EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA JUDICIAL DA COMARCA DE NO-ME-TOQUE RS.

CONTESTAO Processo n 112/1.10.0001416-6: MUNICPIO DE TIO HUGO, pessoa jurdica de direito pblico interno, com sede na Rua Rio de Janeiro, n. 175, no municpio de Tio Hugo, RS, inscrito no CNPJ/MF sob n. 04.207.638/0001-59, neste ato representando pelo Prefeito Municipal, Senhor VERNO ALDAIR MLLER, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado no municpio de Tio Hugo, RS, portador do CPF/MF sob n. 444.629.990-53, inscrito no RG sob n. 1029238654, SSP/RS, por seu procurador, infra-assinado, ut instrumento procuratrio incluso [Doc. anexo], vem com o devido respeito e acatamento a Vossa Excelncia, apresentar CONTESTAO Ao Civil Pblica, que lhe move o MINISTRIO PBLICO, para dizer e ao final requer o que segue:

I DA SNTESE DO FEITO. O Requerente ingressou com a referida Ao Civil Pblica, com pedido de Antecipao de Tutela, para fornecimento de medicamentos, em face do ora Requerido e do Estado do Rio Grande do Sul, e, em favor de Enio Treher, pessoa idosa, contando atualmente com 69 anos de idade, com o intuito de receber continuamente, pelo prazo prescrito no laudo mdico em anexo, o medicamento RITUXIMAB 700mg/ciclo, nos termos da exordial. O Requerente informa que a mesmo apresenta diagnstico de LINFOMA NO-HODGKI, doena registrada sob CID 10 C83.9, consoante Atestado Mdico e Laudo Mdico, referindo ser de extrema necessidade a utilizao dos medicamentos, pelo fato desta patologia colocar em risco a sua vida. Suscita que a Sr. Enio Treher necessita do referido medicamento de forma contnua e no possui condies de arcar com as despesas do tratamento sem prejuzo de seu prprio sustento, em razo de o mesmo ser aposentado e receber somente o benefcio previdencirio no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). Em sede de antecipao de tutela, o Douto Magistrado a quo determinou que o ora Requerido e o Estado do Rio Grande do Sul, devem fornecer, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, a medicao descrita na inicial ao idoso Sr. Enio Treher, de forma contnua, regular e gratuita, sob pena de bloqueio do valor correspondente para o cumprimento da medida. No entanto, antes de adentramos na discusso judicial, o ora contestante, vem informar que em virtude da tutela antecipada deferida por este Juzo, foi imediatamente determinada pelo Estado do Rio Grande do Sul a liberao do medicamento requerido, o que est devidamente comprovado pelas informaes constantes no relatrio em anexo, cujo medicamento est sendo disponibilizado no posto de sade do Municpio Requerido, o que est devidamente comprovado pelos

relatrios dos medicamentos fornecidos e demais documentos ora anexados, os quais est devidamente assinado pelo beneficirio (requerente).

II DO DIREITO.

a) Das Preliminares. a.1) Da Ilegitimidade Passiva ad causam do Municpio A Lei Federal n 8.080/90 trata da questo da sade e estabelece quais aes competem a cada ente da Federao. Conforme dispe ao art. 6, inciso I, alnea d, da Lei 8.080/90, a responsabilidade farmacutica est includa como um dos campos de atuao do SUS, e, portanto compartilhada entre as trs esferas de governo. O art. 18 da referida Lei, assim como o Anexo I da mesma, tratam acerca da competncia do Municpio. Compete ao Municpio, portanto, o fornecimento dos chamados medicamentos bsicos. Percebe-se, ento, que nenhum dos medicamentos solicitados pelo Requerente est entre aqueles de responsabilidade do Municpio, razo pela qual a antecipao de tutela concedida no merece prosperar. No Municpio de Tio Hugo vige o Plano Municipal de Assistncia Farmacutica Bsica, que segue as diretrizes do rgo estadual competente, e estabelece como objetivo "a garantia e disponibilidade de um elenco de medicamentos essenciais que atenda as necessidades determinadas pelas aes de ateno integral Sade". Neste Plano esto elencados os medicamentos que devem, obrigatoriamente, serem fornecidos pelo Municpio. Estes medicamentos, por ser dever do Executivo Municipal, so adquiridos atravs do competente procedimento licitatrio, como assim determina a Lei Federal n 8.666/93.
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Entretanto, os medicamentos pleiteados pelo Requerente, no se enquadram no rol dos medicamentos obrigatrios que devam ser fornecidos pelo Municpio. Portanto, como o medicamento RITUXIMAB 700mg/ciclo no integra qualquer lista de medicamentos, este deve ser fornecido pelo Estado do Rio Grande do Sul, sendo o ora contestante, neste caso, responsvel subsidiariamente pelo seu fornecimento, e no solidariamente como pretende o Ministrio Pblico. Constitui obrigao do Estado do Rio Grande do Sul, conforme disposto na Lei Estadual n 9.908, de 16 de junho de 1993:
"Art. 1 - O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento e de sua famlia. Pargrafo nico - Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqncia e de forma permanente, sendo indispensveis vida do paciente." (grifamos)

Tm-se tornado regular a distribuio de liminares para fornecimento de medicamentos, de todas as espcies e para todos os gostos. Os pedidos tm-se avolumado contra os entes pblicos municipais, mesmo este no tendo as mnimas condies oramentrias e financeiras, j que os recursos esto efetivamente nas esferas de governo estadual e junto prpria Unio, gestores do Sistema nico de Sade. Medicamentos essenciais e excepcionais, que sejam a nica forma de garantir a vida de algum, esto sendo concedidos pelo Poder Judicirio. No se discute o mrito da questo, apenas a possibilidade de quem no possui recursos para a satisfao das demandas. Evidentemente que no pode o Poder Pblico Municipal assumir tais situaes. A populao que depende do oramento geral do Municpio precisa sim ser atendida, mas dentro das possibilidades oramentrias e das necessidades essenciais e
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excepcionais. Quando o pas viver uma situao de fartos oramentos e recursos em abundncia, talvez assim mesmo esta situao fosse de discutvel definio. Os Municpios possuem oramento definido e planejado, restando inconstitucional medida ou ato tendente ao aumento de despesas, sem a conseqente previso oramentria. Inexiste no ordenamento a garantia da destinao de recursos pblicos para situaes individualizadas. E o que mais preocupa a forma com que alguns julgadores tratam o oramento municipal, como se fosse interminvel e cujas despesas pudessem ser geradas de acordo com a vontade do gestor, atropelando quaisquer procedimentos legais, oramentrios, financeiros e de comando poltico administrativo. Ademais, esta atribuio cabe ao Estado do Rio Grande do Sul e ao Sistema nico de Sade, eis que assim preconiza a legislao. O art. 196 da CF/88 claro quando prev que a sade um direito do cidado e um dever do Estado. A Carta Estadual, em seu art. 241, diz que a sade um direito de todos e um dever do Estado e do Municpio, atravs de sua promoo, proteo e recuperao. Est claramente exposto na lei que a concesso de medicamentos de uso permanente e indispensveis a vida do paciente dever do Estado do Rio Grande do Sul. Ademais, h entendimento de que do Estado do Rio Grande do Sul a responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos:
"FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OBRIGAO DO ESTADO. LEI 9908/93. dever do Estado fornecer medicamentos a pessoas carentes, demonstrados os pressupostos constantes na Lei 9908/93. Ordem concedida. (Fls.04). (Mandado de Segurana n 70004207023, Primeiro Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Marco Aurlio Heinz. Julgado em 06/09/02)."

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO PELO ESTADO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS PARA PESSOAS NECESSITADAS, NA FORMA DA LEI ESTADUAL 9908/93. PACIENTE PORTADOR DE VRUS HIV. DIREITO VIDA E SADE. OBRIGAO DO ESTADO EM FORNECER MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DE USO FREQUENTE E PERMANENTE EPIVIR E INVIRASE - AOS NECESSITADOS. (RE 264-269-0 STF Relator Min. Moreira Alves 11.04.2000) "CONSTITUCIONAL. DIREITO VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PORTADOR DE DEFICINCIA MENTAL SEVERA E EPILEPSIA DE DIFCIL CONTROLE. POSSIBILIDADE. 1. desnecessrio, para acudir a via jurisdicional, esgotar ou pleitear na instncia administrativa. Preliminar rejeitada. 2. Legitima-se o Estado do Rio Grande do Sul, passivamente, em demanda em que algum pleiteia o fornecimento de medicamentos, pois se obrigou a semelhante prestao, nos termos do art.1 da Lei n 9.908/93. Preliminar rejeitada. 3. O direito vida (CF/88, art.196), que de todos e dever do Estado, exige prestaes positivas, e, portanto, se situa dentro da "reserva do possvel", ou seja, das disponibilidades oramentrias. No entanto, passvel de sano a ausncia de qualquer prestao, ou seja, a negativa genrica a fornecer medicamentos. 4. Apelao desprovida. (Apelao Cvel n 70000537355, 4 Cmara Cvel do TJRS, Iju, j. 09.02.2000)."

Portanto, considerando as disposies da Lei Estadual n 9.908/93 e do Plano de Assistncia Farmacutica do Municpio, devidamente aprovado pelo Conselho Municipal de Sade e Conselho Estadual de Sade, o Municpio de Tio Hugo, no pode ser considerado parte legtima na demanda ajuizada pelo Requerente.

a.2) Da Concesso de Antecipao de Tutela contra a Fazenda Pblica. Humberto Theodoro Jnior, apesar de entender ser admissvel a concesso da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, ao exarar comentrio sobre o assunto, leciona:
Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 273 do CPC vai ainda mais longe, entrando, antes da sentena de mrito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite , em carter liminar, a execuo de alguma prestao que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentena de mrito, e j no campo da execuo forada. Realiza-se, ento, uma provisria
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execuo, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentena ainda por proferir (Aspectos Polmicos da Antecipao de Tutela, coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 188).

Impe-se ressaltar que a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica encontra bice no artigo 475 do CPC e na Lei 9494/97. Os argumentos trazidos no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2002.000071-0, atravs do seu relator, Desembargador Luiz Czar Medeiros, pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, ao tratar sobre a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, conforme segue:
O ponto central da questo brandida pelo insurgente reside na possibilidade ou no da concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Embora as acirradas divergncias registradas pela doutrina e jurisprudncia, entendo vivel a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica nos casos em que, alm dos requisitos que a autorizam, no implique burla regra estatuda no artigo 475 do Cdigo de Processo Civil e no represente a antecipao de dispndios de carter patrimonial que somente poderiam ser obtidos aps o regular processamento do precatrio previsto no art. 100 da Carta Magna. Como sabido, prev o art. 475, inc. I, do Cdigo de Processo Civil que as sentenas proferidas contra a Unio, contra o Estado e contra o Municpio esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio, adquirindo eficcia a deciso de primeira instncia somente aps o reexame pelo Tribunal. Ainda que no artigo 273 do Cdigo Instrumental, que dispe sobre a antecipao da tutela, no haja expresso impedimento quanto a sua concesso nas aes contra a Fazenda Pblica, verifica-se que o deferimento da tutela antecipada produz os efeitos executivos desta.

Dessa forma, a concesso da tutela antecipatria contra o Estado nos parece inexeqvel, pois estar-se-ia antecipando um efeito ftico sem o preenchimento das condies para o exerccio imediato, vez que no confirmado pela instncia superior. Araken de Assis, ao analisar acerca da proibio da antecipao, afirma: Como ensina Calmon de Passos, a antecipao da tutela problema de poltica processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem que com isso incida em inconstitucionalidade. Assim, o art. 1 da Lei 8.437/92 veta a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica, em quaisquer aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que
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semelhante providncia no puder ser obtida atravs de mandado de segurana (v.g., pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias: art. 1, 4, da Lei 5.021/66). A proibio alcanar, em identidade de situaes, a antecipao da tutela (art. 273). Rigorosamente constitucional, deste modo, o art. 1 da lei 9.494 de 10.09.97, que tornou letra explcita a proibio j subsumida na Lei 8.437/92. (Aspectos Polmicos da Antecipao de Tutela, coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 28). No que se refere forma do pronunciamento jurisdicional para conceder ou negar a tutela antecipada, no estudo "A Fazenda Pblica e a Antecipao Jurisdicional da Tutela", observa Francesco Conte:
Descabe, reitere-se, em perspectiva de interpretao sistemtica, a antecipao de tutela quando, no plo passivo, figurar a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Territrios e os Municpios, posto que, se a prpria sentena proferida contra estas entidades de direito pblico est sujeita ao reexame necessrio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal (art. 475, II, do CPC), a medida antecipatria, concedendo o prprio direito afirmado pelo autor, consubstanciando mera deciso interlocutria, a fortiori, no tem, na espcie, aptido para produzir qualquer efeito. A eficcia do apndice (deciso interlocutria) no pode ser maior do que a do prprio corpo (sentena). A deciso interlocutria, na espcie, no tem o efeito de produzir os efeitos interditados, ex vi do disposto no art. 475, II, do CPC, ao pronunciamento jurisdicional mais importante que a prpria sentena (RT 718/20).

Portanto, a deciso interlocutria, na espcie, no tem o efeito de produzir os efeitos interditados, consoante dispe o art. 475, I, do CPC, por ser o pronunciamento jurisdicional mais importante que a prpria sentena (RT 718/20). Os ilustres operadores do Direito Mirna Cianci e Luiz Duarte de Oliveira, em recente estudo acerca da possibilidade de antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, aduzem: no mais se discute a constitucionalidade das normas que restringem ou impedem a concesso de liminares contra o Poder Pblico. J o Prof. J.J. Calmon de Passos opina a respeito, com indiscutvel clareza e juridicidade, que merece destaque: Sempre sustentei que a garantia constitucional disciplinada no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal (a lei no
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excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito) diz respeito, apenas, tutela definitiva, aquela que se institui com a deciso transitada em julgado, sendo a execuo provisria a antecipao da tutela problemas de poltica processual que o legislador pode conceder ou negar, sem que isso incida em inconstitucionalidade. Vetar liminares neste ou naquele processo jamais pode importar inconstitucionalidade, pois configura interferncia no patrimnio ou na liberdade dos indivduos, com preterio, mesmo que em parte, das garantias do devido processo legal, de base tambm constitucional. Da sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipao liminar da tutela em qualquer processo, no direito das partes constitucionalmente assegurado. (RT 770/99) Nesse sentido, colacionamos os seguintes arestos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAO TRIBUTRIA. ANTECIPAO DE TUTELA. FAZENDA PBLICA. INADMISSIBILIDADE. RECLAMO ACOLHIDO. Sob o prisma prtico, a antecipao da tutela corresponde ao deferimento parte, j no vestbulo do processo, do direito por ela reclamado, direito esse que, de regra, somente poderia ser reconhecido e concedido a final, atravs sentena de mrito. Se as sentenas concessivas de direitos contra os organismos pblicos ho que submeter-se, obrigatoriamente, ao reexame pela Instncia superior, aps o que, e somente ento, tornar-se-o exeqveis, adquirindo foro de efetividade, a medida que antecipa, na prtica, o prprio direito proclamado pelo autor em detrimento da Fazenda Pblica, traduzindo-se em mero provimento interlocutrio, no ter, igualmente, eficcia para, de imediato, estabelecer qualquer efeito. A no se entender assim, estar-se- emprestando, por certo, maior e mais profcua eficcia a uma deciso interlocutria do que prpria sentena (AI n. 96.004297-0, Des. Trindade dos Santos). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DE TUTELA CONTRA PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. INADMISSIBILIDADE. INTERPRETAO DO ORDENAMENTO PROCESSUAL UTILIZANDO-SE DO MTODO LGICOSISTEMTICO. Muito embora o art. 273, do CPC, no estabelea a expressa vedao a respeito, no permitida a antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, pois notrio que a sentena proferida contra esta, obrigatoriamente, estar sujeita ao reexame necessrio - art. 475, II, do CPC, para ento, ser eficaz. Assim, no h como tornar exeqvel deciso interlocutria proferida em juzo de verossimilhana, se a prpria sentena, nestes casos, s poder ser executada quando confirmada pelo segundo grau. (AI n. 98.008247-1, Des. Silveira Lenzi). TUTELA ANTECIPADA. MUNICPIO. VEDAO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO NO PROVIDO. No cabe
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antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica porquanto a deciso concessiva, tratando do mrito, ainda que provisria, demandaria ao reexame necessrio (CPC, art. 475), exigido para a sentena definitiva. (AI n. 98.008178-5, Des. Nilton Macedo Machado). A exeqibilidade, pois, da tutela antecipatria contra o Estado, encontra bice no art. 475, inciso II, do Estatuto Processual Civil.

Conforme o doutrinador Alexandre de Paula:

A natureza jurdica da antecipao da tutela de deciso de mrito provisoriamente exeqvel, colidindo com o art. 475 do CPC, que determina o reexame necessrio das decises proferidas contra as pessoas jurdicas de direito pblico. A supremacia do interesse pblico sobrepuja o particular (PAULA. Alexandre de. Cdigo de Processo Civil Anotado. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. v. 2. p. 1363).

Ainda, nesse sentido, destaca Antonio Raphael Silva Salvador:

Entendemos impossvel a tutela antecipada concedida a favor do autor contra a Unio, o Estado e o Municpio, pois a haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessrio se a concesso fosse em sentena final, o que mostra que no possvel, ento, a tutela antecipada, que burlaria a proteo legal prevista no art. 475, II, do Cdigo de Processo Civil. Compreenda-se que se nem a sentena definitiva, proferida aps instruo da causa poderia introduzir efeitos, desde logo, se vencida pessoa jurdica de direito pblico, ento muito menos se poderia pretender dar esse efeito em julgamento provisrio e revogvel. Tudo estaria sujeito ao duplo exame, ao chamado reexame necessrio obrigatrio para a sentena contra a Unio, Estados e Municpios, s produzindo efeitos aps confirmao pelo tribunal competente (Da Ao Monitria e da Tutela Jurisdicional Antecipada, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 56-57).

Portanto, h de ser revista a deciso em debate, tendo em vista os fatos expostos e a impossibilidade de conceder tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pblica.

b) No Mrito. b.1) Do Princpio da Legalidade.

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Inicialmente, no mrito, preciso destacar que a Administrao Pblica, diversamente da rea privada, fica integralmente submetida norma legal. No possui ela, o mesmo grau de liberdade da ao que os administrados, os quais podem tudo fazer desde que no exista vedao legal. Tanto a Administrao Pblica quanto seus agentes esto sujeitos, em toda sua atividade, aos mandamentos da lei, deles no podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.
Qualquer ao estatal s pode ser feita se autorizada por lei, e ainda assim, quando e como autorizada. Se a lei nada dispuser, no pode a Administrao Pblica agir, salvo situaes excepcionais. um campo de ao bem menor que o do particular. (Gisele Maria Bester in Cadernos de Direito Constitucional, Ed. Sntese)

Em decorrncia desse princpio, ensina o Mestre Roque Carraza1, convivem harmonicamente a ordem jurdica global (o Estado Brasileiro) e as ordens jurdicas parciais, central (a Unio) e, perifricas (os Estados-membros). Esta mltipla incidncia s possvel por fora da cuidadosa discriminao de competncias, levada a efeito pela Constituio da Repblica. E prossegue o Mestre:
Como, em termos estritamente jurdicos, s podemos falar em hierarquia de normas quando umas extraem de outras a validade e a legitimidade (Roberto J. Vernengo), torna-se onipotente que as leis nacionais (do Estado brasileiro), as leis federais (da Unio) e as leis estaduais (dos Estados membros) ocupam o mesmo nvel, vale consignar, umas no preferem s outras. Realmente, todas encontram seu fundamento de validade na prpria Carta Magna, apresentando campos de atuao exclusivos e muito bem discriminados. Por se acharem igualmente subordinados constituio, as vrias ordens jurdicas so isnomas, ao contrrio do que proclamam os adeptos das doutrinas tradicionais.

Existem diretrizes, leis a serem cumpridas, h uma regra oramentria a ser respeitada. As medidas, por causarem gastos para o Municpio, devem observar os ditames da lei oramentria (art. 165 e pargrafo da CF), tudo sob o manto das vedaes expressas, entre as quais o incio de programas no includos na lei oramentria anual e a transposio ou transferncia de recursos de uma categoria de

Curso de Direito Constitucional Tributrio. Malheiros. 1993.p.80/81

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programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa (art. 167, I e VI, da CF). Assim, no obstante as linhas do ideal, traadas pela Constituio Federal, no se pode prescindir da legislao local, onde se estar fazendo a devida previso oramentria para o suporte dos gastos. H de se mencionar, ainda, a impossibilidade de auto-aplicao do artigo 196 da Constituio Federal, eis que a garantia do direito sade est condicionada a polticas sociais e econmicas, devendo atender aos planos oramentrios previstos nos artigos 165 e 167 da Constituio Federal. Ademais, tarefa do Poder Executivo a destinao de recursos, no podendo o Poder Judicirio interferir na administrao pblica, diante do princpio da Separao dos Poderes, at porque no foi observada a Lei n 8.666/93, tendo em vista a necessidade de processo licitatrio para a entrega da medicao pleiteada. Sustenta a inexistncia do direito pleiteado em razo da impossibilidade de canalizao de recursos para situaes individualizadas e da falta de previso oramentria, de acordo com as normas previstas na Constituio Federal, e em razo do carter programtico das normas que garantem o direito sade. O fornecimento de medicamentos e a competncia de cada um dos entes da federao tm sido alvo de inmeras discusses pelo Judicirio. Segundo a maior parte da jurisprudncia, de acordo com o artigo 196, da Constituio Federal, a sade, direito de todos, obrigao solidria de natureza indivisvel. Alm disso, segundo o artigo 6 da Constituio Federal, a sade faz parte do rol dos direitos fundamentais. Dentro desse entendimento, com vistas a no onerar

excessivamente apenas um dos entes federativos, sob pena de tornar invivel a prestao de outros servios essenciais, instituiu-se as reparties de atribuies (farmcia bsica, medicamentos de alto custo, etc.), razo pela qual no pode o Poder Judicirio alterar tais atribuies, sob pena de causar prejuzo ao errio.

b.2) Do Princpio da Separao dos Poderes.

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Outro aspecto que releva ser considerado diz respeito a no interferncia do Poder Judicirio na Administrao Municipal. Nas palavras de Seabra Fagundes2:
Ao Poder Judicirio vedado apreciar, no exerccio do controle jurisdicional, o mrito dos atos administrativos. Cabe-lhe examin-los to somente sob o prisma da legalidade. Esse o limite do controle quanto extenso. O mrito compreende as questes relativas ao acerto justia, equidade, etc. Ao Judicirio no se submetem os interesses que o ato administrativo contraria, mas apenas os direitos individuais acaso feridos por ele. O mrito de atribuio exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judicirio, nele penetrando, faria obra de administrao, violando, destarte, o princpio da separao e independncia entre os poderes.

Nesse intuito de indicar que cada uma das entidades polticas tem campos de ao autnoma e independente, importante transcrever, ainda, o pensamento de Dalmo de Abreu Dallari3:
O reconhecimento desse poder de fixar sua prpria escala de prioridades fundamental para a preservao da autonomia de cada governo. Se um governo puder determinar o que o outro deve fazer, ou mesmo o que deve fazer em primeiro lugar, desaparecem todas as vantagens da organizao federativas. Realmente, pode ocorrer que a escala de prioridades estabelecidas pelo governo central no coincida com o julgamento de importncia dos assuntos feitos pelo governo regional ou local. Pode tambm ocorrer que um governo pretenda que outro cuide com tal empenho de certo problema, que cabe comprometendo grande parte dos recursos financeiros deste ltimo, deixando-o sem poder cuidar de outros problemas que, no seu julgamento, deveriam merecer preferncia.

Oportuno, ainda, citar o no menos ilustre Celso Antnio Bandeira de Mello, pela sua obra Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Ed. Malheiros, 2. ed., onde aborda a matria relativa legalidade dos atos administrativos:

In O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 2 ed., p. 173/174

Competncias Municipais, in Estudos de Direito Pblico - Revista da Associao dos Advogados da Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1983, n.4, p.7.
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Assim, deve-se, desde logo, comear por frisar que o prprio Estado de Direito, como se sabe, , encontra-se, em quaisquer de suas feies assujeitado aos parmetros de legalidade. Inicialmente submisso aos termos constitucionais, em seguida, aos prprios termos propostos pelas leis, e, por ltimo, adstrito consonncia com os atos normativos inferiores, de qualquer espcie, expedidos pelo Poder Pblico. Deste esquema, obviamente, no poder fugir agente estatal algum, esteja ou no no exerccio do poder discricionrio.

Ora, ao administrador pblico conferida a difcil e ingrata tarefa de distribuio de recursos limitados em meio a carncias e necessidades ilimitadas. Detm, entretanto, o administrador, legitimidade no atribuda ao Poder Judicirio. Somente do administrador exigido saber os recursos de que dispe os crditos por vir e as necessidades que devero ser atendidas segundo o seu prudente e discricionrio arbtrio. Discricionrio porque decide escolhendo as prioridades, o que defeso ao Poder Judicirio.

Em sendo assim, o julgador ao impor esta ou aquela forma de diviso dos recursos pblicos est agindo de forma arbitrria e irrefletida, pois no possui viso integral das questes. Dispe apenas da terrvel verso apresentada pelos que ingressam com as aes. No lhe dado conhecer das inmeras carncias sociais, de um sem nmero de pessoas que igualmente sobrevivem por conta do atendimento prestado com os recursos pblicos. So essas as prioridades pelas quais o Estado desdobra-se. Deve eleger prioridades, atendendo s necessidades de todos.

b.3) Do Princpio da Reserva do Possvel. A garantia de atendimento sade, assim como educao e cultura, fruto da idia de um Estado assistencial que tem como caracterstica bsica a interveno nas relaes privadas, suprindo as necessidades das pessoas. Todavia, embora esses direitos estejam, hoje, positivados, nem sempre conseguem ser atendidos. que, embora a relao entre o dever ser e o ser normativo devesse ser perfeita, o Estado tem capacidades oramentrias restritas o que constitui um limite ftico prestao de direitos que necessariamente exigem, para sua efetivao, disponibilidade de verbas.
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O conceito de reserva do possvel, nesse aspecto, criado pela doutrina alem e trazido ao Brasil por alguns doutrinadores, pretende preencher o descompasso entre os direitos constantes da Lei Maior e a difcil realidade brasileira, eis que parte do pressuposto de que uma norma s est apta a produzir efeitos quando verificada a existncia dos requisitos de fato. Em sendo assim, na ausncia dos recursos para que o Executivo possa disponibilizar aos particulares as prestaes demandadas, face regra ad impossibilita nemo tenetur (ningum obrigado a coisas impossveis), estas no seriam exigveis. Significa dizer que, embora haja a garantia do direito pretendido, as limitaes de ordem econmica efetivao dos direitos sociais acabam por condicionar a prestao daqueles ao que se convencionou chamar de reserva do possvel. Trata-se de um conceito oriundo da Alemanha, baseado em paradigmtica deciso da Corte Constitucional Federal Alem (BverfGE n. 33, S. 333), em que havia a pretenso de ingresso no ensino superior pblico, embora no existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da Lei Federal alem de liberdade de escolha da profisso. No julgamento desta lide, firmou-se posicionamento no sentido de que o indivduo s pode requerer do Estado uma prestao que se d nos limites do razovel. Assim, de acordo com a jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, os direitos sociais prestacionais "esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade". 4 Seguem, nesse sentido, as seguintes decises:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PORTADOR DE DOENA DE PARKISSON. POSSIBILIDADE. HONORRIOS DEVIDOS PELO ESTADO DEFENSORIA PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Legitima-se o Estado do Rio Grande do Sul, passivamente, em demanda em que algum pleiteia o fornecimento de medicamentos, pois se obrigou a semelhante prestao, nos termos do art. 1 da Lei 9.908/93. Legitima-se, igualmente, o Municpio de Santo Antnio da Patrulha. Preliminar
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rejeitada. 2. desnecessrio, para acudir via jurisdicional, esgotar ou pleitear na instncia administrativa. Preliminar rejeitada. 3. O direito vida (CF/88, art. 196), que de todos e de ver do Estado, exige prestaes positivas, e, portanto, se situa dentro da reserva do possvel, ou seja, das disponibilidades oramentrias. passvel de sano a ausncia de qualquer prestao, ou seja, a negativa genrica a fornecer medicamentos. No possvel a condenao do Estado ao pagamento de honorrios advocatcios em causa patrocinada por Defensor Pblico, ante a existncia de confuso entre credor e devedor. Precedente do STJ. O Municpio deve arcar com metade da verba honorria arbitrada. 4. APELAO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDA E APELAO DO MUNICPIO DESPROVIDA. (APELAO E REEXAME NECESSRIO N 70008501298, QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ARAKEN DE ASSIS, JULGADO EM 05/05/2004) APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SADE PBLICA. DOENA TIROSINEMIA HEREDITRIA TIPO I. LEITE XPT ANALOG DA SHS. LEITE TYR 1 MIX. OBRIGAO DO ESTADO. AO ORDINRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PROCEDNCIA NA ORIGEM. DVIDAS QUANTO NECESSIDADE DO MEDICAMENTE EMDECORRNCIA DODECURSO DO TEMPO. PROVIMENTO DO APELO PARA LEVAR O PROCESSO PROVA. Nas aes de fornecimento de medicamento, ante a necessidade de se congregar o princpio de resguardo sade com o princpio da reserva do possvel (necessidade de previso oramentria do ente pblico), devem os demandantes comprovar a necessidade do medicamento como nica soluo para tratamento da molstia acometida, bem como, nos casos de no manifesta urgncia, da negativa do Estado em fornecer o remdio pleiteado, seja porque em falta no estoque de medicamentos, seja por no constar da lista oficial do Ministrio da Sade. Diante disso, estando o autor da ao com mais de dois anos nesta data, fase de evoluo da criana indicativa de substituio do leite por outros alimentos, de se determinar a colheita de prova da necessidade do Estado continuar fornecendo do leite especial. - Preliminar rejeitada. Apelao provida para levar o processo prova, prejudicado o reexame necessrio. (APELAO E REEXAME NECESSRIO N 70008157091, QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 07/04/2004) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRETENSO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. JULGAMENTO ANTECIPADO. NULIDADE. 1. nula a sentena, decorrente de julgamento antecipado (CPC, art. 330, I), quando existia questo de fato dependente de prova. Nada tem de automtico o julgamento das pretenses em que necessitado reclama do Estado, com fundamento no art. 196 da CF/88, prestaes positivas na rea da sade, seja porque o acolhimento observar a chamada reserva do possvel, seja porque cumpre
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avaliar a prescrio do seu mdico assistente, cuja nica lealdade para com o paciente, e, assim, promover a salutar economia de meios, indispensvel para no desamparar aos demais necessitados. 2. APELAO PROVIDA. (APELAO E REEXAME NECESSRIO N 70008117335, QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ARAKEN DE ASSIS, JULGADO EM 07/04/2004).

O exposto nos remete, assim, a limitaes de cunho econmico, que acarretam a falta de produo de efeitos das normas sociais, tanto as de cunho programtico quanto as que j se encontram plenamente regulamentadas no mbito constitucional e ordinrio. Destaque-se notcia veiculada no dia 04 de maro de 2005, pelo site do STJ (www.stj.gov.br):
Suspensa deciso que permitia fornecimento de prteses pelo SUS: A deciso judicial que obrigava o Estado a fornecer prteses gratuitamente aos pacientes do Sistema nico de Sade (SUS) est suspensa por determinao do presidente do Superior Tribunal de Justia (STJ), ministro Edson Vidigal. A medida havia sido garantida pela Justia Federal da 4 Regio, no Sul do Pas, e atingia os pacientes do SUS residentes no municpio de Jaragu do Sul (SC), desde que a necessidade estivesse prescrita por um mdico. A questo comeou a ser discutida na Justia em decorrncia de uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) contra a Unio, o Estado de Santa Catarina e o Municpio de Jaragu do Sul, para que fosse fornecida uma prtese de esfncter artificial a um paciente do Sistema nico de Sade (SUS) com histrico de megaclon congnito e j submetido a vinte cirurgias. Segundo o MPF, o paciente, aos 27 anos, j se havia submetido a dezenas de cirurgias sem obter resultado satisfatrio, encontrando-se ainda com fstula perianal, incontinncia fecal, perda de tecido com exposio de tecidos profundos pr-sacal e com srios riscos de formao de cncer. A nica sada seria a utilizao da prtese distribuda pela empresa American Medical, Systems, importada pelo valor estimado de US$ 7 mil. Afirma que tanto a Constituio Federal quanto as leis nacionais sobre o tema asseguram o direito sade, sendo dever do Estado garantila. (...) A Unio tentou, por diversas vezes, reverter a obrigao. Por ltimo, entrou com pedido de suspenso de tutela antecipada no STJ, alegando ameaa ordem administrativa e sade pblica porque a medida determinou o fornecimento das prteses independentemente de constar da lista oficial do Ministrio da Sade. "O Poder Pblico estabelece as diretrizes de atuao com base em critrios mdico-cientficos que norteiam a fixao e autorizao, no Brasil, de tratamentos mdicos e utilizao de medicamentos
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pela populao", afirma. E completa: manter a deciso vai onerar os cofres pblicos com tratamentos mdicos, remdios e equipamentos no testados, no autorizados e no registrados no Pas. Em um primeiro momento a deciso foi mantida.

E a notcia continua, informando que:

O presidente do STJ, ministro Edson Vidigal, indeferiu o pedido da Unio, por considerar que a deciso do TRF privilegiou a vida do paciente e de outras pessoas que necessitam da colocao de prteses, tutelando, assim, o bem jurdico mais valioso que h: a vida. Ele no identificou nenhuma ameaa de leso ordem ou sade pblica pelo simples fato de no existir ainda o registro do equipamento no Ministrio da Sade. "No h como concluir que a deciso recorrida, que apenas garante o cumprimento da Constituio Federal e da legislao infraconstitucional atinente ao direito sade, esteja violando a discricionariedade administrativa da Unio, do Estado de Santa Catarina ou do Municpio de Jaragu do Sul", destacou o ministro. A determinao levou a Unio a recorrer ao prprio STJ, pedindo a reconsiderao da deciso do presidente.

Ao final, a notcia revela que:

(...) a determinao para o fornecimento de medicamentos no constantes da listagem oficial de forma genrica e indiscriminada implica invaso na esfera de competncia da Administrao Pblica, na medida em que anula os critrios direcionadores das polticas pblicas que visam sade de toda a populao. Alega que o Estado, no exerccio de seu dever constitucional, no tem em vista as necessidades clnicas isoladas, mas sim o contexto geral, atrelado s polticas sociais e econmicas. O ministro concordou com os argumentos do Governo Federal. "Com efeito, compete Administrao Pblica, atravs da aplicao de critrios mdico-cientficos, fixar e autorizar os tratamentos e remdios que devem ser fornecidos populao no Pas, buscando garantir a segurana, a eficcia teraputica e a qualidade necessrias. "Tal atividade envolve uma gama de procedimentos tcnicos e de carter oficial inerentes poltica nacional de sade e realizados por diversos rgos governamentais, objetivando restringir a possibilidade de riscos graves aos pacientes e, sempre que vivel, uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de que seja atingido o maior nmero possvel de beneficirios", destacou o presidente ao reconsiderar sua deciso anterior. Reconheceu, assim, que a liminar concedida pela Justia no sul do Brasil realmente
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"afronta a ordem administrativa, na medida em que interfere em matria de poltica nacional de sade, de seara exclusiva da Administrao Pblica". (grifamos)

Ainda no que tange s dificuldades para o atendimento de todos os muncipes, cite-se trecho do artigo Determinaes Judiciais e o SUS, escrito pelo mdico Jos Andersen Cavalcanti, publicado no Jornal Zero Hora, do dia 15 de julho de 2004, p. 17, sob o ponto de vista tico da questo:
Cada vez maior o nmero de determinaes judiciais devido ao grande nmero de exames diagnsticos que os pacientes no conseguem agendar, leitos hospitalares no-disponveis e medicamentos em falta nos nossos postos de sade. Em conseqncia disso e em buscar dos seus direitos, as pessoas buscam o Judicirio que, via de regra, concede o pleiteado e que nem sempre ser cumprido pelos gestores do SUS. No existem recursos financeiros suficientes.

Jos Andersen Cavalcanti, na entrevista dada Zero Hora, continua, afirmando que:
No questiono, nem poderia, a esfera legal de tais determinaes judiciais, mas, no mnimo, do ponto de vista tico, injusto com os que no tiveram acesso aos meios que disponibilizam essas medidas, pois passam frente de outros nas nossas filas de espera sem ter a gravidade de seus pleitos avaliada por um profissional mdico atravs de percia.

E Jos Andersen Cavalcanti, prossegue seu raciocnio, referindo que:

E no s isso. tal a falta de recursos na rede pblica que se cria uma lista paralela de espera atravs desse novo acesso que considera todos os casos urgentes e necessrios, tal o nmero de determinaes judiciais a serem cumpridas, sendo que o SUS no consegue atender a todas. Me parece que o princpio da igualdade de acesso aos servios de sade deixa de existir a partir do momento em que todos que recorrem ao Judicirio tiverem atendidos seus pedidos, prejudicando, nesse momento de carncia de recursos, os que no tiverem acesso ou no buscarem esse recurso. Tomem por exemplo uma UTI com lotao esgotada, onde uma determinao legal de internao de um outro paciente leva ao questionamento que alm de tcnico tico: a quem dar alta para cumprir a determinao e internar o novo paciente? Como o profissional mdico tomar essa deciso,
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alterando a lista de espera de pacientes que ali tambm precisam internar? tico alterar a lista de espera de exames diagnsticos, transplantes ou internaes, sem uma avaliao mdico-pericial, se assim determinado judicialmente? Justo todos ns sabemos que no . O Judicirio nem sempre tem condies de avaliar a real gravidade do pleito concedido. Uma verdadeira escola de Sofia na sade pblica vem ocorrendo no dia-a-dia, porm com o conhecimentos dos profissionais ali responsveis, diferente do cumprimento de uma medida que vem a ser a destinao dos parcos recursos disponveis para alguns em detrimento dos outros usurios do SUS. No somos contra a busca dos direitos constitucionais do cidado, daqueles que conseguem ter acesso aos meios legais, porm, fazemos ressalvas do ponto de vista tico, achando que no deva haver prejuzo a todos os demais que no buscaram esse recurso e contam apenas com a espera.

Percebe-se, ante aos fatos e fundamentos apresentados que no h razo para prosperar a presente pretenso, sob pena de estar-se ferindo o princpio da legalidade.

b.4) Do Princpio da Legalidade Oramentria. o princpio da gratuidade importante princpio de justia oramentria, ocupa posio oposta do princpio do custo/benefcio, que sinaliza no sentido de que cada qual deve arcar com os custos administrativos dos benefcios auferidos pessoal ou coletivamente. Por este princpio, determinadas pessoas nada devem pagar pela obteno de bens pblicos, a gratuidade tem abrangncia limitada na democracia financeira contempornea. Tal princpio informa em primeiro lugar, a entrega de prestaes positivas para a defesa do mnimo existencial (v. art. 208, I da CF) ensino fundamental gratuito; assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV); a garantia de certides aos reconhecidamente pobres na forma da lei (art. 5, inciso LXXVI); e o fornecimento gratuito dos medicamentos essenciais previstos na RENAME (Relao Nacional de Medicamentos Essenciais) elaborada pelo Governo Federal consoante as diretrizes da Lei n 8.080/90 e Portaria Federal n 3.916/98, em atendimento, sobretudo, ao art. 6 da Constituio Federal que contempla o direito sade como Direito Social.
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 importante salientar que a gratuidade deflui da prpria natureza dos direitos: os fundamentais, que exibem o status positivus e necessitam de prestaes gratuitas. Os direitos sociais e econmicos so protegidos por prestaes sociais remuneradas, a no ser que as condies econmicas do Estado permitam a entrega no onerosa, portanto, tal distino de crucial importncia para o perfeito entendimento do pensamento. Com base nesta idia entende-se que nos casos dos medicamentos no essenciais, isto , no previstos na RENAME (Relao Nacional de Medicamentos), e que no envolvam riscos vida (direito fundamental), s podero ser fornecidos na exata medida da reserva oramentria, ou seja, nas condies em que a reserva do possvel esteja presente na lei oramentria. Encontra sua base emprica no art. 167 e incisos da Constituio Federal. Toda e qualquer despesa pblica h que estar de uma forma ou de outra prevista em lei oramentria, sob pena de nulidade do gasto. O princpio da legalidade oramentria congraa com o sub-princpio da especificao ou especialidade, para limitar a concesso de crditos oramentrios, ou seja, os crditos no podem ser ilimitados ex vi do art. 167, VII da CF e art. 5, 4 da Lei de Responsabilidade Fiscal, nem podem ser transpostos de uma categoria de programao para outra sem prvia autorizao legislativa. Ainda h de se mencionar que o princpio da legalidade oramentria a aplicao no campo do direito financeiro, do princpio da estrita legalidade previsto no art. 5, II, bem como, da legalidade tributria estatuda art. 150, I, ambos da Constituio Federal, dependendo, portanto, da situao econmica do pas e da riqueza nacional, sendo tanto mais abrangente quanto mais rico e menos suscetvel a crises seja o Estado, motivo pelo qual no tem dimenso originariamente constitucional. Ademais, este princpio, assim como os outros princpios oramentrios, dialogam entre si naquela dimenso de ponderao de interesses, sem que um revogue o outro. Contudo, vigora neste campo uma grande confuso entre os direitos fundamentais (art. 5 da CF) e os direitos sociais (art. 6 e 7 da CF), gerando decises
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judiciais que concedem liminares para garantia de direitos sociais, que esto submetidos reserva do possvel ou reserva da lei oramentria, subvertendo assim as prioridades constitucionais. Bem diz Ricardo Lobo Torres (22): Ademais, as polticas pblicas dependem de dinheiro, e no apenas de verba. Os direitos sociais e a ao governamental vivem sob a reserva do possvel, isto , de arrecadao dos ingressos previstos nos planos anuais a plurianuais. Os direitos sociais (arts. 6 e 7 da CF) e os direitos econmicos (art. 174 a 179 da CF), existem do ponto de vista de sua eficcia social, sob a condio da reserva do possvel ou da soberania oramentria do legislador, muito embora haja posies relevantes que defendem a efetividade destes direitos ditos originrios, independentemente de lei oramentria contemplando referidas prestaes. Citamos aqui Jos Joaquim Gomes Canotilho que sustenta: O status social do cidado pressupe prestaes sociais originrias como sade, habitao, ensino, - originre Leistungsanprnchen (...) O entendimento dos direitos sociais, econmicos e culturais como direitos originrios implica, como j salientado, uma mudana na funo dos direitos fundamentais (...) A efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no se reduz a um simples apelo ao legislador. Existe uma verdadeira imposio direitos. No obstante Canotilho estender aos direitos sociais e aos direitos econmicos as mesmas garantias dos direito fundamentais, Canotilho forado no mesmo pargrafo, a admitir que a efetivao destes direitos se d com a observncia da "reserva do possvel" e da existncia de recursos econmicos, portanto, ao fim e ao cabo reconhece o limite da reserva da lei oramentria para garantia dos direitos econmicos e sociais. No mundo do ser, na realidade jurdica, o que vemos uma confuso total dos conceitos acima expostos e uma ampla flexibilizao da legalidade oramentria. Decises do Judicirio aos borbotes vm concedendo gratuidade de remdios, independente de qualquer reserva oramentria, e muitas das vezes tais
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constitucional

legitimadora,

entre

outras,

coisas,

de

transformaes

econmicas e sociais, na medida em que estas forem necessrias para efetivao desses

remdios no guardam conexo direta com a proteo dos mnimos sociais porque no essenciais segundo a poltica nacional de medicamentos. O Governo Federal atravs da Portaria n 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998, (publicada no D.O.U. de 10/11/98), aprovou a Poltica Nacional de Medicamentos que tem como um de seus propsitos a promoo do uso racional dos medicamentos e mxime acesso da populao queles considerados essenciais. A referida portaria federal busca fundamento de validade na Lei n. 8.080/90, em seu artigo 6 que estabelece como campo de atuao do Sistema nico de Sade - SUS - a "formulao da poltica de medicamentos (...) de interesse para a sade (...)". dentro deste contexto que se insere a Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), cuja cpia segue em anexo. Ao falar das diretrizes da Poltica Nacional de Medicamentos assim se posiciona a Portaria 3.916/98:
Adoo de relao de medicamentos essenciais. Integram o elenco dos medicamentos essenciais aqueles produtos considerados bsicos e indispensveis para atender a maioria dos problemas de sade da populao. Esses produtos devem estar continuamente disponveis aos segmentos da sociedade que deles necessitem, nas formas farmacuticas apropriadas, e compem uma relao nacional de referncia que servir de base para o direcionamento da produo farmacutica e para o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, bem como para a definio de listas de medicamentos essenciais nos mbitos estadual e municipal, que devero ser estabelecidas com o apoio do gestor federal e segundo a situao epidemiolgica respectiva. O Ministrio da Sade estabelecer mecanismos que permitam a contnua atualizao da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME, imprescindvel instrumento de ao do SUS, na medida em que contempla um elenco de produtos necessrios ao tratamento e controle da maioria das patologias prevalentes no Pas.

A aludida portaria tambm esclarece que:

O fato de que a Relao acima, dever ser a base estaduais e municipais descentralizao da gesto, Nacional, conforme assinalado para a organizao das listas favorecer o processo de visto que estas instncias so,
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com a participao financeira e tcnica do Ministrio da Sade, responsveis pelo suprimento de suas redes de servios. Trata-se, portanto, de meio fundamental para orientar a padronizao, quer da prescrio, quer do abastecimento de medicamentos, principalmente no mbito do SUS, constituindo, assim, um mecanismo para a reduo dos custos dos produtos. Visando maior veiculao, a RENAME dever ser continuamente divulgada por diferentes meios, como a Internet, por exemplo, possibilitando, entre outros aspectos, a aquisio de medicamentos a preos menores, tanto por parte do consumidor em geral, quanto por parte dos gestores do Sistema. No processo de atualizao contnua da RENAME, dever ser dada nfase ao conjunto dos medicamentos voltados para a assistncia ambulatorial, ajustado, no nvel local, s doenas mais comuns populao, definidas segundo prvio critrio epidemiolgico. (grifos nossos).

de se ponderar que qualquer liminar judicial deve avaliar estas questes que envolvem a Poltica Nacional de Medicamentos, ou seja, verificar no aqui-eagora se o medicamento pleiteado pelo cidado faz parte da RENAME (Relao Nacional de Medicamentos Essenciais), ocasio em que legitimidade do pleito do cidado acresce de valor e deve ser atendido na esfera de um justo direito social a ser protegido na forma do art. 6 da Constituio Federal. As liminares ou outras decises que no observam estes parmetros, a nosso ver ademais de tudo, ferem de morte o princpio da legalidade oramentria. Ainda preciso ressaltar os interesses de terceiros nesta verdadeira batalha judicial que vem ocorrendo no mbito da sade. Existe um sem nmero de requerimentos referentes a medicamentos, receitados por mdicos que no obedecem a normatizao do Ministrio da Sade, que recomenda que o remdio seja indicado atravs de seu princpio ativo, e no atravs de marcas especficas de certos laboratrios da indstria farmacutica. Esta prtica acaba gerando gastos maiores do que o necessrio, pois na maioria das vezes possvel o fornecimento de outro medicamento similar mais barato e que atinja o mesmo fim. Nesse sentido, transcrevemos notcia veiculada na revista

CONASEMS, n 8, de 23/03/2005:
O problema mais grave, entretanto, so as demandas por remdios de alto custo ou que no constam nos protocolos clnicos do Ministrio da Sade. Boa parte das aes judiciais
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contra o SUS reivindica medicamentos que ainda esto em fase de testes, que no tm registro no Ministrio e que custam muito mais do que os medicamentos convencionais. Os gestores atribuem a maior parcela de culpa ao marketing da indstria farmacutica e falta de conscincia dos mdicos que receitam esses tratamentos. A verdade que os grandes laboratrios perceberam na legislao uma brecha, um grande filo de vendas, do qual no temos como fugir. Afinal, demandas judiciais tm de ser cumpridas, diz Libnio. Tem mdicos que receitam os remdios mais caros e junto com a receita j entregam um cartozinho de algum escritrio de advocacia para que o paciente consiga na Justia, revela. O Conselho Federal de Medicina foi procurado, mas no quis se pronunciar sobre essa questo. A assessoria de imprensa do Conselho em Braslia justificou que o assunto no foi debatido em plenria e no h consenso da categoria. Para o consultor do Ministrio da Sade Paulo Picon, a presso dos grandes laboratrios a principal responsvel pela demanda to alta por remdios fora dos protocolos clnicos do SUS. O especialista, que tambm coordenador tcnico da poltica de medicamentos do Rio Grande do Sul, revela que, das 450 aes judiciais que tramitam contra o Estado, 70% pedem medicamentos que no fazem parte da lista do SUS. Muitos deles, remdios recmlanados por grandes laboratrios, ainda em fase de testes. um marketing secular, agressivo e quase perfeito. Os laboratrios do agrados aos mdicos, patrocinam viagens, financiam congressos e at prestam assistncia jurdica a pacientes, enumera Picon. Essa presso, segundo ele, gera um ciclo vicioso e difcil de se quebrar: O mdico receita o remdio que o laboratrio quer e o paciente nunca questiona o mdico. O Ministrio Pblico no pode mudar a receita, e a Justia sempre decide pelo direito garantido na Constituio. Dessa forma, o Estado tem de arcar com um gasto muito maior para fornecer aquele medicamento e faltam recursos para os pacientes da ateno bsica, diz. (...) Ministrios Pblicos estaduais e o Poder Judicirio iniciaram um movimento para evitar que as garantias legais de acesso a medicamentos se virem contra os prprios usurios do SUS.

E a matria continua, mencionando que:

H um ms, foi criada a Associao Nacional dos Ministrios Pblicos de Defesa da Sade (Ampasa). Um de seus objetivos justamente promover uma articulao com o Judicirio para evitar equvocos e frear eventuais abusos nas aes judiciais. Tem que ter um limite entre o direito de um paciente de alta complexidade e os de todos os outros da ateno bsica, pondera a promotora catarinense Snia Piardi, presidente da Ampasa. Em Santa Catarina, segundo ela, os promotores de defesa da sade adotaram uma postura inovadora quanto s demandas de medicamentos fora dos protocolos clnicos do Ministrio da Sade. Ns fazemos a recomendao com
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opo para que a Secretaria oferea o similar do medicamento pedido, desde que haja aprovao do mdico que atendeu o paciente. E esse mdico s pode recusar o medicamento convencional com a apresentao de um laudo tcnico convincente argumentando o porqu da recusa. (...) A quebra de patentes tambm foi apontada como alternativa. Em alguns casos, ela pode trazer a soluo para os dois lados: para o Ministrio, que poder produzir medicamentos de alta complexidade a custos mais baixos, e para o usurio, que ter o acesso a eles facilitado, explica a promotora Snia Piardi.

Face ao mencionado, no pode o Judicirio manter-se silente a indstria dos medicamentos excepcionais, devendo dar uma resposta a estas questes polmicas que vm onerando de modo drstico o oramento estatal, pois caso no ocorra uma resposta por parte do Judicirio, tende-se a ter um agravamento ao atual colapso estatal.

III DOS PEDIDOS. Ante o exposto, requer-se:

a) Seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Municpio de Tio Hugo para ser afastado da relao processual, em face das disposies da Lei Estadual n 9.908/93 e do Plano de Assistncia Farmacutica do Municpio, devidamente aprovado pelo Conselho Municipal de Sade e Conselho Estadual de Sade, notadamente porque o medicamento RITUXIMAB 700mg/ciclo solicitado pelo Requerente no integra qualquer lista de medicamentos, devendo, pois, ser fornecido pelo Estado do Rio Grande do Sul, sendo o ora contestante, neste caso, responsvel subsidiariamente pelo seu fornecimento, e no solidariamente como pretende o Ministrio Pblico; b) seja revogada concesso da tutela antecipada para fornecimento de medicamento, em face da impossibilidade de concesso de tal medida em desfavor da Fazenda Pblica;

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c) no mrito, sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos da presente ao, pelos fundamentos apresentados acima; d) seja deferida a produo de todos os meios de prova em direito admitidas, em especial, a prova documental, testemunhal e pericial, especialmente o depoimento pessoal do requerente, sob pena de confisso, enfim as que se fizerem necessria para o deslinde do feito. Termos em que, P. E. Deferimento. Tio Hugo - RS, 01 de dezembro de 2010.

ADRIANO MARCELO RAMBO OAB/RS 53.219

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