Commentaire group de larrt de la CJCE, COSTA c/ENEL et

de la dcision du Conseil constitutionnel du 19 novembre 2004.

Rabie HLIOUA


Cest loccasion de lexamen du trait de Maastricht que le conseil constitutionnel
estimera et ce, pour la premire fois, quau nombre des rgles du droit public international
auxquelles la Rpublique se conforme aux termes de lalina 14 du Prambule de la
Constitution de 1946 figure la rgle Pacta sunt servanda qui implique que tout trait en
vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi . La Constitution, la norme
suprme du droit national, garantit la souverainet de la Nation. En lespce le droit
communautaire, lui, la limite. La confrontation entre la souverainet et lintgration se traduit
donc par une opposition entre la Constitution nationale et le droit communautaire. Cest pour
cette raison quil semble pertinent aujourdhui danalyser deux points de vue pour
comprendre cette confrontation : celui de la Cour de Justice des Communauts europenne
(CJCE) en son fameux arrt COSTA c/ENEL dune part, et du Conseil constitutionnel
travers sa dcision du 19 novembre 2004, dautre part.

Laffaire Costa, ne en 1962, alors que l'Italie dcida de nationaliser le secteur de la
production et de la distribution d'nergie lectrique, en regroupant les diverses socits
prives de l'poque au sein de l'Ente Nazionale per l'Energia Elettrica. Flaminio Costa, alors
actionnaire de la socit Edison Volta, avait ds lors perdu ses droits dividendes et refusait
de payer ses factures d'lectricit. Assign en justice, il argumenta que la nationalisation
violait toute une srie de dispositions du trait CEE de 1957. Le Giudice Conciliatore de
Milan se tourna vers la CJCE pour lui demander par le biais d'une question
prjudicielle quelle tait son interprtation dudit trait.
La dcision du 19 novembre 2004 procde de ce que le Conseil constitutionnel a t saisi par
le Prsident de la Rpublique le 29 octobre 2004, en application de l'article 54 de la
Constitution, de la question de savoir si l'autorisation de ratifier le trait tablissant une
Constitution pour l'Europe, sign Rome le mme jour, doit tre prcde d'une rvision de la
Constitution

Larrt de la CJCE est lun des plus notoires de la jurisprudence de la Cour, doit sa rputation
laffirmation quil contient de la "prminence" ou de la primaut du droit communautaire
sur le droit des Etats membres. Mme si elle constituait une arrire pens des promoteurs de la
construction europenne, cette primaut nest pas inscrite en termes explicites dans les
dispositions des traits qui nnoncent aucune rgle de principe cet gard. Rciproquement
et des dcennies dintervalle le conseil constitutionnel, dans sa dcision de novembre 2004
semble avoir fait voluer sa jurisprudence. En effet le Conseil constitutionnel devait constater
que le TECE, et plus particulirement la clause I-6 (inscrivant dans le marbre, la primaut de
lordre juridique communautaire) de ce dernier ne cre nullement un Etat fdral et
n'impliquait pas que la Constitution franaise cesse, dans l'ordre juridique interne, de se situer
au sommet de la hirarchie des normes (cons.10).

- La Problmatique gnrale participe de ce que la logique des " rapports de systme " conduit
pouvoir dvelopper des analyses contradictoires mais a priori aussi incontestable l'une que
l'autre. En effet, selon le point de vue (national ou communautaire) que l'on adopte, on sera
irrsistiblement amen conclure la supriorit... de son point de dpart, c'est dire, selon
les cas, la supriorit de la Constitution, ou la primaut du droit communautaire. Si l'on
rflchit partir de l'ordre juridique national, on peut difficilement, en effet, ne pas considrer
que l'engagement dans l'intgration communautaire s'est fait sur le fondement de la
Constitution, d'o la conclusion logique d'une primaut de cette dernire. Si l'on prend la
perspective communautaire (ce qui parat opportun, s'agissant de rflchir une
caractristique... du droit communautaire) , on ne peut que refuser l'analyse prcdente, en ce
qu'elle implique une primaut communautaire alatoire et gomtrie variable selon les Etats
membres, ce qui n'est pas condamnable en soi, mais qui est, l'vidence, contraire la nature
(la rfrence, parfois considre comme un tantinet incantatoire, la spcificit du droit
communautaire, ou la nature spcifique du droit communautaire correspond bien un
raisonnement fondamental) mme du droit communautaire. Ds lors, il faut considrer la
situation concrte dans l'ordre juridique franais avec une certaine modestie, en essayant
notamment de montrer que quels que soient ici les germes conflictuels (vidents, on vient de
le voir), une logique de coopration juridictionnel des hautes instance semble se
concrtiser. Notre dmarche nous conduira dans un premier temps constater que la
jurisprudence du conseil de novembre 2004 semble reprendre la philosophie de larrt
COSTA (I), pour dans un second temps apprcier les limites de la primaut ainsi consacr
relativement lordre constitutionnel interne (II).


I Le Conseil constitutionnel, garant de la suprmatie de la Constitution dans le
respect d aux engagements europens

Lintgration dans l'ordre juridique des Etats membres signifie que la relation entre
l'ordre communautaire et celui des Etats membres est de type rsolument moniste. Il n'y a
pas place en droit communautaire pour le dbat opposant dans la thorie du droit international
les monistes, voyant une continuit entre l'ordre juridique international et les ordres tatiques,
aux dualistes qui marquent une tanche sparation entre les deux. Les monistes, au nombre
desquels on distinguera Hans Kelsen, ou Georges Scelle, permettent de dduire de leur
conception l'absence de toute formalit (sinon la publicit pour rendre les normes opposables
aux particuliers) pour que les normes d'origine externe, internationale produisent des effets
juridiques dans les ordres internes. En lespce il semble que lon puisse distinguer sagissant
tant des juges de Luxembourg que ceux du palais Montpensier une tendance, antdiluvienne
pour les uns, rcente pour les dernis propre enrayer la conception dualiste impropre la
construction europenne (A). L'important est que les postions ont consist aborder une
logique compatible avec le phnomne de l'intgration europenne, cest peut-on dire une
conciliation de lapproche constructive (tlologique) de la part de la CJCE et finalement une
approche moins skyzophrene par le conseil, admettant par le biais dune analyse spcifique la
divisibilit implicite de la souverainet, seule mme de rendre compte du phnomne
communautaire (B).

A. un dialogue des juges prompt la neutralisation du dualisme juridique

La CJCE en son point 3 note qu A LA DIFFERENCE DES TRAITES INTERNATIONAUX
ORDINAIRES, LE TRAITE DE LA C.E.E. A INSTITUE UN ORDRE JURIDIQUE PROPRE
INTEGRE AU SYSTEME JURIDIQUE DES ETATS MEMBRES LORS DE LENTREE EN
VIGUEUR DU TRAITE ET QUI SIMPOSE A LEUR JURIDICTION .
En effet les traits fondateurs, tant formellement des traits internationaux,
sont entrs en vigueur dans les Etats dualistes, tels que l'Italie, selon des procdures
imprgnes de dualisme mais la cour s'emploie simplement ici ce qu'aucun raisonnement
dualiste n'en soit dduit pour transformer les rapports entre le droit communautaire et le droit
national en problmatique purement interne. Ceci se traduit par une position raliste de la
Cour, admettant que les Etats membres dterminent les modalits de conclusion et d'entre en
vigueur des traits, mais refusant, en tout tat de cause, de considrer que ces modalits
vaudraient " rception " ou " transformation " en droit national. La lecture dualiste de ces
procdures pousse transformer la problmatique trait communautaire/loi nationale
en une problmatique interne (conflit entre deux lois si on considre que le trait a t
introduit par une loi dans l'ordre interne, ou conflit entre la loi contraire et la Constitution, si
le raisonnement est ax sur le fait que le trait est entr dans l'ordre interne conformment a la
Constitution). Dans les deux cas, il est vident que cette approche rend alatoire l'effet du
droit communautaire, puisque, dans le premier exemple, il est subordonn l'abrogation de la
loi contraire, pratique condamne par la Cour : CJCE 13 juillet 1972 ; Commission/Italie, et
dans le second, il est suspendu une dclaration d'inconstitutionnalit de cette loi contraire
(conception condamne par la Cour de justice : CJCE 09 mars 1978 ; Simmenthal).
Pour fonder solidement la primaut, la Cour a choisi de lui donner une assise qui soit
communautaire, EN INSTITUANT UNE COMMUNAUTE DE DUREE ILLIMITEE,
DOTEE D ' INSTITUTIONS PROPRES , DE LA PERSONNALITE , DE LA CAPACITE
JURIDIQUE , D ' UNE CAPACITE DE REPRESENTATION INTERNATIONALE ET PLUS
PARTICULIEREMENT DE POUVOIRS REELS ISSUS D ' UNE LIMITATION DE
COMPETENCE OU D ' UN TRANSFERT D ' ATTRIBUTIONS DES ETATS A LA
COMMUNAUTE , CEUX-CI ONT LIMITE LEURS DROITS SOUVERAINS ET CREE AINSI
UN CORPS DE DROIT APPLICABLE A LEURS RESSORTISSANTS ET A EUX-MEMES.
C'est--dire qu'elle a exclu de l'appuyer, par exemple, sur l'autorit reconnue aux traits par
les Constitutions des Etats membres. Faire reposer la primaut du droit communautaire sur de
telles dispositions internes aurait en effet le double inconvnient dirimant de la faire dpendre
de ces dispositions, et de lui donner une sorte de gomtrie variable dans les diffrents Etats
membres. Elle a donc accumul, dans l'arrt " Costa ", des arguments cherchant d'ailleurs plus
convaincre qu' dmontrer, invoquant surtout la logique des caractristiques de l'ordre
communautaire : autonomie, intgration immdiate, effet direct, transferts de comptences,
ncessaire uniformit.

Ajoutant ces arguments logiques gnraux quelques indices ponctuels et la rfrence
quelques dispositions du trait de Rome comme l'article 5 2alina, dsormais 10, la Cour
embrasse cette accumulation de motivations dans une formule globale : il rsulte de
l'ensemble de ces lments qu'issu d'une source autonome, le droit n du trait ne pourrait
donc, en raison de sa nature spcifique originale, se voir judiciairement opposer un texte
interne quel qu'il soit sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mise en
cause la base juridique de la Communaut elle-mme . C'est donc finalement sur la
spcificit mme du droit communautaire que la Cour fait reposer le principe de primaut, ce
qui peut conduire une apprciation en deux temps. Dans un premier mouvement, on peut
tre du ou sceptique : une impression de facilit peut tre ressentie. Dans un deuxime
temps, cependant, on doit admettre que ce sont bien les aspects originaux du projet
communautaire lui-mme qui impliquent cette primaut.

L'important pour le conseil a t de ne pas ou plus ngliger loriginalit de lordre juridique
communautaire : le juge constitutionnel en tait averti, cest en tant que droit communautaire,
"sous ses couleurs" pourrait-on dire, et non en tant que droit national que le droit issu des
traits communautaires doit tre appliqu par les juges nationaux, CJCE, Ord., 22 juin 1965 ;
San Michele. Cette supriorit du droit communautaire sur le droit national a pu tre prsente
comme une condition existentielle pour le droit communautaire, qui ne peut tre qu'un droit
commun, uniforme dans son application, ce que seule sa primaut garantit vraiment. Mais si
la primaut est dans la logique des traits communautaires, elle n'est pas dans leur texte, et
c'est donc la Cour de Justice, dans cet arrt fondamental qui a d construire et imposer ce
principe essentiel pour les relations entre l'ordre juridique communautaire et celui des Etats
membres. Au total, la ralit tait telle, que le trait constitutionnel, lui, clarifiait (plus qu'il ne
changeait) la situation, prvoyant expressment (Article I-6) que La Constitution et le droit
adopt par les institutions de l'Union, dans l'exercice des comptences qui sont attribues
celle-ci, priment les droit des Etats membres . Si certains ont vu l une innovation majeure, il
faut relativiser. Ce ne serait une innovation que si la primaut nexistait pas sur fondement
jurisprudentiel, et, justement, tout eu tait fait pour prsenter larticle I-6 comme une simple
codification, confirmation de la jurisprudence. Dailleurs, une Dclaration annexe au
trait prcisait sobrement que La Confrence constate que l'article I-6 reflte la
jurisprudence existante de la Cour de justice des Communauts europennes et du Tribunal
de premire instance . Le juge constitutionnel va dans sa dcision du 19 novembre 2004, lire
l'article I-6 conformment un certain DIALOGUE DE PERSUASION , dont larrt
COSTA est lamorce ; lexpression vient du Prsident Bruno Genevois, voquant lautorit
des dcisions de la CJCE lgard des juridictions nationales. De mme que le conseil se
tient selon son interprtation lintention du pouvoir constituant, initi par larticle 88-1 La
Rpublique participe aux Communauts europennes et l'Union europenne, constitues
d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont institues, d'exercer en
commun certaines de leurs comptences . C'est l la seule conclusion inluctable dune
conception moniste, affirm en 1964 de manire clatante, consacr en 2004 demi-mot,
mme si d'aucuns estiment que le monisme implique obligatoirement la primaut du droit
externe sur le droit interne : c'est l oublier que certains thoriciens incontestablement
monistes trouvent l'unit entre les deux types d'ordres juridiques en ce qu'ils manent tous
deux de l'activit de l'Etat (l'ordre international correspondant l'activit internationale de
l'Etat), ce qui les amne logiquement concilier monisme et primaut de l'ordre tatique
(Jellinek par exemple). C'est oublier aussi que Kelsen lui-mme ne conclut la primaut du
droit international qu'aprs avoir hsit, et essentiellement pour des raisons pratiques (cette
primaut tant ncessaire au dveloppement du droit international).
Cette apparente similitude de raisonnement entre les 2 juges, participe dune mise au diapason
du juge constitutionnel, tendance nouvelle des murs laune de lentr en vigueur du TECE.
On dnotera au demeurant une dmarche exclusive du conseil pour parvenir cette approche
conciliatrice

B. Lapproche spcifique du conseil constitutionnel novembre 2004

on rappellera au pralable que durant lt 2004, le Conseil constitutionnel a fait
voluer sa jurisprudence, avec la dcision n 2004-496 DC du 10 juin 2004 : Loi pour la
confiance dans l'conomie numrique dont le considrant de principe est le suivant :
Considrant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : " La Rpublique participe aux
Communauts europennes et l'Union europenne, constitues d'Etats qui ont choisi
librement, en vertu des traits qui les ont institues, d'exercer en commun certaines de leurs
comptences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire
rsulte d'une exigence constitutionnelle laquelle il ne pourrait tre fait obstacle qu'en raison
d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle
disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas chant titre prjudiciel,
de contrler le respect par une directive communautaire tant des comptences dfinies par les
traits que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Trait sur l'Union europenne
. Ds le 1 juillet (Loi relative aux communications lectroniques et aux services de
communication audiovisuelle, dcision n2004-497DC), le Conseil a ritrera cette
jurisprudence qui doit tre considre comme formalisant une nouvelle conception.
Le Conseil se prononce donc le 19 novembre 2004 (dcision n2004-505 DC) pour juger que
la ratification du trait tablissant la Constitution de l'Union exigeait une rvision de la
Constitution franaise, intervenu le 1er mars 2005. Cependant on remarquera que le Conseil, a
esquiv les difficults majeures, masquant ainsi certains apports du trait notamment en ce qui
nous intresse, l'affirmation expresse et gnrale de la primaut au moyen derrire la
prtendue absence de nouveaut. Cette dcision, rvlant une nouvelle phase, peut tre rendue
par la mise en exergue des cinq traits suivants :
1. Dabord, le Conseil reconnat un fondement spcifique pour la primaut du droit
communautaire: larticle 88-1 et non larticle 55, effectivement plus adapt au droit
international. Cest la logique dune Constitution duale contenant un Titre spcifique pour
les rapports avec lUnion europenne.

2. Autre prcision, issue de la dcision du 19 novembre : lesquisse dune doctrine plus
complte de la problmatique densemble : le Conseil rappelle que larticle 88-1 autorise le
transfert de comptences une organisation europenne permanente lment nonc,
dj en 1964.

3. Cette nouvelle jurisprudence, par ailleurs, (celle de juin 2004) admet un contrle a
posteriori indirect des directives, cest dire quelle admet un contrle de constitutionnalit
du droit communautaire driv, ce qui ouvre un autre problme, la Cour de justice estimant,
on le sait, que seul le juge communautaire peut prononcer linvalidit dun acte de droit driv
: CJCE 22/10/87 ; Foto Frost

4. Sur ce plan, cependant, la logique du fondement constitutionnel spcial (art. 88-1) nest pas
entirement respecte, puisque le Conseil limite cette primaut : elle ne vaut pas contre une
disposition constitutionnelle expresse. Cest l tout simplement dtruire la cohrence dun
ancrage constitutionnel drogatoire. Larticle 88 a justement t introduit dans la Constitution
pour rendre conformes celle-ci des engagements communautaires qui ntaient pas
compatibles avec les dispositions gnrales de la Constitution. Une solution pour attnuer
cette incohrence serait dadopter une lecture restrictive de cette nouvelle jurisprudence, qui
ne concernerait que les lois de transposition de directives et non la problmatique gnrale des
rapports entre le droit communautaire et le droit constitutionnel. Dans cette ligne, on relvera
que le Conseil, dans sa dcision du 30 mars 2006 (CPE) semble avoir admis une exception
sa jurisprudence IVG dans la seule hypothse dun contrle de conformit dune loi de
transposition dune directive par rapport (uniquement) cette dernire. Il faut en toutes
hypothses admettre lambigut de cette contrarit, seule en cause, avec une disposition
constitutionnelle expresse . On a du mal comprendre que le droit communautaire puisse
droger aux normes constitutionnelles non crites, aux principes constitutionnels, et non aux
normes constitutionnelles expresse. Implicitement, le Conseil constitutionnel, dans sa dcision
du 29/07/04 sur la loi biothique (2004-498 DC) a peut-tre fourni un lment compltant le
dispositif. Sagissant de lventuelle atteinte larticle 11 de la Dclaration de 1789 (libert
de communication des penses et des opinions) par la transposition dune directive, il prcise
que cette libert est galement protge en tant que principe gnral du droit communautaire
sur le fondement de larticle 10 de la CEDH. La logique serait donc que fait obstacle une
disposition expresse constitutionnelle au sens surtout de disposition spcifique, propre la
Constitution franaise, cest dire insusceptible dtre protge par le juge communautaire.
L est peut-tre la cl de cette jurisprudence nouvelle.

5. Le Conseil sinterroge pour savoir si les contours donns au principe de primaut par le
nouveau trait exigent ou non une rvision constitutionnelle. On sait que ce trait prvoit
explicitement et clairement (art. I-6) la primaut ( La Constitution et le droit adopt par les
institutions de l'Union, dans l'exercice des comptences qui sont attribues celle-ci, priment
le droit des Etats membres ), ceci tant quilibr assez confusment par larticle I-5 (l'Union
respecte l'identit nationale des Etats membres inhrente leurs structures fondamentales
politiques et constitutionnelles ), et clair par une dclaration annexe : Larticle I-6
reflte la jurisprudence existante de la Cour de justice des Communauts europennes et du
Tribunal de premire instance . Le Conseil considre sur ces bases que le trait ne confre
pas au principe de primaut une porte autre que celle qui tait antrieurement la sienne , et
il prcise que cette porte rsulte, [] de l'article 88-1 de la Constitution , se rfrant en
cela sa jurisprudence de lt 2004. La conclusion est donc linutilit dune rvision. On
peut tre surpris de la rfrence une dclaration dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel. On peut galement et surtout tre du de loccasion manque dclaircir la
question. En effet, comment peut-on se rfrer la fois la jurisprudence de la CJCE qui, on
le sait, impose la primaut du droit de lUnion sur le droit constitutionnel national et labsence
de fondement national pour cette primaut et larticle 88-1 en tant que fondement de la
primaut, qui plus est selon une jurisprudence constitutionnelle impliquant la primaut de
certaines dispositions de la Constitution ?
Le juge constitutionnel va sappuyer sur la configuration des dispositions I-5 et I-6 (ils se
suivent) pour en dduire que l'identit des Etats membres inhrentes leurs structures
fondamentales politiques et constitutionnelles est prserv. De facto le principe de primaut
du droit de l'Union, consacr par l'article I-6 du trait, s'entend par consquent dans ces
limites. Quil nya des lors pas dincompatibilit dans la mesure o lart I-6 ne donnait pas
la primaut une porte diffrente de celle reconnue sur la base de lart 88-1 de la constitution.
(cons.12)

Belle tentative de conciliation que fait le conseil entre les exigences inhrente la
construction communautaire et la prservation de lidentit constitutionnelle de la France

II Le Conseil constitutionnel, garant des exigences constitutionnelles
europennes dans le respect de lidentit constitutionnelle de la France

Le Conseil constitutionnel a t contraint de faciliter lintgration des normes
communautaires en droit interne. Mais dune premire part, cette volution jurisprudentielle
peut tre lue comme raffirmant la suprmatie de la Constitution sur le droit communautaire.
Tout dabord, la prvalence du droit communautaire sur le droit national, fondes sur la
Constitution en son article 88-1, ce qui ne remet pas en cause sa place traditionnelle au
sommet de la hirarchie des normes. De plus, la rserve de constitutionnalit introduite par le
Conseil constitutionnel dans lhypothse o une loi de transposition serait contraire une
disposition expresse de la Constitution , ou une rgle ou un principe inhrent lidentit
constitutionnelle de la France , a pour but de lui laisser la possibilit dcarter la prvalence
du droit communautaire, soulignant bien que la Constitution reste in fine la norme qui prime
sur toute autre. Mais dautre part, la nouvelle notion didentit constitutionnelle sous-entend
que toutes les dispositions constitutionnelles ne sont pas identitaires, ce qui voudrait dire
quune hirarchie au sein mme des normes constitutionnelles franaises pourrait tre
introduite par le Conseil constitutionnel. De ce fait, seules les dispositions identitaires de la
Constitution resteraient suprieures au droit communautaire. Ce revirement de jurisprudence
permettrait de conforter le constat dune harmonie toujours plus grande entre juges nationaux
et juge communautaire, rendue possible par un dialogue, une collaboration et une coopration
qui portent leurs fruits. La jurisprudence constitutionnelle la plus rcente (les dcisions
franaise DC n 2004-505 et espagnole 1/2004 DTC du 21 octobre 2004 propos du TECE) a
une interprtation originale de la clause didentit nationale: le juge constitutionnel franais
comprend cette clause comme un temprament de la primaut du droit communautaire.
Autrement dit, le trait constitutionnel absorbe les rserves de constitutionnalit exprimes
par les juges constitutionnels travers lEurope (Marie-Claire Ponthoreau). La formule de
lidentit nationale est interprte de telle faon quelle comporterait une dcision contre
la subordination inconditionnelle du droit constitutionnel au droit communautaire. Lidentit
nationale est-elle dote dune force drogatoire ?
Le juge reconnait donc une primaut intrinsque lordre juridique communautaire toutefois
non sans rserve (A), de mme que par le jeu la clause I-5, le conseil nest pas susceptible de
tomber sous le joug de la CJCE (B)
A. De laffirmation jurisprudentielle lacceptation limite du principe de primaut
par le juge constitutionnel

Le principe gnral de primaut, repose on le sait sur un fondement jurisprudentiel, la
Cour de justice invoque non seulement les termes du trait, mais aussi son esprit. Dj, un an
auparavant, dans larrt Van Gend en Loos elle avait affirm le principe dintgration du droit
communautaire dans le droit national. Le droit communautaire avait dj tait reconnu comme
constituant un vritable ordre juridique, il ne peut exister en tant que tel qu'en vertu d'une
autonomie vis--vis de l'ordre juridique des Etats membres. Cet aspect existentiel se manifeste
par l'invocation de l'autonomie ds que sont en cause les caractristiques de base du droit
communautaire, CJCE 05 fvrier 1963, Van Gend en Loos Cest donc partir de
linterprtation de la cour que saffirme le principe de primaut du droit communautaire. Mais
alors que dans larrt Van Gend en Loos, elle avait tempr sa position en dclarant : les
Etats ont limit, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains . Les termes
de larrt COSTA affirment ce principe avec encore plus de nettet : le trait a institu un
ordre juridique propre, intgr au systme juridique des Etats membres et qui simpose
leurs juridictions . En lespce, l'article I-6 du trait n'est pas jug contraire la Constitution,
cest l la conclusion des juges constitutionnels. Une chose est qu'il existe une jurisprudence
extensive de la CJCE en faveur de la suprmatie, de l'immdiatet et de l'uniformit du droit
communautaire tel que prch dans larrt COSTA : aprs tout, c'est bien le rle de la Cour de
justice que d'assurer leur pleine efficacit aux traits europens et au droit driv. Cette
jurisprudence audacieuse a t comprise en raison de la finalit de l'action de la CJCE. Elle
n'a pas t pour autant suivie par toutes les cours suprmes et constitutionnelles nationales. En
France mme, le Conseil d'Etat ( CE, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique et
autres , 3 dcembre 2001) fait prvaloir les dispositions prcises de la Constitution sur le
droit europen communautaire ou conventionnel.
Tout autre chose est d'inscrire pour la premire fois le principe de la primaut du droit de
l'Union, avec la porte sans rserve que lui confre la jurisprudence de la CJCE, dans un trait
qui se veut la Constitution de l'Europe .
L'article I-6 du trait, isol de son contexte, obligerait en effet toute autorit administrative ou
juridictionnelle nationale, y compris une Cour constitutionnelle, carter immdiatement et
spontanment toute rgle de droit nationale, y compris constitutionnelle, s'opposant la
rception du droit communautaire. Admettre la constitutionnalit de l'article I-6,
indpendamment de son contexte, placerait le Conseil constitutionnel en contradiction avec
ses dcisions de l't 2004. En effet, s'en tenir l'article I-6 et la jurisprudence de la CJCE
laquelle il se rfre, aucune disposition constitutionnelle, mme expresse et particulire la
France, ne pourrait plus faire obstacle la transposition d'une loi cadre (expression qui se
substitue celle de directive en vertu du trait constitutionnel). Si, conformment la
jurisprudence de l't 2004, la porte constitutionnelle a t aux neuf diximes ouverte par
l'article 88-1 la rception immdiate du droit communautaire dans l'ordre juridique interne,
l'article I-6, pris au pied de la lettre, obligerait l'ouvrir toute grande.
En consquence, donner ses pleins effets l'article I-6 du trait exigerait que le Constituant
largisse son consentement, ce qui appellerait une rvision constitutionnelle (ce qui en
lespce ne sera pas le cas). Toutefois, on ne peut lire l'article I-6 que conformment
l'intention des parties (qui ont voulu que l'Union fonctionne sur le mode communautaire et
non sur le mode fdral) et, comme il convient pour une convention, en le combinant avec les
autres dispositions du trait. Or celles-ci font une large part aux traditions juridiques
nationales. Il rsulte en effet de l'ensemble des stipulations du trait, en particulier de son
article I-5 (sur les rapports entre l'Union et les Etats membres), des explications du praesidium
qui y sont annexes, ainsi que de la commune intention des parties, reflte par les travaux
prparatoires sa signature, que ce trait ne modifie pas la nature de l'Union europenne.
Celle-ci reste constitue d'Etats ayant choisi librement d'exercer en commun des comptences
largies sur le mode communautaire et non sur le mode fdral. Elle respecte, selon les termes
de l'article I-5, l'identit des Etats membres inhrentes leurs structures fondamentales
politiques et constitutionnelles .
En conclusion, comme l'a jug le Conseil constitutionnel dans ses dcisions de l't 2004, et
plus prcisment dans sa dcision biothique (qui selon la doctrine reprsente l'tat le plus
achev de cette jurisprudence), la primaut du droit de l'Union reste inopposable, dans l'ordre
juridique interne, aux dispositions de la Constitution franaise inhrentes ses structures
fondamentales. Il en rsulte que comme la jug le conseil des sages qu'une rvision n'est pas
ncessaire pour intgrer le principe de primaut, puisque, ainsi compris, il est dj consacr
par la Constitution son article 88-1. On serait tent ainsi prtendre que la primaut du
principe ne relve plus seulement du seul fondement jurisprudentiel communautaire mais
aussi dun fondement constitutionnel interne nouveau travers larticle 88-1(on rappellera
que le fondement juridique de lacceptation du principe de primaut par les juridictions
nationales tait larticle 55 de la Constitution franaise). En outre on peut indiquer que si pour
la constitutionnalit de la clause I-6 il eut fallu une rvision, daucun aurait pu affirmer quil
sagissait ds lors dun revirement allant dans le sens dune reconnaissance pleine et entire
du principe de primaut du droit communautaire, sans rserves aucunes. tous le moins le
principe ressort du contrle du conseil avec plus de vigueur, il semble tre consacr
l'existence d'un ordre juridique communautaire intgr l'ordre juridique interne un
monisme juridique qui cependant sauvegarde la place de la constitution au sommet de la
hirarchie (cons.10).
Une constitutionnalisation implicite du principe de primaut ?
En effet la primaut ainsi accept de lordre juridique communautaire, par le juge procderait
dun fondement constitutionnel. En dautre terme le principe de primaut initi par larrt
COSTA rsulterait dune exigence constitutionnelle prvue par la clause dintgration
europenne de l'article.88-1 et non plus de larticle 55 comme par le pass. Ce nest donc pas
(ou plus) le droit communautaire, mais la Constitution franaise qui donne une base juridique
au principe. La doctrine a interprt cette rfrence larticle 88-1 comme lexpression
simultane de deux propositions contradictoires : dune part, le principe est inclue parmi les
obligations communautaires (Un principe absent des textes fondateurs et issu de la
jurisprudence : Arrt CJCE 1963 Van Gend en Loos : ordre juridique indpendant - Arrt
CJCE 1964 Costa c/ Enel : principe de primaut - Ordonnance CJCE 1965 Michele c/ Haute
autorit : primaut sur la constitution - Arrt CJCE 1970, Internationale Handelsgesellschaft -
arrt CJCE 1972 Commission c/. Italie - arrt CJCE 2000 Kreil c/ Rpublique fdrale
dAllemagne : primaut sur la constitution) et dautre part, cette obligation spcifique est
fonde sur une exigence constitutionnelle (88-1). En simplifiant, la primaut du droit
communautaire rsulte de la constitution qui nest donc finalement subordonne quen
apparence au droit communautaire : dun ct, la suprmatie de la constitution franaise est
affirme et, de lautre, le droit communautaire ne bnficie que dune primaut sous rserve.
Au demeurant le Conseil se rfre expressment la clause de respect didentit
constitutionnelle nationale I-5 pour admettre la constitutionnalit de la clause I-6, cest
clairement sa source dinspiration ; qu'en vertu de l'article I-5, l'Union respecte l'identit
nationale des Etats membres inhrente leurs structures fondamentales politiques et
constitutionnelles (cons.12). il ressort de l'ensemble des stipulations de ce trait, et
notamment du rapprochement de ses articles I-5 et I-6, qu'il ne modifie ni la nature de l'Union
europenne, ni la porte du principe de primaut du droit de l'Union telle qu'elle rsulte, ainsi
que l'a jug le Conseil constitutionnel par ses dcisions susvises, de l'article 88-1 de la
Constitution ; que, ds lors, l'article I-6 du trait soumis l'examen du Conseil n'implique pas
de rvision de la Constitution
On la constat larticle I-5 t dispos comme une limite au principe de primaut figurant
larticle I-6, tant pour la primaut dgag par la jurisprudence dans larrt COSTA, que tel
quelle figure en larticle I-6. Le conseil constitutionnel assoupli ses position, pour autant il
entend bien rester le garant de la constitutionnalit, par consquent de la suprmatie de la
constitution

B. la clause I-5 ou la prservation de linsubordination du conseil constitutionnel
la CJCE

Refusant lgitimement de voir dans la Cour de Luxembourg une sorte de juge suprme
de la rgulation des normes franaises, le Conseil constitutionnel exprime ds 2004 son
attachement la distinction entre la norme nationale et la norme communautaire pour en
dduire une distinction quant lautorit juridictionnelle de contrle : il nappartient quau
juge communautaire, saisi le cas chant titre prjudiciel, de contrler le respect par une
directive communautaire tant des comptences dfinies par les traits que des droits
fondamentaux garantis par larticle 6 du trait sur lUE . A cette rhtorique marquant
lexclusivit de la comptence communautaire, prcde une autre mettant en avant
lexclusivit de comptence, au profit du Conseil constitutionnel, pour protger la norme
suprme de toute disposition expresse [qui lui serait] contraire . Les deux juridictions, dont
les fonctions sont ainsi nettement spares sont appeles cooprer en vue dune
harmonisation des rgles. Les dcisions ultrieures, en loccurrence celle du 27 juillet 2006,
ont infirm cette hypothse : le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour [] de la
question prjudicielle prvue par larticle 234 du trait CE (cons. 20). En effet, admettre
lusage de la question prjudicielle signifie pour le protecteur de la suprmatie de la
Constitution, laiss le juge communautaire rpondre de celle-ci. Ce faisant, non seulement la
Constitution perd son statut de norme suprme mais le Conseil constitutionnel se mettrait lui
aussi dans une situation de subordination directe vis--vis de la Cour de Luxembourg. Or,
lUnion europenne ntant pas un Etat fdral se superposant lEtat franais (cons. 9,10 DC
2004-505), le juge constitutionnel ne peut sinscrire dans un rapport hirarchique avec le juge
communautaire au risque de transformer la CJCE en une sorte de Cour suprme.

Au demeurant il y aura en 2006 une vritable refonte de la solution du 19 novembre 2004
mais avec une grille encore diffrente : aprs le critre incohrent de la disposition expresse,
aprs le critre plus rationnel de la disposition spcifique, sest impos celui de lidentit
constitutionnelle franaise comme pour reprendre la smantique de la clause I-5 ;

Dcision n 2006-540 DC, 27 juillet 2006 : loi relative au droit dauteur et Dcision n
2006-543 DC, 30 novembre 2006, loi relative au secteur de l'nergie: Il rsulte de l'article
88-1 de la Constitution que la transposition en droit interne d'une directive communautaire
rsulte d'une exigence constitutionnelle []. Toutefois, le contrle qu'il exerce cet effet est
soumis une [] limite.

[] la transposition d'une directive ne saurait aller l'encontre d'une rgle ou d'un principe
inhrent l'identit constitutionnelle de la France, sauf ce que le constituant y ait consenti.

Cest ni plus ni moins la confirmation dun possible contrle de constitutionnalit du droit
driv. Lorigine est curieusement situer dans les [] vux du Prsident du Conseil
Constitutionnel au prsident de la Rpublique, le 3 janvier 2006 : le droit europen [] ne
peut remettre en cause ce qui est expressment inscrit dans nos textes constitutionnels et qui
nous est propre. Je veux parler ici de tout ce qui est inhrent notre identit constitutionnelle,
au double sens du terme inhrent : crucial et distinctif (Guy Carcassonne). La question
est : cette identit est-elle vraiment analyser comme la spcificit ou comme lessentiel,
sorte de noyau dur ou sorte de supraconstitutionnalit (ici : supraconventionnalit) ? Cela
ouvrirait la voie ce que le Conseil constitutionnel a toujours refus en France : une
hirarchie entre des dispositions constitutionnelles. On aurait ici une obligation
constitutionnelle de correcte transposition, qui cderait le pas face une disposition
constitutionnelle suprieure, faisant partie de ce noyau dur identitaire et existentiel. Il faut ici
se rfrer au Commentaire de la dcision de juillet 2006 aux cahiers du Conseil
constitutionnel : La violation des objectifs de la directive par la loi de transposition
n'chapperait la critique de constitutionnalit que dans le cas exceptionnel o ils seraient
contraires l'identit constitutionnelle de la France, c'est--dire des rgles inhrentes notre
ordre constitutionnel, notion dont la jurisprudence de l't 2004 [no 2004-496 DC du 10 juin
2004, cons. 7 ; 2004-497 DC du 1er juillet 2004, cons. 18 ; 2004-498 DC du 29 juillet 2004,
cons. 4 ; 2004-499 DC du 29 juillet 2004, cons. 7 et 8.] rendait compte par l'expression "
dispositions expresses de la Constitution " ou " dispositions spcifiques de la Constitution " et
que l'article I-5 du trait tablissant une Constitution pour l'Europe formulait dans les termes
suivants : " l'Union respecte l'identit nationale des Etats membres inhrente leurs structures
fondamentales politiques et constitutionnelles ". Cest discutable. Lanalyse de larticle I-5
selon la doctrine, montre quil faut en retenir une version organique, structurelle c'est--dire
que sont viss les pouvoirs publics nationaux. Preuve en est que larticle I-5 ajoute que
lUnion respecte les fonctions essentielles de lEtat.

Au-del, le juge constitutionnel par ses dcisions de 2004 a grandement rvis sa position
quelque peu nonchalante jusque l quand la primaut du droit communautaire. Il semble
devoir engager une vritable logique de coopration juridictionnelle. Le Conseil dEtat
reverra dailleurs son approche dans le sillage du Conseil constitutionnel.
Dans larrt du 8 fvrier 2007 : Arcelor Atlantique et Lorraine, le CE reprend le raisonnement
du Conseil constitutionnel dans sa logique de spcificit et de rpartition des comptences
juridictionnelles. Cette dcision manifeste de la part du Conseil dtat le souci de tirer toutes
les consquences de la confiance rciproque qui doit prsider aux relations entre
systmes nationaux et systme communautaire. Les juges internes ont assurment pris la
mesure du principe de primaut dgag par larrt COSTA. Jacqueline de Guillenchmidt
Dominique Schnapper (membre du conseil constitutionnel lors de la prise de la Dcision n
2004-505 DC) soulignaient tout deux que la solution adapte par le Conseil constitutionnel
sinscrit en harmonie dans un courant de jurisprudence dgag par un certain nombre de
juridictions nationales dEtats membres de lUnion europenne. ( Alors que se dveloppe en
Europe, comme nous lavons vu, un mouvement gnral dapprofondissement de lintgration
et de coopration juridictionnelle entre les cours suprmes nationales et la CJCE, il serait (...)
hasardeux de faire (...) cavalier seul ). Cette prise de position rvle langoisse (non
juridique) de lisolement. Quoiquil en soit le TECE sera rejet par rfrendum le 29 mai
2005 en France et le 1er juin suivant aux Pays-Bas.

Le trait modificatif (Trait de Lisbonne) naura finalement pas retenu larticle tablissant
clairement cette primaut dans le texte fondamental lui-mme mais reprend la dclaration
accompagne dun avis du service juridique du Conseil. Dclaration relative la primaut La
Confrence rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'UE, les
traits et le droit adopt par l'Union sur la base des traits priment le droit des tats
membres, dans les conditions dfinies par ladite jurisprudence. En outre, la Confrence a
dcid d'annexer au prsent Acte final l'avis du Service juridique du Conseil sur la primaut
tel qu'nonc : "Avis du Service juridique du Conseil du 22 juin 2007 ; Il dcoule de la
jurisprudence de la Cour de justice que la primaut du droit communautaire est un principe
fondamental dudit droit. Selon la Cour, ce principe est inhrent la nature particulire de la
Communaut europenne. l'poque du premier arrt de cette jurisprudence constante (arrt
du 15 juillet 1964 rendu dans l'affaire 6/64, Costa contre ENEL, la primaut n'tait pas
mentionne dans le trait. Tel est toujours le cas actuellement. Le fait que le principe de
primaut ne soit pas inscrit dans le futur trait ne modifiera en rien l'existence de ce principe
ni la jurisprudence en vigueur de la Cour de justice."



















Documentation :

Damien Ientile Le principe de primaute

CALHOUN, J.C., Les piges de la souverainet

CONSTANTINESCO, V., Les noms de lEurope dans Le droit des organisations
internationales

MM. PELLET, A. et DAILLIER, P Droit international public,

ISAAC, G. & BLANQUET, Droit communautaire gnral

GAUTRON, J.C La qualification de lordre juridique communautaire. Table ronde

Romain Tinire Lacclration de la constitutionnalisation de lEurope : prmices de la
cration dun tat fdral europen ou structuration accrue de lespace europen ?