Direito Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Bibliografia 1. Celso Antnio Bandeira de Mello; 2.
Jos dos Santos Carvalho Filho; 3. Fernanda Marinela. Leituras Obrigatrias: 1. Lei seca. A- Constituio da Repblica; 2. Leitura de jurisprudncia. 3. Fazer prova de concurso. www.marinela.ma.com.br NOES INTRODUTRIAS 1. Direito: Conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado que ir disciplinar/definir a conduta social, que permite a coexistncia pacfica dos seres em sociedade 2. Direito Administrativo: o ramo do direito pblico interno, pois se preocupa com a atuao do Estado na busca da satisfao do interesse pblico. Direito pblico Estado int. pblico Regra de ordem pblica (imodificvel, inafastvel por vontade das partes) 2.1. ordem pblica Inafastvel pela vontade das partes est presente no direito pblico e no privado
Conceito de Direito Administrativo:
H divergncia quanto ao objeto de estudo. A- Escola legalista ou exegtica: O Direito Administrativo estuda somente lei. B- Escola do servio pblico: Tem como objeto de estudo o servio pblico (nesta poca era toda a atuao do Estado), no foi aceito no Brasil, pois eliminaria as demais matrias de direito pblico.
C- Critrio do Poder Executivo: Tinha como objeto de estudo a atuao do poder executivo. No foi adotado no Brasil, pois se estuda todos os poderes, o que importa que eles estejam na atividade administrativa. 1
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I
D- Critrio Teleolgico: O direito administrativo representava um conjunto de regras + princpios. Este critrio foi aceito no Brasil, no entanto, foi visto como insuficiente. E- Critrio residual ou negativo: Exclui-se o legislativo, a funo jurisdicional e o que sobrar direito administrativo. F- Critrio de distino da atividade jurdica X atividade social do Estado: O Direito Administrativo no se preocupa, no Estuda a atividade social do Estado, mas sim a atividade jurdica do Estado. Este critrio tambm foi entendido como insuficiente. G- Critrio da administrao pblica (Helly Lopes Meireles) De acordo com este, um conjunto harmnico de regras e princpios, compondo o regime jurdico administrativo, rege os agente, os rgos, as entidade pblicas, desde que elas estejam no exerccio da atividade administrativa, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado, definidos pelo Direito Constitucional. A atuao de forma direta, diferente da indireta independe de autorizao. Ex. independe de provocao, excluindo a funo jurisdicional que indireta (tem-se aqui o critrio residual ou negativo). Realizar de forma concreta, inverso a realizar de forma abstrata, como por exemplo, a nomeao de servidor (produz efeitos concretos destinatrio direito), excluindo a funo legislativa. Realizar de forma imediata, diferente da mediata (social), a funo jurdica do Estado. 3. Fontes do direito administrativo: De acordo com a maioria da doutrina: A- Lei em sentido amplo: CRFB, LO, LC, qualquer espcie normativa. O ordenamento jurdico nacional est organizado em uma estrutura escalonada ou hierarquizada, ou seja, norma inferior tem que ser compatvel com a norma superior e todas estas com a Constituio da Repblica (STF relao de compatibilidade vertical). B- Doutrina: o resultado do trabalho dos estudiosos do direito. C- Jurisprudncia: A deciso de um tribunal acrdo. Jurisprudncias so pensamentos reiterados sempre no mesmo sentido. Consolidada a jurisprudncia se edita uma smula. H dois tipos de smula: 1. Permanente; 2. Vinculantes. 2
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I H tambm o mrito de repercusso geral (lidin case), gerando efeito vinculante. OBS: Acompanhar as repercusses gerais do STF com decises de mrito. D- Costumes: Representa prtica habitual, acreditando ser ela obrigatria. No Brasil direito consuetudinrio nem cria, nem exime obrigao, servindo apenas como fonte. E- Princpios Gerais do Direito: So as regras que esto na base da nossa pirmide, chamadas vigas mestras, aparecem como normas implcitas no direito. 4. Sistemas administrativos ou mecanismos de controle: No direito comparado h dois tipos: a) Contencioso Administrativo (sistema francs): A prpria administrao ir rever o ato, excepcionalmente o Poder Judicirio ir atuar, como por exemplo, nas atividades pblicas de carter privado; quando o ato estiver ligado ao estado ou capacidade das pessoas; ou no caso de represso penal; ou em casos de propriedade privada. b) Jurisdio nica (sistema ingls) Nesse sistema ir acontecer o julgamento pela administrao, mas o Poder Judicirio que ir rever a deciso e dar a ltima palavra. No Brasil, o sistema adotado o da jurisdio nica. OBS: O AI7 em 1977 tentou-se introduzir o contencioso administrativo, no entanto, restou inoperante. De acordo com a doutrina Brasileira no possvel a criao de um sistema misto de controle, haja vista a mistura j ocorrer nos dois sistemas. OBS: (CESPE/UNB) A responsabilidade civil da Administrao do Brasil segue a Teoria Objetiva. FALSO. 5. Estado, governo e administrao: a) Estado: a Pessoa Jurdica de Direito Pblico, tendo personalidade jurdica (aptido para ser sujeito de direito ou de obrigao), sendo a Responsabilidade Civil do Estado. OBS: Teoria da dupla personalidade: Ora o Estado aparece como pessoa pblica, ora o Estado aparece como pessoa privada. NO APLICA-SE NO BRASIL. Estado de direito aquele politicamente organizado, que cumprir as suas prprias leis.
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I b) Governo: um dos elementos do Estado, significa comando, direo. Para que o Estado seja independente o governo tem que ser soberano. OBS: Soberania: Independncia na ordem internacional, mas supremacia na ordem interna. FUNES DO ESTADO 1. Funo principal ou tpicas: Funo principal aquela para qual cada governo foi criado. Caractersticas:
a) Poder Legislativo: Legislar funo abstrata/geral sem destinatrio determinado. Inova o ordenamento jurdico, podendo retirar uma lei e colocar outra em seu lugar. Alguns autores incluem junto com o legislar, fiscalizar (CPI e TCU). b) Poder Judicirio: Julgar funo jurisdicional indireta, haja vista depender de provocao. Produz intangibilidade jurdica, ou seja, impossibilidade de mudana, efeitos da coisa julgada. c) Poder Executivo: Administrar direta/concreta e revisvel pelo Poder Judicirio, no produz intangibilidade jurdica. Coisa Julgada administrativa no admite recurso, significa, apenas que administrativamente no se pode mais julgar. No uma verdadeira coisa julgada, mas nada impede que se v a via judicial. Quando o Presidente da Repblica declara a Guerra e Celebra a Paz, estar ele exercendo funo de governo ou poltica (Celso Antnio Bandeira de Melo) so condutas, situaes que no se encaixam em nenhuma das funes anteriores, so decises de alto cunho poltico e alta relevncia, importantes para o Estado. 2. Funo secundria ou atpica ____________________________________________________________________ PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. PRINCPIO DA LEGALIDADE Art. 5 da CF: Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei. Art. 37 da CF e tambm no art. 150 da CF. Nossa CF foi redundante. Este princpio est na base de um Estado de Direito. Estado de Direito significa um estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. Administrar aplicar a lei de ofcio (segundo Seabra Fagundes). A Fundao Carlos Chagas gosta desse conceito de Legalidade. Ele tem duas aplicaes diferentes: para o direito pblico e para o direito privado.
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I PARA O DIREITO PBLICO, a legalidade significa que o administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou determina. Segue o Critrio de Subordinao Lei. O administrador tem discricionariedade, porm, esta liberdade dada por lei. Isto significa que o administrador no um mero aplicador da lei ele tem liberdade nos limites da lei. PARA O DIREITO PRIVADO, a legalidade significa que o particular pode tudo, exceto aquilo que est vedado por lei. Segue o Critrio de No Contradio Lei. Dentro dessa idia, deve-se falar em autoridade administrativa/administrador. O administrador, para aplicar uma sano, deve observar se esta penalidade autorizada na lei. Toda atividade administrativa tem a sua base na lei. Esse princpio tem uma aplicao mais ampla hoje a legalidade em sentido amplo significa que esse princpio no s analisa a aplicao da lei, mas tambm analisa a aplicao das regras constitucionais. Ex: quando se verifica a violao a um princpio constitucional isto tambm aplicao do princpio da legalidade. Se o judicirio pode controlar a aplicao da lei, ele tambm pode controlar a aplicao da CF. Questo: Princpio da legalidade sinnimo do Princpio da reserva de lei? Legalidade, para a administrao, fazer o que a lei autoriza. Reserva de lei, para o direito administrativo, significa a reserva de uma determinada matria dando a ela uma determinada espcie normativa. Ex: seleciono uma matria e dou esta matria a uma lei ordinria ou a uma lei complementar. , portanto, a escolha da espcie normativa. Assim, a reserva de lei apenas uma parte do princpio da legalidade logo no so sinnimos. 2. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Significa que o administrador no pode buscar seus interesses pessoais, no pode agir de acordo com os interesses prprios, dos parentes ou de seus familiares. O administrador no pode agir de forma pessoal/subjetiva. Os dois institutos que representam, por excelncia, o exerccio desse princpio a licitao e o concurso pblico para provimento de cargos. Impessoalidade Finalidade Questo: Disserte sobre a divergncia do princpio da impessoalidade. A divergncia diz respeito ao princpio da finalidade seriam os dois sinnimos? Impessoalidade ausncia de subjetividade. Sobre a Finalidade h dois posicionamentos: o da doutrina tradicional e o da doutrina moderna. A corrente tradicional, defendida por Heli Lopes Meirelles, diz que a finalidade um princpio velho que, com a CF/88, foi substitudo pelo princpio da impessoalidade. Antigamente, tambm se falava em imparcialidade, que para ele so sinnimos. Portanto, houve simples substituio das terminologias. J para a doutrina moderna, como Celso Antnio B. de Melo, esses princpios no se confundem. O Princpio da Finalidade, para esta corrente, significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Logo, o Princpio da Finalidade est ligado ao Princpio da Legalidade, pois no h como falar da vontade da lei sem que se cumpra a prpria lei estes princpios andam juntos. Para fundamentar esta posio usam o art. 2 da lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo). Este artigo fala expressamente do Princpio da Finalidade. Hoje, o que prevalece a doutrina moderna. Questo: O Princpio da Impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Esta afirmao 5
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I falsa ou verdadeira? Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, este enunciado est certo porque se o administrador no age com subjetividade, ento, ele no far discriminaes. Este conceito est muito prximo do conceito de Isonomia. Moralidade ligada boa-f. Impessoalidade ligada isonomia. Questo: A proibio do nepotismo est ligada qual princpio da administrao? H um projeto tramitando no Congresso que visa proibio geral do nepotismo no Brasil, em todos os mbitos da administrao. O respaldo est nas Resolues do CNJ e do CNMP, que probem o nepotismo no judicirio e no MP. A proibio do parentesco no abarca aquele parente que passa no concurso ou ganha uma licitao. O parente aquele at terceiro grau e tambm o cnjuge ou companheiro estes no podem ocupar cargo em comisso, nem serem contratados temporariamente ou quando a contratao for direta (com dispensa ou inexigibilidade). A troca de parentes, chamada de nepotismo cruzado, tambm proibida no judicirio e no MP, porm, no tem como controlar isto no executivo e no legislativo. A ADC n. 12 est discutindo se a proibio do nepotismo constitucional e se o CNJ poderia ter o proibido. O Supremo j decidiu, provisoriamente, que sim. Para o STF, proibir o parente concretizar o Princpio da Eficincia. Ademais, o nepotismo fere os Princpios da Isonomia, da Impessoalidade e da Moralidade. Ento, o ato normativo do CNJ que proibiu o nepotismo atende aos princpios da moralidade, impessoalidade, isonomia e eficincia. Ver Smula Vinculante n. 13 3. PRINCPIO DA MORALIDADE
Este um conceito ainda indeterminado, vago, para a maioria da doutrina brasileira. Tanto que, o judicirio, em vrias decises atrela este princpio a outros. Este princpio traz a idia de honestidade, lealdade e boa-f logo, moralidade significa a aplicao de princpios ticos aceitveis socialmente. Moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum, pois a moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum o administrador no tem que agir s da forma correta, ele tem que ser tambm o melhor administrador possvel (boa administrao).
Questo: Imoralidade administrativa igual improbidade administrativa?

No, mas a imoralidade pode ser improbidade se a conduta for praticada na forma dolosa, ou seja, vai depender do elemento subjetivo para que elas sejam sinnimas. E tambm, nem toda improbidade gera uma imoralidade h outras causas. Nepotismo:
A EC n45/04 cria o CNJ e CNMP. No ano seguinte, o CNJ publica a resoluo n 07 proibindo nepotismo no Poder Judicirio. A matria foi levada ao STF, pois no era cumprida pelos membros dos trs poderes, que contestaram a constitucionalidade dessa resoluo. A ADC n12 teve como finalidade questionar a constitucionalidade da resoluo. O STF entendeu que proibir o nepotismo no Brasil constitucional, pois representa a aplicao de vrios princpios da Constituio. Proibir o parentesco no Brasil representa a aplicao de, pelo menos, quatro princpios constitucionais. O STF reconheceu tambm que o CNJ tem competncia para proibir o nepotismo, sendo a resoluo, portanto, constitucional.
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Na mesma ao, o STF decide que o nico ato normativo que o CNJ pode editar a resoluo, pois este o ato normativo prprio do CNJ. Por conseguinte, o STF decidiu que a resoluo deveria ser cumprida. Aps isso, o STF editou a smula vinculante n 13, e teve como precedente a ADC n12. A smula vinculante n 13 probe a contratao de cnjuge, companheiro, parente at p 3 grau, inclusive o 3 grau, para cargos de direo, chefia e assessoramento. Os parentes no podem ocupar cargo em comisso, funo de confiana. Os parentes no podem ocupar cargos na mesma pessoa jurdica. H duas situaes baseadas na confiana: cargo em comisso, que antigamente era denominado de cargo de confiana, utilizado para direo, chefia e assessoramento (no Brasil, cargo em comisso pode ser atribudo a qualquer pessoa); e funo de confiana, que um conjunto de atribuies e responsabilidades. A nica funo garantida para o servidor pblico na Constituio da Repblica a funo de confiana, e serve para direo, chefia e assessoramento. A funo de confiana, portanto, s atribuda a quem possui cargo efetivo. Por essa funo de confiana, o servidor ganhar uma gratificao, denominada gratificao por funo de confiana. A smula vinculante n 13 probe contratao de parentes na mesma pessoa jurdica em todos os poderes da Unio. Tambm foi proibido o chamado nepotismo cruzado, por meio do qual h troca de parentes. necessrio ressaltar que agentes polticos no so englobados pela smula vinculante n 13. Cargo em comisso funo de confiana Funo significa um conjunto de atribuies e responsabilidades, sendo a nica prevista na Constituio a funo de confiana, que serve para direo, chefia e assessoramento. O cargo em confiana ocorre quando o sujeito j tem cargo efetivo, mas chamado direo de um servio, nesse caso, a pessoa ter o seu cargo + funo de confiana (gratificao). Tem que ser na mesma Pessoa Jurdica em todos os poderes. A smula tambm proibiu o nepotismo cruzado, ou seja, troca de parentes entre os poderes. So designaes recprocas que no tem como se verificar. O agente poltico est fora da smula vinculante n 13. 4. Princpio da publicidade Significa conhecimento, divulgao, cincia. Parte-se do princpio que se deve dar ao titular do poder pblico, o povo, cincia do que acontece na Administrao Pblica. A publicidade tambm decorre do fato de que o Administrador exerce funo pblica, em nome e no interesse do povo. OBS: H publicidade na modalidade de licitao convite. O que no ocorre no convite a publicao do edital, o que diferente de haver falta de publicidade na licitao. A partir do momento em que se d cincia, algumas conseqncias so naturais. Publicao no condio de validade do contrato. Publicao, ou realizao de publicidade, condio de eficcia do contrato. Esse princpio est expresso no art. 61, pargrafo pnico, da Lei 8.666/93. Publicidade tambm representa incio de contagem de prazos. O termo inicial no a assinatura, mas o da publicao do contrato. Alm disso, a publicidade dos atos serve como mecanismo de controle, mecanismo e fiscalizao. Ex: A CF estabelece que as contas municipais devem ficar disposio do povo pelo prazo de 60 dias ao ano, para conferncia e questionamento. 7
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Direito lquido e certo de informao deve ser discutido atravs de mandado de segurana. Ex: se a pessoa vai comprar uma empresa e quer obter informaes sobre ela, o meio para se conseguir informaes a respeito dela, o meio para se conseguir tais informaes devem ser pleiteadas atravs de mandado de segurana, e no de habeas data, haja vista a empresa ainda no ser da pessoa. O administrador no tem o dever de publicar seus atos quando a publicidade violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5, X, CF), ou quando a informao colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado, assim como disposto no art. 5, XXXIII, CF. Por fim, o art. 5, LX, CF, estipula que os atos processuais correm em sigilo na forma da lei. Alguns defendem que essa regra se aplica a processo na via judicial, porm, alguns processos administrativos, em razo de previso legal, correm em sigilo. Ex: suspeita-se que um mdico matou uma pessoa no exerccio de sua profisso, e, por isso, o processo administrativo corre em sigilo. Nesse caso, se a sociedade tomar conhecimento do processo antes de uma possvel condenao, preza-se pelo sigilo, para que ele no seja precocemente condenado pela sociedade, muitas vezes, injustamente. Os atos processuais devem, portanto, correr em sigilo na forma da lei. Como exemplo de dever de publicidade cita-se a Lei Improbidade administrativa art. 11, Lei 8.429/92. O art. 37, 1, CF, estabelece que a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos devero ter carter educativo, informativo ou de orientao social, no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridade ou servidores. De acordo com o STJ, deve-se analisar o bom senso, devendo-se constatar se a propaganda feita para informar ou para promoo pessoa. Ou seja, deve-se analisar cada caso individualmente. 5. Princpio da eficincia
O princpio da eficincia possui vrios aspectos. A partir da EC n 19/98, tornou-se princpio expresso no caput do art. 37, CF. O dever de eficincia da Administrao j existia anteriormente emenda, mas se tornou regra expressa a partir da supramencionada emenda (a emenda constitucional 19 denominada emenda da reforma administrativa). A primeira idia ligada ao princpio da eficincia a ausncia de desperdcios. Tambm est ligada a ele a idia de economia. Alm disso, tambm esto relacionadas a ele agilidade e da produtividade. A EC n 19 alterou o art. 41 da Constituio, relacionado estabilidade dos servidores pblicos, devendo este ser avaliado na denominada avaliao especial de desempenho. O servidor tambm pode perder a estabilidade atravs da avaliao peridica de desempenho. A idia dessa avaliao a manuteno do desempenho do servidor pblico, mantendo, assim, sua eficincia. Ambas as avaliaes no possuem regulamentao. O art. 169, CF, traz os limites de despesa com pessoal na Administrao Pblica. Esse limite, de acordo com o constituinte, est previsto na LC 101/00, a Lei de Responsabilidade Fiscal. O art. 19 dessa lei estabelece o parmetro dos gastos com folhas de pagamento de servidores pblicos (Unio, 50%, Estados e Municpios, 60%). Foi chamado de racionalizao da mquina administrativa o parmetro estabelecido no art. 169 da Constituio, no qual se estabelecem cortes de gastos da Administrao Pblica com servidores pblicos. Para que essa idia fosse concretizada, a Constituio estabelece uma ordem de preferncia para corte de gastos: a) cargos em confiana devendo-se reduzir pelo menos 20% de cargos comissionados; 8
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I b) servidores no estveis; c) servidores estveis. OBS: S se pode passar de uma ordem para outra depois de cumprida a regra anterior. Deve-se, por conseguinte, obedecer ordem do art. 169, CF. OBS: Para atender a eficincia estabelecida no art. 169, CF, deve-se aplicar a exonerao e no demisso (demisso pena e, nesse caso, no houve infrao). Apenas o servidor estvel exonerado com esse fundamento tem direito indenizao. Os cargos extintos por um administrador s podem ser recriados com funes idnticas ou assemelhadas aps quatro anos. O princpio da eficincia exige dois momentos diferentes na Administrao. A Administrao deve ser eficiente quanto aos meios e, alm disso, deve-se obter o melhor resultado possvel. A eficincia exige do administrador pblico meios e resultados. Autores modernos, como Celso Antnio Bandeira de Melo, entendem que a eficincia ainda no saiu do papel, sendo seu conceito fluido, ou seja, indeterminado. 6. Princpio da isonomia: OBS: Em prova deve se verificar qual o fator de discriminao, aps ir se verificar se este fator est compatvel com o objetivo da norma. Se estiver no h violao a isonomia, mas se h compatibilidade com a norma, viola isonomia. Ex. Concurso de cargo para salva-vidas, proibida a inscrio de deficiente fsico que usa cadeira de rodas - deve se verificar se a pessoa capaz de exercer a funo. OBS 2: No basta a previso no edital, deve estar compatvel com a norma e tambm haver previso na lei da carreira. OBS 3: Para ter psicotcnico hoje deve estar previsto na lei da carreira, deixar claro parmetros objetivos, tem garantir direito de recurso. 7. Princpio da razoabilidade e proporcionalidade: OBS: Ler ADPF 45. O administrador deve agir com lgica, coerncia, congruncia. Para os doutrinadores administrativistas dentro do princpio da proporcionalidade, ou seja, esta seria o gnero, o qual espcie o princpio da razoabilidade. Proporcionalidade significa equilbrio entre os atos e as medidas aplicadas a estes atos (atos x medidas). Ex. Servidor comete infrao funcional leve, para que a administrao puna este servidor, basta que se aplique, por exemplo, uma advertncia leve. Caso este servidor seja demitido, no haver proporcionalidade. Outra vertente do alusivo princpio o equilbrio entre os benefcios e prejuzos causados, deve-se ter mais benefcio do que prejuzo. Ex. A administrao resolve instalar um lixo beira-mar. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade so princpios implcitos na norma constitucional e expressos na norma infraconstitucional (Lei 9784/99). A EC 45 inseriu uma nova regra na CRFB (art. 5, LXXVIII, CRFB), de forma que os processos administrativos e judiciais devem durar o prazo razovel. O referido artigo no traz razoabilidade de forma expressa, realizando apenas a expressa previso do princpio da celeridade. Ato vinculado ato discricionrio O ato vinculado no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade, preenchidos os requisitos legais o administrador tem de praticar o ato. 9
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I O ato discricionrio tem liberdade, tem juzo de valor, tem convenincia e oportunidade. O Poder judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, quanto legalidade (controle de obedincia s leis, s regras e a princpios constitucionais. Entretanto, o Poder Judicirio no pode fazer controle de mrito (juzo de valor liberdade do administrador). Ex. administrao precisa construir um hospital e precisa de escola, entretanto a administrao apenas tem dinheiro para um deles e o administrador decide construir um hospital, o Poder Judicirio no poder rever. Ex2. administrao precisa construir um hospital e precisa de escola, no entanto constri uma praa para favorecer o lazer do povo, nesse caso, o Poder Judicirio pode controlar, haja vista no haver proporcionalidade nem razoabilidade, j que estes so princpios implcitos na CRFB e expressos na lei, ento haver um controle de legalidade e no de mrito. Pode-se concluir que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade restringem a liberdade do administrador e por vias tortas atingem o mrito do ato administrativo. 8. Princpio do contraditrio e da ampla defesa: Contraditrio significa conhecimento, cincia da existncia do processo, neste o interessado chamado para o processo. Constituindo-se a partir da a bilateralidade da relao processual. Aps a cincia d-se a parte a garantia do direito de ampla defesa (oportunidade de defesa). Exigncias para que a defesa ocorra de forma devida: a) A defesa de ser prvia deve ter tempo hbil para influenciar no convencimento do julgador. O procedimento deve ser j definido. b) Penas j estabelecidas; c) Ter acesso s informaes do processo; OBS: De acordo com a jurisprudncia, a administrao deve viabilizar a cpia do Processo Administrativo, desde que o administrado arque com as despesas dessas reprodues. d) Avaliao de provas. e) Defesa tcnica: Nos processos administrativos em geral, a defesa tcnica facultativa. Na Lei 8112/90, a defesa tcnica facultativa. Em 2007, o STJ consolidou o entendimento na idia de que o advogado no processo disciplinar defendendo os interesses do seu cliente, ele contribui para a regularidade do processo administrativo na smula 347 (a defesa tcnica obrigatria em todas as fases do PAD). Dessa forma, hodiernamente, se o advogado no estiver presente em todas as fases o processo ser nulo, portanto o servidor tem direito reintegrao, com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. O STF em 2008 editou a smula vinculante n 5 com o entendimento de que a falta da defesa tcnica no processo administrativo disciplinar no ofende o contraditrio, dessa forma, o PAD facultativo. OBS: Processo Administrativo Disciplinar: previsto no estatuto dos servidores pblicos, cada ente tem o seu estatuto do servidor.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I f) Direito de recurso: para o exerccio desse direito necessrio motivao. O condicionamento do recurso ao depsito prvio inconstitucional, de acordo com o STJ e STF (smula vinculante n 21 refere-se a qualquer recurso administrativo). A lei 9784/99 estabelece que proibida a cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.
Smula vinculante n 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando a resciso puder resultar em anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Ex: Anulao ou revogao de um contrato da empresa X pelo Estado. Nesse caso, o TCU tirar um direito j pronto, portanto, o interessado ter direito participao. Est ----------------------------- emp x
Anulao/ Revogao
Ex. Ato de concesso de aposentadoria ato complexo (um ato com duas manifestaes de vontade), no caso de concesso inicial de aposentadoria, reforma, penso, quando o Tribunal de Contas participa da concesso o direito ainda no est pronto, no est firmado. O aposentado no ter direito ao contraditrio e ampla defesa perante o TCU, mas ter direito junto administrao. ADM --------------------------- TCU
SERVIDOR 9. Princpio da continuidade do servio pblico: O Estado tem o dever de prestar servio pblico. A obrigao de prestar servio pblico ocorre todos os dias, portanto, o servio tem de ser prestado de forma ininterrupta. Direito de greve dos servidores pblicos: O servidor tem direito de greve de acordo com o art. 37, VI, CRFB, na forma de Lei Ordinria especfica. OBS: At a EC 19/98 era Lei Complementar. De acordo com a posio majoritria (STF, STJ, doutrina), entende que a norma de eficcia limitada (direito de greve s pode ser exercido depois da lei. O STF, recebendo vrios Mandados de Injuno dava cincia ao Congresso Nacional, que continuava se omitindo. Ao julgar os MI 670/ 708/ 712 (ler ementas), o STF entendeu que o MI tem efeitos concretos, no entendimento de que enquanto no for aprovada a lei dos Servidores Pblicos, aplica-se a estes no que couber a lei do trabalhador comum (L. 7784/91). O STF deu a esses mandados de injuno, em nome da Supremacia do Interesse Pblico, celeridade, em exceo o efeito erga ominnes 11
Corte de Servio pblico da administrao: De acordo com o art. 6, 3 da lei 8987/95 (disciplina a permisso e concesso de servios pblicos e para o restante dos servios de acordo com a maioria da doutrina). Pode-se cortar o servio pblico sem violar o princpio da continuidade dos servios pblicos nos casos de: A- Em razo da emergncia (no precisa nem justificar); B- possvel o corte em caso de prvio aviso, por desrespeito as normas tcnicas; C- Em nome da segurana das instalaes; D- Em caso do inadimplemento do usurio, observado o interesse da coletividade. De acordo com a jurisprudncia a interrupo dos servios essenciais possvel em nome da Supremacia do Interesse Pblico e da Continuidade do Servio Pblico (lembrar: usurio pagador e devedor princpio da isonomia). Existe uma posio minoritria no STJ, que tem como base os arts. 22 e 42 do CDC. H exceo no caso da pessoa que tem doena grave que necessita do servio de energia eltrica, por exemplo, para sobreviver. Se a administrao pblica for inadimplente o corte possvel, entretanto, sero mantidas algumas situaes, tais como: hospitais, logradouros pblico, situaes que tem um interesse maior em jogo. 10. Princpio da autotutela: A administrao pode rever seus prprios atos se eles so ilegais (anulao), se inconvenientes e inoportunos (revogao). OBS: Ler smulas: 346 e 473 do STF. De acordo com Maria Silvia Zanela de Pietro, este princpio traduz para a administrao o dever de zelo, de cuidado, de proteo de seus bens, de seus interesses. ____________________________________________________________________ ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA 1. Forma de prestao da atividade administrativa: 1.1. Prestao Centralizada:
aquela prestada pelo ncleo da administrao, feita pela prpria administrao direta.
ADPD
centralizada
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1.2.
Forma descentralizada:
Ocorre quando se retira a tarefa da administrao direta transfere para pessoas da administrao indireta e aos particulares. OBS: Descentralizao Poltica: ocorre quando a Unio desloca para um Estado ou para um Municpio. 1.3. Desconcentrao:
o deslocamento de um rgo para o outro dentro da mesma Pessoa Jurdica. deslocamento para uma mesma pessoa jurdica. DESCONCENTRAO Mesma pessoa jurdica Tem como base a hierarquia Descentralizao por outorga: uma transferncia mais drstica, transferindo titularidade (propriedade do servio) + execuo. feita por meio de lei, s a administrao indireta recebe outorga. A Administrao Indireta no pode ser qualquer pessoa jurdica, s pode ser a indireta de direito pblico, assim apenas as autarquias e as fundaes pblicas podem receber a outorga, de acordo com a doutrina majoritria. Descentralizao por delegao a transferncia apenas da execuo do servio. A delegao dirigida Administrao indireta, por meio de lei e apenas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista recebem delegao. A delegao tambm pode ser feita por meio de contrato administrativo, dado ao particular (concessionria e permissionria de servio pblico). A delegao tambm pode ser feita por ato administrativo para as autorizatrias de servio pblico. OBS: Quando no enunciado da questo estiver disposto outorga da concesso, deve-se entender outorga na sua acepo vulgar, diferente de descentralizao por outorga. Questo: O Poder Pblico pode outorgar (trocar por dar) a concesso de servio pblico ao particular. Verdadeira ou falso? CUIDADO! A palavra outorga, aqui, est sendo realizado na sua acepo vulgar, no sentido de dar, conceder. O enunciado no disse que a concesso uma outorga. Ento, a frase verdadeira. Observar que o art. 175 da CF usa a palavra outorga na sua acepo vulgar. Questo: possvel a descentralizao de servios pblicos feita s pessoas fsicas e jurdicas no Brasil. Verdadeiro ou falso? Verdadeiro o caso da autorizao (de servio de txi, por exemplo) e tambm das permisses, logo, possvel descentralizao para pessoa fsica. Questo: A Unio transfere o servio para o Estado realizando descentralizao administrativa. Verdadeiro ou falso? Ambos so entes polticos chamada de descentralizao poltica repartio de competncias constitucionais 13 DESCENTRALIZAO ( Nova pessoa jurdica/ pessoa fsica ( H controle sem hierarquia.
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I (Ex: da Unio que passou para o Municpio como aconteceu com a sade no PSF). matria de direito constitucional. 2. Estado (pessoa jurdica) X Agente (Pessoa Jurdica) Para que a Unio manifeste a sua necessria a aprovao do Estado pessoa fsica. a) Teoria do mandato: Segundo esta todo poder do agente deriva de um mandato, que um contrato celebrado entre o agente e o Estado. No como o Estado, no Brasil, celebrar o contrato administrativo. Esta teoria no pode ser aplicada, pois o Estado no tem como manifestar essa vontade, j que precisa da pessoa fsica para manifestao de vontade. b) Teoria da representao: Tem o mesmo tratamento da tutela e curatela. O Estado seria sujeito incapaz para os atos da vida civil e por isso dependeria de um representante, ou seja, no pode praticar sozinho os atos da vida civil. No aplicvel ao Brasil, pois neste o Estado sujeito capaz, no necessitando de ningum para exercit-lo. c) Teoria do rgo ou teoria da imputao: Toda relao Estado-agente imputada por lei. O Poder do agente decorre da imputao legal. Quando o agente est praticando funo pblica, a vontade dele se confunde com a vontade do Estado. 2.1. rgos Pblicos:
um centro especializado de competncias. Cada um tem sua atribuio, a sua especialidade, com a idia de que quanto mais especfico o rgo, mais eficiente. H rgo pblico tanto na administrao direta, quanto na indireta (artigo 1 da Lei 9784/99). O rgo pblico no tem personalidade jurdica, ou seja, ele no pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Ex. Duas crianas na escola municipal brigam e uma machuca o olho da outra, quem responde pelos danos o Municpio e no a escola e a Prefeitura. ... De acordo com a jurisprudncia, apesar do rgo pblico no ter personalidade jurdica, ele pode ir a juzo, em regra como sujeito ativo, buscando prerrogativas funcionais. Ex. Se o Prefeito no repassa o duodcimo, a Cmara pode ir a juzo pedilo como sujeito ativo em busca de prerrogativas funcionais. 2.1.1. Classificao: A- Posio estatal:
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I rgo independente: independente, no sofre qualquer relao de subordinao. Esto sujeitos a controle, fiscalizao. Ex. Presidncia, Congresso Nacional, Assemblia Legislativa, STJ, STF, TJ. rgo Autnomo: goza de autonomia, que significa ampla liberdade, amplo poder de deciso, mas esto subordinados aos rgos independentes. Ex. Ministrios, Secretarias de Estado, Municipais. rgo Superior: Tem poder de deciso, mas esto subordinados ao autnomo e independente. Ex. Procuradorias. rgo subalterno: No tem poder de deciso, sendo mero rgo de execuo. Ex. Sees administrativas (departamento de recursos humanos), almoxarifado, zeladoria. B- Estrutura: Simples: No tem outros rgos ligados a sua estrutura, no tem deslocamento, ramificao, agregao. Ex. Gabinete Compostos: Tm rgos agregados, ramificaes, tem outros rgos ligados a sua estrutura. Ex. delegacia de ensino + rgos ligados a esta; Postos de sade e seus agregados. C- Atuao funcional: rgo singular: aquele que tem apenas um agente, tambm chamado de unipessoal. A deciso feita por um nico agente. Ex. Presidente da Repblica, Prefeitura Municipal, Juzo Monocrtico. rgo Colegiado: aquele rgo composto por vrios agentes na sua estrutura. Ex: Casas Legislativas, Tribunais, Assemblias. 3. Administrao Indireta: 3.1. Caractersticas comuns (serve para todas as pessoas da Administrao Indireta):
A- Todas elas tm personalidade jurdica prpria: Em decorrncia disso, responde pelos seus atos. Ex. motorista de autarquia atropela uma pessoa, nesse caso, a vtima deve cobrar a autarquia. Tem patrimnio e receita prpria. No interessa a origem do patrimnio, se o dinheiro for para ela dela. Ex. Autarquia recebe transferncia, doao dela. Tero autonomia tcnica, administrativa e financeira. No tem capacidade poltica, no pode de legislar. B- Criao/ extino das pessoas da administrao indireta: necessrio lei para a criao das pessoas da administrao indireta, seja para autorizar ou criar. Para a criao (Autarquia) ou autorizar criao (demais empresas) necessrio Lei Ordinria Especfica, ou seja, cada pessoa jurdica ter a sua lei. A diferena entre lei criar e autorizar, que quando a lei cria, a autarquia est pronta para o mundo jurdica, no necessrio mais nada; quando a lei autoriza, para
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I a pessoa jurdica existir necessrio registro dos atos constitutivos no rgo competente. A lei ter que autorizar a extino da Pessoa Jurdica. Para definir as possveis finalidades de uma Fundao, ser necessrio Lei Complementar. C- Tem finalidade especfica: Lei de criao definir sua finalidade especfica, o administrador est vinculado, preso a esta finalidade (princpio da finalidade). S uma nova lei pode modificar a finalidade. D- No visam lucro: As pessoas jurdicas da administrao indireta no podem ter fins lucrativos, mas isso no significa que no possam ter lucro. O objetivo no pode ser o lucro (tem que ser a sociedade), mas se ela der lucro no tem problema. Empresa Pblica e Sociedades de Economia Mista podem ter duas finalidades: prestar servio pblico e explorar a atividade econmica. Todavia, para poderem explorar a atividade econmica, de acordo com o art. 173, CF, tem que ter importncia para o interesse coletivo ou ser importante para a segurana nacional. E- Controle: No h hierarquia entre s pessoas da administrao, mas sim controle. Assim esto sujeitas a controle e fiscalizao. So sujeitos de controle: TCU: At 2005, o TCU no controla a Sociedade de Economia Mista, a partir do referido ano o TCU controla tudo. CPI; Poder Judicirio; Poder Executivo: chamada superviso ministerial, de acordo com cada finalidade da pessoa da indireta o chamado controle finalstico. Controle de oramento: Administrao direta pode controlar a indireta, alm das finalidades, receitas e as despesas para verificar se esto atendendo s regras oramentrias. Tambm pode dar administrao a nomeao dos dirigentes da indireta. A superviso ministerial realizada pelo Ministrio. O Ministrio responsvel pela superviso aquele ligado a atividade da pessoa jurdica da administrao indireta. Ex: controle sobre a sade quem faz o Ministrio da Sade. A superviso ministerial controla as receitas e as despesas da indireta controle finalstico. A superviso tambm permite que a administrao direta nomeie os dirigentes da administrao indireta (o que o mesmo que admitir que existe hierarquia/subordinao). Normalmente, o Chefe do Executivo que nomeia os dirigentes das pessoas jurdicas da administrao indireta. O art. 52 da CF traz algumas situaes em que a nomeao do dirigente depende de prvia aprovao do Senado, a exemplo do Banco Central e das Agncias Reguladoras. 3.2. Fundao:
um patrimnio personalizado, destacado por um Fundador, para uma finalidade especfica.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I O que define se a Fundao pblica ou privada o fundador. Se for instituda por um particular, esta privada, se instituda pelo Poder Pblico, a Fundao pblica. Quando o poder pblico institui a Fundao Pblica, ele poder dar a ela dois regimes: A- Fundao Pblica de direito pblico: uma espcie do gnero Autarquia, chamada de autarquia fundacional. Sendo assim, a lei cria. O que for estudado para autarquia, tambm serve para autarquia. B- Fundao Pblica de direito privado: Fundao instituda pelo Poder Pblica com regime hbrido misto, ou seja, igual ao da Empresa Pblica e da Sociedade de Economia Mista, chamada pela doutrina de fundao governamental. Nesta a lei autorizar a sua criao (ler Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista). Divergncias: 1. C. Hely Lopes Meireles defendia que toda a Fundao Pblica tem de ter regime de direito privado. 2. C. Celso Antnio Bandeira de Mello defende que a Fundao tem que de ser sempre com regime de direito pblico. 3. C. A maioria da doutrina entende que pode ter os dois regimes. 3.3. Autarquia:
A autarquia tem personalidade prpria e pessoa jurdica de direito pblico. A autarquia presta servio pblico, desenvolvendo as atividades tpicas de Estado, que so atividades prprias de Estado (mais importante). O ato praticado pela autarquia administrativo, tendo as mesmas regras deles. O contrato administrativo celebrado pela autarquia, em regra contrato administrativo. O contrato de autarquia tem clusulas exorbitantes. A autarquia est sujeita licitao (lei 8666/93). Autarquia pessoa pblica, a contabilidade procedimento financeiro pblico, estando sujeita contabilidade pblica (Lei 4320/64) e a lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Os bens autrquicos seguem o regime pblico, de acordo com a jurisprudncia, os bens pertencem pessoa jurdica de direito pblico. 3.3.1. Bens autrquicos: A- Inalienveis: So bens pblicos, ou seja, tem proteo especial, tem um regime de proteo especial. Os bens so inalienveis de forma relativa (ou alienado de forma condicionada), so aqueles que preenchidas as condies legais, este bem alienvel. B- Impenhorveis: So bens impenhorveis, ou seja, no pode ser objeto de penhora (garantia), arresto e seqestro (cautelares tpicas vo preparar a futura penhora). C- Onerao: H impossibilidade de onerao, ou seja, no pode ser objeto de direito real de garantia (no penhor, nem hipoteca). 17
D- Imprescritveis: Bem pblico no pode ser objeto de usucapio, nem de prescrio aquisitiva. 3.3.2. Dbitos Judiciais: Esto sujeitos ao regime de precatrio (art. 100, EC. 62), que uma fila que se constitui pela ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Ex. Precatrios constitudo em 1 de julho de 2011, paga-se em 2011, se aps paga-se em 2011. O Estado apenas paga os precatrios quando tem dinheiro. Cada autarquia tem sua prpria fila para pagamento de precatrios. 3.3.3. Regime tributrio (art. 150, VI, a, imunidade recproca): Um ente poltico no pode instituir imposto para outro ente poltico. expressa quanto aos impostos, no atinge contribuio, nem taxa, mas corresponde aos entes polticos. O 2, do art. 150 da CRFB menciona que a imunidade extensvel s autarquias. A autarquia tem imunidade para os impostos na sua finalidade especfica, taxas e contribuies esto fora. A autarquia paga imposto se no estiver relacionada finalidade especfica. 3.3.4. Regime processual A Autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica (privilgios processuais). Tem prazo dilatado, ou seja, prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art, 188, CPC). Reexame necessrio (duplo grau de jurisdio obrigatrio). O processo tem de ser levado reexame no Tribunal. A conseqncia jurdica da falta do reexame necessrio, que esta deciso no far transito em julgado. A autarquia tem reexame necessrio como regra, entretanto h excees (art. 475, CPC. 3.3.5 Prazo Prescricional:
Qual o prazo prescricional para se ajuizar uma ao em face da autarquia? prescrio qinqenal, de 5 anos, conforme decreto-lei 20910/32. Segundo Carvalho Filho, o prazo para indenizao o do CC de 3 anos, mas essa posio isolada. 3.3.6 Responsabilidade civil do Estado (art. 37, 6, CRFB):
Quanto responsabilidade civil, as autarquias tambm a tem - art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade civil do Estado, regra geral, objetiva (desde a Constituio de 1946). Entretanto, pode ser tambm subjetiva. A responsabilidade civil do Estado nasceu subjetiva - depende da demonstrao da conduta, do dano, do nexo de causalidade e da prova da culpa ou dolo. A Teoria Objetiva dispensa a prova da culpa ou dolo (que so os elementos subjetivos). Segundo a jurisprudncia, quando se tratar de uma ao da autarquia a responsabilidade objetiva (ex: o motorista da autarquia que atropelou um pedestre). 18
Quando tratar-se de uma omisso, a jurisprudncia tem acatado a teoria subjetiva. Questo: Se a autarquia no tem dinheiro para pagar a indenizao (no tem patrimnio), o Estado pode ser chamado a responder? Sim, porque foi o Estado que transferiu aquele servio para a autarquia (descentralizao). Responsabilidade subsidiria do Estado. Na verdade, isso vlido para qualquer ente que preste servio pblico. Questo: O Estado responde objetivamente por ato de autarquia. Verdadeiro ou falso? Verdadeiro. A responsabilidade do Estado objetiva e subsidiria em relao ao ato da autarquia. 3.3.7 Regime de Pessoal
No h nada prprio nos territrios como autarquia apesar de ser caracterizado como tal. 3.3.8 Territrios
Aquele que atua na autarquia (de direito pblico) servidor pblico, no importando o regime a que est submetido. No h nada prprio nos territrios como autarquia apesar de ser caracterizado como tal. 3.3.9 Regime especial das autarquias:
3.3.9.1 Conselhos de Classe (Autarquias profissionais): Nasceu no nosso ordenamento jurdico como autarquia profissional, a lei 9649/98 decidiu modificar a natureza do Conselho (Pessoa Jurdica de direito privado). Conselho de classe exerce poder de polcia, controlando e fiscalizando s diversas profisses. Essa matria foi levada ao STF atravs da ADIN 1717, que decidiu que como o Conselho de classe exerce poder de polcia e no pode ir para as mos do Poder Privado, considerando, em nome da segurana jurdica, volta a ter natureza de Autarquia. A autarquia tem contabilidade pblica, tendo anuidade e natureza tributria de contribuio. Assim, se ela no for paga, cabvel a cobrana via execuo fiscal. Tem ele, portanto, contabilidade pblica (lei 4320/64) e sujeito a fiscalizao pelo Tribunal de Contas. O quadro de pessoal dessas pessoas deve ser preenchido mediante concurso pblico. OAB
A jurisprudncia consolidada (STJ e STF), a anuidade da OAB no tem natureza tributria, no pagando, gera execuo comum, ou seja, no ser cobrada via execuo fiscal. O estatuto da OAB diz que o quadro de pessoal preenchido com celetista. O PGR props a ADIN 3026 por entender que mesmo sendo preenchido seu quatro no regime celetista h necessidade de concurso pblico, nesta o STF deu carter mpar a OAB, ou seja, ela no est entre as pessoas da administrao. Na prtica ela tem os privilgios da autarquia, mas no tem as obrigaes desta. 3.3.9.2 Agncias reguladoras: 19
uma autarquia de regime especial, tendo algumas regras prprias inerentes a ela. O termo autarquia de regime especial no surgiu com as Agencias Reguladoras um tema antigo no Brasil, utilizado em Universidade Pblica, que justificava-se o termo pela escolha do dirigente (por votao) e a falta de liberdade pedaggica. No Brasil institui-se em 1995 a Poltica Nacional de desestatizao, em que o Estado decide enxugar a mquina, transferindo-se alguns servios a algumas pessoas e com isso surgiu necessidade de se controlar esse servio. nesse contexto que surge a Agncia Reguladora. A agncia reguladora serve para fiscalizar, normatizar, regulamentar, controlar diversas atividades. Em razo de seu papel, ela acaba tendo mais liberdade, mais poder que as demais autarquias. A agncia reguladora no substitui o legislador, no ocupando seu papel, no podendo legislar, definir normas tcnicas complementares previso legal, permitindo a sua melhor execuo. Escolha de seus dirigentes:
Tem nomeao, investidura especial. Na agncia reguladora, o Presidente da Repblica nomeia com a prvia aprovao do Senado Federal. Diferente das demais pessoas da Administrao Indireta, o dirigente assume o mandato com prazo determinado (fixo) de acordo com a lei de cada agncia. H um projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional que tende a unificar este prazo para quatro anos. O dirigente s pode ser retirado do cargo antes do prazo atravs de condenao administrativa ou judicial e atravs de renncia. Encerrado o mandato do dirigente da agencia reguladora, inicia-se o prazo de quarentena, em que ele fica impedido de exercer o ramo de atividade em que estava na iniciativa privada, no na pblica. Durante esse perodo, regra geral, de 4 meses (algumas agencias prevem em sua lei especfica um prazo maior ou menor), o dirigente recebe remunerao. Regime jurdico
1) Licitao Em 1997 foi instituda a Lei 9472 que criou e definiu a Anatel, estabelecendo ainda que a Agncia reguladora est fora da L. 8666/93, pois cada agncia definir o seu regime de licitao. Estabelece ainda duas modalidades especficas para licitao, quais sejam, prego e consulta. A Lei 9472 foi objeto da ADIN 1668/97, nesta o STF reconheceu a inconstitucionalidade de vrios artigos desta lei, prevendo a regra estar inserida na L. 8666/93 e, portanto, seguir este procedimento, mas manteve a previso de modalidades especficas (prego e consulta). A modalidade licitatria especfica da Agncia Reguladora hoje a Consulta, haja vista todos os entes a partir de 2002 puderam fazer prego. 2) Regime de Pessoal: A L. 9986/2000, estabeleceu o regime de pessoal das Agncias Reguladoras, como celetista com contrato temporrio, ou seja, sem concurso pblico. 20
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I A matria da referida lei foi levada ao STF (ADIN 2310 em sede de cautelar), que decretou a sua inconstitucionalidade, entendendo que o regime no pode ser temporrio e nem ser celetista, devendo-se ter um regime de cargo especfico, pois no poder se modificado sempre, deve-se fazer concurso. Decretou ainda, que os temporrios deveriam exercer o cargo at o final e aps deveria se realizar o concurso pblico. O Presidente da Repblica editou a Medida Provisria 155/03, que criava cargos para Agncia Reguladora, que foi convertida na lei 10871/04 e a ADIN 2310, foi extinta sem resoluo de mrito por perda de objeto. Quando a ADIN 2310 foi extinta, o Presidente da Repblica editou a Medida Provisria n 269 que foi convertia na Lei 11292, prorrogando o prazo dos temporrios, que se renova at hoje, pois sempre que o prazo vai vencer editada nova Medida Provisria renovando. Diante dessa situao foi instaurada a ADIN 3678 no STF, que at hoje no foi julgada. Exemplos de Agncias Reguladoras: ANATEL (telecomunicaes), ANEEL (energia eltrica), ANCINE (cinema), ANTAQ (transporte aquavirio), ANTT (transporte terrestre), ANA (guas), ANVISA (vigilncia sanitria e planos de sade), ANS (sade, regula hospitais), ANP (petrleo), ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil). 3.3.9.3 Agncias Executivas (L. 9649/98): Agncia executiva uma velha autarquia ou fundao pblica, que se encontram sucateadas e ineficientes, que por esta razo precisava se modernizar. Para se tornarem eficientes, elaboram um plano estratgico de modernizao, com fito de se tornar eficiente, sendo que para execut-lo celebram com a Administrao Pblica um Contrato de Gesto, que dar a Autarquia ou Fundao nessa situao, mais autonomia e recursos autonomia. Tendo o plano estratgico e celebrado o contrato de gesto o Presidente da Repblica publicar um ato que dir que esta Agncia Executiva. O status de Agncia Executiva temporrio, ou seja, perdura enquanto estiver em andamento o Contrato de Gesto. Exemplos: ADA (SUDAN), ADENE (ADENE), IMETRO. Contrato de gesto hoje um termo utilizado em vrias situaes, embora sua criao inicial tenha sido para nomear contratos feitos pela administrao com a administrao (administrao como sujeito passivo e ativo). Autarquias e fundaes dependem de lei para serem criadas, mas o contrato de gesto d a pessoa mais liberdade e mais autonomia que a prpria lei. Ento a doutrina questiona como pode um contrato de gesto dar mais do que a prpria lei deu (Maria Silvia Z. P.). Outra crtica feita pela doutrina que tais autarquias j recebem verbas pblicas, portanto, para aumentar seus recursos bastaria modificar a lei oramentria. Assim o contrato de gesto seria desnecessrio. 3.4. Empresas Estatais:
No so empresas para-estatais, porque no esto ao lado do Estado, mas sim, so estatais, pois esto dentro do Estado. Toda empresa que o Estado tem propriedade (faz parte) EP ou SEM? No, o Estado tem empresas de SEM e EP, mas tem tambm empresas privadas. Para ser SEM ou EP tem que ter sido criada com a finalidade de o ser. 3.4.1. Empresa Pblica
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Significa uma pessoa jurdica de direito privado, mas este regime no puramente hbrido, sendo sistema hbrido. A empresa pblica pode prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. O capital da referida empresa exclusivamente pblico, no significa dizer capital de um nico ente, desde que este outro ente seja pblico. Pode ser constituda por qualquer modalidade empresarial. A empresa pblica pode ser constituda de qualquer modalidade permitida em direito. OBS: Lembrar de todas as caractersticas vistas na ltima aula. 3.4.2. Sociedade de economia mista: A sociedade de economista tambm pessoa jurdica de direito privado, o regime no totalmente privado. Tem por finalidade servio pblico ou explorao da atividade econmica. O capital da empresa em comento misto, parte pblico e parte privado, mas a maioria votante do capital tem que estar no comando do Poder Pblico. Toda sociedade de economia mista necessariamente tem de ser constituda sob a forma de SA. Simetrias SEM Direito Privado Autoridade legislativa Celetista
Empresas Pblicas Direito Privado Autoridade legislativa Celetista Assimetria
Empresas Pblicas SEM Todos $ pblico Maioria $ pblico Forma Livre Sempre SA. Nas Empresas Pblicas federais as Nas SEM Federais as causas so causas so julgadas na JF. julgadas na J.E. OBS: Se as empresas so Estaduais ou Municipais as diferenas quanto ao foro competente desaparecem, sendo ambas julgadas pela Justia Estadual. OBS: Caso, no processo haja interesse da Unio, a presena dela ir puxar o processo para a Justia Estadual. Finalidade:
No regime hbrido, derroga-se o regime privado e prevalece, na dvida, o regime pblico. Pela regra geral, o Estado no explorar a atividade econmica, caso explore, a empresa ser mais privada do que pblica. Em regra, o Estado s intervir na sociedade econmica em caso de imperativos da segurana nacional e relevante interesse coletivo, ou seja, so razes de interesse pblico. A CRFB no art. 173, 1 traz a seguinte observao: Lei estabelecer o estatuto prprio para a empresa pblica e sociedade de economia mista nas situaes especficas do referido artigo, na explorao atividade econmica. 22
Regime Jurdico: O regime das duas empresas so praticamente os mesmos. A- Falncia: Hoje, empresa pblica e sociedade de economia mista no esto sujeitas falncia, no se submete da lei 11101/05. Antes de 2005, havia uma diferena entre ser servio pblico (fora da falncia) e atividade econmica (dentro do regime falimentar). Hodiernamente, prevalece que empresa pblica e sociedade de economia mista no esto sujeitas ao regime falimentar, apesar de alguns doutrinadores ainda adotarem esta posio. B- Responsabilidade Civil: Caso as empresas em comento forem prestadoras de servio pblico, elas estaro sujeitas responsabilidade civil. A responsabilidade do Estado quanto ao dano cometido em razo de servio pblico explorados por estas empresas ser subsidiria. Entretanto se as referidas empresas exploram atividade econmica ... ... C- ... D- ... E- Regime de Pessoal:
No so servidores pblicos as pessoas que trabalham na Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista, so servidores de entes governamentais de direito privado, no so, portanto, servidores pblicos. O regime desse pessoal o celetista, sendo empregados. No so servidores pblicos, mas se igualam aos servidores pblicos em algumas exigncias: 1. Esto sujeitos a concurso pblico; 2. Regime de no acumulao, ou seja, no pode acumular cargos e empregos, excepcionalmente pode acontecer. 3. Esto sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando a Pessoa Jurdica no receber repasse para custeio. 4. Esto sujeitos improbidade administrativa (L. 8439/82); 5. Esto sujeitos lei penal. 6. Est sujeito a remdios constitucionais, especialmente da prestao de servios pblicos. A dispensa desses empregados imotivada (smula 390 do TST), haja vista no terem a estabilidade do art. 41 da CRFB/88. Considerando que este servidor no ter estabilidade, a dispensa ser imotivada. H uma exceo regra acima exposta, que diz respeito empresa de correios e telgrafos. O STF julgando a questo reafirma a dispensa imotivada (repercusso geral) Resp 589998, exceto no caso da ECT. EMPRESA DE CORREIOS E TELGRAFOS (ECT): A ECT empresa pblica com tratamento de Fazenda Pblica. 23
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I O STF (ADPF 46) decidiu que a ECT tem exclusividade ( monoplio) para o servio postal, tendo tratamento de fazenda pblica e para esta os bens seguem regime de autarquia, e, portanto, seus bens so impenhorveis. A empresa de correios e telgrafos goza de imunidade tributria recproca, est sujeita a regime de precatrio. A dispensa dos empregados motivada. 4. Consrcios Pblicos (L. 11.107): Est dentro da Administrao Indireta, mas o tema no do Intensivo I. 5. Entes de cooperao: 1 Setor: Estado; 2 Setor: Entes privados; 3 Setor: ONGs que cooperam, colaboram com o Estado. 4 Setor: Economia informal e a criminalidade. 5.1. Terceiro Setor (entes paraestatais - est ao lado do Estado):
So Pessoas Jurdicas de Direito Privado, no tem fins lucrativos, desenvolvem atividades pblicas cooperando com o Estado. A- Servios Sociais Autnomos (sistema S): Tem como objetivo fomentar e apoiar as diversas categorias profissionais. Ex. SESI, SESC, SENAI, SEST, SEBRAE. Remunerao a) Recursos oramentrios (direto do oramento) est sujeito a controle pelo TC. b) Parafiscalidade: a delegao da capacidade tributria, ou seja, pode cobrar contribuies parafiscais. OBS: competncia (aptido para criar e instituir tributos: indelegvel s quem tem so os estes polticos) capacidade tributria (cobrar tributos - pode ser transferida). Licitao: O sistema S est sujeito licitao, estando sujeito ao procedimento simplificado, prprio deste sistema. Privilgios Tributrios: Essas pessoas jurdicas no tm privilgios tributrios, processuais. Competncia: Justia comum estadual pessoa privada. B- Entidade de Apoio (L. 8958/94): Est fora da administrao, no tem fins lucrativos. Natureza: Fundao, associao ou cooperativas privadas, constitudas por servidores que atuam na Universidade Pblica ou em Hospitais, principalmente naquelas. No presta servio pblico exclusivos do Estado, apenas coopera, financiando atividades sociais.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Recursos: Recebe dotao oramentria e tem permisso de uso de bem pblico da universidade. Pessoal: Quem atua so servidores pblicos da Universidade ou hospital. Vnculo Jurdico com o Estado: Se d por convnios. No licitam, no tem controle pelo TC, apesar da doutrina majoritria entender que deve haver controle. C- Organizaes Sociais (OS) L. 9637/98: Essas pessoas jurdicas de direito privado recebem atravs de um contrato de gesto servidores de estrutura da administrao indireta j extinta. As OS nascem da extino de estrutura da administrao, que transferem para esta atravs de um contrato de gesto. No h exigncia de experincia anterior. So geridas por um Conselho da Administrao, composto por Administradores e particulares. A OS, em razo, deste contrato de gesto pode receber recursos oramentrios; permisso de bens pblicos; cesso de servidores. O TC deve controlar. Tem dispensa de licitao para os contratos decorrentes do contrato de gesto. A OS est sendo discutida em sede de ADIN 1923, a cautelar foi indeferida, mas o mrito ainda no foi julgado. D- Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) L. 9790/99: OSCIP so pessoas jurdicas que tem experincia anterior, j existem no mercado, no ramo de atividade h mais de um ano, celebra com o Poder Pblico um termo de parceria para execuo de uma atividade determinada. A OSCIP pode desenvolver atividades, social, pesquisa, meio ambiente, mas no presta servios pblicos exclusivos. Pode receber dinheiro pblico, mas no participa do oramento, no tem recursos oramentrios. No tem servidor, nem bem pblico. De acordo com a doutrina o TC deve controlar, defende que essas pessoas jurdicas deveriam licitar com o mesmo procedimento do sistema S, atravs de procedimento simplificado.
PODERES DA ADMINISTRAO 1. Conceito: Poderes da Administrao so prerrogativas/instrumentos que tem o Estado para a busca dos seus interesses. Ex: multa de trnsito (= prerrogativa) que representa o poder de polcia do Estado. No confundir Poderes do Estado com Poderes da Administrao. Poderes do Estado so os seus elementos orgnicos executivo, legislativo e judicirio. Alguns autores falam dos poderes do administrador que so as prerrogativas do agente, pessoa fsica, e no da administrao. nesse contexto que se estuda o abuso de poder (excesso de poder e o desvio de finalidade).
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I 2. Caractersticas: a) Poder-dever da administrao. OBS: CUIDADO: Celso Antnio nomeia como dever-poder. b) Irrenuncialidade: o administrador exerce funo pblica, que uma atividade que exerce em nome do povo. Outra justificativa para esta caracterstica que o administrador de hoje no pode criar obstculo para o administrador posterior. c) Limites legais: A autoridade tem que ser competente. O exerccio do poder tem de ser praticado de forma adequada, de acordo com a necessidade e de forma proporcional. d) Cabe responsabilizao: Cabe na ao, ou seja, sempre que o administrador extrapola na atuao, deve ser responsabilizado, bem como na omisso, quando o administrador deixa de praticar algum ato. Se o administrador ultrapassa os limites legais, ele estar agindo com abuso de poder. 3. Abuso de Poder: O abuso de poder divide-se em: a) Excesso de poder: No excesso de Poder a autoridade pblica ultrapassa os limites da sua competncia. b) Desvio de finalidade: significa vcio ideolgico, ou seja, vcio na vontade defeito subjetivo. Por ser defeito na vontade, dificilmente pode ser comprovado, pois a autoridade d uma aparncia de legalidade.
4. Poder de acordo com o grau de liberdade: Divide-se em poder vinculado e discricionrio. A doutrina moderna critica esta classificao, pois para eles no pertinente, pois essa diviso no para o poder, pois o que vinculado ou discricionrio no o poder, mas sim o ato. Outrossim, no h como se ter em um poder apenas vinculado ou s discricionrio, tem-se no mesmo poder atos vinculados e atos discricionrios. A diviso acima feita por Jos Afonso da Silva. a) Vinculado: No tem liberdade, nem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex. Funcionrio Pblico com 60 anos de idade e 35 anos de contribuio pede aposentadoria, a administrao no pode negar esse ato. Ex. Licena para dirigir. b) Discricionrio: Com liberdade, com juzo de valor, com convenincia e oportunidade, mas sempre praticados nos limites da lei. Praticar fora dos limites da lei, o ato arbitrrio e no discricionrio. Ex. bar ou restaurante pede ao administrador para colocar mesas na calada, o administrador para permitir o uso de bem pblico pondera a convenincia e oportunidade. Ex. a autorizao para circulao de veculos fora da medida e do peso tambm discricionria.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Para concluir se o poder vinculado deve-se analisar se esto presentes os requisitos. J para saber se o ato discricionrio, deve-se analisar se a lei d alternativas para o administrador escolher, bem como, a lei diz a competncia, mas no a maneira de se exercer, deve-se analisar tambm se h na lei conceitos vagos e indeterminados acaba-se preenchendo os conceitos. 5. Poder hierrquico (poder do hierarca Celso Antnio): No exerccio deste poder, o administrador ir escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administrao, ou seja, ir estabelecer quem manda e quem obedece. o poder de dar ordens, controlar e fiscalizar. Estabelecida a hierarquia, o chefe da administrao pode delegar ou avocar (do subordinado) a sua competncia. No exerccio do poder hierrquico, tambm possvel o exerccio do poder hierrquico. Tambm possvel a punio, podendo-se aplicar sano a este sujeito. O Poder disciplinar para aplicar sano decorrente do poder hierrquico, existe em razo deste. 6. Poder disciplinar: o instrumento, a prerrogativa de se aplicar sano, penalidade, em razo da prtica de uma infrao. O poder disciplinar ir atingir aqueles que esto na intimidade da administrao pblica, aquele que est no exerccio de uma funo pblica (agente pblico). Questo: O Poder disciplinar discricionrio. afirmao de Helly Lopes Meirelles, no o que prevalece, pois ter providncias vinculadas e discricionrias. Quanto instaurao do processo, h vinculao, praticado determinado ato, deve a administrao instaur-lo. A infrao funcional diferente da definio penal, no direito administrativo utilizase conceito vago e indeterminado, deixando espao para deciso discricionria. Reconhecida a infrao comprovada mediante o processo, aplica-se a sano, na forma da definio legal (vinculado para cada infrao, a lei define a sano). 7. Poder regulamentar (poder normativo - Maria Silvia Zanella di Pietro): O administrador no exerccio deste regulamenta, disciplina, complementando a previso legal, buscando a sua fiel execuo. normatiza,
A lei 10520/2002 foi a lei que definiu o prego como modalidade de licitao, para aquisio de bens e servios comuns (DEC 3555). Nesse caso, tem-se o decreto como exerccio do poder regulamentar, visando a sua fiel execuo. Outro exemplo que trfico ilcito de entorpecente, cuja lei no lista as substncias proibidas, que esto definidas em um decreto. Dessa forma, vem complementar a previso legal buscando a sua fiel execuo. So atos que caracterizam o exerccio do poder regulamentar: ABCDEFRegulamento; Decreto; Portarias; Resoluo; Regimentos; Deliberaes. 27
7.1.
Regulamento
A- Decreto regulamento: O regulamento ter em seu contedo uma normatizao. O modelo (forma) um decreto e o contedo um regulamento, ento o correto utilizar a expresso decreto-regulamentar. Nem sempre um decreto ter em seu contedo o seu regulamento. Nem todo decreto ter em seu contedo um regulamento, h decreto regulamentar e no regulamentar. B- Lei regulamento A lei mais segura que o regulamento, haja vista que aquela feita com um processo rigoroso, que tem ampla representatividade, j o regulamento feito pelo chefe do executivo, sem nenhum processo. C- H dois tipos de regulamento: a) Regulamento executivo: Serve para complementar a previso legal, buscando a sua fiel execuo. A regra, no Brasil, o decreto regulamentar (art. 84, IV, CRFB/88). Se o cargo estiver vago, ele pode ser extinto por decreto regulamentar. b) Regulamento autnomo: Exerce o papel da lei, disciplina e normatiza independente de lei anterior. O fundamento de validade para o regulamento autnomo a prpria Constituio, pois ir regulament-la em lugar da lei. De acordo com a doutrina e a maioria da jurisprudncia (STJ e STF) possvel regulamento autnomo, a partir da emenda 32/2001, que alterou o art. 84, VI, CRFB, em exceo e se expressamente autorizado pela CRFB. As hipteses aceitas, hoje, so as do referido artigo (organizao da administrao e extino de cargos vagos. De acordo com Helly Lopes Meirelles, cabe decreto autnomo sempre que o administrador, fazendo parte da sua competncia e atribuio. J Celso Antnio Bandeira de Mello entende que no possvel. 8. Poder de polcia (art. 78, CTN): O Poder Pblico ir restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico. a compatibilizao de interesses, o administrador ir compatibilizar o interesse pblico e o privado, buscando o bem estar social. 8.1. Caractersticas:
a) Atua face liberdade e propriedade b) O Estado ir definir a forma como o particular ir exercer o direito, no ir tirlo do particular. Dessa forma, no h indenizao, pois define a forma, a maneira de se exercer um direito, portanto, no cabe indenizao. c) No atinge diretamente a pessoa do particular (direitos, bens, atividade). d) O Estado pode cobrar a taxa de polcia, que est prevista no art. 78 do CTN. um tributo vinculado atuao estatal cobrado de acordo com o valor da diligncia. 28
Questo: O poder de polcia atinge diretamente o particular. Errado, atinge bens, atividades, mas no atinge diretamente o particular. OBS: A taxa um tributo vincula a uma contraprestao estatal, paga-se pelo que se utilizou efetivamente. 8.2. Espcies:
a) Poder de polcia preventivo: aquele que prev uma situao e busca prevenla. b) Poder de polcia fiscalizador: Ex. fiscal vai ao supermercado e verifica que este est vendendo o arroz fora do prazo de validade. c) Poder de polcia repressivo: a atribuio que o Estado tem para aplicar sano quele que desrespeita a lei. d) Poder de polcia normatizador/punitivo: ato normativo tambm pode ser exerccio do poder polcia, bem como o punitivo (aplicar sano). Questo: O Poder de Polcia em regra negativo. Certo - O poder de polcia em regra negativo, pois este na sua maioria traz uma absteno obrigao de no-fazer. 8.3. Fundamento para o exerccio do Poder de Polcia:
a supremacia geral, que a atuao do Poder Pblico que independe de vnculo anterior (relao jurdica anterior). Ex. controle alfandegrio; controle de consumo de bebidas alcolicas; controle de velocidade. A atuao do Estado, em supremacia geral, no pode ser confundida com supremacia especial, esta ocorre quando existe vnculo jurdico anterior, quando h atuao anterior. Ex. Contrato de coleta de lixo. Ex.2. matrcula em escola. 8.4. Atributos:
A- Discricionariedade, em regra Ex. definir velocidade de trfego em via, definir n de andares de prdio. possvel atuao vinculada no poder de polcia, mas constitui exceo Ex. preenchidos os requisitos legais de uma licena para construir, o poder pblico deve conceder. B- Autoexecutoriedade: o poder de polcia independe de autorizao prvia do Poder Judicirio. C- Coercibilidade: o poder de polcia exercido de forma imperativa, coercitiva, no se pode cumprir da maneira que a pessoa quiser. Polcia administrativa exerccio do poder de polcia e toda administrao pode exercer. Polcia administrativa diferente de polcia judiciria, esta busca a aplicao da lei penal, conteno do crime e no pode ser exercido por qualquer rgo da administrao. 8.5. Delegao do poder de polcia - possvel no Brasil delegar poder de polcia? Lembrar do julgamento da ADI 1717, que julgou matria sobre conselho de classe (PEGAR ESSE DADO EM AULA ANTERIOR). 29
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I O poder de polcia no pode ser delegado ao particular, em nome da segurana jurdica. - possvel delegar atos instrumentais, atos materiais de polcia. Ex: no possvel transferir para o particular o ato de aplicar a multa, mas uma empresa privada pode ser contratada para instalar o radar e tirar fotos dos infratores. o chamado ato material preparatrio, que anteceder a atuao do administrador. - Atos materiais instrumentais posteriores atuao do poder de polcia tambm pode ser dado a particular. Ex: determinao da imploso de prdio fora dos padres ato de polcia, mas a contratao de empresa especializada para isso no delegao de poder de polcia, apenas delegao de ato posterior.
ATO ADMINISTRATIVO 1. Fato administrativo: a) Fato: acontecimento do mundo em que ns vivemos. Ex: nascimento, morte, choveu demais etc. b) Fato jurdico: quando este fato produz efeitos na rbita jurdica, chamado de fato jurdico. Ex: direito a vida, personalidade jurdica etc. c) Fato administrativo: quando atinge no s a rbita jurdica, mas tambm e principalmente, o ato Administrativo. Ex: morte de servidor pblico cargo que ele ocupava fica vago, haver necessidade de nova nomeao, investidura. Ex2: a chuva de ontem destruiu ruas de um bairro. A Administrao ter de licitar para refazer a rua, isso fato administrativo. 2. Ato: - Ato: manifestao de vontade. - Ato jurdico: quando essa manifestao de vontade atinge o mundo jurdico, produz efeitos no mundo do Direito, ser ato jurdico. - Ato administrativo: quando essa manifestao de vontade atinge o Direito Administrativo; o Estado manifesta vontade, ser ato jurdico e administrativo. Ex: decreto expropriatrio. Ex: nomeao. Ex: contrato de compra de merenda escolar. 2.1. Atos da Administrao x atos administrativos
a) Atos praticados somente pela Administrao Pblica (so atos de regime privado). b) Atos administrativos Ato da Administrao + ato administrativo (atos de regime pblico): quando o ato da Administrao segue esse regime, chamado tambm de ato administrativo. Ato administrativo: atos que seguem o regime pblico e que so praticados fora da Administrao Pblica: corte de energia feito por concessionria/permissionria (empresas privadas que esto fora da Administrao). Logo, h atos 30
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I administrativos que so praticados pela Administrao e aqueles que so praticados fora dela. 2.2. a) b) c) d) e) f) g) Conceito de ato administrativo:
Manifestao de vontade; Do Estado ou de quem o represente (concessionrias/permissionrias). Para criar/modificar/extinguir direitos; Com o objetivo de satisfazer o interesse pblico. Sujeito ao regime jurdico de direito pblico. complementar e inferior previso legal (nunca poder substituir a lei). Qualquer ato administrativo (vinculado ou discricionrio) passvel de controle pelo Poder Judicirio, no que tange legalidade (no quanto convenincia e oportunidade).
OBS: Helly Lopes Meireles dividia os atos administrativo em dois grupos: em sentido amplo e em sentido estrito. Para Ely, o conceito acima o de ato administrativo em sentido amplo. Para que seja em sentido estrito, necessrio que tenha duas caractersticas a mais: unilateral e concreto (esto excludos os contratos, que so bilaterais e os atos normativos, que so abstratos). 3. Elementos ou requisitos do ato administrativo De acordo com a doutrina majoritria, decorrem da Lei 4717/65 (lei de ao popular, que discute a nulidade de ato ilegal). Celso Antnio Bandeira de Mello, ao contrario da maioria, organiza esse ponto de forma diferente. Ele organiza os elementos em elementos e pressupostos: Elemento aquilo que est dentro do ato, so o cerne do ato, condio para existncia do ato jurdico. Exteriorizao da vontade condio para existncia de ato jurdico. Pressuposto: no est dentro do ato, vem depois. Podem ser pressupostos de existncia (condio para que o ato administrativo exista. Ex: o assunto tem de ser de Direito administrativo) e de validade (no basta existir, o ato tem de existir de forma vlida. Condio para que o ato seja vlido. Ex: formalidades especficas). A- Sujeito competente: - Agente pblico: a exteriorizao da vontade da Administrao feita pelo agente pblico ( um conceito muito amplo: todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao). Ex: mesrio, jurado do Tribunal do Jri, servidor pblico. - Alm de ser agente pblico, tem de respeitar a regra de competncia. A fonte da competncia, a sua previso est na lei ou na CF. - Caracterstica competncia administrativa: * de exerccio obrigatrio; * irrenuncivel; * imodificvel pela vontade do administrador; * no admite transao; * imprescritvel (mesmo que a autoridade no a exera, continuar sendo a competente); * improrrogvel (mesmo que ningum conteste, ela no poder sem convalidada);
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I * passvel de delegao e avocao (devidamente justificada) lei: art. 11 a 15, da lei 9784/99. IMPORTANTE: competncia exclusiva no pode ser objeto de delegao, assim como a competncia para prtica de ato normativo e deciso de recurso administrativo. B- Forma: O ato administrativo tem que obedecer s formalidades especficas, a AP ir manifestar sua vontade de acordo com exigncias especficas Cada ato vai ter suas exigncias, as suas formalidades. Aos atos administrativos aplica-se o princpio da solenidade e no o formalismo, exigncia de formas. De acordo com a regra geral, o ato administrativo devem ser praticados de forma escrita. O ato administrativo pode ser praticado de outra maneira, outra forma se a lei assim autorizar. De acordo com o art. 60, pargrafo nico da Lei 8060, diz que nulo e sem qualquer efeito o contrato verbal, exceto nos casos de pronta entrega, pronto pagamento e at R$ 4000,00. A falta de resposta pelo poder pblico nada jurdico nem sim e nem no, s ir produzir efeito se a lei assim determinar. Cabe Mandado de Segurana, porque qualquer requerimento tem direito de resposta (direito lquido e certo de petio). O que prevalece, hoje, que no julgamento do MS o Juiz pode estabelecer um prazo para que a autoridade decida, sob pena de desobedincia. De acordo com a doutrina minoritria (Celso Antnio) defende que se o ato estritamente vinculado, o juiz poderia decidir em lugar do legislador, podendo decidir a questo. Em direito administrativo condio de forma de um processo administrativo prvio. De acordo com o STF, o processo administrativo indispensvel quando atinge a rbita de algum, haja vista legitimar, fundamentar a conduta do administrador. A jurisprudncia do STF entende que o processo administrativo deve ser feito, de acordo com o modelo constitucional (contraditrio e ampla defesa). Motivao:
Exigncia de forma do ato. Motivao diferente de motivo. Motivao significa correlao lgica entre os elementos do ato administrativo e a previso legal. A motivao o raciocnio lgico, a justificativa, a fundamentao para a prtica do ato. Segundo a minoria da doutrina (Jos dos Santos Carvalho Filho) entende que a motivao facultativa, haja vista a CRFB em seu art. 93, prever que o ato administrativo obrigatrio apenas em algumas situaes, tambm utiliza como fundamento, o art. 50 da lei 9784/99, j que este artigo traz uma lista de atos, cuja motivao obrigatria, ento os que no esto na lista no seriam. Para a maioria, a motivao obrigatria, como regra, tendo como fundamento o artigo 1, 1 da CRFB, o poder emana do povo, portanto, o administrador deve justificar seus atos. Outro fundamento utilizado o art. 5, XXX, CRFB, direito informao.Tambm sendo justificativa para o dever de informao, o art. 5, XXXV da CRFB, qualquer leso ou ameaa de leso deve ser levada ao Poder Judicirio. Dessa forma, o Poder Judicirio tem que conhecer a motivao para julgar. Outrossim, o art. 93, CRFB, dispe que os atos administrativos devem ser motivados pelo Poder Judicirio, quando este pratica funo atpica, secundria, ento no haveria motivo para a administrao pblica ficar isenta do dever de motivar. A referida doutrina argumenta ainda sobre o art. 50 da L. 9784, pois a lista to grande que abrange todos os atos. A motivao deve ser antes ou durante a prtica do ato, motivao posterior no exclui o vcio do ato. 32
C- MOTIVO: o fato e o fundamento jurdico que justificam a prtica do ato. O ato administrativo tem que ter legalidade, sob pena de comprometer a validade do ato. O motivo para ser legal necessrio: a) Verdadeiro, ter materialidade: ser compatvel com a realidade; b) Compatvel com a previso legal, nesse caso h ilegalidade no motivo; c) Motivo tem que ser compatvel com o resultado do ato. Teoria dos motivos determinantes:
Vincula o administrador aos motivos declarados, uma vez declarado o motivo, o administrador vai ter que cumprir, obedecer. Essa teoria aplicada tambm para os atos administrativos que no dependem de motivo, tais como, a exonerao ad nutum, aquela aplicada em cargo de confiana. Apesar de no precisar de motivo, se este for declarado, vincula o administrador. No caso da tredestinao, o administrador pode mudar o motivo, haja vista esta mudana ser autorizada pelo legislador. S possvel no Brasil, na desapropriao quando mantida uma razo de interesse pblico. Para que o administrador cumpra o motivo, este tem que ser legal. Se o motivo for ilegal, ele compromete a teoria dos motivos determinantes. D- Objeto do ato administrativo: Objeto o resultado prtico do ato, ou seja, o que o ato faz em si mesmo. Ex. nomeao a cargo pblico o que o ato faz em si mesmo, resultado prtico. O objeto o efeito jurdico imediato. Tem como exigncias: ser lcito, possvel, determinado. O objeto do ato tem que estar previsto, autorizado pela lei, diferente do objeto privado. Ex. Na carreira militar, mesmo aps o falecimento a pessoa pode ser promovida. Objeto determinado definido, previsto, determinado. No pode haver dvidas quanto ao objeto do ato. E- Finalidade: De acordo com a doutrina majoritria, o ato administrativo tem por escopo a satisfao de uma razo de interesse pblico. Se o ato no cumpre a finalidade, h vcio ideolgico, ocorre o desvio da finalidade. Em muitos casos o desvio de finalidade tambm vcio de motivo.
Ato vinculado Competncia Vinculado Forma Motivo Finalidade Objeto Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado
Ato discricionrio Vinculado Vinculado Discricionrio Discricionrio Vinculado
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I *Discricionariedade = liberdade + juzo de valor + convenincia e oportunidade = mrito administrativo.
Permisso de uso Motivo objeto
O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, entretanto ter de fazer controle de legalidade em sentido amplo, ou seja, controle lei e regras e princpios constitucionais. O Poder judicirio no pode controlar o mrito. Hoje o administrado no tem qualquer liberdade. No que tange legalidade do Poder Judicirio pode controlar ato vinculado. O que o judicirio no pode substituir o juzo de valor. OBS: Forma e finalidade so elementos vinculados. Ocorre que, Celso Antnio Bandeira de Mello faz a seguinte observao: forma e finalidade so elementos vinculados, mas quando a lei der alternativa so elementos vinculados. Excepcionalmente, quando lei der alternativa, so elementos discricionrios. 4. Atributos do ato administrativo a) Presuno de legitimidade: Os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade, de legalidade e de veracidade. At que se prove o contrrio, so legtimos, pois obedecem s leis, so legais, pois obedecem s leis, e so verdadeiros, pois obedecem verdade. Dessa forma, a presuno relativa, ou iuris tantum, admitindo-se prova em contrrio. Como o nus da prova cabe a quem alega, este geralmente cabe ao administrado. A consequncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata do ato, mesmo que posteriormente sua aplicao seja passvel de contestao. Autoexecutoriedade: Para a maioria dos autores, a autoexecutoriedade se divide em duas vertentes: exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade significa o poder que tem a Administrao de decidir sem a presena do poder judicirio, significa meio de coero indireto. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Executoriedade meio de coero direto, j que o poder que possui a Administrao de imediatamente executar o que foi decidido. O ato s tem executoriedade nas situaes urgentes ou quando expressamente previsto em lei. Nem todo ato administrativo tem executoriedade. Autoexecutoriedade no afasta o formalismo do ato administrativo.
b)
c) Coercibilidade (Imperatividade): Nem todo ato goza de imperatividade, esta s vai estar presente nos atos administrativos que trazem uma obrigao. Ex. certido e atestado so atos enunciativos. d) Tipicidade: foi um atributo definido inicialmente por Maria Silvia Zanela de Pietro. Em cada tipo penal h uma conduta, uma aplicao determinada. De acordo com a doutrina, cada ato administrativo ter uma aplicao determinada. Cada ato ter a sua aplicao determinada, cada tipo tem sua conduta definida.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I 5. Perfeio, eficcia e validade do ato: a) Perfeito: ato administrativo ser perfeito quando cumpre o seu crculo de formao, a sua trajetria. b) Vlido: a aquele que cumpre dos os seus requisitos. O ato invlido produz todos os seus defeitos at o momento em que ele retirado. OBS: possvel o ato ser perfeito/ vlido/ ineficaz; OBS: possvel o ato ser perfeito/ invlido/ eficaz; OBS: possvel o ato ser imperfeito/ vlido/ eficaz. 6. Efeitos os ato administrativo: a) Tpicos: o efeito principal, desejado, esperado. Reflexo b) Atpicos Preliminar (efeito prodrmico) Reflexo: aquele que atinge terceiros estranhos a prtica do ato. Ex. em uma locao, o locatrio ser atingido pelos efeitos do ato. Efeito preliminar: um efeito secundrio que aparece nos atos administrativos que dependem de duas manifestaes de vontade, se configura como dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j o fez. Ocorrer nos atos compostos e complexos. 7. Classificao do ato administrativo: a) Destinatrios: Atos gerais (erga omnes): ato abstrato aplicvel coletividade como um todo. Ex: velocidade na Avenida X, horrio de funcionamento nas reparties pblicas, que atingem a coletividade como um todo. Atos individuais: tem destinatrio determinado, certo. Pode se subdividir em dois: Singular: aquele que tem um destinatrio. Plrimo: aquele que tem vrios destinatrios todos determinados, mas mais de um. b) Quanto ao alcance: Atos internos: aquele que produz efeitos dentro da repartio. Ex. padronizao de cor de caneta, de uniforme de servidor. Atos externos: so aqueles que produzem efeitos para fora da administrao. Apesar de produzir efeitos para fora, produz efeitos dentro da repartio. Ex. o horrio de funcionamento dos rgos pblicos das 8 s 14h. c) Quanto ao grau de liberdade: Atos vinculados Atos discricionrios 35
d) Quanto formao: Ato simples: aquele que se torna perfeito e acabado com uma s manifestao de vontade. Ato composto: aquele que depende de duas manifestaes de vontade, num mesmo rgo, sendo a primeira principal e o segundo secundrio. Ato administrativo que depende de visto, de manifestao do mesmo. Ato complexo: h duas manifestaes de vontades em rgos diferentes, mas ambos com a mesma importncia com patamar de igualdade. Ex. nomeao de dirigente da Agncia Reguladora. 8. Extino do ato administrativo: 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. Cumprimento dos efeitos; Desaparecimento do sujeito ou do objeto; Renncia; Ao do Poder Pblico:
a) Cassao: a retirada do ato administrativo pelo Poder Pblico, no caso do particular descumprir alguma condio inicialmente imposta. b) Caducidade: a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Ex: plano diretor retira o ato por se tornar incompatvel. c) Contraposio: nesta h a prtica de dois atos administrativos que decorrem de competncias e objetivos diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. d) Anulao: a retirada de um ato administrativo para retirar alguma ilegalidade.
---------------------------------------------------------A1 A2 Ilegal anulao Se o ato 2 um outro ato administrativo tende a perder todo elemento do ato administrativo. Se a anulao no atender a todas as exigncias, ela tambm ilegal. A anulao tem que acontecer tambm de forma legal. Prazo para anulao:
O Poder Judicirio pode anular o ato administrativo ilegal, controlando administrativamente os seus prprios atos. Administrativamente, ele pode rever de ofcio ou por provocao. O Poder Judicirio tambm pode fazer controle judicial de legalidade de outro ente administrativo se for provocado. A administrao vai ter o prazo decadencial de cinco anos para rever seus prprios atos, em nome da segurana jurdica (regra expressa no art. 54 da L. 9784). O prazo para o Judicirio rever o ato administrativo, de acordo com o entendimento anteriormente predominante era de que o ato poderia a ser revisto a 36
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I qualquer tempo. Hodiernamente, prevalece na jurisprudncia que o prazo para o Poder Judicirio rever seus atos tambm cinco anos. Efeitos:
De acordo com a doutrina majoritria, a anulao produz efeitos ex tunc Celso Antnio Bandeira de Mello, em posio no STJ, a anulao no ser sempre nulo, se o ato de anulao mais benfico, deve produzir efeitos ex tunc, entretanto se malfico, o efeito dever ser ex nunc. Entretanto, se o particular estiver de m-f, de qualquer forma o efeito ser nulo. e) Revogao: a retirada do ato administrativo inconveniente. O Poder Judicirio no pode rever atos em controle judicial, entretanto, poder revogar seus atos em sede de controle administrativo. O efeito desta ex nunc. A revogao no tem limite temporal, mas tem limites materiais, de contedo. No passvel de revogao:
a) Ato vinculado limite material; b) Ato que produziu direito adquirido; c) Ato que no est mais na rbita de competncia do administrador que inicialmente produziu o ato. d) Ato que teve seus efeitos exauridos. 9. Instrumentos para tentar salvar o ato administrativo: a) Convalidao: Se o ato vlido, entretanto, tem um vcio sanvel na competncia ou na forma, nesse caso, passvel de convalidao, se for insanvel o ato nulo e a sada a anulao. b) Converso/ sanatria: a transformao de um ato solene que no preenchia os requisitos em um ato mais simples em que os requisitos so observados, com escopo de salvar o que j foi feito pela administrao.
Ex. Concesso sev pblico Autor. legislativa Solene
permisso serv. pbl. simples sem autorizao
c) Estabilizao: Quando a administrao pblica, verificar que a anulao causa mais prejuzos ao ordenamento do que a manuteno do ato. Neste caso, a doutrina e a jurisprudncia j decidiram ponderando outros princpios da ordem jurdica, e verificando-se que a anulao prejudica outros princpios gerar, o ato ser mantido, havendo uma estabilizao de efeitos. ____________________________________________________________________
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I LICITAO 1. Conceito: Licitao um processo administrativo, que serve para escolher a proposta mais vantajosa ao interesse pblico. 2. Objetivo: A administrao licita para escolher a proposta mais vantajosa, a melhor proposta. Serve para dar oportunidade para que qualquer um que apresente a melhor proposta seja contratado. Estando interligada a licitao ao princpio da impessoalidade, haja vista a administrao das a qualquer um a oportunidade de participar. 3. Sujeitos licitao: O art. 1, pargrafo nico da L. 8666 dispe que esto sujeitos licitao as pessoas da APD (entes polticos), API, os fundos especiais (rgo da administrao direta que arrecada dinheiro para uma finalidade especial), os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico (entes de cooperao OSCIP, Entidades Sociais, etc). OBS: OS tem dispensa de licitao. 4. Princpios: Todos os princpios gerais que regem a administrao esto na licitao. A- Vinculao ao instrumento convocatrio: o edital. Em licitao, o edital a lei do procedimento, tudo que for importante e relevante para o processo, tem que estar no edital. O administrador no pode exigir nem mais e nem menos do que est escrito no edital. B- Julgamento objetivo: O edital tem que definir expressamente qual o tipo (tcnica e preo, preo, tcnica) de critrio da licitao. O administrador no pode levar em considerao elementos estranho ao edital. O administrador no pode, na escolha da proposta elementos estranhos queles que esto previstos no edital. C- Procedimento formal: um procedimento que tem muitas formalidades, tendo o administrador de cumprir todas as formalidades da lei. No pode criar nova modalidade, nem novo procedimento, inventar nova etapa, colocar duas modalidades em uma, dividir uma em duas. A formalidade tem de ser necessria, no pode haver exageros. D- Sigilo de proposta: A proposta de licitao sigilosa at o momento de sua abertura, os envelopes so lacrados e s podem ser abertos em sesso pblica. Fraudar sigilo de proposta significa improbidade administrativa (art. 12 da lei 8429/92. 38
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Competncia legislativa privativa da Unio para licitar sobre normas gerais de licitaes e contratos (art. 22, XXVII, CRFB). A modalidade que no tem sigilo de proposta o leilo, onde os lances so verbais. No momento da apresentao todos os presentes tomam conhecimento imediato. No prego h sigilo, pois possui a primeira fase escrita. S no h sigilo na fase seguinte. PERGUNTA: Quando a administrao no precisa licitar? Resposta: Quando possvel contratao direta. exceo regra. Dispensa e inexigibilidade de licitao. A dispensa ocorre quando a competio possvel, mas a licitao no ocorre por opo do legislador. O legislador diz que no precisa legislar. A dispensa depende de a legislao ser dispensada ou dispensvel. Na legislao dispensada no pode haver licitao. Mesmo que o legislador queira ele no pode licitar. (Art. 17, Lei 8666/93). Na legislao dispensvel a competio possvel, mas a lei diz que no necessria. Contudo, o legislador pode licitar se quiser. O administrador tem liberdade de escolha. (Art. 24, lei 8666/93). No caso de dispensa o rol taxativo. Tem que estar previsto na lei. Licitao deserta aquela onde no apareceu nenhum interessado. Para licitar de novo a administrao ter prejuzo. Se ela ter prejuzo, poder contratar diretamente. Se puder repetir a licitao sem prejuzo ter que licitar novamente. Ex: Procedimento: 1 habilitao 2 anlise das propostas classificao e julgamento no preenche os requisitos inabilitado. 3 Todos inabilitados diligncia do art 48, 3, lei 8666/93. 4 Nova licitao todos foram habilitados, mas desclassificados mesmo com a diligncia. 5 Dispensa contratao direta licitao fracassada. Licitao Fracassada ocorre quanto todos os interessados so desclassificados. Inabilitao no causa de dispensa, pois no est no rol. 5. Competncia para legislar (art. 22 e 27 da CRFB) A Unio ir legislar sobre normas gerais: - L. 8666/93; - L. 8987/95; - L. 10520/02; - L. 11079/04. Quando a Unio legisla sobre normas gerais ela faz as regras para todos os entes. Todos os entes, inclusive a Unio pode legislar sobre normas especficas, sendo uma lei de mbito federal.
U ---------- normas gerais ------------ nacional E M DF
normas especficas ------- federal
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Algumas alneas do art. 17 da L. 8666/93 foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 927). O STF julgando o art. 17 da referida lei, fez uma interpretao conforme a Constituio, entendendo ser este artigo constitucional desde que interpretado como norma especfica. Dessa forma, estados e municpios podem legislar sobre o assunto. 6. Modalidades de licitao (art. 22 da Lei 8666/93) OBS: Como saber a modalidade de licitao a ser observada: Concorrncia - exceo: objeto Valor tomada Convite leilo - exceo: valor Objeto concurso prego 6.1. Concorrncia:
O primeiro parmetro o valor previsto no art. 23 da L. 8666. A concorrncia tem valores para duas linhas diferentes: A- Bens e servios de engenharia: valores acima de R$ 1.500.000,00. B- Outros bens e servios: valores acima de R$ 650.000,00. A concorrncia tambm pode ser escolhida tendo como base o valor do objeto, nas seguintes hipteses: A- Imvel: seja na aquisio ou na alienao. Excepcionalmente (art. 19) para alienar imvel decorrente de deciso judicial ou decorrente de dao em pagamento (pagar de outra maneira que no estipulada anteriormente) possvel usar leilo ou a concorrncia. No para qualquer imvel, s para esses dois casos. Servio pblico B- Concesso Direito real de uso de bem pblico Quando a concesso de servio pblico realizada dentro da PND, ela pode ser realizada atravs de leilo. C- Licitao internacional: aquela que conta com a participao de empresas estrangeiras. Tem regras prprias especficas para se compatibilizar. Excepcionalmente pode se utilizar: a) Tomada de preos: Aquela pode ser utilizada quando preenchido dois requisitos cumulativos: valor da tomada + cadastramento de empresas estrangeiras. b) Convite: o convite modalidade de licitao utilizada quando preenchido dois requisitos cumulativos: o valor for correspondente ao da modalidade convite + no existir fornecedor no pas. Prazo de intervalo mnimo (art. 21 da L. 8666/93): 40
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I aquele tem incio da publicao do edital at a publicao dos envelopes. O prazo mnimo de: a) Tcnica ou tcnica + preo: o prazo ser de 45 dias. b) Preo: 30 dias. CORRIDOS 6.2. Tomada de preos:
H como parmetro apenas o valor. uma modalidade intermediria, ficando entre o convite e a concorrncia. A- Obras e servios de engenharia: acima de R$ 150.000,00 at R$ 1.500.000,00. B- Outros servios: acima de R$ 80.000,00 at R$ 650.000,00. OBS: o TCU, hoje orienta a escolher a modalidade concorrncia para que se possa alterar o contrato, j que se a modalidade estiver no limite no poder ser alterada. Participam da modalidade tomada de preos os licitantes cadastrados. O cadastramento uma habilitao prvia, quando a empresa participa do cadastramento ela apresenta os documentos necessrios, aps cadastrada ela apresentar apenas a certificao (certificado de registro cadastral). O cadastramento prvio gera agilidade para o procedimento. A empresa no cadastrada pode participar da tomada de preos os licitantes que preencherem os requisitos do cadastramento at o terceiro dia anterior a data designada para a entrega dos envelopes. Os licitantes no precisam estar cadastrado at o terceiro dia anterior, podendo fazer um requerimento com todos os documentos necessrios para a comprovao. Prazo de intervalo mnimo (art. 21 da L. 8666/93):
a) Tipo tcnica ou tcnica + preo = 30 dias b) Tipo preo: 15 dias. 6.3. Convite:
O convite uma modalidade selecionada pelo valor, que ser: A- Obras e servios de engenharia: 0 at R$ 150.000,00 B- Outros servios: 0 at R$ 80.000,00. Importante observar que h dispensa de licitao (faculdade do legislador). Na modalidade convite participam os licitantes convidados em nmero mnimo de trs, sejam eles cadastrados ou no. Caso a empresa no tenha sido convidada a participar, mas tenha interesse em se participar, tem que ser cadastrado e manifestar interesse no prazo de 24 horas de antecedncia. Esse prazo para manifestar interesse, desde que estejam cadastrados. A lei no prev prazo para cadastramento, a lei j pressupe que a pessoa est cadastrada. Pela lei possvel que se prossiga quando h restrio de mercado desde que se fundamente o que ocorreu e se prossiga com a licitao desde que de forma justificada. Intervalo mnimo: 41
No convite, o prazo de intervalo mnimo de 5 dias teis. Para o direito administrativo dia til aquele que a administrao funciona. Instrumento convocatrio:
O instrumento convocatrio a carta-convite. A carta-convite encaminhada aos convidados. A carta-convite ser fixada no trio da administrao pblica. Comisso de licitao (art. 51 da L. 8666/93):
A comisso de licitao deve ser composta por pelo menos trs servidores. Para o convite h exceo, se selecionar trs ir prejudicar o andamento do servio e a repartio for pequena, possvel fazer convite com apenas um na Comisso. Dispensa de licitao (Art. 24, I e II da lei 8666/93)
Quando o valor for pequeno, a licitao dispensvel no limite de 10% do valor do convite. Bens e servios de engenharia R$ 15.000,00 e outros bens e servios no valor de R$ 8.000,00. O art. 24, pargrafo nico da L. 8666/93, traz uma exceo a esta regra, dispensando a licitao para as autarquias e fundaes qualificadas como Agncias Executivas. OBS: Da modalidade mais simples para a mais rigorosa h chance de trocar de modalidade. O art. 23, 8 estabelece que se for consorcio pblico composto por at trs entes, os valores definidos nas modalidades de licitao sero duplicados. Se o consrcio pblico contar com mais de trs entes, os valores sero triplicados. 6.4. Leilo:
Leilo modalidade de licitao para alienao de bens. A- Em razo do objeto; B- Imvel: art. 19 pode-se utilizar o leilo ou a concorrncia para alienao de imvel decorrente de alienao judicial ou de dao em pagamento (pagar de outra maneira que no a estipulada inicialmente). Ca) b) c) d) Mvel: Bem inservvel: aquele que no est mais adequado a sua necessidade. Bem apreendido: aquele que foi objeto de crime. Bem penhorados: alguns doutrinadores chamam de empenhados. Bens mveis outros: para alienar qualquer bem mvel at o limite de R$ 650.000,00 utiliza-se leilo. Prazo de intervalo mnimo:
O prazo de 15 dias corridos. O leilo segue a praxe administrativa, o procedimento prtico. 6.5. Concurso: 42
O concurso pblico tem por escopo o preenchimento de cargos e a contrapartida ser um prmio ou uma remunerao. Ter como um padro a escolha do melhor trabalho tcnico, artstico, cientfico ou remunerao. Prazo de intervalo mnimo:
O prazo de 45 dias corridos. Comisso de licitao:
No concurso, a comisso especial, pois no precisa ser composta por servidor, qualquer pessoa que tenha conhecimento da rea pode ser da comisso. O procedimento do concurso no est na lei, est definido em regulamento prprio. 6.6. Prego (L. 10.520/2002):
O prego nasceu no Brasil para as Agncias Reguladoras, em 2000 ele foi constitudo por medida provisria para a Unio. Em 2000, a MP 2927 foi definida pela Unio. Prego a modalidade de licitao que serve para aquisio de bens e servios comuns ( aquele que pode ser conceituado no edital com expresso usual de mercado). Bem comum no bem simples, so aqueles que podem ser definidos com expresso usual de mercado. O prego no tem valor, se o bem ou servio for comum, pode ser qualquer valor, o que vale a qualidade do objeto. Tem o intervalo mnimo de 8 dias teis. O prego feito pelo pregoeiro, que ser assistido por uma equipe de apoio. Quem escolhe efetivamente a proposta o pregoeiro. Como o servio comum, pode ser realizado no tipo preo, no h escolha pela tcnica. O prego pode ser realizado de forma eletrnica e presencial. No prego eletrnico, o procedimento e a sequencia so os mesmos, a diferena que ele acontece em um ambiente virtual. No mbito federal h orientao, no sentido de que preferencialmente deve se escolher o prego eletrnico. 7. Contratao direta no Brasil: A regra no Brasil licitar, excepcionalmente pode-se contratar de forma direta. Na lei 8666/93 h situaes em que a licitao est dispensada e dispensvel. Na primeira, o legislador no tem liberdade para escolher licitar ou no, a lei libera a licitao, ex. art. 17, L. 8666/93. Na segunda hiptese o rol taxativo (art. 24 da L. 8666), ocorre quando a competncia invivel, h liberdade, ou seja, o administrador escolhe se ir licitar ou no. Pode-se contratar diretamente, outrossim, quando h inexigibilidade de licitao, na hiptese em que a competio invivel. Prevista no art. 25 da L.8666/93, com rol exemplificativo, a licitao ser inexigvel quando a competio for invivel, ou seja, quando no estiverem presentes os seus pressupostos. 43
7.1.
Condio de viabilidade.
A- Pressuposto lgico: necessrio pluralidade. Fornecedor exclusivo; Objeto singular: carter absoluto, um objeto pode ser singular em razo do carter absoluto, carter pessoal emoo de quem o fez. O objeto pode ser singular, porque participou de um evento externo. Servio singular: para ser contratao direta o servio tem de estar previsto no art. 13 da L. 8666/93. Para se ter inexigibilidade, o profissional deve ter notria especializao, ou seja, o mercado deve reconhecer o trabalho, a administrao deve precisar do diferencial, subjetividade.
B- Pressuposto Jurdico: A licitao deve proteger o interesse pblico. A licitao no um fim em si mesmo, um meio para satisfao do interesse pblico. A licitao inexigvel por falta de pressuposto jurdico quando ela prejudicar a atividade fim da empresa pblica e sociedade de economia mista. C- Pressuposto ftico: para a licitao ser vivel necessrio interesse de mercado. 7.2. Processo de justificao (art. 26 da L. 8666/93):
Substitui a licitao na exigncia do processo. Toda contratao direta tem que mostrar de forma clara a hiptese de dispensa e inexigibilidade. A justificao elemento fundamental, deve-se dizer no parecer que se sabe que tem de ter licitao. Pode- se justificar se referindo a crimes na licitao, da prpria 8666/93, infrao funcional. 8. Procedimento da concorrncia, tomada de preos e convite: 8.1. Formalizao do processo:
FASE INTERNA Se inicia com a autuao do processo. Aps declara-se a necessidade. Reservar recurso oramentrio. FASE EXTERNA Comea com a publicao do edital (art. 21). Inicia com a publicao do edital, que ser publicado duas vezes no dirio oficial e uma vez no jornal de grande circulao (deve publicar obrigatoriamente nos dois). A administrao pode arrecadar dinheiro com o edital. Pode apenas cobrar o custo para sua reproduo. Publicado o edital, abre-se a oportunidade para a sua impugnao, que est prevista no art. 41 da lei 8666/93. Qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital. O prazo para o cidado faz-lo at o 5 dia til anterior para impugnar o edital. O cidado apresentando a impugnao, o cidado ter trs dias teis para julgar a impugnao, alm deste tambm pode impugnar o edital o potencial licitante. O licitante ter at o 2 dia til anterior para impugnar o edital sob pena de precluso. Em anexo ao edital h a minuta do contrato. 44
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Alterao do edital (art. 21, 4):
O aditamento deve ter a mesma formalidade do edital. De acordo com esse artigo quando essa mudana for substancial necessrio reabrir o prazo de intervalo mnimo. Muda-se a data de entrega de envelopes, reabrindo o prazo de intervalo mnimo. Entrega dos envelopes: . A proposta deve ser sigilosa, at o momento de sua abertura em sesso pblica. O licitante no precisa estar presente, o envelope chega 10 dias antes, desde que eles estejam l no momento de abertura dos envelopes. Todos os membros presentes, assim como todos os membros da comisso devem rubricar todos os envelopes, para garantir que estes no sejam substitudos. A jurisprudncia admite que todos os licitantes escolham trs para rubricar os envelopes. Habilitao ou qualificao (art. 27, L. 8666/93):
a anlise do primeiro envelope de todos os licitantes. Rubrica todos os documentos de todos os envelopes. Os requisitos da habilitao esto dispostos no art. 27 da L. 8666/93 (DECORAR REQUISITOS ROL TAXATIVO). O licitante que cumpre todos os requisitos est habilitado, j o licitante que no preenche os requisitos est inabilitado ou desqualificado. Se todos os licitantes forem inabilitados, a administrao suspende o processo, abre diligncia para que os licitantes cumpram as exigncias. O prazo de 8 dias teis. No caso do convite, esse prazo pode ser reduzido para 3 dias teis. Decidida habilitao abre-se o prazo para recurso, previsto no art. 109 da L. 8666/93. O licitante ter 5 dias teis para apresentao do recurso. No caso do convite o prazo poder ser reduzido para 2 dias teis. O recurso em licitao normalmente no tem efeito suspensivo, somente dois gozam desse efeito que o recurso da habilitao e da classificao e julgamento. Fase de classificao ou julgamento:
Deve-se observar o cumprimento das formalidades e se o preo est correspondente com o preo de mercado. Caso no esteja compatvel com as propostas haver desclassificao. Se o licitante apresentar preo zero ou irrisrio ser desclassificado, salvo quando o licitante no depender nem de mo de obra, nem de matria-prima alheia (art. 48). Se todos os licitantes forem desclassificados, aplica-se a diligncia do art. 48, 3, esta diligncia s serve se todos forem desclassificados. Caso os licitantes no apaream pode comear de novo, mas se causar prejuzo a AP pode-se fazer contratao direta, independente de licitao, chamada licitao deserta. Caso todos os licitantes forem inabilitados, haver nova licitao. Alguns autores chamam essa licitao de fracassada, entretanto esta hiptese no permite contratao direta, devendo haver nova licitao. Se todos forem inabilitados, far-se- a diligncia do art. 48, 3, L. 8666/93, caso no funcione, h contratao direta. OBS: A minoria da doutrina entende esta licitao como fracassada e no a da inabilitao. 45
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Na hiptese de empate, o art. 3, inc. II da L. 8666, traz os parmetros para o desempate, se todos os parmetros forem utilizados e restarem infrutferos deve-se fazer o sorteio (art. 45, 2 da L. 8666/93). No h exigncias ou formalidades para esse sorteio. Recurso: prazo de 5 dias teis para recurso, art. 109. No convite de 2 dias teis, com efeito suspensivo. Homologao: se tiver alguma ilegalidade, a autoridade anula a licitao. A homologao feita em regra pela autoridade superior. Adjudicao: significa dar o resultado final, dando-se o status condio de vencedor. O licitante vencedor no tem direito assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, no tem direito assinatura do contrato, tem apenas a garantia de no ser preterido. Caso o licitante vencedor tenha sido chamado a assinar o contrato, mas no quiser, ele no ter alternativa, ter de assinar o contrato, mesmo no querendo, estando vinculado sua proposta pelo prazo de 60 dias a contar do dia da entrega dos envelopes, salvo se houver outro prazo previsto no edital. Se o licitante se negar a assinar o contrato dentro do prazo referido acima, sofrer penalidade. Aps o prazo descrito no estar mais obrigado a contratar. Nesse caso, a administrao chama o segundo colocado na proposta do primeiro, no estando este obrigado a assinar e assim sucessivamente. Caso ningum dessa licitao quiser contratar, deve-se fazer outra licitao. 9. Ordem do prego (L. 10520/2002): A- Formalizao; B- Publicao do edital; C- Envelopes (2 envelopes) ____________________________________________________________________ AGENTES PBLICOS Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, podendo ser subdivido (classificado) em diversas categorias: 1- Agentes polticos: aquele que est na direo, no comando do legislativo, executivo e do judicirio, representando a vontade do estado. So eles: a) Chefes do Poder Executivo e os respectivos vices: presidente, governadores, e poderes. b) Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais. c) Membros do Poder Legislativo; d) Magistrados e membros do MP, quanto a estes h divergncia na doutrina, alguns entendem que agente poltico e outros que no so. A discusso ocorre, em decorrncia da escolha, j que eles fazem concurso pblico. O STF desde 2002 os insere na lista dos agentes polticos. e) Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas e carreiras diplomticas tambm h discusso, mas a maioria da doutrina os insere na lista.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Os direitos dos direitos dos agentes polticos esto previstos na Constituio e na lei, tendo por regime o legal, tambm chamado regime jurdico administrativo. 2- Servidores estatais: aquele que atua na administrao direta ou indireta. Atuam em pessoas jurdicas de direito pblico (administrao direta, autarquia e fundao pblica). Estatutrio ---------- Lei/ CRFB ------------ CARGO PJ direito pblico legal Celetista ------------- contrato --------------- emprego pblico -------- PJ de direito pblico Trabalhista PJ de direito privado OBS: O servidor pblico que titular de cargo, que segue o regime estatutrio era chamado antes da CRFB/88 de agente ou funcionrio pblico. No texto original da CRFB/88, era estabelecido para os servidores pblicos o chamado regime jurdico nico, que significa o agente ou servidor pblico em uma mesma ordem jurdica ir seguir um s regime, ou seja, no mbito estadual, um regime, no mbito municipal outro regime, etc. O que importava era um s regime, podendo ser todo celetista ou todo estatutrio. Neste momento prevaleceu no Brasil o Estatuto, haja vista que este dava mais garantias ao servidor, a idia que o servidor seria mais eficiente neste regime, mas no havia exigncia de se fazer um estatuto. Em 1998, com a emenda constitucional 19 houve uma reforma administrativa, que alterou entre outros artigos o 39, acabando com o regime nico, estabelecendo o regime mltiplo. Dessa forma, a lei poderia criar cargo (regime estatutrio) ou emprego (regime celetista). Neste momento tambm predominou o regime estatutrio, mas ambos passam a ser aceitos ao mesmo tempo. A regra acima foi objeto de controle de constitucionalidade na ADI 2135, que s foi decidida em sede de cautelar, dez anos depois, reconhecendo a inconstitucionalidade formal do aludido artigo (erro de procedimento). A partir desta ADI retornou ao Brasil o regime nico, voltando-se ao regime original. Como a ADI foi julgada em sede de cautelar, a mistura de regimes no mais possvel, produzindo esta deciso efeito ex nunc, at o STF decidir o mrito, quando a deciso ter efeito ex tunc. Servidor pblico gnero formando um regime jurdico nico. O servidor estatutrio titular de cargo (funcionrio pblico Lei 8112). J o titular de emprego servidor pblico, estando em pessoa pblica, sendo titular de emprego, chamado empregado pblico. 3- Servidor de ente governamental estatal: A- Servidores de entes governamentais privados: Atua em pessoa jurdica de direito privado da administrao indireta: EP/SEM; FP de direito privado. titular de emprego pblico, no podendo ser chamado de empregado pblico, mas apenas empregado. Os entes governamentais no so servidores pblicos, mas se equiparam, ou seja, ter o mesmo tratamento dos servidores pblicos em algumas situaes: a) Concurso pblico; b) Regime da no acumulao; 47
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I c) Tambm esto sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando a empresa no receber dinheiro para custeio. d) Se submetem L. 8429/92, L. de improbidade; e) CP, art. 327 servidores pblicos para fins penais; f) Esto sujeitos aos remdios constitucionais. OBS: A nova lei do MS estabelece que se a empresa explora atividade econmica (ato de gesto empresarial, no estaria sujeito MS. Os servidores de entes governamentais privados so diferentes de servidores pblicos no caso de dispensa, haja vista que estes empregados no necessitam de processo administrativo para serem dispensados, de acordo com a smula 390 do TST, que dispe que empregado de empresa pblica e sociedade de economia mista no tem a estabilidade do art. 41 da CRFB, sendo a sua dispensa imotivada. O TST complementou a idia acima na OJ 247 dispensa imotivada. A partir de 2007, a OJ 247 foi alterada, e passou a excepcionar a Empresa de Correios e Telgrafos (ECT), que tem tratamento de fazenda pblica. Reconhecendo o tratamento da ECT, o STF entendeu em sede de repercusso geral (Resp 589.998 RG), que esta uma exceo, sendo a dispensa motivada. Serv. Esta. (AD/AI) Dir. pbl. ---- serv. pblico Cargo est. Empr. CLT Empresa pblica Dir. priv, ------ serv. ente gov. dir. pub. EP/SEM 4- Particulares em colaborao: H particulares em colaborao de vrias categorias: a) Requisitados (convocados a trabalhar). Ex. mesrio, servio militar obrigatrio, jurados. b) Voluntrios (em sponte prpria): Helly Lopes Meirelles chamava-os de agente honorficos. Ex. amigos da escola; mdico que presta ajuda em hospital pblico, dirigente de conselho de classe (profissional). Entretanto, se for entidade de classe com natureza jurdica de autarquia, pelo quadro geral entendido como servidor pblico. c) Agentes que trabalham prestando servio pblico na concessionria e na permissionria: agente pblico em categoria de particulares em colaborao. d) Aquele que pratica atos oficiais: so os que prestam servio de sade e ensino, como por exemplo, escola privada, hospital privado. e) Delegados de funo (art. 236 da CRFB): servios oficiais, notariais. transferida a particular por servio pblico. S ser particular em colaborao, aquele que recebeu por concurso a transferncia.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I 5- Acessibilidade: O acesso aos cargos e empregos pblicos esto disponveis de forma ampla aos brasileiros e para os estrangeiros na forma da lei. Para os estrangeiros est regulado em lei apenas a participao como professor e pesquisadores nas universidades pblicas. Em regra, a acessibilidade no Brasil est condicionada a concurso pblico (escolha meritria). H excees ao concurso pblico nas seguintes hipteses: a) Mandato eletivo; b) Cargo em comisso: tambm chamado de cargo de confiana, serve para direo, chefia e assessoramento. de livre nomeao e de livre exonerao (ad nutun). c) Contrato temporrio: possvel na exceo, caso de anormalidade. Submete-se a processo seletivo simplificado. d) Hipteses expressas na CRFB Ministro do STF; algumas hipteses do STJ no prestam concurso; pela regra do 5 Constitucional; vagas do TCU (vitalcio); e) Agentes comunitrios de sade e os agentes de combate s endemias (EC 51), art. 198, CRFB, que foi regulamentada pela L. 11350/2006. Ser permanente com processo seletivo, que em tese mais simples que um concurso pblico. 6- Prazo de validade: de at dois anos e admite prorrogao, em duas hipteses: a) Estar prevista no edital. b) Por uma nica vez por igual perodo. A prorrogao discricionria, o administrador ir prorrogar por convenincia e oportunidade, por uma vez. Ex. --------------------------------------------------------------------Out. 2008 out. 2010 out. 2012 set. 2010 prorrog. Discr. A deciso discricionria de prorrogao pode ser revogada, apenas no se pode revogar se a prorrogao j produziu direito adquirido, ou seja, se a prorrogao j comeou a fluir. Ex. --------------------------------------------------------------------Out. 2008 out. 2010 out. 2012 set. 2010 prorrog. Discr. c1 c2 Pode a administrao pbica realizar um novo concurso se o anterior ainda for vlido? Antes da EC/19 no se admitia, aps esta pode-se fazer um novo concurso, mas nesse caso deve-se respeitar a ordem de classificao do concurso anterior. Se o concurso velho expirar o prazo de validade, os candidatos do concurso novo podem ser nomeados. No se deve fazer um novo concurso por interesse particular, devendo haver um parmetro novo, seno pode caracterizar fraude.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I OBS: A possibilidade de prorrogao tem que estar prevista no edital. 7- Exigncia de requisitos para participao em concurso pblico: Para haver exigncia de requisitos necessrio: a) Tem que ter previso na lei da carreira que vai exigir compatibilidade com as atribuies do cargo; b) Tem que ser compatvel com as atribuies do cargo; c) O requisito tem que estar previsto no edital; Smulas 683 a 686 do STF; smula 266 do STJ. Smula 683: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s legtima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Smula 684: inconstitucional o veto no motivado participao do candidato a concurso pblico. Smula 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem previa aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Smula 686: s por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Smula 266, STJ: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio do concurso pblico. 8- Direito nomeao: No incio de 2007, o aprovado em servio no tinha direito a nada, era apenas mera expectativa de direito. De acordo com a regra geral, hoje, o candidato aprovado em concurso pblico tem mera expectativa de direito. Excepcionalmente ele tem direito a nomeao nos seguintes casos: a) Candidato preterido (smula 15 do STF): b) STJ/ STF: se a administrao enquanto o concurso for vlido, no nomeia os aprovados e realiza contratao precria h direito subjetivo nomeao. c) No STJ j est pacificado que se o candidato for aprovado em concurso pblico dentro do prazo de validade tem direito nomeao. No STF a matria est sendo discutida em repercusso geral, no RESP 598.099, tendo efeito vinculante. 9- Competncia para julgamento das aes: Estado --------- cargo ------ J. comum JF/JE CLT ------------ emprego ----- J. trabalho Existia no Brasil, dentro do texto original de 88 a seguinte posio: se o servidor estatutrio, ser julgado pela justia comum, podendo ser JF ou JE.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I O estatutrio aquele que segue o regime legal, regime jurdico administrativo. Ao mesmo tempo, se era celetista, independentemente se for de pessoa pblica ou privada, o que prevalece que quem vai julgar a justia do trabalho. Com a EC/45, houve alterao do art. 114 da CRFB, em decorrncia da confuso desta alterao, o tema foi objeto da ADI 3395, na qual o STF decidiu que a competncia seria da forma descrita acima. Se o sujeito for temporrio, a competncia ser, de acordo com RESP 573202, com repercusso geral, decidiu que o temporrio tem regime jurdico administrativo, tendo lei prpria, sendo competncia da Justia Comum. O TST cancelou a OJ 305 em decorrncia desse caso. 10- Estabilidade dos servidores pblico (art. 41, emenda Constitucional 19/98, CRFB): 10.1- Requisitos para aquisio: Nomeao para cargo efetivo: depende de prvia aprovao em concurso pblico.
O texto original da CRFB dizia que para o servidor ter estabilidade ele precisava de aprovao em concurso pblico, preenchidos dois anos de exerccio, o servidor adquiria estabilidade. A partir do texto acima, o TST publicou a smula 390, que dizia que se o sujeito empregado em Pessoa Jurdica de direito pblico (Unio, autarquia, empresa pblica) ter direito a estabilidade pelo texto original de 1988. No pode-se confundir estes com os empregados de pessoa jurdica de direito privado que no tem estabilidade. Com o advento da emenda constitucional 19, s vai ter estabilidade o titular de cargo efetivo, dessa forma, pelo texto atual o titular de emprego pblico no tem estabilidade pelo artigo 41. Para adquirir estabilidade, o servidor necessita: a) Nomeao em cargo efetivo por concurso pblico; b) Trs anos de efetivo exerccio para adquirir estabilidade; c) Para adquirir estabilidade, o servidor necessita de avaliao tcnica de desempenho. Cada carreira ter a sua avaliao que ir depender da regulamentao na respectiva lei. 9.2. Perda da estabilidade:
a) Avaliao peridica de desempenho: esta avaliao tem como parmetro verificar a eficincia do servidor, que ganhou o poder de retirar a estabilidade do servidor, que ir depender de previso na lei de cada carreira. b) Pode perder o cargo mediante processo administrativo, mediante contraditrio e ampla defesa. c) Tambm perder a estabilidade, mediante processo judicial j transitado em julgado. d) O servidor estvel pode perder a estabilidade por excesso de despesa racionalizao da mquina administrativa (art. 169, CRFB), excesso de despesa com pessoal. Se o servidor empregado pblico que entrou antes da emenda constitucional 19 no perder a estabilidade, pois h direito adquirido. 9.3. Estgio probatrio: 51
A CRFB/88 em seu texto original estipulava dois anos de exerccio para o servidor adquirir estabilidade. Regulando esta matria, tendo como base o texto original da CRFB a lei 8112/90, estabelece o prazo de 24 meses. Com o advento da EC/19, o servidor, para adquirir estabilidade, necessita de 36 meses de exerccio. Se h entendimento, no sentido de que estabilidade e estgio probatrio so independentes e, portanto tem vida prpria, podem ter prazos diferentes, dessa forma, o estgio seria de 24 meses e a estabilidade 3 anos. Para essa orientao o art. 20 da L. 8112 foi recepcionado pela nova regra constitucional. Se o entendimento de que os institutos so independentes deve ter estabilidade, ento ambos devem ter prazo de 3 anos, de acordo com a emenda constitucional 19/98. Com este entendimento, o art. 20 da lei 8112 no materialmente compatvel no sendo materialmente compatvel com a CRFB. O Presidente da Repblica publicou a emenda 431/08, alterando o art. 20, da L. 8112, que estabeleceu 36 meses para estgio probatrio. Ao converter a aludida MP em Lei, no alterou a regra para o estgio probatrio, voltando o prazo para o estagio probatrio de 24 meses. A AGU tem parecer vinculante sobre esta questo desde de 2003, estipulando o prazo de 3 anos. No STJ em 2004 prevalecia o entendimento de que o prazo era de 24 meses, em 2009, este tribunal muda de orientao. No STF no h nenhuma deciso de pleno, h apenas decises monocrticas, reconhecendo que o prazo para o estgio probatrio de 3 anos. Para o CNJ (En. 388), os institutos so dependentes, tendo o estgio o probatrio o prazo de 3 anos. 11- Sistema remuneratrio: Hoje no sistema remuneratrio brasileiro h duas modalidades de remunerao: a) Vencimento (remunerao): h uma parcela fixa + parcela varivel (salrio base + parcela fixa). Todo servidor recebe vencimento. b) Subsdio (EC 19): composto de parcela nica. O subsdio no Brasil est previsto para algumas carreiras, alguns cargos: Chefe do Executivo + vice; Auxiliar imediato do poder executivo PL/ Margistrados/ MP; AGU / procuradores/ defensores pblicos. TC; policiais; Cargos em carreira: cargo que tem plano de crescimento. Demais cargos que tambm podem receber subsdio.
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
OBS: O Procurador municipal no recebe subsdio. Pode-se pagar fora do subsdio: Verbas intenizatrias. Ex. despesas com viajem: no pode ser somada parcela nica, pois paga-se por fora; Garantias do art. 39, 3 da CRFB: o servidor pblico tem alguns direitos do trabalhador comum remetendo a estes alguns direitos. 52
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I A remunerao no Brasil deve ser fixada atravs de lei, que de iniciativa, de acordo com orientao de quem vai apresentar o projeto de lei, ou seja, quem vai arcar com a despesa. Exceo regra de que a remunerao deve ser fixada por lei: a) O CN ir fixar por DL a remunerao do Presidente e do vice; Ministro de Estado; Senado Federal; b) Cmara Municipal pode fixar por Decreto Legislativo, o aumento de subsdio. S ser exceo nestes casos que a remunerao ser fixada por decreto legislativo.
** O teto limite para remunerao para o servio pblico. Os juzes e os promotores podem exercer magistrio, mas o CM limita a carga horria, no existe limitao quanto a remunerao. 12- Acumulao (Cargo, emprego e funo pblica, inclui tudo): A acumulao, em regra, vedada (Art. 37, XVI e XVII, e art. 38). Excepcionalmente, a Constituio permite a acumulao. A proibio inclui cargos, empregos e funes pblicas, seja da administrao direta ou da administrao indireta. 1) Servidor professor de Universidade Federal, em atividade. Presta concurso para Universidade Estadual, e est em atividade.(ATIV + ATIV). A cumulao possvel se o horrio for compatvel. A soma das duas remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio. S possvel acumular se corresponder a UMA das seguintes hipteses: I. 2 cargos de professor II. 1 cargo de professor + 1 cargo de tcnico-cientfico (juiz, promotor) III. 2 cargos na rea da sade. 2) Aposenta em um, e aposenta no outro, e aufere proventos. (APS + APS) possvel acumular proventos nas mesmas hipteses supracitadas: I. 2 cargos de professor II. 1 cargo de professor + 1 cargo tcnico-cientfico III. 2 cargos na rea de sade. 3) O Servidor era professor na Universidade Federal e se aposentou, auferindo proventos. Faz novo concurso. Poder auferir proventos e remunerao pelo novo trabalho, desde que sigam as trs hipteses. I. 2 cargos de professor II. 1 cargo de professor + 1 cargo tcnico-cientfico III. 2 cargos na rea de sade. O servidor aposentado, do exemplo, pode exercer qualquer mandato eletivo. O servidor aposentado convidado a exercer cargo em comisso, poder, desde que esteja aposentado.
At a Emenda 20, qualquer acumulao era possvel desde que estivesse aposentado. A Partir da EC n. 20 , o segundo cargo s poder ser um desses mencionados, e quem j exercia a cumulao, tratava-se de direito adquirido. 53
4) Servidor em atividade, sendo o segundo cargo um mandado eletivo Servidor em atividade sendo o segundo cargo um mandato eletivo (Fed/est/distr) no pode acumular: Se a regra for de vereador se o horrio for compatvel a acumulao possvel, ele exerce os dois e ganha os dois. Se o horrio for incompatvel se afasta do primeiro, exerce o segundo e vai escolher a remunerao. Mandato eletivo s pode vereador com horrio compatvel. 13- Aposentadoria: A aposentadoria, no Brasil, hoje se divide em dois regimes: a) RGPS INSS estudada pelo direito previdencirio (art. 201 e SS da CRFB). Aposenta-se por este regime: Os empregados privados, Empresas pblicas e de sociedade de economia mista; Empregados pblicos; Titular de cargo em comisso. (ADIN 2024); Contrato temporrio.
b) Regime prprio de previdncia social (RPPS) art. 40 da CRFB: Cada ente poltico mantm o seu e estudado pelo direito administrativo. O servidor titular de cargo efetivo e servidor titular de cargo vitalcio. Se o servidor era do regime prprio e passa para o regime geral, aproveita-se os dois, aplicando-se o princpio da reciprocidade. No texto original de 1988, o servidor pblico para se aposentar precisa de tempo de servio apenas, mesmo que no houvesse contribuio. Em dezembro 1988, com o advento da emenda constitucional 20/98, alterou-se os parmetros criando duas regras novas, o servidor precisa de tempo de contribuio e os requisitos de idade. 12.1. Modalidades de aposentadoria:
A- Invalidez permanente: em regra o servidor ter proventos proporcionais ao que contribui; excepcionalmente pode receber proventos integrais quando for doena profissional grave, contagiosa e incurvel. B- Aposentadoria compulsria: 70 anos de idade. Nesse caso, o servidor receber proventos proporcionais ao que contribuiu. C- Aposentadoria voluntria: 10 anos no servio pblico + 5 anos no cargo. Neste caso, ir receber PI, quando: a) Homem 60 anos de idade + 35 anos de contribuio; b) Mulheres: 55 + 30 anos de contribuio. Ir receber proporcionalmente: a) Homem: 65 anos de idade; b) Mulher: 60 anos de idande. 54
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I D- Especial: Professor: exclusividade de magistrio (ADI 3772): atividades pedaggicas na escola, professores; entretanto deve ser no ensino infantil, fundamental e mdio. Professor universitrio no recebe aposentadoria especial.
a) Homem: 55 anos de idade e 30 anos de contribuio; b) Mulher: 50 anos de idade e 25 de contribuio. Deficiente fsico: regime geral Lei 8213 enquanto no sobrevier a lei. Para atividade de risco: o STF entende que ter direito a aposentadoria especial enquanto no for aprovada a lei. Mudanas da emenda constitucional 41:
12.2.
A emenda 41 revogou o princpio da integralidade. At a emenda, se o servidor estivesse em atividade ganhando dez mil, aps a sua aposentadoria ele ganharia o mesmo valor. Aps, o servidor passou a ganhar a mdia da sua histria laboral. Com a referida emenda foi revogado o princpio da paridade, o que era dado ao servidor ativo, ser dado ao inativo. Tal princpio foi revogado, prevalecendo o princpio da preservao do valor real, ou seja, o servidor aposentado ir preservar a sua condio financeira. A partir desta emenda, foi criado um teto de proventos, havendo um regime complementar e o servidor quando aposentar ganhar igual ao Regime Geral de Previdncia Social, pela lei 12154/2010, que depende de uma lei complementar que ainda no foi feita. O servidor pblico aposentado, ter de pagar contribuio dos inativos, 11% no mnimo do que ultrapassar o regime geral de previdncia. O servidor s tem direito adquirido se preencher os requisitos antes da emenda, vale para ele a regra antiga direito adquirido - se o servidor entrou aps a emenda, vale a regra nova, para quem j estava antes da emenda e no preenchia os requisitos, ganhou direito a uma regra de transio (ver material de apoio). ____________________________________________________________________ CONTRATO ADMINISTRATIVO 1. Conceito o ato jurdico bilateral, um vinculo jurdico em que as partes se comprometem a uma prestao e uma contra-prestao. Esse vnculo jurdico ir criar, modificar ou extinguir entre eles uma relao, regulamentar ou extinguir entre eles uma fundamentao, com objetivo de satisfazer o interesse pblico. O regime jurdico desse contrato o pblico, consequentemente tem que ter regime jurdico de direito pblico, devendo haver a presena do poder pblico. 2. Caractersticas: a) Participao do poder pblico; b) Formal; c) Consensual: aquele se torna perfeito e acabado com a manifestao de vontade, diferente do real. d) Comutativo: tem prestao e contraprestao predeterminadas e equivalentes, sendo diferente do contrato aleatrio, o qual no h definio e elas no esto equilibradas. 55
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I e) Personalssimo: Leva-se em considerao as caractersticas pessoais do contratado. Apesar desta caracterstica, a lei autoriza que se faa subcontratao. A doutrina critica muito esta possibilidade de subcontratao, entretanto, entende que se a lei autoriza necessrio ter previso no contrato, anuncia da administrao, requisitos da licitao. f) Adeso: A administrao tem o monoplio, no h debate sobre as clusulas contratuais, o contrato j vir pronto, aderindo o particular a ele se quiser. 3. Formalidade: a) Licitao prvia - justificao; b) Devem ser realizados por escrito (art. 60, pargrafo nico da L. 8666): nulo e de nenhum efeito o contrato administrativo verbal, exceto o de pronta-entrega, pronto-pagamento e at R$ 4000,00. c) Instrumento de contrato (art. 62): O instrumento de contrato um documento que ir descrever de forma minuciosa a relao. O instrumento de contrato pode ser obrigatrio (valor correspondente concorrncia e a tomada de preo mesmo que a hiptese seja de dispensa, o instrumento ser: Obrigatrio: mesmo que a licitao for dispensvel ou inexigvel; Facultativo: valor do contrato for o mesmo do convite, desde que seja possvel realiz-lo de outra maneira, pode-se fazer carta-contrato, nota de empenho alternativa de ato simples, que no tem as mincias de um instrumento de contrato.
d) Publicao: o contrato administrativo precisa se publicado (art. 61, pargrafo nico da L. 8666), a publicao condio de eficcia. A publicao de responsabilidade da administrao, que tem que providenci-la. Estabelecendo que o prazo para a publicao ser de no mximo 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms subseqente sua assinatura. Ex. 01/11 20 dias 22/11 5 dia til Se o contrato for assinado no incio do ms, ser o aplicado o prazo de 20 dias, se for assinado no final do ms, no poder ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte. 4. Clusulas contratuais: 4.1. Necessrias:
So as necessrias, listadas no artigo 55 da L. 8666 (ler clusulas). A- Garantia (art. 56 regras): A administrao pode (poder dever) exigir a garantia. A forma da garantia escolhida pelo contratado, que ficar adstrito s possibilidades trazidas pela lei, que as limita da seguinte maneira: a) Cauo em dinheiro; b) Ttulo da dvida pblica: 56
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I c) Fiana bancria: a garantia concedida por um banco; d) Seguro-garantia: serve para garantir que se algo der errado, a seguradora ir arcar com o prejuzo. A garantia ser de at 5% do valor do contrato, excepcionalmente, se o contrato for de grande vulto, alta complexidade, riscos financeiros para a administrao, a garantia pode chegar a at 10% do valor do contrato. B- Durao do contrato administrativo: Todo contrato administrativo precisa ter prazo determinado. A regra para os contratos administrativos a durao do crdito oramentrio, qual seja, 12 meses, j que a lei oramentria dura no mximo o referido prazo. Excepcionalmente este contrato por ter o prazo dilatado, quando: a) se o objeto estiver previsto no plano pluri anual. (PPA art. 165 e ss da CRFB). Tendo neste caso, durao mxima de 4 anos b) Se o contrato for de durao contnua, de modo que quanto maior for o prazo, maior o preo, pode-se fazer por at 60 meses, em caso de excepcional interesse pblico, ser prorrogvel por mais 12 meses. c) Para aluguel de equipamentos e programas de informtica, o prazo do contrato ser de at 48 meses.
4.2.
Clusulas exorbitantes:
So aquelas que exorbitam, que extrapolam o comum dos contratos, sendo uma clusula que traz para a administrao pblica: vantagens, prerrogativas, privilgio. Sendo certo, que se estivessem previstas em um contrato comum seriam clusulas abusivas. As clusulas exorbitantes esto listadas no artigo 58 da L. 8666. A- Alterao unilateral: A administrao pode alterar unilateralmente o contrato administrativo. B- Resciso unilateral do contrato C- Fiscalizao do contrato administrativo: Tem os detalhes previstos no artigo 77 da lei 8666. A administrao tem a obrigao de fiscalizar o contrato, que poder gerar interveno na gesto da empresa (art. 67). D- Aplicao de sano (art. 87): A administrao pode aplicar quatro penalidades, de acordo com a gravidade do ato: a) Advertncia; b) Multa: seu percentual depende do previsto no contrato, que ir estipular a porcentagem do contrato. c) Pena de suspenso de contratar com o poder pblico: esta pena ter durao de no mximo 2 anos. Esta suspenso impede que a empresa contrate com quem aplicou pena. Esta pena atinge quem aplicou a sano, o ente que lhe puniu. 57
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I d) Declarao de inidoneidade: Neste caso, a empresa ser declarada inidnea,ou seja, no poder contratar com nenhum ente da administrao. Para que a empresa volte a ser idnea, ela ter de indenizar os prejuzos causados administrao pblica. Essa pena ser utilizada para as condutas mais graves, que so chamadas de condutas criminosas.
E- Ocupao provisria de bens: Ir ocorrer quando o Estado decide rescindir o contrato, mas para que isso ocorra, a administrao ter de instaurar um processo administrativo. Enquanto este estiver em andamento, a administrao pode retomar o servio, assumindo o contrato, mas se ele no tiver bens, poder ocupar provisoriamente os bens da contratada para manter a continuidade. Caso no processo se verifique que administrao ter de rescindir o contrato, os bens da contratada necessrios, essenciais para execuo do servio, podem ser adquiridos pela administrao atravs da reverso. Tanto a ocupao provisria, quanto a reverso so passveis de indenizao. 5. Alterao do contrato (art. 65): A- Unilateral (caracteriza clusula exorbitante): A administrao pode de forma unilateral alterar as especificaes do processo administrativo, chamada alterao projeto qualitativa. Pode haver tambm alterao no contrato em razo de seu objeto (quantidade), entretanto a natureza do objeto no poder ser modificada. Com a alterao quantitativa, haver modificao do valor. Pode-se alterar a quantidade seja para acrscimos ou supresses, at o limite de 25%. Excepcionalmente, os acrscimos, na hiptese de reforma, podem chegar a at 50%. B- Bilateral: A alterao bilateral ocorrer em quatro hipteses: a) Regime de execuo b) Forma de pagamento c) Substituio de garantia d) Manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato: O equilbrio econmico-financeiro se estabelece no momento da celebrao do contrato, se a parte aceitou foi porque ela aceitou o equilbrio econmico-financeiro. Teoria da impreviso:
Apenas pode-se pensar em alterao contratual se surgir um fato novo, que uma situao que ir desestabilizar a situao das partes, fato superveniente que ir desequilibrar, onerar demais o contrato para uma das partes e desequilibra o contrato, sendo certo que este fato tem que ser imprevisto e imprevisvel, ou seja, mesmo que as partes estivessem atentas, elas no perceberiam. Da teoria da impreviso decorrem: 58
DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I Fato do prncipe: fato que decorre da atuao do poder pblico, de forma geral e abstrata, que atinge indiretamente o contrato administrativo. Ex. contrato de coleta de lixo com previso de alquota de 2% - o poder pblico aumenta a alquota para 5%. Fato da administrao: atuao do poder pblico especfica que ir atingir diretamente o contrato. Ex. Negativa de desapropriao. Interferncias imprevistas: so situaes que j existiam ao tempo da situao do contrato, mas que s podem ser descobertas quando da sua execuo. Ex. Construo de um edifcio, em que se percebe que h um lenol fretico quando se comea a obra. Dessa forma, so interferncias da natureza. Caso fortuito e de fora maior.
6. Clusula da exceptio non adimplent contractus: a clusula da exceo do contrato no cumprido. De acordo com Helly Lopes Meirelles, essa clusula no poder ser aplicada para a administrao pblica. A posio adotada hoje, a clusula em estudo, aplicvel aos contratos administrativos de forma diferenciada, art. 78, XV da L. 8666, ainda que a administrao no cumpra a sua parte, pelo prazo de 90 dias a administrao tem que cumprir em nome do princpio da continuidade do servio pblico. Ento, a clusula s ser aplicada a partir de 90 dias, se a administrao neste prazo no cumprir a sua parte, a administrao poder paralisar o servio. 7. Extino: 7.1. Resciso:
Pode ser feita pela administrao, de forma unilateral (resciso administrativa), em duas situaes: a) O contratado descumpre as clusulas do contrato: na concesso de servios chamada de caducidade. b) Por razes de interesse pblico: caso o contrato seja em concesso de servio, a extino ter o nome de encampao. Amigvel/ consensual: caso o contratado no tiver mais interesse no contrato, a resciso ser judicial. Resciso de pleno direito: a que de circunstncias alheias vontade das partes (de pleno direito); 7.2. 7.3. 7.4. Pela concluso de seu objeto: curso natural do contrato. Pelo advento do termo contratual, quando vence o prazo para o contrato. Ilegalidade: o contrato ser extinto por anulao.
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I SERVIOS PBLICOS 1. Conceito: uma utilidade ou comodidade material, devendo ser prestado para satisfazer coletividade em geral. Cada indivduo vai utiliz-lo singularmente, a seu modo. Por isso ele fluvel regularmente. O estado assume o servio como obrigao sua obrigao, contratando o servio de forma direta quando ele mesmo assume o servio, ou de forma indireta, quando o Estado delega o servio. O regime jurdico do servio pblico pode ser totalmente pblico, quando prestado pelo particular ou parcialmente pblico, quando prestado por particular. Ex. concessionrias e permissionrias de servio pblico. 2. Princpios (art. 6, L. 8987 traz o conceito de servio pblico adequado) ABCDEficincia; Continuidade; Generalidade (erga omnes) Segurana: O servio pblico deve ser prestado sem colocar em risco coletividade. E- Atualidade: deve ser prestado de acordo com o estado da tcnica, ou seja, com a tcnica mais moderna. F- Modicidade: o mais barato possvel G- Cortesia: o servidor tem que atender de forma corts. 3. Classificao de servio pblico: 3.1. Essencialidade:
A- Prprios: tambm chamado de servio pblico propriamente dito, tambm chamado de servio essencial. No admite delegao, h o servio essencial e este no pode ser objeto de delegao. B- Imprprio: utilidade pblica, no essencial, admite delegao. OBS: Os autores modernos criticam muito esta classificao, j que os servios pblicos essenciais j foram objeto de delegao. 3.2. Destinatrios do servio:
A- Gerais: so aqueles que so prestados de forma coletiva coletividade como um todo. So tambm servios indivisveis, j que no se pode medir e calcular o quanto cada um ir utilizar. Deve ser mantido atravs da chamada receita geral do estado que o resultado da arrecadao do estado que basicamente a arrecadao dos impostos. B- Individuais especficos: pode-se medir e calcular o quanto cada um ir utilizar desse servio. Podem ser: a) Compulsrios: so os servios essenciais impostos sociedade, que ir pagar independentemente do uso, pelo simples fato do servio estar a sua disposio. So mantidos atravs de taxa, podendo haver cobrana de taxa mnima. Taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal, paga-se pelo que foi utilizado. 60
b) Facultativos: aquele que se paga se o servio for utilizado. O servio facultativo mantido atravs de tarifa que mantida por preo pblico, que no ter todo o rigor, nem todo formalismo do sistema tributrio. Ex. pedgio. OBS: A taxa de iluminao pblica foi declarada inconstitucional posto que no h como medir e calcular a utilizao de cada pessoa, sendo, dessa forma, servio geral no podendo ser cobrado mediante taxa. OBS 2: A taxa de bombeiros foi considerada inconstitucional, pois no h como medir e calcular o servio, que geral, portanto, deve ser mantido pela receita geral do estado. OBS 3: Taxa do buraco: cobrada para que o municpio tampe os buracos da cidade, vindo junto com o carn do IPTU, foi declarada inconstitucional, j que no pode medir e calcular. 4. Modalidades de delegao de servio pblico: uma forma de descentralizao em que a administrao ir reter a titularidade transferir apenas execuo de servios pblicos. Pode ser feita por lei, como ocorre na empresa pblica e sociedade de economia mista; e contratual, feita atravs de contrato administrativo (concesso, permisso e autorizao de servio pblico). 4.1. Concesso de servio pblico:
Se subdivide em duas modalidades: A- Comum - L. 8987/95: Concesso, permisso e autorizao de servios. 1- Conceito (art. 2 da L. 8987/95):
Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
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Realizada pelo Poder Concedente (administrao direta que tem a competncia para o servio) que transfere apenas a execuo do servio para pessoa jurdica ou a consrcio de empresa. No possvel concesso pessoa fsica. 2Formalizao 61
formalizada via contrato-administrativo, devendo-se ter licitao prvia na modalidade concorrncia. A concorrncia no contrato de concesso feita de forma diferente, podendo-se utilizar o tipo de menor tarifa, ter procedimento invertido, alm de lances verbais, tendo regras especficas e prprias. 3- Prazo determinado; 4- Autorizao legislativa: deve haver lei autorizando a transferncia; 5- Remunerao: feita, basicamente atravs de tarifa. Toda a poltica tarifria definida no momento da licitao. Poder haver recurso pblico de forma facultativa, o Estado ir participar se quiser. Em concesso especial, o recurso pblico obrigatrio, deve-se ter. A concesso comum tambm pode ser mantida atravs das receitas alternativas, que utilizada pela concessionria para minimizar do servio. Ex. publicidade em nibus. 6- Responsabilidade: A concessionria assume o servio por sua conta e risco, devendo responder perante o usurio, a concessionria, que pessoa jurdica de direito privado, prestadora de servio pblico, estando sujeita ao art. 37, 6 da CRFB. Aplica-se a esta a teoria da responsabilidade objetivamente pelos servios prestados. Caso a concessionria no tenha patrimnio suficiente, o Estado responde subsidiariamente pelos prejuzos causados. OBS: A concesso pode ser precedida ou no da execuo de obra pblica. OBS: Formalizado o contrato de concesso, ele ser extinto da mesma maneira que se extingue o contrato administrativo, salvo pela encampao e caducidade. B- Especial (PPP) L. 11.079/2004. A doutrina critica muito este nome, j que no h parceria, mas sim um contrato de concesso, j que a PPP ter a base da concesso comum com caractersticas prprias. 1- Modalidades: 1.1Patrocinada:
Ser abrangida pelo conceito da concesso comum, sendo que o pagamento pelo servio ser feito por tarifa e prestao obrigatria do recurso do parceiro pblico. 1.2Administrativa:
Neste caso, a prpria administrao usuria do servio, de forma indireta. Ex. construo de presdios.
2- Caractersticas:
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DIREITO ADMINISTRATIVO - FERNANDA MARINELA - INTENSIVO I a) Financiamento pelo setor privado; b) Compartilhamento dos riscos: se algo der errado, o estado ir dividir os prejuzos com o parceiro. c) Pluralidade compensatria: quando o estado vai pagar a sua parte no negcio, ele pode saudar de vrias formas, como por exemplo, oferecendo bens pblicos, concedendo direitos, transferindo crditos no tributrios. 3- Vedaes: a) No pode ter valor inferior R$ 20.000.000,00; b) No pode ter prazo inferior a 5 anos, nem superior 35 anos; c) Objeto: No pode ter um nico elemento, tem que ser servio + obra; servio + investimento, por exemplo. 4.2. Permisso (L. 8987):
Art. 2 ...
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
a delegao do servio pblico, na qual o Estado transfere apenas a execuo do servio pessoa fsica e pessoa jurdica. A permisso ser formalizada por contrato administrativo de acordo com a maioria da doutrina e pelo STF. Pode ser utilizada qualquer modalidade de licitao, dependendo do valor, no existindo autorizao legislativa especfica. Apesar de ser constituda por contrato, de acordo com a lei, este instituto precrio, ou seja, a administrao pode retomar a qualquer tempo, mas com o dever de indenizar. 4.3. Autorizao de servio pblico:
A doutrina apenas a admite para servios pequenos ou situaes urgentes. Ex. servio de taxi; despachante. A autorizao se formaliza atravs de ato administrativo unilateral, ou seja, a administrao concede sozinha, ato discricionrio, ato precrio, ou seja, a administrao pode retomar a qualquer tempo sem o dever de indenizar. *Para a permisso e autorizao aplica-se no que couber o que foi dito para a concesso.
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Ato discricionrio Vinculado Vinculado Discricionrio Discricionrio Vinculado

Permisso de uso Motivo objeto

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Ex. Concesso sev pblico Autor. legislativa Solene

permisso serv. pbl. simples sem autorizao

U ---------- normas gerais ------------ nacional E M DF

normas especficas ------- federal

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O prazo de 45 dias corridos. Comisso de licitao:

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