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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR JURISDICCIONAL

NATALIA MAYA DAZ

SANTAF DE BOGOT D.C. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Junio de 2000

TABLA DE CONTENIDO Pg. INTRODUCCIN DEDICATORIA Y AL ERROR JUDICIAL 1.1 LA RESPONSABILIDAD. 1.2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. 1.3 ORGENES DEL ERROR JUDICIAL 1.4 LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN COLOMBIA 1.4.1 Falla probada del servicio. 1.4.2 Falla presunta. 1.4.3 Responsabilidad objetiva de la administracin. 1.5 LA RESPONSABILIDAD POR ERROR EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN COLOMBIA 2. CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD Y ERROR JURISDICCIONAL 2.1 NOCIN DE RESPONSABILIDAD 2.1.1 Responsabilidad del Estado. 38 38 38 35 1 4 5 5 13 22 26 30 31 31

1. APROXIMACIN HISTRICA A LA RESPONSABILIDAD

2.1.2 Teoras acerca del fundamento de la Responsabilidad Estatal. 2.1.2.1 Teora de la igualdad ante las cargas pblicas. 2.1.2.2 Teora de la consagracin legal. 2.1.2.3 Teora de la aceptacin lgico jurdica. 2.1.2.4 Teora de los riesgos sociales. 2.1.2.5 Teora del fundamento segn el carcter de la vctima. 2.1.2.5.1 2.1.2.5.3 Por la falta administrativa. Por la falta personal y la presuncin de responsabilidad. agentes pblicos. 2.1.2.6 Teora del Estado de Derecho. 2.1.3 Fundamentos de la responsabilidad del Estado por error judicial. 2.1.4 Elementos de la Responsabilidad. 2.1.4.1 Existencia de un dao. 2.1.4.2 Imputabilidad de la actuacin. 2.1.4.3 Relacin de causalidad. 2.1.5 Clases de responsabilidad del Estado 2.1.5.1 De Derecho Pblico o de Derecho Privado. 2.1.5.2 Contractual o extracontractual. 2.1.5.3 Por actos y hechos de la administracin pblica. 43 47 47 53 54 55 55 55 55 42 42 43 2.1.2.5.2. Por el dao anormal. 41 41 42 39 39 40 40 40

2.1.2.5.4. Por falta estatutaria o violacin del estatuto de los

2.1.5.3.1 Actos administrativos 2.1.5.3.2 Hechos administrativos 2.1.5.3.3 Operaciones administrativas 2.1.5.3.4 Omisiones administrativas 2.1.5.4 Por actos legislativos 2.1.5.4.2 La ley debe ser contraria a la Constitucin o que

56 56 56 56 57

2.1.5.4.1 Causacin de un perjuicio especial o particular. 57 por ella el Estado se enriquezca sin justa causa 58 2.1.5.5 Por acto jurisdiccional. 2.1.5.6 Directa e indirecta. 2.2 CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL. 2.2.1 Clases de Error. 2.2.2 El derecho a la reparacin. 2.2.3. Imputacin del error jurisdiccional. 3. LA FUNCIN JURISDICCIONAL 3.1 OBJETO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL 3.2 INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES 3.2.1 Independencia. 3.2.2 Imparcialidad. 3.3 PODER JURISDICCIONAL 3.3.1 Interpretacin. 3.3.2 Decisin ejecutoria. 3.3.3 Cosa juzgada. 74 74 74 75 75 75 76 58 59 60 66 68 70 71 72

3.4 LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. 3.4.1 Principios. 3.4.1.1 Independencia. 3.4.1.2 Gratuidad. 3.4.1.3 Imparcialidad. 3.4.1.4 Celeridad. 3.4.1.5 Efectividad. 3.4.1.6 Audiencia del interesado. 3.4.2 El servicio pblico y la funcin pblica.

76 77 77 77 77 77 78 78 78

3.4.3 La Administracin de justicia como funcin pblica. 79 4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR JURISDICCIONAL 4.1 TEORAS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR JURISDICCIONAL 4.1.1 Teora de la Relacin Contractual 4.1.2 Teora del Riesgo Profesional 4.1.3 Teora de la igualdad ante las cargas pblicas. 4.1.4 Teora de la responsabilidad extracontractual o Aquiliana. o de la solidaridad social. ROCCO. 4.1.6 Teora del Estado de Derecho. 4.2 PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. 82 83 83 83 4.1.5 Teora de la obligacin jurdica de la asistencia pblica 81 81 82 82 80

4.2.1 Haber interpuesto los recursos de ley. 4.2.2 La providencia debe estar en firme. 4.3 LA FALTA PERSONAL 4.4 LA FALTA DEL SERVICIO. 4.4.1 Teora de la falla del servicio. 4.4.2 Acumulacin de responsabilidades. 4.5 LA COSA JUZGADA. 4.5.1 Sentencias. 4.5.2 Autos. 4.6 EL RECURSO DE REVISIN. 4.6.1 Causales de Revisin. 4.6.2 El recurso de revisin en lo Administrativo. 4.6.3 El recurso de revisin en materia penal. 4.7 CADUCIDAD DE LA ACCIN 5. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL FUNCIONARIO JUDICIAL POR LOS ERRORES COMETIDOS EN EL DESEMPEO DE SU CARGO 5.1 EL JUEZ COMO AGENTE DEL ESTADO 5.2 DEBERES DEL JUEZ 5.3 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES 5.4 LA ACCIN DE REPETICIN CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

84 85 87 88 90 90 91 92 92 93 94 Contencioso 95 97 99

100 100 101 111 115 120

INTRODUCCIN "...Slo excepcionalmente ser admisible la responsabilidad patrimonial del estado derivada del error judicial cometido por las altas corporaciones de justicia y dems tribunales y juzgados en los eventos en que ste sea absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor hermanutica para hallarlo configurado..."1 Para las personas del comn, que en general poco saben de la cosa juzgada, el principio de soberana y esas cosas que para nosotros los abogados son tan normales, una afirmacin como la anterior, tomada de una sentencia del Consejo de Estado, resulta francamente increble. Muchas veces se preguntan por qu se le concede al juez una prerrogativa que ningn ser humano tiene: la imposibilidad de errar en su trabajo.

Consejo de Estado, Seccin Tercera. Magistrado Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Septiembre 4 de 1997.

Con el pasar de los aos, nos hemos dado cuenta de la necesidad de aceptar que el juez se equivoca, muchas veces de buena fe, otras no tanta, pero en fin...se equivoca. Apelando a la seguridad jurdica, que para todos nosotros resulta imprescindible, hemos terminado por obligar a soportar a unos cuantos los fallos injustos, que no necesariamente son evidentes, olvidando la responsabilidad que sobre nosotros recae como abogados, profesores o facultades de derecho. Es preocupante ver como en un pas tan urgido de justicia y de democracia efectiva se toma el cargo de Juez no por amor sino por necesidad, se toma temporalmente y no existe compromiso alguno por lograr que los buenos abogados y las buenas facultades se preparen para asumir esta funcin; sera muy interesante ver como los mejores estudiantes se encargan de adelantar la funcin jurisdiccional del estado, sin querer por ello decir que sus desaciertos causen menos dolor o dao. Necesitamos personas con bases ticas muy bien arraigadas, con conocimientos y sobretodo con ganas de hacer las cosas bien, personas que deseen encargarse de cimentar el cambio de un pas en crisis como el nuestro a partir del buen desempeo de la justicia.

"El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley" Montesquieu. Personalmente agregara que adems tiene la obligacin de dar a cada cual lo que le corresponde y facilitar la convivencia entre las personas, por eso con este trabajo me propongo llamar la atencin de los interesados y responsables en esta materia acerca de la necesidad de facilitar el acceso a una justicia efectiva al mayor nmero posible de ciudadanos.

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DEDICATORIA Dedico este trabajo a mi hijo David, el regalo y compromiso mas grande de mi vida, a quin tengo la obligacin de mostrar el camino correcto y ensear a dar a cada uno lo que se merece. A mis padres, compaeros inseparables e incondicionales en mi camino, quines todo me lo han dado; a mi hermana, amiga. A mi familia que me brinda apoyo incondicional, y a mis amigos que nunca me abandonaron cuando los necesit.

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1. APROXIMACIN HISTRICA A LA RESPONSABILIDAD Y AL ERROR JUDICIAL 1.1 LA RESPONSABILIDAD. Desde la antigedad para el hombre eran conocidos los conceptos tanto de dao como de la responsabilidad que por este se ocasionaba, pero la actitud que asume la colectividad frente a estos conceptos ha sufrido variaciones con el transcurrir del tiempo que nos llevan a un recorrido histrico y a una continua evolucin de ambos conceptos. En una primera etapa bsicamente operaba la venganza como respuesta al dao sufrido, lo cual tena un grave problema: en la mayora de los casos de la venganza resultaba un perjuicio ms grave que el ocasionado con la primera agresin, y el responsable consecuencias del dao por tena que asumir que todas las desfavorables ellas fueran.

Posteriormente, en el Pentateuco se consagr: Rotura por rotura, ojo por ojo, diente por diente, hganse las mismas

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lesiones corporales que l ha hecho con lo cual se prescriba la proporcionalidad dao - respuesta, se consagraba una venganza corporal sobre el ofensor y por supuesto no se conceba una diferenciacin entre la responsabilidad civil y la penal. Algn tiempo despus y pretendiendo evitar el ataque directo al ofensor o a su familia surgi la composicin, que consista en la reparacin del dao mediante un pago que poda hacerse en especie o en dinero, la vctima tena la posibilidad de elegir entre la reparacin en dinero o en especie. La composicin tambin tuvo una evolucin importante ya que en sus comienzos se haca de manera voluntaria y posteriormente se lleg a su consagracin legal con lo que se estipul que la decisin corresponda al rey o su pater familias. Cabe anotar como hecho significativo que la responsabilidad tena una connotacin global, es decir, perteneca a las esferas de la moral, del derecho (ya fuere penal o civil); ello implicaba de cierta forma que la imputabilidad del dao se hiciera de manera subjetiva y que por lo tanto fuera difcil de probar para los perjudicados. En Roma en el ao 408 se expidi la Ley Aquilia, primera ley formulada para reprimir daos cometidos al patrimonio de una

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persona; su contenido se restringa a casos particulares y concretos con los que se consagr la responsabilidad, pero que por tratarse de casos determinados no podan ser interpretados de manera general lo cual posteriormente condujo a que se pretendiera generalizarlos (para lograr con ello que la responsabilidad se sustentara en el principio quin hace un dao debe responder por l y no en que slo se responda cuando se incurra en un dao determinado, ms no en otro diferente), lo que no pudo llevarse a cabo por la concepcin que se tena de la institucin jurdica como tal. Esta ley contena tres captulos: 1. Daos a animales o esclavos de una persona. Para resarcir el dao se pagaba el valor promedio del ltimo ao. 2. Prdida del crdito por culpa del estipulante de la obligacin. 3. Deterioro que por culpa de una persona sufriera el animal o el esclavo de otra. Como condiciones para aplicar esta ley el dao deba darse cuerpo a cuerpo, la cosa que sufriera el dao tena que reportar utilidad a su propietario, el dao deba ser causado en contra del propietario de la cosa (no poda reclamarse indemnizacin por el dao sufrido sobre la cosa arrendada por

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ejemplo)

y,

por

ltimo,

no

se

tena

en

cuenta

el

comportamiento del sujeto sino la ausencia de derecho. En el derecho justinianeo sigui teniendo aplicacin la Ley Aquilia pero con modificaciones sustanciales en sus fundamentos: el dao no ha de producirse forzosamente cuerpo a cuerpo, con lo que se obtiene que formen parte del tema de la responsabilidad las omisiones; la reparacin no se debe necesariamente al propietario, cualquier persona que tenga derecho sobre la cosa puede pedirla; se hace una consideracin subjetiva, no la culpa como tal pero s una ausencia de derecho. En una etapa posterior nos encontramos con el derecho comn, un conjunto de elaboraciones jurdicas entre los siglos XIV y XIX que introduce grandes cambios en la consideracin del derecho. Cae el Imperio Romano y esto provoca una desintegracin normativa, es el tiempo de las invasiones brbaras y aparecen los feudos. El derecho cannico empieza a diferenciar entre la responsabilidad civil y la penal, en esta la sancin es punitiva, en aquella es reparatoria y puede transmitirse la obligacin de reparar; la reparacin empieza a considerarse como la obligacin de colocar a una persona, en cunto sea posible, en la situacin que tendra de no haber mediado el dao; si esa reparacin as considerada no puede

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darse se entrega a cambio una suma de dinero. La separacin entre responsabilidad civil y penal no es absoluta y muestra de ello es el dao moral. En el derecho natural se encuentra el fundamento a muchas instituciones jurdicas, en cunto a la responsabilidad plantea que quin cause un dao a otro simplemente debe repararlo, tiene en cuenta el hecho ilcito y el comportamiento del sujeto. La escuela del derecho natural francs define las fuentes de las obligaciones: delito, cuasidelito, contrato, cuasicontrato y ley. Podramos decir que la codificacin empieza con toda su fuerza a partir del Cdigo de Napolen en 1804; en l se consagra como norma jurdica el principio de la responsabilidad civil: Todo hecho cualquiera del hombre que cause dao a otro obliga a repararlo a aqul por culpa de la
2 cual se ha ocasionado.

Los artculos subsiguientes tambin

desarrollan el tema.

En sus normas este cdigo consagr la

culpa sicolgica, no slo se estudiaba la intencin sino el reproche que ese acto produca en la conciencia, as quin sufre el dao debe probar la culpa; dicha forma de responsabilidad subjetiva fue muy combatida, tanto que por primera vez se habl de la responsabilidad objetiva basada en la teora del riesgo segn la cual debe responder todo aquel que ponga en peligro a los asociados, teora que no se aplic
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Cdigo de Napolen, artculo 1832.

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durante mucho tiempo debido a las creencias y teoras que se desarrollaban alrededor del tema de la responsabilidad, por lo cual se afianz nuevamente pero la con concepcin una de la responsabilidad importante: subjetiva modificacin

si probar la culpa era difcil esta se presuma,

inverta la carga de la prueba para favorecer un poco al ofendido que segn esto no deba soportar las consecuencias de un hecho que le era improbable demostrar. La responsabilidad subjetiva conlleva necesariamente la culpabilidad de su autor, como quien dice negligencia, descuido o acto ilcito; de todas maneras puede llegar a librarse de responsabilidad si demuestra caso fortuito, fuerza mayor o la intervencin de un elemento extrao, por lo cual quin corre con la carga de la prueba es nuevamente el perjudicado. El sujeto ms importante en la teora de la responsabilidad era la persona fsica y su identificacin era imprescindible para que sobre ella recayeran las consecuencias de su conducta, si esto no suceda la vctima se vea obligada a soportar el dao sin posibilidad alguna de ser indemnizada. Algunos tratadistas intentaron en vano introducir un nuevo concepto para la responsabilidad civil extracontractual en el que no imperara el elemento culpa, pero sus resultados fueron tan visiblemente escasos como que el Cdigo de Napolen expedido en 1804 consagr una

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responsabilidad subjetiva al igual que el Cdigo Civil Chileno y posteriormente el Cdigo Civil Colombiano que se apoyo en los anteriores. En cuanto a la presuncin de culpa, esta solo pudo consagrarse despus de muchos esfuerzos por parte de la doctrina y la jurisprudencia; en Colombia tom fuerza a raz de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en 1938, la cual, interpretando el artculo 2356 del Cdigo Civil, condicion a las personas que manejen cosas que revistan peligrosidad a demostrar su no culpabilidad, quedando de esta manera la persona afectada obligada a demostrar el dao y la relacin de causalidad; cabe aclarar que la aceptacin de la presuncin de culpa en ningn momento implic la aceptacin de la responsabilidad objetiva, en este caso nicamente se parte de que si existe un dao y una relacin de causalidad la persona tiene en su contra una presuncin de culpa que puede llegar a desvirtuar mediante la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervencin de un elemento extrao. La responsabilidad objetiva no acepta ninguna forma de exoneracin de responsabilidad, hay una prescindencia absoluta del anlisis de la conducta del sujeto (de su culpa); claro est que por la evolucin del derecho, de la ciencia y de la tecnologa se ha llegado a un acercamiento con este tipo de responsabilidad: es necesario defender unos derechos colectivos que cada vez se

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ven mas afectados por una vida moderna, unas empresas en constante crecimiento y unas actividades ms complejas y que desembocan en riesgos crecientes que deben ser cubiertos por el derecho. Consuelo Devis en su obra Fundamentos del de la

Responsabilidad

Extracontractual

Estado presenta

variados argumentos en defensa de la responsabilidad objetiva, de entre los cuales cabe destacar: 1. El derecho civil debe apropiarse de la defensa de los colectivos dejando de lado la concepcin

derechos

individualista que caracteriz pocas pasadas; es decir, debe colocar por encima del individuo y su culpabilidad para indemnizar un dao el inters de la colectividad que es la proteccin de cada uno de sus miembros. 2. Traslada la relacin al campo que realmente interesa cual es el econmico, la relacin entre dos patrimonios. Adems tiene un beneficio adicional para la comunidad en general y es que obliga a cada cual a hacerse ms cuidadoso de su comportamiento. 3. No beneficia al autor del dao pues facilita para la vctima la obtencin del resarcimiento ya que no debe probar que

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existi culpa en el actuar del autor del dao, por lo tanto responde ms a la equidad y a la justicia. En Colombia despus de la independencia se instituy el federalismo como forma de gobierno para la Nacin, lo cual oblig a los nacientes estados a elaborar y adoptar su propia legislacin, y por ende, su propio cdigo civil; finalmente cuando las circunstancias polticas as lo determinaron y el federalismo dej de ser el sistema imperante, la Unin decide acoger el cdigo del Estado de Cundinamarca de 1853 mediante la Ley 57 de 1887, cdigo que haba sido redactado por Andrs Bello basndose en el Cdigo Civil de Napolen. En lo atinente a la responsabilidad este cdigo tiene captulos diferentes para la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, y consagra tres tipos de responsabilidad: por el hecho personal, por el hecho de otro y por el hecho de las cosas.

1.2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Hasta el siglo XIX el Estado no asuma ningn tipo de responsabilidad, nos encontrbamos en frente de regmenes absolutistas que predicaban que el rey nunca erraba, era un

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rey - dios incapaz de cometer yerro alguno (recordemos que se crea que su poder provena de Dios y que solo ante el deba responder), adems de tener una concepcin en la que la soberana era incompatible con la responsabilidad, idea bastante arraigada y errada por dems si tenemos en cuenta que "La soberana no puede ser sinnimo de irresponsabilidad"3 . La carga patrimonial que ahora creemos debe soportar el Estado por los perjuicios antijurdicos se desconoci gracias a la concepcin de Estado soberano que pretenda amparar sus desmanes encubrindose con la teora de que el hombre est al servicio del Estado y no este al servicio de aqul. Con la aparicin de las democracias en las cuales se destaca la funcin social del Estado y consecuentemente con los Estados de derecho se logr un desarrollo de la responsabilidad estatal hasta llegar al punto en que hoy da prcticamente todos los Estados del mundo indemnizan a sus ciudadanos por los daos que les ocasiona la administracin en el ejercicio de sus funciones pblicas. Es con el fallo Blanco, dictado en Francia en 1873, que se reconoce por primera vez el hecho de que la Administracin es responsable tanto de sus actos como de los hechos a ella atribuibles. Esta providencia revala el concepto de la
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MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Ed. Abledo - Perrot, Buenos Aires, 1975, pg. 694.

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irresponsabilidad

estatal,

aunque

no

consagra

la

responsabilidad de una manera absoluta y general; para determinarla se concibe una jurisdiccin especial para que mediante unos procedimientos propios se diriman los posibles conflictos que surjan entre el Estado y cualquier particular, tambin consagra la remisin por analoga al derecho civil para estructurar las sanciones que deben ser impuestas a los funcionarios por sus faltas (tanto por accin como por omisin) en el ejercicio de su funcin, aun cuando considera que la Responsabilidad del Estado por el dao causado con ocasin de la prestacin de un servicio pblico ha de separarse de las normas generales del Cdigo Civil, as: "La Responsabilidad al Estado por los daos causados a particulares por el hecho de las personas que emplea en el servicio pblico, a no puede regirse es por ni los principios ni establecidos en el cdigo civil para las relaciones de particulares particulares;...no general absoluta;...tiene sus reglas especiales que varan segn las necesidades de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados"4. Se reconoce la responsabilidad del Estado, pero solo con base en la culpa y de manera indirecta.

FALLO BLANCO, Tribunal de Conflictos, 1 de Febrero de 1873, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Administrative, 8 ed., Pars, 1984, pg. 5.

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El primer problema se present al momento de definir la relacin del Estado con sus funcionarios. Habra que considerar al Estado como un ente con doble personalidad: de una parte estara el Estado Soberano, cuyo poder en ningn caso se regira por la ley civil, y de otra el Estado como ente civil y econmico, con lo cual al considerarse como persona jurdica se vera en la obligacin de responder en el plano extracontractual por los actos de sus funcionarios ya que estos tendran el carcter de agentes y el Estado de comitente, por lo tanto, y segn las normas del derecho civil, se vera en la obligacin de responder por los hechos ilcitos de sus agentes. Esta teora presenta un problema fundamental: cmo puede diferenciarse claramente cundo el Estado obra como ente soberano y cundo como ente civil, si tenemos en cuenta que su fin es obrar siempre en inters del bienestar de la colectividad?, Acaso cuando ejecuta actos de administracin con objeto financiero deja de obrar en inters de la comunidad?, Existe algn momento en que el Estado deja de lado su finalidad esencial y para la cual fue creado, y pierde por ello su naturaleza especial?. No hay que olvidar que el Estado contrata obras como ente civil pero no por ello pierde su condicin de Estado y debe ajustarse al objeto de l, lo que sucede es que posteriormente y segn las condiciones

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entrarn a aplicarse al contrato normas de derecho pblico o privado, pero esto en ningn momento es suficiente para afirmar que el Estado obra como persona jurdica de derecho privado. De esta manera continu siendo permanente la tesis de la unidad del Estado que siempre acta en ejercicio de su poder soberano, y si el funcionario ocasiona un dao que el perjudicado indemnizado. Aparece luego en el mbito jurdico la teora de la representacin: el rgano representa a la persona jurdica ya que esta lo designa para que acte en su nombre, con lo cual surge la teora organicista que diferencia los agentes de la persona moral, los directores y representantes (depositarios de la voluntad) y los auxiliares o dependientes (no representan la voluntad); este planteamiento fue revaluado por la dificultad de diferenciar claramente entre unos y otros, lo que sera necesario para evaluar correctamente el tema de su responsabilidad. El derecho administrativo fue adquiriendo mayor importancia pues con el transcurso del tiempo el derecho civil se hizo insuficiente (aunque en los comienzos fue el soporte esencial no debe soportar tendr derecho a ser

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y casi nico) para regir las relaciones entre el estado y sus funcionarios que en ejercicio de su funcin o con ocasin de ella cometan fallas. En la Constitucin Espaola de 1812 se reglament de manera general la responsabilidad estatal, pero siempre se propone a Francia como la cuna de la reglamentacin en esta materia. En 1855 el Consejo de Estado Francs prescindiendo de la analoga en materia administrativa comenz a dar aplicacin a la teora de la responsabilidad extracontractual de los entes administrativos aunque como ya lo dijimos, no de una manera general y absoluta sino segn las necesidades del objeto estatal y su relacin con los derechos de los particulares. El crecimiento del Estado y el incremento de sus actividades oblig al surgimiento de su responsabilidad para asegurar la satisfaccin pretendida con tales servicios. Se tom entonces como fundamento de la responsabilidad al derecho pblico, concretamente al derecho administrativo, y ahora s se concibi como una responsabilidad directa aunque restringida a algunos servicios; en ciertos casos especiales y debido a su gravedad dicha responsabilidad se extiende con el argumento de la falla del servicio. De cierto modo se mantuvo la idea de que el Estado no deba responder por los actos de sus

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funcionarios cuando estos fueran actos de autoridad, slo deba hacerlo cuando expresamente lo consignara una ley. Los tratadistas franceses diferenciaron claramente la falta personal de la falta del servicio, la primera es referida mas al hombre que a la funcin en s misma, o sea la personalidad del funcionario se manifiesta en acciones tales como dolo, lo que se traducira en una desviacin de la funcin, como diran los hermanos Mazeaud ...el funcionario se sirve de la funcin por su parte, la falta del servicio se presenta cuando ; el dao es impersonal: se comete un error al tratar de cumplir la funcin y por ello se considera una falla del servicio, de la funcin en s misma, en este caso sera la administracin la responsable de la indemnizacin y no el funcionario. Hoy se sostiene que la falta del funcionario siempre est ligada al servicio con lo cual se ampla la cobertura de defensa de los intereses de los administrados por los daos que le cause la administracin. Austria fue el pionero de la responsabilidad estatal por el error judicial especficamente, en un primer momento estableci la responsabilidad estatal por sus actos mediante los rganos de poder siempre que los daos se causaran de manera culposa con un perjuicio latente a los particulares; al reglamentar esta ley en 1872 esta responsabilidad se hizo extensiva a los

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funcionarios judiciales. Tambin en Francia despus del Fallo Blanco se desarroll la idea de la responsabilidad estatal por los hechos de sus funcionarios en el servicio pblico y determin la sujecin de esta responsabilidad a las normas de derecho pblico y a un proceso especial llevado ante la jurisdiccin administrativa. Mientras tanto en la mayora de Europa los estados an no reconocan responsabilidad alguna de sus actos o hechos, tan solo a comienzos del siglo XX se acept algn tipo de responsabilidad pero solo cuando el empleado pblico cometiera actos culposos, como por ejemplo en Alemania (1910). En Italia solo se logr su consagracin constitucional hasta 1947, an cuando jurisprudencial y doctrinariamente se haba reconocido en algunos casos. En Inglaterra se logr en el mismo ao 1947, cuando se acept la responsabilidad por la Crown Proceedings Act. Por su parte, Estados Unidos facult a los particulares para reclamar al Estado por los delitos o cuasidelitos de sus funcionarios en 1946. En Latinoamrica encontramos la tendencia a defender al Estado como ente soberano y por lo tanto irresponsable. La innovacin ms elocuente la encontramos en Colombia y Uruguay, pases que desde fines del siglo XIX crearon tribunales especiales que se encargaron de estudiar los casos

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de la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos ilegales en que incurrieran sus empleados, a pesar de lo cual se mantuvo la diferencia que tambin rein en Europa entre los actos de poder, como actos soberanos, y los actos de gestin, nicos en los que se le deduca responsabilidad al Estado puesto que se consideraba al Estado como ente de derecho privado. Al funcionario pblico se le asimilaba a un mandatario por lo que las indemnizaciones tenan su base jurdica en las figuras de la culpa in eligendo o de la culpa in vigilando. Posteriormente en Uruguay se consagr la responsabilidad subsidiaria del Estado, al igual que sucedi en Mxico como lo veremos ms adelante, pero con una ventaja adicional: esta responsabilidad poda extenderse a los actos legislativos si estos perjudicaban a los particulares, estableci de esta manera la responsabilidad legislativa del estado en su Constitucin, norma de vanguardia, pues esto no poda an imaginarse ni siquiera en los pases europeos. Uruguay en 1951 estableci El mismo la constitucionalmente

responsabilidad directa de todas las entidades pblicas. En el caso de Brasil encontramos la consagracin de la responsabilidad del Estado por los hechos y actos de sus funcionarios en la calidad de verdaderos representantes del

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ente pblico, en el ao de 1916.

El Estado poda repetir

contra el funcionario culpable en los casos de violaciones de preceptos legales o en los casos en que este hubiere faltado a los deberes que en su calidad le correspondiesen. En Mxico se consign la responsabilidad estatal subsidiaria: el Estado se haca responsable si el funcionario no tena bienes o estos no eran suficientes para cubrir la indemnizacin por su falta, lo cual implicaba una carga muy grande para el particular ya que deba perseguir en primera instancia al funcionario y una vez obtenido el resultado y dependiendo de este perseguir al Estado. Argentina pese a la insistencia de sus tratadistas mantuvo como tesis la irresponsabilidad estatal hasta 1933, ao en el cual obtuvo reconocimiento jurisprudencial. Guatemala consagr la norma en 1956, pero an con la limitacin de una responsabilidad subsidiaria. En Chile y Per la tesis de la irresponsabilidad del estado increblemente se mantuvo hasta 1964. 1.3 ORGENES DEL ERROR JUDICIAL En Roma no encontramos ningn antecedente que nos pueda hacer pensar que se conceba la institucin del error judicial y

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mucho menos encontramos algo que siquiera se asemeje a la indemnizacin basada en esa figura. Para ellos el error se limitaba a un problema en el consentimiento; esto pudo deberse quiz a que el jurisconsulto emanaba su poder directamente del soberano. En la edad media encontramos algunas referencias que se circunscriben bsicamente a casos aislados, como afirmaba el autor italiano Giuriati en su obra Los Errores Judiciales. Diagnosis y Remedios existen , antecedentes bibliogrficos que dan cuenta de sonados errores judiciales como por ejemplo Martirium Sebastiani Novelli escrito por Triviso en 1480 y que narra la historia de la anulacin de un juicio irregular en el que los reos fueron condenados a penas de muerte complejas cuando debieron haber sido condenados nicamente a la hoguera, lo cual se solucion mediante un juicio posterior; como antes se dijo, estos constituan casos completamente aislados y no porque exactamente se tuviera al error judicial como concepto general; es de anotar que no exista el derecho positivo propiamente, sino que se tena como una concesin del prncipe que por su benignidad y gracias a las oportunas reclamaciones del afectado o del pueblo otorgaba; en estos perodos el derecho para la vctima consista en un nuevo proceso y no en una reparacin como tal. Esta etapa se extiende hasta los siglos XIV y XV. Era tan evidente la injusticia derivada de una defectuosa administracin de justicia

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que se constituy en el primer acercamiento a una responsabilidad general del Estado. Posteriormente, y precediendo a la codificacin, encontramos una etapa en que de manera gradual los conceptos de Monarca y de Estado Soberano ceden ante el de hombre reconocido en su condicin, es entonces cuando al advertir cualquier viso o posibilidad de error se determina una nueva substanciacin del proceso. En Francia encontramos un antecedente en las Ordenanzas de Felipe IV en 1341 y de Luis IX en 1479 reglamentacin que se extiende an a la Revolucin Francesa. Las Ordenanzas de Leopoldo de Lorena y el Cdigo Penal de Lorena establecieron con amplias limitaciones el derecho a indemnizacin derivado del error judicial, tanto que hasta la Revolucin Francesa, pese a muchas insistencias, se qued corta en el reconocimiento de estos derechos. La ley penal de las dos Sicilias promulgada en 1865 consagr el derecho de reparacin a cargo del Estado por los errores cometidos en la administracin de justicia para defender de esta manera los derechos individuales al amparo del criterio de la soberana popular.

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Diecisis cantones suizos adoptaron conjuntamente normas a este respecto entre los aos 1850 y 1893. En Francia al expedirse la reforma de su Cdigo de Instruccin Criminal en 1895 se introdujeron normas que permitan a los particulares solicitar indemnizacin por las condenas recibidas injustamente. En pases como Espaa existen referencias al error judicial desde las Partidas, pero se citan de manera importante la ley expedida en 1899, el Cdigo Penal de la Marina y el Cdigo Penal de 1928, y sin embargo su expresin en la Constitucin Espaola de 1978 se considera como toda una innovacin en materia de instituciones jurdicas. Su adopcin en otros pases europeos se obtiene as: Islandia y Dinamarca en 1888, Austria en 1892, Blgica 1894, Suecia 1895, Hungra 1895, Portugal en 1895 y 1896, Noruega 1897, Alemania en 1898 y 1934, Italia en el Cdigo de Procedimiento Penal en 1913, aunque en este ltimo pas un tratadista de la talla de Rocco influy en la legislacin al esbozar la teora segn la cual el error judicial se debera considerar como inevitable ya que emana de una naturaleza humana que por serlo est sujeta a error, influencia que como ya vimos termin en 1913, pero por lo dems tambin hay que decir en favor de este tratadista que a pesar de su tesis no

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negaba el derecho a la reparacin patrimonial sino que simplemente le hallaba un fundamento diferente al precisar que el Estado era responsable y deba una reparacin con base en la obligacin jurdica de asistencia pblica o de la solidaridad social. En cuanto al caso latinoamericano tenemos que Mxico acept este tipo de indemnizaciones en 1871 basndose en la legislacin europea, de igual manera que Estados Unidos, aunque este ltimo de manera limitada teniendo en cuenta las especialidades de su legislacin. 1.4 LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN COLOMBIA En el siglo XIX se encuentra un pobre desarrollo legal acerca de la responsabilidad derivada de los daos que el Estado puede causar en ejercicio de sus funciones a los particulares, como ejemplos concretos podramos citar bsicamente dos leyes: la ley sancionada el 21 de mayo de 1851 que trata de la libertad de los esclavos y que consagra indemnizaciones para los perjudicados por la misma, y la ley 60 de 1878 que obligaba al Tesoro Nacional a resarcir los perjuicios causados durante las guerras civiles por los ejrcitos republicanos. Su reconocimiento se logr de manera mas amplia en el pasado siglo, gracias a la jurisprudencia que basndose en normas de

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derecho privado y luego en normas de derecho pblico construy su propia teora. La evolucin legislativa colombiana en esta materia nos muestra que son realmente escasos los antecedentes, pues solo excepcionalmente encontramos leyes especiales y espordicas que reconocen expresamente el derecho a indemnizacin de los particulares, pero estas lo han hecho basndose mas en el criterio de la ayuda que por su funcin social debe cumplir el estado para con los particulares que por el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Entre otras encontramos las siguientes normas: 1. Una ley del 21 de mayo de 1851 que trata de la libertad de los esclavos. Consagra indemnizaciones para los perjudicados. 2. Ley 100 de 1938 que decreta auxilios para las vctimas del accidente areo de Santa Ana. 3. Ley 39 de 1945: defini cmo se efectuara la

indemnizacin o reparacin de daos de guerra ocasionados por Alemania a los ciudadanos colombianos.

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4.

Decreto ley 630 de 1942 artculo 2,

determina la

responsabilidad del Estado por las mercancas almacenadas en las bodegas oficiales desde el momento en que se recibieran hasta el momento en que fueran retiradas legalmente o hasta que fueran abandonadas ya fuera voluntaria o legalmente, salvo fuerza mayor o culpa de la vctima por mal empaque. Esta norma como podemos ver consagra una responsabilidad objetiva en contra del Estado. 5. Ley 179 de 1959 que decreta la contribucin econmica

del Estado en favor de las vctimas de la explosin de Cali el 7 de agosto de 1956. 6. La ley que orden la indemnizacin a las vctimas del

Palacio de Justicia en 1985. La consagracin constitucional lleg por fin en el ao de 1991 de esta manera: Artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputados, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas . En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido

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consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este"5. Bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991 se dict la ley 288 de 1996, por medio de la cual se reconoce la obligacin del Estado de indemnizar por la matanza de Trujillo, Valle. Esto gracias a la intervencin de organismos internacionales de derechos humanos y a la insistente reclamacin de los herederos de las vctimas. En cuanto a la del jurisprudencia, Estado en encontramos Colombia ha que la

responsabilidad

derivado

bsicamente de su construccin. Ya desde el siglo XIX se encuentran avances jurisprudenciales importantes, como por ejemplo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de octubre 20 de 1898 que se refiere de manera especfica en poca de guerra por los actos que ejecuten los agentes del estado. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han logrado lo que hasta ahora tenemos en esta materia, claro est que es menester reconocer tambin un enconado esfuerzo doctrinal por darle la importancia y el desarrollo que este tema merece.
5

Constitucin Poltica de Colombia

36

Fundamentalmente

tenemos

dos

sentencias

que

cabe

destacar: en primer lugar, una de la Corte Suprema de Justicia el 30 de junio de 1962 con ponencia del Dr. Jos J. Gmez y la segunda, que provino del Consejo de Estado el 29 de julio de 1974; en ambas se hace un minucioso recuento de la evolucin doctrinaria de la responsabilidad estatal en Colombia, con lo cual se destaca que no siempre se defendi la misma tesis, sino que por el contrario sufri serias modificaciones hasta lograr hoy por hoy un soporte mas o menos slido en cuanto hace a la responsabilidad estatal por los actos u omisiones de sus funcionarios. Jurisprudencialmente se han consagrado tres regmenes de responsabilidad estatal en Colombia, a saber: 1.4.1 Falla probada del servicio. En ella al particular le

corresponde demostrar la falla del servicio. Se caracteriza ste rgimen, como en mltiples ocasiones lo ha sealado la jurisprudencia, por tres elementos constitutivos, a saber; una falta o falla del servicio, un perjuicio y una relacin o vnculo de causalidad entre la primera y el ltimo. En ste rgimen la nocin de falla es a tal punto esencial, que corresponde al
6 actor dar la prueba de su ocurrencia.

Consejo de Estado., Seccin Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 1989. Proceso 4655.

37

1.4.2 Falla presunta. Se fundamenta tambin en la falla del servicio, pero la carga de la prueba no le corresponde al particular, es la administracin quien debe demostrar para exonerarse que no se present la falla. este sentido, la En ausencia de falla del servicio, demostrada la el por la de la administracin as el vnculo pblica de demandada, entre exonera hecho de

responsabilidad porque rompe la presuncin de imputabilidad, causalidad


7 administracin y el perjuicio contine intacto.

1.4.3

Responsabilidad objetiva de la administracin.

El

elemento falla del servicio no entra en juego, ni como onus probandi, a cargo del actor, ni como presuncin de falla, inversora de la carga de la prueba. Se trata de los regmenes que la generalidad de la doctrina denomina objetiva; que tambin rene como elementos constitutivos un hecho y un perjuicio causado por aqul. En los campos de la actividad administrativa a los cuales se aplica, la administracin solamente se exonera si demuestra la fuerza mayor o el hecho de la vctima. No ocurre otro tanto con el caso fortuito . Sentencia del 2 de Marzo de 1993. Expediente 7429, Magistrado Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

Sentencia citada.

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Es importante destacar que la jurisprudencia contempla la posibilidad de responsabilidad patrimonial del Estado pero nicamente por la deficiencia o anormalidad en el funcionamiento, an no por el error jurdico, que constituye la valoracin o apreciacin errada, no basta con la revocacin de la sentencia para alegar un error jurdico, un ejemplo es la aplicacin de normas derogadas o que todava no han entrado en vigencia. En materia de competencia como hemos visto tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado asuman el estudio de estos casos, hasta llegar finalmente al punto en que asumi conocimiento definitivo el Consejo de Estado, tanto de los procesos sobre responsabilidad contractual como extracontractual que se siguen a las entidades de derecho pblico, zanjando as la discusin acerca del juez competente para resolver estas controversias. Actualmente la legislacin consagra la responsabilidad del Estado, en materia de error judicial, bsicamente por tres acontecimientos: a) Por el defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia. b) Por el error jurisdiccional.

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c) Por la privacin injusta de la libertad. En el estudio que la Corte Constitucional realiz acerca del proyecto de ley estatutaria de la administracin de justicia (ley 270 de 1996) declar exequible el artculo 65 que dice: ARTCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o por la omisin de sus agentes judiciales. los trminos del inciso anterior el Estado responder por el En defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta de la libertad . En la intervencin del Presidente del Consejo de Estado ante la Corte Constitucional, con ocasin de la revisin de dicha ley estatutaria, encontramos una posicin importante al respecto, pues como l mismo dice, ya no puede cimentarse la responsabilidad estatal en la falla del servicio, ya que esta doctrina es demasiado estrecha y ha sido renovada por un planteamiento mas ajustado a la realidad histrica, si se tiene en cuenta que ahora la administracin no debe solo responder por la conducta irregular o ilegal de la autoridad pblica (lo que se considera como falla del servicio), sino tambin por la conducta ajustada a derecho pero que represente un dao

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antijurdico que la persona no tiene que soportar, y este puede presentarse tanto por accin como por omisin de la autoridad. En su intervencin tanto el Presidente del Consejo de Estado como el Procurador General de la Nacin solicitaron que el artculo se declarara inexequible, fundados en que es una restriccin al planteamiento que sobre la materia se tiene en la Constitucin. Consideran que limita la responsabilidad del Estado a la falla del servicio, que como ya vimos es una teora que actualmente no tiene vigencia en nuestro medio como nico fundamento de tan importante institucin. Las consideraciones de la Corte sobre la materia apuntan a querer ver en el artculo no una limitacin a la responsabilidad estatal sino un precepto que obliga a una interpretacin ms amplia de la misma. Para el efecto recuerda que la Constitucin bajo ningn aspecto puede ser limitada por normas de inferior jerarqua como se dara en este caso. Por lo tanto declara exequible este artculo que en Colombia se convierte en pilar fundamental de la Responsabilidad del Estado.

41

1.5

LA RESPONSABILIDAD POR ERROR EN LA

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN COLOMBIA A diferencia de lo ocurrido con la responsabilidad estatal por los actos y hechos de sus funcionarios, que en Colombia tuvo gran aceptacin y desarrollo, la irresponsabilidad por error judicial era la nota predominante en nuestro pas desconociendo de esta manera la importancia del tema si tenemos en cuenta que el derecho a la justicia es fundamental para el ser humano. Por su parte la doctrina, en forma escasa, se hizo cargo de estudiar la responsabilidad estatal por acciones judiciales, pero en su mayora quines se han dedicado a su estudio son partidarios de la responsabilidad del Estado en este sentido. El profesor Carlos H. Pareja en 1939, afirmaba que la regla general era la irresponsabilidad del Estado enfrente de los actos jurisdiccionales, pero con una excepcin en el caso del individuo condenado por un delito que no cometi y que posteriormente a su proceso puede demostrarlo, siendo as, segn el profesor Pareja, correspondera al Estado como gerente del servicio pblico de justicia asumir la indemnizacin, pero gracias al Cdigo de Procedimiento Penal de 1938 la indemnizacin debe exigirse al juez, testigo o perito

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que determin la condena con lo cual en la prctica se hace imposible la reparacin del dao por la insolvencia de quines tienen que reparar el perjuicio que se caus. Dicha norma tiene un error de fundamentacin puesto que el error no puede predicarse de los funcionarios judiciales o sus auxiliares, sino del servicio, lo que nos llevara a adoptar una culpa in vigilando del Estado enfrente de sus funcionarios, que, repito, no cometen el error como un hecho personal, por el contrario lo cometen como acto del servicio, del Estado. Ricardo Hoyos Duque8 considera que lo lgico es aceptar que la responsabilidad estatal cubra tambin los daos que ocasione con la administracin de justicia, e incluso agrega que en tratndose de errores en materia penal la reparacin econmica es insuficiente para compensar todos los daos que se sufren por estar privado de la libertad. El profesor Jaime Vidal Perdomo en su libro Derecho Administrativo afirma que la razn por la cual en Colombia no existe consagracin de la responsabilidad estatal por error judicial es la seguridad jurdica, ya que se pondra en duda la validez de una institucin tan importante como la cosa juzgada.
8

La responsabilidad patrimonial de la administracin pblica. Ricardo Hoyos Duque. 1985.

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Mas recientemente encontramos la obra del Dr. Edgar Escobar Lpez Responsabilidad del Estado por fallas en la La Administracin de Justicia publicada en 1991 en la que sostiene que sin importar el rgano o agente de la administracin que cometa el dao este compromete la responsabilidad estatal por cuanto el dao resulta o de una mala organizacin o de un funcionamiento defectuoso del servicio, aunque en algunos casos pueda imputrsele culpa al agente encargado de prestar ese servicio y por tanto generador del dao.

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2. CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD Y ERROR JURISDICCIONAL 2.1 NOCIN DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad puede ser definida como la obligacin que nace para una persona con causa en un dao o perjuicio producido a otra, que pueda serle imputado y que debe indemnizar para restituir el equilibrio perdido. Muchos autores se ocupan del tema, por ejemplo Arturo Alessandri Rodrguez dice: la obligacin que pesa sobre Es
9 una persona de indemnizar el dao sufrido por otra. Amadeo

Soler en su obra Transporte Terrestre la define como La obligacin de reparar por s o por otro, el dao ocasionado contra derecho en la persona o en el patrimonio de un tercero . 2.1.1 Responsabilidad del Estado. Podemos definirla como

la obligacin del Estado de resarcir los perjuicios causados por


9

Arturo Alessandri Rodrguez. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Ed. Imprenta Nacional, Santiago de Chile 1987.

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su actuacin u omisin, los cuales el perjudicado no est en la obligacin de soportar. Esta indemnizacin debe ser global, es decir, debe colocar al perjudicado en la situacin que habra tenido de no mediar el dao tanto patrimonial como moral. "Un sistema de administracin no es completo sino cuando el ciudadano tiene el medio de obtener una reparacin por los perjuicios que le ocasiones el Estado"10. 2.1.2 Teoras acerca del fundamento de la

Responsabilidad Estatal. 2.1.2.1 Teora de la igualdad ante las cargas pblicas. El

tratadista Jean Rivero considera que el fundamento terico es la igualdad de todas las personas que conforman la colectividad ante las cargas pblicas. La funcin que cumple la indemnizacin es la de restablecer el equilibrio que se ha roto al momento de causar un dao a algunas personas mediante la actuacin administrativa, sta debe ejercerse para el bienestar de todos por lo cual no estara bien que solo algunos se vieran obligados a sacrificarse por la colectividad, no existe justificacin para la discriminacin; en todo caso, no siempre que se presente un atentado contra la igualdad debe

10

SCHWARTZ, Bernard. Le Droit Administratif Americain. Pars, 1952, pg. 201.

46

repararse, nicamente debe hacerse en el caso de una falta o de la creacin de un riesgo. 2.1.2.2 Teora de la consagracin legal. por BIELSA. El fundamento Esta teora es nico es la

defendida

consagracin legal, sin ella no puede entenderse ningn tipo de responsabilidad estatal. La teora est revaluada puesto que la consagracin en una norma afianza el cumplimiento, pero en ningn momento puede entenderse que sea la base para cimentar la institucin. 2.1.2.3 Teora de la aceptacin lgico jurdica. La

teora es sostenida por el autor espaol EDUARDO GARCA DE ENTERRIA, quien dice que debe imponerse la lgica que gobierna el sistema jurdico, pues si se aplica esta institucin en el derecho privado como una carga para los particulares, debe serlo tambin para el Estado que los gobierna. En mi opinin esta explicacin carece de argumentos slidos ya que el derecho privado y el pblico son diferentes y tienen instituciones que no pueden ser aplicadas eficazmente en el otro, un ejemplo claro lo encontramos al abordar el tema de la normatividad de la contratacin administrativa. 2.1.2.4 Teora de los riesgos sociales. El servicio pblico

se presta en favor de toda la colectividad y es por ello que las

47

cargas deben ser iguales para todos, en el caso de presentarse un perjuicio especial debe ser reparado sin consideracin alguna a la existencia o no de la culpa del agente. La innovacin que considero mas importante en esta teora, cuyo principal seguidor es DUGUIT, es la exclusin de la culpa como fundamento para el deber de resarcir los daos producidos por los hechos que le sean imputables. La mayora de los autores la descalifican, acertadamente en mi opinin, porque el riesgo social puede considerarse como causa mas no como fundamento de la institucin. 2.1.2.5 vctima. Teora del fundamento segn el carcter de la FRANCIS PAUL BENOIT. El fundamento debe ser

analizado desde le punto de vista de la vctima ya que la reparacin se consagra no como castigo para el dao, sino como correccin por el perjuicio causado a quin injustamente lo sufri. Segn el autor, las clases de vctimas que pueden presentarse frente a una actuacin administrativa y la aplicacin que le corresponde, son: 2.1.2.5.1 Por la falta administrativa. Se presenta cuando

existe un mal funcionamiento del servicio pblico, considerado como la actividad del estado tendiente a asegurar en forma positiva una necesidad colectiva. Vctima: El usuario del

48

servicio, que tiene derecho al buen funcionamiento de ste y en caso contrario a la indemnizacin correspondiente. 2.1.2.5.2. Vctima: Por el dao anormal. El tercero Es aquel que sobrepasa relacionado con la

las incomodidades normales por la actuacin del Estado. indirectamente administracin, por lo cual no est obligado a soportar el dao y de hacerlo el estado se vera abocado a resarcirlo por medio de la indemnizacin. 2.1.2.5.3 Por la falta personal y la presuncin de Los agentes del estado tienen la

responsabilidad.

obligacin de ser un poco ms prudentes que el comn de los ciudadanos, en todas sus actuaciones. Vctima: Una persona que para el caso tiene el mismo estatus que la administracin, no es un usuario del servicio y tampoco es un tercero. Ejemplo: Accidente de trnsito entre un agente del estado y un particular. 2.1.2.5.4. Por falta estatutaria o violacin del estatuto de Los agentes de la administracin

los agentes pblicos.

tienen derecho a que se les respete el estatuto que los rige, derecho a la proteccin patrimonial y a la integridad fsica. Vctima: El agente de la administracin, considerado de manera amplia (incluye tambin a los particulares que de

49

manera

eventual

permanente

colaboren

con

el

funcionamiento de la administracin y del servicio pblico). 2.1.2.6 Teora del Estado de Derecho. La finalidad del

Estado de derecho es la seguridad jurdica, el respeto de los administrados y el respeto al sistema jurdico. MARIENHOFF considera que la razn de ser se halla en los principios constitucionales que rigen cada Estado. En nuestro pas este fundamento es un poco mas amplo si tenemos en cuenta que la Constitucin Poltica de 1991 define a Colombia como un Estado social de derecho en su artculo 1, por lo que en definitiva el Estado est al servicio del conglomerado y de la organizacin jurdica y no como se pensaba antes, estos al servicio de aqul. 2.1.3 Fundamentos de la responsabilidad del Estado por Uno de los fundamentos para aceptar la

error judicial.

responsabilidad del estado por una deficiente administracin de justicia es la Falla del Servicio Pblico, al igual que para las dems actuaciones del estado por las que debe responder; si se tiene en cuenta que sus obligaciones se basan fundamentalmente en la proteccin de la vida, honra y bienes de los asociados, para asegurar de esta forma el cumplimiento de los deberes sociales tanto del estado mismo como de los particulares, es apenas obvio que de mediar un

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incumplimiento para llevar estos fines a la realidad se derive como consecuencia la responsabilidad del ente, entendiendo que estos fines constituyen una obligacin latente y no un mero enunciado filosfico. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del tema ampliamente, y con fundamentos legales claros tanto de la anterior Constitucin como de esta ha llegado a la conclusin anotada. La falla del servicio como fundamento de responsabilidad estatal, no exige de parte del afectado la identificacin particular del agente que caus el perjuicio, pero cuando se alega no se presume ni la responsabilidad ni la culpa lo que obliga a probar que el servicio no funcion de manera adecuada, funcion tardamente o simplemente no funcion, y adems que ese hecho caus un dao y que entre estos dos elementos existi relacin de causalidad. Cuando se fundamenta la responsabilidad del Estado en la Falla del Servicio desaparece el problema de la culpa personal del funcionario y de esta manera se abre paso a una culpa annima en la prestacin del servicio. La antijuricidad del dao est ligada al concepto de dao sin importar la licitud o ilicitud de la causa que le sirva de fundamento, por ello se han originado dos vertientes de

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responsabilidad extracontractual del Estado: el objetivo, en el que importa que el perjuicio producido sea jurdicamente imputable al Estado y que generalmente tiene causa lcita; y el subjetivo, que identifica la causa ilcita del dao y en el que encuadra el fundamento de la Falla del Servicio. Si el Estado es una unidad y todos sus rganos actan por l, el fundamento de la responsabilidad debe ser igual para todos, por ello no podemos estudiar el tema de la responsabilidad que le corresponde al estado por el error judicial de manera aislada. La reparacin se fundamenta simplemente en la justicia distributiva y si el estado comete un error por abuso, desvo o inaccin cualquiera sea el rgano especficamente encargado de la funcin, debe responder por el no cumplimiento de sus obligaciones. Tenemos, adems de la falla del servicio y como fundamento a la responsabilidad del Estado por error judicial, el dao considerado en s mismo, pues la administracin debe actuar conforme a derecho y si en alguna oportunidad causa un dao (inclusive en lo referente a la justicia) que el ciudadano no est obligado a soportar, el Estado debe indemnizar para asegurar de esta manera que tanto los derechos fundamentales como los dems derechos de las personas deben ser respetados y en caso de no serlo ellos deben obtener un resarcimiento.

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Con base en esta proposicin se tiende a la responsabilidad objetiva ya que la idea de culpa se convierte, en el fondo, en un criterio de imputacin que traspasa los efectos del perjuicio del patrimonio de la vctima al de la administracin. El objeto de la reparacin del dao no se basa en la sancin de una ilegalidad o en el instituto de la culpa personal, sino en resarcir el perjuicio con el fin de cumplir con el objetivo de mantener a los administrados en situacin de igualdad ante las cargas pblicas que deben soportar, por lo cual la teora de la responsabilidad se convierte en un sistema de garantas para los ciudadanos. La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administracin de justicia tiene una base constitucional, con lo que se ha dejado de lado otro tipo de explicaciones que hallaban su fundamento en la obligacin moral por la importancia de la funcin pblica que se estaba llevando a cabo. La Constitucin de 1886 no la consagraba expresamente, por lo que la Jurisprudencia se vio obligada a cimentarla en el artculo 16 por medio de una interpretacin extensiva: "Artculo 16. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el

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cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"11. Personalmente considero que a una institucin tan compleja como la Responsabilidad del Estado es difcil encontrarle un solo fundamento, sera muy ambicioso y hasta un poco egosta. Por lo tanto, adems de cimentar sus bases en la falla del servicio pblico, me atrevo a incluir las teoras del Estado de Derecho y de la Igualdad ante las Cargas Pblicas (entendindola de manera amplia y no restringida como lo propone Jean Rivero), para as conseguir una interpretacin mas ajustada a la evolucin histrica de la institucin y a la realidad que nos ocupa por la cantidad de relaciones jurdicas en las que el Estado interviene no solo para controlarlas sino para ser partcipe directamente y hasta usufructuarse de ellas. 2.1.4 Elementos de la Responsabilidad. 2.1.4.1 Existencia de un dao. Es el detrimento o lesin que como consecuencia de un evento determinado sufre una persona ya sea en su patrimonio, en su propiedad o en sus bienes vitales. Es la modificacin de una situacin favorable
11

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia. 1886.

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bien sea por truncar una ganancia (se frustra un aumento patrimonial) o por el menoscabo del patrimonio (directamente se produce una reduccin). Para que exista Responsabilidad del Estado, el dao debe ser: a. Cierto. Debe existir una lesin efectiva a un derecho, lo

cual no significa que se contraponga al dao futuro, pues ste no se ha concretado pero se tiene la certeza de su existencia bajo el entendido que la causa que lo produce ya se ha originado. Diferente es el dao eventual en el que el hecho ya se ha producido pero hay incertidumbre en cuanto al dao. b. Personal. En principio nicamente la vctima est

facultada para solicitar la reparacin del perjuicio que le fue causado. c. Especial. El dao debe ser especial, debe circunscribirse a una vctima de manera particular, puesto que el que surge de una medida que afecte a la comunidad es una carga que los asociados deben soportar como sacrificio para la primaca del bien comn y de la efectiva realizacin de los fines del estado; se debe excluir la norma antijurdica e ilegal por entenderse que existe otra manera de impedir y reparar, cuando sea del caso, este tipo de actuaciones de la administracin.

55

d. Anormal. Debe superar las molestias propias del normal funcionamiento del servicio. En este punto es importante resaltar que tanto la especialidad como la anormalidad del dao se predican slo en algunos regmenes de responsabilidad, como lo es, por ejemplo, la responsabilidad por dao especial. e. Ilcito. Se debe referir a una situacin jurdica protegida. Es requisito esencial que el dao sea antijurdico, ya que la antijuridicidad se encuentra en el concepto de dao sin importar que ste tenga o no una causa lcita, tal y como lo dice el H. Consejo de Estado: "La sala en anteriores oportunidades con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia espaola, ha dicho que el dao antijurdico equivale a la lesin producida a un inters legtimo, ya sea de orden patrimonial o extrapatrimonial, cuyo titular no est obligado jurdicamente a soportarlo; de esta manera, se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del dao al dao mismo, constituyendo un elemento estructural del dao indemnizable y objetivamente comprobable. Lo anterior significa que la antijuridicidad del dao est incita en el concepto de dao independientemente de la licitud o ilicitud de su causa. Esto ha dado dado lugar a distinguir dos grandes regmenes de responsabilidad

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extracontractual del estado: uno subjetivo, en que se identifica una causa ilcita del dao y, otro objetivo, en el cual importa que el perjuicio producido sea jurdicamente imputable al estado y por regla general la causa es lcita. Los anteriores criterios han sido compartidos por la Corte Constitucional"12. Antijurdico se deriva de jurdico y se le antepone el prefijo anti para denotar algo contrario a derecho, por su parte el concepto de lo ilcito es ms amplio. Para entender claramente la disparidad es bueno destacar la diferencia que existe entre lo injusto, lo ilcito, lo antisocial y lo antijurdico, para tener de esta forma un concepto mas delimitado del elemento que nos ocupa de la responsabilidad. Lo injusto: cada autor se inclina por hacer su propia diferenciacin entre lo injusto y lo antijurdico. Creo que la manera ms fcil de resolver este problema es concentrarnos en la significacin real de cada una de estas palabras. Como injusto podemos tener lo que es contrario a la justicia, mientras que por lo antijurdico tenemos lo que es contrario a derecho; si esto es as, y basndonos en una visin altruista del derecho, podemos concluir que algo antes de ser antijurdico es injusto pues el derecho se cre como una forma de defensa de la justicia, qu es el derecho sino la
12

Sentencia del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 1998. Expediente 13531, Magistrado Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernndez.

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herramienta que nos ha de llevar a una convivencia feliz con nuestros semejantes? Pero tambin podemos decir que lo que es antijurdico no es necesariamente injusto, un ejemplo de ello podemos encontrarlo dentro de los muchos regmenes que han dominado durante la historia y en los cuales un ordenamiento jurdico adoptado como tal es abiertamente injusto por lo cual el incumplimiento de este nos lleva a adoptar una actitud antijurdica y est plenamente aceptada dentro del campo de la justicia. Es as como se demuestra abiertamente que son conceptos con vida independiente y que no pueden tratarse como sinnimos. Lo ilcito: Tomando una idea que me parece muy apropiada del autor Reyes Echanda en su libro La Antijuridicidad podemos afirmar que lo ilcito y lo antijurdico son muy semejantes puesto que ambos implican contrariar una norma, la diferencia se halla precisamente en esa norma que se incumple, mientras en lo antijurdico se falta a una norma de derecho lo ilcito va ms all, se falta a una norma que puede estar inmersa en la esfera del derecho o incluso en la esfera social o moral: puede de esta manera darse un caso en el que se falte a una norma contra la moral cristiana, como faltar a misa los domingos, sin necesidad de faltar a derecho. El caso inverso, ir contra el derecho, casi siempre implica adems una falta social o moral.

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Lo antisocial: Es aquello que se opone a la sociedad, como tal es un concepto ms amplio que lo antijurdico ya que no todo lo que choca con la sociedad choca con el derecho; lo antisocial es un concepto metajurdico y que implica una valoracin sociolgica y no jurdica de la situacin. En Colombia la antijuridicidad se predica no de la conducta de la administracin sino del dao causado, por lo que sera perfectamente vlido hallarnos en presencia de una conducta que aunque ajustada a derecho causa un dao que el afectado no est obligado a soportar por consagracin legal, lo cual constituye una responsabilidad objetiva ya que se obr legtimamente pero se caus un perjuicio que el particular no tiene que sufrir. La Constitucin Poltica la consagra como elemento esencial de la responsabilidad del estado, as: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin u
13 omisin de las autoridades pblicas .

El dao puede ser material o moral: el primero es aquel que afecta directamente el patrimonio de la vctima del perjuicio, se compone del dao emergente (lo que efectivamente perdi) y el lucro cesante (lo que dej de ganar). El segundo no
13

Constitucin Poltica de Colombia, art. 90.

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mengua el patrimonio sino que se presenta en el campo de los afectos y los sentimientos, pero por la repercusin en las actividades personales del individuo puede llegar a estimarse en dinero como contraprestacin, y no como indemnizacin. 2.1.4.2 Imputabilidad de la actuacin. Para poder llegar a

admitir la Responsabilidad del estado fue necesario revaluar la idea de que la responsabilidad slo poda provenir de un sujeto fsico plenamente identificable, y se pas a aceptar tambin la idea del ente abstracto que genera el dao. Para los agentes fsicos sigue teniendo aplicacin el concepto de culpa en su actuar como fundamento de la responsabilidad, mientras que si hablamos de un ente abstracto, como el Estado, lo que se mira es la efectiva realizacin del dao y la relacin de causalidad (responsabilidad objetiva), sin descartar que al momento de determinar la responsabilidad que por ese actuar le quepa al funcionario se estudie su dolo o culpa, fundamento de una posible accin de repeticin (tendencia plenamente seguida en el derecho Colombiano). Tambin la evolucin histrica nos llevar a concebir la Teora de la Responsabilidad como una sola, dejando de ser vlida la diferenciacin responsabilidad civil - responsabilidad estatal puesto que la valoracin es una sola: quin sufre un dao debe ser resarcido, con lo cual tambin se modificara

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substancialmente la creencia de la responsabilidad como sancin a quin comete un dao y se llegara al verdadero objeto de la responsabilidad: quin sufre un dao debe ser reparado. 2.1.4.3 Relacin de causalidad. Es el nexo directo que debe existir entre una accin y una consecuencia, el dao debe ser consecuencia de una accin u omisin pero directamente. Para que el dao sea indemnizable debe existir una relacin entre el perjuicio y el incumplimiento de un deber jurdico a cargo de un sujeto, por lo tanto el dao solo es indemnizable en el caso del incumplimiento del deber jurdico genrico (responsabilidad civil extracontractual) o del deber jurdico concreto (responsabilidad civil contractual). Podemos concluir que el dao debe ser antijurdico, es decir, consecuencia de ese deber jurdico a cargo de un sujeto. La importancia de que esta relacin sea directa radica en el hecho de que al no existir no puede predicarse una responsabilidad de la administracin, se presenta en los casos de culpa de la vctima, hecho de un tercero, caso fortuito y fuerza mayor; sin perjuicio de que pueda atenderse una responsabilidad compartida cuando de todas formas el estado caus directamente parte del perjuicio.

61

2.1.5 Clases de responsabilidad del Estado 2.1.5.1 De Derecho Pblico o de Derecho Privado. se promueva. 2.1.5.2 Contractual o extracontractual. de un vnculo jurdico anterior o no, as: a. Contractual: Entre las partes existe un vnculo jurdico obligacional anterior. b. Extracontractual: Consiste en el incumplimiento de una obligacin que nace sin mediar un vnculo jurdico anterior. La responsabilidad del Estado por el error en la administracin de justicia se encuadra dentro del derecho pblico y la responsabilidad extracontractual. De acuerdo con el rgano que causa el perjuicio, la responsabilidad puede ser: Ser una u otra Se

encuadra en uno u otro caso dependiendo de la cuestin que

segn se derive del incumplimiento de una obligacin nacida

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2.1.5.3

Por actos y hechos de la administracin pblica.

La actividad de la administracin puede ser desarrollada por cualquiera de las tres ramas del poder pblico, por lo que a cualquiera de ellas puede caberle responsabilidad. Este tipo de responsabilidad es la que con mayor frecuencia se presenta, por lo que al ser mas desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina posee mayor grado de evolucin con respecto a la derivada especficamente de la actuacin del poder judicial o legislativo. La actuacin administrativa es llevada a cabo por los rganos administrativos y estos la desarrollan a travs de: 2.1.5.3.1 Actos administrativos: Manifestacin de voluntad directamente encaminada a crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas en ejercicio de una funcin administrativa. 2.1.5.3.2 Hechos administrativos: Acontecimiento o

fenmeno que produce efectos jurdicos independientemente de la voluntad de la administracin. 2.1.5.3.3 Operaciones administrativas: Actuaciones

administrativas que comprenden un acto administrativo y su ejecucin prctica.

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2.1.5.3.4

Omisiones administrativas: Es el "No Hecho", el

dejar de hacer, que produce consecuencias jurdicas, conducta pasiva frente a un deber jurdico de actuar. 2.1.5.4 Por actos legislativos. Daos ocasionados por el

Estado en ejercicio del poder legislativo al emitir leyes. En Francia encontramos un ejemplo que puede ilustrar muy bien el tipo de responsabilidad a que nos referimos, se trata del caso "La Fleurette" o "La Gradine" fallado por el Consejo de Estado Francs en el ao de 1838, que origin la aceptacin de este tipo de responsabilidad en Francia. La compaa fabricaba una crema compuesta por leche, aceite de man y yema de huevo, en junio de 1834 se dict una ley protectora de productos lcteos que prohiba vender, fabricar, importar, exportar o introducir en trnsito, bajo la denominacin de crema un producto que no proviniera exclusivamente de la leche lo cual afect de manera clara y directa a la sociedad; el Consejo de Estado conden al Estado por entender que la actividad no era nociva y hasta la promulgacin de la ley era una actividad lcita. En la doctrina extranjera encontramos como requisitos para alegar la responsabilidad del Estado en estos casos, los siguientes:

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2.1.5.4.1

Causacin de un perjuicio especial o particular.

Aunque beneficie a la comunidad no puede ocasionar un dao desproporcionado a una parte de ella, porque viola el principio de la igualdad ante las cargas pblicas. 2.1.5.4.2 La ley debe ser contraria a la Constitucin o que por ella el Estado se enriquezca sin justa causa. No se refiere a una ley inconstitucional en sentido formal sino material, la cual ocasiona un perjuicio a un particular determinado. En Colombia no se ha aceptado jurisprudencialmente, pero la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no la consideran de imposible ocurrencia en nuestro sistema: " Los casos citados por RIVERO, en que la jurisprudencia francesa ha aceptado excepcionalmente la responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir que, dentro de circunstancias distintas a las que se recogen dentro del presente proceso, bien podra abrirse paso, por la va jurisprudencial, este nuevo frente de responsabilidad del Estado legislador"14. Las leyes son una expresin de soberana y no pueden constituirse en una errnea fundamentacin de irresponsabilidad.
14

Sentencia del 18 de Octubre de 1990. Magistrado Ponente Dr. Julio Csar Uribe Acosta.

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2.1.5.5

Por acto jurisdiccional.

La indemnizacin por los

perjuicios causados por el Estado en desarrollo de la funcin de administrar justicia encuentran su fundamento en la obligacin del Estado de garantizar la integridad y eficacia en la administracin de justicia, para as evitar interpretaciones autoritarias y violatorias de los principios legales. Algunos autores pretenden hallar su fundamento en la responsabilidad civil originada por el hecho ajeno, aplicando de esta forma al Estado los conceptos de culpa in vigilando y culpa in eligendo, presupuestos propios de la responsabilidad civil que ya fueron superados en lo que a la responsabilidad del estado se refiere. De esta manera se olvida que al Estado en muchas ocasiones le son impuestos sus funcionarios por eleccin popular, adems es incongruente con la realidad pensar que el Estado puede ejercer una vigilancia y control total sobre sus agentes, funcionarios y empleados. 2.1.5.6 Directa e indirecta. La primera se deriva del acto o hecho propio del Estado por medio de la actuacin que en su nombre ejercen los funcionarios. Indirecta: Responsabilidad que le cabe a una persona por los hechos u omisiones de las

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personas a su cargo o por los daos ocasionados por las cosas que a el pertenecen. La responsabilidad del Estado, como ya dije, es siempre directa. 2.2 CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL. La Ley 270 de 1996 por la cual se expidi el Estatuto de la Administracin de Justicia define el error jurisdiccional en su artculo 66 de esta manera: Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carcter de tal, en el curso de un proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley . El legislador defini el error jurisdiccional, no el judicial porque este ltimo es mas amplio. Judicial hace referencia a todo lo que implica la administracin de justicia o a la judicatura, a los procesos, al juzgamiento, a los jueces, funcionarios y empleados, al cuerpo tcnico de investigadores, a los auxiliares de la justicia, o sea a las funciones tanto jurisdiccionales como administrativas. Por su parte jurisdiccional se refiere a la potestad que tienen los jueces para impartir justicia con lo cual se restringe el error

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a los jueces, magistrados y fiscales, ya que slo estos pueden decidir o declarar derecho, para decidir cualquiera sea la materia con arreglo a las leyes. De ah que cuando el error se derive de una providencia ha de llamrsele error jurisdiccional; si por el contrario no puede enmarcarse el error en una decisin se denomina error judicial. Cuando hablamos de error debemos tener en cuenta la expresin de voluntad humana de quin lo comete, por lo tanto han de tenerse en cuenta dos cosas: la primera es el deseo, el nimo que impulsa al acto equvoco y que pertenece al fuero interno de cada cual, y la segunda es la produccin de consecuencias derivadas de ese deseo; aunque ambas se confunden en un momento determinado el derecho slo le concede importancia a la segunda ya que se tiene en cuenta no la voluntad de hacer algo sino la efectiva realizacin del hecho que se quiso, es decir, las consecuencias en el plano fsico y no solo la produccin mental que se queda en el fuero interno. Tambin es importante poner de presente que no podemos confundir el error con la ignorancia ya que como dice Carnelutti Mientras el error es un modo de ser del juicio, y por ello, del acto a que el juicio se refiere, la ignorancia es, o por lo

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15 menos puede ser, la causa del error . En lo referente al error

judicial la ignorancia debe ser desestimada porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa, y si no excusa a quines se les aplica la justicia mal podra excusar a quines la imparten. La Corte hace hincapi en que el error jurisdiccional nicamente se presenta derivado de una providencia judicial, lo que define de forma estricta la materia a estudiar bajo esta ptica; cualquier ejercicio de la funcin pblica del Juez o de las personas que puedan estar incursas en el error jurisdiccional, que no derive en una providencia judicial, llevan a que aquel se estudie bajo los preceptos consignados en la Constitucin y en la ley y no bajo la normatividad que consagra el estatuto de la administracin de justicia. Tambin de cierta manera pide resaltar la importancia de aplicar este artculo pero atendiendo a los lmites de la autonoma funcional del juez, este tiene una libertad consagrada desde la misma Constitucin que le permite interpretar los hechos puestos en su conocimiento a la luz de las normas constitucionales y legales que considere apropiadas para la resolucin del conflicto16. Por eso, insiste la Corte, es necesario que el error jurisdiccional no se derive de
15 16

Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo III. Constitucin Poltica de Colombia, artculo 228.

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una simple interpretacin de una norma o hecho que as lo permita por su autonoma funcional. Por el contrario, se necesita de una actuacin subjetiva, netamente caprichosa y que contravenga los principios del debido proceso demostrando que se pronunci en contra de la naturaleza misma del proceso y del proceso en s mismo considerado, actuando as bajo su propio arbitrio; por tanto, debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la Corte ha definido como de hecho as: va , a. Que la conducta del funcionario carezca de un Acta caprichosamente bajo su

fundamento objetivo. de la persona. b.

arbitrio y de esta manera vulnera los derechos fundamentales

Que la actuacin sea manifiestamente contraria a la

Constitucin o a la Ley. En este punto es importante delimitar claramente la relacin existente entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional, podemos decir que es de tal naturaleza que prcticamente la nica diferencia consiste en la institucin de la cosa juzgada que cobija al acto jurisdiccional, por cuanto el fin del administrador es bsicamente la misma en cuanto a su contenido ya que ambos partiendo de situaciones de hecho

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son llevados a pronunciarse sobre cuestiones de derecho, as que diferencias materiales entre estos dos actos no podemos encontrarlas claramente. En realidad las diferencias se ponen de presente al momento de escudriar en los efectos producidos por la actuacin: el acto jurisdiccional posee una fuerza especial de verdad legal, un valor jurdico propio que es la cosa juzgada, as que ni el mismo juez que profiri la providencia ni ningn otro puede intentar siquiera modificar esa verdad dictada en providencia, salvo que se haga uso de los recursos legales. Por su parte, la decisin administrativa obliga a todos en su ejecucin y no tiene la fuerza de verdad legal reconocida mediante la cosa juzgada. En todo caso, y a pesar de todas las semejanzas entre las funciones jurisdiccionales y administrativas, es necesario acentuar sus diferencias puesto que no tienen el mismo alcance. Entre ellas podemos citar las siguientes: 1. El acto administrativo proviene de un rgano de poder

pblico que acta discrecionalmente, a pesar de estar sometido en muchas oportunidades al imperio de la ley, el funcionario puede decidir cmo actuar segn los intereses del Estado, no posee un nico alcance, existen diferentes

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resultados y no necesariamente estos estn en forma previa estipulados en la ley. De otra parte, el acto jurisdiccional posee unos razonamientos propios que se ven encausados por una predeterminacin legal a un resultado nico, inequvoco, aunque en algunas oportunidades se le permita discrecionalmente elegir entre ciertas consecuencias estipuladas legalmente. 2. El valor jurdico otorgado al acto jurisdiccional es el de

verdad legal y por eso se protege mediante la institucin de la cosa juzgada, mientras que el acto administrativo no detenta esa caracterstica de inmutabilidad. En mi parecer estas son las diferencias bsicas entre estos dos tipos de actos, pero autores como Efran Gmez Cardona anotan algunas mas: 3. El acto jurisdiccional tiene como funcin resolver

controversias, funcin como ya dije que sera exclusiva de su rbita. En mi concepto no es una buena justificacin a la hora de diferenciar estos dos actos, ya que da a da y por el crecimiento del Estado nos vemos abocados a recurrir a la actuacin administrativa para dirimir controversias, y no nicamente con los particulares ya que frecuentemente se

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presentan diferencias que subsanar entre los mismos rganos estatales. 4. Tambin hay una pretendida diferenciacin sobre la base de que el acto administrativo procede siempre de oficio mientras que el acto jurisdiccional siempre debe estar precedido de una demanda o denuncia presentada por alguien interesado. El argumento se cae solo. 2.2.1 Clases de Error. La doctrina mayoritariamente

diferencia entre el error in procedendo y el error in judicando. El primero consiste en apartarse de los medios procesales aplicables al caso, ya sea por error de las partes o por error propio: es el error en la forma, en la estructura externa de los actos. Con este error las garantas que consagra el derecho procesal se ven seriamente afectadas y puede llegar incluso a privar del derecho de defensa. El segundo error es en el pronunciamiento, consiste en un error de fondo porque es una equivocacin en el fallo, en la providencia. Sin embargo, hay tratadistas que defienden la unidad del error judicial argumentando que la heterogeneidad entre las dos categoras antes expuestas no es lo suficientemente amplia como para justificar una diferenciacin; igualmente se va a producir un error en la providencia y es esto lo que cuenta.

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Segn estos tratadistas el destinatario de la norma legal es uno: El Juez, lo cual refutan los partidarios de la diferenciacin pues el juez no es destinatario de la norma sino intermediario entre la norma y los sujetos de derecho 17 . El error jurisdiccional debe considerarse en la sentencia y es ella la que adolece de la falla, segn el tratadista Flix Olmos,18con lo cual puede expresarse otra clasificacin as: a. De forma. No se equivoca en la sustancia de la decisin tomada, como por ejemplo equivocarse en la fecha o en el nombre de alguna de las partes. Es fcilmente subsanable. b. De fondo. El cual equivoca la sustancia misma de la

decisin y no es fcilmente apreciable e igualmente difcil de reparar. No decidir sobre las cuestiones planteadas, por ejemplo, o cuando existe contradiccin entre el acuerdo y la sentencia. c. De omisin. No toma en cuenta alguna excepcin o

defensa importante, o cuando no hace un pronunciamiento expreso sobre algn tema objeto central de debate.

17 18

Couture. Enciclopedia Jurdica Omeba, Ttulo X.

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d. De hecho e. De derecho f. Esencial g. No esencial h. De origen I. De copia 2.2.2 El derecho a la reparacin. El derecho a la

reparacin busca mitigar los efectos de los hechos dainos, otorga instrumentos para que la vctima se recupere del dao sufrido. En el caso de un error jurisdiccional es importante tener en cuenta que no slo se lesiona el patrimonio de la parte que sufri el perjuicio, sino tambin, se causan daos como el sicolgico, la prdida de tiempo, la estabilidad familiar, el buen nombre, la aceptacin social, la libertad personal, etc. Por tanto, debe buscarse que la indemnizacin sea integral, que retribuya globalmente el dao producido a la vida y a la relacin social.

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Todo lo anterior no quiere decir que la reparacin contenga todos los daos posibles, ni que se tenga derecho a ella de manera automtica, pues debe estudiarse cada caso en concreto y no suponer que cuando existe un error igual se presenta un perjuicio de la misma ndole. Este tipo de indemnizaciones tiene que cumplir con los requisitos que suelen exigirse para las de carcter civil, debe demostrarse la relacin de causalidad entre el hecho daoso y el perjuicio que se sufri, adems de su cuanta. En Francia se reconoci el derecho a la reparacin desde el ao de 1788 a las vctimas de errores judiciales; actualmente tiene consagracin legal el derecho a la indemnizacin en caso de que haya habido prisin preventiva con un subsiguiente fallo absolutorio o sobreseimiento. El concepto del dao se encuentra muy restringido puesto que se exige que sea grave, anormal y especial. En Alemania las indemnizaciones en el mbito penal se encuentran limitadas al hecho de que quin haya sido injustamente privado de su libertad no haya tenido una conducta inmoral, no haya sido detenido anteriormente y no haya estado en prisin penado.

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En Italia en el caso de la revisin penal se circunscribe a la duracin del encarcelamiento y a las consecuencias personales y familiares derivadas de l, lo que deja al arbitrio del juzgador la determinacin de estos supuestos concretos. No sobra agregar que a la luz de la legislacin colombiana, y de la equidad, es imposible solicitar el restablecimiento del derecho y la reparacin del dao conculcado a la vez, ya que la reparacin nicamente cumple con su funcin cuando no es factible volver las cosas a su estado anterior. 19 2.2.3. Imputacin del error jurisdiccional. el efectivo anormal Luego de de la

determinar

funcionamiento

administracin de justicia, ste le es imputado al Estado representado por la persona jurdica para lograr de esta manera que patrimonialmente se compense el efecto que se ha causado.

19

Consejo de Estado, Seccin Cuarta. Magistrado Ponente Dr. German Ayala Mantilla. 20 de mayo de 1997.

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3. LA FUNCIN JURISDICCIONAL Como sabemos en la concepcin general que tenemos acerca de los poderes y deberes del Estado existen tres grandes funciones, a saber: la legislativa, la administrativa o ejecutiva y la jurisdiccional; para este caso concreto nos interesa estudiar todo lo referente a la funcin jurisdiccional ya que es en ella que estudiaremos que tipo de responsabilidad le cabe al Estado por el incumplimiento o las equivocaciones que cometan en el ejercicio de esta funcin. Por consiguiente, es importante determinar qu entendemos por funcin jurisdiccional. En un sentido amplio podramos decir que se trata del ejercicio del control sobre los actos del gobierno (entendido este como el parlamento y la administracin) y la definicin de los conflictos que surjan entre los particulares o entre estos y el Estado en ejercicio de la funcin social del individuo. Pero para tener una definicin ms certera debemos citar al tratadista Sayagues Laso, quin al respecto dice: La que tiene por objeto decidir cuestiones jurdicas

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controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva 20 . 3.1 OBJETO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL Considerado de manera amplia el objeto de la funcin jurisdiccional, podemos decir que es el de impartir justicia. En un mbito ms concreto, debemos tener en cuenta las variantes que para el ejercicio de esta funcin se presentan cada da, tales como son la naturaleza del proceso y las calidades de las partes que en el intervienen; por esto en la legislacin encontramos diferentes tipos de procesos que regulan cada situacin en particular teniendo en cuenta las variantes antes mencionadas: 1. Resolucin de conflictos entre particulares: sin importar

cual sea la naturaleza del proceso, se entiende por justicia ordinaria y resuelve los conflictos que se enmarcan dentro del derecho privado. 2. Resolucin de conflictos entre los particulares y el Estado surgidos de los actos que de este ltimo emanan: para el proceso que resuelva estas diferencias se crearon el derecho administrativo y los tribunales administrativos.
20

Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, edit. Martn Bianchi Altuna, 1953.

79

3. Resolucin de conflictos penales. En este tipo de procesos la sociedad est siempre representada por un agente del Estado pues se entiende que en todos los casos se afectan sus intereses ya sea de manera directa o indirecta, ya que los intereses que protege el derecho penal son particulares en principio pero finalmente colectivos por el perjuicio que se causa a la comunidad o por el eventual peligro que pueda correr la estructura social. 4. Resolucin de conflictos de legalidad. Esta funcin

corresponde bsicamente a las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa, y consiste en verificar que todas las leyes y dems normas del ordenamiento jurdico estn de acuerdo con la Constitucin, con el fin de mantener una organizacin coherente en materia de normas y de organizacin del Estado. En cuanto a la justicia, podramos definirla como: "Hbito segn el cual uno con constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho".21

21

Santo Toms. Suma Teolgica. Tomo VII, ed. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1956, pg. 271.

80

3.2 INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES 3.2.1 Independencia. Con ello se busca que los funcionarios de esta rama no dependan para el ejercicio de su funcin de las otras ramas, con lo cual se pretende lograr que en ningn caso se vean influenciados o presionados para sus decisiones aun cuando para su desempeo necesiten del presupuesto, del sostenimiento, de la dotacin, etc., que debe brindarles el gobierno, esto en lo que hace a las dems ramas, pero tambin se presenta con respecto a la relacin jerrquica ya que sta jerarqua slo debe tener relevancia en los aspectos administrativos o funcionales. Uno de los sistemas que asegura una independencia y reemplazo la buscan a de los jueces es en el de que nombramiento generalmente jueces, sistemas

despolitizacin

dichos

nombramientos, adems de la dignidad especial que se les da a quines ocupan dichos cargos, ejemplos de estos sistemas son la cooptacin y la carrera judicial. 3.2.2 Imparcialidad. Con ella se busca hacer efectiva la

garanta de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; mas que un problema jurdico se puede catalogar como un problema moral o tico aun cuando en la legislacin existen algunas normas que no solo pregonan sino que exigen la imparcialidad, en la mayora de los casos se necesita recurrir

81

a la conciencia, al fuero interno del juez, por la dificultad que para el derecho significa imponer este tipo de conductas. 3.3 PODER JURISDICCIONAL Etimolgicamente significa decir el derecho, con lo cual quiere sealarse que cualquier persona dentro del Estado puede recurrir a los jueces o magistrados para que digan derecho y con ello administren justicia, de acuerdo con lo cual y segn Duverger, poderes: 3.3.1 Interpretacin. Al aplicar el derecho lo crean pues la jurisdiccin es trascendental para el funcionamiento del Estado y por ello tiene los siguientes

deben decir el derecho no obstante el texto sea obscuro o ambiguo, o inclusive cuando deben subsanar las faltas en las que incurre algn tipo de legislacin para llenar los vacos legales. La jurisprudencia crea y en estos casos se supera el lmite de la simple interpretacin para llegar hasta la creacin del derecho. Artculo 230 de la Constitucin Nacional. 3.3.2 Decisin ejecutoria. Es el poder que tiene el juez,

considerado de manera genrica, para hacer cumplir las decisiones que se tomen al decir el derecho; para ello les fijan a las personas los deberes y obligaciones que deben cumplir

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para hacer efectivo el derecho, obligaciones que de no ser cumplidas por decisin propia pueden ser forzadas. 3.3.3 Cosa juzgada. Un asunto que ya ha sido materia de una decisin definitiva por parte de la jurisdiccin no puede volver a ser discutido puesto que se considera que ya tiene fuerza de verdad legal; en algunas oportunidades la misma legislacin plantea excepciones a este principio como cuando consagra el indulto, la amnista, el recurso de revisin, etc., pero no por ello estas situaciones modifican el juicio de la jurisdiccin. El poder jurisdiccional en Colombia est organizado de tal manera que las diferentes categoras de actividad jurisdiccional estn confiadas a tribunales diferentes, ya se trate de procesos de derecho privado, de derecho pblico o derecho administrativo. 3.4 LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Puede definirse como "La accin de los tribunales a quines pertenece exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales y cuyas funciones son juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado"22.
22

Diccionario Enciclopdico Salvat, Tomo I. Ed. Salvat Editores S.A., Barcelona 1955, pg. 240.

83

3.4.1 Principios. 3.4.1.1 Independencia. Actuar sin injerencias de ningn tipo, ni an de su superior jerrquico, para decidir los asuntos que sean de su competencia. 3.4.1.2 Gratuidad. Quin accede a ella no debe hacer

ninguna erogacin por su servicio para evitar cualquier tipo de discriminacin econmica en el acceso a la justicia. Es la base de la defensa pblica. 3.4.1.3 Imparcialidad. Dentro del objeto del proceso y

respecto de los sujetos que intervienen. Impide inmiscuir los intereses particulares y para eso se debe atener los impedimentos y recusaciones. 3.4.1.4 Celeridad. Eficiencia por medio de procedimientos

giles y flexibles. Por ello se crearon sanciones para quin incumpla los trminos estipulados en la ley. Artculo 228 de la Constitucin Poltica de Colombia.

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3.4.1.5 Efectividad. Prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Este principio tambin est consagrado constitucionalmente en el artculo 22823. 3.4.1.6 Audiencia del interesado. Consagracin del derecho de defensa; el interesado tiene el derecho de accin y de contradiccin, de presentar y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra. 3.4.2 El servicio pblico y la funcin pblica. El servicio

pblico puede definirse como: "...toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carcter general, en forma continua y obligatoria, segn las ordenaciones del derecho pblico, bien sea que su prestacin est a cargo del Estado directamente, o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas"24. La funcin pblica se encuentra muy ligada al servicio pblico, y es aquella que se desarrolla por medio de un rgimen jurdico especial que determina la designacin de los funcionarios, la posesin de stos, las clases de empleos, el
23

"Artculo 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellasprevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.
24

SARRIA, Eustorgio. Derecho Administrativo, Bogot, 4 ed. 1962, pg. 84.

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rgimen disciplinario que los cobija, las atribuciones, el rgimen prestacional y la carrera administrativa. Ambos tienen en comn la continuidad en la actividad, mediante la cual se desarrollan los fines del Estado, la necesidad de un servicio pblico que atender y la delegacin o encargo del servicio en cabeza del funcionario. Pero acogindome a la teora del autor BIELSA para diferenciarlos es necesario entender que la funcin pblica va mas all del servicio pblico, mientras ste ltimo se refiere a lo particular y materializa la funcin, aquella es lo abstracto, lo general. 3.4.3 La Administracin de justicia como funcin pblica. El artculo 228 de la Constitucin define la administracin de justicia como una funcin pblica. Para algunos autores, que no estn de acuerdo con esta definicin, se trata de colocar a la justicia en una situacin difcil pues de sta manera, dicen, se est aceptando la justicia privada. Particularmente no estoy de acuerdo con tal apreciacin, lo que puedo interpretar del artculo es la voluntad del legislador de revestir transitoriamente a los particulares de la funcin de administrar justicia mediante las figuras de rbitros, conciliadores y amigables componedores, lo cual es una delegacin de la funcin estatal.

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4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR JURISDICCIONAL El fin del Estado es la consecucin del bienestar de la colectividad mediante la satisfaccin de sus necesidades. Para el Estado desplegar tal actividad necesita servirse de sus rganos, agentes y funcionarios. Cuando por error o ineficiencia en la prestacin del servicio pblico causa un dao que el particular no est legalmente obligado a soportar, y previa demostracin del cumplimiento de los requisitos esenciales, se acude a la figura de la responsabilidad estatal en orden a obtener la indemnizacin que permita reparar los perjuicios ocasionados. En lo referente a la responsabilidad que le cabe al Estado por el error jurisdiccional, no se controvierte el contenido jurisdiccional de los actos sino la actuacin del Estado: no se cuestiona su facultad o derecho para llevar a cabo la actividad que se deriva del acto judicial, sino la forma como se desarroll dicha facultad. Hablamos de actos judiciales y no de los actos administrativos que de todas formas tienen que

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desarrollar los agentes de la administracin cuando ejercen la funcin jurisdiccional. El autor Italiano CASSAGNE dice que sta es una

responsabilidad excepcional a raz del perjuicio causado a un particular por los rganos jurisdiccionales del Estado en ejercicio de la funcin judicial. Excepcional en cuanto en un Estado de derecho los ciudadanos deben someterse a las decisiones adoptadas en los procesos judiciales, por lo cual estn obligados a soportar daos en el desarrollo del proceso sin indemnizacin hasta la sentencia. 4.1 TEORAS SOBRE DEL EL FUNDAMENTO POR EL DE LA

RESPONSABILIDAD JURISDICCIONAL

ESTADO

ERROR

4.1.1 Teora de la Relacin Contractual.

Defendida por el

autor GREGORACI. El Estado cuando incurre en una falta de este tipo viola el contrato celebrado con los particulares, mediante el cual stos le entregan su poder para que aquel los defienda y proteja. Se basa en la teora del contrato social de Rouseau. Se critica por ser insuficiente para determinar las complejas relaciones que entre particulares y estado se crea en una situacin como la descrita.

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4.1.2

Teora del

Riesgo Profesional. Consiste en una

responsabilidad objetiva. El ejercicio de la actividad de administrar justicia conlleva un peligro, por lo que el error es un riesgo insuperable, un accidente en el funcionamiento de la justicia y la sociedad debe soportar estos inconvenientes brindando a las vctimas del error una indemnizacin proporcional al dao sufridos. Esta teora aplica principios del derecho civil a la responsabilidad estatal, que como he venido sosteniendo, es una teora desde hace tiempo superada. Por otra parte, la actividad jurisdiccional no puede considerarse como riesgosa, no crea un riesgo especial para la colectividad. 4.1.3 Teora de la igualdad ante las cargos pblicas. Se

viola el principio de igualdad si se exige que la vctima sufra ese sacrificio especial para mantener una, supuesta, eficaz administracin de justicia. 4.1.4 Teora de la responsabilidad extracontractual o

Aquiliana. El Estado debe responder por el hecho ilcito que cometi, ya se considere ste delito o cuasidelito, al juzgar errneamente. Crticas: se funda en principios de derecho privado y olvida la responsabilidad cuando no hay dolo o cuando hay culpa compartida, etc.

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4.1.5

Teora de la obligacin jurdica de la asistencia El Estado es

pblica o de la solidaridad social. ROCCO.

una organizacin con mucho poder, cuando en ejercicio de ese poder daa a alguien debe reparar ese perjuicio con base en los principios de la solidaridad y la mutualidad. Fundamenta la institucin de la responsabilidad en la obligacin jurdica de asistencia, lo que es bastante discutible. 4.1.6 Teora del Estado de Derecho. El fundamento del

Estado de derecho es la proteccin del derecho, la seguridad jurdica y el respeto a los administrados, por lo que la responsabilidad es un resultado apenas lgico de esta organizacin social. Se establece un servicio para el beneficio comn, cuando en desarrollo de el se daa a un particular ese dao debe ser reparado para asegurar mejor el cumplimiento de la funcin pblica. 4.2 PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El artculo 67 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia dispone: PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetar a los siguientes presupuestos:

90

1. El afectado deber haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artculo 70, excepto en los casos de privacin de la libertad del imputado cuando sta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deber estar en firme. Al artculo es conveniente hacerle los siguientes comentarios: 4.2.1 Haber interpuesto los recursos de ley. en que la Corte Constitucional En el la

momento

estudi

exequiblidad de este artculo profesores como el Dr. Augusto Ibaez y el Dr. Julio Andrs Sampedro solicitaron se declarara inexequible por cuanto impona cargas adicionales a los ciudadanos que estos no deberan tener pues se les convierte en obligacin una facultad; adems argumentaban que se violaba la Constitucin ya que esta en su artculo 90 no pona limitacin alguna al derecho a la indemnizacin y con este artculo se est haciendo. La Corte por su parte bas su fallo de exequibilidad en el argumento de que los ciudadanos tienen la obligacin de colaborar con la justicia y con la agilidad en su administracin, por lo tanto exigir que los ciudadanos colaboren interponiendo

91

los recursos de ley est bien pues de esta manera estn obligando a la misma administracin a que sea ms gil. En este sentido es necesario agregar que la persona que se ve afectada por un error jurisdiccional en primera instancia debera tratar de evitar que el dao efectivamente se realizara lo cual puede lograrse mediante el ejercicio de las acciones del caso. Si el dao puede evitarse, para qu sufrir las consecuencias? Podramos llegar a afirmar que el ciudadano que no lo haga estara actuando de una manera casi que negligente y estara ayudando con su propia actuacin a que el dao se consumara. 4.2.2 La providencia debe estar en firme. Es apenas

lgico entender la necesidad de que la providencia que es producto del error jurisdiccional y que posteriormente va a constituir la base para un proceso de Responsabilidad Estatal est en firme, debe haber hecho trnsito a cosa juzgada puesto que mientras puedan interponerse los recursos que la ley brinda no parecera lgico hablar de un dao y de una consecuente indemnizacin. Por otra parte, y como se dijo anteriormente, es importante que el ciudadano colabore para una efectiva y gil administracin de justicia.

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Podemos hablar de unos presupuestos especficos para determinar la responsabilidad cuando ha existido un fallo en la prestacin del servicio pblico de la justicia, los cules segn Edgar Escobar Lpez25 son: 1. Que el actor sea o haya sido parte en el proceso que

origin la responsabilidad. Para que el dao se produzca debe hablarse de un sujeto pasivo determinado y de este modo slo quin se haya visto obligado a sufrir las consecuencias desfavorables de la actuacin de la administracin puede demandar para ver resarcido su perjuicio. 2. Que la actuacin del juez se encuentre dentro de los

presupuestos generales que determina la ley. Es menester que a la hora de exigir una responsabilidad por parte de la administracin de justicia la actuacin de sus funcionarios encuadre dentro de la norma general que determina como aciago dicho comportamiento. 3. Que el actor haya sufrido un perjuicio cierto. Al momento de exigir una reparacin debe probarse que efectivamente se sufri un perjuicio por una carga que como ciudadano no est obligado a soportar y que el dao caus un perjuicio concreto.
25

La Responsabilidad del Estado por Fallas en la Administracin de Justicia. Biblioteca Jurdica Dike. Primera Edicin, 1991.

93

4.

Relacin de causalidad entre el perjuicio y el proceder

equvoco del juez que expone la responsabilidad del Estado. El error jurisdiccional compromete a la administracin porque a menos que sea un delito imputable al juez, es considerado como una falla en el servicio pblico que el Estado presta al conglomerado en vista de la jurisdiccin con que se revisti al funcionario que caus el perjuicio. 4.3 LA FALTA PERSONAL Como se ha dicho en reiteradas oportunidades, el Estado acta a travs de las personas naturales, que son, en definitiva, los autores de los daos imputables al Estado por la actuacin administrativa, de forma que sea necesario determinar si la falta la cometi el agente de manera personal o no. La falta personal es aquella en la que el agente se ve obligado a responder con su patrimonio ante el juez civil y segn las reglas del derecho privado. Tanto la jurisprudencia como la doctrina francesa (base fundamental del derecho administrativo colombiano) se han ocupado de determinar los casos en los que se puede presentar esta falta:

94

a) Cuando el agente desarrolla actividades privadas que no tienen relacin alguna con la funcin que desempea. b) En ejercicio y con ocasin del servicio, pero sin vnculo con ste. Los criterios para establecer esta falta son: - La intencin del agente que persigue un fin doloso, malicioso o de beneficio personal. - La falta excede la mediana de las faltas personales que se tienen previstas. En este caso el Estado tambin garantiza la reparacin del perjuicio para garantizar que el particular sea indemnizado, pero tiene la obligacin de hacer uso de la accin de repeticin contra el funcionario, quin en ltimas debe responder civil , disciplinaria y penalmente. 4.4 LA FALTA DEL SERVICIO. Es el incumplimiento en el normal funcionamiento del servicio, que inmiscuye a uno o varios agentes, pero que no puede imputrseles de manera personal. Se presenta por el hecho

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mismo del servicio, es impersonal y revela a la administracin como un ente sujeto a error. El funcionario no es responsable personalmente, es la administracin quien debe indemnizar por considerrsele responsable. Es el sustento esencial de la responsabilidad del Estado y en particular de la por error en la administracin de justicia, la cual se considera una funcin pblica a cargo del Estado y hay un incumplimiento cuando: 1. No acta debiendo hacerlo (denegacin de justicia). Es una situacin difcil y hasta el momento el nico camino que se ha hallado para remediar esta situacin es acudir a la accin de tutela. Genera responsabilidad disciplinaria del agente. 2. Acta indebidamente, ya sea por error o por falta personal del funcionario. Es importante determinar que en el rgimen colombiano no es posible pretender una responsabilidad estatal en situaciones diferentes a una sentencia definitiva y en firme; por ejemplo no se tienen en cuenta las medidas cautelares, pues se

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consideran

una

incomodidad

que

deben

sufrir

los

administrados para detentar una justicia eficiente. 4.4.1 Teora de la falla del servicio. Consiste en el anormal

funcionamiento de las tareas a cargo del estado, capaz de producir un perjuicio sin importar si medi o no la intencin de la administracin. Separa el concepto de culpa subjetiva de las personas naturales y la culpa objetiva, porque de lo contrario se hallara al Estado responsable de todos los daos causados en su actividad, aunque fueran normales. La el Corte Suprema de la de Justicia la plante del en varias la

oportunidades argumentando que la falla del servicio sustituye concepto culpa individual agente, responsabilidad se genera al demostrar que existi falla en el funcionamiento del servicio. La vctima tiene la carga probatoria tanto de la falla del servicio como del perjuicio que se le ocasion, y una vez demostrado se hace acreedora a la indemnizacin; el Estado nicamente puede librarse de su responsabilidad si demuestra el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la vctima, caso fortuito o fuerza mayor. 4.4.2 Acumulacin de responsabilidades. Se presenta en el caso de coincidir elementos de la falta personal y la falta en el servicio.

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1. Falta personal en el ejercicio de la funcin. 2. Falta personal por fuera de la funcin pero relacionada con ella. 3. Se presentan al tiempo ambas faltas. El particular puede demandar al funcionario o al Estado, con base en el artculo 90 de la Constitucin: "El estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas." "En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este." 4.5 LA COSA JUZGADA. Los jueces cumplen la funcin judicial declarando el derecho con efectos obligatorios para las partes en el proceso, para lo cual no es indispensable una verdadera controversia, y lo hacen mediante providencias que pueden dividirse en:

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4.5.1 Sentencias. Es la decisin sobre una demanda o sobre las excepciones que no tienen el carcter de previas. Producen el efecto de cosa juzgada. 4.5.2 Autos. Todos los dems pronunciamientos del juez

dentro del proceso. La cosa juzgada es definida por el Dr. Devis Echandia as: "la calidad de inmutable y definitiva que la ley le otorga a la sentencia, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto"26. Es indispensable para que la cosa juzgada produzca sus efectos que la sentencia est ejecutoriada, efectos: 1. Inmutabilidad. Los jueces no pueden conocer y resolver en otro proceso de las pretensiones que han sido objeto de sentencia. 2. Definitividad. Lo resuelto es indiscutible hacia el futuro en otros procesos, para brindar seguridad a las relaciones jurdicas sobre las que versa la decisin. Su finalidad es ponerle fin a los procesos para obtener la eficacia en la funcin jurisdiccional. Excepciones:
26

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I. Ed. ABC, Bogot, 1976, pg. 456.

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a) Las sentencias en los procesos de jurisdiccin voluntaria. b) Las sentencias que deciden situaciones susceptibles de modificarse en el tiempo. c) Las sentencias que declaran probada una excepcin de carcter temporal. d) Las sentencias inhibitorias. Algunos autores fundamentan la irresponsabilidad del estado por el error jurisdiccional en la institucin de la cosa juzgada, por ser sta es una necesidad social y slo se respondera en el caso de que una ley lo dispusiera de esa forma. 4.6 EL RECURSO DE REVISIN. Es un recurso extraordinario que procede contra las

sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales, los Jueces de Circuito, los Municipales (salvo las sentencias de nica instancia que emitan) y los de Menores. Su finalidad es la proteccin de la buena fe y el derecho de contradiccin. Con este recurso se ataca la sentencia no por errores formales sino por la injusticia que nicamente puede alegarse con base en hechos nuevos.

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4.6.1 Causales de Revisin. Se encuentran consagradas en el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil y son: "1. Haberse encontrado despus de pronunciada la sentencia documentos que habran variado la decisin contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razn de ellas. 4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilcitos cometidos en la produccin de dicha prueba. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 6. Haber existido colusin u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dict la sentencia, aunque no

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haya sido objeto de investigacin penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente. 7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representacin o falta de notificacin o emplazamiento contemplados en el artculo 152, siempre que no haya saneado la nulidad. 8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. 9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aqulla fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepcin en el segundo proceso por habrsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habr lugar a revisin cuando en el segundo proceso se propuso la excepcin de cosa juzgada y fue rechazada." 4.6.2 El recurso de revisin en lo Contencioso

Administrativo. Est consagrado en los artculos 185 a 193 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificados algunos primero por el decreto 2304 de 1989 y recientemente por la ley 446 de 1998. Procede contra las sentencias ejecutoriadas

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dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, y las causales para la interposicin del recurso estn consignadas en el artculo 188, sustituido por el artculo 57 de la mencionada ley: "1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 2.. Haberse recobrado despus de dictada la sentencia documentos decisivos, con lo cuales se hubiera podido proferir una decisin diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, despus de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decret una pensin peridica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su prdida.

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5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.. 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelacin. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados personalmente por ilcitos cometidos en su expedicin. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habr lugar a revisin si en el segundo proceso se propuso la excepcin de cosa juzgada y fue rechazada." 4.6.3 El recurso de revisin en materia penal. Se

encuentra consagrado en los artculos 232 a 242 del Cdigo de Procedimiento Penal. Sus causales estn contenidas en el artculo 232: Artculo 232. Procedencia. La accin de revisin procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

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1. Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o ms personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un nmero menor de las sentenciadas. 2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no poda iniciarse o proseguirse por prescripcin de la accin, por falta de querella o peticin vlidamente formulada, o por cualquier otra causal de extincin de la accin penal. 3. Cuando despus de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad. 4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre, mediante decisin en firme, que el fallo fue determinado por un hecho delictivo del juez o de un tercero. 5. Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto del pedimiento de revisin se fundament en prueba falsa.

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6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria. Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicar tambin en los casos de cesacin de procedimiento y preclusin de la investigacin. Esta accin puede intentarse por el defensor, los titulares de la accin civil en el proceso penal, por el Fiscal y por el Ministerio Pblico. 4.7 CADUCIDAD DE LA ACCIN La accin de reparacin directa que se encuentra consagrada en el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, relacionado con el artculo 136 del mismo modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, consagra la caducidad al vencimiento del plazo de dos aos contados a partir del da siguiente al acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa, es decir, a partir del da siguiente al momento en que la providencia est en firme, cuando ha quedado ejecutoriada y en su contra se interpusieron los recursos de ley.

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5. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL FUNCIONARIO JUDICIAL POR LOS ERRORES COMETIDOS EN EL DESEMPEO DE SU CARGO 5.1 EL JUEZ COMO AGENTE DEL ESTADO Para el eficaz funcionamiento del servicio pblico de la justicia y la consecuente satisfaccin de esta necesidad general, el estado se sirve de personas a las que se les exigen requisitos especiales y mediante cuya actuacin se asegura el desarrollo de tal funcin estatal, debido a ello el Juez como persona encargada por el Estado para propender por el bienestar de la colectividad debe ceirse a la norma que regula la situacin jurdica general y a los deberes y obligaciones que la ley de manera particular defina para l. Por tanto, es importante mantener una claridad jurdica ante la forma de actuar de estas personas, que en ningn momento permita que desconozca sus obligaciones ya sea por su propia voluntad o por un error irreparable, o que el ciudadano no pueda valerse efectivamente del servicio pblico de la justicia.

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El dao que este agente ocasione en el ejercicio de su funcin implica una falta en contra de los beneficiarios particulares del servicio que debe ser subsanada por el ente pblico correspondiente, ya que ste compromete su responsabilidad en forma directa por la actuacin de sus funcionarios capaces de encarnar la persona jurdica, por la relacin laboral que los une. Este planteamiento es consecuencia directa de la soberana estatal que surge de la esencia jurdica del Estado y que lleva a determinar a su cargo la Responsabilidad Extracontractual que modernamente se ha aceptado. 5.2 DEBERES DEL JUEZ El artculo 37 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable a todos los funcionarios administradores de justicia con facultades jurisdiccionales ( facultad de proferir decisiones que declaren derecho), como quin dice a los jueces, magistrados, fiscales, rbitros, etc. , afirma que al juez le corresponde dirigir y adelantar el proceso, abogar por su pronta solucin, adoptar las medidas del caso para evitar su paralizacin y procurar una mayor economa procesal, so pena de incurrir en una falta disciplinaria. (Artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil y numeral 1 artculo 95 del Decreto 250 de 1970).

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Tambin se halla dentro de sus obligaciones la de hacer efectiva la igualdad que debe subsistir entre las partes en el proceso ante el derecho. El juez debe prevenir, remediar y sancionar segn los instrumentos legales con los que cuenta, los actos que sean contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad, probidad y buena fe que deben observar las partes, as como cualquier intento de fraude procesal (artculos 38, 58, 73 y 178 del Cdigo de Procedimiento Civil). Ejercer las facultades discrecionales que le son concedidas por la ley en lo referente a pruebas para llegar a la verdad de los hechos, ya sea decretndolas de oficio o aceptando las propuestas por las partes, para beneficiar con ello a la justicia (artculo 179 y 180 del mencionado cdigo). Aplicar las normas de saneamiento para evitar con ello nulidades en el procedimiento y sentencias inhibitorias ( artculos 145 y 401). Decidir el asunto que se puso en su conocimiento aun cuando no se encuentre una norma legal exacta aplicable al caso, o sta sea oscura o incompleta, ya que en la ley existen vacos

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pero en el derecho no. As puede aplicar las leyes por analoga, la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre, etc. Ser diligente en la substanciacin de los asuntos que sean de su conocimiento y adems respetar y velar porque sean respetados los derechos de quines intervengan en el proceso. En el caso del incumplimiento de alguno de los deberes legales el juez compromete la responsabilidad del Estado, al igual que su responsabilidad penal, civil y disciplinaria. La Ley 270 de 1996 en su artculo 153 ampla los deberes de los empleados y los funcionarios judiciales as: Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, segn corresponda, los siguientes: 1. Respetar, cumplir y, dentro de la rbita de su competencia, hacer cumplir la Constitucin, las leyes y los reglamentos. 2. Desempear con honorabilidad, solicitud, celeridad,

eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo.

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3. Obedecer y respetar a sus superiores, dar un tratamiento corts a sus compaeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espritu de solidaridad y unidad de propsito. 4. Observar permanentemente en sus relaciones con el pblico la consideracin y cortesa debidas. 5. Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecucin de las rdenes que puede impartir, sin que en ningn caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados. 6. Guardar la reserva que requieran los asunto relacionados con su trabajo, an despus de haber cesado en el ejercicio del cargo y sin perjuicio de la obligacin de denunciar cualquier hecho delictuoso. 7. Observar estrictamente el horario de trabajo as como los trminos fijados para atender los distintos asuntos y diligencias. 8. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeo de las funciones que les han sido encomendadas.

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9. Permanecer en el desempeo de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo. 10. Atender regularmente las actividades de capacitacin y perfeccionamiento y efectuar las prcticas y los trabajos que se les imponga. 11. Responder por la conservacin de los documentos, tiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administracin y rendir oportunamente cuenta de su utilizacin, y por la decorosa presentacin del Despacho. 12. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar la administracin y las iniciativas que se estimen tiles para el mejoramiento del servicio. 13. Antes de tomar posesin del cargo; cada dos aos; al retirarse del mismo, cuando la autoridad competente se lo solicite o cada vez que su patrimonio y rentas varen significativamente, declarar bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. 14. Cuidar que su presentacin personal corresponda al decoro que debe caracterizar el ejercicio de su elevada misin.

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15. Resolver los asuntos sometidos a su consideracin dentro de los trminos previstos en la ley y con sujecin a los principios y garantas que orientan el ejercicio de la funcin jurisdiccional. 16. Declarado inexequible. 17. Declarado inexequible. 18. Dedicarse exclusivamente a la funcin judicial, con la excepcin prevista en el pargrafo segundo del artculo 151. 19. Residir en el lugar donde ejerce el cargo, o en otro lugar cercano de fcil e inmediata comunicacin. Para este ltimo caso se requiere autorizacin previa del Consejo Seccional respectivo. 20. Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias as como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. 21. Denegar de plao los pedidos maliciosos y rechazar los escritos y exposiciones que sean contrarios a la decencia o respetabilidad de las personas, sin perjuicio de la respectiva sancin.

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22. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal de la abogaca. 23. Cumplir con las dems obligaciones sealadas por la ley. Por su parte el artculo 71 de la Ley 270 de 1996 dice: el En evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial por un dao antijurdico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este. Para los efectos sealados en este artculo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas: 1.- la violacin de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable; 2.- El pronunciamiento de una decisin cualquiera, restrictiva de la libertad fsica de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivacin, 3.- La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los trminos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la

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funcin de administrar justicia o la realizacin de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dej de interponer . Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional, pero con la condicin de que en lo atinente al error inexcusable se tuviera en cuenta el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil que reza: Responsabilidades del Juez. Adems de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los Magistrados y los Jueces respondern por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una

providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dej de interponer. La responsabilidad que este artculo impone se har efectiva por el trmite del proceso ordinario. La demanda deber

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presentarse a mas tardar dentro del ao siguiente a la terminacin del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en los casos de los numerales 1 y 3 no alterar los efectos de las providencias que la determinaron. En caso de absolucin del funcionario demandado, se impondr al demandante, adems de las costas y los perjuicios, una multa de mil a diez mil pesos. La Corte justifica su condicionamiento en el hecho de que el Juez es humano y es de su naturaleza errar, entonces al no darse una calificacin al error del Juez nos veramos continuamente abocados a procesos de responsabilidad en contra de los Jueces, porque todos los litigantes inconformes con el resultado del proceso tendran la oportunidad de tomar represalias contra el fallador. aludimos equivocacin que haya Es as como el error al que como causa un falso debe ser calificado como el originado en una tenido

conocimiento de hechos o de normas legales o un desconocimiento absoluto de los mismos, que bajo ningn pretexto pueda exonerarlo o disculparlo. Adems de lo anteriormente dicho, es igualmente necesario demostrar que se perjudic con ello a una de las partes y que existe relacin de causalidad entre el error inexcusable y el

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dao

sufrido

por

la

parte,

ya

que

para

deducir

la

responsabilidad civil del juez no es suficiente con solo demostrar que el error efectivamente existi; por ello el error debe ser determinante en la decisin de tal manera que sin l la decisin hubiese sido otra y no hubiera causado perjuicio alguno. Como en la responsabilidad no puede alegarse la propia culpa para luego hacerse a una indemnizacin es necesario que el perjudicado no halla incurrido en accin u omisin como causa exclusiva del error. Segn la Corte Constitucional, por ltimo es necesario que no exista un esquema que pueda defenderse teniendo como punto de partida una materia controvertida en el derecho, ya que el Juez sera excusado por la incertidumbre de su interpretacin. Remitindonos nuevamente al artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil, hemos de decir que por muchos aos sirvi a la jurisprudencia colombiana para sostener que el error judicial no se predicaba como una falla del servicio sino como Culpa personal del Juez, por lo que nicamente sera responsable ante las vctimas el juez, no podra responsabilizarse al Estado ni mucho menos exigirle una responsabilidad patrimonial.

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Me aparto de la anterior interpretacin con dos argumentos bsicos: a) El primero consiste en que en el citado artculo no se menciona siquiera al Estado. b) Atenindome, como debe ser, a la hermenutica jurdica, ya he sostenido en repetidas oportunidades que los fines primordiales del derecho y del Estado son promover la justicia y mantener el orden social propendiendo por el bienestar de los ciudadanos, lo cual se vera seriamente amenazado en el caso de que el Estado decidiera excluir de su esfera de responsabilidad una de sus funciones, por no decir la mas importante de ellas, y dejar a las personas en un grave estado de indefensin por depender nicamente de la responsabilidad imputable al Juez por su Culpa Personal, pues muy seguramente en la mayora de los casos no tendra manera de resarcir los perjuicios causados con su actuacin errnea.

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5.3 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES El impedimento y la recusacin son figuras por medio de las cuales se busca dar mayor transparencia al proceso, brindar certeza a las partes de que su caso ser estudiado bajo la mayor imparcialidad posible. Su diferencia radica en la persona que formula el cargo, es impedimento cuando es alegada por el juez, mientras que si es invocada por alguna de las partes estamos ante la figura de la recusacin. Las causales para los impedimentos y recusaciones son las mismas y estn consagradas en el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil: Artculo 150. Causales de recusacin. Son causales de recusacin las siguientes: 1. Tener el juez, como su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil inters directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

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3. Ser el juez cnyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 4. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3o, y cualquiera de las partes, se representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cnyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o despus, siempre que la renuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecucin de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigacin penal. 8. Haber formulado el juez, su cnyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aqullos

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legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. 9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecucin de la sentencia, o amistad ntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho pblico, establecimiento de crdito o sociedad annima. 11. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas. 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuacin judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en ste como apoderado, agente del Ministerio Pblico, perito o testigo.

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13. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciacin del proceso. 14. Tener el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente que controvierta la misma cuestin jurdica que l debe fallar . 5.4 LA ACCIN DE REPETICIN Se encuentra consagrada en el artculo 72 de la ley estatutaria de la administracin de justicia, as: responsabilidad de los La funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, ser exigida mediante la accin de repeticin de la que ste es titular, excepto el ejercicio de la accin civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles . Dicha accin deber ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligacin indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Pblico. Lo anterior no obsta para que en el proceso

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de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garanta . Su declaracin de inexequibilidad fue solicitada por los doctores Miguel Crdoba, Julio Andrs Sampedro, Augusto Ibaez y Jorge Caldas argumentando que la frase excepto el ejercicio de la accin civil respecto de conductas que pueden configurar hechos punibles contrara el artculo 90 de la Constitucin pues constituye una excepcin a los casos en que el Estado debe ejercer la accin de repeticin lo que va directamente en contra va con la normatividad consagrada en el artculo 90 mencionado. La Corte, en cambio, cree que esa frase lo que hace es interpretar el contenido del artculo 90, adems de fijar un procedimiento que debe ser tema de una ley como sta y no de la Constitucin. Argumenta adems que es apenas lgico excluir de la accin de repeticin a los procesos penales pues en ellos el Estado puede constituirse en parte civil y lograr as la reparacin de los perjuicios causados por los funcionarios judiciales mediante su actuar doloso o gravemente culposo. Por estos argumentos declara la Corte exequible la norma, aunque en el texto que la Corte analiz se encontraba un ltimo inciso que indicaba: incumplimiento de la obligacin El prevista en este artculo constituye causal de mala conducta,

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sin perjuicio de las dems sanciones previstas en la ley, incluida la responsabilidad de carcter penal por la omisin del funcionario en perjuicio del patrimonio del Estado Este inciso . fue declarado inexequible por considerarse que hace parte de una ley ordinaria, del Cdigo Disciplinario nico, y por tanto su inclusin en esta norma fue considerada inconstitucional. La competencia para el conocimiento de la accin de repeticin es exclusiva de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, siguiendo el procedimiento ordinario y es del Consejo de Estado o de los Tribunales Administrativos segn las reglas ordinarias de distribucin de competencias27. Por consiguiente la jurisdiccin contencioso administrativa se encarga de conocer las acciones de repeticin que se fundamenten en la administracin de justicia, pero se entiende que ello no incluye las decisiones del Consejo de Estado. Para que el Estado pueda ejercer la accin de repeticin es necesario que previamente se haya condenado al Estado por responsabilidad y se haya reclamado la correspondiente indemnizacin.

27

Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, artculo 73.

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La Corte aclara como asunto de mayor importancia que salvo en los casos de va de hecho y para efectos de la accin de tutela no es posible que se controviertan los asuntos decididos por las Altas Cortes, no importando si pertenecen o no a la misma jurisdiccin, as que los asuntos de responsabilidad por la administracin de justicia son definidos por esas Altas Cortes y una vez obtenido el pronunciamiento del caso puede ser invocada la accin de reparacin directa para con ello lograr, dado el caso de reunir todos los condicionamientos, la indemnizacin de los perjuicios causados. La ley 446 de 1998 modifica el Cdigo Contencioso Administrativo en cuanto se refiere a la competencia para conocer de esta accin en los trminos que describo a continuacin: la competencia le corresponde al Tribunal Administrativo en primera instancia s la cuanta excede de 500 Salarios Mnimos Legales Mensuales y su competencia no fue asignada al Consejo de Estado en nica instancia. En caso de que la cuanta sea inferior a aqulla y que la competencia no est asignada al Consejo de Estado en nica instancia, el conocimiento corresponde a los jueces administrativos en primera instancia. El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo deber conocer privativamente y en nica instancia de la

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accin de repeticin en los siguientes casos: cuando se trate de repetir contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar; si se ejerce contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Procurador General de la Nacin, Contralor General de la Repblica y Fiscal General de la Nacin. En caso de repeticin contra magistrados del Consejo de Estado sta debe ser estudiada por la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. La competencia territorial por regla general corresponde al lugar de ubicacin de la entidad demandada, pero si se trata de una entidad del orden nacional se determina por el lugar de produccin del hecho, omisin u operacin administrativa. La cuanta se fija por el valor de los perjuicios estimados razonablemente por el actor de la demanda.

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CONCLUSIONES 1. La evolucin histrica de las instituciones de la

responsabilidad muestra que para el hombre siempre han sido conocidos los conceptos de dao y responsabilidad, lo que vara en cada poca es la forma en que la colectividad los asume. La evolucin nos lleva desde la venganza privada hasta la asuncin por parte del estado de la defensa de los perjudicados, a mas de su propia responsabilidad. 2. Hasta el siglo XIX eran incompatibles los conceptos de soberana y responsabilidad. Los regmenes absolutistas (el hombre al servicio del estado) fueron cediendo su espacio hasta cambiar la concepcin del rgimen de gobierno por una democracia en la que se reconoce la responsabilidad del estado slo con base en la culpa y de manera indirecta. 3. La jurisprudencia slo acepta la responsabilidad patrimonial del estado nicamente por deficiencia o anormalidad en el funcionamiento, no por el error jurdico (valoracin errada).

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4. La legislacin consagra la responsabilidad estatal por error judicial slo en tres eventos: a) Por defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia. b) Por error jurisdiccional. c) Por privacin injusta de la libertad. 5. La realidad nos lleva a que la responsabilidad del estado no pueda nicamente cimentarse en la falla del servicio (concepto muy restringido), tambin debe responder por la conducta que aunque ajustada a derecho, la persona no tiene por qu soportar, ya sea por accin u omisin de la autoridad. 6. La antijuridicidad no se predica de la conducta de la administracin sino del dao causado; la conducta puede ajustarse a derecho pero causa un dao que el afectado no est obligado a soportar por consagracin legal. Adopcin de la responsabilidad objetiva. 7. El dao debe ser antijurdico, es decir, como consecuencia de un deber jurdico a cargo de un sujeto.

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8. El error jurisdiccional se considera tal cuando cumple con los presupuestos de la va de hecho; su importancia radica en el valor jurdico de verdad legal otorgado al acto jurisdiccional, el cual se encuentra protegido por la cosa juzgada. 9. La reparacin debe ser integral, se debe colocar al sujeto del dao en el estado que tena antes de sufrir el dao.

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