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UNIVERSIT JEAN MOULIN LYON 3 / Facult de Droit
LICENCE EN DROIT, 1er SEMESTRE
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS des origines la fin de lAncien Rgime. Ch LAURANSON-ROSAZ, Professeur. Chr.
Plan du Cours 1re partie n u rs e

AVANT-PROPOS justificatif et mthodologique
1. Pourquoi ce cours ? Quel est son intrt ? 2. Comment ? mthodologie, sources du droit, chronologie, plan.
Premire Partie : Les Origines. De lAntiquit au Moyen ge [ jusquen lan Mil ] Chapitre 1. Le legs de lAntiquit
Section 1. Avant Rome : lAntiquit mditerranenne orientale 1. LOrient ancien : gypte, Msopotamie, Isral 2. La Grce Section 2. Rome et le droit romain 1. Lancien droit romain (du 8e s. au milieu du 2e s. av. J.-C.) 2. Le droit classique (milieu du 2e s. av. J.-C. fin du 3e s. ap.) 3. Le droit tardif du Bas-Empire (fin du 3e s. fin du 6e) Section 3. De la Gaule la France 1. La romanisation : la Gaule romaine 2. La christianisation : la Gaule chrtienne 3. Les Grandes invasions : la Gaule barbare
Chapitre 2. Le premier Moyen ge (5e-10e sicles). Lincubation de lidentit juridique occidentale

Section 1. Les nouvelles sources du droit 1. Des droits privs nationaux : A. Lois germaniques. B. Lois romaines 2. De la personnalit la territorialit des lois Section 2. Pouvoir et royaut : des royaumes barbares lEmpire carolingien 1. La conception du pouvoir lpoque franque. A. Le temps des rois chevelus ou la conception du pouvoir chez les Mro. B. Thocratie et renaissance de lEmpire aux temps carol. 2. Le gouvernement et ladministration du regnum Francorum A. Le gouvernement : Palais, maires et conseils. B. Ladministration : comtes, vicomtes, vicaires et missi dominici ________________________________________________________________________________
Deuxime Partie : DU MOYEN GE LANCIEN RGIME (11e-18e sicles)

[ fera lobjet dun second document-plan ]
UNIVERSIT JEAN MOULIN LYON 3 / Facult de Droit
LICENCE EN DROIT, 1er SEMESTRE

HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS des origines la fin de lAncien Rgime . Chr. LAURANSON-ROSAZ, Professeur.
Plan
du
Cou rs 2
Deuxime Partie : DU MOYEN GE LANCIEN RGIME (10e-18e sicles)

Introduction : Rappels chronologiques (le contexte historique)
Chapitre 1. Les sources du droit

Section 1. La coutume Section 2. Le droit romain savant Section 3. Les ordonnances royales Section 4. Le droit canonique
Chapitre 2. Le nouvel ordre social

Section 1. Les 3 ordres 1. Clerg : A. La chrtient mdivale. B. Clercs sculiers et clercs rguliers 2. Noblesse : A. La condition nobiliaire. B. Les privilges nobiliaires 3. Tiers tat (les humbles, des serfs aux bourgeois) Section 2. Fiefs et seigneuries (le systme fodal u fodo-vassalique) 1. La tenure noble ou fief. A. Jusquau 12e sicle B. A partir du 12e sicle 2. Les tenures non nobles : A. servile. B. roturire ou censive. C. Lalleu Section 3. Les villes et lmancipation urbaine. 1. Le mouvement dmancipation urbaine : A. Les causes du mouvement. B. Les ractions au mouvement 2. Les consquences de lmancipation A. Les diffrents types de villes : communes, villes franches, consulats B. Les privilges obtenus
Chapitre 3. Les institutions royales

Section 1. La fonction royale (le ministerium regis) 1. Le sacre : A. La crmonie. B. La signification du sacre 2. Souverainet et indpendance : le retour de la monarchie A. De la suzerainet la souverainet. B. Indpendance du roi 3. Les rgles de transmission de la couronne : A. Hrdit. B. Anesse. C. Masculinit. D. Indisponibilit de la couronne. E. Continuit Section 2. Le gouvernement captien 1. Les grands officiers de la couronne : A. snchal. B. chancelier. C. conntable. D. autres. 2. La cour du roi (curia regis) A. La curia regis primitive. B. Lvolution de linstitution ( partir du 13e sicle). 1. Les pairs de France. 2. Un personnel spcialis. 3. Le parlement. 4. La chambre des comptes. 5. Les baillis royaux. 6. Le conseil du roi 3. Les tats Gnraux Section 3. Ladministration du royaume 1. Prvts. 2. Baillis et snchaux 3. Enquteurs royaux 4. Gouverneurs
HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS 5 e-18e SICLES
UNIVERSIT JEAN MOULIN LYON 3
Facult de Droit LICENCE EN DROIT, 1er SEMESTRE

HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS Des origines la fin de lAncien Rgime.
Chr. LAURANSON-ROSAZ
Professeur lUniversit Jean Moulin Lyon 3
AVANT-PROPOS
JUSTIFICATIF ET MTHODOLOGIQUE Il faut clairer lhistoire par les lois, et les lois par lhistoire
(Charles-Louis de Secondat, baron de Labrde et de) Montesquieu
Pourquoi ce cours et quel est son intrt en facult de droit ? Comment laborderons-nous ?
1. Pourquoi ? Le droit et lhistoire

Ce cours dintroduction historique au droit en 1er semestre de Licence en Droit est une nouvelle version du cours traditionnellement enseign en premire anne de DEUG (rforme LMD. Cf. texte dAndr Castaldo, encadr infra, p. 8). Mais en facult de Droit pourquoi un cours dhistoire ? Rpondre cette question, cest voquer les rapports entre le droit et lhistoire. Le droit est un phnomne social. Lhomme est fait pour vivre en socit : il ny a pas de socit humaine qui nait un droit. Ubi societas, ibi jus ( o il y a une socit, il y a un droit). Le droit, lune des branches les plus importantes de la sociologie (tude de la socit), peut se dfinir comme lensemble des rgles qui ordonnent les intrts des hommes dans leurs rapports sociaux. Chaque socit (societas), aujourdhui comme dans le pass, est organise, structure (structures sociales, politiques, administratives) et confronte des problmes structurels : faire rgner lordre, assurer la justice, dterminer la forme des actes juridiques privs rglant les rapports des individus entre eux. Elle y rpond selon des modalits diverses, selon ses conceptions en matire dordre, de pouvoir, de dmocratie, comme le montre lvolution de la notion dtat. Lhistoire du droit, qui nest quun aspect de lhistoire gnrale, politique et sociale, est une branche part, spciale, mais indispensable au droit. Il est en fait plus juste de parler dhistoire des institutions, le mot droit tant trop restrictif (car on pense surtout au droit priv). Lhistoire des institutions, cest ltude des structures (politiques, administratives, juridiques) dune socit, un moment donn. Mais cest aussi ltude de lvolution de ces structures, des changements qui se produisent dans le droit, et surtout du pourquoi des changements. En effet, malgr linstinct conservateur des praticiens, les rgles du droit ne peuvent demeurer immuables : relatives, elles doivent sadapter aux changements de la socit, aux nouvelles donnes conomiques, aux nouvelles ides, aux nouvelles valeurs. Cest la justice qui exige cette adaptation constante ; les vieilles rgles, qui ne rpondent plus un intrt lgitime, doivent tre abroges : ainsi lvolution juridique en matire de peine de mort ou davortement lie lvolution des murs. Cette adaptation se fait progressivement par volution, ou brusquement, par rvolution. Institutions et socits tant lies, il est inconcevable dtudier le droit, les institutions, sans tudier la socit et son volution (le droit du mariage sans les murs sexuelles, le statut des femmes sans la morale). On parle dhistoire des institutions et des faits sociaux, conomiques, culturels, mentaux Ce qui amne comparer les systmes juridiques aussi dans lespace (anthropologie juridique). Faire de lhistoire du droit, cest ainsi aborder beaucoup de domaines du Droit, beaucoup de sujets institutionnels et sociaux se poser beaucoup de questions touchant ltat et lindividu : Comment les hommes vivent-ils en socit ? Quelles sont les structures (tatiques, administratives, judiciaires, financires), les institutions auxquels les membres dune socit sont confronts? Quelles sont les sources de ces structures, du droit, des institutions ?
Quels sont les rapports de lindividu face ltat et ses agents, des gouvernants et des gouverns ? Quelles sont les ides politiques, mais aussi morales, religieuses ? Comment ont-elles volu, subi ou inflchi les institutions ? En ce sens, lhistoire du droit est aussi philosophie : tudiant les liens qui existent entre une socit et son droit, elle fait apparatre les raisons du succs des institutions et de leur dclin ; elle permet ainsi de relativiser certaines notions (nation, patrie, rvolution, dcadence), de revenir sur certains prjugs1. Un recul est ncessaire, face lcoulement du temps, do limportance de la chronologie
2. Comment ? Mthodologie
Introduction historique au droit signifie plus quune simple initiation au droit, son univers, son vocabulaire bien particulier et prcis, ses grands principes, sous un angle historique, en montrant plus prcisment ses origines : Il convient de dire deux mots des instruments de connaissance des droits antrieurs : cest la question des sources du droit, et plus gnralement des sources de lhistoire. Aprs quoi nous dfinirons le cadre chronologique de ce cours.
a) Les sources du Droit et celles de lHistoire du Droit

Pour un juriste, lexpression sources du droit dsigne les modes de formation de la rgle de droit que sont la loi, coutume, la doctrine et la jurisprudence.
Rappels : La loi (lex/legis, de legere, lire) est une dclaration de lautorit publique qui impose une rgle de droit en termes abstraits et impratifs. Lautorit qui appartient le pouvoir lgislatif varie suivant les peuples et les temps : assemble populaire, roi, seigneur, parlement. Parfois la loi se contente de consacrer une ancienne coutume dans un texte crit ; souvent aussi elle prtend transformer lordre tabli pour le remplacer par un ordre nouveau. La coutume (consuetudo/-inis/-inem, usage) fonde le droit sur des prcdents, contrats ou jugements, qui ont dj rgl des cas particuliers poss par la vie sociale. Des prcdents rpts se dgage une rgle qui doit tre observe. La doctrine (doctrina, de docere, enseigner), cest lopinion des juristes, qui par leurs travaux exposent, interprtent, modifient le droit. Les Romains parlaient de science du droit , juris prudentia : La jurisprudence (ci-dessus) enfin, dsigne de manire moderne les dcisions des tribunaux, lesquelles peuvent aussi influencer plus ou moins fortement le droit.
NB Dans lhistoire et dans lespace, suivant les poques et les systmes juridiques, suivant les poques, la place prpondrante appartient au droit coutumier ou au droit lgislatif, la doctrine et la jurisprudence ayant aussi leur rle pour des socits plus volues. Les civilisations encore frustes ont peu de lois crites. Mais mme dans les socits volues des temps modernes (depuis le 16e sicle), o rgne la loi, il y a encore place pour la coutume, car le lgislateur ne peut pas tout prvoir : les coutumes se forment pour suppler aux lacunes de la loi, pour les pallier. En fonction de la place accorde telles ou telles sources du droit, de la conception du droit et du pouvoir, on distingue plusieurs systmes juridiques : - dune part les droits romanistes et ceux qui leur sont apparents : ainsi la common law et les droits socialistes des pays tendance communistes.
1 Cf. Fernand BRAUDEL, Lidentit de la France, Paris, 3 vol., 1986, introduction.
- dautre part les nombreux systmes juridiques qui existent ou ont exist ailleurs dans le monde : ainsi les droits non occidentaux, surtout les droits musulman, hindou, chinois et africains.
[cf. encadr p. 6-7]
De manire plus gnrale, les sources de lHistoire (et donc de lhistoire du droit), ce sont les documents qui permettent de la connatre : outre les objets, qui relvent plutt de larchologie ou de la musographie (par exemple une urne voter), il y a essentiellement des textes, conservs en archives/bibliothques ou chez des particuliers : ce sont des originaux ou des copies, des textes indits ou publis. Sans oublier les nouveaux mdias (enregistrements audio-visuels, informatique, internet). ct de sources directes que sont les sources narratives, qui racontent lhistoire (annales, chroniques, biographies), il y a des sources plus juridiques, qui tmoignent de lactivit dune poque en matire de droit public ou de droit priv, manant du pouvoir ou des particuliers : lois, chartes, contrats) On parle de sources instrumentaires ou diplomatiques2. Enfin, les sources dites annexes ou auxiliaires de lhistoire intressent aussi lhistorien du droit : larchologie dj cite, la chronologie (tude de la manire de noter le temps, de dater), la toponymie (science des noms de lieu), lanthroponymie (noms de personnes), la gographie historique (volution des circonscriptions politiques et administratives) et lhistoire conomique, la linguistique historique, la gnalogie, lhraldique, la sigillographie, la numismatique, lpigraphie etc.
* Pour illustrer le propos, prenons un seul exemple : une monnaie romaine de la fin du Ier sicle avant notre re. Elle est la fois objet et texte. Cest un original, connu ; son tude relve de plusieurs des sciences auxiliaires numres : numismatique, archologie, pigraphie
Lavers reprsente Octave Auguste couronn, avec la mention CSAR IMP ; au revers est figur un aigle aux ailes dployes, symbole de la Rome impriale, avec la mention AVGVSTVS. Son iconographie illustre la prise du pouvoir imprial par Octave, neveu de Csar, lorsquil sest proclam Auguste en sarrogeant lauctoritas en 27 av. J.-C. : on sait quil a aussi obtenu le pontificat suprme et la potestas tribunicienne. La monnaie est un aureus, monnaie dor valant 25 deniers, frappe partir de Jules Csar et pesant environ 7 grammes Elle est datable dentre -27 et +14, dates du rgne dAuguste. La monnaie est un insigne majeur du pouvoir, le droit de la battre est un droit rgalien, au mme titre que ladministration de la justice, la leve de larme ou celle de limpt (pay en monnaie : rendez Csar ). La monnaie renseigne ainsi lhistoire du droit Rome.
b) Le cadre chronologique
Lhistoire du droit est divise en priodes, en tranches de temps. Cette division, faite pour faciliter lexpos, est arbitraire, les institutions ne se transformant que progressivement dans une volution parfois assez lente ; il ny a pas une date donne de changement densemble. Le cours sera divis en 2 parties, selon la traditionnelle partition des tudes juridiques : 1 Une premire partie scrutera les Origines du droit franais (jusquen lan Mil) : - On rappellera dans un premier chapitre le legs de lAntiquit, son hritage : venu de lAntiquit proche-orientale et grecque, puis de Rome et du droit romain (jusquau 5e sicle de notre re). - Le second chapitre tudiera le premier Moyen ge (du 5e au 10e sicle) : cette priode dun demimillnaire voit les principes politiques et juridiques lgus par Rome (tat et droit) se diluent progressivement, mls aux usages germaniques et aux prceptes chrtiens. Cest la priode dincubation de lidentit juridique de la France, et par-del de lEurope occidentale. 2 Une seconde partie du cours sera consacre lpoque qui va du Moyen ge lAncien Rgime (des lendemains de lan Mil la fin du 18e sicle).
2 Du latin diploma, du gr. diploma, m. s., de diplomos, double, parce que les actes taient gnralement plis en deux
Avant dentamer ltude historique du droit franais, il convient de prciser les ouvrages auxquels ltudiant pourra utilement se reporter pour complter ce cours.
Bibliographie
Manuels dhistoire gnralistes : Georges DUBY (dir.), Histoire de la France, Paris, Larousse, 1987. .BOURNAZEL, G .VIVIEN, M.GOUNELLE, P.FLANDIN-BLETY, Les grandes dates de lHistoire de France, Paris, Larousse, 1986. Fernand BRAUDEL, Lidentit de la France, Paris, Arthaud, 1986. Jean SELLIER, Gense dun peuple , dans Atlas historique des provinces et rgions de France. Gense dun peuple, Paris, La Dcouverte & Syros, 1997. La revue mensuelle LHistoire, la meilleure revue de vulgarisation, faite par des universitaires. Histoire de France sur le site internet Wikipedia : http://fr.wikipedia.org/wiki/France#Histoire Manuels dintroduction historique au droit : Brigitte BASDEVANT-GAUDEMET et Jean GAUDEMET, Introduction historique au droit, Paris, LGDJ, 2e d. 2003. Christian BEAUDET, Introduction gnrale et historique ltude du droit, Paris, Centre de publications univ., 1997. Jean-Marie CARBASSE, Introduction historique au droit, paris, PUF, coll. Droit fondamental, 3e d. 2001. ID., Histoire du droit, paris, PUF, coll. Que sais-je ? (n 3828), 2008. Andr CASTALDO, Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, Prcis Dalloz, 1999. ric GASPARINI et ric GOJOSSO, Introduction historique au Droit et aux Institutions, Paris, Gualino, 2005. Jean GAUDEMET, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, Montchrestien, Domat droit public, 3e d. 2001. Jean GILISSEN, Introduction historique au droit, Bruxelles, Bruylant, 1979. Jean HILAIRE, Introduction historique au droit et Histoire des institutions publiques, Paris, Dalloz, Mmentos, 10e d., 2005. Andr LECA, La gense du droit, Aix-Marseille (Presses universitaires), 1998. Claire LOVISI, Histoire du droit. Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, Cours Dalloz Srie Droit public, 2001. Albert RIGAUDIERE, Introduction historique ltude du droit et des institutions, Paris, conomica, 3e d. 2006. Norbert ROULAND, Introduction historique au droit, Paris, PUF, Droit fondamental, 1998. Sylvain SOLEIL, Introduction historique aux institutions, IVe-XVIIIe sicle, Paris, Flamarion, Champs-Universit, 2002. Jean-Louis THIREAU, Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, Champs-Universit , 2001. Raoul-C. VAN CAENEGEM, Introduction historique au droit priv, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1998. Pierre ALLORANT et Philippe TANCHOUX, Introduction hist. au droit, Paris, Gualino/Lextenso ditions, Mmentos LMD, 2009.
2 Manuels dhistoire du droit gnraux ou spcialiss :

Outre les manuels classiques du sicle dernier (Alfred ESMEIN, Jean DECLAREUIL, mile CHENON, Auguste DUMAS, Franois OLIVIER-MARTIN, Pierre PETOT, Gabriel LEPOINTE, Jacques ELLUL), on peut se reporter aux ouvrages suivants : Jean BART, Histoire du droit priv de la chute de lEmpire romain au XIXe sicle, Paris, Domat-Montchrestien, 1998. Denis BERTHIAU, Histoire du droit et des institutions, Paris, Hachette, Hachette Suprieur Les Fondamentaux, 2004. Jean-Marie CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, Paris, PUF, Droit fondamental, 2000. Benot GARNOT, La justice en France de lan Mil 1914, Paris, Nathan, Universit Histoire 128, 1993. Franois GARRISSON, Histoire du droit et des institutions, Paris, Montchrestien, 1977. Jean-Louis HAROUEL, Jean BARBEY, ric BOURNAZEL, Jacqueline THIBAUT-PAYEN, Histoire des institutions de lpoque franque la Rvolution, PUF, 6e d. 1997. Olivier GUILLOT, Yves SASSIER et Albert RIGAUDIERE, Pouvoirs et institutions dans la France mdivale. 1. Des origines lpoque fodale [OG / YS] ; 2. Des temps fodaux aux temps de ltat [AR], Paris, A. Colin, collection U, 1994. Jean HILAIRE, Histoire des institutions judiciaires Paris, Les Cours de droit, 1994. Jean IMBERT, Histoire du droit priv, Paris, PUF, Que sais-je ?, 1re d. 1950. Philipe JESTAZ, Le droit franais, Paris, Dalloz, 1996. Anne LEFEBVRE-TEILLARD, Introduction hist. au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF, Droit fondamental, 1996. Henri LEGOHEREL, Histoire du droit public franais, Paris, PUF, Que sais-je ?, 1re d. 1986. Paul OURLIAC et Jean-Louis GAZZANIGA, Histoire du droit priv franais de lAn mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985. Anne-Marie PATAULT, Introduction historique au droit des biens, Paris, PUF, Droit fondamental, 1989. Jean-Pierre ROYER, Histoire de la justice en France, Paris, PUF, Droit fondamental, 1996. Philippe SUEUR, Histoire du droit public franais, XVe-XVIIIe sicle, Paris, PUF, 1993. Michel VILLEY, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1978-1979. Pour le vocabulaire, il est conseill de se munir dun ouvrage correspondant, afin de retrouver commodment les dfinitions indispensables. Citons lindispensable Lexique des termes juridiques, sous la dir. de Serge GUINCHARD et Gabriel MONTAGNIER (Paris, Dalloz, 12e d. 1999). Signalons aussi lutile Petit vocabulaire d histoire du droit franais, publi jadis par Gabriel L EPOINTE , et surtout le Dictionnaire dHistoire du Droit et des institutions publiques de mes collgues lyonnais Agns B ABOT (), Agns B OUCAUD -M AITRE et Philippe D ELAIGUE , Paris, Ellipses, 1 re d. 2002.
Les grands systmes juridiques.

a) Les droits romanistes (ou romano-germaniques). Le droit franais appartient un ensemble, une famille de systmes juridiques quon appelle gnralement les droits romanistes, en raison de linfluence exerce par le droit romain sur leur formation. Ils sont issus pour une large part de la science romaniste du droit qui sest dveloppe dans les universits des pays latins et aussi des pays germaniques. En raison de limportance de ces derniers pays dans le dveloppement de la science juridique la fin du Moyen Age, aux temps modernes et au 19e sicle, on appelle souvent cette famille de droits, la famille romano-germanique. Les Anglais lappellent le civil law system (droit civil ou continental) par opposition leur common law. La quasi-totalit des droits des pays europens (le continent dirons-nous pour simplifier) appartient la famille romaniste, sauf le droit de lAngleterre (le common law) et de lIrlande et sauf aussi le droit des pays tendance communiste de lEurope orientale o sest form, depuis quelques dizaines dannes, un systme de droit socialiste. Appartiennent donc la famille romaniste de droit, outre les droits franais et belges, les droits italiens, espagnols, portugais et grecs dans le sud de lEurope, et les droits allemands, autrichiens, suisses, nerlandais, danois, sudois, finlandais, norvgiens et cossais dans le centre et le nord de lEurope. Cf. CARTE & documents annexes Le systme de droit romaniste sest impos hors dEurope aux pays qui ont t coloniss par des pays dEurope continentale : pays dAmrique latine, Louisiane (aux U.S.A.), Canada franais (Qubec), pays africains coloniss par la France, la Belgique ou le Portugal, Afrique du Sud, etc. b) Le Common Law. (cf documents annexes) Le systme du common law est n en Angleterre, surtout par laction des tribunaux royaux au bas Moyen ge (13e-l5e sicles). Cest un judge-made law, cest--dire un droit form par les juges ; la source principale du droit y est la jurisprudence, le prcdent judiciaire. Le common law a chapp dans une large mesure linfluence du droit romain et de la science juridique des universits mdivales et modernes. Les concepts juridiques et la terminologie du common law sont trs diffrents de ceux des systmes juridiques de la famille romano-germanique . Le common law est devenu le droit de tous les pays qui ont t domins ou coloniss par lAngleterre, notamment le Pays de Galles, lIrlande, les tats-Unis (sauf la Louisiane), le Canada (sauf le Canada franais), lAustralie, la Nouvelle-Zlande, de nombreux pays africains. (CARTE). c) Les droits des pays socialistes tendance communiste Un systme juridique nouveau est n en Russie aprs la Rvolution de 1917. Bas sur une nouvelle doctrine philosophique et politique, le marxisme-lninisme, le droit de lU.R.S.S. est un systme rvolutionnaire de droit, tendant bouleverser les fondements de la socit par la collectivisation des moyens de production ; il tend instaurer une socit communiste, dans laquelle il ny aura ni tat, ni droit, par la disparition des contraintes dans les relations sociales. Pour passer de la socit capitaliste la socit communiste, une phase intermdiaire est toutefois ncessaire, dj reconnue par Marx et surtout analyse par Lnine. Durant cette phase, ltat doit raliser, par la dictature du proltariat, les rformes ncessaires par voie lgislative en laborant un droit socialiste . Linfluence du systme romaniste de droit reste cependant considrable sur les droits socialistes, notamment dans les concepts et la terminologie juridiques. La plupart des Rpubliques populaires (ou pays de lEst) qui sont nes partir de 1945 ont adopt un systme juridique inspir de celui de lU.R.S.S. : Pologne, Tchcoslovaquie, Hongrie, Roumanie, Bulgarie, etc. Les systmes juridiques des deux derniers bastions du communisme, la Chine et Cuba prsentent des particularits en raison de linfluence de la conception traditionnelle du droit dans ces pays ; il en est de mme, pour dautres raisons, de la Serbie, dernier vestige de lExYougoslavie, ou de la Core du Nord. Il va sans dire que la chute du mur de Berlin, en 1989, puis lcroulement de tous les rgimes communistes de lEurope de lest, a entran depuis de considrables changements dans les droits des pays concerns. Lentre de la plupart dentre eux dans la communaut europenne les a videmment accentus. d) Le droit musulman. Le droit musulman est, comme le droit hindou et le droit chinois, un systme dans lequel la distinction entre droit et religion est quasi nulle ; on les appelle gnralement des droits religieux . Le droit musulman est le droit des Musulmans , cest--dire de la communaut des fidles professant la religion islamique. Les Musulmans observent un ensemble de rgles de vie drivant du Coran, la Loi divine ; ces rgles sont des rgles morales, religieuses et sociales, juridiques.
N au 7e sicle, dabord en Arabie, ensuite (8e s.) dans les territoires dAfrique et dAsie conquis par lIslam, le droit musulman sest surtout dvelopp par lidjm, laccord unanime de la communaut musulmane, en fait celui des docteurs de la loi ; des variantes dans linterprtation des textes ont cependant fait natre quatre rites orthodoxes et plusieurs rites plus ou moins hrtiques : sunite, hanfite, malkite, chefrite, hanbalite, et chiite (ce dernier considr comme hrtique par les prcdents). Malgr ces diversits, le droit musulman a thoriquement conserv une grande unit, nonobstant ltendue des territoires dans lesquels il a t et est encore appliqu : Afrique du Nord, Turquie, Sud-ouest de lAsie, Turkestan, Iran, Pakistan, Bangladesh, une partie de lIndonsie. Depuis le 10e sicle, le droit musulman est rest statique, fig, donc trop souvent inadapt aux problmes de la vie conomique moderne, ce qui a entran un recours aux droits europens, titre de droit subsidiaire, au cours des 19 e et 20e sicles. Cf. document annexe. e) Le droit hindou (ou indien). Le droit hindou est le droit de la communaut religieuse brahmanique, appele aussi hindouste. Il est appliqu surtout en Inde et dans quelques parties du Sud-est asiatique. La religion hindoue impose ses fidles une certaine conception du monde et des rapports sociaux, base notamment sur lexistence de castes. Les rgles de comportement y apparaissent sous forme de principes religieux qui remplacent les normes juridiques. Ces prceptes sont tirs de textes sacrs trs anciens (srutis), comprenant notamment les Vedas, crits entre 1500 et -500. Linterprtation de ces textes a donn naissance une abondante littrature dans laquelle on trouve des livres de caractre plus strictement juridique, les Dharmasastra, le Maaharaba bodisedva. Le droit hindou est rest appliqu en Inde sous la colonisation britannique. Le dveloppement politique et conomique de la Rpublique de lInde, constitue en 1947, pose des problmes dadaptation complexes. f) Le droit chinois. Dans la Chine traditionnelle, le droit ne jouait quun rle secondaire dans la vie sociale ; lessentiel y tait le li, savoir les rgles morales de convenance et de biensance, qui imposent un comportement en harmonie avec l ordre naturel des choses . Cette conception, ne surtout de la pense de Confucius (6e s. avant J.-C.), sest maintenue jusquau 20e sicle. cette conception sest oppose, partir du 3 e sicle avant J.-C. celle des lgistes, dfenseurs de la prpondrance des lois, le fa ; ce sont presque uniquement des lois pnales, prvoyant des peines trs lourdes et souvent cruelles contre ceux qui troublent lordre social. Dans la suite, les Confucianistes parvinrent imposer leur conception aux Empereurs, confucianiser les lois ; les 20 sicles dhistoire du droit chinois sont constitus par la prpondrance alternative du li et du fa, aussi par des efforts pour fusionner le li et le fa. Leuropanisation du droit chinois, savoir tout dabord linfluence des droits occidentaux, ensuite depuis 1949 celle des droits socialistes, semble tre reste superficielle ; depuis 1958 on assiste au dveloppement dune nouvelle conception du li, ce qui explique en partie la diffrence entre le communisme de lU.R.S.S. et celui de la Chine. Dautres rgions dAsie ont connu une volution du droit similaire celle des droits chinois et hindou, surtout le Japon et lAsie du Sud-est (Birmanie, Siam, Cambodge, Vietnam, etc.), les influences chinoises et hindoues sy sont croises avec des lments propres des systmes juridiques plus archaques et avec les caractres spcifiques du Bouddhisme. Leuropanisation du droit y a t gnralement plus considrable quen Chine, surtout au Japon. g) Les droits africains. Les droits des peuples de lAfrique Noire et de Madagascar sont des systmes juridiques gnralement plus archaques que les droits religieux de lAsie et de lIslam. Droits archaques, mais non primitifs [cest en fait le problme des origines du droit, et plus gnralement celui de ltude des peuples sans criture], car ils ont connu, eux aussi, une longue volution interne, avec des volutions ascendantes et descendantes souvent trs complexes. Il est dailleurs difficile dtudier ces volutions, car les droits africains sont des droits non crits. La base essentielle de ces systmes juridiques est la cohsion du groupe la famille, le clan, la tribu, lethnie, dont la solidarit interne dicte la plupart des rapports sociaux. La coutume y est la source presque unique du droit ; il y a en Afrique un nombre trs lev de droits coutumiers diffrents, arrivs dailleurs des stades diffrents dvolution. Coloniss tantt par les Musulmans, tantt par les Europens, les peuples africains ont subi linfluence des systmes juridiques de leurs colonisateurs. Depuis laccession lindpendance, au cours des annes 1955-1965, les tats africains cherchent des solutions nouvelles, les uns dans la rupture avec leurs droits traditionnels, dautres dans la conciliation de systmes juridiques souvent trs diffrents les uns des autres, dautres enfin dans la recherche dune authenticit africaine.
Andr Castaldo, Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, 1998. Avant-propos.

Une nouvelle matire
Lintroduction historique ltude du droit, tout rcemment introduite dans les programmes, ne remplace pas le cours classique d histoire du droit et des institutions. Mais hasard ou fait intentionnel ? cette nouvelle matire apparat un moment o, devant les perspectives qui soffrent en particulier aux populations d Europe, il est tentant de faire le bilan des expriences passes et, peut-tre, de chercher refonder la socit moderne. Plus prcisment, la mise en cause, plus ou moins profonde et plus ou moins ressentie, d une part, des cadres nationaux, en particulier pour ce qui est des sources du droit et, d autre part, labandon trs gnral de lindividualisme juridique au profit d une socialisation du droit, conduisent sinterroger sur les principes qui, depuis deux sicles, ont guid la socit franaise. Cette interrogation, pour tre fructueuse, doit remonter assez loin, car la conception de l tat, des rapports juridiques entre citoyens et tat, et entre citoyens eux-mmes, est fonde depuis la Rvolution franaise sur une opposition complte par rapport aux principes de lAncien rgime. Les institutions dmo-librales reposent en effet sur lhomme, considr comme un individu, ceci aussi bien au point de vue du droit public que du droit priv : or, la socit d avant 1789 tait btie sur une conviction inverse, puisque le groupe y primait. De plus, poursuivant certes une volution ancienne, la socit franaise sest lacise, non sans difficults d ailleurs. Il convient donc, afin d apprcier les valeurs qui sous-tendent les institutions actuelles, de remonter assez haut dans le temps : lintroduction historique au droit, dont l objet est large, permet d aborder cette ambition.
Le rle de l enseignement suprieur

La prsence d enseignements caractre historique dans le cursus des tudes juridiques ne peut tonner. La vocation des tudes suprieures, quel quen soit lobjet, est en effet double : dune part, ces tudes tendent l acquisition de connaissances d ordre scientifique ou technique, en vue d un exercice professionnel et, d autre part elles entendent doter lesprit d une culture, certes en rapport avec cet objet, mais qui, au premier abord, parat toujours quelque peu loigne des strictes proccupations utilitaires. a) La lgitimit du maintien de cette exigence de culture se justifie traditionnellement par la ncessit d lever le niveau intellectuel partir d une rflexion d ordre purement spculative ; cet effort porte sur des donnes abstraites qui, en quelque sorte, encadrent lobjet spcifique des tudes entreprises. En ce sens, toute culture prsente un intrt en soi, puisquelle vise dvelopper les aptitudes intellectuelles qui permettront de faciliter une spcialisation professionnelle. b) Cet objectif se discute dautant moins que la socit moderne exige, soit que cette spcialisation soit entretenue tout au long de son exercice, soit mme qu elle n empche pas une volution professionnelle plus au moins importante par rapport la formation initiale. Or, seule la matrise d une culture permet lune et lautre de ces ncessits. c) Enfin, une troisime raison, moins souvent avance, justifie cette exigence de culture. Elle est le seul moyen, en milieu universitaire, de tenter de compenser la distorsion qui existe entre, d une part, le recrutement des tudiant(e)s en milieu universitaire, auxquels aucun examen d entre nest impos, et, d autre part, laccession par voie de concours aux Grandes coles, concours dont les programmes reposent prcisment sur la matrise de cultures plus ou moins spcifiques de grandes orientations. La raison de l exigence d une matrise de connaissances gnrales tient donc plusieurs proccupations, dont le dnominateur commun est la conviction que, sans elles, le niveau professionnel obtenu par les tudiant(e)s lissue de leur cursus universitaire et les responsabilits qu ils seront appels exercer dans leur vie professionnelle seraient moindres si lenseignement suprieur navait pour objet que lacquisition de connaissances pratiques.
Les tudes juridiques : droit et histoire

Les tablissements denseignement suprieur dominante juridique dispensent, conformment l exigence qui vient dtre indique, une culture juridique, et ce de deux faons. a) Lexpos des matires voues ltude du droit tel quil se prsente lpoque contemporaine ne peut se dispenser, afin prcisment d en faire ressortir lintrt, d apporter un clairage qui, ncessairement, dborde le seul cadre juridique. Afin de faire comprendre une institution juridique, et ventuellement de la critiquer, on ne peut se dispenser de recourir aux sciences auxiliaires du droit. Ces dernires incluent sans cesse de nouveaux champs, mais, plus ou moins, le droit positif est constamment clair pa r lhistoire. La prsentation dune sorte de "photographie" exclusive du droit positif aurait une valeur intellectuelle trs pauvre et mme un trs faible intrt pratique, faute den saisir la rationalit ; pour cette raison, aucun enseignement na recours cette mthode, qui tournerait le dos lun des grands principes des institutions humaines : leur relativit. b) Cette ncessit explique aussi la prsence, dans lorganisation gnrale des tudes juridiques, de matires qui nont pas essentiellement pour vocation de dcrire et expliquer le droit positif. Pour sen tenir lhistoire, voici plus d un sicle quelle fait lobjet denseignements spcifiques qui, bien entendu, ont pour ambition et lgitimit dtre autant d introductions ltude des grandes matires, tant du droit public que du droit priv. Ces enseignements historiques visent, non l accumulation pour elle-mme de connaissances, mais permettre, partir de cellesci, dont lacquisition dun minimum est indispensable, une rflexion sur lvolution du droit, en replaant un systme juridique dtermin dans son contexte historique. c) La matire historique, applique ltude du droit ou, plus gnralement, des institutions, repose sur deux principes : 1) Pour une poque donne, on estime que le droit forme un systme, plus ou moins achev, plus ou moins cohrent, qui englobe tous les aspects juridiques de la socit. Il existe ncessairement, pour toute priode historique, une correspondance entre le droit public et le droit priv, quoique le lien puisse tre relativement lche : ce que montre par exemple le rapport entre lesprit du droit public et celui du droit priv dans le Haut empire romain. Quelquefois, au contraire, le rapport est troit : cest le cas de la lgislation de droit priv de la Rvolution franaise. 2) Le recours lhistoire suppose galement que celle-ci est rationnelle ; que son dveloppement, tel quon le constate a posteriori, est logique. Cette conviction nest vrai dire que le rsultat d un postulat : lexprience vcue des socits humaines est sans doute beaucoup trop courte pour permettre une vrification. Cette rserve nest cependant quintellectuelle, car les ncessits de laction humaine font quen fait, la rationalit de lhistoire est accepte comme un vritable principe. On peut donc raisonner sur lhistoire.
Premire Partie
LES ORIGINES ES De lAntiquit au Moyen ge. e. Chapitre Premier Le legs de lAntiquit. .

Le droit franais, comme tous les droits occidentaux, trouve ses origines dans lAntiquit, priode qui stend du 4 e millnaire avant notre re (vers -3500) jusquau milieu du 5 e sicle aprs1. cet gard, le Bassin Mditerranen a t un vritable creuset juridique, lEmpire romain ayant rcupr lhritage de tous les droits de son pourtour : gyptien, babylonien, hbraque, grec, africain En ce sens, les expriences de lOrient ancien et de la Grce puis de Rome 2 ont fourni un substrat encore bien vivant, dont le rapide rappel simpose : cest le legs de lAntiquit. Il nest pas question dtudier en dtail cet hritage : nous lvoquerons simplement, pour mieux terminer par la Gaule romaine
Traditionnellement (cf. plus loin), le droit franais trouve ses origines dans la Gaule romaine, l apport du christianisme et les consquences des migrations barbares. Il faut replacer ces origines dans un cadre plus large : l Europe, la civilisation occidentale, plus largement, et mme lesprit moderne tel quil prside dsormais aux destines du monde, sont les produits dune histoire particulire. Ne parle-t-on pas de civilisation judo-chrtienne ? Lexpression, quoique juste, est trop rductrice, car il faut immdiatement complter la liste des facteurs qui ont permis lapparition et le dveloppement de cet esprit : il est en effet li la constitution de socits politiquement organises . A. C ASTALDO, Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, 1999, introduction. 2 J. GAUDEMET, Institutions de lAntiquit ; M. HUMBERT, Institutions politiques et sociales de l Antiquit (Prcis Dalloz) ; J. IMBERT, Le droit antique.
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Section 1. Avant Rome : lAntiquit mditerranenne orientale

1. LOrient ancien : gypte, Msopotamie, Isral
Au 4e millnaire avant J.-C., dans la partie orientale du Bassin mditerranen, en gypte et en Msopotamie ce quon appelle Proche Orient ou Moyen Orient , apparaissent les premires structures tatiques du monde, sous forme de cits-tats ( Sumer et en Msopotamie du sud) puis dempires ( Babylone, en gypte). Ce sont des monarchies sacres, qui reposent sur lobissance un monarque, dont le pouvoir redoutable car absolu a un double fondement, militaire et religieux : la lgislation est rpute avoir une origine divine (cf. la stle du code dHammurabi). Ces premires socits politiques ont un caractre agraire prdominant, et les empires sont le produit de la ncessit de domestiquer leau par un effort collectif, incessant et harassant. C et effort justifie une situation gnralise de contrainte, et aucun lien politique nunit vritablement les sujets aux mo narques. Les socits de lOrient ancien ont aussi invent lcriture3. De ce fait, les droits privs de lOrient ancien ont t les premiers dans lhistoire de lhumanit, tre mis par crit, sous forme de codes, Sumer (UrNammu vers 2100 av. J.-C.) et Babylone ( Hammurabi vers -1750). Ces textes rvlent un droit priv archaque, en ce qui concerne lautorit paternelle, linfriorit de la femme (sauf en Egypte) ou les rigueurs du droit pnal (peines corporelles frquentes, de mort ou mutilation, mme si le talion est de plus en plus remplac par des peines pcuniaires). En revanche, on observe des aspects beaucoup plus volus, dordinaire lis des socits plus librales : ainsi la proprit individuelle est connue et le droit des obligations est perfectionn : le code dHammurabi est un code de marchands, o la thorie des obligations est extrmement bien construite. Le droit commercial babylonien est lorigine de la plupart des droits commerciaux postrieurs. Cest aussi dans ces socits quest apparue pour la premire fois une justice publique, qui vince lantique vengeance prive (le talion : il pour il, dent pour dent ) et met en avant le
3 "La majorit des spcialistes placent l'apparition de l'criture au moment o les hommes prouvent le besoin de comptabiliser les denres stockes dans le but de les vendre. Ils se sdentarisent et organisent une vie urbaine ncessitant une comptabilit pour l'entretien des digues et la construction des palais et des temples". Pascal VERNUS (dir.), Les premires cits et la naissance de l'criture. Actes du colloque du 26 septembre 2009, Muse archologique de Nice-Cemenelum, 2011. Cf. aussi Michel RENOUARD, Naissance des critures, Paris, 2011.
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principe de lindividualisation de la faute, donc de la sanction. Il existe enfin une certaine volont sociale des monarques lgislateurs, en Msopotamie comme en Egypte : ainsi, pour la premire fois est pratique la tarification des salaires et des prix ou la remise des dettes des personnes pauvres. Les empires orientaux nous ont aussi laiss lide dempire universel, avec des tats fdrant plusieurs civilisations et leurs diffrents apports : ainsi lempire perse, celui dAlexandre le Grand, puis lempire romain ou celui de Charlemagne (infra). Bien que composante de ces empires orientaux, sinon trs peu indpendante, la royaut hbraque (Isral) a une place part dans lhistoire du droit, autour du Ier millnaire avant J.-C. : par la diffusion de la Bible, cette monarchie va beaucoup plus tard, au haut Moyen ge, donner des rfrences lOccident chrtien : dune part le caractre menemment religieux du pouvoir royal, qui fournira la monarchie franaise son modle et son fondement politique : la thocratie ; dautre part, comme le montre la royaut de David, l ide quun pacte-contrat lie le roi et le peuple. En droit priv, la rgle de la pluralit de tmoins (testis unus, testis nullus), la prohibition de lusure, les empchements mariage pour parent
2. La Grce4
Ce bref aperu du monde proche-oriental montre quune civilisation peut atteindre un trs haut degr sans riger son droit en science autonome. Une observation identique peut tre faite propos de la Grce antique, alors mme que lon y rencontre, pour la premire fois, une rflexion thorique sur le droit. Les Grecs se sont interrogs, notamment, sur la dfinition du droit et sur sa finalit. Cette rflexion a t luvre des philosophes. Mais aucun dentre eux ne sy est consacr exclusivement. Aucun nen a fait lobjet principal de son effort de connaissance. Le droit nest que lune des ma tires abordes par la science universelle quest la philosophie. Celle-ci traite aussi bien de morale ou de sciences naturelles. tout elle applique les mmes mthodes 5.
Contrairement aux monarchies sacres et empires proche-orientaux, les cits grecques, au premier rang desquelles Athnes, ont su, pour la premire fois dans lhistoire, intgrer lindividu au pouvoir, ly associer au lieu de ly assujettir (sauf exception spartiate). Cest linvention de la dmocratie, qui a eu lieu entre le 7e et le 5e sicle avant notre re (Dracon, Solon, Clisthne, Pricls). Cette invention, qui
4 A. CASTALDO, loc. cit. 5 Claire LOVISI, Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, 2001, introduction.
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sexplique dj par la configuration gographique du pays et le caractre de ses habitants, est lie avant tout la dcouverte de la force du logos, la parole au sens dchange, de contradiction. La pense grecque, qui a exerc une influence indniable sur les doctrines philosophiques et politiques occidentales, commencer par celles de Rome, a ainsi conditionn les doctrines proprement juridiques. Les Grecs ont ainsi t les premiers dissocier religion et morale, droit divin et droit humain, grce laction des philosophes. Ctait dune certaine manire linvention de la lacit : les dieux furent relgus dans lOlympe, laissant les hommes se gouverner eux-mmes ; la religion, darchaque, devint spiritualiste et humaniste, oriente tout la fois vers limmortalit de lme et la recherche du bien sur terre. On ne se soumit plus aveuglment aux institutions et aux rgles morales. Les Grecs ont toujours eu plus de got pour le monde des ides que pour celui des ralisations pratiques et notamment des institutions (au contraire des Romains, plus terriens, paysans, qui, ayant moins de got pour labstrait, ont su construire une socit puis un Empire). Cette tendance des Grecs labstraction donne leurs institutions un caractre assez flou. Ce nest pas le moindre paradoxe que la richesse de leurs thories politiques (Platon, Aristote, Xnophon) contraste avec limperfection de leurs structures. Au terme de leur histoire, les empires orientaux, Isral et la Grce se retrouvent fondus dans lEmpire romain, qui englobe tous les pourtours du Bassin mditerranen :
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Section 2. Rome et le droit romain1

Rome et lEmpire romain ont ainsi fait la synthse de tout ce que les autres droits antiques nous ont apport. Aprs avoir conquis tout le Bassin mditerranen, Les Romains ont ralis, aux premiers sicles de notre re, un systme juridique qui atteint un niveau ingal jusqualors. Bien plus que les Msopotamiens, ils ont su formuler les rgles de leur droit et ont rdig de vastes codifications la fin de leur histoire. Sous la Rpublique, Rome a continu le droit public des Grecs. Mais surtout, les Romains ont cr la science du droit (juris prudentia) ; ce que les jurisconsultes romains des 2e et 3e sicles de notre re ont crit, les notions, dfinitions, classifications, principes et thories juridiques quils ont labors, tout cela est encore aujourdhui la base dune importante partie de notre systme juridique (cf. la classification des choses, des biens, les notions de proprit et possession, etc.). Lvolution du droit romain est plus tardive que celle du droit grec ou du droit gyptien ; Rome est encore au stade clanique lpoque o, en gypte et en Grce, le droit a dj atteint une forme individualiste (6e et 5e sicles) ; elle natteindra celle-ci quau cours des 2 et 1er sicles avant notre re, prcisment lorsquelle devient matresse de la Mditerrane. Nous tudierons le droit romain de manire chronologique selon un dcoupage qui traduit lvolution mme de la socit romaine, alors quil ne correspond pas aux diffrents rgimes (royaut -753/-509, rpublique -509/-27, empire -27/+476).
1 Daprs A. CASTALDO, loc. cit. Nous renvoyons aux ouvrages suivants : H.-Cl. FREDOUILLE, Dictionnaire de la civilisation romaine, Paris, Larousse, 1992 ; M. BORDET, Prcis dhistoire romaine, Paris, Colin, 1969 ; J. GAUDEMET, Institutions de lAntiquit, Paris, 1962 ; J. GAUDEMET, Institutions de lAntiquit, Paris, Sirey, 1967 ; M. VILLEY, Le droit romain, Paris, PUF Que sais-je ?, 1945 ; M. DUCOS, Rome et le droit, Paris, Le Livre de Poche, rfrences, 1996 ; B. LANON, Ltat romain, Paris, Nathan, 995.
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1. Lancien droit romain (du 8e s. au milieu du 2e s. av. J-C.)

A lorigine, vers les 7e-6e sicles avant J.-C., Rome est domine par une organisation sociale et politique clanique reposant sur les grandes familles, les gentes2. Lautorit du pre de famille (paterfamilias) y est aussi illimite, une solidarit active (et passive) liant entre eux tous les membres de la gens. La terre, pour autant quelle soit lobjet dune appropriation, est inalinable. Ds le dbut de la Rpublique (5e sicle avant notre re), lvolution est prcipite par le rle grandissant des plbiens, probablement les trangers, marchands et agriculteurs, vivant en marge de lorganisation des gentes. Les conflits sociaux qui opposent les gentes et la plbe aboutissent lgalit politique, religieuse et sociale. Les plbiens obtiennent peu peu la facult dutiliser le mme droit priv que les patriciens, devenant comme eux des citoyens (quirites/cives) : en mme temps, ce droit priv tend rompre avec la solidarit clanique. Lancien droit romain, comme tout droit primitif, est un droit trs formaliste, et essentiellement coutumier (mos majorum, consuetudo). Il est le privilge des pontifes (prtres3). Toutefois, des lois ont pu tre promulgues ; celles que la lgende attribue lpoque royale (leges regiae) semblent tre avant tout des dcisions caractre religieux prises par le roi en qualit de chef religieux, de pontife. Lactivit lgislative des assembles (comices) reste trs rduite. Parmi les lois, celle qui est connue sous le nom de Loi des XII Tables mrite une attention particulire. Selon la tradition, elle aurait t rdige ( la demande des plbiens qui, ignorant les coutumes en vigueur dans la cit, se plaignaient de larbitraire des magistrats4 patriciens) par dix commissaires (decemviri) en 451 avant J.-C. Le texte original, grav sur douze tablettes, aurait t affich au forum, mais dtruit lors du sac de Rome par les Celtes, vers 390. Lexistence mme de la Loi des XII Tables a t mise en doute. Les textes qui portent ce nom dans des documents tardifs, pourraient appartenir diverses poques, dentre 450 et 300. Ils forment un ensemble de prceptes juridiques, probablement dorigine coutumire ; certains ont pu tre influencs par le droit grec. Dans lensemble, la Loi des XII Tables rvle un stade de lvolution du droit public et priv comparable celui qui est connu Athnes par les lois de Dracon et de Solon. La solidarit familiale est abolie, sauf lautorit du chef de famille ; lgalit juridique est thoriquement reconnue ; les guerres prives sont interdites et une procdure pnale instaure ; la terre, mme celle des gentes, est devenue alinable ; le droit de tester est admis. Malgr tout, beaucoup de prescriptions touchent au droit rural et nous montrent une socit encore bien archaque.
2 La gens romaine est assez semblable au genos grec / s. Cest lensemble des branches dune mme famille se rattachant un anctre commun et prenant son nom : ainsi la gens Iulia laquelle appartenait Jules Csar, prtendait descendre daprs la tradition de Iule, fils dne. Les gentes dclinrent sous la Rpublique et disparurent sous lEmpire, laissant place au groupe plus restreint de la familia . Daprs Henri ROLAND, Lexique juridique. Expressions latines, Paris, LexisNexis Litec, 2010 (5e d.). 3 Le pontifex est faiseur de ponts : outre le fait quil prside la construction des ponts, qui avec les murailles et les portes des villes font partie des choses divines, sacres (res sacr), il fait le pont entre les hommes et les dieux : nestce pas dailleurs le rle de la religion de relier (religere) le divin et lhumain ? Avant dtre un jour le pape, le Souverain Pontife est dans la Rome antique le roi puis lempereur (cf. ce qui a t dit de la monnaie dAuguste, supra). 4 Attention au sens du mot magistrat. Contrairement nos jours, mme si on parle parfois de magistrature dans un sens politique, il ne dsigne pas exclusivement un homme de justice , mais tout individu ayant une fonction publique (magister celui qui commande, dirige, conduit, de magnus grand ; cf. Athnes larchonte, avec le mme sens). Lquivalent du magistrat moderne est Rome le prteur, celui qui officie au prtoire, cest--dire au tribunal.
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La Loi des XII Tables (extrait)
Fontes Iuris Romani anteiustiniani. I. Leges. d. S. Riggobono, Florence, 1941, p. 26-75.
(Trad.)
1. Si quelquun est cit en justice, quil y aille. Sil ny va pas, que lon appelle des tmoins. Ensuit quon sen saisisse. 2. Si le dfendeur tente de ruser ou de fuir, mets la main sur lui. 2. Si calvitur pedemue struit, anum dendo iacito. 6. Sils saccordent, proclame-le. 6. Rem ubi pacunt, orato. 7. Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem causam coicunto. 7. Sils ne saccordent pas, quils exposent leur cause au comice ou au forum avant midi. Pendant lexpos, que tous deux soient Cum peroranto ambo praesentes. prsents. 8. Aprs midi, adjuge lobjet du litige celui qui est prsent. 8. Post meridiem prasenti litem addicito. 9. Si tous deux sont l, que le coucher du soleil soit le dernier acte 9. Si ambo praesentes, solis occasus suprema tempestas esto. (de procdure).
Tabula I 1. Si quis ius vocat [ito]. Ni it, antestamino : igitur em capito.
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2. Le droit classique (milieu du 2e s. av. J-C.- fin du 3e s. ap.)

On considre comme poque classique du droit romain, celle qui stend du milieu du 2 e sicle avant J.-C. jusqu la fin du 3e aprs. Pendant cette priode, tout le monde mditerranen est progressivement soumis Rome, la fin des Guerres puniques (-146) marquant la victoire de Rome sur Carthage. En mme temps, Rome souvre aux influences du dehors, surtout celles des droits grec et gyptien. Sous lEmpire, du 1er au 4e sicle, le droit priv romain apparat comme un systme individualiste, vraiment labor, alors que du point de vue politique, la libert des citoyens (cives) ira en diminuant sans cesse. Il y a donc un divorce grandissant entre le droit priv et le droit public : la soumission absolue lempereur soppose la grande libert des citoyens de disposer de leurs biens titre priv. Les Romains construiront alors dans le domaine du droit des biens et des obligations, un systme juridique complet et cohrent. Alors que les autres droits de lantiquit nont laiss que peu de traces crites et chappent par consquent, en grande partie, notre connaissance, les textes de droit romain de lpoque classique sont trs nombreux. Les Romains ont t, semble-t-il, les premiers sentir le besoin dune mise par crit des rgles juridiques ; de plus, ils ont t les premiers consacrer des uvres importantes ltude du droit. Les sources du droit romain classique restent la coutume et la loi, cette dernire jouant un rle de plus en plus important et tendant supplanter la coutume. a) La loi. la fin de la Rpublique, les leges sont encore peu nombreuses5. Sous lEmpire, le pouvoir lgislatif passe au Snat (snatus-consultes) et bientt lEmpereur seul (2e sicle). Parmi les lois de lEmpereur, appeles constitutions (constitutiones), on distingue dits, rescrits, dcrets et mandats :
5 On distingue 2 sortes de lois : 1) la lex data, qui mane dun magistrat, en gnral un consul, agissant par dlgation du peuple ou du Snat (notamment pour lorganisation des territoires conquis) ; 2) la lex rogata, celle propose au peuple par un magistrat suprieur (qui a limperium) et vote par lui en comices. La loi se compose de 3 parties : praescriptio (prambule), rogatio (dispositif), sanctio. Bien que source importante du droit, la Lex reste une exception (environ 2 lois par an), ct de la coutume, des dcisions des snateurs (senatus-consultes), ou de ldit du magistrat, texte dentre en charge par lequel, au dbut de son mandat annuel, le prteur urbain indique dans quel esprit il interprtera le droit. : cest ainsi que nat le droit prtorien ou dictal, qui mme sil est dune application brve (1 an) devient source autonome de droit, compltant et corrigeant le droit ancien, en fonction des transformations sociales, conomiques, intellectuelles.
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les dits (edicta) sont des dispositions dordre gnral les rescrits (rescripta) des rponses crites donnes par lEmpereur un particulier ou un magistrat qui avait demand une consultation sur un point de droit les dcrets (decreta) des jugements rendus par lEmpereur dans les affaires judiciaires les instructions ou mandats (mandata) sont adresss par lEmpereur aux gouverneurs de provinces pour la bonne administration de celles-ci. b) La coutume continue cependant jouer un rle capital dans lvolution du droit romain. Avec le droit en gnral (le ius, oppos au droit religieux, le fas) elle sera de mieux en mieux connue, et aussi de plus en plus fixe, par deux procds : les dits des magistrats et les ouvrages de jurisconsultes. Mais ces deux types de textes sont en ralit deux sources nouvelles, essentielles, du droit de Rome : la jurisprudence et la doctrine (ci-aprs). c) La jurisprudence [au sens actuel] ou droit prtorien : les magistrats (surtout les prteurs) avaient pris lhabitude de proclamer, leur entre en charge, la manire dont ils comptaient exercer leurs fonctions. Primitivement orales (edicta), ces proclamations devinrent crites ; elles se rptrent dune magistrature lautre et devinrent ainsi des rgles permanentes de droit que les juges taient tenus de respecter. Elles furent finalement codifies sur ordre de lEmpereur Hadrien, vers 125-138, sous le nom ddit perptuel, par le jurisconsulte Salvius Julianus. Limportance des dcisions des prteurs est considrable dans la formation du droit romain : cest pourquoi on parle de droit prtorien. d) La doctrine (ou juris prudentia, do lambigit) : dautre part, les jurisconsultes ont jou un rle capital dans la fixation des rgles juridiques romaines. Ctaient des hommes verss dans la pratique du droit, qui taient appels donner des consultations juridiques (responsa), rdiger des actes juridiques et agir en justice (tout en ne plaidant pas). Leurs crits furent souvent runis en recueils de consultation ou en formulaires dactes juridiques. Ainsi naquit une vritable science du droit (juris prudentia, au sens moderne de doctrine); celle-ci apparat ds le 1er sicle avant J.-C., dans les uvres de Quintus Mucius Scaevola et de Servius Sulpicius Rufus. Lapoge de la science juridique romaine se situe aux 2e et 3e sicles de notre re ; les travaux de quelques centaines de jurisconsultes de cette poque constituent le plus ancien ensemble dtudes doctrinales de droit. Ces jurisconsultes taient souvent en dsaccord ; pendant plus dun sicle (1er sicle et dbut 2e sicle), ils furent diviss en deux coles rivales, les Sabiniens et les Proculiens Les jurisconsultes les plus clbres sont Gaius (Institutes, crits en 143), Papinien, Paul, Ulpien, Modestin.
LES SOURCES DU DROIT ROMAIN, daprs GAIUS, Institutes, I, 1-7. Traduction. 1. Tous les peuples qui sont rgis par des lois ou par des coutumes font usage d 'un droit qui en partie leur est propre et qui en partie est commun tous les hommes ; car le droit que chaque peuple s'est donn lui-mme lui est propre et s'appelle droit civil, c'est--dire droit propre de la cit ; mais la vrit celui que la raison naturelle a tabli entre tous les hommes, celui-l est galement gard chez tous les peuples et s'appelle droit des gens, c'est--dire droit dont usent toutes les nations. Le peuple romain suit donc un droit dont une partie lui est propre et une partie lui est commune avec tous les hommes. Nous signalons cette distinction en lieu utile. 2. Les droits du peuple romain se fondent sur les lois, les plbiscites, les snatus-consultes, les constitutions des princes, les dits de ceux qui ont le droit d'en publier, et les rponses des prudents. 3. La loi est ce que le peuple ordonne et tablit. Le plbiscite est ce que la plbe ordonne et tablit... 4. Le snatus-consulte est ce que le Snat prescrit et tablit ; il tient la place d 'une loi (= il a force de loi), bien que la question ait t discute. 5. La constitution du prince est ce que l 'empereur a dcid par dcret, par dit ou par lettre. Et l 'on n'a jamais dout qu 'elle n'ait force de loi puisque l'empereur lui-mme reoit l'imperium par une loi. 6. Le droit d'dicter appartient aux magistrats du peuple romain, mais la partie la plus importante de ce droit rside dans les dits des deux prteurs, urbain et prgrin... 7. Les rponses des prudents sont les sentences et les consultations de ceux qui il a t permis de crer du droit. Lorsque les opinions de tous sont conformes entre elles, ce sentiment unanime a force de loi ; mais en cas de dissentiment, il est permis au juge de suivre l'avis qu'il veut ; c'est ce que prvoit un rescrit du divin Adrien.
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3. Le droit tardif du Bas Empire (fin du 3e s. fin du 6e)

Le droit romain du Bas Empire se dveloppe du 4e au 6e sicle, de Diocltien (284) Justinien (mort en 565). Ce Bas-Empire est souvent conu comme une priode de dcadence politique et intellectuelle, de rgression conomique, du fait des fameuses Grandes Invasions (infra), alors que cest une poque de mutation, trs riche institutionnellement et juridiquement. Lavnement de Diocltien est en ce sens symbolique, qui instaure pour mieux administrer un immense empire, la ttrarchie (infra) : elle entrane lorientalisation de lEmpire, dont la capitale devient Constantinople (dbut 4e s.), puis la scission dfinitive entre Orient et Occident (395).
Le droit en subit les consquences par linfluence grandissante des philosophies orientales, au nombre desquelles le christianisme, religion tolre (dit de Milan pris par Constantin en 312), puis officielle (dit de Thessalonique, promulgu par Thodose Ier en 380), qui va transformer les principes mme du droit priv romain. Rajoutons quau droit romain classique, qui survit dans les crits des jurisconsultes et les recueils de constitutions impriales et qui apparat comme un droit savant, soppose de plus en plus un droit vivant, le droit vulgaire (Vulgar Recht), n de coutumes provinciales et parfois fix par les lgislateurs : des institutions nouvelles apparaissent ainsi, qui vont conditionner celles du haut Moyen ge. La lgislation, uvre des Empereurs, reste nanmoins la principale source de droit. On assiste aussi et surtout, cette poque, aux premiers efforts de codification. Les plus importants recueils de lois sont lorigine des uvres prives, probablement rdiges Beyrouth : le Code grgorien (Codex gregorianus), compos vers 291, contient des constitutions des 2e et 3e sicles (196 291) ; le Code hermognien (Codex hermogenianus) a t labor peu aprs, en 295.
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Le premier recueil officiel est le Code thodosien, rdig sur ordre de lEmpereur dOrient Thodose II en 438. Destin contenir le texte intgral de toutes les constitutions impriales, sa publication fut finalement plus modeste : il comprend surtout les constitutions promulgues depuis Constantin (312). Promulgu en sance du Snat de Rome, le 25 dcembre 438, peu prs simultanment par Thodose Constantinople et par Valentinien III en Occident, son influence fut durable, par les compilations qui en seront faites (infra)6. Le CTh. sera suivi des constitutions impriales promulgues de 438 468, et qui seront appeles novelles post-thodosiennes. NB Les manuscrits les plus anciens du Code thodosien conservs en Occident sont lyonnais. Un sicle plus tard, Constantinople toujours, Justinien (527-565) fit entreprendre par une commission de dix membres (decemvirs, notamment Tribonien et Thophile), une vaste compilation de toutes les sources anciennes du droit romain, tout en les mettant en harmonie avec le droit de son temps. Cette norme publication le plus grand livre de lEurope aprs la Bible recevra plus tard le titre de Corpus iuris Civilis. Elle comprend quatre parties7 : a) le Code (Codex Justinianus), recueil de lois impriales tendant remplacer le Code Thodosien ; au premier code de Justinien, publi en 529 (texte perdu), succda un second code, en 534 ; b) le Digeste (Digesta ou Pandectes), vaste compilation dextraits de plus de 1500 livres crits par des jurisconsultes de lpoque classique. Le tout forme un texte de plus de 150.000 lignes. Le Digeste est rest la principale source pour ltude approfondie du droit romain. Un tiers du Digeste est tir des uvres dUlpien, un sixime de celles de Paul8 ; c) les Institutes (Institutiones Justiniani) forment un manuel lmentaire destin lenseignement du droit. uvre beaucoup plus claire et systmatique que le Digeste, elle fut rdige par deux professeurs, Dorothe et Thophile, sous la direction de Tribonien. Justinien approuva le texte et lui donna force de loi, en 533 ; d) les Novelles (novellae ou nouvelles lois) : Justinien continue promulguer de nombreuses constitutions plus de 150 , aprs la publication de son Codex9.
Justinien gouvernait cette poque lempire romain Il corrigea en une remarquable synthse les lois des Romains qui taient beaucoup trop bavardes et inutilement confuses : il condensa en effet en douze livres lensemble des constitutions des princes qui se trouvaient dans de nombreux volumes, et ordonna dappeler louvrage Code Justinien. De mme, il ramena cinquante livres les quelque deux mille volumes o stalaient les lois de chaque magistrat et de chaque juge ce quil dsigna du nom de Code des Digestes ou des Pandectes. Il composa aussi une uvre nouvelle, les quatre livres des Institutions o sont prsentes toutes les lois sous forme rsume. Quant aux lois rcentes, celles quil avait lui-mme mises, elles furent rassembles en un seul volume et il fit appeler louvrage Novelles .
Paul Diacre, Histoire des Lombards (d. Fr. BOUGARD, Paris, Brepols, 1994), I. 25 (p. 27-28).
6 Th. MOMMSEN et P. M. MEYER Codex Theodosianus..., 2e d., 1954 ; G. G. ARCHI, Teodosio II e la sua codificazione, Naples 1976. 7 Ldition usuelle reste celle de Th. MOMMSEN (Institutiones et Digesta), P. KRGER (Codex), R. SCHLL et N. KROLL (Novellae), 109e d., Berlin 1954 8 Dj en 426, une Loi des citations avait donn force de loi aux crits de cinq jurisconsultes de lpoque classique : Gaius, Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. 9 Sil nen existe pas de recueils officiels, on en possde trois collections runies par des particuliers : lEpitome Juliani (du professeur Julien), lAuthenticum, et un recueil du temps de Tibre II.
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Une page du Digeste de Justinien. Manuscrit du 8e sicle (Florence, Bibliothque Laurentienne). Livre 43, titre 26. Extraits des jurisconsultes Ulpien, Gaius, Pomponius et Celse. En cartouche, Justinien (mosaque de Ravenne).
Le droit byzantin10
Dans lEmpire byzantin qui a subsist jusquau 15e sicle le Corpus juris civilis est rest la base du droit. Il y a fait lobjet de plusieurs rvisions tendant en gnral le simplifier et en rduire la masse ; par exemple, e choix de lois) promulgu en 740 sous lempereur Lon lIsaurien. A la fin du 9 lclogue ( sicle, sous Lon le Philosophe, on procda une refonte du Corpus sous le titre de Basiliques ( [lois] royales) ; le contenu des quatre recueils de Justinien y est class dune manire systmatique et en mme temps adapt lvolution du droit byzantin. Les Basiliques supplantrent le Corpus dans lEmpire byzantin partir du 12e sicle.
10 J. DE MALAFOSSE, Byzance , in J. GILISSEN (d.), Introd. bibliogr., B/4, Bruxelles 1955. Le manuel par excellence reste : C. E. ZACHARIAE VON LINGENTHAL, Geschichte des Griechisch-Rmischen Rechts, 3e d., 1892 ; rimpr. anast. par M. SAN NlCOLO, Aalen 1955 ; expos schmatique en francais : N. J. PANTAZOPOULOS, Aspect gnral de lvolution historique du droit grec , dans Revue internationale des droits de lAntiquit, t. 5, 1950, p. 245-280.
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Procdure et justice Rome. La sanction du droit

Pour tre valablement appliqu, tout systme juridique doit tre sanctionn, en cas de violation, par un systme judiciaire efficace. Pour que naisse linstitution judiciaire, il a fallu du temps : les socits de lOrient antique (Msopotamie) sont passes trs progressivement du systme de la vengeance prive collective/solidaire (la loi du talion) celui de larbitrage public, avec sanction pcuniaire (ou autre) personnalise/prive. Rome, pendant longtemps, le systme judiciaire est rest archaque et embryonnaire. Comme le droit, la pratique du droit sest longtemps confondue avec la magie. La procdure tait, du mme coup, trs formaliste, enrobe de formes, de rites, de formules (magiques) utiliser et respecter scrupuleusement : une partie obtenait gain de cause non pas si la loi lui donnait raison, mais si elle avait observ fidlement le rituel magique (sacramentum, supplicatio). Cette procdure ancienne est dite procdure des actions de la loi (per legis actiones), laction crant et prcdant le droit, un droit ne pouvant exister que si un moyen judiciaire assurait sa sanction11. Ds le 2e sicle av. J.-C., paralllement lapparition du droit prtorien, apparat la procdure formulaire : le prteur exprime les termes du procs dans une formule que le juge suivra au pied de la lettre : dans laction en revendication de proprit (rei vindicatio) les parties prononcent successivement (vindicatio/contra vindic.) je dis que cette chose est moi , avant que le juge dcide. Ctait un magistrat, le prteur, dautoriser laction en justice et de renvoyer devant un autre magistrat (snateur, chevalier), le juge : cest ainsi quapparaissent les fonctions davou/avocat (advocatus) et de juge (judex). Notons qu Rome la fonction judiciaire et la fonction administrative restent confondues, ce que souligne bien le mot magistrat, qui a un sens plus politique que judiciaire. La procdure romaine distinguait ainsi 2 phases : 1) devant le magistrat, qui interprte le droit (in jure jusqu la litis contestatio, ouverture du dbat par lappel des tmoins, littralement prise tmoin du litige) ; 2) puis devant le juge (in judicio ou apud judicem) : on distingue donc dj la phase dinstruction et celle de jugement. On distingue aussi justice civile (judicia privata) et justice criminelle (judicia publica). La justice civile/prive, est dabord monopole des consuls ; puis ( partir de 367 av. J.-C.) elle revient aux prteurs en charge, qui, aprs avoir tudi laffaire, se bornent la renvoyer devant un juge unique. La justice criminelle/publique rendue lorigine par le Snat ou par les comices, est ensuite confie (3e s. av. J.-C.) des tribunaux permanents (quaestiones perpetuae) spcialiss (dans les affaires de concussion, les assassinats, les faux, etc.). Cest un citoyen quelconque qui accuse (delator) [on parle de procdure accusatoire]. Lusage dun avocat est permis, mais cest une profession gratuite : le plus connu des avocats romains est Cicron (106-43). Par la hirarchie administrative des magistrats, les Romains connaissaient linstitution de lappel : le juge ordinaire de la province est le gouverneur, qui a juridiction de droit commun et plnitude de comptence. Il juge en premire instance toutes les causes qui ne sont pas de la comptence des magistrats municipaux, auxquels reviennent les petites affaires. On peut faire appel de ses sentences au vicaire ou, dfaut, au prfet du prtoire (sorte de vice-empereur, par ex. pour les Gaules). Dans certains cas, existe enfin la possibilit duser dune voie tout fait extraordinaire : la supplicatio, adresse lempereur pour lui demander de rformer une sentence injuste : sa recevabilit dpendait de la bienveillance impriale (recours gracieux). Les peines sont capitales (cest--dire touchant la tte/caput) ou non. Les principales peines capitales sont la mort par dcapitation, la pendaison, la strangulation, la prcipitation du haut de la roche Tarpienne (pour les crimes de trahison), ou la conscration aux dieux infernaux (mise hors-la-loi autorisant quiconque tuer impunment le condamn). Si tous les citoyens jouissent de lgalit pnale, les esclaves sont traits de faon plus dgradante (croix, fouet, etc.).
11 De nos jours toute action en justice est la sanction ncessaire dun droit, et toute violation dun droit confre celui qui en est victime la possibilit dagir en justice. Rome au contraire, pour tre titulaire dun droit, il faut dabord que celui-ci soit reconnu en justice, cest--dire que le prteur accorde une action. Cest donc un systme bien diffrent du ntre, o tel droit dcoule de la loi.
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Section 3. De la Gaule la France

Lorsque disparat la domination romaine en Gaule, la fin du 5 e sicle, le territoire qui va devenir la France1, comme dailleurs la plupart des pays dOccident, se trouve influenc par 3 grands vnements : la romanisation ( partir du 2e s. av. J.-C.), la christianisation (4e s. ap.), les (Grandes) invasions (5e).
1. La romanisation : la Gaule romaine

Un ncessaire flash back simpose : Les Gaulois2, devenus des Gallo-Romains par la conqute de leur pays par Jules Csar au milieu du er I sicle avant notre re3, ont joui ensuite de la Pax romana, ce qui signifie : - un nouvel ordre conomique, avec la cadastration des campagnes, lurbanisation des cits, lamnagement dun dense rseau routier, des ports et des changes avec tout le monde romain ; - une nouvelle culture intellectuelle, dessence grco-romaine, avec une criture et une nouvelle langue, le latin, avec des valeurs morales et religieuses diffrentes. - de nouvelles conceptions politiques, avec un pouvoir et une administration fonds sur lintrt public (res publica), et de nouveaux usages juridiques, avec un droit labor et des lois crites (infra). partir du 3e sicle, lEmpire Romain traverse une crise grave et prolonge. Cette crise est la fois politique, conomique, sociale et surtout morale. Elle est accentue par les fameuses invasions germaniques dites barbares. La crise politique : lEmpire, trop vaste pour tre bien gr, connat une lente dsorganisation, alors que lempereur (princeps/dominus), ayant soumis le Snat et les comices, concentre entre ses mains tous les attributs de la puissance rpublicaine (imperium, auctoritas, potestas). En 292, pour pallier la dgradation des structures publiques et les adapter aux changements, lempereur Diocltien procde une grande rforme administrative : il divise lempire territoire en 4 prfectures : Italie, Gaule, Illyrie, Orient. La prfecture de Gaule est elle-mme divise en 2 diocses (Lyon et Vienne) et 15 provinces, au lieu des 4 anciennes provinces augustennes (Narbonnaise, Aquitaine, Lyonnaise, Belgique).
LEMPIRE ROMAIN AU 4e SICLE

Cl. GAUVARD, La France au Moyen ge du Ve au XVe sicle, Paris, PUF, 1996
La Gaule deviendra la France (Francia, cest--dire le pays des Francs), mais jusquau 10e sicle, on utilisera le terme Gaule pour dsigner ce territoire : en soi, la prennit du mot traduit la lenteur du processus de fusion des identits romaine, chrtienne et germanique 2 Ce sont des Celtes, installs sur le territoire qui deviendra la Gaule vers le 6 e s. av. J.-C. 3 Vers -120, Rome avait dj conquis la Gaule mridionale (Narbonnaise ou Provincia), avec Lyon comme pointe extrme. En -51, Jules Csar acheva la conqute du reste de la Gaule, dite Gaule chevelue.
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Et surtout, lEmpire est dsormais gouvern par 4 individus au lieu dun seul : 2 Augustes coempereurs et leurs 2 Csars : cest la ttrarchie, forme de gouvernement partag mais avec un tat restant unitaire dans son principe, les empereurs se considrant comme frres et lunanimitas prsidant leurs dcisions. En 330 toutefois, Constantinople devient la vritable capitale dun Empire dsormais orientalis, avec un centre de gravit dport lEst, Rome tant en quelque sorte laiss au pape par les empereurs dsormais chrtiens (infra), qui choisiront Milan ou Ravenne comme rsidences occidentales. la mort de Thodose Ier (395) a lieu un partage dfinitif entre Empire dOrient et dOccident.
Le legs politique de Rome lOccident, en particulier la Gaule, est en tout cas considrable. Lide dune monarchie universelle dominera toute lhistoire du Moyen ge et la notion de pouvoir souverain deviendra une rfrence constante dans la politique des rois de France partir de la fin du 12 e sicle. Ce pouvoir doit permettre celui qui lexerce dobtenir de ses sujets une obissance entire pour quil agisse au nom dune notion abstraite : la Res publica, ltat dont les structures administratives sont imagines pour servir sa politique (A. Rigaudire).
La crise conomique et sociale : elle est lie au contexte politique voqu de dsorganisation. Larrive de barbares sur le sol de lEmpire narrange pas les choses, alors que pauvres et prcaires tombent en servitude, sans oublier meutes et rvoltes serviles La crise morale : ces vnements des 3e-4e sicles concident en effet avec le recul des valeurs romaines traditionnelles et la concurrence de nouvelles religions, dont le christianisme :
On sait aujourdhui que la socit gauloise tait hautement civilise. En revanche on ne sait que peu de choses dun hypothtique droit celtique : Avant la conqute romaine, vers 50 avant J.-C., les rgions qui constituent actuellement la Belgique taient habites par des peuplades belges : les Nerviens (en Hainaut et Brabant), les Mnapiens (provinces de Flandre et dAnvers), les Morins, le long de la cte. Les territoires belges stendaient au sud jusqu la Seine et la Marne y taient fixs les Atrbates (Artois), les Rmes (Reims, Champagne), les Viromanduins (Vermandois, au sud du Hainaut), les Ambiens (Aminois), etc. Ces Belges taient des Celtes comme les Gaulois : la linguistique la tabli de manire dcisive, mme si Csar affirme que la plupart dentre eux taient dorigine germanique 4. Ils taient probablement arrivs entre Seine et Meuse vers le 5 e sicle avant J.-C. Ils avaient dans la suite colonis le sud de lAngleterre. Les Belges ne connaissaient pas lcriture ; ils taient donc un peuple sans criture, comme ceux que nous avons tudis au dbut de ce livre. Ils ne formaient pas un tat, mais ils possdaient un territoire quils dfendaient ds quils taient attaqus. Chaque peuplade semble avoir eu un chef, par exemple Boduognat chez les Nerviens, Golba chez les Suessions ; la classe suprieure de la population formait une aristocratie, participant des dlibrations avec les chefs sur les mesures prendre 5. Ces quelques lments dorganisation politique nous sont fournis par Csar, dans son De Bello Gallico ( La Guerre des Gaules). En ralit, nous ne savons peu prs rien du droit des anciens Belges. Mais, dautres Celtes ont pu chapper la romanisation ou la germanisation et ont laiss des documents juridiques quon peut, avec toute la prudence qui simpose, utiliser pour reconstituer le vieux droit celtique. Tel est le cas des Bretons, dans louest de la France, des Gallois dans louest de lAngleterre et surtout des Irlandais, o malgr les efforts dabsorption des Anglais durant huit sicles, le particularisme celtique a subsist jusqu nos jours. La langue celtique est devenue la langue officielle de lIrlande indpendante. Le droit celtique irlandais fut abrog par lAngleterre au 17 e sicle au profit du Common law ; mais il a laiss des documents datant de l ge dor irlandais, les 6e et 7e sicles. De cette poque date notamment le Senchus Mor, la grande Tradition, vaste recueil de droit qui fut utilis et complt jusquau 14 e sicle6. J. GILISSEN, Introduction historique au droit
4 lest de la Belgique actuelle, Csar situe des Germani ; il est probable que les burons et les Trvires (Trves) ne furent pas des Celtes. 5 S. J. DE LAET, Prehistorische Kulturen in het Zuiden der Lage Landen, Wetteren 1974 ; V. TOURNEUR, Les Belges avant Csar, Bruxelles 1944, coll. Notre Pass ; H. HUBERT, Les Celtes depuis lpoque de la Tne et la civilisation celtique, Paris 1932 ; N. CHADWICK, The Celts, Londres 1978. 6 Autre coutumier irlandais : le Livre dAicill (7e sicle). Recueils juridiques celtiques du Pays de Galles : Lois de Howel le Bon (943), Statute de Rudalan (1284). Editions : Ancient Laws of Ireland, 4 vol., Dublin-Londres, 1865-1879 ; A. OWEN, Ancient Laws and Institutions of Wales, 1841 ; c R. THURNEYSON, Das keltische Recht , Zeits. Sav. Stft., Germ. Abt., t. 55, 1936, p. 81-104.
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2. La christianisation : la Gaule chrtienne

En Gaule comme ailleurs, la religion romaine, qui avait supplant la religion des druides au profit dun polythisme complexe et confus (syncrtisme), se voit son tour contamine par les religions orientales : parmi celles-ci, le christianisme, qui est implant dans une quinzaine de villes, dont Lyon et Vienne, et qui commence sorganiser, se structurer, avec un clerg fait dvques, de prtres, de diacres (cf. vocabulaire grec). Cette glise (en grec /ecclesia assemble [des chrtiens]), qui refuse de rendre le culte imprial et prne lgalit des hommes et la charit, est dabord perscute (177, premiers martyrs de Lyon) avant de devenir au 4e sicle la religion de lEmpire (dits de Constantin et Thodose supra) : sinstaure, et pour des sicles, un rgime dtroite collaboration entre glise et tat (les deux cits, dira saint Augustin). Lempereur, vicaire de Dieu, soutient le dveloppement de lglise, convoque les conciles (cf. Nice, 325, 1er concile cumnique, proclamant de dogme de la Trinit, face lhrsie arienne) ; lglise, de son ct emprunte beaucoup Rome : sa culture (cf. les Pres de lglise : saints Jrme, Ambroise et Augustin), son droit (quelle va transmettre via le droit canonique), son organisation administrative (paroisses, diocses). Rome mme devient la capitale religieuse de lEmpire, avec le pape, face Constantinople et aux autres patriarcats dOrient.
3. Les grandes invasions : la Gaule barbare

Se pose alors le problme des fameuses Grandes Invasions : les Barbares Germains ont longtemps t contenus aux frontires de lEmpire (le limes) ou refouls ; ils sont plus ou moins accepts au 4e sicle, par le systme de lhospitalit, avec un contrat, le foedus ( ils deviennent des fdrs) qui leur octroie des terres et leur confie mme la dfense des zones frontalires. Pousss par les Huns, peuple asiatique qui les presse lEst, les Germains sont de plus en plus nombreux franchir la frontire : en 376 le Danube par les Goths, en 406 le Rhin par les Alains, les Suves et les Vandales). En Gaule vont sinstaller durablement les Wisigoths (en Aquitaine, au sud de la Loire et louest du Rhne), les Burgondes (dans la valle du Rhne de la Provence la Bourgogne) ; les Francs (en Belgique, puis jusqu la Loire).
LES INVASIONS DES 4e ET 5e SICLES (Cl. GAUVARD, La France au Moyen ge du Ve au XVe sicle ; Paris, PUF, 1996).
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Ces Germains sintgrent relativement vite et bien7, comme le montre par exemple laide quils apportent en 451 au gnral gallo-romain Aetius, pour vaincre les Huns dAttila aux Champs Catalauniques (prs de Chlons-en-Champagne). Arrive la chute de lEmpire dOccident, qui ne connat que des empereurs fantoches ou phmres (tel lauvergnat Avitus, beau-pre du pote lyonnais Sidoine Apollinaire, empereur de juillet 455 avril 456). En 476, le dernier empereur, Romulus Augustule, est dpos, tandis que survit lEmpire dOrient ou Empire byzantin, et ce jusqu la prise de Constantinople par les Turcs, en 1453. Cest dailleurs en Orient, au 6e sicle, quont lieu les dernires grandes compilations du droit romain (supra).
REPRES CHRONOLOGIQUES POUR LA GAULE (du 5e sicle av. J.-C. au 5e sicle ap.)
- 500 Les Celtes en Occident - 146 * Fin des Guerres Puniques : Rome matresse du Bassin mditerranen (Mare nostrum) - 120 La Gaule Narbonnaise Provincia romaine - 52 Gergovie. Alsia. Conqute des Gaules e 2 s. Pax romana ______ [ re chrtienne ] ___________ 212 dit de Caracalla : tous les libres de lEmpire deviennent citoyens. 4e s. Dbuts de la christianisation. Premires infiltrations germaniques e 5 s. Grandes Invasions : Francs, Wisigoths, Burgondes 455/6 Lauvergnat Avitus empereur romain / Sidoine-Apollinaire son gendre 476 Fin de lEmpire romain dOccident 486 Clovis roi des Francs, vainqueur de Syagrius
7 Bien quils conservent leurs propres institutions, les Wisigoths et les Burgondes, assez peu nombreux, nont pas dhostilit a priori contre la civilisation romaine et ne cherchent pas la dtruire. De leur ct, les (Gallo)-Romains entretient de bonnes relations avec eux. Bientt dailleurs, les anciens barbares se convertissent en masse au christianisme.
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Chapitre Deuxime Le premier Moyen ge (5e-10e sicles). Lincubation de lidentit juridique occidentale
On appelle premier Moyen ge ou haut Moyen ge faute de mieux lpoque qui va du 5e au 10e sicle [ou, si on veut prendre comme points de repres des dates plus prcises, bien que factices, de 476, date de la chute de lEmpire Romain dOccident, 987, date de lavnement dHugues Capet (soit lan Mil). Ce problme de dcoupage chronologique nest pas sans importance : La vision dune chute brutale et sans retour de lEmpire romain, aprs la dcadence du Bas-Empire, ne se justifie pas forcment... Se pose le plus vaste problme de la fin de lAntiquit : 5e, 6e, 7e s., an Mil ?) et du dbut du Moyen ge. Le terme Moyen ge lui-mme est mal choisi (invention des lettrs de la Renaissance qui croyaient sortir dune longue nuit culturelle les sparant de leur chre Antiquit).
Cette priode dun demi-millnaire qui souvre partir de la fin du 5e sicle voit les principes politiques et juridiques lgus par Rome (tat et droit) se diluer progressivement, mls quils sont aux usages germaniques et aux prceptes chrtiens. Cest lpoque dincubation de lidentit juridique de la France, et par del de lEurope occidentale : Le premier Moyen ge, avec la fusion qui sy opre des 3 lments fondateurs, constitue en effet vraiment la base, le fondement de la socit occidentale. Durant ces sicles rputs obscurs, se forge lidentit europenne, une identit originale (et variable suivant les rgions du continent), due au mlange des ethnies et des cultures romaine et germanique, un mlange li par la philosophie chrtienne elle-mme imprgne des philosophies antiques (grecque, romaine et juive).
On pourrait parler longtemps de la formation des terroirs (naissance de la paroisse, du village, lpoque carolingienne essentiellement), de lonomastique (la majorit des toponymes et des anthroponymes franais date des sicles entourant lAn Mil), ou mme du folklore et des traditions qui ont imprgn lancienne France jusqu la fin des terroirs (cf. louvrage ainsi intitul du sociologue amricain Max Weber) Tout est en germe. Ce sur quoi il faut aussi bien insister, cest sur lnorme diffrence qui oppose cette priode du haut Moyen ge quon pourrait appeler Antiquit plus que tardive de celle qui va suivre, le Moyen ge classique ou bas Moyen ge1. Les rcentes recherches de lhistoriographie ont prouv ce dcalage, encore plus important pour les pays du Midi (Sud de la Loire et de la Bourgogne), plus imprgns de romanit et o la rticence ladoption des usages fodaux sera plus grande. Lan Mil est un pivot, un tournant, avec une mutation que beaucoup nhsitent pas appeler rvolution : la mutation fodale. Entre le 10e et le 12e sicle se mettra en place un nouveau type dorganisation politique et sociale, centr sur la seigneurie. En mme temps sestomperont les mentalits encore "antiques". Lan Mil, plus que lge des fameuses Peurs, a t celui du vritable passage de la socit antique la socit mdivale.
1 Les Allemands qualifient le bas Moyen ge de haut HochMittelalter au sens de plus important, alors quils parlent de Moyen ge prcoce FrhMittelalter pour le premier.
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REPRES CHRONOLOGIQUES
POQUE MROVINGIENNE
(5e - 8e s.)
481
Clovis roi des Francs 511 Wisigoths et Burgondes soumis aux Francs 6e/7e s. Partages et rivalits politiques 632 Dagobert refait lunit du royaume. Saint loi Rgne des maires du palais 732 Victoire de Charles Martel sur les Arabes Poitiers POQUE CAROLINGIENNE
(8e 10e s.)
751 800 814 843
888 987
Ppin le Bref sacr roi Charlemagne couronn Empereur Restauration de lEmpire dOccident Louis le Pieux Partage de Verdun entre les 3 fils de Louis. La Francie occidentale Charles le Chauve ( 877) Faillite progressive du pouvoir royal Dbut de lalternance Carolingiens-Robertiens Hugues Capet lu roi La mutation fodale (10e - 12e s.)
De manire institutionnelle, et en France, le haut Moyen ge comprend les deux premires dynasties de nos rois : les Mrovingiens (5e-8e s.) et les Carolingiens (8e-10e). Cest pourquoi on parle aussi, en relation avec les origines de ces dynasties, dpoque "franque" : la fin du 5e sicle, les Francs, rests jusque-l dans lactuelle Belgique et dans le nord de la Gaule, envahissent progressivement les rgions enre Seine et Loire. Ils sy heurtent Syagrius qui les a sous son autorit et qui porte le titre de roi des Romains depuis la chute de lEmpire. Clovis, roi des Francs depuis 481, le bat Soissons en 486. Ainsi disparat la dernire trace de domination politique romaine en Gaule. Il ne faudra pas oublier que dans le Midi (au sud de la Loire), deux autres royaumes sont ns des invasions : le royaume des Wisigoths qui stend de lAquitaine jusquau sud de lEspagne, et le royaume des Burgondes, dans les actuelles rgions Rhne-Alpes et Bourgogne, Franche-Comt. Ils seront vite absorbs par le royaume des Francs2, mais laisseront une empreinte durable sur notre histoire, et notamment notre droit. Rajoutons que les rgions rhnalpines dpendront longtemps non pas du royaume de France, mais de lEmpire (Lyon jusquau dbut du 14e sicle).
Section 1 Les nouvelles sources du droit Section 2 Pouvoir et royaut : des royaumes barbares lEmpire carolingien
En 507 les Wisigoths sont battis Vouill et se replient en Gothie (actuel Languedoc) et en Espagne o ils fondent le royaume de Tolde, lequel subsistera jusqu larrive des Arabes (711). En 534, ce sont les Burgondes qui, aprs avoir vaincu les Francs Vzeronce prs de Grenoble (424) sont leur tour battus. En 537 enfin, cest la Provence, jusqualors sous domination ostrogothique, qui est intgre au regnum Francorum.
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Section 1 Les nouvelles sources du droit

Pour les juristes bien-pensants, le haut Moyen ge apparat comme une poque de confusion, alors que cest paradoxalement une poque dintense crativit, et avant tout la premire poque de lhistoire du droit franais ; lors de la fusion des races se forma la nationalit franaise et commena slaborer un droit franais, partir des trois lments qui ont contribu la formation de lidentit occidentale : llment romain, llment chrtien et llment germanique.
Quelle est la part respective de ces 3 lments ? Entre la thse qui privilgie linfluence du droit romain (lcole romaniste de lhistorien du 19e sicle Fustel de Coulanges) et celle qui souligne la part des coutumes germaniques, il nest pas ncessaire de prendre parti : les traditions romaines, comme les coutumes germaniques, ont exerc sur notre droit une grande influence, quil convient de dterminer pour chaque institution. Il y a aussi des institutions qui se sont cres pour rpondre des besoins nouveaux ; la socit franque avait des caractres propres quon ne retrouve pas dans les socits qui lavaient prcde, ni chez les Romains, ni chez les Barbares.
Ce qui caractrise le paysage juridique du haut Moyen ge, cest dune part la coexistence de droits privs nationaux ( 1), dautre part le progressif passage du systme de la personnalit des lois celui de la territorialit des lois ( 2).
1. Des droits privs nationaux

Les Burgondes et les Wisigoths, lors de leur installation en Gaule, avaient gard leurs rgles juridiques, tout en laissant les Gallo-Romains conserver les leurs. Les Francs, devenus matres du territoire, ne cherchent pas non plus imposer leur propre droit aux habitants. Il existe donc 2 groupes de lois : 1 les lois germaniques applicables aux immigrants de race wisigothique, burgonde et franque (A) ; 2 les lois romaines valables pour les autochtones (B). A. Les lois germaniques Ce sont en fait des recueils dusages, des coutumes mises par crit. La loi des Burgondes (Lex Burgundionum), est souvent appele Loi Gombette du nom du roi Gondebaud/Gombaud qui la fit rdiger vers 502. Elle est faite de constitutions de ses prdcesseurs et de lui-mme. La loi des Wisigoths (lex Visigothorum), est plus ancienne, rdige en 476/7 linitiative du roi Euric. On nen possde pas de texte densemble satisfaisant, mais seulement des fragments. Cette loi na de toute faon pas marqu nos traditions juridiques car, vaincu par les Francs en 507 Vouill (prs de Poitiers), le peuple wisigoth se rfugie en Espagne o, en revanche, il rgnera jusqu larrive des Arabes, au 7e sicle. Quant aux Francs, ils se divisent alors en Francs Saliens ( saliques), les plus nombreux, arrivs par le nord de la Gaule, et Francs Ripuaires rests fixs sur la rive (ripa) du Rhin. La loi salique (lex Salica) est sans doute antrieure 506 (date probable du baptme de Clovis, infra), car elle ne comporte pas de traces du christianisme, mais fait au contraire une large place aux traditions paennes. Elle fut abondamment glose ( commente) : Charlemagne en fit faire une version amende, pure, ne contenant plus les fameuses gloses : la lex emendata. Elle reflte rellement le droit des Francs. On y trouve la clbre disposition selon laquelle les femmes ne succdent pas la terre, patrimoine familial : au 14e sicle, les lgistes franais en tireront argument pour tablir le principe de masculinit pour la succession au trne.
La loi des Francs Ripuaires (lex Ribuaria) nest quun complment peu original de la loi des Saliens, dont elle reprend beaucoup de dispositions. labore sans doute sur ordre de Dagobert entre 637 et 639, elle donne limage dun droit composite, fait demprunts divers. Elle est connue par des manuscrits du milieu du 8e sicle. Rajoutons aussi un certain nombre de lois un peu plus tardives : celles des Lombards, des Anglo-Saxons, des Germains
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Les lois germaniques prsentent un caractre archaque prononc, avec une procdure rigide et formaliste. Le droit pnal repose principalement sur des tarifs de compositions pcuniaires, le wergeld (ou wehrgelt, littralement, en vieux germanique, le prix de lhomme) : si la victime a perdu une main, elle recevra en ddommagement 100 sous ; un pied, un il, le pouce, 50 sous ; lindex, 35 sous ; une dent de noble brise, 15 sous ; une dent dhomme modeste, 10 sous, etc. Les modes de preuves sont irrationnels, faisant appel au jugement de Dieu par lordalie, unilatrale (serment purgatoire) ou bilatrale (duel judiciaire). ___________________________________________________________________________________ Tableau rcapitulatif des lois barbares et romano-barbares ___________________________________________________________________________________
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LOIS GERMANIQUES
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LOIS ROMAINES
__________________________________________________________________________ ________
Loi des Burgondes

Lex Burgundionum
Loi Gombette (Gondebaud)
Loi rom. des Burgondes

Lex romana Burgundionum
vers 502
Papien dit de Thodoric II
vers 502-516
__________________________________________________________________________ ________
__________________________________________________________________________ ________
Loi des Wisigoths

Lex Visigothorum
Code dEuric
v. 455 476 /7 Loi rom. des Wisigoths Lex romana Visigothorum
__________________________________________________________________________ ________
Loi des Francs saliens

Lex salica Loi salique
L. S. emendata (Charlemagne)
Brviaire dAlaric (II)

496/506
Ses abrgs : Epitome Parisiensis, Epitome gidii etc.
506 Aire-sur-Adour
Alaric II
KunstMuseum, Vienne (Autriche)
Sans oublier :
Loi des Francs ripuaires / Loi des Alamans / Loi des Bavarois Loi des Lombards / Lois anglo-saxonnes, etc.
___________________________________________________________________________________ B. Les lois romaines Ce sont des compilations abrges et simplifies, dune part daprs le droit doctrinal, et, dautre part, daprs les textes dorigine impriale. La loi romaine des Burgondes (lex romana Burgundionum), modeste recueil encore appel improprement Papien (confusion avec le jurisconsulte Papinien auquel on lavait un temps attribu) qui altre sensiblement le droit romain, est chronologiquement la premire, promulgue entre 502 et 516.
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HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS 5e-18e SICLES
Ldit de Thodoric, promulgu par le roi des Wisigoths Thodoric II vers 455, prvoyait que les mmes lois sappliqueraient aux Barbares et aux Romains. Il nous importe peu ici. La loi romaine des Wisigoths (lex romana Visigothorum, ne pas confondre avec la lex Visigothorum, supra). Promulgue Toulouse en 506 par le roi Alaric II, elle est plus couramment connue sous le nom de Brviaire dAlaric (breviarium abrg). Cest une compilation assez complte et fidle de droit romain3, compose de textes choisis par une commission de notables, dont beaucoup dvques, et remanis par des juristes. Une grande partie du Brviaire reprend des constitutions du Code Thodosien, mais aussi quelques Novelles ; le jus est prsent par des extraits des Institutes de Gaus (qualifies de Liber Gai), des Sentences de Paul (autre grand jurisconsulte) et dautres uvres. Le Brviaire dAlaric survivra la disparition du royaume des Wisigoths. Il sera mme le principal document par lequel le droit romain restera connu en Gaule jusqu la renaissance du droit romain, dans le Midi comme dans le nord de la Gaule. Il nous en reste de nombreux manuscrits, notamment Lyon et Clermont :
__________________________________________________________________________
Pages des Brviaires dAlaric conservs Clermont-Ferrand (Ms. 141 de la BMIU) et Lyon (Ms. 375, f 30 v, Bibl. Part-Dieu)
__________________________________________________________________________ 2. De la personnalit la territorialit des lois

Pour le droit public, ds le dbut des temps mrovingiens, le roi franc dicte des textes applicables dans lensemble du pays tous les habitants sans distinction de peuple. On appelle ces lois des capitulaires, du fait que leurs articles sont ordonns en chapitres (capitula) successifs. Les institutions et les dcisions de droit public seront valables demble sur tout le territoire et pour tous. Il y a donc territorialit du droit public.
3 Le Brviaire dAlaric, reprend 162 constitutions du Code thodosien (sur 406, soit un peu plus d1/3, les 2/5e) et quelques constitutions postrieures en y joignant des extraits des jurisconsultes du 3 e sicle encore connus en Gaule : lEpitome Gaii, les Sentences de Paul, un fragment des Responsa de Papinien. Ces textes sont accompagns dune interpretatio (interprtaion/analyse/commentaire) qui reprsente lexpression du droit vulgaire tel quil tait connu au 5e sicle dans le royaume visigoth. Le Brviaire a fait lobjet dun certain nombre dabrgs (ex : Epitome Parisiensis ; Epitome dgidius). Dautre part, dans les manuscrits gaulois du Brvaire, on trouve des constitutions du Code Thodosien qui ne figuraient pas lorigine dans le Brviaire, mais qui ont pu tre rajoutes par la suite. NB Epitome est le mot grec quivalent rsum, abrg, breviarium.
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En revanche, en droit priv, simpose le principe de la personnalit des lois : cest lappartenance ethnique qui fixe le droit applicable, chaque individu suivant la loi de son peuple ; un peu comme on oppose de nos jours le droit du sol et le droit du sang Le systme de la personnalit des lois soulve, dans la pratique, de trs nombreuses difficults, qui surgissent des conflits de droit (litiges entre particuliers de nationalits diffrentes, ou simplement actes passs entre eux) : cest le cas pour la dtermination du statut des enfants naturels, des affranchis, des veuves dans les mariages mixtes (loi du mari dfunt ou reprise de la loi dorigine). Au fil des dcennies, le systme sestompe du fait de la fusion des peuples (plus ou moins rapide selon les rgions, avec les unions mixtes), et de linterpntration des diffrents systmes juridiques, par emprunts rciproques. Dans les derniers temps de lpoque franque, la personnalit des lois cesse de fonctionner et fait place la territorialit du droit. Cest la coutume du lieu qui sapplique dsormais.
Quand a donc cess la personnalit des lois ? La question est encore dbattue entre historiens du droit. La plupart pensent que la chose est faite relativement tt, la fin de lpoque mrovingienne, mais pourtant des tmoignages de lapplication des droits personnels sont encore relevs au 10e sicle, par exemple dans les procdures des tribunaux du Midi. Et au dbut du 9e sicle, on note les plaintes de larchevque de Lyon Agobard (816-840), lequel critique violemment la co-existence des statuts juridiques dans son diocse.
Ajoutons pour terminer que la conception unitaire du droit sera renforce par le dveloppement dun droit original, propre lglise devenue institution et favorise par le pouvoir : le droit canonique, ainsi nomm du nom des rgles (canons) dictes par les conciles (gnraux ou cumniques, et particuliers avec des synodes provinciaux, trs nombreux lpoque mrovingienne). Notons aussi limportance de la patristique, cest--dire les crits des Pres de lglise (saints Jrme, Ambroise, Augustin), qui, jusquau 5e sicle, vont aussi profondment imprgner la morale des clercs ( gens dglise). Durant le haut Moyen ge, on assiste lessor du droit canonique : les canons, ainsi que les textes des papes (dcrtales) sont conservs dans des recueils appels collections canoniques. Les clercs se rfrent constamment au droit romain, ainsi rcupr et transmis par lglise. Trs vite, au Moyen ge classique (infra), le droit de lglise sera le droit civil commun dans tous les domaines touchant le religieux, le droit de la famille (mariage) et des successions notamment. Il faut faire cet gard une place particulire lglise de Lyon qui sera un foyer culturel intense de la renaissance culturelle carolingienne (infra).
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HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS 5 -18 SICLES
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Section 2 Pouvoir et royaut : des royaumes barbares lEmpire carolingien

La royaut franque va tre envisage de manire tout simplement chronologique, des Mrovingiens (fin 5e s.) aux derniers Carolingiens (fin 10e s.) La conception du pouvoir volue dune dynastie lautre ( 1), comme volue la pratique du pouvoir ( 2).
1. La conception du pouvoir lpoque franque.

Distinguons de manire simplement chronologique lpoque mrovingienne et la carolingienne : A. Le temps des rois chevelus1 ou la conception du pouvoir chez les Mrovingiens. Les Romains avaient nettement dvelopp la notion de chose publique (res publica), pour ne pas dire dtat, entit suprieure et permanente qui demeure, alors que changent les empereurs. Il faut cependant relativiser cette primaut de la chose publique : de lpoque classique au Bas-Empire, la conception du pouvoir sest largement altre, de sorte que lcart nest pas si grand quil ny parat entre les derniers empereurs soldats et souvent trangers Rome, et les chefs barbares chevelus mais vite civiliss.
1 La chevelure a une importance capitale pour les Francs, comme pour beaucoup de peuples antiques (cf. Samson dans la Bible). Au contraire des Grecs et des Romains qui ont pris lhabitude de se raser, les Germains accordent au cheveu et au poil une valeur hautement symbolique, car ils sont signes de force et de virilit. La Gaule chevelue dsigne la partie de la Gaule non romanise, avant Jules Csar. Perdre sa chevelure (se faire scalper dirait-on) tait une honte suprme : les rois dtrns taient tondus avant dtre enferms ou trucids.
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En tout cas, avec les Francs, disparat la notion dtat : comme tout chef barbare, le roi exerce son pouvoir uniquement parce quil est le plus puissant, le plus brave, hiss solennellement sur le pavois (rite germanique en fait emprunt Rome qui inaugurait ainsi la carrire des empereurs). Ses sujets lui doivent obissance et fidlit personnelles ; ce sont ses leudes. sa mort, ils retrouvent leur libert et les dcisions prises durant son rgne deviennent caduques. Le royaume est considr comme la proprit prive du roi qui en dispose son gr. son dcs, ses fils se le partagent comme tout autre bien. Cet usage aboutit naturellement au morcellement du regnum Francorum ( royaume des Francs), durant deux sicles, avec les royaumes dAustrasie (Metz), de Neustrie (Orlans), dAquitaine (Toulouse) et de Bourgogne (Lyon). Pour gouverner, le roi est assist des grands (laques et ecclsiastiques), la tte desquels le maire du Palais (major domus) [dAustrasie, de Neustrie] (ci-aprs **). Signalons enfin limportance politique du baptme de Clovis par saint Rmi Reims (vers 506/8 plutt que 496). Auparavant paen, Clovis se convertit au catholicisme plutt qu larianisme, hrsie dominante (le prtre Arius niait la divinit du Christ) : il le fait par tactique politique, devenant le premier souverain barbare catholique, et jouissant ds lors, ainsi que ses successeurs, dun appui sans faille du clerg, fort influent sur les populations, et des lites. Lglise franque devient la fille ane de lglise.
LE BAPTME DE CLOVIS.
PLAQUE DIVOIRE CAROLINGIENNE
En 632, le roi Dagobert, moins dbonnaire et falot que dans la chanson, refait une dernire fois lunit du royaume. Aprs sa disparition (639), ses successeurs, vritables fantoches politiques, ne sont plus que des rois fainants. La royaut mrovingienne est ainsi trs affaiblie : certaines rgions lui chappent totalement, telle lAquitaine sous la conduite des ducs nationaux (Eudes, Wafre, Hunaud). Dans les regna du Nord, les vritables matres du pouvoir sont les ** maires du palais : lun deux, Charles Martel, seul matre rel du pouvoir partir des annes 720, arrte les envahisseurs arabes prs de Poitiers en 732, ce qui lui confre un immense prestige. Son fils Ppin le Bref enferme dans un couvent le dernier souverain mrovingien et se fait sacrer roi des Francs en 751. Ainsi est fonde la dynastie carolingienne qui verra peu aprs renatre lEmpire. B. Thocratie et renaissance de lEmpire aux temps carolingiens Afin dassurer sa lgitimit et de lui donner un caractre religieux plus prononc, Ppin le Bref se fait sacrer roi en 751 par saint Boniface, lors de sa prise du pouvoir, puis de nouveau en 754 par le pape tienne II. Cest le dbut dune nouvelle forme de rgime, la thocratie, qui sera la base de la monarchie franaise jusqu la Rvolution (et mme aprs : Charles X en 1824) : durant 1.000 ans, tous les rois de France, sans aucune exception, seront dsormais sacrs, en gnral Reims, ville officielle du sacre choisie en souvenir du baptme de Clovis. Le sacre, onction religieuse, est le fondement mystique de la royaut franaise (cf. infra). Le fils de Ppin, Charlemagne (magnus grand), roi partir de 768, va plus loin : dans un grand dessein de renaissance de la culture romaine qui hantait les lettrs, il est couronn empereur par le pape Lon III Rome, le jour de Nol de lan 800. Cest la restauration de lEmpire romain dOccident, dont les causes sont la fois culturelles (supra) et politiques (extension considrable du regnum Francorum du fait des conqutes de Charles en Italie du Nord, en Saxe, en Gothie et en marche dEspagne ; dclin de Byzance d aux conqutes arabes et aux problmes internes ; ngociation avec le pape que Charles aide contre les Lombards).
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Pendant tout le rgne de Charlemagne et de son fils Louis le Pieux, les lettrs cultivent le retour lantique, mettant en valeur les grands principes du droit romain : la notion de res publica, celle dauctoritas et de potestas, de Majestas de lempereur ostensiblement nomm Csar, Augustus et princeps. Autant de rfrences au prestigieux pass juridique romain qui anticipent la redcouverte du droit de Justinien, au 11e sicle. Des foyers culturels majeurs uvrent en ce sens durant tous les 9e et 10e sicles (par ex. Lyon), prparant le terrain la renovatio des lendemains de lan Mil (infra). La conception primitive du pouvoir, celle des Mrovingiens, finira par lemporter, la fin des temps carolingiens. Si Ppin le Bref, Charlemagne et Louis le Pieux, ont russi prserver lunit du regnum, leurs successeurs non : la fin du rgne de Louis est marque par la lutte de ses trois fils pour le pouvoir ; lempereur disparu (840), ils se partagent son empire au trait de Verdun en 843 (carte ci-dessous). De ce partage nat le royaume de Francie occidentale, dont les limites orientales (Meuse, Sane, Rhne) resteront intangibles jusquau 14e sicle. Lyon et lest de la France sont alors dans lEmpire
CHARLEMAGNE
STATUE QUESTRE EN BRONZE, AIX-LA-CHAPELLE
LE PARTAGE DE VERDUN (843)
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2. Le gouvernement et ladministration du regnum Francorum

A. Le gouvernement central : Palais, maires et conseils Pour gouverner, nous lavons dit, le roi mrovingien appelle librement auprs de lui les personnes quil veut, le plus souvent des ecclsiastiques (cf. saint loi) et des grands (supra). Outre ces conseillers privs, le roi runit annuellement au printemps (sur le champ de Mars), les notables laques et ecclsiastiques du royaume. Cette assemble aristocratique annuelle et publique (cest un mallum) est appele placitum : le terme donnera en franais plaid , puisquon y dcrte ce qui plat au roi 2 ; le roi reste en effet matre des travaux de lassemble et lui soumet seulement les problmes quil dsire voir tudier : dcisions politiques, affaires militaires, rdaction des capitulaires. Corrlativement laffaiblissement du roi, les plaids prendront davantage dimportance. Il ny a pas de capitale, mme si Clovis a une prdilection pour Paris3, Soissons ou Reims. La cour est ambulante, se dplaant de palais en palais. Il y a un embryon de gouvernement, avec des officiers domestiques (futurs officiers de la couronne) dont le principal (major) est le maire du Palais (major domus), intendant de la maison royale, assist de secrtaires, notaires ou rfrendaires . Au niveau du royaume, il dirige ladministration et a autorit sur les agents locaux, les comtes (infra). Lempereur carolingien concentre tous les pouvoirs : militaire, civil, judiciaire et mme lgislatif : alors que les rois mrovingiens ne touchaient pas ou peu au droit priv dfini par les lois germaniques et les lois romaines (supra), il intervient pour complter ou modifier les lois (salique ou le Brviaire dAlaric), rduisant la disparit des droits coexistants et faisant disparatre la personnalit des lois au profit dun droit unique et territorial. Ces actes impriaux dapplication gnrale, appels capitulaires, doivent tre approuvs avant leur promulgation lors du plaid gnral annuel qui a lieu dsormais en mai4. Cet embryon de parlement, qui reprsente en principe le peuple entier, ne regroupe plus en ralit que les grands, laques et ecclsiastiques : hauts fonctionnaires du palais, comtes, vques et abbs. Aprs Charlemagne, le rle des plaids gnraux change ; il ne sagit plus de dcisions impriales acceptes par les grands : les avis de lassemble vont devenir obligatoires pour les successeurs du grand empereur, qui nauront pas sa stature et son autorit : cest le signe patent de laffaiblissement irrmdiable de la royaut. ct du plaid gnral de printemps, qui se prononce sur les grands problmes et les textes de porte gnrale, existe une seconde assemble dautomne (en octobre) plus restreinte et travaillant huis clos, qui fait office de conseil de gouvernement. Pendant lanne, lempereur gouverne avec laide du Palais, fix Aix-la-Chapelle, qui joue dsormais le rle de capitale, et o sigent les palatins 5 : on dsigne ainsi les grands officiers laques et ecclsiastiques de tous rangs formant la chapelle impriale. La fonction dangereuse de maire du Palais a t supprime, remplace par celle plus modeste de comte du palais, qui prside notamment le tribunal suprme en labsence du roi. La chancellerie, recrute au sein de la chapelle impriale, groupe les clercs chargs de rdiger les actes royaux sous lautorit du chancelier6 :
Le verbe plaider dsignera le fait dagir en justice au plaid, qui dsigne avant tout le tribunal public. Derrire le Panthon, Clotilde fait construire lglise des Saints Aptres, abritant le tombeau de sainte Genevive (qui avait vit la prise de Paris par les Huns). Plus tard, Dagobert difie la basilique de Saint-Denis qui devient ncropole des rois de France : la rue Saint-Denis, menant du centre de Paris la basilique, sera longtemps la principale artre de la capitale. Cest aussi par elle quarrivaient les rois, aprs leur sacre Reims. 4 cause du fourrage pour les chevaux, plus abondant alors, la cavalerie devenant aux temps carolingiens la composante noble de larme. 5 Le land allemand de Rhnanie-Palatinat, tirant son nom de son prince qui tait palatin, cest--dire lun des grands lecteurs de lEmpire romain germanique. Au 17e sicle, la duchesse Charlotte-Elisabeth dOrlans, belle-sur de Louis XIV, tait dite la Princesse palatine , parce quoriginaire de Bavire, autre principaut lectrice. 6 Le chancelier (cancellarius) a pour fonction originelle de tenir le chancel ou barrire liturgique, sparant le chur et la nef (autrement dit les clercs et les lacs), dans une glise, en loccurrence la chapelle impriale. En latin, cancellus barreau, do le verbe anglais to cancel, barrer.
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La nature exclusivement ecclsiastique de la chancellerie traduit bien la nature du rgime thocratique carolingien, dans une osmose complte de lglise et de ltat ; elle sera renforce sous le rgne du fils de Charlemagne, Louis le Pieux, qui, avec Benot dAniane, entreprend la rforme des monastres. Dautres officiers domestiques apparaissent, prototypes des futurs grands officiers de la couronne : le chancelier, le montaire/trsorier (tel saint loi), les chansons/bouteillers, le snchal (senex chalk, vieux serviteur, do snchal ), les palefreniers (le comte de ltable/ comes stabuli, et le serviteur des chevaux/mares-chalk, do conntable et marchal ). B. Ladministration : comtes, vicomtes, vicaires et missi dominici Aux temps mrovingiens, au niveau local, ladministration est dirige par des agents directement lis au pouvoir central, les comtes, librement nomms et rvoqus par le roi. Le comte (comes compagnon) est le fonctionnaire territorial le plus important, dans le cadre de son ressort, le comt (comitatus ou pagus), hrit de lancienne civitas ( cit) romaine. Il possde des attributions tendues : il est responsable de lordre (il fait prter le serment de fidlit, publie les dcisions royales), de la justice (il prside le tribunal et prononce les peines capitales), des finances (il peroit les impts), et de larme (il prend la tte des guerriers de sa circonscription le cas chant). Il est assist par des centeniers (Nord) ou vicaires (Sud). Dans le Sud-est, en Bourgogne- Provence, du 6e au 8e sicle, il y a encore un gouverneur la romaine, le patrice . lpoque carolingienne, cest toujours le comte qui administre le pagus ou comt. Dans sa circonscription, il reprsente le monarque, qui la nomm, peut le rvoquer, et dont il dpend troitement. Ses attributions sont trs tendues : administratives, judiciaires, financires. Le comte est aid par un ou plusieurs vicomtes, qui lassistent pour lensemble du pagus, et par des vicaires, qui administrent les subdivisions du pagus, ou vigueries/vicairies (vicari). Vicomtes et vicaires sont nomms par le comte qui peut galement les rvoquer. Ces agents rendent la justice dans le cadre du tribunal comtal et des tribunaux vicariaux, le premier jugeant les affaires majeures, les seconds les affaires courantes. Comtes et vicaires sont assists de spcialistes du droit, des juges dorigine populaire, les boni homines ( bonshommes /prudhommes, alias scabins ou rachimbourgs). La procdure reste archaque et formaliste et les modes de preuve souvent irrationnels (serment purgatoire, ordalie) : on dnote cependant aux temps carolingiens un effort important de rappel du droit romain. Les comtes sont inspects par des missi dominici (envoys du matre) au statut organis et fix par un capitulaire de 802. Ils vont toujours deux par deux : un missus laque (qui a aussi le titre de comte) et un missus ecclsiastique (vque) de faon surveiller les deux catgories de sujets. Dans leur zone dinspection (la mission ou missaticum) qui peut varier chaque anne, les deux missi, troitement associs, ont 2 rles : 1) lcoute du pays. Ils font connatre aux hommes libres les capitulaires, reoivent les plaintes contre les fonctionnaires, se font soumettre les affaires judiciaires les plus importantes, accueillent les requtes, entendent mme dventuelles dnonciations. 2) le contrle hirarchique. Ils inspectent lorganisation militaire, contrlent lentretien des routes, la perception des impts, surveillent les activits du clerg en vrifiant la gestion des glises et lordre dans les monastres. Sur place, les missi dominici ont pleins pouvoirs pour donner des ordres, redresser des situations. leur retour au palais, ils font un rapport sur ce quils ont vu et entendu, tant sur le plan temporel que spirituel. partir de la fin du rgne de Charles le Chauve (877), certains comtes cumulent plusieurs comts, devenant des ducs et marquis (chargs de surveiller les marches/marges du royaume) : cf. lexemple de Guillaume le Pieux, comte dAuvergne, puis de Lyon, duc dAquitaine et marquis de Gothie, fondateur de labbaye de Cluny en 909. Cet accroissement de leurs charges (honores) met ces super-comtes la tte de principauts territoriales qui menacent gravement lautorit royale (ainsi en Anjou, Poitou, Auvergne, Gothie, Bourgogne). Ils accaparent les pouvoirs qui leur ont t confis, les transmettent hrditairement, et vont parfois jusqu usurper le titre royal : cest ainsi quen 879, le comte Boson de Vienne se fait proclamer roi de Bourgogne-Provence, bon exemple de ce quun chroniqueur de lpoque a appel linsolence des marquis et des peuples de lempire qui osent ainsi se choisir des rois .
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Les faiblesses des ressources de ltat carolingien ne permettaient pas de supporter longtemps les structures politiques et administratives voulues par Charlemagne. Les derniers Carolingiens (aprs Charles le Chauve 877), qui nont eux-mmes pas su carter la conception patrimoniale du pouvoir, abandonnent progressivement leurs droits rgaliens aux grands, matres de ce quon a appel les principauts territoriales , et qui ne sont que trop enclins approprier leurs charges. Cest ainsi quarrive le temps des fodaux __________________________________________________________________________________
La Francie occidentale, 10e sicle.
LE PROTORYPE DU PRINCE FODAL :
GUILLAUME LE PIEUX ( 918)

COMTE DAUVERGNE, DE LYON ET DE MCON, DUC DAQUITAINE, MARQUIS DE GOTHIE
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FONDATEUR DE LABBAYE DE CLUNY EN 909/910.
__________________________________________________________________________________ LES GRANDS SERVICES PUBLICS A LEPOQUE FRANQUE

[ COMPLEMENT AU C OURS ]
Pendant toute la priode franque, ces services nont de public que le nom, et ils restent embryonnaires et non-spcialiss, laissant progressivement paratre lirrmdiable dgradation de lautorit royale. a) La justice Elle a progress, certes, aux dpens de la vengeance prive des Barbares ; mais malgr linfluence de la notion romaine de justice publique, lorganisation judiciaire et la procdure restent profondment marques par les usages de ceux-ci. Lorganisation judiciaire Le roi a son tribunal et on en trouve galement un dans chaque comt. Mais il ne sagit pas de 2 degrs de juridiction, avec possibilit dappel de lun lautre, la romaine. Il ny a pas de hirarchie, la distinction entre les deux tribunaux reposant avant tout sur une diffrence de comptence.
Les tribunaux de comt sont les juridictions de droit commun, dont lorganisation a volu : lpoque mrovingienne, la justice populaire, autrefois rendue par lassemble des hommes libres, a disparu ; cest maintenant le comte qui prside le tribunal (mallus ) ou plaid (placitum) et prononce les sentences, assist des libres et surtout des bonshommes (boni homines) ou prudhommes rachimbourgs ou chevins/scabini au Nord , spcialistes (legis doctores ) chargs de dire le droit, dindiquer au comte, qui nest pas un juriste professionnel, le contenu de la loi applicable chaque litige, notamment en vertu du systme complexe de la personnalit des lois. Sous les Carolingiens, la multiplication des procs autant que la volont de mieux contrler la sociabilit populaire amne une dnaturation du systme judiciaire primitif : le pouvoir va restreindre la participation des hommes (libres) un nombre limit de plaids et noblige plus le comte qu prsider les plaids publics (placita publica ), auxquels sont rservs les procs les plus importants (caus majores ), causes criminelles et litiges civils concernant la libert personnelle et la proprit foncire ; les causes mineures (caus minores ), affaires de simple police et petits procs civils, sont portes aux plaids prsids par le vicarius. Insensiblement, le tribunal comtal devient le tribunal des grands, des potentes, les humbles (humiles ) tant jugs un niveau infrieur :
Le tribunal du vicarius na bientt plus de boni homines, le peu dimportance des affaires juges donnant un bon prtexte leur non convocation. Les libres du comt ne sont plus tenus dassister qu trois plaids annuels, appels plaids gnraux, o sont essentiellement rgles des questions fiscales. Le tribunal du roi constitue une juridiction dexception, o sont voques par le souverain les affaires le concernant personnellement ou intressant quelques privilgis. Le roi peut dlguer le pouvoir dy rendre la justice en son nom au maire du palais et, lpoque carolingienne, au comte du palais ou chancelier ; les missi dominici, dont la justice mane aussi directement du roi, sont le seul frein vritable aux ventuels abus de la justice des comtes, surtout loccasion damendes infliges par leur tribunal. Si les rformes carolingiennes consacrent la substitution de la justice administrative la justice populaire, limpossibilit de faire appel du vicarius au comte et de celui-ci au roi maintient un caractre primitif au systme judiciaire franc ; isoles au lieu dtre hirarchises, ces justices seront plus facilement usurpes par les seigneurs, comme tous les autres droits rgaliens. La procdure Elle est archaque du fait de la survie des usages germaniques : la citation et les dbats sont soumis des rites formalistes et surtout le systme des preuves relve dune conception des plus primitives. Les modes de preuve sont irrationnels : les preuves savantes du droit romain, (crit, tmoignage), sont pratiquement inconnues ; le droit franc utilise des modes faisant appel lintervention de(s) dieu(x). 1. Le serment purgatoire est un serment prt par lintress et confirm par celui de 12 co-jureurs, de sa famille ou de sa nation. 2. Les ordalies sont des preuves physiques dans lesquelles Dieu est cense intervenir en faveur du plaideur dont la cause est juste. On distingue les ordalies unilatrales, lorsquun seul plaideur y est soumis (il est reconnu coupable sil est rejet par leau froide dans laquelle il est plong, sil est brl par leau chaude ou par le fer rouge) et les ordalies bilatrales, dont la plus connue est le duel judiciaire, combat singulier entre les plaideurs dont sort vainqueur celui qui a le bon droit pour lui ; une forme plus pacifique du duel existe, utilise par les clercs et les personnes inaptes au maniement des armes : cest lpreuve de la croix, qui consiste garder les bras en croix le plus longtemps possible. La charge de la preuve est au dfendeur, en accord avec la nature des modes de preuve employs, et la diffrence galement du droit romain qui mettait hors de cause laccus si laccusateur ntablissait pas le bien-fond de sa prtention. b. Les finances Il ny a pratiquement plus de finances publiques lpoque franque, comme il ny a plus de res publica ; ltude des finances se ramne celle des ressources du roi, au caractre patrimonial fortement accus. La notion dimpt sestompe, bien quon se soit efforc de maintenir le systme fiscal. Les impts directs, foncier ou personnel, disparaissent faute de cadastre et de recensement rgulirement tenus : l o les documents fiscaux se sont conservs, ils se figent, se transformant en cens fixes. Les impts indirects, eux pages et tonlieux (telonea plur. de teloneum) frappant la circulation des marchandises, sont sauvegards, des agents assurant sa perception. Ils ont mme tendance se multiplier.
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De nouvelles ressources apparaissent, dorigine militaire (les rquisitions) ou judiciaire (les profits de justice (freda / amendes et confiscations). La rgale permet au roi de sapproprier les revenus des vchs vacants en change de la protection quil leur accorde en labsence de titulaire. Une mention particulire doit enfin tre faite des prestations diverses que, sous forme de corves, les sujets peuvent tre amens fournir. Les bnfices de lexploitation de ses domaines (vill) constituent bien sr lessentiel des ressources du roi : les Mrovingiens ont mis la main, au moment de la conqute, sur de nombreuses proprits impriales, les domaines du fisc (fiscus ) ; Charles Martel et ses successeurs sont les plus grands propritaires de la Gaule franque, ajoutant leurs domaines personnels le fruit de leurs conqutes et les biens dglise quils ont usurps. Le clbre capitulaire de villis, d Charlemagne ou peut-tre Louis le Pieux, est un vritable code prescrivant aux intendants des vill royales les rgles dune bonne gestion. Les rois francs se dplacent avec leur entourage de domaine en domaine, de palais en palais, consommant sur place jusqu puisement les biens que les intendants y ont conserves leur intention, et surveillant par l mme ladministration du regnum.. Le roi affecte aussi une partie de ses biens la rmunration de ses agents, en concdant parfois des portions aux sujets quil veut sattacher : il attribue des terres des fidles ou des tablissements ecclsiastiques, leur concde des exemptions de redevances (et de justice publique : on parle dimmunit) ou de pages ; il va mme parfois jusqu leur abandonner le droit de percevoir ces revenus leur profit (comme le droit de rendre la justice). Le mouvement ira en samplifiant, dautant que les conqutes et confiscations se font plus rares : alors quil ny a plus de guerre fructueuse permettant de renouveler les proprits royales et quon nose plus toucher aux biens dglise, les rois continuent daliner terres et droits en pleine proprit, se ruinant progressivement, et faisant passer des pans entiers du fisc aux mains de particuliers qui rcuprent ainsi les prrogatives de la puissance publique, prparant le terrain au systme fodal. c. Larme Larme romaine avait compltement chang de nature au Bas-Empire : la dsaffection croissante des citoyens pour le mtier des armes avait mme oblig Rome faire appel des contingents auxiliaires de Barbares ; larme ntait plus une arme nationale. Pour les Francs au contraire, peuple jeune et guerrier, servir larme est un honneur rserv aux hommes libres (ingenui, francs) ; il nexiste pas darme permanente, mais ces libres doivent tre prts rpondre tout moment la convocation royale lost (le ban), transmise par les comtes ; squipant leurs frais, mais logs et nourris chez lhabitant (droit de gte et de rquisition), ils ne reoivent pas de solde, ayant leur part de butin (cf. la fameuse affaire du vase de Soissons). Le roi peut ainsi runir une arme nationale, nombreuse, quil commande avec laide des comtes. La conception militariste se renforce avec les Carolingiens, aux yeux de qui le service doit tre le fait de llite. Au milieu du 8e sicle, larme est transforme par lapparition de la cavalerie, qui en devient llment essentiel, et pour des sicles : les chevaliers (caballarii ) sont les vritables soldats (milites, pluriel de miles ) et les fantassins ne sont que leurs servants. Dautre part, le service cheval tant onreux (heaume, haubert, pe), seuls ceux qui ont une certaine fortune au moins 4 manses de terre sont tenus de servir, les autres membres de la communaut devant participer financirement leur quipement. Ce recrutement savrant difficile, le roi va bientt prfrer appeler lost tous ceux qui le peuvent et le veulent, devenant ses vassaux, entrant dans sa vassalit, et il va les rmunrer en leur concdant des bnfices. Le systme militaire rejoint ainsi le mouvement plus vaste des liens personnels dj voqu. ____________________________________________________________________________________________________________
2. LA SOCIETE ET LECONOMIE DU 5E AU 10E S.

La socit du Haut Moyen ge est encore maints gards une socit antique : elle est fortement hirarchise (A). Quant lconomie, cest une conomie rurale aux structures elles aussi encore fortement imprgne dantiquit (B.) A. Une socit fortement hirarchise. Des snateurs aux esclaves Thoriquement, la seule distinction sociale vritable est, comme pour lAntiquit, celle qui spare les esclaves des libres. Parmi les libres, existe aussi une hirarchie de fait, des plus humbles aux plus puissants. 1. Les humbles (humiles). En bas de lchelle sociale, en marge mme, les non-libres ou esclaves (sclavus, variante de slavus, de nombreux slaves ayant t rduits en esclavage) ; en droit romain, le terme employ tait (et est toujours au Haut Moyen ge) mancipium, qui dsigne de faon gnrale toute chose de valeur, notamment le btail ; on utilise aussi le bas-latin servus, qui donnera bientt le mot serf. Mais avant lan mil, il faut insister sur la permanence de lesclavage antique, mme si son sort est adouci grce lglise. Tout enfant desclave nat esclave. Par ailleurs, la loi pnale condamne lesclavage pour certains crimes (trahison, fausse monnaie, rapt, adultre), le coupable devenant lesclave de la victime. Certains hommes libres se rendent eux-mmes esclaves parce quils ne peuvent payer une dette, parce quils sont trop misrables dans leur solitude, ou par mobile religieux (on devient esclave de). Enfin, sont esclaves les prisonniers de guerre. Lesclave est une chose qui se vend et sachte et qui est rcupre si elle senfuit. Il ne peut avoir aucune proprit et ses enfants lui chappent. Lglise, tout en reconnaissant lesclavage, essaie par divers moyens dadoucir la condition des esclaves : elle pousse les matres les affranchir, leur interdit de les tuer sous peine dexcommunication, leur demande de les laisser se reposer le dimanche.
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En dessus des esclaves, parmi les libres les plus dfavoriss, il y a les affranchis, sortes de demi-libres, et surtout les colons, dont le statut juridique, remontant lui aussi au Bas-Empire, sest aggrav : ils ont un sort en fait trs proche des esclaves, lis comme eux aux terres quils cultivent (lat. colere) pour les grands. Les colons bnficient malgr tout des prrogatives des hommes libres : ils peuvent tre tmoins en justice et effectuer le service militaire. Sont mieux lotis mais trs mal connus les nombreux paysans libres, propritaires de leurs terres, encore appels alleutiers (du mot alleu qui dsigne une terre libre), ou tenanciers menacs par la servitude et opposant souvent une rsistance opinitre aux grands. Variable selon les rgion, trop longtemps sous-estime, cette moyenne et petite proprit paysanne est dsormais de mieux en mieux atteste par les textes. Certains paysans libres aiss (pagenses) se trouvant la frange suprieure de la catgorie des humiles, franchiront la frontire tnue qui les spare de laristocratie, par le biais du service arm (chevalerie), notamment lors des troubles qui vers lan mil mettront en place la socit fodale (infra). 2. Les puissants (potentes). Au sommet de la hirarchie sociale se trouve laristocratie, de laquelle on peut difficilement alors distinguer lglise, issue delle, tout au moins pour ses dignitaires (vques, abbs). Laristocratie est compose la fois de la nouvelle chefferie militaire germanique (la Reichsaristokratie) et de lancienne noblesse snatoriale du Bas-Empire (les potentes). Bien que faisant partie des vaincus, cette dernire a un poids social et conomique non ngligeable : elle possde un patrimoine foncier fabuleux, compos de vastes et innombrables domaines (vill) ; ce poids augmente dautant que les villes stiolent au profit des campagnes. Les rois mrovingiens en tiennent compte, qui les utilisent llite de la noblesse de souche gallo-romaine, notamment dans le Midi, pour assumer les grandes tches administratives (piscopales et comtales). Cette noblesse snatoriale est consciente et fire de ses origines, voire raciste envers les nouveaux matres, revendiquant une titulature particulire signe de nobilitas (vir nobilis, vir inluster, vir praeexcellentissumus) et exaltant les valeurs antiques.. Elle se maintiendra bien au-del de lpoque mrovingienne. Au Nord, elle sera plus vite absorbe par laristocratie franque. La fusion sera ainsi plus ou, moins lente selon les rgions. Toute cette aristocratie de fait est privilgie sur les plans juridictionnel et fiscal. Ainsi, les fonctionnaires valent trois fois plus cher que les hommes libres au regard de la justice (ci-aprs, wergeld ). Durant le Haut Moyen ge, se dveloppent les liens personnels entre libres, ce quon va appeler la vassalit, dans le prolongement dusages aussi bien romains (clientle et patronat) que germaniques. Beaucoup dhommes libres se mettent volontairement au service des grands, se commendent. Ce contrat, le plus souvent appel la commendatio, a des causes diverses : pauvre cherchant la protection dun puissant, jeune aristocrate dsirant servir un leude. Celui qui se soumet jure fidlit son seigneur (senior), devient son homme (son gars/vassus) et ce dernier a dsormais sur lui puissance et autorit (le mundium). Souvent a lieu galement une commendatio militaire : un soldat sengage auprs dun chef. Les recommands doivent escorte et garde leur senior ( le plus ancien) qui les rcompense par une concession de terre, le bnfice, bientt fief (infra ). Cest ainsi que le roi dilapidera une partie de son domaine et de son autorit. Dans le Midi de la Gaule, les traditions romaines sont plus fortes quau nord. Plus quau nord, laristocratie reste fidle ses origines snatoriales gallo-romaines, la culture antique et au droit romain. Le Sud rsiste aux nouvelles pratiques qui donneront la socit fodale, tels le vasselage ou le fief, ou bien elle les dtournera, en les raccrochant certains usages du droit romain du Bas-Empire (commenda, beneficium). Lglise, durant le haut Moyen ge, se dveloppe, avec les faveurs que lui prodigue le pouvoir et les aristocrates et linfluence quelle exerce sur eux. Les ecclsiastiques ont un rle de premier plan dans la vie sociale, politique et culturelle : Grgoire de Tours, Rmi de Reims, Florus de Lyon, loi lpoque mrovingienne ; Alcuin de Tours, Jonas dOrlans, les archevques Agobard de Lyon et Hincmar de Reims sous les Carolingiens. Le 6e sicle voit lessor du monachisme occidental, avec les Bndictins (Benot de Nursie), le dveloppement dune lgislation autonome (conciles), lenrichissement doctrinal issu des Pres de lglise (Jrme, Ambroise, Augustin). Sous les Carolingiens, une politique cohrente de rorganisation des structures est mene en commun par le pouvoir central et les clercs : institution des chanoines au 8e sicle (Chrodegang de Metz) ; rforme monastique au 9e, sous Louis le Pieux (Benot dAniane). La christianisation des campagnes est paracheve avec la mise en place des paroisses, issues le plus souvent des anciennes chapelles prives des grands domaines et qui dsormais quadrillent tout lOccident. Les paroissiens sont de plus en plus troitement soumis au contrle du cur, notamment par ladministration des sacrements (baptme, eucharistie et pnitence) ou lenqute qui va prcder tout mariage public. La culture est plus importante quon ne la dit, pour ces hautes poques rputes barbares : dans le scriptorium des cathdrales ou des monastres sont inlassablement recopies les uvres antiques profanes (crits de Cicron, Sutone ou Tite-Live, pomes de Fortunat) et les livres religieux (Bible, livres liturgiques, crits des Pres de, collections canoniques, vies de saints et livres de miracles) ; les changes entre les bibliothques de ces centres existent, tmoignage dune vie culturelle encore intense. lpoque carolingienne, la culture est revivifie par la politique de Charlemagne : sous la direction du Scot ( irlandais) Alcuin, les coles du Palais prennent le relais des coles antiques quasiment disparues. Linvention du codex (feuilles de parchemin mises plat et relies, et non plus roules) et de la minuscule (caroline) favorisent cet essor. Enfin, le droit canonique se dveloppe (supra) avec leffort de rflexion de certains grands ecclsiastiques, tel Hincmar de Reims.
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B. Une conomie rurale et encore antique Avec la dislocation de lEmpire romain, la vie conomique sest ralentie. En liaison avec lvolution politique (inscurit et germanisation de lOccident), les axes commerciaux sorientent vers le Nord (le Rhin, la Manche et la Mer du Nord, en direction de lIrlande, de lAngleterre dsormais chrtienne et des pays de la Baltique). La Mditerrane, infeste de barbaresques, nest plus le lieu des changes : on a un commerce maritime de cabotage sur des bateaux faible tonnage, et surtout des changes par voie terrestre ou fluviale, notamment par la valle du Rhne quempruntent les marchands juifs ou syriens faisant trafic dpices, toffes et objets de luxe. La circulation des hommes et des marchandises tant ainsi rduite, lconomie est close, avec de moins en moins de monnaie : le numraire est rare, souvent remplac par le troc. Lpoque mrovingienne est encore marque par la prpondrance de lor (la monnaie de base est le triens, ou tiers de sou), mais le pouvoir royal perd le monopole de la frappe, qui sparpille en une multitude dateliers (en Aquitaine notamment, ce qui tmoigne de limportance du ngoce intrieur). Aux temps carolingiens rgne la monnaie dargent, mais le numraire est rare. Charlemagne, dans le cadre de sa politique de renaissance romaine, tente une rforme montaire, instituant le systme duodcimal (la livre de 20 sous de chacun 12 deniers) encore en vigueur en France jusqu la Rvolution, en Grande-Bretagne jusquen 1971. Efforts vains : lor, thsauris et rarfi, disparat pour prs de deux sicles, et les pices dargent, dprcies, sont boudes au profit du troc, et on paie le plus souvent en nature. Cest paradoxalement par les Arabes, installs en Espagne, quon va voir rapparatre lor, partir du 10e sicle. Les villes dclinent (surtout au Nord). Elles se sont entoures de rempart ds le 3e sicle pour rsister aux Invasions, leur espace reste modeste, occup par des commerants et petits artisans. En dehors stendent les faubourgs, avec monastres et hpitaux. Les chefs-lieux des anciennes cits romaines (Lyon, Vienne) ont encore une fonction politique, administrative ou stratgique (Metz, Toulouse). Les villes o rside un vque, ou se trouve une abbaye, ont un rle religieux et culturel, sortes de refuges de la culture antique. ct des grandes villes, les vici, bourgs rle conomique et administratif, servent de relais entre le pouvoir et la population des campagnes. Cest la campagne que rside lessentiel de la vie conomique, avec la villa, ou grand domaine. La villa appartient un grand propritaire de qui dpendent les paysans (esclaves, colons, ou libres). Elle est divise en deux parts : la rserve (du matre, dominus) exploite par des esclaves en faire-valoir direct ; les tenures ou manses7, terres loues des tenanciers (libres, colons ou esclaves chass/cass), les manants (qui manent, qui demeurent). Sur les lopins quils cultivent, les tenanciers doivent : des redevances (cens8), en nature plus souvent quen numraire et/ou des journes de travail, corves ou charrois, accomplir sur la rserve domaniale. Chaque unit domaniale se suffit elle-mme. Chacune a ses prs et son btail ; ses champs, son grain et son moulin ; ses ateliers pour fabriquer les outils ncessaires la culture. Les vtements sont confectionns avec la laine et le fil produits sur place, les parchemins des monastres avec les peaux des moutons levs sur leurs domaines. Grands propritaires, vill, conomie domaniale ferme, tenanciers, constituent dj les lments du rgime socio-conomique qui sera celui de lpoque fodale.
RECONSTITUTION DUN INTERIEUR PAYSAN (PALADRU : http://www.museelacdepaladru.com/ )
7 du latin manere, demeurer (cf. langlais to remain), do le mas, la maison (du bas latin mansio). 8 du latin census, limpt.
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Une loi commune
[ DOSSIER DE LECTURES ANNEXES ]
Les hommes dglise qui entourent le monarque carolingien sont pntrs dun idal dunit. Le peuple chrtien forme un peuple uni; les clivages ethniques seffacent devant lappartenance la communaut chrtienne. Ds lors lglise encourage la fusion des races et se prend rver une unification du droit. Alors mme que la rdaction des lois barbares se poursuit, des voix slvent contre le systme de la personnalit des lois. Larchevque de Lyon Agobard, qui vit dans une rgion o la distinction des droits demeure trs vivante, sen indigne. Comment accepter, crit-il lempereur Louis le Pieux (fils de Charlemagne) quunis dans le Christ, les sujets de lempereur chrtien restent dsunis par la diversit des lois ? Plt au ciel quunis sous un seul roi trs pieux, tous fussent rgis par une seule loi ! Et Agobard de prner la soumission de tous la loi sous laquelle vivent le roi et ses proches, la loi salique, tout en mesurant la difficult de lentreprise : Mais cest quelque chose de considrable et peuttre dimpossible lhomme . Imposer la loi franque tous les sujets de lempire nest certes pas ralisable. Aussi le prince carolingien a-t-il choisi une autre voie en renouant avec lexercice du pouvoir lgislatif. La lgislation royale navait pas t inconnue des Mrovingiens, mais elle tait reste trs rare. Sur prs de trois sicles, peine connaissons-nous une dizaine de textes lgislatifs. Par comparaison, les Carolingiens font figure de grands lgislateurs. Prs de 300 textes lgislatifs sont recenss de 751 884, provenant essentiellement de Charlemagne, Louis le Pieux et Charles le Chauve. Ces ordonnances portent des noms divers : edictum, decretum, constitutio, souvenirs de lempire romain, mais plus souvent capitulaire. Ce terme vient de la division des textes en rubriques, petits chapitres appels capitula. Cest cette prsentation qui a donn son nom lensemble. Les capitulaires contribuent lunification juridique de deux manires. La premire concerne les anciennes lois personnelles. Certains capitulaires modifient ou compltent les lois barbares en y insrant des dispositions propres niveler leurs divergences. La loi salique, notamment, est assez profondment remanie. Ces capitulaires additifs aux lois (capitularia legibus addenda) ne sappliquent quaux seuls sujets de la race concerne, lapprobation desquels le Prince soumet dailleurs pralablement son projet de rvision. Les autres capitulaires, la grande majorit, contribuent encore davantage lunification du droit en prescrivant des rgles applicables cette fois lensemble des sujets. Cette lgislation prend modle sur celle de lempereur romain. Par son caractre territorial dabord : tous les habitants de lempire y sont soumis sans distinction dethnies. Par son caractre autoritaire ensuite : lautorit publique impose la loi. Aucune approbation du peuple nest ncessaire. En pratique, cependant, le roi recueille lavis, simplement consultatif, des grands dignitaires laques et ecclsiastiques. Si ces capitulaires traitent parfois de droit priv, leur objet essentiel porte sur des matires de droit public et dadministration. Bon nombre dentre eux sont adresss aux missi dominici (les envoys du matre), reprsentants du pouvoir central chargs de contrler ladministration locale. Ce type de capitulaires contient des instructions dont lobjet est extrmement vari. A leur tour, les missi diffusent des instructions crites et, dun bout lautre de lempire, de bas en haut, remontent des rapports et des inventaires. Lcrit retrouve le rle quil jouait dans lempire romain. Il redevient un moyen de gouvernement. Cest bel et bien limage dun tat qui reprend corps. Et prcisment la langue administrative y insiste en usant du terme romain de res publica pour dsigner cette entit suprieure la personne du Prince. Cette notion, toutefois, restera une notion dintellectuels, trangre la mentalit germanique. Trop peu enracine, elle sera impuissante empcher la dsintgration de lempire. Mais de lphmre et relative unit de lempire carolingien, tout ne disparatra pas. Il restera un fonds culturel commun, une culture savante quun foss spare de la culture populaire. Il restera une communaut intellectuelle parlant et crivant la mme langue, qui travaillera sauver de loubli lhritage antique. Une poigne de lettrs qui engendreront, terme, une vritable famille de droit. Ds lpoque carolingienne, les premiers contours dune famille romano-germanique sont esquisss et ils sopposent dores et dj dautres sphres juridiques qui bordent lempire.
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La dmarcation dautres sphres juridiques (Claire LOVISI, Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, 2001, p. 78-80). Cette dmarcation est particulirement visible au sud, o lempire carolingien sarrte au monde musulman (A) et louest, o se dveloppe le droit anglo-saxon (B). Au nord et lest, lempire carolingien est bord par des peuples dont le systme juridique est encore trs rudimentaire. Nayant pas t intgrs dans lempire, ces droits, scandinaves et slaves, connatront une volution propre et seront exposs dautres influences (C). A Le droit musulman. LIslam est n en Arabie aprs une rvlation faite au prophte Mahomet par larchange Gabriel. A sa mort en 632, Mahomet tait chef dtat de toute lArabie et ses successeurs, les califes, portent les armes contre les deux empires qui bordent lArabie au nord : lempire romain dOrient et lempire perse. Lempire perse succombe et se dsintgre. Lempire dOrient survit, malgr lamputation de ses provinces orientales et africaines. La rapidit et ltendue des conqutes musulmanes sont stupfiantes. Ds la fin du 7e sicle, les Arabes ont conquis lAfrique du nord, puis pntrent en Espagne. Leur expansion est arrte Poitiers en 732. Cest une date importante dans lhistoire du droit occidental, car pour les musulmans, la sphre juridique na pas dautonomie par rapport la sphre religieuse. La Chria, la Loi rvle, indique ce quun croyant doit faire et ne pas faire. Elle comprend aussi bien du droit que les obligations rituelles auxquelles un croyant est tenu vis--vis de Dieu. La Chria puise dans le Coran qui contient les rvlations dAllah Mahomet, dans la Sunna (la tradition) qui recueille les actes, comportements et paroles de Mahomet et dans une interprtation du Coran et de la Sunna, appele Idjm, qui est fixe au cours des 8e et 9e s. Cette doctrine connat dailleurs des variantes locales. Le Maghreb et lEspagne musulmane appliquent le rite malkite, fond par limm Malek (mort en 795). B Le droit anglo-saxon. Envahie par des barbares qui navaient pas t romaniss, lAngleterre a vite vu son vernis de civilisation romaine scailler; la langue latine a dpri, de mme que le christianisme (jusqu la conversion la fin du 6e sicle). Ds la fin du 6e sicle, les rois anglo-saxons ont fait rdiger des lois dans leurs royaumes respectifs. Ces lois prsentaient dj une particularit par rapport celles du continent : elles taient crites en langue anglo-saxonne. De tous les peuples germaniques installs en terre romaine, les Anglo-Saxons seront les seuls ne pas adopter le latin comme langue officielle de ladministration et du droit. Ils useront de la langue anglo-saxonne avant que ne simpose, aprs 1066, celle des conqurants normands. Reste lcart de la conqute carolingienne, lAngleterre poursuivra sa propre voie. C Les droits scandinaves et slaves. Au nord, lempire carolingien est bord par le monde scandinave, habit de Germains qui nont jamais t romaniss et sont toujours paens. Leur christianisation ne seffectuera quau 10e sicle. Ces peuples usent de coutumes dont la rdaction naura pas lieu avant le 12e sicle. Le fonds germanique a ainsi t mieux prserv et linfluence romaniste sy fera sentir dune faon moins profonde que sur le reste du continent. lest, des peuples slaves forment cran entre lempire carolingien et lempire byzantin. Leur droit est encore rudimentaire. Dans ces pays, linfluence de Byzance se fera rapidement sentir. Ils seront vangliss par des missionnaires byzantins et leur droit subira linfluence du droit romanobyzantin, avant de se ressentir dune domination mongole qui commencera au 13e sicle.
LEUROPE EN LAN MIL (Cl. GAUVARD, La France au Moyen ge, Paris, PUF, 1996)
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UNIVERSIT JEAN MOULIN LYON 3 / Facult de Droit

LICENCE EN DROIT, 1er SEMESTRE

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Plan du Cours 1re partie n u rs e

Chapitre 2. Le premier Moyen ge (5e-10e sicles). Lincubation de lidentit juridique occidentale

Deuxime Partie : DU MOYEN GE LANCIEN RGIME (11e-18e sicles)

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Deuxime Partie : DU MOYEN GE LANCIEN RGIME (10e-18e sicles)

Chapitre 1. Les sources du droit

Chapitre 2. Le nouvel ordre social

Chapitre 3. Les institutions royales

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Andr Castaldo, Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, 1998. Avant-propos.

Le rle de l enseignement suprieur

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LES ORIGINES ES De lAntiquit au Moyen ge. e. Chapitre Premier Le legs de lAntiquit. .

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Section 1. Avant Rome : lAntiquit mditerranenne orientale

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HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DU DROIT FRANAIS 5 e-18e SICLES

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Section 2. Rome et le droit romain1

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INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

1. Lancien droit romain (du 8e s. au milieu du 2e s. av. J-C.)

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INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Tabula I 1. Si quis ius vocat [ito]. Ni it, antestamino : igitur em capito.

2. Le droit classique (milieu du 2e s. av. J-C.- fin du 3e s. ap.)

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3. Le droit tardif du Bas Empire (fin du 3e s. fin du 6e)