EVOLUO DOUTRINRIA DO DIREITO PENAL 1. POSITIVISMO JURDICO. De origem alem, os estudos de Karl Binding, na dcada de 70 do sc.

XIX, tinham ntida preferncia pela cientificidade, excluindo os juzos de valor e limitando o objeto do direito positivo. Deve-se a esta teoria o conceito clssico de delito, sem qualquer influencia filosfica, psicolgica ou sociolgica. Constitua-se em posio extremamente normativista e formal, assim justificada pelos seus partidrios por respeitar excessivamente o princpio da legalidade e a segurana jurdica. 2. NEOKANTISMO PENAL. Surgiu no final do sc. XIX, atravs de Rudolf Stammler e Gustav Radbruch, propondo um conceito que supervaloriza o dever-ser, mediante a introduo de consideraes axiolgicas. Essa teoria permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da leso produzida, incluindo elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. Por fim, adotou-se a teoria psicolgico-normativa, revestindo a culpabilidade pelo juzo de reprovabilidade. 3. GARANTISMO PENAL. Atravs de Luigi Ferrajoli, com a obra "Direito e razo", entende-se o garantismo penal um modelo universal destinado a contribuir com a moderna crise que assola os sistemas penais, desde o nascedouro da lei at o final do cumprimento da sano penal. Esse sistema, tambm chamado de cognitivo ou de legalidade estrita, assenta dez axiomas, como forma de garantia, impondo um modelo-limite, de ndole penal e processual penal, irradiando reflexos em todo o sistema: Nulla poena sine crimine (princpio da retributividade ou da conseqncia da pena em relao ao delito); nullum crimen sine lege (princpio da reserva legal); nulla Lex (poenalis) sine necessitate (princpio da necessidade ou da economia do direito penal); nulla necessitas sine injuria(princpio lesividade ou ofensividade); nulla injuria sine actione (princpio materialidade ou exterioridade da ao); nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal); nulla culpa sine judicio (princpio da jurisdicionalidade); nullum judicium sine accusatione(princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao); nulla accusatio sine probatione(princpio do nus da prova ou da verificao); nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio e ampla defesa ou da falseabilidade). 4. FUNCIONALISMO PENAL. Iniciou-se na Alemanha, em 1970, com uma forte revoluo dos penalistas, com o intuito de submeter a dogmtica penal aos seus fins especficos.

Pretendia abandonar o tecnicismo jurdico no enfoque da adequao tpica, desempenhando uma efetiva funo de mantenedor da paz social e aplicador da poltica criminal, em suma: funcional. O intrprete da lei deve desempenhar seu papel de forma mxima, almejando a real vontade da lei. Contudo, essa teoria apresenta duas concepes: 4.1. Funcionalismo Moderado, Dualista ou de Poltica Criminal. Liderado por Claus Roxin, preocupa-se com os fins do Direito Penal, priorizando valores e princpios garantistas, introduzindo a poltica criminal como critrio norteador para a soluo dos problemas dogmticos. Para Roxin, o tipo objetivo no pode ser reduzido conexo de condies entre comportamentos e resultados. Ele desenvolveu a teoria do domnio do fato, no que tange autoria delitiva, e introduziu o conceito de imputao objetiva no campo da tipicidade. Vinculou elementos ao delito, com diversos valores predominantes: tipicidade[1], determinao da lei em conformidade com o princpio da reserva legal; ilicitude, espcie de elemento negativo do tipo; e culpabilidade, necessidade da pena como preveno. Roxin privilegia um conceito bipartido de delito em que considera o injusto penal (fato tpico + ilicitude) e a responsabilidade (que inclui a culpabilidade) para a formao do delito. 4.2. Funcionalismo Radical, Monista ou Sistmico. Capitaneado por Gnther Jakobs, essa teoria preocupa-se com os fins da pena, levando em considerao apenas necessidades sistmicas, e o Direito Penal deve se ajustas a elas. Adaptou o direito penal teoria dos sistemas sociais, com sua teoria da imputao normativa. Para ele, o direito penal est determinado pela funo que cumpre no sistema social. Assim, quando descumprida uma norma legal, o direito penal deve aplicar o comando contido em seu mandamento positivo, pois somente sua reiterada incidncia lhe confere o devido respeito. Como consectrio dessa idia, desenvolveu a teoria do direito penal do inimigo, a ser analisada em momento prprio.

NOVAS MODERNA

PROPOSTAS:

DIREITO

PENAL E A CRIMINALIDADE

As modificaes introduzidas na humanidade ao longo dos ltimos, aliados a fenmenos como a globalizao, massificao dos problemas e configurao de uma sociedade de risco, implicariam em profundas alteraes no Direito Penal. A sociedade moderna destaca-se por ser uma sociedade de massas, cuja administrao recai em comportamentos sociais distintos, porm uniformes dos cidados. Essa contradio acarreta algumas dificuldades para o Direito Penal.

Frequentemente convocado para a resoluo dos novos problemas sociais, sua estrutura clssica sofreu mudanas, deturpando-se at mesmo os conceitos mais arraigados. Naturalmente, denota-se a necessria expanso do Direito Penal, ressaltando a subsidiariedade e a fragmentariedade, bem como um equilbrio entre a adaptao aos novos tempos, sem relegar a outros ramos do Direitos a sua competncia. Temerrios por problemas decorrentes dessa globalizao criminal, buscando-se evitar adesformalizao do Direito Penal, a banalizao de seus tipos e conceitos, bem como protegendo a segurana jurdica advinda das garantias asseguradas pela codificao de condutas consideradas adversas ao convvio social, a doutrina estrangeira tem apresentado algumas formas de soluo, possveis meios aptos a salvar o Direito Penal. 1. DIREITO INTERVENCIONISTA (OU DE INTERVENO). Seu criador, o alemo Winfried Hassemer, entende que o Direito Penal no oferece resposta satisfatria para a criminalidade das sociedades modernas. O nico meio consistente de enfrentamento seria o direito de interveno, que consiste na eliminao de uma parte da atual modernidade do Direito Penal, mediante a busca de uma dupla tarefa: reduzir o Direito Penal bsico s leses de bens jurdicos individuais e sua colocao em perigo e, num segundo momento, conceder tratamento jurdico diverso aos bens jurdicos universais, objetos dos maiores riscos atuais. Assim, o direito intervencionista consiste na manuteno, em mbito de Direito Penal, das condutas lesivas aos bens jurdicos individuais e tambm as que causam perigo concreto. As demais, de ndole coletiva e difusa, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas por um sistema jurdico diverso, com garantias penais e processuais mais flexveis, cuja aplicao incumbiria Administrao Pblica. 2. AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL. Jess-Mara Silva Snchez, revelando grande preocupao com a consolidao de um nico Direito Penal Moderno, apresenta as velocidades do Direito Penal, partindo do pressuposto que h dois grandes blocos, distintos, de ilcitos: as infraes penais cominadas com penas de priso e as que se vinculam a gneros diversos de sanes penais. Aqui, todos os ilcitos guardam natureza penal e devem ser processados e julgados pelo Poder Judicirio. Portanto, uma primeira velocidade do Direito Penal seria a priso, mantendo-se os princpios polticos-criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais. Uma segunda velocidade seria representada pelas sanes diversas da privao de liberdade, como restrio de direitos, pecunirias, com regras flexibilizando proporcionalmente a pena com relao intensidade da infrao, agilizando o procedimento, tendo em vista que, entre o acusado e o Estado, no h embate envolvendo to relevante bem jurdico (liberdade). Silva Snchez define, por fim, que haveria uma terceira velocidade do Direito Penal, definida pelo Direito Penal do Inimigo, com a privao da liberdade e suavizao ou eliminao de direitos e garantias penais e processuais.

3. DIREITO PENAL DO INIMIGO. Essa teoria foi desenvolvida por Gnther Jakobs, o mesmo criador da teoria do funcionalismo radical, monista ou sistmico, ou seja, o pensamento que reserva elevado valor norma jurdica como fator de proteo social. Para ele, apenas a aplicao constante da norma penal que imprime sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados. Buscando revolucionar conceitos clssicos arraigados nas mentes dos doutrinadores do Direito Penal, colocou em discusso a real efetividade do Direito Penal existente, pugnando pela flexibilizao ou mesmo supresso de diversas garantias materiais e processuais, consideradas, at ento, intocveis. O termo inimigo representa aquele que, em situao de confronto, deve ser enfrentado e, a qualquer custo, vencido. Assim, para Jakobs, inimigo o indivduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem reinante. Assim, age demonstrando no aceitar as normas impostas pelo Direito para o convvio social, no querendo ser cidado e, portanto, asgarantias inerentes s pessoas no podem ser a ele aplicadas. Essa teoria baseia-se nas ideias de Jean Jacques Rousseau, onde o inimigo, ao desrespeitar o contrato social guerreando com o Estado, deixa de ser um de seus membros. Evidente, ento, que Jakobs abraa um Direito Penal do Autor, rotulando indivduos, em oposio a um Direito Penal do Fato, que se preocupa com a ofensividade das aes e omisses relevantes. Como consequncia da aplicao dessa teoria, o Estado no reconhece o delinquente como cidado, restando-lhe inaplicveis quaisquer garantias inerentes ao homem de bem. Portanto, o inimigo no pode gozar de direitos processuais, como a ampla defesa, entre outros, pois, o nico objetivo do Estado vencer o inimigo. Ressalta-se a periculosidade do agente, deixando de lado o juzo de culpabilidade, em consonncia com as penas aplicadas. Antecipa-se a tutela penal, punindo at mesmo atos preparatrios sem reduo de punio, combatendo-se a ameaa e a opresso de sua existncia perante o Estado. Objetiva-se a garantia da paz social no Estado. Do Direito Penal do Inimigo decorre tambm a mitigao de princpios tais como a da reserva legal ou estrita legalidade, pois a periculosidade do indivduo impede a previso de todos os atos que possam por ele ser praticados. Deste modo, a narrativa dos crimes e penas aplicados depende de uma anlise vaga das condutas em cada caso concreto, dependendo da ameaa que o indivduo representa, o que permite a inflao legislativa penal, com criao artificial de delitos. Possvel, ainda, a eliminao de direitos e garantias individuais, uma vez que no se observa o devido processo legal, mas paira sobre o Estado um procedimento de guerra, de intolerncia e repdio ao inimigo. Enfim, denota-se a convivncia, na concepo de Jakobs, de dois direitos num nico ordenamento: Direito Penal do Cidado, dotado de garantias constitucionais, processuais e penais, tpicos de um Estado Democrtico de Direito; e do outro lado, o Direito Penal do Inimigo, onde o sujeito ativo de uma infrao deve ser enfrentado como fonte de perigo e, portanto, sua eliminao da sociedade o fim ltimo do Estado.

4. DIREITO PENAL COMO PROTEO DOS CONTEXTOS DA VIDA EM SOCIEDADE. Cuida-se de uma proposta formulado por Gnter Stratenwerth que, com a finalidade de garantir o futuro da sociedade, deixa em segundo plano a proteo dos interesses individuais, para salvaguardar imediatamente os bens jurdicos inerentes a toda coletividade. Ao contrrio do Direito Intervencionista, proposto por Hassemer, busca de modo precpuo aproteo dos bens jurdicos difusos, pois seria mais importante resguardar a coletividade do que os bens de cada indivduo isoladamente. Como corolrio desse pensamento, antecipa-se a tutela penal nos casos de crimes de perigo abstrato, protegendo bens jurdicos transindividuais e estabelecendo um perfil de gesto dos interesses difusos e coletivos, legitimando a interveno do Direito Penal diante de comportamentos que exponham a perigo tais bens. Por fim, trata-se de uma proposta audaciosa que ganhar importncia ao longo do sculo XXI, diante da busca em enfrentar os riscos da sociedade moderna. Conforme afirma Claus Roxin, esse pensamento conduzir a uma relativizao do bem jurdico tutelado coletivamente em face do patrimnio jurdico de cada indivduo, isoladamente.