Groupe intergouvernemental dexperts du droit et de la politique de la concurrence

Genve, 17-19 juillet 2007

La politique de la concurrence et lexercice du droit de la proprit intellectuelle

Par Maroc

Les opinions exprimes dans le prsent document sont exclusivement celles de l'auteur.

Politique de concurrence et exercice des droits de proprit intellectuelle

Maroc

La huitime session du Groupe intergouvernemental dexperts du droit et de la politique de la concurrence

1719 juillet 2007

A premire vue, il peut apparatre singulier de mettre en perspective le droit de la proprit intellectuelle et le droit de la concurrence, tant ces deux ensembles paraissent antinomiques. Lanalyse des interfaces entre la politique de la concurrence et lexercice des droits de proprit intellectuelle soulve des interrogations parmi les plus dlicates et les plus riches qui soient. La coexistence entre le droit de la concurrence et le droit de la proprit intellectuelle peut apparatre comme une source de conflits insurmontables. En effet, ce droit spcial, transversal, conomique et dordre public, apparat comme un facteur de turbulences. Lexercice des droits exclusifs confrs par ces droits de proprit intellectuelle peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, constituer une entente ou un abus de position dominante1. La question relative la cohabitation parfois difficile entre droit de la concurrence et droit de la proprit intellectuelle se pose avec acuit dans un nombre grandissant d'affaires dans la mesure o elle voque le problme de lefficacit de la rgulation et plus particulirement larticulation entre la rgulation de la concurrence et de la rgulation sectorielle. I- Les interfaces entre politique de concurrence et proprit intellectuelle Les problmes relatifs aux interfaces de la politique de la concurrence et la proprit intellectuelle sont d'importance croissante dans nos socits contemporaines o les actifs immatriels jouent un rle de plus en plus dterminant. Les droits de proprit intellectuelle constituent de nos jours de vritables droits conomiques. Or, le caractre exclusif qui les distingue et les contrats dont ils sont lobjet soulvent des interrogations sur les rapports entre les rgles relatives la libre concurrence et le droit de la proprit intellectuelle. 1- Les arguments en faveur de la complmentarit A premire vue, ces deux branches de droit apparaissent comme deux droits contradictoires, incompatibles. Les droits de proprit intellectuelle confrant leur titulaire un monopole d'exploitation que le droit de la concurrence cherche dmanteler. Ds lors, le conflit serait inluctable entre le droit de la concurrence, droit de l'intrt

Il en est ainsi titre indicatif de lacquisition dune licence exclusive (TPI, 10 juillet 1990, TETRA PAK/commission, T-51/89) et la pratique de dpt de brevet (laffaire antitrust amricaine Xerox 1972).

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gnral, et le droit de la proprit intellectuelle, droit de lintrt individuel. En dpit de leurs champs d'application diffrents, de leurs objectifs distincts et de la spcificit des institutions charges de leur mise en uvre, ces deux corpus juridiques apparaissent en principe comme deux instruments compatibles et complmentaires au service des mmes finalits. Le droit de la proprit intellectuelle et le droit de la concurrence constituent des lments ncessaires au fonctionnement efficient du march. Les premires accordent des droits de proprit excutoires aux crateurs de produits nouveaux et utiles, de technologies et d'uvres originales, et incitent de la sorte les titulaires crer et mettre en valeur leur proprit intellectuelle tout en les encourageant en faire usage et la diffuser avec efficience sur le march. Cependant, la protection de la proprit intellectuelle na pas seulement pour objectif de donner une rtribution incitative aux innovateurs mais assurer la diffusion de cette innovation, soit au consommateur final, soit d'autres innovateurs afin d'encourager l'innovation en aval. Aussi, les lois sur la proprit intellectuelle prvoient des restrictions aux droits de proprit intellectuelle au nom de lintrt gnral. Il en est ainsi des licences obligatoires et des licences doffice pour les droits de proprit industrielle. De ce fait, la proprit intellectuelle possde des caractristiques singulires qui font en sorte que le titulaire du droit peut difficilement restreindre l'accs physique son droit. L'application de la loi sur la concurrence des pratiques mettant en jeu la proprit intellectuelle peut empcher qu'un comportement anticoncurrentiel nuise la production et la diffusion efficientes de produits et de technologies et la cration de nouveaux produits. La politique de la concurrence cherche promouvoir deux effets : un effet de la concurrence pour l'accs aux marchs des nouveaux produits et des nouvelles technologies et un effet sur le march des produits afin de permettre aux consommateurs de bnficier des meilleures conditions d'accs ces produits. La concurrence pour le march de linnovation est cense donc servir d'incitation aux investissements pour l'innovation. Faire la promotion d'un march concurrentiel par l'application de la loi sur la concurrence reste donc compatible avec les objectifs sous-tendant la loi sur la proprit intellectuelle. En dpit de cette complmentarit, force est de constater lexistence de certaines tensions entre ces deux corpus juridiques en raison des conflits sournois qui les caractrisent. 2- Les traces de tensions entre le droit de la concurrence et la proprit intellectuelle Lapprhension des droits de proprit intellectuelle par le droit de la concurrence pourrait apparatre menaante pour les droits de proprit intellectuelle, qui risqueraient finalement dtre remis en cause.

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Aussi, les traces de ces tensions se trouvent particulirement dans deux domaines: le traitement des facilits essentielles lorsque celles-ci portent sur des actifs intangibles et la dfinition du march pertinent dans les activits fortement innovatrices. La thorie des facilits essentielles : Les autorits de la concurrence ont affirm plusieurs reprises le fait quun exercice dun droit de proprit intellectuelle ntait pas en lui-mme anticoncurrentielle. Cependant, cette immunit nest pas absolue en application de la thorie des infrastructures essentielles. Lapplication de cette thorie aux droits de proprit intellectuelle a suscit de fortes inquitudes, dans la mesure o elle semblait remettre en cause le respect par le droit de la concurrence des prrogatives lgitimes des titulaires de la proprit intellectuelle. Cette thorie est au centre de nombreuses affaires contemporaines en droit de la concurrence2. L'application de cette thorie un actif intangible protg par un droit de proprit intellectuelle est dlicate. Comme la rappel le conseil de la concurrence franais dans lavis SIRENE du 28 dcembre 2001, le droit des facilits essentielles, repose sur une logique qui semble incompatible avec les choix discrtionnaires reconnus aux dtenteurs de droit de proprit intellectuelle, dans le cas o la mise disposition de la facilit suppose galement la cession dun droit de proprit intellectuelle . Doit-on alors, pour favoriser la concurrence en aval, obliger les dtenteurs de ces inputs en garantir l'accs aux utilisateurs potentiels? Ou bien, doit-on au contraire respecter le droit exclusif du dtenteur de proprit intellectuelle, quitte sacrifier les conditions de la concurrence en aval?3 Le march pertinent : Dans les industries fort potentiel d'innovation technologique, la dfinition du march pertinent prsente des difficults du fait quil faut tenir compte du caractre substituable du produit la base de la proprit intellectuelle. Or, le test traditionnel du monopole hypothtique, permettant dapprcier l'effet anticoncurrentiel prospectif, peut-il conduire des conclusions errones quant l'existence de substituts ?4 Il est difficile de dfinir le pouvoir de march en se limitant aux produits substituts prsents. Encore faut-il dfinir les substituabilits potentielles. Or, dans ce type dindustrie, les produits substituts ne sont pas des produits existants mais des produits futurs, dont l'apparition ventuelle, une date incertaine, peut concurrencer les produits existants un terme qui est lui-mme incertain. La difficult de dfinir le march pertinent peut tre aussi dfendue en rappelant la multitude des critres qui doivent tre pris en considration: le savoir-faire, le procd sur lequel se fonde la proprit intellectuelle, le produit final ou intermdiaire, lobjet protg
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Il en est ainsi de laffaire Volvo (5 octobre 1988, Volvo, n238/87 et CICRA/Renault, n53 /87), de laffaire Magill (6 avril 1995, RTE et ITP/commission, C-41/91) et de laffaire IMS ( 29 avril 2004, C418/01).

David ENCOUA, Roger GUESNERIE Politique de la concurrence, innovation et diffusion: complmentarits et enjeux contemporains in Politiques de la concurrence. La Documentation franaise sous la direction de David ENCOUA, Roger GUESNERIE, Jean-Herv LORENZI 2006,

Ibid.

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par les droits accords au titulaire de licence, dveloppement ou les efforts d'innovation.

les activits de recherche et de

Enfin, il est aussi utile de rappeler que dans une conomie centre sur linnovation, les dimensions traditionnelles de la concurrence cdent le pas une nouvelle forme de concurrence notamment la concurrence pour le march de linnovation. Ils sen dduisent plusieurs consquences qui concernent non seulement lanalyse du march pertinent, prsent plus haut, mais aussi lanalyse des stratgies dexclusion. Mme ce niveau, la distinction dune pratique d'exclusion d'un simple comportement de concurrence est difficile oprer. Encore faut-il apprcier la mauvaise foi de linnovateur. Une entreprise consacre t-elle un plus grand effort la recherche pour dpasser ses concurrents ou pour les liminer, rduire leur vente ou mme provoquer leur viction du march ? Lmergence de nouvelles formes de concurrence portant sur de nouveaux produits, de nouvelles opportunits technologiques, des activits de recherche et dveloppement commande t-elle ladaptation du droit de la concurrence traditionnel aux caractristiques nouvelles de l'conomie de la connaissance et de l'innovation. II- Les interfrences entre la politique de rgulation de la concurrence et la politique de rgulation sectorielle Lextension de la brevetabilit, gnratrice datteinte potentielles la concurrence, entrane lintervention croissante des autorits de la concurrence qui sont alors amenes restreindre les droits de proprit intellectuelle. Do les interfrences entre la politique de rgulation de la concurrence et la politique sectorielle. 1- Opportunit de lintervention des autorits de la concurrence : Intervention illgitime : Les spcialistes des aspects juridiques et conomiques de la politique de concurrence et de la proprit intellectuelle notamment Nancy Gallini et Michael Trebilcock distinguent trois approches pour montrer lopportunit de lintervention des autorits de la concurrence. La premire approche, celle suivie par le FTC contre Xerox, considre que le droit de la concurrence doit agir aussi bien face une situation de protection insuffisante que dans le cas dune protection trop leve. Une seconde approche considre que les autorits antitrust doivent uniquement examiner comment les licences affectent la concurrence sur ces marchs. Une troisime approche consiste savoir si certaines pratiques nont pas pour but, ou pour effet, daffaiblir la concurrence dans lobtention de produits ou de technologies qui ne sont pas encore commercialiss. La dfinition et loctroi des droits de proprit intellectuelle ne relvent pas cependant des autorits de la concurrence. Leur intervention dans le processus doctroi des

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droits de proprit intellectuelle nest pas recommande pour diffrentes raisons notamment linsuffisance des comptences techniques et juridiques, inscurit juridique pour les inventeurs et laffaiblissement de lincitation innover. Les autorits de la concurrence peuvent donc imposer des limites au propritaire d'une proprit intellectuelle lorsqu'elles doivent dterminer qui et de quelle manire il concde une licence, transfre ou cde la proprit intellectuelle, mais elles ne peuvent remettre en question le champ de leur protection. Intervention lgitime : Les autorits de la concurrence interviennent de plus en plus dans la protection de la proprit intellectuelle par le biais des licences obligatoires. Cependant, ces licences ncessitent une implication rigoureuse des autorits de la concurrence aussi bien pour leur octroi, pour fixer leur condition de cession et galement pour en contrler leur excution. Ainsi, le prononc de cette injonction ou plus exactement cette expropriation implicite nest pas sans difficult dans la mesure o lautorit de la concurrence ne doit pas enfreindre la proprit intellectuelle en ordonnant le partage de linfrastructure essentielle5. Aussi, doivent-elles identifier le caractre indispensable de linfrastructure pour la production concerne, vrifier que la protection accorde reflte un vritable effort de recherche et de dveloppement et que laccs soit fait sur une base quitable et non discriminatoire. Cependant, il semble que lvaluation du prix de cession de la licence constitue le point le plus dlicat. Les autorits de la concurrence ne disposent de toute l'information ncessaire. Elles doivent aussi tenir compte du fait que la relation entre la dpense de recherche et le rsultat de la recherche prsente un fort degr d'incertitude ex ante. Les spcialistes de la proprit intellectuelle6 recommandent un examen prudent au cas par cas plutt qu'au recours plus ou moins systmatique la doctrine des facilits essentielles pour le traitement d'un refus de licence. 2- Cas Marocain : les autorits de la concurrence et les autorits de rgulation de la proprit intellectuelle Les droits de proprit intellectuelle sont accords par loffice Marocain de la proprit industrielle et commerciale et le bureau marocain du droit dauteur. Relevant du Ministre de lIndustrie et du Commerce, lOMPIC est investi de lenregistrement et la gestion des titres de proprit industrielle, la tenue du registre central du commerce et la dlivrance de certificats et informations juridiques sur les commerants et les socits commerciales.

Le conseil de la concurrence franais a eu loccasion de rappeler que cette expropriation doit tre troitement encadre, afin dviter que lintervention des autorits de la concurrence nait pour effet de dcourager linvestissement dans de telles infrastructures et de nuire lefficacit conomique .

David ENCOUA, Roger GUESNERIE Politique de la concurrence, innovation et diffusion: complmentarits et enjeux contemporains in Politiques de la concurrence. La Documentation franaise sous la direction de David ENCOUA, Roger GUESNERIE, Jean-Herv LORENZI 2006.

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Paralllement, l'OMPIC joue un rle fondamental dans la sensibilisation des acteurs conomiques et dans la promotion de la proprit industrielle7 Les droits lis aux titres de proprit industrielle sont garantis par la loi 17-978 relative la protection de la proprit industrielle. Entre en vigueur le 18 dcembre 2004, cette loi est laboutissement des engagements internationaux pris par le Maroc lors de la signature des Accords sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce. Cette loi offre une assise juridique satisfaisante pour lutter contre la concurrence dloyale et plus particulirement contre la contrefaon. Elle apporte des amliorations prcieuses leffort de clarification, de prcision et de distinction entre les aspects civils de la concurrence dloyale et la rpression de certaines atteintes graves aux droits des bnficiaires. Membre fondateur de lOMC dont il abrit les travaux de cration Marrakech en avril 1994, le Maroc ne pouvait tre lcart des mouvements de lutte contre la contrefaon. Aussi, la loi 31-05 relative la protection de la proprit industrielle du 20 fvrier 20069 a apport de nouvelles rponses ce phnomne en reconnaissant aux titulaires des marques le droit de recourir dune part au systme dopposition10 et dautre part aux mesures aux frontires impliquant ainsi la douane. Quant aux autorits de la concurrence, il est utile de rappeler que la mission de rgulation de la concurrence est confie aux autorits administratives en loccurrence le Premier Ministre et aux autorits juridictionnelles. En application de larticle 1 de la loi 06-99 relative la libert des prix et de la concurrence, les autorits de la concurrence marocaines sont habilites se prononcer sur toutes les pratiques contraires la libre concurrence en matire de proprit intellectuelle. Cependant, cette loi, qui est dans sa premire phase de mise en oeuvre, il est prmatur de faire un bilan jurisprudentiel de lapprhension des droits de proprit intellectuelle par le droit de la concurrence marocain.
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Lanne 2007 a t marque par la mise en uvre dune politique de sensibilisation la culture de la proprit industrielle. LOMPIC a organis dune part des sminaires dinformation en collaboration avec lOMPI, lAssociation des Femmes Entrepreneurs du Maroc, l'Administration des Douanes et Impts Indirects, l'Universit Al Akhawayn d'Ifrane, le ministre de la justice et la chambre de commerce Belgo Luxembourgeoise et dautre part des sminaires de formation notamment la " Caravane Nationale " de formation des juges et avocats des tribunaux de Commerce (17 au 26 Mai 2007) Cette loi a procd une rvision complte de textes appliqus depuis plusieurs dcennies notamment le Dahir du 23 juin 1916 relative la proprit industrielle.

Adopte par le parlement le 14 dcembre 2005, cette loi a modifi et complte la loi 17-97 relatives la protection industrielle. 10 Afin de moderniser le systme nationale de la proprit industrielle, la loi a mis en place une procdure contradictoire auprs de lOMPIC et a prvu la possibilit dun recours devant la cour dappel de Casablanca contre les dcisions de cet organe.

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En labsence dun dialogue entre les autorits de la concurrence et les autorits charges de la proprit intellectuelle (lOMPIC et le juge commercial), il semble que louverture dun dialogue interdisciplinaire entre ces autorits simpose avec acuit afin de favoriser une comprhension mutuelle des domaines de chacun et dapprcier les recoupements entre politique de la concurrence et politique de la proprit intellectuelle. Aussi, serait-il judicieux dtablir une coopration positive entre ces autorits. Elle pourrait prendre diffrentes formes notamment les changes rguliers (runions rgulires de concertation, formation, change de spcialistes) voire mme une obligation dinformation (rapports d'experts, changes d'avis).

Conclusion : Tant la politique de concurrence que les droits de proprit intellectuelle jouent un rle essentiel en vue de promouvoir l'innovation et la diffusion des nouvelles technologies. En consquence, ces instruments de politique devraient tre vus comme complmentaires plutt que conflictuels. Cette opposition est susceptible de produire des antinomies dans le systme juridique, puisque les organes en charge de la concurrence auront tendance faire prvaloir les principes relatives la libre concurrence et les organes en charge des proprits intellectuelles celles relative lexercice lgitime dun droit de proprit intellectuelle. Aussi, le maintien d'un quilibre appropri Right Mix entre la protection de la proprit intellectuelle et la politique de concurrence suppose une application claire et judicieuse de la politique de concurrence aux droits de proprit intellectuelle. Ils sen dduisent plusieurs interrogations. Comment les autorits de la concurrence peuvent concilier entre les exigences de la politique de la concurrence et celles de lexercice des droits de proprit intellectuelle ? Quelles sont les condition de nouveaux quilibres? Cette fixation des quilibres revientelle au politique ? Le droit de proprit intellectuelle doit-il sadapter aux exigences du droit de la concurrence ? Comment, le droit de la concurrence doit-il sadapter son rle nouveau de protecteur rsiduel de la fonction de diffusion de linnovation dans lconomie ? 11 Quel rle devrait jouer la politique de concurrence pour corriger les dfauts de la proprit intellectuelle ? Quel est le niveau d'intervention idal des autorits de la concurrence pour limiter les pratiques anticoncurrentielles sans sacrifier pour autant le droit exclusif du dtenteur du droit de proprit intellectuelle?
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Pour reprendre lexpression du Professeur Steve Anderman, EC competition law and intellectual property night in the new economy . The antitrust Bulletin.

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Si ces questions demeurent encore sans rponse dans les pays prcurseurs en matire de politique de concurrence, elles ne font quesquisser leur apparition au Maroc. Encore convient-il de rappeler que la loi 06-99 relative la libert des prix et de la concurrence est rcente. Toutefois, on peut noter avec satisfaction que les autorits de concurrence ont commenc concentrer leur attention sur la relation entre la proprit intellectuelle et le droit de la concurrence12. Dans ce sens, la direction de la concurrence et des prix, relevant du ministre des affaires conomiques et gnrales, a organis le 15 Mars 2007, un atelier sous le thme le droit de la concurrence et la proprit intellectuelle .