Democracia Claudio Livre Iniciativa

Cludio Pereira de Souza Neto & Jos Vicente Santos de Mendona
Cludio de Souza Neto possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (1998), mestrado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (2000) e doutorado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2004). Atualmente Professor Adjunto I da Universidade Federal Fluminense. Atua nas reas do Direito Constitucional e da Filosofia do Direito, com especial interesse nos seguintes temas: democracia, direitos fundamentais, jurisdio constitucional e interveno do Estado no domnio econmico. Jos Vicente Mendona possui graduao em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2002) e mestrado em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2005). Atualmente Procurador do Estado do Rio de Janeiro e advogado. Tem experincia na rea de Direito Pblico, com nfase em Direito Constitucional, Direito Econmico e Filosofia do Direito. Professor de Direito Econmico do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais Rio de Janeiro (IBMECRJ). Doutorando em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
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Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa
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Sumrio
FuNdaMeNtalizao e FuNdaMeNtaliSMo Na iNterPretao do PriNCPio CoNStituCioNal da liVre iNiCiatiVa
1. Introduo. 2. Princpio republicano, fundamentalizao e imparcialidade constitucional. 2.1. Fundamentalizao-incluso e fundamentalizao-releitura. 2.2. Princpio republicano, razo pblica e imparcialidade constitucional. 3. O constitucionalismo liberal-abrangente e a interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa. 3.1. Imparcialidade e abrangncia na interpretao dos monoplios pblicos. 3.2. Imparcialidade e abrangncia na formulao de um conceito material de servio pblico. 3.3. A crtica democrtica constitucionalizao-incluso do princpio da subsidiariedade. 4. Proposies objetivas. 5. Bibliografia.
Mas uma coisa so as tendncias dominantes na esfera poltica e outra coisa a anlise da constituio econmica. A questo que a constituio econmica hoje permite sem dvida a desinterveno econmica do Estado e a sua tendencial reduo a um papel essencialmente regulador, no contexto de uma economia de mercado regulada. O que no pode, porm, concluir-se que tal modelo o modelo constitucional, como se fosse constitucionalmente imperativo.1
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1 MOREIRA, Vital. A metamorfose da Constituio Econmica. Revista de Direito do Estado, n. 2, 2006. O destaque consta do original.
1. introduo
O Direito contemporneo caracteriza-se pelo incremento constante da fora normativa da Constituio. A tendncia vem se acentuando desde o segundo ps-guerra, apesar das descontinuidades verificadas na histria constitucional de muitos Estados. No Brasil, a marca do constitucionalismo recente a preeminncia normativa da Constituio de 1988, texto que ps fim ltima irrupo autoritria e j entrou em vigor pretendendo-se para valer.2 Registrase, desde ento, a progressiva ascenso do Direito Constitucional. Se, h trinta anos, a Constituio brasileira era promessa, e o Direito Constitucional, literatura fantstica ou sociologia poltica, hoje o quadro mudou. A Constituio norma; o Direito Constitucional, disciplina jurdica. Nosso estudo se debrua sobre o momento culminante desse longo processo, em que se d a chamada constitucionalizao do Direito. Para alm da tradicional incluso de contedos no texto constitucional (constitucionalizao-incluso), sustenta-se, hoje em dia, a necessidade de se reinterpretar a ordem infraconstitucional de acordo com a Constituio (constitucionalizao-releitura). A Carta atual consagra, como nenhuma antes, a dignidade humana. No de se estranhar que se queira v-la incidir sobre o todo da Ordem Jurdica. Esse movimento se verifica, ainda, no interior da prpria Constituio: alm da insero de contedos no sistema de direitos fundamentais (fundamentalizao-incluso), exige-se a interpretao da totalidade do sistema constitucional luz desses direitos (fundamentalizao-releitura). Como regra, essa dinmica merece ser celebrada. Mas aqui e ali h excessos. Um deles ser examinado em detalhe: a utilizao de categorias desenvolvidas no mbito da Teoria dos Direitos Fundamentais, a partir do compromisso com a promoo da dignidade humana, para restringir a possibilidade de o Estado intervir na economia. Isso tem ocorrido atravs de interpretaes hiper-expansivas do mbito de proteo do princpio da livre iniciativa. Se tais interpretaes atribuem contedo livre iniciativa (fundamentalizao-incluso), tambm orientam a interpretao dos demais preceitos constitucionais relativos atividade econmica (fundamentalizao-releitura). Nossa tese a de que essa dupla fundamentalizao viola o princpio republicano e o princpio democrtico, ao limitar as deliberaes das maiorias
Para a expresso, cf. BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer? In: Anais do Congresso Nacional dos Procuradores de Estado, 1986.
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atravs de uma concepo fundamentalista dos direitos fundamentais.3 No campo de provas esto trs assuntos prprios do Direito Econmico: (I) a abrangncia constitucional dos monoplios pblicos, (II) a noo de servio pblico e (III) o status constitucional do princpio da interveno subsidiria do Estado na economia. O artigo pretende contribuir para a desmistificao de um dos sentidos mais polmicos da constitucionalizao do Direito operada pela dogmtica brasileira: sentido que prope como ontologicamente necessrias algumas opes, e, num giro retrico, pretende tornar realidade constitucional um consenso imposto. Confira-se.
2. Princpio republicano, fundamentalizao e imparcialidade constitucional

2.1. Fundamentalizao-incluso e fundamentalizao-releitura
O termo constitucionalizao do Direito tem sido utilizado em dois sentidos. A primeira acepo constitucionalizao-incluso imediata. Determinado assunto, antes tratado pela legislao ordinria, ou simplesmente ignorado, passa a fazer parte do texto constitucional. a constitucionalizao-elevao de Favoreu, transferncia, para a Constituio, da sede normativa da regulao da matria.4 A Constituio de 1988 est repleta de exemplos. Originariamente, dentre outros institutos e instituies, constitucionalizou a autonomia universitria (art. 207) e a Defensoria Pblica (art. 134), inditos em nossa histria constitucional.5 Depois, suas Emendas constitucionalizaram os princpios da eficincia administrativa (art. 37, caput) e da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), cujo tratamento se restringia ao plano ordinrio, alm de terem institudo o Conselho Nacional de Justia, com a atribuio de promover o
3 Alertando para a impropriedade de concepes fundamentalistas dos direitos fundamentais, cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 170. 4 FAVOREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. In: Lunit du droit: Mlanges en homage Roland Drago. Paris: Economica, 1996. tradicional a distino entre Constituies sintticas e analticas. As primeiras so Constituies restritas ao estabelecimento de catlogos de liberdades fundamentais e de normas estruturantes do Estado; as segundas vo bastante alm disso, regulando amplos e variados aspectos da vida poltica, econmica e social. Pois bem: os conceitos denotam extremos de constitucionalizao-incluso. Cf.: BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). RDA, vol. 240, abr./jun. 2005, p. 20. 5 No tocante Defensoria Pblica, as Constituies anteriores se limitavam a determinar, genericamente, que o Estado criasse rgos especiais para prestar assistncia jurdica gratuita. Cf. Constituio de 1934, art. 113, 32; Constituio de 1946, art. 141, 35; Constituio de 1967/69, art. 150, 32.
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controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio (art. 103-B).6 A segunda acepo constitucionalizao-releitura s veio a receber maior ateno nos dias de hoje. Desde que a Constituio passou a ser compreendida como norma jurdica dotada de superioridade formal e material em relao s demais, era questo de tempo at que se passasse a denominar como constitucionalizao do Direito a percepo, mais ou menos difusa, de que todas as normas infraconstitucionais deviam pagar algum tributo de sentido norma mxima.7 O fenmeno, no Brasil, vem sendo descrito e justificado em diversos estudos, com nfase nas pesquisas recentes sobre a filtragem constitucional8, a eficcia privada dos direitos fundamentais9 e a formao de um Direito Civil-Constitucional.10 A jurisprudncia j assumiu a idia,
6 As Emendas Constituio de 1988 tm optado no por desconstitucionalizar os temas originariamente tratados, mas por substituir a regulao originria por novas orientaes. Foi o que ocorreu com a Emenda Constitucional no 19, aprovada para substituir um modelo de Administrao Pblica, ento caracterizado como burocrtico, por outro modelo, denominado gerencial. A principal exceo a do sistema financeiro nacional, praticamente desconstitucionalizado pela Emenda n.o 40, de 2003, que revogou todos os incisos e pargrafos do art. 19, preservando apenas algumas disposies genricas que tinham lugar no caput. 7 Favoreu menciona a constitucionalizao-transformao, que seria a impregnao dos diferentes ramos do Direito pela Constituio (FAVOREU, op. cit., p. 37). Optou-se, contudo, pela nfase em conceitos e expresses comuns experincia doutrinria e jurisprudencial brasileira. Diga-se, ainda, que com fundamento nessa percepo que se tem sustentado que toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. (BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 004, p. XVIII). 8 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Pblico, ano 3, n. 10, jul./set. 2005. 9 Cf.: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, cit.; STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 005; SARLET, Ingo (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 006; VALLE, Andr Rufino. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 004; SOMBRA, Thiago. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas: a identificao do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004; SILVA, Virglio Afonso. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 005. 10 A conformao de um Direito Civil-Constitucional no se traduz, apenas, na incorporao de temas tradicionais do Direito privado ao texto da Constituio, i. e., na constitucionalizaoincluso. O que o denota a afirmao de que o Direito Civil no regido, com exclusividade, pelo Cdigo Civil e pela legislao esparsa, encontrando na Constituio sua unidade de sentido; e a incorporao, pela sua metodologia, de mtodos originariamente elaborados pelo Direito Constitucional e pela Filosofia do Direito, especialmente os que concernem aplicao de princpios. Cf. TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 1; TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, ns. 6 e 7, 1998-1999; MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. Ano 17, julho-setembro 1993, p. 1-3; FACHIN, Luiz Edson (org.). Repensando os fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; VON GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. O chamado Direito Civil Constitucional. In: MARTINSCOSTA, Judith (org.). A reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no Direito Privado. So Paulo: RT, 00, pp. 174-10.
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fazendo uso corrente da tcnica da interpretao conforme a Constituio, com a qual procura, dentro das possibilidades hermenuticas do texto legal, extrair uma significao normativa harmnica com a Constituio.11 Fenmenos prximos se desenvolvem, no interior da Constituio, com relao ao sistema de direitos fundamentais. Tambm h uma fundamentalizao-incluso, insero de contedos no sistema de direitos fundamentais, e uma fundamentalizao-releitura, interpretao de toda a Constituio de acordo com esses preceitos.12 Explica-se. O primeiro fenmeno, o da fundamentalizao-incluso, velho conhecido dos publicistas. Se a histria do constitucionalismo , em grande medida, a histria da ampliao progressiva do contedo constitucional, assim tambm o a histria particular dos direitos fundamentais, em que so identificadas sucessivas geraes de reconhecimento e positivao. Seu termo inaugural a positivao dos direitos de liberdade no sc. XVIII, com as declaraes de direitos e as primeiras Constituies. No incio do sc. XX, verifica-se a positivao dos direitos sociais. Hoje, h a atribuio de status constitucional a direitos difusos, sobretudo os relativos ao meio ambiente e proteo do consumidor. Embora a histria dos direitos fundamentais, nos diversos pases, no possa ser rigorosamente descrita por esse relato em geraes13, tendncia generalizada a progressiva fundamentalizao formal de novos e variados contedos.14 A fundamentalizao-incluso pode ocorrer, tambm, em termos materiais. Para alm dos direitos formalmente fundamentais (Ttulo II da Constituio da Repblica), o sistema comporta direitos fundamentais em razo da importncia de seu contedo. A Constituio de 1988 prev essa possi11 STF, ADI 3046/SP, Relator: Min. Seplveda Pertence, DJ 8-05-004, p. 49. 12 O termo fundamentalizao utilizado por CANOTILHO, J. J. Gomes. Compreenso jurdico-poltica da Carta. In: Parecer sobre a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia. Coimbra: Faculdade de Direito, 000. 13 H quem diga, por exemplo, com apoio em pesquisa histrica, que, no Brasil, primeiro foram garantidos os direitos sociais, para que depois se garantissem os direitos civis e polticos. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. Sob o prisma formal, contudo, a fundamentalizao-incluso seguiu, no nosso pas, os padres mais gerais do constitucionalismo mundial, com a positivao de direitos civis e polticos nas Constituies de 1824 e 1891, e com a positivao de direitos sociais nas cartas de 1934 e seguintes. A positivao dos direitos de terceira gerao, aqui, tambm s veio a ocorrer quando o sculo passado j se encaminhava para o seu final, na Constituio de 1988. 14 Essa progressiva ampliao do sistema de direitos fundamentais tem sido objeto de crticas. Aponta-se, especialmente, a tendncia a uma inflao dos direitos fundamentais (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Os direitos fundamentais: problemas jurdicos, particularmente em face da Constituio Brasileira de 1988. Revista de Direito Administrativo, v. 203, jan.-mar., 1996, p. 5). As sucessivas geraes de direitos fundamentais estariam alargando excessivamente a abrangncia do conceito, do que resultaria sua desvalorizao.
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bilidade. De acordo com o 2 de seu artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Em deciso polmica, o Supremo Tribunal Federal deu conseqncia prtica ao preceito, ao atribuir o status jusfundamental ao princpio da anterioridade tributria, positivado no art. 150, III, b, da Constituio da Repblica, isto , fora do catlogo expresso.15 Essa fundamentalizao-incluso atravs da afirmao da fundamentalidade material demanda recurso a argumentos situados no plano da justificao dos preceitos constitucionais. No exemplo, a fundamentalizao do artigo 150, III, b, decorreu de se afirmar que o preceito constitua garantia da segurana jurdica. O processo de fundamentalizao-incluso decisivo porque, apesar de os direitos fundamentais no possurem superioridade formal em relao ao restante do texto da Constituio16, so superiores sob o prisma material17, da resultando importantes conseqncias quanto sua eficcia e estabilidade: (a) os direitos fundamentais, uma vez que possuem maior peso abstrato, gozam de prioridade prima facie na ponderao com outras normas no inseridas na esfera da fundamentalidade18; (b)
15 STF, ADIN 939-7/DF, Relator Min. Sydney Sanches, DJU 18.03.94. 16 Como de conhecimento geral, a tese contrria foi formulada por BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra: Almedina, 1994. O STF j teve a oportunidade de rejeit-la: A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna, compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. (ADI 815/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 10-05-1996). 17 Como esclarece Ana Paula de Barcellos, embora os princpios no disponham de superioridade hierrquica sobre as demais normas constitucionais, at mesmo por fora da unidade da Constituio, fcil reconhecer-lhes uma ascendncia axiolgica sobre o texto constitucional em geral (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 00, p. 74). Cf., ainda: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio Federal de 1988. So Paulo Malheiros, 000, pp. 80-8; SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 005, p. 13. 18 Como esclarece Alexy, a atividade de ponderao deve considerar o peso abstrato de cada princpio envolvido na coliso. Para o autor, os princpios presentes no sistema constitucional no possuem o mesmo peso abstrato. Eles conformam um sistema de prioridades prima facie. A Constituio Federal de 1988, quando caracteriza a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico como fundamentos da Republica, atribui-lhes posio hierrquica privilegiada. Isso no significa que escapem ponderao. Se assim o fosse, perderiam sua caracterstica de princpios. Segundo Alexy, pode se dizer, de maneira geral, que no possvel uma ordem de valores ou princpios que fixe a deciso fundamental em todos os casos de maneira intersubjetivamente obrigatria. Mas a impossibilidade de uma ordem dura deste tipo no diz nada
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alm disso, esto especialmente protegidos (i) como clusulas ptreas, no podendo ser revogados pelo constituinte reformador (CRFB, art. 60, 4, IV); (ii) como princpios constitucionais sensveis, justificando a decretao de interveno federal em caso de sua inobservncia pelos Estados e pelo Distrito Federal (CRFB, art. 34, VII); (iii) como preceitos fundamentais, cuja proteo conta com o instrumento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (CRFB, art. 102, 1); (iv) como normas passveis de aplicao imediata, no podendo, em regra, serem interpretados atravs de conceitos restritivos de sua eficcia, como o de norma no-auto-aplicvel (CRFB, art. 5, 1). O segundo fenmeno o da fundamentalizao-releitura , da mesma forma que a constitucionalizao-releitura, recebe maior espao apenas no debate recente. Ele atua atravs da eficcia irradiante dos princpios constitucionais, norteando a interpretao de todo o restante da Constituio (e, como vimos, da totalidade da ordem jurdica).19 Hoje, entende-se que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva tradicional, possuem tambm uma dimenso objetiva.20 Integram no apenas o patrimnio jurdico de seus titulares imediatos, mas, ainda, o sistema de valores polticos que compe a estrutura bsica da democracia constitucional.21 Por essa razo, devem se irradiar por todo o ordenamento. As disposies constitucionais concernentes a matrias
acerca da possibilidade de ordens mais brandas e, assim, nada contra a concepo de ponderao. Ordens brandas podem surgir de duas maneiras: (1) atravs de preferncias prima facie em favor de determinados valores ou princpios e (2) atravs de uma rede de decises concretas de preferncias. (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 156-7). O peso abstrato, no entanto, apenas um dos critrios a serem levados em conta na ponderao. Alm dele, deve se considerar, ainda, o grau de interferncia nos princpios e a confiabilidade das premissas empricas. Cf. ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, dez., 2003. 19 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 003, p. 368. 0 Cf.: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 005, p. 157; SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, 2003, pp. 297ss.; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicabilidade das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 006, pp. 149-156; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Neoconstitucionalismo e valores jurdicos: uma proposta de substituio de paradigma (Dissertao de Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: UERJ, 005, esp. captulo . 1 A tese ganhou conseqncia na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. especialmente citado o caso Lth (BverfGE 7, 198, J. 15.01.1958). Cf., para o resumo do caso, KOMMERS, Donald. P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. a ed. Durkham e Londres: Duke University Press, 1997, pp. 361-369.
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como a administrativa, a tributria, a penal ou a civil devem ser interpretadas de acordo com as normas jusfundamentais. Assim como h a interpretao conforme a constituio, h tambm a interpretao conforme os direitos fundamentais, aplicvel ao interior do sistema constitucional.22 Os dois processos de fundamentalizao mantm uma relao de implicao recproca. Se determinado contedo foi includo no sistema de direitos fundamentais, passa a ser invocado para se interpretar os demais preceitos que compem a Constituio. Mas o contedo que estes ltimos veiculam eventualmente pressionado por uma fora tendente sua incluso, pela via da afirmao de sua fundamentalidade material, no rol daqueles direitos. Observe-se o exemplo do direito constitucional ambiental (art. 225 da Constituio da Repblica). Por um lado, os preceitos constitucionais ambientais devem ser interpretados em conformidade com o princpio da dignidade humana, deslegitimando-se interpretaes fundadas em teorias ecocntricas, que desconsiderem a centralidade do homem na justificao das polticas ambientais. Esse um movimento de fundamentalizao-releitura do sistema constitucional ambiental pelo princpio da dignidade humana.23 H, tambm, uma justificvel presso discursiva pela fundamentalizao-incluso do direito a um meio-ambiente ecologicamente equilibrado, atravs da afirmao de sua fundamentalidade material. Canotilho chega a caracterizar a estrutura bsica da democracia constitucional como um Estado constitucional de Direito democrtico e social ambientalmente sustentado.24 Progredindo a
22 No interior do sistema de direitos fundamentais, Sarlet sustenta, ainda, a necessidade de se proceder a uma interpretao conforme a dignidade humana. Cf.: SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem jurdica constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomo (org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 003, p. 199. Cf. tambm: SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 00, p. 85ss. 23 No mesmo sentido, as normas constitucionais ambientais devem ser interpretadas em conformidade com o princpio democrtico, deslegitimando teorias ecolgicas que descredenciam a democracia como arranjo institucional capaz de dar conta da preservao ambiental, como ocorre com as teorias eco-autoritrias, as quais propugnam um governo de tecnocracias ecologicamente comprometidas. Sobre o tema, cf. o excelente estudo de TELLES, Michelle Taveira. Meio ambiente, justificao pblica e democracia deliberativa: a legitimao democrtica das decises sobre o risco ambiental (Dissertao de Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: UERJ, 006. Para um inventrio do debate entre as teorias ambientais ecocntricas e as antropocntricas, cf., tambm: ALEXANDRE, Agripa Faria. Os ecologistas sabem fazer poltica? Ambiente e sociedade, n. 8, jan./jun. 2001. 24 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de direito. Lisboa: Gradiva Publicaes, 1999, p. 1; CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado constitucional ecolgico e democracia sustentada. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 003.
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tendncia de fundamentalizao-incluso desse direito, ele certamente exercer sua eficcia irradiante sobre o todo do sistema constitucional (fundamentalizao-releitura): fundamentalizar-se, incluindo-se, para fundamentalizar, relendo. O presente estudo se debrua sobre a abrangncia com que a livre iniciativa se insere no sistema jusfundamental, problematizando a saturao ideolgica que caracteriza essa fundamentalizao-incluso; em seguida, procura estabelecer critrios de racionalizao de sua incidncia sobre os demais preceitos que compem a Constituio Econmica (fundamentalizao-releitura). Contudo, antes de examinar esse objeto, necessria uma nota acerca das restries que devem caracterizar a argumentao jurdica (sobretudo no exerccio da jurisdio constitucional) em um contexto republicano, democrtico e pluralista. o tema que se passa a desenvolver.
2. 2 Princpio republicano, razo pblica e imparcialidade constitucional

Estabelecidos os sentidos de constitucionalizao e fundamentalizao, nosso argumento se apia nos conceitos de imparcialidade e abrangncia constitucional.25 Aps apresent-los, demonstrar-se- a razo pela qual o constitucionalismo deve se restringir esfera da imparcialidade poltica em uma repblica democrtica e pluralista. A temtica da abrangncia e da imparcialidade central na elaborao recente da teoria poltica de John Rawls. As sociedades democrticas contemporneas so marcadas pela diversidade de doutrinas religiosas, filosficas e morais doutrinas abrangentes.26 o fato do pluralismo, resultado inevitvel, a longo prazo, do exerccio das faculdades da razo sob instituies livres e duradouras. So doutrinas abrangentes porque englobam diversos aspectos da existncia humana e da organizao social, pronunciando-se no s sobre questes polticas, mas tambm econmicas e, por vezes, at estticas e comportamentais. Tais doutrinas, em muitos casos, divergem profundamente entre si: nosso contexto se caracteriza pelo desacordo moral. Quando razoveis27, contudo, apiam alguns elementos
25 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O dilema constitucional contemporneo entre o neoconstitucionalismo econmico e o constitucionalismo democrtico. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; BARRETO LIMA, Martnio MontAlverne (Org.). Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 006. 6 RAWLS, John. O liberalismo poltico. So Paulo: tica, 000, p. 45. 27 H uma distino entre o fato do pluralismo enquanto tal e o fato do pluralismo razovel. Quanto s vises no-razoveis pensemos no fascismo , Rawls enftico: A existncia de
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constitucionais essenciais e princpios bsicos de justia, que se articulam, frente a elas, numa relao de imparcialidade.28 Esses princpios e elementos essenciais movem-se estritamente dentro da categoria do poltico.29 Por isso, tornam-se objeto de um consenso sobreposto, consenso poltico, jamais metafsico, dele excludos aspectos particulares de cada doutrina abrangente.30 Considere-se o seguinte comentrio de Bobbio acerca da tradio liberal:
O liberalismo uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto s suas funes. A noo corrente que serve para representar o primeiro Estado de Direito; a noo corrente para representar o segundo Estado Mnimo. Embora o liberalismo conceba a Estado tanto como Estado de Direito quanto como Estado Mnimo, pode ocorrer um Estado de Direito que no seja mnimo (por exemplo, o Estado social contemporneo) e pode-se tambm conceber um Estado Mnimo que no seja um Estado de Direito (tal como, a respeito da esfera econmica, o Leviat hobbesiano, que ao mesmo tempo absoluto no mais pleno sentido da palavra e liberal em economia).31
O liberalismo, alm de se pronunciar sobre poltica, prescreve um modelo global de organizao da sociedade, concebendo, em especial, padres de regulao econmica. , portanto, uma doutrina abrangente, que enfrenta, em muitos aspectos, srias crticas. Porm, na sua dimenso poltica, circunscrita frmula do Estado de Direito, foi capaz de fornecer as bases
doutrinas que negam uma ou mais liberdades democrticas , por si, um fato permanente da vida, ou assim parece. Isso nos impe a tarefa prtica de cont-las como se contm uma guerra ou uma doena para que no subvertam a justia poltica. (Ibid., p. 108, nota de rodap n. 19). 8 RAWLS, John. Reply to Habermas. The Journal of Philosophy, v. 42, n. 3, mar., 1995, p. 133. possvel utilizar, sem perda de sentido, a palavra neutralidade, ao invs de imparcialidade. 9 RAWLS, John. O liberalismo poltico, cit, p. 27. Sobre o tema, cf. FREEMAN, Samuel. Introduction: John Rawls an overview. In: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge: Cambridge University Press, 003, p. 3ss. 30 Nas palavras de Rawls: (...) O liberalismo poltico procura uma concepo poltica de justia que, assim esperamos, possa conquistar o apoio de um consenso sobreposto que abarque as doutrinas religiosas, filosficas e morais razoveis de uma sociedade regulada por ela. A conquista desse apoio permitir responder nossa segunda questo fundamental: como os cidados, que continuam profundamente divididos em relao s doutrinas religiosas, filosficas e morais, mantm, apesar disso, uma sociedade democrtica justa e estvel? Para essa finalidade, em geral desejvel renunciar s vises filosficas e morais abrangentes a que estamos habituados a usar para debater questes polticas fundamentais na vida pblica. A razo pblica o debate dos cidados no espao pblico sobre os fundamentos constitucionais e as questes bsicas de justia agora mais bem orientada por uma concepo poltica cujos princpios e valores todos os cidados possam endossar (RAWLS, John. O liberalismo poltico, cit., pp. 52/53). 31 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 17.
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para o consenso constitucional. No passado, tambm essa dimenso enfrentava objees sobre elas se erigiram os Estados totalitrios e autoritrios do incio do sculo XX. Hoje, a crtica ao Estado de Direito residual. O arranjo apoiado, inclusive, por doutrinas que se opem a outras dimenses do projeto liberal. Isso decorre de uma importante caracterstica: o Estado de Direito um dos elementos centrais da configurao poltica que permite a cooperao social em um ambiente de pluralismo (o outro elemento a democracia). Assim que se pode afirmar que o Estado de Direito, em relao s diversas doutrinas abrangentes, est circunscrito esfera da imparcialidade poltica, podendo ser objeto de adeso estvel e generalizada. Na interpretao do texto constitucional, as cortes devem se restringir a essa esfera. Seu compromisso com a preservao do Estado Democrtico de Direito. Seus membros s esto autorizados a fazer um uso pblico da razo, recorrendo a argumentos que possam, ao menos tendencialmente, ser objeto de consenso. Os magistrados no podem invocar orientaes axiolgicas cultivadas no interior das doutrinas abrangentes a que se filiam.32 Do contrrio, o exerccio da jurisdio constitucional implicaria substituir a moralidade que obteve adeso da maioria pela moralidade particular dos que compem um rgo noeletivo. Teria lugar um uso privado da razo para decidir questes pblicas. Em uma repblica democrtica e pluralista, este importante critrio para a legitimao da atividade jurisdicional. Figure-se exemplo recente de seu uso. Na conhecida ADPF n. 54, requer-se ao STF interpretao conforme a Constituio do tipo penal do aborto (art. 124 do Cdigo Penal), declarando a inconstitucionalidade de sua aplicao ao caso do feto anencfalo. Se a norma penal protege a vida humana, e o bem jurdico no est presente, no h razo para limitar a autonomia privada e a integridade fsica da gestante.
3 Cf. RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O Direito dos povos. So Paulo: Martins Fontes, 001. Tambm Habermas analisa o assunto. S as razes motivadas pela pretenso de entendimento as que levam em conta o ponto de vista do outro superam o teste do debate pblico. Como resultado, excluem-se da argumentao todos os contedos no passveis de universalizao, todas as orientaes axiolgicas concretas, entrelaadas ao todo de uma forma particular de vida ou da histria de uma vida individual. De acordo com seu princpio da universalizao, toda norma vlida tem que preencher a condio de que as conseqncias e efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua observncia universal, para a satisfao dos interesses de todo indivduo, possam ser aceitos sem coao por todos os concernidos. Cf. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, pp. 147-149. Da mesma forma que Rawls, Habermas quer explorar as potencialidades de um ponto de vista imparcial em relao s diversas orientaes axiolgicas. Aqui, tambm, o consenso se limita esfera do poltico: consenso sobre as condies procedimentais que permitem a interao democrtica, a despeito da diversidade de valores e formas particulares de vida. Cf. NEVES, Marcelo. Do consenso ao dissenso: o estado democrtico de direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess (org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia: UNB, 001, p. 136 ss.
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Ao sustentar a tese, a autora alerta para a impropriedade de se atribuir, na esfera judicial, contedo ao bem vida de acordo com doutrinas religiosas particulares, considerando sua alegada dimenso espiritual. De fato: em uma repblica democrtica e pluralista, o Poder Judicirio no pode decidir com base em argumentos abrangentes; deve se restringir esfera do poltico, legitimando-se pelo uso pblico da razo. bastante elucidativa a seguinte passagem do memorial encaminhado Corte pela demandante:
O tribunal constitucional deve ser o intrprete da razo pblica, dela se valendo para justificar suas decises. O uso da razo pblica importa afastar dogmas religiosos ou ideolgicos cuja validade aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que no concordem quanto ao resultado obtido em concreto. O contrrio seria privilegiar as opes de determinados segmentos sociais em detrimento das de outros, desconsiderando que o pluralismo no apenas um fato social inegvel, mas tambm um dos fundamentos expressos da Repblica Federativa do Brasil, consagrado no art. 1, inciso IV, da Constituio.33
Para alm do princpio do pluralismo34, o dever de a Corte Constitucional fazer um uso pblico da razo decorre ainda do princpio republicano (artigo 1 da CRFB). A aplicao imediata do princpio a vedao da apropriao particular da coisa pblica, mas no s: o princpio fundamento,
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33 BARROSO, Lus Roberto. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54: demonstrao de seu cabimento. Memorial da autora. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 005. 34 Esse carter pluralista da Repblica, afirmado logo no art. 1 da Constituio Federal, manifesta-se em diversos outros dispositivos constitucionais. o que ocorre, por exemplo, quando a Constituio garante a livre manifestao do pensamento (art. 5, IV), a liberdade de conscincia e de crena (5, VI), a liberdade de associao (art. 5), a liberdade sindical (art. 8), a liberdade de criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos (art. 17), a representao proporcional na Cmara de Deputados (art. 45). Observe-se, contudo, que o pluralismo poltico no ilimitado. A Constituio Federal cuida para que no se institucionalizem posies polticas tendentes negao dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito. por isso que a livre criao de partidos polticos est condicionada observncia do regime democrtico, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais (art. 17). Em alguns casos, essa exigncia se torna ainda mais contundente. A Constituio probe qualquer discriminao atentatria dos direitos e das liberdades fundamentais (art. 5, XLI) e atribui prtica do racismo a condio de crime inafianvel e imprescritvel (art. 5, XLII).
tambm, da imputao s autoridades judicirias do dever de imparcialidade.35 Os juzes devem se manter imparciais em relao aos jurisdicionados, decidindo os casos no a partir de suas convices religiosas e filosficas particulares, mas com apoio em razes publicamente sustentveis num ambiente de pluralismo.36 A questo no nova. A imparcialidade deriva do prprio carter secular da Repblica moderna. Nessa configurao poltica, Igreja e Estado se separam; e se atribui a cada indivduo o direito de professar seu credo com liberdade e segurana. O Estado tratar a todos com igual respeito, com o que estabelecer as bases institucionais para que todos se reconheam, apesar das divergncias, como membros cooperativos de uma mesma comunidade poltica. Todavia, o Estado no decide apenas sobre temas inseridos no campo da imparcialidade poltica. Deve organizar a vida econmica e estabelecer padres mais especficos de convvio social. No espao tendente ao consenso no esto todas as questes que demandam apreciao pblica. Por isso, as maiorias eleitas democraticamente no esto impedidas de dar s leis o contedo de suas doutrinas particulares. O que est fechado ao dissenso a estrutura bsica do Estado Democrtico de Direito. Grande parte das doutrinas que tm lugar no contexto atual so doutrinas razoveis. Para nosso quadro terico, isso significa que elas aceitam os princpios que conformam a democracia constitucional. No entanto, mesmo essas doutrinas, s vezes, sus35 O tema tem sido especialmente desenvolvido em relao Administrao Pblica. Embora a Constituio da Repblica, quando liste, no caput do art. 37, os princpios constitucionais da Administrao Pblica, no se refira imparcialidade, mas impessoalidade, no mbito infraconstitucional a noo de imparcialidade est prevista na Lei 8.429/92, cujo art. 11 determina: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies (...). No constitucionalismo estrangeiro, o termo imparcialidade, ao invs de impessoalidade, utilizado, dentre outras, pela Constituio Portuguesa, cujo art. 66, possui a seguinte redao: Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f. O termo aparece, ainda, na Constituio Italiana (art. 97): As administraes pblicas so organizadas segundo as disposies legais, de modo que sejam assegurados o bom andamento e a imparcialidade da administrao. Cf., por todos: VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da Administrao Pblica: para uma Administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 004, p. 107 ss. 36 A realizao ideal desse dever no possvel. Sabe-se, de longa data, que preconceitos e vises particulares de mundo exercem influncia decisiva no processo de tomada de decises. Da no resulta que a imparcialidade no possa ser sustentada como idia regulativa e como dever constitucional, e que no possa se realizar de modo aproximado, dadas determinadas condies institucionais. O controle de seu cumprimento no ocorrer apenas atravs do autocontrole metodolgico do magistrado, mas, sobretudo, pela troca de argumentos e contra-argumentos. A soluo est na intersubjetividade do processo comunicativo. No por outra razo que o magistrado tem o dever de justificar publicamente suas decises: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CRFB).
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tentam teses que resultam em sua violao. Quando tais teses, recepcionadas pela maioria, so convertidas em normas legais, caber ao Judicirio invalidlas. Contudo, como no so eleitos, os magistrados devem se ater aos padres republicanos de imparcialidade poltica, no ostentando a pretenso de substituir os valores aceitos pela maioria por seus prprios valores particulares. esse esquema conceitual que permitir a deteco de interpretaes constitucionais fundamentalistas da livre iniciativa. A idia de concepes fundamentalistas dos direitos fundamentais se traduz pela tentativa de inserir, no campo do que est fechado ao dissenso poltico, doutrinas abrangentes particulares. So fundamentalistas por no tratarem as demais doutrinas como dignas de igual respeito, no lhes reconhecendo a possibilidade de atriburem contedo s prescries legais mesmo se apoiadas pelas deliberaes majoritrias. Ao incorporarem pretenses abrangentes ao contedo da livre iniciativa, e, ato seguinte, procederem fundamentalizao-releitura de diversos dispositivos constitucionais relativos interveno do Estado na economia, essas interpretaes cerceiam o espao democrtico e tornam constitucionalmente necessrio o que politicamente contingente.37 Entre os extremos da abrangncia liberal e socialdirigente38, a ltima vem deixando de ser base de fundamentalismos constitucionais. Se a metfora do retorno do pndulo for verdadeira, o Direito Econmico brasileiro caminha em direo ao extremo do liberalismo econmico-constitucional.39 A viso comum da abrangncia liberal possvel cham-la, numa especificao terminolgica que faz mais sentido para os Estados Unidos, de abrangncia libertria ou libertariana relaciona Estado
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37 Como um de ns j teve ocasio de registrar, Constituio no programa poltico. E no porque isso significaria incorporar, ao plano de uma pretenso de consenso, vises de mundo necessariamente excludentes das demais. Cf. MENDONA, Jos Vicente Santos de. Vedao do retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII, 2000, pp. 205-236. 38 Para uma crtica ao constitucionalismo social-dirigente a partir dos mesmos pressupostos tericos, cf.: SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 006, p. 58 ss. 39 Para a metfora, cf. TCITO, Caio. O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol. 202, out.-dez. 1995, pp. 1-10. nesse sentido que j se menciona o advento de uma constituio dirigente invertida. Cf.: BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Lus Fernando. A Constituio dirigente invertida: a blindagem da Constituio financeira e a agonia da Constituio econmica. Boletim de Cincias Econmicas, Coimbra, v. XLIX, 2006. No contexto internacional, o advento desse novo constitucionalismo econmico examinado por JAYASURIYA, Kanishka. Globalization, sovereignty, and the rule of law: from political to economic constitutionalism? Constellations, v. 8, n. 4, dez. 2001.
de Direito e liberdade econmica.40 As conseqncias so variadas, seja a invalidao de polticas redistributivas, a obstruo da constituio de monoplios pblicos ou a vedao de qualquer forma de controle de preos. Numa postura propositiva, possvel reconduzi-la a vindicaes de independncia dos Bancos Centrais sempre associadas frmula do Estado de Direito41 ou a verses extremadas de discursos a favor da independncia das entidades reguladoras. Voltando ateno para a dogmtica de Direito Econmico, possvel encontrar construes doutrinrias que, patrocinadas em nosso contexto recente, propem limitaes abrangentes da liberdade de conformao do legislador ordinrio. Os prximos trs itens desenvolvem o ponto.
3. o constitucionalismo liberal-abrangente e a interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa

3. 1 imparcialidade e abrangncia na interpretao dos monoplios pblicos
O tema dos monoplios pblicos exemplo de saturao ideolgica na interpretao da Constituio Econmica. Ao tempo em que se
40 Referncia obrigatria do constitucionalismo liberal-abrangente Hayek. O extremismo de algumas de suas posies torna-o uma adequada frmula-tipo. Em duas obras O Caminho da Servido e A Constituio da Liberdade , prope uma vinculao ontolgica entre o liberalismo econmico e a frmula do Estado de Direito. Sob o Estado de Direito, o Governo limita-se a fixar regras quanto ao uso dos recursos sociais, deixando aos indivduos a deciso sobre para quais finalidades sero utilizados. Regras formais, no-indicativas de qualquer fim, que devem ser projetadas para durar por longos perodos, indicando aos indivduos, de forma geral, sem referncia a tempo, lugar ou grupo, qual o curso de ao do Estado em determinadas situaes. por essas razes que o Estado de Direito incompatvel com o planejamento econmico, o controle de preos e a redistribuio de renda. Cf.: HAYEK, Friedrich A. The Constitution of liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 00; HAYEK, Friedrich A. The road to serfdom. Chicago: The University of Chicago Press, 1995. Em outra obra Direito, legislao e liberdade reabilita a metafsica jusnaturalista para criticar polticas distributivas de justia social. Para ele, o mercado regido por leis naturais; o Estado no pode intervir nos resultados. Enquanto a sociedade permanecer uma ordem espontnea, os resultados particulares do processo social no podem ser considerados justos ou injustos. O papel do Estado se limitaria a garantir a segurana desses resultados espontaneamente obtidos. Cf. HAYEK, Friedrich. Direito, legislao e liberdade. So Paulo: Ed. Viso/UNB, 1985. Em termos ainda mais radicais que os de Hayek, o americano Robert Nozick considera que a redistribuio implica a violao de direitos das pessoas. A tributao da renda para efeitos redistributivos assemelhar-se-ia ao trabalho forado. Cf.: NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1991, pp. 188, 191-19. 41 Sobre a derivao da independncia de rgos destinados gesto da poltica monetria da noo de rule of law, cf. SEJERSTED, Francis. Democracy and rule of law: some historical experiences of contradictions in the striving for good government. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (eds.). Constitutionalism and democracy: studies in rationality and social change. Cambridge: Cambridge University Press, 1988, p. 141 ss.
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discutia a participao de empresas privadas brasileiras na construo de gasodutos e no transporte de gs entre a Bolvia e o Brasil, antes da Emenda Constituio n. 9, que resolveu a questo, diversos juristas foram consultados sobre a possibilidade. A opinio de Nelson Eizirik exemplar.42 Comea afirmando que, apesar das discusses sobre o carter social ou liberal da Constituio de 1988, no houve modificaes de maior relevncia, capazes de operar uma transformao no modelo econmico vigente.43 Depois, intensifica as conexes axiolgicas entre dispositivos constitucionais que consagram a livre iniciativa. Mas a proposio liberal-abrangente vem a seguir:
A interveno estatal na economia, portanto, quando no estiver a servio do valor liberdade, excepcional, necessariamente decorrente de dispositivos constitucionais expressos, os quais devem ser objeto de interpretao restritiva, descabendo qualquer aplicao de mtodos hermenuticos analgicos ou que possam importar ampliao da atuao estatal no domnio econmico.44
O parmetro interpretao restritiva45 no ultrapassa o teste republicano, quando menos porque seria possvel intensificar axiologicamente outros dispositivos constitucionais por exemplo, os que falam sobre o valor social do trabalho, a reduo das desigualdades regionais ou a soberania nacional , construindo-se pauta de legitimidade da interveno estatal diametralmente oposta. Com os termos amplos da Constituio, possvel afirmar que a livre iniciativa est funcionalizada aos objetivos constitucionais de sabor social.
42 EIZIRIK, Nelson. Monoplio estatal da atividade econmica. Revista de Direito Administrativo, vol. 194, 1993. Cf., para a ntegra: EIZIRIK, Nelson. Monoplio estatal do gs Participao de empresas privadas na sua execuo. Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 10, 1995. 43 EIZIRIK, Nelson. Monoplio estatal da atividade econmica, cit., p. 64. 44 Ibid., p. 66. 45 Karl Engisch identifica quatro possveis sentidos em que se pode falar de interpretao restritiva. (i) Pode-se falar de interpretao restrita no sentido de imediata, rigorosa, contrapondo-se a interpretao afastada. (ii) Tambm, interpretao restrita pode significar a relao entre o sentido de determinado preceito e seu domnio de aplicao: a interpretao restritiva aquela que refere o preceito a um crculo menor de casos do que a interpretao extensiva. (iii) Ainda, a interpretao restritiva pode se vincular a um conceito material: nesse sentido que se fala em in dubio pro libertate nesse sentido, a interpretao restritiva equivale ao entendimento de que as leis penais so interpretadas de forma a limitar, tanto quanto possvel, o poder punitivo. (iv) Por fim, pode-se falar em interpretao restritiva ou extensiva vinculando os conceitos s idias de vontade do legislador e vontade da lei. Assim, restritiva ou extensiva a interpretao tanto quanto sejam os processos necessrios para adequar o sentido da disposio vontade de um ou outro. Cf. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 001, pp. 188-197.
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Como proposio abrangente de ndole social ou liberal , vivel a extrao de uma pluralidade de sentidos do texto constitucional; mas nenhum configura a doutrina jurdica que explicar nossa Constituio. Compreend-la em termos republicanos, democrticos e plurais significa abri-la a todas as proposies polticas que no contrariem a estrutura bsica da democracia constitucional. de fato freqente a afirmao de que qualquer forma de interveno do Estado na atividade privada seja regulao, interveno direta, concorrencial ou monopolstica se expressa em termos constitucionais exaustivos, no admitindo interpretao extensiva, j que se estaria diante de exceo livre iniciativa.46 A frase deve ser interpretada com cuidado. As ditas excees livre iniciativa talvez no signifiquem excees em sentido lgico puro, mas, simplesmente, partes do sistema. No discreparia do texto constitucional a concluso de que, na verdade, o constituinte quis determinar o dever de o Estado atuar nas hipteses que prev expressamente, limitando a liberdade de conformao do legislador ordinrio quanto deciso de no faz-lo. Alm disso, parece forado querer invalidar uma atividade interventiva do Estado, expressa atravs de lei formal ou de emenda Constituio, conta de regra exegtica.47 Regras de interpretao jurdica existem para auxiliar o intrprete no trabalho de reconstruo normativa. No podem funcionar como instrumentos de captura doutrinria da vontade constitucional.48
46 EIZIRIK, Nelson. Monoplio estatal da atividade econmica, cit., p. 68. Ainda: FERRAZ, Srgio. Interveno do estado no domnio econmico geral: anotaes. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe (coord.). Direito Administrativo contemporneo: estudos em memria do professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Belo Horizonte: Frum, 004, esp. item 7: A nfase repetitiva, aqui abraada, tem por justificativa a curiosa ocorrncia, em lies e julgados, de considervel omisso na aplicao do vis restritivo quando se cuida de regulao ou de fiscalizao, como se a interpretao, angusta s se desse no terreno da produo econmica.; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A ordem econmica na Constituio de 1988. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 4, 1990, esp. p. 6: (os institutos de interveno regulatria) so os mais abundantes, em nmero de vinte e oito, dispostos taxativamente, como excees aos princpios gerais acima referidos, e, por isso, no admitem interpretao extensiva ou analgica.; PEDREIRA, Carlos Eduardo Bulhes. Monoplio Gs. Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 10, 1995, esp. pp. 138-139. 47 A regra da interpretao restritiva das excees geralmente reconduzida, na doutrina brasileira, obra de MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 7: As disposies excepcionais so estabelecidas por motivos ou consideraes particulares, contra outras normas jurdicas, ou contra o Direito comum; por isso no se estendem alm dos casos e tempos que designam expressamente. 48 A questo sobre a correta interpretao restritiva das excees polmica. Friedrich Muller, por exemplo, critica a regra interpretativa que ele considera pseudo-normativa por duas razes: a primeira que se trata de um raciocnio circular, j que olha para o caso concreto, reputa-o como exceo, e, s ento, interpreta-o restritivamente; alm disso, porque seu nico propsito deixar de levar em conta os dados normativos. Cf. MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique. Paris: PUF, 1996, p. 74. Karl Larenz tambm no v o tema com a facilidade com a qual a doutrina brasileira faz uso do mote. Num primeiro momento, afirma que, em termos gerais, a afirmao de que as disposies excepcionais ho de se interpretar de modo estrito e que no so
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Nos termos aqui propostos, o que est constitucionalizado e fundamentalizado no um contedo mximo do princpio no h nenhuma hiperconstitucionalizao da livre iniciativa , tampouco se preserva um mnimo insignificante. O que a Constituio garante a livre iniciativa como frmula genrica, mas seus espaos de construo de abrangncia so necessariamente polmicos, e, portanto, polticos. Calixto Salomo Filho possui inteira razo:
A competncia normativa e reguladora atribuda pelo Constituinte ao Estado ampla o suficiente para incluir intervenes bastante brandas ou bem extremadas na ordem econmica. Essa incerteza no desaparece uma vez analisados os princpios gerais estabelecidos no art. 170. De sua dico no possvel definir com exatido a extenso nem os limites do intervencionismo. A exata medida em que princpios como livre iniciativa e justia social bem como propriedade privada e funo social da propriedade devem conviver deixada ao trabalho interpretativo do aplicador do Direito. Assim que a vinculao do princpio da livre iniciativa ao da justia social tem sido, por exemplo, usada em muitos casos para permitir o controle de preos em reas sensveis, como ocorrido com as mensalidades escolares (...).49
Questo igualmente polmica a do veculo formal para a criao dos monoplios pblicos. A Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional de 1969, fazia referncia criao por lei federal.50 A Constituio da Repblica de 1988 deixou de fazer qualquer meno criao de monoplios, mas indicou, no art. 177, trs atividades monopolizadas: petr-
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suscetveis de aplicao analgica simplesmente no correto. O problema j est em saber quando que se trata de uma disposio excepcional. As formulaes das proposies jurdicas na lei ou na Constituio de modo algum decidem, desde logo, a este respeito. Nos raros casos em que a tal regra interpretativa tem seu valor, este limitado, no significando que a disposio excepcional deva ser interpretada to estritamente quanto possvel, ou que a analogia esteja excluda em todos os casos. O que importa , na verdade, saber a razo pela qual o legislador excepcionou as hipteses. Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, pp. 502-503. 49 SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial as condutas. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 106. 50 Art. 163: So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais. V. ainda, art.146 da Constituio de 1946: A Unio poder, mediante lei especial, intervir no domnio econmico e monopolizar determinada atividade. A interveno ter por base o interesse pblico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituio.
leo, gs, energia nuclear. A doutrina de Direito Econmico, com exceo de Eros Grau51, entende que, agora, s por emenda Constituio ser possvel a criao de monoplios.52 Ou seja: tratou de enxergar um silncio eloqente53 no novo texto constitucional. A Constituio no falou da possibilidade de criao de monoplios porque evidentemente seu regime jurdico excepcional ao da livre iniciativa; sendo assim, criao de monoplios pblicos, s por emenda. A concluso no baseada em argumentos imparciais. Da mesma forma que a afirmao da interpretao restritiva para toda e qualquer restrio livre iniciativa dogmaticamente mistificadora inventa uma platitude para vender uma proposio politicamente polmica , a sugesto de silncio eloqente para a vedao de criao de monoplios por lei ordinria no encontra fundamento numa teoria democraticamente neutra, que leve a srio os diversos projetos dos membros da comunidade poltica. A inteno constitucional no unvoca.54 Sendo assim, h uma preferncia em favor dos instrumentos legislativos que viabilizem maior democraticidade. Se a abrangncia liberal exige emenda Constituio para a criao de monoplios pblicos, e extrema conteno em sua interpretao, possvel imaginar uma abrangncia social-dirigente que buscasse extrair alguma exigncia de monopolizao para determinados setores, sob o argumento de que so estratgicos, ou que pretendesse encaixar as atividades do art. 177 da CRFB dentro de clusulas ptreas. Nenhuma dessas propostas escapa crtica. So vises particulares; devem disputar, na arena poltica, a adeso das maiorias. Vamos a um exemplo.
51 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 006, p. 85. Eros Grau entende que a ausncia de referncia a lei federal significa que mesmo os Estados, no exerccio da competncia do art. 24, I da CRFB, podero instituir monoplios. Em outras palavras, enquanto a maioria da doutrina entende que a ausncia de referncia significa que agora s por emenda Constituio Federal possvel a criao de monoplio, o professor paulista centra foco na palavra federal. Em estudo recente, a inexigibilidade de emenda sustentada tambm por COSTDIO FILHO, Ubirajara. O servio postal brasileiro. Curitiba: J M Editora, 006, pp. 6 ss. 52 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Monoplio pblico e domnio pblico. In: COMPARATO, Fbio Konder. Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 149; EIZIRIK, Nelson. Monoplio estatal da atividade econmica, cit., p. 63; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ordem Econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: APEC, 1989, p. 69 ss. 53 Sobre o conceito de silncio eloqente, cf. LARENZ, Karl, op. cit.. p. 525. Veja-se, tambm, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990, pp. 318-9. Na Jurisprudncia, STF, RE 130.555-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 139/965. 54 TCITO, Caio. Gs Monoplio Concesso. Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 7, 1994, pp. 51-57, esp. p. 5: A vigente Constituio inclina-se, em suma, para o paralelismo de princpios que se devem coordenar em exegese construtiva, integrando a livre iniciativa com a valorizao do trabalho, as noes do planejamento estatal e da liberdade de mercado, visando ao equilbrio harmnico entre liberdade de empresa e a regulamentao da atividade econmica.
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A privatizao da telefonia no Brasil deu-se com permisso de total participao de capital estrangeiro (cf. Livro IV da Lei Federal n. 9.472/92). A Embratel foi privatizada; seu controle acionrio, adquirido, em 1998, pela empresa americana MCI. A Embratel sempre operou o sistema de satlites Brasilsat, elemento nuclear das telecomunicaes brasileiras e, dentre outras atribuies, responsvel pela transmisso das comunicaes militares. Com a privatizao, o controle das comunicaes militares, antes feito, do Brasil, atravs de satlites pertencentes a estatal brasileira, passou a ser realizado, dos EUA, por empresa privada americana. O tema concerne soberania nacional: controle de comunicaes militares. Provavelmente muitos sustentariam, aqui, alguma exigncia de monopolizao. A soberania est situada nos mesmos espaos constitucionais que a livre iniciativa: tambm princpio constitucional fundamental (art. 1, I, CRFB) e princpio constitucional da ordem econmica (art. 170, I, CRFB). A tese de que a privatizao da telefonia, no Brasil, foi inconstitucional quanto a esse aspecto certamente seria sustentvel se fosse adotada, para a interpretao do princpio da soberania, a mesma interpretao expansiva com que parte da doutrina brasileira interpreta o princpio da livre iniciativa. Uma teoria constitucional republicana, democrtica e pluralista s se pronunciaria sobre o assunto para inferir a legitimidade da deciso do legislador ordinrio em um ou em outro sentido. Por um lado, sustentar, nos termos acima, a exigncia de monopolizao, um excesso, pelo fato de o tema estar afastado da esfera de atuao legtima da jurisdio constitucional. A deciso, ao invs de garantir a autonomia pblica (o que se d com a preservao do Estado Democrtico de Direito), seria autoritria. Por outro lado, afirmar que o controle do ncleo do sistema brasileiro de comunicaes no pode ser convertido em monoplio pblico pela via legislativa ordinria capturar a Constituio em termos no jusfundamentais, mas fundamentalistas. O princpio da livre iniciativa no serve para isso. Fato que no possui nada que o torne materialmente superior aos outros princpios da Ordem Econmica e aos princpios constitucionais fundamentais; cabe ao legislador ponder-los. Ainda uma palavra sobre o ponto. O principal argumento utilizado por quem defende a exigncia de emenda Constituio para a criao de monoplios pblicos , de parte o topos argumentativo da interpretao restritiva das excees, a prpria gravidade da interveno na livre iniciativa. S que o Estado j pode intervir, por lei ordinria, de forma extremamente intensa: pensemos na Lei Federal n. 10.86
o Estatuto do Desarmamento , que previa, em seu artigo 35, a proibio de comercializao, em todo o territrio nacional, de armas de fogo e de munio.55 De um lado, restrio intensa liberdade do consumidor e livre iniciativa; de outro, a consecuo de finalidade pblica. E no se falou em emenda Constituio. Suponhamos, agora, que o Estatuto do Desarmamento tivesse institudo no a proibio, mas o monoplio sobre a comercializao de munio. Declarar a inconstitucionalidade do dispositivo, fosse sob o argumento da violao da livre iniciativa, fosse com base na tese da inadequao do veiculo formal, representaria grave interferncia na esfera de deliberao das maiorias parlamentares, incapaz de superar o teste republicano da imparcialidade poltica. A proibio de comercializao menos grave do que a instituio de monoplio pblico: se, num caso, o prprio bem desaparece do mercado, no outro, o que desaparece a competio. Se o legislador, respeitado o princpio da proporcionalidade, pode proscrever o comrcio do produto, pode tambm deferi-lo proporcionalmente apenas ao Estado.56
3. 2 imparcialidade e abrangncia constitucional na formulao de um conceito material de servio pblico

A busca por um contedo material da noo de servio pblico outra arena na qual constitucionalismos abrangentes de diversos matizes vm se enfrentando. A questo est em definir os limites constitucionais qualificao de determinada atividade econmica como servio pblico, o que repercutir no regime jurdico aplicvel se majoritariamente de Direito Pblico ou de Direito Privado.57 A Constituio da Repblica, em seu artigo 175, determina que os servios pblicos devem ser estabelecidos por lei e prestados pelo Estado, direta ou indiretamente. A atividade ser submetida, predominantemente, ao regime de Direito Pblico, no sendo, em regra, impositiva a concorrncia. 58 J no seu artigo 173 a Constituio
55 Como se sabe, a validade da norma estava condicionada a referendo popular, realizado em outubro de 2005. 56 O fato de se afirmar que a instituio de monoplios pode ser feita atravs de lei ordinria no significa desconsiderar que o controle jurisdicional incidente sobre esse veculo deve ser mais rigoroso que o incidente sobre as emendas constitucionais. Na verdade, possvel estabelecer uma escala progressiva de intensidade do controle jurisdicional considerando a legitimidade do rgo que proferiu a deciso impugnada. Sobre esse tipo de parametrizao, cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 006, p. 35-38. 57 Cf. JUSTEN FILHO, Maral. O regime jurdico das empresas estatais e a distino entre servio pblico e atividade econmica. Revista de Direito do Estado, n. 1, jan./mar. 2006. 58 Por outro lado, no h nada de inconstitucional na admisso da concorrncia entre
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estabelece que o Estado pode exercer atividade econmica em sentido estrito, respondendo a imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Se determinada atividade se caracterizar como atividade econmica em sentido estrito, submeter-se- ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (CRFB, art. 173, 1, II). A concorrncia em igualdade de condies com as empresas privadas obrigatria.59 A qualificao de determinada atividade como servio pblico ou como atividade econmica em sentido estrito possui, portanto, grande relevncia prtica, definindo se a atuao da iniciativa privada est garantida j no plano constitucional. No estabelecimento do conceito de servio pblico, existem alguns consensos doutrinrios, na maior parte dos casos extrados de indicaes constitucionais expressas.60 Sem referncia a autores, possvel afirmar que determinada atividade econmica (em sentido amplo) ser servio pblico quando (I) consistir numa prestao positiva, com o que se excluem atividades pblicas meramente restritivas de direitos (estas atividades costumam ser classificadas como nsitas ao exerccio do poder de polcia61); (II) sua fruio
entidades prestadoras, com a formao de um paramercado. Cf. ARAGO, Alexandre. Servios pblicos e concorrncia. Revista de Direito Pblico da Economia, vol. 1, n.2, abr./jun. 003. Em termos prticos, nenhuma prestadora vai aceitar ingressar num mercado submetido a um regime jurdico especial sem garantias contratuais ou sem perspectiva de lucro. A Constituio da Repblica, sob uma tica no-fundamentalista de interpretao do princpio da livre iniciativa, no impe ou veda nenhuma dessas composies hbridas; a questo deve ser decidida por deliberao legislativa. O que a Constituio impe, para certas atividades, a titularidade pblica e a incidncia dos deveres especiais de prestao. No particular, concorda-se com Paulo Modesto quanto impropriedade de se falar num servio pblico prestado sob regime integralmente privado: nestes casos, a despeito das previses legais, trata-se de atividades privadas submetidas a autorizaes modais, vale dizer, autorizaes condicionadas ao atendimento de determinadas obrigaes de natureza pblica. Cf. MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Brasileira de Direito Pblico, n. 10, jul.-set. 2005, p. 24. 59 De acordo com o STF, O artigo 173, par. 1, (...) visa a assegurar a livre concorrncia, de modo que as entidades pblicas que exercem ou venham a exercer atividade econmica no se beneficiem de tratamento privilegiado em relao a entidades privadas que se dediquem a atividade econmica na mesma rea ou em rea semelhante. (STF, RE n 172.816, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 09.02.94). O prprio 2 do art. 173 determina que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Como enfatiza um comentador refratrio interveno estatal, garantiu, assim, o legislador constitucional, zelando pelo primado da livre concorrncia, que a ineficincia do Estado empresrio no se mascare por trs de privilgios que, em ltima anlise, oneram triplamente o pblico, como consumidor, como usurio e como contribuinte. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 00, p. 469). 60 Cf. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros, 003. 61 No se ignora a crtica expresso poder de polcia. Por todos, cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros, 003. O tema, contudo, no ser
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possa ser, ao menos tendencialmente, aberta ao pblico em geral; (III) sua titularidade seja pblica, ainda que seu exerccio venha a ser delegado a particulares; (IV) haja submisso, parcial ou, raramente, total, a regime de Direito Pblico, com a incidncia de obrigaes legais especficas os princpios do servio pblico: dever de continuidade da prestao, dever de modicidade das tarifas etc. Como se v, no h, nesse conjunto, nenhum elemento que se refira a um mbito prprio de atuao do Estado como prestador de servios. Em vista da variedade de setores em que o Estado, ao longo do tempo, passou a atuar, grande parte da doutrina acabou entendendo que no era possvel formular um conceito material de servio pblico. Preferiu faz-lo em termos formais: servio pblico aquilo que o Estado define como tal.62 Nos ltimos anos, no entanto, volta-se a tentar definir materialmente o conceito (ou a noo63), vinculando-o a alguma idia de essencialidade64, coeso social65, ou aos direitos fundamentais. Para que determinada atividade seja caracterizada como servio pblico necessrio que ela incida sobre esse mbito material, caracterizado pela fundamentalidade. o conceito proposto por Maral Justen Filho. Os termos peremptrios de sua definio de servio pblico atividade vinculada diretamente a direito fundamental no deixam dvida:
enfrentado neste momento, optando-se pela terminologia tradicional. 62 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza e regime jurdico das autarquias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 171: O nico critrio vlido para reconhecer a existncia de servio pblico consiste em perquirir a vontade legislativa. Cf. ainda: BARROSO, Lus Roberto. Interveno no domnio econmico. Sociedade de economia mista. Abuso de poder econmico. Revista de Direito Administrativo, n 212, 1998, p. 303; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 95; REALE, Miguel. Temas de Direito positivo. So Paulo: RT, 199, p. 136. 63 A palavra noo, extrada de Sartre, surgiu como proposta de debilitao terica de pretenses conceituais fortes. Cf.: GRAU, Eros Roberto. Constituio e servio pblico. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 003, pp. 46-67, esp. pp. 64-67. 64 Recorrendo idia de essencialidade, cf. MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurdicos das empresas estatais. Belo Horizonte: Frum, 004, p. 190: Materialmente, servio pblico no pode ser seno aquilo que, dentro de certas circunstncias de tempo e de lugar, tenha transcendncia, pela sua necessidade e essencialidade para a comunidade, alm de outros requisitos retirados da natureza das coisas. Portanto, ele anterior ao Estado mesmo, porque o direito no exclusivamente criao legal. Nada obstante o critrio venha sendo retomado recentemente, a vinculao da noo de servio pblico de essencialidade tem longa trajetria no Brasil. Cf.: LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Edio da Livraria do Globo, 1939, p. 69: Servio pblico, - podemos dizer -, todo servio existencial relativamente sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado. Agradecemos Biblioteca da UERJ pelo acesso coleo Caio Tcito. 65 GRAU, Eros Roberto. Constituio e servio pblico, cit., p. 267. Ainda, ARAGO, Alexandre Santos de. A dimenso e o papel dos servios pblicos no Estado contemporneo. (Tese de Doutorado em Direito). So Paulo: USP, 005, p. 357: O fundamento ltimo da qualificao jurdica de determinada atividade como servio pblico foi e ser pressuposto da coeso social e geogrfica de determinado pas e da dignidade de seus cidados.
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H um vnculo de natureza direta e imediata entre o servio pblico e a satisfao de direitos fundamentais. Se esse vnculo no existir, ser impossvel reconhecer a existncia de um servio pblico. A advertncia relevante porque h atividades estatais que no se orientam a promover, de modo direto e imediato, os direitos fundamentais. Essas atividades no so servio pblico e, bem por isso, no esto sujeitas ao regime de direito pblico. O exemplo a atividade econmica em sentido estrito, desenvolvida com recursos estatais e sob regime de direito privado. 66
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O conceito material exibe duas dimenses: uma positiva a prestao do servio, j que necessria garantia dos direitos fundamentais, obrigatria e outra negativa o Estado no pode atuar a esse ttulo se a atividade no se vincula diretamente aos direitos fundamentais. Vista na sua dimenso positiva, a formulao de um conceito material se justifica sob o prisma da teoria constitucional democrtica: os direitos fundamentais so condies da democracia, razo pela qual sua prestao obrigatria, no podendo ficar aberta deciso das maiorias. A no-prestao de um servio pblico necessrio concretizao de um direito fundamental anti-democrtica, ainda que apoiada pelos representantes eleitos pelo povo. Trata-se de fundamentalizao-releitura do conceito de servio pblico fundada no s na dignidade humana, mas tambm no princpio democrtico. O exemplo mais evidente, extrado do prprio texto constitucional (art. 208, I, 2 e 3), a prestao de educao fundamental pblica e gratuita. Ela deve ser oferecida pelo Estado, pois condio para que o cidado realize seus projetos de vida e participe, com igualdade de capacidades, do processo poltico.67 Se o Estado no a oferece, mesmo que por deciso de representantes eleitos, o Judicirio deve intervir, como vem regularmente fazendo. O problema do conceito material de servio pblico no est na sua dimenso positiva, mas em sua dimenso negativa, que consiste em proibir que o Estado atue, sob o pretexto de estabelecer servio pblico, em setores outros que no aqueles vinculados materialmente proteo dos direitos fundamentais e promoo da dignidade humana. Como o conceito no definido no texto constitucional, no se justifica, sob o prisma democrtico, limitar a possibilidade de o legislador determinar em que reas o Estado deve atuar
66 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 005, p. 480. 67 Cf.: BARCELLOS, Ana Paula de. Educao, Constituio, democracia e recursos pblicos. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, 2003.
como prestador de servios pblicos. Pelo menos, no legtimo faz-lo com fundamento em construes dogmticas ideologicamente engajadas, como se a vontade da doutrina pudesse prevalecer sobre a vontade do legislador. Se a gradao da interveno do Estado na economia no est fixada precisamente desde a Constituio, grande parte dos argumentos que sustentam a inconstitucionalidade da qualificao legal de determinada atividade como servio pblico pressupe uma interpretao fundamentalista da livre iniciativa privada. No se trata de permitir que o legislador subverta o esquema geral de produo econmico-capitalista desenhado pela Constituio o que, claro, estaria vedado: a questo , antes disso, no desvirtu-lo at a pretensa fixao constitucional de um modelo capitalista de interveno regulatria. Retornemos ao exemplo do direito educao. No h dvida de que a educao bsica direito fundamental. Mesmo os que negam fundamentalidade material aos direitos sociais atribuem-na ao direito educao bsica, lanando mo da construo do mnimo existencial. Pela prpria dico constitucional (art. 208, I e 1), o oferecimento do servio pelo Estado obrigatrio. O tema da fundamentalidade do ensino mdio mais controverso, e no ser discutido neste momento. Consideremos, agora, o caso do ensino superior. Raramente algum o insere na esfera da fundamentalidade material. No h, aqui, pretenses de fundamentalizao-incluso. Da se poderia concluir pela identificao dessa atividade com a esfera da atividade econmica em sentido estrito? No contexto brasileiro atual, a tese dificilmente receberia adeso majoritria. Contudo, foi sustentada, de forma peremptria, no mbito da OMC. Em sua IV Reunio Ministerial, realizada em novembro de 001, em Doha, pases como os EUA, a Austrlia e a Nova Zelndia propuseram que se inclusse a educao superior na lista de servios regulados pelo GATS (General Agreement on Trade in Services), do que resultaria considervel reduo da possibilidade de atuao dos Estados. A tentativa foi mal sucedida. A Declarao extrada da reunio de Doha de 001 previa que os pases afiliados deveriam a ela aderir at 31 de maro de 2003, o que no ocorreu. O episdio gerou reaes em diversas partes do mundo. No contexto ibero-americano, por exemplo, foi realizada, em abril de 2002, em Porto Alegre, a III Cumbre Ibero-americana de Reitores de Universidades Pblicas, da qual resultou a Carta de Porto Alegre.68 Nesse do68 III Cumbre Ibero-americana de Reitores de Universidades Pblicas. Carta de Porto Alegre. Revista Brasileira de Educao, n. 21, set./out./nov./dez. 2002, pp. 157-158.
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cumento, os reitores manifestaram sua profunda preocupao frente s polticas implementadas pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC), que favorecem a comercializao internacional dos servios de educao, assemelhando-os a simples mercadorias. Alm disso, reafirmavam os compromissos assumidos pelos governos e pela comunidade acadmica internacional (...) que consideram a educao superior como um bem pblico. A idia de que a educao superior um bem pblico foi finalmente assumida pelo Governo brasileiro, que, no Projeto de Lei de Reforma do Ensino Superior, recentemente encaminhado ao Congresso Nacional (9 de julho de 005), fez constar que a educao superior bem pblico e cumpre sua funo social por meio das atividades de ensino, pesquisa e extenso (art. 3). Querer sustentar que a educao superior no pode ser caracterizada como servio pblico, mas como atividade econmica em sentido estrito sob o argumento de que no serve diretamente promoo da dignidade humana, de que no direito fundamental, ou de que no essencial , e, com isso, buscar limitar a atuao pblica suscitando, por exemplo, o critrio da interpretao restritiva das excees constitucionais , corresponderia a reduzir excessivamente o poder de deciso das maiorias. Mal semelhante acometeria propostas inversas, no sentido de afirmar que o carter pblico da universidade clusula ptrea no Direito Constitucional brasileiro. A tese ora sustentada a de que, na definio do que servio pblico, deve-se atribuir ao legislador ampla margem de conformao. Como reconhecem mesmo os defensores de um conceito formal, o legislador ordinrio dever respeitar a livre iniciativa, valendo, aqui, o sentido comum da expresso, isto , o prevalente ao lume dos padres de cultura de uma poca, das convices predominantes na Sociedade.69 Mas fazer prevalecer, sobre a vontade do legislador, doutrinas abrangentes particulares, , no limite, fraudar a Constituio democrtica. Ainda outro exemplo esclarecer o ponto. Na ADPF n. 46, pede-se que o STF declare a no-recepo, pela Constituio de 1988, da Lei n. 6.538/78, que estabelece o monoplio da Unio sobre os servios postais.70 O principal argumento que sustenta o
69 MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 005, p. 648. 70 Embora a lei fale em monoplio, o que poderia levar a se caracterizar a prestao de servio postal como atividade econmica, o Supremo Tribunal Federal entendeu que se tratava de servio pblico, privilegiando o texto constitucional s que este servio pblico seria caracterizado pelo privilgio da exclusividade. Cf. RE 0906/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 14.11.00: empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a
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pedido o de que a competncia constitucional atribuda Unio para manter o servio postal (art. 21, X) no exclui a possibilidade de o servio ser prestado, tambm, pela iniciativa privada. A tese obteve adeso do Ministro Relator, que, em seu voto, teceu inmeras consideraes que representam a abrangncia constitucional que caracteriza a proposta de dupla fundamentalizao da livre iniciativa atualmente ensaiada no Brasil: A liberdade de iniciativa constitui-se em uma manifestao dos direitos fundamentais do homem, na medida em que garante o direito que todos tm de se lanar ao mercado de produo de bens e servios por conta e risco prprios, bem como o direito de fazer cessar tal atividade. Os agentes econmicos devem ser livres para produzir e para colocar os produtos no mercado, o que tambm implica o respeito ao princpio da livre concorrncia. Eis uma garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito.71 Acontece que esse paradigma de Estado interventor, parmetro para as Constituies brasileiras, de 1934 at o texto primitivo da Constituio de 1988, vem sendo alvo de duras e acertadas crticas, porquanto a experincia demonstrou a existncia de um Estado ineficiente, paternalista, incompetente ao no atender com presteza demanda dos cidados, causador de vultosos endividamentos pblicos, um Estado esbanjador, inchado, incapaz de investir nas demandas sociais mais urgentes transporte, habitao, sade, educao, segurana pblica , levando o indivduo a sentirse sufocado e cativo nas mos do Estado-pai e, ao mesmo tempo, acharse no direito de eternamente ficar clamando do Estado a resposta a todo e qualquer anseio.72 Desse modo, faz-se necessrio reconhecer que, diante do texto constitucional de 1988, frente s mutaes operadas no Direito Administrativo brasileiro, de acordo com as inovaes perpetradas no que tange aos limites de participao do Estado na economia, simplesmente no h mais espao para se entender recepcionada a Lei n 6.538/78, especialmente o texto do artigo 9, no que disciplina o servio postal como
empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observ ncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. 71 ADPF n. 46, Voto (texto sujeito reviso final) do Relator, Ministro Marco Aurlio de Mello, p. 5-6. Disponvel em <http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ arquivosimprensa/VotoRelatorADPF46.pdf>, consulta em 29.06.06. 72 Ibid., p. 27.
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monoplio a ser explorado unicamente pela Unio.73 Adotemos o modelo de Estado gerencial, em vigor nos pases escandinavos, na Inglaterra, na Austrlia, como aquele que busca resultados, concede autonomia aos agentes, descentraliza os poderes, muito mais do que a mera observncia de regras. Nesse sentido, atender ao princpio da subsidiariedade significa dizer que o que possa ser realizado de maneira satisfatria pelas empresas privadas no deve ser assumido pelo Estado. A eficincia do Poder Pblico, ento, ser dimensionada no pelo nmero de atividades que preste diretamente populao, mas na medida em que consiga manter o mercado plenamente saudvel para a livre iniciativa e a livre concorrncia das empresas privadas.74 No pretendemos propor uma soluo para o problema suscitado na ADPF que multifacetado, envolvendo desde questes de Direito Constitucional intertemporal at detalhes sobre as diversas modalidades de servio postal.75 O que se pretende sustentar , to-s, a inadequao de se argumentar, no exerccio da jurisdio constitucional, com apoio em doutrinas particulares acerca de qual o melhor modelo de Estado. Em uma repblica democrtica e pluralista, os espaos prprios desse tipo de argumento so a esfera pblica informal e os fruns oficiais de deciso majoritria. A vocao dessas razes disputar, com outras, a adeso das maiorias. As razes de que podem dispor as cortes constitucionais so diferentes: razes politicamente imparciais, engajadas na preservao da estrutura bsica do Estado Democrtico de Direito. Ao dar a um rgo no-eletivo o poder de proferir a ltima palavra acerca de sua interpretao, a Constituio o faz sob a reserva republicana da imparcialidade poltica. O poder das Cortes constitucionais amplo envolve, at mesmo, a prerrogativa de anular as decises do constituinte reformador , mas restritas so as razes que legitimam, em concreto, seu exerccio. Esse adequado equilbrio entre supremacia e conteno a chave da democracia constitucional.
73 Ibid., p. 42. 74 Ibid., p. 50. 75 O julgamento hoje se encontra suspenso em razo de pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. Antes, votaram os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, que julgam a ao improcedente. Para os Ministros, o servio postal servio pblico, no atividade econmica em sentido estrito. Votaram ainda os Ministros Carlos Britto e Gilmar Ferreira Mendes, que deferiam parcialmente o pedido. Para o primeiro, a exclusividade da Unio se restringia s atividades de comunicao privada e comunicao telegrfica, estando excludas as eminentemente mercantis. Para o segundo (Min. Gilmar Mendes), no foram recepcionados apenas os artigos 42, 43, 44 e 45 da Lei n. 6.538/78, que estabeleciam o delito de violao do monoplio postal da Unio. O Ministro entendeu que o carter aberto dos preceitos violava a reserva legal estrita instituda pela Constituio da Repblica em matria penal. Cf.: STF, ADPF e monoplio das atividades postais 3, Informativo 409.
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3. 3 a crtica democrtica constitucionalizao-incluso do princpio da subsidiariedade

Talvez a tese de maior abrangncia liberal seja a que atribui status constitucional ao princpio da subsidiariedade. De acordo com ele, aquilo que pode ser feito pelas associaes menores e pelos indivduos no deve ser feito pelo Estado. A idia tem origem na doutrina social da Igreja Catlica.76 O princpio da subsidiariedade est formulado na Carta Encclica Quadragesimo Anno, do Papa Pio XI.77 Na altura de sua publicao, em 1931, a Igreja Catlica estava engajada na crtica hipertrofia estatal promovida pelo socialismo. como alternativa a esse modelo de Estado que a doutrina da Igreja assenta, de incio, o carter supletivo da atuao estatal. Sessenta anos depois, quando o socialismo real j havia sucumbido na Europa do Leste, o princpio da subsidiariedade voltaria a ser suscitado, na Encclica Centesimus Annus, de Joo Paulo II. Transpondo os objetivos iniciais, Joo Paulo II j utiliza o princpio para criticar o Estado de Bem-estar Social78, tal como vigorava na Europa da segunda metade do Sc. XX:
76 Tambm no mbito do protestantismo podem ser encontradas idias relacionadas ao princpio da subsidiariedade. Menciona-se, em especial, a noo de esfera soberana, formulada pelo telogo calvinista Abraham Kuyper (1837190). No contexto do Direito Constitucional, tal noo atua como critrio para identificar instncias de, por exemplo, totalitarismo poltico; quer dizer, interferncia dos repositrios de poderes governamentais nas vidas privadas dos subordinados e controle excessivo por agncias governamentais dos negcios internos de instituies que no o Estado. (VYVER, Johan D. Van der. The jurisprudential legacy of Abraham Kuyper and Leo XIII. Journal of Markets & Morality, v. 5, n. 1, 2002, p. 211). 77 Os pargrafos em que a Encclica define o princpio so as seguintes: Verdade , e a histria o demonstra abundantemente, que, devido mudana de condies, s as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam at mesmo as pequenas; permanece, contudo, imutvel aquele solene princpio da filosofia social: assim como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa e indstria, para o confiar coletividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ao coadjuvar os seus membros, no destru-los nem absorv-los ( 79). Deixe pois a autoridade pblica ao cuidado de associaes inferiores aqueles negcios de menor importncia, que a absorveriam demasiado; poder ento desempenhar mais livre, enrgica e eficazmente o que s a ela compete, porque s ela o pode fazer: dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam: quanto mais perfeita ordem hierrquica reinar entre as varias agremiaes, segundo este princpio da funo supletiva dos poderes pblicos, tanto maior influncia e autoridade tero estes, tanto mais feliz e lisonjeiro ser o estado da nao ( 80). 78 Cf. SILVA, Daniela Romanelli da. Princpio da subsidiariedade. In: BARRETO, Vicente de Paula (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 006, pp. 789-79, esp. p. 790.
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Assistiu-se, nos ltimos anos, a um vasto alargamento dessa esfera de interveno, o que levou a constituir, de algum modo, um novo tipo de Estado, o Estado do bem-estar. Esta alterao deu-se em alguns Pases, para responder de modo mais adequado a muitas necessidades e carncias, dando remdio a formas de pobreza e privao indignas da pessoa humana. No faltaram, porm, excessos e abusos que provocaram, especialmente nos anos mais recentes, fortes crticas ao Estado do bem-estar, qualificado como Estado assistencial. As anomalias e defeitos, no Estado assistencial, derivam de uma inadequada compreenso das suas prprias tarefas. Tambm neste mbito, deve-se respeitar o princpio de subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior no deve interferir na vida interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competncias, mas deve antes apoi-la em caso de necessidade e ajud-la a coordenar a sua ao com a das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum. ( 48).
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A verso contempornea do princpio da subsidiariedade defende padres cada vez mais reduzidos de interveno estatal.79 Nesse sentido, tem seguido trajetria bastante similar do pensamento liberal. Se, na vigncia do socialismo real, os liberais voltavam sua crtica para aquela configurao econmico-poltica, com seu ocaso, passam a criticar o prprio Estado de Bem-estar Social. Primeiro, fazem-no pela denncia da ineficincia: mobilizam argumentos pragmticos centrados no problema dos dficits pblicos. Depois, passam a articular argumentos morais e, para isso, apropriam-se, por exemplo, das verses mais atuais da doutrina social da Igreja. Sustentada em termos morais, a subsidiariedade determina que o Estado deixe espao para a manifestao da autonomia individual.80 O princpio decorreria da prpria dignidade humana.81
79 Cf.: CIMA, Lawrence R.; SCHUBECK, Thomas L. Self-interest, love, and economic justice: a dialogue between classical economic liberalism and catholic social teaching. Journal of Business Ethics, n. 30, 2001. 80 O argumento central apresentado da seguinte maneira: Centesimus Annus importante porque fornece uma defesa da economia de livre mercado baseada na natureza da pessoa humana. Os seres humanos so livres e buscam a liberdade. Feridos pelo Pecado Original, podemos transcender nossos prprios interesses ao mesmo tempo em que os buscamos. Uma das virtudes da economia de mercado que ela abre espao para a liberdade individual e para a livre iniciativa, tornando possvel trabalhar para o bem comum de uma maneira que no implique ignorar os interesses pessoais. (BEABOUT, Gregory R. The principle of subsidiarity and freedom in the family, church, market, and government. Journal of Markets & Morality, v. 1, n. 2, out., 1998, p. 136). 81 Essa fundamentao da subsidiariedade pode ser sintetizada nos seguintes termos: A subsidiariedade no deriva sua fora de um cuidado instrumental com a eficincia social ou uma
Estava aberto o caminho para se propor sua constitucionalizao-incluso. Aqui no se pretende discutir o princpio da subsidiariedade como lio de filosofia moral ou como referncia para os projetos de reforma da Administrao Pblica. O problema est em que, da Encclica, alguns desejam al-lo nossa Constituio atual. Cuidar-se-ia de princpio implcito passvel de ser extrado, quando no da dignidade humana, de alguns preceitos da Constituio Econmica, em especial do art. 1, IV, que eleva o valor social da livre iniciativa condio de princpio constitucional fundamental; do art. 170, que caracteriza o valor social da livre iniciativa como fundamento da ordem econmica; e do art. 173, que permite o desempenho estatal de atividades econmicas (em sentido estrito) apenas para atender a imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo.82 Os pressupostos necessrios resoluo do dilema j foram desenvolvidos: em uma democracia, a opo por mais ou menos Estado no , em regra, tema constitucional, a no ser quando implique a violao comissiva (mais Estado) ou omissiva (menos Estado) dos direitos fundamentais. No entanto, fato que a Constituio de 1988 se pronuncia sobre temas econmicos e assume posies no debate ideolgico.83 Como j mencionamos, recorrente, em setores de destaque topogrfico, a referncia constitucional livre iniciativa. Contudo, a Constituio igualmente densa na enunciao de princpios inspirados em ideologias concorrentes do livre mercado. Logo no artigo 1, ao lado do valor social da livre iniciativa, tambm eleva condio de princpio constitucional fundamental o valor social do trabalho; no artigo 170, alm de voltar a mencionar o valor social do trabalho, como fundamento da ordem econmica, afirma que esta tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, e que isso dever ser feito observando-se os princpios
necessidade de compromisso poltico. Sua base personalstica, antes que contratual ou utilitria. Ou seja, sua primeira justificao a convico de que cada ser humano possui um valor inerente e inalienvel sua dignidade , e, assim, o valor da pessoa humana ontolgica e moralmente superior ao Estado ou a outros grupamentos sociais. Por causa desse valor, todas as outras formas de sociedade, da famlia ao Estado ordem internacional, devem, em ltima anlise, estar a servio da pessoa humana. Seu propsito deve ser o desenvolvimento do indivduo.. (CAROZZA, Paolo G. Subsidiarity as a structural principle of international human rights law. The American Journal of International Law, v. 97, 2003, p. 5). 8 O tema examinado nos estudos de: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de Janeiro: Forense: 003; TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 001, pp. 157 e ss.; e MONTEBELLO, Marianna Souza Soares. O princpio da subsidiariedade e a redefinio do papel do Estado no Brasil (Dissertao de mestrado em Direito). Rio de Janeiro: PUC - Rio, 001. 83 Cf.: SOUZA, Washington Peluso. Conflitos ideolgicos na constituio econmica. Revista Brasileira de Estudos Polticos, v. 69/70, 1990; BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo Malheiros, 005, p. 11 ss.
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da soberania nacional, da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da reduo das desigualdades regionais e sociais; da busca do pleno emprego, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.84 Alm desses princpios e objetivos gerais, os elementos de cunho social conformam, tambm, regras especficas, que autorizam ou exigem atuao pblica.85 No h sentido em colher, no texto constitucional, todas as diversas hipteses em que a Constituio no apenas permite, mas tambm determina a presena do Estado. Se fssemos identificar as hipteses em que tal interveno requerida no plano social, o rol ficaria bastante longo. Podem existir boas razes para que o Estado no assuma tantos encargos como em outras pocas. Mas esse juzo poltico no pode ser convertido em imposio constitucional. Se jamais o seria por exigncia abstrata do constitucionalismo democrtico, ainda mais difcil sustent-lo com fundamento no texto da Constituio de 1988. De fato: a Constituio Federal est repleta de compromissos dilatrios.86 Como as foras polticas atuantes na Constituinte no chegaram a um consenso sobre qual seria o modelo econmico brasileiro, inseriram no texto constitucional disposies abstratas e diretrizes alternativas, deferindo ao legislador a competncia para densific-las de acordo com as condies histricas de seu tempo. Esse carter dilatrio do compromisso constitucional pode ser observado no caput do art. 173 da CRFB: sem contar os monoplios87, a
84 Esses compromissos ideolgicos podem ser observados em diversos outros preceitos. Ao enumerar os objetivos fundamentais a serem perseguidos pela Repblica (art. 3), a Constituio menciona: construir uma sociedade livre, justa e solidria (I); garantir o desenvolvimento nacional (II); erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (III); promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (IV). Como se v, a ordem econmica projetada pela Constituio Federal no ordem liberal, mas compromissria, que, alm de possuir elementos liberais, possui elementos marcadamente sociais, intervencionistas e nacionalistas. 85 Cf., p. ex., os artigos 21 e 176 da CRFB. 86 Sobre o conceito de compromisso dilatrio, cf. SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1996, p. 5 ss. Sobre o carter compromissrio da Constituio Federal de 1988, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 370 ss.; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo Malheiros, 003, pp. 44-45, 767-768; SOUZA, Washington Peluso. A experincia brasileira de Constituio econmica, Revista de Informao Legislativa, n. 102, 1989, p. 21 ss.; COMPARATO, Fabio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de direito econmico e empresarial - Revista de Direito Pblico, n. 93, 1990, p. 263 ss.; BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, cit., p. 37 ss. 87 Quer dizer, o artigo 173 da CF est cuidando da hiptese em que o Estado esteja na condio de agente empresarial, isto , esteja explorando, diretamente, atividade econmica em concorrncia
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explorao econmica direta do Estado ser permitida quando decorrente de imperativos de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo. Mas um e outro sero definidos em lei.88 O Constituinte conferiu ao legislador a possibilidade de determinar quando a interveno concorrencial do Estado admissvel. Descartada a aluso hoje pouco freqente aos imperativos de segurana nacional, a polmica se concentra na expresso relevante interesse coletivo. A expresso no deve ser interpretada de modo a servir como referncia constitucional a uma tese poltico-econmica de ndole liberal. Relevante o que tem importncia; o que sobressai: o termo no possui a mesma valncia semntica da expresso em ltimo caso. Assim, possvel reconstruir a norma constitucional do art. 173 em termos imparciais, o que, de maneira curiosa, significa, simplesmente, interpret-la em sentido literal. A atuao econmica direta do Estado est justificada quando existir interesse coletivo suficientemente importante. O STF89 j teve oportunidade de reafirmar, por conta do carter aberto do preceito, a ampla liberdade de conformao legislativa:
com a iniciativa privada. Os pargrafos, ento, do citado art. 173, aplicam-se com observncia do comando constante do caput. Se no houver concorrncia existindo monoplio, CF, art. 177 no haver aplicao do disposto no 1 do mencionado art. 173. (STF, RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/08/04). 88 A maioria da doutrina brasileira entende que se trata de lei ordinria, ao passo que Celso Antnio, com base em argumentos prprios, sustenta que caso de lei complementar. O administrativista paulista entende que, como a interveno direta concorrencial s pode ser feita por empresas pblicas ou sociedades de economia mista, e essas entidades demandam, para sua criao, autorizao por lei ordinria, a referncia forma da lei do art. 173 s adquiriria sentido quando interpretada de modo a exigir lei complementar. uma interpretao engenhosa, mas que no conta com muitos adeptos, e, mais ainda, destoa da tcnica legislativa constitucional: em todos os casos em que a Constituio exigiu lei complementar para o tratamento de determinada matria, disse-o com todas as letras. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 001, p. 616. 89 A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo segue, de maneira geral, o entendimento aqui proposto. No julgamento do Primeiro Caso sobre Auxlio a Investimentos, em 1954, o Tribunal Constitucional, analisando a constitucionalidade da criao de um fundo destinado ao auxlio indstria alem de ferro e carvo, destruda pela Segunda Guerra, atravs de contribuies compulsrias de industriais e vendedores, sentenciou: Embora a presente ordem econmica e social seja compatvel (...) com a Lei Fundamental, ela no , de forma alguma, a nica possvel. Baseia-se numa deciso poltica defendida pela vontade do legislador, e pode ser substituda ou ultrapassada por uma deciso diferente. Indo alm, em 1971, ao decidir pela constitucionalidade da reproduo, indenizada, mas independente de autorizao, de trechos de obras literrias clssicas num manual escolar, concluiu que, como no existe uma definio prvia e absoluta de propriedade, e porque o contedo e a funo da propriedade precisam ser ajustados mudana econmica e social, a Constituio transfere ao legislador a autoridade para definir seu contedo e seus limites, (...) desde que respeitado o contedo essencial do direito. Em outras palavras: a linha jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo a de que, resguardada a estrutura bsica do Estado Democrtico de Direito, o legislador livre para traar as grandes linhas e as prticas especficas da poltica econmica. Cf. KOMMERS, op. cit., pp. 241-265. Cf., ainda: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, cit., p. 207 ss.
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No possvel deixar de interpretar o sistema da Constituio Federal sobre a matria em exame em conformidade com a natureza das atividades econmicas e, assim, com o dinamismo que lhes e inerente e a possibilidade de aconselhar peridicas mudanas nas formas de sua execuo, notadamente quando revelam interveno do Estado. O juzo de convenincia, quanto a permanecer o Estado na explorao de certa atividade econmica, com a utilizao da forma da empresa pblica ou da sociedade de economia mista, h de concretizar-se em cada tempo e a vista do relevante interesse coletivo ou de imperativos da segurana nacional.90
Observe-se que o princpio da proporcionalidade no pode ser utilizado para se restringir a possibilidade de o Estado intervir concorrencialmente, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, no caso da instituio de monoplio ou no da simples proibio da atividade. Na hiptese do art. 173, a atuao do Estado, atravs de empresas pblicas e sociedades de economia mista, submeter-se- livre concorrncia. As estatais estaro sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (1, inciso II) e no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado ( 2), devendo a Lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. ( 4).91 Isso significa que a atuao estatal no importar limite livre iniciativa, que tambm poder atuar no
90 ADI 234, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 15.09.95. No caso, o STF declarou a inconstitucionalidade de normas da Constituio do Estado do Rio de Janeiro relativas possibilidade de o Estado alienar seu controle acionrio sobre sociedades de economia mista: As aes de sociedades de economia mista pertencentes ao Estado no podero ser alienadas a qualquer ttulo, sem expressa autorizao legislativa (art. 69, caput); Sem prejuzo do disposto neste artigo, as aes com direito a voto das sociedades de economia mista s podero ser alienadas desde que mantido o controle acionrio, representado por 51% das referidas aes (art. 69, pargrafo nico). Havia quem entendesse, interpretando esses preceitos, que a alienao de aes das sociedades de economia mista pelo Estado no poderia implicar a perda do controle acionrio, ou seja, que as aes com direito a voto s poderiam ser alienadas se mantido o controle acionrio, representado por 51% das referidas aes (art. 69, pargrafo nico). O STF, com razo, entendeu que essa interpretao limitava indevidademente a liberdade de conformao do legislador estadual, dando interpretao conforme ao art. 69, caput, da Constituio fluminense, para determinar que a autorizao, por via de lei, h de ocorrer quando a alienao das aes implique transferncia pelo Estado de direitos que lhe assegurem preponderncia nas deliberaes sociais. Na verdade, a interpretao afastada configurava verdadeira vedao de desestatizao, ao estilo do que originariamente dispunha a Constituio Portuguesa. As observaes acima valem tambm em sentido inverso. Se o legislador pretende ampliar a interveno do Estado na esfera econmica, autorizando a instituio de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, o Judicirio deve ser bastante contido na apreciao da constitucionalidade dessa iniciativa, pelo menos no que toca aos parmetros materiais da segurana nacional e do relevante interesse coletivo. 91 Cf. Lei Federal n. 8.884/94.
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setor, em igualdade de condies. Mesmo se atribuindo jusfundamentalidade livre iniciativa, no h como mobilizar a proporcionalidade. De fato, nenhum princpio constitucional limitado quando o Estado intervm concorrencialmente. So, portanto, improcedentes as tentativas de se emprestar status constitucional ao princpio da subsidiariedade. Aqui, como talvez em nenhuma outra rea, o uso de categorias originalmente desenvolvidas para o campo dos direitos fundamentais converte-se em veculo de captura ideolgica do texto constitucional. No resta dvida: a subsidiariedade proposta como limite no intensidade, mas abrangncia da interveno estatal.92 O princpio se relaciona ao conceito de Estado Mnimo, no ao de Estado de Direito. Seu compromisso com o liberalismo econmico, no com o liberalismo poltico. A tese da constitucionalizao da subsidiariedade no apenas insustentvel luz da Constituio atual, mas tambm sob o prisma do constitucionalismo democrtico. Em suma: trata-se de postulado ideolgico particular, no de princpio constitucional.
4. Proposies objetivas
Ao final do artigo, possvel apresentar, sob a forma de proposies objetivas, uma sntese de suas idias principais. (I) O processo de dupla fundamentalizao por que passa a Constituio de 1988 deve ser legitimado a partir de argumentos restritos esfera da imparcialidade poltica, evitando doutrinas fundamentalistas dos direitos fundamentais. O intrprete constitucional, em uma repblica democrtica e pluralista, circunscreve-se a um uso pblico da razo: no deve recorrer a argumentos compartilhados apenas entre os adeptos de sua viso de mundo, mas a argumentos que se refiram a valores polticos tendentes ao consenso entre as diversas doutrinas razoveis. (II) Na interpretao constitucional da livre iniciativa, no se deve atribuir contedo ao princpio com base em doutrinas liberais abrangentes de institucionalizao do laissez-faire. Isso corresponderia a excluir doutrinas econmicas razoveis que, embora defensoras da economia de mercado, solicitam maior interveno estatal. Constitucionalizar o laissez-faire
92 Cf., para uma anlise sobre o princpio da proporcionalidade como limite intensidade da regulao, e ao da subsidiariedade como limite abrangncia dos setores regulados: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites abrangncia e intensidade da regulao estatal. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n. 4, nov. 2005.
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significa afirmar que as maiorias no podem optar por modelos alternativos, devendo deliberar, apenas, sobre suas formas de implementao. A crtica no difere da que usualmente lanada abrangncia social-dirigente: tambm aqui no se respeita a possibilidade da divergncia razovel. (III) A tese de que os monoplios pblicos estabelecidos na Constituio devem ser interpretados restritivamente, bem como a de que a criao de novos monoplios s pode ser feita atravs de emenda constitucional, no se justifica sob a tica do constitucionalismo democrtico. A Constituio capitalista, mas no prescreve um modelo especfico de capitalismo. Alm da livre iniciativa, a Constituio positiva inmeros outros princpios de cunho social, razo pela qual se deve atribuir ao legislador ampla margem de conformao. (IV) O mesmo se diga acerca do conceito material de servio pblico. A dimenso positiva do conceito que institui a obrigao de o Estado atuar quando necessrio para a concretizao dos direitos fundamentais democraticamente justificvel. Se o Judicirio determina que o Estado deixe de se omitir na prestao de servios vinculados garantia da dignidade humana, age como guardio da democracia. J a dimenso negativa do conceito deve ser vista com cautela, pois, em regra, vinculase a aportes ideolgicos fundamentalistas. O controle jurisdicional, neste campo, deve se restringir a hipteses de excesso evidente. (V) O princpio da subsidiariedade econmica no possui status constitucional, pois a Constituio da Repblica, tanto em sua redao originria como em seu texto atual, prev amplas possibilidades de interveno do Estado na esfera econmica. Se no so inconstitucionais as doutrinas que o sustentam, tampouco merecem reprovao aquelas que o criticam. O lugar do princpio da subsidiariedade a poltica ordinria, no a poltica constitucional. O princpio pode ser utilizado para que seus defensores conquistem a adeso das maiorias. Mas estas, em uma repblica democrtica, no podem ter sua margem de deliberao limitada por ele. (VI) Na introduo, mencionou-se o consenso imposto. Nossa pretenso foi a de exp-lo crtica a partir do exame da abrangncia da dupla fundamentalizao do princpio constitucional da livre iniciativa. A rigor, o fundamentalismo na interpretao do princpio da livre iniciativa contraria o corao do prprio projeto poltico do liberalismo: moderao e aceitao da divergncia. Como estratgia poltica, no h problema em
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se propor qualquer intensidade razovel livre iniciativa; mas como razo de decidir, no plano constitucional, preciso conceb-la com responsabilidade e moderao. A dupla fundamentalizao do princpio da livre iniciativa no pode significar marginalizao poltica ou clandestinidade constitucional de projetos econmicos razoveis, destino quase certo quando se pretende extrair, direto da Constituio, imposies econmicas no-universalizveis e politicamente polmicas.
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BiBliograFia
AGUILLAR, Fernando Hellen. Controle social de servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999. ALEXANDRE, Agripa Faria. Os ecologistas sabem fazer poltica? Ambiente e sociedade, n. 8, jan./jun. 2001. ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, dez., 2003. ______. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ARAGO, Alexandre Santos de. A dimenso e o papel dos servios pblicos no Estado contemporneo. (Tese de Doutorado em Direito). So Paulo: USP, 005. ______. Servios pblicos e concorrncia. Revista de Direito Pblico da Economia, vol. 1, n.2, abr./jun. 2003. VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da Administrao Pblica: para uma Administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 004. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra: Almedina, 1994. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 00. ______. Educao, Constituio, democracia e recursos pblicos. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, 2003. BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer? In: Anais do Congresso Nacional dos Procuradores de Estado, 1986.
660
______. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54: demonstrao de seu cabimento. Memorial da autora. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 005. ______. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 004, ______. Interveno no domnio econmico. Sociedade de economia mista. Abuso de poder econmico. Revista de Direito Administrativo, n 212, 1998. ______. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). RDA, vol. 240, abr./jun. 2005. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 003. BEABOUT, Gregory R. The principle of subsidiarity and freedom in the family, church, market, and government. Journal of Markets & Morality, v. 1, n. 2, out., 1998. BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo Malheiros, 005. BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Lus Fernando. A Constituio dirigente invertida: a blindagem da Constituio financeira e a agonia da Constituio econmica. Boletim de Cincias Econmicas, Coimbra, v. XLIX, 2006. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 006. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1994. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 003. CANOTILHO, J. J. Gomes. Compreenso jurdico-poltica da Carta. In: Parecer sobre a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia. Coimbra: Faculdade de Direito, 000. ______. Estado constitucional ecolgico e democracia sustentada. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 003. ______. Estado de direito. Lisboa: Gradiva Publicaes, 1999. CAROZZA, Paolo G. Subsidiarity as a structural principle of international human rights law. The American Journal of International Law, v. 97, 2003. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. CIMA, Lawrence R; SCHUBECK, Thomas L. Self-interest, love, and economic justice: a dialogue between classical economic liberalism and catholic social teaching. Journal of Business Ethics, n. 30, 2001. COMPARATO, Fabio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de direito econmico e empresarial - Revista de Direito Pblico, n. 93, 1990. _____. Monoplio pblico e domnio pblico. In: COMPARATO, Fbio Konder. Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996. COSTDIO FILHO, Ubirajara. O servio postal brasileiro. Curitiba: J M Editora, 006. EIZIRIK, Nelson. Monoplio estatal da atividade econmica. Revista de Direito Administrativo, vol. 194, 1993.
661
______. Monoplio estatal do gs Participao de empresas privadas na sua execuo. Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 10, 1995. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. FACHIN, Luiz Edson (org.). Repensando os fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. FAVOREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. In: Lunit du droit: Mlanges en homage Roland Drago. Paris: Economica, 1996. FERRAZ, Srgio. Interveno do estado no domnio econmico geral: anotaes. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe (coord.). Direito Administrativo contemporneo: estudos em memria do professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Belo Horizonte: Frum, 004. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Os direitos fundamentais: problemas jurdicos, particularmente em face da Constituio Brasileira de 1988. Revista de Direito Administrativo, v. 203, jan.-mar., 1996. FREEMAN, Samuel. Introduction: John Rawls an overview. In: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge: Cambridge University Press, 2003 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 006. ______. Constituio e servio pblico. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 003. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros, 003. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. JAYASURIYA, Kanishka. Globalization, sovereignty, and the rule of law: from po litical to economic constitutionalism? Constellations, v. 8, n. 4, dez. 2001. HAYEK, Friedrich A. The Constitution of liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 2002. ______. The road to serfdom. Chicago: The University of Chicago Press, 1995. ______. Direito, legislao e liberdade. So Paulo: Ed. Viso/UNB, 1985. JANSEN, Rodrigo. Princpio da Eficincia Administrativa e Legalidade. Conceituao terica do princpio da eficincia administrativa e releitura da legalidade e da discricionariedade administrativa luz da teoria dos princpios. (Dissertao de Mestrado em Direito). Rio
662
de Janeiro: UERJ, 004. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 005. ______. O regime jurdico das empresas estatais e a distino entre servio pblico e atividade econmica. Revista de Direito do Estado, n. 1, jan./mar. 2006. KOMMERS, Donald. P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. a ed. Durkham e Londres: Duke University Press, 1997. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Edio da Livraria do Globo, 1939. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites abrangncia e intensidade da regulao estatal. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n. 4, nov. 2005. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1981. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza e regime jurdico das autarquias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968. ______. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 005. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990. MENDONA, Jos Vicente Santos de. Neoconstitucionalismo e valores jurdicos: uma proposta de substituio de paradigma (Dissertao de Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: UERJ, 005. ______. Vedao do retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII, 2000. MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblico-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Brasileira de Direito Pblico, n. 10, jul.-set. 2005. MONTEBELLO, Marianna Souza Soares. O princpio da subsidiariedade e a redefinio do papel do Estado no Brasil (Dissertao de mestrado em Direito). Rio de Janeiro: PUC - Rio, 2001. MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista
663
de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. Ano 17, julho-setembro 1993. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ______. Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: APEC, 1989. ______. A ordem econmica na Constituio de 1988. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 42, 1990. MOREIRA, Vital. A metamorfose da Constituio Econmica. Revista de Direito do Estado, n. 2, 2006. MUKAI, Toshio. O Direito administrativo e os regimes jurdicos das empresas estatais. Belo Horizonte: Frum, 004. MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique. Paris: PUF, 1996. NEVES, Marcelo. Do consenso ao dissenso: o estado democrtico de direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess (org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia: UNB, 001. NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1991. PEDREIRA, Carlos Eduardo Bulhes. Monoplio Gs. Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 10, 1995. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicabilidade das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 006. RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O Direito dos Povos. So Paulo: Martins Fontes, 001. ______. O liberalismo poltico. So Paulo: tica, 000, p. 45.
664
______. Reply to Habermas. The Journal of Philosophy, v. 42, n. 3, mar., 1995. REALE, Miguel. Temas de Direito positivo. So Paulo: RT, 199. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial as condutas. So Paulo: Malheiros, 003. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem jurdica constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomo (org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 003. _____. (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. _____. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 00. SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, 2003. ______. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 004. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999. ______. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Pblico, ano 3, n. 10, jul./set. 2005. SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1996. SEJERSTED, Francis. Democracy and rule of law: some historical experiences of contradictions in the striving for good government. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (orgs.). Constitutionalism and democracy: studies in rationality and social change. Cambridge: Cambridge University Press, 1988. SILVA, Daniela Romanelli da. Princpio da subsidiariedade. In: BARRETO, Vicente de Paula (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 006. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo Malheiros, 2003. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. ______. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 005. SOMBRA, Thiago. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas: a identificao do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O dilema constitucional contemporneo entre o neoconstitucionalismo econmico e o constitucionalismo democrtico. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; BARRETO LIMA, Martnio MontAlverne (Org.). Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 006. ______. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 006. SOUZA, Washington Peluso. A experincia brasileira de Constituio econmica, Revista de Informao Legislativa, n. 102, 1989.
665
______. Conflitos ideolgicos na constituio econmica. Revista Brasileira de Estudos Polticos, v. 69/70, 1990. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 005. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros, 003. TCITO, Caio. Gs Monoplio Concesso. Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 7, 1994. ______. O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol. 202, out.-dez. 1995. TELLES, Michelle Taveira. Meio ambiente, justificao pblica e democracia deliberativa: a legitimao democrtica das decises sobre o risco ambiental (Dissertao de Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: UERJ, 006. TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, ns. 6 e 7, 1998-1999. ______. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 001. VALLE, Andr Rufino. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 004. VON GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. O chamado Direito Civil Constitucional. In: MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no Direito Privado. So Paulo: RT, 00.
666
VYVER, Johan D. Van der. The jurisprudential legacy of Abraham Kuyper and Leo XIII. Journal of Markets & Morality, v. 5, n. 1, 2002.

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Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa

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