ALBANO MACIE OFICINA N.

1/AR/CASGA/2011 DE 2 E 3 DE MARO HOTEL POLANA A QUESTO DAS UNIES DE FACTO: ENSAIO DE FUNDAMENTAO DO ANTEPROJECTO DE LEI 1. A FAMLIA COMO CLULA DA SOCIEDADE MOAMBICANA VS. AUTONOMIZAO DAS UNIES DE FACTO Nos termos constitucionais, artigo 119, a famlia o elemento fundamental e a base de toda a sociedade. O Estado reconhece e protege o casamento como instituio que garante a prossecuo dos objectivos da famlia. O casamento pode ser civil, tradicional e religioso. Ao lermos o texto constitucional, podemos concluir que: famlia incumbe um conjunto de objectivos, que so concretizados pelo casamento. Portanto, fora o casamento, no existe nenhuma instituio que garanta a prossecuo dos seus objectivos. Portanto, exclui-se a unio d facto como entidade familiar, contra toda a realidade moambicana.

Ser isto correcto? Afinal o que e a famlia? A Lei da Famlia define este instituto como sendo uma comunidade de membros ligados entre si pelo parentesco, casamento, afinidade e adopo. E reconhece-se a unio de facto como entidade familiar para efeitos patrimoniais. Isto duplamente uma excluso. Ora, se o prprio texto constitucional reconhece famlia o papel de orientar o crescimento harmonioso da criana e educa as novas geraes nos valores morais, ticos e sociais. Como deferir os objectivos da famlia instituio casamento, to somente?

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sabido que em Moambique que a unio de facto corresponde a mais de 50 por cento, substituindo em grande medida o casamento.

Embora a unio de facto apresente na maioria dos casos um casamento experimental, mas para o nosso caso, representa uma convivncia definitiva e no transitria como a doutrina tem pretendido demonstrar. SMOCK ressalta que ao assumir que o principal propsito de um casamento a reproduo, e, ao examinar o comportamento da fecundidade dos casais que coabitam, e comparar com o das mulheres casadas e solteiras, possvel perceber algum indcio da mudana de significado da unio de facto. Segundo a autora, se a reproduo est tornando comum a coabitao, pode concluirse que esse tipo de unio no apenas um passo em direco ao casamento, mas talvez uma alternativa a ele. A unio de facto representa uma substituio ao casamento formal, portanto, merece uma consagrao autnoma, ao lado do casamento. SMOCK & MANNING analisaram a relao entre potencial econmico e transio para o casamento e unio de facto, para ambos os sexos. Os seus estudos concluram que apenas entre homens o potencial econmico forte e positivamente relacionado com a probabilidade de se casar formalmente. Os resultados sugerem que, apesar das tendncias em direco a uma relao igualitria de gnero e o aumento dos rendimentos entre as mulheres, as circunstncias econmicas dos homens que coabitam possuem um peso maior na constituio do casamento, quando comparados com a das mulheres. Circunstncias econmicas positivas entre as mulheres podem gerar uma dualidade de interpretao, uma vez que mulheres com altos salrios podem ser mais atractivas no mercado matrimonial, ao mesmo tempo em que podem ver reduzidas suas necessidades de casamento. GREEN & RAO, num dos estudos mais polmicos, alegam que a compreenso do mercado matrimonial (maior ou menor oferta de homens ou mulheres no mercado matrimonial) afecta directamente a formao das unies.

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Com isso conluiem que medida que se tem populao mais jovem, o mercado matrimonial afectado, uma vez que h uma escassez de homens mais velhos com os quais as mulheres tendem a se casar. Uma das possveis solues para atenuar esta escassez de maridos, segundo as autoras seria a reciclagem dos homens. Isto , os homens poderiam mover-se entre as vrias unies instveis, dividindo-se entre vrias mulheres ao longo dos anos. Argumentam que esta instabilidade conjugal dos homens permitiria uma maior oportunidade das mulheres encontrarem parceiros, apesar da problemtica da escassez dos homens. As autoras conluiem que a chamada reciclagem explica, pelo menos parcialmente, o aumento do nmero de casamentos informais, talvez ligado elevao no nvel de instabilidade conjugal. Segundo as autoras, comum encontrar nas classes sociais domiclios em que os filhos so de pais que tiveram uma srie de unies livres. A autonomizao das unies de facto justifica-se, pois, como fundamentou a Assembleia da Repblica, o Anteprojecto de Lei de Famlia, era para garantir a proteco s famlias constitudas a margem do casamento, que correspondem mais de 50% das famlias existentes na sociedade moambicana.1 Outra razo, est ligada ao facto de que o casamento transformou-se numa cerimnia de pompa e circunstncias, na qual se tem despendido avultadas somas de dinheiro o que faz com que os nubentes que no disponham de tais meios no celebrem o matrimnio por falta de recursos. Essa uma das razes que poder concorrer para a reduo de casamentos celebrados no ordenamento jurdico moambicano e aumento de parceiros vivendo em unio de facto2.

Sntese do Seminrio de Apresentao do Anteprojecto da Lei da Famlia, 12 de Abril de 2000, Maputo, p. 5. 2 Dados estatsticos de 2004/2006, da Direco Nacional de registos e Notariado, apud MARGARIDO, Raquel. Feitos da Unio de Facto. Tema apresentado no Trabalho de Fim de Curso, para a obteno do grau de Licenciatura, na UDM, 2007, Maputo.

ALBANO MACIE O Direito deve corresponder s necessidades sociais e no o inverso. A famlia natural e o direito foi criado pelo Homem para o servir segundo as suas necessidades e dinmicas.

2. ELEMENTOS DA UNIO DE FACTO Que elementos podem caracterizar as unies de facto? O artigo 201 da Lei da Famlia define as unies de facto como sendo a ligao singular existente entre um homem e uma mulher, com carcter estvel e duradouro, que sendo legalmente aptos para contrair casamento no o tenham celebrado. A unio de facto pressupe a comunho plena de vida pelo perodo de tempo superior a um ano sem interrupo. Na actual legislao, a unio de facto s reconhecida como entidade familiar para efeitos patrimoniais (n. 2 do artigo 2 da Lei da Famlia). Isto no pode ser aceite. A unio de facto na realidade moambicana deve ocupar, ainda que transitoriamente, um lugar similar ao do casamento, enquanto os pares no o contrair, materializando todos os objectivos da famlia. Reconhece-se que o que se pretende no equipar-la ao casamento. A famlia no seu sentido amplo no se resume instituio casamento, pode albergar o conjunto de pessoas ligadas pelas npcias, ou no, sua prole, parentes colaterais e afins, e ainda qualquer dos pais ou descendentes, adopo, tutela e guarda. Portanto, o reconhecimento da unio de facto como entidade familiar no constitui um estimulo ou formas de se evitar o casamento, mas um fortalecimento a ele por haver incentivo sua converso em matrimnio. Assim, so elementos caracterizadores: a) Diversidade de sexo. Pois entre pessoas do mesmo sexo haver to somente uma sociedade de facto. Exige-se uma unio entre mulher e homem.

ALBANO MACIE b) Ausncia de matrimnio civil vlido e de impedimento matrimonial entre os parceiros. d) Notoriedade de afeies recprocas, que de modo algum significa publicidade. A relao deve ser notria, porm pode ser discreta, caso em eu a publicitao do facto se d dentro do crculo mais restrito, o dos amigos, vizinhos, etc. e) Honorabilidade, pois deve haver uma unio respeitvel entre homem e mulher. f) fidelidade entre os amantes, que revela inteno de vida em comum, aparncia de posse do estado de casado por ser esta atributo de casal unido pelo casamento. g) Coabitao, a unio de facto deve ter aparncia de casamento. A unio de facto pode existir mesmo que os amantes no residam no mesmo tecto desde que seja notrio que sua vida se equipara dos casados civilmente. h) Colaborao da mulher no sustento do lar, na sua funo natural de administradora e de provedora, no como mera fonte de dissipao e despesas i) a dependncia econmica da mulher ao homem; j) Unicidade de amante; k) compenetrao das famlias e criao e educao dos filhos pela concubina preciso debater algumas questes controversas, naquilo que diramos delimitao dos pressupostos para o reconhecimento da unio de facto. i) ii) que seja homem e mulher no casados, ou separados judicialmente de pessoas e bens somente? Possibilidade de incluso de homens que, embora casados, mantenham relaes permanentes, com estabilidade que possam constituir famlia?

ALBANO MACIE iii) Como tratar relaes entre pessoas de mesmo sexo, que tendo possibilidade de adoptar filhos, queiram constituir famlia. Ser isto famlia ou preciso alargar o conceito de famlia?

preciso que isto seja levado a debate pblico mais amplo e abrangente.

3. INSTITUTOS AFINS: ECONOMIA COMUM

CONCUBINATO

RELAES

EM

3.1.

Concubinato

Vamos comear este instituto por parafrasear Ea de Queirs: O amor paira acima das convenes sociais, e ns diramos: o amor paira acima das convenes legais. Portanto, podemos designar isto de famlias simultneas. Isto quer dizer que o concubinato consiste num conjunto de relaes no eventuais entre um homem e uma mulher impedidos de casar. inferior unio de facto. A relao entre o homem e a mulher torna-se numa triangulao estvel, apesar de ser adulterino. Portanto, no se pode, de uma ou doutra maneira, deixar-se a concubina desamparada. A questo essencial a discutir aqui neste frum trata apenas da possibilidade de se atribuir alguns efeitos patrimoniais ao concubinato, pois a lei s reconhece efeitos unio de facto. Como proteger juridicamente estas relaes entre homem e mulher impedidos por lei de casar? Que direitos e deveres? Ser possvel legitimar este tipo de relaes, sem significar, necessariamente, a consagrao legal da poligamia em Moambique? Porque que a sociedade repudia, formalmente, estas relaes, enquanto que de facto o dia adia dos moambicanos?

ALBANO MACIE Deve esclarecer-se melhor que existe diferena entre concubinato e a relao fortuita, pois esta ltima tem apenas o nimo de pretium carnis, sem vislumbrar a constituio de uma famlia paralela ao casamento, e no h tempo suficiente para formar patrimnio comum que possa produzir efeitos jurdicos. Portanto, difere-se do concubinato por ser temporal e espordica. Queria recordar aqui uma citao de H. da silva LIMA: A mulher torna-se concubina, no porque seja imoral, mas porque um ser humano dotado dessas mesmas exigncias morais e materiais que a vida tem aumentado, no podendo fugir ao drama da sua gerao e de seu mundo. O direito no pode ser insensvel a factos dessa ordem, de extrema repercusso social, bastando considerar que o concubinato, muitas vezes, desvia o homem, a mulher e a criana dos caminhos malso a que o abandono e a solido os poderiam atrair, criando a famlia, a paz individual e social, a felicidade e a harmonia mesmo fora das convenes. Repugna admitir que muita dessas mulheres que se tornaram o centro da vida domstica, o elemento bsico da gerao de filhos, de sua criao e educao, e facto principal de coeso familiar, companheira do homem na sua luta pela vida () no uma criatura dessas direito algum, que a sociedade dela receba tudo e no lhe d coisa alguma3. Recordar que no existe preceito algum na legislao moambicana, proibindo o concubinato. A unio livre no proibida muito menos condenada. A censurabilidade do adultrio no conduz ao locupletamento com esforo alheio, para aquele que o pratique. Ora que efeitos, podemos cogitar, atribuir a este tipo de relaes? Podemos classificar os efeitos em dois: positivos e negativos. Dos efeitos positivos: O reconhecimento dos filhos e dos direitos e deveres decorrentes do poder parental, nos termos da Lei da Famlia; Podemos equiparar o concubinato a uma sociedade de facto, regendo desde ento os concubinos pelo Direito das obrigaes e comercial, excluindo-se, para todos os efeitos, do Direito da Famlia. Sendo as

In Dirio de So Paulo de 05/04/1998, p. 135.

ALBANO MACIE sociedades de facto aquelas formadas do acordo entre as pessoas, para explorao de negcios de interesse comum, sem atender s formalidades legais. Pois, tendo presente o esforo comum, para o aumento patrimonial, no reconhecendo nenhum efeito jurdico seria dar ganho de causa ao enriquecimento ilcito ou sem causa a um dos concubinos. Ora, aqui levanta-se um problema de maior, o de tratar uma entidade familiar como se fosse uma simples sociedade comercial, o que atenta contra a dignidade da pessoa humana. preciso cogitar-se melhor como tratar esta entidade ao nvel do Direito da famlia. Ao final da relao, os concubinos podem se valer da aco de dissoluo da sociedade de facto, em particular, quando existe em paralelo o casamento. Nesse ponto verdade que as discusses sero profunda quanto atribuio do patrimnio devido aos efeitos negativos do concubinato, pois caber dividir o patrimnio de acordo com o esforo comum dessa triangulao, o que de difcil estabelecimento.

Dos efeitos negativos Aqueles que proibem a modificao ou extino de um direito pr-existente, ou que importem sanes entre os concubinos. Estas nossas asseres decorrem da crise que o sistema monogmico tem vindo a registar na actualidade, sendo necessrio que a legislao comece a dar ateno a estas situaes, reconhecendo outras entidades familiares dentro do conceito da famlia que , actualmente, perfilhado. Portanto ,referiu um autor que a prostituio funciona como um mecanismo estabilizador do sistema monogamico de casamento. A prostituta sempre teve dois papis importantssimos na sociedade: acalmar o nimo dos celibatrios, prolongar os casamentos instveis e, at, mesmo os estveis4

SILVA, Amrico Lus Martins. A Evoluo do direito e a Realidade das Unies Sexuais. Rio de Janeiro: lmen jris, 1996, p. 192/3.

ALBANO MACIE 3.2. Relaes em economia comum Diz-se economia comum a situao de pessoas que vivam em comunho de mesa e habitao por um lapso de tempo considervel e tenham estabelecido uma vivncia em comum de entreajuda ou partilhas de recursos, desde que uma delas seja maior de idade. Normalmente, o regime de economia comum pode ser bem aplicado pessoas vivendo em unio de facto, se aquele regime for menos favorvel, ou que no tenham sido preenchidos os devidos pressupostos. Este regime tem o condo de oferecer um leque de direitos s pessoas que vivam sob seu manto, nomeadamente: benefcios de regime de frias, em equiparao aos cnjuges, proteco da casa da morada em casos de morte do titular durante um certo lapso de tempo, bem como prioridade no arrendamento, regime de impostos em comunho, etc. Para o nosso caso, por exemplo, as relaes entre homossexuais seriam bem acolhidas por este instituto.

4. COMO A UNIO DE FACTO EST REGULADA NA LEI DA FAMLIA: SUA INCOMPLETUDE A Lei da Famlia atribui apenas unio de facto efeitos patrimoniais (artigo 203, n. 1), o que reconduz este instituto relaes de compropriedade (artigo 1403., 1 do cdigo civil) entre os envolvidos, esquecendo-se de que prossegue igualmente, os objectivos da famlia, ao lado do casamento. A lei da Famlia negou atribuir unio de facto efeitos pessoais, como por exemplo, o direito ao nome, os deveres fundamentais dos cnjuges, aquisio da nacionalidade e o impedimento de casamento anterior no dissolvido. Assim, uma pessoa em unio de facto, pode celebrar um outro casamento com uma pessoa diferente, na medida em que no constitui nenhum impedimento o facto de estar em unio de facto, seja qual for o tempo. Estes aspectos s merecem uma censura moral.

ALBANO MACIE Outro aspecto regulado tem a ver com a presuno da paternidade, a possibilidade de incluir as pessoas vivendo em unio de facto nas situaes de sujeitos passivos para o pagamento conjunto do IRPS (artigo 18 do CIRPS). Esta regulao caracteriza-se por incompleta e irrealista quando comparada com a sociedade moambicana. Por isso, urge autonomizar e tratar com acuidade este instituto de unio de facto.

5. REALIDADE DEIXADA DE FORA QUE URGE LEGISLAR: O NCLEO DURO DO ANTEPROJECTO DE LEI DAS UNIES DE FACTO 5.1. Definio clara do instituto e sua diferena com os institutos afins 5.2. Regulao clara do seu regime: direitos e deveres claramente definidos 5.3. Reconhecimento e prova da unio de facto 5.4. Efeitos patrimoniais e pessoais da unio de facto 5.5. Dissoluo da unio de facto 5.6. Regulao dos institutos afins 5.6.1. Concubinato 5.6.2. Economia comum

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