DROIT DES OBLIGATIONS

INTRODUCTION
I. Notion d’obligation

On admet trois sens au terme « obligation » :

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 - un sens « financier » : l’obligation c’est le titre, la valeur nobiliaire qui constate un emprunt
émit par un groupement.
 Trop restrictif

- un sens « courant » : c’est quelque chose que l’on est contraint de faire.
 Trop flou

- un sens « technique » : avancé par Gaius, « L’obligation est le lien de droit qui nous conduit à
faire quelque chose selon le droit de notre cité. »
 2 éléments :
- l’obligation est un lien, une relation entre au moins deux personnes. Il y a la dette du
débiteur et la créance du créancier. On exclue ici les obligations qui ne contiennent pas de lien.
- l’obligation est un lien de droit (juris vinculum). Si le lien est de droit, il est donc
juridiquement sanctionné. L’article 2092 du Code civil dispose que « quiconque s’est obligé
personnellement est tenu de tenir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers
présent et à venir » (droit de gage général).

L’obligation est donc le lien de droit entre un créancier et son débiteur.

Comment devient –on créancier et débiteur ? On cherche donc la/les source(s) de l’obligation.
Comment est assurée l’exécution de ces obligations ? Quelle en est la structure ? On étudie le régime
de l’obligation.

II. Classification des obligations

On devrait parler « des » classifications :

o selon leur objet
o selon leur intensité
o selon leur source

A. Classification des obligations selon leur objet

Elle peut avoir deux types d’objet :

o pas sur une somme d’argent : on parle alors d’obligation en nature
o sur une somme d’argent : on parle alors d’obligation pécuniaires

1. Obligations en nature

Les obligations en nature ont pour objet une prestation autre que le versement d’une somme
d’argent.
o obligation de donner
o obligation de faire
o obligation de ne pas faire

On retrouve la distinction aux articles 1101 « Le contrat est une convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose » et 1126 « Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou
qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire » du Code civil.

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a. Obligation de donner

Le terme « donner » doit être pris dans son sens latin, donc comme le fait de remettre.
L’obligation de donner est celle par laquelle le débiteur s’engage à transférer au créancier la propriété
d’une chose ou à constituer à son profit un droit réel sur cette chose.

Cette sorte d’obligation est remise en cause : le plus souvent l’obligation de donner est brève et
éphémère. Souvent même, elle disparaît quand elle naît.
Le transfert de propriété se réalise en effet par le sein de l’accord de volonté, donc instantanément.
Pourtant, en droit romain, il ne suffisait pas d’être d’accord : il fallait concrètement remettre la chose.
On a ainsi parlé du « mythe » de l’obligation de donner.
Il reste des hypothèses où l’obligation de donner n’est pas instantanée, où le transfert de propriété peut
être repoussé à plus tard : l’accord de volonté ne suffit alors pas. On le trouve, par exemple, dans les
cas de close de réserve de propriété ou1 lorsque le contrat porte sur des choses fongibles
(interchangeables), où le transfert de propriété n’est effectué que lorsque les choses sont
individualisées.
Pour certains auteurs, l’obligation de donner n’est pas une véritable obligation, puisque son exécution
ne dépend pas vraiment des parties. Le transfert de propriété ne serait qu’un effet légal attaché à
certains contrat, soit dès leur conclusion, soit si certains faits se réalisent.

Cette discussion est née pour expliquer un mystère : l’obligation est un lien de droit entre les
personnes, il relève des droits personnels. Mais l’obligation de donner, au moment de l’exécution, le
droit personnel du créancier va se transformer en un droit réel sur la chose qu’il vient d’obtenir.

b. Obligation de faire

À travers l’obligation de faire, le débiteur s’engage à accomplir, à exécuter pour le créancier

une prestation positive.
Exemple : le vendeur s’engage à délivrer la chose dans un contrat de vente.

c. Obligation de ne pas faire

On la définit comme celle par laquelle le débiteur promet son abstention au créancier.
Exemple : la promesse de non concurrence avec la vente d’un fond de commerce.

d. Intérêts de la distinction

La distinction apparaît surtout au niveau de l’exécution de l’obligation.

Les obligations de faire ou de ne pas faire ne peuvent donner lieu à une exécution forcée (mais elles ne
sont pas libres de sanctions !). L’obligation de donner, elle, peut en faire l’objet.

Selon l’article 1142 du Code civil : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en
dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur ».

Ce principe est cependant nuancé.

Sur son fondement, contraindre le débiteur à exécuter son obligation de faire porterait atteinte aux
libertés individuelles, et ne serait pas en outre pas très productif. Si une exécution forcée est possible,

1
(voir dans « Des différentes sortes d’obligation », « L’obligation de donner, la mal nommée, la mal
aimée », de M. HUET)

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si elle s’avère correcte et productive, le juge préféra cette option à des dommages et intérêts (comme
l’obligation de souscrire un acte juridique et en matière de pacte notamment).

2. Obligations pécuniaires

Elle porte sur une somme d’argent, avec un transfert de propriété.

Ce régime est autonome.
- Juridiquement : l’exécution forcée est possible et facilement réalisable.
- Economiquement : elle est soumise aux effets de la dépréciation monétaire, sous le principe du
nominalisme monétaire.

B. Classification des obligations selon leur intensité

L’intensité d’une obligation peut être variable : constitue-t-elle une simple obligation naturelle
ou une obligation civile ? Si elle est civile, vise-t-elle à atteindre un résultat ou à mettre en œuvre vers
le résultat ?

1. Distinction obligation naturelle / obligation civile

L’obligation naturelle est une obligation qui n’est pas toujours attachée de sanctions. En outre,
une exécution forcée d’une obligation naturelle ne peut être exigée en justice, mais son exécution
naturelle ne donne pas lieu à répétition. Si le débiteur s’engage à l’exécuter, cet engagement engendre
un devoir juridique, et un devoir juridique (obligation civile) qui peut être sanctionné par une action en
justice.
Si le débiteur de l’obligation naturelle l’exécute volontairement et en connaissance de cause, le
débiteur est censé exécuter une obligation reconnue par le droit (obligation civile), il ne peut obtenir
une répétition.
C’est entre devoir moral et obligation civile.

2. Distinction obligations de résultat / obligations de moyen

L’intensité de l’engagement est plus ou moins stricte.

Deux cas se présentent :
- Le débiteur s’engage à atteindre un résultat défini par les deux parties : obligation de résultat.
- Le débiteur ne s’engage qu’a employer des moyens pour arriver à de tels résultats mais sans le
garantir : obligation de moyen.

Selon la nature de l’obligation, la responsabilité du débiteur ne sera pas la même.

- En cas d’obligation de résultat, le simple fait que le résultat ne soit pas atteint établi
l’inexécution de l’obligation. Il engage sa responsabilité.
- En cas d’obligation de moyen, l’inexécution ne sera établie que si il est prouvé que le débiteur
n’a pas mis en œuvre tous les moyens à sa disposition pour obtenir le résultat. Il n’engage pas
forcément sa responsabilité.

Ce problème ne concerne que les obligations de faire. Les obligations de donner et de ne pas faire ne
sont que des obligations de résultat.

C. Classification des obligations selon leur source

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 Cette classification est proposée par l’article 1370 du Code civil « Certains engagements […]
résultent de l'autorité seule de la loi ; les autres naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve
obligé […] ».
Il y a donc comme source les conventions, la loi et les faits constituants des quasi-contrats, les délits et
les quasi-délits.
C’est au XVIIème siècle, Pautier, dans son Traité du Droit des Obligations, affirme que la loi peut créer
des obligations. Le Code civil insère la formule de Pautier dans son article 1370.
Cette classification a été qualifiée d’inexacte. Il n’est pas juste de présenter la loi comme une source
autonome d’obligation. Elle est quand même origine d’obligation, elle reconnaît une force obligatoire
au contrat (art. 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »).
- Dans certains cas, la loi est une source directe d’obligation : on parle des obligations légales, le
législateur crée des devoirs juridiques liant plusieurs personnes et sanctionnés (comme dans le
droit de la famille : devoir de secours, …). Elles sont diverses et n’on pas de régime homogène.
- Dans d’autres cas, la loi n’est qu’indirectement à la source des obligations : la loi ne fait
qu’introduire des effets juridiques à certains faits / actes. En effet, certaines obligations
naissent de la volonté des parties, d’actes juridiques, alors que d’autres prennent naissance sans
qu’elles aient été voulues par les intéressés, et ne sont que des faits juridiques (quasi-contrat,
délit et quasi-délit).

PREMIERE PARTIE : L’OBLIGATION CREE PAR LA VOLONTE : CONTRAT

INTRODUCTION DES PROLÉGOMÈNES AU DROIT DES CONTRATS

I. La notion de contrat

Code civil, art. 1101 : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
Le contrat est donc :
- une convention, c'est-à-dire un accord de volonté. Si tout contrat est une convention, toute
convention n’est pas forcement un contrat.
- une convention particulière quant à ses effets : elle fait naître des obligations. C’est un accord
de volonté qui crée des obligations.

A. Le contrat, accord de volonté

1. Distinction contrat / acte juridique unilatéral

a. Présentation de l’acte juridique unilatéral

C’est un acte juridique qui résulte de la volonté d’une seule personne. Une seule volonté crée
donc des effets de droits.
Exemple : reconnaissance d’un enfant, testament …

Il se distingue pourtant du contrat unilatéral : dans l’acte juridique unilatéral, une seule
personne manifeste sa volonté, dans un contrat plusieurs personnes le manifestent.
Ces actes juridiques peuvent avoir des effets :
- abdicatifs (renoncement à un droit, …)

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 - déclaratifs (déclaration, constatation d’une situation juridique, comme pour la déclaration d’un
enfant)
- translatifs (elle consiste à transférer à un tiers un droit dont le déclarant est titulaire, comme
pour un testament).
Une volonté d’une seule personne ne peut-elle crée des obligations ?

b. L’engagement unilatéral de volonté

Le problème est de savoir si une volonté, une simple volonté, peut créer des obligations à la
charge de celui qui la manifeste. Il y a eu une importante controverse doctrinale à ce sujet.
On considère par tradition que seul un concours de volontés qui peut faire naître des obligations.
- Argument textuel : L’article 1370 ne vise pas l’engagement unilatéral de volonté, il n’existe
donc pas en droit français.
- Argument logique : On présenté l’obligation comme un lien de droit entre deux personnes.
Pour qu’il existe, il faudrait l’accord de ses deux personnes.
- Argument technique : si on peut unilatéralement se lier, on pourrait unilatéralement se délier.
Cet engagement n’aurait donc plus rien d’obligatoire.

Sous l’influence de la doctrine allemande, la doctrine française moderne a adopté l’engagement

unilatéral de volonté. On a donc démonté ces trois arguments :
- Contre-argument textuel : Ce n’est pas parce qu’il n’est pas dans le Code civil qu’on ne peut
invoquer le principe.
- Contre-argument logique : Finalement, l’accord de celui qui bénéficie une créance n’est pas
indispensable, tant que l’on crée des obligations à son profit.
- Contre-argument technique : l’analogie est abusive, il ne s’agit de constater qu’une personne
par sa seule volonté peut s’engager, mais ne peut s’en dégager sans un autre accord, celui du
créancier.

Solution du droit positif : le droit permet à une seule personne de créer par sa volonté des obligations.

Le législateur laisse une place à l’engagement unilatéral de volonté dont il fait application dans
certains domaines.
Exemple : création d’une E.U.R.L., entreprise unipersonnelle, avec un apport de la personne à elle-
même.

La jurisprudence reconnaît l’engagement unilatéral de volonté, et justifie des solutions qui paraissent
importune aux juges.
Exemple : Dans le droit du travail, le juge peut considérer qu’un employeur qui s’engage à limiter le
nombre de licenciements met en jeu sa responsabilité si il ne s’y tient pas (Cour de Cassation, 23
novembre 2003).
L’engagement unilatéral de volonté explique la création d’une obligation juridique civile à partir d’une
obligation naturelle. Cet engagement est bien consacré par notre droit, mais a une place résiduelle : le
juge n’y a recours que si il n’a pas le choix.

2. Distinction contrat / acte juridique collectif

Par les actes juridiques collectifs au regard de la formation de l’acte se manifeste la volonté
d’un ensemble de personnes unies par une communauté d’intérêts. Il se distingue alors du contrat, le
fruit d’un accord entre plusieurs personnes qui poursuivent des intérêts antagonistes.

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Exemple : décision prise par une assemblée d’actionnaires, la majorité des actionnaires va engager la
minorité des actionnaires.

Dans les actes juridiques collectifs au regard des effets de l’acte, les deux parties à l’acte
engagent les membres d’une collectivité liée par la convention sans y avoir personnellement
consenties. Ils résultent d’un accord entre deux parties dont chacune poursuit son intérêt propre
Exemple : convention collective.

B. La création d’obligations

1. Les actes de courtoisie ou de complaisance

Créent-ils des obligations ?

Ces accords sont des simples rapports qui relèvent du « non droit », ce ne sont pas des contrats.
Les promesses électorales, accords de volontés, n’engagent pas leurs candidats (arrêt de la Cour
d’Appel de Paris de 1994).

Les aides bénévoles sont-elles des contrats ?

La jurisprudence est partagée : les arrêts du 17/12/96 et un du 13/01/98 de la Cour de Cassation voient
un contrat de service gratuit. D’autres y voient du « non droit ».

2. L’engagement d’honneur

Est-ce vraiment s’engager juridiquement ?

Dans l’engagement sur l’honneur chacune des parties passe un accord et subordonne l’exécution de
leur obligation à leur loyauté respective (Gentleman engagment). Obligatoire, elle ne subordonne pas à
l’exécution des obligations à la mise en œuvre de sanctions étatiques, on s’engage sur l’honneur. On
en trouve dans la vie des affaires notamment.
En toute rigueur, ces engagements ne sont pas de véritables contrats : il y a bien un accord, mais
comme aucune sanction n’est prévue, ce n’est pas un accord créant de véritable obligation civile.
Pourtant, le juge donne parfois une portée juridique à ces engagements, puisqu’il ne se considère pas
comme automatiquement lié par la volonté proclamée par les parties de privée leur accord de toute
valeur obligatoire, donc de toute sanction judicaire.
Exemple : Arrêt de la Cour d’Appel d’Aix du 11/06/1872 : « il appartient au tribunal de décider que le
débiteur est en mesure de payer sa dette, … ».
Exemple : la lettre d’intention. Une société indique à un créancier de sa filiale son intention de soutenir
son débiteur si celui-ci ne remplit pas ses engagements. Les juges ont vu des obligations juridiques en
ces lettres.

La difficulté est de séparer ce qui relève la moral et ce qui est sanctionné par les règles de droit.
Exemple : Arrêt du 23/01/07 de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation.
En cause un problème de contrefaçon de modèle de prêt-à-porter. Suite à un premier litige, les sociétés
avaient conclus un accord transactionnel, au terme duquel deux de ces sociétés s’engagent envers la
3ème à ne pas copier les produits de la première. L’accord ajoute : « Ces engagements constituent un
accord moral dont tout éventuel manquement ne serait être considéré comme une inexécution des
termes du présent protocole ». Par la suite, après violation, les juges de Cassation ont décidés : « En
s’engageant, fusse moralement, à ne pas copier les produits commercialisés par l’autre partie, la
société en cause avait exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s’obliger envers la société
concurrente ». La close avait donc valeur contraignante, à l’encontre de l’expression de celle-ci.
L’engagement moral a été sanctionné !

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II. Les classifications des contrats

A. Distinction contrats synallagmatiques / unilatéraux

Distinction aux articles 1102 et 1103 du Code civil.

Article 1102 : Le contrat synallagmatique fait naître des conditions à la charge des deux parties.
Chaque partie est à la fois créancière et débitrice
Ex : Contrat de vente, de bail, de travail, …

Article 1103 : Le contrat unilatéral est celui qui fait naître des obligations à la charge d’une seule
partie.
Il y a un accord de volonté, c’est un contrat, mais une seule partie est engagée.
Ex : Donation, …

Il y a des intérêts sur la :

- preuve
sanction : le contrat synallagmatique a des sanctions propres, comme l’exception d’inexécution.

B. Distinction contrats à titre onéreux / à titre gratuit (ou de bienfaisance)

Distinction aux articles 1105 et 1106 du Code civil.

1105, À titre gratuit : contrat dans lequel un des contractant va procurer un autre un avantage sans qu’il
ne tire profit de l’opération

1106, À titre onéreux : contrat dans lequel chaque partie va recevoir un avantage en échange de la
prestation effectuée.

Un contrat à titre gratuit n’est pas forcement un acte unilatéral (certaines donations avec charges, …),
et un contrat à titre onéreux n’est pas forcément synallagmatique (prêt avec intérêt, …).

L’intérêt réside dans le régime de ces deux types de contrats :

Exemple : taxation, règle sur la forme / sur le fond selon le type onéreux/gratuit. Le contrat à titre
gratuit est plus « dangereux »…

C. Distinction contrats commutatifs / aléatoires

Distinction à articles 1104 du Code civil.

Si il n’y a aucun aléa frappant les obligations qui pèsent sur les parties, si chacune des parties connaît
de manière certaine et déterminée au jour de la conclusion du contrat les prestations qui sont mises à
sa charge, alors le contrat est commutatif.

Si la prestation d’une partie dépend tant dans son existence que dans son étendue d’un événement
incertain, alors le contrat est aléatoire.

Exemple :
- contrat vente  commutatif

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 - contrat vente viagère  aléatoire
- contrat d’assurance  aléatoire

Le contrat aléatoire est soumis à certaines règles spécifiques :

- la lésion, qui vise à remettre en cause un contrat déséquilibré, ne peut pas y être invoquée,
L’aléa chasse la lésion.
- …

D. Distinction contrats consensuels / solennels /réels

La distinction n’est pas expressément nommée dans le Code civil.

Le contrat est dit consensuel lorsque conclu par le simple échange des consentements.
Exemple : contrat de vente si accord sur la chose et le prix, …
Aucune forme imposée.

Le contrat est dit solennel quand sa validité est soumise à certaines formes, notamment à la rédaction
d’un écrit.
Exemple : contrat de mariage autre que sous régime légal, vente de fond de commerce, …

Le contrat est dit réel quand sa validité est subordonnée à la remise de la chose.
Exemple : contrat de dépôt, …

Pas d’intérêt particulier.

E. Distinction contrats nommés / innomés

Distinction à l’article 1107 du Code civil.

Le régime des contrats nommés est fixé par un texte. La loi, le règlement d’usage, a donné un nom. On
applique le droit général des obligations en plus des règles spéciales définies par le législateur.

Les contrats innomés ne sont pas spécifiquement réglementés par la loi, sui generis. On applique le
droit général.
Exemple : contrat de déménagement, …

Intérêt : important, on cherche à savoir quel est le régime à appliquer.

F. Distinction contrats à exécution successive / exécution instantanée

Contrat à exécution instantanée : les prestations incombant aux parties s’exécutent instantanément.
Exemple : contrat de vente (remise contre prix), …

Contrat à exécution successives : les prestations s’échelonnent dans le temps

Exemple : contrat de travail, …

Des règles spécifiques s’appliquent quand à l’exécution s’inscrit dans le temps, pour les contrats à
exécution successive.
Intérêt : règles sur l’annulation et exécution

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G. Distinction contrats de gré à gré / d’adhésion

Distinction doctrinale.

De gré à gré : contenu librement discuté par les parties.

D’adhésion : contenu unilatéralement fixé par une partie en position dominante.

Exemple : vente en grande surface, …

Le législateur n’a pas prévu de règles spécifiques aux contrats d’adhésion. Mais pour ces contrats, plus
dangereux que les grés à grés, on traite la question sur la qualité d’un contractant en position de
faiblesse, où s’applique comme protection le droit de la consommation.

III. Le rôle de la volonté en matière contractuelle

Il a évolué. XIXème siècle : théorie de l’autonomie de la volonté, influente en déclin.

A. Présentation de la théorie de l’autonomie de la volonté

1. Présentation générale

Pas spécifiquement juridique. D’abord philosophique et économique.

Philosophes :
Siècle des lumières : comment un individu peut-il être assujetti à un autre ?
Départ : Chaque homme étant fondamentalement libre.
Raison : la volonté. Chaque homme n’est obligé que parce qu’il a voulu et dans la mesure où il l’a
voulu. Le contrat deviendrait alors la source autonome de tout le droit, les individus se donnant par
leur seule volonté leurs propres lois.

Economistes :
Grande importance au libre jeu des volontés individuelles, où l’on parviendrait à des solutions
satisfaisantes à l’échelle des individus et plus largement à la société toute entière.
À l’échelle des individus : chaque personne étant le meilleur juge de ses intérêts, le contrat parvient
nécessairement à réaliser un équilibre des intérêts de chacun. Le contrat serait par essence juste.
Au niveau de la société : le contrat satisfait les intérêts particuliers de chaque co-contractants. Comme
l’intérêt général et la somme des intérêts particuliers, le contrat satisfait l’intérêt général.

Juristes :
Chacun doit être libre de contracter ou de ne pas contracter avec la personne de son choix et en
débattant librement le contenu de la convention. Le seul accord de volonté doit suffire pour créer des
obligations, selon le principe du consensualisme. Une fois que le contrat est conclu, les parties sont
toujours tenues de respecter leurs engagements, seul un nouvel accord pourrait défaire ce que les
parties ont voulu.
Le juge lui-même doit tenir compte de cela, il serait un serviteur du contrat. Le contrat ne pourrait
avoir de force obligatoire qu’a l’égard des parties qui l’ont consenti : effet relatif du contrat.

2. Position du Code civil de 1804

Si la théorie n’a pas été entièrement consacrée, elle a aidé a trouve pas mal de solutions.

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Pourquoi pas totalement ? :
Théorie : volonté source autonome d’obligation.
Code civil : loi source autonome d’obligation.

Quelle influence sur le Code ? :

La volonté joue un rôle fondamental dans la formation du contrat :
- le consentement doit être libre et éclairé (sanctions des vices du consentement, …) ;
- le contrat est présumé réaliser équilibré, bien que la lésion soit exceptionnellement admise ;
- consécration du principe de liberté contractuelle, de la force obligatoire et de l’effet du contrat

B. Le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté

Le contrat n’est pas forcement juste : ce n’est vrai que quand les parties sont sur un pied d’égalité.
« Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservie, la loi qui affranchie. » (LACORDAIRE)
Le législateur protège les plus faibles : droit du travail, de la consommation.
Aujourd’hui, la volonté des parties et de plus en plus consacrée, avec la création d’un ordre public
économique et social.
La question sur la place du libéralisme ou du dirigisme dépasse le cadre national.

IV. Evolutions futures du droit des contrats

Selon le présent, on constate que le droit des contrats devient droit européen des contrats. Le
droit communautaire influence le droit des obligations, par le biais de directive d’harmonisation
(05/03/93 sur réglementation les clauses abusives, ...).
Certains prônent et prédisent une harmonisation générale du droit des contrats, avec la création d’un
code européen des contrats. Le parlement européen et la commission ont proposé l’unification en un
code. L’unification du droit des contrats reste délicate, à cause des spécifiés nationales.

Différentes commissions ont proposées les principes de droit européen des contrats.
- Commission Lando, années 80, propose les principes communs
- Académie des privatistes européens, en 2001, publie un code européen des contrats
- Groupe d’étude Von Bar, propose une Code civil européen

Rapport Doing Business, avec classement des pays selon l’aisance des échanges économiques :
2006 : 44ème La France est classée derrière la Jamaïque, la Namibie, …
L’association Capitant en a fait une sacrée critique.

Une partie de la doctrine française veut des réformes:

Professeur Catala : Rapport quant à l’amélioration en 2005.
Avant-projet de réforme de grande importance, a pour ambition de dépoussiérer le Code civil.
Cherche à consacrer des solutions jurisprudentielles.

TITRE PREMIER : LA FORMATION DU CONTRAT

L’article 1108 du Code civil pose les conditions requises :

« Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie
qui s'oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; une
cause licite dans l'obligation. »

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 Existence du consentement ? Accord des volontés.
L’engament est il valable ? Capacité des parties.
Qu’ont voulu les parties ? Objet du contrat.
Pourquoi les parties l’ont-elles voulu ? Cause du Contrat.

CHAPITRE 1 : LE CONSENTEMENT

Il faut le consentement de la partie qui s’oblige.

Cette nécessité apparaît :
- comme la manifestation de volonté d’une des parties ;
- le terme de consentement vise l’accord de volonté (sens étymologique).
Les deux sens sont importants : le contrat n’est valablement formé que si le consentement existe et si il
est intègre.
Le consentement doit exister : il faut constater une rencontre des volontés.
Le consentement doit être intègre : la volonté ne doit pas avoir été viciée.

SECTION 1 : L’EXISTENCE DU CONSENTEMENT, LA QUESTION DE LA

RENCONTRE DES VOLONTES

SOUS-SECTION 1 : LES HYPOTHESES SIMPLES DE RENCONTRE DES VOLONTES

Le contrat est un accord de volonté : c’est la rencontre d’une offre et d’une acceptation.

§1. Une offre

Définition juridique : Manifestation ferme de volonté par laquelle une personne, le pollicitant, propose
à un tiers, le bénéficiaire, de conclure un contrat à des conditions déterminées.

Si l’offre est une proposition de contrat, toute proposition de contrat n’est pas nécessairement une offre
(juridique).

I. Les caractères de l’offre

Il existe trois caractères, conditions nécessaires pour que la proposition de contracter (l’offre) ne soit
pas une simple proposition de pourparler :
- précise
- ferme
- extériorisée

A. Offre précise

L’offre doit contenir tous les éléments essentiels du contrat proposé, de telle manière que le
bénéficiaire de l’offre n’ait plus qu’à accepter. Il faut se reporter à la nature du contrat proposé.

• Pour les contrats nommés où le législateur précise le régime, la loi indique les questions
essentielles.
Exemple : contrat de vente, art 1593 : chose et prix.
• Pour les contrats innomés où le législateur ne précise pas le régime, le juge détermine si la
proposition de contracter était suffisamment précise pour déclarer l’offre valable.

12/58
 Exemple : contrat conclu avec un acteur, Cour d’Appel de Paris en 1984 : date du début du
tournage, rémunération de l’acteur.

B. Proposition ferme

La proposition est ferme si elle n’est pas hypothétique. On manifeste déjà son accord, le bénéficiaire
n’a plus qu’à accepter.
La proposition sous réserve(s) fait l’objet de distinctions : si la réserve permet à l’offrant de choisir son
cocontractant ou de se dégager de la proposition émise par son libre arbitre, il ne s’agit pas d’une offre.
Dans le cas contraire, si. On distingue alors les :
- Réserves relatives : ce n’est pas une offre. Elle est relative lorsqu’elle conduit à écarter la
conclusion du contrat à l’égard de certaines personnes seulement. L’offrant se réserve le choix
d’agréer ou non son cocontractant.
o Exemple : achat à crédit avec réserve d’acceptation du dossier
- Réserves absolues : lorsque la réserve conduit à écarter la conclusion du contrat à l’égard de
tous, il s’agit d’une offre.
o Exemple : vente sous réserve de stocks disponibles

C. Proposition extériorisée

Pour pouvoir être acceptée, la proposition doit pouvoir être portée à la connaissance des bénéficiaires
de l’offre.
Comment extérioriser une offre ? :
 courrier,
 annonce,
 catalogue, …
Une proposition implicite est une offre.
Exemple : menu devant le restaurant, taxi avec le voyant allumée, …

Une proposition faite au public et non à une personne particulière est aussi une offre.
Cour de Cassation, 3ème chambre civile 28/11/68 : l’offre faite au public lie le pollicitant à l’égard du
premier acceptant dans les mêmes conditions faîtes à personne déterminée. La règle est harmonisée
avec d’autres règles de droit de droit des biens pour la sécurité juridique.

II. La valeur juridique de l’offre

A quelles conditions l’offrant peut-il retirer sa proposition ? Question de la révocation de l’offre.

Question de la caducité de l’offre.

A. Question de la révocation de l’offre

Dans certaines hypothèses, l’offrant ne peut pas se libérer de l’offre.

1. L’étendu de l’obligation de maintient de l’offre

Dans quels cas un offrant peut-il retirer sa proposition ?

Si la proposition est acceptée, le contrat est valablement formé, l’on ne peut révoquer son offre.
Avant l’acceptation de l’offre, le contrat n’est pas formé.

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 - Tant que la proposition n’est pas parvenue à la connaissance de son bénéficiaire, notre offrant
peut retirer son offre.
- Si l’offre a été portée à la connaissance du bénéficiaire, un préjudice pourrait être commis
envers le bénéficiaire. Il y a un problème de sécurité juridique.
o Si l’offre est assortie d’un délai, le pollicitant doit maintenir son offre durant le délai en
question. Le délai est soit imposé par la loi (en matière de crédit à la consommation,
crédit immobilier …) soit par l’offrant.
o Si l’offre n’est pas assortie d’un délai, l’offre peut en principe être librement révoquée
par l’offrant. Ce principe est nuancé par la jurisprudence : selon elle, une offre faite à
une personne déterminée doit être maintenue durant un délai raisonnable (Cour de
Cassation, 3ème chambre civile, 20/05/92).

Le « délai raisonnable » :
Exemple : Arrêt de la Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 25/05/05 :
M. G. a émis une offre le 10/05/99 à une entreprise, précisant qu’il voulait une offre immédiate. La
société ayant répondu le 10/06/99, la cour a estimé que le délai d’un mois restait raisonnable.

2. Le fondement de l’obligation de maintient de l’offre

Comment expliquer que l’offrant soit maintenu de tenir son offre ?

Analyse du professeur Demelon :

Toute offre contient en réalité deux offres : une sur le contrat projeté, une seconde sur un avant contrat
créant l’obligation de maintenir cette offre durant un certain délai. Le bénéficiaire de l’offre accepte
tacitement le contrat en gardant le silence.
 Ce raisonnement a été vivement critiqué.

Deuxième explication :
Les principes de la responsabilité civile.
En retirant son offre, le pollicitant commet une faute dont il résulte un préjudice pour le bénéficiaire de
l’offre. Les règles la responsabilité civile explique le maintient de l’offre.

Théorie de l’abus de droit :

L’offrant ne doit pas abuser de son droit de révoquer son offre.

Troisième analyse :
Du droit allemand.
L’offrant doit maintenir son offre parce qu’il s’y était engagé, dès lors que l’on reconnaît l’engagement
unilatéral de volonté.

3. La sanction de l’obligation de maintient de l’offre

Plusieurs sanctions auraient été possibles :

- On prive d’effets la révocation de l’offre : l’acceptation du bénéficiaire durant un délai
raisonnable / stipulé conduit à l’exécution du contrat
- Si on révoque une offre assortie d’un délai / durant un délai raisonnable, il y a un manquement
qui entraîne des dommages et intérêts vis-à-vis du bénéficiaire

14/58
La jurisprudence retient la seconde solution, et considère que si l’offrant ne maintient pas son offre
alors qu’il en était tenu, il y a lieu de le sanctionner de dommages et intérêt. En effet, dès lors que
l’acceptation est postérieure, cela empêche l’exécution.
Le juge ne peut en effet modifier un contrat. Il ne pourrait pas imposer lui-même un contrat.
Par exception, le législateur peut considérer que l’acceptation du bénéficiaire durant le délai imposer
par la loi suffira à imposer le contrat.
Exemple : en matière de crédit, …

B. La caducité de l’offre

L’offre est considérée caduque lorsqu’elle perd son efficacité par la survenance d’un
événement postérieure à l’offre, et un événement indépendant de la volonté de son auteur.
L’offre une fois caduque, l’acceptation n’entraînera plus formation du contrat.

Quels événements ? :
- l’écoulement du délai pour accepter l’offre
- l’incapacité du pollicitant (avant acceptation)
- le décès du pollicitant (avant acceptation)

1. Le débat doctrinal

Le décès de l’offrant rend-elle l’offre caduque ? C’est la nature de l’offre qui est en question.

Pour certains, l’offre est :

- Un engagement unilatéral de volonté. Il crée des obligations transmises aux héritiers, sauf
exception. Le décès de l’offrant ne rend pas l’offre caduque.
- Une simple manifestation de volonté, un simple fait juridique qui ne crée pas des obligations.
L’offre ne peut créer d’obligations que si un contrat se forme. Si le pollicitant décède avant
l’acceptation, il n’y a jamais eu de rencontre de volonté, le contrat n’a pas pu se formé. L’offre
est caduque.

2. Le droit positif

Traditionnellement, la jurisprudence considère que l’offre devient caduque au décès du

pollicitant (Cours de Cassation du 14/03/61, chambre sociale) : « L’offre devient caduque à la mort de
l’offrant, les héritiers de celui-ci ne pourraient être liés par la simple pollicitation de son auteur. » 
Une simple manifestation de volonté.
Un arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation diverge. L’affaire concernait une offre de
promesse de vent assortie d’un délai (la qualification de l’offre posait d’ailleurs problème). La Cour de
Cassation considérait que le décès de l’un des époux n’a pas rendue l’offre caduque.
Ce revirement a suscité des discussions.
La solution se justifiait par les circonstances :
- Deux époux avaient fait une offre, un seul était décédé.
- La solution considère-t-elle toutes les offres ? Quelle est sa portée ?
Pour une grande partie de la doctrine, la solution ne se justifie que pour des offres faites à une
personne, assorties d’un délai. En effet, seules ces offres constituent de vrais engagements unilatéraux
de volonté.

En conclusion du II
Il faut distinguer les :

15/58
 - Offres assorties d’un délai : elles ne peuvent pas être librement révoquées par son auteur dans
que son délai n’est pas expiré, mais la sanction encourue consistera simplement en des
dommages et intérêt.
 Caducité :
• A une personne déterminée : le décès ne rend pas l’offre caduque.
• Pas a une personne déterminée : le décès rend l’offre caduque.
- Offres non assorties d’un délai : librement révoquées sauf si destinée à une personne
déterminée : maintenue durant un délai raisonnable
 Caducité : le décès rend caduque.

L’offre a une nature dualiste : dans certains cas, elle s’analyse comme un véritable acte juridique,
comme un véritable engagement unilatérale de volonté, dans d’autre, elle n’est qu’un fait juridique.

§2. L’acceptation de l’offre

C’est l’agrément de l’offre par son bénéficiaire, en principe libre : Chacun peut toujours refuser
ou accepter l’offre qui lui est soumise.
Cependant, le refus de contracter est sanctionné si il est fait pour des raisons discriminatoires.
Pour qu’il y ait acceptation du contrat, elle doit être :
- pure et simple
- certaine

I. Une acceptation pure et simple

Pas de « oui mais » !

Toute réponse différente de l’offre ne sera pas une acceptation, mais une contre proposition, c'est-à-
dire d’une nouvelle offre faite au pollicitant d’origine.

Quelle est l’étendue de l’acceptation, notamment dans les contrats d’adhésions ?

Le juge considère que l’on ne peut accepter que ce que l’on connaît. Il distingue alors :
- La close figurant dans un document contractuel, remis au bénéficiaire de l’offre avant son
acceptation : elle présumée avoir été accepté, par présomption simple. Si une close est
« cachée », cela peut être écarté.
- La close ne figurant pas dans un document contractuel est réputée ne pas avoir été acceptée. Là
encore, la présomption est simple.

II. Une acceptation certaine

L’acceptation doit être dénuée d’ambiguïté. Elle peut résulter d’une volonté résultée expressément
(lettre, …) ou implicitement (monter dans un taxi, …).

Le silence conservé par le bénéficiaire de l’offre vaut-elle acceptation ?

On ne peut être obligé que parce que l’on a voulu.
En principe, le silence ne vaut pas consentement, donc pas acceptation de l’offre :
Cour de cassation, Chambre civile, 1870 : « Le silence de celui que l’on prétend obligé, en l’absence
de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée »

Dans certaines circonstances, le silence peut valoir acceptation.

- la loi peut prévoir, dans certains cas, que le silence vaut acceptation de l’offre (Article 1638 du
code civil, …)

16/58
 - pour la jurisprudence, les circonstances entourant le silence peuvent conduire à déceler une
acceptation de l’offre
o il peut valoir acceptation en raison des usages propres à tels milieux professionnels
(Entre commerçant à la suite d’une lettre de confirmation, …)
o lorsque les parties entretenaient des relations d’affaires antérieures : si elles avaient
l’habitude de contracter de manières répétée des contrats de même nature, l’acceptation
peut résulter du seul silence conservé par une partie.
o dans l’hypothèse où l’offre est faite dans l’intérêt exclusif de celui auquel elle est
adressée (proposition d’offre au profit, conventions d’assistance)

SOUS-SECTION 2 : LES HYPOTHESES COMPLEXES DE RENCONTRE DES VOLONTES

§1. La rencontre progressive des volontés

I. Les négociations précontractuelles

Le Code civil est muet sur cette phase des pourparlers. Le juge fixe le régime de cette période.
Ainsi, dans cette période et pour le juge, la liberté prime. Chacun est libre de mener des négociations
parallèles avec des concurrents, et de rompre à tout moment les pourparlers. C’est la liberté
contractuelle.
Le juge considère que l’exercice de ce droit de rompre est susceptible d’abus, constituant une faute,
engageant la responsabilité de son auteur.
L’abus est caractérisé lorsque la rupture des négociations est opérée :
- Dans le seul but de nuire à son partenaire
- Dans le mauvaise foi du comportement du partenaire (art. 1134), comme dans l’arrêt de la
Cour de la Cassation (Arrêt Manoukian, 26/11/03) de sa chambre commerciale
- Avec une légèreté blâmable (Cour de Cassation, chambre commerciale, 22/02/94)

Tout sera affaire de circonstances, dépendant de l’avancée des négociations, de la qualité des parties,
des circonstances de la rupture. Cela se fera donc au cas par cas.

Il ne suffit pas de démontrer une faute pour avoir indemnisation. On se fonde sur les articles 1382 et
1383 du Code civil, qui demandent :
- faute : abus du droit de rompre
- dommage : ???
- lien de causalité

Quel est le « dommage » ? Quel préjudice est réparable ?

On observe le dommage non pas du fait que le contrat n’ait pas été conclu, mais des seules
circonstances qui ont conduit à la rupture des pourparlers.
Pour la jurisprudence, il n’est pas concevable d’imposer en nature la conclusion du contrat. On ne
pourra obtenir que des dommages et intérêts. Les dommages et intérêts se limitent aux frais
occasionnés par les pourparlers. Les plaideurs ne pourraient invoquer la perte de chance de rupture de
contrat, et obtenir une réparation des gains manqués (arrêt Manoukian). La chambre civile s’est
alignée (1ère chambre civile, 28/06/06).

Si l’auteur de la rupture engage sa responsabilité, le tiers avec lequel il a contracté ne l’engage

pas, sauf exceptions : « si ce comportement est dicté par l’intention de nuire ou s’il s’accompagne de
manœuvres frauduleuses » (Arrêt Manoukian).

17/58
II. Les contrats préparatoires

- Accords encadrant le déroulement les négociations : contrats de négociation

- Accords récapitulant les points déjà d’accords : accords de principes
- Avant-contrats :
o pactes de préférence
o promesses de contrat

A. Contrats de négociation

Les contrats de négociations interviennent dans le cas où l’opération est complexe, et dont les
négociations contiennent des frais et des informations secrètes. Dès le début d’une négociation, les
partenaires peuvent créer des obligations quand au déroulement des pourparlers :
- délais
- confidentialité
- répartition des frais

En cas de manquement, les participants engagent leur responsabilité contractuelle : sécurité juridique.

B. Accords de principe

Dans les accords de principe, on constate que les partenaires sont déjà d’accord sur certains points. Ils
peuvent conclure un accord partiel, avec une espèce de bilan.
- Si l’accord de principe porte sur les éléments essentiels du contrat, le juge peut considérer que
le contrat visé est déjà formé. Il se fiera tout de même à l’intention des parties.
- Si l’accord de principe ne porte pas sur les éléments essentiels du contrat, il n’est pas pourtant
dénué de tout intérêt juridique, mais ne vaut pas contrat. Cet accord permet d’éclairer le juge
sur la volonté des parties, lorsqu’il s’agira d’interpréter le contrat une fois conclu.
En concluant ce type d’accords, les parties s’engagent à poursuivre loyalement les négociations sans
remettre en cause les points acquis.

C. Pactes de préférence2

Le pacte de préférence est une promesse faite par une personne à une autre de lui offrir en
priorité la conclusion du contrat d’une nature déterminée portant sur un bien désigné pour le cas où le
promettant déciderait un jour de conclure un tel contrat.
On le retrouve souvent en droit des sociétés, et le titulaire de la promesse profite d’un simple droit de
priorité.

Conditions de validité :
- Il n’est pas besoin de définir les éléments essentiels du contrat projeté. Il vise à entamer en
priorité les négociations avec le bénéficiaire de la promesse. Ce sont ces négociations futures
qui détermineront le prix des titres.
- Il n’est pas nécessaire de fixer un délai durant lequel la promesse a effet. Si rien n’est précisé
sur le temps, le droit de priorité est maintenu.

Quels sont les effets du pacte de préférence ?

On s’interroge sur les sanctions encourues si le promettant n’exécute pas sa promesse, si il contacte
notamment un tiers.
2
Prof. Kenfack : le renforcement de la vigueur du pacte de préférence, revue Defresnois 2007, p.1003

18/58
Le promettant engage sa responsabilité contractuelle si il n’exécute pas sa promesse.

Sera-t-il possible d’obtenir l’annulation du contrat conclu avec le tiers au mépris du pacte de
préférence ?
Oui, il est possible de l’annuler à condition de démontrer une fraude, en deux points :
- Démonstration que le contractant connaissait l’existence du pacte de préférence ;
- Démonstration que le bénéficiaire connaissait l’intention du bénéficiaire du pacte de préférence
de son prévaloir.
(Cour Cassation 1ère chambre civile, 10/02/99)

Peut-on demander de se substituer au tiers ?

Traditionnellement, on considérait que le bénéficiaire du pacte ne pouvait se substituer au tiers qui a
contractée au mépris du pacte de préférence (Cour Cassation 3ème chambre civile, 30/04/97).

Cette solution a été critiquée par la doctrine, même par les juges du fond. La Cour de Cassation a
opéré un revirement dans un arrêt du 26/05/06 de la chambre mixte de la Cour de Cassation.
L’arrêt informe que « le bénéficiaire est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers
en méconnaissance de ses droits, et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur ». Le revirement a été re-
confirmé par un arrêt du 31/07/07 de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation.
Il faudra cependant démonter que le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire
du pacte de s’en prévaloir. Mais ces deux preuves sont délicates (probation diabolica), et en pratique
la faculté de substitution sera délicate à exercée pour cette question de la preuve.

Nuances : en matière immobilière, le pacte de préférence à tout de même une réelle efficacité : la
jurisprudence considère qu’un notaire qui accepte d’authentifier une vente conclue en violation du
pacte engage sa responsabilité (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 11/07/06).

D. La promesse de contrats

1. La promesse unilatérale de contrat

« C’est la convention par laquelle une personne, le promettant, promet à une autre, le
bénéficiaire, de lui donner l’exclusivité pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels
sont déterminés, mais pour la formation duquel fait seulement défaut le consentement du
bénéficiaire. » (Rapport Catala, art. 1106)

C’est un accord qui crée une option pour son bénéficiaire : la conclusion ou non du contrat à
des conditions d’hors et déjà fixées.
Exemple : promesse unilatérale de vente.

Un offre est une manifestation de volonté d’une seule personne, alors que la promesse est déjà
un contrat, un accord de volonté : deux volontés se sont accordés. Dans la promesse unilatérale de
contrat comme dans l’offre, il faudra trouver les éléments essentiels.
L’existence et l’intégrité du consentement du promettant, tout comme sa capacité à conclure le contrat
promis, s’apprécie au jour de la promesse.
Comme le promettant s’engage à conclure le contrat, le bénéficiaire de la promesse est dans une
situation plus confortable que le bénéficiaire d’une offre. Le décès ou l’incapacité du promettant
n’entraîne pas la caducité de la promesse.

19/58
Depuis un arrêt de la 3ème chambre civile du 15/09/93 de la Cour de cassation, la sanction de
révocation de la promesse avant levée de l’option ne consiste plus qu’en des dommages et intérêts. Le
contrat n’a pas été formé. Cette solution a été confirmé depuis.
Cette solution est critiquable (on fait perdre de l’efficacité à la promesse). Le rapport Catala propose
de revenir sur cette solution.

Prévision de l’évolution de la jurisprudence :

Le juge veut sanctionner la violation du pacte de préférence en créant une faculté de substitution au
profit du bénéficiaire.
Dans l’hypothèse où le concluant viole sa promesse en contractant avec un tiers, ce contrat peut être
rendu inopposable au bénéficiaire de la promesse, à parti si il parvient à démontrer que le tiers est de
mauvaise foi (en démontrant qu’il connaissait l’existence de la promesse).

2. La promesse synallagmatique de contrat

C’est une convention par laquelle deux personnes s’engagent, l’une envers l’autre, à conclure
ultérieurement un contrat déterminé.
Exemple : compromis de vente
Distinction :
- certaines subordonnent la formation du contrat projeté à l’accomplissement d’une formalité où
à un événement futur. Cette promesse ne vaut pas encore vente. La promesse est sous condition
suspensive.
- certaines ne font que reporter l’exécution du contrat projeté à l’accomplissement d’une
formalité ou à un événement futur. Dans ce cas de figure, la promesse de vente vaut vente. Art
1589 du Code civil : « promesse de vente vaut vente ». La promesse est assortie d’un terme
(élément futur et certain qui dépend de la volonté des parties auquel est suspendu l’exécution
des obligations).

§2. Les contrats à distance

Un contrat est conclu par courrier. C’est le problème du contrat entre « absents ».

I. Les enjeux de la question

- détermination du moment où le contrat est formé.

La date du contrat sera importante pour
 apprécier la capacité des parties
 si le décès d’une partie a pu empêcher la formation du contrat
 la date du contrat de vente déterminera la date à laquelle sont transférés les
risques de disparition de la chose
 savoir quelle loi va s’appliquer au contrat

- détermination du lieu où le contrat a été formé

Cet intérêt été important autre fois, maintenant beaucoup moins…
 contrat de travail

II. Le débat doctrinal

4 solutions, regroupées sous deux théories.

20/58
 - théorie de l’émission :
C’est au moment où le bénéficiaire de l’offre émet sont acceptation que le contrat se forme. Il
suffit que les deux volontés coexistent pour que le contrat se forme :
• au moment où l’acceptation déclare sa volonté que le contrat se
formerait (peu pratique)
• au moment où j’expédie le support de l’acceptation que le contrat se
formerait (plus pratique)
- théorie de la réception :
Au moment où le pollicitant reçoit l’acceptation que se forme le contrat / se rencontre les volontés.
La simple coexistence de volontés ne suffit pas :
• c’est au jour où le pollicitant prend connaissance de l’acceptation que le
contrat se forme (peu pratique)
• c’est au jour où le pollicitant reçoit l’acceptation que le contrat se
formerait

III. Les solutions du droit positif

Des réponses uniquement ponctuelles :

Art. 932 du Code civil : « La donation … notifié »
Art. 1985 alinéa 2 : « l’acceptation peut résultée du premier acte d’exécution du mandat »

Le contrat du commerce électronique :

Conditions de formation dans loi du 21/06/04, dans article 1369-1 et suivants : « le contrat … ».
Formation du contrat de l’émission. L’auteur de l’offre doit ensuite accuser réception de la commande
adressée. Formation du contrat pour théorie de réception.

Diverses solutions :
Cour Cassation : Date de formation = Question de fait, relève du pouvoir souverain de juges de fonds
Jurisprudence : « plutôt » favorable à théorie de l’émission (07/01/081, Cour de cassation chambre
commerciale.
Avant – projet de Reforme Catala : s’inspire des solutions internationales.
Convention de Vienne du 11/03/80 sur la vente internationale de marchandise : théorie de la
réception : « Faute de stipulation contraire ; le contrat devient parfait par la réception de
l’acceptation. Il est réputé conclus au lieu ou l’acceptation est conclue. »

SECTION 2 : L’INTEGRITE DU CONSENTEMENT

Volonté :
- véritable : l’auteur de la manifestation n’a pas simplement formellement consenti à un acte,
mais la réellement fait en mesurant la portée de son engagement. (Arrêt civ. 3 15/12/98)
Autre hypothèse : personne atteinte de trouble mentaux qui n’est pas encore soumise à une
incapacité.
« Pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit » (art. 489 du Code civil)
Si on démontre qu’à la conclusion du contrat, l’une des parties ne disposait pas de toutes ses
facultés mentales, on pourra obtenir l’annulation du contrat.
Les juges du fond se contentent de la preuve de l’altération des facultés mentales à l’époque où
l’acte a été formé, pas au jour.
Le défendeur pourra tenter pourra prouver qu’au moment de l’offre, le cocontractant était dans un
intervalle lucide (11/06/80 1ère chambre civile, Cour de Cassation).
Le juge admet avec réticence l’existence de troubles mentaux, notamment :

21/58
 • le simple état dépressif
• les troubles d’un état éthylique chronique
- libre et éclairée :
o éclairé : on a été informé, on a pas été trompé
o libre : pas de pressions
Avant, on contrôlait a posteriori les vices du consentement.
Mais le législateur prévoît des mesures a priori de la formation.

SOUS-SECTION 1 : LES MESURES PREVENTIVES DE PROTECTION DE LA VOLONTE

Techniques de protections :
- informer une partie avant formation du contrat
- imposition d’un formalisme
- création de délais de protection de la volonté

§1. L’obligation précontractuelle d’information

- Ponctuelle, pour principalement la protection des consommateurs :

o art. L111-1 du code de la consommation : obligation d’information du professionnel
(vendeur de bien ou prestataire de services) à l’égard du consommateur ».
o Pour les crédits, … : dans pas mal de codes

- Générale, création par la jurisprudence d’une obligation générale d’information :

o De l’article 1134 al. 3 du Code civil, le juge déduit une information générale.
Traditionnellement, les parties elles-mêmes devaient s’informer avant de contacter.
« l’acheteur doit être curieux ».

Dès lors qu’une partie détient une information qui a une influence sur la formation du contrat,
une information qui ignore légitimement l’autre partie, cette première partie doit délivrer cette
information au cocontractant; l’informer, mettre en garde voir conseiller le client.
Cour de Cassation, 1ère chambre civile 07/03/06 : on a reproché à notaire d’avoir mal informé le client
en n’ayant anticipé un revirement de jurisprudence.

Sanction de l’obligation : dommages et intérêts, même annulation du contrat si il y a eu à cause de

cela erreur ou dol. La Cour de Cassation considère qu’il appartient à celui qui est tenu d’une obligation
d’informer de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation.

Conclusion : le législateur crée des obligations ponctuelles d’information, le juge générale.

§2. Le formalisme informatif

Page d’écriture
Contrat de vente de démarchage à domicile (L121-21)
Démarchage financier (l342-13)
Bail à démarchage (Loi du 6 juillet 1789)
Courtage matrimonial

Efficacité : La page d’écriture se limite à certaines obligations, cités par les textes.

§3. Délai de réflexion et de rétractation

22/58
Délai de réflexion :
Objectif : imposer à une partie la réflexion.
Le délai de réflexion, crée pour certains contrats, oblige le destinataire d’une offre à ne former le
contrat qu’à l’issue du délai de réflexion
- crédit immobilier : 10 jours

Délai de rétraction, droit de repentir :

Une partie peut rétracter son consentement durant un délai fixé par le législateur :
- crédit à la consommation (L311-15 code consommation)

SOUS-SECTION 2 : MESURES CURATIVES DE PROTECTION DE LA VOLONTE

Visés à l’article 1109 du Code civil :

« Il n’y a point de consentement valable …Erreur … Dol …. Violence »

§1. L’erreur

Croire faux ce qui est vrai / croire vrai ce qui est faux : se faire une fausse idée de la réalité.
Celui qui a commis une erreur, l’erras, ne peut pas toujours invoquer cette erreur pour remettre en
cause le contrat.
Pour des raisons de sécurité juridique, toutes les erreurs ne sont pas sanctionnée : on doit se
demander : Quel est le champ des erreurs sanctionnées? Sa valeur ?

I. L’objet de l’erreur

Art. 1110 du Code civil : « … »

3 catégories sanctionnées : Erreur sur substance / personne et l’erreur obstacle

A. L’erreur sur la substance

(vice de consentement)
Deux analyses de la notion de substance de la chose :
- Objective : la substance est la matière dont est composée l’objet de la prestation d’une partie au
contrat. On limite alors le champ d’application de l’erreur, en se limitant aux caractéristiques
de la chose.
- Subjective : la substance ne serait rien d’autre que les qualités pour lesquels les parties ont été
amené à contracter, c'est-à-dire les qualités principales de la chose qui lui donnent une nature
particulière : les qualités substantielles de la chose.

La Cour de cassation, la jurisprudence, retient une conception subjective de la substance. Arrêt de

principe de Cour de cassation, chambre civile 28/01/13.
« L’erreur doit être considérée comme portant sur la substance de la chose lorsqu’elle est de nature
telle que sans elle l’une des parties n’aurait pas contractée. »

La qualité essentielle doit être interprétée in abstracto ou in concreto ?

On recherche un équilibre. Le juge a donc distingué, sur le terrain de la preuve :
o 1ère hypothèse : la qualité de l’objet est substantielle in abstracto : pour tout contractant,
telle qualité / caractéristique de la chose est déterminante de son consentement. Le juge
résume alors que la qualité en question était substantielle dans l’espèce qui lui est

23/58
 soumise. Cette présomption est simple, pouvant donc être renversée par tout moyen,
notamment par une close du contrat, ou même le prix.
o 2ème hypothèse : la qualité de l’objet est substantielle in concreto : pour un contractant
en particulier qui aurait commis une erreur. L’erras devra alors démontrer deux choses :
 que la qualité en question était pour lui substantielle,
déterminante de son consentement ;
 que son contractant connaissant ce caractère substantiel.
(« l’erreur commune »)
L’erreur est sanctionnée qu’elle prote sur la prestation reçue retenue ou fournie.

B. L’erreur sur la personne

(vice de consentement)
Art. 1110 du Code civil : « L'erreur (…) n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe
que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette
personne ne soit la cause principale de la convention. »
En principe l’erreur sur la personne n’est pas sanctionnée, ce n’est que par exception qu’elle peut être
cause de nullité du contrat.
La personne du cocontractant est déterminante pour les contrats conclus intuitu personae. Cette erreur
sur la personne peut être sur l’identité de la personne, mais il s’agit souvent d’erreur sur les qualités
essentielles sur la personne.
Exemple : Contrat de travail, à titre gratuit, …

La solvabilité du cocontractant n’est pas une qualité prise en compte pour annuler un contrat sur le
terrain de l’erreur. Dans la pratique, l’erreur sur la personne est donc peu souvent sanctionnée.

C. L’erreur obstacle

(absence de consentement)
C’est une erreur telle que la volonté des deux parties n’ont jamais pu se rencontrer, sorte de
« quiproquo ». Les parties n’ont pas voulu la même chose.
Elle peut porter :
- Sur la nature du contrat
- Sur l’objet du contrat
- Sur le prix
o Monnaie, étiquetage, …

Ces erreurs obstacles ne relèvent pas des erreurs exposées à l’article 1110 du Code civil.
Les erreurs obstacles sont plus graves, la doctrine estime qu’il n’y a jamais eu consentement, le contrat
doit être tenu pour existant. La jurisprudence sanctionne l’erreur obstacle de nullité absolue (Cour de
Cassation, 3ème chambre civile, 15/04/80), avec 30 ans et tout le tralala.

D. L’erreur non sanctionnée par le juge

• Erreur sur la valeur : erreur directe sur l’évaluation de la chose ou de la prestation promise, elle
n’est pas sanctionnée. Cependant :
o Lorsqu’un bien a été vendu pour moins de 7/12 de sa valeur, le vendeur peut demander
cependant la nullité de l’acte (lésion importante, pour les biens immobiliers).
o Si l’erreur sur la valeur découle d’une erreur sur la substance, l’erreur sera sanctionnée
(sur le motif de l’erreur sur la substance).

24/58
 • Erreur sur les motifs : erreur qui porte sur la raison pour laquelle le contrat a été conclu (Cour
de Cassation, 3ème chambre civile, 24/04/03), elle n’est pas en principe sanctionnée. Pour
prendre en compte les motifs dans la sphère contractuelle, les parties peuvent élever tel ou tel
élément comme condition suspensive du contrat : là alors il est pris en compte.

II. Les caractères de l’erreur

L’erreur doit être :

- déterminante : souvent déjà vérifiée (notamment pour une qualité substantielle in concreto).
- excusable : le droit n’a pas vocation à protéger les contractants qui ont fait preuve « une
négligence fautive et caractérisé ». Celui qui n’a pas pris les précautions élémentaires pour
veiller à sa propre information ne peut se prévaloir de l’erreur. Le juge prendre pour apprécier
le caractère excusable ou non de l’erreur prend en compte toutes les circonstances (in concreto,
selon l’age, le métier, …).

III. Conclusion sur l’erreur

Si il y a effectivement erreur, et si elle présente les caractères requis, l’erreur de vice de consentement
est frappée de nullité relative. Celui qui s’est trompé (l’erras) peut demander la nullité 5 ans à la
découverte de l’erreur. L’erras peut demander :
 à renoncer au contrat, on dit alors que la cause de nullité est confirmée.
 à toucher des dommages et intérêts, sur les fondements des articles 1382 et 1383 du
Code civil, délictuels, en plus de l’annulation, si il le souhaite (et le peut).
 à ne toucher que des dommages et intérêts
Conditions d’engagement de la responsabilité civile délictuelle : si il y a faute uniquement. Les tiers
peuvent être engagés.

§2. Le dol

Le dol est une erreur provoquée par les manoeuvres effectuées par l’une des parties ou un tiers.
On « trompe » une des parties.
Il y a plus de sévérité envers le dol qu’envers l’erreur, son domaine est en outre plus large.

II. Les éléments constitutifs du dol

A. L’élément matériel

Il faut revenir à l’article 1116 du Code civil, qui vise le dol « lorsque des manœuvres ont été
pratiquées par l’une des parties ».
La jurisprudence considère que plusieurs comportements peuvent caractériser un dol :
- les manœuvres stricto sensu, ou manœuvres dolosives, machinations et artifices qui ont visés à
tromper un contractant ;
- le mensonge, sans manœuvre, par lequel on exprime des affirmations inexactes. On y
distingue :
o Bonus dolus : toléré, simple exagération ;
o Malus dolus : va au-delà de la simple exagération, qui constitue un mensonge ;
Le législateur et le juge sont de nos jours sévères et limitent cette distinction. Ainsi, la publicité
mensongère est réprimée par la loi (L. 121-1).
- le silence, conservé par une partie peut constituer un dol. La Cour de Cassation a considéré que
« le dol peut être constitué du silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui,

25/58
 s’il avait été connu de lui, l’aurait empêcher de contracter », dans un arrêt 3ème chambre civile
de la Cour de Cassation, 15/01/71. On parle alors de réticence dolosive. Le juge tente tout de
même de trouver un certain équilibre : le juge a ainsi pu considérer que le silence de l’acheteur
qui ne porte pas sur les caractéristiques de la chose mais sur la valeur réelle de l’objet qu’il
acquiert dont le vendeur n’a pas connaissance ne peut être sanctionné sur le terrai du dol (Cour
de Cassation, 3ème chambre civile, 17/01/07 : « l’acquéreur, même professionnel, n’est pas tenu
d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis »).

B. L’élément intentionnel

Le dol doit aussi supposer une volonté, une intention de tromper l’autre partie. C’est à celui qui
invoque le dol de le prouver, mais en pratique le juge déduit aisément des manœuvres ou du mensonge
ces intentions de tromper l’autre partie.
Le problème vient donc souvent du dol résultant du silence : sur ce point, le juge (selon la
jurisprudence) est sévère : semble considérer que le seul manquement à l’obligation d’information
suffit à faire présumer l’élément intentionnel du dol.

II. Les caractères du dol

A. Le caractère déterminant du dol

Il n’entraîne nullité du contrat que si il est évident que sans ces manœuvres l’autre partie
n’aurait pas contracté (art. 1116 du Code civil).
Distinction :
• dol principal : dol qui a été déterminant, à défaut duquel une partie n’aurait pas consentie. Il est
sanctionné par la nullité du contrat
• dol incident : dol qui n’aurait pas empêché une partie de contracter si elle ne s’était pas
trompée. Une partie aurait donc de toute façon contractée mais dans des conditions différentes.
Ce dol n’est pas sanctionné par a nullité, mais juste sur le terrain de la responsabilité civile
délictuelle par des dommages et intérêts.

Malgré les contestations, la distinction est encore retenue par la jurisprudence. Récemment, le juge a
pu considérer que le dol qui a simplement poussée une partie à contracter à des conditions moins
favorable est simplement sanctionné par des dommages et intérêts (notamment 08/07/03, chambre
commerciale, Cour de Cassation).

Pour savoir si le dol était ou non déterminant, le juge apprécie les circonstances de l’espèce in
concreto (victime du dol : âge, compétence, …).

B. L’origine du dol

Principe :
Selon l’article 116 du Code civil, le dol n’est sanctionné par la nullité que si il émane du cocontractant
(pas d’un tiers).
Le « dol », sanction grave, ne doit pas frapper un cocontractant innocent.
Si les manœuvres émanent d’un tiers, celui qui a contracté peut :
- invoquer l’erreur pour demander la nullité du contrat ;
- engager la responsabilité civile de l’auteur de la manœuvre sur le fondement de l’article 1382
du Code civil (faute + préjudice + causalité)

26/58
Exceptions :
La jurisprudence admet que le dol puisse être invoqué pour provoquer la nullité de l’acte si il émane
d’un tiers, dans trois circonstances :
 si le tiers en question est le représentant du cocontractant ;
 si le tiers est un complice d’un contractant
 si la nature de l’acte le justifie
o acte unilatéral
o donation

III. Conclusion sur le dol

Quand on a démontré et déterminé les éléments matériels et intentionnels du dol, ainsi que son
caractère, et son origine, la victime du dol peut demander la nullité relative du contrat. Seule la victime
du dol peut demander la nullité dans un délai de 5 ans à compter de la découverte des manœuvres.
Si un dol est découvert plus de 30 ans après conclusion du contrat (date limite de droit commun), un
problème se pose.
La 1ère chambre civile du 24/01/06, de la Cour de Cassation indique que le dol découvert après
l’expiration du délai de prescription trentenaire peut encore être sanctionné durant le délai de cinq ans
à compter de la découverte du dol.

Il semblerait que la jurisprudence reconnaisse le dol même pour les erreurs inexcusables.
La nullité est susceptible de confirmation, mais on peut, comme pour l’erreur, demander des
dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts peuvent venir à la place de la nullité (not. dol
incident), mais aussi en plus de la nullité.

Règles spéciales normalement à ne pas utiliser dans un cas pratique ce semestre.

A propos du contrat de vente, une règle spécifique prévoit un régime spécial concernant la
garantie des vices cachés visés à l’article 1641 du Code civil. Ici, l’acheteur d’une cause affectée d’un
vice caché qui en empêche l’usage où en diminue l’utilité peut demander soit la résolution du contrat,
soit la diminution du prix. La jurisprudence considère que dès lors que l’on a commis une erreur sur
les caractéristiques de la chose, la rendant impropre à son utilisation normale, la règle spéciale
s’applique : on pourra simplement invoquer l’existence des vices cachés (Cour cassation, 1ère chambre
civile du 14/05/96). Si on a été trompé sur les caractéristiques de la chose, le juge autorise tout de
même les plaideurs à invoquer le dol.

Comment combiner les règles de vices de consentement avec les obligations de formalisme
informatif ?
Certains auteurs prônent un maintient des vices du consentement. La jurisprudence est sensible à cette
analyse (Cour de Cassation, chambre commerciale, 10/12/02).

§3. La violence

Article 1111 à 1115 dans le Code civil : c’est une pression exercée sur une partie pour la conduire à
contracter, une contrainte à l’origine du consentement donné, vicié.

I. La notion de violence

C’est une menace qui peut porter tant sur le cocontractant que sur ses proches (Art. 1113 du
Code civil). Elle peut être le fait tant d’une partie que d’un tiers (Art. 1111 du Code civil).
Cela peut être :

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 - une contrainte physique : assez rare
- une contrainte morale : des pressions, menaces et chantage
 exercée par un gourou : actes consentis par les membres d’un secte par un
gourou ont pu être annulé pour violence morale (3ème chambre civile, 17/01/99,
3ème chambre)
 …
- une contrainte économique :
La jurisprudence était traditionnellement opposée à considérer la violence économique comme une
violence. Mais le droit a évolué sur cette question, le juge également. Le législateur peut parfois
sanctionner ce type de pressions économiques :
 art. 420-2 du Code de commerce qui sanctionne l’exploitation abusive de la part
d’une entreprise de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve un
de ses clients ou fournisseur)
 sanctions des closes abusives par le législateur
 art. L122-8 du Code de la consommation sur la sanction de l’abus de faiblesse.
Le juge aujourd’hui sanctionne la violence économique à certaines conditions : la
démonstration abusive d’une situation de dépendance économique faite pour tirer profit d’un mal
menaçant directement les intérêts légitimes de la personne (Cour de Cassation, 1ère chambre civile,
30/05/00). Il ne suffira donc pas d’établir un déséquilibre de puissance économique entre les
contractants. Il faut en outre démontrer que le cocontractant en position de force a clairement abusé de
sa situation pour obtenir un avantage excessif.

II. Les caractères de la violence

A. Le caractère existant

La violence doit exister.

B. Le caractère illégitime de la violence

La violence est illégitime dès lors que la contrainte exercée n’était pas autorisée par notre droit
positif. Il y a des violences légitimes…
- exercice d’une voie de droit (menace de saisine des tribunaux)
- exercice du droit de grève
… qui deviennent illégitime en cas d’abus (séquestration durant une grève, …).

Art. 1114 du Code civil : « La seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant,
sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat ».

C. Le caractère déterminant de la violence

La violence n’est sanctionnée par la nullité que si c’est elle qui a conduit l’une des parties à
contracter. Elle doit avoir exister au moment de la contraction.

Art. 1112 du Code civil : « Il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une
personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un
mal considérable et présent. On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des
personnes. ».
Alors que d’après le début article, cette violence devrait s’interpréter in abstracto, la fin de ce même
article devrait conduire à une interprétation in concreto.

28/58
Le juge a tranché : il retient une appréciation in concreto de la violence.

III. Conclusion de la violence

La sanction sera alors la nullité relative du contrat. Seule la victime pourra demander la nullité
relative, dans la limite de cinq ans après cessation de la violence. La violence est en susceptible de
confirmation. Des dommages et intérêts peuvent être demandé par la victime, en plus où à la place de
l’annulation (responsabilité délictuelle), envers le cocontractant ou le tiers.
L’existence d’une lésion n’est pas une condition obligatoire à l’établissement de l’annulation par
violence.

CHAPITRE 2 : LA CAPACITE

Parmi les quatre conditions de l’article 1108, figure la capacité de contracter.

L’article 1123 du Code civil dispose : « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée
incapable par la loi ». Ce n’est que par exception que la loi empêche une personne de valablement
conclure un contrat.
Il y a alors deux types d’incapacité : d’exercice et de jouissance.

SECTION 1 : L’INCAPACITE D’EXERCICE

Dans une incapacité d’exercice, l’incapable est bien en possession d’un droit mais ne peut l’exercer
lui-même ou tout seul. Il aura besoin soit de l’assistance soit de la représentation d’une autre personne.

§1. Les mineurs

Cette incapacité de contracter ne concerne que les mineurs qui n’ont pas été émancipé.
L’émancipation peut avoir lieu suite à un mariage ou par une décision du juge après 16 ans.
Les mineurs non émancipés n’ont pas la capacité de contracter seul. Un mineur représenté peut être
partie d’un contrat.
Plusieurs régimes de règles :
- Administration légale simple
- Administration légale sous contrôle judicaire
- Tutelle

Principe tempéré :
o article 389-3 et 450 du Code civil : les mineurs n’ont pas besoin d’être représenté
s’agissant des actes que la loi ou l’usage autorise.
o Principe pas toujours sanctionné par la nullité : un acte pour lequel le représentant légal
du mineur pouvait agir sans obtenir une quelconque habilitation (acte d’administration)
contracté par un mineur seul demeure valable tant qu’il n’est pas lésionnaire. Si le
contrat est utile, conclus dans des conditions normales, il n’a pas lieu de léser le mineur
qui a prouvé son aptitude de gestion du patrimoine.

§2. Les majeurs

3 régimes de protection des personnes majeures :

- sauvegarde de justice
- tutelle
- curatelle

29/58
Réforme du 05/03/07, qui entrera en vigueur au 1er janvier 2009.
Elle instaure une mesure de protection conventionnelle par le biais du « mandat de protection future ».
Par ce mandat, un individu peut désigner la personne qui sera en charge de sa protection lorsqu’il
n’aura plus les aptitudes nécessaires pour gérer son patrimoine.
A l’avenir, la loi distinguera plus clairement les mesures de protection juridique et celles
d’accompagnement social.

I. La sauvegarde de justice

La sauvegarde ne prive pas le majeur de sa capacité. C’est un régime de protection temporaire, qui
permet simplement d’annuler un contrat plus facilement si il est lésionnaire et excessif.

Conditions :
Altération des facultés mentales et corporelles temporaire.

Modalités :
 Saisie d’un juge des tutelles qui décide de placer le majeur sous ce régime.
 Etablissement médicalement l’altération des facultés, avec l’avis d’un médecin
et l’avis conforme
La déclaration est transférée au Procureur de la république, puis à la DDASS

Effets :
La personne majeure sous sauvegarde de justice peut faire seul tous les actes de la vie civile, selon
l’article 491-11 du Code civil (Article 435 en 2009). Le contrat sera juste plus fragile, car plus exposé
à la lésion.

II. La curatelle

La curatelle est une véritable incapacité d’exercice (incapacité spéciale). Le majeur ne pourra exercer
seul certains de ses droits.

Conditions :
Altération des facultés d’une personne que l’on veut protéger, une altération telle que la personne a
besoin d’être assistée ou contrôlée.

Effets :
Le majeur bénéficie de l’assistance d’un curateur seulement pour les actes les plus graves (« ceux
qu’un tuteur ne pourrait faire sans l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille », comme
vente d’un immeuble, fond de commerce, conclusion d’un emprunt …).
Si l’acte grave a été accompli sans l’assistance d’un curateur, l’acte sera annulable.
Nullité relative, pouvant être invoquée soit par le majeur protégé, soit par son curateur.
Mais cette nullité facultative, le juge n’est pas tenu de prononcer la nullité de l’acte.

Pour tous les autres actes, le majeur sous curatelle n’a pas besoin d’assistance, il peut donc
valablement conclure seul un contrat. Mais ces actes conclus seuls pourront être rescindés pour lésion
ou réduits pour cause d’excès. Cela vient de l’article 510-3 du Code civil, qui deviendra 465 en 2009.

III. La tutelle

30/58
La tutelle va crée une incapacité générale d’exercice. Le majeur devra être représenté pour tous les
actes de la vie civile (situation quasi équivalente à celle d’un mineur).

Conditions :
- Altération des facultés personnelles du majeure
- suffisamment grave pour être représenté

Effets :
A compter de la déclaration de la tutelle, le majeur devient incapable. L’incapacité devient générale. Il
est placé dans la même situation qu’un mineur.
Il devra être représenté par un tuteur. Selon la gravité de l’acte, il pourra agir seul / avec le tuteur / sous
le conseil de famille.
Une non représentation entraîne une nullité relative, qui devra être prononcée par le juge pour protéger
les intérêts.

La loi de 2007 ouvre largement le droit de la tutelle, au conjoint, au parent, un allié, « une personne
entretenant des liens étroits ».

SECTION 2 : L’INCAPACITE DE JOUISSANCE

Certains individus sont privés de leur droits, même avec l’assistance ou la représentation d’un tiers.
C’est nécessairement une incapacité spéciale, qui ne concerne que certains droits : ils ne sont plus
titulaire du droit en question, et ne peuvent l’exercer même en étant représentés ou assistés.

3 exemples :
 article 450 alinéa 3 du Code civil : le tuteur n’a pas le droit d’acquérir les biens de son pupille ;
 article 903 du Code civil, sur les donations : le mineur ne peut consentir de donation, même
représenté (donation, pas cadeau d’usage !) ;
 article 909 du Code civil : un professionnel de la santé ne peut recevoir des biens à titre gratuit
du patient soigné pendant la maladie dont il meurt. Il ne peut pas accepter de donation.

CHAPITRE 3 : L’OBJET

Article 1108 : quatre condition de validité.

Une de ces conditions : Un objet certain qui forme la matière de l’engagement.

Quel est l’objet ?

 Exemple : contrat de vente sur une maison.

Objet du contrat : objet de l’accord des parties, constitué de l’ensemble des obligations contractées
par les parties.
 Exemple : L’objet du contrat est une vente.

Objet des obligations : différentes prestations dues par les parties.

L’objet des obligations engendrées par le contrat est une obligation de donner (de faire) pour le
vendeur, une obligation de faire (de payer le prix) pour l’acquéreur
 Exemple : Remise de la maison à l’acquéreur, paiement du prix.

Objet des prestations : la chose précise ou les choses précises sur lesquels portent les prestations.

31/58
 Exemple : L’objet des prestations est la maison pour le vendeur, le prix pour l’acquéreur.

L’article 1108, 1126 et suivants du Code civil vise indifféremment l’objet du contrat ou l’objet de
l’obligation.

SECTION 1 : LES CARACTERES DE L’OBJET DE L’OBLIGATION

§1. L’objet doit exister

Article 1108 du Code civil : « Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ».

Il doit exister, mais en particulier être possible. Le contrat n’est pas valable si la prestation à la
charge d’une partie est impossible (« À l’impossible nul n’est tenu »). Il s’agit d’une impossibilité
absolue : aucun contractant ne pourrait exécuter la prestation.
Exemple : contrat de vente portant sur une voiture, qui a brûlée « lors » de la conclusion.

Impossibilité relative : responsabilité

Impossibilité absolue : annulation du contrat, sauf si prévisible.

Le prix doit être sérieux.

A quel moment faut-il se placer pour apprécier la validation de l’objet ? A la conclusion du contrat ou
à son application ?

Principe :
Article 1130 du Code civil : « Les choses futures peuvent être l’objet d’un obligation […] ». Mais si la
chose future ne vient pas à existence, le contrat, bien qu’initialement valable, sera caduc. »

Exceptions :
- Prohibitions des pactes sur successions futures, à l’article 1130 (sur une personne vivante !).
Cette notion est limitée.
- Code de la propriété intellectuelle prévoît que l’auteur d’une œuvre ne peut céder à l’avance
ces droits sur ses œuvres futures.
- …

§2. L’objet doit être déterminant

Les parties doivent savoir précisément à quoi elles s’engagent. L’objet de l’obligation doit être
déterminé à la formation du contrat.
Article 1129 du Code civil : « Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée
quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être
déterminée».

Distinction nécessaire.

I. La détermination de l’objet d’une obligation en nature

Obligation de donner :
- Accord certain :

32/58
  il faudra déterminer la chose dans sa matérialité, en l’identifiant, en présentant
ces caractéristiques.
- Chose de genre (déterminée par le nombre, leur poids et leur mesure) :
 quantité de la chose peut être simplement déterminable au moment où les
parties se sont engagées. On fixera des critères de détermination de la chose qui
ne dépendent pas de l’arbitraire d’une partie (Cour de Cassation, chambre
commerciale, 19/11/96)
 qualité de la chose n’a pas non plus à être précisément déterminée. Si les parties
n’ont rien précisé, l’article 1246 dispose qu’il suffit de fournir une chose de
qualité moyenne.

Obligation de faire / de ne pas faire :

Les prestations des parties doivent également déterminées.

II. La détermination de l’objet d’une obligation pécuniaire

Il s’agit du problème de la détermination du prix.

Traditionnellement, la jurisprudence applique sur les prix les règles sur les choses de genre. En
principe, au moment de la formation d’un contrat, le prix doit être déterminé ou déterminable selon
des critères objectifs (qui ne dépendent donc pas de la volonté d’une seule personne), notamment dans
l’article 1591 du Code civil sur la vente.

Exceptions :
Certains contrats, comme celui de mandat, de commande d’une œuvre d’art, on a observé que cette
exigence n’était pas facile à réaliser faute de connaître l’étendu de l’activité d’une partie au moment de
la contraction. Dans ces contrats, le prix peut être déterminée postérieurement par les parties en cours
d’exécution du contrat. Sans accord, le juge fixera le prix.

Le développement des contrats de distribution a posé des problèmes à la position traditionnelle,

car ils couvrent de longues périodes.

La détermination du prix n’est plus aujourd’hui un problème de conclusion du contrat. Notre principe
traditionnel est devenu l’exception. En principe, l’indétermination du prix n’entraîne pas la nullité du
contrat (pour les contrats cadres et autres, quand le prix ne peut être soumis au juge) (Cour de
Cassation, 1ère chambre civile, 12/05/04, « l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la
détermination du prix en toute matière »).
Par exception, l’indétermination du prix au moment de la détermination du contrat portera à la validité
du contrat lorsque les textes spéciaux imposent la détermination du prix (notamment dans le contrat de
vente).

Les prestations autres que « prix » doivent l’être.

§3. L’objet doit être licite

La volonté des parties a certaines limites : certaines choses échappent au commerce juridique, il faut
prendre également en compte l’existence d’un ordre public.

Article 1128 du Code civil : «Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet
des conventions. »

33/58
Ainsi, les objets contrefaits sont hors du commerce juridique, et ne sauraient être l’objet d’une
convention. On ne peut pas porter de convention valable sur le corps humain, …

Exemple : 23/02/72, Cour de Cassation, 1ère chambre civile.

Les choses hors du commerce juridique sont définies au cas par cas par le juge.

Article 6 du Code civil : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs »
Est en cause l’ordre public, « textuel » (si établit pas le législateur), « virtuel » (si établi par le juge).
Son domaine s’est étendu au-delà de ses frontières.

Ordre public politique : vise à protéger la personne, la famille, la société.

Exemple : Cour de Cassation, Chambre sociale du 10/06/82, sur une close de règlement interdisant les
couples dans l’entreprise.

Ordre public économique et social :

o ordre public de direction : règles qui visent à diriger l’économie.
o ordre public de protection : ensemble de règles qui visent à protéger certains acteurs de
la vie économique.

L’objet des obligations doit être conforme aux bonnes mœurs.

SECTION 2 : OBJET DU CONTRAT ET EQUILIBRE DES PRESTATIONS

CONTRACTUELLES

Qu’est-ce qui est dû ?

Principe : un contrat, bien que déséquilibré, dès lors qu’il ait été consenti, ne peut être annulé.
Exceptions : Le Code civil sanctionne à certaines conditions le déséquilibre des prestations
contractuelles existant au moment de la formation du contrat…

§1. La lésion

Hypothèse de la lésion, à l’article 1118 du Code civil : sanction du déséquilibre des prestations.

I. Domaine de la lésion

La lésion ne peut être invoquée que dans les contrats :

- à titres onéreux ;
- commutatifs : dans les contrats aléatoires (donc pas commutatifs), les parties ont accepté le
risque de déséquilibre (« l’aléa chasse la lésion »)

Le législateur limite les cas d’invocation de la lésion.

A l’égard de certaines personnes :

• le mineur non émancipé : on applique l’adage « le mineur n’est restitué non comme un mineur
mais comme une personne lésée », l’acte conclu par le mineur qui devait nécessiter le
consentement de ses représentants légaux pourra être remis en cause si il est restitué, et que
dans ce cas.

34/58
 • le majeur placé sous sauvegarde de justice : il pourra invoquer la lésion quant aux actes
conclus
• le majeur sous curatelle : il pourra invoquer la lésion sur les actes qu’il peut accomplir seul
A l’égard de certains contrats :
• la vente d’immeuble : visée à l’article 1674 du Code civil, « Si le vendeur a été lésé de plus de
7/12ème dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente (…). ». Si
le vendeur reçoit moins de 5/12ème de la valeur de l’immeuble, il pourra invoquer la lésion.
• en matière de partage : l’article 889 du Code civil permet de remettre en cause le partage en cas
de lésion de plus d’1/4 au détriment d’un co-partageant. Si ce dernier reçoit un lot inférieur au
trois quart de ce qu’il aurait du recevoir, il peut remettre en cause le partage.
• En dehors du Code civil :
o Vente d’engrais (loi du 08/07/07) : lésion peut être invoquée par l’acheteur si elle est de
plus d’un quart ;
o Propriété littéraire et artistique : lésion invoquée par l’auteur si elle est de plus des
7/12ème (L131-5 CPI) ;
o Convention d’assistance maritime quand conditions convenues non équitables ;
o Droit des société : clauses léonine permettent de remettre en cause certaines
dispositions qui attribut à un associé la totalité du profit de la société, qui exonère
totalement un associé de sa contribution aux pertes ou qui exclue un associé de tout
profit (art. 1844-1 Code civil) ;

La lésion n’est pas un vice du consentement, mais une observation objective. La sanction reste
encadrée par le législateur.

II. Les sanctions de la lésion

La lésion devra s’apprécier au jour de la formation du contrat, pas si un déséquilibre apparaît en cours.
C’est à la victime de démontrer la lésion.
Si oui, deux sanctions possibles :
- rescision : nullité de l’acte lésionnaire. L’acte déséquilibré va être anéanti, on va restituer les
prestations reçues. C’est une forme de nullité relative, seul le contractant lésé peut demander la
rescision et en principe dans un délai de 5 ans. Confirmation de l’acte possible. En matière de
vente d’immeuble, le délai est de 2 ans (jour de vente).
- révision : le juge peut ordonner la révision du contrat, c'est-à-dire rétablir l’équilibre rompu en
imposant que soit versé un supplément de prix, sur demande de l’acheteur.

§2. Les clauses abusives

Une loi du 10/01/78 réglemente les clauses figurant dans un contrat conclu entre un consommateur et
un professionnel.
But : Prévenir l’action d’un professionnel qui imposerait certaines stipulations lui accordant trop
d’avantages. Protection des consommateurs.
Exemple : contrats d’adhésion.

I. Conditions de la protection des consommateurs

Art. L132-1 Code consommation :

35/58
 « Celle qui est contenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur et qui a
pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties au contrat »

A. Conditions tenant aux personnes

L’article L132-1 de la consommation vise un contrat conclu entre un consommateur et un

professionnel : un contrat entre deux particuliers ou entre deux consommateurs ne relève pas des
clauses abusives.

Bénéficiaire de la protection :
Il s’agit de protéger des consommateurs. La Cour de justice des Communautés européennes a
précisé qu’un consommateur est une personne physique (Arrêt du 22/11/01).
En droit français, il faut étendre la protection aux non professionnels : des personnes morales aussi
(Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 15/03/05).

Consommateur : est celui qui agit pour ses besoins personnels sans rapports direct avec son activité
professionnelle (Cour de Cassation, 1ère chambre civile ; 24/01/95). L’existence ou non d’un tel rapport
direct avec l’activité professionnelle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds.
Professionnel : personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, qui agit dans le cadre
de son activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de service.

B. Conditions tenant aux clauses

En droit français, il importe peu la clause figure dans un contrat d’adhésion ou dans un contrat
de gré à gré.
La directive communautaire ne prévoit que la protection dans les contrats de gré à gré.
En outre, la forme ou le support de contrat n’entre pas non plus en compte.
Dans un premier temps, l’identification des clauses abusives relevée du gouvernement. Un décret
prévoyait limitativement les clauses qui avaient une nature abusive.
- Après la loi de 1978, un seul décret de la Commission des clauses abusives, le gouvernement
peut déterminer par décret des types de clauses devant être regardée comme abusive (liste
« noire »). Deux actuellement :
o 24/03/78 : interdiction de deux clauses :
 R132-1 code consommation : clauses qui ont pour objet ou effet de supprimer
ou de réduire le droit à réparation du consommateur en cas de manquement par
le professionnel à l’une de ses obligations.
 R132-2 code consommation : pour tout contrat, clause réservant au
professionnel de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou
du service à vendre à moins que cette évolution soit liée à une évolution
technique.
o 25/11/05 :
 R132-3-1 code consommation : interdiction de la clause qui fait peser sur le
consommateur la charge de la preuve du respect par le fournisseur de tout ou
partie des obligations imposées par certaines dispositions législative qui
touchent au droit de la consommation.
- Le juge : a défaut de l’intervention du gouvernement, le juge peut déclarer une clause abusive
en se fondant sur l’article L132-1 du code consommation, en recherchant alors si la clause crée
un déséquilibre significatif au détriment du consommateur. L’appréciation du caractère abusif
de la clause ne doit pas porter sur la définition de l’objet principal du contrat, ni sur

36/58
 l’adéquation du prix ou de la rémunération aux biens vendus ou aux services offerts : on n’est
pas dans l’hypothèse de la lésion. Le juge devra prendre en compte toutes les circonstances qui
ont entourés les circonstances et l’économie globale (la clause devra être appréciée au regard
des autres clauses du contrat du contrat. Les clauses doivent s’interpréter dans le sens le plus
favorable du consommateur (code consommation). Mais parfois le juge considère qu’une
clause ambiguë est par là même une clause abusive (Cour de Cassation, 1ère chambre civile,
19/06/01). On a recensé des clauses suspectes :
o Code consommation : liste de clauses indicatives (liste « blanche »)
 Clause qui supprime ou entrave l’exercice d’actions en justice par le
consommateur, en limitant notamment le mode de preuve
Cette liste recense les clauses qui peuvent être regardées comme abusive, mais le juge
est libre de retenir une solution contraire. Le consommateur qui souhaite se prévaloir de
cette protection légale devra, en toute hypothèse, en quoi la clause est abusive.
Il faudrait une liste « grise », de clauses présumées abusives, à charge pour le
professionnel de démontrer le contraire
o Commission des clauses abusives : peut édicter une recommandation au terme de
laquelle telle type de clause doit être regardée comme abusive. Cette recommandation
ne lie pas le juge.

II. Les modalités de la protection

Deux moyens :
- une clause dite abusive doit être réputée non écrite (Article L132-1 Code consommation). Le
contrat dans son ensemble reste, cette clause disparaît. Par exception, s’il est démontré que le
contrat ne peut exister sans la clause litigieuse, c’est le contrat en entier qui peut disparaître.
- Les associations agrées de consommateurs peuvent de mander aux juridictions civiles sous
astreinte la suppression de clauses abusives dans tout contrat ou type de contrat proposé au
consommateur (L421-6 code consommation)
o Téléphonie mobile (04/02/04, Cour d’Appel Versailles)
o Accès Internet (15/10/05, Cour d’Appel Versailles)
o …

CHAPITRE 4 : LA CAUSE

Condition visée à l’article 1108 du Code civil, qui vise une cause licite dans l’obligation.
Objet du contrat : qu’est ce qui est dû ? Cause du contrat : pourquoi est-ce dû ?

Moyen-âge : sous l’influence des canonistes, la notion de cause visait à moraliser le contrat
Domat : théorie de la cause. Intégrée dans le Code civil, mais sans définition de la cause.
2 conceptions de la cause :
• Objective : but immédiat et direct qui conduit le débiteur à s’engager (causa proxima).
Abstraction de la psychologie du débiteur, on prête attention qu’aux prestations qui résultent du
contrat. Pour un type de contrat, la cause sera toujours la même.
Exemple : contrat de vente  cause toujours la même.
• Subjective : correspond au mobile/motif qui a déterminé une partie à contracter (causa
remotae). La cause ne sera pas la même pour tous les débiteurs du type de contrat. La cause ne
doit pas alors être contraire aux bonnes mœurs / à l’ordre public.

Le Code civil donne ces deux conceptions à la cause.

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Art. 1131 : l’obligation doit avoir une cause
 cause objective qui doit exister.
Art. 1108, 1131 et 1133 : « l’obligation doit avoir une cause licite »
 cause subjective.

Deux points à vérifier alors : existence de la cause objective ? cause subjective licite ?

SECTION 1 : LA CAUSE OBJECTIVE : L’EXISTENCE DE LA CAUSE

Posée à l’article 1131 du Code civil. Nullité relative, toujours la même pour un type du contrat.

§1. Identification de la cause

I. Les contrats à titre onéreux

Actes dans lesquels chacune des parties trouve son intérêt. La cause de l’engagement de chacun résulte
de la contrepartie attendue.

A. Les contrats synallagmatiques

1. Les contrats à titre onéreux commutatifs

Cause de l’obligation de l’un = objet de l’obligation de l’autre

Contrats très fréquents dans le monde des affaires. La cause consistera dans la prestation reçue
en échange de la prestation finie (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 25/05/88 : « la cause des
obligations d’une partie réside lorsque le contrat est synallagmatique dans l’obligation de l’autre »).
Si l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant sera nul faute de
cause. Les juges peuvent annuler un contrat pour absence de cause lorsque la contrepartie n’existe
qu’à titre symbolique ou lorsqu’elle est dérisoire.
La doctrine tend à considérer que la notion de cause dans ce cas là à tout de même une utilité, car elle
permettra d’annuler le contrat dans son entier.
 Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 20/02/73.

Le juge s’attache à la cohérence d’ensemble du contrat pour étudier la notion de cause. Le juge
peut annuler des clauses du contrat qui confèrent à une partie un avantage tellement excessif qu’on
peut considérer qu’il est dépourvu de contrepartie.
 Cour de Cassation, chambre commerciale, 08/02/05.

On note que la notion de cause devient un véritable instrument de justice contractuelle. Le juge, en
contrôlant l’existence de la cause, va vérifier que l’équilibre général du contrat soit respecté.

2. Les contrats à titre onéreux aléatoires

Dans ces contrats, en raison de l’aléa, une partie peut ne recevoir aucune prestation.
C’est l’existence d’un aléa qui est la cause de l’obligation.
Exemple : contrats de rente viagère (Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 02/02/00).

B. Contrats unilatéraux

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 Même problème : cause ne réside pas dans la prestation reçue en contrepartie, puisque des
obligations sont crées à la charge d’une seul partie.
La cause doit être entendue comme le fait générateur (à la base) du contrat.
Ex. : reconnaissance de dette  cause : existence de la dette (Cour de Cassation, 1ère chambre civile,
06/10/81).

II. Les contrats à titre gratuit

La cause ne réside pas dans la contrepartie, puisqu’il n’y en a pas. On réfléchit dans la
globalité : la cause réside dans l’intention libérale de celui qui consent la donation. Elle doit exister.
L’interprétation de la jurisprudence est large : l’intention libérale doit exister, mais ne doit pas avoir
été faussée (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 10/05/95). Il y a une subjectivité de la cause, mais
l’on reste dans le cadre de la cause objective.

§2. Le contrôle de l’existence de la cause

Art. 1131 du Code civil : « l’obligation sans cause ou sur une fausse cause ne peut avoir aucun effet »

- Inexistence de la cause : C’est au moment où le contrat est conclu qu’il faut apprécier
l’existence de la cause. Si la cause apparaît durant le contrat, le problème se pose dans son
exécution. L’obligation sans cause n’a aucun effet.
La charge de preuve pèse sur la partie demanda la nullité du contrat (article 1132 du Code
civil). Si il démontre l’absence de cause, il y aura nullité relative (Cour de Cassation, 1ère
Chambre civile, 09/11/99). Il y a donc un délai de 5 ans, si la nullité est prononcée il y aura
anéantissement du contrat où de la clause privant le cocontractant de la contrepartie attendue.

- Fausse cause : erreur sur existence même de la cause (pas sur les motifs de la cause). On s’est
trompé sur l’existence de la cause, et l’engagement peut être annulé pour défaut de cause (Cour
de Cassation, 1ère chambre civile, 10/05/95).
o Exemple : reconnaissance de dette, …
Pour les actes à titre gratuit, on a identifié la cause comme étant l’intention libérale, qui doit
exister et ne doit avoir été faussée. On s’intéresse aux raisons ayant poussés les disposant à
faire ainsi, on recherche donc les motifs. On admet alors la fausse cause dans les actes à titre
gratuit lorsqu’il s’agit d’un motif déterminant
o Exemple : le disposant croit que la personne est son enfant, ou fait un testament en
pensant qu’il n’a pas d’héritier (Cour de Cassation, 1re chambre civile, 13/04/54).

SECTION 2 : LA CAUSE SUBJECTIVE : LA LICEITE DE LA CAUSE

On va s’intéresser aux mobiles des parties, le juge va vérifier que le contrat conclu n’est pas contraire
à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs.
Art. 133 du Code civil, cause illicite quand :
 prohibée par la loi,
 contraire aux bonnes mœurs,
 contraire à l’ordre public.

C’est à celui demandant la nullité du contrat de prouver l’aspect illicite ou immoral de la cause du
contrat.
Nullité absolue.

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§1. La licéité de la cause des contrats à titre gratuit

Mobile déterminant ? Est-il licite et moral ?

Le motif de la libéralité doit être licite, mais conforme aux bonnes mœurs.
Qu’en est-il des libertés entre concubins par rapport aux bonnes moeurs ?
La jurisprudence a été abandonnée (Assemblée plénière, 29/10/04 : n’est pas nulle comme ayant une
cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consenti à l’occasion d’une relation adultère). Peu
importe que l’autre partie ait eu connaissance.

En cas de cause illicite dans un contrat à titre gratuit, le contrat est entaché d’une cause de nullité
absolue (demandée par tout intéressé, dans le délai de 30 ans de droit commun).

§2. La licéité de la cause des contrats à titre onéreux

Mobile déterminant des deux parties / d’une seule partie ?

Quand une seule partie a un mobile illégal ou immoral, que l’autre le sache ou non, l’acte
pourra être annulé en toute hypothèse (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 07/10/98 : « un contrat
peut être annulée pour cause illicite ou immorale même si l’une des parties n’a pas eu connaissance
du motif illicite ou immoral déterminant la conclusion du contrat »).
Exemple : Tribunal de grande instance de Paris, 08/11/73 (commentaire du Puech).

Il en résulte une nullité absolue du contrat, invoquée par toute personne qui en a intérêt, dans un délai
de 30 ans.

SECTION 3 : L’AVENIR DE LA FONCTION DE CAUSE

La notion de cause, terriblement complexe, est-il encore utile ?

Le passé de la cause :
La notion de cause permet :
- d’assurer une équité minimum dans le contrat, en contrôlant l’existence d’une cause objective ;
- de défendre l’ordre social en contrôlant la licéité et la moralité de la cause subjective.

Le présent de la cause :
Elle est devenue un outil de justice contractuelle, d’où une certaine effervescence. Le juge apprécie
l’économie générale du contrat, et n’hésite plus, sur le fondement de la cause, à annuler certaines
clauses et veiller sur une certaine proportionnalité des engagements contractuels.
 permet notamment de constituer des groupes de contrat

L’avenir de la cause :
Harmonisation du droit des contrats. Les principes du droit européen du contrat ne font pas référence à
la notion de cause, notion française.
Défense de la notion de cause : utilité spécifique, et défense de la « culture juridique ». Le rapport
Catalla conserve la notion de cause.
Attaque de la notion de cause : obscure et non indispensable. Des difficultés pourraient être résolues
en ayant une conception plus large de l’objet du contrat, ou une vision plus expansive des vices du
consentement.

CHAPITRE 5 : LES CONDITIONS DE FORME

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Principe : le consensualisme.
 Le contrat est valablement formé par le seul échange des consentements (solus consensus obligat).
Ce principe est assez récent : en droit romain et en ancien droit, il y avait des rites. Un écrit n’est
aujourd’hui qu’un élément de preuve (instrumentum, et non negocium) : cela facilite le commerce.

Exception : imposition de conditions de forme(s) dans les contrats réels (remise de la chose), comme
le contrat de dépôt, et dans les contrats solennels (la formation de la convention supposera la formation
soit d’un acte authentique, soit d’un acte sous seing privé contenant certaines mentions), comme le
contrat de donation et la vente du fond de commerce.

Vente d’immeuble : l’acte authentique n’est pas condition de validité du contrat. La rédaction est
nécessaire pour des questions de publicité et d’opposabilité du contrat au tiers.

SOUS-TITRE SECOND : LES SANCTIONS DES CONDITIONS DE

FORMATION DU CONTRAT, LE REGIME DES NULLITES

SECTION 1 : LA NOTION DE NULLITE

§1. Nullité et notions voisines

Définition CAPITANT : « La nullité, c’est l’anéantissement d’un acte juridique entaché d’un vice de
forme ou d’une irrégularité de fond. »  L’anéantissement est rétroactif.

La nullité se distingue de :
- La résolution qui consiste, comme pour la nullité, à priver d’effets un contrat, mais qui a été
dans ce cas là régulièrement formé. Le contrat va disparaître rétroactivement, en raison d’un
événement postérieur à la formation du contrat. Il peut s’agir d’un évènement érigé en
condition par les parties ou la loi (condition résolutoire). L’inexécution des obligations qui pèse
sur une partie dans un contrat synallagmatique peut permettre à l’autre partie d’obtenir la
résolution du contrat.
o Exemple : article 960 du Code civil, où survient un enfant dans un héritage.
- La caducité qui va priver d’effets pour l’avenir un acte valablement formé en raison d’un
évènement postérieur à la formation de l’acte et indépendant de la volonté des parties. On fait
disparaître un acte qui n’a pas encore produits ses effets, soumis à ses évènements.
- L’inopposabilité consiste à priver d’effets un acte juridique, mais seulement à l’égard des tiers.
Le contrat sera valable entre les parties, mais pour les tiers tout se passe comme si le contrat
n’avait jamais été formé.
- …

Dans la nullité, le contrat n’est, au contraire de ces hypothèses, pas valable.

§2. Nullité et rôle du juge

En théorie, les parties peuvent constater elles-mêmes, à l’amiable, par une convention, la
nullité du contrat qu’elles avaient conclu : on parle de nullité conventionnelle.
En pratique, ce type de nullité est rare, notamment pour des raisons fiscales.
C’est donc le plus souvent le juge qui constatera la nullité d’un acte juridique.

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La nullité sera en principe de droit : dès lors que le juge observe qu’une condition de validité fait
défaut, il n’aura pas d’autre solution que de prononcer la nullité de l’acte.
Par exception, la nullité peut être facultative. Le juge pourra écarter la nullité de l’acte. On retrouve
ces nullités le plus souvent en matière commerciale (Exemple : fond de commerce).

Le juge peut-il soulever d’office la nullité de l’acte juridique ?

Le Nouveau code de Procédure civile permet aujourd’hui de soulever d’office la nullité, mais à
plusieurs conditions :
- le juge devra fonder sa décision sur des faits qui sont dans le débat ;
- le juge doit veiller au principe du contradictoire (les faits doivent avoir été discutés entre les
parties).

§3. La distinction entre nullité relative et nullité absolue

La relation ne figure pas explicitement dans le Code civil  Quels sont les critères de distinction ?

Avant : selon la gravité du vice.

Maintenant :
Finalité poursuivie par la règle imposant des conditions de la validité de l’acte.
- s’il s’agit de protéger une partie, c'est-à-dire des intérêts privés, la nullité est alors relative ;
- s’il s’agit de protéger l’intérêt général, c’est-à-dire l’ordre public et les bonnes mœurs, la
nullité est alors absolue.
On en déduit que :
• Dans la nullité relative, seule la personne protégée peut agit, dans un délai assez court, et peut
demander confirmation de l’acte.
• Dans la nullité absolue, l’action est ouverte à tout intéressé, dans un délai long, et sans pouvoir
demander confirmation de l’acte.

SECTION 2 : L’ACTION EN NULLITE

Qui peut agir ? Y a-t-il eu confirmation de l’acte ? Dans quels délais peut-on agir ?

§1. Les titulaires de l’action en nullité

Nullité relative : seule la personne protégée peut agir. C’est celui qui s’est / a été trompé, où que le
consentement a été extorqué avec violence qui peut demander la nullité.

 En cas d’incapacité ?
L’incapable peut demander la nullité (après cessation de son incapacité, sinon par son représentant
légal).

 En cas de décès ?
Les héritiers ou les créanciers (ces derniers exerçant l’action oblique) peuvent demander la nullité
relative.

 En cas de perte de raison ?

- Si le cocontractant qui a perdu la raison est encore vivant, seul cet individu peut agir, soit par
lui-même, soit par le biais d’un tuteur ou un curateur.

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 - Si le cocontractant qui a perdu la raison est décédé, les héritiers pourront agir mais à des
conditions différentes selon qu’il s’agi d’un acte à titre gratuit où à titre onéreux.
o Actes à titre onéreux : limitation de l’action des héritiers. Les héritiers ne pourront
prouver l’insanité de l’état d’esprit du défunt qu’en se fondant sur le contenu même de
l’acte conclu (système de l’élément intrinsèque), selon l’article 489-1 du Code civil.
o Actes à titre gratuit : les héritiers peuvent demander la nullité, et prouver par tout
moyen que le défunt avait perdu la raison au moment de la conclusion de l’acte.

Nullité absolue : tout intéressé peut demander la nullité absolue :

- parties aux contrats,
- ayant causes universels : héritiers
- ayant cause à titre particulier : ayant reçu un droit des parties aux contrats
- les créanciers
- le ministère public

§2. La confirmation de l’acte nul

Confirmation : une personne, qui peut demander la nullité d’un acte, renonce à se prévaloir des vices
dont celui-ci est entaché.
Cette confirmation ne peut se concevoir que lorsque sont en cause des intérêts privés, donc
dans le cadre de la nullité relative. Si la cause de nullité relève de la nullité absolue, il n’y a pas de
confirmation envisageable.
Les parties au contrat peuvent constater à l’amiable la nullité du contrat, puis conclure un contrat
valable. On ne parle pas alors de confirmation, mais de réfection du contrat.

I. Les conditions de la confirmation

La personne pouvant confirmer l’acte :

Seule la personne pouvant se prévaloir de la nullité / qui a commis une erreur peut confirmer l’acte.
Le moment de la confirmation :
On ne peut renoncer au droit de confirmation lorsque le droit est né. C’est seulement le contrat une
fois conclu que la confirmation peut se concevoir (pas de clause en ce sens).

Sur le fond, la confirmation est une manifestation de volonté consistant à renoncer à l’action en
nullité. La volonté ne doit pas avoir été viciée, le consentement éclairé ne peut émaner que d’une
personne capable.
Sur la forme,
- la confirmation peut être expresse. On va le plus souvent agir par écrit, en précisant que le
contrat est affecté de tel vice et en indiquant le motif qui fonde l’action en nullité et l’intention
de son auteur de réparer le vice. Preuve : article 1338 du Code civil, ad probationem(comme
preuve)
- la confirmation peut être tacite, il lui suffit d’être équivoque. Article 1338 précise que
l’exécution volontaire de la convention alors que le titulaire de l’action en nullité connaissait le
vice affectant l’acte peut constituer une confirmation. C’est à celui qui se prévaut de démontrer.

II. Les effets de la confirmation

On renonce à se prévaloir de la nullité soit par voie d’exception ou d’action. Elle peut consolider
définitivement le contrat, de manière rétroactive.

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L’article 1338 du Code civil précise que la confirmation de l’acte doit produire ses effets sans
préjudice du droit des tiers (tiers qui ont contractés avec celui qui a confirmé l’acte et qui pourraient
subir un préjudice suite à cette confirmation).

§3. La prescription de l’action en nullité

Par voie d’exception :

Une partie A n’exécute pas le contrat car le considère comme nul. Le cocontractant B va saisir
le tribunal pour demander l’exécution forcée du contrat ou au moins une réparation. La partie A pourra
soulever comme moyen de défense la nullité du contrat.
On parle alors l’exception de nullité, perpétuelle.
L’exception de nullité ne peut être soulevée que si le contrat n’a pas été exécuté, même partiellement.

Par voie d’action :

Une partie saisit le juge pour qu’il prononce la nullité d’un contrat déjà exécuté. La voie
d’action est enfermée dans un délai, qui varie selon le type de nullité.

I. La prescription de l’action en nullité relative

Fixé à l’article 1304 du Code civil, qui prévoît un délai de 5 ans. Cela s’applique à tous les cas,
sauf si le législateur prévoît le contraire (vente d’immeuble).
Point de départ : le délai débute à la conclusion du contrat, que l’on reporte par exception :
- en matière de vice du consentement : découverte de l’erreur / découverte du dol / cessation
des violences ;
- en matière d’incapacité d’exercice : l’incapable peut lui-même intenté l’action dans les 5 ans a
compter du jour où il retrouve sa pleine capacité. Les héritiers de l’incapable peuvent agir dans
les 5 ans suivant le décès de celui-ci.

II. La prescription de l’action en nullité absolue

Délai pour agir de 30 à compter de la conclusion du contrat (article 2262 du Code civil).

SECTION 3 : LES CONSEQUENCES DE LA NULLITE

Adage : « Ce qui est nul ne produit aucun effet »

Le contrat n’a plus vocation a produire d’effet(s), quelque soit sa nullité.

§1. L’étendue de la nullité

Principe : la nullité emporte la disparition rétroactive du contrat dans son entier.

Exceptions :
- la nullité peut juste affecter une clause du contrat ;
- on peut étendre en considérant que plusieurs contrats formant un ensemble pourront être
annulés.

Le vice qui affecte le contrat ne concerne qu’une clause (défaut ou illicite) :

Clauses d’indexations encadrées par le législateur, pour protéger les effets inflationnistes.
L112-1, Code monétaire et financier : On ne peut indexer sur le SMIC, sur le niveau général des
salaires, sur le prix de biens ou de services en relation avec la convention, ou l’activité d’une des
parties.

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Le juge peut substituer l’indice illicite par un autre indice licite.

Si juste une clause est entachée d’un vice, comment savoir si le contrat en entier ou juste la clause
doit être annulée ?
Réponse du législateur dans certains cas :
- clause abusive : non écrite
Sans réponse :
- Intention du législateur : la sanction le plus appropriée selon ur en énonçant une règle
sanctionné par la nullité (clause ou entier ?)
- Intention des parties : hypothèse courante, aide à définir l’étendue de la nullité.
o Si la clause paraît déterminante du consentement des parties (cause impulsive), on ne
peut se contenter d’annuler la clause. Le contrat est nul dans son ensemble.
o Si la clause ne paraît pas déterminante du consentement des parties, on peut se
contenter d’annuler simplement la clause, et non le contrat dans son ensemble.
Les parties peuvent prévoir que les clauses d’un contrat sont limitatives.

La nullité peut être étendue à un ensemble de contrats, liés les uns aux autres par la notion de
« cause ». Le juge peut percevoir, dans des conventions distinctes, un « ensemble contractuel
indivisible ». Si l’un des contrats doit disparaître, les autres disparaîtront de la même façon.
 Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 04/04/06.

§2. La rétroactivité de la nullité

Lorsque le contrat est annulé, il disparaît pour l’avenir. Mais il définit également
rétroactivement dans ses effets passés. On va faire comme si le contrat n’avait jamais existé.
Difficulté : remettre les choses en l’état d’avant la Convention

I. La rétroactivité de la nullité et les parties

Principe : chaque partie devra restituer ce qu’elle a reçu en exécution du contrat, en nature, ou si
impossible en valeur.
Si la chose a fait l’objet de dégradations, il faudra les prendre en compte au moment de la restitution :
- Si la chose peut être restituée en nature, celui qui restitue devra remettre la chose dans l’état
où elle se trouvait quand il l’a acquise, à ses frais.
- Si la chose est restituée en valeur, on évaluera le bien au jour de la restitution mais, selon son
état, au jour où le contrat nul a été conclu.

Dans les contrats à exécution successive, la restitution ne pourra s’exercer que par équivalent, c'est-à-
dire en valeur. L’indemnité compensatrice pourra être définie par le juge (salarié : salaire / employeur :
force de travail). Les effets du contrat à exécution successive ne sont pas toujours les mêmes que ceux
d’une résiliation du contrat.

Exceptions :
- Chacun doit restituer ce qu’il a perçu. Les fruits de la chose restituée devraient être eux-mêmes
restitués. Sur le fondement de l’article 549 du Code civil, on déroge à cette règle : « Le
possesseur de bonne foi fait les fruits siens » : si celui qui doit restituer la chose ne savait pas
que le contrat conclus était entaché d’une cause de nullité, il pourra conserver les fruits qu’ont
engendré la chose.
- Nullité d’un contrat passé avec un mineur ou un majeur sous tutelle. On considère que
l’incapable ne doit restituer que ce qui a tourné à son profit (article 1312 du Code civil).

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 o Exemple : Cour d’Appel de Versailles, 26/10/90
- Adage sur l’exception d’indignité : « Nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre
turpitude ». Le contractant qui se prévaut de son immoralité ne peut obtenir restitution de la
prestation qu’il a fournie. Cas d’invocation :
o Cet adage de permet pas d’écarter l’action en nullité de celui à l’origine de l’immoralité
entachant le contrat. L’adage ne concerne pas la restitution.
o L’adage ne joue que lorsque le contrat a un objet ou une cause immorale, non quand
elle est simplement illicite (Cour de Cassation, chambre civile, 15/11/38)

II. La rétroactivité de la nullité et les tiers

La nullité d’un contrat peut avoir des effets pour les tiers : la disparition rétroactive du contrat peut
leur créer un préjudice.
Albert conclu un vente avec Bernard. Bernard revend la voiture à Charles. Si la première vente est
nulle, la seconde l’est aussi en raison de l’adage « nemo plus juris », « nul ne peut transférer à autrui
plus de droits qu’il n’en a lui-même ».

Mécanismes de sécurité, pour corriger l’annulation rétroactive du contrat suite à la nullité.

- Droit des biens : correctifs de protection des tiers.
o Biens meubles : article 2279 du Code civil, « en fait de meubles, possession vaut
titre ». Dès lors que le tiers est de bonne foi et qu’il est entré en possession de biens, il
est à l’abri de toute revendication de la chose qu’il possède.
 Exemple : Charles est présumé de bonne foi, et entré en possession du véhicule.
Il entre dans la protection du 2279.
o Biens immeubles : le tiers acquéreur est à l’abris de tout risque de contestation à l’issue
de la prescription acquisitive (30 ans ou 10 parfois). Les règles de la publicité foncière
ne protègent pas les tiers.
o Actes d’administration (gestion courante d’un bien) passés avec des tiers de bonne foi :
subsistance. Le bail subsiste.
- Généraux :
o « Qui doit garantie ne peut évincer » : le tiers titulaire de droits ne peut être évincé par
son propre auteur (celui dont il tient les droits) agissant en nullité.
o Théorie de l’apparence : une personne était en apparence propriétaire d’un bien, sur
lequel il a accompli des opérations. Les tiers ont pu se fier à cette apparence pour
contracter, et donc il y a lieu de les protéger. Conditions :
 Le tiers doit être de bonne foi (présumée)
 L’apparence doit être établie aux yeux de tous : condition de l’erreur commune,
invincible et légitime. La nullité du titre du vendeur, par exemple, a été et aurait
du être ignoré de tous (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 22 juillet 1986).

Le tiers peut-il demander des dommages et intérêts si il ne peut bénéficier de ces mécanismes ? Oui.

§3. La responsabilité consécutive à l’annulation

C’est un cas de responsabilité délictuelle : Faute, dommage et lien de causalité à démontrer.

Cependant, il y a faute si un individu demande la nullité d’un contrat qu’il savait nul

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Un incapable a contracté en faisant croire qu’il était capable fait une faute. Précision de l’article 1307
du Code civil : la seule fausse déclaration de majorité ne suffira pas à caractériser la faute, il faut des
manœuvres frauduleuses. Il faudra démonter un préjudice qui découle de cette faute. Le juge, en guise
de réparation peut décider de refuser l’annulation du contrat si son dol est démontré (l’exception de
dol).

TITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT

Le contrat vise à faire naître des obligations, qui vont peser sur les parties. Mais le contrat produit
aussi des effets, distincts, à l’égard des tiers.

SOUS-TITRE 1 : LES EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES

CHAPITRE 1 : LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

Article 1134 du Code civil : « les convention […] tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (…) ».
 Le contrat est obligatoire pour les parties.

SECTION 1 : L’EXECUTION DU CONTRAT

« Les conventions doivent être respectées ».

Raisons morales : respect de la parole donnée
Raisons techniques : sécurité juridique, les prévisions des parties ne doivent être déjouées.

Code civil, Article 1134, alinéa 3 : les conventions doivent être exécutées de bonne foi.
Sous l’influence de la doctrine, au début du 20ème siècle, on a donné toute sa portée à ce texte. René
DEMOG s’appuie sur ce texte pour développer une conception nouvelle du contrat et propose une
nouvelle conception. Le contrat, ce n’est pas simplement le fruit d’un équilibre entre des intérêts
antagonistes (les parties), « c’est une petite société ou chacun doit travailler dans un but commun qui
est la somme des buts individuels poursuivis » : chaque contractant doit agir pour la bonne exécution.
Cette conception nouvelle du contrat est une théorie connue sous le terme de théorie du « solidarisme
contractuel ».
Cette conception du contrat reste minoritaire au sein de la doctrine.

Cette théorie du solidarisme contractuel a pourtant eu une influence sur le juge. Ponctuellement, il
prend appuie sur l’article 1134 alinéa 3 pour sanctionner certains comportements des contractants qui
poursuivraient trop aveuglement leurs intérêts. Le juge propose aux cocontractants d’adopter un
comportement loyal et à coopérer pour veiller au succès de la contraction.
L’obligation crée un devoir de loyauté sanctionné par le juge :
Exemple : la pratique du « surbooking » est contraire à l’obligation de bonne foi, au devoir de loyauté
qui pèse sur les parties, puisque par cette pratique une partie se met en situation de ne pouvoir exécuter
le contrat (Tribunal d'instance de Niort, 17/01/01).

Découle de la bonne foi :

- On est tenu de répondre avec loyauté et sincérité devant l’assureur (Cour de Cassation, 1ère
chambre civile, 28/03/00).
- L’obligation de bonne foi peut conduire à respecter un devoir de coopération entre les parties
o Exemple : Le client du tailleur doit se plier aux séances d’essayage.

47/58
 - La bonne foi doit conduire les parties à adopter un comportement cohérent : ne pas se
contredire pour ne pas déjouer les prévisions du cocontractant (Cour de Cassation, chambre
commerciale, 08/03/05).
Ces devoirs incombent aux deux parties.

La bonne foi crée des obligations à la charge des parties sanctionnées par le juge.
Mais le juge va parfois encore plus loin : il peut aller jusqu’à refuser d’appliquer une clause
contractuelle dès lors qu’elle est invoquée de mauvaise foi.
Exemple : clause résolutoire de plein droit, invoquée de mauvaise foi (demande d’exécution formulée
volontairement en l’absence du contractant) (Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 15/12/76).

Le juge peut-il remettre en cause l’existence de certaines clauses acceptées par les parties ?
Cour de Cassation, chambre commerciale, 10/07/07 : demande de prévenir de toute
augmentation de passif de caractère fiscal dont le fait antérieur serait antérieur à la cession réalisée. Le
juge de fond décide que le dirigeant ne peut, sans manquer à la bonne foi, se prétendre créancier à
l’égard des cédants, dès lors que, dirigeant, il aurait dût se montrer attentif à la mise en place d’un
contrôle des comptes. La Cour de Cassation a censuré cette analyse, et énonce que « si la règle selon
laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne fois permettent au juge de sanctionner
l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance
même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ».

SECTION 2 : LA MODIFICATION DU CONTRAT

Selon la théorie de l’autonomie de la volonté, seules les parties peuvent modifier la

convention : la convention s’impose au juge, et s’imposerai même au législateur.
Mais le Code civil ne donne effet qu’aux contrats légalement formés. Le législateur lui-même pourrait
autoriser une modification du contrat.
La modification du contrat peut ainsi découler de la loi qui régit le contrat (problème de l’application
de la loi dans le temps), du juge ou des parties.

§1. La modification par les parties

Les parties peuvent d’un commun accord décider de la modification du contrat au cours de son
exécution.

1ère hypothèse : accord postérieur à la conclusion du contrat. Risque que le contractant refuse.
2ème hypothèse : modification dès sa conclusion, en prévoyant des stipulations contractuelles
o Clause d’indexation automatique : voir précédemment.
o Clause de l’offre concurrente : une partie qui reçoit une offre plus intéressante d’un
concurrent pourrait obtenir un alignement des conditions du contrat sur celle proposée
par le concurrent.
o Clause de hardship (rigueur) / clause de renégociation : oblige les parties à renégocier
le contrat en cas d’évolution importante des circonstances.

§2. La modification par le juge

Traditionnellement : le contrat, c’est la loi des parties.

Or, le juge ne peut pas modifier la loi  il ne peut modifier le contrat.
Mais en pratique, il se pose la question de savoir si le juge, en raison de l’évolution des circonstances,
peut de lui-même modifier/rééquilibrer le contrat.

48/58
 Si le déséquilibre apparaît à la formation du contrat, le juge dispose de différents outils pour le
compenser.
Si le déséquilibre apparaît à l’exécution du contrat, apparaît le problème de l’imprévision.

I. Le principe : le contrat ne peut être modifié par le juge pour imprévision

Arrêt « Affaire Canal de Craponne », 06/03/1876. La Cour de Cassation s’oppose à une modification
par le juge d’un contrat.

Position maintenue tout au long du vingtième siècle.

- Ce qui est en cause : la sécurité juridique. Permettre au juge de modifier le contrat en toutes
circonstances serait lui permettre d’introduire de la subjectivité.
- Le législateur est donc mieux placé que le juge pour apprécier l’évolution des circonstances
économiques, et seul le législateur pourrait permettre, de manière ponctuelle, une révision du
contrat, notamment en période d’inflation.

II. Les tempéraments : l’admission ponctuelle de la révision du contrat

A. Tempéraments légaux

Le législateur peut parfois offrir au juge la possibilité de réviser certaines stipulations

contractuelles. Suite des deux grandes guerres, il y a eu flambée des prix : le législateur est intervenu
pour autoriser le juge à réviser les contrats (loi de 1925 sur la révision des loyers / loi de 1958 sur la
révision des salaires).

Dans certaines matières, la loi offre au juge la possibilité de réviser le contrat :

- En matière de libéralité, si un lègue est assorti d’une charge, cette charge peut
exceptionnellement être révisée.
- En matière de baux commerciaux, le locataire / le bailleur peut demander au juge la révision du
loyer dans certaines circonstances, lorsque le loyer indexé varie de plus de 25M (L145-39
Code du commerce).

B. Tempéraments jurisprudentiels

Le juge peut, pour certains contrats, modifier le montant de la rémunération d’une partie lorsqu’elle
paraît excessive (contrats de mandats notamment).

Sur le fondement de l’article 1134 al. 3, le juge semble considérer que l’exécution de bonne foi du
contrat doit conduire à le renégocier en raison de circonstances qui auraient évoluées.
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 02/11/92
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 24/11/98

Cour de Cassation, 1ère Chambre civile, 16/03/04 : cet arrêt semble admettre que sur le fondement de la
bonne foi, les parties seraient tenues d’une obligation de renégocier le contrat dans l’hypothèse d’une
évolution des circonstances.
Solution opportune ? Non.
Les juridictions administratives ont admis que le juge pouvait intervenir et accorder une indemnité à
une partie (« Gaz de Bordeaux », Conseil d’État, 30/03/16).
En plus, d’en d’autres pays, on a admis que le juge pouvait modifier un contrat en raison de
l’évolution des circonstances.

49/58
SECTION 3 : LA REVOCATION DU CONTRAT

Les parties doivent exécuter le contrat : on ne saurait imaginer qu’une partie puisse par sa seule
initiative se délier. Pour révoquer le contrat, il faudra donc en principe un accord des deux parties.
Article 1134 alinéa 2 du Code civil : « [Les conventions légalement formées] ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.».

§1. La révocation du contrat par consentement mutuel

Seule la volonté concordante des parties peut faire révocation. Cette révocation résulte donc d’un
accord de volonté, il faut donc vérifier les conditions de validité posées à l’article 1108 du Code civil.
1ère hypothèse : les partie peuvent avoir définies l’étendue de la révocation, en précisant si le contrat
disparaît pour l’avenir ou seulement (résiliation) également pour le passé (résolution du contrat).
2ème hypothèse : si les parties n’ont rien prévu :
- Contrat à exécution successive, la révocation ne joue que pour l’avenir (résiliation)
o Cour de Cassation, chambre commerciale, 01/02/94
- Contrat à exécution instantanée, la révocation a des effets rétroactifs (résolution)
o Cour de Cassation, chambre commerciale, 30/11/83

§2. La révocation unilatérale du contrat

Cette révocation apparaît par la volonté d’une seule partie. Cela peut résulter soit du contrat lui-même,
soit de la loi.

I. La révocation unilatérale d’origine conventionnelle

Il est possible de prévoir dans la convention une faculté de se délier du contrat.

- Contrat à exécution instantanée : clause de dédit, qui permet à une partie de se rétracter avant
même que le contrat ne soit exécuté, moyennant souvent versement d’une indemnité
(notamment dans des compromis de vente, …).
- Contrat à exécution successive : clause de résiliation, qui permet à une partie de mettre fin au
contrat avant l’arrivée du terme, et cela de manière discrétionnaire (notamment dans les
contrats à durée déterminée).

II. La révocation unilatérale d’origine légale

Le législateur peut parfois prévoir un délai de rétractation.

A. Contrats à durée indéterminée

Principe : Prohibition des engagements perpétuels, d’une part pour la sauvegarde des libertés
individuelles, mais aussi pour assurer le jeu d’une libre concurrence
Le Conseil constitutionnel a consacré le principe du 09/11/1999 en une valeur constitutionnel, et a
considéré : « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la
Déclaration de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminé puisse être rompu
unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants ».

Pour les contrats à durée indéterminée, (le plus souvent à exécution successive), chaque partie possède
un droit de résolution unilatéral.

50/58
Consacré dans le contrat de travail ou de bail :
- le cocontractant doit être averti de la rupture, avec préavis légal ;
- en outre, il peut y avoir obligation de motiver la résiliation de contrat (notamment dans le
contrat de travail) ;
- l’exercice du droit de rompre peut être abusif (brutale/de mauvaise foi), l’auteur peut voir
engager sa responsabilité.

Les effets de la résiliation seront les même qu’en révocation conventionnelle.

B. Contrats à durée déterminée

Principe : les parties ne peuvent en principe résilier unilatéralement le contrat, elles sont tenues de
l’exécuter jusqu’à son terme.
Le législateur prévoit ponctuellement une faculté de résiliation unilatérale pour certains contrats.
- Contrat de mandat : Une indemnité devra être versée.
- Contrat de bail : Un préavis de 3 mois devra être communiqué.
- …
On peut imaginer une rupture unilatérale en cas d’inexécution du contrat.

CHAPITRE 2 : L’INTERPRETATION DU CONTRAT

Les stipulations contractuelles peuvent être ambiguës. Deux questions se posent :

- pouvoirs du juge (notamment du fond) ?
- quel est le contrôle de la Cour de Cassation ?

SECTION 1 : INTERPRETATION DU CONTRAT ET POUVOIR DU JUGE

En vertu du principe du consensualisme, aucune forme n’est imposée aux parties pour constater
leur accord. En pratique, on constate que la convention peut comporter une certaine imprévision.

Le législateur donne au juge une directive, à l’article 1156 du Code civil : on doit rechercher la
commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes.
Le Code civil énonce des règles aux articles 1157 et suivants.
Recherche de la commune intention des parties : recherche largement « divinatoire », c’est en fait
d’avantage l’équité qui guidera le juge, même si il affirme le contraire.
On a pu parler d’un « forçage du contrat » (JOSSERAND). Sous couvert d’interprétation de la volonté
des parties, le juge va parfois créer des interprétations de toute pièce.
En matière de transport, on a pu considérer que ce type de contrat comportait une obligation de
sécurité qui consiste à transporter le voyageur sain et sauf à destination.
Il était plus simple de raisonner sur l’inexécution d’une obligation d’un contrat que sur le terrain d’une
faute à prouver qu’une indemnisation à offrir au voyageur.
Article 1135 du Code civil : ce texte dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa
nature.

SECTION 2 : INTERPRETATION DU CONTRAT ET CONTROLE DE LA COUR DE

CASSATION

Principe : l’interprétation du contrat relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Ce serait
une question de fait, non de droit.

51/58
La Cour de Cassation n’aurait pas pouvoir à interpréter le contrat (Cour de Cassation, « Lubert »,
1808).

Exceptions : la Cour de Cassation contrôle parfois l’interprétation du contrat :

- Lorsqu’il s’agit de procéder à la qualification du contrat, ce n’est pas une question de fait
mais de droit : la Cour de Cassation contrôle l’interprétation des juges de fond.
- Lorsqu’un juge procède à une interprétation d’une clause claire et précise, il est en cause
une dénaturation de celle-ci, dénaturation qui peut être sanctionnée par la Cour de Cassation.
En pratique, on constate que la Cour de Cassation a tendance à s’immiscer dans l’interprétation
des contrats, en particulier dans celle des clauses-types, très fréquentes (Cour de Cassation, 1ère
chambre civile, 16/05/1995).

CHAPITRE 2 : LES SANCTIONS DE L’INEXECUTION DU CONTRAT

La force obligatoire des contrats se mesure aux sanctions applicables. Le législateur prévoît des
sanctions énergiques, qui peuvent viser tous les types de contrats ou spécifiquement pour les contrats
synallagmatiques.

SECTION 1 : LES SANCTIONS COMMUNES A TOUS LES CONTRATS

Constatation de l’inexécution :
Art. 1139 : mise en demeure du débiteur sous acte d’huissier / lettre simple / lettre avec accusée de
réception.
La mise en demeure ne sera pas nécessaire notamment :
- lorsqu’une clause du contrat écarte la formalité ;
- lorsque, par sa nature, l’obligation est déjà inexécutée, rendant inutile la mise en demeure.
o Exemple : obligation de non divulgation, …

Si, malgré la mise en demeure, il y a inexécution. On procède alors par une :

- exécution forcée en nature : solution efficace, mais pas toujours praticable ;
- exécution par équivalent : indemnisation.

Exécution en nature : consiste à obtenir, sous la contrainte, l’exécution d’une obligation promise. Le
Code civil prévoît des outils :
- faire appel aux voies d’exécution (saisie d’un bien) ;
- demander à un tiers d’exécuter la prestation promise aux frais du débiteur (article 1144) ;
- saisir le juge en demandant de condamner le débiteur à exécuter la prestation sous astreinte (on
prévoît des pénalités par jour de retard dans l’inexécution d’une obligation).
o Pour les obligations de donner, l’exécution forcée est facile (transfert par jugement de
propriété du bien).
o Pour les obligations de faire, le principe est que leur inexécution ne donne lieu qu’à
des dommages et intérêts.
o Pour les obligations de ne pas faire, un arrêt a précisé la sanction : Cour de Cassation,
1ère chambre civile, 31/05/07. Le simple fait de l’inexécution de l’obligation de ne pas
faire, entraîne des dommages et intérêts sans qu’il ne soit besoin d’établir un préjudice
(art. 1145).

Exécution par équivalent :

On sanctionnera l’exécution en accorant une indemnisation. Pendant longtemps, on a considéré que
l’indemnisation devait être l’équivalent (en valeur) de l’avantage attendu du contrat (article 1146 du

52/58
Code civil). Aujourd’hui, les auteurs considèrent que l’indemnisation n’est pas une restitution par
équivalent mais une mise en œuvre de la responsabilité contractuelle.
Donc il faut établir une faute (inexécution d’une obligation contractuelle), un dommage, et un lien de
causalité entre les deux.

SECTION 2 : LES SANCTIONS PROPRES AUX CONTRATS SYNALLAGMATIQUES

Plusieurs sanctions dans le contrat synallagmatique :

- Refuser ses propres obligations : exception d’inexécution ;
- Demander à ce que le contrat disparaisse : la résolution pour inexécution.
- Théorie des risques

§1. L’exception d’inexécution

C’est le droit de chaque partie à un contrat synallagmatique de refuser d’exécuter la prestation

à laquelle elle est tenue tant qu’elle n’a pas reçu la prestation qui lui est due.
 Sorte de « légitime défense contractuelle »

Cette exception est issue d’un principe général dégagé par le juge, il a du en préciser les conditions et
les effets.

Conditions :
- Doivent être en cause des obligations interdépendantes qui s’exécutent simultanément.
- Une partie ne doit pas avoir exécuté son obligation (que ce soit pour faute, manquement
contractuel ou cas de force majeure). Peut importe que l’inexécution soit totale ou partielle.
Cela dit, dans le cadre d’une inexécution partielle, comme les conventions doivent être
exécutés de bonne foi, la réplique d’une partie doit être proportionnée à l’inexécution de
l’autre.

Effets :
- L’exécution d’un obligation de celui qui se prévaut de cette exception est suspendue : il peut
attendre avant d’exécuter, mais le contrat subsiste.
- Il faudra saisir le juge pour obtenir la résolution du contrat si la situation perdure.

§2. La résolution

Si le contrat n’est pas exécuté, le créancier peut :

- demander l’inexécution du contrat
- exerce une action en résolution du contrat, pour faire disparaître le contrat parce que l’on
considère qu’il ne pourra être exécuté dans des conditions satisfaisantes.

I. Conditions pour obtenir la résolution du contrat

- Accord des parties

- Sans accord des parties : un cocontractant pourra se prévaloir de l’inexécution de la convention
pour obtenir unilatéralement sa résolution.

En principe, pour obtenir la résolution, il faudra saisir le juge (art. 1184 du Code civil : « le contrat
n’est point résolu de plein droit (…) la résolution doit être demandée en justice ».)

53/58
Le créancier devra démontrer dans le juge qu’il y a eu inexécution d’une obligation qui incombe au
débiteur, peut importe qu’elle soit fautive ou résultant d’un cas de force majeure. Le juge dispose alors
de larges pouvoirs d’appréciation : il se demandera si il est opportun de maintenir le contrat au regard
des circonstances de l’espèce.
Le juge peut décider de prononcer la résolution du contrat, ou bien la refuser et accorder des délais de
grâce au débiteur, ou décider d’allouer des dommages et intérêts au créancier sur le fondement de la
responsabilité contractuelle.

Par exception, il ne sera pas nécessaire de recourir au juge :

- Exceptions prévues par le législateur :
o Celui-ci peut prévoir pour certains contrats que leur inexécution entraînera leur
résolution :
Exemple : domaine des assurances en cas de non-paiement des primes ;
o Lorsque le contrat contient une clause résolutoire : cette clause permettra de se
prévaloir de l’inexécution du contrat pour obtenir de plein droit sa résolution. Danger
de ces causes résolutoires, notamment dans les contrats d’adhésion. Leur régime est
donc strictement encadré.
 Le législateur prohibe parfois ces clauses dans certains contrats, notamment
pour les baux d’habitation.
 Même si elles ne sont pas prohibées, le juge contrôle la mise en œuvre de ces
clauses : elle ne produira effet qu’après mise en demeure du débiteur, et si cette
clause était mise en œuvre de mauvaise fois, elle ne produira aucun effet.
- Exception mise à jour par un arrêt de la Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 13/10/98, où
le juge énonce que « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que
l’autre partie y mette fin d’une façon unilatérale à ses risques et périls ». Le créancier va lui-
même évaluer la gravité du comportement de l’une des parties pour décider que le contrat va
disparaître par sa propre volonté. Si le juge est par la suite saisi et qu’il considère que le
manquement n’était pas suffisamment grave pour justifier une résolution unilatérale, celui-ci
considèrera que le créancier aurait commis une faute qui l’obligerait à verser des dommages et
intérêts à sont cocontractant.

II. Effets de la résolution

Par le mécanisme de la résolution, le contrat va disparaître en principe rétroactivement.

Pour mesurer les effets, se référer aux règles applicables en cas de nullité du contrat.
S’il s’agit d’un contrat à exécution successive, il ne disparaîtra que pour l’avenir.

§3. La Théorie des risques

Un contrat ne peut être exécuté en raison d’un évènement de force majeure, si une partie ne peut
exécuter son obligation, le cocontractant est-il libéré ?
Sur qui porte les risques du cas de force majeure ?

- les parties peuvent régler la question dans la convention, en définissant ce qu’il adviendra du
contrat si une partie ne peut pas exécuter en cas de force majeur ;
- si les parties n’ont rien prévu, le juge tranche :
o Principe : « res perit debitori », les risques pèsent sur le débiteur de l’obligation qui ne
peut plus être exécuté en raison de la force majeure.
o Exception : « res perit domino », les risques pèsent sur le propriétaire dès lors que le
contrat emporte le transfert de propriété d’une chose.

54/58
Le plus souvent, on retarde le transfert de propriété de la chose au moment de la livraison.

SOUS-TITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT A L’EGARD DES TIERS

Le contrat ne crée des obligations que parce qu’on l’a voulu : les effets du contrat à l’égard du tiers ne
devraient pas exister ! Mais quand même !

CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DU CONTRAT

Formulé à l’article 1165 du Code civil qui dispose que « les conventions n’ont d’effets qu’entre les
parties contractantes. Elles ne nuisent pas au tiers. »

SECTION 1 : LA PORTEE DE L’EFFET RELATIF DU CONTRAT

Les tiers ne sont définis véritablement. L’article 1165 fait naturellement penser aux tiers
absolus, c'est-à-dire n’ayant aucun lien ni avec le contrat, ni avec les parties.
Ces tiers absolus ils ne peuvent ni subir ni bénéficier des effets des contrats : le contrat n’a aucune
force obligatoire. Il est simplement opposable.

§1. Les tiers assimilés aux parties

3 hypothèses pour qu’une personne qui n’a participé au contrat soit assimilée à une partie au contrat :
- Les ayant-causes universels / à titre universel : toute personne recueillant tout ou partie du
patrimoine d’une personne (les héritiers et légataires), assimilation à l’article 1122 du code
civil. Lorsque le contrat est teinté d’un fort intuiti personnae, lorsque la personne du
cocontractant est déterminante, les héritiers ne deviennent pas parties.
- Les personnes représentées au contrat, soit par un mandat, soit par l’effet de la loi.
- La cession de contrat : un contrat a été formé, puis une partie laisse sa place à un tiers. On lui
étend donc l’article 1134.
o Exemple : cession de bail commercial.

§2. Les tiers liés aux parties

I. Les créanciers chirographaires

Les créanciers chirographaires sont des créanciers qui n’ont pas de sûreté, mais un droit de
gage général sur le patrimoine de leur débiteur.
On reconnaît aux créanciers chirographaires la possibilité d’exercer l’action oblique (prévue par
l’article 1166 du Code civil). Cette action permet au créancier d’exercer le droit et action du débiteur
en agissant à sa place lorsqu’il fait preuve d’une négligence.
L’action oblique ne permet que l’exercice des droits qui ne sont pas strictement attachés à la personne
du débiteur.
Exemple : contrat de donation, qui peut être révoqué par ingratitude. Le droit de révoquer dans cette
circonstance est un droit strictement attaché à la personne.

Ces créanciers agissent alors à la place du débiteur, mais aussi pour son compte (non pour le leur).

Lorsqu’il s’agit d’une action directe, la loi permet à certains créanciers d’exercer eux-mêmes le droit
de leur débiteur, mais cette fois pour leur propre compte.

55/58
Exemple : un sous-traitant peut de demander paiement directement au maître d’ouvrage.

II. Les ayant-causes à titre particulier

Les ayant-causes à titre particulier recueillent un ou plusieurs droits en particulier de son

auteur.
Ce tiers peut-il se prévaloir des effets des conventions passées par son auteur ?

Parfois, le législateur donne la solution en permettant la transmission du contrat à l’ayant-cause à titre

particulier. L’acquéreur d’un immeuble, notamment, est lié par le bail conclu par le vendeur avec un
locataire (Article 1743 du Code civil).

Le plus souvent, le juge tranche. Il distingue alors :

- les obligations, les dettes relatives au bien transmis : elles ne sont transmises à l’ayant cause à
titre particulier ;
o Notamment : l’acquéreur n’aura pas à payer les dettes contractées par le vendeur sur le
même bien
- les droits relatifs aux biens transmis : l’ayant-cause à titre particulier peut exercer le droit de
créance de son auteur lorsque ce dernier se révèle être l’accessoire de la chose, sur le
fondement de l’article 1615 du Code civil qui dispose que « l’obligation de délivrer la chose
comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel ».
o Notamment : l’action en garantie des vices cachés attachés à la chose est transmise en
même temps que la chose (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 21/01/03)
Critère pour définir le lien : le critère de l’intuitus rei.
 Lorsque le droit lié à la chose ne présente d’utilité que pour le propriétaire de la chose, ce
droit est transmis avec la chose.

Lorsque les contrats sont liés les uns aux autres, parce qu’ils portent sur le même objet ou poursuivent
le même but, est-ce que les membres de ce groupe de contrat peuvent bénéficier aux effets ?
Solution actuelle de la jurisprudence :
Cour de Cassation, Arrêt d’assemblée plénière, 12/07/91 dit « Besse » : il n’y a pas de lien contractuel
entre les membres d’un groupe de contrats.

Il faut vérifier la nature des contrats dans la chaînes (hétérogène ou pas) : si il y a translation de
propriété, il y a responsabilité contractuelle. Si il n’y a pas de translation, non.

SECTION 2 : L’OPPOSABILITE ET LES TIERS

§1. L’opposabilité du contrat aux tiers

Les tiers ne pourraient méconnaître la situation crée par le contrat : le tiers qui par sa faute
empêche l’exécution d’un contrat commet une faute et engage sa responsabilité délictuelle.

Cependant, dans certaines circonstances, les tiers peuvent rendre le contrat inopposable à leur égard :
c’est l’exercice de l’action paulienne, visée à l’article 1167.
Condition :
- la créance doit être antérieure à l’acte attaqué
- il doit y avoir un préjudice
- il doit y avoir une fraude de la part du créancier : méconnaissance du préjudice

56/58
Dès lors que le débiteur accomplit un acte qui l’appauvri en fraude des droits du créancier, celui-ci
peut demander à ce que cet acte soit inopposable : l’acte accompli sera valable, mais ne produira
aucun effet à l’égard du créancier qui a intenté l’action paulienne.

§2. L’opposabilité du contrat par les tiers

Pour les tiers, le contrat crée une obligation / un fait juridique dont ils peuvent se prévaloir.
- L’inexécution du contrat par une partie peut caractériser une faute qui peut engendrer un
préjudice pour un tiers, pas seulement pour le cocontractant (Cour de Cassation, 06/10/06).
- Le contrat est à l’égard des tiers un fait juridique qui peut constituer un élément de preuve.
- Un tiers peut opposer aux parties un contrat qui était alors caché lorsqu’il en va de son intérêt :
problème de la simulation. Des parties à un contrat peuvent dissimuler leur volonté véritable
(la contre-lettre) derrière un acte apparent (l’acte ostensible) qui est seul dévoilé aux tiers.
Article 1321 du Code civil : les contre-lettres ne peuvent avoir d’effets contre les parties
contractantes, elles n’ont point d’effets contre les tiers. Les tiers ne peuvent se voir opposer la
contre-lettre par les parties, mais, à l’inverse, les tiers peuvent se prévaloir de la contre-lettre
contre les parties si ils y ont intérêt par une action en une déclaration de simulation.

CHAPITRE 2 : LES DEROGATIONS AUX PRINCIPES DE L’EFFET RELATIF DU

CONTRAT

SECTION 1 : LA STIPULATION POUR AUTRUI

Article 1121 du Code civil : C’est une convention par laquelle l’une des parties (le stipulant) fait
promettre à l’autre (le promettant) l’accomplissement d’une prestation au profit d’un tiers.
Exemple : un contrat d’assurance vie.

 Effets dans les rapports entre stipulant et promettant :

Le contrat produit tous ses effets, et le contrat principal doit naturellement être exécuté.

 Effets dans les rapports entre promettant et bénéficiaire :

Le bénéficiaire dispose d’un droit direct contre le promettant, alors même qu’il n’était pas partie au
contrat. Le bénéficiaire peut réclamer l’exécution du contrat, en particulier la stipulation faite à son
profit.

 Effets dans les rapports entre le stipulant et le bénéficiaire :

Il n’y a pas de relation directe entre le stipulant et le bénéficiaire. Le stipulant n’est pas le débiteur du
bénéficiaire.

Trois conditions :
- intérêt
- au profit d’autrui
- bénéficiaire déterminable

SECTION 2 : LA PROMESSE DE PORTE-FORT / POUR AUTRUI

Article 1120 du Code civil : « on peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci ».
Se porter fort, ce n’est pas engager un tiers, c’est simplement promettre que le tiers consentira à
s’engager. Mais le tiers aura le choix.
- Soit le tiers contracte effectivement : l’auteur du porte-fort est libéré.

57/58
- Soit le tiers ne contracte pas : on ne peut lui imposer la conclusion du contrat. Le porte-fort
s’exposera à des dommages et intérêts en raison de l’inexécution de sa promesse.

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