Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas

TESINA MSTER EN ESTUDIOS AVANZADOS EN DERECHOS HUMANOS

LA JUSTICIA TRANSICIONAL COMO LMITE AL PODER POLTICO EN LOS PROCESOS DE TRANSICIN

Autor: Diego Fernando Pea Castillo Director: Andrea Greppi

Getafe, 5 de septiembre de 2011

INDICE

Primera parte ............................................................................................................................... 5 Nota preliminar ........................................................................................................................... 6 Introduccin .................................................................................................................................. 8 Captulo I. Discusiones acerca del concepto de justicia transicional ...................... 11
1. Elster: una visin neutral de la justicia transicional ..................................................... 13 i. Transiciones en Atenas en el siglo IV a.C. ...................................................................................... 14 ii. Transicin en Francia Napolenica ................................................................................................ 16 Recapitulando .................................................................................................................................. 17 2. Teitel: la genealoga de la justicia transicional ................................................................ 20 i. Primera fase ............................................................................................................................................... 21 ii. Segunda fase ............................................................................................................................................. 23 iii. Tercera fase ............................................................................................................................................. 26 a. Justicia transicional sin transicin? .......................................................................................... 28 3. Una visin normativa de la justicia transicional ............................................................. 34 i. El derecho Vs. La poltica: la justicia Vs. La paz .......................................................................... 35 ii. Fundamento de los mnimos de la justicia transicional ......................................................... 38 iii. Los mnimos normativos de la justicia transicional ............................................................... 40 Recapitulando .................................................................................................................................. 44

Captulo II. Justicia transicional y democracia ............................................................... 47

1. Trnsito hacia qu democracia? ......................................................................................... 49 2. Condiciones para el trnsito a la democracia .................................................................. 60 2

3. Transiciones negociadas a la democracia luego de las dictaduras ........................... 65 Recapitulando .................................................................................................................................. 75

Segunda parte ............................................................................................................................ 77 Introduccin a la segunda parte ......................................................................................... 78

1. Principios del derecho internacional sobre los derechos de las vctimas ............. 80 i. Principios sobre impunidad ................................................................................................................ 81 ii. Principios sobre reparaciones ......................................................................................................... 92 2. La responsabilidad del Estado en el marco de la justicia transicional .................... 95

Captulo III. El derecho a la verdad .................................................................................. 102

1. La responsabilidad del Estado frente al derecho a la verdad ................................... 107 2. Comisiones de la verdad como instituciones de la justicia transicional ............... 113 3. Los retos para establecer una verdad desde la perspectiva de las vctimas ....... 121 i. Las reglas mordaza ................................................................................................................................ 123 ii. El principio de equidistancia ........................................................................................................... 127 Recapitulando ................................................................................................................................ 130

Captulo IV. Derecho a la Justicia ...................................................................................... 133

1. Elementos del derecho a la justicia .................................................................................... 135 i. El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional ........................................... 141 ii. La dimensin normativa del derecho a la justicia en los procesos de justicia transicional .................................................................................................................................................. 147 2. Dificultades en la satisfaccin del derecho a la verdad en los procesos de justicia transicional ............................................................................................................................... 150 i. Impunidad frente a crmenes masivo ........................................................................................... 156

ii. Qu paradigma de justicia penas es conveniente en procesos de justicia transicional? ................................................................................................................................................ 167 a. Por qu no aplicar justicia restaurativa en procesos de justicia transicional? .. 169 b. La reconciliacin como resultado contingente de la justicia transicional ............. 171 c. Una reivindicacin de la justicia retributiva ....................................................................... 173 Recapitulando ................................................................................................................................ 175

Conclusiones ............................................................................................................................ 179 Bibliografa ............................................................................................................................... 184

Primera parte

Nota preliminar

La idea de esta tesina surgi como consecuencia de las reflexiones que durante los cinco aos previos a iniciar el Mster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, cuando trabajaba para la ONG Comisin Colombiana de Juristas. Durante ese periodo se encontraban adelantando un proceso de negociacin entre el Gobierno del entonces presidente, lvaro Uribe Vlez y los grupos paramilitares, responsables de decenas de miles de crmenes en Colombia. Mi trabajo consista justamente en documentar pormenorizadamente qu ocurra con dicho proceso, estrecha relacin entre el Estado colombiano y dichos grupos. En medio de las negociaciones, el gobierno someti ante el Congreso de la Repblica un proyecto de ley denominado de alternatividad penal. Su propsito era que los comandantes paramilitares no tuvieran que ir a prisin por sus crmenes, a cambio de penas como no acercarse a cierta distancia de sus vctimas. ste proyecto fue retirado por el gobierno luego de un notable rechazo de parte de las ONG, los sistemas de proteccin a los derechos humanos (ONU y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos) y algunos congresistas. El gobierno insisti con un nuevo proyecto de ley, pero esta vez presentado como iniciativa de un grupo de parlamentarios. La leccin haba sido aprendida. El nuevo proyecto recogi varias de las crticas hechas al de alternatividad penal, pero principalmente se entendi que era imposible renunciar a los juicios y las penas por los
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para poder denunciar las

irregularidades que previsiblemente se cometeran, porque desde su origen era sabida la

crmenes cometidos. Se propuso una frmula intermedia consistente en otorgar el beneficio de una pena reducida a cambio de la impuesta como resultado del proceso. Este proyecto de ley culmin con la ley conocida como de justicia y paz de 2005. Las organizaciones de derechos humanos entendieron que esta era una jugada para disfrazar las amnistas y decidieron demandar la inconstitucionalidad de la ley. En 2006, la Corte Constitucional Colombiana emiti su fallo sobre el asunto declarando la constitucionalidad del beneficio de la pena reducida, condicionado a la efectiva desmovilizacin de los grupos paramilitares y, a la contribucin a la verdad y a la reparacin de las vctimas por parte de los miembros de los grupos paramilitares. El proceso empez con audiencias con poca publicidad, en las que contrastaba la actitud de los paramilitares envalentonados, frente a los fiscales y procuradores aterrorizados. Los paramilitares usaban dichas audiencias para justificar y hacer apologa a sus delitos, ante la mirada silenciosa de los agentes del Estado. Afuera, los testaferros de los paramilitares continuaban ocupando las tierras que con violencia haban sido robadas por ms de dos decenios. Lderes campesinos asesinados por reclamar tierra en el campo y en las ciudades el Estado promoviendo la idea de que Colombia se encontraba en un proceso de transicin. Durante ese periodo tuve un transformador acercamiento a comunidades de vctimas y mis reflexiones comenzaron a girar en torno a qu se necesitara para que los crmenes no volvieran a ocurrir y cmo hacer para reparar el dao que haba sufrido el tejido social de la sociedad colombiana durante tantos aos de violencia. En suma, cmo hacer para fortalecer el Estado de derecho y la democracia. Empec a ver en la justicia transicional, que haba sido introducido en Colombia para legitimar un cuestionable proceso de negociacin, una respuesta a mis preguntas.

Introduccin

La justicia transicional es un fenmeno jurdico y poltico que tiene la potencialidad de hacer que las transiciones de los regmenes autoritarios a las democracias, o que el restablecimiento de la institucionalidad luego de una guerra, sean ms justos. Ms justos y democrticos porque que persiguen la inclusin de los sectores ms afectados por la violencia propia de las anteriores dos situaciones descritas. Sin embargo, la justicia transicional con una dualidad compleja convive en su interior. Tiene que ser maleable para poder ser til para alcanzar sus objetivos. Debe ser rgida para mermar el poder poltico de los tiranos y debe ser flexible para no ser acusada de entorpecer el cambio. La dimensin de la justicia transicional que se encuentra ms desarrollada es aquella que la que la necesita flexible. Esto es as porque en ausencia de reflexiones sobre la dimensin rgida todo en las transiciones es discusin poltica. Sin embargo, la historia de los ltimos 60 aos muestra una evolucin constante y firme de la dimensin rgida, de una parte por las reflexiones y compromisos asumidos por la comunidad internacional reflejados en diversos instrumentos internacionales, pero tambin por el compromiso que han demostrado tribunales nacionales e internacionales en hacer de esta dimensin una realidad jurdica.

Sobre la justicia transicional an est todo por hacerse y decirse. La evolucin antes mencionada es insuficiente frente a una realidad en la que la exclusin social y poltica a travs de la violencia es recurrente. Son tiles y necesarios todos los esfuerzos que se hagan para evitar que la dimensin flexible siga doblegando a la rgida. Es necesario que exista un equilibrio entre ambas para que la justicia transicional pueda servir de vehculo para las demandas sociales y promover transformaciones que generen una sociedad ms igualitaria. El objetivo principal de esta tesina es desarrollar la dimensin rgida de la justicia transicional representada en los derechos de las vctimas de crmenes atroces desarrollados en el derecho internacional. Para ello se abordar una primera aproximacin a su concepto, es decir, a resolver a la pregunta qu es la justicia transicional? Asimismo, se abordar la discusin de qu sentido de democracia es ms conveniente o realista cuando se habla de justicia transicional. El propsito de incluir sta reflexin, radican en que no todas las concepciones de democracia son compatibles con la dualidad con la que convive la justicia transicional o funcionales para su propsito. La presente tesina se divide en dos partes. Una primera en la que se abordan aspectos fundamentales a propsito de las discusiones que giran en torno a la justicia transicional, tanto desde una perspectiva terica como desde una perspectiva prctica. El primer captulo de la primera parte intenta ilustrar el debate existente acerca de las posturas ms importantes que existen actualmente sobre la justicia transicional partiendo por su definicin y terminando en la postura que se va a defender en esta tesis que sostiene que la justicia transicional tiene una dimensin normativa rgida, que sirve para garantizar mnimamente los derechos de las vctimas en los procesos de transicin y que considera que tales medidas son condicin necesaria para que el trnsito se d a un rgimen democrtico. En el segundo captulo de la primera parte se abordar la discusin de qu concepto de democracia es funcional para una postura de la justicia transicional como la defendida en el primer captulo. Porque sostener que existe una relacin necesaria entre justicia transicional y democracia implica defender alguna concepcin de democracia. La segunda parte de esta tesina inicia con una profusa introduccin histrica sobre la adopcin de dos conjuntos de principios sobre los derechos de las vctimas de violaciones a los derechos humanos por la Asamblea General de las Naciones Unidas y
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cuenta adicionalmente con dos captulos. El primero de ellos (captulo III de la tesina), desarrolla la dimensin jurdica del derecho a la verdad y una serie de problemas polticos y prcticos para su satisfaccin. Asimismo, el segundo captulo (captulo IV de la tesina), desarrolla el derecho a la justicia. Este orden no es arbitrario, pues parte del supuesto de que el eje que articula la dimensin jurdica de la justicia transicional es justamente el derecho a la justicia. Los dos derechos restantes (la verdad y la reparacin) pueden garantizarse como consecuencia de los procesos judiciales y en tal sentido quise dejar para lo ltimo el derecho a la justicia. Todas las medidas de justicia transicional se toman en funcin de suplir o complementar la deficiencia en la satisfaccin al derecho a la justicia. El derecho a la reparacin, quizs el ms importante a la hora de pensar en el futuro, no fue desarrollado en la presente tesina por cuestiones de tiempo, pero espero que pueda ser desarrollado en un proyecto de tesis doctoral, especialmente en el tema de las garantas de no repeticin derivadas de su dimensin colectiva, ya que se encuentran estrechamente ligadas al desarrollo de un Estado de derecho y un rgimen democrtico fuertes.

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Captulo I. Discusiones acerca del concepto de justicia transicional

La expresin justicia transicional es bastante reciente. Aunque no es el objetivo de este trabajo determinar el momento exacto en el que se empez a emplear tal expresin vale aclarar que hay quienes sostienen que su origen se encuentra entre las dcadas de los 80s y 90s, durante los procesos de cambio poltico surgidos en Amrica Latina y Europa del Este1. Hay autores que sugieren que lo ms probable es que no se encuentren referencias de la misma en textos que tengan ms de veinte aos2. Ahora bien, si el momento exacto en el que aparece este neologismo no es motivo de grandes discusiones, el problema al que hace referencia, que es mucho ms antiguo que la expresin misma justicia transicional s presenta bastantes desacuerdos3. Algunos tericos como el noruego Jon Elster o la Argentina Rudi Teitel han abordado el tema de la justicia transicional retrospectivamente, llegando a conclusiones bastante diferentes sobre aspectos del fenmeno como el momento histrico en el que surge y su desarrollo a lo largo del siglo XX. As mismo, la expresin justicia transicional tambin ha sido apropiada y moldeada por organizaciones civiles que luchan por la superacin de regmenes totalitarios o sistemas autoritarios4 como el International Center for Transitional

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BICKFORD, Louis. Transitional Justice in SHELTON, Dinah. Encyclopedia of Genocide and Crimes Against the Humanity. Macmillan Reference USA: 2004. Vol. 3 (T-Z), pp. 1045-1047. UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades. [en lnea]. Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad [6 de diciembre de 2010]. Pg. 3. JTr y JRe: breve historia y aproximacin conceptual. Disponible en Web: http://www.dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=2&id_publicacion=81 Ibdem. HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada. 25. Existe una distincin entre rgimen totalitario y sistema autoritario. El primero tiene origen en la primera mitad del siglo XX en Europa y hace alusin a aquellos sistemas que dieron origen a los sistemas nacionalistas y a las dictaduras comunistas. Se caracteriza por ser contar con un partido nico, una fuerte y omnipresente polica secreta, control sobre los medios masivos de comunicacin y se sustenta en una fuerte y desarrollada conciencia ideolgica respaldada por un movimiento totalitario que busca alcanzar los objetivos perseguidos ideolgicamente. Por su parte los

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Justice (ICTJ) con sede en Nueva York, el International Peace Research institute en Oslo y ms recientemente por el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia) en Bogot, sostienen la tesis de la existencia de un vnculo mnimo inescapable entre el concepto de justicia transicional y las obligaciones de los Estados derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. De los anlisis de Elster y Teitel se concluye que la justicia transicional ha estado determinada por la poltica, es decir por argumentos de conveniencia. Por su parte las organizaciones mencionadas, si bien reconocen que en la mayora de las transiciones las medidas de justicia transicional han estado determinadas en el anterior sentido, sus propuestas ven el fenmeno de la justicia transicional como una forma de regulacin de las transiciones. Adicionalmente a los anteriores dos grupos que se acercan al fenmeno de la justicia transicional desde una perspectiva ms acadmica, tambin hay otros grupos de actores de la justicia transicional, entre quienes sin intentar teorizar sobre el significado, origen o contenido de la justicia transicional, emplean la expresin con propsitos polticos como legitimar la adopcin de una o unas medidas en algunos contextos o cuestionar la pertinencia de otras medida en otros contextos siempre intentando garantizar el mayor beneficio para los responsables de los crmenes. Cmo se ver ms adelante, las tensiones internas de la justicia transicional permiten adoptar un importante nmero de posiciones contrarias, e incluso contradictorias, sobre su origen, significado y alcance. En sntesis la justicia transicional ha sido una expresin usada con propsitos polivalentes. En el presente captulo sern abordados los estudios de Jon Elster y Ruti Teitel, dos importantes tericos de la justicia transicional. La propuesta de ambos autores intenta hacer un estudio retrospectivo del significado de justicia transicional a partir de estudios histricos. Elster hace un estudio de varios casos a lo largo del tiempo a partir de los cuales deriva unas caractersticas mnimas comunes con las que pretende ilustrar el funcionamiento de la justicia en momentos de transicin. Por su parte, Teitel intenta hacer una genealoga de la justicia transicional, iniciando su anlisis en la segunda posguerra mundial del siglo XX y finalizando en la primera dcada del siglo XXI. La virtud de ambos anlisis es que se centran en hechos y datos bastante consolidados, por lo que sus conclusiones permiten observar una importante gama de problemas a los que se suelen enfrentar las sociedades en los procesos transicionales hasta la fecha y qu respuestas han dado a tales problemas. Este conocimiento en perspectiva histrica resulta de suma utilidad para determinar los retos de la justicia transicional hacia el futuro, adems de servir de punto de partida para el trabajo de quienes buscan que la justicia transicional sirva para regular los procesos de transicin y conducirlos a regmenes ms democrticos.

sistemas autoritarios son de variada ndole y se caracterizan por estar gobernados por un lder o un pequeo grupo de lderes, por no estar sustentado en un partido poltico o si acaso en uno dbil y marginal, por no contar con una ideologa y por no tener la intencin de reformar la sociedad o la naturaleza humana. Para efectos prcticos de este trabajo ambas expresiones se emplearn indistintamente.

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1. Elster: una visin neutral de la justicia transicional

Jon Elster en su libro Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica, intenta hacer una aproximacin cientfica y por ende avalorativa de la justicia transicional. La asepsia con la que Elster hace su anlisis presenta a la justicia transicional desde un punto de vista que, probablemente, no compartiran quienes pretenden asociar la justicia transicional con mnimos jurdicos inescapables, posicin que ser tratada en la segunda mitad de este captulo. Para adelantar un poco la discusin, los postulados son incompatibles porque tienen objetivos distintos. Elster describe principalmente lo que ha encontrado en sus aos de investigacin de transiciones en el pasado, mientras que la otra posicin anunciada busca sealar que la justicia transicional genera obligaciones a futuro. Elster parte de la idea que la justicia transicional es el resultado del intento de resolver dos series de interrogantes que surgen cuando un rgimen autocrtico fenece. Por una parte la respuesta a una serie de interrogantes de carcter prospectivo, entre las cuales est la de Cmo construir un nuevo y mejor rgimen? Y de otra parte, la respuesta a dos problemas de ndole retrospectivo que son Qu hacen las sociedades con los crmenes cometidos por el antiguo rgimen? Y Qu hacen las sociedades que sufrieron los crmenes con los daos ocasionados por los mismos? Ahora bien, Elster centra su anlisis exclusivamente en la respuesta a los interrogantes de carcter retrospectivo y lo hace con base en experiencias pasadas en las que considera que se present el fenmeno de la justicia transicional. En este sentido su estudio es un esfuerzo descriptivo de cmo las sociedades han saldado sus cuentas con el pasado. En otras palabras, para Elster, cuando hay un cambio de rgimen que cometi crmenes y en el nuevo rgimen se adoptan medidas frente a los criminales y frente a los daos, se est en presencia de un proceso de justicia transicional5. Para Elster la justicia transicional se compone de procesos de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar luego de la transicin de un rgimen poltico a otro6. El planteamiento inicial de Elster lo lleva a distanciarse de otras de las posturas que desarrollan el concepto de justicia transicional, particularmente aquella que defiende la existencia de mnimos jurdicos basados en el derecho internacional de los derechos

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ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada 9. dem. Pg. 15. Vase tambin: ONU. OACNUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Procesos de depuracin: marco operacional. Nueva York, 2006. HR/PUB/06/5 La necesidad de las purgas en los contextos de transicin estn aceptadas a tal punto que la ONU ha elaborado documentos para ayudar conducir dichos procesos en las sociedades que estn saliendo de periodos de graves violaciones a los derechos humanos

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humanos, como la sostenida por organizaciones no gubernamentales que defienden derechos humanos. La razn es que para Elster las caractersticas de la justicia transicional son formales y por lo tanto la justicia transicional no es exclusiva de los regmenes modernos, y ni siquiera de los procesos de transicin a regmenes ms democrticos7. El distanciamiento es doble en cuanto quienes defienden la justicia transicional como lmite a la transicin suponen que est vinculada mnimamente al ideario de un Estado de derecho, pero adems suponen que la justicia transicional slo tiene sentido si propugna por el establecimiento de un nuevo rgimen de carcter democrtico. En este sentido es improbable que los que abogan por esta ltima posicin suscriban tesis como la de Elster ya que este autor ampla el marco de aplicacin de la justicia transicional, afirmando que en el pasado se han presentado experiencias de justicia transicional, por ejemplo, en el trnsito de un Estado Imperial a una Monarqua y adems, porque las obligaciones jurdicas internacionales a las que esperan condicionar los procesos de justicia transicional datan como mnimo de la segunda mitad del siglo XX. Ambas posiciones buscan objetivos diferentes, pero no incompatibles. Una es una aproximacin puramente cientfica, mientras la otra espera afectar la realidad de la humanidad previniendo la existencia la existencia de regmenes autoritarios. Es imposible hablar seriamente de justicia transicional sin el sustento que ofrece la investigacin cientfica, de modo que la segunda posicin es la primera beneficiaria de la existencia de la primera. Aunque en el estudio de Elster sobre la justicia transicional se analizan los casos de la justicia aplicada tras la segunda guerra mundial; y las transiciones de los regmenes comunistas tras la cada del muro de Berln y de manera un poco ms superficial las transiciones de las dictaduras del cono Sur latinoamericano tambin en la segunda mitad del siglo XX, para defender su tesis se vale de dos ejemplos histricos muy anteriores que vamos a analizar a continuacin. El primero se trata de los dos procesos de restauracin de la democracia en Atenas en 411 a.C. y 403 a.C.8, y los procesos de restauracin de la Monarqua francesa en 1814 y 1815, separados por los cien das en los que se restableci el Estado imperial por parte de Napolen9.

i. Transiciones en Atenas en el siglo IV a.C.

El siguiente ejemplo tiene como propsito demostrar la existencia de procesos de justicia transicional en tiempos cuyo contexto histrico nada tiene que ver con la situacin mundial empezando el siglo XXI. Sin embargo, los elementos esenciales de la justicia

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Ibdem. dem. Pg. 15 y ss. dem. Pg. 41 y ss.

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transicional, los juicios, las purgas, la reparacin y las reformas institucionales ya se encuentran presentes. La democracia ateniense, a la que se har mencin en el siguiente captulo, fue restaurada dos veces luego de ser derrocada por la oligarqua. En ambos casos el gobierno reinstaurado adopt medidas retributivas en contra de los oligarcas que se tomaron el poder con la intencin de evitar que lo hicieran nuevamente. En la primera restauracin de Atenas en 411 a.C., hubo al menos dos gobiernos de transicin. El primero, que dur slo ocho meses, fue implacable con los golpistas de la oligarqua. En el segundo, cuando ya la democracia preoligrquica estaba plenamente restablecida, se extremaron las medidas retributivas persiguiendo tambin a los auxiliadores del rgimen golpista. As mismo, se adoptaron medidas de restitucin de bienes incautados por la oligarqua. El segundo golpe contra democracia ateniense en 403. A.C., se dio porque la nueva democracia no resolvi de fondo los problemas que permitieron a los oligarcas dar el golpe en 411 a.C. y porque la democracia restaurada cometi excesos que acarrearon su descrdito. Como consecuencia de lo anterior la 2 restauracin de la democracia ateniense, si bien impuso medidas de retribucin stas no fueron tan severas y se centr en adoptar reformas institucionales para relegitimar la democracia y racionalizar el poder de los oligarcas. Segn Elster, el modelo de la segunda restauracin en Atenas propugn ms a lograr una reconciliacin hacia futuro10. En trminos de las medidas de reparacin, el nuevo gobierno democrtico tambin fue ms flexible, permitiendo que quienes hubieran comprado bienes confiscados por el rgimen oligrquico podran conservarlos como una prueba de buena voluntad de componenda de los demcratas a su regreso11. Mientras en la primera transicin se le dio prioridad a la necesidad de retribucin, en la segunda se le dio prioridad a la necesidad de garantizar la estabilidad y permanencia del rgimen democrtico ateniense. Por ello, a su segundo retorno, los demcratas hicieron importantes concesiones a los oligarcas golpistas. La idea de generar estabilidad era sentida como una necesidad tan importante para los demcratas que generaron una ley de silencio para que no pudieran ser revisados los acuerdos de paz firmados con los oligarcas. As mismo, el nuevo rgimen democrtico tena tanto temor a que se reabrieran los asuntos de la transicin que decidi castigar ejemplarmente el primer brote de revisionismo que se present para evitar que la situacin se saliera de control. El compromiso del nuevo rgimen democrtico con los acuerdos de paz y la estabilidad poltica llev a que el gobierno ateniense convenciera a las instituciones del rgimen poltico democrtico de imponer ilegalmente la pena de muerte

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dem. Pg. 15 y ss.

dem. Pg. 28. Los bienes confiscados a los demcratas que no hubieran alcanzados a ser vendidos o subastados podan ser reclamados por sus legtimos dueos.

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contra los revisionistas para demostrar a sus antiguos adversarios su compromiso con el pacto12. A continuacin se presentar otro interesante ejemplo de justicia transicional no asociado al fenmeno actual. Se trata de dos procesos de transicin que se surten en la Francia napolenica de la primera mitad del siglo XIX. Sin embargo, es de aclarar que lo interesante del ejemplo no es su antigedad, sino que los procesos de justicia transicional en este periodo no estn asociados a la restauracin de regmenes democrticos como los ocurridos en Antenas, sino que se enmarcan en un proceso de restauracin a la monarqua.

ii. Transicin en Francia Napolenica

El segundo caso al que acude Elster son los dos procesos de retorno a la Monarqua francesa en 1814 y 1815, separados por cien das en los que Napolen I retom el poder. En ambas transiciones las medidas de justicia transicional adoptadas por la Monarqua restaurada incluyeron perdones a los participantes en las revueltas, as como el respeto a derechos de algunos sectores de la clase dirigente que apoyaron a Napolen y se beneficiaron con las medidas impuestas por l. La razn para que esto hubiera sucedido es que algunos de los allegados al rgimen napolenico decidieron adelantar negociaciones con la comunidad internacional golpeada por el rgimen napolenico e interesada en restaurar la monarqua, con el propsito de facilitar la transicin a cambio de privilegios, ya que prevean el ocaso del rgimen. En la primera restauracin los deseos de retribucin del sector ms afecto a la institucin de la monarqua, los ultrarealistas, se vio frustrado pues las sanciones impuestas fueron muy laxas a sus ojos13. De hecho no hubo ni juicios, ni justicia poltica, sino slo unas pocas purgas en la administracin pblica14. Por consiguiente, en la segunda restauracin los ultrarealistas propugnaron por sanciones ms severas para los colaboradores del rgimen napolenico. Sin embargo, la sancin penal no fue generalizada en contra de los golpistas, sino que fue usada como un comodn de presin de manera selectiva y ejemplificante. Eso s, en contra de la seguridad jurdica y del debido proceso15. Cuando el Rey reinstaurado Luis XVIII, pens que la persecucin haba cumplido su objetivo decidi debilitar los procesos en contra de los regicidas. Sin embargo esto no fue posible. Por un lado, la fuga de varios procesados exacerb el nimo de los

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dem. Pg. 41. dem. Pg. 44 y 47. dem. 47. dem. Pg. 45.

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realistas a favor de rigurosidad en los castigos, y por el otro los ultrarealistas decidieron apropiarse del poder punitivo tomando justicia por su propia mano en contra de quienes apoyaron el rgimen napolenico durante los 100 das, cometiendo graves atrocidades y generando un enfrentamiento entre el Rey y los ultrarealistas16. La segunda restauracin impuso estrictas purgas al interior de la administracin pblica, pues la afinidad de muchos servidores con el pensamiento napolenico haba sido determinante para que el emperador retomara el poder17. El sistema de reparaciones adoptado en estas transiciones que principalmente se preocup de medidas relacionadas con la propiedad privada de los bienes confiscados y nacionalizados por el rgimen napolenico, fue considerado arbitrario porque slo hubo restitucin de la propiedad cuando los bienes incautados no haban sido vendidos a terceros. Pero adicionalmente se dispuso que ningn bien confiscado a la iglesia fuera restituido. Del mismo modo, la compensacin monetaria por prdidas ocasionadas con motivo de las revueltas excluy los daos ocasionados a bienes muebles, y slo se compens la prdida de bienes confiscados ms no la prdida de los bienes destruidos18. Ambas transiciones francesas fueron negociadas y con fuerte influencia de terceros internacionales que fueron determinantes a la hora de disear las medidas de justicia transicional, principalmente garantizando los intereses personales de los allegados al rgimen napolenico que facilitaron las condiciones de la restauracin. Esto sucedi porque la monarqua consider que una buena forma de garantizar su propia estabilidad era manteniendo tranquilos a los sectores disidentes del rgimen de napolen.

Recapitulando Del estudio de estas cuatro transiciones (dos en Atenas y dos en Francia), Elster concluye que la justicia transicional no es exclusiva del trnsito de un Estado de guerra a uno de paz, o de un rgimen autocrtico a uno democrtico como sostienen algunos autores19. Parece que para Elster, con que se cumplan los requisitos de que haya una transicin de un rgimen poltico a otro y, en el marco de esa transicin se presenten purgas, juicios y reparaciones, es suficiente para sostener la existencia de un proceso de transicin con justicia transicional. En efecto, si las medias analizadas por el autor no hubieran sido adoptadas por la Monarqua restituida, sino por el imperio restaurado en el

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dem. Pg. 51. dem. Pg. 64. Ibdem.

UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Usos y abusos de la justicia transicional. Bergsmo y Kalmanovits (Ed). Law in Peace Negociations, Publications Series No. 2. Oslo: 2007. International Peace Research institute in Oslo. ISBN: 978-82-93081-08-1. Pgina citada 4.

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periodo de los cien das, la conclusin de estar en presencia de un fenmeno de justicia transicional no hubiera variado. Los casos analizados tambin le permiten a Elster concluir que hay una serie de actores que intervienen en la adopcin de las medidas de justicia transicional que20, como en el caso de la comunidad internacional en las restauraciones francesas, pueden influir significativamente en el alcance, enfoque y rigidez de las mismas. El peso de cada uno de estos actores en la adopcin de medidas de justicia transicional condiciona su alcance, sobre todo cuando las transiciones son el resultado de una negociacin. En este sentido, las medidas de sancin y reparacin dependern del peso poltico que tienen en la negociacin los diferentes actores presentes, aunque para Elster existe una correspondencia natural entre el deseo de reconciliacin que a menudo (pero de ningn modo siempre) inspira a los lderes entrantes y el deseo de inmunidad de los salientes21, lo que en principio sugiere que los actores de la justicia transicional que ocupan posiciones jerrquicas tienden a ser flexibles en la adopcin de medidas cuando la transicin es negociada. Por ltimo, Elster concluye que en lo que a justicia transicional se refiere las naciones son capaces de aprender de la experiencia pasada22. En los dos casos analizados, en los segundos momentos de transicin con las medidas que fueron adoptadas se busc evitar la repeticin de los errores cometidos en las primeras transiciones. En el caso de la democracia ateniense, las medidas de la segunda restauracin fueron ms laxas frente a la severidad de las de la primera restauracin, mientras que en la segunda restauracin de la Monarqua borbnica en 1815 se adoptaron medidas ms fuertes, frente a la laxitud de las de la primera restauracin23. Esto no quiere decir que es necesario equivocarse para encontrar un buen balance. Quiere decir que el estudio de mltiples y variados casos de procesos con medidas de justicia transicional, pueden servir para prever y evitar los errores cometidos en el pasado. Es cierto que empleando los parmetros de Elster se pueden encontrar casos de justicia transicional muy antiguos. La discusin est justamente en si esto es vlido teniendo en cuenta que el fenmeno al que hace referencia la expresin justicia transicional y la expresin misma, tienen especificidades propias de la historia del siglo

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ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pg. 39: Queda claramente delimitado el elenco de los actores principales de la justicia transicional: los criminales, las vctimas, los miembros de la resistencia, los que se mantienen neutrales y los que se benefician de los crmenes. Vase: tambin: Los agentes de la justicia transicional. Pgina citada. 121 y ss. dem. Pg. 45. dem. Pg. 15. Ibdem

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XX, que han tenido un desarrollo dinmico que implica una serie de particularidades que el autor no toma en consideracin en los anteriores dos casos. Justamente, los ejemplos propuestos muestran las situaciones de facto a las que se oponen quienes sostienen que la justicia transicional est condicionada a cumplir unos mnimos jurdicos. Por una parte, las medidas de retribucin en los procesos atenienses fueron el resultado de las emociones en el primer caso y de la conveniencia y el clculo poltico en la segunda. Todo lo contrario pas en las restauraciones francesas, en las que la conveniencia determin la laxitud en las medidas de la primera restauracin, mientras que las emociones la rigidez de las segundas (aunque las medidas retributivas en este segundo periodo fuero cediendo en busca de la estabilidad del rgimen poltico). Mientras en la primera restauracin de la democracia ateniense, las sanciones retributivas impuestas a los golpistas estuvieron en el marco del principio de legalidad y del debido proceso, muchos de los principales procesados fueron juzgado y absueltos y no se legisl retroactivamente24. Por su parte, la segunda restauracin fue mucho ms generosa en trminos retributivos. De hecho hubo una amnista general. Sin embargo, al rgimen democrtico restituido no le import violar el debido proceso cuando empezaron a aparecer revisionistas de las medidas de transicin e impuso castigos ilegales como ejecuciones extrajudiciales, con el propsito de mantener la paz social. Paradjicamente la ley fue violada por el rgimen democrtico ateniense a favor de los golpistas de la oligarqua, quienes en principio eran los responsables de los crmenes en el rgimen anterior. Por su parte, cuando se observan las medidas de reparacin en los contextos ateniense y francs es evidente que en ambos casos la principal preocupacin son los daos a la propiedad privada, especialmente los perjuicios ocasionados con la confiscacin de bienes inmuebles. En el primer caso en Atenas se dio prioridad a los nuevos propietarios de los bienes confiscados por la oligarqua. Del mismo modo en Francia los allegados al rgimen napolenico que negociaron la transicin, lograron garantizar que los derechos que haban adquirido sobre los bienes incautados por el rgimen napolenico a la nobleza, no fueran objeto de discusin en procesos judiciales, evitando as que las propiedades incautadas fueran devueltas. De los anteriores dos prrafos se hace evidente que en ambos casos las discusiones en torno a las medidas de justicia transicional han tenido el propsito de garantizar la estabilidad del nuevo rgimen y en esa medida han estado determinadas por la coyuntura poltica. En otras palabras, en los contextos transicionales estudiados por Elster es claro que histricamente en momentos de transicin existe una subordinacin de los estndares jurdicos a la conveniencia poltica. Por otro lado, si se observan las preocupaciones en materia de reparacin tambin se hace evidente esta realidad. Las medidas de reparacin como parte de la justicia transicional tampoco han estado sujetas al derecho, pues

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dem. Pg. 23.

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dependiendo de la conveniencia se pueden legalizar y legitimar situaciones de facto como ocurri en ambos casos con los bienes incautados. Pero ms importante an: la subordinacin del derecho a la poltica est relacionada con la capacidad de ejercer el poder por parte de los actores de la justicia transicional. De este modo, si la preocupacin en trminos de reparaciones es solamente cmo resolver el desequilibrio de poder producido por la confiscacin de la propiedad privada, se puede decir que adems de que el derecho est subordinado a la poltica, la poltica est sujeta a intereses particulares de poderosos sectores de la sociedad. Todo lo anterior explica que para Elster el tipo de rgimen al cual se transita sea indiferente para efectos de catalogar unas medidas adoptadas en contextos excepcionales como de justicia transicional, porque dichas medidas no son un asunto de derechos, sino de intereses25. A continuacin se analizar otro importante estudio que intenta describir qu es la justicia transicional en una lnea cientfica como la de Elster. En este caso se trata del estudio de la profesora argentina Ruti Teitel, quien se ha interesado por el fenmeno de la justicia transicional como fenmeno cuyo origen se encuentra en la primera mitad del siglo XX, luego de la primera guerra mundial. Sin embargo, las conclusiones a las que llegan difieren en varios puntos, empezando porque para Teitel, la justicia transicional es un fenmeno reciente y limitado a transiciones a la democracia.

2. Teitel: la genealoga de la justicia transicional

A diferencia de Elster, otros tericos que han analizado el fenmeno de la justicia transicional en perspectiva histrica limitan su anlisis a periodos de tiempo ms cortos y recientes. Este es el caso de Rudi Teitel, quien considera que el origen del fenmeno se remonta a la historia del siglo XX, particularmente a la segunda posguerra mundial, aunque reconoce que existen elementos y condiciones que permitieron su surgimiento en la primera posguerra mundial, como el fracaso de las medidas de justicia frente al rgimen nazi26. Como presupuestos bsicos para el anlisis Teitel seala que las transiciones son periodos atpicos de quiebre que ofrecen una eleccin entre narrativas en disputa, en las

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Vale la pena recordar que las conclusiones a las que llega Elster a propsito de la justicia transicional son el resultado del anlisis en perspectiva histrica de una serie de casos que decidi estudiar. Por lo tanto, los ejemplos descritos no deben ser tenidos como una propuesta de funcionamiento de la justicia transicional, sino de cmo ha funcionado la misma en la prctica. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94.

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cuales el objetivo paradjico de la transicin es deshacer la historia. La finalidad es concebir el significado social de conflictos pasados, en particular de las derrotas, en un intento por reconstruir sus efectos presentes y futuros y, la justicia transicional se relaciona con condiciones polticas excepcionales, donde el Estado mismo est implicado en crmenes y entonces la bsqueda de justicia necesariamente debe guardar a que el rgimen cambie27. Para Teitel, la justicia transicional puede dividirse en tres fases claramente determinables. La fase I se inicia en la segunda posguerra mundial con los juicios de Nremberg y se caracteriza por una preponderancia de los intereses de los Estados y por ende del derecho internacional. Para Teitel, los avances de esta fase se detuvieron en los aos cincuenta en virtud de la estabilidad generada por la divisin bipolar de inicios de la guerra fra28. La fase II de la justicia transicional est asociada a la tercera ola de las democratizaciones, que coincide con un periodo acelerado de democratizaciones, principalmente con la cada de las dictaduras en Amrica latina y con la ruptura del equilibrio poltico existente durante la guerra fra29. En esta fase, segn Teitel, la justicia transicional resurge asociada a la idea de la reconstruccin nacional, ligada a contextos no mundiales sino particulares y a sus condiciones locales. A pesar de lo anterior, algunos casos como los procesos de transicin en Ruanda y los Balcanes, seala Teitel, responden a la lgica de la preponderancia de la poltica internacional que caracteriz la justicia transicional en la fase I30. Por ltimo, la fase III de la justicia transicional, iniciada a finales del siglo XX, es para Teitel lo que puede llamarse un estado estable de la justicia transicional. La actual fase de la justicia transicional corresponde a un periodo de aceleracin, expansin y normalizacin de la justicia transicional asociado con la globalizacin y tipificado por condiciones de marcada violencia e inestabilidad poltica. En esta fase la justicia se traslada de excepcin a convertirse en un paradigma del Estado de derecho31.

i. Primera fase

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dem. Pg. 86. dem. Pg. 71.

HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94.dem. Pg. 71. dem. Pg. 72.

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Como se seal anteriormente la primera fase hace alusin a las transiciones de la segunda posguerra. Sin embargo, las caractersticas de esta fase surgen como respuesta crtica frente a dos aspectos de la justicia impartida luego de la primera guerra mundial. En primer lugar, en la primera posguerra se dej a los alemanes mismos la responsabilidad de imponer sanciones a sus propios criminales, lo cual no ocurri32. En segundo lugar fueron impuestas sanciones colectivas sobre todo el pueblo alemn, lo que segn la autora gener sentimientos de frustracin y motiv la actitud alemana en la segunda guerra mundial. Al parecer en este caso, al igual que los dos casos presentados sobre el estudio de Elster, la sociedad aprendi de los errores del pasado y por ello tras la segunda guerra mundial se perfil una justicia diametralmente opuesta a la esbozada en la primera posguerra. Primero, frente a las sanciones colectivas se sentaron las bases del enjuiciamiento penal individual en el derecho internacional, buscando legitimar jurdicamente la participacin de los aliados en la guerra y, por qu no, sus propias atrocidades; y segundo, frente a la ausencia de juicios de la primera guerra, se busc la responsabilidad criminal del liderazgo del Reich a nivel internacional33, abandonando la idea de justicias transicionales nacionalistas34. El deseo de perfilar una justificacin tica y poltica para las intervenciones armadas iniciado con la justicia transicional de la segunda posguerra mundial, sucumbi ante la bipolaridad poltica de la guerra fra que impeda actuar a la comunidad internacional como un ente monoltico. Por ello, los precedentes de Nremberg no lograron inspirar el actuar de la comunidad internacional durante la segunda mitad del siglo XX corto35, aunque lograron su concrecin con la entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en 200236. El legado de los procesos de justicia transicional de la segunda posguerra ha influido decisivamente en el desarrollo del derecho internacional. Dimensiones de los precedentes de esta posguerra como el compromiso con los derechos individuales han dado forma al actual derecho internacional y tambin al local, como se evidencia en las constituciones modernas, desde la ley fundamental de Bonn de la Repblica Federal de

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Ibdem. La autora seala que la ausencia de retribucin penal no sirvi[] para evitar la futura matanza ocurrida en la segunda guerra mundial. Si bien el argumento es especulativo: es imposible saber si los hechos hubieran sido menos graves de haberse sancionado penalmente a los responsables, sirve argumentar a favor de la funcin retributiva de la pena en la justicia transicional, o al menos para abrir la discusin. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94.dem. Pg. 73. Ibdem. HOBSBAWM, Eric. La Historia del Siglo XX. FAC, Juan et al [Trad.]. 1era ed. Buenos Aires: Crtica, 1998. 576 p. ISBN: 987-9317-03-3. Pginas citadas 12 y ss. Para el autor, el siglo XX corto es el periodo comprendido entre 1914, fecha en la que sita el inicio de la primera guerra mundial; y 1991, fecha en la que sita los ltimos vestigios de la URSS. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada: 74.

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Alemania, promulgada en 1949. En esta fase se extiende la creencia del derecho como instrumento de modernizacin del Estado37. En sntesis, la primera fase se caracteriz por un giro hacia el ideario liberal que se materializ en el derecho internacional, particularmente en el derecho penal internacional38. En el anterior sentido, retirar la justicia del mbito de lo local supuso generar un marco jurdico para el desarrollo de los conflictos armados con el propsito de legitimar tica y polticamente las intervenciones militares de la comunidad internacional. Por ltimo, el ideario liberal perme el derecho a nivel local e inspir el moderno constitucionalismo.

ii. Segunda fase

La segunda fase hace referencia a los procesos de democratizacin (o transicin a la democracia) de las ltimas dos dcadas del siglo veinte. Segn la autora este proceso se inici con las cadas de las dictaduras del cono sur en Suramrica, y se aviv con el colapso de la Unin Sovitica y el fin de la lgica bipolar de la guerra fra, generando los procesos de democratizacin en Europa del Este y Centroamrica39. En la primera etapa de esta ola de democratizaciones la discusin a propsito de la justicia transicional, gir en torno al problema de si adherir al modelo de justicia transicional instaurado en la primera fase de la justicia transicional, ya que en este periodo era bastante improbable que los responsables de las atrocidades cometidas por los regmenes autocrticos salientes pudieran ser procesados y condenados como haba ocurrido en el pasado en Nremberg. En consecuencia, la respuesta fue favorecer los contextos locales contrariamente a lo que haba sucedido en la segunda posguerra cuando se haba optado por la justicia internacional40. En Argentina, por ejemplo, luego de la guerra de las Malvinas, el rgimen sucesor hizo un intento por distinguir entre el contexto nacional y el de la guerra internacional para promover juicios internos. Los pases latinoamericanos revivieron las experiencias de Europa en la primera posguerra en el

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dem. Pg. 75.

Contra. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Especialmente la segunda parte del libro. Elster hace un estudio muy detallado de las medidas de justicia transicional en el marco de la segunda posguerra mundial. Contrario a lo expuesto por Teitel, el grueso de las sanciones penales y administrativas, as como de las reparaciones, fueron desarrolladas a nivel local en lo que se llam los procesos de desnazificacin en todos los pases que fueron ocupados por el rgimen nazi. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada: 75. dem. Pg. 76.

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sentido del fracaso de las sanciones a los responsables de los crmenes atroces. Mientras la poltica de justicia de la fase I sencillamente asumi la legitimidad de castigar los abusos a los derechos humanos, en la fase II la tensin entre castigo y amnista se complic con la admisin y reconocimiento de dilemas inherentes a periodos de cambio poltico41. Como consecuencia de lo anterior, en esta fase de la justicia transicional se asumi que los valores en la balanza no eran exactamente los mismos del Estado de derecho en condiciones de normalidad. Se resolvi que lo que es justo y equitativo en circunstancias polticas extraordinarias tendra que ser determinado desde la posicin transicional en s, lo que llev a concepciones locales y contextuales de justicia en esta fase. As pues, la capacidad de lograr justicia en la fase II qued condicionada un nmero importante de variables polticas, econmicas y sociales determinadas por el contexto transicional mismo42. En la segunda fase de la justicia transicional salieron a flote algunos inconvenientes relacionados con el desconocimiento de las reglas del Estado de derecho establecidas en el modelo de la primera fase de la justicia transicional. La autora afirma que esto es notorio en las discusiones que se adelantaron en ambas fases en relacin con la inconveniencia de no garantizar el debido proceso, en particular el principio de la irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad, en relacin con los delitos imputados y las penas impuestas a los lderes de los antiguos regmenes. La conclusin a la que se lleg fue que aceptar tales irregularidades desvirtuara el aporte de la justicia transicional para la construccin del Estado de derecho. Por lo anterior, la fase II de la justicia transicional se caracteriz por renunciar a los procesos penales a favor de alternativas para el esclarecimiento de la verdad y el establecimiento de responsabilidades por los hechos, como por ejemplo la instauracin de comisiones de la verdad43. Segn la autora, las prioridades de la justicia transicional en esta fase fueron ms all de la justicia retributiva, centrndose en discusiones sobre cmo sanar las heridas de una sociedad, la reconciliacin y la paz, temas que hasta ese momento no estaban en la agenda de la justicia transicional. Del giro al derecho internacional y los juicios con alcance universal dado en la fase I, se gir a la preocupacin por la reconstruccin de la nacin en la fase II, o al menos se argument en ese sentido. Sin embargo, este giro no fue desinteresado. Implic hacer concesiones cruciales de los principios del Estado de derecho, como la renuncia a la persecucin penal en nombre, paradjicamente, de la reconstruccin del Estado de derecho mismo. Dejar las decisiones sobre los asuntos de justicia a su resolucin en los Estados o en mbitos polticos locales conllev a que el modelo de justicia restaurativa se convirtiera en el modelo de justicia

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Ibdem dem. Pg. 77. Ibdem.

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paradigmtico de esta fase de la justicia transicional44. Esto conllev a que las medidas adoptadas, como las comisiones de la verdad, generaran la apariencia de una dicotoma insuperable, entre verdad y justicia. Sumado a lo anterior, se dej de lado el ideario liberal fundado en el individuo que haba inspirado la fase I de la justicia transicional, defendiendo valores ms comunitarios como la responsabilidad social de perseguir o preservar la paz. Esto era normal en dichos procesos, porque al contrario de la segunda posguerra, la posibilidad de que los regmenes autoritarios retomaran el poder era sentida como real. Sin embargo, la justicia transicional, a pesar de apartarse del modelo de la fase II, se fundament retricamente en las categoras de derechos humanos instauradas en la fase I. Segn Teitel en esta segunda fase la Justicia transicional se volvi un fenmeno ms privado que pblico en funcin de la reconciliacin entre vctima y victimario, en la que se favoreci una visin en la que la reconciliacin es un deber de la vctima sobre la disminucin de la retribucin. De este modo, la tensin entre vctima y victimario es una manifestacin concreta de la tensin antes mencionada entre paz y justicia. A pesar de los innegables recortes que este enfoque supuso para los derechos de las vctimas, las medidas de la justicia transicional en este periodo fueron abordadas desde las categoras de los derechos humanos, sobre todo porque tales medidas implicaron el desconocimiento de obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Las discusiones giraron en torno a si las vctimas tenan derecho a saber la verdad sobre los hechos de violencia y si el estado tena el deber de investigar para revelar dicha verdad. Segn la autora, esta respuesta critica al modelo de posguerra previo no obstante, el intento de acomodar la retrica internacional de los derechos humanos a una amplia variedad de objetivos sociales de gran espectro pone en relieve muchas contradicciones y arriesga un probable mal uso de dicha retrica. De hecho, En la fase II emergi un discurso dinmico que yuxtapuso e incluso sacrific el objetivo de la justicia por la meta ms modesta de la paz. A pesar de lo anterior, la fase II permiti un registro histrico y dej abierta la posibilidad para que los crmenes fueran objeto de resoluciones judiciales futuras, como en efecto ha sucedido45. El desplazamiento de poder que supuso la fase II como fenmeno privado tuvo la virtud de reducir la capacidad de incidir en algunas de las decisiones trascendentales de quienes estaban comprometidos con violaciones. En sus palabras: en la fase II haba una variedad de nuevos actores polticos y una distintiva de la respuesta transicional46. El fenmeno de la justicia transicional en esta fase tambin se caracteriz por estar en constante ajuste, tomando algunas caractersticas especiales hacia finales del siglo XX. Teitel seala que a partir de ese momento, de alguna manera el discurso de la justicia se ha vuelto omnipresente en la poltica debido a la prolongacin en el tiempo de los procesos de

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dem. Pg. 78. dem. Pg. 81 y 82 dem. Pg. 88.

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justicia transicional y convirtiendo la categora de transicin en una persistente metfora47, ya que en el discurso de la justicia transicional, volver a visitar el pasado es entendido como el modo de avanzar hacia el futuro. Existe una nocin implcita de una historia que progresa. Lo anterior provoc que la centralidad del Estado en los procesos de justicia transicional en la fase II entrara en crisis con fenmenos como la globalizacin48. Asimismo, la fragmentacin del poder poltico en manos de estos nuevos actores sociales plante la pregunta de hasta qu punto haba principios normativos disponibles que guiaran la toma de decisiones transicionales49, plantendose un profundo problema normativo en la interaccin de justicia transicional, globalizacin y soberana, es decir: si acaso, y hasta qu punto la reaccin frente a un agravio debera permanecer bajo el control del Estado donde la accin lesiva ocurri50. Con la llegada del fin del siglo XX, este modelo entr en tensin relegando el mbito estatal y convirtiendo la justicia transicional en un proceso prolongado en el tiempo. La reflexiones sobre la justicia transicional en este periodo tienen implicaciones prcticas importantes como la discusin de cmo lograr, si es posible, que el discurso emergente de la justicia transicional pueda, simplemente ayudar a la resolucin de conflictos, o contribuya realmente a los objetivos de la democracia, la reconstruccin de la nacin, y el progreso de objetivos polticos liberales51.

iii. Tercera fase

La crisis en la que entra la fase II de la justicia transicional a final del siglo XX determina en buena medida las caractersticas de la fase III, denominada por Teitel como el estado estable de la justicia transicional, en el que el fenmeno se presenta en todo momento. Teitel seala que el inicio del nuevo milenio est asociado con la normalizacin y expansin de la justicia transicional. Lo que era visto como fenmeno legal asociado a situaciones de posconflicto extraordinarias, ahora parece ser reflejo de los tiempos y situaciones de normalidad contemporneas en los que la guerra en tiempo de paz, la fragmentacin poltica, estados dbiles, guerras pequeas, conflictos permanentes son las caractersticas de las condiciones polticas52. Por lo tanto la justicia transicional, en su condicin de una teora asociada al cambio poltico permanente se relaciona con una

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dem. Pg. 85 dem. Pg. 89. Ibdem. Ibdem. dem. Pg. 90. Ibdem.

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politizacin ms alta del derecho y tambin con un cierto grado de concesiones en los estndares del Estado de derecho53. Para Teitel la creacin, y ms concretamente la entrada en funcionamiento de un tribunal penal internacional permanente, es la muestra ms grande de la normalizacin de la justicia transicional, adems de ser la culminacin del proyecto universalizador de la justicia perseguido en la fase I. Segn la autora, la Corte Penal Internacional, creada a travs del Estatuto de Roma de de 1998, tiene la funcin de revisar situaciones en las que se presentan casos de genocidio, crmenes de guerra y de lesa humanidad, como si se tratara de una materia de rutina del derecho internacional y no como una desviacin en el funcionamiento del Estado de derecho contemporneo. Una consecuencia positiva de esta normalizacin consiste en que esta forma de justicia transicional ofrece el potencial de deslegitimacin de un rgimen, lo que puede apoyar e incluso incitar a la transicin54. Sin embargo, estos cambios, que incluyen el significado y alcance de los derechos humanos, asociados con el abandono del paradigma del Estado de derecho por el mundo globalizado, implican una pronunciada prdida para aquellos que buscan desafiar la accin del Estado, es decir que, la normalizacin de la justicia transicional la convierte en una tarima desde la que la comunidad internacional se puede convertir en una entidad policiva que, basada en un discurso legitimado a travs de los derechos humanos, puede llegar a defender un statu quo por encima de verdaderos ideales liberales como el derecho a resistir55. Derivado de lo anterior, la fase III de la justicia transicional, al configurar un nuevo uso de los derechos humanos, configura un nuevo derecho de la guerra, atravesado por la idea de la legitimidad de la intervencin armada internacional para hacer cumplir el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Categoras de la nueva retrica, como guerra preventiva intentan difuminar la diferencia entre guerra y paz y/o entre ley y excepcin56, ya que la bsqueda de la justicia en el Estado de derecho, cuando este se traslapa con la justicia transicional, est restringida por el cambio poltico propio del contexto transicional. Por ello, en la fase III de la justicia transicional, las democracias establecidas no son una situacin monolgica, sino que se admite varios matices o niveles de democracia. La justicia transicional permanente se yuxtapone as con el estado de derecho mismo57. En sntesis, la fase III de la justicia transicional est marcada por un periodo de crisis del Estado de derecho moderno determinado por la globalizacin. Por ello, la justicia

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Ibdem. dem. Pg. 91 dem. Pg. 92. dem. Pg. 93. dem. Pg. 94.

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transicional en esta fase pretende ser nuevamente universal. De otro lado, la instauracin de un tribunal permanente de justicia penal internacional atemporaliza la justicia transicional, convirtindola en un fenmeno permanente cuyas consecuencias aun son inciertas. Sin embargo, este fenmeno tiene potencialidades virtuosas como la de forzar a los regmenes autocrticos a transitar a una sociedad ms respetuosa de los derechos humanos, pero tambin tiene potencialidades preocupantes como la de hacer incontrovertible un statu quo que como el actual es extremadamente injusto. En la siguiente seccin se abordar brevemente un problema derivado de esta fase de la justicia transicional, en la que se ha visto que la justicia transicional se ha convertido en una herramienta permanente. Se trata de analizar un umbral de casos en los que no hay procesos de transicin, pero hay crmenes masivos y sistemticos y se apela al uso de categoras de la justicia transicional como: juicios, reformas institucionales, garantas de no repeticin etc.

a. Justicia transicional sin transicin?

Las siguientes pginas buscan abordar el problema de cundo es un contexto adecuado para hablar de justicia transicional, ya que afirmar que la justicia transicional est presente, o debe estar presente, en procesos de transicin no ofrece muchas luces sobre qu debe entenderse por transicin ni, como se vio en el anterior segmento, vale para transiciones de cualquier naturaleza. Si cmo se sugiere en este escrito la justicia transicional tiene una dimensin normativa y por ende el uso de la expresin justicia implica una pretensin moral58, la justicia transicional no puede ser considerada en transiciones a regmenes con pretensiones antidemocrticas. La anterior afirmacin sirve para concluir que la justicia transicional no es aplicable a cualquier caso. Sin embargo, es necesario delimitar el mbito de aplicacin de la justicia transicional en otro sentido, sobre todo teniendo en cuenta, como seala Teitel, que la actual fase de la justicia transicional se caracteriza por su normalizacin, su uso cotidiano y el traslape de sus categoras con las del Estado de derecho en condiciones de normalidad. Hablamos de la especificidad de los contextos en los que se puede, o debe, hablar de justicia transicional dependiendo del adjetivo transicional. Ya concluimos que no se puede hablar de justicia transicional en transiciones con pretensiones antidemocrticas, pero slo es posible hablar de justicia transicional a transiciones democrticas o que conduzcan a la paz como sealan autoridades

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ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho. Carlos Bernal Pulido (Trad). Madrid: Marcial Pons, 2008, 98 p. ISBN: 978-84-9768-603-7. P 90-91. Se asume en este texto que el derecho tiene una pretensin de correccin derivada de su dimensin ideal.

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que estudian la materia59? Es posible por ejemplo aplicar medidas de justicia transicional a grupos narcotraficantes que deseen abandonar sus prcticas delictivas? o ms complejo aun, es posible hablar de justicia transicional cuando no existe una transicin de rgimen o en medio de la guerra? Sobre esta ltima pregunta hay quienes sostienen que la justicia transicional tiene categoras propias derivadas de las expresiones lingsticas empleadas en los procesos de transicin a la democracia. Uprimny Y Saffn sealan que en el caso colombiano, en el que no hay un proceso formal de transicin, puesto que no hay una pretensin de transitar a otro modelo social porque no est en duda la existencia de un Estado de derecho, la expresin justicia transicional es cada vez ms empleada. Esta prctica tiene virtudes para los autores, quienes consideran que asociado al lenguaje de la justica transicional, hay un enfoque vinculado al auge de la conciencia humanitaria y a la reciente evolucin de los estndares internacionales y nacionales de derechos humanos60 que persiguen que las transiciones respeten mnimos jurdicos relacionados con los derechos de las vctimas de crmenes atroces. Sin embargo, los autores reconocen que no hay un uso unvoco del lenguaje de la justicia transicional y como consecuencia no hay un uso nico de las medidas de la justicia transicional. En este sentido el contenido de la justicia transicional tiene cierta flexibilidad, de tal forma que puede ser interpretado e incluso manipulado- de diferentes maneras61 dependiendo de los intereses de los actores que los usan. Por esta razn uno de los riesgos del uso del lenguaje de la justicia transicional es que el enfoque final sea el resultado de una imposicin del vencedor en la confrontacin de intereses, en cuyo caso la justicia transicional correspondera a la visin hegemnica y esto podra traer consigo la reproduccin de las relaciones de poder que dieron origen a las violaciones. De este modo, concluyen los autores que es posible encontrar al menos dos usos del discurso de la justicia transicional en cualquier contexto en el que se presentan violaciones sistemticas a los derechos humanos. Estos usos son: el manipulador y el uso democrtico de la justicia transicional62. El primero se caracteriza por valerse del lenguaje de los derechos humanos, particularmente de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, para legitimar medidas que promueven la impunidad de crmenes atroces y as facilitar las negociaciones, que pueden hacer parte de un proceso de transicin de un rgimen a otro. Se trata una estrategia sinuosa que argumenta a favor de los derechos humanos para, paradjicamente, desconocerlos. Estos casos hacen parte de aquella postura que seala que

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UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Usos y abusos de la justicia transicional. Bergsmo y Kalmanovits (Ed). Law in Peace Negociations, Publications Series No. 2. Oslo: 2007. International Peace Research institute in Oslo. ISBN: 978-82-93081-08-1. Pgina citada 1. dem. Pg. 1 y 2. dem. Pg. 13. dem. Pg. 14.

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la justicia transicional es una cortapisa para el establecimiento de una democracia o la consecucin de la paz. Las medidas adoptadas bajo este uso de la justicia transicional tienen la apariencia de respetar estndares jurdicos, pero logran evadirlos o reducirlos hasta su negacin63. El segundo uso es democrtico porque tiene una pretensin emancipatoria en la medida que persigue la superacin de la impunidad y reclama la aplicacin adecuada de los estndares de derechos humanos para limitar y conducir las medidas de la justicia transicional. En esta visin la justicia transicional Funciona como lmite a las polticas de perdn y olvido que generalmente se presentan cuando las negociaciones slo incluyen a los gobiernos y a los grupos que buscan dejar las armas y no a las vctimas o, cuando los regmenes totalitarios abandonan el poder dejando garantas de inmunidad para sus lderes64. Para los autores la justicia transicional debe estar ligada a los estndares de derechos humanos relacionados con la lucha contra la impunidad y los derechos de las vctimas. Esta deduccin tiene sustento en el hecho de que los esfuerzos de la comunidad internacional por reconocer tales derechos y demostrar especial preocupacin por la judicializacin de los responsables de crmenes atroces, est asociada a las transiciones a la democracia vividas en el mundo despus de la segunda mitad del siglo XX, en las cuales la impunidad fue un elemento recurrente65. Otra caracterstica comn a las transiciones del periodo anteriormente sealado es que la aplicacin de justicia penal, cuando ha existido, ha sido de manera retrospectiva, es decir revisando los acuerdos y amnistas de las negociaciones previas a la transicin. Esta realidad ha condicionado hasta ahora las posibilidades de hablar de justicia transicional sin transicin, o ms concretamente, antes de la transicin. Sin embargo, como seala Teitel, la justicia transicional en su fase actual implica que la misma se presenta en todo momento y cada vez es ms posible encontrar casos de justicia transicional, incluso en contextos no transicionales. El momento actual de la justicia transicional revela una situacin conocida pero que se suele ignorar porque pone en evidencia algo que molesta a la sociedad occidental, orgullosa de su historia y de los valores promovidos por la ilustracin. Se trata de la realidad de que todos los pases de Occidente cometen graves violaciones a los derechos humanos y en varios casos estas violaciones son de carcter generalizado y sistemtico66, es decir, la fase actual de la justicia transicional hace evidente que los crmenes contra la humanidad hacen parte de la cotidianidad de la sociedad occidental.

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Ibdem. dem. Pg. 15.

Vase: ESPAA. Ley 46 de 1977, de 15 de octubre, de Amnista. Boletn Oficial del Estado. 17 de octubre de 1977, nm. 248, p. 22765 a 22766. Vase: AMNISTA INTERNACIONAL. Los archivos filtrados de Guantnamo destacan la necesidad de juicios justos y rendicin de cuentas. [En lnea]. 26 de abril de 2011. [consulta: 2 de septiembre de 2011]. Disponible en Web: http://www.amnesty.org/es/news-and-updates/archivos-guantanamo-juicios-justosrendicion-2011-04-26.

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En el anterior sentido es comprensible la normalizacin o expansin de la justicia transicional hasta hacerla transversal al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y a la evolucin del Estado de derecho contemporneo. Por ello no es difcil encontrar que se apela con frecuencia a esta calificacin para nombrar medidas con las que Estados, gobiernos o sociedad buscan enfrentarse a la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos en cualquier tipo de contexto poltico. La diferencia est en que ya no necesariamente se trata de la superacin de los crmenes pasados, sino del tratamiento que se da a los que se estn cometiendo actualmente y de cmo prevenir su acaecimiento en el futuro. De este modo la justicia transicional no slo es un conjunto de medidas adoptadas en las transiciones, sino que puede ser usado previamente para moldearlas si es que se prev o promueve una transicin, limitando por ejemplo el alcance de los beneficios para los perpetradores de los crmenes y maximizando los derechos de las vctimas. Esta funcin es cumplida por la Corte Penal Internacional de manera simblica por el momento, pero se espera que la cumpla tambin de manera instrumental en el futuro inmediato, que como acertadamente seala Teitel es la muestra ms grande de la normalizacin de la justicia transicional y67, como se mencion anteriormente ofrece el potencial de deslegitimacin de un rgimen, lo que puede apoyar en incluso incitar a la transicin68. La justicia transicional abre un nuevo campo de discusin jurdica y poltica en los Estados modernos en el que es natural, como en cualquier discusin jurdica o poltica, la existencia de visiones contrarias. La diferencia en relacin con el desarrollo actual de este fenmeno radica en que en el pasado las discusiones en torno a las medidas de la justicia transicional se daban con posterioridad a su aplicacin y en la actualidad tambin se dan previamente a su adopcin, ya que hay prcticas que hoy por hoy estn proscritas por el derecho internacional como el conceder amnistas o indultos a criminales de lesa humanidad. Es bajo estas condiciones que quienes cometieron, se beneficiaron, ordenaron o aprobaron la comisin de crmenes intentan garantizar la aprobacin de medidas que reconozcan retricamente las obligaciones de los estados derivadas del derecho internacional que son asociadas a las medidas de justicia transicional, tales como el respeto de los derechos de las vctimas y la lucha contra la impunidad. Si se tiene en cuenta que en el pasado la preocupacin de los actores de la justicia transicional frente a estos temas era contingente, no cabe duda que la normalizacin de la justicia transicional y, en consecuencia, su aplicacin en contextos en los que no hay transicin aun, representa un avance importante en la lucha contra la impunidad. Ahora bien, esta normalizacin tambin implica inconvenientes importantes. Como seala Teitel, el modelo del Estado de derecho visto a la luz de la obligacin de adoptar

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TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada: 91. Ibdem.

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medidas de justicia transicional en casos de violaciones sistemticas implican una pronunciada prdida para aquellos que buscan desafiar la accin del Estado 69, ya que el establecerse pblicamente la obligacin de sancionar a quien comete crmenes contra la humanidad, puede ser interpretado como la obligacin de sancionar a quienes cuestionan el sistema de valores de la sociedad occidental. Desde luego hay que sancionar a los criminales de lesa humanidad, pero la dificultad de proferir sanciones asociadas al desconocimiento de un sistema de valores radica en que: primero, el mundo no responde a una nica lgica de valores y segundo, no hay una autoridad superior a las naciones que determine quin o quines deben ser considerados como delincuentes y en ese sentido las sanciones penales contra los responsables de crmenes internacionales pueden llegar a aplicarse de manera selectiva, promoviendo una visin reaccionaria de la sociedad, agravada por la legitimacin de la intervencin armada para, por ejemplo, hacer valer los valores democrticos occidentales o bajo pretexto de ellos70. Hasta ahora, la justicia transicional tal como ha sido descrita opera en presencia de crmenes atroces en los que el Estado se ve involucrado, ya sea porque la magnitud de los crmenes producidos en una confrontacin blica desbordaron su capacidad de garantizar los derechos y, en consecuencia la vigencia misma del Estado est en duda, o porque abierta o veladamente el Estado comete o promueve la comisin de atrocidades con la finalidad de excluir y desconocer poltica, tnica, cultural o religiosamente a una faccin de la sociedad. Frente a estos casos hoy es aceptable que las medidas de justicia transicional se promuevan incluso en ausencia de un contexto de transicin, pues la finalidad ltima es la construccin o reconstruccin de un sistema que permita la convivencia pacfica y generar confianza ciudadana entre las personas y en las instituciones71. Sin embargo, los conflictos armados o la existencia de regmenes totalitarios no son las nicas situaciones en las que miles de personas sufren las consecuencias de la violencia, ni las nicas fuentes para que se desgarre el tejido social o que la capacidad del Estado de derecho para garantizar derechos y libertades sea cuestionada. Qu ocurre, por ejemplo, cuando prima facie no hay una guerra declarada formalmente y/o el Estado no es responsable directo por accin u omisin de crmenes cometidos, o cuando tampoco le son imputables los crmenes cometidos por particulares, para quienes adems su principal motivacin es el lucro econmico como ocurren en el caso del narcotrfico? Los crmenes que cometen estos grupos ofende de la misma manera la conciencia de la humanidad que los llamados crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra? Es necesario negociar condiciones que permitan retornar a una situacin de normalidad del Estado de derecho con estos grupos? Y si es as debe la sociedad ofrecerle generosos beneficios a estos grupos a cambio de la estabilidad social?

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dem. Pg. 92 Supra. Nota 54. Supra. Nota 70.

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Es una realidad que en la actualidad organizaciones que se dedican a actividades delictivas como el narcotrfico, o las mafias en general, ponen en situacin de anormalidad la convivencia en algunos Estados, al igual que ocurre con las guerras o las dictaduras. Sin embargo hay diferencias sustantivas entre el primero de los ejemplos con los siguientes dos. En el caso de las guerras, incluyendo las internas, existe un marco regulatorio que establece qu tipo de comportamientos estn prohibidos. Tanto en las confrontaciones internas como en las internacionales el estado est involucrado como sujeto de derecho internacional convencionalmente comprometido y cuando se trata de conflictos internos los grupos armados subversivos estn comprometidos en virtud del protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artculo 3 comn, considerados como normas imperativas del derecho pblico internacional o de jus cogens. La regulacin de los conflictos armados internos es posible ya que los actores armados que buscan subvertir el orden establecido esperan contar con legitimidad en el orden internacional para instaurar un nuevo orden72, adems de que la finalidad poltica en este tipo de situaciones supone un fin altruista por parte del actor armado y en consecuencia la doctrina penal del delito poltico le concede un tratamiento benvolo a quienes cometen delitos en bsqueda de tal fin73. Desafortunadamente en desarrollo de los conflictos armados las partes cometen crmenes que desnaturalizan el fin altruista que prima facie persiguen con la sublevacin de una parte o la legtima defensa del Estado de la otra y, en tal caso dichas conductas no pueden ser objeto de un trato benvolo. En la prctica la aplicacin de esta doctrina no ha sido tan estricta. Con frecuencia la irradiacin del delito poltico a crmenes atroces ha reducido la severidad de los castigos impuestos a los responsables de estos crmenes74. Ahora bien, la justificacin de los tratos benvolos se desvanece y no es fcil forzar su extensin cuando el fin perseguido no es en principio un fin altruista como el asociado a los delitos polticos, sino un mero inters como el lucro. En estos casos a pesar de que una sociedad se pueda encontrar convulsionada, el Estado est en una situacin muy compleja, pues ofrecer generosos beneficios a particulares que slo quieren evadir la ley para aumentar su capital puede llegar a resquebrajar su legitimidad y su existencia misma. Pueden trivializarse las justificaciones para desconocer el orden social, poniendo en duda la capacidad del Estado para alcanzar sus fines y entre ellos el proteger y garantizar los derechos humanos. Puede ser en suma, un remedio peor que la enfermedad. La ltima fase de la justicia transicional tan estrechamente ligada a la justicia penal internacional ha dado lugar a que la justicia transicional sea un campo en construccin lleno

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA, Acta No. 17, Acta de 11 de julio de 2007. Pg. 24. Ibdem.

ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada. Especialmente captulos 1 y 2.

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de retos y posibilidades. En la siguiente parte de este captulo se intentar apartarse de las visiones aspticas sobre la justicia transicional. Se va a dejar la descripcin, para estudiar una corriente que considera que existen elementos para considerar a la justicia transicional un fenmeno prescriptivo mnimo en procesos de negociacin poltica.

3. Una visin normativa de la justicia transicional

Como se mencion anteriormente en la segunda fase de la justicia transicional hubo una fragmentacin del poder poltico que permiti la aparicin de diversos actores relevantes en el desarrollo de la justicia transicional en esa fase y en la posterior75. Entre ellos se encuentran las organizaciones de derechos humanos que han asumido la tarea de elaborar teoras proyectivas de la justicia transicional en las que lo importante no es el anlisis de lo sucedido, sino la superacin de los errores cometidos en el pasado. Los parmetros en los que se mueven estos actores estn determinados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos especialmente los derechos de las vctimas de crmenes atroces y lo que persiguen es que en virtud de un proceso transicional, los Estados no puedan hacer cualquier cosa por alcanzar la paz y mucho menos hacer cualquier cosa so pretexto de ello. Dicho de otro modo, lo que subyace es una idea en la cual existe una diferencia sustantiva entre la paz y la estabilidad poltica. Mientras que la estabilidad poltica es vista como un fin en s mismo en el que la naturaleza de los medios es irrelevante, la paz es un bien transverzalizado por los derechos humanos, por lo que los medios estn condicionados a un mnimo respeto de los principios del Estado de derecho. Como seala Pablo de Greiff del ICTJ, la justicia transicional no tiene la intencin de resolver los problemas de los torturadores, sino darle solucin a un legado de abusos que hereda un contexto democrtico. La democracia establece lmites a estas soluciones, pero adems los procesos que se adelantan para adoptar tales medidas deben ser en s mismo democratizadores o ayudar a solidificar la democracia76.

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Supra. Notas. 41 y 42.

DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pgina citada 25.

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Sin embargo, la realidad dista mucho de llegar a este ideal. La historia da la razn a Elster. Las negociaciones de las transiciones han dado prioridad a los intereses de los poderosos. Las nicas vctimas que han sido visibles han sido aquellas que tenan posiciones privilegiadas en la sociedad. Recordemos por ejemplo que en las transiciones en Francia antes vistas, los nicos agravios que estaban en el debate pblico eran los relacionados con la propiedad privada. Pero el grueso de las vctimas no han aparecido como un elemento importante en dichas negociaciones. En las pginas siguientes observaremos los argumentos que se han usado en pasado para justificar estas omisiones.

i. El derecho Vs. La poltica: la justicia Vs. La paz

Uprimny y Saffn de Dejusticia reconocen que en el pasado las transiciones de la guerra a la paz o del autoritarismo a la democracia fueron moldeadas casi por completo por la poltica77, porque La necesidad de poner fin a la violencia determinaba cules eran las soluciones jurdicas que se adoptaban para lograr una transicin. As, ni el derecho en general ni los derechos de las vctimas en particular eran vistos como un lmite real a la poltica de la transicin, sino ms bien como un instrumento para cumplir sus metas78. De este modo, el esfuerzo consciente para que las transiciones respeten ciertos estndares jurdicos como los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin es reciente y est asociado a la evolucin de estndares intencionales de derechos humanos y al auge de la conciencia humanitaria79. El que en el pasado se hubieran abordado las transiciones desde la poltica y el derecho hubiera sido instrumentalizado en su funcin, gener la visin de que existe una tensin inevitable e irreconciliable entre poltica y derecho traducida en una tensin ms concreta entre paz y justicia que como se vio tiene su origen en la fase II de la justicia

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UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Usos y abusos de la justicia transicional. Bergsmo y Kalmanovits (Ed). Law in Peace Negociations, Publications Series No. 2. Oslo: 2007. International Peace Research institute in Oslo. ISBN: 978-82-93081-08-1. Pgina citada 1. Ibdem. Ibdem.

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transicional. Esta tensin surge porque los objetivos perseguidos por los valores de paz y justicia son mostrados como si presionaran en diferentes y en ocasiones contradictorias direcciones, y por tanto los mecanismos para alcanzarlos son prima facie incompatibles. Bajo esta visin se muestra que la impunidad es til y a veces necesaria porque incentiva a los criminales a querer acabar con la comisin de las atrocidades o darle paso a un rgimen menos violento, y en contraste la justicia es vista como impedimento para alcanzar la paz. Vista la tensin desde el polo opuesto, la justicia retributiva y la satisfaccin de los derechos de las vctimas son condiciones necesarias para luchar contra la impunidad, y por tanto la existencia de este fenmeno es sealada como un impedimento para la realizacin de la justicia. Puede ser entendible que en el corto plazo deba haber un sacrificio necesario de alguno de los dos valores, lo que constituye la llamada tragedia de la justicia transicional80. Empero, sugieren los autores que a pesar de la innegable tensin entre paz y justicia, dicha tensin puede ser vista como una relacin virtuosa en la que los estndares jurdicos son restricciones deseables y necesarias para moldear las dinmicas de las negociaciones de paz. Segn esta visin, los estndares de derechos de las vctimas encausan las negociaciones, sobre el supuesto de que en tales derechos hay un mnimo duro e inescapable y que su desconocimiento implica una amenaza creble de sancin para quienes adoptan las medidas de la justicia transicional y para quienes se benefician de ellas81. De este modo, la visin de la relacin virtuosa, que pretende superar el paradigma de la preponderancia de la poltica sobre el derecho, representado en la tensin ms concreta entre paz y justicia, supone que hay, en efecto, algn tipo de distincin entre la poltica y el derecho, cuya existencia permite un anlisis de la relacin entre ambos. Esta presuposicin implica rechazar la idea de que el derecho en general, y los estndares jurdicos de la justicia transicional en particular, slo son discursos, cuya naturaleza no puede distinguirse de aquella de la poltica de ninguna manera. Por consiguiente, al usar esta variable se asume que, aunque puede funcionar como un discurso susceptible de ser usado polticamente, la justicia transicional no se reduce a ese componente discursivo, sino

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dem. Pg. 24. Ibdem.

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que tiene tambin una faceta normativa82. Los autores encuentran que las dos visiones que se exponen sobre la tensin existente entre justicia y paz, la que ve la tensin como un problema y la que la ve como una virtud, comparten el uso del lenguaje de los derechos humanos, concretamente el de las obligaciones de los Estado en relacin con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que supone que la justicia transicional arropada con tal vestido puede ser usada para propsitos contrarios, algunos de los cuales pueden conducir a resultados antidemocrticos83. Esta situacin no es desconocida por quienes propenden por una visin prospectiva de la justicia transicional, por lo que los autores que defienden esta tesis hacen importantes esfuerzos por no hacer conclusiones ingenuas acerca de su alcance y en este sentido son bastante realistas frente a las limitaciones del derecho en contextos de transicin en al menos dos sentidos. Uno en el de aceptar que la dimensin normativa de la justicia transicional debe renunciar a la posibilidades de mximos o absolutos normativos, lo que los ubica en el complejo trabajo de elaborar propuestas alternativas suficientemente slidas para garantizar que las medidas de la justicia transicional respetaran al menos unos mnimos jurdicos. Y el otro sentido, en que garantizar una dimensin normativa mnima en la justicia transicional no garantiza en s misma que la transicin logre una democracia saludable. Sin embargo, la suposicin en la que se sustentan para argumentar a favor de la justicia transicional como lmite al poder poltico en las negociaciones es que en ausencia de medidas de justicia transicional puede ocurrir todo lo contrario. En palabras de de Greiff y dndole la razn: La justicia transicional, en el mejor de los casos, es una condicin exigente y necesaria pero no suficiente para una vida democrtica rica84. La justicia transicional, al igual que la transicin son momentneas y su alcance limitado. Luego de una exitosa aplicacin de

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dem. Pg. 13.

Supra. Nota 52. Los autores compartiran la tesis de Teitel acerca de que con la configuracin de la justicia transicional desde el discurso de los derechos humanos puede acarrear la legitimacin de un statu quo injusto. DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pgina citada 25.

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normas de justicia transicional, todo est por hacer, ya que las condiciones para que nazca una democracia son diferentes a las que se necesita para que se mantenga85. Ahora bien, afirmar que la justicia transicional tiene una dimensin normativa exige un esfuerzo mnimo por justificar tal afirmacin. En las siguiente dos subsecciones de este captulo el propsito ser aventurarse a una justificacin terica de dicha dimensin. Para ello se ha optado por acudir a la pretensin de correccin del derecho propuesta por Alexy y al umbral de la injusticia propuesto por Radbruch, que sirvi de fundamento legal al Tribunal Supremo Federal de Alemania para resolver casos de guardias fronterizos de la Repblica Democrtica de Alemania que disparaban a matar a las personas que queran cruzar el muro de Berln. La tesis que se pretende defender es que las leyes promulgadas durante un periodo de transicin que desconozcan la dimensin mnima normativa de la justicia transicional podran llegar a ser consideradas demasiado injustas por tribunales internacionales.

ii. Fundamento de los mnimos de la justicia transicional

La justicia transicional en retrospectiva no supone ninguna restriccin necesaria por parte del derecho, pues en los anlisis histricos la conclusin es que la existencia de mnimos jurdicos ineludibles en los contextos transicionales ha sido contingente. Por el contrario, la justicia transicional en su visin prospectiva supone la existencia inevitable de una dimensin jurdica, lo que implica que la justicia transicional comparte las caractersticas esenciales del derecho: tiene una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o crtica que se presuponen recprocamente86. La justicia transicional tiene una dimensin real porque los propsitos para los cuales ha sido aplicada estn regulados en una serie de normas que generan obligaciones y son fuentes de responsabilidad para los

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RUSTOW, Dankwart. Transition to democracy: toward a dynamic Model. [en lineal]. Comparative Politics. 1970, vol 2, num. 3, p. 337 363. Publicado por: Ph.D. Program in Political Science of the City University of New York. [4 de abril de 2011]. Disponible en web: http://www.jstor.org/stable/4121307. 86 ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho. Carlos Bernal Pulido (Trad). Madrid: Marcial Pons, 2008, 98 p. ISBN: 978-84-9768-603-7. P 36.

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Estados y para las personas y que pueden ser exigidas coactivamente. Pero a su vez, la justicia transicional comparte la dimensin ideal del derecho, cuya caracterstica es la pretensin de correccin o pretensin de justicia. Es decir, la justicia transicional es una rama excepcional del derecho por lo que al igual que cualquier norma jurdica, las medidas que se adoptan en virtud de una situacin transicional estn sujetas a juicios de validez para poder ser consideradas como tales. Esto quiere decir que la validez de las normas establecidas en procesos transicin, para que puedan llamarse de justicia transicional, deben derivar su validez de su correspondencia con la pretensin de correccin del derecho en general. En efecto, la justicia transicional parece un buen ejemplo del significado de la pretensin de correccin del derecho. Como se dijo anteriormente, la justicia transicional vista desde una perspectiva prospectiva no acepta ni cualquier medio, ni cualquier fin. En otras palabras, la pretensin de correccin de la justicia transicional slo valida las medidas adoptadas cuando las mismas respetan los mnimos de la justicia transicional y persiguen una pretensin democratizadora. Esto es as pues la justicia transicional desde esta perspectiva supone verdad, justicia y reparacin como elementos definitorios y por ende sera injusto un proceso transicional que los ignorara e invlidas las normas que en virtud de ese proceso se adoptaran. En la justicia transicional se hace presente una tensin entre la dimensin ideal y la real del derecho, en el sentido de intentar garantizar el orden social, que es una de los principales objetivos de la justicia transicional y la pretensin de justicia, ya que generalmente se asocia a la justicia transicional la necesidad de flexibilizar los estndares del Estado de derecho y la necesidad de garantizar el orden social. Por ello es comn encontrar casos de restricciones a derechos fundamentales de vctimas y limitaciones a los estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y a los estndares del Estado de derecho en procesos transicionales, y sin embargo esto no afecta la validez de las normas por las que se adoptan medidas transicionales en todos los casos. De hecho, esta inconsistencia patente en la mayora de los procesos de justicia transicional slo ha afectado la validez de normas en unos pocos casos. Pero esta situacin ocurre comnmente en el derecho. No porque una norma en particular, as sea una norma creada como parte de
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un procesos transicional, sea contraria a la pretensin de correccin del derecho es invalida as desconozca elementos importantes de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Las todas las normas, incluyendo a las que adoptan medidas de justicia transicional se reputan vlidas y no cualquier desviacin de la pretensin de correccin la invalida. En este sentido muchas normas que establecen medidas de justicia transicional pueden ser consideradas como injustas, pero esto hace tal norma sea imperfecta ms no invlida. Sin embargo, cuando se toca el ncleo mnimo de tales derechos o cuando se desconocen totalmente, la norma puede quedar afectada en su validez87.

iii. Los mnimos normativos de la justicia transicional

Reconocer las limitaciones de la justicia transicional y reconocer la existencia, e incluso la necesidad de reducir a mnimos los estndares jurdicos de la justicia transicional en ocasiones constituye una gran concesin y una oportunidad para los detractores de esta visin, para que intenten mover la barrera de esos mnimos al el punto de desnaturalizarlos o mostrarlos como exigencias exageradas para un contexto de transicin. Por ello, la riqueza terica de esta propuesta radica en intentar establecer claramente en qu consisten esos mnimos jurdicos de la justicia transicional. Pablo de Greiff seala que dentro de las medidas que suelen incluirse en la justicia transicional se encuentran medidas tales como sanciones penales, procesos de reparacin, de bsqueda de la verdad y reformas institucionales. Para el autor estas medidas son interdependientes y representan el ncleo del conjunto de estas medidas, lo que significa que en cualquier proceso de justicia transicional al menos esas cuatro dimensiones deben estar siempre presentes. El autor agrega que los anteriores elementos de la justicia transicional se relacionan de manera complementaria, lo que supone superar un escollo al renunciar a la existencia de maximalismos en la justicia transicional. Estas medidas siempre deben estar relacionadas porque cada una de ellas por separado tiene un carcter limitado en relacin con los propsitos de una justicia transicional normativa y porque sin estar en el

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dem. Pg. 75.

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contexto de las dems, dichas medidas no estn en capacidad de generar condiciones para una mejor calidad de vida democrtica. Por ltimo, las condiciones de interdependencia y coherencia de estas medidas ayudan a suplir la imposibilidad fctica de garantizar al mximo los derechos de las vctimas88. La anteriormente mencionada tragedia de la justicia transicional, es decir, el reconocimiento inequvoco de la necesidad de renunciar a la satisfaccin plena de los intereses de las vctimas en busca de la paz se presenta en dos tipos de limitaciones que pueden llegar a sufrir las medidas de la justicia transicional. Estas son de cobertura y de intensidad. Las primeras hacen referencia a que generalmente no todos los que merecen ser castigados o reparados lo son y, las segundas a que generalmente los criminales que son castigados y las vctimas que son reparadas no lo son en el grado apropiado. Esa deficiencia que suele presentarse en los procesos de justicia transicional es la que intenta suplirse con la idea de interdependencia y complementariedad de las medidas mismas89. Dicho de otro modo, la complementariedad y la interdependencia significan que satisfaciendo una sola de las medidas sealadas como de justicia transicional, y adems hacindolo de manera restringida, no se alcanza el imperativo de justicia perseguido con la justicia transicional. Si por ejemplo slo se contempla la indemnizacin como medida de justicia transicional, y no se le asocia un contexto de memoria histrica, tal medida de reparacin puede ser vista como un intento de comprar el silencio de las vctimas. De este modo de Greiff considera que todas las dimensiones de la justicia transicional influyen de manera determinante en las dems90. El entramado generado entre las diferentes medidas de la justicia transicional impone un lmite a la posibilidad de negociar la transicin en trminos absolutamente polticos e impide de manera particular negociar unas medidas en contra de otras hasta hacerlas nugatorias. Cada una de las medidas de la justicia transicional por separado persigue un fin

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DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pgina citada 26. Ibdem. Ibdem.

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mediato diferente, pero en el marco de la justicia transicional como un todo no, de ah que sea necesario reconocerlas todas as no sea posible garantizar ms que sus mnimos. Para el autor, los fines comunes que persiguen las medidas de la justicia transicional son: darle reconocimiento a las vctimas y promover confianza cvica, especialmente de los ciudadanos hacia las instituciones del Estado. Es decir, las medidas de la justicia transicional pueden ser entendidas como institucionalizar a las vctimas en su condicin de derechohabientes. La justicia penal por ejemplo pone en trminos de igualdad a la vctima con el perpetrador, luego de que este ltimo se ha mostrado sistemticamente como superior a esta. Las reformas institucionales, incluyendo los procesos de purga, buscan que las vctimas se empoderen como ciudadanos frente a la administracin pblica y se relacionen con esta en trminos de igual condicin frente a los dems ciudadanos y a las autoridades91. Para Pablo de Greiff, los sistemas legales presuponen y a la vez catalizan la confianza entre los individuos y entre estos y sus instituciones. La ley contribuye a la confianza horizontal, entre los ciudadanos, estabilizando expectativas y disminuyendo los riesgos propios del confiar en los dems. De la misma forma, los sistemas legales fomentan la confianza en las instituciones (incluyendo las instituciones legales mismas), por ejemplo acumulando un record amplio de resolucin de conflictos92, lo que supone la aplicacin de los sistemas legales y por ende de su facultad coercitiva, particularmente los asociados a la justicia penal. De esta manera los juicios penales contribuyen a la generacin de confianza cvica. Es decir, si se sanciona a los responsables de los crmenes, la ciudadana puede confiar ms en las instituciones. As mismo, el esclarecimiento de la verdad fomenta la confianza de las vctimas ya que sirve para que se revalen y rechacen los crmenes del pasado, con los que se ha ayudado a forjar una identidad poltica de sectores de la sociedad afines a los aparatos represivos de poder, lo que en su momento fue determinante para que se pudieran cometer las violaciones. Las reparaciones por su parte contribuyen que la sociedad evale positivamente las nuevas instituciones, al considerar que se han tomado en serio la tarea de restablecer la vigencia de los derechos de los ciudadanos. en ausencia de

91 92

Ibdem. dem. Pg. 29.

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reparaciones, las vctimas siempre tendrn razones para sospechar que aun si las otras medidas de justicia transicional se aplican con empeo, la nueva sociedad democrtica es una que se est construyendo sobre el desconocimiento de sus reclamos legtimos de justicia93. En consecuencia, todas las medidas de la justicia transicional deben perseguir de manera coordinada el restablecimiento de los derechos de aquellas personas afectadas por los crmenes, para as poder restablecer los lazos sobre los que se sustentan la confianza en la sociedad y hacia las instituciones del Estado. Para de Greiff, las medidas de justicia transicional deben estar enfocadas hacia las vctimas para devolverlas a condiciones de mnima igualdad que les permita su inclusin poltica, sobre todo cuando quienes cometieron las violaciones buscaron su exclusin deliberadamente, porque dicho sea de paso, las violaciones a los derechos humanos, cuando son constitutivas de crmenes contra la humanidad, por naturaleza buscan y logran exclusin. En este sentido, seala de Greiff, la nica forma posible de adoptar medidas de justicia transicional con estas caractersticas es generando procedimientos para que las vctimas participen de manera activa en la elaboracin y adopcin de las medidas. En sus palabras: Si es correcto afirmar que dos de los fines mediatos de las diferentes medidas de justicia transicional son el dar reconocimiento a las vctimas y promover la confianza cvica, esto da razones para pensar en la importancia de realzar el perfil de las vctimas, contribuir a que se deje a un lado la invisibilidad a la cual quienes violaron sus derechos quisieron condenarlas, y disear procedimientos para que las diferentes medidas de justicia transicional cuenten con su participacin activa. Despus de todo, el reconocimiento no es algo que simplemente puede ser conferido a espaldas de aquel a quien se pretende reconocer, y la confianza no es algo que se exige, sino que se gana. Ninguna de las dos cosas puede lograrse si se espera que las vctimas permanezcan en la sombra. La justicia transicional no es compatible con ciertos ejercicios de poder que concentran las decisiones detrs de puertas cerradas,

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Ibdem.

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o que obligan a las vctimas a un tmalo o djalo as tales ejercicios sean bien intencionados94. Recapitulando

Desde la postura analizada en este captulo, la justicia transicional persigue la inclusin de la vctima, el restablecimiento de la confianza cvica y la reconstruccin del tejido social desintegrado. Las medidas que emplea la justicia transicional para lograr el anterior propsito estn atravesadas por las obligaciones de los estados de promover y garantizar el mayor grado posible de verdad, justicia y reparacin a las vctimas de las atrocidades. Adicionalmente, la justicia transicional no solo est condicionada por mnimos jurdicos, sino que debe estar sometida a procedimientos inclusivos y democratizantes, idea que surge de un enfoque alternativo desde abajo, que supone que las soluciones a los problemas sociales no pueden ser dadas exclusivamente desde la ptica de los gobiernos y los gobernantes, sino principalmente de quienes los padecen95. Para que esto sea posible, la justicia transicional tiene que contar con una dimensin normativa ineludible. Tal dimensin debe ser un elemento esencial de la justicia transicional en cuya ausencia no puede hablarse de ste fenmeno. Sin embargo, la justicia transicional se enfrenta a situaciones poltica y fcticamente complejas y persigue objetivos que slo se pueden alcanzar a travs de la negociacin poltica. En este sentido es necesario entender las limitaciones de la justicia transicional y entender la flexibilidad de la justicia transicional como una cualidad antes que un defecto. La justicia no es rgida para no echar al traste las negociaciones y no es suficientemente blanda para que no se pueda manipular. El mejor estatuto terico para interpretar tal dualidad y desentraar el contenido de los mnimos de la justicia transicional, es una teora del derecho que, como la de Alexy, reconoce la posibilidad de existencia de normas injustas (cualquier restriccin a la verdad, a

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dem. Pg. 30.

. Vase: UPRIMNY Rodrigo y SNCHEZ, Camilo. Sobre el concepto de justicia transicional desde abajo: Entrevista a Harry Mika. DAZ, Catalina (ed.). en: Reparar en Colombia: Los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. Bogot, 2009. Opciones Grficas Editores. ISBN: 978-958-98545-4-9. Pgs. 227 a 246.

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la justicia y a la reparacin es una injusticia) que tienen que permanecer vlidas para evitar el caos y garantizar la vida en sociedad. Sin embargo, dicha teora recurre al umbral de la injusticia de Radbruch para llamar la atencin de los negociadores de la transicin de que hay que ser cuidadoso cuando se han cometido crmenes de lesa humanidad. Los temas que se tratan en las negociaciones son tan complicados moralmente, que no pueden ser objeto de tratos extremadamente injustos o se correr el riesgo de revisin de las medidas adoptadas, como ha ocurrido en Argentina y Chile luego de las dictaduras. Pero cuando se habla de justicia transicional tambin es necesario recordar la naturaleza contextualizada de las medidas, pues luego de las guerras y las dictaduras las condiciones suelen no ser las ms favorables para la realizacin de derechos. Como seala Javier Ansutegui, el derecho entendido como conjunto de normas, situadas en una determinada realidad y, al mismo tiempo, producto de esa misma realidad, encuentra su origen en la voluntad de un determinado Poder situado en entorno social96. Asimismo, los derechos dependen de la efectiva posibilidad de su realizacin97. Este es el final del primer captulo en el que se han tratado temas como el origen y significado del concepto justicia transicional. Se ha enfrentado a dos visiones de la justicia transicional: una cientfica, asptica y avalorativa y otra normativa, comprometida moral y filosficamente con el ideario liberal, con el Estado de derecho y con la democracia. Adicionalmente en esta tesina se ha tomado posicin por esta ltima visin de la justicia transicional y se ha pretendido justificarla tericamente. Aunque puedan quedar muchos cabos sueltos para abarcar de manera general el fenmeno de la justicia transicional hay uno que representa especial inters para la discusin en torno de los objetivos de ste fenmeno y que ser tratado en el siguiente captulo, que como se mencion cierra esta primera parte de la investigacin. Se trata de abordar la relacin existente entre la justicia transicional y la democracia.

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ANSUTEGUI, Francisco. Poder, ordenamiento jurdico, derechos. Cuadernos Bartolom de las Casas. 2000, No.2. Dykinson. Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid ISBN: 84-8155219-4. Pgina citada. 17. 97 DE ASS, Rafael. Poder, ordenamiento jurdico, derechos. Cuadernos Bartolom de las Casas. 2000, No.2. Dykinson. Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid ISBN: 84-8155-219-4. Pgina citada. 19.

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Se trata concretamente de ofrecer elementos para responde preguntas que surgen de afirmaciones como la sostenida en el prrafo anterior: la justicia transicional est comprometida con la democracia o con los valores democrticos. Resumiendo, el capitulo que sigue intentar sealar qu se puede querer decir cuando se hacen este tipo de afirmaciones y a qu tipo de democracia se hace alusin.

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Captulo II. Justicia transicional y democracia

Con el presente captulo se culmina una primera parte de esta tesina en la que se presentaron las principales discusiones y posturas generales acerca del significado del concepto justicia transicional. Tiene como objeto ofrecer elementos para una mejor comprensin de la segunda parte de esta monografa en la cual se van a abordar discusiones concretas sobre los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin como categoras de la justicia transicional. Este captulo, que hace un breve recorrido por la historia, orgenes y condiciones para la democracia, espera dar argumentos para defender que en el actual contexto poltico y social, los derechos de las vctimas son elementos sustanciales y formales de la democracia, que es imposible llegar a un rgimen democrtico si en las discusiones previas no son tenidos en cuenta. El argumento es sencillo, los derechos humanos, pero particularmente los de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la razn suponen el sistema de valores en con el que se comprometi la comunidad internacional cuando se realiz la declaracin universal de los derechos humanos. El texto est dividido en tres acpites en los que se va a hacer explcita la definicin de democracia que se ha usado y se usar a lo largo del texto cuando se hable de democratizacin, se presentar una teora de cmo se hace posible la democracia y por ltimo se abordar el tema de qu condiciones se deben presentar para que un gobierno autoritario decida hacer una devolucin negociada del poder. El primero de los acpites defiende una definicin procedimental de democracia a partir de una
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propuesta por J. Schumpeter, que a su vez es definida y desarrollada por Robert Dahl como poliarqua. El segundo acpite ilustra los pasos que suelen estar presentes en los procesos de democratizacin, a partir del estudio elaborado sobre esta materia por D. Rustow y ser contrastado con las reflexiones que S. Huntington ofrece sobre el captulo en el cul intenta responder a la pregunta de por qu se han presentado movimientos (olas) de democratizacin en concretos periodos en la historia reciente. Por ltimo, el tercer acpite describir qu condiciones hacen posible la devolucin negociada del poder cuando este es detentado de forma autoritaria. Este acpite ser abordado a partir de la tesis de A. Przeworski, segn la cual, la democracia como resultado de la negociacin slo es posible si los intereses del rgimen autoritario estn representados por partidos polticos fuertes en el marco de las instituciones democrticas y si tales instituciones democrticas ofrecen suficientes garantas para que los resultados electorales no sean devastadoramente adversos a los intereses de ninguna de las fuerzas que compiten por el poder a travs del proselitismo poltico. Por ltimo, se sintetizaran las principales conclusiones de cada uno de estos acpites. Como se ha mencionado anteriormente, no existe una definicin univoca sobre lo que es la justicia transicional. En este documento sin embargo, se ha comprometido con una definicin normativa de justicia transicional, delimitada por los derechos de las vctimas de atrocidades a la verdad, a la justicia y a la reparacin, desarrollados por la organizacin de las Naciones Unidas, por importantes instancias de proteccin de los derechos humanos en el nivel regional como el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos98, y tambin diversos tribunales nacionales99. Adicionalmente, esta definicin de justicia transicional se reduce exclusivamente a aquellos fenmenos en los que sociedades hacen

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Vase: COMISIN NACIONAL DE REPARACIN Y RECONCILIACIN. Recomendacin de criterios de reparacin y proporcionalidad restaurativa. [Bogot]. 2007. 93 p. El anexo A de dicha publicacin trae un ilustrativo resumen sobre la elaboracin de una doctrina de los derechos de las vctimas de violaciones a los derechos humanos en el marco del sistema Interamericano de Derechos Humanos. Asimismo existen dos conjuntos de principios aprobados por la asamblea general de las naciones unidas sobre los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Estos documentos sern tratados en profundidad en la segunda parte de esta tesina. Vase: CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Constitucionalidad, No. C-370, sentencia de 18 de mayo de 2006.

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trnsito de regmenes autoritarios a regmenes democrticos100. Una razn importante para decantarse por esta definicin radica en el hecho de que desde que se acu el neologismo justicia transicional, segunda mitad del siglo XX, ha estado asociado a situaciones que responden a este tipo de transiciones. A su vez, las transiciones que han dado origen a regmenes democrticos han sido clasificadas en dos grandes grupos: uno que contiene las situaciones en las que la transicin se da despus de una guerra; y el otro, en el que las transiciones se presentan cuando regmenes totalitarios o sistemas autoritarios caen101. Cada uno de estos dos grupos a su vez se divide en un importante nmero de situaciones: las guerras pueden ser internas o internacionales por ejemplo, o el final de un rgimen puede suponer una devolucin negociada del poder poltico o no.

1. Trnsito hacia qu democracia?

El concepto de democracia tiene su origen en el siglo V a.C cuando un importante nmero de ciudades-estados griegas decidieron cambiar sus diversas formas antidemocrticas de gobierno (aristocracias, monarquas, oligarquas o tiranas), por un sistema en el que un grupo de varones adultos y libres participaba en calidad de ciudadanos en el gobierno. De esta idea surge el ncleo de las ideas modernas de democracia que se pueden sintetizar en: un sistema de autogobierno de un pueblo soberano y un sistema de

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Contra: ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada 15.Recordemos que para autores como Elster las medidas de justicia transicional no necesariamente se presentan en procesos de democratizacin y no contiene algo as como medidas de verdad. HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada. 25. Existe una distincin entre rgimen totalitario y sistema autoritario. El primero tiene origen en la primera mitad del siglo XX en Europa y hace alusin a aquellos sistemas que dieron origen a los sistemas nacionalistas y a las dictaduras comunistas. Se caracteriza por ser contar con un partido nico, una fuerte y omnipresente polica secreta, control sobre los medios masivos de comunicacin y se sustenta en una fuerte y desarrollada conciencia ideolgica respaldada por un movimiento totalitario que busca alcanzar los objetivos perseguidos ideolgicamente. Por su parte los sistemas autoritarios son de variada ndole y se caracterizan por estar gobernados por un lder o un pequeo grupo de lderes, por no estar sustentado en un partido poltico o si acaso en uno dbil y marginal, por no contar con una ideologa y por no tener la intencin de reformar la sociedad o la naturaleza humana.

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instituciones y prcticas que permiten el funcionamiento de ese sistema de autogobierno102. Sin embargo, la idea de democracia ha sufrido diversos cambios a lo largo de la historia y las definiciones modernas cuentan con elementos contradictorios de las nociones griegas iniciales. Seala Dahl que pueden identificarse principalmente cuatro fuentes de desarrollo del moderno concepto de democracia. Estas son: la Grecia clsica; una tradicin republicana proveniente ms de Roma y de las ciudades-Estados italianas de la Edad Media y el Renacimiento que de las ciudades-Estados democrticas de Grecia; la idea y las instituciones del gobierno representativo; y la lgica de la igualdad poltica103. De la democracia de la Grecia antigua se deriva la idea segn la cual el pueblo (el demos) es la nica autoridad legtima para gobernar. Esta idea es el resultado de los siguientes presupuestos de la democracia Griega: no existen grandes divergencias entre los intereses particulares y el bienestar general de los ciudadanos; en consecuencia la ciudadana es bastante homognea; la poblacin debe ser pequea (bastante menos de 40.000 personas) porque: reduce la heterogeneidad, genera lazos de confianza, ayuda a determinar el bien comn del demos; las decisiones ms importantes deben contar con la aprobacin de la asamblea a travs de la participacin directa de los ciudadanos; la ciudadestado deba ser por completo autnoma de estructuras superiores de gobierno. Para Dahl, cada uno de estos requisitos se halla en flagrante contradiccin con la realidad de cualquier democracia moderna de un Estado nacional o pas104. La democracia moderna tambin se ha visto influenciada por la tradicin republicana basada en el pensamiento de Aristteles, que paradjicamente desde su inicio se apart tericamente de la democracia. Esta tradicin se desarroll en principalmente en la Roma republicana y en Esparta, fue interpretada de diversas formas durante siglos y entre los siglos XVII y XVIII fue reformulada en Estados Unidos e Inglaterra. Una diferencia sustancial entre el republicanismo y la democracia griega es que los primeros no conciben a la sociedad de forma monolgica. El pueblo no es algo homogneo del que se puedan

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DAHL, Robert. La democracia y sus crticos. WOLFSON, Leonardo (Trad.). Barcelona: Paids, 1992, 409 p. ISBN: 84-7509-766-9. Pgina citada 21. dem. Pg. 22. dem. Pg. 29.

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predicar intereses generales y coherentes. Por el contrario, la sociedad est dividida en clases sociales (Aristocracia, oligarqua y democracia), y la tarea del republicanismo consiste en adoptar una constitucin que equilibre los intereses de tales clases. Para Montesquieu, el sistema constitucional ingls del siglo XVIII, en donde se conjugaban la monarqua, la cmara de los lores y la cmara de los comunes, era el ejemplo de perfecta armona de un sistema republicano. Este inicial republicanismo, con alta influencia aristocrtica, en el que papel del pueblo deba reducirse a elegir dirigentes competentes para gobernar a la comunidad como un todo, fue cuestionado por una corriente de pensamiento radical que quera profundizar en el elemento democrtico, ya que sus esperanzas de un buen gobierno descansaban en las calidades del pueblo y en que el bien general no era el resultado de balancear todos los intereses, sino que coincida directamente con el bienestar del pueblo. Reemplazaron la idea de un gobierno mixto que representaba los intereses de las clases sociales por el sistema de separacin de las ramas del poder pblico105. A pesar de las diferencias entre el republicanismo y el modelo de democracia de la Grecia antigua, persista una dificultad comn: ambos sistemas de gobierno estaban pensados para Estados pequeos. Por ello, la tercera fuente de transformacin de las ideas democrticas est asociada a la idea de representacin surgida en la edad media en contextos de monarquas y aristocracias, especialmente en Inglaterra y Suecia. La representacin fue una institucin que hasta entonces era considerada ajena a la democracia e incluso antidemocrtica. En el siglo XVIII Montesquieu seal que en los estados de gran tamao los individuos deberan escoger representantes que hicieran lo que ellos no podan hacer por s mismos. De este modo la idea de asamblea griega empez a ser reemplazada por un complejo sistema de instituciones bajo el paradigma de la representacin, la lgica monista de la democracia griega fue reemplazada por un sistema poltico pluralista en el que la diversidad de intereses reemplaz la creencia de que el ciudadano deba procurar ms el bien comn que sus propios intereses106.

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dem. Pg. 35 a 40. dem. Pg. 40 a 43.

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Por ltimo, Dahl considera que existe un principio categrico de igualdad del que se nutre el moderno concepto de democracia, segn el cual una sociedad puede experimentar episodios de gobierno democrticos cuando existe una creencia de que todos estn igualmente capacitados para gobernar. Para que se presenten dichos episodios, aclara Dahl, no se necesita que dichas sociedades se hayan visto influenciadas por las ideas de las tradiciones democrticas de la Grecia antigua o de la tradicin republicana del siglo XVIII. Tampoco quiere decir que la igualdad deba extenderse a toda la poblacin de un Estado, es habitual encontrar criterios de exclusin como el gnero, la edad, la raza, las clases sociales o la propiedad para reducir ese quines deben gobernar. Esto lo que significa es que es previsible el establecimiento de procedimientos democrticos para tomar decisiones entre aquellos que se consideran iguales107. En el siglo XIX se originaron importantes transformaciones sociales y polticas como la propagacin por Europa del modelo del Estado-nacin, que sumado a las fuentes anteriormente mencionadas dieron origen a la moderna democracia. Segn Dahl, el trnsito de la ciudad-estado al Estado-nacin, implic la necesidad de reformular el concepto de democracia ideado en sus orgenes, porque este no era til en la nueva realidad poltica. La radical transformacin entre las pequeas ciudades-estados a los estados-nacionales supuso una transformacin en las instituciones y prcticas democrticas, que revaluaron muchos de los ideales y prcticas de las antiguas democracias griegas108. La idea de la representacin, que originariamente era una institucin ajena a la democrtica, pas a ser la institucin democrtica por antonomasia, al permitir acoplar este sistema de gobierno a cualquier dimensin de territorio y poblacin por basta que fuera. El costo que tuvo que pagar el nuevo modelo de democracia fue el abandono de la idea original de democracia participativa y directa. El aumento en las dimensiones en las que se esperaba aplicar la democracia dio la razn a quienes suponan que esperar que el ciudadano pensara en el bien comn por encima de sus propios intereses era imposible. En este sentido, la diversidad y pluralidad se presentaron como caractersticas inherentes de las nuevas sociedades y con

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dem. Pg. 43 a 46. dem. Pg. Pgina citada 259.

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ellas la existencia de conflictos reales y latentes109. Por ello, en la democracia real o poliarqua, caracterizada por un entramado institucional que permiten la alternacin del poder por medio del voto ciudadano, como es definida por Dahl, fue necesario que se presentara una expansin de los derechos individuales como instituciones de garanta para la participacin en los procedimientos democrticos de competencia electoral110. A mediados del siglo XX se presenta una discusin acerca del significado del concepto de democracia, cuando ya la democracia definida por las instituciones de la poliarqua haba dejado de ser una doctrina parroquial para convertirse en el sistema paradigmtico de gobierno en Occidente. De esta discusin surgieron tres significados generales. Como Seala Huntington, la democracia como forma de gobierno Ha sido definida en trminos de fuentes de autoridad para el gobierno (el pueblo), propsitos perseguidos por este (el bien comn) y procedimientos para constituirlo111. A J. Schumpeter se le debe el haber clasificado a las dos primeras definiciones en lo que se entienden por teora clsica de la democracia, directamente asociada la tradicin republicana, surgida en el siglo XVIII de la mano de Rousseau y, la ltima definida como la otra teora de la democracia, en la cual el mtodo democrtico es el acuerdo institucional para llegar a las decisiones polticas, en el que los individuos ejercitan el poder de decidir por medio de una lucha competitiva mediante el voto del pueblo112. El debate entre las definiciones clsicas sobre la democracia condujo a muchos tericos a aceptar la definicin de Schumpeter al concluirse que slo la democracia definida como procedimiento proporcionaba precisin analtica y datos suficientes para su estudio emprico. Segn Huntington, hacia 1970 el debate haba concluido, y haba ganado Schumpeter113. La razn para la superacin del democracia definida por sus objetivos estrib en la imposibilidad de corroborar algo as como el bien comn por la existencia de mltiples

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dem. Pg. 259 a 263. dem. Pg. 258 a 270. Esto es definido por Dahl como poliarqua.

HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada 19. dem. Pg. 20. Ibdem.

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intereses en las sociedades, por la existencia de una necesaria dimensin subjetiva o grupal del significado del mismo y adicionalmente porque aun bajo el hipottico caso de la existencia de dicho bien comn, nada garantizara la existencia de identidad en las respuestas ofrecidas para la resolucin de los problemas concretos114. Para Schumpeter, como corolario de lo anterior, la segunda fuente de la democracia clsica la voluntad del pueblo, se desvanece en el aire, pues en la teora clsica de la democracia existe una identidad necesaria entre bien comn y voluntad popular, es decir, no es posible identificar la voluntad del pueblo si previamente no se ha establecido previamente qu quiere decirse con bien comn. En contraste, seala Schumpeter, las decisiones en las democracias reales difcilmente pueden llegar a satisfacer lo que el pueblo quiere. Apunta el autor que incluso el pueblo puede llegar a sentirse identificado ms con decisiones tomadas por gobiernos autoritarios y que es probable que en las democracias modernas el mejor resultado posible sea un compromiso honrado 115. La virtud de la otra teora de la democracia radica en que permite establecer mejores elementos para distinguir un gobierno democrtico de otros; reconoce que la nocin de voluntad puede ser construida y reconoce la posibilidad de la existencia de la voluntad colectiva; institucionaliza la idea de liderazgo o caudillaje poltico como vehculo para la construccin y realizacin de tales voluntades a travs de la competencia por el voto del pueblo; reconoce una relacin necesaria entre libertad individual y democracia; supone que as como el electorado elige a sus lderes tambin puede rechazarlos en el futuro, lo que equivale a sustentar el derecho a disolver los gobiernos116. De las anteriores formas en las que ha sido definida la democracia se deriva que el concepto pueda ser empleado de diversas maneras en diversos contextos, entre ellas puede hacer referencia a un ideal o por el contrario referirse a regmenes reales que se encuentran lejos de cumplir ese ideal, haciendo difcil el establecimiento de criterios para definir cundo un rgimen es democrtico y cundo no lo es. Este doble significado, seala Dahl,

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SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, socialismo y democracia. Barcelona: Folio, 1984, 503 p. ISBN: 84-7583-012-9. Pginas citadas 322 a 232. dem. Pg. 324 a 328 dem. Pg. 343 348.

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dificulta determinar cundo un rgimen se acerca lo suficiente a ese ideal para poderlo calificar de democrtico117. Por ellos, la democracia definida por la presencia de las instituciones de la poliarqua satisface mnimamente dos dimensiones sine qua non de la democracia: la participacin y la competencia118. Generalmente las discusiones sobre justicia transicional se mantienen al margen de las discusiones sobre el significado de la democracia. Aunque son dos fenmenos distintos que pueden ser analizados por separado, si se acepta que la justicia transicional tiene una estrecha relacin con los procesos de democratizacin como se sugiere en este documento, hacer explcita esta relacin y en consecuencia tomar partido por un significado especfico de la democracia no es un asunto menor. Hacer esto es fundamental para evitar que las confusiones que se derivan de los dos usos ms comunes de la democracia (como ideal o como rgimen real), se trasladen al campo de la justicia transicional cuando se habla de transicin a un rgimen democrtico, cuando se debate sobre cules deben ser las medidas de justicia transicional para conducir la democratizacin a un resultado exitoso, o qu significa una mejor calidad de vida democrtica. Esta omisin no es menor, pues prima facie pareciera que la intencin no es slo ayudar a aquellas sociedades que han decidido hacer el trnsito a la democracia, sino promover la democratizacin en el mundo como el mejor sistema de gobierno. Una sociedad puede tener diversas razones para optar por un sistema democrtico, pero la intencin de algunos estados de promover instituciones democrticas en otros est indefectiblemente sustentada en una percepcin ideal de la democracia. Ningn Estado o conjunto de estados modernos puede definir el bien comn ni dentro de sus fronteras, ni por fuera de ellas. Ni siquiera los derechos humanos tan ampliamente aceptados por la comunidad internacional estn en capacidad de permitir un acuerdo en este sentido y, sin embargo, la democracia es usada como bandera en la lucha contra los que son considerados como los peores males de la humanidad. Esto explica, como seala Dahl, que la democracia como paradigma de sistema de gobierno go[ce] de universal popularidad []. Hasta los

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DAHL, Robert. La democracia y sus crticos. WOLFSON, Leonardo (Trad.). Barcelona: Paids, 1992, 409 p. ISBN: 84-7509-766-9. Pgina citada 15. HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada 20.

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dictadores parecen creer en nuestros das que adoptar una o dos pinceladas de lenguaje democrtico es imprescindible para su legitimidad119. La popularidad de la democracia, derivada de su representacin ideal, es mejor fundamento de su legitimidad que lo que la democracia realmente es como sistema de Gobierno. En otras palabras, produce mayor aceptacin social apelar a un ideal que a un procedimiento. Esta distorsin trae consecuencias prcticas como que la legitimidad de la democracia definida por su dimensin ideal se puede confundir con la legitimidad de regmenes y gobiernos concretos. Es decir, un gobierno puede parecer legtimo no por lo que hace sino por cmo se logra presentar ante la opinin pblica, como en efecto sucede. No es extrao que un gobierno quiera parecer democrtico si esto le permite no serlo. Traslada las anteriores ideas al mbito de las relaciones internacionales tiene consecuencias importantes. Apelar a la democracia en trminos ideales supone que es posible determinar lo que bien comn y voluntad del pueblo significan120. Como corolario de lo anterior, tambin es posible, y ms que posible necesario, determinar la correspondencia entre las prcticas de los gobiernos y los postulados ideales de la democracia. Esto a su vez supone que dentro de las instituciones democrticas debe haber alguna que tenga la funcin de cumplir esta importante labor. Considerar a la democracia como un ideal es eso, un ideal. No es posible evaluar en este sentido qu tan democrtico es un gobierno o un sistema de gobierno en particular y en consecuencia nadie puede asumir esa potestad, salvo que sea el fruto de una asignacin arbitraria de tal atribucin y en tal caso el ejercicio de dicha atribucin tambin tendr que ser arbitrario. La democratizacin lamentablemente puede ser un buen ejemplo de lo anterior, pues la democracia como ideal sirve de bandera para descalificar, como en efecto sucede, a un importante nmero de estados e incluso a sociedades y culturas completas. Sirve para promover guerras e intervenir Estados121.

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DAHL, Robert. La democracia y sus crticos. WOLFSON, Leonardo (Trad.). Barcelona: Paids, 1992, 409 p. ISBN: 84-7509-766-9. Pgina citada. 259 a 263. JENNINGS, Ivor. The approach to self-Government. New York: Cambridge University Press. 1956. ISBN: 978-0-521-24191-5. Pgina citada. 56. BOVERO, Michelangelo. Democracia en Irak? SALAZAR, Pedro (Trad.). [en lnea]. [Mxico D.F., Mxico]: Instituyo de investigaciones jurdicas UNAM. 2005. [30 de marzo de 2011]. Disponible en web http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/245/art/art12.pdf. El autor seala que la

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Esta arbitrariedad con la que se pueden apreciar los hechos que merecen reflexiones desde la democracia, como las dictaduras, genera paradojas como que dentro de sistemas que gozan del adjetivo de democrtico puede existir respeto por minoras tnicas que eligen a sus lderes con procedimientos tradicionales no democrticos; como que existan casos en los que un Estado que lidera internacionalmente la lucha contra los regmenes autoritarios es a su vez responsable de graves violaciones a los derechos humanos dentro y fuera de sus fronteras; o que los Estados democrticos convivan con graves injusticias en su interior122. La democracia definida como procedimiento se despoja de la insoportable carga ser un sistema ideal, permite estudiar y evaluar sus instituciones para poder criticarlas y ofrecer alternativas frente a sus defectos. Permite resolver las tensiones de la diversidad a partir de reglas de comn acuerdo establecidas y aunque no se alcancen los objetivos de una democracia ideal no significa que no persiga objetivos y que no haga nada por alcanzarlos. Para explicar mejor esta idea es conveniente hacer un smil con la distincin entre elementos esenciales y los elementos naturales de los contratos propia del derecho civil. Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no tiene valor, o degenera en otro diferente. Son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa, mientras que los elementos naturales son aquellos que se entienden incorporados en el contrato, pero que las partes pueden libremente eliminar del mismo, sin que ste deje de ser vlido. La democracia definida como procedimiento necesita de la existencia de derechos para poder solventar el dficit de participacin que le es intrnseco. Los derechos en las democracias son garantas para las partes que se juegan sus intereses en proceso en la contienda electoral. Sin embargo, slo los derechos de participacin son elementos esenciales en este modelo de democracia, mientras que el resto de derechos son naturales porque la

doctrina Bush consiste en el deber de un pueblo de imponer a otro una constitucin civil que considera buena, y seala que bajo esta doctrina se adelant la democratizacin en Irak. Pgina citada. 173.
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ONU, PNUD. Informe Regional Sobre Desarrollo Humano para Amrica Latina y el Caribe 2010 Actuar sobre el futuro: romper la transmisin intergeneracional de la desigualdad. Nueva York. 2010. Pgina citada No. 16. El informe regional sobre Desarrollo Humano para Amrica Latina y el Caribe 2010, pone de manifiesto el problema al que se est haciendo mencin con la siguiente afirmacin: Latinoamrica es la regin ms desigual del mundo. El asunto es que la desigualdad en este continente se ha mantenido e incluso acrecentado en presencia de regmenes democrticos en los ltimos 20 aos y en algunos casos con altos ndices de crecimiento econmico.

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democracia como procedimiento no exige ninguna garanta concreta, objetiva y necesaria de los mismos. Son producto de los acuerdos y en tal medida son contingentes. Pero como se vio en el captulo anterior, la fase actual de la justicia transicional ha puesto los derechos humanos y, especialmente los derechos de las vctimas de crmenes atroces como tema central en todo proceso de transicin. En este sentido, luego de un pasado de atrocidades, los procesos de democratizacin son una excelente oportunidad para refundar el Estado y reconstruir el tejido social desintegrado, pues si se apuesta por que la democratizacin concluya con instituciones polirquicas tambin se debe apostar por el establecimiento o restablecimiento de derechos. Sobre todo porque los derechos tienen la funcin de legitimar el poder poltico123. Por el contrario, definir la democracia por su fuente o por sus objetivos como parece hacerse a menudo cuando el contexto son los procesos de democratizacin puede tener consecuencias muy graves, ya que en busca de un objetivo superior como puede ser el ponerle fin a crmenes que ocurren en un Estado, puede conducir a que quienes sealan las deficiencias de esta postura sean sealados de enemigos de la democracia. Del mismo modo puede hacer difcil denunciar la violencia que se usa en su nombre o bajo su amparo. Es decir, bajo esta idea de democracia la preocupacin por las violaciones a los derechos humanos puede ser selectiva124.

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DE ASS, Rafael. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximacin dualista. Cuadernos Bartolom de las Casas. 2000, No.2. Dykinson. Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid ISBN: 84-8155-219-4. Pgina citada. 13. 124 EL PAS. Bush justifica la tortura en guerra contra el terrorismo. [en lnea]. Madrid. 10 de noviembre de 2010. [consulta: 15 de julio de 2011]. Disponible en Web: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Bush/justifica/tortura/guerra/terrorismo/elpepiint/20101110elpe piint_5/Tes. En la publicacin de sus memorias el expresidente norteamericano George W. Bush justific el uso de torturas para obtener informacin. EL MUNDO. Militantes socialistas instan a Zapatero a condenar las violaciones de Marruecos. [el lnea]. Madrid. 22 de noviembre de 2010. [consulta: 15 de julio de 2011]. Disponible en Web: http://www.elmundo.es/elmundo/2010/11/22/espana/1290425552.html. Segn los militantes del PSOE, el gobierno de Jos Luis Rodrguez Zapatero asumi una postura tibia frente a la sangrienta agresin del rgimen Marroqu. LEVANTE-EMV. Para Espaa es ms importante pescar en Marruecos que los derechos humanos en el Sahara. [en lnea]. Levante. 1 de marzo de 2011. [consulta: 26 de agosto de 2011] Disponible en Web: http://www.levante-emv.com/juntos/2011/03/01/espana-importantepescar-marruecos-derechos-humanos-sahara/786772.html. Segn la noticia, los lderes Saharaui argumentan que las razones de Espaa para guardar silencio son de carcter econmico. Segn el activista saharaui Sidi Mohamed Daddach: para Espaa es ms importante los acuerdos de pesca con Marruecos, la explotacin de fosfatos y la arena del Sahara que la ley internacional Occidental porque Marruecos cumple un rol importante en el control de la inmigracin africana hacia Espaa. Vase:. COMISIN COLOMBIANA DE

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Desde luego los procesos de transicin a la democracia son por naturaleza complejos pues deben perseguir un sistema de gobierno que proscriba la violencia y restablezca derechos satisfaciendo un equilibrio de posturas e intereses, cuando las difciles condiciones sociales apuntan en el sentido opuesto. Siempre existe el riesgo latente de que en un proceso de transicin a la democracia la proscripcin del uso de la violencia tenga el costo del desconocimiento de un importante nmero de intereses, lo que explica que en tales procesos haya quienes aboguen por guardar silencio sobre ciertos temas como condicin para la democratizacin125. Sin duda muchas de las crticas que se hacen desde los sectores prodemocrticos son razonables y las anteriores conclusiones no significan que el mundo se deba quedar inmvil cuando en un rgimen se cometen violaciones contra su pueblo o cuando un pueblo comete violaciones contra otro. Lo que ac se sugiere es que la legitimidad de la democracia derivada de su visin ideal es demasiado imprecisa tericamente e imposible de alcanzar, lo que en consecuencia genera un terreno frtil para un uso arbitrario de la misma. En sntesis, eludir las discusiones acerca del significado de la democracia permite que se vuelva arbitrario el calificar a un gobierno de democrtico y antidemocrtico o legtimo e ilegitimo. La democracia definida en trminos procedimentales, es decir, entendida como un proceso de competencia electoral y alternancia en el gobierno, es a la que se va a hacer referencia a lo largo de este texto cuando se hable de trnsito a la democracia. Los captulos en los que se desarrollan los derechos de las vctimas como lmites a las transiciones estn

JURISTAS. Colombia: la metfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares: segundo informe de balance sobre la aplicacin de la ley 975 de 2005. Bogot. Marzo de 2010. ISBN: 978-958-9348-46-8. Pgs. 55 117. En Colombia, en contra de toda prueba, el Estado se ha encargado de negar su relacin con los grupos paramilitares para evitar ser responsabilizados por sus crmenes. En un primer momento se hizo negando la existencia de estos grupos y por ende las violaciones cometidas; y posteriormente argumentando su desarticulacin en el marco de un proceso de negociacin adelantado con el expresidente colombiano lvaro Uribe Vlez.
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HOLMES, Stephen. Las reglas mordaza o la poltica de la omisin. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 49 88. El autor seala que para poder lograr un acuerdo que permitiera superar la guerra de secesin en Estados Unidos las partes tuvieron que omitir pronunciarse sobre un tema controversial que en el momento pareca irresoluble. Se trat de la discusin entre el Norte abolicionista de la esclavitud y el Sur esclavista. En esa ocasin, los abolicionistas tuvieron que aceptar que el tema de la esclavitud no se tocara para poder mantener la comunidad poltica unida.

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orientados a demostrar que los resultados democrticos de las transiciones pueden ser mejores si se respetan tales derechos, es decir si las medidas de la justicia transicional se formulan respetndolos. Como se entender, existe una tesis implcita en este documento segn la cual la democracia y los derechos no son una mezcla inestable y explosiva, sino todo lo contrario, los derechos imponen lmites virtuosos a las discusiones que se dan en el trnsito a la democracia, en su implementacin o durante toda su existencia.

2. Condiciones para el trnsito a la democracia

En el siguiente documento se ilustrara la forma como se hace posible la existencia de una democracia conforme al estudio de D. Rustow, quizs el primer estudio sobre la materia. Para Rustow, existe una nica condicin de fondo necesaria para que sea posible el trnsito a la democracia. Tal condicin es la unidad nacional. Rustow no quiere decir con esto nada parecido a lo que origin los regmenes nacionalistas de la primera mitad del siglo XX, se trata de algo mucho ms simple, de una aceptacin inconsciente colectiva de la pertenencia a una comunidad poltica por la mayora de sus miembros, a pesar de que puedan existir diferencias importantes entre diversos grupos126. Esta condicin de fondo no es el resultado de una reflexin o de una decisin deliberada, es de una condicin de fondo precisamente porque debe ser presupuesta, como el hecho de sentirse perteneciente a una nacionalidad. De hecho Rustow sugiere desconfiar de la idea de nacionalismo cuando esta es el resultado de alguna especie de reflexin y consenso deliberados. La unidad nacional como nica condicin de fondo tambin significa que no es necesario que existan determinadas condiciones econmicas o sociales previas para transitar a un sistema democrtico, es decir, bien puede una sociedad transitar a la democracia en situaciones de

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RUSTOW, Dankwart. Transition to democracy: toward a dynamic Model. [en linea]. Comparative Politics. 1970, vol 2, num. 3, p. 337 363. Publicado por: Ph.D. Program in Political Science of the City University of New York. [4 de abril de 2011]. Disponible en web: http://www.jstor.org/stable/4121307 Pgina citada. 350 y ss. BOVERO, Michelangelo. Democracia en Irak? [en lnea]. SALAZAR, Pedro [Trad.]. [Mxico D.F., Mxico]: Instituyo de investigaciones jurdicas UNAM. 2005. [30 de marzo de 2011]. Disponible en web: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/245/art/art12.pdf

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escases127. Para el autor los estados en los cuales la posibilidad de la secesin es real no estn en la capacidad dar el salto a la democracia. Ahora bien, la forma como la ciudadana llega a esta conviccin es irrelevante, puede ser el producto de la convivencia bajo un rgimen dinstico como en Japn o la erradicacin por la fuerza de las diferencias ms explosivas de la sociedad como lo han hecho muchos imperios y Estados en sus propios territorios y colonias. Por ellos la unidad nacional es para Rustow una condicin sine qua non para la democracia. Esta nica condicin de fondo planteada por Rustow se ve seriamente cuestionada por las condiciones que permitieron o generaron los fenmenos concretos de democratizacin. En su libro La tercera ola, Huntington demostr que los niveles de desarrollo econmicos siempre han jugado un rol decisivo en las olas de democratizacin. El autor seala que existe una directa relacin entre desarrollo econmico y democracia. Para 1989, cuando acab el periodo de anlisis de su investigacin, las cifras eran elocuentes: de los 14 pases ms ricos del mundo slo 3 no eran democrticos y su riqueza derivaba del petrleo; de los 42 pases ms pobres, slo dos haban tenido experiencias democrticas; y de los 52 pases de ingresos medios 25 no tenan gobiernos democrticos, 23 si tenan y haba cinco que se encontraban en trnsito a la democracia. La mayora de pases que hicieron parte de la primera ola de democratizacin eran ricos, la segunda ola de democratizacin se dio en el marco de un periodo generalizado de crecimiento econmico y casi dos tercios de los pases que conformaron la tercera ola tambin estaban experimentando un importante aumento de sus ingresos per cpita128. Huntington sintetiza la anterior informacin con la siguiente hiptesis: La correlacin entre riqueza y democracia implica que las transiciones a la democracia deberan ocurrir originariamente en pases de nivel medio de desarrollo. En los pases pobres la democracia es improbable; en los pases ricos, ya es un hecho. En el medio hay una zona de transicin poltica; los pases en ese particular estrato econmico tienen ms posibilidades de transitar hacia la

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RUSTOW, Dankwart. Transition to democracy: toward a dynamic Model. [en linea]. Comparative Politics. 1970, vol 2, num. 3, p. 337 363. Publicado por: Ph.D. Program in Political Science of the City University of New York. [4 de abril de 2011]. Disponible en web: http://www.jstor.org/stable/4121307 Pgina citada. 350 y ss. HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pginas citadas 66 a 68.

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democracia, y ms pases que transiten a la democracia estarn en ese estrato. Cuando los pases se desarrollan econmicamente y se desplazan hacia esa zona, se vuelven candidatos a la democratizacin129. Desde luego esto no significa que las democratizaciones estn condicionadas exclusivamente por factores econmicos, situacin que Huntington reconoce, pues existen casos que no responden a esta lgica, ni tampoco, esta relacin entre democracia y desarrollo econmico, desvirta la tesis de Rustow segn la cual la nica condicin de fondo para la democratizacin es la unidad nacional. Al igual que Huntington, Rustow reconoce la existencia de diversos factores presentes en los procesos de democratizacin, por lo que la hiptesis de Huntington, anteriormente sealada, slo sirve para concluir que existe una probabilidad ms alta de que un pas se democratice si se encuentra ante un fenmeno de crecimiento econmico porque esto, seala nuevamente Huntington, genera cambios en las estructuras sociales, las creencias y la cultura que favorecen el advenimiento de la democracia130. En efecto, una diversidad de factores con distinto peso y en distintas condiciones se presentaron en los procesos de democratizacin de la tercera ola. Entre ellos se encuentran factores religiosos: la democracia moderna se desarroll antes, y de forma ms vigorosa, en los pases cristianos131; la influencia de agentes externos como la creacin de las instituciones que en la segunda mitad del siglo XX dieron origen la Unin Europea y la poltica del Estado Norteamericano sobre la promocin de los derechos humanos y la democracia que en los aos 70 se hizo parte de su poltica exterior132; y un efecto contagio o bola de nieve, que se da cuando una democratizacin es alcanzada por un pas y esto anim a otros. Rustow seala que la primera fase de la democratizacin se caracteriza por un un prolongado e interminable proceso de lucha poltica, en el que una comunidad se encuentra dividida por asuntos de suma trascendencia para sus grupos ms importantes133,

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Ibdem. dem. Pg. 73. dem. Pg. 77. dem. Pg. 92.

RUSTOW, Dankwart. Transition to democracy: toward a dynamic Model. [en linea]. Comparative Politics. 1970, vol 2, num. 3, p. 337 363. Publicado por: Ph.D. Program in Political Science of the City

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pero a pesar de esto no hay atisbos de que la ruptura sea una frmula viable para solucionar sus diferencias. Justamente tales diferencias se extienden en el tiempo ante la persistencia de permanecer dentro de la misma comunidad poltica y esto a su vez puede reforzar la decisin de no separarse. Si el sentido de unidad nacional es lo suficientemente fuerte se presentar de manera natural la renuncia a la plena satisfaccin de los intereses de uno o algunos de los grupos en discordia, y la necesidad de negociar se presentar como corolario del proceso. Como seala Rustow, el nico camino que ha conducido a la democracia en el pasado es el deseo de deshacerse de los males ms evidentes y problemticos para la sociedad134. En este sentido, la idea de democracia no fue adoptada en muchos casos como el objetivo principal o un fin en s mismo por las partes en la tensin poltica, simplemente se la instrumentaliz para alcanzar otro fin como la supervivencia de la comunidad poltica. Por ello, esta primera fase de la democracia, o fase preparatoria de la democracia como la denomina Rustow, no se caracteriza por el respeto al pluralismo poltico sino que su sello distintivo es la polarizacin135. Esta lucha puede durar decenios, puede terminar como se vio anteriormente en que una de las partes aplasta a la otra u otras e, incluso si la idea de unidad nacional de la comunidad poltica no es lo suficientemente fuerte, puede que el proceso no logre llegar a la democratizacin sino que termine en secesin. Cuando se logra superar la anterior fase se entra en otra que el autor denomina como de la decisin. Esta fase se presenta cuando la comunidad poltica concluye con una decisin deliberada de aceptar la existencia de la diversidad en su interior y decide mantenerla dentro de la idea de unidad nacional. Este momento se caracteriza por la renuncia a la satisfaccin plena de los intereses por parte de todos los grupos y en consecuencia se hace necesaria la institucionalizacin de algn tipo de procedimiento democrtico para dirimir las diferencias propias del pluralismo. Ahora bien, esta decisin no necesariamente se adopta en un mismo momento, puede haber una serie de decisiones que a lo largo del tiempo terminen por garantizar la existencia de un sistema

University of New York. [4 de abril de 2011]. Disponible en web: http://www.jstor.org/stable/4121307 Pgina citada. 352 y ss.
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dem. Pg. 353. Rustow toma esta idea del historiador James Bryce planteada en su obra Modern democracies. Londres. 1921. dem. Pg. 354.

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democrtico136. As mismo, seala el autor que en esta fase debe presentarse la reparacin de ciertos agravios como vehculo para la transicin y que este es un proceso complejo que puede durar dcadas. Durante estos momentos, en los que la democracia es inestable siempre existe la posibilidad de que el proceso de democratizacin fracase, sobre todo cuando la condicin de fondo a la que hace referencia Rustow, la unidad nacional, es dbil o cuando las instituciones democrticas no son el resultado de una decisin deliberada para solucionar las graves tensiones internas, sino la imposicin del modelo por una de las partes137. Por ltimo, Rustow seala que existe una ltima fase necesaria para la consolidacin de la democracia o fase de habituacin, en la cual pueden pasar algunos aos, probablemente una generacin completa, para que la sociedad se acostumbre a los procedimientos democrticos. Seala el autor que con frecuencia aquellas generaciones que nacen y crecen dentro del sistema democrtico lo consideren ms aceptable que aquellas generaciones que se vieron obligadas a ceder en la bsqueda plena de sus intereses cuando adoptaron el sistema democrtico como resultado de la confrontacin poltica. Este dato es de suma importancia pues la democracia como proceso de competencia le da ventaja a aquellos grupos que racionalizan y ofrecen su compromiso a las reglas del proceso democrtico, ms aun a quienes realmente creen en la democracia, sobre aquellos que la aceptan a regaadientes o no la aceptan138. Resumiendo, existe una condicin de fondo para la existencia de la democracia: que la comunidad poltica que hace la transicin debe tener un presupuesto comn de unidad

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dem. Pg. 356. El autor seala como ejemplo de la anterior afirmacin el procesos de revolucin en Inglaterra que se inici en 1688, adopt el modelo de democracia parlamentaria en el siglo XVII e instaur el sufragio hasta bien entrado el siglo XIX, en 1932. dem. Pg. 362. En Turqua la transicin a la democracia en 1950 es un buen ejemplo para demostrar qu puede llegar a suceder cuando no se presenta algunas de las fases que el autor esboza como constitutivas de la transicin a la democracia. En este caso, seala Rustow: Turqua pag el precio en 1960 por haber recibido su rgimen democrtico de manos de un dictador, porque el experimento democrtico fue interrumpido por un golpe militar. Para el autor, esto se debi a que ni movimientos de masas, ni lderes polticos se encontraban frente a un ambiente de tensin poltica importante, no porque no existieran tensiones, sino porque estas no haca parte del debate poltico pblico. dem. Pg. 358. El autor ilustra este punto con el ejemplo de los conservadores suecos a principio del siglo XX, donde fueron necesarias dos dcadas para que los lderes conservadores que aceptaron la democracia de mala gana se jubilaran y el cambio generacional permitiera el ascenso de jvenes que realmente crean en los valores democrticos.

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nacional; tres fases de desarrollo del sistema democrtico en cuanto tal. Primero, que exista un conflicto poltico arraigado y serio. Segundo, que ese conflicto lleve a las partes a la adopcin deliberada y consciente de reglas democrticas. Y tercero, que la democracia se consolide a travs de la habituacin de la comunidad poltica a los procedimientos democrticos, que, como se dijo anteriormente, se caracterizan por someter todos los intereses a la competencia, a una incertidumbre institucionalizada139, es decir, que los resultados polticos son, hasta cierto punto, indeterminados con respecto a las posiciones que los participantes ocupan en todas las relaciones sociales. En el proceso democrtico nadie puede aguardar a que se modifiquen los resultados ex post140.

3. Transiciones negociadas a la democracia luego de las dictaduras

Este acpite abordar las condiciones para la democratizacin como producto de una negociacin, ya que las democratizaciones de la tercera ola, aquellas que dieron origen al concepto de justicia transicional, se hicieron, como seala Huntington, por medio de los mtodos democrticos; no haba otro camino. Se hicieron a travs de negociaciones, compromisos y acuerdos. Se hicieron a travs de manifestaciones, campaas y elecciones, y a travs de la resolucin pacfica de diferencias141. En las siguientes pginas se intentar ilustrar qu hace posible que una dictadura decida abandonar el poder de manera pacfica y negociada. Slo en los procesos de transicin a la democracia en los que existe un legado de atrocidades se puede hablar de medidas de justicia transicional, cuando saldar las cuentas con el pasado hace parte del proceso de transicin, es decir de los temas que deben ser tratados en el marco de las negociaciones. En la segunda parte de esta tesina se va a tratar a

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PRZEWORSKI, Adam. La democracia como resultado contingente de los conflictos. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 89 110. Pgina citada. 92. dem. Pg. 91. HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada. 154.

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fondo qu parte de las medidas de justicia transicional no puede quedar en el tintero en un proceso de transicin a la democracia. Por ahora es suficiente la afirmacin de Rustow, segn la cual en las democratizaciones siempre se deben reparar algunos agravios142, para ilustrar que la justicia transicional est llamada a orientar las negociaciones en el trnsito a la democracia. Como se mencion anteriormente, el fenmeno de la justicia transicional hace referencia a dos grandes series de situaciones que dieron lugar a crmenes masivos y a los procesos en los que tales situaciones buscan ser reemplazadas por regmenes democrticos. Estas situaciones son: aquellas que se dan luego de una guerra y aquellas que se dan cuando una dictadura sucumbe143. Varios factores influyen en cmo se desarrollan las transiciones a la democracia, entre ellos las posiciones e intereses de los agentes de la justicia transicional144, si los regmenes dictatoriales y procesos transicionales son endgenos o exgenos, si son de la larga o corta duracin145 y de otros como los mencionados en el acpite anterior. A su vez, las transiciones a la democracia pueden ser de dos grandes formas, una en la que el poder autoritario ha sido derrotado militarmente o una de las partes se ha impuesto en el conflicto, y otra en la que las fuerzas asociadas a la dictadura han decidido negociar su retirada del sistema de gobierno porque lo ven inviable146. Las transiciones negociadas se suelen presentar cuando el pronstico de la derrota militar, las fisuras del rgimen o la cada de su lder presionan al rgimen a buscar una sucesin

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RUSTOW, Dankwart. Transition to democracy: toward a dynamic Model. [en linea]. Comparative Politics. 1970, vol 2, num. 3, p. 337 363. Publicado por: Ph.D. Program in Political Science of the City University of New York. [4 de abril de 2011]. Disponible en web: http://www.jstor.org/stable/4121307 Pgina citada. 355. PRZEWORSKI, Adam. La democracia como resultado contingente de los conflictos. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 89 110. Pgina citada. 93. Se emplear el concepto de dictadura tal como lo entiende Prseworski. Para el autor existe una dictadura cuando alguien tiene una capacidad efectiva de impedir ciertos resultados polticos que habran sido sumamente adversos a sus intereses. Ese alguien puede ser una persona, un lder, o una burocracia, o hasta algo menos identificable como es un crculo de grupos e individuos. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Elster seala que el elenco de actores de la justicia transicional est conformado por los siguientes grupos de personas: los criminales, las vctimas, los miembros de la resistencia, los neutrales, los auxiliadores de las vctimas, los promotores de la justicia transicional, los beneficiarios de los crmenes y los saboteadores. Pgina citada 121 y ss. dem. Pg. 93. dem. Pg. 94.

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negociada del poder pues se prev que su derrumbe es inminente147, lo que puede generar temor entre sus miembros frente al castigo de conductas punibles cometidas. Por la anterior razn, los regmenes autoritarios pueden intentar disfrazar sus prcticas dotndose de cierta legitimidad democrtica y as gozar del beneplcito de la comunidad internacional, o para liberar presin en su interior. Con frecuencia las dictaduras adoptan medidas de apertura controlada del espacio poltico o liberalizacin, instituyendo libertades cvicas por ejemplo. Esto sucede generalmente cuando un rgimen autoritario se siente desgastado o presionado, y se hace con la intencin de prolongar la vigencia del rgimen y garantizando al mximo que no va a haber perjuicios para sus intereses o, manteniendo la posibilidad de un control ex post facto sobre las decisiones que le resulten adversas al rgimen148. Cuando la anterior es la realidad de un Estado se est en presencia de un fenmeno llamado democracia tutelar149. En este sentido, por ms formalidades democrticas que existan un rgimen particular sera autoritario si existiera algn apartado de poder capaz de alterar los resultados del proceso poltico institucionalizado150. Ahora bien, una democracia tutelar puede conducir a una verdadera democratizacin, pero es

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Nuevamente Espaa es un ejemplo paradigmtico de esta situacin. La existencia del rgimen franquista dependa de la existencia misma de Franco. Por ello, al morir este mantener el franquismo es considerado por muchos de los miembros de aparato de poder como imposible. Otro ejemplo es el de la transicin en Argentina que se precipit por la derrota del rgimen dictatorial en la guerra de las Malvinas frente al Reino Unido. Hasta ese momento no es que el rgimen no estuviera en crisis, el descontento social contra las medidas adoptadas por el rgimen, sobre todo las econmicas, era patente, pero la tercera junta militar decidi desviar la atencin apelando a una guerra que perdi y por ello la cuarta junta militar llam a elecciones para sucederse en poder. PRZEWORSKI, Adam. La democracia como resultado contingente de los conflictos. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 89 110. Pgina citada. 90 y 91. El autor define este tipo de situaciones como democracias tutelares. Vase: tambin. RUSTOW. Citado en. Justamente es esto a lo que se refiere Rustow cuando se refiere al caso de la transicin turca en 1950. Adicionalmente existen ejemplos contemporneos de estas prcticas como la apertura poltica pausada y controlada que ha hecho el reinado de Marruecos desde 1991. Ibdem. Una democracia tutelar es: un rgimen que tiene instituciones competitivas y formalmente democrticas, pero en el cual el aparato de poder, tpicamente reducido para entonces a las fuerzas armadas, mantiene la capacidad de intervenir para corregir aquellos estados de cosas indeseables. Ibdem.

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necesario tener en cuenta la diferencia entre estos dos fenmenos para evitar llamar democracia a lo que no lo es151. Cuando se est en un autentico proceso de transicin y este es producto de una derrota militar, sea esta en una guerra formal o porque la poblacin se alz en armas contra el rgimen y logr derrocarlo, las medidas de justicia transicional pueden llegar a responder a la lgica de la justicia de los vencedores, una de cuyas manifestaciones es la paz cartaginesa en la que los vencidos han perdido el poder de negociar, tal como sucedi en el tratado de Versalles impuesto por los aliados contra Alemania luego de la primera guerra mundial, o a la de los juicios sin garantas propuesto por el senado de los Estados Unidos luego de la segunda guerra mundial152. En el primero de los casos las condiciones de las medidas de paz pueden ser tan duras para los perdedores que constituyen un incentivo para exacerbar los sentimientos de revancha153. Y en el segundo caso, adoptar medidas desconociendo garantas mnimas en los juicios, sobre todo cuando estos se llevan a gran escala, genera que el rgimen que entra a reemplazar a la dictadura derrocada o el que imponen los vencedores de una guerra pierda legitimidad y reduzca las posibilidad de instaurar un rgimen democrtico genuino, porque al deshacerse de sus contrincantes estar reduciendo a su favor la incertidumbre de los resultados polticos electorales. Frente a los procesos de transicin negociada, hay que tener en cuenta que las dictaduras no son simplemente los ejrcitos que cometen las violaciones que impiden en la prctica que se impongan intereses adversos a los que ellos, con el uso de las armas, sostienen. En efecto, El momento crucial en cualquier paso del Gobierno autoritario al democrtico no es necesariamente el retiro del ejrcito a los cuarteles o la apertura de un

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HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada 32 a 36. Es necesario aclarar que en esta obra, el autor incluye tanto procesos de democratizacin como procesos de liberalizacin poltica entre los casos que hacen parte de la tercera ola de democratizaciones. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada 105. Entre otros ejemplos citados por el autor, el senado de los Estados Unidos se propuso la ejecucin sumaria de 2500 personas como escarmiento por las atrocidades cometidas por los nazis. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada 73.

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parlamento elegido, sino cruzar el umbral ms all del cual nadie puede intervenir para invertir los resultados del formal procesos democrtico154. Esto es as, pues las dictaduras estn conformadas por dos elementos. Por un lado est el aparato de poder, constituido por las fuerzas e intereses que participan directamente del poder dictatorial y, por el otro lado est el bloque de poder, constituido por las fuerzas e intereses de la sociedad civil que apoyan al rgimen autoritario porque este defiende sus intereses155. Tanto el bloque de poder, como el aparato de poder estn constituidos por personas que con mucha probabilidad sern actores clave de la justicia transicional y durante la transicin, y las posiciones que asuman estos grupos de personas frente a la necesidad de transitar hacia la democracia pueden condicionar que se concluya con un compromiso serio con las instituciones democrticas y que no se trate simplemente de un proceso de liberalizacin poltica controlado por el rgimen. Como se seal anteriormente, la retirada del aparato de poder aunque importante, no es lo ms importante en una transicin. Seala Przeworski que el problema de la democratizacin no slo consiste en provocar la cada de un rgimen autoritario, sino en establecer un compromiso entre las fuerzas que se han aliado para derrocar a dicho rgimen. Un compromiso en que el poder suceda de la dictadura a la democracia o lo que es igual, de un grupo de personas a un conjunto de reglas156. Pero Por qu razones o bajo qu condiciones un rgimen dictatorial estara interesado en hacer una devolucin negociada del poder? los impulsos a la transicin pueden provenir de varios frentes. Si existe un vencedor en el conflicto el impulso es evidente, al perdedor se le reduce su margen de maniobra y est en buena medida a merced de los intereses de los vencedores. Pero si se trata de una transicin negociada debe haber otro tipo de estmulos que convenzan tanto al aparato de poder como al bloque de poder de hacer la transicin. Llegar a esta situacin no es simple, pues aunque ideolgicamente bloque y aparato de poder defienden intereses comunes, en el proceso de transicin frecuentemente hacen

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PRZEWORSKI, Adam. La democracia como resultado contingente de los conflictos. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 89 110. Pgina citada. 90. dem. Pg. 101. dem. Pg. 92.

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parte del debate pblico los intereses particulares de los miembros del aparato de poder, sobre todo los de sus lderes, quienes logran posicionarlos como parte de la exigencias dentro de las negociaciones hacia un rgimen democrtico con base en la suposicin de su capacidad para revertir o impedir la democratizacin por medio de la violencia. En otras palabras, no slo se discute en las negociaciones hacia la democracia aspectos como qu tipo de instituciones adoptar, sino tambin qu hacer con los beneficios obtenidos por los miembros del aparato de poder durante y con ocasin de la existencia de la dictadura y de su perteneca a la misma. Ms concretamente cmo hacer para garantizarle a ese grupo de personas sus bienes y qu hacer para evitar eventuales procesos penales en su contra. La impunidad en este sentido es presentada por los miembros del aparato y el bloque de poder como un estimulo necesario para comprometerse con la democracia. La situacin del bloque de poder es en principio ms simple pues este acepta al aparato de poder con la nica intencin de realizar su propia visin de la sociedad y sus intereses particulares estn defendidos de manera genrica en su discurso. En este sentido el inters del bloque en la dictadura es pragmtico como lo ser su decisin de transitar a la democracia, si la existencia del rgimen totalitario logr moldear las estructuras sociales lo suficiente para garantizar sus intereses ideolgicos en la contienda democrtica157. Para que el aparato de poder se sienta satisfecho con las garantas ofrecidas a sus intereses ideolgicos por las instituciones democrticas, sus lderes deben creer que sus intereses estn en capacidad de hacerse presentes de manera considerable en la representacin poltica, deben sentir, al igual que debe hacerlo el bloque de poder, que han logrado instalar en la sociedad la idea de que sus intereses polticos son legtimos y considerar que pueden movilizar a las masas electorales con base en ellos, para lo que es fundamental que el bloque de poder ya haya adherido a los valores democrticos en forma de partidos polticos. Pero si esto no sucede, si el bloque de poder no asume los valores democrticos o est en duda de su capacidad de movilizacin electoral, el aparato de poder no encontrar quin garantice la inclusin de sus intereses en el juego democrtico. Si el

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KLEIN, Naomi. La doctrina del shock: el auge del capitalismo de desastre. Barcelona: Paids, 2007, 712 p. ISBN: 978-84-493-2345-5. La autora sostiene que las reformas capitalistas ms agresivas del ltimo medio siglo no se han hecho de la mano de la democracia, sino a travs de la violencia, tal como ocurri en algunas dictaduras del cono Sur latinoamericano.

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bloque de poder no adhiere a los valores democrticos porque desconfa de sus propias capacidades para movilizar electoralmente a la poblacin, o porque el entramado institucional no reduce su escepticismo frente a los resultados, es probable que el bloque de poder prefieran renunciar a su autonoma poltica con el propsito de proteger sus propios intereses, delegando tal misin al aparato de poder158. Todo lo contrario ocurre si las fuerzas civiles asociadas a la dictadura (el bloque) han optado ya por la va democrtica porque consideran que el rgimen no es viable en su contexto histrico, y creen que estn en capacidad de asumir la representacin de sus intereses y los intereses del aparato de poder en el juego democrtico. Cuando este paso ya se ha dado, el aparato de poder est en condiciones de aislamiento y su capacidad para ejercer el poder quedar reducida a la fuerza bruta o terminar sucumbiendo159. Siempre existe la posibilidad de que se presenten conspiraciones contra la democracia, el trnsito a este sistema de gobierno mina la capacidad de controlar los resultados polticos ex post, lo que constituye la nica garanta para los intereses personales del aparato de poder, pero sin el apoyo del bloque de poder, las conspiraciones tendrn pocas oportunidades de triunfar, salvo que los resultado resulten lo suficientemente adversos como para generar una frustracin en las instituciones democrticas. En tal caso la situacin, segn Przeworski es insoluble, ya que sin el apoyo del aparato de poder el bloque de poder que opta por la democracia no es un interlocutor vlido y con el apoyo del aparato de poder es imposible optar por la democracia160. En sntesis sostiene Przeworski que lo determinante en el trnsito a la democracia es el establecimiento de instituciones que hagan improbable que el proceso poltico competitivo tenga unos resultados sumamente adversos a los intereses de todos, dada la distribucin de los recursos econmicos, ideolgicos, de organizacin y dems pertinentes161. El diseo de las instituciones democrticas es lo que hace posible alcanzar

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PRZEWORSKI, Adam. La democracia como resultado contingente de los conflictos. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 89 110. Pgina citada. 101. dem. Pg. 104 y 105. Ibdem. dem. Pg. 93.

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un compromiso sobre los resultados en el marco de la competencia democrtica, ya que estas ejercen un efecto sobre los resultados electorales en la medida que constituyen un sistema de garantas reciprocas para todas las partes involucradas en el proceso162. Las instituciones democrticas deben poder minimizar los efectos de la desigualdad en la distribucin de recursos para que esto no reduzca la incertidumbre en los resultados electorales de manera inequvoca a favor de un sector en particular. Si existe escepticismo entre las partes que decidieron hacer el trnsito o adelantaron las negociaciones frente a las instituciones creadas, puede tomar fuerza la opcin de incumplir los acuerdos, si dicha desconfianza se traduce en la asuncin de que es ms beneficioso luchar por la realizacin plena de sus intereses como grupo que la de someterlos al proceso electoral. De suceder esto, es posible que el resultado sea que los sectores ms dbiles de la comunidad sean purgados o a que sea impuesta una nueva dictadura163. El trnsito a la democracia slo ser posible si las partes creen que tendrn suficientes garantas con las instituciones adoptadas y si efectivamente logran un acuerdo sobre un diseo institucional sobre el que al menos los ms fuertes creen que se permitir tal propsito. La transicin de una dictadura a la democracia como resultado de un proceso de negociacin, es slo una de las muchas manifestaciones en las que se puede presentar aquel prolongado e interminable proceso de lucha poltica del que habla Rustow, con la particularidad de que luego de silenciar con la opresin a las otras facciones que se enfrentan en la lucha poltica, el rgimen mismo abre la puerta para que las diferencias se diriman en sede democrtica. Paradjicamente es el rgimen el que da el estimula final para que se desate la discusin poltica. Concluye Przeworski que si a pesar de la inminencia de la cada del rgimen el aparato de poder se niega a negociar queda como nica va posible para la democratizacin la derrota militar del rgimen o su colapso164. Bajo la tesis de Rustow anteriormente expuesta, los acuerdos que se dan como resultado de las negociaciones suelen no versar sobre aspectos sustanciales del conflicto

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dem. Pg. 100. Segn el autor, lo que est en juego en cualquier proceso de democratizacin son las garantas, y las garantas solo pueden ser institucionales. dem. Pg. 93. dem. Pg. 109.

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porque esto hace evidente la existencia de intereses irreconciliables. Sin embargo tal hiptesis no es del todo cierta pues es ficticia la creencia de una posicin neutra sobre los valores que se defienden en un sistema democrtico, as sea procedimental. La democracia est comprometida con un sistema de valores especfico y la neutralidad en la negociacin es la aceptacin tcita de dicho sistema de valores. Por ello, aunque la democracia ac planteada sea de carcter procedimental no significa que no plantee aspectos sustanciales. En este contexto las medidas de la justicia transicional pueden cumplir un rol decisivo para que en el centro de la discusin poltica en los contextos de transicin a la democracia se haga explcito ese sistema de valores que supone la democracia. Si en las negociaciones se han introducido los intereses personales del aparato de poder no existe ninguna justificacin tica para que no se hagan presentes los intereses de aquellos grupos de personas afectados directamente por las violaciones, es decir las vctimas. Los derechos de las vctimas constituiran elementos tanto sustanciales, como formales en la discusin. Sustanciales porque suponen un sistema de valores en particular, aquellos derivados del pensamiento liberal y presupuestos en las modernas democracias. Y formales, pues constituyen un sistema de garantas basados en normas preexistentes para la adecuada participacin de todos en el sistema democrtico. Desde luego, las medidas de la justicia transicional tambin cumple un rol importante en aquellos casos dnde la transicin no es negociada. Sin embargo, en el presente documento se ocupa slo de las transiciones negociadas, pues en ellas la justicia transicional puede cumplir un rol virtuoso de limitacin del poder poltico del rgimen autoritario, para que la transicin no sea moldeada en su totalidad por la poltica y as evitar que se presente una sobre proteccin de los intereses de los miembros del aparato de poder, que haga nugatorios los derechos de otros sectores de la poblacin como las vctimas y evitar que se reduzca el proceso de transicin a una mera liberalizacin poltica. Con frecuencia aparece uno de los grupos de actores de la justicia transicional identificado por Elster los opositores, argumentando que las medidas de justicia transicional pueden torpedear la transicin a la democracia y generar el mantenimiento del aparato represivo de poder. Todo lo contrario. La dimensin normativa de la justicia transicional se ha convertido en un poderoso estmulo para optar por la democracia y sobre todo para dejar
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de cometer crmenes. Los lderes de los regmenes autoritarios saben que su poder se ha sustentado en la comisin de acciones penalmente sancionadas en sus propios Estados y cada vez con ms frecuencia en el derecho internacional. El temor de los dictadores y en general de los opositores a la justicia transicional fue inteligentemente ilustrado por un escritor colombiano quien metafricamente afirma que ejercer el poder es como cabalgar un tigre. Segn el autor, los tiranos tienen que seguir para siempre en el poder, al igual que quien cabalgue un tigre, porque en el mismo instante en que se bajen el tigre se lo come165. El temor a ser sancionados por los crmenes cometido puede lleva a los perpetradores de crmenes atroces a negociar con la intencin de conseguir un resultado benvolo. La virtud del establecimiento de un tribunal penal internacional permanente es que supone una amenaza seria contra ellos, y supone que en los procesos de transicin a la democracia deben estar presentes los intereses de las vctimas representados en los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Las vctimas por su parte deben estar en capacidad de llegar a acuerdos sobre la base de la renuncia a la satisfaccin plena de sus intereses. Si estn dadas las condiciones para la democratizacin los derechos de las vctimas no tienen por qu ser obstculos a la misma. Pueden ser guas que orientan las negociaciones para la elaboracin de las instituciones democrticas y hace explcito un sistema de valores con el que est comprometida la democracia. En otras palabras, parece razonable dudar del calificativo de democrtico de un rgimen en el que la exclusin poltica generada por el rgimen autoritario anterior permanece inclume y hace parte de su fundamento. Como se seal anteriormente, los derechos de las vctimas como orientadores de las medidas transicionales y como lmite al poder poltico en la justicia transicional, en lugar de ser obstculos para la transicin, pueden contribuir a una mejor calidad de vida democrtica166.

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CABALLERO, Antonio. Jinete de tigre. Revista semana [En lnea]. 9 de mayo de 2008 [consulta: 2 de septiembre de 2011]. Disponible en Web: http://www.semana.com/opinion/jinete-tigre/111527-3.aspx DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pgina citada 25.

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Recapitulando

Hasta ahora se han esbozado los elementos para hacer una definicin de la justicia transicional de la siguiente forma. La justicia transicional es un fenmeno complejo sobre el cual no hay consenso en su definicin. Sin embargo estudios como los de Elster y Teitel permiten concluir que retrospectivamente presenta tres caractersticas: juicios, purgas y reparaciones. Desde esta perspectiva la adopcin de las medidas de la justicia transicional y el derecho general han estado sometidos a la poltica. Contrario a lo anterior, la justicia transicional puede ser vista de una manera prospectiva, la que implica una pretensin de correccin moral de las medidas de justicia transicional, por lo que se exige que en las transiciones haya un mnimo de justicia basado en los derechos de las vctimas de crmenes atroces. En ambos casos, tanto en la visin descriptiva, como en la prescriptiva, las medidas de la justicia transicional surgen porque la institucionalidad jurdica del Estado est en entredicho y porque la misma es insuficiente o contraria a los intereses de la transicin. En este sentido la justicia transicional vista en su visin prospectiva tiene la utilidad de tratar de impedir que las transiciones se den a cualquier precio, debido a la pretensin de correccin que hay en el interior de la idea de justicia transicional. La pretensin de correccin de la justicia transicional implica que no todo vale en la bsqueda de la paz. Por ello, los estndares jurdicos del derecho internacional deben ser entendidos como poseedores de un ncleo mnimo irreductible que dota de validez y legitimidad a las medidas transicionales. En este sentido, la adopcin de medidas transicionales debe seguir cuidadosamente un juicio de proporcionalidad, toda vez que la reduccin del estndar jurdico afecta los derechos fundamentales de las vctimas de crmenes atroces y en este sentido, debe demostrarse que tal reduccin persigue un objetivo democrtico prioritario, que no existe otro medio menos lesivo que tal reduccin para

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alcanzar dicho objetivo y que el resultado final va a justificar con creces la restriccin de algn derecho167. Por otro lado, la normalizacin de la justicia transicional tiene virtudes como estimular la transicin de regmenes autoritarios y la reduccin o prevencin de crmenes. Sin embargo, el uso indiscriminado de las medidas transicionales puede llegar a ser usado de manera selectiva por unos Estados en detrimento de otros y puede llegar a constituir un obstculo para el desarrollo social y un estimulo para el neoconservadurismo. Por ltimo, la justicia transicional puede perder su horizonte si se aplica a casos en los que los crmenes los comete la delincuencia comn organizada, ya que puede ayudar a debilitar el Estado de derecho en lugar de fortalecerlo.

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UPRIMNY Rodrigo y LASSO Luis. Verdad, reparacin y justicia en Colombia, en Ernesto Borda Medina y otros, Conflicto y seguridad democrtica en Colombia: temas crticos y propuestas. Fundacin Social et al. Bogot, 2004. Pg. 151; y ESCOBAR Guillermo. Introduccin a la teora jurdica de los derechos humanos, CICODE y Trama Editorial. Madrid, 2005. Pgs. 115 a 118.

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Segunda parte

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Introduccin a la segunda parte

El objetivo de la segunda parte de esta tesina es desarrollar la los derechos de las vctimas de crmenes de lesa humanidad a la verdad y a la justicia, como criterios para definir el mnimo normativo de la justicia transicional defendido al final del primer captulo de esta tesis. Sin embargo, como no se trata de un mbito jurdico puro, la tesis que ac se defiende es la de los derechos de las vctimas como producto de las negociaciones. Es decir, los derechos a la verdad y a la justicia tienen un mnimo, no slo hasta el cual se pueden reducir sin negarlos, sino que tienen un mnimo a partir del cual se pueden expandir en la negociacin. Como presupuesto de esta hiptesis, se asume que en el contexto actual de la discusin acerca del trnsito a la democracia, as como en el contexto poltico y jurdico internacional actual, los derechos de las vctimas son un tema obligado de tratar en cualquier negociacin de paz, de restablecimiento de la democracia o en la que se pretenda detener un fenmeno masivo de crmenes. Para ello esta segunda parte de esta tesina tiene una profusa introduccin histrica a la dimensin normativa de la justicia transicional y cuenta adems con dos captulos. Uno sobre el derecho a la verdad, en el que se abordan las tensiones propias de las discusiones polticas sobre qu historia contar de manera oficial y, en la misma lnea, otro captulo sobre el derecho a la justicia en el que se abordarn problemas fcticos, polticos y tericos que se presentan para procesar a los criminales en los contextos transicionales.

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Los derechos de las vctimas de crmenes atroces a la verdad, a la justicia y a la reparacin hacen parte de un proceso histrico de evolucin de los derechos fundamentales en general. Buscan hacer efectiva la dimensin igualitaria que supone los derechos fundamentales, emanada principalmente de los procesos revolucionarios de EEUU y Francia. Su particularidad es que estos tres derechos persiguen la igualdad cuando esta se ha roto o no ha podido existir por procesos de violencia sistemtica. A su vez, los derechos de verdad, justicia y reparacin hacen parte de la carrera emprendida por la comunidad internacional desde la creacin de la Sociedad de Naciones y reformulada con el establecimiento del sistema de Naciones Unidas, que persigue que los derechos humanos alcancen una validez universal. Por ello, la presencia de la comunidad internacional es determinante en cualquier proceso de justicia transicional, pues al estar en crisis el Estado de derecho, los criterios de validez de las normas expedidas durante las transiciones deben estar comprendidos en un mbito superior al estatal. Como seala Peces-Barba, el proceso de internacionalizacin de los derechos se encuentra an en una fase muy embrionaria168. Prueba de ello es justamente el proceso de internacionalizacin de los derechos de las vctimas, el que a pesar de los importantes avances que se van a observar en las siguientes pginas, todava no ha concluido con un instrumento especfico que genere compromisos y obligaciones particulares con la poblacin en particular que son las vctimas. La razn de lo anterior est estrechamente ligado con otra de las lneas de evolucin de los derechos humanos: la especificacin. Slo hasta despus de la segunda mitad del siglo XX la comunidad internacional se ha preocupado por aquellas personas que sufren las consecuencias de las guerras o las dictaduras: las vctimas. Slo hasta la elaboracin de los principios sobre la lucha contra la impunidad y sobre los derechos de las vctimas a presentar recursos y obtener reparaciones es que este amplio sector de la poblacin ha emergido como sujeto particular de derechos. Si como se mencion anteriormente el proceso de internacionalizacin es aun embrionario, en relacin con las vctimas lo es an ms. Los mayores avances logrados hasta ahora pueden encontrarse en los sistemas internaciones de proteccin de los derechos humanos, especialmente el Sistema

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PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid BOE. Madrid: 1999. 675p. ISBN: 84-340-0814-9. Pgina citada. 154 y ss.

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Interamericano de Derechos Humanos y en los dos conjuntos de principios cuyo desarrollo histrico se presentar a continuacin.

1. Principios del derecho internacional sobre los derechos de las vctimas

La justicia transicional no es una categora frecuentemente empleada en instancias internacionales o por el derecho internacional. En la actualidad no existen instrumentos internacionales que regulen especficamente las situaciones en las que medidas de justicia transicional han de tomarse o que generen obligaciones concretas para los Estados en relacin a cmo comportarse para conducir un rgimen autoritario o un conflicto armado a una democracia. Sin embargo, la dimensin normativa de la justicia transicional de la que se habl en el captulo II de la primera parte si hace referencia a mltiples instrumentos internacionales en materia de derecho humanos que contienen obligaciones importantes para los Estados en contextos de normalidad, peros sobre todo en situaciones de excepcionalidad como cuando se est en presencia de crmenes contra la humanidad. Tales obligaciones han sido sistematizadas en dos conjuntos de principios: El conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad169, y los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones170. Los anteriores documentos hacen parte de importantes iniciativas de la comunidad internacional en el marco de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), que surgen hace poco ms de un cuarto de siglo como respuesta al desconocimiento de las vctimas y la impunidad existente frente a los graves crmenes

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Aprobados por la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Resolucin sobre impunidad, nmero 2005/81 (Por medio de la cual toma nota del Conjunto actualizado de Principios como directrices que ayuden a los Estados a desarrollar medidas eficaces para luchar contra la impunidad, reconoce la aplicacin regional y nacional de los Principios y adopta otras disposiciones al respecto), Doc. ONU E/CN.4/RES/2005/81. Aprobados por la Asamblea General de la ONU, AG Res. 60/147 del 16 de diciembre de 2005.

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cometidos en la segunda mitad del siglo XX. El difcil proceso de decantacin de tales documentos slo se cristaliz hace tan slo cinco aos171.

i. Principios sobre impunidad

En 1985 es presentado a la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras (hoy Subcomisin para la Promocin y la Proteccin de los Derechos Humanos) un "Estudio sobre la legislacin de amnista y sobre su papel en la proteccin de la promocin de los derechos humanos por el entonces relator especial de la ONU, Louis Joinet172. Posteriormente, de conformidad con su resolucin 110/1991 y en seguimiento al estudio presentado aos atrs por el mismo Louis Joinet, dicha subcomisin decidi solicitar al tambin relator especial El Hadji Guiss, para que en compaa de Louis Joinet, redactaran un documento de trabajo sobre las orientaciones que deberan ser dadas a un estudio sobre la impunidad frente a graves crmenes contra los derechos humanos173. En 1992 la Subcomisin decidi, mediante resolucin 23/1992, solicitar a los coautores del estudio, la redaccin de un informe titulado "Estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos". Tal iniciativa fue respaldada y aprobada en 1993 por la a Comisin de Derechos Humanos en su resolucin 43/1993 y luego el Consejo Econmico y Social en la decisin 266/1993. Ese mismo ao Louis Joinet y El Hadji Guiss presentaron una versin preliminar de su informe a la Subcomisin174, y en vista de los buenos resultados se les solicit a los dos expertos incluir en su estudio las graves violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales. Dicho informe fue

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COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS. Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones: compilacin de documentos de la Organizacin de las Naciones Unida. GALLON, G y REED, M (eds). Bogot: Opciones grficas. 2007. JOINET, Louis. Estudio sobre la legislacin de amnista y sobre su papel en la proteccin de la promocin de los derechos humanos. ONU. 1985. E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1. JOINET, Louis y GUISE, El Hadji. Documento de trabajo sobre las orientaciones que deberan ser dadas a un estudio sobre la impunidad. ONU. 1991. E/CN.4/Sub.2/1992/18. JOINET, Louis y GUISE, El Hadji. Versin preliminar: Estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. ONU. 1993. E/CN.4/Sub.2/1993/6.

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presentado por los experto Joinet y Guiss en 1994175. Ese mismo ao, la Subcomisin decidi dividir el Estudio realizado por Joinet y Guiss en dos estudios diferentes, delegando, por medio de la resolucin 34/1994, a Louis Joinet la parte relativa a las violaciones de los derechos civiles y polticos y a El Hadji Guiss la parte concerniente a los derechos econmicos, sociales y culturales. En 1996, Louis Joinet presenta a la Subcomisin un conjunto de Principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos para la lucha contra la impunidad. Un ao ms tarde Louis Joinet cumple con el encargo realizado por medio de la resolucin 34/1994, y presenta su informe final, incluyendo con una versin revisada de su propuesta de un Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos para la lucha contra la impunidad, que haba sido presentada en 1995176. En 2003, la Comisin de derechos humanos emiti la resolucin 2003/72, por medio de la cual le solicit al Secretario General de la ONU encargar un estudio que elevara recomendaciones sobre las prcticas que deberan seguir los Estados para reforzar su capacidad para combatir la impunidad y pidi que fueran tenidos en cuenta los principios elaborados por Louis Joinet y la manera como los mismo haban sido aplicados. Para la elaboracin de este informe, el Secretario General de la ONU, a travs de la resolucin 2004/72, nombr como experta independiente a la seora Diane Orentlicher, quien present la actualizacin del Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, recogiendo la evolucin reciente del derecho y de la prctica internacionales, incluyendo la jurisprudencia internacional y la prctica de los Estado177. En abril de 2005, la Comisin de Derechos Humanos, aprob la resolucin nmero 81 en la que seala que el conjunto de principios se han aplicado en los planos regional y nacional e invita a los Estados, las organizaciones intergubernamentales y las

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JOINET, Louis y GUISE, El Hadji. Informe preliminar: estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los econmicos, sociales y culturales. ONU. 1994 E/CN.4/Sub.2/1994/11. JOINET, Louis. La cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y polticos). ONU. 1997. E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1. ORENTLICHER, Diane. Actualizacin del Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. ONU. 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1.

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organizaciones no gubernamentales a que tengan en cuenta las recomendaciones y las mejores prcticas identificadas en el estudio, as como los Principios actualizados, segn proceda, al elaborar y aplicar medidas efectivas de lucha contra la impunidad, incluidos los esfuerzos por reforzar la capacidad nacional, por ejemplo, reformas legislativas e institucionales, y al preparar mecanismos judiciales y comisiones de la verdad y la reconciliacin y otras comisiones de investigacin, y a sealarlos a la atencin de todas las instituciones y el personal pertinentes178. Casi de manera simultnea a la elaboracin y aprobacin de los Principios como directrices que ayuden a los Estados a desarrollar medidas eficaces para luchar contra la impunidad, fueron elaborados y aprobados los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Cuatro aos despus de que le fuera encomendada a Louis Joinet la labor de hacer un Estudio sobre la legislacin de amnista y sobre su papel en la proteccin de la promocin de los derechos humanos, la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras (hoy Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos), encomend por medio de la resolucin 1989/13 al entonces relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la reparacin de las vctimas de violaciones graves a los derechos humanos, seor Theo Van Boven, realizar un estudio sobre al derecho de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin de las vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Dicho estudio fue presentado por el seor Van Boven en 1993179. Cuatro aos despus, el relator Van Boven present un proyecto de Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones

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E/CN.4/RES/2005/81.

VAN BOVEN, Theo. Informe: restitucin, indemnizacin y rehabilitacin de las vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales.ONU. 1993. E/CN.4/Sub.2/1993/8.

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de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones180. En 1998, por medio de la resolucin 1998/43, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU pidi a su Presidente designar un experto para que elaborara una versin revisada de los principios y directrices bsicos elaborados por el seor van Boven con el propsito de tener un texto actualizado para su adopcin por la Asamblea General. Fue designado por el Presidente de la Comisin de Derechos Humanos como experto para desarrollar esa funcin el seor Cherif Bassiouni, quien convoc a todos los gobiernos y organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales interesados a dos reuniones consultivas en Ginebra. Dichas reuniones se celebraron el 23 de noviembre de 1998 y el 27 de mayo de 1999. El experto independiente tuvo en cuenta las recomendaciones formuladas por los asistentes a las reuniones en la preparacin de la revisin del documento elaborado por el seor van Boven. El 18 de enero de 2000, el seor Cherif Bassiouni, present a la Comisin de Derechos Humanos su informe final incluyendo los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones181. A travs de la resolucin 2004/34, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) con sede en Ginebra, organiz del 29 de septiembre al 1 de octubre de 2004, la tercera reunin consultiva con el propsito de finalizar la revisin de los Principios y, examinar las modalidades y posibilidades para su adopcin. Participaron de la consulta 51 Estados Miembros, 2 organizaciones internacionales y 9 ONG. El conjunto de Principios fue aprobado por la Comisin de Derechos Humanos de la ONU en abril de 2005, y por la Asamblea General, mediante la

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ONU, COMISIN DE DERECHOS HUMANOS. Proyecto de Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 1997. E/CN.4/1997/104, anexo. BASSIOUNI, M. Cherif. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. ONU. 2000. (E/CN.4/2000/62).

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resolucin A/RES/60/147 del 24 de octubre de 2005, se aprobaron los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones182. La virtud de los dos conjuntos de principios comentados aprobados en 2005, es que su vinculatoriedad jurdica principalmente radica en que en ellos no se crea ninguna obligacin de derecho internacional, sino que simplemente se hacen explcitas, las obligaciones ya existentes en el derecho internacional en una serie de instrumentos internaciones, sistematizndolas y condensndolas en dos coherentes conjuntos de principios que deben ser tenidos en cuenta por los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones frente a graves violaciones a los derechos humanos. A su vez, las obligaciones de las que se derivan estos principios son principalmente aquellas que genricamente consagran la mayora de instrumentos internacionales de derechos humanos como obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos183. Para algunas organizaciones como la Comisin Colombiana de Juristas, ambos conjuntos de principios son de obligatorio cumplimiento pues expresan principios generales de derecho internacional, que conforme al artculo 38 del Estatuto de Corte Internacional de Justicia constituyen una de las fuentes del derecho internacional184. Adicionalmente, los principios sobre lucha contra la impunidad hacen parte de manera ms genrica de los principios generales del derecho internacional, en particular en su relacin con la construccin y sostenimiento del Estado de derecho como forma de gobernar y ejercer el poder. De este principio se derivan otros de gran trascendencia en la lucha contra la impunidad, tales como la prohibicin del ejercicio arbitrario del poder y la

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ONU, ASAMBLEA GENERAL. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 2005. E/CN.4/2005/59. Convencin Americana de Derechos Humanos Art. 1.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 2.1. Entre otros. Anexo a la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, adoptada el 26 de junio de 1945.

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independencia de la judicatura185. En este sentido, el conjunto de principios sobre lucha contra la impunidad, contienen expresamente la dimensin normativa mnima de la justicia transicional. Por su parte, el conjunto de principios sobre el derecho de las vctimas a interponer recursos y obtener reparaciones es jurdicamente vinculante para los estados pues constituye una norma consuetudinaria que es, adems, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes186. Los principios sobre reparaciones imponen y delimitan los fines de la justicia transicional, al reconocer como obligacin para los Estados, la necesidad de poner en el centro de las transiciones los derechos y necesidades de las vctimas de las violaciones. De este modo, para que una transicin sea jurdicamente viable, debe respetar el ncleo duro de la justicia transicional que comprende la obligacin impedir la impunidad de los crmenes atroces y la satisfaccin de los derechos de las vctimas. En este sentido, las medidas alternativas que se generen en los procesos transicionales deben desarrollar y respetar estas obligaciones para que puedan ser tomadas como medidas de justicia transicional. Una caracterstica de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin como fuentes de las medidas de justicia transicional es que son interdependientes entre s, pues en cada uno de ellos habita una dimensin de los dems: dimensiones de la justicia y la verdad hacen parte de la reparacin; dimensiones de la reparacin y la verdad hacen parte de la justicia y dimensiones de la reparacin y la justicia son hace parte del derecho a la verdad. Esta interdependencia se ver claramente en los siguientes tres captulos que desarrollarn de manera separada las caractersticas de estos tres derechos. As mismo se ve reflejada en otra dimensin de la justicia transicional que ha sido denominado por el derecho internacional como garantas de no repeticin, con las se persigue transformaciones estructurales en las sociedades para que los hechos no se repitan, ya que la mejor frmula para prevenir la comisin de crmenes similares en el futuro es ajustar las medidas de justicia transicional para que apunten, en su coherencia

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COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS. Colombia: la metfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares: segundo informe de balance sobre la aplicacin de la ley 975 de 2005. Bogot. Marzo de 2010. ISBN: 978-958-9348-46-8. CORTE IDH, Caso Alobotoe y otros, Reparaciones, Serie C, No. 15, sentencia del 10 de septiembre de 1993. Prr. 43.

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interna, hacia el objetivo comn de transformar la sociedad en el sentido de generar confianza cvica entre los ciudadanos y de estos hacia las instituciones del Estado. Como ejemplo de lo anterior, muchas de las medidas de reparacin que persiguen este objetivo estn asociadas a la satisfaccin del derecho a la justicia y la verdad y, las implicaciones que en esta materia tienen las obligaciones de los Estados en la lucha contra la impunidad. Por ello el captulo IV del conjunto de principios sobre impunidad, se recogen en los principios 31 a 38, las medidas que deberan ser adoptadas por los estados para prevenir que los crmenes vuelvan ocurrir como medidas de reparacin. El principal argumento en el que se sustenta este captulo del conjunto de principios sobre impunidad consiste en considerar intil adoptar medidas de reparacin de los daos sufridos por las vctimas, si no se puede garantizar que en un futuro cercano no van a volver a ser vctimas de las mismas violaciones u otras. Pero el conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, desarrolla los tres derechos de las vctimas de violaciones a los derechos humanos mencionados anteriormente: verdad, justicia y reparacin. En la primera seccin el principio nmero uno seala la obligacin de los Estados de luchar contra la impunidad. En la seccin nmero 2.a. se sealan los principios relativos a la satisfaccin al derecho a saber, que incluye los derechos a la verdad, a saber, a recordar y a las garantas necesarias para gozar tales derechos. En la seccin 2.b. las condiciones para el establecimiento de comisiones de investigacin de violaciones a los derechos humanos; la seccin 2.c. trata lo relacionado a la preservacin y consulta de los archivos histricos. La seccin tres recoge las obligaciones generales de derecho internacional frente al derecho a la justicia, particularmente una serie de restricciones que obligan a los Estados a impedir que los graves crmenes contra los derechos humanos queden en impunidad, ms all de obligacin general de lucha contra la impunidad contenida en el principio nmero uno. Por ltimo, la seccin cuatro, que abarca los principios 35 a 38 contiene un listado de medidas que pueden contribuir a erradicar las condiciones que favorecieron, permitieron o promovieron las violaciones a los derechos humanos. En este sentido el principio No. 35 sealan los principios generales que guan la nocin de garantas de no repeticin como
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medida de reparacin. Este principio seala las siguientes medidas de carcter obligatorio para los Estado que quieren dejar atrs un pasado de crmenes atroces con apego al derecho internacional: emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la confianza pblica en las instituciones gubernamentales187. As mismo, en tratndose de medidas que pretenden superar las violaciones, este principio tambin anuncia que el proceso mismo de adopcin de cualquier medida debe ser un proceso reparador en s mismo, en el sentido de que la participacin de los afectado en la elaboracin de las mismas, en particular aquellos que hacen parte de grupos vulnerables, est garantizada. En palabras del principio 35: Para el logro de esos objetivos es esencial la adecuada representacin de las mujeres y de los grupos minoritarios en las instituciones pblicas. Las reformas institucionales encaminadas a prevenir una repeticin de las violaciones deben establecerse mediante un proceso de amplias consultas pblicas, incluida la participacin de las vctimas y otros sectores de la sociedad civil188. Pero quizs la mayor virtud del principio 35 consiste en sealar los objetivos que se debe perseguir con cualquier reforma institucional para que, so pretexto de evitar la comisin de nuevas violaciones, no se permitan reformas que limiten los derechos o agudicen las condiciones de violencia que se vivan antes de los procesos transicionales. En este orden de ideas, el principio 35 seala como objetivos a perseguir: Adhesin consecuente de las instituciones pblicas al imperio de la ley; La derogacin de las leyes que contribuyan a las violaciones de los derechos humanos y/o del derecho humanitario o que autoricen tales violaciones y la promulgacin de leyes y otras medidas necesarias para asegurar el respeto de los derechos humanos y el derecho humanitario, incluidas medidas que salvaguarden las instituciones y los procesos democrticos;

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Principio No. 35. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 35. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

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El control civil de las fuerzas militares y de seguridad y de los servicios de inteligencia y el desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales; La reintegracin a la sociedad de los nios que hayan participado en conflictos armados189. Como forma de garantizar los objetivos anteriores, el artculo 36 seala una serie de medidas que deben ser adoptadas por los Estados en las reformas de las instituciones estatales para garantizar la vigencia del Estado de derecho democrtico fundado en el respeto por los derechos humanos. Entre ellas, la depuracin de funcionarios pblicos involucrados con las violaciones a los derechos humanos, especialmente los miembros de las fuerzas armadas, de polica, de los servicios de inteligencia y los funcionarios judiciales. As mismo y como parte del objetivo de garantizar que las instituciones del Estado se encuentran sometidas al imperio del Estado democrtico de derecho. Es indispensable que se adopten las medidas necesarias para garantizar la independencia e imparcialidad de la justicia garantizando el control civil de las fuerzas militares y de seguridad, as como de los organismos de inteligencia190. Para ello es necesario establecer procedimientos eficaces, independientes e imparciales de supervisin y sancin civil de las fuerzas militares de seguridad y de los organismos de inteligencia, incluidos rganos de supervisin legislativa. Tambin es necesario fortalecer la capacidad de la ciudadana para elevar denuncias en contra quienes cometen las violaciones, estableciendo procedimientos eficaces y garantizando las condiciones de seguridad necesarias de vctimas y testigos en desarrollo de estas denuncias191. De cara al futuro, los funcionarios pblicos y los empleados, en particular los que pertenezcan a los sectores militar, de seguridad, policial, de inteligencia y judicial deben recibir capacitacin amplia y permanente en materia de derechos humanos y, cuando

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Principio No. 35. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 36. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 36. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

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proceda, en las normas del derecho humanitario y en la aplicacin de esas normas192, con el propsito de que la transicin con la que se pretende dejar atrs un pasado de graves violaciones a los derechos humanos, sea considerada un bien de la sociedad, y defendida desde y por los miembros del Estado. Pero sobre todo, una de las mayores muestras de superacin de las violaciones es el desmantelamiento de los grupos armados paraestatales que funcionaron o fueron creados con el apoyo del Estado y la investigacin y sancin de sus crmenes, y la difusin de tales crmenes y las alianzas o actuaciones de miembros del Estado que las hicieron posibles para que las generaciones futuras conozcan el pasado y las rechacen193. Una parte importante en la misin de impedir que se repitan las atrocidades est contenida en el principio 37 y es la de establecer mecanismo adecuados para la reintegracin a la sociedad civil de los miembros de los grupos armados194, tomando en especial consideracin a los nios quienes en su condicin de tales son otras vctimas de las violaciones, pero adems tienen que poder reconstruir sus proyectos de vida dejando atrs el pasado de violencia, para no ser ellos mismo factores de repeticin de las mismas. El principio 37 tambin le recuerda a los Estados que existe una responsabilidad solidaria de terceros estados que hubieran contribuido a la creacin de los grupos paraestatales y seala que dentro de las medidas que debe adoptar el Estado se encuentran todas aquellas que tengan como propsito asegurar la cooperacin de los terceros estados vinculados a las violaciones apoyando, entre otras formas, financiera y logsticamente a los Estados donde se cometieron las violaciones en el adelanto de las investigaciones y los procesos de transicin. Por ltimo, de manera coherente con lo anterior, el principio 38 seala de manera clara que una de las medidas ms importantes que deben ser adoptadas por los Estados es la de derogar o abolir las leyes y otras normas jurdicos, as como cualquier institucin creada que contribuyan o legitimen las violaciones de los derechos humano y, por el contrario, los Estados deben propiciar las reformas necesarias para asegurar la

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Principio No. 36. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 36. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 37. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

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proteccin de los derechos humanos y salvaguardar las instituciones y los procesos democrticos. Como base de tales reformas, durante perodos de restauracin o transicin a la democracia y/o a la paz los Estados debern emprender un examen amplio de su legislacin y sus reglamentaciones administrativas195. Ahora bien, todas estas medidas encuentran sustento en el principio 31 que seala los derechos y deberes diamante de la obligacin de los Estados de reparar a las vctimas de violaciones a los derechos humanos, y que es el derecho de las vctimas o sus derechohabientes a obtener una reparacin y como complemento necesario del mismo el derecho a dirigirse contra el autor lo que constituye una dimensin del derecho a interponer recursos196. Este principio es fundamental en la medida de ser la primera disposicin internacional que establece de manera y clara un derecho humano subjetivo a obtener reparaciones. El derecho a interponer recursos, ya insinuado en el principio 31, que complementario e instrumental al derecho a obtener reparaciones, es desarrollado en el principio 32 que versa sobre los procedimientos de reparacin. Este derecho a interponer recursos a su vez debe regirse los principios de celeridad, eficacia y publicidad197, siendo una obligacin de los Estados velar por la seguridad de quienes acuden a los remedios legales para buscar que cese una violacin o que se reparen sus perjuicios. Los recursos deben ser profusos incluyendo programas administrativos de reparacin y la posibilidad de acudir a instancias internacionales de proteccin. As mismo, la construccin de estos recursos debe contar con la legitimidad de la participacin ms amplia posible de la sociedad en su elaboracin, siendo especialmente importante la participacin de las vctimas, las mujeres y los grupos minoritarios198.

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Principio No. 37. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 31. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 33. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. 32. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

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Por ltimo, la reparacin debe ser integral, lo que significa, de acuerdo con el principio 34 que deben abarcarse todos los daos y perjuicios sufridos por las vctimas, incluyendo todas las medidas necesarias para garantizar la restitucin in integrum de ser posible, as como las medidas de indemnizacin, rehabilitacin y satisfaccin segn lo establece el derecho internacional y garantas de no repeticin conforme los principios 35 a 38 anteriormente vistos199.

ii. Principios sobre reparaciones

Por su parte, el conjunto de principios sobre reparaciones recuerda la obligacin de los Estado de respetar, asegurar y aplicar las normas jurdicas de derechos humanos y DIH vinculantes para cada Estado200, que conforme a la convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, debe ser cumplida de buena fe por los estados, garantizando la conformidad del derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos y garantizando el acceso a la justicia, el derecho a un recurso efectivo201. Este conjunto de principios establece la materializacin de la justicia como objetivo perseguido por el derecho internacional a travs de las reparaciones, las cuales deben ser proporcionales a la gravedad de las violaciones y al dao y tanto por acciones como por omisiones. Tambin se establece la posibilidad y en algunos casos la necesidad de que los Estados establezcan programas administrativos nacionales de reparacin, cuando no existan responsables determinados o estos no pueda, ni quieran cumplir sus obligaciones, situacin que ocurren generalmente en contextos de violaciones sistemticas a los derechos humanos. Las medidas de reparacin deben comprender la restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. La restitucin es la medida que se ha considerado

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Principio No. 34. conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio No. I. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Principio No. II. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

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ms apropiada por el derecho internacional, pues supone dejar a la vctima en la condicin que estara de no haber sufrido nunca la violacin. Sin embargo existen casos en los que una restitucin integral no es posible y por tanto es necesario otras medidas de reparacin como la indemnizacin que reconoce el pago de los perjuicios econmicamente evaluables. As mismo, ante daos fsicos, psicolgicos y psicosociales, el estado debe garantizar la rehabilitacin de las competencias de las vctimas. Como garanta de no repeticin se establecen las medidas de satisfaccin que persiguen que se conozca la verdad, se ubique a las personas desaparecidas, que se deshagan, por medio de pronunciamientos oficiales, homenajes y conmemoraciones, que restablezcan la dignidad de las vctimas, los imaginarios en las personas que pueden llegar a justificar los crmenes concretos, tales como sealamientos, montajes judiciales. As mismo, se establece la obligacin de los Estados, en concordancia con los principios sobre impunidad, de adoptar todas las medidas necesarias para evitar la repeticin de los hechos constitutivos de violaciones a los derechos humanos. En caso de crmenes internacionales, es obligacin investigarlos y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligacin de castigarlas, empleando para ello todos los recursos que le ofrezca la cooperacin internacional e incorporando las disposiciones de la jurisdiccin universal y de extradicin202. El principio IV seala como un imperativo del derecho internacional declarar imprescriptibles las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crmenes en virtud del derecho internacional y para que la imprescriptibilidad de los

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Principio No. III. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

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crmenes de lesa humanidad no sea letra muerta, se seala tambin que las prescripciones acciones y recursos no deben ser restrictivas203. El principio V contiene una definicin de vctima amplia que entiende en cuanto tales a toda persona que haya sufrido daos, individual o colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino vctima tambin comprender a la familia inmediata o las personas a cargo de la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro o para impedir la victimizacin204. Y el principio VI seala que toda persona considerada como vctima debe ser tratada con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar fsico y psicolgico y su intimidad, as como los de sus familias. As mismo, y de manera coherente con el principio 31 sobre impunidad, el principio VII sobre reparaciones consagra el derecho de las vctimas a interponer recursos sin discriminaciones y que garanticen una reparacin adecuada, efectiva y rpida. As mismo seala que estos recursos deben ser pblicos y los estados deben tomar medidas que garanticen a las vctimas el conocimiento de tales recursos. As mismo, es deber de los Estados garantiza a las vctimas el acceso a un recurso judicial efectivo. Todos estos recursos deben ser pblicos y los Estados deben remover cualquier obstculo que tengan las vctimas para ejercerlos y garantizar su seguridad205.

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Principio No. IV. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Principio No. V. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Principio No. VI. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

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Por ello, el conjunto de Principios sobre reparaciones seala adems como derecho de las vctimas la posibilidad de interponer recursos, haciendo alusin a un medio para obtener reparaciones y como un medio para obtener justicia como una medida de reparacin. As mismo, los principios sobre impunidad en su captulo IV establece el derecho a obtener reparacin como garantas de que no se repetirn las violaciones206. A continuacin se har un breve recuento histrico del proceso de elaboracin de los dos anteriores grupos de principios. En resumen, los principios internaciones para la lucha contra la impunidad y sobre los derechos de las vctimas a obtener reparaciones, tienen el propsito de orientar la formulacin de medidas excepcionales en contextos transicionales para que estos no lleven a la impunidad y que por el contrario sirvan para impedir la repeticin de los crmenes sobre la base del respeto a los derechos de las vctimas de las atrocidades. Su largo recorrido hasta ser aprobados como documentos oficiales por parte de la Asamblea General de la Naciones Unidas en 2005, hace difcil la valoracin de su aplicacin por parte de los Estados. Sin embargo constituyen un gran avance en la estipulacin de obligaciones en cabeza de los Estados frente a la comisin de crmenes masivos.

2. La responsabilidad del Estado en el marco de la justicia transicional

La complejidad de los procesos de justicia transicional tiene consecuencias para la configuracin de la responsabilidad del Estado por los crmenes cometidos o las violaciones a los derechos humanos que le sean imputables y que en principio se derivan de su obligacin de respetar y garantizar207 los derechos contenidos en instrumentos

206 207

E/CN.4/RES/2005/81. Principios 31 a 38.

Vase: Convencin Americana de Derechos Humanos. Art. 1.1. Desarrollado en: CORTE IDH, Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Fondo, Serie C, No. 4, sentencia de 29 de julio de 1988. Prr. 164. CORTE IDH, Godnez Cruz Vs. Honduras, Fondo, Serie C, No. 5, sentencia de 20 de enero de 1989. Prr. 173. CORTE IDH, Caballero y Santana Vs. Colombia, Fondo, Serie C, No. 22, sentencia de 8 de diciembre de 1995. Prr. 56. y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Art. 2.1. Desarrollada en: COMIT DERECHOS HUMANOS, ONU, Observacin General No. 3, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 2 - Aplicacin del Pacto a nivel nacional, 13 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 140 (1981) y COMIT DERECHOS HUMANOS, ONU, Observacin General No. 31,

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internacionales o en sus propias constituciones. Esta obligacin se satisface en los contextos de justicia transicional adelantando con la debida diligencia las investigaciones penales en contra de los responsables de los crmenes o violaciones, pero al igual que en otros casos en el derecho internacional, la obligacin de los estados de respetar y garantizar los derechos de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin es una obligacin de medio, es decir, se satisface actuando con la debida diligencia poniendo todos los medios tcnicos, econmicos y polticos necesarios que estn al alcance, por lo que la presencia de dificultades reales o presuntas para adelantar adecuadamente dichas investigaciones, pueden ser argumentos esgrimidos por algunos de los actores de la justicia transicional para favorecer la adopcin de medidas como leyes de amnista o indulto, no solo sobre la base de la imposibilidad institucional para perseguir, procesar y sancionar a miles de perpetradores, sino por la imposibilidad de reparar todos los daos y a todas las vctimas. Puede que sean presentadas las pretensiones de las vctimas como exigencias desconsideradas frente a las necesidades de la sociedad de superar el pasado de atrocidades, ponindolas como obstculos para alcanzar la paz, la estabilidad, la democracia o cualquier otro objetivo que se persiga con el procesos que dio origen a las medidas de justicia transicional y lograr mayor apoyo social a la tesis208. En suma, resulta discutible que significa obrar con la debida diligencia en contextos de justicia transicional que suponen hechos extraordinarios. Ahora bien, la responsabilidad de investigar y sancionar es una y la responsabilidad por haber cometido, permitido o auspiciado que se cometieran los crmenes es otra. Es cierto que por regla general la responsabilidad por la ocurrencia de un crimen es el resultado de lo que arroja la investigacin sobre los hechos y en tal sentido estn

Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, La ndole de la obligacin jurdica general impuesta, 80 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004).Observacin General No. 31. U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004).
208

COLOMBIA. Ministerio de Defensa. Decreto reglamentario 128, de enero 22 de 2003, reglamentario de la ley 782 de 2002. Diario Oficial. 24 de enero de 2003, nm. 45.073. En este decreto creado en el marco de las negociaciones entre el gobierno colombiano y los grupos paramilitares, estipulo que seran beneficiarios de amnista o indulto, aquellos paramilitares que se encontraran procesados por crmenes de lesa humanidad. Con tal disposicin el Estado renunci a su obligacin de investigar la gran mayora de crmenes cometidos, pues la condicin para recibir el beneficio era no haber sido investigado. En un contexto de impunidad de ms del 90%, la mayora de los paramilitares no tuvieron problema para conseguir el mencionado beneficio jurdico.

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relacionadas. En otras palabras, en condiciones de normalidad slo es imputable al estado responsabilidad si la investigacin revela que incumpli su deber de proteger y garantizar los derechos, pero en casos de crmenes contra la humanidad la responsabilidad debe ser entendida de otra manera, pues se sobre entiende que es imposible establecerla en cada caso concreto en los tribunales. En efecto existen casos de trnsito de un rgimen autoritario a uno democrtico como el espaol, en el que no hubo procesos penales. Por ello, a pesar de existir sistemas judiciales funcionando con meridiana normalidad en medio de la existencia de crmenes atroces y dictaduras, lo ms probable es que sea juzgado slo un pequeo nmero del total de los represores209. Las condiciones, formas y alcances que se le da a la responsabilidad de los criminales y del Estado o Estados involucrados en los crmenes (cuntos procesados y de qu nivel de importancia en relacin con el rgimen, y que tipo de condenas les son impuestas), en suma, hasta dnde puede llegar la institucionalidad en relacin con el derecho a la justicia, es el primer campo de lucha poltica por la verdad. Que los criminales sean vistos con posterioridad a los regmenes como hroes o villanos es el resultado de qu visin de los hechos se impuso en los tribunales como resultado de la lucha poltica210. Los procesos de transicin a la democracia como procesos de negociacin suponen que esa verdad es una

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HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. El reto de las comisiones de la verdad. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de Cultura Econmica, Mxico: 2008. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432 p. Pgina citada. 39. BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica al derecho penal. Siglo XXI editores, Mxico: 8 ed. 2008. ISBN: 968-23-1222-1. Pgs. 83 a 100. Para la criminologa crtica propuesta por Baratta, la criminalidad no es una cualidad ontolgica sino atribuida. En este sentido no es criminal quien comete el hecho punible, sino aquel al que se le ha podido poner el rtulo de criminal. En este sentido la lucha por la impunidad en contextos de crmenes atroces es una lucha que busca consolidar una visin particular de los hechos, favorable a los intereses del aparato y el bloque de poder que se beneficiaron. Que no les sea impuesta la etiqueta de criminales a los responsables de las atrocidades, o que no sean los ms importantes a los que efectivamente se les pones, o que las penas sean irrisorias supone que el poder de establecer quin es criminal, o no, permanece en manos del aparato represivo de poder. FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. LYNCH, Enrique (trad.). GEDISA, Barcelona: 1980. ISBN: 7432-090-9. 147p. Pgina citada 17 18. Para el autor ciertas formas de verdad pueden ser definidas a partir de la prctica penal, ya que la verdad hace parte del campo de conocimiento y el conocimiento en cuanto tal es una invencin que nace de la lucha y la intencin de dominacin. De este modo, la verdad instituida por medio de procedimientos penales de asignacin de responsabilidad es una manifestacin de las luchas por el ejercicio del poder que concretamente se dan en las sociedades, que para el caso de esta tesina son las sociedades en transicin. De ah que el inters en mantener la impunidad no sea solamente instrumental frente a las eventuales penas de los miembros del rgimen, sino que adems es un objetivo en s mismo para crear una verdad en concreto. En otras palabras, para Foucault existe una relacin directa entre el poder poltico y el conocimiento, que en este caso es el poder poltico de los actores de la justicia transicional frente a la informacin que se pretende revelar u ocultar para generar un tipo especfico de conocimiento llamado la verdad. Pgina citada. 59.

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verdad, si no compartida, al menos acordada. La negociacin hacia la democracia supone que todas las partes renuncian a la satisfaccin plena de sus intereses211, pero no significa que los que tienen intereses pierdan por todos por igual; siempre hay prdidas y victorias de lado y lado, aunque casi siempre pierden ms los que tienen una posicin ms dbil en la negociacin. Por eso las leyes de impunidad, o amnista, o la ausencia de decisiones deliberadas y claras para establecer una retrica de lo sucedido que haga caso omiso de la responsabilidad del rgimen, es una derrota significativa para quienes luchan por el establecimiento de la democracia y adems supone la inexistencia de medidas de justicia transicional, porque para que esto haya sucedido las negociaciones tuvieron que haberse hecho exclusivamente entre las lites. Si una situacin amerita medidas de justicia transicional es porque las violaciones ya han dejado de ser un cuestin excepcional, y en tal caso argir la imposibilidad de garantizar plenamente uno o varios derechos ante la ausencia de recursos o la imposibilidad material de juzgar a todos los criminales o reparar a todas las vctima no slo es simple, sino que puede ser cierto212. Estas situaciones, fuente de sendas restricciones a los derechos de las vctimas de crmenes atroces, se presentan casi sin excepcin en los casos de justicia transicional213. Esto implica tambin una cesin importante en la lucha por establecer la responsabilidad ms abstracta del Estado por los crmenes que han dado origen a la necesidad de medidas de justicia transicional. Si se trata de un rgimen autoritario esta responsabilidad se puede relativizar, con lo que se abre paso a otro tipo de discursos

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Supra, nota. 137. .Rustow afirma que hay que ser cuidadoso cuando la democracia es entregada por los tiranos. En este caso se excluyen los procesos de liberalizacin poltica porque estos suponen la imposibilidad de una autntica negociacin. HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 48 y 49. La autora seala como se esperaba que en Etiopa los miembros del rgimen de Mengistu torpedearan la iniciativa de investigacin penal promovida desde el poder judicial. Alrededor de 1000 testigos declararon en los procesos contra 50 miembros del rgimen de Mengistu. El poder judicial calculaba que la defensa de los procesados llamara a otros 800 testigos a declarar a su favor. Adicionalmente, todava estaban en lista de espera otros 2000 miembros del rgimen a la espera de ser procesados, lo que haca imposible culminar con xito tal iniciativa. Supra, nota 89. La intensidad hace referencia a que no va a ser posible satisfacer plenamente los derechos de todos y cobertura que no todos los que tiene derecho van a encontrar respuesta del Estado a travs de las medidas transicional, ni que todos los que deben ser sancionados lo van a ser tampoco.

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funcionales a la existencia de la impunidad, que persiguen legitimar la comisin de atrocidades. Entre ellos los discursos que argumentan que en ausencia de casos concretos judicializados es imposible establecer la responsabilidad del Estado como garante los derechos de sus coasociados, ya no en trminos penales solamente, sino tambin civiles, administrativos y polticos, y por tanto dificulta la adopcin de medidas adecuadas de reparaciones y de reformas institucionales que contribuyan a evitar la repeticin de los crmenes en el futuro. Puede ocurrir que la adopcin de medidas adecuadas de justicia transicional se dificulte bajo el discurso de la dificultad de procesar a todos los criminales y reparar a todas las vctimas de las atrocidades, sobre todo en presencia de contextos de escasez e imposibilidad real de esclarecer todos los hechos debido a su cantidad y complejidad. En esta situacin es sencillo apelar al argumento de que la obligacin del Estado de investigar y en consecuencia juzgar, establecer una verdad judicial y determinar los daos y la medidas de reparacin es de medios, para mostrar como seales de buena voluntad del Estado, pequeos o inocuos avances en la adopcin de medidas de justicia transicional. Si lo anterior sucede es porque los opositores de la justicia transicional han decidido abandonar la estrategia de oponerse a las medidas de justicia transicional y en su lugar han sabido reconocer que es inescapable su adopcin y se han apropiado de su retrica para satisfacer de la menor manera posible los derechos de las vctimas garantizando sus propios intereses, pero cumpliendo, al menos formalmente, las exigencias jurdicas que impone el derecho internacional de los derechos humanos a la adopcin de medidas de justicia transicional. Si esto ocurre, las medidas de justicia transicional no estn en capacidad de generar inclusin social, ni de restablecer la confianza de la ciudadana en las instituciones del Estado, ni pueden ser entendidas como condicin para la no repeticin de las atrocidades y mucho menos como precondicin para una eventual reconciliacin o se estara en presencia de un uso manipulador de la justicia transicional214, lo que puede por el contrario conducir a que tales medidas se conviertan en nuevas fuente de violaciones a los

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UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5. Pgina citada. 17.

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derechos humanos. Es decir, si los actores de la justicia transicional cooptan el proceso para encausarlo hacia la satisfaccin de sus propios intereses, puede que impedir el desarrollo de investigaciones serias e imparciales, y en consecuencia la ausencia de verdad, justicia y reparacin, sea una de sus exigencias en la negociacin poltica, eso s, estas exigencias son imposibles a la luz del derecho internacional. Por ello, la justicia transicional ha desarrollado formas alternativas que permitan construir relatos de los hechos que dignifiquen a las vctimas ayudando a procesar a un nmero importante de los perpetradores, a reparar a las vctimas y a intentar que los hechos no se repitan, como por ejemplo por medio de la instalacin de comisiones de la verdad, los programas administrativos de reparaciones, los beneficios jurdico penales a cambio de la contribucin a la verdad o la paz, y las reformas institucionales, entre las que se incluye purgas en las fuerzas militares principalmente o adecuacin de la legislacin interna a los estndares internacionales215. Lo anterior supone que la responsabilidad del Estado en los procesos de justicia transicional no depende exclusivamente de los resultados de los procesos judiciales pues estos son futuros e inciertos. En contextos de justicia transicional el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado depende adems de otras series de medidas alternativas para satisfacer lo que en condiciones ordinarias se debera lograr con el acceso a la justicia, pero que adems buscan generar condiciones que constituyan garantas razonables que impidan la concentracin de poder o los resultados electorales sumamente adversos para, por ejemplo, las minoras, como son la constitucionalizacin de derechos y el establecimiento de procedimientos para su proteccin y garanta o la reserva de procedimientos legislativos agravados para ciertos temas de vital importancia para la vida democrtica216. Ahora bien, el argumento de la obligacin de medios se diluye cuando la impunidad es imputable al Estado, lo que generalmente es de Perogrullo en los regmenes

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Vase, ONU. OCANUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Procesos de depuracin: marco operacional. Nueva York, 2006. HR/PUB/06/5. Esto ocurre por ejemplo con la reserva de ley orgnica o el establecimiento del recurso de amparo para los derechos fundamentales en Espaa.

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autoritarios217. En estos casos, adems de la responsabilidad por los crmenes de sangre, tambin debe responderse por las vulneraciones derivadas de la denegacin de justicia, del desconocimiento del principio de igualdad y de la vulneracin a la dignidad de las vctimas que esto produce, por lo que buscar formas alternativas de garantizar los derechos de las vctimas no es una mera liberalidad del Estado sino una obligacin jurdica conforme al derecho internacional. Justamente son los fenmenos de impunidad asociados a los crmenes atroces con todas sus consecuencias, cuyo responsable es el Estado que no ha querido o no ha podido cumplir su funcin de garantizar el acceso a la justicia a las vctimas de las violaciones de derechos humanos. La justicia transicional ofrece medidas excepcionales cuando las vas judiciales ordinarias no han podido ofrecer remedios adecuados.

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El conjunto de principios sobre la lucha contra la impunidad define este fenmeno en los siguientes trminos: Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas.

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Captulo III. El derecho a la verdad

El derecho a la verdad por violaciones a los derechos humanos es fruto de la interpretacin de obligaciones internacionales convencionales de los Estados, o derivadas del ius cogens, tales como las de garantizar el acceso a un recurso efectivo consagrada en la mayora de instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos218, lo que supone que parte de los remedios a las violaciones son los judiciales, que consisten en el establecimiento pblico y oficial de responsabilidades penales y sociales a travs sentencias y otras decisiones emitidas por rganos competentes, imparciales e independientes pero no son los nicos219. Puede decirse que el derecho a la verdad, conforme al derecho internacional cuenta con una dimensin colectiva y otra individual. En relacin con el derecho a la verdad el

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Vase: PIDCP. Art. 3.a Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales, o Convencin Americana de Derechos Humanos: Art. 25.1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pgina citada 26. Cmo se seal en la primera parte de esta tesina, las medidas de justicia transicional deben ser diversas y coherentes. Seala el autor que Las diferentes medidas de una poltica comprehensiva de la justicia transicional deben guardar relacin estrecha unas con otras tanto porque cada una de ellas es de alcance limitado, como porque en ausencia de las otras, ninguna adquiere el sentido que debe tener.

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conjunto de principios para la promocin de los derechos humanos en la lucha contra la impunidad se seala que cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la perpetracin de crmenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemticas, a la perpetracin de esos crmenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguarda fundamental contra la repeticin de tales violaciones220. El principio nmero cuatro seala la dimensin individual de este derecho en los siguientes trminos: Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las vctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparicin, acerca de la suerte que corri la vctima221. Las dimensiones individual y colectiva del derecho a la verdad persiguen objetivos diversos pero no contradictorios. Ambos estn encaminados a restaurar la dignidad de las vctimas y la confianza cvica en las instituciones. De este modo, la dimensin individual tiene como objetivo primordial construir condiciones para la no repeticin de las violaciones a travs de la concientizacin de la sociedad sobre la gravedad de los crmenes. Por su parte la dimensin individual tiene como objetivo restablecer la dignidad de las vctimas en relacin a las violaciones que han sufrido o las han afectado directamente por ejemplo, a travs del establecimiento de las circunstancias que dieron origen a sus violaciones y en casos de desaparicin forzada del establecimiento de la suerte de los seres

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ONU. Asamblea General. Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad. Aprobados por la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Resolucin sobre impunidad, nmero 2005/81 (Por medio de la cual toma nota del Conjunto actualizado de Principios como directrices que ayuden a los Estados a desarrollar medidas eficaces para luchar contra la impunidad, reconoce la aplicacin regional y nacional de los Principios y adopta otras disposiciones al respecto), Doc. ONU E/CN.4/RES/2005/81. ONU E/CN.4/RES/2005/81. Principio nmero 2. dem. Principio nmero 4. Y en: ONU. Asamblea General. principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Aprobados por la Asamblea General de la ONU, AG Res. 60/147 del 16 de diciembre de 2005. Principio IX.22.B. seala que parte de la reparacin individual est comprendida por la verificacin de los hechos y la revelacin pblica y completa de la verdad, en la medida en que esa revelacin no provoque ms daos o amenace la seguridad y los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones.

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queridos y de la bsqueda de los restos para que puedan ser inhumados conforme a las tradiciones culturales de las vctimas y poder realizar as el proceso de duelo. El derecho a la verdad es objeto de discusin en mltiples planos, iniciando por el de determinar si es posible hablar de un derecho subjetivo a la verdad y de existir, cmo se debe proteger y garantizar, cundo es posible determinar que un Estado lo ha violado o qu tipo de prestacin se puede exigir judicialmente como remedio ante su eventual vulneracin. Responder a estas preguntas es una tarea compleja, sobre todo en contextos de justicia transicional. En las siguientes pginas se intentar dar argumentos a favor de afirmar que s existe un derecho a la verdad de las vctimas de crmenes de lesa humanidad y hasta dnde llega su dimensin mnima inescapable. Afirmar que algo es la verdad no es simple o libre de discusin. En efecto, en contextos de justicia transicional establecer una cierta visin de la historia y calificarla de verdad es un campo de batalla poltica importante, pues lograr establecer una cierta interpretacin de los hechos de manera hegemnica es fundamental para la legitimacin de ideologas, intereses y medidas adoptadas a favor de tales ideologas e intereses, como lo ha sido en la guerra o los regmenes autoritarios la comisin de crmenes. Pero a pesar de lo indeterminado de su sentido jurdico el uso del vocablo derecho a la verdad es cada vez ms es reconocido por el derecho internacional y cada vez es ms empleado por tribunales nacionales e internacionales cuando se enfrentan a situaciones de crmenes masivos. Por ello, si se acepta que el derecho a la verdad es un derecho en cuanto tal, o que de l se derivan derechos en cuanto tales derivados por ejemplo del derecho al acceso a la justicia, estos deben poder ser exigibles judicialmente y debe entenderse que tal o tales derechos se enfrentan a los mismos problemas que el resto de derechos fundamentales, entre ellos que el derecho a la verdad no es absoluto, pudiendo ser restringido cuando su satisfaccin implica la vulneracin de otros derechos o impide el logro de otros objetivos esenciales del Estado. Esto no significa que se pueda desconocer por completo o su restriccin pueda ser arbitraria222.

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ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. [en lnea]. ATIENZA, Manuel [trad.]. DOXA No. 5. 1988. Disponible en web:

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Ahora bien, reducir la arbitrariedad requiere de la existencia de instituciones fuertes que con frecuencia no existen en contextos de justicia transicional, es decir, no todas las discusiones acerca de la conveniencia de la restriccin de derechos se presentan en contextos en los cuales la legitimidad de las decisiones legislativas y judiciales son poltica, jurdica y fcticamente evidentes, es decir, cuando institucionalmente no hay un rgano de cierre del sistema jurdico o un poder legislativo suficientemente fuertes y/o legtimos223. Los momentos de transicin se caracterizan por presentarse en situaciones de convulsin social, de irrespeto, desconocimiento o inexistencia del Estado de derecho y por la ausencia de una constitucin o por su derogacin de facto. En estos casos apelar a valores constitucionales es una herramienta de alcance limitado para defender un sistema de valores basado en derechos porque las instituciones que deben deliberar y adoptar las decisiones son dbiles o pueden encontrarse cooptadas por el aparato de poder autoritario. En contextos de transicin existe una tendencia natural a valorar los asuntos de derechos desde una perspectiva poltica, en la que se maximiza la necesidad de alcanzar los resultados buscados con la transicin a cualquier costo, por ello que la justicia transicional sea entendida tambin como una justicia transaccional224. Pero esto, ms que un escollo es lo que permite superar una situacin indeseada. El problema con esta caracterstica radica en que en tales contextos quienes tienen posiciones privilegiadas para ejercer el poder de las negociaciones buscan direccionar las medidas transicionales hacia sus propios intereses. En otras palabras, la presencia de justicia transicional no implica que las partes o alguna de ellas a la satisfaccin plena de sus intereses, o lo que es igual, no implica que la democracia tenga que ser el resultado final. Las medidas de justicia transicional sirven de lmites virtuosos a las posiciones maximalistas pero, como se seal en la primera parte de esta tesina, bien puede hacerse un uso manipulador del lenguaje de la justicia transicional

http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_07.p df?portal=4, [Consuslta: 1 de julio de 2011]. Con frecuencia en el constitucionalismo moderno los debates giran en torno a la necesidad y conveniencia de restringir derechos como forma de promover otros derechos o valores que slo podran ser garantizados por medio de restricciones de esta naturaleza. Esta problemtica se origina por la presencia de principios jurdicos al interior del sistema jurdico cuyo valor no es absoluto y es necesario ponderar ante su eventual colisin.
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Tambin es difcil que las instituciones cumplan su rol libre de presiones si las medidas a adoptar son altamente impopulares o si existe temor frente a una eventual reaccin violente por parte del rgimen. Supra, nota 77.

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para dar la apariencia de posiciones mesuradas. Si lo anterior ocurre el discurso de los derechos en el marco de la justicia transicional ingresa por la fuerza y no se acopla fcilmente. En este caso los derechos se convierten en parmetros de la negociacin, aunque las partes en las negociaciones los quieran usar como moneda de cambio. Si el contexto es de transicin evidente y los grupos ms fuertes en la contienda se han puesto de acuerdo para darle paso a un rgimen democrtico, esto es, han llegado a acuerdos y por tanto han renunciado a la satisfaccin plena de sus intereses225, la cuestin de los derechos es un asunto contingente que debe estar dentro de la negociacin inicial o tendr poca oportunidades de influir en la transicin226. En este caso es probable que haya transicin pero no habr justicia transicional227. Otro es el caso de los procesos de justicia transicional dnde hay crmenes atroces pero se cometen en el marco de un Estado que aparenta funcionar bien, dnde al menos existen instituciones formales a las cuales exigirle coherencia con el sistema de valores constituciones sobre el que se ha erigido un Estado. Pero esto no lo hace ms fcil, es al menos igualmente difcil por la siguiente razn. La apariencia de funcionamiento medianamente normal por parte del Estado, que puede estar representado en una democracia tutelar o en procesos de liberalizacin poltica, genera que la presin interna e internacional sobre un rgimen decaiga, por lo que en este tipo de situaciones suelen ser

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La presencia de justicia transicional siempre es contingente. Si se trata de un proceso real de transicin hacia un rgimen democrtico las medidas de justicia transicional y los derechos de las vctimas deben estar entre los acuerdos. Si se trata de un proceso de liberalizacin slo habr medidas de justicia transicional si son consideradas como necesarias por el rgimen para mantener el statu quo. Y de tratarse de un contexto en el que no hay transicin las medidas de justicia transicional depende de mltiples factores, pero cuando ya han sido puestas sobre la mesa, dependen de la existencia de instituciones que al menos en apariencia funcionen adecuadamente para que las medidas de justicia transicional puedan ser revisadas y readecuadas de cara a los principios constitucionales del Estado en cuestin y del derecho internacional de los derechos humanos. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada 221 y ss. Elster seala que con frecuencia los gobiernos entrantes tiene una intencin proporcional a cumplir los acuerdos que los gobiernos salientes. RUSTOW, Dankwart. Transition to democracy: toward a dynamic Model. [en linea]. Comparative Politics. 1970, vol 2, num. 3, p. 337 363. Publicado por: Ph.D. Program in Political Science of the City University of New York. [4 de abril de 2011]. Disponible en web: http://www.jstor.org/stable/4121307 Pgina citada. 355. Rustow seala que la reparacin de de algunos agravios es un vehculo en cualquier proceso de democratizacin. Esto no significa una relacin necesaria entre transicin y justicia transicional. Para que las lites en las negociaciones queden satisfechas puede ser suficiente que se reconozcan pocos y seleccionados hechos que ofenden a su grupo. Sin embargo la justicia transicional implica el reconocimiento de los agravios sufridos por el grueso de las vctimas.

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presionadas las instituciones para que acten alienadas con el rgimen228. Por ello es ingenuo depositar todas las esperanzas de cambio en un proceso de justicia transicional, cuando el pasado inmediato y el presente estn marcados por la ausencia de Estado de derecho. De este modo, la justicia transicional es como una apuesta por reconstruir el Estado de derecho, pero con limitaciones estructurales229.

1. La responsabilidad del Estado frente al derecho a la verdad

En relacin con el derecho a la verdad los Estados deben poner todos los recursos disponibles al servicio de su obligacin de procesar a los responsables de las violaciones, sin perjuicio de encontrarse ante limitaciones importantes que impidan cumplir a cabalidad con sus obligaciones. En este sentido, las siguientes pginas intentars mostrar qu medidas no pueden obviarse para que pueda hablarse de una adecuada satisfaccin del derecho a la verdad. Los principios tres y cinco del conjunto de principios XXXX sealan obligaciones de los Estados para garantizar las dimensiones individual y colectiva del derecho a la verdad. Sealan la necesidad de establecer un discurso sobre los hechos de violencia, respetuoso de los principios de humanidad que inspiran los derechos humanos. Las medidas contenidas en estos principios buscan subsanar la eventual imposibilidad de establecer claramente y

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UPRIMNY Rodrigo y LASSO Luis. Verdad, reparacin y justicia en Colombia, en Ernesto Borda Medina y otros, Conflicto y seguridad democrtica en Colombia: temas crticos y propuestas. Fundacin Social et al. Bogot, 2004. Pgina citada 3. Los autores sealan que existen tres variables que explican el alcance de las medidas de justicia transicional. La primera de ellas es el grado de paz que se est logrando en el proceso. La segunda es el grado de movilizacin interna a favor de la bsqueda de la verdad y la justicia. La tercera y ltima es el apoyo o presin internacional a favor de la bsqueda nacional de verdad y justicia. En este sentido cuando estas tres variables son pobres las posibilidades de medidas adecuadas de justicia transicional son pocas, por contraste con si estas tres dimensiones se satisfacen de manera profusa las medidas de justicia transicional pueden ser adecuadas. En el medio de estos dos extremos existen una serie de escenario en los cuales hay varias combinaciones que estn ms o menos cerca de los ideales para establecer medidas de justicia transicional. Algunos de los procesos de justicia transicional en Amrica latina han ocurrido varios aos despus de que la transicin se inici. Tal es el caso de Argentina y Chile, en los que los procesos penales contra los miembros de sus respectivos aparatos de poder no han finalizado a pesar de varios aos de terminadas las dictaduras. Una situacin similar ocurren en Espaa, en donde no ha habido un proceso de justicia transicional despus de la dictadura a pesar de haberse acabado esta hace ms de treinta aos.

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caso por caso todos los crmenes ocurridos en un periodo de violencia, aunque sin renunciar a la obligacin de iniciar investigaciones con el propsito de establecer judicialmente qu sucedi y por qu, es decir, estas medidas son complementarios, no excluyentes. Entre ellas se encuentran las relacionadas con la preservacin del material documental producido por los archivos de inteligencia del rgimen230, as como el material documental producido en las investigaciones penales o el producido por las comisiones de la verdad y que generalmente es sintetizado y presentado a la sociedad como un informe. Con estas medidas se persigue que las sociedades que han sufrido atrocidades no olviden lo sucedido, especialmente para evitar que surjan tesis revisionistas o negacionistas de los hechos de violencia231. Las comisiones de la verdad son la medida alternativa por excelencia de la justicia transicional para satisfacer el derecho este derecho. Al ser organismo ad hoc sus caractersticas puede adaptarse a las necesidades de la situacin, pero a pesar de esto en su configuracin se puede aprender de las comisiones del pasado para prevenir repetir sus errores, mejorar sus deficiencias y aprovechar sus aciertos, pero adems ayudan a promover los valores sobre los que se erigir la legitimidad del nuevo o renovado orden social y en tal sentido las comisiones de la verdad tienen la funcin de construir un discurso sobre la verdad coherente con el sistema de valores del Estado democrtico de derecho, basndose para ello principalmente en la historia, generalmente oculta, de las vctimas232. De todas maneras es necesario acompaar a las comisiones de la verdad de medidas adicionales para garantiza la construccin de ese sentido de la verdad de lo

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HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 40. La autora seala que slo ha ocurrido esto en Europa del Este y que esto no es comn porque generalmente ningn rgimen opresor preserva registro de sus violaciones. Vase: tambin ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Especialmente captulo VI. Victimas. Sobre el acceso a los archivos de inteligencia. Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad. Aprobados por la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Resolucin sobre impunidad, nmero 2005/81 (Por medio de la cual toma nota del Conjunto actualizado de Principios como directrices que ayuden a los Estados a desarrollar medidas eficaces para luchar contra la impunidad, reconoce la aplicacin regional y nacional de los Principios y adopta otras disposiciones al respecto), Doc. ONU E/CN.4/RES/2005/81. ONU E/CN.4/RES/2005/81. Principio nmero 3. HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 44 y ss.

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ocurrido durante el periodo o periodos de violencia como aquellas que buscan fortalecer las instituciones del Estado de derecho, especialmente las que garantizan la independencia del poder judicial, ya que aunque parezca razonable pensar que es imposible procesar a todos los presuntos autores de los crmenes, el estado no puede renunciar a su obligacin de poner todos los medios a su disposicin para procesar a la mayor cantidad posible de presuntos perpetradores, principalmente a los ms representativos del rgimen. Por ello, satisfacer el derecho a la verdad tambin depende del buen funcionamiento del aparato judicial del Estado en el que se cometieron las violaciones y por ello la adopcin de este tipo de medidas est sealada en los principios como obligacin de los Estados frente a las vctimas de crmenes atroces. El derecho a la verdad en su dimensin individual, tambin es llamado en el derecho internacional como el derecho a saber de las vctimas, se encuentra ntimamente ligado a una serie de derechos relacionados con lo que genricamente se entiende en el contexto del derecho internacional como derecho a la justicia. El derecho a saber consiste en conocer concretamente las razones que llevaron a la comisin de una violacin y de ser necesario las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos para determinar la eventual existencia de otras violaciones y el paradero de los restos para que estos puedan ser inhumados conforme a los usos y costumbres, situacin que es necesaria en diversas comunidades para surtir adecuadamente el proceso de duelo. En el anterior sentido el derecho a la verdad se encuentra asociado a la posibilidad de las vctimas de acceder a la justicia, prima facie, por medio de un proceso penal. Esto es, su derecho a la verdad depende del acceso a un recurso adecuado. De poder interponerlo ante un poder judicial independiente e imparcial; a que los hechos se investiguen de manera oportuna y con celeridad, con todos los medios disponibles al alcance de las autoridades, es decir, que se investigue con la debida diligencia. En este sentido las comisiones de la verdad intentan suplir la ausencia de ese recurso judicial efectivo y las dificultades materiales de que todas las vctimas puedan acceder a l si lo hay. La existencia de instituciones judiciales fuertes e independientes son requisito ideal para la satisfaccin del derecho a la verdad individual, pero a pesar de que estas no existan en un determinado contexto, la mayor cantidad de casos posible debe pasar por las instituciones de justicia, ya que la satisfaccin individual del derecho a la verdad contribuye a la adopcin de medidas que buscan garantizar su
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dimensin colectiva, pues los resultados de las investigaciones deben preservarse y divulgarse para que la sociedad en general pueda conocer, recordar y repudiar lo sucedido, y porque la dimensin colectiva del derecho a la verdad tambin depende de un comportamiento adecuado de las instituciones judiciales frente a un nmero importante de casos individuales existentes y de situaciones concretas desveladas. Es ms eficaz para generar confianza cvica que las instituciones judiciales funcionen bien de cara a la sociedad afectada por las violaciones233, es decir, que haya sentencias judiciales que desaprueban los crmenes cometidos y sirve ms para desmontar los discursos legitimadores de la violencia que han sustentado la percepcin de la verdad promovida por los perpetradores, que la adopcin aislada de otras medidas como la de adecuar el sistema jurdico a los estndares del derecho internacional de los derechos humanos cuando estas no producen por s mismas resultados concretos234. En otras palabras, las potencialidades de las comisiones de la verdad para generar confianza cvica se reducen drsticamente si la informacin recopilada y procesada por este tipo de instituciones no se traduce en (o no est acompaada de) el establecimiento de responsabilidades penales concretas o si tales responsabilidades se atribuyen selectivamente235, por ejemplo contra los eslabones ms bajos dentro de la cadena de responsabilidad penal dentro del aparato de poder236. Por el contrario, si la verdad ofrecida por una comisin independiente, imparcial y bien calificada es ratificada por una serie de juicios, as sean pocos pero representativos del poder autoritario que se pretende superar, el derecho a la verdad en el sentido colectivo se ver bastante mejor garantizado que en ausencia de juicios individuales.

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Supra, nota 91.

SANTOS, Boaventura y VILLEGAS Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. Universidad Nacional de Colombia et al. 2004. ISBN: 958-665-036-7. 680p. Pgina citada. 73 a 76. Existe una distincin entre la eficacia simblica y la eficacia instrumental del derecho. La primera hace referencia al propsito de legitimacin poltica conseguido a travs del derecho, mientras que el segundo hace relacin a los propsitos perseguidos en cuanto tal por el derecho. Se quiere sugerir con la anterior distincin, que dejar la satisfaccin del derecho a la verdad por completo al margen de la verdad judicial en casos concretos, puede tener efectos indeseables como allanar el camino para la insatisfaccin del derecho a la verdad individual (eficacia instrumental). En este sentido, slo las medidas con potencial simblico son adecuadas si van acompaadas de medidas instrumentales. Supra, nota 90. Supra, nota 155. Para el significado de aparato de poder.

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Como propsito perseguido por el derecho internacional al establecer un derecho a la verdad en su dimensin colectiva, esto es en lo atinente al deber de recordar (principio 3.), se encuentra la idea de preservar del olvido la memoria colectiva, lo que para algunos autores ha sido catalogado como la consagracin de un derecho especfico a la memoria colectiva237. Este derecho a la memoria, a pesar de ser calificado por el derecho internacional como derecho a la memoria colectiva, tiene tambin implicaciones para la satisfaccin individual del derecho a la verdad, pues con frecuencia la memoria se erige sobre ciertos crmenes que simbolizan los peores valores del rgimen autoritario. Pero adicionalmente este derecho a la memoria tiene una doble dimensin en relacin con los titulares del mismo, pues adems de las vctimas directas, quienes tienen un especial inters de que se honre y se recuerde a sus seres queridos y el grueso de la sociedad que padeci las violaciones; estn las generaciones futuras que sin haber vivido durante un rgimen, si es que ya se ha surtido la transicin, tienen, segn los principios internacionales de lucha XXXX, el derecho a conocer su pasado como sociedad. Nuevamente, al igual que con el derecho a la verdad, es complejo afirmar que las sociedades tienen un derecho a la memoria y ms aun afirmar que las generaciones futuras tienen derecho a conocer su pasado238. Esto ms que ser un asunto de derechos es una apuesta de sociedades en particular para difundir o reforzar un sistema de valores sobre los cuales se erige su comunidad poltica239. Es menos complejo afirmar que a un estado se le puede obligar a adoptar ciertas medidas que permitan que hechos relacionados con las vidas ciertas personas hagan parte de aquellas situaciones sobre las que se erige ese sistema de valores mencionado. De este modo, no es extrao ver que tribunales internacionales exigen a los estados que construyan monumentos sobre hechos

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Vase: SAUCA, Jos. El derecho ciudadano a la memoria histrica: concepto y contenido. En: Derecho y memoria histrica. MARTN, Jos y ESCUDERO, Rafael (ed.). Trotta. Madrid: 2008. 256p. ISBN: 978-848164-964-2. Vase: RODRGUEZ, Mara Eugenia. La nueva generacin de derechos humanos. Origen y justificacin. Madrid: Dykinson, 2010. 558p. ISBN: 978-84-9772-301-5. Especialmente pgs. 457 a 463. Supra, nota 121.

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concretos240, o que se instituya un sistema de archivos pblicos para que las vctimas de violaciones y cualquier otra persona que lo decida pueda consultarlos. En otro sentido, la garanta del derecho a saber de las vctimas puede cumplir un rol definitivo frente a la dimensin colectiva del derecho a la verdad, por ejemplo cuando los hechos concretos que se buscan esclarecer para satisfacer a unas vctimas en particular tienen una gran trascendencia en la vida de la comunidad poltica que se encuentra en proceso de transicin o se desea que emprenda ese camino, porque el esclarecimiento de ese hecho en concreto puede develar las razones u objetivos de un rgimen autoritario con la comisin de los crmenes a gran escala. As mismo, determinar las responsabilidades penales por tales hechos devela la cadena de responsabilidad del aparato organizado de poder. Un buen ejemplo de lo anterior lo constituyen los magnicidios241. Determinar con meridiana precisin las responsabilidades en tales crmenes puede ayudar a desactivar la capacidad de ciertos sectores de la sociedad a apelar a la violencia como medio para alcanzar sus propsitos, ya que el esclarecimiento de ese slo hecho pone en evidencia la naturaleza de la tensin poltica en cabeza de los ms elevados personajes pblicos242.

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ONU, ASAMBLEA GENERAL. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 2005. E/CN.4/2005/59. Aprobados por la Asamblea General de la ONU, AG Res. 60/147 del 16 de diciembre de 2005. Principio IX.22. literales a a h. Entre estas medidas se encuentran: a) garantas de no repeticin, b) verdad, c) bsqueda de desaparecidos y secuestrados d) declaraciones oficiales restableciendo la dignidad de la vctima, e) disculpas pblicas y aceptacin de las responsabilidades, f) sanciones judiciales o administrativas a los responsables, g) conmemoraciones y otros homenajes a las vctimas y h) inclusin de los hechos de violencia en los programas de educacin en todos los niveles. A manera de ejemplo puede decirse que el esclarecimiento del homicidio de cuatro candidatos en las elecciones presidenciales en Colombia entre 1987 y 1990, desborda el mero inters de los familiares por saber quin apret el gatillo. En estos casos el autor material con frecuencia pasa a un segundo plano, pues lo importante es saber quin o quienes determinaron el crimen y con qu propsito lo hicieron, ya que este tipo de crmenes reflejan un fenmeno ms amplio de violencia que vive una sociedad. ORENTLICHER, Diane. Actualizacin del Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. ONU. 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1. Aprobados por la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Resolucin sobre impunidad, nmero 2005/81 (Por medio de la cual toma nota del Conjunto actualizado de Principios como directrices que ayuden a los Estados a desarrollar medidas eficaces para luchar contra la impunidad, reconoce la aplicacin regional y nacional de los Principios y adopta otras disposiciones al respecto. Doc. ONU E/CN.4/RES/2005/81. De los principios 6 al 18 se desarrollan medidas que se deben adoptar para garantizar las anteriores formas del derecho a la verdad.

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En estas situaciones aparece la primera tensin en al interior de las medidas de justicia transicional, que como se seal anteriormente est atravesada por el dilema de la justicia transicional, segn la cual ni todos sern castigados ni reparados, ni los que lo sean lo sern adecuadamente243. En el caso del derecho a la verdad no todas las vctimas podrn alcanzar su derecho a saber y la construccin de la memoria ser objeto de tensas disputas polticas por lo que es imposible que deje satisfecho a todos por igual. Aceptar lo anterior es aceptar que la justicia transicional es en buena medida justicia transaccional, lo cual no significa una concesin a favor de los victimarios en el sentido de renunciar de plano a iniciar las investigaciones pertinentes o permitir que el sistema de valores sobre el que se quiere refundar el Estado sea elaborado por las partes ms poderosas en las negociaciones ignorando por completo los imperativos del derecho internacional en materia de derechos humanos de las vctimas de atrocidades. Aceptar la anterior situacin slo quiere registrar el hecho de que con seguridad no se van a aclarar todos los hechos y que por lo mismo es necesario adoptar medidas innovadoras y alternativas en el marco del procesos de justicia transicional para satisfacer los derechos de las vctimas que no puedan acceder a la verdad, a la justicia y a la reparacin por va judicial.

2. Comisiones de la verdad como instituciones de la justicia transicional

El origen histrico de las comisiones de la verdad se remonta a inicios de la dcada de los 80s, cuando en Argentina el entonces presidente Ral Alfonsn cre la Comisin Nacional Sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP)244, siendo este el mismo periodo que seala Ruti Teitel como el que origina la segunda fase de la justicia transicional y que se caracteriza por dar un giro hacia la justicia en el nivel local, enfocada sobre todo en la restauracin del tejido social desintegrado, la idea de reconciliacin y en consecuencia por el reemplazo del paradigma de justicia retributiva clsico del derecho

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Supra nota 89.

HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 43. Para un resumen sencillo de las caractersticas de un importante nmero de comisiones de la verdad ver: HAYNEY, Priscilla. Comisiones de la verdad: Resumen esquemtico. International Review of the Red Cross. No. 862. Junio de 2002.

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penal, por el de justicia restaurativa. Como antecedente inmediato a esta comisin de la verdad se encuentra el precedente de la transicin espaola, en la que la dicotoma entre olvidar y recordar se resolvi a favor de la primera245. En esta fase las comisiones de la verdad surgen como una va para permitir las negociaciones con la intencin de superar las dictaduras sobre la base de la abolicin de la justicia penal, pues existen temores fundados de que el aparato de poder cancele el proceso de democratizacin y contine la opresin o al menos as lo quieren presentar los miembros del bloque y el aparato de poder para obtener una posicin ventajosa con la transicin a la democracia. A pesar de lo anterior, la opcin de hacer caso omiso al pasado de manera plena en este contexto fue imposible ya que a diferencia del proceso de transicin espaola, el grueso de los crmenes se haban cometido en los aos inmediatamente anteriores al proceso de transicin. Como seala Elster, el sentimiento de necesidad de retribucin disminuye con el paso de los aos aunque nunca desaparecen del todo246. Pero es hasta la instalacin de la comisin de la verdad en Sudfrica en la que el paradigma restaurativo se presenta como el enfoque ideal de justicia en el marco de las transiciones, ya que la nota distintiva de esta comisin fueron la audiencias pblicas en las que victimario pedan perdn a sus vctimas, quienes a su vez las perdonaban para que posteriormente la comisin de la verdad decidiera si se le deba conceder, o no, el beneficio de la amnista al perpetrador en funcin de si su colaboracin haba sido efectiva para el esclarecimiento de los crmenes.

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GONZLEZ C, Eduardo. Tendencias en la bsqueda de la verdad. Anuario de derechos humanos, centro de derechos humanos, universidad de Chile 2007. No. 3. ISSN: 0718-2058. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pginas citadas 10, 81 y 292. Espaa es el ejemplo de la decisin deliberada de omitir de justicia transicional. Esto sucedi por el largo periodo de tiempo transcurrido entre los aos de mayor violencia del rgimen franquista y su cada. Por lo anterior es comn ver como familiares de las vctimas del franquismo se renen con regularidad en el centro de Madrid ms de 30 aos despus de finalizada la dictadura, exigiendo en muchos de los casos verdad, justicia y reparacin por crmenes que ocurrieron en los primeros aos del franquismo o incluso durante la guerra civil, es decir, algunos hace mas de 60 aos; o las madres de plaza de mayo en Argentina que llevan 34 aos buscando informacin sobre sus hijos y nietos desaparecidos.

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Al imponerse el objetivo de la reconciliacin en el caso sudafricano como algo connatural al trnsito a la democracia, la impunidad es presentada en muchas de las comisiones posteriores como un requisito sine qua non de la misma, imponindole adicionalmente a las vctimas la responsabilidad de dar el primer paso en el procesos de reconciliacin, en el sentido de renunciar a sus propios intereses personales de justicia como una obligacin tica de perdonar para que la sociedad en su conjunto pudiera avanzar hacia un futuro mejor. Sin embargo, la bsqueda de la reconciliacin no ha sido un rasgo comn a los mandatos de todas las comisiones de la verdad ni, como seala Hayner, las comisiones de la verdad se han propuesto la reconciliacin como objetivo principal ni han partido del supuesto de que se llegara a ella247. No obstante, el discurso de la reconciliacin ha servido para presentar una cara de la tensin entre la paz y la justicia con la que se puede poner a las vctimas como exageradas, testarudas e inconscientes frente al momento histrico ante la opinin pblica, para oponerse a la implementacin de ciertas medidas o intentar que lesionen en la menor medida posible sus intereses248. Las dificultades de los contextos de crmenes masivos han generado que, entre otras medidas, se instauren mecanismo como las comisiones de la verdad para satisfacer, tanto el derecho a saber de las personas como el derecho a la verdad de los pueblos y las sociedades. Estas comisiones, que empezaron a ser usadas en casos concretos sin ningn tipo de reflexin terica previa a su instalacin han ido tomando fuerza con el paso de los

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HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 52. DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pginas citadas 33 y 34. Define la reconciliacin en los siguientes trminos: La reconciliacin es, como mnimo, la condicin en la cual los ciudadanos pueden tenerse confianza y confiar en sus instituciones de nuevo (o por vez primera). Esto quiere decir que estn suficientemente comprometidos con las normas y valores que motivan sus instituciones bsicas, suficientemente seguros de que quienes operan esas instituciones lo hacen tambin con base en las mismas normas y valores y, suficientemente seguros del compromiso de sus conciudadanos de regir su comportamiento de conformidad con estas normas y valores bsicos. En este sentido, para el autor, la reconciliacin no es sinnimo de borrn y cuenta nueva, no es responsabilidad exclusiva de las vctimas, no sustituye a la justicia y es de carcter colectivo en tanto en cuanto es el resultado de restablecimiento de la confianza cvica hacia las instituciones del Estado y hacia los dems ciudadanos, lo que slo es posible si las medidas de justicia transicional son coherentes con la necesidad de promover un sistema de valores respetuosos de la dignidad humana. De todas formas seala el autor que aun en presencia de estas condiciones la reconciliacin sigue siendo un resultado contingente que depende de mltiples factores.

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aos a tal punto que hoy el sistema de Naciones Unidas le da una especial importancia a su implementacin en casos de justicia transicional249. Ahora bien, si la instauracin de comisiones de la verdad en contextos de justicia transicional no es motivo de mayor discusin, el tipo de mandato de tales instituciones: si es judicial o no judicial; el periodo de crmenes que se va a documentar; la composicin; su origen y muchas otras variables si han generado que sea imposible determinar un modelo ideal de este tipo de organismos250, pues su configuracin final est sujeta al contexto poltico de negociacin en el que se presenta la transicin o en el que se busca generar condiciones para la transicin y en consecuencia el relato que surge de estas instituciones es tambin en parte el producto de esta suma de factores. La presencia de una comisin de la verdad es en s misma sintomtica de la imposibilidad, real o presunta, de satisfaccin plena del derecho a la verdad en el sentido individual descrito en el apartado anterior. Es el reconocimiento de la incapacidad y de alguna forma la renuncia a judicializar a un nmero importante de los responsables de las atrocidades y a establecer exactamente la cantidad crmenes cometidos, su magnitud y sus consecuencias. Esto no significa que las comisiones de la verdad no cumplan un rol importante en las sociedades en transicin, todo lo contrario, como se dijo anteriormente tienen la virtud de subsanar las imposibilidades fcticas de satisfacer plenamente el derecho a la verdad a partir de la sancin penal. De todos modos, las comisiones de la verdad deben ser establecidas de manera muy cuidadosa para que sirvan al propsito de garantizar al mximo los derechos de las vctimas y que a su vez mantengan la coherencia interna de la justicia transicional, es decir que haya unidad de propsito y accin con el resto de medidas de justicia transicional, porque el establecimiento de las comisiones de la

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ONU, OACNUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto: comisiones de la verdad. Nueva York, 2006. HR/PUB/06/1. HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 41. La autora seala como caractersticas comunes a las comisiones de la verdad: 1. Que se centran en el pasado. 2. Investigan un patrn de abusos a lo largo de un periodo, en lugar de hechos concretos. 3. Son organismos temporales de entre seis meses y dos aos de duracin y terminan su periodo de trabajo con la presentacin de un informe. Y 4. Cuentan con el aval y autorizacin del poder oficial del Estado y, en ocasiones cuando se trata de conflictos armados, tambin cuentan con el aval de las otras partes del conflicto, entre ellas las oposiciones armadas.

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verdad no puede obviar la necesidad de que se establezcan una importante serie de medidas adicionales y coherentes entre s. Como especificidad y contraste con la verdad judicial emanada de un proceso penal, las comisiones de la verdad deben buscar y sustentar sus conclusiones en el hallazgo, o no, de algn tipo de patrn que pueda ayudar a explicar en un nivel de abstraccin superior los fenmenos de criminalidad a gran escala ante la imposibilidad de brindar un remedio judicial individual y efectivo a todos los crmenes cometidos durante ese periodo de tiempo251. En el anterior sentido, el establecimiento de comisiones de la verdad supone en s mismo la renuncia a la plena satisfaccin del derecho a saber como derecho subjetivo, a cambio de una apuesta poltica que puede tener, o no, un alcance mayor de cara al proceso de transicin a la democracia, ya que permite establecer un relato de los hechos alternativo, incluyente y respetuoso de las vctimas de los crmenes del pasado para que la sociedad conozca su pasado de atrocidades, las rechace y evite que se repitan. Sin embargo, la verdad derivada de las comisiones de la verdad es un campo frtil para la discusin poltica y, por qu no, para la transferencia de sus vicios a la justicia transicional252. Ahora bien, las comisiones de la verdad han demostrado con el paso del tiempo que si cuentan con un mandato amplio, con garantas de acceso a todas las fuentes de informacin expedientes y declaraciones de vctimas y victimarios- con suficiente independencia poltica y autonoma presupuestaria y si el proceso de democratizacin

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UN. Department of Peacekeeping Operations. Review of the sexual violence elements of the judgments of the international criminal tribunal for the former Yugoslavia, the international criminal tribunal for Rwanda, and the special court for Sierra Leone in the light of Security Council Resolution 1820. Printed at the United Nations, New York. 2010. ISBN: 978-92-1-137032-. Cfr. 43, 45. Este estudio seala que en la jurisprudencia penal internacional se entiende por generalizado o "extendido" la naturaleza a gran escala del ataque y el nmero de vctimas, mientras que "sistemtico" se refiere al carcter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia al azar251, o la repeticin no accidental de la misma como un patrn. BERISTAIN, Carlos. Justicia y reconciliacin: el papel de la verdad y la justicia en la reconstruccin de las sociedades fracturadas por la violencia. Cuadernos de trabajo de Hegoa No. 27. Instituto Hegoa, Facultad de ciencias econmicas, Universidad del Pas Vasco. Bilbao, febrero de 2000. ISSN: 1130-9962. Pg. 12. Seala el autor que las Comisiones de la verdad han entrado en un declive de la popularidad de este tipo de mecanismos, pues si bien es comn que se hagan importantes recomendaciones en los informe producidos por las comisiones de la verdad, la mayor parte de las veces las conclusiones no eran vinculantes, ni incluan en su agenda el tema de la justicia. Por eso su tarea no ha sido la de transformar el aparato militar ni hacer que los perpetradores acepten la verdad.

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logra llegar a un punto de no retorno (lo que no ocurre con frecuencia)253, la informacin recabada por este tipo de instituciones puede constituir una base para la construccin de nuevos consensos sociales despus de las atrocidades y para la lucha contra la impunidad, como ocurri en el caso argentino, donde a cambio de la verdad derivada de los procesos judiciales, imposible en virtud de la autoamnista, la junta militar acept una comisin de la verdad que paradjicamente fue la clave para los procesos penales que se adelantaron posteriormente en contra de los miembros del aparato de poder de la dictadura254. En sntesis, las comisiones de la verdad han logrado revaluar la idea implcita en la segunda fase de la justicia transicional segn la cual la supresin de la verdad judicial es til e incluso necesaria para la reconciliacin y que tambin la reconciliacin es un resultado al que se debe llegar en cualquier proceso de transicin con presencia de medidas de justicia transicional. Tal vez el nico rasgo comn de todas las comisiones de la verdad es que su mandato est asociado al esclarecimiento de violaciones a los derechos humanos de manera sistemtica durante un periodo limitado en el tiempo, pero cada comisin de la verdad tiene sus particularidades. Existen diferencias derivadas de su origen. Puede decirse que unas son de origen Estatal y otras no. Las primeras pueden ser instauradas directamente por los gobiernos, pero tambin pueden ser creadas por el poder legislativo. Las no estatales son de tan diversos orgenes que en el mismo grupo se mesclan las comisiones de la verdad creadas por organismos multilaterales como la ONU y las comisiones de la verdad creadas por la sociedad civil. Tambin existen diferencias en las comisiones de la verdad asociadas al alcance que se le adjudica a los resultados de su trabajo. En este sentido ha habido comisiones de la verdad en las que la verdad reconstruida es vinculada a procesos judiciales para intentar satisfacer tambin el derecho a la justicia, lo que comnmente se conoce como comisiones con facultades judiciales. Sin embargo, la

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HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 53. La autora seala que las comisiones de la verdad son entes difciles y controvertidos a los que se encomienda una tarea colosal, casi imposible y, en general, sin tiempo ni recursos suficientes para llevarla a cabo; han de enfrentar mentiras flagrantes, negaciones y engaos, as como recuerdos dolorosos y casi indecibles de las vctimas, con el fin de revelar verdades que todava son peligrosas y a las que es probable que se sigan resistiendo muchos de los que estn en el poder. dem. Pg. 44.

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doctrina internacional en cabeza de la ONU parece haberse decantado por una versin de comisiones de la verdad sin este tipo de funciones pero si con la idea de que sean organismos oficiales, es decir, que cuenten con la aprobacin de los Estados partes o las partes en conflicto255. La ONU tambin aclara que el establecimiento de una comisin de la verdad no debe servir para exonerar a los autores de crmenes atroces de un juicio penal a cambio de su testimonio256. Tambin existen diferencias en la calidad y cantidad de medidas con las que se garantiza su funcionamiento, por lo que las comisiones de la verdad tambin varan en funcin de mayor o menor independencia de los poderes del Estado o directamente del bloque y aparato de poder. Estas diferencias se hacen especialmente patentes frente a asuntos como si las comisiones de la verdad tienen presupuesto suficiente y garantizado por ley para llevar a cabo su mandato con independencia o si estn sujetas a la voluntad poltica de los gobiernos de turno y si este ha logrado reservarse el poder de ahorcar presupuestariamente el trabajo de la comisin de considerarlo necesario para sus intereses. La independencia de las comisiones de la verdad tambin puede verse afectada por su composicin. En el anterior sentido hay comisiones de la verdad en las que los gobiernos anclan a sus agentes dentro de las comisiones para que estos velen por sus intereses polticos, entre los que pueden estar la preservacin de ciertos acuerdos producidos como frutos de las negociaciones realizadas durante la transicin y que pueden suponer restricciones a los derechos a las vctimas en forma de amnistas o en la presentacin de una especial forma de mostrar los hechos. Pero tambin pueden contar con mayor o menor garantas de seguridad para su trabajo257.

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ONU, OACNUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto: comisiones de la verdad. Nueva York, 2006. HR/PUB/06/1. En la introduccin el texto seala que las comisiones de la verdad son: rganos de investigacin oficialmente autorizados, de carcter temporal y no judicial (negrillas por fuera del original). En el mismo sentido, HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-168342-9. 432p. Pginas 41 a 53.

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ONU, OACNUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto: Amnistas. Nueva York, 2006. HR/PUB/09/1. Especialmente Seccin III: Relacin entre Amnistas y medidas de transicin. 257 HAYNER, Priscilla. Verdades innombrables. CUELLAR, Jess (Trad.). Fondo de cultura econmica, 2008: Mxico. ISBN: 978-968-16-8342-9. 432p. Pgina citada 48. La autora seala que antes de que la violencia en Ruanda alcanzara los niveles de genocidio en los aos 90s, la sociedad civil invit a miembros de varias ONGs, europeas y africanas para que conformaran una comisin no gubernamental de la verdad.

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Algunas comisiones de la verdad son instauradas en claros contextos de transicin, mientras que otras son instauradas en momentos en los que los crmenes persisten y en los cuales no parece segura la retirada del aparato de poder a los cuarteles. Las comisiones de la verdad tambin se ven influidas dependiendo de si hubo un efectivo trnsito a la democracia o si se trat de un proceso de liberalizacin del espectro poltico promovido por el rgimen autoritario, lo que puede generar que sus conclusiones y recomendaciones sean aceptadas y aplicadas con facilidad si la comisin de la verdad se ha limitado a reproducir el discurso oficial o, ser pobremente aplicadas o ser totalmente ignoradas si no se apega a este libreto o se han pisado demasiados callos. El sistema de Naciones Unidas ha Intentando reducir el grado de incertidumbre sobre el alcance de las comisiones de la verdad derivado de que son instituciones ad hoc, a travs del establecimiento un protocolo de accin en el que se estipulan unas condiciones bajo las cuales debera erigirse cualquier comisin de la verdad para que esta sea favorable a la transicin y respetuosa de los derechos humanos. En la serie de Instrumentos para sociedades que han salido del conflicto, la ONU ha establecido como condiciones previas al establecimiento de una comisin de la verdad, que exista voluntad poltica de apoyar la investigacin de los crmenes del pasado, que la represin o la violencia haya llegado a su fin y que las vctimas y testigos estn interesados en que se adelanten las investigaciones. Naturalmente, para que estas tres condiciones estn dadas los actores de la justicia de transicin ya deben estar de acuerdo en la necesidad de un cambio de rgimen, lo que supone que la ONU apuesta porque estas instituciones sean instauradas cuando hay contextos claros de transicin y no antes. La razn de lo anterior es que en medio de las hostilidades o la dictadura es difcil que haya condiciones para su instauracin. Como corolario de lo anterior, puede decirse que no se espera que estas instituciones sirvan para detener la comisin de crmenes.

Varios de los testigos que colaboraron rindiendo su testimonio fueron objeto de represalias por parte del Gobierno.

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3. Los retos para establecer una verdad desde la perspectiva de las vctimas

Cmo se seal anteriormente, las comisiones de la verdad tienen misiones muy complejas y limitaciones estructurales para cumplir sus fines, como por ejemplo sopesar los intereses de las lites asociadas, o no, al rgimen, con el derrotero que el derecho internacional les ha impuesto que es el de reconstruir la historia a partir de las vctimas de las atrocidades y los daos sufridos. El objetivo de las siguientes pginas es mostrar algunas de las dificultades relacionadas con el contexto poltico que deben afrontar las comisiones de la verdad, es decir, mostrar hasta qu punto las exigencias polticas son legtimas y las sociedades han de ser flexibles en relacin a ellas. En el plano ideal las comisiones gozan de independencia y suficientes garantas; los crmenes han cesado y las autoridades estn comprometidas con el esclarecimiento de los hechos y estn dispuestas a asumir las responsabilidades pertinentes. Estas condiciones son en la prctica muy difciles, quizs ninguna experiencia de comisin de la verdad haya estado en un plano cercano a este. Por ello, al margen de que existan esfuerzos por reconducir a un mbito jurdico las negociaciones polticas y las consecuencias de las violaciones sistemticas y generalizas contra una poblacin, es inevitable que persistan elementos dentro de la justicia transicional que escapan a este mbito. Por lo anterior es relevante la afirmacin de Uprimny y Laso, segn la cual la justicia transicional es tambin, y en gran medida, justicia transaccional258, esto es, es justicia propia de periodos de negociacin, es justicia con un elevado grado de determinacin poltica, es justicia negociada y por ende lo que se defiende ac es un mnimo inescapable de juridicidad en la misma, ya que pensar en trminos ideales de justicia es conceptualmente contradictorio con la nocin misma de justicia transicional. En el anterior sentido puede representarse la justicia transicional como una lnea con dos extremos en los cuales se encuentran las posiciones de verdad, justicia y reparacin plena enfrentadas a las posiciones de verdad, justicia y reparacin nulas. Por definicin la

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UPRIMNY Rodrigo y LASSO Luis. Verdad, reparacin y justicia en Colombia, en Ernesto Borda Medina y otros, Conflicto y seguridad democrtica en Colombia: temas crticos y propuestas. Fundacin Social et al. Bogot, 2004. Pg. 3.

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justicia transicional es negociada porque ha superado ya las visiones extremas. Para que el resultado final pueda ser llamado como de justicia no debe desconocer plenamente los intereses de ninguna de las partes, no deben ser reconocidos slo retricamente. Es decir, el resultado no debe ser extremadamente desequilibrado entre unos y otros. Ahora bien, que nadie deba ser pisoteado en el proceso de justicia transicional, quiere decir que todas las partes, personas o grupos de personas son iguales, hay quienes han cometido las violaciones y han sacado provecho de ellas y hay quienes las han padecido y en tal sentido las medidas no pueden tratar de igual forma a todos. No hay que confundir un trato igual con un trato justo, ni siquiera en contextos de transicin259. En esta lgica la definicin que por verdad se va a adoptar en el proceso de justicia transicional es uno de los terrenos ms apropiado para la disputa poltica porque por definicin la verdad es ambigua, relativa o, en trminos de Foucault, puede ser una invencin con el propsito de crear sujetos apropiados para un especial sistema de sociedad, por ejemplo, a travs de las formas jurdicas con lo que se consigue ciertas formas de subjetividad, dominios de objeto, tipos de saber y, por consiguiente, podemos hacer a partir de ellos, una historia externa, exterior, de la verdad260. En este sentido los momentos transicionales son momentos fundacionales en mltiples sentidos, pero entre ellos son un espacio apropiado para emitir un discurso que resulte funcional a la creacin de cierto tipo de subjetividad y por eso la construccin de la verdad luego de un pasado de atrocidades es un bien preciado por todos los actores de la justicia transicional. Los promotores esperan poder crear una nueva verdad sobre la base del reconocimiento de sus prdidas y sufrimientos, mientras que los opositores buscarn que la verdad que resulte del proceso de justicia transicional reproduzca la retrica bajo la

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BERNAL, Carlos. El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Universidad Externado de Colombia. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/344/5.pdf. Fecha consulta 21 de junio de 2011. El autor sugiere que estos cuatro mandatos sintentizan y sirven para un buen anlisis del principio de igualdad: (1) un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idnticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningn elemento comn; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean ms relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. LYNCH, Enrique (trad.). GEDISA, Barcelona: 1980. ISBN: 7432-090-9. 147p. Pgina citada 15.

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cual se erigi el rgimen, no la rechace o al menos la considere igual de legtima a las otras.

i. Las reglas mordaza

Con frecuencia en los conflictos de todas las naturalezas las personas involucradas suprimen temas controversiales para poder llegar a acuerdos261. En muchos casos esquivar un tema puede ser positivo en trminos estratgicos pues, como seala Holmes, la capacidad de resolver problemas de una sociedad es limitada y en tal sentido la eleccin de los problemas que se van a tratar es necesaria. En algunas ocasiones esta eleccin es simple porque los temas que salen de las agendas pblicas son irrelevantes para la generalidad, pero en otros la eleccin es ms compleja porque el tema es controversial y justamente debe ser excluido en virtud de su potencial conflictivo. En tal sentido apelar al recurso de no tocar un tema determinado o amordazarse supone el beneficio de no anticipar o promover una ruptura de la comunidad poltica262, ya que amordazarse frente a

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HOLMES, Stephen. Las reglas mordaza o la poltica de la omisin. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. p. 49. A la idea de omitir deliberadamente ciertas discusiones Holmes lo llama autocensura estratgica. A manera de ejemplo Holmes muestra que la nica forma de mantener la unidad del pueblo norteamericano y superar la guerra de secesin fue evitar las discusiones acerca del esclavismo, pues esta era uno de los puntos de desacuerdo ms grandes entre las partes enfrentadas en la guerra: el norte abolicionista y el Sur esclavista y latifundista. dem. Pg. 49. La poltica de evitar discutir un tema Holmes lo llama el establecimiento de una regla mordaza (Gag rule). Estas pueden ser de dos tipos: autnomas, cuando son autoimpuestas y heternomas, cuando son impuestas por terceros. Entre las autnomas hay formales e informales. Formales son aquellas reconocidas por una norma jurdica, tales como ciertos votos de silencio, por ejemplo declararse impedido para declarar o informales cuando las prcticas no est reguladas sino que son pactos tcitos de silencio, por ejemplo la estrategia de disolver el qurum de un rgano colegiado para hacer imposible su discusin. As mismo, las reglas mordaza autnomas pueden funcionar por mayora o de manera unnime. Por mayora, nuevamente, en el caso de la disolucin del qurum para evitar que se debata un tema o unnimes si una persona decide no autoinculparse en un juicio penal. De este modo las reglas mordazas autnomas pueden ser unnimes e informales, unnimes y formales, por mayora e informales y por mayora y formales. Frente a las reglas mordaza heternomas, estas pueden ser generales si le imponen silencio a la sociedad en general, como ocurre en las reglas mordaza en estricto sentido, o particulares como ocurre con los peritos cuyas opiniones hacen que los legos deban guardar silencio. Las reglas mordazas heternomas tambin pueden ser temporales si slo quieren dilatar la discusin de un problema o permanentes si quieren enterrarlo para siempre. Para el caso de las sociedades en transicin y los procesos de justicia transicional slo son relevantes las reglas mordaza heternomas generales, pues son las que se imponen a la sociedad de manera externa e inconsulta.

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un tema puede desviar la atencin de los focos de discordia hacia los puntos de convergencia o acuerdo263. Suele suceder que en los contextos de justicia transicional los asuntos relacionados con los crmenes cometidos sean presentados justamente como ese tipo de asuntos que dividen a las sociedades de manera en la que la democracia, o la expectativa de trnsito a la democracia, suele ponerse en riesgo y argumentar por tanto que un trato prudente sobre los mismos redundara en beneficio de la sociedad es simple. Bajo este argumento reglas mordaza en forma de amnistas o indultos han sido puestas como condicin en las mesas de negociacin por parte del bloque y el aparato de poder. Con ellas se busca no ventilar en las instituciones del Estado de derecho hechos que claramente lo han quebrantado, ya que de hacerlo tanto bloque como aparato de poder corren el riesgo de que el reproche penal y social sea inminente frente a los actos criminales, y que esto logre deslegitimar tambin las transformaciones polticas que se dieron por medio de la represin. Por el contrario, la construccin de la verdad desde una perspectiva normativa de la justicia transicional, es decir basada en mnimos establecidos por tratados internacionales de derechos humanos no puede evitar confrontar, al menos no del todo, los objetivos del rgimen predecesor con los mtodos empleados para alcanzarlos. Esto es conveniente pues las dictaduras no se han impuesto con discursos que se pretendan injustos, sino por el contrario se muestran como el ltimo recurso para defender libertades y derechos, ya sea asociados a instituciones democrticas o a regmenes en cuya definicin est el compromiso con la igualdad social. La represin de derechos es antidemocrtica porque conduce necesariamente a la exclusin de algunos sectores de la sociedad. Por ello, en el centro de la disputa poltica por la verdad cuando una sociedad est en trnsito a la democracia o pretende estarlo en un futuro no muy lejano, est la legitimidad de los fines y los medios empleados y alcanzados por el rgimen autocrtico. Evitar tales discusiones es la mejor estrategia para el bloque y el aparato de poder autoritario, pues un Estado de derecho es aquel en donde los fines no justifican los medios y en tal sentido poner en la palestra pblica al rgimen supone en s misma una prdida en trminos polticos.

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dem. Pg. 50

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En trminos concretos, esto se traduce en que los miembros del bloque y el aparato de poder desean garantizarse ciertos niveles de impunidad aduciendo que son necesarios a manera de incentivos para la dejacin de las armas, el cese de las violaciones y el trnsito a la democracia, pero esto les permite en realidad garantizar que nadie tenga intenciones de delatar a otros para obtener beneficios particulares. Brinda adems de cierto grado de legitimidad a los actos del rgimen, mostrndolos como sacrificios heroicos que deben ser recompensados antes que sancionados264. Por si todo lo anterior fuera poco, no tocar socialmente el tema de las responsabilidades penales impide que se hable de las transformaciones sociales producidas por el rgimen a travs de las violaciones, las cuales ayudaron a formar un statu quo determinado que probablemente permanecer ms all de la desarticulacin del aparato represivo de poder. En su sentido virtuoso autoarmodazarse supone hacer una divisin ms clara entre la esfera de lo pblico y la esfera de lo privado, dejando temas tab como la religin por fuera de los intereses del Estado, lo que permite liberar de presin a la esfera pblica y reforzar la cohesin social en relacin con los fines del Estado265. Que los militares o el resto de actores que se beneficiaron con la comisin de crmenes no quieran ser sancionados y por el contrario que quieran ser reconocidos como hroes es predecible, tan predecible como que los opositores al rgimen acepten algunas de las exigencias de los miembros del rgimen autoritario puestas sobre la mesa de negociacin, lo cual segn Rustow ocurre en le segunda fase o fase de decisin para transitar a la democracia266.

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EL UNIVERSO. Ejrcito chileno expulsa a general por declaraciones en favor de Pinochet. [en lnea]. Guayaquil. 15 de diciembre de 2006. [consulta: 15 de julio de 2011] Disponible en Web: http://www.eluniverso.com/2006/12/15/0001/14/5E1CBE7DFCC1468283D52BDBB071CCA8.html. El General Ricardo Hargreaves fue expulsado por haber declarado luego de la muerte de Pinochet que al fallecido dictador: le debemos muchas cosas, no solamente como ejrcito, sino como pas l fue capaz de asumir una gran responsabilidad, en un momento cuando el pas estaba absolutamente convulsionado y colapsado. HOLMES, Stephen. Las reglas mordaza o la poltica de la omisin. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. Holmes sustenta esta afirmacin a partir de los argumentos de Shumpeter: el radio de accin de la decisin poltica no debe extenderse demasiado lejos. Dahl: el conflicto moral no necesariamente subvierte la democracia y Huntington: las culturas carentes de separacin entre religin y poltica no son hospitalarias para la democracia Supra, nota 136.

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Pero hasta dnde debe cederse y quin debe ceder. La idea misma de justicia transicional supone que hay temas que no van a poder dejarse de lado sin discusin como los crmenes267, los daos y cmo garantizar que estos no se repitan, por lo que la discusin no gira solamente en torno a si algo va a dejarse de lado, sino qu tratamiento van a recibir los temas s van a ser abordados, ya que la estipulacin internacional de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad o la prohibicin de amnistas o indultos por este tipo de crmenes impide que tales crmenes puedan ser objeto de reglas mordaza o268, como se dijo anteriormente, de llegar a serlo constituir un desconocimiento de las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, situacin que implica que tales reglas podrn ser eventualmente revisadas y sus efectos revertidos. En este sentido se puede decir que con el cambio de la fase II de la justicia transicional a la fase III, consistente en que en la segunda fase la justicia frente a los crmenes era visto como un tema lo suficientemente controversial como para tener que dejarlo de lado, mientras que en la tercera fase de la justicia es un tema de esos que no pueden quedarse en el tintero. Hoy por hoy parece imposible que sea exigible una amnista plena por parte de los miembros del rgimen autoritario y en tales condiciones la discusin se ha sofisticado en el sentido de que el rgimen autoritario pretende conseguir los mismos fines con un margen de maniobra mucho ms estrecho en el que se discute qu parte de esa verdad puede dejarse de lado y qu se dice sobre lo que va a ser imposible mantener en silencio.

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HOLMES, Stephen. Las reglas mordaza o la poltica de la omisin. En: Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y democracia. 1 ed. En espaol. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1999. Seala Holmes con respecto a una famosa ley mordaza adoptada en EEUU durante la guerra de secesin que Lincoln estaba dispuesto a garantizar concesiones importantes al Sur para mantener la paz y la unin. Pero no poda haber compromisos duraderos con el mal. A la postre, la especulacin poltica debe ceder ante la conciencia moral. Ni siquiera la mayora de los votantes, locales o nacionales, puede transformar algo injusto en algo justo. Pgina citada. 70. ORENTLICHER, Diane. Actualizacin del Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. ONU. 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1. Aprobados por la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Resolucin sobre impunidad, nmero 2005/81 (Por medio de la cual toma nota del Conjunto actualizado de Principios como directrices que ayuden a los Estados a desarrollar medidas eficaces para luchar contra la impunidad, reconoce la aplicacin regional y nacional de los Principios y adopta otras disposiciones al respecto. Doc. ONU E/CN.4/RES/2005/81. Principio nmero 24.

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ii. El principio de equidistancia

En dnde mejor se puede observar en qu mbito se desarrolla la pugna poltica por establecer un particular relato de la historia es en la legitimacin o deslegitimacin que le da una sociedad a un conjunto de actos de violencia. Por ejemplo, el ejrcito sovitico cometi abusos aterradores contra el pueblo polaco en la segunda guerra mundial, pero como su participacin para derrotar al rgimen nazi fue decisiva nadie cuestion tales actos. As mismo, las tropas norteamericanas han cometido abusos contra sus prisioneros de guerra en crceles como la de Guantnamo, situacin que tampoco ha generado cuestionamientos importantes sobre su intervencin militar en Afganistn o Irak, como si sucedi en Vietnam en el pasado. La verdad construida a partir de las posiciones de poder de estos dos Estados en momentos distintos de la historia demuestra que no todos los crmenes son tratados por igual institucionalmente y esto se refleja en la percepcin de la sociedad sobre la gravedad de los mismos. En ocasiones igualar en gravedad y magnitud hechos o patrones de violencia puede ser una forma ms sofisticada de vulnerar el derecho a la verdad que negando la comisin de ciertos crmenes, pues se minimiza la gravedad de estos hechos sealando, a manera de justificacin, que la contraparte cometi otros tantos crmenes. Al reconstruirse la verdad es necesario reconocer todas las violaciones, provengan del actor que provengan, sin embargo, es necesario que se establezca qu violaciones erosionaron ms el Estado de derecho y las instituciones democrticas si las haba o qu violaciones se cometieron con la intencin de instaurar un rgimen autoritario, o lo instauraron de facto, y cules se cometieron, as sea prima facie, con un objetivo poltico como subvertir un rgimen dictatorial o en defensa del Estado de derecho, o si se cometieron o no violaciones autorizadas en tiempo de guerra por el derecho humanitario. Cmo seala Andrea Greppi, nadie discute que la afirmacin de que toda violencia, justificada o injustificada, legtima o ilegtima, es igualmente dramtica para quien la sufre, en todo tiempo y lugar, lo que no significa que son irrelevantes las condiciones o factores que agravan o atenan la percepcin de las personas sobre la comisin de ciertos crmenes. Un buen ejemplo de cmo los miembros de los regmenes autocrticos pretenden justificar sus crmenes en referencia a los crmenes que cometen sus adversarios es el de apelar a
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argumentos como la necesidad de causar un mal menor para evitar daos mayores o catstrofes. El argumento del mal menor es usado recurrentemente en poltica porque sirve para generar empata de la sociedad con decisiones que por fuera de una situacin lmite no podran ser consideradas porque estn en contradiccin con los valores de muchas sociedades269. Pero el argumento del mal menor es falaz porque es inconsecuente con el Estado de derecho romper reglas para garantizar esas mismas reglas. Se rompe la utilidad y virtud del Estado de derecho de generar seguridad jurdica en trminos de igualdad entre los ciudadanos y de estos frente al Estado y por esa razn cuando se recurre a la violencia extrema en contra de las instituciones estas se agrietan y permiten la concentracin y el abuso del poder y en consecuencia las dictaduras, en las que siempre hay grupos de personas que se benefician y derechos son garantizados por el rgimen. Paradjicamente cuando los regmenes autocrticos han ejercido el poder durante un tiempo prolongado, logran convencer a un importante nmero de personas, incluyendo a aquellas que no se benefician del rgimen, de que sus actos fueron un costo necesario y as logran desviar al aparato de justicia de sus actos para construir una verdad acorde a sus intereses en la que no hay responsabilidades penales o sociales por los hechos. Pero no siempre es lo ms conveniente argumentar que debe superarse el principio de equidistancia. En ocasiones la represin ha sido tan constante y sistemtica que el mejor resultado concreto esperado por los promotores de la justicia transicional es que se igualen en gravedad todos los crmenes cometidos, porque el rgimen ha logrado que sus crmenes no sean visto como tales y que la sociedad no los rechace sino que los celebre o justifique, al tiempo que condena con vehemencia los crmenes cometidos por otros actores armados. En este caso exigir un trato igualitario puede ser visto como el mayor logro posible en

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EL PAS. Bush dice en sus memorias que la tortura en Guantnamo ayud a salvar vidas y a prevenir ataques. [en lnea]. Madrid. 9 de noviembre de 2010. [consulta: 15 de julio de 2011] Disponible en Web: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Bush/dice/memorias/tortura/Guantanamo/ayudo/salvar/vidas/pre venir/ataques/elpepuint/20101109elpepuint_3/Tes.

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trminos de verdad, pero la igualacin debe hacerse haciendo desvelando la gravedad de los hechos ocultos y no ocultado la gravedad de los hechos pblicos270. Por ello no todos los argumentos que explican los crmenes son igual de vlidos y la verdad que se construye en un proceso de justicia transicional que se espera contribuya a la democratizacin debe escrutar ms exhaustivamente los hechos de violencia empleada en contra de instituciones democrticas o del Estado de derecho, infringiendo el derecho humanitario o que terminaron en regmenes autocrticos. En otras palabras, la verdad como campo de conocimiento, como herramienta de subjetivizacin para la democracia, como fundamento de los valores de una organizacin estatal naciente o refundada no puede basarse justamente en retricas antidemocrticas e irrespetuosas del imperio de la ley. No todos las retricas de la verdad sobre un pasado de atrocidades son igual de vlidas e importantes para la reconstruccin del tejido social desintegrado. En este sentido la necesidad de elegir lo importante para reconstruir el Estado y la sociedad es consustancial a la justicia transicional y por ende a las comisiones de la verdad. Por ello no se trata de discutir si se elige o no sino de elegir lo ms adecuado de cara a alcanzar ese objetivo. Lastimosamente en este punto la dimensin normativa de la justicia transicional no contribuye a determinar los temas de importancia tanto como sera deseable en relacin a lo que debe elegirse en trminos de derecho a la verdad, se limita a imponer la obligacin de abordar y reconocer la existencia de crmenes del pasado, lo que es en s mismo un avance de la justicia transicional frente a la impunidad. Y da adems unas pautas para la construccin de esa verdad sobre la dignidad humana concretamente

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En Colombia la institucionalidad ha emprendido una exitosa campaa para que los crmenes de la guerrilla sean socialmente rechazado. Como efecto de este proceso de subjetivizacin el 4 de febrero de 2008, una iniciativa popular surgi en las redes sociales convocando a movilizarse en contra del grupo guerrillero de las FARC-EP. La iniciativa rpidamente adopt grandes dimensiones. El gobierno nacional intent apropiarse de ella porque era funcional para los intereses de Gobierno para alimentar la idea de que los problemas sociales se derivan de la existencia de los grupos subversivos, particularmente las FARC. Posteriormente fue convocada otra manifestacin por medio de las redes sociales para manifestarse a favor de las vctimas de los grupos paramilitares y es Estado, lo que fue sealado por la institucionalidad del Estado colombiano como una iniciativa guerrillera. En este sentido es probable que en el caso sea un avance sufiente para satisfacer los intereses de las vctimas del paramilitarismo y el estado el establecimiento de una equidistancia pura entre los crmenes de la guerrilla y los de los dems actores armados. Vase:. Jos Obdulio Gaviria insiste en que las Farc convocaron marcha del 6 de marzo. Diario El Tiempo. Versin electrnica: www.eltiempo.com. 26 de marzo de 2008. Fecha de consulta 27 de junio de 2011.

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sobre la obligacin de garantizar adems de verdad, el derecho a la verdad y el derecho a la reparacin de las vctimas y generar condiciones para que los hechos no se repitan. Las comisiones de la verdad tienen que lidiar con dificultades como pasados extremadamente complejos de violaciones con mltiples actores y la eleccin de temas que se abordarn empieza por determinar la duracin de su funcionamiento necesaria para alcanzar el objetivo; su mandato temporal, es decir qu periodos de tiempo deben comprender, los cuales adems no suelen ser extensos pues la justicia transicional ha surgido para lidiar con problemas concretos de regmenes que ha cometido crmenes masivos en pasados cercanos. Por ello la discusin se centra tambin en definiciones como: quin es vctima en razn del tiempo, del lugar y de la materia; qu crmenes se van a reparar; y quines van a ser tenidos prima facie como victimarios. Todas estas discusiones exceden el mbito jurdico y deben ser analizadas desde otros campos del conocimiento como la filosofa poltica por ejemplo. El principio de equidistancia seala que la construccin de la verdad en contextos de justicia transicional no puede hacerse mediante la igualacin de todas las partes en sus objetivos y sus daos sociales271, pero hay que sancionarlas por igual en sus mtodos. La verdad derivada de la justicia transicional es una verdad comprometida con un sistema de valores democrticos y de libertades y derechos y la verdad que mejor se adapte a este sistema de valores debe prevalecer. Pero nuevamente la justicia transicional es contextual y los acuerdo que satisfacen a la mayora de actores de la justicia transicional un caso, pueden ser motivo de discordia en otro.

Recapitulando

El derecho internacional ha fijado un mbito y unas restricciones mnimas para la satisfaccin del derecho a la verdad en contextos de justicia transicional. Esa dimensin

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GREPPI, Andrea. Derecho y memoria. En este sentido seala Greppi que en la ley de memoria histrica en Espaa se rompi con el esquema de equidistancia entre los bandos enfrentados durante la guerra civil espaola con el que se haba manejado la retrica del Estado sobre la violencia de la guerra civil.

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est ntimamente ligada a la satisfaccin de la dimensin individual del derecho a la verdad derivada de la verdad judicial. En este sentido la verdad que se produce por mecanismos como las comisiones de la verdad tiene la funcin de subsanar la imposibilidad de judicializar todos los casos y de analizar las relaciones entre los crmenes y entre estos y polticas de Estado, reformas institucionales, reduccin de la oposicin, pero siempre debe estar presente la verdad judicial impuesta por los tribunales. Ahora bien, si la verdad judicial ha de ser selectiva, los procesados deben ser los responsables de mayor rango posible, pues la verdad derivada de un proceso penal contra estos actores tiene un efecto simblico que irradia el derecho a la verdad en su dimensin colectivo. Esto es una obligacin de los Estados pues a pesar de que haya temas que deban ser excluidos para lograr acuerdos, tambin hay temas que no pueden quedarse en el tintero y la impunidad por crmenes de lesa humanidad es uno de ellos. Es cierto que esto supone un traslado de la discusin poltica al interior de la justicia transicional lo que genera que la discusin poltica termine con acuerdos sobre las penas, las condiciones de reclusin, los reconocimientos pblicos de responsabilidad, pero los aspectos de las negociaciones que escapan al grueso de la poblacin pueden versar sobre responsabilidades dentro del bloque de poder que promovi el rgimen, como empresarios, polticos, empresas multinacionales u otros Estados. Esta parte de la verdad, quizs es la ms importante pues con ella se ocultan los aspectos ms importantes de las transformaciones que vivi una sociedad durante un rgimen autocrtico: las transformaciones ideolgicas, reflejadas en las instituciones del Estado, como las instituciones econmicas, las polticas y los imaginarios de la sociedad. Sin duda en las transiciones quienes perdieron la guerra o fueron purgados por las dictaduras entran en posiciones desventajosas a las negociaciones. El sentido y el fundamento de su poder poltico probablemente ha desaparecido y restablecerlo es imposible y tal vez indeseable. La justicia transicional como justicia transaccional hace su mayor concesin en el sentido que reconoce a quien se impuso por la fuerza la legitimidad de muchos de los cambios que se surtieron por la violencia. Esto es as porque en las negociaciones no participan todos. Generalmente slo lo hacen los ms fuertes. Adicionalmente, es probable que el rgimen haya decidido negociar slo si tiene meridiana claridad de que sus intereses van a estar bien representados en las
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instituciones que surjan del procesos al punto de no poder ser derrotados estrepitosamente en la contienda electoral. En suma, los derechos de las vctimas en la transicin negociada a la democracia son monedas de cambio entre los sectores ms fuertes. Para que esto no suceda es necesario reconocer a las vctimas como actores relevantes en la negociacin, lo que supone superar el paradigma democrtico de la transicin y apostarle a uno ms inclusivo. De todas maneras los pasados de atrocidades dejan legados en las sociedades post transicionales. El ms importante que puede quizs, es el de transformar a la sociedad en trminos ideolgicos, como por ejemplo ocurri en Amrica Latina, dnde luego de las dictaduras las sociedades dieron un giro hacia la derecha. Si esto es as, si la sociedad ha sido transformada por el rgimen autoritario, la verdad va a verse necesariamente afectada con este sesgo.

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Captulo IV. Derecho a la Justicia

En el captulo anterior vimos el sustento jurdico internacional del derecho a la verdad; su dimensin irreductible derivada de la verdad judicial, es decir, la relacin de dependencia del derecho a la verdad frente al derecho a la justicia; algunos dilemas que se presentan para su garanta en los contextos de justicia transicional y las comisiones de la verdad como forma alternativa y complementaria de garantizar el derecho a la verdad ante la imposibilidad de obtener una verdad plena y coherente a travs de la verdad judicial. El presente captulo pretende desarrollar la cara normativa de la justicia transicional a partir del anlisis del derecho a la justicia, porque como qued expuesto en el captulo anterior, en buena medida el derecho a la verdad tiene una dimensin mnima innegociable asociada al derecho a la justicia como tambin la tiene, aunque no se desarrolle en esta tesina, el derecho a la reparacin. Puede que la verdad judicial sea insuficiente para alcanzar los objetivos de la justicia transicional, pero las medidas de justicia transicional asociadas a los derechos a la verdad y la reparacin son respuestas a la vulneracin en el pasado del derecho a la justicia y a la incapacidad en el presente de garantizarla plenamente. Por ello, a pesar de la interdependencia de las medidas de justicia transicional, la satisfaccin del derecho a la justicia es la piedra angular de todo proceso que se repute de esta naturaleza. Ahora bien, el derecho a la justicia, al igual que el derecho a la verdad analizado en el captulo anterior, es objeto de debates de diversas naturalezas. Por ejemplo el ya clsico debate poltico que revela una tensin entre los objetivos de una negociacin poltica que busca darle fin a un rgimen autoritario o a una guerra y la sancin penal como elemento del derecho a la justicia de quienes sufrieron atrocidades, denominada como tensin entre justicia y paz en el captulo dos de esta tesina272. En este debate se discute la existencia o no de la dimensin normativa mnima de la justicia transicional, por lo que el objetivo de este captulo es demostrar que aunque discutibles y negociables ciertas medidas de justicia, la sancin penal es inherente y renunciable a la justicia transicional. Esto no significa que es

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Supra, nota 77.

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la nica dimensin de justicia que le interesa a la justicia transicional, pero s que es la que determina su mnimo jurdico insoslayable. El presente captulo se encuentra dividido en dos partes. La primera pretende demostrar que existen argumentos jurdicos en el derecho internacional suficientemente fuertes para afirmar que existe una obligacin en cabeza de los Estados de sancionar a los responsables de los crmenes ms atroces cometido contra la humanidad273, por lo cual no es jurdicamente posible, ni ticamente conveniente aceptar cualquier condicin de los regmenes autoritarios que pretendan abandonar el poder. Para lograr este propsito es necesario empezar por aclarar el sentido del derecho a la justicia entendido en esta tesina. Luego de esta definicin, se proceder a delimitar en qu consiste la mencionada dimensin mnima del derecho a la justicia en los contextos de justicia transicional, basndose para ello en la normatividad internacional vigente en la materia. En la segunda parte se analizar la impunidad como fenmeno derivado del desconocimiento al derecho a la justicia y sus consecuencias cuando se presenta en crmenes a gran escala. El anlisis parte de dos premisas. La primera es que los regmenes autoritarios requieren de altos niveles de impunidad para existir. Y la segunda es que en presencia de violaciones masivas a los derechos humanos hay una vulneracin sistemtica al derecho a la justicia con un fenmeno de impunidad igualmente sistemtico y generalizado. Esta situacin caracterstica de los regmenes autoritarios (ya sea que quieren hacer trnsito a la democracia; que quieren adelantar un proceso de liberalizacin poltica o; que quieren, en situaciones excepcionales como la colombiana, adelantar medidas de justicia transicional, en medio del conflicto armado y sin procesos de transicin poltica en curso), refleja las complejidades polticas y prcticas en las que se desarrolla la justicia transicional. Para representar tales dificultades la segunda parte abordar brevemente, el sentido de la responsabilidad del Estado en el orden jurdico internacional frente a su obligacin de investigar y sancionar a los responsables de crmenes atroces y dos paradojas que se presentan en contextos de justicia transicional. La primera, que en procesos de justicia transicional es inevitable que los responsables de crmenes atroces se beneficien de

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Es necesario aclarar que la justicia transicional tal y como es descrita en esta tesina no aplica a todos los Estados, ni aplica por igual a los que s lo hace. En principio, la dimensin jurdica se deriva de instrumentos internacionales de derechos humanos debidamente ratificados por los Estados. En este sentido y prima facie, su aplicacin se restringe a aquellos estados que han ratificado debidamente los principales tratados internacionales de derechos humanos, principalmente la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) que son instrumentos del sistema universal de proteccin a los derechos humanos, pero puede verse reforzada esta dimensin, si adems hay otros instrumentos tambin del sistema universal ratificados como la Convencin de Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y; de manera muy especial, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional o; los constitutivos de sistemas regionales de proteccin a los derechos humanos, como la Convencin Americana de Derechos Humanos o; el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero adicionalmente, la exigencia de mnimos jurdicos en contextos de justicia transicional depende tambin de otros factores como la identificacin de una sociedad con los principios y valores liberales derivados de la ilustracin e inspiradores de los derechos humanos.

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la impunidad que generaron y, la segunda, derivada de una discusin puntual que se da desde la teora del derecho penal, que pone a los promotores de la justicia transicional interesados en que haya verdad, justicia y reparacin, a criticar paradigmas progresistas de justicia penal como el restaurativo, defendiendo la pena privativa de la libertad y proponiendo un grado mnimo de flexibilidad de los principios del garantismo penal frente a los responsables de crmenes atroces.

1. Elementos del derecho a la justicia El derecho a la justicia en relacin con las obligaciones de los Estados frente a las vctimas de violaciones a los derechos humanos tiene, al igual que el derecho a la verdad analizado en el captulo anterior, fundamento legal en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, pero a diferencia del anterior, no existe a primera vista, discusin frente su exigibilidad a nivel interno, pues el derecho a la justicia, en todas sus acepciones posibles: acceso a la justicia en condiciones de igualdad274, tutela judicial efectiva275, proteccin judicial276, constituye piedra angular del Estado de derecho. La palabra justicia hace referencia a muchas cosas y por ende tiene una vaguedad intrnseca. Es una virtud, es un valor, es perenne. Pero adems hace referencia a la facultad que las personas para activar el poder judicial de un Estado, es decir, es un derecho a algo. De manera concreta el derecho a la justicia hace referencia al derecho de las personas que viven bajo un cierto orden de valores positivos, a que les sean resueltas las controversias en las que se encuentra involucrado, para lo cual tiene derecho de exigirle al Estado que lo haga y que para ello cumpla unas de reglas preestablecidas. Quizs por la vaguedad y las expectativas que genera el emplear la palabra derecho a la justicia, el nico tratado internacional que emplea tal expresin es la declaracin americana de 1948 y probablemente tampoco lo haga ninguna constitucin nacional277.

274 275 276 277

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), 1966. Art. 14. Constitucin Espaola. Art. 24.1 Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), 1969. Art. 25

A manera de ejemplo, en los siguientes pases hispanoamericanos no se habla de derecho a la justicia: la constitucin espaola de 1978 que en su artculo 24.1 consagra la tutela judicial efectiva y en el 24.2 el debido proceso legal; la colombiana de 1991 consagra en su artculo 29 el debido proceso y en el artculo 86 se

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Para hacer del derecho a la justicia una categora de anlisis til en esta tesina, va a ser clasificado en dos tipos o conjuntos de situaciones bajo las cuales los ciudadanos se relacionan con las instituciones encargadas de resolver los problemas en el marco de las sociedades de los Estados democrticos y de derecho modernos. Las primeras son aquellas en las que se considera que el individuo ha lesionado alguno de los valores o bienes jurdicos protegidos por el Estado, en cuyo caso hay una relacin de asimetra entre el ciudadano y el Estado y lo que lo que se busca garantizar con el derecho a la justicia es el equilibrio entre las partes a travs de una un importante nmero de garantas comnmente enmarcadas en lo que ac va a ser entendido como el derecho al debido proceso278. Esta concepcin del derecho a la justicia tiene origen en la necesidad de evitar un Estado desptico o absolutista y por ende es inherente a la existencia del Estado de derecho como ente sometido a reglas y encargado de arbitrar en los conflictos entre particulares, y entre particulares y el Estado. Sin embargo, la anterior no es la nica forma que toma el derecho a la justicia en las sociedades contemporneas. Con la inclusin de derechos fundamentales en los textos constitucionales el Estado ya no slo juzga la adecuacin de las conductas de los ciudadanos frente a los bienes jurdicamente tutelados por el ordenamiento jurdico, sino que tambin es fiscalizado por los ciudadanos que exigen su buen

establece la accin de tutela para que las personas puedan exigir a las autoridades judiciales la proteccin de sus derechos fundamentales; la argentina de 1994 reconoce en su artculo 18 el derecho al debido proceso y el 43 consagra el recurso de amparo necesario para hacer efectivo el acceso a la tutela judicial efectiva; la venezolana de 1999 que consagra en sus artculos 26 y 27 el derecho de los ciudadanos a acceder ante los tribunales cuando sus derechos han sido violados; la constitucin ecuatoriana de 2008 dispone en su artculo 11 que al ser de directa e inmediata aplicacin, podr ser exigido su cumplimiento ante cualquier funcionario pblico judicial o administrativo y en el Captulo octavo, en el artculo 75 el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, mientras que en los artculos 76 y 77 se desarrollan las garantas del derecho al debido proceso; la boliviana de 2009 consagra en su artculo 115 el derecho de toda persona a ser protegida en sus derechos por jueces y tribunales (tutela judicial efectiva) y en el 116 y siguientes se consagran las garantas del debido proceso.
278

Vase. Para desarrollo del concepto de debido proceso: CORTE IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, Serie A, No. 9, de 6 de octubre de 1987. Prrs. 27 28; CORTE IDH. Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C, No. 30, sentencia de 29 de enero de 1997. Prrs. 82 85. Entre las garantas reconocidas en el debido proceso se encuentran: la prohibicin de legislar retroactivamente en materia penal, la exigencia de claridad en relacin con las conductas que se consideran que vulneran de manera suficientemente grave algn bien jurdico tutelado por el Estado o principio de tipicidad; la exigencia de claridad sobre cul es la autoridad competente para resolver el conflicto, comnmente llamado derecho al juez natural; el derecho de los procesados a tener acceso a toda la informacin contenida en el proceso para que pueda ser controvertida en igualdad de condiciones en el momento oportuno; el derecho al juicio para poder contradecir las pruebas presentadas por la parte acusadora; y en consonancia con lo anterior, la presuncin de inocencia hasta que las pruebas hayan sido valoradas por la autoridad pertinente y se haya resuelto si el procesado es responsable de la conducta imputada, entre otras garantas.

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funcionamiento a travs de recursos judiciales al ser considerado como un potencial vulnerador de los principios constitucionales. El derecho de las personas a exigirle al Estado su buen funcionamiento en relacin con los derechos fundamentales es comnmente conocido, y va a ser entendido en esta tesina, como el derecho a la tutela judicial efectiva. La naturaleza de este derecho supone que la asimetra entre el poder Estatal y el del ciudadano no slo se refleja cuando este ltimo ha vulnerado normas jurdicas que contienen bienes jurdicamente tutelados, es decir, cuando se cometen delitos sancionados penalmente (para lo cual se estableci el debido proceso), sino en todas las facetas en las que las personas se relacionan con la institucionalidad del Estado de derecho. La asimetra entre ciudadano y Estado lo convierte a este ltimo en un potencial vulnerador de derechos en todos los mbitos en los que se relacionen279. En el anterior sentido, el derecho a la justicia puede ser entendido como las garantas para enfrentar juicios justos por parte del Estado o el derecho al debido proceso, pero tambin debe ser entendido como la forma de exigirle al Estado el cumplimiento de sus funciones (incluyendo el derecho al debido proceso), a travs de recursos judiciales. En el anterior sentido, el artculo 24 de la constitucin espaola es muy ilustrativo. El numeral primero seala como ejemplo de la anterior funcin de control ciudadano a las funciones del Estado que: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin, y frente a la relacin concreta del individuo como procesado frente al poder punitivo del Estado el numeral segundo seala que: [] todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes

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El estado no es el nico comprometido en la vulneracin de los derechos fundamentales. Tambin existen profundas relaciones de asimetra entre particulares, que han dado origen a la llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo, este tema no se va a desarrollar en esta tesina. Para mayor informacin sobre la responsabilidad de terceros en la vulneracin de derechos fundamentales, Vase:. JULIO, Alexei. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Editorial universidad externado de Colombia, 1. ed., 2000, pp. 87 y ss y PALACIOS, Andrs. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales como un mecanismo de control constitucional a la actividad econmica y los lmites del constitucionalismo contemporneo. CON-TEXTO, REVISTA DE DERECHO Y ECONOMA. 2009, No. 29, p. 67 92. Entre otros.

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para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia280. La mayora de instrumentos internacionales de derechos humanos abordan estas dimensiones del derecho a la justicia por separado. En el anterior sentido, los instrumentos ms importantes del sistema universal de proteccin de derechos humanos: la Declaracin Universal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se pronuncian de la siguiente forma: el artculo 8 de la Declaracin Universal de los derechos Humanos consagra el derecho a la tutela judicial, mientras que los artculos 10 y el 11 se pronuncian sobre las garantas procesales o de debido proceso. Por su parte, los artculos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) se centran en las garantas del debido proceso, dejando las garantas judiciales en el artculo 2 del pacto como una de las medidas que deben adoptar los Estados para satisfacer su obligacin de garantizar los dems derechos del Pacto o constitucionales que hagan parte de los sistemas jurdicos de los Estados parte en tal instrumento. Por su parte, en el sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos consagra en la Convencin Americana de Derechos Humanos se pronuncia frente a estas dos dimensiones, siendo los artculos 8 y 9 de la convencin los encargados del derecho al debido proceso y el artculo 25 encargado de la tutela judicial. Por su parte el artculo 8 de la Declaracin Universal de los derechos Humanos consagra el derecho a la tutela judicial, mientras que los artculos 10 y 11 se pronuncian sobre las garantas procesales o de debido proceso. En sntesis, podra decirse que el derecho a la justicia de vctimas de crmenes masivos, est compuesto por la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Sin el primero de estos derechos las vctimas no

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL, Amparo, No. STC 46/1982, sentencia de 12 de julio de 1982. Es esta sentencia se interpret el artculo 24 de la constitucin espaola sealando que [] en sus dos epgrafes, previene dos supuestos ntimamente relacionados entre s, pero que merecen un tratamiento diferenciado, y que el segundo de ellos apunta preferentemente a las llamadas garantas procesales -as, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, asistencia letrada, informacin de la acusacin, proceso pblico, utilizacin de los medios de prueba pertinentes y presuncin de inocencia-, mientras que el primero, al proclamar el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos, previniendo que nunca pueda producirse indefensin, establece una garanta previa al proceso, que lo asegura, cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto. Dicho de otro modo, el artculo 24.2 tambin asegura la tutela efectiva, pero lo hace a travs del correcto juego de los instrumentos procesales, mientras que el 24.1 asegura la tutela efectiva mediante el acceso mismo al proceso. Esta apreciacin es parcialmente acertada, pues los supuestos que caben bajo el numeral primero del artculo 24 de la constitucin espaola no son necesariamente preprocesales, pues estos pueden presentarse durante el proceso.

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pueden activar el aparato de justicia y sin el segundo no tienen garantas de que las peticiones sern tramitadas adecuadamente281. Ahora bien, en los contextos de justicia transicional entran en conflicto los dos elementos del derecho a la justicia, pues las vctimas pues las vctimas esperan obtener respuesta del aparato judicial, mientras que los victimarios esperan que la inaccin del mismo est garantizada por los acuerdos polticos, o en todo caso que siempre se les aplique la interpretacin ms favorable. La situacin se torna ms compleja cuando las investigaciones no se han desarrollado adecuadamente y algunas de las garantas penales redundan en beneficio de los criminales, obstruyendo la justicia y favoreciendo la existencia o persistencia de fenmenos de impunidad. Por ello, la seccin III del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (en adelante principios sobre impunidad), se preocupa del derecho a la justicia exclusivamente de las vctimas de crmenes atroces, sintetizando las obligaciones de los Estados emanadas de los diversos instrumentos internacionales que regulan la materia y ofreciendo elementos para ayudar a resolver las tensiones entre el derecho de las vctimas a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso de los perpetradores. En el anterior sentido, se seala como la obligacin genrica ms importante en cabeza de los Estados, la de iniciar investigaciones rpidas serias e imparciales frente a los crmenes cometidos con el propsito de que los presuntos autores sean identificados, procesados y sancionados debidamente282, esto quiere decir, de manera imparcial y oportuna.

281

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL, Amparo, No. STC 26/1983, sentencia de 14 de abril de 1983. En el literal 2 de los Fundamentos de derecho se seal que hacen parte del derecho a la tutela judicial efectiva otros [] derechos que son objeto de otros preceptos constitucionales distintos, como es, por ejemplo, el derecho a un proceso pblico y sin delaciones indebidas, que la Constitucin garantiza en el apartado segundo de este mismo art. 24. Desde el punto de vista sociolgico y prctico, puede seguramente afirmarse que una justicia tardamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva; jurdicamente, en el marco de nuestro ordenamiento, es forzoso entender que se trata de derechos distintos que siempre han de ser considerados separadamente y que, en consecuencia, tambin pueden ser objeto de distintas violaciones. De este modo se reconoce el carcter complejo del derecho a la tutela judicial efectiva y su relacin con otros derechos cuyo desconocimiento constituye denegacin de justicia. Principio 19, prrafo primero.

282

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Para que la anterior obligacin sea cumplida satisfactoriamente los Estados estn en la obligacin de adecuar su sistema normativo para que este est acorde con las obligaciones adquiridas convencionalmente y sintetizadas en los principios sobre impunidad283, por ejemplo estableciendo recursos judiciales adecuados y efectivos, pero adicionalmente proscribiendo en contextos de justicia transicional el uso de las disposiciones, anteriormente mencionadas, que en situaciones de normalidad constituyen garantas necesarias para los procesados o debido proceso, pero que en contextos de crmenes masivos pueden convertirse en cortapisas para el acceso a la justicia de las vctimas284. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [] la obligacin de los Estados no es slo negativa de no impedir el acceso a esos recursos sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos. A tal efecto, los Estados deben remover los obstculos normativos, sociales o econmicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso a la justicia285, en consonancia con la clusula general de igualdad caracterstica de los sistemas democrticos contemporneos y del Estado de derecho mencionada en el captulo II de la primera parte de esta tesina286. En tal sentido el derecho a la justicia debe garantizarse en condiciones de igualdad y gratuidad, al menos para los sectores de la sociedad que no pueden costearse a s mismos su propia representacin judicial287.

283 284 285

Principio 21, prrafo primero. Supra nota 7.

Cfr. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4. 7 de septiembre de 2007. Prr. 1. El reconocimiento de derechos impone la creacin de acciones judiciales o de otro tipo, que permitan a su titular reclamar ante una autoridad judicial u otra con similar independencia, ante la falta de cumplimiento de su obligacin por parte del sujeto obligado. Por ello, el reconocimiento de derechos es tambin el reconocimiento de un campo de poder para sus titulares y en ese sentido, puede actuar como una forma de restablecer equilibrios en el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales. Supra, nota 103. MENDEZ, Juan. Acceso a la justicia, un enfoque desde los derechos humanos [en lnea]. En: Foro Internacional Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. THOMPSON, Jos (Coord.). [consultado el 12 de julio de 2011]. (San Jos de Costa Rica 1999). Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en web: http://lcrresults.net/inclusion/files/Latinoam%C3%A9rica/Acceso%20a%20la%20justicia%20para%20todos/Acceso_a _la_Justicia_Juan_Mendez.pdf. Pgina citada 6.

286 287

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La seccin III, subseccin C de los principios sobre impunidad (Principios 22 a 30), desarrolla de manera profusa los lmites que debe tener el uso de tales garantas en casos de crmenes de lesa humanidad. El principio 23 establece las restricciones a la prescripcin de las acciones civiles, penales y administrativas. Primero, mientras no exista un recurso judicial adecuado no puede entenderse que el tiempo de prescripcin ha empezado a correr. Segundo, se ratifica lo dispuesto en la convencin contra la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad de 1968. Sobre la concesin de amnistas, cuya necesidad ha sido recurrentemente argumentada como condicin sine qua non para alcanzar la paz, la reconciliacin o permitir el trnsito a la democracia, los principios sobre impunidad sealan que ni siquiera bajo esta hiptesis pueden ser otorgadas sin lmites. En primer lugar la obligacin genrica de investigar de los Estados es irrenunciable, por lo que los responsables de crmenes atroces deben sin excepcin ser procesados previamente y su responsabilidad establecida antes de recibir cualquier beneficio288. En caso de otorgarse este tipo de beneficios, los mismos no deben ir en contra de otros derechos de las vctimas como el derecho a la verdad o a la reparacin289. En relacin con el non bis in dem, el principio 24.b reproduce literalmente lo dispuesto en el artculo 17.2.a del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en el sentido de sealar que este principio no puede ser aplicado a responsables de crmenes atroces cuando los juicios no cumplieron con las exigencias de independencia e imparcialidad, o si abiertamente se hicieron con el propsito de sustraer al procesado de su responsabilidad penal.

i. El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional

En las siguientes pginas ser analizar cmo el entramado jurdico, visto en las pginas anteriores, permite afirmar la existencia de un derecho a la verdad concreto e inescapable en los contextos de justicia transicional.

288 289

Principio 24.a Principio 24.b

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Como se vio anteriormente, cuando se habla del derecho a la justicia como derecho humano se hace referencia al derecho que todo ciudadano tiene para exigirle al Estado el cumplimiento de sus funciones de respetar y garantizar los derechos fundamentales cuando estos han sido violados, ya sea por accin o por omisin de agentes del Estado o por particulares que en ejercicio de una actividad estn en una posicin privilegiada que los convierte en reales o potenciales vulneradores de derechos. En ambos casos la responsabilidad del Estado puede variar en funcin del grado de culpa o dolo; o de si los hechos responden a un comportamiento orgnico o excepcional del Estado290. Cualquier Estado de derecho supone la probabilidad de eventuales violaciones a los derechos humanos y en este sentido le es connatural la existencia de remedios judiciales ofrecidos para subsanar las desviaciones de su buen funcionamiento y para reparar los daos ocasionados por las mismas. Las violaciones no necesariamente desnaturalizan la existencia de un Estado de derecho, pero la inexistencia de recursos o su existencia puramente formal s. Aunque indeseables, las violaciones a los derechos humanos se cometen incluso en los Estados democrticos de derecho con instituciones ms fuertes y organizadas: la brutalidad policial o las torturas en los centros penitenciarios hacen parte son comunes en los pases ms desarrollados de occidente. Una posible explicacin para esta situacin consiste en que la funcin de regulacin social supone la coercin como elemento imprescindible para la vida pacfica en comunidad sobre la base de la necesidad de corregir los comportamientos que se desvan del sistema de valores de la misma. Las violaciones ocurren porque las sociedades no son homogneas y detentar el poder de imponer por la fuerza criterios de regulacin social, como por ejemplo sucede con el derecho penal o el control sobre la fuerza pblica son fuentes importantes de violaciones a los derechos humanos, porque tener en las manos tales atribuciones puede ser usado para fortalecer los intereses de alguno de los grupos presentes en sociedades plurales y diversas econmica, poltica y socialmente, como los Estados modernos.

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Por crimen orgnico se entiende en este texto, un fenmeno de criminalidad sistemtico y que responde a la estructura funcional de una forma de organizacin social totalitaria como lo son los regmenes autoritarios. Es de aclarar que por su propia naturaleza, es imposible al menos conceptualmente que en un Estado de derecho las violaciones a los derechos se cometan de manera orgnica. En tal caso sera inapropiado hablar de Estado de derecho, podra ser por ejemplo un Estado autoritario.

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Las violaciones a los derechos humanos tienen consecuencias en muchos mbitos. Adems de las afectaciones que sufren las vctimas y la sociedad, tambin pueden erosionar la legitimidad de Gobiernos o Estados. Las consecuencias de las violaciones dependen de la gravedad de las mismas, pero tambin de la capacidad y el inters de los ofendidos y otros grupos sociales, de hacerlas visibles y de generar su desaprobacin. Por ello, quien las comete, o se beneficia de ellas puede querer ocultarlas o minimizar sus consecuencias, sin importar si las violaciones son aisladas u orgnicas. Cuando las violaciones son orgnicas es difcil negar su existencia. Esta dificultad ha generado que en casos como el colombiano, no se niegan las violaciones sino se niega su carcter orgnico. En ese pas latinoamericano, en donde hay una cifra cercana a los 40.000 desaparecidos, el Estado ha aceptado pblicamente su responsabilidad en varios hechos291, pero se niega a aceptar que las violaciones hagan parte de una poltica estatal de represin o en cabeza de un Gobierno. Esta estrategia le resta importancia a las violaciones denominndolas como fallas o errores que se presentan en la funcin de proteccin de los derechos humanos o en cualquier actividad como prestar un servicio pblico como la energa elctrica o la recoleccin de basuras. La falla en el servicio sustituye la culpa individual del agente que comete o permite la violacin, protegiendo a los miembros del rgimen autoritario, y defiende la existencia de remedios judiciales dentro del mismo Estado para corregir la falla, que genera responsabilidad exclusivamente patrimonial292, buscando que no pueda ser cuestionada la existencia del Estado de derecho293.

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VERDAD ABIERTA: Paramilitares y conflicto armado en Colombia. El Estado le pidi perdn a Pueblo Bello. [en lnea]. Bogot. 5 de marzo de 2009 [consulta: 26 de agosto de 2011] Disponible en Web: http://www.verdadabierta.com/nunca-mas/40-masacres/989-el-estado-le-pidio-perdon-a-pueblo-bello. El Estado colombiano fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la desaparicin forzada de 43 personas en el municipio de Pueblo Bello (Antioquia). La estrategia del Estado en el litigio consisti en aceptar que no tom las medidas necesarias para prevenir el ingreso de los grupos paramilitares en la zona, pero los testimonios de los pobladores afirman que la decisin de no hacer nada fue deliberada y orquestada conjuntamente entre los grupos paramilitares y el ejrcito colombiano. CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO, Seccin Tercera, expediente No. 18.724 sentencia de 18 de febrero de 2010. M.P. Enrique Gil Botero. A manera de ejemplo la siguiente argumentacin del mximo tribunal colombiano en lo administrativo, refirindose a la responsabilidad del Estado colombiano frente a su deber de proteccin de la poblacin de la amenaza de los actores armados del conflicto. En esa perspectiva, el dao antijurdico [] deviene imputable a la entidad demandada toda vez que la Polica Nacional estaba compelida, en virtud de la posicin de garante, a evitar el resultado que en virtud del conocimiento y las reglas de la experiencia era esperable, esto es, que cualquiera de los grupos armados que operaban en la zona atentara contra la vida e integridad de los funcionarios del municipio de San Alberto; y como quiera que esa

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Apelar a la falla en el servicio como fuente de responsabilidad resulta conveniente para el aparato de poder autoritario cuando los crmenes se cometen de manera orgnica, pues centra el debate en los hechos concretos del caso dificultando que se cuestione la legitimidad de sistemas del sistema de gobierno, ya que la teora de la falla en el servicio supone la existencia del Estado y su adecuado funcionamiento. La teora de la falla en el servicio tambin ayuda a explicar la existencia de un derecho subjetivo a la justicia, representado concretamente en el derecho al acceso a los tribunales a travs de la existencia de un recurso judicial efectivo y adecuado, para ser resuelto por un poder judicial imparcial e independiente, pues al reputarse un Estado como Estado de derecho, tiene la obligacin de poner acciones judiciales a disposicin de sus coasociados para que estos puedan exigir la reparacin patrimonial al ente estatal. Es decir, el derecho a la justicia depende en s mismo de la disponibilidad de acciones para ser interpuestas ante las eventuales desviaciones de agentes estatales en el cumplimiento de sus funciones, pero tambin depende de que alguien resuelva tales acciones sometido nicamente al imperio de la ley. En suma, el derecho a la justicia requiere de una institucionalidad mnima del Estado de derecho. A pesar de lo anterior, la realidad demuestra que a pesar de que se cometan crmenes ms all de las fallas en el servicio en un Estado, este va a dejar de ser calificado como de derecho. La necesidad de vivir en convivencia pacfica ha generado que para defender el orden social que representa el Estado de derecho sea imposible apelar a ideales estrictos del

intervencin no se produjo, se configur una omisin que sin anfibologa alguna fue la determinante en la produccin del dao, lo que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administracin pblica, mxime, si esa circunstancia configur un desconocimiento del deber de seguridad y proteccin, lo que traduce una falla del servicio. La falla en el servicio es una teora que mira de manera asptica, libre de valoraciones contextuales, polticas, sociales y econmicas las violaciones a los derechos humanos. Esta asepsia resulta incapaz de explicar la responsabilidad del Estado cuando hay crmenes atroces.
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EL TIEMPO. Colombia acepta responsabilidad por masacre. [en lnea]. Bogot. 9 de marzo de 2005. [consulta: 26 de agosto de 2011] Disponible en Web: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM1626939. En el reconocimiento de responsabilidad que hizo el Estado se aclar que no se responsabiliza "por violacin a la proteccin y garantas judiciales o violacin al debido proceso", argumentando que tanto la Justicia Penal Militar, como la justicia ordinaria del pas han actuado conforme a la ley para garantizar que los responsables sean condenados. EL ESPECTADOR. ltimo captulo de masacre de la rochela. [en lnea]. Bogot. 10 de junio de 2009. [consulta: 26 de agosto de 2011] Disponible en Web: http://www.elespectador.com/impreso/judicial/articuloimpreso145218-ultimo-capitulo-de-masacre-derochela. 20 aos despus de la masacre ocurrida en 1989, el ente investigador del Estado colombiano llam a declarar a los militares presuntamente implicados en los hechos.

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mismo. La presin ejercida por factores econmicos, polticos y sociales, ha generado no slo que prcticas ajenas al Estado de derecho como las violaciones a los derechos humanos se toleren, incluso cuando estas se cometen en cantidades alarmantes, sino que adems no es difcil encontrar situaciones en las que se estimulan las violaciones para defender el orden social294. En muchos estados contemporneos se presenta la paradoja de existir violaciones a los derechos humanos de manera orgnica y remedios judiciales, as estos sean formales, para simular que se busca remediar esta situacin295. Pareciera que, quizs para preservar un orden internacional cuya debilidad parece perenne, fuera necesario aceptar un umbral de atrocidades que deben superarse para que pueda cuestionarse la legitimidad de un Estado. No slo basta que haya atrocidades, estas deben ser de las peores para que pueda sugerirse la necesidad de un cambio o revolucin. La definicin de la gravedad de una situacin concreta est estrechamente asociada a la presin de algn Estado extranjero poderos o de la comunidad internacional en su conjunto296. Pero a veces transcurre un importante lapso de tiempo entre que un Estado de derecho ha dejado de serlo y es reconocido de esta manera por sus propios ciudadanos y/o la comunidad internacional. Durante este lapso de tiempo se presentan con frecuencia dos fenmenos diferentes pero que se encuentran asociados y generan un crculo vicioso. Uno

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EL ESPECTADOR. Jos Miguel Narvez, a indagatoria por muerte de Jaime Garzn. [en lnea]. Bogot. 30 de septiembre de 2009. [consulta: 26 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo164257-jose-miguel-narvaez-indagatoria-muerte-dejaime-garzon. Segn la noticia, un subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad (Entidad encargada de la inteligencia para el Gobierno colombiano), imparta una ctedra a miembros de grupos paramilitares denominada Por qu es lcito matar comunistas en Colombia? Vase: Nota al pie en la que se habla de procesos de liberalizacin poltica. Bien puede ser este el caso de regmenes que tienen un claro tinte autoritario, pero que han entrado en procesos de liberalizacin poltica para intentar prolongar su permanencia en el poder. Vase: tambin. DESRUES, Thierry y MOYANO, Eduardo. Cambio social y transicin poltica en Marruecos. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). Nmero 109. Julio septiembre 2000. Pgs. 265 284. Los autores concluyen que el cambio poltico en Marruecos fue propiciado por el propio aparado del Estado como una estrategia de las lites para recuperar la legitimidad perdida por una dcada marcada por una fuerte crisis econmica y social. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pginas citadas 38 y ss. Siembre ha sido definitivo para la transiciones o las revoluciones la participacin de potencias extranjeras. De este modo, es posible que el umbral mencionado sea ms estricto o ms tolerante con las violaciones dependiendo de si hay actores internacionales interesados en el cambio. El ejemplo de lo que ocurre en Libia es ilustrador a este respecto. Existen otros pases en condiciones similares a las del Estado magreb, pero la comunidad internacional, especialmente encabezada en organizaciones militares como la OTAN no actan de forma similar en todos los casos.

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es aquel en el que en ausencia de una comprensin social nacional e internacional de la alteracin sustantiva del Estado de derecho, aun sigue existiendo un poder judicial, aunque dbil o cooptado por lo que se hace necesario acudir a los recursos ofrecidos as estos sean slo nominales. El otro es que el rgimen autoritario obstruir el buen funcionamiento de la justicia, para esconder sus crmenes o restarles importancia. Paradjicamente, en las dictaduras el comportamiento desviado y excepcional de las instituciones es cuando estas cumplen sus funciones conforme a los principios del Estado de derecho. La obstruccin puede ser soterrada y sofisticada o burda y pblica. En cualquier caso, la presencia de recursos judiciales les impone a las vctimas la carga de demostrar, ya no slo las violaciones, sino tambin el fenmeno de obstruccin a la justicia. En sntesis, un rgimen autoritario intentar demostrar que respeta al Estado de derecho y que este funciona adecuadamente cuando esto no sucede en la realidad. La apariencia de normalidad es adems un obstculo para que las vctimas puedan demostrar la naturaleza orgnica de las violaciones sufridas. El crculo es formado por un Estado que comete crmenes de manera orgnica y lo niega, y en la prctica no funciona como un Estado de derecho pero lo aparenta con suficiente xito como para mantener el statu quo. A pesar de que los recursos existentes sean formales, quizs la mejor estrategia para las vctimas sea hacer uso de ellos, aun sabiendo que existe una probabilidad muy baja de que conduzcan a resultados positivos. Sin embargo, tendrn que hacerlo si su intencin es denunciar la situacin, por ejemplo en tribunales internacionales, porque estos exigen que se haya activado la jurisdiccin interna y porque es la mejor forma posible de demostrar su inutilidad297. Una sociedad que se haya mantenido en esta lnea de accin podr enfrentar con argumentos al rgimen cuando en desarrollo de los procesos de justicia transicional busque impunidad total.

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Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH). 1969. Artculo 46. 1. Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 45 sea admitida por la Comisin, se requerir: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no se aplicarn cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.

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ii. La dimensin normativa del derecho a la justicia en los procesos de justicia transicional

Con el actual orden jurdico internacional la impunidad mencionada anteriormente resulta incompatible. Segn Uprimny, una frmula basada en perdones amnsicos parece implausible jurdica y polticamente, y ciertamente cuestionable ticamente298. Sin embargo, no todo perdn es, ni tiene las mismas consecuencias. Los perdones con un mnimo de pena y, asociados a una contribucin a la satisfaccin de los otros derechos de las vctimas (Verdad y reparacin), son posibles. La fase actual de la justicia transicional (fase III), enmarcada por un retorno la idea de valores universales y a la necesidad de proteccin de los mismo por la comunidad internacional, ha generado que las penas no sean en principio eliminables299. Un buen ejemplo de ello lo constituye el proceso de negociacin entre el gobierno colombiano y los grupos paramilitares entre los aos 2002 y 2006, en el cual el gobierno se vio obligado a modificar su posicin inicial de no imponer penas privativas de la libertad a los miembros de los grupos paramilitares, para terminar adoptando un opcin intermedia de una pena reducida en virtud de la presin surtida por la Organizacin de las Naciones Unidas, la Organizacin de Estados Americanos, la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y un importante nmero de organizaciones de la sociedad civil. La norma en la que se estipul este beneficio, conocida como ley de justicia y paz, fue modulada por la Corte Constitucional colombiana mediante sentencia C-370 de 2006, declarando algunos aspectos como inexequibles y condicionando otros, entre ellos el beneficio de la pena reducida, a la efectiva contribucin de los paramilitares procesados en el restablecimiento de la paz, al esclarecimiento de los crmenes y a la reparacin de las vctimas. Actualmente el proceso es vigilado por la Corte Penal Internacional, la que ha anunciado la posibilidad

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UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5. Pgina citada. 9. Vase: ONU, OACNUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto: Amnistas. Nueva York, 2006. HR/PUB/09/1.

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de abrir una investigacin formal si se demuestra que el proceso se hizo con la intencin de generar impunidad. El ejemplo anterior sirve para ilustrar que la abolicin total de la pena es inviable en la justicia transicional pues no toma en cuenta uno de sus objetivos principales como de reforzar la idea de que existe una obligacin jurdica internacional de los Estado de perseguir los peores crmenes, justamente aquellos que generan la ruptura de la confianza cvica de entre la sociedad y las instituciones y entre las facciones de la sociedad protegidas por los regmenes autoritarios y las perseguidas300. Ahora bien, a pesar de lo anterior el terreno de las sanciones penales no es un terreno libre de disputas. Los resultados de la justicia transicional son contingentes y dependen de una serie de factores cuya presencia explicar ad-hoc el resultado final de las medidas transicionales concretas. Por ello no hay que olvidar las limitaciones de la justicia transicional sealas por De Greiff (analizadas en el captulo 1 de esta tesina)301. Por su parte Seils llama la atencin sobre el alcance de las medidas de justicia transicional. Para el autor no hay que olvidar que la justicia transicional est inmersa en un marco de negociacin y por tanto no puede convertirse en un obstculo para la misma y en ese sentido debe ser prctica y modesta y con pretensiones minimalistas sobre las posibilidades de alcanzar un nivel confianza cvica adecuado como resultado del proceso. Es probable que en momentos de transicin se aumenten las expectativas, ms all de lo razonablemente posible en trminos de recursos y capacidad302 y esto perjudique el proceso de transicin. Los argumentos sobre los recursos y la capacidad se suman otros como los intentos que han hecho algunos Estados para debilitar a la Corte Penal Internacional, pidiendo que el consejo de seguridad tenga la facultad de retrasar la accin de dicho tribunal, so pretexto de que la justicia penal internacional puede ser un impedimento para alcanzar la paz. Por

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SEILS, Paul. La restauracin de la confianza cvica mediante la justicia transicional. En: Justicia transicional en Iberoamrica. CEPC. Pg. 21 40. Pgina citada 27. Supra, nota 90. SEILS, Paul. La restauracin de la confianza cvica mediante la justicia transicional. En: Justicia transicional en Iberoamrica. CEPC. Pg. 21 40. Pgina citada 24 y 25.El autor sostiene que un nivel de confianza cvico es adecuado cuando existe la creencia de que la mayor parte de las instituciones del Estado estn reguladas por normas de aplicacin efectiva y que los encargados en la polica, en la fiscala y en los juzgados pueden llevarlas a cabo sin temor ni favoritismo.

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ello hay quienes sostiene que la Corte Penal Internacional no debera empezar a investigar en conflictos en curso ni mientras se adelantan investigaciones303. Cmo contraargumento suele decirse que por el contrario la amenaza de enjuiciamiento puede frenar y dar impulso a las negociaciones. Ninguno de estos dos argumentos, ni los a favor, ni los en contra de debilitar la accin de la Corte Penal Internacional ha sido comprobado, por lo que aunque razonables y convincentes es conveniente, en el caso de propugnar por un tribunal penal internacional robusto, aadir ms argumentos como por ejemplo que el Estatuto de Roma exige que para que una investigacin se considerada como genuina debe realizarse en un plazo razonable y por tanto, siempre debe existir una amenaza de intervenir, para que los juicios no sean formalidades que buscan evitar procesos internacionales304, fortaleciendo adicionalmente la obligacin internacional de que las investigaciones penales no pueden presentarse retardos injustificados o indefinidos. Esto reduce el margen de apreciacin de los miembros de los regmenes autoritarios en una negociacin, y obliga a los gobiernos transicionales a sopesar las consecuencias de no enjuiciar a los responsables de los crmenes. Hoy por hoy apartarse de las normas penales internacionales establecidas justamente para los contextos de la justicia transicional exige unas contexto muy adverso a la justicia transicional: una comunidad internacional desinteresada, un rgimen que busca simplemente liberalizar presin y una sociedad civil poco organizada contribuirn sin duda en el fracaso de las medidas de justicia transicional. Sin embargo, en su fase actual, la justicia transicional tiene de manera general las mejores condiciones para contribuir a transiciones respetuosas de los derechos humanos y a promover la no repeticin de los crmenes. En este sentido es conveniente defender la necesidad de sancin penal a los responsables de crmenes atroces, pero adems la sociedad tiene puestas muchas expectativas frente a la justicia penal, ya que las normas legales, y principalmente las penales, promueven el respeto y la defensa por los valores fundamentales de la sociedad305.

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dem. Pg. 27. dem. Pg. 28. Ibdem.

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2. Dificultades en la satisfaccin del derecho a la verdad en los procesos de justicia transicional

Aunque suene contradictorio con las ideas expuestas en los ltimos prrafos, hay que aclarar que si bien, las condiciones actuales de la justicia transicional son las mejores hasta ahora conocidas, distan mucho de ser ptimas. Mltiples factores se atraviesan para hacer difcil su aplicacin de manera homognea y efectiva en todos los casos. Un argumento importante en este sentido es el especial cuidado con el que se maneja una actividad esencialmente poltica como son las relaciones internacionales. De manera concreta en muchos casos la responsabilidad internacional de los Estados depende factores polticos y en tal sentido puede ser ms o menos difcil la adopcin de medidas de justicia transicional. Puede pensarse nuevamente en la idea ya expuesta de que el inters positivo de la comunidad internacional en una situacin de vulneracin masiva a los derechos humanos, va a contribuir sin ninguna duda al establecimiento de medidas de justicia transicional, pero por el contrario, el desinters o inters negativo, es decir el inters de que ciertos crmenes sean olvidados porque fueron cometidos bajo el auspicio de Estados fuertes, fortalecer la posicin del rgimen autoritario en las negociaciones y fomentar la impunidad. En este juego poltico cualquier argumento puede inclinar a favor o en contra de las vctimas de los crmenes atroces. Uno especialmente importante es el de la voluntad poltica. En Colombia por ejemplo, luego de nueve aos de iniciarse las negociaciones entre el gobierno los resultados en trminos de juicios y condenas son pauprrimos. Slo hay una persona condenada y no lo ha sido por todos los crmenes que cometi; la reparacin ha sido nula y en trminos de verdad, aunque se ha avanzado de manera significativa en un nmero de casos que estaban sin resolver, no podr llegar al objetivo perseguido, porque los ms importantes miembros de los grupos paramilitares fueron extraditados a Estados Unidos por delitos de narcotrfico y no se encuentran declarando ante los funcionarios judiciales colombianos. Sin embargo, todas estas deficiencias se suelen justificar porque existen dificultades presupuestarias importantes y el nmero de violaciones es demasiado alto. Los dirigentes polticos lamentan la situacin pero le recuerdan a la poblacin que a pesar de los resultados el Estado tiene buena voluntad poltica.
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El anterior argumento poltico permite que se pasen por alto las caractersticas mnimas del actual Estado de derecho, influido por el derecho internacional pblico, especialmente por el derecho internacional de los derechos humanos, en el cual el derecho a la justicia incluye y exige el acceso a la justicia de forma ininterrumpida. La anterior caracterstica supone que los sistemas jurdicos deben ser dinmicos para poder estar en capacidad de adaptarse a las cambiantes circunstancias de las realidades sociales, justamente para poder garantizar su continuidad y poder garantizar el acceso en igualdad de condiciones para todos a pesar de transformaciones sociales que pueden suponer dificultades para ciertas personas en relacin con la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Sin embargo, para que esto pueda ser as, es necesario no se puedan exigir cosas absurdas a los Estados. La obligacin de administrar justicia, pero no quiere decir que no admita fallos. Por ello, las obligaciones de los Estados en relacin con el derecho al acceso a la justicia son slo de medios. Es decir, debe disponer de recursos judiciales adecuados para las vctimas y debe garantizar un poder judicial independiente. Las capturas y condenas son un resultado contingente de las investigaciones. Como seala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa306. Es comn or en novelas policiales de casos irresueltos que requieren de la especial agudeza y capacidad de investigadores como Hercule Poirot, el ilustre personaje de Aghata Christie, quien subsana en muchos crmenes difciles la torpeza de Scotland Yard. Nadie cree que los casos sin resolver que decide investigar Poirot constituyen una vulneracin al derecho a la justicia de la poblacin inglesa, ni siquiera de las vctimas directas. Simplemente hay ocasiones en las que fcticamente es imposible determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos y en consecuencia es imposible determinar las responsabilidades penales. Hay un momento en el que el Estado debe tomar la decisin de dejar de investigar porque seguir hacindolo significa dejar de

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CORTE IDH, Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Fondo, Serie C, No. 4, sentencia de 29 de julio de 1988. Prr. 177.

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investigar hechos ms recientes y con mayores probabilidades de ser resueltos. Es una decisin complicada que debe tomarse para garantizar la continuidad de la justicia. Para evitar que tal decisin sea tomada arbitrariamente se establecen condiciones bajo las cuales el Estado puede dejar de adelantar las investigaciones, como la prescripcin del delito y de la accin penal, la irretroactividad penal o la facultad de archivar una investigacin. En condiciones de normalidad no todos los delitos son denunciados, no todos los delitos denunciados son adecuadamente investigados y de los adecuadamente investigados no todos concluyen con una declaracin de responsabilidad penal. Es decir, no siempre los procesos penales culminan con capturas y condenas. Nuevamente, esto no solo es normal, sino tambin deseable, pues no hay que olvidar que frente al derecho que les asiste a las vctimas a la justicia, estn los derechos de los procesados a obtener un juicio justo. Pero tambin hay situaciones en las que la incapacidad del Estado para investigar de manera ininterrumpida y adecuada los crmenes es imputable a l mismo, como lo es el fenmeno de impunidad correlativo los crmenes masivos. Un buen ejemplo de lo anterior es la situacin vivida actualmente en el Estado colombiano. La imposibilidad fctica o real de adelantar las investigaciones en contra de los 31.000 miembros de los grupos paramilitares que participaron del proceso de negociacin con el gobierno; o de investigar los hechos que han dado lugar a un nmero cercano a los 30.000 desaparecidos; o a los tres millones de desplazados internos, ha desbordado la capacidad del Estado, pero tambin le es imputable. Otro ejemplo quizs ms contundente de un nmero elevado de crmenes son los seis millones de judos asesinados por el rgimen nazi. Es imposible que existan procesos y condenas en cada uno de los casos. Ms aun cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo y las pruebas se han perdido o deteriorado. En estos casos, la imposibilidad fctica de un momento determinado, es el resultado de la impunidad estratgica que arrop las acciones de un rgimen autoritario. En otras palabras, las investigaciones que no se adelantaron oportunamente, o sencillamente que no se adelantaron, generan que luego sea imposible establecer responsabilidades penales porque las pruebas ya no existen: los testigos han muerto, las escenas han sido alteradas, los archivos no se encuentran o han sido destruidos, etc. O los perpetradores han muerto o desaparecido.
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Esto quiere decir que un Estado cumple cuando dispone de los recursos necesarios para desarrollar las investigaciones as estas no concluyan con capturas o condenas. Sin embargo, muchas veces en los contextos de justicia transicional es imposible cumplir con esta obligacin porque l mismo ha generado que las condiciones para que la institucionalidad colapse, por ejemplo habiendo suprimido o convertido en meras formalidades los recursos judiciales o lo que es lo mismo quitndoles sus caractersticas ms importantes como la eficacia o la adecuacin para subsanar la situacin bajo la cual un derecho se encuentra conculcado. La situacin en los contextos de justicia transicional es especialmente grave y compleja porque las violaciones y la denegacin de justicia se han producido de manera sistemtica. En los contextos previos a la justicia transicional no existe divisin de poderes o es puramente artificial y por ende las investigaciones penales no han sido imparciales, ni independientes. El resultado de esto, adems del favorecimiento de la existencia del fenmeno de impunidad como suele ocurrir en los regmenes autoritarios, es en s mismo una violacin adicional a los derechos humanos y es una prueba fehaciente de la erosin e incluso inexistencia de un sistema de gobierno democrtico y de un Estado de derecho. Porque como seala Abramovich que el acceso a la justicia no slo es connatural al Estado de derecho, sino que adems es concomitante con la democracia en todas sus versiones, pues todas las libertades que contienen connotaciones polticas como el acceso a la informacin, la libertad de expresin o el derecho de asociacin, a pesar de ser libertades esencialmente negativas, necesitan contar con garantas positivas como la de acceso expedito y ecunime a los tribunales de justicia. El autor sostiene que: sin la posibilidad de acudir a los tribunales como un mbito de resguardo institucional de ltima instancia, el reconocimiento de aquellas libertades polticas sera slo formal e ilusorio, de all la estrecha relacin entre el acceso al menos potencial- a los tribunales y capacidad de accin en la esfera poltica307. Adicional a lo anterior, la vulneracin del derecho a la justicia lesiona gravemente la estructura del sistema democrtico porque en el modelo de Estado constitucional y democrtico de derecho, la funcin jurisdiccional es en s misma un mecanismo de participacin poltica, pues a travs de ella actores sociales fiscalizan el funcionamiento de las instituciones del Estado y dialogan con ellas cuando no estn cumpliendo adecuadamente sus funciones. La ruptura del derecho a la justicia hace perder confianza de la sociedad hacia sus instituciones. Con los valores democrticos y la estructura del Estado de derecho cuestionados seriamente, la nica forma de revertir los daos y volver a un Estado democrtico de

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ABRAMOVICH, Vctor. Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin poltica. Universidad del Rosario Colombia. Revista Estudios Socio-Jurdicos. Abril de 2007, vol. 9, p. 9 - 33. ISSN: 0124-0579.

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derecho es impidiendo que los gobiernos que se encuentran en ejercicio durante la adopcin de medidas de justicia transicional acepten las exigencias de impunidad de los responsables de los crmenes. Recurriendo a las obligaciones que el derecho internacional impone a los Estados que quieran adoptar medidas de justicia transicional. Recordemos que el conjunto de principios sobre impunidad le exige a los Estados impedir que las garantas penales que se ofrecen en situacin de normalidad sean usadas para favorecer la impunidad de los criminales. Pero hay que ser cuidados, porque si de transitar a un rgimen democrtico se trata, tampoco se pueden restringir los derechos de los perpetradores arbitrariamente. Cmo se vio en la primera parte de esta tesina, la justicia transicional reconoce las dificultades del contexto poltico y por ende cuando se apela a ella se ha reconocido de antemano la imposibilidad fctica de garantizar justicia para todas las vctimas. Sin embargo a lo que puede renunciar un Estado transicional , es decir, aquel que se encuentra entre el rgimen democrtico y las pretensiones de superarlo, en el que ya los ejrcitos se han ido a los cuarteles, pero aun no hay un rgimen nuevo, es a garantizarlo en la mayor medida posible y si no es posible procesar a todos los responsables, al menos a los ms importantes y representativos del rgimen. Cuando un rgimen autoritario ya se encuentra inserto en un proceso en el cual se ha aceptado que existe la necesidad de adoptar medidas de justicia transicional, ha reconocido, al menos tcitamente, que se teme a las consecuencias jurdicas por los crmenes cometidos durante la dictadura y est aceptando su sometimiento al imperio de la ley, o al menos, al imperio de las normas de justicia transicional. Esto quiere decir que en ese momento ya hay una institucionalidad mnima que debe tramitar las exigencias de justicia formuladas por la sociedad. Si dicho Estado, en cabeza de su gobierno concede a los responsables de las atrocidades no recibir el mayor rigor posible a pesar de las condiciones contextuales, es empezar con el pie izquierdo el restablecimiento de la institucionalidad estatal porque en la fase actual de la justicia transicional, la obligacin de satisfacer los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin se encuentra instalada en el contexto poltico del derecho internacional. Actualmente existen condiciones polticas para evitar que exista impunidad plena y adems para presionar a los regmenes para que a cambio de beneficios jurdicos se comprometan a garantizar los otros derechos de las victimas (verdad y reparacin) y a
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desarticular su poder coactivo para garantiza la no repeticin de los hechos. No aprovechar las oportunidades que brinda el contexto poltico y jurdico internacional que existe actualmente es a primera vista incomprensible, o al menos puede generar suspicacias. Pero adems de lo anterior, no condenar a los responsables de los crmenes ms graves contra la humanidad equivale a premiar a los peores delincuentes. Probablemente no sea posible juzgar a todos los responsables y por ello las medidas de justicia transicional son interdependientes. La ausencia de una debe verse reflejada en la maximizacin de otra. Lo que es imposible es que las dimensiones de la justicia transiciones sean reducidas hasta hacerlas virtualmente inexistentes. Si esto sucede se est frente a otro fenmeno. Puede tratarse por ejemplo de un proceso de transicin sin justicia transicional o puede tratarse de una liberalizacin poltica controlada. En todo caso, si se habla de justicia transicional, siempre debe haber presente verdad, justicia y reparacin. Adicionalmente, a pesar de que las dictaduras implican en s mismas la negacin al derecho a la justicia y con ello la negacin del Estado de derecho y del sistema democrtico de gobierno, no hay que olvidar que en muchos casos el Estado de derecho existi en un pasado no muy lejano o se encuentra en proceso de ser desmontado por parte del rgimen autoritario308. Esta situacin genera que no sean despreciadas todas las instituciones del Estado de derecho anterior en su conjunto. Quizs algunas se tengan que destruir para alcanzar sus objetivos, pero cooptarlas ofrece mejores rditos para el rgimen porque puede actuar a travs de ellas y al mismo tiempo puede cobijarse durante algn tiempo con su legitimidad manteniendo su funcionamiento, as sea slo en apariencia. Es decir, las dictaduras, con mayor o menor violencia tambin tienen que hacer un proceso de transicin, pero en su caso hacia la dictadura, purgando a sus enemigos de las instituciones existentes para reemplazarlos con personas cercanas al rgimen y as poder adelantar las reformas que considera necesarias para el funcionamiento del rgimen. Fundar un Estado absolutamente desvinculado del anterior en trminos institucionales es imposible y por ende persisten espacios para que los opositores al rgimen empleen la jurisdiccin con el propsito de demostrar la existencia de las violaciones y poner en

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Esta es la realidad de la mayora de pases occidentales en la tercera ola descrita por Huntington, a excepcin de los que hicieron parte de las transiciones promovidas por la cada del muro de Berln.

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contradiccin a las instituciones del Estado frente a la comunidad internacional y a su propia poblacin para buscar su desaprobacin,309 lamentablemente aun despus de aos de terminadas ciertas dictaduras persisten tambin personas que hicieron parte del bloque de poder y que continan haciendo apologa a sus prcticas310.

i. Impunidad frente a crmenes masivo

Poner en contradiccin al rgimen significa demostrar mostrar pblicamente su peor cara, es ponerlo a dar explicaciones sobre sus actos. Es romper el crculo vicioso favorable a los intereses del aparato de poder311, descrito anteriormente cuando se habl de la dimensin normativa de la justicia transicional. Es romper con la capacidad del rgimen de persuadir a los miembros de su comunidad poltica nacional y a la comunidad internacional de que existen instituciones del Estado de derecho suficientemente slidas para garantizar los derechos de la poblacin, es romper con su capacidad de mantener alejadas las miradas de sus actos, porque muchas veces es suficiente para la comunidad internacional una mera apariencia de institucionalidad de Estado de derecho para mirar para otro lado. En suma es

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DIARIO JUDICIAL. A 30 aos del golpe de Estado de 1976. Cmo funcion la justicia durante la ltima dictadura militar. [en lnea]. Buenos Aires. 22 de marzo de 2006. [consulta: 26 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iWQ1SlhIsY0J:www.diariojudicial.com/nota.asp%3 FIDNoticia%3D28943+A+30+a%C3%B1os+del+golpe+de+Estado+de+1976.+C%C3%B3mo+funcion%C3 %B3+la+justicia+durante+la+%C3%BAltima+dictadura+militar&cd=7&hl=es&ct=clnk. En entrevista el presidente de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (FACA) para el periodo 2009 2011: Dr. Carlos Andreucci, seal al Diario Judicial de Argentina que el poder judicial declar inconstitucional varias de las reformas pretendidas por el rgimen. Tambin seala que el poder judicial tramit un importante nmero de recursos de habeas corpus frente a los crmenes de desaparicin forzada cometidos durante la dictadura. Desafortunadamente salvo excepciones el poder judicial acept la legalidad de las detenciones con base en facultades extraordinarias de estado de sitio. En los casos dnde la detencin no haba sido pblica las autoridades negaban que hubiera existido. PATRIA GRANDE: Revista digital del ALBA. Funcionaria del gobierno de Piera pide el asesinato de dirigente estudiantil por Twiter. [en lnea]. Caracas. 5 de agosto de 2011. [consulta: 26 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://www.patriagrande.com.ve/temas/internacionales/funcionaria-del-gobierno-depinera-pide-el-asesinato-de-dirigente-estudiantil-por-twitter/. Segn la noticia, la funcionaria del gobierno del presidente de Chile Sebastin Piera, public en su cuenta de twiter el mensaje se mata a la perra y se acaba la leva haciendo alusin a la lder del movimiento estudiantil Chileno Camila Vallejo. El mensaje coincidi con amenazas en contra de la lder estudiantil y fue interpretado por diversos sectores como un incentivo para que grupos de extrema derecha atentaran contra la vida de la estudiante. Supra, nota 155.

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romper con una manifestacin alarmante de un fenmeno llamado impunidad. En las siguientes pginas, se har una aproximacin al concepto de impunidad y sus causas, pues esta informacin es necesaria para la comprensin de las limitaciones y alcances de la justicia transicional en relacin con el derecho a la justicia de manera particular, pero tambin para los dems derechos, toda vez que en buena medida la verdad y la reparacin dependen del acceso a la justicia. La impunidad ha sido definida por diversas instancias internacional. En 1998, la Corte Interamericana de Derecho humanos la defini como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de derechos humanos312. Como se vio en la introduccin histrica de la segunda parte de esta tesina, los esfuerzos de casi 20 aos de trabajo sintetizados en los principios sobre impunidad de 2005, ampliaron la definicin de impunidad en los siguientes trmino : [] la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas313. En concordancia con lo anterior, Uprimny y Guzmn han intentado sintetizar las causas de la impunidad en las siguientes categoras analticas: a) Normativas. Por ejemplo la existencia de leyes que promueven abiertamente la impunidad como las de Amnista o indulto; algunas ms sofisticadas que pretenden dificultar la atribucin de responsabilidades penales a partir de eximentes de responsabilidad como las leyes de obediencia debida; generar condiciones para que los principios del derecho penal favorables a los procesados hagan difcil procesar a los presuntos responsables. Entre ellos estn: la duda a favor del procesado, la prescripcin de la accin y la sancin penal, el non bis in dem, los fueros especiales, la ausencia de

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CORTE IDH. Paniagua Morales y otros Vs. Guatemala, Fondo, Serie C, No. 37, sentencia de 8 de marzo de 1998. Prr. 173. Principios sobre impunidad, definiciones. A.

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tipificacin, o la prohibicin de irretroactividad en virtud del principio de favorabilidad en sentido estricto, etc. b) Poltico institucionales. Por ejemplo los bloqueos producidos deliberadamente por medios institucionales o no institucionales para detener el buen funcionamiento de las instituciones del Estado de derecho, como ocurre cuando el sistema jurdico no ha sido adecuado a los estndares del derecho internacional de los derechos humanos, ya sea porque el poder legislativo ha sido cooptado por parte del aparato y el bloque represivo de poder; o porque en el mismo sentido ha sido cooptado el poder judicial, con el propsito de que las leyes sean aplicadas e interpretadas en sentido favorable a los intereses del rgimen autoritario; o porque el rgimen autoritario ejerce presin sobre los agentes encargados de hacer cumplir la ley para que hagan caso omiso de sus funciones o las cumplan selectivamente. c) Factores sociales. Que se reflejan en la falta o ausencia de demanda social por justicia frente a algunos delitos, especialmente aquellos cometidos por el rgimen autoritario. En estos casos puede ocurrir que la poblacin sepa lo que ocurre pero minimiza su importancia o justifica la comisin de crmenes o, simplemente se desconoce el fenmeno delictivo, o se desconoce su real dimensin porque ha sido parte de la estrategia del rgimen emplear tcnicas destinadas a esconder sus acciones como el uso de ciertos crmenes como la desaparicin forzada314. En tales situaciones es difcil que exista un reproche social que exija a las instituciones luchar contra esos fenmenos de impunidad, aun cuando en ellas haya quienes se oponen a los mtodos empleados por el rgimen. Dentro de los factores sociales que son causa de impunidad se encuentra la presencia de actores sociales (grupos armados, mafias, etc.) que reemplazan al Estado e imponen formas de regulacin a ciertos grupos de poblacin. El actor social con su modelo de regulacin

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La desaparicin forzadas como crimen internacional surge en la segunda mitad del siglo XX, particularmente asociado a la prctica sistemtica del mismo por parte de las dictaduras del Cono Sur en Amrica Latina, cuya intencionalidad era impedir el desarrollo de investigaciones penales, juicios y condenas, sobre la base de la incertidumbre de los hechos y la dificultad para investigarlos, e impedir el desarrollo de un reproche social frente a los mismos sobre la base de su negacin por parte del rgimen autoritario. Slo hasta el 29 de febrero de 1980, a travs de la resolucin No. 20 (XXXVI) se crea el grupo de trabajo sobre desaparicin forzada en el ceno de las Naciones Unidas y, slo hasta 1994 se crea la Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas, en el seno del sistema regional de proteccin de derechos humanos existente en Amrica.

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puede promover acciones que dentro del Estado de derecho son reprobables como la extorsin, los juicios sumarios. Y por ltimo, d) Factores tcnicos organizacionales. Se manifiestan cuando el aparato institucional del Estado no est preparado tcnica, ni tecnolgicamente para enfrentar las demandas de justicia frente a ciertos tipos de criminalidad. Entre ellos estn: la falta de recursos econmicos (falta de recursos tcnicos adecuados, infraestructura adecuada, personal suficiente, etc.), la congestin judicial y la ausencia de especialidad en los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones o impartir justicia, causas que puede estar asociadas, o no, a la ausencia de recursos econmicos y la existencia de incentivos perversos, como la prohibicin de iniciar investigaciones sin presuntos autores determinados315. La falta de recursos a su vez puede ser consecuencia de la falta de voluntad de que se disponga de recursos suficientes para un Estado fuerte. Los autores de la anterior clasificacin sealan que estas causas no se suelen presentar por separado y por el contrario se pueden presentar combinadas en diferentes proporciones en los fenmenos de impunidad. Incluso, agregan, unas de esas causas pueden ser a su vez causas de otras y, la existencia de varias de ellas profundiza la gravedad de la impunidad formando un crculo vicioso que hace difcil superar contextos crticos de impunidad como los que suelen presentarse en los contextos de justicia transicional316.

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UPRIMNY, Rodrigo y GUZMAN, Diana. Experiencias exitosas de lucha contra la impunidad. Conferencia de la Sociedad Interamericana de Prensa. Santo Domingo. Julio de 2007. Pgina citada. 10. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Por ejemplo, en la segunda guerra mundial, el sentimiento de revancha alimentado por las sanciones impuestas luego de la primera guerra mundial gener que la poblacin alemana bajara el umbral de su reproche social frente a los crmenes cometidos por el rgimen nazi. Este factor de impunidad mut cuando el rgimen nazi se extendi y se encontraba en su punto ms alto. En ese momento aparecieron oportunistas que para beneficiarse del rgimen hicieron caso omiso a sus funciones. En ese mismo periodo, un importante nmero de funcionarios incumpli o no cumpli a cabalidad sus funciones por miedo. Otro ejemplo de esta situacin puede ilustrarse en el caso colombiano, en el que en los ltimos 15 aos la propaganda negativa del Estado en contra de los grupos guerrilleros ha generado una asimetra en el reproche de la sociedad frente a los crmenes que cometen en el marco del conflicto armado las guerrillas, el Estado y los grupos paramilitares. La sintona de un importante porcentaje de la sociedad frente a la lucha antisubversiva ha generado que muchas ocasiones se justifiquen los crmenes provenientes de agentes del Estado o los grupos paramilitares como males necesarios Tambin se ha puesto en duda la inocencia de las vctimas luego de ejecuciones sumarias, desplazamientos forzados y otras violaciones contribuyendo a que muchos crmenes se encuentran en impunidad.

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La ausencia de reproche social por parte de la sociedad frente a ciertos fenmenos de criminalidad contribuye a que las instituciones sean ms fcilmente cooptadas. Un adecuado control de la funcin pblica por parte de la poblacin ayuda a prevenir que las mismas favorezcan intereses particulares. Por el contrario, la ausencia de ese control de la sociedad civil es un indicador de debilidad institucional. Cuando ya las instituciones han sido cooptadas, suelen presentarse otro tipo de factores que promueven la impunidad como la corrupcin, porque se desvan recursos para el funcionamiento de instituciones como el poder judicial. Si esto sucede, puede que la presencia de factores tcnicos organizacionales, ya no sean el resultado exclusivo de la ausencia de recursos econmicos en s misma, sino que la ausencia de recursos puede explicarse por una falta de voluntad poltica proporcional al inters de cooptar las instituciones de justicia, o de la voluntad de debilitar las instituciones empobrecindolas robando recursos pblicos317. Un rgimen autoritario necesita un poder judicial dcil, ya sea que est cooptado, asustado o con las manos atadas. Sin un poder judicial independiente la impunidad es una consecuencia segura. La impunidad es un elemento esencial de cualquier rgimen autoritario que quiere mantener la apariencia de un Estado de derecho respetuoso de los derechos humanos, porque le permite al rgimen mantener dicha apariencia, pues siembra duda sobre la existencia de las violaciones. Pero a su vez, la impunidad es de los problemas con los que seguro se enfrentar en un procesos de transicin poltica, porque la revelacin de la existencia fenmenos de impunidad ayuda a demostrar la ausencia de un verdadero Estado de derecho. Por ello, los temas relacionados con los juicios y las penas son de los que

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La corrupcin parece un rasgo distintivo de los regmenes autoritarios. En Amrica Latina al menos dos exmandatarios de regmenes autoritarios; Augusto Pinochet y Alberto Fujimori, se encuentran investigados por delitos de corrupcin. PER 21. Ratifican fallo por corrupcin a Fujimori. [en lnea]. 12 de julio de 2011. [consulta: 27 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://peru21.pe/noticia/856364/ratifican-fallofujimori-corrupcion. CARACOL RADIO. Desprestigiado por su corrupcin, Pinochet vive un solitario final. [en lnea]. Bogot. 16 de diciembre de 2005. [consulta: 27 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://www.caracol.com.co/nota.aspx?id=230469. As mismo, varios de los regmenes autoritarios rabes que empezaron a sucumbir en la llamada primavera rabe tambin han desvelado graves fenmenos de corrupcin. EL PAS. La Fiscala egipcia detiene a Mubarak por corrupcin y abuso de poder. [en lnea]. Madrid. 14 de abril de 2011. [consulta, 27 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://www.elpais.com/articulo/internacional/fiscalia/egipcia/detiene/Mubarak/corrupcion/abuso/poder/elpepii nt/20110414elpepiint_4/Tes. EL MUNDO. Tunez investigar a los corruptos. [en lnea]. Madrid. 17 de enero de 2011. [consulta, 27 de agosto de 2011]. Disponible en Web: http://www.elmundo.es/elmundo/2011/01/17/internacional/1295279651.html.

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mayor controversia generan durante los procesos de transicin a la democracia en el ocaso del rgimen autoritario o, cuando se empiezan a adoptar medidas de justicia transicional. Con la impunidad los regmenes autoritarios buscan en definitiva no ser declarados responsables social, poltica o jurdicamente por los crmenes que cometen o, si esto no es posible, buscan por lo menos reducir su responsabilidad. Esto puede lograrse por ejemplo, tratando los crmenes como hechos marginales para que no puedan ser calificados como una poltica del de rgimen o del Estado, en suma, para que no puedan ser tratados como crmenes orgnicos. Puede que las violaciones sean un secreto a voces, pero la responsabilidad del Estado no pasa de ser una probabilidad que hay que demostrar en contra. Los regmenes autoritarios generalmente apelan a negar los hechos, argumentando la existencia, legitimidad y buen funcionamiento del Estado de derecho acusado. Tambin puede se reconozca la existencia de casos o delitos aislados, pero este reconocimiento slo busca fortalecer al rgimen, ayudndole a liberar un poco de presin. Las violaciones reconocidas tendrn que ser sometidos a la institucionalidad del Estado, que existe slo en apariencia, para que sean investigados, judicializados los presuntos responsables y reparados los daos ocasionados318. En los regmenes autoritarios rara vez estas investigaciones concluyen en resultados positivos. Salir del anterior escollo para las vctimas de las violaciones, implica tener que probar la presencia de crmenes orgnicos cometidos de manera sistemtica, lo que las pone en el difcil trabajo de tener que demostrar la inexistencia del Estado de derecho mismo, de demostrar que se est en presencia de un rgimen autoritario. Pues como se vio anteriormente, estas prcticas son incompatibles con sus principios rectores y apostarle

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CORTE IDH, Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Excepciones Preliminares, Serie C, No. 1, sentencia de 26 de junio de 1987; CORTE IDH. Caballero y Santana Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Serie C, No. 17, sentencia de 21 de enero de 1994; CORTE IDH. Las Palmeras Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Serie C, No. 67, sentencia de 4 de febrero 2000; y CORTE IDH. 19 Comerciantes Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Serie C, No. 93, sentencia de 12 de junio de 2002. Entre otras sentencias. Este es un argumento recurrentemente empleado por los Estados partes en la Convencin Americana de derechos Humanos, ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando contestan demandas presentadas en su en este sistema de proteccin regional. El argumento se encuentra fundamentado en el artculo 46.1.a, que seala que: Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 45 sea admitida por la Comisin [Interamericana de Derechos Humanos], se requerir que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.

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simplemente a agotar los remedios judiciales ofrecidos y controlados por el rgimen, aunque sea necesario, no ser muy efectivo para lograr la cesacin de las violaciones, porque mientras el rgimen goce de algo de legitimidad las cosas no van a cambiar. La duda frente a la existencia de los mencionados crmenes siempre ha sido, prima facie, resuelta a favor del Estado y en consecuencia del rgimen al que se seala como violador. La razn de lo anterior es que un Estado puede ser condenado como responsable de violaciones a los derechos humanos, por ejemplo en instancias internacionales, pero estas condenas no cuestionan necesariamente la naturaleza del Estado e incluso pueden afianzar la idea de encontrarse frente a un Estado de derecho y no a un rgimen autoritario319. La razn de la anterior afirmacin radica en que la justicia internacional derivada de tratados en materia de derechos humanos, salvo las excepciones del derecho penal internacional, condena a Estados, siempre opera de manera coadyuvante o complementaria a las jurisdicciones internas. Es decir, no buscan destruir Estados, sino presionarlos para que acten conforme a las obligaciones adquiridas en virtud de los instrumentos de derechos humanos. Por ello por ejemplo, dejan la ejecucin de las sentencias en manos de las instituciones de los Estados que cometieron las violaciones320, pues se espera que las cumplan de buena fe321.

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Vase. CORTE IDH. Mapiripn Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Serie C, No. 122, sentencia de 7 de marzo de 2005. Una estrategia comnmente empleada por los Estados en los procesos internacionales cuando se vaticinan condenas es allanarse a las pretensiones de los demandantes. A manera de ejemplo, el Estado colombiano en cabeza de su gobierno para 2005, decidi retirar su escrito de contestacin a una demanda presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en relacin con la participacin de las fuerzas de seguridad del Estado colombiano en una masacre perpetrada en 1997 conjuntamente con miembros de grupos paramilitares en el municipio de Mapiripn (departamento del Meta). En su escrito original el Estado argument que la Corte Interamericana no era competente para conocer el caso, pues aun no se haban agotado los recursos internos. Sin embargo era previsible que el argumento fuera rechazado por el tribunal internacional, pues la Convencin americana de Derechos Humanos dispone como excepcin a esta obligacin, que exista una demora injustificada en el desarrollo de la investigacin penal y, ocho aos despus del crimen, no haba personas condenadas o presas. Adicionalmente, el Estado colombiano haba sido condenado en tres ocasiones anteriores a esa por sus vnculos con los grupos paramilitares. Es de suponer que el Estado quiso evitar que se siguiera construyendo en instancias internacionales una historia que pusiera en duda su legitimidad. Por ello, adems de allanarse a las peticiones de los demandantes, seal que reafirmaba como su poltica de Estado la promocin y proteccin de los derechos humanos. En efecto, todos los tratados internacionales que cuentan con mecanismos judiciales de atribucin de responsabilidades, penales individuales o para el Estado como sujeto de derecho, establecen la primaca de las instituciones estatales o internas para adelantar los procesos. As por ejemplo el segundo prrafo del prembulo de la Convencin Americana de Derechos Humanos seala que la competencia del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos es complementaria: Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como

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Ningn sentido tendra un proceso judicial en sede internacional que quisiera declarar que en un caso puntual el Estado de derecho ha dejado de serlo o que est en incapacidad de cumplir sus obligaciones. Tal situacin es incompatible con el derecho de los tratados, pues pone en duda la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados y constituira un alto riesgo para la seguridad jurdica internacional. En suma, parece necesario concluir que es compatible con el orden jurdico internacional la existencia de un grado mnimo dentro de los Estados. Las consecuencias de aceptar que esto es as son difciles de valorar, pues como se vio anteriormente, la impunidad puede producirse por varios factores, siendo difcil establecer el umbral despus del cual tal fenmeno empieza a comprometer orgnicamente al Estado. Las dificultades para desvelar las verdaderas dimensiones de un fenmeno de criminalidad y en consecuencia de su impunidad correlativa, son favorables para quienes cometen las violaciones porque algunas manifestaciones de fenmenos de impunidad son deseadas por los regmenes autoritarios y promovidas de manera estratgica, tal como ocurre con las reglas mordaza analizadas en el capitulo anterior. Otro argumento a favor de tolerar ciertos niveles de impunidad en los regmenes autoritarios es que los Estados necesitan garantizar su independencia y soberana frente a

fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. As mismo, el prrafo dcimo del prembulo del Estatuto de Roma, el artculo primero del mismo instrumento internacional, sealan tambin el carcter complementario de la justicia penal internacional en los siguientes trminos: prembulo, Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. Art. 1. CPI. Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (la Corte). La Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales []. Por ltimo, el principio No. 18 del conjunto de principios actualizado para proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, sintetiza los anteriores dos planteamientos en los siguientes trminos: La competencia territorial de los tribunales nacionales en principio sigue siendo la norma en lo tocante a los delitos graves con arreglo al derecho internacional. De conformidad con las disposiciones de sus estatutos, podr admitirse la competencia concurrente de un tribunal penal internacional o de un tribunal penal internacionalizado cuando los tribunales nacionales no ofrezcan garantas satisfactorias de independencia e imparcialidad o cuando les resulte materialmente imposible desempear debidamente sus investigaciones o su seguimiento de una causa criminal o no estn dispuestos a ello.
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Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969. Artculo 26. Recoge como pilar del orden jurdico internacional el principio del Pacta sunt servanda, que refleja la imposibilidad de que una comunidad de naciones funciones sin la existencia de confianza recproca en la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas internacionalmente.

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otros Estados y frente a sus coasociados. Para ello deben contar con instituciones que no se desmoronen ante la primera coyuntura. Esta caracterstica puede dar origen al argumento de la imposibilidad de cumplir plenamente las obligaciones estatales en materia de derechos humanos, pues un Estado no puede ser cuestionada su legitimidad por todos y cada uno de sus actos322, porque como se seal en el captulo II de la primera parte de esta tesina, estas instituciones pueden ser el resultado de una negociacin poltica para dar paso a un rgimen democrtico, en cuyo caso es natural que las personas y los grupos polticos vean en ella virtudes suficientes como para querer defenderlas, adems de lo anterior, si son el resultado de una negociacin poltica deben estar, as sea slo a primera vista, en capacidad de garantizar a todas las partes en el juego democrtico que sus intereses no sern aplastados por las otras facciones como resultado del proceso democrtico, pero deben permitirle a quien llegue al poder, estar en capacidad ejercerlo con relativa autonoma. Entre estas instituciones aparecen algunas que son usadas en los regmenes autoritarios para protegerse de las sanciones polticas y judiciales de las que pueden ser objeto por sus acciones. Un buen ejemplo de lo anterior son los que constituyen los factores normativos que favorecen la existencia de fenmenos de impunidad como: fueros e inmunidades para cierto nivel de funcionarios pblicos o el establecimiento de jurisdicciones especiales como la que se aplica a ciertos delitos cometidos por los miembros de las fuerza militares323.

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En 2002 inici un proceso de negociacin entre el gobierno colombiano y los grupos paramilitares. Nueve aos despus de haber iniciado el poder judicial se ha declarado desbordado ante el inmenso nmero de crmenes que est teniendo que investigar. En la actualidad se est discutiendo en foros pblicos la posibilidad de priorizar a los criminales que deben ser sancionados. Vase: CORTE IDH. Palamara Iribarne Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 135, sentencia de 22 de noviembre de 2005. En 2005 fue condenado al Estado Chileno por no haber adecuado las normas de la justicia penal militar a los estndares internacionales exigidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos. Desde la poca de la dictadura de Augusto Pinochet, la justicia penal militar tena una competencia desmedida, ya que no slo se encargaba de juzgar a militares por actos del servicio constitutivos de delitos segn los cdigos penales militares, sino que investigaba a civiles por delitos comunes. Esta institucin haba sido introducida durante el rgimen de Pinochet con el propsito de doblegar el sistema jurdico, invadiendo la competencia de la jurisdiccin ordinaria, para controlar el curso de los procesos penales gracias a la ausencia de autonoma e independencia de las fuerzas militares. Vase: tambin. MERA F, Jorge. Adecuacin de la jurisdiccin penal militar chilena de tiempo de paz a los estndares internacionales de derechos humanos. Anuario de derechos humanos. 2008, Nm. 4, p. 205 211. El abuso de instituciones como la justicia penal militar por los regmenes autoritarios motiv que se dispusieran excepciones en el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, frente a las medidas que restringen la accin penal a favor de los procesados. Principio 22. Carcter de las medidas restrictivas. Los

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Incluso la existencia de instituciones como los derechos fundamentales, que buscan evitar que quienes estn en el poder abusen en l, poniendo en tensin a las instituciones que son manipuladas para favorecer la impunidad, puede terminar favoreciendo al rgimen autoritario. En presencia de la tensin entre los derechos fundamentales y el ejercicio abusivo del poder poltico que vulnera tales derechos, la nica forma de responsabilizar al Estado por sus actuaciones, al menos mientras no se encuentre en un proceso de justicia transicional, es someter cada caso a juicio para que pueda ser resuelta la tensin entre los derechos fundamentales y las acciones del rgimen y en tal caso sea declarada la responsabilidad por una institucin competente para ello. Esto quiere decir que mientras el rgimen goce de cierta legitimidad, puede defenderse argumentando que su responsabilidad por la impunidad slo es de medio, no de resultados, porque en principio se espera que en un Estado legtimo con una institucionalidad as sea aparente, el poder no se desve para impedir deliberadamente las investigaciones. Las vctimas pueden denunciar la corrupcin del aparato de justicia y su negacin a cumplir adecuadamente, con sus funciones, pero esa misma justicia se pronunciar sobre sus propias faltas. Es decir, para un rgimen autoritario no representa un problema ser condenado por haber sido negligente en el cumplimiento del deber de investigar, porque le libera de la responsabilidad de haber desviado y obstruido deliberadamente las investigaciones.. Si, algunas violaciones son desviaciones inevitables de las funciones del Estado y la impunidad es tambin parte de la cotidianidad de los Estados, aun en aquellos mejor organizados cmo demostrar que los crmenes son orgnicos y que se ha erosionado el Estado de derecho al punto que para su restablecimiento se requieren transformaciones profundas o transiciones? La respuesta del derecho internacional ha sido la de establecer que slo la ocurrencia sistemtica y generalizada de los mismos es un argumento necesario para poder cuestionar con seriedad la existencia de un Estado de derecho y un rgimen democrtico. Pero la sistematicidad y generalizacin de los crmenes es argumento

Estados incorporarn garantas contra las desviaciones a que pueda dar lugar el uso de la prescripcin, la amnista, el derecho de asilo, la denegacin de la extradicin, non bis in idem, la obediencia debida, las inmunidades oficiales, las leyes sobre arrepentidos, la competencia de los tribunales militares, as como el principio de la inamovilidad de los jueces que promueve la impunidad o contribuye a ella.

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suficiente para cuestionar la legitimidad de un rgimen o un Estado324. Slo ante los crmenes, calificados por el derecho internacional como, crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad y genocidio se ha elevado en el pasado la preocupacin por la existencia del fenmeno de impunidad y se ha considerado que los crmenes fueron cometidos como parte de una poltica de Estado y no como el resultado del comportamiento de agentes estatales al margen de la ley325. La presencia de regmenes autoritarios implica niveles de impunidad incompatibles con el Estado de derecho y en consecuencia con un desconocimiento sistemtico del derecho a la justicia, sin el cual es imposible garantizar la vigencia de los dems derechos326. En consecuencia en presencia de impunidad frente a crmenes orgnicos, sistemticos y generalizados no existen recursos judiciales adecuados porque ninguno ser eficaz cuando la institucionalidad del un Estado de derecho ha sido afectada estructuralmente. Los derechos humanos estn para sealarle a los Estados los lmites a sus actuaciones en bsqueda de sus fines y sus fines mismos. Cuando son conculcados los derechos el Estado debe intentar que la situacin sea corregida dentro de la institucionalidad estableciendo remedios judiciales. Como seala Juan Mndez En buena medida, la

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Vase: UNITED NATIONS. Department of Peacekeeping Operation. Review of the sexual violence elements of the judgments of the international criminal tribunal for the former Yugoslavia, the international criminal tribunal for Rwanda, and the special court for Sierra Leone in the light of Security Council Resolution 1820. Printed at the United Nations, New York. 2010. ISBN: 978-92-1-137032-. En el documento se seala que en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales se entiende por generalizado o "extendido" la naturaleza a gran escala del ataque y el nmero de vctimas, mientras que "sistemtico" se refiere al carcter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia al azar. Prr. 43 45. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998. Artculo 5: La Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra y; d) el crimen de agresin. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4. 7 de septiembre de 2007. La Comisin seala la que: El reconocimiento de derechos impone la creacin de acciones judiciales o de otro tipo, que permitan a su titular reclamar ante una autoridad judicial u otra con similar independencia, ante la falta de cumplimiento de su obligacin por parte del sujeto obligado. Por ello, el reconocimiento de derechos es tambin el reconocimiento de un campo de poder para sus titulares y en ese sentido, puede actuar como una forma de restablecer equilibrios en el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales.

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estructura valorativa y normativa de los derechos humanos cobra eficacia y validez slo desde el momento en que los reclamos concretos por violaciones a sus disposiciones, son resueltos efectivamente por las instancias jurisdiccionales a travs de sus mecanismos procesales. Si los operadores del sistema no estn preparados, las instituciones jurisdiccionales no respondern a su razn de ser. Suceder entonces que toda la doctrina de derechos humanos, la legislacin que los implementa y los esfuerzos desplegados desde la sociedad civil para su efectiva vigencia, se condenan al fracaso327. Si esto sucede de manera sistemtica, esto es, si la impunidad es sistemtica, se est en presencia de un indicador que seala que el Estado de derecho no existe o es muy dbil y se puede estar en presencia de un rgimen autoritario.

ii. Qu paradigma de justicia penas es conveniente en procesos de justicia transicional?

Como buena parte de la discusin en los contextos de justicia transicional es qu hacer con los responsables de los crmenes y la impunidad, que como se vio anteriormente, abunda de manera paralela a la existencia de crmenes, todas las discusiones sobre la conveniencia o no de sancionar con penas privativas de la libertar tienen cabida. Ya vimos cmo pueden surgir argumentos de incapacidad de procesar a todos los responsables de violaciones y tambin hemos visto argumentos que sealan que la justicia penal puede ser inconveniente para el buen desarrollo de las negociaciones polticas. Adicionales a estos hay discusiones que pretender desvirtuar la utilidad de las penas en los procesos de justicia transicional, porque se considera que la sancin penal es sntoma de revanchismo por parte de unos sectores de la sociedad y que lo ms conveniente es simplemente pasar la pgina

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MENDEZ, Juan. Acceso a la justicia, un enfoque desde los derechos humanos [en lnea]. En: Foro Internacional Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. THOMPSON, Jos (Coord.). [consultado el 12 de julio de 2011]. (San Jos de Costa Rica 1999). Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en web: http://lcrresults.net/inclusion/files/Latinoam%C3%A9rica/Acceso%20a%20la%20justicia%20para%20todos/Acceso_a _la_Justicia_Juan_Mendez.pdf. Pgina citada 2.

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Esta discusin se ha centrado en paradigma de justicia penal es moralmente ms y polticamente ms conveniente para que no sea visto el proceso transicional como un proceso de venganza y por el contrario sirva a la reconstruccin del tejido social desintegrado, a travs de la reparacin de los daos ocasionado por la violencia, como actualmente propone el paradigma restaurativo del derecho penal. Por esta razn dedicaremos las siguientes pginas a ver los postulados de este paradigma, si son compatibles con la justicia transicional y de no ser, qu alternativa es conveniente. Es cierto que teleolgicamente el paradigma restaurativo ofrece unas ventajas incuestionables, pues en procesos de transicin sobran los argumentos para justificar que un enfoque restaurador de justicia puede ser ms adecuado para garantizar la vida en sociedad. Existe una tendencia actualmente a mostrar la perspectiva restauradora de la justicia penal como la mejor herramienta para eliminar las injusticias y disfunciones de las sociedades criticando el paradigma de justicia penal retributivo, asociado esencialmente a la sancin punitiva como forma de venganza328. Razones sobran para defender la popularidad de este paradigma de justicia penal pues este enfoque desplaza al delincuente del centro del lente de la justicia penal, para enfocarse en los daos sufridos por individuos y comunidades, es decir, en las vctimas, tal como propugna la justicia transicional, sealando que los que han sufrido daos derivados de delitos deben tener un rol principal y activo en la definicin de los temas que deben ser abordados para lograr la restauracin de los lazos sociales. De este modo las vctimas deben tener voz y ser especialmente odas por las autoridades para poder determinar cmo deben alcanzarse los objetivos propuestos con el proceso penal y siempre pensando en sus necesidades. El enfoque restaurativo sostiene adems que centrarse en el castigo resulta inadecuado para abordar los daos causados por los crmenes, pues centrarse en la privacin de la libertad impide que el delincuente se haga responsable por los daos causados e impide que participe activamente en su reparacin. El razonamiento detrs de la justicia restaurativa es que la comisin de un delito genera una obligacin del infractor

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UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5. Pginas citadas. 2 y 3.

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frente a las vctimas, ya sean estas individuos o comunidades y, frente a la sociedad en general. Para los defensores de la justicia restaurativa tal obligacin pasa inadvertida en otros modelos de justicia penal porque el aparato de justicia slo est preocupado por la retribucin329. En sntesis, la idea sostenida es que la administracin de justicia de manera aislada no tiene por s misma la capacidad ni los recursos necesarios para enfrentar los daos y restaurar los lazos sociales. Y asimismo, que la nica forma de lograrlo es con la participacin amplia y activa de la comunidad, condicin que adicionalmente es necesaria para una saludable vida en sociedad330. Pero a pesar de las bondades del paradigma de justicia restaurativa, es conveniente preguntarse si este modelo puede ser empleado como el modelo de justicia adecuado para los procesos de justicia transicional. En las pginas anteriores se observ que existen ciertas similitudes en los objetivos a los que hacen referencia estos dos fenmenos. En las pginas que sigue se demostrar que si bien la justicia transicional puede tener elementos de justicia restaurativa, traslapar completamente los dos fenmenos no resulta conveniente para los fines de la justicia transicional y es contrario al derecho internacional.

a. Por qu no aplicar justicia restaurativa en procesos de justicia transicional? A primera vista puede concluirse que el paradigma restaurativo es idneo en los procesos de justicia transicional, pues se basa justamente en sostener que el paradigma retributivo es incapaz de garantizar una convivencia pacfica a futuro pues centrarse en el castigo es insuficiente para sanarse las heridas ocasionadas por los delitos. Con fundamento en esta idea, se han legitimado posturas de quienes buscan que los perpetradores no vayan a la crcel como una decisin natural de los procesos de justicia transicional. Basta ver para ello la fase II descrita por Teitel, cuya caracterstica fue el desplazamiento de los juicios penales como el asunto principal de la transicin, para centrarse en el restablecimiento de los lazos sociales331.

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GILMAN, Eric. What is restorative justice. [en lnea]. [consulta: 11 de agosto de 2011] Disponible en web: http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/gilman.pdf. Ibdem. Supra, nota 43.

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Los objetivos perseguidos por la justicia restaurativa la hace suficientemente legtima para que quiera ser propuesta como el modelo de justicia a seguir en los procesos de justicia transicional, porque parece coherente con sus postulados, al menos en teora, como mantener la centralidad en los derechos de las vctimas. Adems en el paradigma restaurativo se sacrificara el derecho a la justica en trminos de retribucin, pero en pos de maximizar la reconciliacin a travs de la reparacin de los daos332. Sin embargo, el paradigma de justicia restaurativa y la justicia transicional no se pueden superponer completamente. Mientras que la justicia restaurativa se fija esencialmente en sus fines a futuro, la justicia transicional est estrechamente ligada al pasado333. La justicia restaurativa supone que el perdn de los crmenes es una condicin necesaria para la reconstruccin del tejido social y la reconciliacin. Por ello desde dicho paradigma se insiste en la participacin del victimario en la reparacin del dao pero, cmo se intentar demostrar en las siguientes pginas, la justicia transicional se nutre de otras dimensiones y fines existentes en la justicia retributiva por lo que en presencia de procesos con medidas de justicia transicional es imposible e indeseable eliminar por completo la sancin penal. Como se seal en la primera parte de esta tesina, el paradigma restaurativo ya hizo parte integrante de la justicia transicional en su segunda fase en la que los regmenes autoritarios, principalmente en el cono Sur latinoamericano y Sudfrica, negociaron su sucesin en el poder dando lugar a graves fenmenos de impunidad334. Sin embargo, ha quedado demostrado que esta vinculacin traslapada entre justicia restaurativa y justicia transicional serva ms a los intereses de los criminales, que como fuente de reconciliacin de las comunidades afectadas. Aun hoy hay quienes defienden las bondades de este modelo sobre la base de la experiencia del caso Sudafricana, quizs, el nico medianamente exitoso

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UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5. Pgina citada. 8. Ibdem. Supra, nota 44.

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en el que el paradigma de justicia restaurativo fue dominante335. Pero incluso a partir de este caso las conclusiones sobre la capacidad de superar atrocidades bajo este paradigma son muy pobres. La razn de lo anterior es que las condiciones necesarias para la reconciliacin bajo son diferentes bajo ambos paradigmas. En las pginas siguientes observaremos por qu.

b. La reconciliacin como resultado contingente de la justicia transicional

Las concepciones de reconciliacin manejadas por la justicia transicional y la justicia restaurativa son diferentes. La justicia restaurativa necesita que todos los actores: vctimas y victimarios estn de acuerdo en la necesidad de perdonarse y consideren como algo positivo el restablecimiento de sus vnculos. Esta forma de comprender la reconciliacin resulta muy exigente frente a la justicia transicional, ya que por la naturaleza de los crmenes y de los bienes jurdicos lesionado es en principio difcil que las vctimas estn dispuestas a perdonar fcilmente y que sea posible instaurar lazos de solidaridad y confianza336. Existen al menos dos concepciones de reconciliacin empleadas en relacin con la justicia penal. Una de ellas, definida como de contenido grueso, obedece a una visin comunitarista y es una reconciliacin en la que se impone un alto nivel de compromiso a todas las partes en el resultado final. Otra forma es ver la reconciliacin de manera delgada, que se basa en una reciprocidad democrtica. Es decir que, sin tener visiones idnticas, todos los miembros de la sociedad son capaces de reconocer en el otro su capacidad de deliberar en igualdad de condiciones y tomar decisiones con respecto al futuro de la sociedad. En este sentido la decisin del perdn es resultado de la deliberacin democrtica. En esta idea de reconciliacin el resultado es contingente, as como la

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UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5. Pgina citada. 8. dem. Pg. 12 y 13.

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deliberacin democrtica puede conducir a la reconciliacin, puede conducir a que no la haya. Naturalmente, no es funcional a un proceso de justicia transicional una visin gruesa de la reconciliacin pues, en primer lugar rie con la el carcter de valores, de naturaleza esencialmente liberal, promovido por estos procesos, pero adicionalmente es incompatible con el sentido mismo de negociacin en los procesos de trnsito a la democracia337. Adicionalmente, segn Uprimny, el castigo (caracterstica de la justicia retributiva), tiene la potencialidad de promover la reconciliacin y las bases de un orden democrtico incluso ms all de lo que pueda llegar a hacer el perdn. En procesos de justicia transicional, el castigo puede ser visto como un elemento necesario para la reconciliacin. El rgimen alcanzado durante la transicin puede ser ms estable si hay castigo ya que es probable que en ausencia de castigo las vctimas sean ms reacias a reconciliarse y a considerar las instituciones del nuevo rgimen como legtimas. Pero adems, en relacin con los fines concreto de la justicia transicional, la sancin penal tiene la virtualidad de prevenir la impunidad a futuro, as como la repeticin de los crmenes. El castigo genera respeto por las instituciones creadas en la transicin, trazando una distincin con el rgimen anterior338. Sin embargo, es necesario que las instituciones sean lo suficientemente ajenas a los sentimiento de revancha para que las normas transicionales respeten las garantas procesales legtimas y los derecho fundamentales de los procesados, ya que de ello tambin depende la legitimidad de las instituciones posttransicionales. Frente a la justicia transicional el paradigma restaurativo es inadecuado porque es surge como una alternativa crtica del sistema penal en condiciones de normalidad, enmarcado en un movimiento de crtica al carcter represivo y retributivo del derecho penal. Es alternativo a la idea de fundamentar el derecho penal en la idea de retribucin o castigo y parte de la importancia que tiene para la sociedad la reconciliacin entre vctima y victimario339. La reconciliacin como motor de la convivencia pacfica es muy importante en cualquier sociedad, pero no todas las formas de reconciliacin cuando hay agravios

337 338 339

Ibdem. Ibdem. dem. Pg. 7.

172

como crmenes atroces de por medio, se deben centrar en el arrepentimiento del agresor y menos aun en el perdn del ofendido. Esta asociacin entre justicia restaurativa y justicia transicional ha dado lugar en el pasado a suponer que la reconciliacin y por ello el perdn, son condiciones necesarias para las transiciones a la democracia; se ha supuesto que la impunidad es necesaria para lograr la transicin, cuando esto realmente suceda porque los miembros de los regmenes autoritarios conservaban suficiente poder en los procesos de transicin, que la amenaza de volver a las armas era real. Ahora bien, no por ello debe concluirse que es intil un enfoque restaurativo, tiene funciones compatibles con la justicia transicional. La nica conclusin posible hasta el momento, como sealan Uprimny y Saffn es que la justicia restaurativa no es, por s sola, un paradigma de justicia adecuado ni suficiente para enfrentar [] los complejos dilemas de la justicia transicional340.

c. Una reivindicacin de la justicia retributiva

La justicia retributiva en contextos de justicia transicional ha sido asociada exclusivamente a la idea de castigo como forma de venganza, generando una inmediata satanizacin de los procesos penales en dichos contextos. La conclusin evidente de dicha relacin calificada como perniciosa es que la transicin, al menos en contextos de negociacin, es imposible en presencia de sancin penal341. Sin embargo, la funcin de la sancin penal no es exclusivamente la retribucin como sinnimo de venganza, sino que excede en mucho esta definicin. Seala Seils que existe un importante fundamento filosfico utilitarista de la funcin de las penas en las sociedades que suele ser ignorado cuando se abordan las discusiones acerca de la justicia penal: la disuasin. Este fundamento sugiere que el establecimiento de sanciones a ciertos bienes de

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UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5 Pgina citada. 9. SEILS, Paul. La restauracin de la confianza cvica mediante la justicia transicional. En: Justicia transicional en Iberoamrica. CEPC. Pg. 21 40. Pgina citada 31.

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gran inters redunda en beneficio de la sociedad general (la mayora), pues inhibe la comisin de crmenes por los dems342. En tal sentido, existen un importante nmero de objetivos polticos perseguidos con la sancin penal adicionales a la simple retribucin, todos ellos derivados del fundamento utilitarista anteriormente mencionado. Entre ellos podran citarse los siguientes: a) la justicia penal incapacita al delincuente mediante la encarcelacin para evitar que vuelva a delinquir, b) disuade de manera especfica al autor de las conductas punibles para que evite cometerlas nuevamente luego de ser puesto en libertad, c) supone la rehabilitacin o reforma del comportamiento del delincuente por medio del castigo, d) de manera general se advierte a la sociedad sobre los riesgos de delinquir (disuasin general), e) confirma y afirma los valores sobre los que se erigen las sociedades, por lo que las personas no delinquen slo por miedo a ser detectado, sealados y sancionados como criminales, sino porque el crimen no est acorde con su sistema de valores (disuasin positiva)343, f) promueve el esclarecimiento de los hechos y por tanto la verdad y por ltimo g) la pena constituye una forma muy importante de reparacin para las vctimas y las sociedad344, pues simboliza un cambio de las actitudes que en el pasado las instituciones tenan frente a los derechos de las personas y que promovieron la ruptura de la confianza cvica de estas hacia ellas y adems dignifica a las vctimas que sufrieran violaciones y fueron sealadas por el aparato y el bloque de poder como merecedoras de sus destinos por la naturaleza de sus convicciones o sus actividades . Las anteriores razones sealan que la retribucin tiene una funcin importante que desarrollar en los contextos de justicia transicional. Esto no quiere decir que el paradigma restaurativo debe ser desechado por completo, puede ser til para ciertos fines del proceso de justicia transicional pero no debe ser el nico paradigma de las medidas de justicia en tales procesos, ni el paradigma dominante. Razones adicionales a las sealadas en el prrafo anterior para defender esta posicin se derivan de la situacin de excepcionalidad

342 343 344

Ibdem. Ibdem.

UPRIMNY Rodrigo, SAFFN, Mara. Justicia restaurativa y justicia retributiva, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (ed.). UNIANDES. Bogot. 2005. 394p. ISBN: 958-695-168-5 Pgina citada. 13.

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en la que se desarrolla la justicia transicional. Por una parte, la justicia restaurativa no ofrece equilibrio entre la tensin existente entre justicia y paz, en efecto ha sido usada para desequilibrar la balanza de manera desproporcionada hacia los fines polticos de la negociacin, por encima de las exigencias de justicia de las sociedades. Pero adems, los crmenes a los que se enfrenta la justicia transicional son crmenes atroces que atentan contra el ncleo de la dignidad humana, excediendo el mbito de aplicacin para el que fue ideada la justicia restaurativa, que en principio busca enfrentar la delincuencia en sociedades pacficas con criminalidad en pequea escala345. Con el panorama anterior, seala Uprimny que en los contextos de justicia transicional el enfoque restaurativo, por ejemplo con el establecimiento de perdones a los responsables de los crmenes atroces deben ser excepcionales, individualizados y proporcionales a los delitos. Es decir, debe ser proporcional a la naturaleza de los crmenes cometidos, al grado de responsabilidad de mando del victimario y a la contribucin que este haga a la verdad, a la justicia y a la reparacin frente al caso concreto por el que va a ser perdonado y, en virtud de su rango, al grueso de los crmenes cometidos por el rgimen. Es decir, pueden ser perdonados crmenes menores pero no atroces. Estos ltimos cuando mucho podran tener sanciones benvolas a travs, por ejemplo, de subrogados o penas reducidas y, estando tales beneficios condicionados a su necesidad para alcanzar la paz y a la contribucin a la verdad, la paz y la reparacin por parte del victimario346.

Recapitulando

Los regmenes autocrticos se caracterizan entre otras cosas por romper con la clusula general de igualdad en el trato de las instituciones del Estado hacia los ciudadanos y entre los ciudadanos mismos347. Es decir, los regmenes autocrticos se caracterizan por

345 346 347

dem. Pg. 9. dem. Pg. 19.

De los regmenes autocrticos se benefician principalmente los miembros del bloque de poder, por lo que en esencia los regmenes autocrticos se caracterizan por privilegiar una serie de intereses particulares y, desde luego, no por la bsqueda de algo como el bienestar general.

175

la presencia del fenmeno de la impunidad frente a los crmenes que cometen para alcanzar sus objetivos348. De este modo, las violaciones se cometen contra sectores especficos de la poblacin y como corolario de esta situacin el acceso a la justicia de las vctimas se ve gravemente restringido o negado plenamente, pues de lo contrario la institucionalidad del Estado de derecho tendra que entrar a remediar las consecuencias de los crmenes y eso naturalmente no ocurren en una dictadura u ocurre my marginalmente. En tales condiciones apelar al derecho a la justicia de las vctimas en contextos de transicin puede parecer un artilugio retrico, pues de facto este no se ha garantizado porque el Estado de derecho no existe o existe slo en apariencia y la impunidad es un fenmeno generalizado. Sin embargo, es importante que mientras existan posibilidades de interponer recursos, as esto no sean adecuados y estn condenados de antemano al fracaso, pues slo una sociedad activa puede llevar al rgimen a colapsar. Cuando ya hay un contexto de negociaciones estas pueden o no hacer caso omiso de las violaciones del pasado. Sin embargo, si se trata de restaurar, reparar o establecer un Estado democrtico de derecho, las negociaciones no puede evadir las discusiones sobre la necesidad de crear una institucionalidad fuerte que impida que el proceso democrtico se revierta a la mnima tensin y bajo esa lgica la apuesta de la justicia transicional es la de reafirmar la necesidad de reconstruir la institucionalidad para garantizar los derechos de las vctimas, entre ellos el derecho a la justicia en condiciones de igualdad. Para ello siempre ser necesario discutir acerca de las medidas de sancin penal y adoptar una posicin coherente con los designios del derecho penal internacional. De este modo los crmenes del pasado difcilmente pueden quedarse en el tintero y deben ser necesariamente elementos que orienten y limitan las negociaciones imponindole lmites jurdicos y morales al poder poltico. El restablecimiento del derecho a la justicia, es decir, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, es necesario para la transicin a un Estado democrtico de derecho y esto slo es posible si las vctimas estn en capacidad de iniciar procesos penales y si, al menos un cierto nmero los ms importantes responsables, es sancionado. De no ser as difcilmente se puede hablar de trnsito a un Estado democrtico de derecho. En la fase actual de la justicia transicional, el derecho a la justicia

348

Supra, nota 313.

176

tiene un componente rgido inescapable consistente en la prohibicin de la impunidad de los crmenes competencia de la Corte Penal Internacional, pero en general las medidas transicionales deben ser flexibles para que puedan ser moldeadas en funcin de las necesidades legtimas de las negociaciones, eso s, siempre siguiendo ciertas orientaciones teleolgicas de las medidas transicionales como el restablecimiento de la confianza cvica y de la dignidad de las vctimas. Adicionalmente, el restablecimiento del derecho a la justicia como el derecho de toda persona a exigir del Estado la detencin de las violaciones a los derechos humanos cuando este es responsable por accin y a emprender las acciones pertinentes cuando lo es por omisin, comporta una dimensin esencial de los derechos a la reparacin y a la verdad que consiste, el primero, en las obligaciones que se derivan para el Estado de las rdenes emitidas en las sentencias judiciales para que las cosas vuelvan a la situacin previa a la violacin, comnmente llamada restitucin in integrum o ante su imposibilidad a la reparacin de las consecuencias no restituibles de las violaciones a travs de mecanismos como las indemnizaciones, la rehabilitacin de las habilidades o competencias perdidas349. Y el segundo, las dimensiones de la verdad sealadas en el captulo anterior. Sin embargo, esto no significa que la sancin penal est libre de discusin en el proceso de negociacin que da origen a la justicia transicional y la forma que tome en cada caso concreto depender de un importante nmero de factores indeterminables de manera general y a priori. Tampoco significa que la justicia transicional est en capacidad de comportarse como la justicia ordinaria, en la que la exigencia de mximos es razonable. Por ello es importante que el abandono de la pretensin de satisfacer integralmente los intereses propios como paso previo a la transicin sealado en el captulo II de la primera parte de esta tesina, est acompaado del reconocimiento de la imperfeccin del Estado por parte de las partes ya que los errores ocurren hasta en las democracias ms estables y desarrolladas. Por ltimo, la dimensin normativa de la justicia transicional tiene fundamento en diversos instrumentos internacionales, pero cuenta con su mayor concrecin en el

349

FERRANDINO, lvaro. Acceso a la justicia. En: En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en Amrica Latina. PSARA, Jos (Comp.). UNAM. Mxico: 2004. Pgina citada 386 y ss.

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establecimiento de la persecucin penal internacional contra los crmenes ms graves. La comunidad internacional ha dirigido sus esfuerzos hacia establecer una serie de normas que impidan que crmenes internacionales queden en impunidad. Para facilitar dicho propsito, se han establecido una importante serie de excepciones a garantas del debido proceso para que en condiciones de transicin no puedan convertirse en un factor que profundiza los fenmenos de impunidad.

178

Conclusiones

1.

La Justicia transicional como objeto de estudio es un terreno frtil para el

desarrollo terico al menos por dos razones. La primera, no existen acuerdos sobre casi ninguna discusin que se haya dado desde esta la justicia transicional como perspectiva terica, desde su definicin, hasta sus alcances. Esta situacin se deben en gran medida a la dificultad de elaborar teoras generales posiciones, debido a la estrecha relacin que tiene en la prctica la justicia transicional con los contextos polticos y sociales locales en los que se han desarrollado medidas de sta naturaleza. Sin embargo, no hay que renunciar a ste propsito, pues es posible extraer patrones suficientemente abstractos, como para iniciar esta tarea Adicional la multiplicidad y divergencia de contextos sociales, tambin existe una pluralidad de objetivos perseguidos y de medios para lograrlos. Esto representa una dificultad adicional en trminos tericos, reflejada en la insuficiencia de una sola disciplina de estudio para explicar el fenmeno de la justicia transicional, as como para justificarlo o describirlo. A manera de ejemplo, el derecho es insuficiente para esta misin, porque la justicia transicional no es un fenmeno jurdicamente puro, as como no es un fenmeno poltico puro. Todas estas dificultades ven maximizadas por la gran relevancia social y poltica de la de los asuntos que est llamada a enfrentar. 2. A pesar de que pueden encontrarse rasgos de la justicia transicional en

episodios muy antiguos y de que el fenmeno moderno tenga su origen en la segunda guerra mundial, la justicia transicional es un fenmeno que conscientemente se ha empezado a abrir paso de finales de los aos 70s en adelante. En este sentido, es un fenmeno mucho ms contextualizado temporalmente de lo puede creerse. En este sentido
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los estudios histricos, por exhaustivos plantean el problema de adjudicarle a la justicia transicional caractersticas de situaciones que ocurrieron hace mucho tiempo. Por ello, en la justicia transicional hay una carga adicional para apartarse de los errores y las dificultades del pasado. La justicia transicional hoy se desarrolla en un contexto que aunque no es el ms favorable, es menos desfavorable que el que se ha presentado de la cada de las dictaduras del cono Sur Latinoamericanos hacia atrs. 3. Es importante distinguir entre justicia transicional, proceso de transicin y

democratizacin. La primera hace referencia una serie de medidas de combinacin variable en contextos de superacin atrocidades. Los procesos de transicin supones un periodo de crisis y transformacin del rgimen poltico y la democratizacin es un proceso de transicin que pretenden llegar un resultado democrtico. Si se quiere que la justicia transicional tenga una utilidad prctica, no es posible aceptar los postulados que sostienen que las transiciones no han exigido, hasta ahora, la adopcin de medidas de justicia transicional, ni siquiera cuando son a la democracia. Porque tal afirmacin deja la presencia de sus medidas como un asunto contingente en las transiciones y relativiza su dimensin normativa. Por el contrario, no representa ningn inconveniente afirmar que las medidas de justicia transicional no requieren de un contexto transicional, porque esto le adiciona una funcin preventiva. 4. La justicia transicional es un conjunto de medidas adoptadas cuando una

sociedad quiere superar una legado de atrocidades. En este sentido, entre dichas medidas deben estar presente sin excepcin procesos de juicios, reparaciones y construccin de un relato sobre la violencia que ayude a la sociedad a superar las atrocidades. Estas medidas deben estar acompaadas de procesos de procesos de reformas institucionales, para remover los factores que promovieron las violaciones o que impidieron el buen funcionamiento del Estado de derecho. En este sentido ocupan una especial posicin los procesos de purgas en las instituciones del Estado. Las anteriores caractersticas pueden hacer pensar que la justicia transicional est necesariamente vinculada a procesos de transicin poltica, pero no es as. Las medidas de justicia transicional perfectamente pueden ser adoptadas de manera previa con la intensin
180

de labrar el camino de la transicin. Sin embargo, la adopcin de medidas de justicia transicional si refleja la ausencia o crisis de un rgimen democrtico, pues slo existencia de crmenes masivos justifican su adopcin. Esto quiere decir que la justicia transicional tiene una relacin estructural con los sistemas democrticos de gobierno, as no est en capacidad de promover de manera absoluta la transicin, ni de garantizar que un proceso transicional culmine en un resultado democrtico. 5. La dimensin jurdica ha sido desarrollado en diversos instrumentos

internacionales, pero ha encontrado su mayor grado de concrecin en los principios de la ONU sobre la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad y sobre los derechos de las vctimas de graves violaciones a interponer recursos y a obtener reparaciones. Probablemente esta dimensin no alcance una concrecin plena hasta tanto no se adopte un tratado internacional vinculante en la materia. Es previsible que este paso tome algunos aos si se tiene en cuenta que pasaron ms de 20 aos para que la Asamblea General de la ONU aprobara los dos conjuntos de principios mencionados. 6. La justicia transicional tiene alcances limitados para alcanzar sus objetivos,

pero esto no le resta importancia a su papel en los contextos poltico y jurdico nacionales e internacional. Es evidente una tendencia a que la justicia transicional haga parte cada vez con mayor frecuencia e importancia, en los debates de la comunidad internacional y a influir en los contextos locales, principalmente por el establecimiento de un tribunal penal internacional permanente encargado de judicializar a los responsables de los crmenes masivos. La justicia transicional, sirve como filtro a la actividad de dicho tribunal, pues constituye la ltima ratio para que los Estados resuelvan con su propia institucionalidad y de manera relativamente autnoma qu hacer con los perpetradores de los crmenes. Si la justicia transicional falla en ofrecer una respuesta suficientemente garantista de los derechos de las vctimas de las atrocidades, el Estado ser eventualmente relevado en sus funciones por la justicia internacional. 7. La justicia transicional tiene una dimensin jurdica mnima, para poder

cumplir con la anterior funcin. Esto quiere decir que tiene cierta rigidez que no puede ser
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maleada por el poder poltico durante negociaciones que buscan la devolucin del poder poltico, acabar una guerra o dar fin a cualquier otro fenmeno de violencia. La dimensin jurdica es mnima pero expansible, nada impide que como resultado de la negociacin no resulten acuerdos que vayan mucho ms all de lo que hubiera podido ser exigido si las condiciones hubieran sido las ms desfavorables. Adicionalmente, la justicia transicional es flexible y est en la capacidad de adaptarse a las condiciones contextuales concretas para no ser un obstculo a las negociaciones sino, estimularlas. En ese sentido, la justicia transicional le ha quitado los argumentos a quienes sostienen que el perdn y el olvido son condiciones para la superacin de las atrocidades. 8. El derecho a la justicia es el factor fundamental para definir el mnimo

jurdico inescapable de la justicia transicional porque en presencia de un adecuado funcionamiento del poder judicial, los crmenes son investigados y reparados. Por el contrario, la ausencia del mismo denota un quiebre del Estado de derecho. A pesar de que la verdad y la reparacin cumplen una funcin importante para satisfacer el derecho a la justicia, las medidas de justicia transicional sobre verdad y reparacin se adoptan ante la incapacidad de satisfacerlas por la va ordinaria llamada para tal efecto que es el proceso penal. En los procesos penales debe garantizarse, as sea mnimamente, que los responsables de las atrocidades sern sancionados. No solo por la funcin que cumple la sancin penal en las sociedades, sino porque en ausencia del derecho a interponer un recurso judicial no hay ningn derecho subjetivo exigible jurdicamente. 9. En un sentido funcional, el derecho a la verdad es tanto o ms importante

que el derecho a la justicia. Sin embargo, al ser ms difcil sostener la existencia de un mnimo jurdico frente a este derecho, valga decir, que existe un derecho subjetivo a la verdad, su garanta queda dependiendo en mayor medida de otro tipo de garantas diferentes a las judiciales, sobre todo porque estas ya han fallado. En el desarrollo de las polticas para garantizar este derecho se vive un autentico debate poltico por establecer sobre qu historia de la violencia se va a establecer la nueva sociedad. Por ello, la dimensin jurdica mnima de este derecho est asociada al derecho a la verdad, pues si hay
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algo que no se puede ocultad es la ocurrencia de los crmenes. Qu trato se le va a dar a los mismos tambin es objeto de debate. Lo importante, as parezca poco, es que no pueden quedar en el tintero. 10. La justicia transicional tiene la dificultad de que sus medidas slo pueden ser

genuinamente aplicadas en sociedades con ideologa liberal. En las otras, pueden ser impuestas, pero su capacidad de democratizacin se ver sustancialmente reducida. La razn es que en ausencia de una ideologa liberal, los acuerdos para la democratizacin y la satisfaccin de los derechos de las vctimas tal como han sido descritos en esta tesina vern mermada su capacidad de producirse de manera espontnea, sern ajenos a la sociedad e impedir que se genere confianza de la poblacin a las instituciones. 11. La justicia transicional tambin supone riesgos. Su uso indiscriminado de las

le puede restar eficacia simblica y puede llegar a constituir un obstculo para la democratizacin. Tambin puede perder legitimidad si la comunidad internacional presiona de manera selectiva la adopcin de tales medidas. Asimismo, es posible que la justicia transicional en manos de unos pocos Estados poderosos fortalezca las actuales formas de neoconservadurismo capitalista. 12. Por ltimo, la justicia transicional puede perder su horizonte si se aplica a

casos en los que los crmenes los comete la delincuencia comn organizada, ya que puede ayudar a debilitar el Estado de derecho en lugar de fortalecerlo. Porque pondra al Estado a la altura de cualquier grupo que se organice en armas.

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Especial toda la asistencia necesaria para que pueda llevar a cabo su tarea; Invita a los gobiernos, los rganos competentes de las Naciones Unidas, los organismos especializados, las organizaciones intergubernamentales regionales y las organizaciones no gubernamentales a que sigan proporcionando informacin sobre la cuestin; Decide examinar la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos econmicos, sociales y culturales) en su 49 perodo de sesiones, en relacin con el tema del programa titulado "El ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales". Resolucin 43/1993. Mediante la cual aprueban realizar el Estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. Resolucin 1994/34. Mediante la cual se divide en dos el estudio, siendo M. Louis Joinet encargado de las violaciones de los derechos civiles y polticos y M. El Hadji Guiss encargado de las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales. Resolucin 1998/43. Mediante la cual pidi a su Presidente que se designara un experto para que preparase una versin revisada de los principios y directrices bsicos elaborados por el Sr. Theo van Boven con miras a su adopcin por la Asamblea General. El Presidente de la Comisin de Derechos Humanos design para esa funcin al Sr. M. Cherif Bassiouni. Resolucin 2003/72. Mediante la cual se encarg estudio independiente sobre las mejores prcticas, que comprendiera recomendaciones, con el objeto de ayudar a los Estados a reforzar su capacidad nacional para combatir todos los aspectos de la impunidad. Solicit tener en cuenta el Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad y la manera en que se haban aplicado, recogiendo la evolucin reciente y examinando la cuestin de su ulterior aplicacin, teniendo asimismo en cuenta la informacin y las observaciones recibidas en cumplimiento de la resolucin. El Secretario General nombr como experta independiente a la profesora Diane Orentlicher. Resolucin 2004/34. Mediante la cual solicita la celebracin de una reunin consultiva con miras a ultimar la revisin de los Principios y, en su caso, examinar las modalidades para su adopcin. Estuvo presidida por el Sr. Alejandro Salinas (Chile) y cont con el asesoramiento del Sr. Theo van Boven. Participaron en la consulta 51 Estados Miembros, 2 organizaciones internacionales y 9 ONG. Resolucin 2004/72. Sobre impunidad. Resolucin 2005/81. Mediante la cual se seala que los principios se han aplicado en los planos regional y nacional e se invita a los Estados, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que tengan en cuenta las recomendaciones y las mejores prcticas identificadas en el estudio, as como los Principios actualizados, segn proceda, al elaborar y aplicar medidas efectivas de lucha contra la impunidad, incluidos los esfuerzos por reforzar la capacidad nacional, por ejemplo, reformas legislativas e institucionales, y al preparar mecanismos judiciales y comisiones de la verdad y la reconciliacin y otras comisiones de investigacin, y a sealarlos a la atencin de todas las instituciones y el personal pertinentes
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ONU. CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL. Decisin 266/1993. Mediante la cual aprueba realizar el Estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos.

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