TEORIA DOS PRINCPIOS HUMBERTO VILA No obstante haja atualmente uma concepo bastante difundida da normatividade dos princpios,

, a verdade que nem sempre foi assim. Um dos marcos mais importantes da Cincia Jurdica moderna justamente a passagem que os princpios fizeram do campo do Direito Privado, onde realizavam apenas a funo de colmatao de lacunas, para o Direito Constitucional. Pode-se afirmar que a discusso sobre a juridicidade dos princpios ultrapassou trs fases distintas: uma jusnaturalista, uma positivista e uma outra ps-positivista . No primeiro momento os princpios apresentavam excessiva abstrao, mais prximos das especulaes metafsicas do que da Cincia do Direito. No possuam, portanto, qualquer eficcia jurdica, mas sim uma dimenso exclusivamente axiolgica. Com o tempo, aqueles direitos tidos como naturais passaram a integrar o contedo das leis, o que fez com que o jusnaturalismo perdesse a sua fora. Inicia-se a fase juspositivista da normatividade dos princpios, com o seu ingresso nos Cdigos apenas com uma funo supletiva. Como um reflexo bem ntido da ideologia jurdica dessa poca, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, dispe que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4). Ou seja, os princpios ocupavam apenas o terceiro lugar na ordem dos mecanismos integrativos. Esta viso privatista comea a se alterar quando os princpios adentram as Constituies, no entanto, ainda como meras pautas programticas, carentes de qualquer normatividade. Nas Constituies das ltimas dcadas do sculo XX j se pde vislumbrar uma mudana no paradigma. A separao rigorosa entre direito e tica e as consequncias dessa concepo provocaram a superao do positivismo, iniciando-se uma nova fase na dogmtica jurdica e na teoria dos princpios: o ps-positivismo. Aconteceu uma verdadeira sntese dialtica entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, pois, buscando-se uma reaproximao da tica com o direito e, ao mesmo tempo, prezando-se pela cientificidade jurdica, os princpios representaram a materializao dos valores, que passaram a ser abrigados pelas Constituies. Ocorreu, desse modo, uma transio dos princpios do patamar de meras especulaes filosficas, desprovidas de qualquer juridicidade, esfera positiva do direito. Ascenderam de sua inicial dimenso jusprivativista a uma juspublicstica. Foi superada a clssica distino entre princpio e norma, pois agora a norma o gnero da qual so espcies o princpio e a regra. Muito provavelmente o debate mais importante dentro da teoria dos princpios o relativo aos critrios que extremam as espcies normativas. Eros Roberto Grau informa que os primeiros estudos na rea concentraram-se em demonstrar a normatividade dos princpios, e os critrios distintivos mais referidos eram o do grau de abstrao e generalidade da norma e o do fundamento de sua validade (os princpios encontravam o seu fundamento de validade no prprio Estado de Direito). Os nomes mais importantes dessa fase foram Esser, Wollf-Bachof, Forsthoff e Karl Larenz . Mas o estudo que primeiramente marcou de forma decisiva a teoria dos princpios foi feita por Ronald Dworkin, que em sua famosa obra Taking Rights Seriously, aponta dois critrios aptos a distinguir os princpios das regras. A primeira diferena refere-se ao modo de aplicao, pois as regras so aplicadas de modo absoluto ou no so aplicadas, um tudo ou nada, ao passo que os princpios podem em dados casos ser afastados. O segundo critrio, conseqente lgico do primeiro, que os princpios so dotados de uma dimenso de peso estranha s regras, de modo que, diante de um caso concreto, o intrprete dever avaliar a importncia de cada um dos princpios

conflitantes. J no casos de conflito entre regras, a concluso necessria que uma delas ser invlida . Os ensinamentos de Dworkin no escaparam de crticas. De fato, alm das regras poderem comportar excees sem que necessariamente sejam reputadas invlidas, verdade tambm que a dimenso de peso no atributo exclusivo dos princpios. Demonstra Humberto vila que as duas espcies normativas permitem a apreciao de aspectos do caso concreto. Assim, no obstante o texto da regra veicule um mandamento absoluto, possvel que razes mais relevantes que as que justificam sua existncia permitam que ela seja afastada. As lies de Dworkin foram aprimoradas posteriormente por Robert Alexy, que tambm props novos critrios. Argumenta que os princpios so mandamentos de otimizao, que podem ser cumpridos nos mais diferentes graus, a depender das possibilidades materiais e jurdicas. As regras, por sua vez, no admitem essa gradao, pois, se so vlidas, deve-se fazer o que mandam, sem qualquer variao. Na hiptese de conflito entre as regras, somente haver duas alternativas: ou se abre uma exceo, ou uma delas declarada nula . Ao contrrio de Dworkin, que apontava o tudo ou nada como critrio distintivo, para Robert Alexy dois fatores distanciam os princpios das regras: a diferena quanto coliso e a diferena quanto obrigao que instituem. No caso de conflito entre princpios, h que se reduzir proporcionalmente o mbito de incidncia de cada um por meio da ponderao. Contrariamente, a coliso entre regras solucionada pela insero de uma clusula de exceo ou pela declarao de invalidade de uma delas. Quanto obrigao que instituem, verifica-se que as regras so mandamentos absolutos, enquanto os princpios estabelecem obrigaes iniciais que podem ser afastadas no caso de outros princpios colidentes. Humberto vila demonstra a incompletude da teoria de Alexy, com um raciocnio semelhante ao que j foi exposto acima. Frequentemente as regras so ponderadas, por exemplo, nos casos em que elas convivem harmonicamente no plano abstrato, abstratamente mas se conflitam no plano concreto. Ocorrem tambm, no raramente, os casos em que razes contrrias aplicao da regra so sopesadas a fim de superar seu contedo inicial. Humberto vila indica trs os pontos de dissociao das espcies normativas: a) a natureza do comportamento prescrito; b) a natureza da justificao exigida; e c) a medida da contribuio para deciso. Em primeiro lugar, os princpios so normas que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, sendo, por isso, sua caracterstica imediata a determinao de um fim juridicamente relevante. As regras, porm, so primariamente descritivas, na medida em que indicam a conduta a ser adotada. Em segundo lugar, as espcies normativas so extremadas pela justificao necessria aplicao: a interpretao e a aplicao das regras importam numa apreciao da correlao entre a construo conceitual dos fatos e a construo conceitual da norma e de sua finalidade, enquanto os princpios exigem uma avaliao da correspondncia entre o estado de coisas visado e os efeitos decorrentes da conduta necessria. Por fim, quanto ao ltimo critrio, a medida em que contribuem de contribuio para a deciso, os princpios so, nas palavras de vila, primariamente complementares e preliminarmente parciais (no possuem, portanto, pretenso de gerar uma soluo especfica), e as regras so preliminarmente decisivas e abarcantes, j que tm por escopo criar uma soluo especfica para o caso. Humberto vila ainda prope a alternativa inclusiva, segundo a qual um mesmo dispositivo abrigar as duas espcies normativas. Isto porque o autor parte da distino

entre texto e norma. Esta o sentido extrado atravs da interpretao do texto. Eros Grau, no julgamento da Recl. 4.335-5/Acre, ensinou que "[...]Essa oposio apenas poder ser compreendida se nos dispusermos a admitir que texto e norma no se superpem; que o processo legislativo termina no momento do texto --- a norma vir depois, produzida no bojo de um outro processo, a interpretao.") A ascenso experimentada pelos princpios no mbito da dogmtica jurdica provocou uma ampla euforia, sendo comum alguns autores se referirem a um Estado principial. Humberto vila entende que esse entusiasmo acabou por comprometer a cientificidade da teoria, pois h grande tendncia na doutrina de tachar de princpio toda a sorte de normas. Observe-se tambm que h pouca preocupao em se delimitar o sentido dos princpios, o que termina por retirar-lhes boa parte de sua efetividade.