Sunteți pe pagina 1din 150

1.1.

Natura si dezvoltarea dreptului international


public, stabilirea surselor si principiilor generale.

Dealungul timpului, de la peşteră la computer, un rol


deosebit la jucat întotdeauna ideea de lege – ideea că ordinea
este necesară şi că haosul este dăunător unei existenţe oneste
drepte şi stabile. Orice societate, fie mică sau mare, puternică
sau slabă, şi-a creat un cadru de principii după care să poată să
se dezvolte. Ce este permis şi ce nu este permis,(acte
permisive, acte interzise),oamenii a început să se înţeleagă cit
este de importanta ordinea si legea.
Strudiul legii este in mare masura studiul istoriei. Istoria
sa inseamna eforturile de a impune constrangeri legale asupra
conflictelor armate prin negocieri intre puterile militare,
eforturi care nu au reusit sa se concretizeze intodeauna in
tratate;iar tratatele rezultate au fost adesea mai putin eficiente.
Cu toate acestea in timp, ele au produs, impreuna cu alte surse,
un corp de lege recunoscut, ca avand caracter obligatoriu si
eficient pentru parti.Putem spune deci ca; Legea este acel
element care obligă membrii unei comunităţi căreia îi
aparţin, la recunoaşterea unor valori şi standarde. Este
deopotrivă permisivă în oferirea posibilităţii indivizilor de a-şi
stabili propriile relaţii legale, cu drepturile şi obligaţiile ce
decurg din acestea, precum şi crearea unor contracte, şi
coercitivă, în pedepsirea acelora care îi încalcă prevederile.
In literatura de specialitate s-au dat numeroase definitii
acestui drept cuprinzind eementele sale esentiale(ansamblu de
normr juridice,relatiile dintre subiectele sale pe baza acordului
de vointa,respectarea normeleor in mod liber etc.),la modul
general insa putem definii dreptul international ca o;Lege
internationala care constă într-o serie de reguli care
direcţionează conduita umană şi reflectă, până la un punct,
ideile şi preocupările societăţii în îndeplinirea funcţiilor sale
in relatiile internationale.
Asta ar fi ceea ce numim drept internaţional, cu
importanta diferenţă că principalele subiecte de drept
internaţional sunt naţiunile-state, nu cetăţenii în mod
individual. Există multe diferenţe între legile unei ţări (dreptul
intern) şi legile care operează în afara, sau între state,
organizaţiile internaţionale şi în anumite cazuri, intre indivizi.
Dreptul internaţional în sine, este împărţit în; conflictul
de legi (sau dreptul internaţional privat cum este denumit
uneori) şi dreptul internaţional public (de obicei numit doar
drept internaţional)1.
Dreptul internaţional public are ca obiect relaţiile
dintre state în toate formele sale, de la război la sateliţi şi
reglementează funcţiile mai multor instituţii internaţionale.
Numai relatiile dintre stubiectele dreptului international
public,in primul rind,dintre state, fac obiectul acestui
drept2,(relatiile contractuale dintre un stat si o persoana juridica
sau fizica, nu cad sub incidenta dreptului international public).
Dreptul international public poate fi universal sau general,(caz
în care legile prevăzute obligă toate statele), sau regional, când
1
Termenul a fost folosit pentru prima data de catre J.Bentham:vezi
Introduction to the Principles of Morals and Legislation,1780.
2
Martian Niciu Drept International Public Editura Servosat 1997 p.6.
un grup de state legate geografic sau ideologic recunosc legile
speciale care le sunt aplicabile, de exemplu, practica azilului
diplomatic care s-a dezvoltat mai ales în America Latină3.

1.1.1. Legea şi rolul fortei în comunitatea mondială

Un aspect important este cel al calităţii legi, a dreptului


internaţional in general. Fiecare parte a unei dispute
internaţionale necesita fără îndoială o justificare legală pentru
acţiunile respective iar în sistemul internaţional nu există o
instituţie independentă care să poată determina problematica şi
să dea o decizie finală.
Practic ar trebui sa avem neapărat un organ recunoscut
care să legifereze, să creeze legi, o ierarhie a curţilor cu
jurisdicţia obligatorie in masura sa rezolv disputele legate de
asemenea legi şi un sistem acceptat care să promulge aceste
legi. Fără corpuri legiuitoare judiciare şi executive nu se poate
vorbi despre o ordine legală4. Dar, dreptul internaţional nu
intră în această categorie,el nu are corpuri legiuitoare.
Adunarea Generală a Naţiunilor Unite cuprinzând delegaţi din
toate statele membre, funcţionează, dar rezoluţiile sale nu sunt
legal obligatorii, unele organe ale Naţiunilor Unite având
3
Regulile dreptului internaţional trebuie distinse de practici internaţionale
precum salutarea steagurilor navelor străine pe mare care sunt implementate
numai din respect şi nu sunt din punct de vedere legal obligatorii. La fel este
o greşeală a confunda dreptul internaţional cu moralitatea internaţională,
acest lucru trebuind evitat. Deşi acestea au puncte comune, prima disciplină
este legală şi in privinţa formei şi a conţinutului său, în timp ce conceptul de
moralitate internaţională este o ramură a eticii.
4
H.I.A.Hart,TheConcept of law,Oxford;1961.
scopuri precise. Nu există un sistem al curţilor. Curtea
Internaţională de Justiţie există la Haga5, dar poate decide doar
în cazuri în care ambele părţi cad de acord, şi nu oferă
certitudinea că deciziile sale sunt acceptate. În sistemul
Naţiunilor Unite, sancţiunile pot fi impuse de Consiliul de
Securitate în cazuri de încălcare a păcii, ameninţare a păcii sau
un act de agresiune6. Consiliul de Securitate al Naţiunilor Unite
care a intenţionat să aibă un rol în acest sens a fost efectiv
constrâns de dreptul de veto al celor cinci membri permanenţi
(SUA, URSS, acum Federaţia Rusă, China, Franţa şi Regatul
Unit). Nu există o instituţie, care să creeze reguli,sa le explice
sau să stabilească cine le încalcă şi să-i pedepsească pe aceştia.

1.1.2. Raportul dintre dreptul international public si


dreptul intern al statelor.

Comparind dreptul intern cu dreptul internaţional


remarcam prezumţia unei analogii între sistemul naţional şi
ordinea legală internaţională.
5
Vezi art.36 din Statutul Curtii International de Justitie.
6
Asemenea sancţiuni pot fi economice, de exemplu cele impuse în 1966
Rhodesiei sau militare, precum în războiul coreean în 1950, sau chiar
amândouă, ca în cazul Irakului în 1990. Acţiunile coercitive în cadrul
Naţiunilor Unite sunt rare din cauză că necesită coordonarea celor cinci
membri permanenţi ai Consiliului de Securitate iar pentru aceasta este
nevoie ca problema să nu fie privită de nici una din marile puteri ca
ameninţând vreunul din interesele vitale ale acestora.
Nu există un sistem uniform de sancţiuni în dreptul
internaţional în sensul în care există în dreptul intern dar sunt
circumstanţe în care folosirea forţei este privită ca fiind
justificată şi legală.

În afară de sancţiunile instituţionale, se mai pot


menţiona o serie de drepturi de a acţiona prin violenţă, acţiuni
cunoscute ca fiind de autoapărare. Statele pot folosi forţa în
autoapărare, dacă ele sunt obiectul agresiunii şi pot acţiona ca
răspuns la acţiunile ilegale ale altor state. În asemenea cazuri,
statele singure decid dacă să acţioneze şi dacă da, ce fel de
măsuri trebuie luate, neexistid un organism care să decidă
legalitatea măsurii,(în absenţa unei examinări din partea Curţii
Internaţionale de Justiţie), acceptabilă pentru ambele părţi.
A privi sancţiunile dreptului internaţional cu privire la
state ca “drepturi la autoapărare şi represalii” este o înţelegere
greşită a rolului sancţiunilor, într-un sistem, pentru că ele sunt
la dispoziţia statelor, nu sunt sistemul însuşi.
Din moment ce nu se poate descoperi natura dreptului
internaţional făcându-se referire la o definiţie a legii în privinţa
sancţiunilor, caracterul ordinii juridice internaţionale trebuie
examinat cu scopul de a se descoperi dacă statele se simt
obligate să se supună prevederilor dreptului internaţional
Doctrinarii urmaresc stabilirea locului dreptului
international public in ordinea juridica generala si a valorii sale
in raport cu dreptul intern al statelor,multe norme ale dreptului
international public au aplicare in dreptul intern,fie ca sunt
introduse in acel drept,fie ca statele au obligatia de a-si adapta
legislatia national la cerintele rezultate din Tratatele
internationale la care statul respectiv este parte sau uneori
reglementarile de drept intern ale statelor pot aduce efecte in
aparitia de norme ale dreoptului inernational public(Constitutia
Romaniei „Daca exista neconcordanta intre intre pactele si
tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului,la
care Romania este parte,si legile interne,au prioritate
reglementarile internationale-art.20,pct.2”).In art.11 al
Constitutiei se prevede:”Tratatele ratificate de catre
parlament,potrivit legii fac parte din dreptul intern”.In
cosecinta,prevederile acestor tratate devin obligatorii pe
teritoriul Romaniei pentru organele de stat si pentru cetatenii
sai,ca si penteru celelalte persoane aflate sub jurisdictia statului
roman.Unele acte internationale recunosc superioritatea
dreptului inernational public fata de dreptul intern al statelor
(cazul tratatelor comunitare)7.

1.1.3. Sistemul internaţional

Sistemul internaţional are cateva atribute unice în


sensul relaţionarii între state, recunoscând anumite principii
comune şi anumite modalităţi de a funcţiona. În timp ce
structura legală a celor mai primitive societăţi este ierarhică iar
autoritatea este verticală, sistemul internaţional este orizontal,
fiind compus din peste 190 de state independente, toate egale
7
Conventia asupra dreptului tratatelor,din 1969,prevede ca un stat nu poate invoca dreptul sau
intern pentru neexecutarea unui tratat, la care este parte contractanta(art,27).
din punct de vedere legal (suverane) şi care nu recunosc nici o
autoritate ca fiind superioară lor. Legea este deasupra
indivizilor în dreptul intern, pe cind in dreptul internaţional
există numai în legătură cu relaţia dintre state. Indivizii nu
crează legea, acest lucru este realizat de instituţii specifice. În
dreptul internaţional, statele însele creează legea, căreia se
supun sau nu. Acest lucru, bineînţeles, are consecinţe serioase
referitor la sursele dreptului şi la importanţa promulgării legilor
acceptate.
Dreptul internaţional, este în primul rând formulat în
acordurile internaţionale care creează reguli obligatorii pentru
semnatari şi în regulile cutumiare care sunt de fapt practicile
statelor recunoscute de comunitate în mare parte ca fiind tipare
de conduită cărora trebuie să li se supună.
Totuşi, se poate argumenta că, din moment ce statele
însele semnează tratate şi se implică în acţiuni pe care le pot
sau nu privi ca fiind legal obligatorii, dreptul internaţional ar fi
compus dintr-o serie de legi din care statele pot alege. Contrar
crezului popular, statele respectă dreptul internaţional şi
incalcările prevederilor acestuia sunt relativ rare8, majoritatea
prevederilor dreptului internaţional sunt respectate, in viata
internationala, un număr mare de acorduri şi cutume sunt
acceptate.

8
Asemenea incalcări (precum atacurile armate sau opresiunea rasială) sunt
aduse la cunoştinţă şi lovesc centrul acestui sistem, crearea şi ocrotirea păcii
şi justiţiei. Dar aşa cum infracţiunile de omor, jaf, viol survin în ordinea
legala naţionala fără a distruge sistemul, prin analogie, încălcările
prevederilor dreptului internaţional scot în evidentă minusurile sistemului
fără a denigra validitatea sau necesitatea lui.
Când statele sunt într-un dezacord sau o dispută se
recurge la legile dreptului internaţional, chiar dacă există
conflicte de interpretare, acolo existind un cadru comun de
referinţă iar un stat trebuie să ştie cum celălalt stat îşi va susţine
argumentele. Statele au astfel un limbaj comun iar daca părţile
adverse pun la îndoială înţelesul unei anumite legi şi adoptă
poziţii opuse cu privire la aplicarea acesteia, ele pot sa
comunice in aceeasi termeni.
Statele, adesea nu urmează un anumit curs în acţiunile
lor care le-ar putea aduce câştiguri pe termen scurt, din cauză
că ar putea distruge suportul de toleranţă reciprocă care ar duce
la dezavantaje pe termen lung9. Aceasta poate constituii o
incurajare pentru state să acţioneze rezonabil şi moderat,
eviteind confruntările. Legile pot fi schimbate de state alterând
modelele lor comportamentale şi determinând o cutumă să
înlocuiască o alta, sau în urma unor acorduri reciproce, o
anumită referinţă definită a vieţii politice, este reţinută. Dar
problema aceasta trebuie pusă în sensul că un stat după ce-şi
cântăreşte toate posibilele alternative, ar putea considera că
singura metodă de a-şi proteja interesele vitale ar implica o
violare a dreptului internaţional iar această responsabilitate va
trebui să fie asumată. Acolo unde este o problemă de
supravieţuire, dreptul internaţional va fi pe planul al doilea.
Un alt factor important sunt “câştigurile” pe care le pot
avea din anumite situaţii în urma respectării dreptului
internaţional. Ar putea încuraja statele prietene sau neutre să fie
de partea unei ţări implicate într-un conflict, mai degrabă decât

9
De exemplu, toate statele protejează imunitatea diplomaţilor străini pentru că dacă nu ar
proceda astfel, şi-ar supune propriii oficiali aflaţi în străinătate unui risc
să fie de partea celeilalte şi chiar să adopte un rol mai activ
decât ar fi făcut-o în mod obişnuit. În multe privinţe se recurge
la opinia publică pentru susţinere şi toate statele angajează
propria tactică.in multe cazuri, aceasta reflectă respectul faţă de
lege10.
Ajungând la concluzia că statele ţin cont de prevederile
dreptului internaţional şi de obicei le vor încălca doar pentru a-
şi proteja interesele, problema care se pune este aceea a bazei
acestui simţ al obligaţiei11.
A consimţi în dreptul internaţional înseamnă a pune
problema a ce se întâmplă dacă acest acord este retras.
Dezacordul din partea unui stat faţă de o lege nu transforma
acea lege într-una opţională sau nu-i va înlătura caracterul
legal; plasează statul respectiv sub responsabilitatea dreptului
internaţional, dacă statul va acţiona conform prevederilor
acordului. Principiul potrivit căruia acordurile sunt obligatorii
pacta sunt servanda, care ar trebui să se afle la baza tuturor
tratatelor legale, nu poate să depindă de consimţământ.
O abordare mai actuală a acestei probleme, se referă la
doctrina consensului. Acesta reflectă influenţa unei majorităţi

10
Uniunea Sovietică a folosit un număr considerabil de argumente legale pentru a arăta că are
obligaţia de a contribui la operaţiunile de menţinere a păcii din cadrul Naţiunilor Unite şi
americanii la fel, justificându-şi acţiunile în Cuba şi Vietnam prin referirea la dreptul
internaţional
11
Secolul al XIX-lea, cu filozofia sa orientată spre afaceri, a arătat importanţa unui contract, şi
a bazei legale al unui acord liber încheiat între două sau mai multe părţi, acest lucru influenţând
teoria acordului în dreptul internaţional. Statele erau independente ca subiecti liberi şi in
consecinţă ele pot fi angajate doar cu acordul lor. Nu exista o autoritate capabilă teoretic şi
practic să impună reguli variatelor state-naţiuni. Această abordare şi-a găsit expresia în teoria
auto-limitării sau a propriei-limitări care prevede că statele pot fi obligate să accepte dreptul
internaţional doar dacă în prealabil au fost de acord să se oblige.
la crearea unei noi norme de drept internaţional şi acceptarea
de către celelalte state a acestei norme noi create. Este o
încercare de a atrage atenţia asupra schimbării ce începe să aibă
loc de la concentrarea exclusivă a atenţiei asupra unui stat-
naţiune la luarea în considerare a formelor de dezvoltare a
cooperării internaţionale unde concepte precum acordul sau
sancţiunea sunt incapabile să explice ce se întâmplă.
Bineînţeles, nu se poate ignora rolul acordului în
dreptul internaţional. A-i recunoaşte limitele nu înseamnă a-i
neglija importanţa. Marea parte a dreptului internaţional este
constituită din state care consimt în mod expres la standarde
normative specifice, mai evident prin încheierea tratatelor.
Este important de notat că în timp ce statele, din când
în când obiectează la anumite legi de drept internaţional şi
încearcă să le schimbe, nici un stat n-a căutat să schimbe
sistemul, ca întreg. Fiecare stat, în mod individual, desigur, are
dreptul să încerce să influenţeze prin cuvinte sau fapte,
dezvoltarea unor anumite reguli de drept internaţional, dar
crearea unor noi reguli cutumiare nu este dependentă de
consimţământul expres al fiecărui stat în parte.

2.2.1 Cutuma

2.2.1.1 Consideraţii generale

Cutuma este o sursa importanta a legii internationale, si


este practicata numai de catre statele interesate in folosirea ei12
12
Htt://lawofwar.org/pinciples.htm
În orice societate primitivă anumite reguli de comportament
arată şi prescriu ce este permis şi ce nu este permis. Asemenea
reguli se dezvoltă într-un mod aproape subconştient într-un
grup şi sunt menţinute de membrii unui grup prin presiuni
sociale şi cu ajutorul unor variate şi mult mai tangibile
implementări.
În timp ce o comunitate se dezvoltă, îşi va moderniza şi
codul de conduita prin crearea unui mecanism legal precum,
curţile şi organele legiuitoare. Din cauza aceasta, cutuma este
descrisă ca un proces original şi continuă să evolueze. A fost
privită ca o expresie autentică a nevoilor şi valorilor unei
comunităţi în orice moment.
Există opinii contrare cu privire la valoarea unui sistem
cutumiar în dreptul internaţional. Câţiva doctrinari contestă
importanţa cutumei în prezent ca izvor de drept, notând că este
prea greoaie şi prea înceată pentru a ţine pasul cu evoluţia
dreptului internaţional, în timp ce alţii declară ca este un proces
dinamic de creare a legii şi este mai importantă decât tratatele
din moment ce are aplicabilitate universală. O altă opinie
recunoaşte că, cutuma este fără valoare din moment ce ia
naştere în urma comportamentului spontan iar acest lucru
dezvăluie problemele contemporane ale societăţii. Totuşi, din
moment ce dreptul internaţional, azi, trebuie să se confrunte cu
creşterea masivă a ritmului desfăşurării şi varietăţii activităţilor
statului şi cu asimilarea multor diferenţe culturale şi tradiţii
politice, rolul cutumei este perceput ca fiind mult diminuat.
Aşa cum vom arăta, există un drept cutumiar numit
“imediat”, care în anumite circumstanţe, poate dicta legi
valabile fără a trebui să treacă printr-o perioadă lungă de
pregătire, iar cutuma poate adesea să îmbine cu grijă
mecanisme complicate operând pentru identificarea şi
dezvoltarea progresivă a principiilor dreptului internaţional.
Esenţa unei cutume, potrivit art. 38 este că ar trebui să
constituie “o dovadă a practicii general acceptate ca lege”
Dreptul cutmiar international deriva din practica consecventa a
statelor insotita de opinio juris adica convingerea Statelor ca
practica consecventa este impusa printr-o obligatie juridica.
Sentintele tribunalelor internationale precum si lucrarile
academice de specialitate au fost studiate ca fiind surse
convingatoare de cutuma, pe langa dovezile directe ale
conduitei statelor13. Este posibil să identificăm două elemente
de bază ale creării cutumei. Acestea sunt faptele materiale care
reprezintă actualul comportament al statelor şi credinţa
subiectivă sau psihologică, că un asemenea comportament”
este însăşi “legea”.
Este de înţeles de ce prima cerinţă este menţionată, din
moment ce dreptul cutumiar este fondat pe unele acţiuni ale
statelor şi pe convergenţa practicilor lor, cu alte cuvinte pe ceea
ce fac statele. Factorul psihologic (opinio juris) are nevoie de
câteva explicaţii. Dacă s-a definit cutuma ca practică statală
atunci aceasta se va confrunta cu problema separării dreptului
internaţional de principiile moralităţii şi ale utilităţii sociale.
Aceasta din cauză că statele nu-şi restrâng comportamentul la
ceea ce este legal cerut. Ele ar putea urma o linie de conduită
pur şi simplu din sentimentul de bunăvoinţă şi în speranţa unor
beneficii reciproce. Nu există nici o lege care să le impună
obligaţia strictă de a ajuta economic dezvoltarea naţiunilor.
13
Art. 38 al Statutului CIJ
Simplul fapt că aceste lucruri sunt făcute nu înseamnă că au
fost obligatorii.
Ca urmare, al doilea element al definiţiei cutumei a fost
elaborat. Acesta este factorul psihologic, convingerea că statul
care a acţionat într-un anume fel a avut obligaţia legală de a
acţiona în acel fel. Este cunoscută în terminologia legală,
expresia opinio juris sive necessitatis, care a fost prima oară
formulată de scriitorul francez François Géni într-o încercare
de a diferenţia cutuma legală de simplul obicei social.
Un mare numar de legi cutumiare au fost dezvoltate de practica
statelor si sunt parte a dreptului international,ex:”Legile si
cutumele de razboi”au fost numite traditional-au fost subiectul
eforturilor de codificare de la Haga(inclusiv Conventiile
din1899 si 1907)si se bazau,in parte pe Declaratia de la St.
Petesburg din 1868 ca si rezultatele Conferintei de la Bruxelles
din 187414.

2.2.1.2 Faptul material

Actuala practică a statelor constituie un factor iniţial de


care trebuie ţinut cont. Sunt un număr de probleme de luat în
considerare privitoare la natura practicii particulare a statelor,
incluzând durata sa, consistenţa, repetabilitatea şi generalitatea.
În dreptul internaţional nu există un element rigid al
timpului, şi va depinde de circumstanţele fiecărui caz şi de

14
Htt://lawofwar.org/pinciples.htm.Aceasta lege de la Haga si in special
normele respectind legile si cutumele de razboi pe uscat,au fixat drepturile
si obligatiile beligerantilor in conducerea operatiunilor.
natura obiceiului în cauză. În anumite domenii, precum cel
aerian şi legea spaţiului, legile s-au dezvoltat repede, în altele,
procesul este mult mai lent. Durata deci, nu este cea mai
importantă componentă a practicii statului. Esenţa cutumei
trebuie căutată în altă parte.
Regulile de bază cu privire la continuitate şi repetiţie au
fost regăsite în cazul Azilului, rezolvat de Curtea Internaţională
de Justiţie (ICJ) în 195015.
Curtea Internaţională de Justiţie a susţinut că un anumit
grad de uniformitate a practicii statelor este esenţial pentru ca o
cutumă să apară.16
Pragul care trebuie să fie trecut înainte să fie
creată o cutumă legal obligatorie va depinde de natura regulii
susţinute şi de opoziţia pe care o întâmpină. Asta are legătură
cu problema ambiguităţii, când nu este posibil să faci referire la
cutuma susţinută cu un anumit grad de claritate ca şi în cazul
Azilului unde au ieşit în evidenţă o varietate de dovezi
conflictuale şi contradictorii.
Pe de altă parte, o cerere nefondată a unui stat, nu poate
fi acceptată pentru că ar rezulta o creare unilaterală a legii şi-ar
compromite serios sistemul imparţial al dreptului internaţional.
Dacă o propunere întâlneşte o mare opoziţie, ar trebui să fie de

15
Curtea a declarat că “regula cutumiară trebuie să fie “în conformitate cu un obicei uniform şi
constant, practicat de statele în cauză”
16
în cazul Pescuitului Anglo-Norvegian. Regatul Unit, în argumentele sale împotriva metodei
norvegiene de măsurare a lăţimii mării teritoriale a făcut referire la o regulă a unui cutume
acceptate potrivit căreia, poate fi trasată o linie dreaptă de-a lungul golfurilor la mai puţin de 10
mile de la o proeminenţă la alta, care poate fi privită ca o linie de bază pentru măsurarea mării
teritoriale. Curtea a respins aceste argumente arătând că practica actuală a statelor nu justifică
înfiinţarea unei asemenea cutume. Cu alte cuvinte, nu exista o suficientă uniformitate de
comportament.
nedorit să se ignore acest lucru şi să se vorbească de o regulă
nou-creată. Un alt factor relevant este forţa juridică a unei legi
anterioare care este presupusă a fi răsturnată. De exemplu,
legea cutumiară legată de suveranitatea unui stat asupra
spaţiului aerian, s-a dezvoltat foarte repede în anii dinaintea şi
din timpul Primului Război Mondial.
Este discutabil că actele singure pot crea o cutumă,
această teorie fiind criticată în special din cauza dificultăţilor
de a dovedi regulile cutumiare ca existând, printr-o altă
modalitate decât printr-o serie de utilizări. Nu în ultimul rând,
concluzia este că, contextul internaţional joacă rolul unei părţi
vitale din procesul de creare a unei cutume. Într-o societate
confruntată în mod constant cu noi situaţii datorită dinamicii
progresului, există o nevoie clară de mărire a vitezei metodei
de răspuns la asemenea schimbări într-un sistem de formare
promptă a regulilor. În noi domenii ale dreptului, cutumele pot
fi repede create de practicile statelor, în virtutea noutăţii
situaţiilor implicate, lipsa regulilor contrare fiind rezolvată şi
necesitatea covârşitoare este de a se păstra o modalitate de
reglementare în relaţiile internaţionale.
Motivele pentru care un anumit stat acţionează într-un
anume fel, sunt variate dar sunt apropiate de modurile în care îi
sunt înţelese interesele. Acest lucru, în schimb, depinde de
puterea şi rolul statului şi de suportul său internaţional. Ca
urmare, cutuma ar trebui, până la un punct, să oglindească
percepţiile majorităţii statelor, din moment ce se bazează pe
obiceiuri care sunt practicate de state pentru a le exprima
puterea, speranţele şi temerile. Dar este de neignorat faptul că
statele, unele dintre ele, sunt mai influente şi mai puternice
decât altele şi că acţiunile lor ar trebui să fie privite ca având o
importanţă mai mare. Acest lucru este reflectat în dreptul
internaţional în sensul că, cutuma poate fi creată de câteva state
care sunt în strânsă legătură cu problema în cauză, indiferent că
acest lucru se datorează bogăţiei lor şi puterii lor sau din cauza
legăturii lor speciale cu subiectul în cauză, de exemplu
naţiunile cu ieşire la mare şi legea mărilor. Legea nu poate fi
separată de politici sau de putere şi acesta este un exemplu al
acestei supoziţii17.
Se poate astfel concluziona, că pentru ca o cutumă să
fie acceptată şi recunoscută, trebuie să aibă acordul marilor
puteri în acel domeniu. O reglementare privitoare la întinderea
mării teritoriale este puţin probabil să fie tratată ca o lege, dacă
marile naţiuni maritime (cu ieşire la mare) nu sunt de acord,
indiferent câte state implicate ar necesita-o. Alte ţări, pot să
propună idei şi să facă presiuni, dar fără acordul acestor ţări
importante, nu poate fi creată o regulă de drept cutumiar. Acest
lucru decurge din natura sistemului internaţional unde toţi pot
participa, dar punctele de vedere ale marilor puteri au cea mai
mare greutate.
În concluzie, durata şi generalitatea practicii au un loc
secundar faţă de relativa importanţă a grabei statelor de a
formula o regulă cutumiară nouă, în orice domeniu.
Universalitatea, nu este o cerinţă, dar o corelaţie cu puterea este

17
Influenţa Regatului Unit, de exemplu, la dezvoltarea legii mărilor şi asupra respectării legii
în secolul 19, când a avut puterea cea mai mare, a fost predominantă. Un număr de propuneri,
mai târziu acceptate ca parte a dreptului cutumiar, au apărut în acest fel. Printre multele
exemple de genul ăsta, am putea evidenţia pe cel al procedurilor navigaţiei. În mod asemănător,
impactul Uniunii Sovietice (acum Rusia) şi a Statelor Unite asupra legii spaţiului (aerian), a
fost covârşitor.
necesară. Un anumit grad de continuitate trebuie menţinut, dar
acest lucru depinde din nou, de contextul acţiunilor statelor şi
de natura obiceiurilor lor.
O inacţiune poate decurge din obligaţia legală de a nu
acţiona sau din incapacitatea sau lipsa de dorinţă, în anumite
circumstanţe, de a acţiona. Într-adevăr, s-a susţinut că obiceiul
continuu de a nu acţiona, în anumite situaţii, poate conduce la
formarea unei legi.
Când nu se dă curs unei acţiuni înseamnă că acest fapt
are legătură, sau este influenţat de o lipsă de cunoaştere a unor
circumstanţe relevante şi nu poate fi interpretat acest fapt în
sensul unui acord.

2.2.1.3 Ce se înţelege prin practica statului?

Câteva din elementele unor acţiuni ale statului au fost


cercetate şi se încearcă plasarea lor într-un context relevant.
Practica statului acoperă toate tipurile de comportament iniţiate
de un stat sau se limitează doar la acţiuni actuale, include acele
lucruri precum discursurile, documentele neoficiale, şi
declaraţiile guvernamentale sau este limitată la ceea ce fac
statele în fapt?
Modul în care statele se comportă în practică formează
baza dreptului cutumiar dar evidenţa a ceea ce un stat poate
face, poate fi obţinută din diferite surse. Un stat nu este o
entitate vie, dar constă într-un număr de departamente
guvernamentale şi în sute de oficiali, iar activitatea unui stat
poate fi răspândită, cuprinzând o serie întreagă de organe
naţionale. Aşa sunt ofiţerii legali, instituţiile legislative, curţi,
agenţii diplomatice şi lideri politici. Fiecare dintre aceştia
presupune o activitate care are legătură cu domeniul
internaţional, şi trebuie examinată, de aceea, toate aceste surse
materiale pentru a descoperi dovezi a ceea ce face un stat.
O modalitate evidentă de a afla cum ţările se comportă,
este de a citi ziarele, de a consulta documente istorice, de a
asculta ceea ce au de spus autorităţile guvernamentale şi de a
cerceta multele publicaţii oficiale. Există, de asemenea,
memoriile a foştilor lideri, manuale oficiale a problemelor
legale, schimburi diplomatice şi opiniile consultanţilor juridici
naţionali. Toate aceste metode sunt valoroase în căutarea
determinării practicii statului.
Se mai pot adăuga, rezoluţiile Adunării Generale,
comentariile guvernelor făcute pe marginea proiectelor
concepute de Comisia de Drept Internaţional, deciziile
instituţiilor juridice internaţionale, deciziile curţilor naţionale,
tratatele şi practica generală a organizaţiilor internaţionale.
Organizaţiile internaţionale, de fapt, pot fi folositoare
pentru crearea dreptului cutumiar. De exemplu, Recomandarea
Curţii Internaţionale de Justiţie prin care declara că Naţiunile
Unite au personalitate internaţională, s-a bazat parţial pe
actualul comportament al Naţiunilor Unite. Comisia de Drept
Internaţional a arătat că “arhivele practicii cumulative a
organizaţiilor internaţionale pot fi considerate ca dovezi ale
existenţei dreptului cutumiar internaţional cu referire la relaţiile
dintre state şi organizaţii”.
Legile interne ale statelor, pot, în anumite circumstanţe,
forma, baza regulilor cutumiare18. Cererile (pretenţiile), în mod
distinct faţă de acţiunile fizice, nu pot constitui practica
statului. Acest lucru se bazează pe preceptul că “până ce un stat
nu acţionează, pretenţiile au o mică valoare ca o predicţie faţă
de ceea ce vor face statele. Dar s-a demonstrat că acesta este un
punct de vedere minoritar. Cererile şi convenţiile statelor în
variate contexte au constituit evidenţe ale practicii statului şi
este logic să fie aşa, deşi importanţa acestor cereri (pretenţii),
poate varia în funcţie de circumstanţe. Această abordare este în
mod sigur cea corectă din moment ce procedura cererilor şi a
plângerilor este o metodă recunoscută prin care statele
comunică unele altora percepţiile lor asupra statutului unor
reguli şi norme internaţionale. În acest sens, ele operează ca şi
acţiunile fizice.

2.2.1.4 Opinio juris

Odată ce s-a stabilit existenţa unei anumite practici, este


necesar să luăm în considerare modul în care un stat îşi priveşte
propriul comportament. Trebuie privit ca pe un act moral,
politic sau legal sau ca pe o declaraţie? Opinio juris sau
credinţa că activitatea unui stat este legal obligatorie, este
factorul care transformă practica în cutumă şi o interpretează ca
fiind o parte a dreptului internaţional deci statele se vor
18
În cazul Scoţia, rezolvat de Curtea Supremă a Statelor Unite în 1971, o navă britanică,
scufundase un vas american pe mările agitate. Curtea a decis că procedurile de navigaţie
britanice, înfiinţate printr-un act al Parlamentului au format baza unei importante cutume
internaţionale, din moment ce celelalte state au legiferat în termeni aproape identici. Ca
urmare, vasul american, care nu a avut în funcţiune luminile corespunzătoare, poartă vina.
comporta într-un anume fel pentru că vor avea convingerea că
este obligatoriu să acţioneze în acel fel.
Curtea Internaţională de Justiţie a exprimat acest punct
de vedere când a decis asupra cazului Lotus19. Respingind
aceste argumente a declarat că în cazul unei asemenea absenţe
din practică a instituirii procedurilor penale, nu pot duce la
formarea unei cutume. A susţinut că “numai dacă o asemenea
abţinere a fost bazată pe conştiinţa statelor de a avea datoria de
a se abţine, est posibil să vorbim despre o cutumă
internaţională”20. Deci elementul esenţial al obligaţiei a fost
abţinerea, iar practica a rămas practică şi nimic mai mult21.
Curtea a notat că: “pentru a fi create câteva reguli
cutumiare noi, nu numai că acţiunile avute în vedere trebuie să
ducă la înfiinţarea unei practici statale statuare, dar trebuie de
asemenea, să fie însoţite de “opinio juris sive necessitatis”.
19
Problema cu care s-a confruntat a fost ciocnirea pe mările unde se aplică dreptul
internaţional, între Lotus, un vapor francez, cu Boz-Kourt, un vapor turc. Câţiva oameni de pe
ultimul vas au fost înecaţi iar Turcia a susţinut că acest fapt s-a datorat neglijenţei ofiţerului
francez de supraveghere. Când Lotus a ajuns la Istambul, ofiţerul francez a fost arestat cu
acuzaţia de omucidere şi s-a pus problema dacă Turcia are jurisdicţia de a-l judeca. Printre
variatele argumente aduse, Franţa a susţinut că există o regulă de drept cutumiar care arată că
statul acuzat,Franţa avea jurisdicţie exclusivă în asemenea cazuri şi că potrivit acestei reguli,
statul naţional al victimei, Turcia avea interdicţia de a-l judeca. Pentru a justifica acest lucru,
Franţa a făcut referire la absenţa unor acuztii penale anterioare de către alte state, în situaţii
similare şi din acest fapt se deduce implicit acordul practicii care a devenit o cutumă legală.
20
O abordare asemănătoare a intervenit în cazul Ţărmului Continental al Mării Nordului. În
procesul general de delimitare a ţărmului continental al Mării Nordului în urmărirea exploatării
petrolului şi gazelor, limitele trebuie trasate divizând întreaga zonă în sfere naţionale. Totuşi,
Germania de Vest n-a fost de acord, nici Olanda sau Danemarca asupra liniilor frontaliere şi
problema a apărut în faţa Curţii Internaţionale de Justiţie.
21
Art. 6 al Convenţiei de la Geneva referitor la Ţărmul Continental în 1958 a arătat că acolo
unde nu se poate ajunge la un acord şi în afara cazului în care circumstanţe speciale justifică o
abordare diferită, linia frontalieră va fi determinată în conformitate cu principiul echidistanţei
de la punctele cele mai apropiate ale liniilor de bază de la care lăţimea mării teritoriale a
fiecărui stat este măsurată.
Statele, acţionând în acest fel, sau celelalte State fiind în
postura de a reacţiona la aceste măsuri, trebuie să se comporte
în aşa fel încât conduita lor să fie dovada încrederii că această
practică este redată obligatoriu prin cerinţa existenţei unei
reguli de drept. Nevoia pentru o asemenea încredere şi
existenţa unui element subiectiv se află implicit în chiar
noţiunea de opinio juris sive necessitatis”.
De aceea este clar că, Curtea a adoptat şi menţinut un
înalt standard cu privire la dovada publică a existenţei unui
element subiectiv în formarea dreptului cutumiar.
De aceea, problema trebuie tratată în termenii
(limitele) unui proces în cadrul căruia statele se comportă într-
un anume fel, având convingerea că acest comportament este
legal sau va contribui la crearea unei legi. Acest lucru depinde
de cum vor reacţiona celelalte state şi de acceptarea sau
respingerea acestui proces de legiferare. Urmează ca definiţiile
rigide ale legalităţii să fie modificate pentru a se vedea dacă se
poate sau nu ajunge la recunoaşterea legitimităţii activităţii
statului. Dacă un stat proclamă o limită de 12 mile, mării sale
teritoriale având convingerea că deşi limita de 3 mile a fost
acceptată ca o lege, circumstanţele sunt de aşa natură încât
limita de 12 mile ar putea fi tratată ca o viitoare lege, este
dovedit că dacă alte state procedează la fel, o nouă regulă de
drept cutumiar va fi înfiinţată. Dacă celelalte state resping
propunerea, atunci legea propusă nu se mai aplică iar legea
veche rămâne în vigoare fiind reafirmată de către practica
statelor şi de acceptarea generală. Problema în acest tip de
abordare este că, uneori este greu să stabileşti exact când o
regulă o înlocuieşte pe alta dar aceasta este o dificultate
izvorâtă din natura cutumei. Schimbarea este rareori treptată, ci
mai degrabă sporadică.
Totuşi, statele trebuie să cunoască faptul că dacă un stat
acţionează într-un anume fel, este pentru că, priveşte această
modalitate ca fiind în limitele dreptului internaţional şi nu ca pe
un gest pur politic sau moral. Trebuie să existe un aspect legal
în acest comportament, şi acţiunea statului va confirma acest
lucru astfel ca să poată distinge comunitatea internaţională
acţiunile (practicile) legale, de cele ilegale. Acest lucru este
esenţial pentru dezvoltarea şi prezentarea cadrului legal al
statelor.

2.2.1.5 Susţinerea, cunoaşterea şi schimbările care au loc în


dreptul cutumiar

Dreptul cutumiar este înfiinţat deci, în virtutea unui


tipar al unei pretenţii, al lipsei dezacordului din partea statelor
special interesate de problema în cauză şi cunoaşterea acestei
probleme de către celelalte state. Împreună cu noţiuni legate de
recunoaştere şi acceptare, asemenea conduite, sau abţinerea de
la aceste conduite, formează o parte a complexului cadru în
care sunt create şi considerate aplicabile, principiile legale în
state.
În general, dacă statele acceptă comportamentul altor
state fără a protesta împotriva lui, se prezumă că un asemenea
comportament este acceptat ca fiind legitim.
Unii doctrinari au susţinut de asemenea, că acceptarea
este rezultatul unui acord în privinţa regulii cutumiare şi că
absenţa protestului presupune acordul. Cu alte cuvinte, când un
stat sau mai multe state iau parte la acţiuni pe care le declară a
fi legale, tăcerea celorlalte state poate fi privită ca o expresie a
lui opinio juris sau ca o unire cu o nouă lege. Asta înseamnă că
protestele în sine, sunt necesare pentru a distruge legitimitatea
procesului.
În cazul Lotus, Curtea a susţinut că “numai dacă o
asemenea abţinere s-a bazat pe conştiinţa faptului că statele au
obligaţia să se abţină, ar fi posibil să vorbim despre o cutumă
internaţională”. Deci nu se poate deduce o regulă care interzice
o anumită acţiune din cauză că statele nu permit acea activitate.
Dar problema inacţiunii unui stat care se comportă într-un
anume fel, este una diferită. S-ar părea că dacă o regulă nouă
este creată în noi domenii ale dreptului internaţional, de
exemplu, legea spaţiului, aprobarea din partea celorlalte state
trebuie privită ca o reafirmare a acelei reguli indiferent că se
naşte dintr-un acord sau din lipsa de interes care depinde
întotdeauna de circumstanţele particulare a fiecărui caz în
parte. Acceptarea unei noi reguli care derivă dintr-o cutumă
creată este mai dificilă. Cu alte cuvinte, un stat care se opune
înfiinţării unei cutume de la începuturile sale, nu va fi legată de
aceasta, dar problema ca un stat sau mai multe să încerce să fie
în dezacord cu unele cutume recunoscute prin adoptarea unui
comportament contrar, împreună cu acceptarea sau inacţiunea
celorlalte state, rămâne nerezolvată.
Statele nu protestează întotdeauna din mai multe
motive. Un stat n-ar dori să ofenseze în mod nejustificat sau ar
dori să-şi reafirme legăturile politice şi consideraţiile politice şi
diplomatice pot fi relevante. Mai poate fi şi motivul că
protestul împotriva fiecărei acţiuni a unui stat care nu este de
acord cu respectiva acţiune, ar fi o măsură excesivă. De aceea,
nu este corect să pretinzi ca fiecare stat să reacţioneze faţă de
fiecare acţiune a unui alt stat. Dacă se acceptă că lipsa
protestului validează o derogare la o cutumă înfiinţată în
fiecare caz, atunci marchează existenţa unor relaţii speciale
între state diferite care depind de o acceptare sau un protest. În
multe cazuri protestul ar putea fi pur formal sau o parte a unei
manevre diplomatice creată pentru a exercita o presiune într-un
domeniu total diferit şi aceasta fără intenţia de a altera relaţiile
legale dintre state.
Când o nouă regulă care intră în contradicţie cu o lege
anterioară este susţinută de un număr mare de state, dezacordul
câtorva state n-o va anula, iar abţinerea de la reacţie a celorlalte
state aproape că va reafirma această nouă regulă. Protestul
constant din partea unui anumit stat, când este confirmat de
acceptul celorlalte state ar putea crea o excepţie recunoscută de
la regulă, dar va depinde de o mare extindere în fapt a situaţiei
şi de opiniile comunităţii internaţionale. Comportamentul
potrivnic unei cutume conţine prin sine, germenii unei noi
reguli şi dacă este sprijinit de celelalte naţiuni, legea anterioară
va dispărea şi va fi înlocuită sau alternativ, ar putea exista o
perioadă în care cele două cutume co-există până ce una din ele
este general acceptată, aşa cum s-a întâmplat pentru mulţi ani
cu privire la limitele mării teritoriale. Rezultă din cele de mai
sus, că regulile cutumiare sunt obligatorii pentru toate statele,
excepţie făcând statele care n-au fost de acord cu acea cutumă
de la început. Acest lucru, ridică problema ca noile state şi
cutume, conform logicii abordării tradiţionale, să fie legate de
toate cutumele existente la data dobândirii independenţei acelor
state. Opinia contrară, bazată pe aprobarea teoriei dreptului, ar
permite acestor state să aleagă la care cutume să adere în acel
moment indiferent de atitudinea celorlalte state. Totuşi, din
moment ce un asemenea punct de vedere s-ar dovedi a fi a fi
fărâmiţat, clauza este adesea realizată prin intrarea în relaţii
fără rezerve cu celelalte state, acceptul noilor state fiind
important pentru dreptul internaţional în general.

2.2.1.5 Cutuma regională şi cea locală

Este posibil ca unele reguli să fie obligatorii doar pentru


un grup de state, precum cele din America Latină sau doar
pentru două state. O asemenea abordare este o parte din nevoia
de “a respecta tradiţiile legale regionale”22.
S-a stabilit că o asemenea cutumă nu putea fi dovedită
din cauza nesigurei şi contradictoriei sale existenţe.
În asemenea cazuri, dovada standard cerută, în special
cu privire la obligaţia acceptată de partea care este împotriva
menţinerii cutumei locale, este superioară decât în cazurile de
susţinere a unei cutume obişnuite sau generale.
În cazul Dreptului de Traversare a Teritoriului Indian,
Portugalia a susţinut că există un drept de trecere pe teritoriul
indian iar acest lucru a fost acceptat de Curtea Internaţională de
Justiţie în ciuda obiecţiei Indiei că nici o cutumă locală n-ar
trebui să fie înfiinţată doar pentru două state. Curtea a declarat
22
În cazul Azilului, Curtea Internaţională de Justiţie a discutat cererea Columbiei pentru o
cutumă regională sau locală, specifică Statelor Latino-Americane, care ar fi validat poziţia sa
faţă de dreptul la azil. Curtea a declarat că “partea care se bazează pe o asemenea cutumă
trebuie să dovedească, că această cutumă a fost creată într-o formă care a devenit obligatorie şi
pentru cealaltă parte”
că este suficient că a existat în trecut o practică uniformă şi
constantă care să permită libera trecere şi că “practica a fost
acceptată ca lege de către părţi şi unui asemenea drept îi revine
obligaţia corelativă”23.
Asemenea cutume locale totuşi, depind de o anumită
activitate a unui stat care să fie acceptată de celălalt stat (sau
state) ca pe o expresie a unui drept sau obligaţii legale. În timp
ce în cazul unei cutume generale procesul de aprobare este în
desfăşurare în aşa fel încât o majoritate sau o minoritate
substanţială de state interesate este suficientă pentru crearea
unei noi cutume, o cutumă locală are nevoie de acceptarea
tuturor părţilor a regulii respective. Aceasta din cauză că,
cutumele locale sunt excepţii de la natura generală a dreptului
cutumiar care implică o abordare mai flexibilă a creării legilor
de către toate statele şi constituie o reamintire a fostei teorii a
consimţământului în care statele sunt legate doar de ceea ce
acceptă ele. Excepţia poate confirma regula, dar ele au nevoie
de o dovadă mai puternică decât regula prin care s-au înfiinţat.

Explicatiile anterioare ne asigura posibilitate sa


concluzionam ca actele si faptele care pot fi considerate
elemente ale unei norme cutumiare sunt:
- actele interne ale statului(actele ministerlor;notele
diplomatice,declaratii de politica
externa,corespondenta diplomatica);
- clauzele unor tratate invocate ca norme cutumiare
de catre alte state decit cele care sunt parti intratat;

23
- practica generala a organizatiilor
internationale(ex:regula potrivit careia abtinerea de
la vot a unui mebru al Consiliului de Securitate al
O.N.U. nu constituie un obstacol in adoptarea unei
rezolutii,s-a impus ca o cutuma internationala).

Putem spune ca ;Cutuma se deosebeste de alte


practici;cum ar fi:obiceiul sau curtoazia internationala
.Practicile mentionate nu au caracter abligatoriu,fiind lipsite
de recunoastere juridica si nu atrag raspunderea
internationala a statelor in cazul nerespectarii lor. Unele
uzante s-au transformat in timp in reguli
cutumiare(ex:imunitatile si privilegiile diplomatice) de
asemenea unele reguli cutumiare au devenit simple uzante
diplomatice(reguli de ceremonial aplicate diplomatilor).

Itrebare;Poate un tratat sa devina lege cutumiara


interationala,daca, semnatare sunt una sau doua mari
puteri?.Sa presupunem ca o putere „ se rasgindeste”.acest
lucru are efect asupra cutumei?.Daca da exista termenul
de „precizare”in dreptul international?.Aveti in atentie si
presiuniile morale si politice in acest exemplu.
2.2.2 Tratatele

Incepind cu secolul 19,comunitatea internationala a


valorificat progresiv obligatiile rezultate din tratate ca fiind
cele mai corespunzatoare afirmatii ale dreptului international.
În contrast cu procesul de creare a legii cu ajutorul
cutumelor, tratatele (sau convenţiile internaţionale) sunt
metode mai moderne şi mai elaborate24. Tratatele sunt
considerate izvoare de drept internaţional şi vom face referire
la rolul convenţiilor internaţionale. Tratatul este un contract
scris sau un acord incheiat intre doua sau mai multe parti
avind forta obligatorie .Partile semnatare ale tratatelor pot fi
state, sefi de state, guverne sau organizatii internationale.
Tratatele internationale,reprezinta in sens larg-un acord de
vointa,o intelegere-care se incheie intre membrii comunitatii
internationale si care este destinata sa produca efecte in
dreptul international.
Ele sunt de regula negociate de persoane plenipotentiare
in numele guvernelor acestora si sunt supuse de obicei
ratificarii care este un act executiv.25 Acordurile orale nu sunt
tratate desi intelegerile verbale se pretind uneori a avea aceasi
valabilitate. Termenul este unul elastic, insa in general
utilizarea lui se rezuma la acorduri mai formale cu privire la
relatiile fundamentale.
Tratatele sunt cunoscute sub o varietate de nume, de
la Convenţii, Acorduri internaţionale, Pacte, Protocoale, Acte
24
Art. 38 se referă la “convenţiile internaţionale, fie că sunt generale sau particulare care
înfiinţează reguli expres recunoscute de statele contractante”
25
Graham Evans, The Dictionary of International Relations, p. 542
generale, Carte, până la Statute, Declaraţii şi Înţelegeri. Toţi
aceşti termeni fac referire la un proces similar, de creare a
acordurilor scrise prin care statele participante se obligă în mod
legal să acţioneze într-un anume fel sau să stabilească anumite
relaţii între ele. O serie de condiţii şi angajamente sunt luate, pe
care părţile se obligă să le respecte.
Tratatele sunt multilaterale si bilaterale; ele implica o
anumita tranzactie sau cauta sa stabileasca regulile generale de
conduita. De obicei ele au forta obligatorie numai pentru statele
semnatare, insa exista exceptii de la aceasta regula. Uneori
tratatele stabilesc regimuri care sunt considerate valabile din
punct de vedere obiectiv (erga omnes) pentru partile terte
nesemnatare. Pe langa tratatele multilaterale si bilaterale
(care se numesc uneori „tratate” pentru a le distinge de cele de
tip general), tratatele pot fi politice (de pace sau dezarmare),
comerciale (ex. tarife aplicate pescuitului), constitutionale sau
administrative (Carta ONU si agentiile specifice) sau juridice
(de ex. extradarea, legile razboiului). Ele sunt de obicei
construite in asa fel incat sa promoveze un model, avand un
preambul, articole specifice, o durata de timp, o procedura de
rartificare, semnaturi si completari26.
Putem să divizăm tratatele, în tratate creatoare de legi
care au relevanţă generală şi universală şi tratate-contracte,
care se aplică doar între două sau un mic număr de state. O
asemenea distincţie reflectă aplicabilitatea lor generală sau
locală a unui anumit tratat şi categoria de obligaţii impuse.
Distincţia aceasta nu poate fi privită ca pe una dificilă sau
rapidă, şi există multe domenii nesigure care se suprapun.
26
Graham Evans, Ibid., p.543
Tratatele sunt acorduri exprese şi sunt o formă de
substituire a legislaţiei preluată de state. Ele se aseamănă cu,
contractele într-un sens superficial în care părţile îşi creează
obligaţii, dar au o natură proprie care reflectă caracterul
sistemului internaţional. Numărul de tratate apărute s-a extins
de-a lungul ultimului secol, martor fiind numărul crescând de
volume a Seriilor de Tratate ale Naţiunilor Unite şi ale UE. Ele
îndeplinesc un rol vital în relaţiile internaţionale.
În timp ce creşte numărul controalelor guvernamentale
iar revoluţiile tehnologice şi de comunicaţii afectează viaţa
internaţională, numărul de probleme care necesită unele forme
de reglementare inter-statale se multiplică.
Pentru mulţi doctrinari, tratatele constituie cel mai
important izvor de drept internaţional şi ele necesită acordul
expres a părţilor contractante. Tratatele sunt de aceea, privite ca
fiind superioare cutumelor care sunt considerate o formă de
acord tacit. Ca exemple de tratate importante se pot menţiona
Carta Naţiunilor Unite, Convenţiile de la Geneva pentru
tratamentul aplicat prizonierilor şi protecţia civililor,
Convenţiile pentru Relaţii Diplomatice de la Viena.
Dintre toate tratatele internationale-Carta O.N.U.-act
constitutiv al Organizatiei-a fost considerat un act de o
valoare deosebita,care se manifesta sub mai multe aspecte:
. in cazul unui conflict intre dispozitiile Cartei O.N.U.,si
cele ale unui tratat international vor prevala cele dinti;
. Carta O.N.U.,este in masura sa creeze drepturi si
obligatii nu numai pentru statele-parti ci si pentru statele
terte,fapt care constituie o exceptie de la principiul de drept
international conform caruia tratatele”legea”doar statele-
parti la contract.
Sunt multe tipuri de acorduri, variind de la reglementarea
explorării spaţiului aerian, la controlul drogurilor şi crearea
instituţiilor de dezvoltare financiară internaţională. Ar fi
imposibil să telefonăm peste graniţă sau să trimitem scrisori
peste ocean sau să luăm un avion pentru a ajunge în alte ţări
fără ca variatele acorduri internaţionale să nu fi existat şi să nu
stabilească condiţiile necesare şi recunoscute de operare.
Din esenţa unui tratat internaţional, rezultă că, precum
un contract, el stabileşte o serie de prevederi care sunt
obligatori pentru părţi. Atunci cum este posibil să tratăm
convenţiile ca pe izvoare de drept internaţional în ciuda
obligaţiilor impuse părţilor contractante? În acest context se
poate înţelege termenul de “tratate creatoare de legi”. Ele sunt
făcute cu intenţia de a avea efect general, nu restrictiv şi sunt în
contrast cu acele tratate care abia reglementează probleme
limitate pentru câteva state. Tratatele creatoare de legi sunt
acele acorduri prin care statele îşi elaborează percepţia asupra
dreptului internaţional pentru anumite probleme sau înfiinţează
noi legi care să le ghideze pentru viitor conduita internaţională.
Asemenea tratate creatoare de legi în mod necesar cer
participarea unui mare număr de state să accentueze acest efect
şi pot da naştere unor reguli obligatorii pentru toate statele. Ele
sunt tratate normative, acorduri care prescriu reguli de conduită
care trebuie urmate. Exemple de asemenea tratate pot cuprinde
Tratatul antarctic şi Convenţia pentru Genocid. Există de
asemenea multe acorduri care declară legea existentă sau
codifică regulile cutumiare existente, precum Convenţia de la
Viena pentru Relaţii Diplomatice din 1961.
Părţile care nu semnează sau nu ratifică tratatul în
chestiune nu sunt legate de prevederile lui. Aceasta este regula
generală şi a fost ilustrată în cazul Ţărmului Continental al
Mării Nordului, în care Germania de Vest nu ratificase
Convenţia relevantă şi ca urmare nu era obligată să se supună
termenilor săi. Totuşi, când tratatele reflectă reguli cutumiare
atunci statele care nu sunt părţi sunt legate de tratatul respectiv,
nu din cauză că, sunt prevederi ale tratatului ci din cauză că
aceste prevederi reafirmă reguli de drept cutumiar
internaţional. În mod similar, statele care nu sunt părţi pot
accepta că prevederile unui anumit tratat generează legi
cutumiare depinzând întotdeauna de natura acordului, de
numărul participanţilor şi de alţi factori relevanţi.
Posibilitatea ca o prevedere a unui tratat să stea la baza
creării unei reguli, când este alăturată lui opinio juris şi să
poată duce la formarea unei cutume obligatorii pentru toate
statele nu doar pentru părţile tratatului original, a fost luată în
considerare de Curtea Internaţională de Justiţie în cazul
Ţărmului Continental al Mării Nordului şi a fost privită ca o
metodă recunoscută de formulare a unor noi reguli de drept
cutumiar internaţional. Curtea, totuşi, declara că prevederea
specială trebuie să fie “cu un caracter fundamental creator de
norme”, acesta însemnând să fie capabilă de formare a bazei
regulii generale de drept. La ce se însumează toate acestea
probabil variază în funcţie de timp şi loc, dar confirmă faptul
că tratatele prin prevederile lor pot conduce la o cutumă
determinând celelalte state, părţi şi state care nu sunt părţi ale
tratatului să îndeplinească, condiţiile necesare unui
comportament adecvat şi lui opinio juris. S-a afirmat că această
posibilitate poate fi extinsă, astfel că prevederile generale ale
tratatului pot prin ele însele, fără cerinţa de a demonstra opinio
juris şi cu trecerea scurtă a unei perioade de timp, să genereze
ipso facto reguli cutumiare. Recunoaşterea importanţei
tratatelor, în special în domeniul drepturilor omului şi
conţinerea de către acestea a unor prevederi creatoare de norme
este clar că a mers prea departe. Pericolul ar fi ca un mic număr
de state să legifereze pentru toate, în afara cazului în care,
statele care sunt în dezacord au încheiat tratate contrare.
Aceasta ar fi o schimbare prea radicală faţă de procesul actual
de formare a legii în cadrul comunităţii internaţionale.
S-a stabilit că, chiar dacă o regulă cuprinsă într-un tratat
acoperă acelaşi domeniu cu o cutumă, prima nu va fi pur şi
simplu absorbită de a doua ci îşi va menţine existenţa separată.
În cazul Nicaragua, Curtea nu a acceptat argumentul Statelor
Unite, că normele de drept cutumiar internaţional privitoare la
autoapărare fuseseră rezumate şi au coincis cu articolul 5, din
Carta Naţiunilor Unite. S-a arătat că, chiar dacă un tratat
normativ şi o normă cutumiară relevantă pentru actuala dispută
au exact acelaşi conţinut, asta n-ar fi un motiv pentru Curte să
susţină că încorporarea unei norme cutumiare într-un tratat
privează norma cutumiară de aplicabilitatea sa în mod distinct
faţă de tratat. Curtea a concluzionat că “este totuşi clar că
dreptul internaţional cutumiar continuă să existe şi să se aplice
separat faţă de tratate chiar şi când cele două categorii de legi
au conţinut identic. Efectul imediat al acestui fapt a fost acela
că, Curtea a putut examina legea ca fiind creată de dreptul
cutumiar, în timp ce, datorită rezervei arătată de americani, n-a
putut să analizeze obligaţia decursă din tratat.
Bineînţeles, două legi cu acelaşi conţinut pot fi
subiectul unor principii diferite referitoare la interpretarea şi
aplicarea lor; de aceea abordarea Curţii este atât corectă din
punct de vedere teoretic cât şi valoroasă din punct de vedere
practic. În multe cazuri, un asemenea izvor dual al existenţei
unei legi poate sugera, că cele două versiuni nu sunt în fapt
identice precum în cazul autoapărării în dreptul cutumiar şi art.
51 al Cartei, şi vor depinde întotdeauna de circumstanţe
particulare.
Anumite tratate încearcă să creeze un regim care se va
extinde în mod necesar şi în privinţa statelor care nu sunt părţi
ale tratatelor respective27,
Tratatele creează şi instituţii internaţionale şi acţionează
ca nişte constituţii pentru ele, subliniindu-le presupusele
atribuţii şi obligaţii.
“Tratatele-contracte”, pe de altă parte, nu sunt
instrumente de creare a legilor, prin ele însele, din moment ce
au ca părţi doar un mic număr de state, şi sunt pe probleme
limitate dar ele pot aduce dovezi de existenţă a regulilor
cutumiare. De exemplu, o serie de tratate bilaterale conţinând
reguli similare pot constitui dovada existenţei unei reguli de
27
Carta Naţiunilor Unite este, de exemplu, creaţia unui cadru prestabilit pentru ocrotirea păcii
şi securităţii internaţionale, declarând în art. 2(6) că “organizaţia ar trebui să se asigure că
statele care nu sunt membre ale Naţiunilor Unite acţionează în conformitate cu aceste principii
(cuprinse în art. 2) acest lucru fiind necesar pentru menţinerea păcii şi securităţii
internaţionale”. Se poate da exemplu şi Acordul pentru Tarife şi Schimburi din 1997 (GATT)
care a pus baza unui cod comun de conduită în schimburile internaţionale şi a avut un efect
important asupra ţărilor care n-au fost părţi ale acordului, fiind acum cunoscut sub denumirea
Organizaţiei Mondiale a Schimburilor.
drept cutumiar deşi această prezumţie are nevoie de o abordare
precaută, din cauză că, tratatele bilaterale prin însăşi natura lor,
reflectă circumstanţe diferite.
Putem concluziona ca tratatele internationale,ca izvoare de
drept international,se caracterizeaza prin urmatoarele
trasaturi:
. concretizeaza cu precizie acordul de vointa al
statelor,stabilind drepturile si obligatiile juridice ale acestora,
. permit adaptarea dreptului international la
dinamica schimbarilor ce intervin in cadrul comunitatiilor
internaationale,prin formularea de amendamente sau a
revizuirii textelor lor.
2.2.3 Principiile generale de drept

Hudson spune urmatorul lucru ”principiilor legale generale recunoscute


de natiuniile civilizate” in Statutul Curtii Internationale de Justitie trebuie sa li sa
dea un context mai larg,decit principiilor generale care deriva din cutume.Curtea
trebuie sa iasa din teritoriul in care statele si-au exprimat dorinta sa accepte anumite
principii legale…si anumite principii comune diferitelor sisteme statale,sau
recunoscute prin interpretarea legilor interne

Principiile fundamentale ale dreptului international


reprezinta „norme juridice de aplicare universala,cu un nivel
maxim de generalitate si cu un caracter imperativ,care dau
expresie si protejeaza o valoare fundamentala in raporturile
dintre subiectele dreptului international28”
Sursele documentare accesate releva urmatoarele principii
fundamentale:
a). Principiul renuntarii la forta sau la amenitarea cu forta
in relatiile dintre state sau Principiul neagresiunii; In
virtutea acestui principiu ,razboiul de agresiune este
considerat o „crima impotiva umanitatii”
b). Principiul solutionarii pasnice a diferendelor;
c). Principiul neamestecului in treburile interne ale altor
state; In dreptul contemporan,nu mai constituie un principiu
de stricta interpretare,multe domenii care au fost considerate
in dreptul traditional ca apartinind componentei exclusive a
statului, au fost transpuse in cadrul cooperarii
internationale(ex:problema respectarii drepturiilio omului).
d). Principiul cooperarii internationale;
e). Principiul dreptului poparelor la autodeterminare;
acest principiu trebuie interpretat ca”autorizind sau
incurajind o actiune… care ar dezmembra in total sau in parte
integritatea teritoriala sau unitatea politica a unui stat
independent si suveran…”.
f). Principiul egalitatii suverane al statelor;
g). Principiul indeplinirii cu buna credinta a obligatiilor
internationale-PACTA SUNT SERVANDA29;
28
Aceste principii, consacrate in Carta O.N.U.,au fost afirmate in
Declaratia Adunarii Generale a O.N.U. din 1976, fiid considerate norme
imperative(de jus cogens) de la care statele nu pot deroga prin conventii
cutumiare.
29
Actul final de la Helsinchi(1975) adoptat in cadrul Conferintei pentru
Securitate si Cooperare in Europa(in prezent O.S.C.E.) adauga
Sunt acele principii in mod obisnuit recunoscute de catre
sistemele juridice majore ale statelor lumii. Anumite norme de
drept international realizeaza forta obligatorie a normelor
definitive (jus cogens), astfel incat ele includ toate statele fara
derogari permise30.
În orice sistem de drept ar putea apărea o situaţie în
care Curtea ar constata că nu există o lege care să facă referire
la acea problemă, nici o lege a Parlamentului sau un precedent
judiciar. În asemenea condiţii, judecătorul va deduce regula
aplicabilă prin analogie, din reguli deja existente sau direct din
principiile generale care călăuzesc sistemul legislativ, fie că
emană din justiţie, echitate sau consideraţii de ordin public. O
asemenea situaţie e mai posibil a fi întâlnită în dreptul
internaţional datorită unui sistem relativ nedezvoltat în legătură
cu nevoile cu care se confruntă.
Sunt puţine cazuri rezolvate în legea internaţională şi nu
există o metodă de legiferare care să furnizeze reguli pentru a
stăpâni noile situaţii apărute. Din acest motiv, “principiile
generale de drept, recunoscute de naţiunile civilizate” au fost
introduse în art. 38 ca o sursă de drept care să acopere
neajunsurile din dreptul internaţional şi să rezolve problema
cunoscută în drept ca “non liquet”31. Problema lipsurilor din
sistemul de drept este una importantă. Este important de
recunoscut faptul că s-ar putea să nu existe întotdeauna o
principiilor mentionate alte trei:
a).Principiul inviolabilitatii frontierelor;
b).Principiul integritatii teritoriale;
c).Principiul respectarii drepturilor omului si libertatilor fundamentale.
30
Internet: Wikipedia, International law
31
soluţie imediată şi evident aplicabilă fiecărei situaţii
internaţionale, (fiecare situaţie internaţională trebuie privită ca
pe o problemă de drept).
Există opinii variate în legătură cu problemele la care ar
trebui să facă referinţă principiile de drept. Unii doctrinarii le
privesc ca pe o afirmare a conceptelor Dreptului Original care
sunt menite să fundamenteze sistemul dreptului internaţional şi
constituie o metodă de testare a valabilităţii legilor pozitive
(i.e. făcute de oameni). Alţi autori, pozitivişti, consideră
principiile ca fiind subordonate tratatelor şi legilor obişnuite şi
incapabile de a aduce ceva nou dreptului internaţional în afară
de cazul în care ele conţin aprobarea statelor. Autorii sovietici,
ca şi Tunkin, subscriu acestui tip de abordare a principiilor
generale de drept, acestea reluând preceptele fundamentale ale
legii internaţionale, de exemplu legea convieţuirii paşnice care
este deja cuprinsa în tratate şi cutume.
Pe lângă aceste două opinii, cei mai mulţi autori sunt
gata să accepte că principiile generale constituie o sursă
distinctă de drept dar cu un scop aproape limitat şi acest lucru
e reflectat în deciziile Curţii Permanente Internaţionale de
Justiţie şi ale Curţii Internaţionale de Justiţie. Totuşi nu este
clar în toate cazurile, dacă s-a avut în vedere un principiu
general de drept aparţinând dreptului statal sau un principiu de
drept internaţional. Dar acesta nu este o problemă prea mare
din moment ce atât conceptele statale cât şi cele derivate din
practica internaţională existentă pot fi definite ca principii care
se bucură de o recunoaştere unanimă.
Deşi sursa constituirii unui asemenea principiu se trage
din demersurile legislative a 190 sau mai multe state, asta nu
înseamnă că judecătorii sunt experţi în fiecare sistem legislativ.
Există câteva teme comune care sunt cuprinse în diferite
sisteme de drept32..
Cele mai prolifice domenii pentru aplicarea legilor
statului prin analogie, au fost procedurile, mărturiile şi procese
judiciare33. Indicaţiile judiciare internaţionale sunt făcute cu
autoritatea de res jueicata, care înseamnă că decizia este finală,
obligatorie şi fără drept de apel.
În cazul Tribunalului Administrativ, Curtea s-a
confruntat cu problema concedierii unor membri angajaţi ai
Secretariatului Naţiunilor Unite şi dacă Adunarea Generală are
sau nu dreptul să se supună sentinţelor date de Tribunalul în
cauză. Dând un răspuns negativ, Curtea subliniază că: potrivit
unor bine-stabilite şi general recunoscute principii ale
dreptului, o hotărâre emisă de un asemenea corp judiciar este
res judicata şi are forţă obligatorie pentru părţile în cauză34.
32
Sistemul Anglo-American a influenţat sistemele multor ţări din lume cum ar fi cel Francez
sau German. Sunt multe elemente comune în legislaţia Americii Latine şi multe din statele
Afro-Asiatice au împrumutat mult din practica juridică europeană în efortul lor de a moderniza
structura administrativă a statului, de a adapta economia lor la cea occidentală şi a întreprinde
alte acţiuni de acest gen
33
În cazul Coloniştilor Germani din Polonia, Curteaabordând problema într-o manieră
negativistă a declarat că “drepturile personale recunoscute de legea existentă nu încetează la
schimbarea suveranităţii… E greu de susţinut asta, deşi legea a supravieţuit, drepturile
personale recunoscute de ea au pierit. Această argumentare nu are la bază nici un principiu şi
este contrară opiniei şi practicii generale”. Curtea Internaţională în cazul Canalului Corfu unde
referindu-se la dovezi circumstanţiale a arătat că: “dovezile indirecte sunt admise în toate
sistemele de drept şi utilitatea lor este recunoscută în deciziile internaţionale”
34
În cazul Laguna del Desierto (Argentin/Chile), Tribunalul a notat că: o decizie
având autoritatea de res judicata este juridic obligatorie pentru părţile disputei. Acesta este un
principiu fundamental de drept internaţional fiind în mod repetat invocat de jurisprudenţă ceea
ce înseamnă că autoritatea de res judicata este un principiu universal şi absolut de drept
internaţional.
Un principiu important de drept internaţional este că
pacta sunt servanda, sau ideea că acordurile internaţionale
sunt obligatorii. Legea tratatelor se opreşte inevitabil asupra
acestui principiu din moment ce întregul concept de
obligativitate a acordurilor internaţionale presupune că
asemenea acorduri sunt general acceptate ca având această
calitate.
Poate cel mai important principiu general, subjugând
multe reguli de drept internaţional, este cel al bunei-credinţe.
Principiul este statuat de Charta Naţiunilor Unite35, iar
elaborarea acestei prevederi în Declaraţia Principiilor de Drept
Internaţional privitoare la Relaţiile de prietenie şi cooperare
între state, adoptată de Adunarea Generală în rezoluţia 2625 din
1970 se referă la obligaţiile între state de a-şi îndeplini cu
bună-credinţă obligaţiile rezultate din legea internaţională în
general, inclusiv din tratate. De aceea, constituie o parte
indispensabilă a regulilor de drept internaţional, în general36.
Încrederea este esenţială în cooperarea internaţională, în special
într-o perioadă în care cooperarea în multe domenii a devenit
esenţială. La fel ca şi principiul pacta sunt servanda în legea
tratatelor este bazat pe buna-credinţă, şi caracterul de
obligativitate al obligaţiilor internaţionale asumat prin
obligarea unilaterală, este esenţial.

35
în art. 2(2) că “toţi membrii ca să le fie asigurate drepturile şi beneficiile rezultând din
calitatea de membru, trebuie să-şi îndeplinească cu bună-credinţă obligaţiile asumate în
conformitate cu prezenta Charta”
36
Curtea Internaţională declara în cazul Testelor Nucleare că: unul din principiile de
bază care guvernează crearea şi îndeplinirea obligaţiilor indiferent de sursa lor, este principiul
bunei-credinţe.
Totuşi Curtea a susţinut că buna-credinţă ca şi concept,
nu este prin sine însuşi o sursă de obligativitate, unde (nimic)
altceva nu există. Principiul bunei-credinţe, de aceea, este
fundalul principiului formării şi informării asupra existentelor
reguli de drept internaţional şi o modalitate de constrângere
prin care aceste reguli vor fi exercitate în mod legitim. Un alt
principiu notabil este acela că ex injuria jus non oritur, care
stabileşte că faptele care decurg dintr-o conduită ilegală nu pot
stabili legea.
Curtea are puterea discreţionară de a alege principiul de
drept aplicabil circumstanţelor unui caz particular, cu,
consideraţia că acest lucru este posibil datorită incapacităţii
legii ordinare şi tratatelor de a găsi soluţia necesară. În acest
contest se poate considera cazul Tracţiunea Barcelonei între
Belgia şi Spania37.
Totuşi dreptul internaţional nu se referă la un drept al
unui stat anume ci mai degrabă la reguli general acceptate de
sistemele legale statale, în cazul acesta recunoaşte ideea unei
competente limitate.

In concluzie putem spune ca principiile cu care se opereaza


in majoritatea sistemelor juridice de drept intern, transpuse
apoi in dreptul international. Conventiile internationale ca si
multe dintre hotaririle instantelor de judecata internationala
fac deseori trimitere la normele de drept comune marilor

37
Curtea Internaţională de Justiţie a avut în vedere legea statală pentru limitarea obligaţiilor
companiei şi a subliniat că dacă va hotărî asupra cazului nesocotind instituţiile statale ale
dreptului, fără justificare, va întâmpina serioase probleme legale. Ar pierde legătura cu
realitatea pentru că nu există instituţii de drept corespunzătoare la care Curtea ar putea apela
sisteme de drept si care apoi sa fie considerate ca izvoare de
drept international.

2.2.3.1 Echitatea în dreptul internaţional

Atunci cind partile in litigiu incredinteaza „judecatorului


international”solutionarea cauzei conform echitatii,
judecatorul va propune o solutie bazata pe fapte si nu pe
dreptul pozitiv,pe care o considera justa si conforma
intereselor partilor in cauza.Totusi o Hotarire judecatareasca
pronuntata in baza principiilor echitatii poarta un grad de
subiectivitate,chiar daca se pretinde a fi o solutie
dreapta,intrucit nu se fondeaza pe normele de drept
international.Practic,judecatorul international are
posibilitatea, fie sa atenueze rigorile unei norme
internationale,fie sa atenueze complecteze un vid normativ,
daca situatia o impune. Pentru a evita abuzurile acestui
principiu trbuie sa se aiba in vedere consimtamintul expres al
partilor in cauza.
În afara recurgerii la procedurile şi instituţiile de drept
statal de a întări dreptul internaţional, este posibil să se facă în
unele cazuri referire la echitate ca la un set de principii
reprezentând valorile sistemului. Cea mai faimoasă decizie în
acest domeniu a fost a judecătorului Hudson în cazul Abaterea
cursului apei de la Meuse din 1937 privitor la o dispută între
Oland şi Belgia. Hudson a arătat că ceea ce sunt privite ca
principii de echitate sunt tratate de multă vreme ca părţi ale
dreptului internaţional şi aplicate în curţi38.
Totuşi trebuie să fim precauţi în interpretarea acestora
deşi în mare parte este posibil să privim echitatea (în analogie
cu dreptul intern) ca fiind o responsabilitate a dezvoltării
legislative producând schimbări dinamice în sistemul
transmiterii exacte prin stricta aplicare a legilor.
Totuşi problema care se pune este să folosim principiile
echităţii în contextul unor legi care cer o asemenea abordare.
Curţile nu aplică principii de judecată abstractă la cazurile pe
care le judecă ci mai degrabă principii şi soluţii echitabile, ce
derivă din legile aplicabile39.
Echitatea a fost folosită în justiţie ca o modalitate de a
diminua posibilitatea săvârşirii unor nedreptăţi şi nu ca o
metodă de schimbare a lucrurilor în detrimentul legilor
existente. Totuşi, existenţa sa, ca o sursă distinctă a dreptului
este foarte controversat. Este evident că nu există legi rigide
care să contrabalanseze aceste principii în fiecare caz în parte,
iar aceasta este departe de a fi un exerciţiu de înţelepciune sau
conciliere sau o modalitate de distribuire a dreptăţii.
Folosirea principiului echităţii a fost în special sesizată
în 1982 în Acordul Mărilor. Art. 59 de exemplu, se referă la
conflictul între ţările cu ieşire la mare şi celelalte state, în

38
În art. 38 din decizie, el declara: Curtea are libertatea de a considera principiile echităţii ca
parte a dreptului internaţional ce trebuie aplicate.
39
Curtea a declarat în cazul Libia/Malta că “judecata care este o emanaţie a echităţii, nu poate
fi o judecată abstractă ci una în concordanţă cu legile; putem spune, deci, că aplicarea lor ar
trebui să fie făcută cu, consecvenţă şi prevedere; cu toate astea, sunt principii cu aplicabilitate
generală”
privinţa exclusivităţii zonei economice, conflict soluţionat “în
baza echităţii”40, Aceste prevederi sunt flexibile, ceea ce este
important, dar sunt şi oarecum nesigure. Mai precis, cum poate
fi rezolvat fiecare caz în parte şi ce principii ar trebui folosite
este departe de a fi clar, apărând chiar şi un element de
neprevăzut. Convenţia de interzicere a navigaţiei pe apele
internaţionale din 1997 pune de asemenea accent pe conceptul
de echitate. Art. 5, de exemplu, arată că ţările cu ieşire la mare
ar trebui să folosească apele internaţionale într-o manieră
rezonabilă şi echitabilă în propriile lor teritorii şi participând la
utilizarea, dezvoltarea şi protecţia acestor mări.
Echitatea mai poate fi utilizată în situaţii determinate în
delimitarea graniţelor de uscat. Acolo unde nu se ştie cu
siguranţă unde ar trebui să fie graniţa, tribunalul internaţional
ar trebui să apeleze la echitate41. Deşi echitatea nu înseamnă
întotdeauna egalitate, acolo unde nu există circumstanţe
speciale, cea din urmă menţionată este expresia celei dintâi.
Curtea a arătat de asemenea că “să recurgi la conceptul de
echitate pentru a modifica o graniţă deja stabilită ar fi de
nejustificat.

40
Curtea Internaţională menţiona în cazul Tunisia/Libia ca parte continentală: “trebuie limitată
aplicarea principiilor echităţii în dreptul internaţional şi găsit un echilibru în considerentele
privitoare la ele art. 74 realizează delimitarea zonelor între statele cu ţărmuri opuse sau
alăturate prin acorduri având la bază dreptul internaţional dar urmărind găsirea unor soluţii
echitabile. O prevedere similară se aplică şi prin art. 83 pentru delimitare ţărmului
continental.pentru a ajunge la un rezultat just.
41
În cazul Burkina Faso/Republica Mali, de exemplu, Curtea a arătat cu privire la fondul
comun (eleşteu) al Soum-ului, că trebuie recunoscut Soum-ul ca frontieră comună, asta în lipsa
unei menţiuni precise în lege cu privire la poziţionarea liniei de frontieră, graniţa ar trebui să
împartă Soum-un, într-o manieră echitabilă. Aceasta se poate face prin împărţirea fondului
comun în părţi egale.
Cu tote acestea categoriile de principii din sfera echitatii
sun considerate de catre multi doctrinari ca mijloace auxiliare
de exprimare a normelor dreptului international public.
Deşi generalizarea principiilor şi conceptelor care ar
putea fi numite judecăţi de valoare ale societăţii inspiră şi
cuprind orânduiri politice şi legale în cel mai general sens,
ele nu constituie norme legale imperative. Ele devin
obligatorii doar dacă sunt acceptate de Comunitatea
internaţională ca norme legale prin mecanismele şi tehnicile
de creare a dreptului internaţional. “Principiile elementare
ale umanităţii”42 pot sta la baza unor asemenea norme şi le
justifică existenţa, în sens larg, ş-ar putea chiar să aibă un
rol important în investirea acestor norme cu mai multă forţă
juridică.

42
Curtea Internaţională a statuat în “Recomandarea sa referitoare la
utilizarea şi ameninţarea cu arme nucleare”, că la baza legilor şi principiilor
privitoare la dreptul internaţional umanitar stă nesocotirea cu care este
privită umanitatea.
2.2.4 Deciziile judiciare

Deşi ele sunt, conform art. 38, menite a fi utilizate ca


înţelesuri subsidiare pentru determinarea regulilor de drept, mai
degrabă decât o sursă de drept, deciziile judiciare pot avea
totuşi o importanţă deosebită. În timp ce, conform art. 59 al
Statutului Curţii Internaţionale de Justiţie, deciziile Curţii nu au
forţă obligatorie decât între părţi, în respectul acestei
consideraţii, Curtea a încercat să urmeze hotărârile sale
anterioare şi să introducă o măsură de siguranţă în proces:
astfel că în timp ce doctrina din trecut recunoscută în dreptul
comun statua că deciziile unor anumite curţi trebuie să fie
respectate şi de celelalte curţi, nu există în dreptul
internaţional, totuşi statele aflate în dispută şi deciziile Curţii
Permanente citate în lucrările unor autori şi Curtea
Internaţională de Justiţie au autoritate în deciziile lor.
Curtea Internaţională de Justiţie îşi va examina
îndeaproape deciziile luate anterior şi va distinge cazurile care
n-ar trebui luate în considerare la soluţionarea problemei
respective. Dar aşa cum judecătorii englezi, de exemplu,
creează dreptul în procesul interpretării sale, la fel judecătorii
Curţii Internaţionale de Justiţie fac uneori mai mult decât să
hotărască43.
.
Bineînţeles, asta nu înseamnă că deciziile Curţii vor fi
invariabil acceptate în formularea ultimelor legi. Dar acestea
43
Cazul Pescuitului Anglo-Norvegian care încerca să aducă recunoaşterea liniilor de bază de
la care se măsoară marea teritorială care a fost mai târziu extinsă în urma Convenţiei de la
Geneva din 1958 cu Marea Teritorială şi Zona Contingentă.
sunt cazuri rare în comparaţie cu respectul acordat deciziilor
Curţii ale căror cuprins este de o importanţă vitală pentru
dezvoltarea dreptului internaţional.
În completare, Curtea Permanentă şi Curtea
Internaţională de Justiţie admit că deciziile judiciare cuprind şi
hotărârile judecătoreşti internaţionale arbitrare şi decizii ale
curţilor diferitelor state. Au existat multe tribunale arbitrate
internaţional precum Curtea Permanentă de Arbitraj înfiinţată
în urma Conferinţei de la Haga din 1899 până în 1907 şi variate
tribunale de rezolvare a cererilor mixte, inclusiv Tribunalul
pentru rezolvarea plângerilor între Iran şi US, şi deşi ele diferă
în unele sensuri de curţile internaţionale, multe din deciziile
luate de aceste tribunale sunt extrem de importante pentru
dezvoltarea dreptului internaţional. Acest lucru poate fi văzut
în existenţa şi numărul de Raporturi a Hotărârilor Arbitrale
internaţionale publicate începând cu 1948 de Naţiunile Unite.
Un caz demn de menţionat ar fi cel al Plângerilor făcute
de Alabama, arbitrarea căruia a fost marcată de începutul unei
noi ere de rezolvare paşnică a disputelor internaţionale în care
utilizarea cea mai frecventă o aveau metodele judiciare şi
arbitrale în rezolvarea conflictelor44.
O altă ilustrare a impactului unor asemenea decizii
arbitrale ar fi cazul Insulei din Palma care s-a dovedit a fi un
subiect foarte important de abordare a suveranităţii teritoriale şi
pe care-l vom aborda ulterior.
44
Acest caz se referea la vapoarele construite în Liverpol la recomandarea Statelor
Confederate, care urmau să captureze 70 de nave federale în timpul Războiului Civil American.
Statele Unite au cerut despăgubiri după război pentru distrugerea de la Alabama şi alte nave, şi
cererea a fost acceptată de Tribunal. Marea Britanie încălcase acordurile de neutralitate şi a fost
obligată la plata unor despăgubiri către Statele Unite.
Cum s-a văzut deja, deciziile Curţilor nationale pot
aduce dovada existenţei unor legi de drept comun. Ele pot de
asemenea constitui o dovadă a practicii judiciare actuale a
statelor în care deşi s-au manifestat reţineri în aplicarea
conţinutului legii întocmai, cu toate acestea majoritatea
timpului statele s-au comportat în conformitate cu cerinţele
legii, aceasta fiind esenţa actului material necesar pentru
stabilirea unei reguli de drept comun. Doctrinarii americani şi
britanici în special, tind să se refere pe larg la deciziile curţilor
naţionale.
Sunt relevante de asemenea deciziile curţilor înalte ale
statelor federale, precum Elveţia şi Statele Unite în privinţa
rezolvării conflictelor între unităţile componente ale acestor
ţări, în dezvoltarea dreptului internaţional în disputele legate de
problema graniţelor. Un dezacord în privinţa graniţelor între
două state americane care a fost rezolvat de Curtea Supremă
este în multe privinţe asemănătoare cu poziţia luată de Curtea
Internaţională de Justiţie faţă de disputa legată de frontiera
dintre două state independente şi deci constituie o valoroasă
sursă a dreptului internaţional.

Deciziile judiciare(hotaririle judecataresti) nu creeaza


propriuzis norme de drept,ci contribuie la precizarea corecta
a normei de drept international,aici pot fi incluse;
. Jurisprudenta Curtii intrnationale de justitie-cu
precizarea ca au forta juridica numai pentu partile din litigiu
si pentu cauza in care se pronunta;
. Hotaririle tribunalelor arbitrare internationale;
. Hotaririle unor tribunale nationale,pronuntate in litigii
care ridica probleme de drept international.

In solutionarea litigiilor internationale se recurge deseori la


principii cum sunt: Buna-credinta in indeplinirea obligatiilor
conventionale;autoritatea lucrului judecat; precedentul
judiciar; principiul raspunderii pentru prejudiciul cauzat;
respectarea egalitatii partilor litigiului; dreptul la aparare
etc45.

2.2.5 Doctrina

Art. 38 include printre sursele secundare ale creării


dreptului “învăţăturile unora dintre cei mai instruiţi publicişti
de diferite naţionalităţi”46.
Din punct de vedere istoric, influenţa profesorilor din
mediul academc asupra dreptului internaţional este marcantă.
În perioada de înflorire a Dreptului Natural (Comun) au fost
unele opinii juridice şi analitice de mare valoare, pe când
practica juridică a statelor şi deciziile curţilor au valoare mai
mică. Autori precum Gentili, Grotius, Pufendorf, Bynkershock

45
In doctrina juridica,valoarea de izvor de drept international a principiilor
generale de drept,a fost si este inca contestata de autori ca(G. Geamanu, I.
Diaconu).
46
şi Vattel erau autorităţi supreme în secolele şaisprezece până la
optusprezece şi au determinat scopul, forma şi conţinutul
dreptului internaţional.
Odată cu apariţia pozitivismului şi a consecventei
determinări a suveranităţii între state, tratatele şi cutuma au
dobândit o poziţie dominantă în reprezentarea regulilor de
drept internaţional iar importanţa scrierilor în domeniu a
început să se piardă. Totuşi aceste lucrări sunt folosite ca o
metodă de a identifica legea aplicabilă pentru fiecare caz
particular şi nu ca un izvor sau sursă a legilor actuale. Există
câţiva autori care au avut un rol creativ asupra evoluţiei unor
legi speciale, cum ar fi, de exemplu, Gidel referitor la legea
mărilor iar alţii au lucrări cu aplicabilitate generală pentru
dreptul internaţional care tind să fie priviţi ca şi clasici, de
exemplu Oppenheim şi Rousseau dar influenţa generală a
lucrărilor lor a devenit mai puţin importantă.
Totuşi lucrarile de specialitate constituie o importantă
modalitate de structurare, punere în atenţie şi formare a
dreptului internaţional, de elucidare a naturii, istoricului şi
practicii regulilor de drept. Scrierile academice au jucat un rol
deosebit de important în stimularea gândirii vizavi de valorile
şi ţelurile dreptului internaţional, arătând care sunt problemele
cu care se confruntă sistemul şi făcând sugestii pentru viitor.
Datorită lipsei de autorităţi supreme şi de instituţii
internaţionale pentru orânduirea legilor, revine o mai mare
responsabilitate publiciştilor de diferite naţionalităţi pentru a
aduce un element de coerenţă şi ordine în sistemul legislativ şi
pentru a pune întrebări în legătură cu scopurile şi direcţia
urmată de legile-n vigoare.
Statele în prezentarea plângerilor lor, opiniile oficiale
ale guvernanţilor, variatele decizii internaţionale arbitrale şi
judiciare, şi judecătorii curţilor municipale când au de
soluţionat diferite cereri toţi consultă şi citează din aceste
lucrări îndrumătoare pentru autorităţile judiciare.
Bineînţeles plângerile pot fi făcute oricum, autorii
acestor lucrări neputând cuprinde prezentarea tuturor
prejudiciilor ce se pot produce dar această pretenţie ar fi
exagerată. N-ar trebui să ne determine să respingem valoarea
acestor scriitori ci mai degrabă să evaluăm fiecare doctrinar în
funcţie de opera sa.
Din doctrina fac parte lucrarile stiintifice ale unor
specialisti in domeniu,cat si operele unor foruri stiintifice
internationale,cum sunt:Asociatia de drept
international;Institutiile de drept international;Curtea de
drept international a O.N.U.,precum si opiniile separate ale
judecatorilor Curtii Internationale de Justitie anexate
deciziilor Curtii.
.In jurisprudenta instantelor internationale doctrina s-
a invocat adesea ca dovada a existentei unei norme si nu ca o
sursa de drept international.

2.2.6 Alte posibile surse ale dreptului internaţional

Discutarea variatelor surse de drept dictată de Statutul


Curţii Internaţionale de Justiţie notează că există o diferenţă
între, pe de o parte, actualele surse de drept care sunt
dispozitivele capabile să instituie noi legi, cum ar fi tratatele
creatoare de legi, dreptul comun şi multe decizii ale Curţii
Internaţionale de Justiţie din moment ce nu pot fi limitate la o
anumită categorie determinantă de legi, iar pe de altă parte sunt
practicile judiciare şi devizele care pot confirma existenţa
acestor legi cum ar fi lucrările juridice, numeroase tratate –
contracte şi unele decizii judiciare, toate la nivel internaţional
şi municipal. De fapt, fiecare sursă este capabilă până la un
punct să dezvolte şi identifice legile existente. Aceasta rezultă
parţial din dezorganizarea dreptului internaţional şi din
prevederile art. 38.
O confuzie similară între crearea legilor, determinarea
legilor şi evidenţierea lor poate fi adusă în discuţie
numeroasele metode de dezvoltare a dreptului care au apărut de
la sfârşitul celui De-al doilea Război Mondial. În primul rând,
printre problemele apărute, una reflectă creşterea importanţei
statelor Lumii a Treia şi treptata europenizare, iar acestea sunt
amintite în rezoluţiile şi declaraţiile Adunării Generale ale
Naţiunilor Unite.
Anumite rezoluţii ale Adunării sunt obligatorii pentru
organele şi membrii Naţiunilor Unite. Alte rezoluţii, pe de altă
parte, nu au forţă obligatorie, au abia valoare de recomandare
supunând atenţiei opinii în diferitele probleme ce se ivesc.
Aceasta a fost poziţia clasică şi reflectă intenţia ca Adunarea să
fie un corp parlamentar de bază consultativ, în timp ce deciziile
obligatorii să fie luate de Consiliul de Securitate.
În ziua de azi situaţia este puţin mai complexă.
Adunarea a adoptat un mare număr de rezoluţii de o deosebită
importanţă şi declaraţii, şi a fost inevitabil ca acestea să aibă un
oarecare impact asupra direcţiei urmate de dreptul
internaţional. Felul în care statele au votat în Adunarea
Generală şi explicaţiile date cu asemenea ocazii sunt dovezi că
practica lor judiciară şi înţelegerea dintre ele este conformă cu
legea. Acolo unde o ţară a votat în mod constant, de exemplu în
favoarea abolirii discriminării rasiale nu poate să nege după
aceea folosirea condamnărilor pentru discriminare rasială
putând fi chiar transformat într-un obicei cu forţă obligatorie47.
Efectul acceptării unei asemenea rezoluţii poate fi
înţeles ca o acceptare a validităţii regulilor de drept cuprinse în
rezoluţiile înseşi. Aceasta se referă la situaţia în care rezoluţia
respectivă defineşte sau explică un tratat existent.
În timp ce majoritatea statelor o votează pentru
rezoluţiile şi declaraţiile în cauză, practicile judiciare ale
statelor şi regulile cu forţă obligatorie pot scoate în evidenţă
faptul că necesitatea lui opinio juris poate fi dovedită uşor48.
De asemenea, constituind practica judiciară a statelor este
posibilă utilizarea acestor rezoluţii ca dovadă a existenţei ori a
evoluţiei către opinio juris fără de care nici un obicei nu poate
să se impună. În afară de asta, rezoluţiile pot fi înţelese ca
47
Curtea în cazul Nicaragua a statuat că cerinţa de opinio juris ar putea să derive din
circumstanţele adoptării şi aplicării rezoluţiilor Adunării Generale. S-a notat că relevanţa lui
opinio juris ar putea fi privită cu toată precauţia necesară şi dedusă din atitudinea părţilor
(Statele Unite şi Nicaragua) şi atitudinea Statelor faţă de rezoluţiile Adunării Generale şi-n
special rezoluzia 2625 /XXV) numită Declaraţia Principiilor Dreptului Internaţional privind
Relaţiile de prietenie şi cooperare între state în conformitate cu Carta Naţiunilor Unite.
48
Declaraţia de Recunoaştere a Independenţei Ţărilor Coloniale şi Populaţiei acestora, din
1960, care a fost adoptată fără nici o opoziţie (vot împotrivă), doar cu nouă abţineri, a urmat
seria rezoluţiilor care în termeni mai specifici sau general au atacat colonialismul şi au cerut
transformarea conceptului de autodeterminare ca principiu moral şi politic, într-un drept legal
şi o obligaţie permanentă conformă cu Declaraţia Principiilor Dreptului Internaţional din 1970.
interpretări cu valoare de autoritate ale Adunării, ale variatelor
principii ale Cartei Naţiunilor Unite care depind de acestea.
Ca urmare, aceste rezoluţii sunt în măsură să grăbească
procesul legiferării practicii juridice a statelor şi aşa face
posibilă grăbirea adaptării dreptului comun la condiţiile vieţii
moderne. Prezenţa unor reprezentanţi din toate statele lumii în
Adunarea Generală măreşte enorm valoarea acestei instituţii în
privinţa înţelegerilor generale politice şi a practicilor judiciare
ale statelor care ar putea sau nu să ajungă un obicei (o cutumă)
cu forţă obligatorie49.Pentru a stabili dacă aceasta este realitatea
în legătură cu rezoluţiile Adunării Generale este necesar să
studiem conţinutul lor şi modalitatea lor de adoptare, este
necesar de asemenea să vedem dacă opinio juris are caracter
normativ. Rezoluţiile ar putea arăta evoluţia treptată cerută de
opinio juris pentru crearea unei noi legi.
Curtea a examinat în acest caz rezoluţiile Adunării
Generale privind legalitatea armelor nucleare şi a observat că o
parte din ele au fost adoptate cu un număr substanţial de voturi
împotrivă şi de abţineri. A arătat de asemenea că, concentrarea
atenţiei pe asemenea rezoluţii n-a fost întotdeauna constantă.
Curtea totuşi a concluzionat că aceste rezoluţii n-au izbutit să
înfiinţeze o opinio juris în privinţa ilegalităţii armelor nucleare.
Nu în ultimul rând, cineva ar putea face greşeala să
atribuie valoare legală la tot ce emană de la Adunare.
49
Curtea Internaţională în cazul Nicaragua, de exemplu, “exprimarea unor declaraţii ale
Adunării Generale adoptate de state demonstrează recunoaşterea de către acestea a principiului
de interzicere a utilizării forţei, ca problemă marcantă a dreptului internaţional. Curtea a pus
problema în felul următor, în Legalitatea Tratatului sau Folosirea armelor nucleare: “Curtea
notează că rezoluţiile Adunării Generale chiar dacă nu sunt obligatorii pot avea uneori valoare
normativă. Ele pot în anumite circumstanţe să aducă dovezi importante pentru înfiinţarea unor
reguli ori descoperirea unei opinio juris.
Rezoluţiile sunt adesea rezultatele unor compromisuri şi
aranjamente politice fiind create fără a avea intenţia de a
constitui norme coercitive. O mare atenţie trebuie acordată
trecerii de la practica judiciară la identificarea normelor legale.
Atâta timp cât practica celorlalte organizaţii
internaţionale abordează această problemă în acelaşi fel dar
neapărat cu o oarecare precauţie, aceste rezoluţii pot fi
adoptate. Rezoluţiile pot evidenţia o cutumă anume sau să
conducă la crearea unui obicei (cutume), la fel cerinţa unei
opinio juris poate decurge din anumite circumstanţe care pot fi
întâlnite pretutindeni.
Este pusă uneori în discuţie la modul general dar şi
particular, existenţa unor instrumente şi documente care nu au
forţă obligatorie care decurg din tratate şi care formează o
categorie specială denumită “legislaţie blândă”. Această
terminologie este menită să arate faptul că instrumentele sau
clauzele amintite nu pot fi prin ele însele legi, dar importanţa
lor în cadrul general al dreptului internaţional cere acordarea
unei atenţii speciale acestor clauze. “Legile blânde”50 nu
constituie legi propriu-zise. Ele necesită o atenţie sporită, dar
un document, de exemplu, nu e nevoie să se constituie într-un
tratat cu forţă obligatorie pentru a influenţa politica
internaţională51. Anumite părţi ale dreptului internaţional au
generat apariţia mai multor “legi blânde”52 în sensul producerii
50

51
Actul Final de la Helsinki din 1975 este primul exemplu în acest sens. Acesta nu a fost un
acord între state, cu forţă obligatorie dar influenţa sa în Europa Centrală şi de Est a atras atenţia
asupra rolului şi importanţei deosebite a drepturilor internaţionale ale omului care s-a dovedit a
fi incalculabilă.
52
unor instrumente importante de drept dar fără forţă obligatorie.
S-ar putea în acest sens cita din dreptul internaţional economic
şi din dreptul internaţional al mediului. Utilizarea acestor
documente fie că iau forma recomandărilor, îndrumărilor
codurilor de practică judiciară sau a principiilor, este
importantă în observarea evoluţiei şi creării unor principii care
în final ar putea fi transformate în legi cu forţă obligatorie. Ele
sunt importante şi au o mare influenţă în dreptul internaţional
dar nu constituie norme legale.
Un studiu al Departamentului Statelor Unite referitor la
acordurile fără forţă obligatorie, dintre state, nota că: “este
recunoscut faptul că în practica internaţională pot cădea de
acord asupra unor declaraţii de politică, comună, dar nu pot
stabili obligaţii legale. În ultimul deceniu, acesta a devenit
înţelesul comun a proclamării rezultatelor schimburilor
diplomatice, a statuării poziţiilor comune faţă de problemele
politice privitor la intenţia lor de a colabora în probleme de
interes comun sau angajându-se politic unele faţă de altele
(statele). Aceste documente sunt privite uneori ca fiind acorduri
fără forţă obligatorie, fiind doar declaraţii comune.
Ceea ce este determinant în asemenea situaţii este nu
denumirea dată acestor documente ci intenţia părţilor care
reiese din circumstanţe relevante de a crea relaţii legale cu
caracter obligatoriu între ele în cazul respectiv.

2.2.6.1. Comisia de Drept Internaţional


Comisia de Drept Internaţional a fost înfiinţată de
Adunarea Generală în 1947 cu scopul declarat de a promova
dezvoltarea treptată a dreptului internaţional şi codificarea sa53.
Multe dintre cele mai importante convenţii
internaţionale au fost create din munca acestei Comisii. Fiind
decisă tema dezbaterii, Comisia Internaţională va pregăti un
proiect. Acesta este propus de numeroasele state şi este urmat
de o conferinţă internaţională convocată de Naţiunile Unite. În
cele din urmă va rezulta tratatul. Această procedură a fost
urmată în convenţiile internaţionale54 .
Comisia a adoptat un număr de proiecte de articole pe
probleme de imunitate jurisdicţională în 1991, un proiect al
statutului curţii internaţionale de drept penal din 1994 şi un set
de proiecte de articole referitor la responsabilitatea statelor din
2001. Proiectele de ILC se referă adesea la hotărârile Curţii
Internaţionale de Justiţie55. Unele din proiectele de lege ale
Comisiei privitoare la responsabilitatea statelor, au cântărit

53
Are 34 de membri din Africa, Asia, America şi Europa care sunt aleşi fiecare pentru cinci ani
în ordinea înscrisă de guvernele naţionale ale statelor. Comisia este ajutată în deliberările sale
de consultările cu numeroase organizaţii din afară, cum ar fi Comitetul Legal Consultativ
Asiano-African, Comisia Europeană de Cooperare Legislativă şi Consiliul de Jurişti Inter-
American.
54
Dreptul Mări din 1958, Relaţiile Diplomatice din 1961, Relaţiile Consulare din 1963,
Misiunile Speciale din 1969 şi Dreptul Tratatelor din 1969. Desigur, această procedură simplă
nu este urmată întotdeauna, ca de exemplu în cazul multor conferinţe ca cea din 1974 de la
Caracas, Geneva şi New York din 1975 până-n 1982 necesare pentru adoptarea convenţiei
Legii Mărilor.
55
In discursul său către Adunarea Generală în 1997, preşedintele Schwebel a menţionat
referitor la decizia în cazul Gabčikovo – Nagymaros a barajului Dunării că hotărârea luată este
notabilă, mai mult sau mai puţin, datorită lăţimii şi adâncimii lucrării şi importanţei acordate
acesteia de către Comisia Internaţională. Hotărârea Curţii subliniază unele idei urmărite în
dezbaterile Comisiei, toate acestea respectând tratatele şi legile internaţionale privitoare la
cursurile apelor.
mult, în special în cazul Ungariei şi Slovaciei. Acesta nu este
un lucru excepţional ci mai degrabă ilustrează faptul că aşa
cum hotărârile şi opiniile Curţii influenţează lucrările Comisiei
Internaţionale, la fel, lucrările Comisiei pot influenţa hotărârile
Curţii.
Astfel, se poate vedea că, Comisia Internaţională este
implicată în cel puţin două surse de drept. Proiectele sale pot
sta la baza tratatelor internaţionale care obligă statele
semnatare şi care le-au ratificat care continuă să formeze o
parte a dreptului internaţional în general, iar lucrările sale sunt
o parte a unei întregi categorii a practicii judiciare a statelor
care duce la formarea unor noi reguli de drept comun.
Proiectele sale pot constitui într-adevăr dovada existenţei unei
cutume care de asemenea contribuie la crearea unor noi legi.
În completare, nu poate fi trecut cu vederea faptul că, Comisia
Internaţională este compusă din publicişti calificaţi eminent,
incluzând mulţi consultanţi guvernamentali ale căror raporturi
şi studii pot fi folosite ca metode de determinare a ceea ce
dreptul este cu adevărat cum sunt şi lucrarile.

2.2.6.2. Alte organe, instituţii

Deşi Comisia Internaţională este pe departe cel mai


important dintre organele care ajută la studierea şi dezvoltarea
dreptului, există alte instituţii care au aceeaşi misiune. Comisia
Naţiunilor Unite de Comerţ Internaţional (UNCITRAL) şi
Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comerţ şi Dezvoltare
(UNCTAD), de exemplu, contribuie la creşterea numărului de
legi internaţionale adoptate pentru domenii ca cel economic,
financiar, în timp ce organele constituite temporar, precum
Comitetul pentru Principiile Dreptului Internaţional sunt
ocupate cu producerea de declaraţii şi analize. Nimeni nu poate
trece cu vederea fantastica muncă depusă de unele agenţii
specializate cum ar fi Organizaţia Internaţională a Muncii sau
Organizaţia Internaţională în materie Educaţională, a Ştiinţei şi
Culturii (UNESCO), care în mod constant contribuie la
dezvoltarea dreptului internaţional din perspectiva sferelor lor
de preocupare.
Mai sunt şi alte instituţii independente care sunt în mod
activ implicate în domeniu. Asociaţia Dreptului Internaţional şi
Institutul de Drept Internaţional sunt cele mai cunoscute
asemenea organizaţii care studiază şi stimulează dreptul în
comunitatea mondială în timp ce variate proiecte de cercetare
de la Harvard au ajuns renumite înainte de Cel de-al Doilea
Război Mondial şi mai au valoare şi-n zilele noastre.

2.2.6.3 Actele unilaterale

În anumite situaţii, actele unilaterale ale statelor,


incluzând declaraţii făcute de oficialii acestor state ar putea
duce la ridicarea importanţei obligaţiilor legale internaţionale.
Aceste acte pot include recunoaşteri sau proteste care au
consecinţe legale. Actele unilaterale poate nu constituie o sursă
de drept internaţional aşa cum se înţelege din art. 38 al
Statutului Curţii Internaţionale de Justiţie dar sunt surse de
obligaţii ale statelor. Pentru ca aceasta să se întâmple, intenţia
de a crea o legătură între state prin susţinerea unor declaraţii
este crucială fiind un element de publicitate şi de notorietate. O
asemenea intenţie poate fi stabilită pe calea interpretării unui
act iar principiul bunei-credinţe are un rol crucial. Curtea
Internaţională a accentuat că statele fac declaraţii prin care
libertatea lor de acţiune este limitată, cerându-se o interpretare
restrictivă. Recunoaşterea actului este importantă dacă un al
treilea stat este implicat pentru ca acest act sau declaraţie să-i
fie opozabil. În afară de asta, asemenea declaraţii unilaterale
pot fi folosite ca o dovadă a unui punct de vedere particular al
unui stat în cauză.

2.2.7 Ierarhia surselor şi jus cogens

Deciziile judiciare şi scrierile au în mod clar o funcţie


subordonată în ierarhia arătată în art. 38(1) în timp ce
principiile generale de drept sunt o modalitate de completare a
cutumei şi tratatelor se plasează ferm pe locul al treilea.
Problema priorităţii între cutume şi tratate este foarte
complexă. Ca regulă generală, cele apărute ultimele vor avea
prioritate. Tratatele sunt de obicei formulate să înlocuiască şi
codifice cutumele existente, iar tratatele în timp pot fi scoase
din uz şi înlocuite cu noi reguli cutumiare. Există un principiu
potrivit căruia legile speciale predomină legilor generale, aşa
că, de exemplu, tratatele încheiate între state au prioritate în
faţa regulilor generale cutumiare între aceleaşi state.
Curtea Internaţională a statuat în cazul Barcelona că a
existat o diferenţă esenţială între obligaţiile statelor faţă de
comunitatea internaţională ca un întreg şi acestea se ridică în
faţa altor state în domeniul protecţiei diplomatice. Toate statele
pot fi ţinute să aibă un interes legal în protecţia lor, ele sunt
obligaţii erga omnes. Exemple de asemenea obligaţii include
scoaterea în afara legii a agresiunii şi genocidului, protecţia
împotriva sclaviei şi a discriminării rasiale. La acestea se
adaugă interzicerea torturii.
Simplitatea regulilor tradiţionale privitoare la “locus
56
standi” în anumite circumstanţe cu privire la găsirea unei
soluţii legale împotriva susţinerii statelor care încalcă legea
poate fi legată de o întrebare separată de principiile superioare
în dreptul internaţional.
O asemenea normă coercitivă este definită de
Convenţie ca una acceptată şi recunoscută de comunitatea
internaţională a statelor ca o normă de la care nu se poate
deroga şi care poate fi modificată doar de o normă subsecventă
de drept internaţional general având acelaşi caracter. Conceptul
de jus cogens este bazat pe acceptarea valorilor fundamentale
şi superioare din sistem şi în înrudirea dintre noţiunea de ordine
publică sau de politică publică în ordinea legală internă.
Reflectă de asemenea influenţa gândirii Dreptului Natural
(Comun). Variate exemple care au în conţinutul lor jus cogens
au fost aduse, în special în discuţiile în chestiune de Comisia
Internaţională ca de exemplu nelegala folosire a forţei, a
genocidului, a comerţului cu sclavi, a pirateriei. Totuşi nici un
56
Art. 53 din Convenţia Legii Tratatelor din 1969 susţine că un tratat va fi nul dacă în timpul
punerii concluziilor sale, intră în conflict cu o normă coercitivă, generală, de drept
internaţional. Această regulă (jus cogens) se va aplica de asemenea în contextul legilor
cutumiare aşa încât nici o derogare nu ar trebui permisă unor asemenea norme de către cutume
locale sau speciale.
acord clar n-a fost încheiat cu privire la aceste probleme şi
chiar şi exemplele date sunt necontroversate. Mult mai
important este probabil, mecanismul care duce la crearea lui jus
cogens, din moment ce odată create nu se poate deroga de la
ele.
O abordare în două etape este implicată pentru a
simplifica înţelesul art. 53: prima este stabilirea propunerii unei
reguli (legi) generale de drept internaţional iar a doua etapă
este acceptarea ca lege obligatorie a normei de către
comunitatea internaţională a statelor ca un întreg. După cum se
va vedea, un proces strict (obligatoriu) este desfăşurat şi ca
urmare, stabilirea la un nivel superior a legilor obligatorii are
serioase implicaţii pentru comunitatea statelor la nivel
internaţional. Trebuie să se evite situaţia ca unele dintre aceste
norme obligatorii care se referă la politica sau ideologia
minorităţilor, să fie impuse, pentru că altfel, în timp, conceptul
acestora şi-ar pierde valoarea. Textul de lege însuşit va necesita
o acceptare universală a propunerii ca lege obligatorie pentru
state şi o recunoaştere a acesteia ca jus cogens de către marea
majoritate a statelor, întâlnind ideologia şi politica partidelor.
Este clar că numai regulile bazate pe cutume ori tratate pot
forma baza unor norme jus cogens. Aceasta datorită atitudinii
ostile pe care unele state o au faţă de unele principii generale în
ideea că acestea constituie o sursă independentă de drept
internaţional şi datorită cerinţei universale de creare a unor jus
cogens. Aşa cum arată art. 53 al Convenţiei de la Viena, un
tratat care este contrar unei legi existente jus cogens, este nul
ab initio, în timp ce, în virtutea art. 64, un tratat existent care
intră în conflict cu o lege apărută jus cogens nu va mai putea fi
aplicat din momentul în care legea respectivă apare. Nu este
nul ab initio nici prin art. 71, obligaţia sau situaţia legală creată
de un tratat anterior care prin efectele sale arată că menţinerea
(respectarea) sa nu este contrară normei cu forţă obligatorie57.
Este vorba de o problemă care implică o grosolană şi
sistematică greşeală din partea unui stat responsabil să-şi
îndeplinească o anumită obligaţie. Problemele care afectează o
lege jus cogens pot fi considerate ca nelegale, în timp ce, s-a
sugerat că, conduita statelor care violează normele jus cogens
nu poate atrage o plângere referitoare la imunitatea statelor.
Legătura dintre normele jus cogens şi art. 103 a Cartei
Naţiunilor Unite statuează că obligaţiile din Cartă au precedent
faţă de obligaţiile din alte acorduri internaţionale.

Subiectele dreptului internaţional

Pentru a afla cine poate fi subiect de drept international


public este necesara definirea notiunii. Dictionarul de
terminologie de drept international „cel caruia i se adreseaza
regulile de drept international pentru a-i impune direct
obligatii sau sa-i atribuie drepturi”58. Aceasi sursa precizeaza
ca termenul de subiect de drept international este folosit in
„mod obisnuit pentru a desemna pe cel care, dependent direct
de dreptul international, este apt sa fie titular de drepturi

57
Art. 41(2) din Articolele ILC referitoare la Responsabilitatea Statelor 2001 arată că nici un
stat n-ar trebui să considere ca fiind legală o serioasă problemă (lipsă) a normei obligatorii.
58
Dictionnnaire de la terminlogie du droit international. Sirey, Paris, 1960,
p. 448.
internationale, sa fie legat de obligatii internationale, si sa
aiba acces la procedurile internationale”59. Rezulta,ca
elementele caracteristice ale subiectelor de drept international
si anume acelea de a fi titular de drepturi si obligatii
internationale in mod direct,adica de a avea personalitate
internationala, prin aceasta intelegind-se”Aptitudinea de a fi
titular de drepturi si obligatii potrivit dreptului international”.

Dupa modul in care etitatiile intrunesc aceste conditii


apar deosebirile intre subiectele dreptului international. Acest
fapt este subliniat atit de doctrina de drept international cat si
de jurisprudenta internationala. Curtea Internationala de
Justitie,intrun aviz consultativ din 1949, precizeaza: „In timp
ce un stat poseda totalitatea drepturilor si obligatiilor
internationale, drepturile si obligatiile unei etitati ca
Organizatia Natiunilor Unite trebuie sa depinda de scopurile
si functiile sale, enuntate sau de decurgind din actul sau
constitutiv, si dezvoltate in practica”

Personalitatea juridică

Personalitatea juridică în dreptul internaţional necesită


considerarea legăturilor dintre drepturile şi obligaţiile permise

59
Ibidem, p. 558; Paul Reuter scrie: „Pentru a recunoaste unei etitati
calitatea de subiect de drept international se cere o dubla conditie, sa fie
titulara de drepturi si obligatii stabilite si sanctionate direct de acest drept”
op, cit. p. 175.
de sistemul internaţional şi capacitatea de a le promulga
drepturile.
Personalitatea implică cercetarea unor anumite concepte
de drept,cum ar fi: statutul, capacitatea, competenţa, precum
şi natura şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor fiecăreia.
Întregul proces operează în cadrul unui sistem legal care se
circumscrie personalităţii, naturii şi definiţiei fiecărei entităţi în
parte. Aceasta se întâmplă în special în dreptul internaţional.
Ce categorie de factori trebuie luaţi în considerare
pentru a determina dacă o entitate are personalitate juridică, şi
dacă are, ce drepturi, obligaţii şi competenţe se aplică fiecărui
caz în parte?. Una dintre caracteristicile distinctive ale
dreptului internaţional contemporan este că are un număr
mare de categorii de participanţi (subiecte). Aceştia includ
statele, organizaţiile internaţionale, organizaţiile regionale,
organizaţiile non-guvernamentale, companiile publice şi
private şi indivizii. De asemenea, se discuta calitatea de subiec
t international a persoanei morale (juridice),a organizatiilor
neguvernamentale si chia a omenirii in intregul ei. In evolutia
dreptului intrnational entitatile sufera modificari in
competente,pentru cu intelegerea notiunilr este nevoie de a fi
prezentata personalitatea juridica a acestora.Nu toate aceste
entităţi vor dobândi personalitate juridică cu toate ca ele pot
avea o oarecare influenţă pe plan internaţional. Personalitatea
juridică internaţională presupune participarea pe scena
internaţională plus acceptarea din partea comunităţii
internaţionale. Pentru a putea preciza cine poate fi subiect de
drept international public este necesara definirea notunii.
Dictionarul de terminologie de drept international,de la
Paris,din anul 1960,arata ca este subiect de drept international
„cel caruia i se adreseaza relatiile de drept international
pentrua-i impune direct obligatii sau sa-i atribuie drepturi”60
Ramurile particulare ale dreptului internaţional joacă aici un rol
crucial. Rezulta ca unul din elementele caracteristice ale
subiectelor de drept international public si anume acela de a fi
titular de drepturi si obligatii internationale, in mod direct,
adica de a avea personalitate internationala61, in acelasi
dictionar se precizeaza ca prin a avea personalitate
internationala se intelege”Aptitudinea de a fi titular de drepturi
si obligatii potrivit dreptului intrnational”62 Legile
privitoare la drepturile omului, legile referitoare la conflictele
armate şi dreptul internaţional economic, în special este
important pentru generarea şi reflectarea participării crescânde
şi a rolului personalităţii juridice în dreptul internaţional.
In concluzie putem spune ca o entitate poate fi considerata
subiect de drept international public daca indeplineste
urmatoarele conditii:
- sa fie destinatarul nemijlocit al normelor;
- sa fie titularul direct de drepturi si obligatii
internationale;
- sa participe in mod nemijlocit la raporturile juridice
internatione si sa aiba acces direct la procedurile
internationale pentru asi apara drepturile(fie in fata unor
instante de judecata internationale sau in cadrul unor
organizatii internationale).
60
Dictionnaire de la terminologie de droit international. Sirey, Paris, 1963, p 448.
61
Martian I. Niciu Drept international public.Editura Servo-Sat Arad.p.79.
62
Ibidem, p.79.
Din literatura de specialitate reiese ca pot fi subiecte de drept
international public urmatoarele etitati: statul suveran(mult
timp a fost singurul subiect de drept);organizatiile
internationale guvernamentale,ca subiecte derivate si
limitate;poporul care lupta pentru independenta,ca subiect in
devenire si cu competenta limitata;si in curs de afirmare-omul
.De asemenea se discuta calitatea de subiect de drept
international a persoanei morale,juridica.

Statul

suveran-subiect de drept international

Originea statalităţii (statului)


Statul suveran ocupa,si in prezent o situatie dominanta printre
subiectele dreptului international public,in ordinea juridica
internationala iar naşterea unui stat63 este în primul rând o
problemă de fapt sau de drept interacţiunind între criteriul
eficacităţii şi un alte principii relevante ale dreptului pentru a
rezolva probleme de o complexitate considerabilă, foarte
importante. Evenimente recente precum separarea Uniunii
Sovietice, a Republicii Socialiste Federale a Iugoslaviei şi
Cehoslovaciei, mişcarea decolonizării stimuleaza reexaminarea
criterilor tradiţionale.
Statul ca subiect de drept internaţional ar trebui să
indeplineasca următoarele caracteristici:
- o populaţie permanentă,

63
Art. 1 a Convenţiei de la Montevideo a Drepturilor şi Obligaţiilor Statelor din 1933
evidenţiază în mod deschis acceptarea conceptului de statalitate în dreptul internaţional.
- un teritoriu bine definit,
- un guvern,
- capacitatea de a intra în relaţii cu celelalte state64.
Nevoia unui teritoriu definit se bazează pe cerinţa unei baze
particulare teritoriale pe care să se opereze. Totuşi nu este
necesară pentru dreptul internaţional definirea şi stabilirea
graniţelor. Un stat poate fi recunoscut ca subiect de drept
internaţional chiar dacă este implicat într-o dispută cu vecinii
pentru precizarea demarcaţiei frontierelor sale65, atâta timp cât
există o porţiune de teritoriu consistentă care fără urmă de
îndoială este controlată de un guvern pe care statul l-a ales în
frunte.66 Contează prezenţa unei comunităţi stabile într-o
anumită arie teritorială, chiar dacă frontierele sunt nesigure.
Pentru ca o societate politică să funcţioneze este nevoie
de o formă de guvernământ sau de un control central. Totuşi
aceasta nu este o condiţie anterioară recunoaşterii ca stat
independent. Această condiţie ar trebui privită mai mult ca o
indicare a prezenţei unei coerenţe a structurii politice şi a
64
Comisia Arbitrară a Conferinţei Europene pentru Iugoslavia, în Opinia Nr. 1 declara că
“statul este adesea definit ca o comunitate alcătuită dintr-un teritoriu şi o populaţie care poate fi
organizată ca o autoritate politică şi că un asemenea stat este caracterizat de suveranitate”
65
Romania se confrunta cu probleme privind demarcarea frontierelor
maritme,marea teritoriala limita stinga si dreapta,precum si „Insula
serpilor”.
66
Din acest motiv, “Statul Palestina”, declarat în 1988 la conferinţa din Algeria, nu poate fi
privit ca un stat valid. Organizaţiile palestiniene n-au controlat nici o parte din teritoriul pe care
l-au revendicat.
Albania, înainte de Primul Război Mondial, a fost recunoscut ca stat, de mai multe
ţări, chiar dacă graniţele sale erau în dispută. Mai recent, Israelul a fost acceptat de majoritatea
naţiunilor şi de către Naţiunile Unite ca stat valid, în ciuda faptului că frontierele sale nu
fuseseră stabilite şi în ciuda implicării în ostilităţi cu vecinii arabi referitor la existenţa şi
delimitarea teritorială.
societăţii, decât ca o necesitate pentru un aparat sofisticat al
organelor executive şi legislative. Cerinţa acesteia are
legătură cu preocuparea secolului 19 ca “civilizaţia” să fie
esenţială formării unui stat independent şi ignoră tendinţa
modernă de atribuire a suveranităţii unor populaţii care nu
sunt independente ca o consideraţie supremă şi indiferentă
condiţiilor administrative.
Ca un exemplu al acestei foste tendinţe putem nota,
cazul Insulelor Aaland din 1920. Raportul Comitetului
Internaţional al Juriştilor însărcinat să investigheze statutul
acestor insule şi înfiinţarea unei Republici finale în zilele
zbuciumate care au urmat revoluţiei ruse, a făcut extrem de
dificilă numirea unei date la care Finlanda îşi va dobândi
suveranitatea. S-a notat că: “acest lucru n-a fost sigur până
când n-au fot create organizaţii politice stabile şi până când
autorităţile publice n-au devenit destul de puternice să se
afirme singure în stat fără ajutorul unor trupe străine”67.
Capacitatea de a intra în relaţii cu alte state este o altă
condiţie a unei entităţi ca o indicare a importanţei acordate
recunoaşterii sale de către celelalte state. Capacitatea sa nu este
limitată la naţiunile străine din moment ce şi organizaţiile
internaţionale şi statele care nu sunt independente pot intra în
relaţii de drept cu alte entităţi sub regulile dreptului
67
Practica recentă, în privinţa noilor state Croaţia, Bosnia şi Herţegovina aparţinând fostei
Iugoslavii, sugerează modificarea criteriului eficienţei în exercitarea controlului guvernării
asupra teritoriului său. Croaţia, Bosnia şi Herţegovina au fost recunoscute ca state
independente de către membrele Comunităţii Europene şi au fost admise ca membre a
Naţiunilor Unite (care este limitată la statele art. 4 din Charta Naţiunilor Unite), într-o perioadă
când aceste state erau în situaţia în care forţe non-guvernamentale controlau porţiuni
substanţiale din teritoriile în chestiune în condiţiile unui război civil.
internaţional. Esenţial pentru un stat suveran este să aibă
capacitatea de a intra în relaţii de drept cu alte state. Dacă
această capacitate nu există, entitatea nu poate fi un stat
independent. Problema aici nu este presiunea politică a unui
stat asupra altuia ci mai degrabă lipsa capacităţii de a intra în
relaţii de drept. Diferenţa este prezenţa sau absenţa capacităţii,
nu gradul de influenţă care poate afecta deciziile luate.
Esenţa unei asemenea capacităţi este independenţa. Este
foarte importantă pentru statalitate şi pentru a trage nişte
concluzii în dreptul internaţional în lumina unor circumstanţe
particulare. Este discutabil în ce grad este necesară această
actuală şi formală independenţă. Totuşi multe state sunt
dependente de ajutorul altor state iar succesul economic n-ar
trebui să altereze atitudinea comunităţii internaţionale68.

Autodeterminarea şi formarea statului

Criteriul guvernării care, aşa cum s-a sugerat mai sus, a


fost afectat de dezvoltarea dreptului legal la autodeterminare.
Tradiţionala prezentare a criteriului s-a concentrat asupra
stabilităţii şi eficienţei de care este nevoie pentru ca acest factor
să fie realizat, în timp ce natura reprezentativă şi democratică a
guvernării a fost formulată de asemenea ca o cerinţă. Evoluţia
autodeterminării a fost afectata de standardul necesar
exercitării autorităţii, dar se pare că un nivel scăzut de eficienţă
68
Vezi cazul dependentei, uneori chiar politice, sub presiunea economicului a statelor

din fostul U:R:S:S.


al acesteia precum în situaţiile decolonizării, a fost acceptat.69 .
Cea mai bună abordare a problemei, este acceptarea
dezvoltării autodeterminării ca un criteriu adiţional al formării
statului, refuzarea acesteia putând eluda statalitatea. Aceasta
poate fi recunoscută doar în situaţiile de autodeterminare dar
nu va opera, de exemplu, în cazuri de secesiune între state. Cu
alte cuvinte, în cazul în care o entitate încearcă să devină stat
şi să fie acceptată de comunitatea internaţională ca fiind
îndreptăţită să-şi exercite dreptul de autodeterminare este
necesar să demonstreze că cerinţele de ordin intern ale
principiului autodeterminării n-au fost încălcate.
Se poate atrage atenţia asupra practicii comunităţii
internaţionale privitor la statele noi formate din fosta
Iugoslavie. Comunitatea Europeană a adoptat Îndrumările
Recunoaşterii de către noile state est-europene şi Uniunea
Sovietică în 16 decembrie 1991, care constituiau poziţia
comună în procesul de recunoaştere a noilor state şi au făcut
referire în special la principiul autodeterminării. Îndrumările au
subliniat nevoia de respectare a legilor, democraţiei şi
drepturilor omului şi au menţionat cerinţa specifică de
garantare a drepturilor minorităţilor naţionale. Totuşi, nu s-a
rezolvat problema recunoaşterii, ca fiind un criteriu al formării
statului, cele două fiind intercondiţionate, cerinţele pentru
69
Fostul Congo Belgian a devenit independent în 30 iunie 1960 în timpul luptelor tribale care
au ajuns până la capitală. În câteva săptămâni, Forţele Publice s-au răsculat, trupele Belgiene
intervenind iar provincia Katanga şi-a anunţat secesiunea. Totuşi ruperea virtuală a guvernării,
nu a împiedicat recunoaşterea Congo-ului de către un mare număr de state ca fiind independent
şi a fost admis de naţiunile Unite ca membru fără nici o opoziţie. Într-adevăr, în timpul
rezoluţiei Adunării Generale din Septembrie 1960, două facţiuni diferite ale guvernării din
Congo au căutat să fie acceptate de Naţiunile Unite ca fiind reprezentante legitime ale statului.
recunoaştere în circumstanţele respective fiind aceleaşi,
exprimate în termenii generali şi nu specifici, în practică fiind
adesea interpretaţi în completarea criteriului de formare a
statului.

Recunoaşterea

Recunoaşterea este o metodă de acceptare a anumitor


situaţii de fapt şi înzestrarea lor cu semnificaţie legală dar
această relaţie este una complicată. În contextul creării unui
stat, recunoaşterea poate fi privită ca declaratorie şi
constitutivă, Fostele teorii susţin că numai prin recunoaştere
un stat devine subiect de drept internaţional, dar noile teorii
susţin că odată ce condiţiile de creare a unui stat au fost
îndeplinite, noul stat există ca personalitate juridică,
recunoaştere devenind mai mult un act politic decât legal (de
drept) în acest context70. S-au adus numeroase modificări
acestor teorii, dar rolul recunoaşterii în cele din urmă, aducând
dovada puternică a îndeplinirii condiţiilor de creare al unui stat,
ceea ce trebuie reţinut. În multe situaţii, cerinţele exprimate
pentru recunoaştere pot avea un mare impact asupra creării
unui stat aşa cum prevederile din Îndrumările Comunităţii
Europene au arătat. Exista o legătură între recunoaştere şi

70
Un exemplu de complexitate în raport cu cele prezentate este adus de declaraţia unilaterală
de independenţă a Lituaniei, una din ţările Baltice ilegal anexată Uniunii Sovietice în 1940, la
11 martie 1990. Anexarea din 1940 n-a fost niciodată recunoscută de jure de către statele
vestice iar acest control exercitat de URSS a fost acceptat numai de facto. În 1990 declaraţia de
independenţă a fost foarte sensibilă din punct de vedere politic, venind într-un moment de
creştere a dezintegrării Uniunii Sovietice dar a fost recunoscută de toate statele.
crearea statului în sensul că, cu cât este mai copleşitoare
recunoaşterea la scară internaţională într-o anumită situaţie, cu
atât sunt mai puţin solicitaţi termenii de demonstrare obiectivă
a aderării la formarea statului respectiv. Şi invers, cu cât este
mai mică (puţin răspândită) recunoaşterea, cu atât mai mult va
fi concentrată atenţia asupra dovedirii actualei îndepliniri a
condiţiilor creării statului.

Extinderea fenomenului de creare a statelor

Extinderea fenomenului de creare a statelor poate fi o


consecinţă a unirii, absorbţiei sau din punct de vedere istoric,
a anexării. Ar putea fi de asemenea rezultatul ciopârţirii
(dezmembrării) unui stat existent. În general, precauţia trebuie
manifestată înainte ca dizolvarea unui stat să fie acceptată la
nivel internaţional. Dispariţia, ca şi existenţa unui stat este o
stare de fapt legal condiţionată în dreptul internaţional iar
aportul consecinţelor legale particulare la situaţiile de fapt
particulare şi aprecierea acestora vor avea loc într-un anumit
cadru legal.
În timp ce dispariţia guvernelor nu este nimic
neobişnuit, este destul de rar ca statele să dispară. Aceasta nu
se va întâmpla în dreptul internaţional ca rezultat al folosirii
ilegale a forţei, precum în criza din Kuveit din august 1990 iar
răspunsul consecvent al Naţiunilor Unite demonstrează clar că
nu este o consecinţă a schimbărilor politice interne într-un stat,
dar ar putea avea loc printr-un acord în această privinţă.71
71
În mai 1990, Nordul şi Sudul Yemen-ului unite sau alipit formand un singur stat, iar în 3
În 1991, procesul dezintegrării Uniunii Sovietice, a
adunat forţe precum statele baltice care şi-au reafirmat
independenţa, iar celelalte republici ale URSS şi-au făcut
cunoscute intenţia de a deveni suverane. În decembrie,1991,
Comunitatea Statelor Independente a fost proclamată şi a fost
menţionat în Declaraţia „Alma Ata” că odată cu înfiinţarea
acestei comunităţi Uniunea Republicilor Socialiste încetează să
existe. Statele membre ale acestei comunităţi au convenit să
susţină Rusia ca membru, succesor al Uniunii Republicilor
Sovietice Socialiste în cadrul Naţiunilor Unite, inclusiv ca
membru permanent al Consiliului Securităţii şi al altor
organizaţii internaţionale. A fost unanim acceptat faptul că
Rusia reprezintă o continuare a URSS cu toate modificările
fireşti, luând în consideraţie independenţa fostelor Republici
ale Uniunii Sovietice. Este totuşi un caz de dezmembrare
constând în transformarea unui stat existent.
Prin contrast, nu toate părţile importante au acceptat
dizolvarea fostei Republici Socialiste Federale Iugoslavia în
1991, 2 au rezultat din dizolvarea acelui stat. Republica
Federală Iugoslavia alcătuită din fostele republici Serbia şi
Muntenegru a fost privită ca şi o continuare a fostului stat cu
frontierele reduse, în timp ce alte foste republici au susţinut că
Republica Federală Iugoslavia succesoarea fostei Iugoslavii,
având aceeaşi bază precum fostele republici Croaţia, Slovenia,
Bosnia şi Herţegovina. Problema a fost discutată de Comisia

octombrie 1990, cele 2 state germane se reunifică, ca rezultat al schimbărilor într-un Land al
Republicii Democrate Germane în Republica Federală Germania. Dizolvarea Cehoslovaciei la
1 ianuarie 1993 şi crearea a 2 noi state Republica Cehă şi Slovacia constituie tot un exemplu de
dezmembrare sau dispariţie a statelor.
Arbitrară Iugoslavă72. La această concluzie s-a ajuns şi prin
faptul că Slovenia, Croaţia, Bosnia şi Herţegovina fuseseră
recunoscute ca noi state, republicile Serbia şi Muntenegru
adoptaseră o nouă constituţie pentru Republica Federală
Iugoslavia, iar rezoluţiile Naţiunilor Unite adoptate făceau
referire la fosta Republica Socialistă Federală Iugoslavia.
Comisia a arătat că existenţa statelor federale a fost serios
compromisă când majoritatea entităţilor constituente au devenit
state suverane pentru că autoritatea federală nu mai putea fi în
mod eficient exercitata. La 1 noiembrie 2000, Iugoslavia a fost
admisă în Naţiunile Unite ca un nou membru, conform cererii
trimise Consiliului Securităţii în 27 octombrie 2000.

Drepturile fundamentale ale statelor

Drepturile fundamentale ale statelor există în virtutea


ordinii dreptului internaţional care este capabil, ca şi în cazul
altor ramuri de drept, să definească caracteristicile subiectelor
sale.

Independenţa

Probabil că cea mai evidentă caracteristică a statului


este independenţa sau suveranitatea. Acesta a fost definită în

72
În Opinia nr. 1 din 29 noiembrie 1991, s-a notat că la acel moment,
Republica Federală Iugoslavia era în procesul dizolvării. În Opinia nr. 8
adoptată pe 4 iulie 1992, Comisia Arbitrară statua că procesul de dizolvare
a fost complet şi că Republica Socialistă Federală Iugoslavia nu mai există.
Proiectul Declaraţiei Drepturilor şi Obligaţiilor Statelor pregătit
în 1949 de Comisia Dreptului Internaţional, ca fiind capacitatea
unui stat de a-şi asigura bunăstarea şi libera dezvoltare fără
amestecul altor state iar acestea neputând să-i slăbească sau
violeze drepturile sale legitime. Prin independenţă se face
referire la conceptul legal şi nu este o deviere de la
independenţă să fii considerat subiect de drept internaţional.
Orice dependenţă politică sau economică, care ar putea să
existe în realitate nu afectează independenţa legală a statului
doar dacă statul este silit să se supună unor pretenţii (cereri) ale
unui stat superior, caz în care este dependent de acest din urmă
stat.
Legalitatea ameninţării şi folosirii armelor nucleare in
practica statelor, arată că ilegalitatea folosirii unor anumite
arme nu rezultă din absenţa unei autorizări ci dimpotrivă, este
formulată în termeni prohibitivi. Începutul luării în considerare
a drepturilor şi obligaţiilor statelor în cadrul sistemului
dreptului internaţional este marcat de faptul că dreptul
internaţional permite libertatea de acţiune a statelor în afara
cazului în care există o lege care să interzică acest lucru.
Totuşi, o asemenea libertate există înăuntrul şi nu în afara
sistemului dreptului internaţional şi este dreptul internaţional
cel care dictează scopul şi conţinutul independenţei statelor iar
nu statele însuşi în mod individual şi unilateral.
Noţiunea de independenţă în dreptul internaţional
implică un număr de drepturi şi obligaţii, de exemplu, dreptul
unui stat de a-şi exercita jurisdicţia asupra propriului teritoriu şi
a populaţiei permanente sau dreptul de a se angaja (implica)
într-un act de autoapărare, în anumite situaţii. Implică de
asemenea obligaţia statului de a nu interveni în treburile interne
ale statelor suverane. S-a susţinut de către puterile vestice
pentru mulţi ani că orice discuţie sau acţiune a Naţiunilor Unite
cu privire la posesiile coloniale sunt contrare dreptului
internaţional.
Totuşi, acest argument al puterilor coloniale europene,
n-a avut succes şi Naţiunile Unite au examinat multe situaţii
coloniale. Problemele legate de drepturile omului şi opresiunea
rasială nu intră în categoria închisă a jurisdicţiei interne. S-a
statuat din partea Comunităţii Europene că “protecţia
drepturilor omului şi libertăţile fundamentale nu pot fi
considerate ca o intervenţie în treburile interne ale statului”.
Referirea s-a făcut de asemenea cu privire la “dreptul moral de
a interveni atunci când drepturile omului sunt violate”73. În
consecinţă, intervenţia armată sau alte forme de intervenţie sau
încercări de ameninţare împotriva persoanei unui stat sau
împotriva elementelor sale economice, politice sau culturale
este o violare a dreptului internaţional”74.
În special, folosirea forţei pentru a priva populaţia de
identitatea sa naţională duce la o încălcare a principiului ne-
intervenirii în treburile interne ale unui stat. Principiile
asemănătoare celui al suveranităţii, precum ne-intervenţia în
treburile interne sunt esenţiale pentru menţinerea unui sistem

73
Declaraţia de Principii a dreptului internaţional privitoare la relaţiile de prietenie şi
cooperare între state în octombrie 1970 de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite. S-a arătat că:
“nici un stat sau un grup de state nu are dreptul să intervină direct sau indirect pentru nici un
motiv în treburile interne sau externe ale unui alt stat.
74
Interdicţia se referă de asemenea la orice asistenţă, sau ajutor acordat unor
elemente subversive care doresc înlăturarea prin violenţă a guvernării unui
stat.
rezonabil de stabil a rivalităţii statelor. Stabilirea unor limite în
ceea ce priveşte puterea statelor în comparaţie cu alte state
contribuie la mărirea gradului de stabilitate şi ordine legală.
Un stat nu poate să-şi impună aplicarea legilor pe
teritoriul altui stat, fără acordul statului respectiv. Urmează ca
prezenţa unor trupe străine pe teritoriul unui stat suveran să
necesite consimţământul acelui stat.

Egalitatea

Celălalt principiu crucial este egalitatea legală a


statelor, adică o egalitate în drepturi şi obligaţii. Statele,
indiferent de mărime şi putere, au aceleaşi funcţii şi capacitate
juridică şi sunt la fel îndreptăţite la un vot în Adunarea
Generală a Naţiunilor Unite. Doctrina egalităţii în drepturi a
statelor este o categorie “umbrelă” pentru că include în scopul
său, drepturile şi obligaţiile recunoscute care “cad” asupra altor
state.75 În special, egalitatea suveranităţii cuprinde
următoarele elemente: statele să fie din punct de vedere
juridic egale; fiecare stat se bucură de drepturile moştenite în
deplină suveranitate; fiecare stat are datoria (obligaţia) de a
respecta personalitatea celorlalte state; integritatea teritorială
şi independenţa politică sunt inviolabile; fiecare stat este
liber să-şi aleagă şi dezvolte domeniul politic, social,
economic şi cultural; fiecare stat are datoria de a-şi îndeplini
complet şi cu bună credinţă obligaţiile internaţionale şi să

75
Declaraţia principiilor dreptului internaţional. Aceasta arată că: “Toate statele se bucură de
suveranitate în mod egal. Au drepturi şi obligaţii egale şi sunt membri egali în comunitatea
internaţională în ciuda diferenţelor de ordin politic, economic sau de altă natură.
trăiască în pace cu celelalte state.
În multe sensuri, această doctrină îşi are originile în
gândirea Dreptului Natural. Aşa cum egalitatea a fost privită ca
esenţa umanităţii iar filozofic la fundamentarea statului, la fel
scriitorii naturalişti şi-au tratat egalitatea ca pe o condiţie
naturală a existenţei statului. Odată cu apariţia pozitivismului,
părerile (susţinerile) s-au alterat mai degrabă decât să menţină
o regulă generală aplicabilă pentru toate, din care să poată fi
deduse o serie de drepturi şi obligaţii, juriştii internaţionali şi-
au concentrat atenţia asupra suveranităţii fiecărui stat în parte şi
pe necesitatea ca dreptul internaţional să fie fondat pe acordul
dintre state.
Noţiunea de egalitate în faţa legii a fost acceptată de
către state în sensul egalităţii personalităţii legale şi a
capacităţii. Totuşi n-ar fi corect să vorbim de termenii egalităţii
statelor în dreptul actual. Statele importante vor avea
întotdeauna o influenţă corespunzătoare cu statutul lor numai
din cauză că, sunt mult mai extinse concernele lor, interesele
mult mai profunde, iar puterea lor mult mai eficientă.
Prin Adunarea Generală a Naţiunilor Unite, doctrina
egalităţii este menţinută de legea unui singur stat, un singur
vot. Totuşi n-ar trebui să fie ignorat veto-ul deţinut de SUA,
Rusia, Franţa, China şi Marea Britanie în Consiliul de
Securitate.

Co-existenţa paşnică

Acest concept a fost formulat diferit, din diferite puncte


de vedere, inclusiv a naturii sale legale în URSS, China şi
Lumea a treia. S-au elaborat în 1954 cinci Principii de Co-
existenţă Paşnică, de către India şi China şi privesc respectul
reciproc pentru integritatea şi suveranitatea celorlalte state,
ne-agresiunea reciprocă, ne-intervenirea în treburile interne
ale celorlalţi şi principiul egalităţii.
Ideea a fost extinsă într-un număr de documente
internaţionale precum şi în numeroasele rezoluţii ale Naţiunilor
Unite. Elementele sale componente recunoscute, apar de
asemenea în lista Principiilor Cartei Organizaţiei Unităţii
Africane. Printre punctele enumerate se află conceptele de
suveranitate şi egalitate, de ne-intervenire în treburile interne
ale statelor, de respect faţă de suveranitatea şi integritatea
teritorială ale altor state şi de asemenea, de condamnare a
activităţilor de răsturnare a guvernării unui stat de către alt stat.
Alte concepte au fost incluse în categoria aceasta, cuprinzând
principiile de neagresiune şi de executare cu bună-credinţă a
obligaţiilor internaţionale76. Uniunea Sovietică şi-a exprimat de
asemenea punctul de vedere potrivit căruia, co-existenţa
paşnică constituie un principiu călăuzitor în dreptul
internaţional contemporan.

Protectorii şi statele protejate

O entitate anume intră într-un acord cu un stat faţă de


care va avea o personalitate legală separată dar nu vor fi total
separate din punctul de vedere al statalităţii. Ca stat protejat,
76
Majoritatea lucrarilor de drept international public scrise de autori romani,le prezinta printre
principiile de baza.
entitatea respectivă îşi menţine statutul de stat separat dar
semnează unele tratate cu un alt stat care-i permit acestuia din
urmă anumite prerogative interne şi externe. Totuşi, care tip de
acord a fost încheiat, natura statutului acestora, drepturile şi
obligaţiile părţilor, vor depinde de circumstanţe şi în special de
termenii în care a fost încheiat acordul şi de atitudinea părţilor
terţe.77
Extinderea puterilor delegate să protejeze alte state în
anumite circumstanţe, este schimbătoare precum şi termenii în
care au fost încheiate aceste acorduri. În aceste cazuri,
suveranitatea formală a statelor protejate rămâne neatinsă şi îşi
păstrează statutul avut anterior şi pot să se manifeste ca state
distincte în faţa unui for internaţional, dar cu respectarea
termenilor acordului încheiat. Obligaţia poate consta în simpla
luare în considerare a sfaturilor statului protector sau poate să
se formeze o delegaţie diplomatică cu scopul de a fi instruită în
anumite probleme precum în cazul Liechtenstein-ului.78

77
În cazul Marocului, Tratatul de la Fez din 1912 cu Franţa a dat acesteia din urmă puterea de a
exercita anumite drepturi suverane în beneficiul primei dintre ele, inclusiv toate relaţiile sale
internaţionale. Curtea Internaţională de Justiţie a arătat că Marocul în aceste circumstanţe a
rămas un stat suveran.

78
Liechtenstein a fost refuzat ca membru în Liga Naţiunilor Unite din moment ce a fost
incapabilă să-şi îndeplinească toate obligaţiile impuse de Convenţie în privinţa delegării unor
puteri suverane cum ar fi reprezentarea diplomatică, administraţia poştei, telegrafului şi a
serviciilor telefonice şi deciziile finale în anumite cazuri. Liechtenstein, totuşi, a fost o parte la
Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie şi a fost parte în cazul Nottebohm în faţa Curţii, o
facilitate pe care o aveau doar statele, Liechtenstein a devenit membru al Naţiunilor Unite în
1990.
Statele federale

Sunt numeroase forme de federaţii şi confederaţii în


funcţie de distribuirea puterii între organele de conducere
centrale şi locale. În unele state, puterea aparţine guvernării
centrale, în alte state, organelor locale sau provinciale. O
confederaţie implică un aranjament mai flexibil lăsând un grad
considerabil de autoritate şi competenţă unităţilor componente
în detrimentul organelor centrale79.
Divizarea puterilor dobândite prin asemenea
aranjamente ridică adesea probleme în dreptul internaţional, în
special în domeniul personalităţii, responsabilităţii şi imunităţii.
Dacă o federaţie se dizolvă în două sau mi multe state aduce în
atenţie problema autodeterminării în forma unei secesiuni. O
asemenea dizolvare poate fi rezultatul unui acord amical şi
constituţional sau poate fi urmarea unei secesiuni realizată prin
forţă. În ultimul caz legile internaţionale pot veni în ajutor, dar
poziţia luată pare a fi aceea că (în afara situaţiilor coloniale
recunoscute) nu există un drept de autodeterminare aplicabil
statelor independente care să justifice recurgerea la secesiune.
Bineînţeles, nu există o obligaţie internaţională de oprire a
secesiunii: situaţia rămâne un subiect de drept comun. Totuşi
dacă secesiunea se dovedeşte a fi un succes, atunci conceptele
de recunoaştere şi de formare a statului se vor dovedi relevante
şi determinative în noile situaţii.

79
Comisia Arbitrară Iugoslavă nota în Opinia nr. 1, că în cazul unui stat federal cuprinzând
comunităţi care au o oarecare autonomie, unde asemenea comunităţi participă la exerciţiul
puterii politice în cadrul unor instituţii comune unei federaţii, “existenţa statului implică faptul
că organele federale reprezintă componentele unei federaţii şi deţin puterea efectivă”
Statul federal prin sine, are personalitate juridică dar
problema personalităţii şi a capacităţii unităţilor componente
ale federaţiei pe plan internaţional, poate fi determinată doar în
privinţa statului respectiv şi a practicii acelui stat.80. Statele
componente ale unei federaţii care au o competenţă
internaţională restrictivă pot fi acceptate ca având într-o
oarecare măsură personalitate juridică internaţionala,81.
Diferite federaţii au fost implicate în diferite sisteme
privitoare la alocarea puterilor deduse din tratate. Constituţia
Elveţiei, de exemplu, precizează incapacitatea cantoanelor de a
încheia tratate cu state străine pe probleme privind economia
publică, relaţiile de frontieră şi de poliţie, subiecte în privinţa
cărora Consiliul Federal acţionează ca intermediar. În cazul
Statelor Unite, responsabilitatea pentru conduita relaţiilor
internaţionale revine Guvernului Federal deşi statele americane
intraseră în anumite înţelegeri cu statele străine sau unităţile
componente. În orice caz, este clar că structura constituţională
internă este importantă în înzestrarea unităţii respective cu
capacitate. Ce transformă, totuşi, capacitatea internaţională
într-o recunoaştere?
Această problemă care a fost subiectul unor discuţii este
o problemă de implementare internă a obligaţiilor care decurg
din tratate, în cazul federaţiilor, în special din perspectiva
80
Fostele Republici Sovietice ale Bielorusiei şi Ucrainei au fost admise ca membre ale
Naţiunilor Unite în 1945 şi de aceea aveau personalitate juridică internaţională.
81
Art. 5(2) a Proiectelor de Articole ale Comisiei Dreptului Internaţional pentru Dreptul
Tratatelor a arătat că: “statele membre ale unei uniuni federale pot avea capacitatea de a
încheia tratate şi o asemenea capacitate este admisă de constituţia federală şi limitele sale sunt
precizate în această, dar acesta a fost în cele din urmă respins la Conferinţa de la Viena
privind Dreptul Tratatelor pe baza faptului că legea este dincolo de scopul Convenţiei în
sine.
faptului că unităţile componente pot avea puteri legislative
relativ la subiectul cuprins în tratate. Deşi această problemă
este în primul rând de domeniul dreptului constituţional intern,
are importante implicaţii în dreptul internaţional. În Statele
Unite, de exemplu, abordarea adoptată a inserat rezerve
“federale” tratatelor, în cazuri în care statele Uniunii îşi
exercitaseră jurisdicţia asupra subiectului în chestiune, arătând
că Guvernul Federal va lua măsurile necesare pentru a pune
autorităţile competente ale unităţilor componente în
imposibilitatea de a lua măsurile potrivite pentru îndeplinirea
obligaţiilor necesare. În general, totuşi, au fost câteva restricţii
în încheierea acordurilor internaţionale.
Problema divizării competenţei în federaţii şi încheierea
tratatelor internaţionale s-a ridicat în trecut, în special cu
privire la Organizaţia Internaţională a Muncii care cuprinde
subiecte tipice pentru crearea competenţei legale a unităţilor
componente federale. Problema care se ridică este fie poziţia
unui stat care refuză să ratifice sau să semneze tratatul pe
motive de competenţă a unităţii componente în domeniul
discutat, fie problema implementării şi a responsabilităţii atunci
când ratificarea are loc. În Australia, de exemplu, problema a
luat forma interpretării constituţionale acordată puterilor
federale care pot crea legi cu respectul “treburilor externe”.
Dificultăţile cu care s-au confruntat statele federale au
devenit mai evidente şi cu privire la responsabilitatea statelor.
Ca problemă a dreptului internaţional, statele sunt responsabile
pentru acţiunile lor inclusiv acele organe subordonate fără a
ţine seama de acordurile constituţionale interne.82
Deci responsabilitatea internaţională a unui stat poate
coexista cu lipsa unei capacităţi interne de a remedia o
problemă particulară internaţională. În asemenea condiţii,
guvernarea centrală are obligaţia de a convinge unitatea
componentă să corecteze valoarea legii internaţionale, iar
aceasta din urmă, are obligaţia internaţională de a acţiona în
conformitate cu obligaţiile internaţionale ale statului. Practica
federală în rezolvarea disputelor între unităţile componente are
adesea o valoare considerabilă în dreptul internaţional. Aceasta
se aplică în special în cazuri de probleme frontaliere.

Entităţile teritoriale sui generis

Teritoriile delegate şi încredinţate

După Primul Război Mondial şi prăbuşire Axei şi a


imperiului Rus, Aliaţii au stabilit un sistem pentru a trata cu,
coloniile puterilor învinse care nu s-au implicat în anexare.
Aceste teritorii vor fi guvernate potrivit principiului “bunăstării
şi dezvoltării acestor popoare cu civilizaţii sacre”83. Modul în
care principiul va putea avea efect ar fi să încredinţeze tutela
82
Curtea Internaţională, în cazul Imunitatea faţă de Procesul Legal a statuat că o lege bine
stabilită a dreptului internaţional ca, “conduita oricărui organ al statului să fie privită ca un act
al însuşi statului respectiv”, iar acest lucru se aplică şi unităţilor componente ale statelor
laterale. Aşa cum Curtea a notat în Ordinul din 3 martie 1999 în măsurile prevăzute în cazul
La Grand ca “responsabilitatea internaţională a statului este angajată prin acţiunile organelor
sale competente şi ale autorităţilor acelui stat, oricare ar fi ele”.
83
acestor popoare “unor naţiuni dezvoltate care datorită
resurselor lor, experienţei şi poziţiei geografice”84 ar putea
prelua responsabilitatea.

Germania 1945

Odată cu înfrângerea Germaniei în 5 iunie 1945,


Puterile Aliate şi-au asumat “suprema autoritate” cu respect
faţă de ţară, având intenţia de anexare. Germania a fost
împărţită în 4 zone de ocupaţie, cu patru puteri de control
asupra Berlinului. Controlul Consiliului stabilit de Aliaţi a
acţionat în beneficiul Germaniei şi având o asemenea
capacitate a încheiat acorduri legale obligatorii. Statul,
Germania, a continuat să existe, totuşi situaţia, precum s-a
văzut, se înrudea cu reprezentarea legală sau un mijloc de
necesitate. Sub Tratatul din 1952 între 3 puteri vestice şi
Republica Federală Germania, deplinele puteri suverane au fost
recunoscute inclusiv capacitatea de a încheia tratate de pace iar
în 1972, Republica Federală Germania şi Republica Democrată

84
După încheierea Celui De-al Doilea Război Mondial şi demisia Ligii, sistemul
mandatar s-a transformat în sistemul tutelar al Naţiunilor Unite conform Capitolului XII şi XIII
al Cartei Naţiunilor Unite. Teritoriul strategic încredinţat al Pacificului luat Japoniei, puterea
mandatară va constitui un subiect special al Consiliului Securităţii, mai degrabă decât al
Consiliului Tutelar, din motive de securitate, în timp ce Africa de Sud a refuzat să-şi plaseze
teritoriile mandatate în acest sistem. Chiar cine deţinea suveranitatea acestor teritorii a fost un
subiect pentru dezbateri extinse de-a lungul mai multor decenii
Germană, înfiinţată în 1954 de Uniunea Sovietică în zona sa de
influenţă, şi-au recunoscut reciproc suveranitatea.
Totuşi, desfăşurarea unor serii de evenimente dramatice
în 1989 în Europa Centrală şi de Est, derivând în esenţă din
retragerea controlului Sovietic, au făcut ca pornirea pentru
reunificare a Germaniei în 1990 să devină de neoprit. Un Tratat
pentru unificarea economică, monetară şi socială a Germaniei a
fost semnat de Ministerele Finanţelor celor două Germanii în
18 mai şi şi-a produs efectele la 1 iulie. Un Tratat de Unificare
a fost semnat pe 31 august, pentru unificarea din 3 octombrie
prin adăugarea Republicii Federale Germania la Landul
Republicii Democrate Germania sub art. 23 al Legii de Bază a
Republicii Federale, cu Berlinul ca şi capitală. Obstacolul
extern al unităţii a fost înlăturat prin semnarea la 12 septembrie
a Tratatului de Aşezare Finală cu Respectarea Germaniei, între
cele două state germane a celor patru aliaţi de război (UK,
USA, URSS şi Franţa). Sub acest tratat, Germania reunificată a
fost de acord cu prezenta Oder-Nisa, graniţă cu Polonia şi să-şi
limiteze forţele armate la 370.000 de persoane, angajându-se să
nu posede sau foloseasca arme atomice, chimice sau biologice.
Acordul de rezolvare a anumitor probleme legate de Berlin
între Republica Federală şi cele trei puteri vestice din 25
septembrie 1990 cerea renunţarea la drepturile Aliaţilor în
privinţa Berlinului.

Condominium

Acesta se explică prin exercitarea suveranităţii în mod


egal de către două sau mai multe state cu respectarea
teritoriului şi a locuitorilor. S-a argumentat în legătură cu
relaţia dintre aceste state, identitatea suveranităţii în scopuri
teritoriale şi natura competenţelor implicate. În cazul Noilor
Hibrizi, o serie de acorduri anglo-franceze, au stabilit o regiune
de influenţă cumulată, fiecare putere în parte menţinându-şi
suveranitatea asupra populaţiei sale şi nici una din ele
neexercitând o autoritate separată asupra întregului teritoriu.
Un protocol a enumerat funcţiile guvernării condominiale şi a
investit pentru rezolvarea problemelor comune, un Înalt
Comisar britanic şi francez. Această putere a fost delegată
comisionarilor rezidenţi care vor trata cu populaţia lor. Trei
sisteme guvernamentale în conformitate cu aceasta au coexistat
cu lipsuri legale în ce priveşte stăpânirea teritoriului şi
schimburile civile ale populaţiei indigene. Procesul acesta a
condus la independenţă teritorială reflectată şi în statutul unic
al condominiului. S-a notat că obişnuita independenţă
prevăzută de Lege nu s-ar fi potrivit din moment ce Noii
Hibrizi nu erau colonii britanice. Statutul legal al
condominiului anglo-francez fusese înfiinţat printr-un acord
internaţional şi putea doar să ia sfârşit în acelaşi fel. Natura
condominiului a presupus ca două puteri mari să acţioneze
întotdeauna împreună iar acţiunile unilaterale nu erau
prevăzute în documentele constituţionale de bază. Teritoriul a
devenit independent pe 30 iulie 1980 ca statul Vanuatu.
Entitatea implicată a depăşit limitele tratatului internaţional în
ceea ce priveşte independenţa şi s-a înfiinţat o entitate
administrativă distinctă faţă de guvernarea metropolitană dar
operând mai mult ca o formă de agenţie comună cu rangul de
putere delegată.
Curtea Centrală Americană de Justiţie în 1917 susţinut
că, condominiul a existat cu respectarea Golfului Fonseca
militând pentru dreptul de coproprietate ale celor 3 state de
coastă: Nicaragua, El Salvador şi Honduras. Problema s-a
ridicat în cazul El Salvador Honduras înainte de acord fiind “un
sistem structurat pentru exercitarea în comun a suveranităţii de
către puterile guvernamentale asupra teritoriului”85 fiind
normal creat prin acordul între statele interesate, totuşi a putut
fi creat ca o consecinţă juridică a succesiunii statelor .

Teritoriile internaţionale

În asemenea cazuri, anumite teritorii sunt supuse unui


regim internaţional dar condiţiile sub care se desfăşoară au
variat foarte tare de la teritorii autonome de state la entităţi
relativ independente. Naţiunile Unite sunt capabile să-şi asume
administraţia acestor teritorii în circumstanţe specifice.
Sistemul tutelar avea la bază rolul supraveghetor al Naţiunilor
Unite, în cazul Africii de Sud-Vest, Adunarea Generală
susţinută de Consiliul de Securitate punând capăt mandatului
Africii de Sud şi afirmându-şi competenţa în a administra
aceste teritorii în circumstanţe specifice nehotărâte. În afară de
aceasta, organele Naţiunilor Unite exercitându-şi puterile, pot
să-şi asume o varietate de funcţii administrative asupra

85
Situaţia Golfului Fonseca, este una din modalităţile prin care suveranitatea poate trece de la
un stat la altul. Curtea a hotărât ca apele Golfului Fonseca dincolo de trei mile de mare
teritorială erau ape istorice şi subiect de unire a suveranităţii celor 3 state de coastă. Decizia s-a
bazat în afară de hotărârea din 1917 pe caracterul istoric al apelor Golfului pe pretenţiile
consistente ale celor 3 state de coastă şi pe absenţa protestului din partea altor state.
anumitor teritorii referitor la care s-au ridicat probleme de
drept internaţional. Încercări de a se crea un asemenea regim au
existat în privinţa Ierusalimului sub rezoluţia de despărţire de
Palestina, a Adunării Generale, în 1947 ca un “corpus
separatum, sub un regim internaţional special … administrat de
Naţiunile Unite” dar aceste încercări nu s-au materializat
niciodată pentru un număr de motive.
Mai recent, Naţiunile Unite s-au implicat mai mult într-
o serie de funcţii administrative, autoritatea derivând de la un
amestec de acorduri internaţionale, acorduri interne iar
autoritatea Consiliului de Securitate sub Capitolul VII de a
adopta decizii obligatorii privitoare la pacea şi securitatea
internaţională, după caz. De exemplu, în 1991 Acordurile de
pace de la Paris, între cele patru fracţiuni ale Cambodgiei
autorizate de Naţiunile Unite pentru stabilirea funcţiilor civil-
administrative în acea ţară nerezolvând problema alegerilor şi
adoptarea unei noi constituţii. Acest lucru s-a realizat prin
Autoritatea Tranziţională a Naţiunilor Unite în Cambodgia
(UNTAC), căreia i-au fost delegate “toate puterile necesare
pentru a asigura implementarea” tratatelor de pace şi care avea
şi competenţă în probleme externe, apărare, finanţe şi aşa mai
departe.
Anexa 10 a Cadrului General al Acordului de Pace în
Bosnia şi Herţegovina a stabilit postul de Înalt Reprezentant cu
puteri extinse privind implementarea pentru populaţia civilă a
acordului de pace şi cu autoritatea finală de a interpreta
aspectele civile ale acordurilor. Aceasta a fost introdus şi
confirmat de Consiliul de Securitate în rezoluţia obligatorie
1031 (1995). Autoritatea Înaltului Reprezentant s-a manifestat
în privinţa celor 55 membri a Consiliului de implementare a
păcii care reconsideră progresul privitor la aplicarea tratatelor
de pace. Această structură neobişnuită cu privire la un stat
independent este rezultatul amestecului între acordurile părţilor
şi obligativitatea Capitolului VII privind activitatea Consiliului
de Securitate.
În Rezoluţia 1244 (1999), Consiliul de Securitate a
autorizat pe Secretarul General să stabilească un interimat al
prezenţei internaţionale civile în Kosovo (UNMIK) urmând
retragerea trupelor iugoslave de pe acea parte a ţării
consecventă acţiunii NATO. Prin această rezoluţie interimatul
va îndeplini un mare număr de funcţii administrative, inclusiv
sănătate şi educaţie, finanţe, bănci, poştă, telecomunicaţie, legi
şi ordine. A fost însărcinat “inter alia” să promoveze
(înfiinţarea) stabilirea unei autonomii şi o auto-guvernare în
Kosovo, care să coordoneze ajutoarele umanitare şi în caz de
dezastre, susţinea reconstrucţiei infrastructurii, menţinerea
ordinii şi legilor civile, promovarea drepturilor omului şi
asigurarea întoarcerii refugiaţilor. Structurile administrative au
fost stabilite şi alegerile s-au ţinut. Prima reglementare
adoptată de Reprezentantul Special al Naţiunilor Unite,
Secretarul General numit prin rezoluţia 1244 a stabilit toate
autorităţile legislative şi executive în Kosovo pe timpul
interimatului (UNMIK) exercitat de Reprezentantul Special.
Această rezoluţie a stabilit de asemenea, că legea teritoriului
era în fiinţă atâta timp cât nu intră în conflict cu standardele
internaţionale cuprinse în rezoluţie, în secţiunea a 2-a pentru
îndeplinirea mandatului dat de UNMIK sub rezoluţia 1244 ori
a altor rezoluţii realizate de UNMIK. Cadrul Constituţional
pentru autoguvernarea provizorie a fost promulgat de
Reprezentantul Special în mai 2001. Această competenţă
administrativă cuprinzătoare este fundamentată pe reafirmarea
suveranităţii Iugoslaviei şi a integrităţii sale teritoriale (numele
teritoriului păstrându-se în provincie) şi pe cerinţa pentru o
“autonomie substanţială şi o autoadministrare intenţionată
pentru Kosovo. Ca urmare, acest aranjament ilustrează o
completă separare (divizare) între (titlu) dreptul teritoriului şi
exerciţiul puterii şi al controlului asupra acestuia. Rezultă din
rezoluţia obligatorie a Consiliului de Securitate acordul
Iugoslaviei faţă de principiile esenţiale cuprinse în aceasta.
Administrarea temporară a Timorului de Est de către
Naţiunile Unite (UNTAET) a fost înfiinţată prin rezoluţia 1272
(1999) a Consiliului de Securitate sub îndrumările Capitolului
VII. S-a îmbogăţit cu o responsabilitate globală pentru
administrarea Timorului de Est” şi “împuternicită (Naţiunile
Unite) să exercite toată autoritatea legislativă şi executivă
incluzând administrarea justiţiei”. Mandatul său extins a inclus,
în completarea administrării publice, responsabilităţile
umanitare şi o componentă militară şi au fost autorizate
(Naţiunile Unite) să ia toate măsurile necesare pentru a-şi
împlini mandatul. Mandatul pentru administrarea Timorului de
Est (UNTAET) s-a extins până-n 20 mai 2002, la dat când
Timorul de Est şi-a dobândit independenţa, devenind un nou
stat Timor-Leste. Abia după aceea, a urmat crearea Misiunii
Naţiunilor Unite de Susţinere a Timorului de Est (UNMISET).

Taiwan
Acest teritoriu a fost cedat de China, Japoniei în 1895
prin tratatul Shimonoscki şi a rămas sub ocupaţia acesteia din
urmă până-n 1945. Japonia a preluat această capitulare nu
pentru a avea suveranitate asupra Taiwanului şi acest lucru s-a
afirmat prin Tratatul de Pace din 1951 între Puterile Aliate (fără
URSS şi China) şi Japonia prin care se renunţa la toate
drepturile asupra insulei fără a se primi altceva în schimb.
După Războiul Civil Chinez, forţele comuniste au preluat
puterea pe continent iar regimul naţionalist a fost instalat în
Taiwan (Formosa) şi Pescadores. Statele Unite şi UK au
observat că suveranitatea asupra Taiwanului este una nesigură
şi nedeterminată. Problema care afecta statutul acestui stat era
că ambele guvernări au pretins că reprezintă întreaga Chină.
Nici o cerere de separare a acesteia faţă de Taiwan n-a fost
făcută astfel că a fost dificil să se susţină că un asemenea statut
al Taiwanului există. Totală lipsă a recunoaşterii Taiwanului ca
stat independent este evidentă. În 1979 Statele Unite
recunoscuseră poporul Republicii China ca singurul şi
legitimatul să guverneze China. De aceea, Taiwanul apărea ca
un non-stat, o entitate teritorială care este capabilă de a-şi
manifesta independenţa pe scena internaţională, dar este
probabil o parte de jure a Chinei. E interesant de observat că, în
1990 Taiwanul s-a aliniat Acordului General pentru schimburi
şi tarife (GATT) prin Cererea de înregistrare a celor care intră
în Taiwan, Penghu, Kimmen şi Matsu evitându-se afirmarea
statalităţii. Alăturarea Taipei-ului chinez la Organizaţia
Mondială de Schimburi a fost aprobată de Conferinţa
Ministerială în noiembrie 2001.
Republica Turcă a Ciprului de Nord

În 1974, după o lovitură de stat în Cipru, susţinute de


un regim militar în Grecia, forţele turce au invadat insula,
Consiliul de Securitate, în rezoluţia 333 (1974) a cerut tuturor
statelor să respecte suveranitatea, independenţa şi integritatea
teritorială a Ciprului şi a pretins să se pună capăt imediat
intervenţiei militare străine pe insulă care era contrară unui
asemenea respect. Pe 13 februarie 1975 Statul Federal Turcesc
al Ciprului a fost proclamat ca aflându-se în aria teritorială
ocupată de forţele militare turce. O rezoluţie adoptată la aceeaşi
întâlnire a Consiliului de Miniştri şi a Adunării legislative a
administraţiei autonome turco-cipriote la care proclamaţia a
fost făcută, a arătat hotărârea de a “se opune în mod hotărât
tuturor atentatelor împotriva independenţei Ciprului şi
împărţirii lui sau unirii lui cu alt stat” şi a încercat să pună
bazele unei administraţii separate până în 1960 când,
Constituţia Ciprului a fost modificată în sensul punerii bazelor
unei republici federale.
Pe 15 noiembrie 1983, turcii ciprioţi şi-au proclamat
independenţa ca Republica turcă a Nordului Ciprului. Aceasta a
fost declarată ilegal constituită de Consiliul de Securitate prin
rezoluţia 541 (1983) şi a cerut desfiinţarea sa. Se cerea tuturor
statelor să nu recunoască “presupusul stat” sau să-l ajute în
orice fel86. Curtea Europeană a drepturilor omului în hotărârea
din 10 mai 2001 în cazul Cipru V. Turcia, a concluzionat că,

86
Consiliului de Securitate 550 (1984). Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei a decis c
guvernarea Republicii Cipru să fie singura formă de guvernământ legitimată în Cipru şi a cerut
respectarea independenţei şi integrităţii teritoriale a Ciprului.
“este evident din practica internaţională… că, comunitatea
internaţională nu recunoaşte TRNC ca fiind un stat sub dreptul
internaţional” şi a declarat că “Republica Cipru a rămas singura
formă legitimă de guvernare a Ciprului”87. Astfel că, greaua
dependenţă a teritoriului faţă de Turcia, nu a putut fi privită ca
pe un stat suveran ci a rămas de facto o entitate administrată cu
recunoscuta îngrădire a Republicii Cipru şi dependentă de
ajutorul Turciei.

Republica Democratică Arabă Sahara

În februarie 1976, mişcarea de eliberare Polisario,


conducând războiul de eliberare a teritoriului de Vest al Saharei
de sub controlul Marocului a declarat independenţa statului
suveran Republica Democrată Arabă Sahara. În anii următori,
multe state au recunoscut nou entitate incluzând majoritatea
membrilor Organizaţiei Uniunii Africane. În februarie 1982
Secretarul general al OAU a să stabilească o delegaţie a SADR
pe acel teritoriu dar a provocat protestul a nouăsprezece state şi
o criză majoră. Totuşi, în noiembrie 1984 Adunarea şefilor de
state şi Guvernul OAU au fost de acord pentru stabilirea unei
delegaţii SADR în ciuda ameninţării cu retragerea din
organizaţie a Marocului. Acest lucru poate fi privit ca o
recunoaştere a statului din partea OAU, şi asta are o importanţă
deosebită. Într-adevăr, redusa importanţă a eficienţei
controlului în manifestarea auto-determinării, un argument
puternic poate fi adus privind crearea Statului SADR

87
(Republica Democrată Arabă Sahara), totuşi problema este
controversată în special în privinţa continuării ostilităţilor.

Asociaţiile de state

Există un număr de modalităţi prin care statele pot


formal să se asociez unele cu altele. Asemenea asociaţii nu sunt
state dar au anumite efecte în dreptul internaţional.
Confederaţiile, de exemplu, sunt probabil cea mai apropiată
formă de cooperare şi ele implică în general câteva state care
acţionează în virtutea unui acord internaţional şi au instituţii
centrale cu funcţii limitate. Aceasta este diferenţa faţă de
federaţii. O federaţie este un stat cu organe puternic
centralizate şi cu o birocraţie cu puteri extinse în privinţa
cetăţenilor statului, deşi puterile în stat sunt împărţite între
unităţile federaţiei. Cu toate astea, un stat poate fi compus din
mai multe unităţi cu puteri extensive.
Ca adăugare, anumite “asociaţii de state” care datorită
teritoriului lor mic şi a lipsei lor de dezvoltare au o relaţie
strânsă cu alte state. De exemplu, este o strânsă legătură între
Insulele Cook şi Noua Zeelandă unde autoguvernarea internă
este strâns legată de dependenţa externă. Un alt exemplu, ar fi
un grup de insule care au constituit Statele Asociate ale Indiilor
de Vest. Acestea au fost legate de Marea Britanie potrivit
termenilor Actului Indiilor de Vest din 1967 care a arătat că UK
exercita un control cu privinţă la străini şi probleme de apărare.
Totuşi, asemenea state au fost capabile şi au reuşit să-şi
cucerească independenţa.
Statutul asemenor entităţi într-o relaţie de asociere cu
alte state va depinde de natura constituţională a acordului şi
poate implica în anumite circumstanţe personalităţi distincte de
statul metropolitan depinzând şi de acceptarea internaţională.
Trebuie totuşi, notat, că un asemenea statut este unul al
modalităţilor acceptate de Naţiunile Unite, de exercitare a
dreptului de autodeterminare. Asta înseamnă că unele atribuţii
până la un nivel acceptabil, inclusiv cele privitoare la afacerile
interne rămân la statul asociat iar acesta poate fără nici o
problemă să revoce acordul, un grad de personalitate fiind de
dorit şi chiar acceptabil.
Uniunea Naţiunilor (fosta Uniune Britanică) este
probabil cea mai cunoscută liberă asociaţie care a grupat state
străine pe baza intereselor comune şi a legăturilor istorice.
Membrii săi sunt total independenţi şi cooperează sub asistenţa
Secretariatului Uniunii şi periodicele conferinţe ale şefilor de
guvern.Uniunea nu reprezintă o relaţie legal obligatorie ci
funcţionează ca un forum deschis pentru discuţii. Relaţiile
dintre membrii Uniunii au caracteristici speciale, de exemplu,
ambasadorii sunt numiţi Înalţi Comisari. Ar părea puţin
probabil ca în aceste circumstanţe să se păstreze personalităţile
internaţionale distincte. Totuşi, cu cât mai mare este
dezvoltarea instituţiilor distinctive ale Uniunii, şi stabileşte
politici comune cu capacitatea de a adopta decizii obligatorii,
cu atât mai mult poate fi adus argumentul unei personalităţi
legale internaţionale. Urmând dizolvarea Uniunii Sovietice şi
proclamarea independenţei republicilor constituente, cu
Federaţia Rusă fiind considerată continuarea Uniunii Sovietice,
s-a decis să se înfiinţeze Uniunea Statelor Independente. Iniţial
formată din Rusia, Belarus şi Ucraina în 8 decembrie 1991, s-a
mărit pe 21 decembrie 1991 incluzând 11 foste republici ale
URSS. Georgia s-a alăturat CIS în 8 octombrie 1993. Toate
fostele state sovietice, excluzând cele 3 state baltice sunt acum
membre ale acestei organizaţii. Acordul de înfiinţare a CIS
(Uniunea Statelor Independente) a promovat respectul pentru
drepturile omului şi alte principii şi a cerut cooperarea între
statele membre. Carta CIS a fost adoptată pe 22 iunie 1993 ca
fiind un tratat internaţional obligatoriu statuând o serie de
principii de la respectul pentru suveranitate şi integritate
teritorială a statelor, autodeterminarea popoarelor, la
interzicerea folosirii sau ameninţărilor prin forţă şi rezolvarea
disputelor prin mijloace paşnice. S-a notat că, CIS n-a fost un
stat, şi n-a fost “supranaţională” (art. 1) ci înfiinţarea unor
instituţii comune, coordonate. În special, Consiliul Şefilor de
State este “organul superior al Uniunii” şi “poate lua decizii în
principalele probleme legate de activitatea de membru al
fiecărui stat în domeniul intereselor lor comune” (art. 21), în
timp ce Consiliul Şefilor de Guvernare are funcţia de
coordonare şi cooperare între organele executive ale statelor
membre (art. 22). Amândouă Consiliile pot lua decizii pe baza
consensului (art. 23). Un Consiliu de Miniştri Străini a fost
înfiinţat odată cu Comitetul Consultativ şi de cooperare, ca
organ executiv permanent şi coordonator al Uniunii. CIS a
adoptat un Tratat de uniune economică şi o Convenţie a
Drepturilor Omului şi a libertăţilor fundamentale. Dezvoltarea
crescândă a CIS ca o instituţie internaţională sugerează posesia
unei personalităţi internaţionale.
Uniunea Europeană este o asociaţie a 27 de state care
au înfiinţat o varietate de instituţii comune şi care au
competenţa de a adopta nu numai acte legale obligatorii pentru
statele membre ci acţiunile sale au un efect direct în sistemele
legislative interne ale statelor. Uniunea este formată esenţial
din Comunitatea Europeană (un amestec al Comunităţii
Europene al Cărbunelui şi Oţelului, EURATOM şi
Comunitatea Europeană Economică) şi doi piloni adiţionali,
Politica Externa de Securitate, Justiţie şi Afaceri
Interne(Cooperare politieneasca si judiciara). Numai Tratatul
CECO a adus în discuţie explicit personalitatea internaţională
legală a Uniunii (art. 6) dar legile – cazuri ale Curţii Europene
de Justiţie demonstrează încrederea că şi celelalte două
comunităţi (EURATOM şi CEE) au o asemenea personalitate.
S-a stabilit, de asemenea că dreptul comunitar este superior
dreptului intern. Curtea Europeană de Justiţie a arătat devreme
în istoria Comunităţii că, Comunitatea constituia “o nouă
ordine legală internaţională”. În asemenea circumstanţe este
greu de negat că, Comunitatea are personalitate legală
internaţională dar este puţin probabil că procesul de cooperare
implicat în alăturarea (adăugarea) celor 2 piloni este înzestrat
de asemenea cu aceleaşi prerogative.

Concluzii

Dacă entităţile în discuţie sunt sau nu subiecte de


drept internaţional sau sunt într-adevăr state sau numai părţi
al altor subiecte de drept internaţional este o problemă care
trebuie privită în funcţie de circumstanţele fiecărui caz în
parte, în special cererile făcute de o asemenea entitate,
faptele de bază privitoare la o a treia parte (terţă parte) care-
şi manifestă controlul asupra entităţilor, reacţia celorlalte
state şi gradul de eficienţă al administraţiei acestora.
Importanţa recunoaşterii internaţionale, şi a acceptării din
partea celorlalte state este de la sine înţeleasă. Acceptarea
unor personalităţi internaţionale nu e nevoie să fie obiectivă
la fel şi obligarea statelor care nu şi-au dat acordul şi nici
nelimitate ca timp sau ca factori componenţi. Aceste elemente
vor fi discutate mai jos. Ar trebui să se noteze că,
comunitatea internaţională în sine are nevoie şi interese
asupra acestei probleme a statului internaţional. Acest lucru
se întâmplă în special cu privire la problemele de
responsabilitate şi protecţie a persoanelor împotriva regulilor
de guvernare la care s-a recurs şi soluţionarea conflictelor
armate

Organizatiile internationale

Calitatea de subiecte ale dreptului internationl public,a fost


recunoscuta in secolul al XX-lea,Dupa cel de-al doilea razboi
mondial,jurisprudenta internationala si diferite acte
internationale au recunoscut aceasta calitate pentru
organizatiile internationale guvernamentale88
Pentru ca o organizatie internationala sa fie subiect de drept
internationalpublic trebuie sa indeplineasca urmatoarele
conditii:sa fie o organizatie interguvernamentala;statutul
organizatiei internationale sa fie in concordanta cu principiile
imperative ale dreptului intrnational,in primul rind cu
principiile Cartei O.N.U.;functiile organelor lor sa le permita o
autonomie functionala,in cadrul relatiilor internationale

Cazuri speciale

Orânduirea suveranităţii în Malta

Ordinul (orânduirea) înfiinţat pe timpul Cruciadelor ca


o asociaţie militară şi medicală a condus Rhodes din 1309
până-n 1522 şi a fost instaurat în Malta prin tratatul cu Charles
V în 1530 ca un domeniu al Regatului Siciliei. Această
suveranitate a fost pierdută în 1798 iar în 1834 Ordinul şi-a
stabilit centrele de conducere la Roma ca pe nişte organizaţii
umanitare. Ordinul avea deja personalitate internaţională la
momentul preluării controlului asupra Maltei şi chiar şi când a
trebuit să părăsească insula a continuat să schimbe legaţii
diplomatice cu majoritate statelor Europei. Curtea italiană de
Casaţie în 1935 a recunoscut personalitatea internaţională a
88
C.I.J.,in Avizul ei consultativ,di 11 aprilie 1949,precizeaza:”organizatia (O.N.U.)este un
nsubiect de drept international deoarece ea are capacitatea de a fi titulara de drepturi si obligatii
internationale si capacitatea sa se prevaleze de aceste drepturi pe calea reclamatiei
internationale”.
Ordinului notând că “teoria modernă a subiectelor de drept
internaţional recunoaşte un număr de unităţi colective a căror
alcătuire este independentă de naţionalitatea membrilor săi
constituenţi şi al căror scop transcede în virtutea caracterului
lor universal graniţele oricărui stat în parte. Acesta este
predicatul (funcţia) nevoilor funcţionale ale entităţii fiind
acceptat de terţi. S-a notat, de exemplu, că Ordinul menţine
relaţii diplomatice cu peste patruzeci de state.

Sfântul Scaun şi oraşul Vatican

În 1870, cucerirea statelor papale de către forţele


italiene au dus la sfârşirea existenţei lor ca state suverane.
Problema ridicată este cea a statutului Sfântului Scaun în
dreptul internaţional, lipsit, cum a fost atunci de o suveranitate
teritorială normală. În 1929 Tratatul Lateran cu Italia a fost
semnat şi a recunoscut statul Vatican şi “suveranitatea Sfântului
Scaun în domeniul relaţiilor internaţionale ca un atribut care
este legat de însăşi natura Sfântului Scaun în conformitate cu
tradiţiile sale şi cu pretenţiile (cererile) misiunii sale în lume”89.
Problema aceasta este în legătură cu problema statutului
Vaticanului chiar şi în ziua de azi. Vaticanul nu are o populaţie
permanentă în afară de angajaţii (slujitorii) bisericii şi există
doar pentru susţinerea lucrărilor (muncii, activităţii) Sfântului
Scaun. Italia are un număr substanţial de funcţii administrative
privitoare la Vatican. Unii autori au concluzionat că nu poate fi
privit ca un stat. Totuşi, Vaticanul este parte a multor tratate
internaţionale şi este membru al Uniunii Universale a Poştei şi
89
a Uniunii Internaţionale a Telecomunicaţiilor. S-ar părea că în
virtutea recunoaşterii şi acceptării sale şi în contextul cererii
formulate, Vaticanul există ca stat. Vaticanul este strâns legat
de Sfântul Scaun şi împreună sunt părţi esenţiale ale aceleiaşi
“construcţii”.
Sfântul Scaun a continuat după 1870 să se angajeze în
relaţii diplomatice şi să facă parte din acordurile internaţionale.
Potrivit statutului său ca persoană internaţională a fost acceptat
de participanţi ca atare. Prin adăugarea Celui de-al 11-lea şi al
12-lea raport înaintate Comitetului Naţiunilor Unite pentru
Eliminarea discriminării rasiale în 1993, Sfântul Scaun a
reamintit comitetului “natura sa excepţională în cadrul
comunităţii naţiunilor ca subiect de drept internaţional şi că
avea misiunea unei ordini esenţialmente religioase şi morale,
universale ca scop, care s-a bazat pe nişte dimensiuni teritoriale
minimale, garantând baza unei autonomii pentru ministerul
pastoral al Suveranului Pontif”90.

Indivizii

Problema statutului indivizilor în dreptul internaţional


este strâns legată de creşterea protecţiei drepturilor omului.
Această secţiune va face referire la câteva idei despre acest
subiect. Obiectul teoriei susţine că indivizii constituie un
subiect-problemă în intenţia de a aduce reglementări acestui
subiect. Numai statele şi uneori unele organizaţii internaţionale
sunt subiecte de drept. Această teorie are o valoare limitată.
90
Esenţa dreptului internaţional a avut întotdeauna un interes
deosebit pentru orice om (persoană) iar acest lucru s-a
manifestat clar în Dreptul Natural (comun) care este originea
dreptului internaţional clasic. Creşterea numărului teoriilor
pozitiviste, în special în secolul 19, a ascuns fostele idei şi a
atras în centrul atenţiei, chiar în exclusivitate statul ca subiect
de drept internaţional. Nu mai puţin, practica modernă
demonstrează că indivizii au devenit din ce în ce mai
recunoscuţi ca participanţi şi subiecte de drept internaţional.
Acest lucru a fost posibil în primul rând dar nu în exclusivitate
datorită legilor referitoare la drepturile omului.
Legătura dintre stat şi individ în dreptul internaţional a
fost din punct de vedere istoric conceptul de naţionalitate.
Acest lucru a fost şi rămâne crucial în special în sferele
jurisdicţiei şi a protecţiei internaţionale a individului de către
stat. S-a notat adesea că plângerea unui individ împotriva unui
stat străin, de exemplu, devine o parte componentă a statului
naţional propriu. Fiecare stat are capacitatea de a determina
care sunt naţionalii săi şi acest lucru este recunoscut de
celelalte state şi deci în dreptul internaţional deşi, pentru ca
celelalte state să accepte această naţionalitate trebuie să existe
o legătură adevărată între individ şi statul respectiv.
Indivizii ca şi regulă generală nu pot afirma că s-a
violat vreun tratat internaţional în absenţa protestului statului
lor naţional făcut în acest sens, deşi statele pot conveni să
recunoască indivizilor anumite drepturi particulare care pot fi
promulgate în dreptul internaţional independent de dreptul
statului respectiv. Conform art. 304(b) a Tratatului de la
Versailles în 1919, de exemplu, naţionalii Aliaţilor şi a
Puterilor Prietene (Partenere) puteau aduce cazuri împotriva
Germaniei în faţa Tribunalului Mixt Arbitral în nume propriu
pentru a cere compensaţii, în timp ce Tratatul din 1907 între 5
state ale Americii Centrale a înfiinţat Curtea Centrală
Americană de Justiţie care a arătat că indivizii pot aduce cazuri
direct în faţa Curţii.
Această afirmaţie a fost reluată în cazul Căii ferate
oficiale de Curtea Permanentă Internaţională de Justiţie care a
arătat că deşi tratatele internaţionale nu creează asemenea
drepturi directe sau obligaţii pentru indivizi, totuşi tratatele
speciale ar putea să prevadă adoptarea unor drepturi şi obligaţii
individuale care să fie promulgate de curţile naţionale, iar
aceasta a fost intenţia părţilor contractante. În prevederile
privitoare la protecţia minorităţilor în Tratatele de Pace din
1919 a fost posibilă înfăţişarea indivizilor direct în faţa curţilor
internaţionale în cazuri particulare. La fel, Tribunalul înfiinţat
sub Convenţia Silesiei de Nord în 1922 a decis că era
competent de a soluţiona cazurile naţionalilor unui stat
împotriva acelui stat.
De atunci, un număr mare de alte tratate au arătat că
indivizii au drepturi directe sau nu au acces direct la curţile
internaţionale sau tribunalele internaţionale. Se poate menţiona
ca exemplu, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului din
1959; tratatele Comunităţii Europene, 1957; Convenţia Inter-
Americană a Drepturilor Omului din 1969; Protocolul Opţional
al Convenţiei Internaţionale pentru Drepturi Civile şi Politice
în 1966; Convenţia Internaţională pentru Eliminarea tuturor
formelor de discriminare rasială din 1965; şi Convenţia pentru
rezolvarea disputelor în domeniile investiţiilor în 1965.
Atribuirea, natura şi consecinţele
personalităţii legale – câteva concluzii

Rezumatul de mai sus şi posibilele subiecte de drept


internaţional demonstrează împreună limitele interacţiunii pe
scena internaţională a tuturor tipurilor de entităţi şi obligă
dreptul internaţional să pună bazele structurii contemporane a
relaţiilor internaţionale. Curtea Internaţională a recunoscut în
mod clar multitudinea formelor personalităţii juridice
internaţionale şi accentuează faptul că “subiectele de drept în
orice sistem de drept nu sunt neapărat identice prin natura lor
sau în extensia drepturilor lor”91. Există totuşi două categorii de
bază – personalitatea obiectivă şi calificată. În primul caz,
entitatea este subiect (de drept internaţional) al unor largi
întinderi de drepturi şi obligaţii internaţionale şi va fi în drept
să fie acceptată ca un subiect internaţional de către oricare alt
subiect de drept internaţional cu care intră în relaţii. Cu alte
cuvinte, va opera erga omnes. Înfiinţarea unei personalităţi
obiective internaţionale va fi necesar mai greu de realizat şi va
cere acţiunea (funcţionarea) comunităţii internaţionale ca un
întreg sau ca un element al său substanţial. Curtea a notat în
cazul Compensaţiilor că: “50 de state, reprezentând marea
majoritate a membrilor comunităţii internaţionale, au dreptul
(puterea), în conformitate cu prevederile dreptului
internaţional, să înfiinţeze o entitate cu personalitate obiectivă
internaţională şi nu numai această personalitate va fi

91
recunoscută de către ele (state) ci şi capacitatea entităţii de a
avea anumite cereri (pretenţii) internaţionale”92.
Pentru a deveni o personalitate calificată, pe de altă
parte, supusă numai unui subiect consimţit, s-ar putea realiza
mult mai uşor şi mai clar, în acest caz, teoria fiind datoare să
recunoască practica existentă. Orice subiect legal poate accepta
ca o altă entitate are personalitate proprie şi această
determinare va opera numai in personam.
Statele sunt subiecte majore şi originale de drept
internaţional. Personalitatea lor derivă din natura şi structura
sistemului internaţional. Crearea unui stat va fi un rezultat al
unei satisfaceri în fapt al unor condiţii legal stipulate. Teoria
constitutivă a recunoaşterii nu este pe deplin acceptabilă, deşi,
recunoaşterea, desigur, este o dovadă valoroasă a îndeplinirii
condiţiilor cerute. Toate statele, în virtutea principiului
egalităţii suveranităţii vor dobândi în aceeaşi măsură
personalitatea legală internaţională. S-a afirmat că unele
organizaţii internaţionale mai degrabă decât să fie subiecte
derivate de drept internaţional sunt comunităţi legale străine
care se autoguvernează şi au o personalitate moştenită direct
din sistem şi constituie subiecte generale şi obiective de drept
internaţional. Persoanele care nu sunt străine inclusiv
organizaţiile non-guvernamentale sau individualităţile, vor fi
subiecte derivate având doar acele capacităţi (puteri)
internaţionale conferite în mod excepţional de subiectele
necesare dreptului internaţional. Acest punct de vedere poate fi
contestat dar este adevărat că importanţa practicii prin marile
organizaţii internaţionale nu poate fi subestimată.
92
Rolul asemănător al Sfântului Scaun (în special înainte
de 1929), precum şi experienţa Naţiunilor Unite demonstrează
că o denumire derivată nu este satisfăcătoare. Importanţa
acestora este legată de abilitatea lor de a-şi extinde limitele
drepturilor şi obligaţiilor internaţionale pe baza faptului că
ambele constituie instrumente şi practică subsecvenţă şi au
capacitatea de a influenţa crearea unor noi subiecte de drept
internaţional şi joacă un rol în procesul de creare a normelor.
Recunoaşterea, încuviinţarea (aprobarea) sunt principii
importante în contextul personalităţii internaţionale nu numai
cu privire la state şi la organizaţiile internaţionale ci la o
varietate de subiecte. Ele vor influenţa nu numai crearea unor
noi subiecte ci şi definirea naturii lor, a drepturilor şi
obligaţiilor ce le revin.
Personalitatea poate fi dobândită prin amestecul
prevederilor unor tratate, recunoaşterea şi acordul celorlalte
subiecte de drept internaţional. De exemplu, Comitetului
Internaţional al Crucii Roşii, o organizaţie privată non-
guvernamentală, subiect al dreptului elveţian i-au fost
recunoscute atribuţiile speciale în urma Convenţiei Crucii Roşii
de la Geneva în 1949 şi a fost acceptat ca fiind capabil să intre
în acorduri internaţionale conform prevederilor dreptului
internaţional cu alte subiecte de drept internaţional, precum cel
cu EEC în Programul de Alimentaţie Mondială. O altă metodă
posibilă de dobândire a personalităţii internaţionale este prin
încheierea unui acord între un subiect de drept internaţional
recunoscut şi o entitate privată sub prevederile dreptului
internaţional. Acesta ar avea efectul de a transmite celei din
urmă personalitatea internaţională în contextul acordului în
cauză astfel încât să fie capabilă invocarea în domeniul
dreptului internaţional a drepturilor ce derivă din acest acord.
Această tendinţă poate să nu fie în întregime acceptabilă pentru
statele Lumii a Treia, din cauza perceperii unor prevederi
importante ale dreptului internaţional care pot fi modificate
foarte uşor. Personalitatea internaţională poate fi de asemenea
dobândită în virtutea faptului că o entitate poate fi direct supusă
unor obligaţii internaţionale. Acesta s-ar aplica
individualităţilor în cazuri speciale precum crimele de război,
pirateria şi genocidul şi ar putea constitui pe viitor o modalitate
prin care corporaţiile transnaţionale să poată fi acceptate ca
personalităţi internaţionale.
Comunitatea are nevoie să privească ca pe o necesitate
păstrarea stabilităţii internaţionale iar viaţa poate fi legată de
anumite circumstanţe excepţionale. În cazul unor entităţi care
nu sunt state care nu sunt total dominate de un stat, vor apărea
ca o comunitate care are nevoie să cunoască măcar regulile
referitoare la recurgerea la forţă sau legile pe timp de război.
Nu se acceptă unele forme de personalităţi calificate în acest
domeniu care să elibereze aceste entităţi de asemenea obligaţii
de respectare a legilor iar acest lucru ar afecta în mod clar
cerinţele comunităţii. Problema determinantă aici este gradul
de control efectiv menţinut de entitate în limitele sale
teritoriale. Totuşi, chiar şi aşa, recunoaşterea ar putea învinge
acest obstacol, aşa cum recunoaşterea Byelorusiei şi a Ucrainei
ca entităţi statale non-suverane înainte de desfiinţarea Uniunii
Sovietice şi transformarea acestor entităţi în statele
independente Belarus şi Ucraina au demonstrat.
Toate aceste entităţi pot fi uşor incluse în categoria
personalităţilor calificate având un număr limitat de drepturi şi
obligaţii întemeiate pe ideea neacceptării personalităţii lor. Nu
există în prezent reguli care să conducă la extinderea
drepturilor şi obligaţiilor unei personalităţi internaţionale.
Acest lucru depinde de tipul de entitate avut în vedere, de
cererile şi pretenţiile sale, de funcţiile şi atitudinea adoptată de
comunitatea internaţională. Excepţie aici fac statele care iau
naştere păstrând un număr egal de drepturi şi obligaţii. Aceste
entităţi cu personalitate obiectivă vor beneficia, s-a sugerat, de
o percepere mai flexibilă a extinderii drepturilor şi obligaţiilor
lor în forma unei mai largi interpretări a atributelor lor puse în
practică. Totuşi în cazul subiectelor calificate, atributele
implicate vor fi mult mai dificil de demonstrat şi acceptat, iar
numărul drepturilor şi obligaţiilor lor va fi mult mai limitat.
Prezumţia va opera în alt sens.
Catalogarea precisă a drepturilor şi obligaţiilor este prin
urmare imposibil de realizat dinainte. Capacitatea de a
funcţiona pe scena internaţională în dezbaterile legale ale unei
asemenea descrieri ca nefiind una neobişnuită, în timp ce
capacitatea de a încheia tratate va fi mai puţin răspândită. Prin
urmare, Comisia de Drept Internaţional a notat că “acordurile
încheiate între entităţi, altele decât statele sau organizaţiile
internaţionale sunt prea eterogene ca şi grup pentru a constitui
o categorie generală, iar partea importantă a practicii
internaţionale este prea diferită de caracteristicile unei categorii
atât de generale pentru a fi dedusă din ea”93. Precizarea acelor
subiecte care pot fi internaţional responsabile este neclară, deşi
93
în general o asemenea entitate va avea responsabilitatea de a-şi
extinde drepturile şi obligaţiile; dar multe probleme în acest
domeniu rămân nerezolvate. La fel, este controversat rolul de
creare a normelor de către aceste entităţi dar practica tuturor
subiectelor de drept internaţional este cu siguranţă un material
important care va atrage după sine descoperirea unor reguli şi
principii de drept internaţional, în special în cazul entităţii în
cauză.
Personalitatea internaţională se concentrează nu atât pe
capacitatea unei entităţi de a avea drepturi şi obligaţii cât pe
reala atribuire a drepturilor şi obligaţiilor pe plan internaţional,
determinată de o varietate de factori decurgând din pretenţiile
derivate din atribuţiile prevăzute. Capacitatea procedurală în
privinţa investirii, este importantă dar nu esenţială, dar în cazul
unor entităţi non(ne)-individuale, aceasta va trebui să fie “în
poziţia de a avea cu privire la membrii săi, drepturi pe care să
fie îndreptăţită să ceară să-i fie respectate”94. Acest lucru, a
notat Curtea Internaţională, exprimă “un test esenţial dacă un
grup compus din state, triburi sau individualităţi poate pretinde
să fie considerat entitate legală distinctă faţă de membrii săi”95.
Există un mare număr de entităţi care nu sunt subiecte
de drept internaţional care contribuie la evoluţia sistemului
internaţional. Participarea şi personalitatea sunt două concepte,
dar rolul general jucat în dezvoltarea relaţiilor internaţionale şi
dreptul internaţional de individualităţi şi entităţi de diferite
categorii care nu sunt subiecte de drept internaţional, trebuie
apreciat.
94

95
RAPORTUl dintre Dreptul internaţional
şi dreptul intern al statelor

Importanta si rolul statului în lumea modernă este unul


tot mai complex. Datorita concurenţei mondiale, comunicarii
tot mai rapide, nici chiar cele mai puternice state nu sunt pe
deplin suverane. Independenţa şi strânsa legătură a caracterului
comercial internaţional contemporan cu societatea politică
determină, practic, faptul că orice acţiune a unui stat poate avea
repercusiuni puternice asupra sistemului de drept ca întreg dar
şi asupra deciziilor luate tinind cont si de ifluenta celorlalte
state.
De aceea, realitatea se circumscrie conceptului de
suveranitate şi creşte necesitatea unei coordonări a problemelor
mondiale sub forma unor intelegeri cu caracter de lege
internationala adoptate pentru combaterea neintelegerilor ce
apar in mediile economice,a pericolelor care se abat asupra
mediului înconjurător şi nu in ultimul rind in ce priveste
terorismul ca fenomen regional sau global.
Odată cu evoluţia şi extinderea dreptului internaţional
apar probleme legate de rolul jucat de stat în cadrul sistemului
internaţional şi în legătură cu relaţia dintre ordinea legală
internă a unei anumite ţări şi legile şi principiile care
guvernează comunitatea internaţională ca pe un întreg. Dreptul
statului reglementează aspectele interne ale guvernării şi se
confruntă cu problemele apărute între indivizi, între indivizi
şi aparatul administrativ, pe când dreptul internaţional se
concentrează în primul rând asupra relaţiilor dintre state.
Sunt multe exemple în care pot apărea probleme care pot
genera dezacorduri între cele două sisteme96

Teorii

Pozitivismul susţine importanţa deosebită a statului şi


tinde să privească dreptul internaţional ca fiind fondat pe
acordul dinte state. In practica actuală, ilustrată de cutume şi
tratate se formulează rolul dreptului internaţional şi nu
structurile formale, deducţiile teoretice sau stipulaţiile morale.
Ca urmare, când pozitivişti precum Triepel sau Strupp fac
referire la relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, o
fac susţinând supremaţia statului şi a existenţei unei mari
diferenţe între funcţionarea celor două ordini legale. Această
teorie este cunoscută ca dualism (sau uneori pluralism) şi arată
că legile sistemului de drept internaţional şi intern, există
separat şi nu se poate presupune că unele, le resping pe
celelalte.
Aceasta este din cauza naturii fundamental diferite a
relaţiilor din stat şi dintre state şi a structurii legale diferite
angajată pe de-o parte în stat, pe de altă parte între state. Când
legislaţia internă permite exerciţiul regulilor de drept
internaţionale este o manifestare de toleranţă ca un exemplu de
supremă autoritate a statului faţă de propria-i jurisdicţie internă

96
De exemplu, o navă poate fi pusă sub urmărire pentru că este, cum se spune în termeni legali
în ape teritoriale dar în dreptul internaţional ar fi tratată ca o parte a marilor continentale.
mai degrabă, decât o influenţă menţinută de dreptul
internaţional în sfera internă.
Acei autori care resping această teorie şi care adoptă o
abordare monistă, fac parte din două categorii diferite: aceia
care, precum Lauterpacht, au o puternică poziţie etică cu o
profundă implicare în domeniul drepturilor omului, şi ceilalţi,
precum Kelsen, care îşi menţine poziţia monistă pe motive de
logică formală. Moniştii au un punct de vedere unitar al
dreptului ca un întreg şi se opun strictei divizări impusă de
pozitivişti.
Curentul “naturalist” reprezentat de Anglia prin
lucrările lui Lauterpacht, priveşte prima funcţie a tuturor legilor
ca fiind una preocupată de bunăstarea indivizilor şi sprijină
supremaţia dreptului internaţional ca fiind cea mai bună
metodă disponibilă pentru a realiza acest lucru. Această
abordare este caracterizată de ideea unui sistem internaţional
bazat pe suveranitate şi a absolutei independenţe a statelor şi
împodobită cu încrederea în capacitatea regulilor de drept
internaţional de a determina ordinea internaţională în sensul
unui scop moral şi a justiţiei fundamentată pe respectul
drepturilor omului şi a bunăstării indivizilor.
Metoda pe care Kelsen îşi fundamentează teoria
monistă este vizibil diferită şi are la bază filozofia lui Kant.
Legea este privită ca fiind o ordine care stabileşte tiparele de
comportament ce ar trebui urmate împreună cu prevederi ce
cuprind sancţiuni care sunt aplicate oricărei acţiuni ilegale a
unei conduite. Din moment ce aceeaşi definiţie cuprinde atât
sfera internă cât şi cea internaţională, unitatea logică este
depăşită şi din cauză că statele datorează relaţiile legale dintre
ele, regulilor dreptului internaţional de pe poziţie de egalitate
dar neputând fi egale în faţa legii fără o regulă care să
reglementeze acest lucru, rezultă că dreptul internaţional este
superior sau esenţial în relatia sa cu dreptul intern.
S-a făcut întotdeauna referire la sistemul ierarhic al lui
Kelsen în care legalitatea unei anumite reguli este afirmată
odată ce este conformă regulii anterioare. Acest proces prin
care se face referire la legile anterioare sau la cele superioare se
sfârşeşte cu aşa numita normă de bază a ordinii legale. Totuşi
această normă simplă este simplă numai în sens relativ, dat
fiind caracterul legal al statelor, jurisdicţia, suveranitatea şi
egalitatea lor este întemeiată de către dreptul internaţional. De
aceea, Kelsen arată unitatea întregii ordini legale pe baza
predominării dreptului internaţional declarând că norma de
bază a ordinii legale internaţionale, este motivul primordial de
validare a legilor naţionale.
A treia abordare, fiind într-o oarecare măsură, o
modificare a poziţiei dualiste şi formulată de Fitemaurice şi
Rousseau, printre alţii, încearcă să creeze un cadru teoretic
legat de realitate. Această abordare începe prin a nega faptul că
există orice domeniu comun de operare între dreptul
internaţional şi cel al statului determinând ca un sistem să fie
inferior sau superior celuilalt. Fiecare este suprem în propria sa
sferă precum dreptul francez şi dreptul englez sunt în Franţa şi
Anglia. Şi nu se poate vorbi despre supremaţia dreptului
francez asupra dreptului englez ci de două sisteme legale
distincte, fiecare operând în domeniul său, astfel încât este
posibil să tratăm în acelaşi mod, dreptul internaţional şi dreptul
statului. Ele sunt amândouă elementul legal conţinut de
sistemul intern şi internaţional şi există în ordini judiciare
diferite.
Ceea ce se întâmplă adesea este un conflict de obligaţii,
când statul cu sfera sa internă nu acţionează în concordanţă cu
obligaţiile prevăzute de dreptul internaţional. Într-un asemenea
caz, poziţia internă, nu este afectată (nu este respinsă de o
regulă contrară de drept internaţional) ci mai degrabă statul, pe
plan internaţional a încălcat o lege a dreptului internaţional iar
remediul va fi de domeniu internaţional, adică un protest
diplomatic sau o acţiune judiciară.
Această metodă de rezolvare a problemei, nu cercetează
profund consideraţiile teoretice dar tinde să fie practică şi în
acord cu majoritatea practicii statelor şi a deciziilor judiciare
internaţionale.

Rolul legilor interne în dreptul internaţional

Regula generală cu privire la poziţia dreptului intern


în sfera internaţională este că un stat care a încălcat o
prevedere de drept internaţional nu poate justifica acest lucru
invocând dreptul intern.
Ca urmare, practica statelor şi anumite cazuri rezolvate
au creat această prevedere şi a prevenit ca ţările implicate în
litigii internaţionale să invoce dreptul intern ca pe o metodă de
împiedicare a respectării dreptului internaţional97. Aceasta este
97
Art. 27 a Convenţiei de la Viena privitoare la Dreptul Tratatelor din 1969 arată că, în
ceea ce priveşte tratatele, o parte nu poate invoca prevederile dreptului intern ca pe o justificare
a neîncheierii unui acord internaţional, în timp ce art. 46(1) arată că un stat nu poate invoca
faptul că acordul său referitor la un tratat care violează expres prevederile dreptului său intern
în afara cazului în care violarea legilor interne în chestiune a
fost “manifestă şi priveşte o lege de o importanţă
fundamentală”98. Curtea a arătat de asemenea că nu este o
obligaţie generală legală pentru state să se informeze despre
evoluţia legislativă şi constituţională din alte state care pot
deveni importante pentru relaţiile internaţionale cu aceste state.
Asemenea prevederi sunt cuprinse în cazurile-lege99.
Curtea Internaţională, în cazul Aplicabilităţii obligaţiei
de arbitraj, a subliniat că “principiul fundamental de drept
internaţional are prioritate în faţa dreptului intern”100,
Totuşi, o asemenea expresie a supremaţiei dreptului
internaţional asupra dreptului intern în faţa tribunalelor
internaţionale, nu înseamnă că prevederile legislaţiei interne
sunt irelevante sau inutile. Dimpotrivă, rolul legilor interne este
vital pentru funcţionarea sistemului internaţional. Una din
modalităţile care face posibilă înţelegerea şi descoperirea
poziţiei legale a unui stat faţă de diferite probleme importante
pentru dreptul internaţional este prin examinarea legilor
interne. O ţară îşi va exprima opinia faţă de problemele
internaţionale vitale, precum extinderea mării sale teritoriale,

privitoare la competenţa de a încheia tratate nu este valid.


98
Art. 46(2) statuează că o asemenea violare este expresă şi este obiectiv evidentă pentru orice
stat care are o conduită în acord cu practica obişnuită şi cu buna credinţă.
99
În arbitrarea cazului Cererii Alabamei din 1872, Statele Unite au obiectat când Regatul Unit
a permis unei nave confederate să navigheze de la Liverpool ca să jefuiască vasele americane.
S-a susţinut că absenţa unei legislaţii britanice necesare pentru prevenirea construirii sau
plecării vaselor n-ar putea fi invocată în apărare iar Regatul nit este ca urmare responsabil
pentru plata daunelor cauzate de jafurile vasului de război în cauză. În cazul Naţionalilor
polonezi în Danzig, Curtea a declarat că un stat nu poate opune altui stat propria constituţie
urmărind să ocolească obligaţiile care-i revin conform dreptului internaţional sau tratatelor în
vigoare”.
100
daca jurisdicţia o va cere, sau condiţiile pentru dobândirea
naţionalităţii prin intermediul legilor sale interne. De aceea,
adesea, în cursul judecării unui caz, o curte internaţională va
considera că este necesar să studieze părţile relevante ale
legislaţiei interne.
În completarea rolului dreptului intern de a arăta poziţia
legală a unui stat faţă de probleme de importanţă internaţională,
regulile de drept intern pot fi folosite ca dovezi ale acordului
sau dezacordului faţă de obligaţiile internaţionale101.
Nu în ultimul rând, în ciuda multelor funcţii ale
dreptului intern în sfera dreptului internaţional, trebuie
menţionat că prezenţa sau absenţa unor prevederi speciale a
structurii legale a unui stat, inclusiv constituţia sa, dacă are
una, nu poate fi folosită pentru a evita obligaţiile internaţionale.
Orice altă soluţie ar reda operaţiile dreptului internaţional în
mod mai degrabă nesigur.

Legea internaţională în faţa curţilor statului

Problema rolului dreptului internaţional în cadrul


sistemului de drept intern este complicată şi există un număr de
abordări diferite a acesteia. Statele au, desigur, obligaţia
generală de a acţiona în conformitate cu regulile dreptului
101
Acest lucru a fost evidenţiat în cazul anumitor interese germane faţă de Silesia Poloneză de
Nord, când Curtea Permanentă Internaţională de Justiţie a declarat că: “din punctul de vedere al
dreptului internaţional şi al Curţii care este instituţia sa, legile statului sunt aproape fapte care
exprimă voinţa şi constituie activităţi ale statelor în aceeaşi măsură ca şi deciziile legale sau
măsurile administrative. Curtea nu este cu siguranţă obligată să interpreteze dreptul polonez;
dar nu este nimic care să împiedice Curtea să judece în acest caz dacă în aplicarea acelor legi,
Polonia acţionează în conformitate cu obligaţiile sale faţă de Germania, cum prevede
Convenţia de la Geneva”
internaţional şi vor fi trase la răspundere pentru încălcarea lor
fie că le-a comis organele sale legislative, executive sau
judiciare. Tratatele dreptului internaţional, pot impune unele
cerinţe legislaţiei interne ale statului.
O altă abordare, cunoscută ca doctrina încorporării,
susţine că dreptul internaţional este automat parte a dreptului
intern fără a fi nevoie de interpunerea unei proceduri
constituţionale de ratificare102.. Această doctrină face referire şi
la dreptul cutumiar internaţional şi la diferite reguli care se
aplică tratatelor.

Dreptul cutumiar internaţional

În acest domeniu, doctrina încorporării a devenit


principala abordare în multe din sistemele de drept intern . Este
o teorie înfiinţată de mult, datând din secolul 18, datorându-şi
evoluţia în acea perioadă considerabilelor discuţii care au avut
loc pe marginea extinderii imunităţii diplomatice103.
Ca urmare, o regulă de drept internaţional va fi
implementată dacă ajunge să fie statutul sau decizia unei înalte
curţi.
Orice proiect de lege aparţinând dreptului internaţional trebuie
să se dovedească a fi satisfăcător de “recunoscut şi aplicat în

102
Cel mai cunoscut exponent al acestei teorii este avocatul secolului 18, Blackstone care a
declarat în Comentariile sale că: “dreptul naţiunilor, indiferent de ce probleme ridică, care sunt
cu desăvârşire obiectul său de jurisdicţie, este adoptat în întregime de dreptul comun şi este
susţinut ca o parte a dreptului acelui teritoriu”
103
În cazul Buvot v. Barbuit, lordul Talbot a declarat cu certitudine că “dreptul naţiunilor în
totalitatea sa, era parte a dreptului Angliei”
propria ţară”104, altfel ar fi de aşa natură încât s-ar presupune că
orice stat civilizat l-ar respinge.

Această doctrină a incorporării, modificată, a fost clar


definită de lordul Atkin . El nota că: legea internaţională nu
este validă, exceptând principiile acceptate şi adoptate de legea
internă… Curţile recunosc existenţa unui grup de legi pe care
naţiunile le acceptă. Pentru orice problemă judiciară ele caută
să înţeleagă importanţa unei legi iar după ce o găsesc, o
incorporează în dreptul intern, aşa încât să nu existe
neconcordanţă cu legile promulgate în fiecare stat sau în cele
din urmă declarate de către tribunalele lor.
Orice regulă de drept cutumiar trebuie să se dovedească
a fi o regulă validă de drept internaţional, nu numai o
propunere nesusţinută.
Un efect al doctrinelor enunţate de practica judiciară a
curţilor este ca dreptul internaţional să nu fie tratat ca o lege
străină ci într-o manieră evidentă, ca parte a dreptului intern.
Asta înseamnă că în timp ce existenţa fiecărei legi străine
trebuie dovedită, curţile ţin cont de orice regulă de drept
internaţional cum ar fi textele din cărţi, de exemplu, mai
degrabă decât să ceară prezenţa şi mărturia unui expert.

104
Există chiar şi aşa o prezumţie în legea britanică conform căreia legislaţia
trebuie să fie de aşa natură încât să evite a fi în conflict cu dreptul
internaţional. Dacă un asemenea conflict are loc, legea internă are prioritate
şi statul însuşi va trebui să se confrunte cu încălcarea unei reguli cutumiare.
Pentru stabilirea naturii şi existenţei oricărei legi
speciale, curţile ar trebui să recurgă la studierea “tratatelelor
internaţionale, convenţiilor, texte ale cărţilor, practică şi decizii
judiciare”105 ale curţilor altor ţări.
Adevăratul principiu, a notat Shaw L.J. era că, “curţile
engleze trebuie oricând să descopere care regulă de drept
internaţional predomină şi să aplice acea regulă. Acest lucru a
marcat apariţia unei importante abordări, care ar putea avea
consecinţe importante, de exemplu, în domeniul drepturilor
omului.
Dacă o asemenea lege există, se ridică problema, cum
să fie acceptată sau aplicată, în contextul dreptului intern.
Aceasta, desigur, ar depinde de conţinutul precis al regulii
internaţionale respective şi precum a notat Kerr L.J. nu există
în dreptul internaţional o acţiune permisă împotriva statelor
membre, “ în faţa oricărei curţi naţionale”.

Tratatele

În ceea ce priveşte tratatele106, diferite reguli se aplică


cu privire la utilizarea lor în cadrul jurisdicţiei interne, din
motive istorice şi politice întemeiate. În timp ce dreptul
cutumiar se dezvoltă prin evoluţia practicii statelor, convenţiile
internaţionale iau forma unor contracte obligatorii pentru
semnatari. Pentru ca o cutumă să apară, este un lucru obişnuit
105
Vezi Malcolm N.Shaw International Law,Cambridge p.133.
106
Vezi A.D.McNair The Law of Treaties,Oxford,1961,pp 81-97.
deşi nu întotdeauna necesar ca un număr de state să acţioneze
într-un anume mod considerat a fi în conformitate cu legea.
Totuşi, în circumstanţe normale, influenţa unui anumit stat nu
este de obicei decisivă. În cazul tratatelor, statele implicate
pot crea o nouă lege care să fie obligatorie pentru ele
indiferent de practica anterioară sau contemporană. Cu alte
cuvinte, influenţa executivului este în general cu un impact mai
mare în cazul unui tratat decât în cazul unei reguli cutumiare.
Ca urmare, tratatele sunt datoare a fi aplicate direct într-
un stat, fără o fază intermediară, după semnare şi ratificare şi
înainte de operarea internă, executivul fiind în măsură să
legifereze fără legislatură. Din această cauză, orice abordare a
teoriei incorporării a dreptului tratatelor a fost respinsă. Într-
adevăr, în această privinţă se pare că se transformă mai mult
într-o relaţie particulară între ramurile executive şi legislative
ale guvernării, decât în nişte noţiuni preconcepute de drept
internaţional.
În Regatul Unit, Coroana este cea care posedă
autoritatea constituţională de a încheia tratate iar această
prerogativă nu poate fi retrasă de către curţi. Totuşi, această
putere, poate fi influenţată de legislaţie107. Rezultă că, tratatele
nu pot opera prin ele însele într-un stat, ci au nevoie de un
statut care să le permită acest lucru. Coroana, în Marea
Britanie, îşi menţine dreptul de a semna şi ratifica acordurile
internaţionale dar nu poate legifera în mod direct. Înainte ca un
tratat să devină parte a dreptului britanic, este necesar un Act al

107
Secţiunea 6 a Actului Alegerilor Parlamentului European din 1978, prevedea, de
exemplu, că nici un tratat care prevedea creşterea atribuţiilor Parlamentului European n-ar fi
ratificat de Regatul Unit, fără să fie în primul rând, aprobat de Parlament.
Parlamentului. Tratatele, aşa cum s-a afirmat uneori, nu sunt
aplicabile prin ele însele. Un tratat nu este parte a dreptului
britanic în afara cazului în care şi până când, n-a fost incorporat
în lege, de către legislaţie.
De aceea, în ceea ce-i priveşte pe indivizi, asemenea
tratate sunt res inter alia acta, din care pot rezulta drepturi şi
datorită cărora pot fi privaţi de unele drepturi şi pot fi
subiectele unor obligaţii. Când legislaţia în cauză se referă
expres la un tratat important dar incorporat, este posibil ca
acesta din urmă să se utilizeze pentru a constrânge prevederile
primei. S-a discutat că ratificarea unui tratat internaţional (când
incorporarea nu a avut loc) poate da naştere unor pretenţii
legitime ca executivul, în lipsa unor indicaţii statutare,
dimpotrivă, să acţioneze în conformitate cu tratatul.
Totuşi, tratatele privitoare la comportamentul pe timp
de război, cesiunea unor teritorii şi impunerea unor taxe pentru
fondurile publice nu au nevoie de intervenţia unui act legislativ
pentru a deveni obligatorii pentru cetăţenii unei ţări. O situaţie
asemănătoare există cu privire la acordurile administrative mai
puţin importante care nu necesită ratificarea lor susţinând că
scopul lor nu este de a modifica dreptul intern. În anumite
cazuri, Parlamentul îşi va da acordul dinainte pentru încheierea
tratatelor în anumite domenii cu limite specificate, subiectele
pentru termenii negociaţi ale unor tratate speciale fiind
promulgate prin intermediul unui instrument statutar (legislaţie
secundară).
Există în dreptul englez, prezumţia că legislaţia trebuie
să fie constituită în aşa fel încât să se evite un conflict cu
dreptul internaţional. Acest lucru funcţionează, în special când
un Act al Parlamentului care vrea să pună în aplicare un tratat,
este el însuşi neclar. Ca urmare, dacă prevederile unei legi care
implementează un tratat au mai multe înţelesuri, iar una dintre
interpretări este compatibilă cu termenii tratatului, iar celelalte
interpretări, nu sunt, atunci prima abordare va fi adoptată. Lor
Totuşi, când unele exprimări ale legilor sunt neclare,
curţile sunt nevoite să le aplice indiferent dacă sunt sau nu în
conflict cu acordurile internaţionale. Bineînţeles, orice
încălcare a obligaţiilor internaţionale, va atrage răspunderea
UK, la nivel internaţional, indiferent de consideraţiile interne.
Au fost făcute unele încercări, în trecut, de a se considera
tratatele în contextul legislaţiei interne, nu prin promulgarea lor
directă sau ca indicaţii ale ordinii publice, în special cu privire
la tratatele care prevăd drepturile omului şi se pare că trebuie
luate în considerare pentru a interpreta prevederile neclare.
O problemă specială ridicată în cazul implementării
obligaţiilor internaţionale este legată de sancţiunile Naţiunilor
Unite.. O asemenea legislaţie secundară tinde să fie detailată şi
dă posibilitatea apariţiei unor diferite interpretări. Trebuie notat
că importanţa şi aplicarea prevederilor Uniunii Europene poate
fi de asemenea o problemă108.
În interpretarea tratatelor internaţionale incorporate de
lege, Curţile engleze au adoptat o abordare mai largă decât cea
pentru interpretarea legală a cutumelor. Într-o situaţie oarecum
specială, se află, Actul Drepturilor Omului din 1998 care a
108
Obligaţia cuprinsă în art. 29 al Statutului Tribunalului Penal Internaţional pentru fosta
Iugoslavie adoptată prin supunerea Consiliului de Securitate al Naţiunilor Unite, conform
rezoluţiei 827 (1993) a tuturor statelor să coopereze cu Tribunalul şi în special, “să se supună
fără a amâna prea mult acest lucru prin cererea unei asistenţe (ajutor) sau a unui ordin dat de
Camera de Judecată”
cuprins Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Secţiunea
3(1) prevede că “atâta timp cât este posibil, legislaţia primară şi
cea secundară trebuie să fie compatibilă cu Convenţia
drepturilor, deşi acest lucru nu afectează validitatea, acţiunea
continuă sau ratificarea oricărei legislaţii primare
incompatibile. Obligaţia impusă de secţiunea 3 este în mod
evident în legătură cu decretele anterioare şi subsecvente. Când
legislaţia nu poate fi interpretată pentru a fi compatibilă cu
Convenţia drepturilor, atunci o declaraţie a incompatibilităţii
poate fi făcută sub prevederile secţiunii 4, şi Parlamentul poate
apoi să modifice prevederile care nu sunt conforme, sub
secţiunea 10, Curţile au adoptat de asemenea o abordare mai
largă a interpretării legislaţiei interne pentru a-i asigura
compatibilitatea cu, Convenţia. În procesul interpretării
legislaţiei interne pentru a o face compatibilă, dacă e posibil, cu
Convenţia drepturilor, Curţile trebuie să ţină cont de
jurisprudenţa relevantă a Curţii Europene a Drepturilor
Omului, deşi aceasta nu este o prevedere impunând o obligaţie
pentru aceste cazuri-legi. Referirea ar trebui făcută de
asemenea la creşterea importanţei intrării în Comunităţile
Europene, în acest context. Cazul-lege al Comunităţilor
demonstrează că drepturile fundamentale sunt o parte integrală
a principiilor generale de drept, a căror observare încearcă s-o
asigure Curtea Europeană de Justiţie. Sistemul prevede că
legile Comunităţii u prioritate faţă de legile interne şi că
deciziile Curţii Europene trebuie să fie aplicate curţilor interne
ale statelor membre. Posibilitatea unei schimbări în acest sens,
este importantă. În interpretarea legislaţiei interne făcută în
Actul Comunităţilor Europene din 1972, în care prima pare a fi
în conflict cu Tratatul de la Roma (înfiinţând o Comunitate
Europeană).

Statele Unite

În privinţa relaţiei dintre dreptul intern şi dreptul


cutumiar internaţional, poziţia americană este similară practicii
britanice, în afară de nevoia de a lua în considerare Constituţia.

Poziţia actuală acceptată este aceea că dreptul


internaţional cutumiar în Statele Unite, este dreptul federal, şi
determinarea sa de către Curţile federale este supusă curţilor
statului. Asemănarea cu abordarea din UK nu este
surprinzătoare, istoria comună, tradiţiile culturale şi
interzicerile paralele ale teoriilor, sunt evidente. Curţile
americane sunt legate de doctrina anterioară, şi de necesitatea
de a proceda în conformitate cu deciziile luate în cazurile
anterioare şi trebuie să aplice şi legile care nu sunt în
concordanţă cu regulile dreptului internaţional cutumiar109.
S-a notat că organismele politice şi juridice ale Statelor
Unite pot ignora dreptul internaţional dacă acesta se întâmplă
“să controleze un act executiv”. Acest fapt a dat naştere multor
controverse, precum relaţia generală între cutumă şi legile
inconsecvente preexistente. Totuşi, s-a acceptat faptul că legile

109
Curtea de Apel, şi-a reafirmat poziţia în cazul Comitetului cetăţenilor
Statelor Unite care trăiesc în Nicaragua v. Reagan, când s-a notat că “nici o
promulgare a Congresului nu poate fi contestată pe motiv că violează
dreptul cutumiar internaţional”.
înlocuiesc vechile tratate sau reguli cutumiare de drept
internaţional. Trebuie să se ţină seama de Constituţie pentru ca
o curte să stabilească dacă o decizie a Curţii Internaţionale de
Justiţie poate respinge o decizie obligatorie a Curţii Supreme a
Statelor Unite şi deci să permită un remediu judiciar la o
violare a Constituţiei de către un individ.
Există, ca şi în dreptul englez, o prezumţie, că legislaţia
nu trebuie să ţină seama de dreptul internaţion110.

Alte cazuri apărute în faţa curţilor în care incorporarea


prevederilor dreptului internaţional cutumiar, priveşte probleme
ale drepturilor omului, au fost rezolvate uneori cu succes,
alteori nu. Încercarea de a se lua o hotărâre în Statele Unite,
împotriva Republicii Argentina pentru torturarea propriilor
cetăţeni, a fost totuşi fondată pe doctrina imunităţii străinilor, în
timp ce s-a susţinut că actele de “terorism internaţional” nu pot
fi judecate potrivit Actului plângerilor împotriva torturii
străinilor.
Relativa convergenţă a practicii între Marea Britanie şi
Statele Unite cu precizarea asimilării dreptului cutumiar nu este
reflectată, în ceea ce priveşte regimul tratatelor internaţionale.
În UK, ramura executivă este cea care negociază, semnează şi
ratifică acordurile internaţionale cu rezerva că, acţiunea
parlamentară este necesară înainte ca prevederile acordului să
fie acceptate ca parte a dreptului englez. În Statele Unite, pe de

110
In cazul Schroeder v. Bissell, “în afara cazului în care, se va vedea fără
îndoială că actul Congresului a intenţionat să nesocotească un principiu de
drept internaţional, prezumţia este că s-a intenţionat a fi în conformitate cu
acesta”
altă parte, Art. 6 Secţiunea 2 a Constituţiei, prevede că: “toate
tratatele încheiate sau care vor fi încheiate sub autoritatea
Statelor Unite vor fi considerate legi superioare ale statului, iar
judecătorii fiecărui stat vor fi legaţi să respecte Constituţia în
ciuda contrarietăţii cu legile oricărui stat”.
Există de asemenea o diferenţă între metodele de
aprobare ale tratatelor, Art. II al Constituţiei, notează că deşi
Preşedintele are atribuţia de a încheia acorduri internaţionale,
nu le poate ratifica fără acordul a cel puţin două treimi din
membrii Senatului.
Există o excepţie, şi ce priveşte instituţia acordurilor
executive. Ele sunt încheiate de obicei, prin autoritatea
Preşedintelui şi constituie tratate valide în cadrul dreptului
internaţional. Spre deosebire de tratatele obişnuite, crearea
acordurilor executive nu este expres prevăzută de Constituţie ci
mai degrabă rezultă implicit din termenii săi şi din practica
subsecventă şi au fost utilizate în mod extensiv111.
Doctrinele americane, pentru înţelegerea dreptului
tratatelor, sunt fondate pe distincţia între tratate auto-executive
şi tratate care nu sunt auto-executive. Primele pot opera
automat în sfera internă fără nevoia oricărei legislaţii
municipale, în timp ce, cele din urmă, au nevoie de acte de
ratificare înainte de a putea funcţiona în stat şi a se impune
curţilor americane. Tratatele auto-executive se aplică direct în
111
Curtea Supremă, în cazurile care au urmat Acordului Litnov din 1933,
care a stabilit recunoaşterea americană a guvernării sovietice şi a prevăzut
repartizarea unor datorii speciale către Statele Unite, datorate URSS-ului, a
arătat că asemenea acorduri executive aveau un statut asemănător şi un rang
asemănător precum au tratatele încheiate de Preşedinte cu consultarea şi
acordul Senatului sub Art. II al Constituţiei.
Statele Unite ca parte a legii supreme în stat, în timp ce acele
convenţii numite ca nefiind auto-executive sunt obligate să
treacă printr-o transformare legislativă fără de care nu pot fi
privite ca legal promulgate pentru cetăţenii americani sau
instituţiile statului.
Dar cum se poate şti când acordurile internaţionale intră
într-o categorie şi când în alta? Această problemă a fost
absorbită de Curţile Statelor Unite în mulţi ani, iar distincţia
pare să fi fost făcută pe baza conţinutului politic. Cu alte
cuvinte, când tratatele implică probleme de definire şi expunere
politică, problema ar trebui lăsată pe seama organelor
legislative ale naţiunii, mai degrabă decât să opereze în mod
automat.
Acesta înseamnă că o convenţie internaţională va
deveni lege a statului când termenii săi determină drepturile şi
obligaţiile cetăţenilor şi nu sunt în postura de a implica
probleme politice, tratatul fiind privit totuşi ca nefiind unul
auto-executiv.
Bineînţeles, asemenea generalizări duc la o
considerabilă ambiguitate şi îndoială în cazul în care există mai
multe tratate, şi întreaga problemă a fost reexaminată din nou
în 1952 în faţa Curţii Supreme a Californiei112.

112
în cazul Sei Fujii v. California. Reclamantul era un cetăţean japonez care
a cumpărat nişte pământ în california, în 1948. Prin legislaţia promulgată în
acel stat, străinii nu aveau dreptul să capete pământ. Pentru a preveni ca
pământul să revină statului, reclamantul a susţinut printre altele, că o
asemenea legislaţie nu era conformă Cartei Naţiunilor Unite, un tratat
internaţional care promova respectarea drepturilor omului fără distincţie
rasială.
Problema era, dacă, Carta Naţiunilor Unite, era un tratat
auto-executiv în virtutea căruia era parte a dreptului statului şi
ar înlocui legile locale neconforme. Curtea a declarat că, pentru
luarea unei decizii în sensul că este un tratat auto-executiv sau
nu, va trebui să consulte însuşi tratatul şi să încerce să deducă
intenţia semnatarilor şi să examineze circumstanţele relevante.
Curtea a concluzionat după o cercetare amănunţită că
prevederile relevante ale Cartei Naţiunilor Unite nu erau auto-
executive. Ele stabileau numeroase principii şi obiective ale
Organizaţiei Naţiunilor Unite, dar nu “impun obligaţii legale
pentru fiecare membru al naţiunilor şi nu creează drepturi
pentru persoane private”113. Curtea a susţinut că era evident că
acţiunea legislativă urmată de semnatari poate realiza
transformarea principiilor Naţiunilor Unite, în legi interne
obligatorii pentru toţi cetăţenii statelor.
Precum în sistemul din UK, este posibil pentru
legislatura americană să acţioneze fără a ţine cont de regulile
de drept internaţional şi chiar în sens contrar acestora, iar în
acest caz, legislaţia va fi supremă în cadrul jurisdicţiei
americane.
Totuşi, există prezumţia că, Congresul nu va legifera în
sens contrar obligaţiilor internaţionale ale statului şi un
principiu al interpretării conform căruia când un act sau un
tratat au acelaşi subiect, curţile vor încerca să le interpreteze
dându-le efect amândorura fără a lua măsuri contrare vreunuia
dintre ele. Când cele două sunt inconsecvente regula generală
este ca ultima apărută să triumfe, dat fiind caracterul auto-
executiv al tratatului.
113
Problema unui posibil conflict între obligaţiile tratatelor
şi legislaţia internă a apărut şi în cazul Statelor Unite v.
Organizaţia de Eliberare a Palestinei. Actul Anti-terorism al
anului precedent, prevederea închiderea tuturor birourilor
Organizaţiei în Statele Unite iar acest lucru, a determinat
Procurorul General să includă Organizaţia într-o misiune a
Naţiunilor Unite, acţiune care ar fi încălcat obligaţiile Statelor
Unite faţă de Acordul Cartierului General al Naţiunilor Unite.
Totuşi, Curtea Districtuală a considerat că nu este clar că
legislaţia a prevăzut în mod inechivoc ca obligaţiile decurgând
din Acordul Cartierului General al Naţiunilor Unite, un tratat
valid, să fie violate.
Curtea a notat că trebuie acordată o consideraţie
deosebită interpretării unui tratat internaţional de către curtea
internaţională respectivă, totuşi este “de recunoscut că în
dreptul internaţional, absenţa unei declaraţii clare şi exprese
contrară regulilor procedurale ale forumului Statelor Unite,
determină implementarea acelui tratat în Statul respectiv”. Ca
urmare, efectul recurgerii la o regulă procedurală internă este
să prevină aplicarea în orice situaţie a unei prevederi a
tratatului internaţional. Curtea Supremă, a afirmat de
asemenea, că tratatele internaţionale, potrivit Constituţiei, erau
recunoscute ca “legi supreme în stat”, la fel cum sunt şi
prevederile Constituţiei. Un Act al Congresului era “în deplină
egalitate” cu un tratat aşa încât ultima lege va interpreta un
tratat mai vechi fără a ajunge la un conflict.
Alte ţări

În alte ţări, unde a fost adoptat dreptul comun englez,


precum majoritatea statelor Commonwealth şi, de exemplu,
Israelul este posibil să se spună că în general li se aplică
aceleaşi principii. Dreptul cutumiar este privit pe întreg ca o
parte a dreptului statului, Legile interne se presupune a nu fi în
neconcordanţă cu regulile dreptului internaţional dar în cazuri
de conflict, cele dintâi vor avea prioritate.
Opinia că, dreptul internaţional cutumiar formează o
parte a dreptului intern al Canadei a fost reafirmată într-un
număr de cazuri. Aceasta a fost acceptată în Noua Zeelandă şi
în Australia. Relaţia dintre tratate şi dreptul intern a fost
examinată de Înalta Curte a Australiei în cazul Ministerului
Statului pentru Imigrare şi Probleme Etnice v. Ah Him Teoh
FC. Curtea a susţinut doctrina tradiţională în sensul că
prevederile tratatelor internaţionale la care Australia este parte
nu formează o parte a dreptului Australiei şi nu dau naştere
unor drepturi în afara cazului acelor prevederi care au fost în
mod legal incorporate în dreptul intern prin lege. Aceasta, din
cauza separării constituţională a funcţiilor în cea executivă care
creează şi ratifică tratatele şi cea legislativă care creează şi
modifică legi. Majoritatea Curţilor, totuşi, au continuat să
susţină faptul că dacă un tratat n-a fost incorporat, nu înseamnă
că ratificarea sa de către executiv, nu are semnificaţie pentru
dreptul australian. Dacă o lege sau o legislaţie subordonată era
ambiguă, Curţile ar trebui să le susţină pe acelea care sunt în
acord cu obligaţiile Australiei izvorâte dintr-un anumit tratat, în
timp ce legea, în general va fi interpretată atât cât permite
limba pe care o foloseşte în aşa fel încât să fie în conformitate
şi nu în conflict cu regulile de drept internaţional existente.
Într-adevăr, Curtea a observat că o concepţie restrânsă a
ambiguităţii, în acest context, ar trebui respinsă. Referindu-se
la Ex Parte Brind, Curtea a statuat că acest principiu nu este
altceva decât un principiu de interpretare, şi că nu aveau
importanţă termenii tratatului pentru dreptul intern. În afară de
această opinie, în general consecventă, în cadrul doctrinelor de
drept comun, majoritatea Curţilor au avut în vedere faptul că
ratificarea unei convenţii în sine, constituie baza adecvată a
unei pretenţii legitime (în afara cazului în care, există unele
prevederi statutare sau executive, contrare) ca cei care iau
decizii administrative să procedeze în conformitate cu o
convenţie neincorporată dar ratificată. Această prezumţie
specială este controversată în doctrina legală, dar este un
exemplu interesant al faptului că cei care iau decizii pe plan
intern nu pot fi presupuşi a fi întotdeauna imuni faţă de
influenţa obligaţiilor asumate de către statul lor.
Deşi abordarea de bază a fost adoptată de majoritatea
legilor de drept comun este clar că apar complicaţii când statul
în cauză are o constituţie scrisă indiferent că se face sau nu o
referire expresă în ea la regimul acordurilor internaţionale. Un
exemplu, în acest sens este India, a cărui constituţie face
referire doar în termeni vagi la termenii dreptului internaţional,
în timp ce, prin contrast, constituţia Irlandei statuează că ţara
nu va fi legată de nici un tratat care presupune unele taxe
asupra fondurilor publice, în afara cazului în care termenii
acordului fuseseră aprobaţi de către Dáil. În art. 169(3) a
constituţiei Ciprului, tratatele sunt încheiate în conformitate cu
acea prevedere care este publicată în Gazeta Oficială a
Republicii “având forţă superioară faţă de orice legi interne, cu
condiţia, ca asemenea convenţii, tratate sau acorduri să fie
aplicate şi de cealaltă parte”. În asemenea cazuri, când există o
constituţie scrisă, pot apărea serioase probleme de drept
constituţional, iar situaţia respectivă trebuie luată în
considerare, în contextul propriu, politic. Dar în general,
dreptul comun intern, tinde să adopte, abordarea britanică.
Practica acestor state care au un sistem de drept civil,
bazat la începuturile sale, pe dreptul roman, are anumite
diferenţe faţă de practica altor state.
Dreptul de bază al Republicii Federale Germania, de
exemplu, statuează în mod expres, în art. 25, că “regulile
generale ale dreptului internaţional public sunt parte integrală a
dreptului federal. Vor avea precedent în faţa legilor, şi vor crea
în mod direct drepturi şi obligaţii pentru locuitorii teritoriului
federal. Această prevedere, care nu numai că tratează dreptul
internaţional ca parte a dreptului intern dar îl priveşte ca fiind
superior legislaţiei interne, fiind subiectul unor mari
controverse, atât doctrinarii cât şi juriştii au încercat să
stabilească dacă regulile de drept internaţional vor anula
legislaţia internă inconsecventă sau dacă regulile internaţionale
puteau nesocoti constituţia. În mod asemănător, expresia
“reguli generale ale dreptului internaţional public” aduce
probleme de interpretare, referindu-se la toate aspectele
dreptului internaţional, inclusiv la cutume şi tratate sau doar la
principiile generale comune pentru toate statele sau numai
pentru anumite naţiuni.
În ceea ce priveşte tratatele, curţile federale germane, le
privesc ca fiind superioare legislaţiei interne, deşi nu le este
permis să opereze în sensul afectării constituţiei. Art. 59 a
Constituţiei, declară că tratatele care reglementează relaţiile
politice ale federaţiei sau cuprind probleme ale legislaţiei
federale, necesită acordul sau participarea, în conformitate cu
dreptul federal, a organelor competente în cazuri specifice
pentru o asemenea legislaţie federală. Asemenea tratate, vor fi
considerate ca incorporate dreptului german, dar cu statutul (nu
superior) unei legi federale. Asemenea legi pot într-adevăr să
fie invocate în faţa curţilor pe motivele unor plângeri
constituţionale, dacă tratatul respectiv, conţine prevederi care
încalcă sfera legală a indivizilor.
Art. 9(1) a Constituţiei Olandei din 1983, specifică
necesitatea aprobării Parlamentului înainte ca denunţarea
tratatelor să devină obligatorie, în timp ce art. 91(3) prevede că
orice prevederi ale tratatului care sunt în conflict cu
Constituţia, sau care ar da naştere unor conflicte cu aceasta, pot
fi aprobate de Camerele Parlamentului dacă cel puţin două
treimi din acestea votează pentru. Art. 94 prevede că regulile
statutare, în vigoare, în Regat, nu vor fi aplicabile dacă
aplicarea lor este în conflict cu prevederile tratatelor care sunt
obligatorii pentru toate persoanele sau care sunt în conflict cu
rezoluţiile adoptate de instituţiile internaţionale. Dreptul
internaţional cutumiar este considerat a fi aplicat pe plan intern,
deşi se pare că, statutul său, va predomina în caz de conflict.
Într-o prevedere cuprinsă în alte constituţii, art. 10 al
Constituţiei italiene, de exemplu, din 1947, stipulează că
ordinea legală italiană “se va conforma cu regulile general
recunoscute ale dreptului internaţional”114. Art. 8(1) al
Constituţiei Portugaliei prevede că, regulile şi principiile
generale de drept internaţional, inclusiv cel cutumiar, sunt parte
integrală a dreptului portughez.
Constituţia franceză din 1958, declară că, tratatele
ratificate în mod corespunzător şi publicate, vor opera, ca legi
în cadrul sistemului intern. Totuşi, constituţia prevede că, deşi
în principiu, Preşedintele Republicii este cel care negociază şi
ratifică tratatele, în special pe cele importante, precum sunt
tratatele comerciale care necesită unele cheltuieli, tratatele
privitoare la organizaţiile internaţionale, tratate care aduc
modificări legislaţiei, tratate care afectează statutul personal,
sunt ratificate printr-un Act al Parlamentului. Odată ce
legislaţia relevantă a fost adoptată, acordul este promulgat şi
devine obligatoriu în faţa curţilor. Art. 55 al Constituţiei
prevede că tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în
mod corespunzător, vor nesocoti, după publicare, legile interne,
urmând ca tratatul sau acordul să fie aplicat de către cealaltă
parte sau părţi semnatare. S-a acceptat de asemenea, că curţile
franceze pot declara o lege inaplicabilă pentru că este în
conflict cu un tratat mai vechi. Totuşi, Curtea de Casaţie a
susţinut că supremaţia acordurilor internaţionale faţă de dreptul
intern, nu se extinde şi la prevederile constituţionale.
Federaţia Rusă a adoptat o nouă constituţie în 1993.
Potrivit art. 86, Preşedintele negociază şi semnează tratatele şi
ratifică tratatele, în timp ce, potrivit art. 106 Consiliul Federal
(camera superioară a Parlamentului federal) trebuie să ia în
114
Acest lucru indică faptul că dreptul cutumiar internaţional va înlătura
legislaţia comună naţională, nepotrivită.
considerare aceste legi federale adoptate de Duma Statului
(camera inferioară) care privesc ratificarea şi denunţarea
acordurilor internaţionale. Curtea Constituţională poate revizui
tratatele din punctul de vedere al constituţionalităţii lor, tratate
care nu au fost încă în vigoare (art. 125(2)) şi tratatele care sunt
contrare Constituţiei, nu vor fi promulgate (art. 125(6)). Art.
15(6) a noii constituţii prevede că “principiile general
recunoscute, normele de drept internaţional şi tratatele
internaţionale ale Federaţiei Ruse, ar trebui să constituie o parte
a sistemului său de drept. Dacă un tratat internaţional al
Federaţiei Ruse, creează alte reguli decât cele stipulate de către
lege, atunci regulile tratatului internaţional se vor aplica”. Deci,
atât dreptul tratatelor, cât şi dreptul cutumiar, sunt incorporate
în dreptul rus, iar regulile cuprinse în tratate au un statut
superior legilor interne. Curtea Constituţională a recunoscut
faptul că dreptul cutumiar internaţional şi tratatele
internaţionale ratificate de Rusia, sunt norme incorporate în
dreptul rus.
Potrivit art. 73(3) al Constituţiei japoneze din 1946,
Cabinetul are autoritatea de a încheia tratate, cu aprobarea
anterioară şi subsecventă a Dietei, deşi acordurile executive pot
fi încheiate fără a fi nevoie de o asemenea aprobare, de obicei,
printr-un simplu schimb de note. Promulgarea unui tratat, are
loc prin publicarea în Gazeta Oficială, numită Emperor
(Împăratul), după ce Dieta şi-a dat acordul şi Cabinetul a
ratificat acordul (art. 7). Art. 98(2) prevede că “tratatele
încheiate de Japonia şi devenite legi ale naţiunii, vor fi
cercetate cu încredere”, iar această prevedere este considerată
ca o incorporare a dreptului internaţional (amândouă), atât
tratatele, cât şi dreptul cutumiar, fiind relevante pentru sistemul
legal al Japoniei. Japonia a întâmpinat o oarecare dificultate în
contextul unei definiri relative a tratatelor auto-guvernatoare şi
a celor care nu sunt auto-guvernatoare.
Supravieţuirea atitudinilor adoptate de diferite ţări, faţă
de dreptul comun şi tradiţiile dreptului civil conduce la câteva
concluzii. Prima ar fi că stricta aderare la poziţia monistă sau
dualistă, nu va fi suficientă. Majoritatea ţărilor acceptă
operarea regulilor cutumiare în cadrul propriilor jurisdicţii,
presupunând că nu sunt contrare cu legile existente iar unele
vor permite dreptului internaţional să aibă prioritate faţă de
legile interne. Se poate spune că acesta este un element
important al extinderii principiilor şi protecţiei dreptului
internaţional indiferent că este permis de o anumită prevedere
sau de o ratificare constituţională sau de un caz-lege, ilustrează
superioritatea dreptului intern.
Situaţia tratatelor este mult mai complexă, diferitele
atitudini fiind menţinute de diferite state. În unele ţări, anumite
tratate vor fi aplicabile prin ele însele (auto-executive), în timp
ce altele trebuie să treacă prin procesul legislaţii interne. Există
ţări, în care legislaţia internă este necesară pentru toate
acordurile internaţionale, de exemplu, Belgia. Asta nu
înseamnă că s-a stabilit un principiu general, potrivit căruia,
tratatele au prioritate faţă de regulile interne. Unele ţări, permit
tratatelor să înlocuiască toate legile interne indiferent că au fost
realizate înainte sau după acorduri. Alte ţări, precum Norvegia,
au adoptat o poziţie contrară. Când există constituţii scrise,
apare un element în plus care complică situaţia iar câteva
stabilesc în mod rezonabil o ierarhie a incorporării legilor
ordinare, prevederilor constituţionale şi a dreptului
internaţional, care trebuie menţinută. Aceasta în special unde
există un sistem federal. Depinde de fiecare ţară în parte dacă
adoptă o listă proprie a preferinţelor.
Bineînţeles, opiniile atât de diverse, pot crea confuzie,
dar în condiţiile actualului statut al dreptului internaţional, este
inevitabil ca aplicabilitatea sa şi sfera sa de acţiune să nu fie în
strânsă legătură cu ideile şi practicile dreptului intern. Într-
adevăr, aceasta este din cauza aplicării nepotrivite a facilităţilor
care stau la dispoziţia dreptului internaţional, datorită cărora se
poate considera că relaţia cu dreptul intern are o importanţă
mai mare decât una limitată. Aceasta din cauză că, unele curţi
din stat aplică reguli ale dreptului internaţional, putând
determina eficienţa legislaţiei internaţionale şi a creării
deciziilor judiciare.
Totuşi, a declara că regulile dreptului internaţional au
prioritate faţă de toate legislaţiile interne relevante, ale tuturor
timpurilor, este incorect în marea majoritate a cazurilor, i ar
însemna o înlocuire a realului cu idealul. Statele, îşi păzesc
propriile prerogative şi unele doresc să legifereze fără a fi
supuse controlului din afară şi bineînţeles, există unele
implicaţii democratice. Supremaţia consecventă a sistemelor de
drept interne asupra dreptului internaţional în sfera internă, nu
este exclusivă dar există ca un principiu general de netăgăduit.
Este important să ne referim pe scurt la impactul
Uniunii Europene. Curtea Europeană de Justiţie, a susţinut că
dreptul Comunităţii are supremaţie faţă de dreptul naţional
ordinar, şi asupra dreptului intern constituţional. În completarea
creării tratatelor Comunităţii Europene, există o bogată
legislaţie secundară care în afara instituţiilor sale, se poate
aplica şi statelor membre. Acesta ia forma regulamentelor,
deciziilor şi directivelor. Dintre acestea, primele două sunt
direct aplicabile în fiecare dintre ţări, fără a avea nevoie de o
legislaţie care să le promulge. Este adevărat că legislaţia pentru
acest tip de activitate a fost aprobată, de exemplu secţiunea
2(1) a Actului Comunităţii Europene din 1972 din UK, care
permite această formă de creare indirectă a legii şi deci
asimilată în dreptul intern – deci statele membre au acceptat o
sursă de drept extrateritorial care să fie în anumite circumstanţe
obligatorie pentru ele. Efectul acestui fapt este că în mod direct
dreptul Comunităţii avea prioritate în faţa legislaţiei
inconsecvente a UK115.

Hotărârile judecătoreşti, actele statului şi


doctrinele legate de acestea

O problemă poate fi judecată dacă poate fi probată în


conformitate cu legea. Asta ar însemna că problemele care sunt
115
Acest lucru a fost confirmat de Camera Lorzilor în cazul Factortame Ltd
v. Secretarul de Stat al Transporturilor. S-a notat că una din consecinţele
intrării UK în Comunitatea Europeană şi a faptului că e parte a Actului
Comunităţilor Europene din 1972, a fost că hotărârile judecătoreşti
temporare ar putea fi recunoscute, efectul lor fiind suspendarea aplicării
unei legi în baza faptului că legislaţia în chestiune, încalcă dreptul
Comunităţii. Acesta este o ilustrare a efectului major al alăturării la
Comunitate în termenii sistemului legal Englez şi a principiilor legale
acceptate anterior. Greşeala este de a generaliza acest tip specific de relaţie
cu sfera dreptului internaţional, ca întreg.
de competenţa ramurii executive a guvernării nu pot apărea în
faţa curţilor. Problema, dacă pot sau nu să apară în faţa curţilor
ar face lumină într-un domeniu foarte nesigur, unde sferele
executivului şi judiciarului se unesc şi se suprapun. Un aspect
important al justiţiabilităţii este doctrina actelor statului. Un act
al statului în general are legătură cu activităţile executivului în
relaţii cu alte state, dar în contextul dreptului internaţional şi a
curţilor statului se referă în special la doctrina potrivit căruia
nici un stat nu-şi poate exercita jurisdicţia asupra unui alt stat.
Acest lucru se bazează pe principiile suveranităţii şi egalităţii
între state.
Legislaţia poate influenţa, bineînţeles, ca problema să
fie judiciabilă sau nu şi suverană, iar imunitatea este relevantă
în acest caz, precum este şi fundamentarea pe principiile
suveranităţii şi a egalităţii dintre state116.
Non-justiţiabilitatea, în esenţă, ca o dovadă, din
moment ce nu se poate dovedi dacă doctrina imunităţii prevede
dreptul curţilor de a-şi exercita jurisdicţia în aceste cazuri, este
deci de datoria statului să-şi afirme imunitatea şi să înlăture
piedicile jurisdicţionale. Într-adevăr, indiferent că non-
justiţiabilitatea, în sensul de mai sus, are legătură cu,
116
Actul de Imunitate al UK din 1978, de exemplu, a schimbat imunitatea
suverană pe tranzacţiile comerciale. Una dintre problemele cu care s-a
confruntat Curtea de Apel în cazul Maclaine Watson v. Consiliul Financiar
Internaţional a fost, dacă în asemenea circumstanţe, doctrina imposibilităţii
de a apărea în justiţie, a supravieţuit. S-a arătat că, cele 2 concepte, ale
imunităţi şi a neprezentării în faţa justiţiei trebuie considerate a fi separate,
iar principiul Buttes, a non-justiţiabilităţii putea fi folosit pentru a preveni
procedurile folosite împotriva statelor, pe probleme comerciale, contrare
Actului.
reglementarea relaţiilor în state sau că situaţia se referă la o
acţiune privată, problema imunităţii va depăşi invariabil relaţia
statului cu o individualitate care nu se vor referi la relaţii inter-
statale. În practică, este adesea dificil să distingi conceptele
diferite, deşi în final termenii incapacităţii reclamantului de a
înlătura piedicile suveranităţii, sunt adesea, aceiaşi.

Lordul Oliver, în decizia Camerei Lorzilor a reafirmat


esenţa doctrinei non-justiţiabilităţii. El a notat că era ipotetic
dacă, curţile în stat au sau nu competenţa de a lua hotărâri
pentru promulgarea unor drepturi decurgând din tranzacţii
încheiate de statele suverane, independente între ele, pe planul
dreptului internaţional”. Totuşi, acest lucru nu însemna că o
curte nu trebuie să ţină cont sau să interpreteze un tratat.
Un tratat putea fi privit ca o parte a unui fundal care a
ridicat o anumită problemă. S-a subliniat că înfiinţarea
Consiliului de către un grup de state, era un act suveran şi că
atribuirea drepturilor şi obligaţiilor între statele membre ale
Consiliului şi Consiliului însuşi, putea fi considerat a fi numai
parte a cadrului internaţional. Cu alte cuvinte, situaţia se pare
că implică nu numai forma Buttes a unui act al unui stat în
sensul non-justiţiabilităţii ci şi non-justiţiabilitatea din punctul
de vedere al unui tratat neincorporat.
Curţile engleze este posibil să refuze a lua hotărâri în
probleme care pot implica “distrugerea (afectarea) intereselor
publice în domeniul relaţiilor internaţionale, a securităţii
naţionale şi a apărării”.
Principiul non-justiţiabilităţii, care presupune conceptul
unei acţiuni a unui stat trebuie să existe în cadrul unui sistem
internaţional fondat pe prezenţa unor state suverane şi formal
egale între ele. Afirmând acest lucru, nu există îndoială că
extinderea doctrinei este pusă sub semnul întrebării. În timp ce,
curţile ar privi problema constituţionalităţii unei guvernări
străine ca non-justiţiabilă, şi n-ar presupune, ca o regulă
generală, validitatea actelor încheiate cu o capacitate suverană
precum sunt legile constituţionale străine, ultima prezumţie
este subiectul unor excepţii.
S-a arătat că dreptul internaţional a recunoscut faptul că o curte
naţională poate refuza să pună în aplicare acte legislative sau
de altă natură a statelor străine care au violat dreptul
internaţional. Lordul Steyn nota că extinderea excepţiei ordinii
publice pentru recunoaşterea legilor străine de la încălcarea
drepturilor omului la alte “încălcări flagrante a dreptului
internaţional” a fost corectă. Referirea a fost făcută la Carta
Naţiunilor Unite, la rezoluţiile obligatorii ale Consiliului de
Securitate şi la opinia internaţională, în general. Lordul
Hope117, a arătat că orice excepţie de la acţiunea unei legi a
statului, trebuie plasată în nişte limite foarte restrictive, “dar nu
era nevoie de o restricţie pe motive de ordine publică ”când
este clar fără discuţie, că o normă bine stabilită de drept
internaţională, a fost violată”.
Curţile nu pot fi constrânse în exprimarea poziţiei lor
faţă de activităţile străine suveran care implică o încălcare a
dreptului internaţional, în special în domeniul drepturilor

117
El a concluzionat că “un act legislativ al unui stat străin care încalcă în
mod flagrant regulile stabilite ale dreptului internaţional nu vor fi
recunoscute de către curţile acestei ţări ca formând o parte a lex situs al
acelui stat”.
omului şi nu pot fi împiedicate să cerceteze, în cazul unei
dispute referitoare la drepturile private, validitatea unui act
încheiat de un cetăţean care acţionează în numele unui stat
suveran. Este clar, faptul că, curţile vor privi sub un regim non-
justiţiabil deciziile guvernării care privesc relaţiile de prietenie
cu statele străine, pe baza faptului că regimul străin este
dinainte recunoscut a fi domeniul guvernării şi a curţilor. În
special, un număr de cazuri au surprins prezumţia că deciziile
executivului în privinţa statelor străine, respectiv protecţia
cetăţenilor britanici în străinătate, sunt non-justiţiabile.
Această opinie este totuşi, subiectul unei caracterizări.
Acesta priveşte în special, evoluţia dreptului în sensul revizuirii
judiciare în funcţie de scopul lui implicând executivul şi în
termenii de “pretenţii legitime” sau a pretenţiei rezonabile că
practica obişnuită, va continua. Când este vorba de protecţia
diplomatică a unui naţional în străinătate, Curtea de Apel
consideră că “Secretarul de Stat trebuie să fie liber să acorde
deplină importanţă consideraţiilor ordinii juridice străine, care
nu sunt justiţiabile. Totuşi, asta nu înseamnă că întregul proces
este scutit de cercetarea judiciară. Pretenţia legitimă a
cetăţeanului este ca plângerea sa să fie luată în considerare şi
că toţi factorii relevanţi vor fi puşi în balanţă. Curtea a
concluzionat că revizuirea judiciară ar trebui să fie acea că
Oficiul Commonweathului şi Oficiul pentru Străinii, contrar
statutului lor, au refuzat să hotărască să reprezinte diplomatic
pe cei a căror drepturi fundamentale fuseseră violate. Totuşi,
nici o prevedere generală n-a putut fi statuată, fiind dependentă
de circumstanţe precise. Curţile australiene, au arătat de
asemenea, importanţa separaţiei puterilor şi nevoia exercitării
unei precauţii considerabile, din partea curţilor cu privire la
regimul străinilor.
Curţile Statelor Unite, în mod similar au recunoscut
existenţa unor domenii non-justiţiabile din motive politice
sensibile. Aceasta se referă de obicei la doctrina politică şi
operează pentru a împiedica luarea în considerare de către curţi
a problemelor politice delicate din domeniul afacerilor
externe118. În mod asemănător, problemele legate de drepturile
la moştenire a bunurilor unui stat străin, erau non-justiţiabile.
Mult va depinde de circumstanţele particulare a fiecărui caz în
parte119. Plângerea era slab concentrată pe legitimitatea
conduitei reclamanţilor în acel incident.
În contextul non-justiţiabilităţii, este relevantă doctrina
actului statului “A treia reafirmare a dreptului relaţiilor externe
ale Statelor Unite” prevede că “în absenţa unui tratat sau a altor
acorduri clare privind controlarea principiilor legale, Curţile
Statelor Unite se vor abţine în general de la cercetarea
legalităţii luării unei proprietăţi de către un stat străin pe
teritoriul său sau de la luarea unor decizii faţă de unele acte cu,
118
În cazul Femeile Greenham împotriva (Cruise Missiles – proiectile
navigabile) v. Reagan, de exemplu, Curtea a susţinut, că o cerere de
chemare în judecată pentru a preveni desfăşurarea în Statele Unite a
proiectilelor navigabile la o bază de forţă aeriană din UK, constituia o
problemă politică non-justiţiabilă, nepotrivită pentru o rezoluţie judiciară.
119
În cazul Linder v. Portocarrero, de exemplu, privitor la uciderea unui
cetăţean american care lucra pentru guvernarea nicaraguană, de către forţele
rebele (Contras), Circumscripţia XI a Curţii de Apel a Statelor Unite a
susţinut că problema doctrinei politice nu era implicată, din moment ce
plângerea nu privea nici legitimitatea regimului Statelor Unite în Nicaragua,
nici nu cerea Curţii să decidă cine are dreptate şi cine nu, în războiul civil
din acea ţară.
caracter guvernamental a unui stat străin pe teritoriul său şi
aplicabile acolo”.
În cazul Băncii Naţionale a Cubei v. Sabatino, Curtea
Supremă a Statelor Unite, a susţinut că, conceptul de act al
statului nu era o regulă de drept internaţional public ci este
legat, în schimb, de probleme constituţionale interne. Era o
regulă de interdicţie judiciară. Curtea a declarat că ramura
judiciară nu va examina validitatea luării unor proprietăţi de
către o guvernare străină, pe teritoriul altei ţări, indiferent de
legalitatea acelei acţiuni în cadrul dreptului internaţional.
Totuşi se pare că există o excepţie de la stricta doctrină a
actelor statului, când prevederile relevante ale unui tratat
specifică pentru părţi standardul compensaţiei care trebuie
plătită şi astfel sunt prevăzute, “principiile de control legal”.

1.1.Natura si dezvoltarea dreptului international public, stabilirea surselor


si principiilor generale._________________________________________1

1.1.1. Legea şi rolul fortei în comunitatea mondială.................3


1.1.2. Raportul dintre dreptul international public si dreptul
intern al statelor............................................................ ...............4
1.1.3. Sistemul internaţional..................................................... ..6
2.2.1 Cutuma............................................................... ...............10
2.2.1.1 Consideraţii generale___________________________________10
2.2.1.2 Faptul material________________________________________13
2.2.1.3 Ce se înţelege prin practica statului?_______________________17
2.2.1.4 Opinio juris___________________________________________19
2.2.1.5 Susţinerea, cunoaşterea şi schimbările care au loc în dreptul
cutumiar___________________________________________________22
2.2.1.5 Cutuma regională şi cea locală____________________________25
2.2.2 Tratatele______________________________________________28
2.2.3 Principiile generale de drept_______________________________35

2.2.3.1 Echitatea în dreptul internaţional................................42


2.2.4 Deciziile judiciare.......................................................... ....46
2.2.5 Doctrina................................................................. ............49
2.2.6 Alte posibile surse ale dreptului internaţional__________________51
2.2.6.1. Comisia de Drept Internaţional___________________________56
2.2.6.2. Alte organe, instituţii__________________________________58
2.2.6.3 Actele unilaterale______________________________________59
2.2.7 Ierarhia surselor şi jus cogens______________________________60

Subiectele dreptului internaţional..........................................63


Personalitatea juridică ...................................... .......................64
Statul...................................... ...................67
suveran-subiect de drept international .................... ....67
Originea statalităţii (statului)....................... ............................67
Autodeterminarea şi formarea statului..........................70
Recunoaşterea............................................................. ...............72
Extinderea fenomenului de creare a statelor...........................73
Drepturile fundamentale ale statelor.......................................75
Independenţa_______________________________________________75
Egalitatea__________________________________________________78
Co-existenţa paşnică__________________________________________79

Protectorii şi statele protejate.................................. .................80


Statele federale.................................................................... .......82
Entităţile teritoriale sui generis........................ ........................85
Teritoriile delegate şi încredinţate_______________________________85
Germania 1945______________________________________________86
Condominium_______________________________________________87
Teritoriile internaţionale_______________________________________89
Taiwan____________________________________________________92
Republica Turcă a Ciprului de Nord______________________________94
Republica Democratică Arabă Sahara____________________________95
Asociaţiile de state___________________________________________96
Concluzii__________________________________________________99

Cazuri speciale........................................................... ..............101


Orânduirea suveranităţii în Malta_______________________________101
Sfântul Scaun şi oraşul Vatican________________________________102

Indivizii................................................................................ .....103
Atribuirea, natura şi consecinţele personalităţii legale – câteva
concluzii........................................................................... .........106

RAPORTUl dintre Dreptul internaţional şi dreptul intern al


statelor...................................................................................112
Teorii............................................................................ .............113
Rolul legilor interne în dreptul internaţional.................... .....116
Legea internaţională în faţa curţilor statului_______________________118
Dreptul cutumiar internaţional_________________________________119

Tratatele........................................................ ...........................121
Statele Unite........................................................... ..................126
Alte ţări................................................................................... ..132
Hotărârile judecătoreşti, actele statului şi doctrinele legate de
acestea................................................................................... ....140
DREPTUL DIPLOMATIC

Regulile care reglementează variate aspecte ale relaţiilor diplomatice constituie


una dintre expresiile vremelnice ale dreptului internaţional. De câte ori în istorie a fost
semnalat un grup de state co-existente, s-au dezvoltat cutume speciale referitoare la
felul în care ambasadorii sau alţi reprezentanţi speciali ai altor stat urmau să fie trataţi.
Diplomaţia, ca metodă de comunicare între variate părţi, incluzând negocierile
între agenţii recunoscuţi, este o veche situaţia iar prevederile legale internaţionale
guvernând manifestările acesteia, sunt rezultatul secolelor de practică a statului.
Privilegii speciale şi imunităţi legate de variatele tipuri de personal diplomatic, s-au
dezvoltat parţial ca o consecinţă a imunităţii străine, a independenţei şi egalităţii dintre
state şi parţial, ca o necesitate esenţială a unui sistem internaţional. Statele trebuie să
negocieze şi să se consulte între ele şi cu organizaţiile internaţionale, şi pentru a putea
face acest lucru, e nevoie de personal diplomatic. Din moment ce aceste persoane îşi
reprezintă statele în variate moduri, ele beneficiază de pe urma principiului legal al
suveranităţii statului. Aceasta este şi o problemă de avantaj practic.
Relaţiile diplomatice au fost desfăşurate în mod tradiţional prin intermediul
ambasadorilor şi a personalului ataşat, dar odată cu dezvoltarea schimburilor
comerciale, s-a înfiinţat şi extins un serviciu consular. Dezvoltarea comunicaţiilor
rapide, a stimulat crearea unor misiuni speciale menite a fi trimise în anumite zone, cu
scopuri precise, adesea împreună cu şeful de stat sau de guvern respectiv. Până la o
anumită limită, totuşi, apariţia telefonului, telegrafului, şi a faxului a diminuat
importanţa personalului diplomatic tradiţional prin consolidarea procesului de
centralizare. Dar totuşi, diplomaţii şi consulii îşi menţin unele funcţii utile pentru
colectarea informaţiilor şi menţinerea unor relaţii amicale şi au o prezenţă permanentă
în statele străine cu toate implicaţiile acestui fapt pentru activităţile comerciale şi
economice.
Domeniul imunităţilor diplomatice este unul dintre subiectele cele mai acceptate
şi necontroversate ale dreptului internaţional, astfel că, este în interesul tuturor statelor,
în cele din urmă, să menţină o direcţie constantă a relaţiilor diplomatice, deşi nu toate
statele se manifestă în conformitate cu aceasta. Aşa cum nota Curtea Internaţională în
cazul Personalului Diplomatic şi Consular al Statelor unite la Teheran: “regulile
dreptului diplomatic, pe scurt constituie un regim auto-constitutiv, în care pe de o parte,
stau obligaţiile statului-primitor privitor la facilităţile, privilegiile şi imunităţile care
trebuie acordate misiunilor diplomatice, iar pe de altă parte, se prevede posibilul abuz al
membrilor misiunii şi se specifică mijloacele de care dispune statul-primitor în cazul
oricărui abuz”.