Alegao de prescrio ou decadncia em recurso extraordinrio: notas ao Cdigo Civil de 2002.

Fredie Didier Jr.

Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP) em Direito. Professor-Coordenador da Ps Graduao em Direito Processual Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPodivm. Professor de Processo Civil da Universidade Federal da Bahia e da Universidade Salvador (graduao e ps-graduao). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado na Bahia e em Pernambuco. CC-2002 Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao. CC-1916 CPC-73

Art. 162. A prescrio pode ser o Art. 219, 5 . No se tratando de alegada, em qualquer instncia, pela direitos patrimoniais, o juiz poder, de parte a quem aproveita. ofcio, conhecer da prescrio e Art. 166. O juiz no pode conhecer decret-la de imediato.. da prescrio de direitos patrimoniais, se no foi invocada pelas partes.

1. Generalidades. Decadncia e prescrio so fatos jurdicos que se relacionam com o passar do tempo e se referem extino ou encobrimento de determinada eficcia jurdica. A decadncia ou caducidade a perda do direito potestativo1 em razo do seu no exerccio no prazo legal ou contratualmente estabelecido. Este prazo, em razo disso, recebe o nome de prazo decadencial, que pode ser legal (conhecvel ex officio pelo juiz, art. 210 do CC2002) ou convencional (no pode ser conhecida ex officio, art. 211 do CC-2002). A decadncia, mesmo a convencional, fato que pode ser alegado e examinado a qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 211 do CC-2002).2- 3

Sobre o assunto, fundamental a leitura de AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, 1997, n. 744, p. 725-750. 2 CNDIDO DINAMARCO denomina a sentena que reconhece a decadncia como falsa sentena de mrito. (DINAMARCO, Cndido. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros Ed., 2001, v. III, p. 259) 3 H uma situao, no entanto, que bastante curiosa e merece anlise separada. Uma vez reconhecida a decadncia do direito ao procedimento especial do mandado de segurana, a extino do processo no pode dar-se com base no art. 269, IV, CPC: trata-se de extino do processo sem julgamento do mrito, pela ausncia de um pressuposto processual (art. 267, IV, CPC). Trata-se de entendimento unssono no existe voz dissonante. Dispensam-se maiores referncias doutrinrias ou jurisprudenciais. Para exemplificar, eis o que pensam NELSON NERY JR. e ROSA NERY: O que se extinguiria o direito de impetrar MS, mas no o direito material ameaado ou violado. Caso tenha ocorrido a decadncia do MS, o direito material ameaado ou violado poder ser protegido pela via ordinria. (Cdigo a de Processo Civil Comentado. 6 . ed. So Paulo: RT, 2002, p. 1644-1645) O prazo decadencial no diz respeito ao direito potestativo, eventualmente objeto do mandamus. A decadncia do direito potestativo de escolha do procedimento especial. O que se perde, aps o transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias, apenas a opo de valer-se do procedimento magnnimo do mandado de segurana. A redao do dispositivo legal (art. 18 da Lei Federal n. 1.533/51), alis, muito clara neste sentido: O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-.... O magistrado apenas constata a inexistncia (extino) do direito do autor de optar pela via procedimental do mandado 1
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A prescrio fato jurdico que encobre a eficcia de determinada pretenso, em razo do no exerccio dela em determinado lapso de tempo (art. 189 do CC-2002). A prescrio pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 193 do CC-2002), mas depende da alegao da parte, salvo se beneficiar o absolutamente incapaz (art. 194). A deciso que acolhe a prescrio deciso do mrito porquanto diga respeito impossibilidade de obteno da eficcia jurdica pretendida efetivao da prestao devida em razo da perda de eficcia da pretenso. A prescrio est sempre relacionada aos direitos a uma prestao (o poder que algum tem de exigir de outrem o cumprimento de determinada prestao: fazer, no-fazer e dar). A pretenso uma situao jurdica ativa presente nas relaes jurdicas que giram em torno do cumprimento de uma prestao. Reconhecer a prescrio examinar um dos elementos desta relao jurdica, pois. Se a relao jurdica discutida exatamente o alvo da deciso judicial (o mrito), a deciso sobre a prescrio somente poderia ser deciso de mrito. absolutamente inadmissvel relacionar a prescrio com a extino da ao e, portanto, consider-la como matria estranha ao mrito da causa. A deciso que reconhece a decadncia ou a prescrio deciso de mrito semelhante quela que rejeita o pedido do demandante, porquanto reconhea a impossibilidade de conced-lo, em razo de um fato que encobre a eficcia da pretenso ou extingue o direito potestativo demandado; nada tem de particular seno o motivo da desestimao do pedido.5 Para evitar dvidas, o legislador cuidou de isolar esta hiptese de extino do processo daquela prevista no inciso I do mesmo art. 269.

2. At quando, no processo, possvel alegar prescrio/decadncia? Conforme visto no item anterior, a prescrio e a decadncia so matrias que, luz do CC-2002, podem ser alegadas em qualquer tempo ou grau de jurisdio. A questo, no entanto, no to simples. Seria possvel, p. ex., alegar-se a prescrio nas instncias extraordinrias (julgamento de recurso especial ou recurso extraordinrio)? A resposta a essa pergunta passa pela anlise do 3o do art. 267 do CPC,

de segurana, sem resolver o mrito da causa, que fica intocado. Trata-se de sentena que reconhece decadncia que, no caso, pressuposto processual: no pode o autor ter perdido o prazo para a escolha do procedimento, para que o mandado de segurana, como procedimento especial, se desenvolva validamente. A decadncia do direito de escolha do procedimento, alm de tratar-se de pressuposto processual e que, pois, pode ser reconhecido de ofcio o (art. 267, 3 , CPC) , est sempre prevista em lei, autorizando, tambm por isso, o reconhecimento ex officio da sua ocorrncia. Relativiza-se, assim, a afirmao peremptria de que a decadncia implica extino do processo com julgamento do mrito (o que s ocorre se se tratar da decadncia do direito potestativo objeto do litgio, e no do direito potestativo de escolha do procedimento, este de natureza eminentemente processual). 5 FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. Ensaios de direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 367.

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que tambm enumera matrias que podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdio. As matrias tratadas pelos incisos IV, V e VI do art. 267 do CPC consideram-se como de ordem pblica. Assim, podem ser examinadas ex officio e a qualquer tempo ou grau de jurisdio. So questes relativas admissibilidade do processo, pois, uma vez verificadas, impedem o seu exame o art. 267 do CPC-73 cuida das hipteses de extino do processo sem anlise do mrito. O ru que no as alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, arcar com as custas do retardamento (art. 267, 3o, do CPC-73). A prescrio e a decadncia, embora tambm possam ser alegadas a qualquer tempo, distinguem-se daquelas, porm, na medida em que so questes relacionadas ao mrito, no ao processo, e podem no se caracterizar como questes de ordem pblica, como o caso da prescrio e da decadncia convencional. Embora distintas, aquelas questes de admissibilidade e a prescrio/decadncia, em relao possibilidade de reconhecimento judicial, submetem-se a semelhante regime jurdico. necessrio, ento, entender a locuo normativa qualquer tempo e grau de jurisdio. Englobaria, tambm, a instncia judicial extraordinria (julgamento de recurso especial ou recurso extraordinrio)? Vejamos. Exige-se, nos recursos excepcionais, o prequestionamento da questo de direito que se pretenda levar apreciao dos tribunais superiores. Considera-se prequestionamento a manifestao, pelo tribunal recorrido, acerca da mencionada questo jurdica. Assim, por exemplo, se se quiser levar apreciao do Superior Tribunal de Justia, via recurso especial, a anlise de uma questo sobre a ilegitimidade ad causam, necessrio que sobre ela tenha havido o prequestionamento.6 Sucede que, se o recurso extraordinrio/especial for interposto por outro motivo, e for conhecido (examinado/admitido), poder o STF/STJ, ao julg-lo, conhecer ex officio ou por provocao de todas as matrias que podem ser alegadas a qualquer tempo (aquelas previstas no 3 do art. 267 e a prescrio ou decadncia). Perceba: no possvel que uma destas questes seja objeto (causa de pedir/pedido recursais) de recurso extraordinrio/especial sem que tenha havido o prequestionamento, mas uma vez examinado o recurso, que, por exemplo, tenha outro fundamento, os tribunais superiores podero aplicar o 3o do art. 267 do CPC e os arts. 193, 210 e 211 do CC-2002, reconhecendo as questes processuais, a prescrio ou a decadncia. Com o juzo positivo de admissibilidade do recurso extraordinrio, a jurisdio do tribunal superior aberta. assim que se deve entender a meno a qualquer tempo e grau de jurisdio que consta no multimencionado pargrafo.

NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao processual civil a extravagante em vigor. 6 . ed. So Paulo: RT, 2002, p. 595. 3
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A soluo do problema passa pelo correto entendimento sobre o enunciado 456 da smula da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie. No mesmo sentido, o art. 257, RISTJ7, e o art. 324, RISTF.8 como afirma BARBOSA MOREIRA: Note-se que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia, em conhecendo do recurso, no se limita a censurar a deciso recorrida luz da soluo que d quaestio iuris, eventualmente cassando tal deciso e restituindo os autos ao rgo a quo, para novo julgamento. Fixada a tese jurdica a seu ver correta, o tribunal aplica-a espcie, isto , julga a causa....9 Perceba-se que, assim, poder o STF/STJ analisar matria que no fora examinada na instncia a quo, pois o prequestionamento diz respeito apenas ao juzo de admissibilidade. Para fins de impugnao (efeito devolutivo), somente cabe recurso

extraordinrio/especial se for previamente questionada, pelo tribunal recorrido, determinada questo jurdica. Para fins de julgamento (efeito translativo), porm, uma vez conhecido o recurso extraordinrio/especial, poder o tribunal examinar todas as matrias que possam ser examinadas a qualquer tempo, inclusive a prescrio, decadncia e as questes de ordem pblica de que trata o 3o do art. 267 do CPC, porque no crvel que, verificando a nulidade absoluta ou at a inexistncia do processo [ou do prprio direito, acrescentamos], profira deciso eivada de vcio, susceptvel de desconstituio por meio de ao rescisria ou ao declaratria de inexistncia de deciso judicial.10 Bastante elucidativo este acrdo do Superior Tribunal de Justia: Conhecimento. Aplicao do direito espcie (Smula 456 STF e RISTJ, art. 257). Amplitude. I Caracterizando o dissenso entre o acrdo recorrido e o paradigma colacionado, quanto natureza da iseno, impe-se, na espcie, conhecimento do recurso, aplicando-se o direito espcie. II No contexto assinalado, deve o rgo julgado limitar-se ao exame da questo federal colacionada, mas, se, ao assim proceder, tiver de julgar o mrito da controvrsia, pode, de ofcio, conhecer das matrias atinentes s condies da ao e aos pressupostos processuais. III Recurso especial de que se conhece, a fim de se julgar extinto o processo sem julgamento do mrito (STJ, CPC, art. 267, VI). (REsp 36.943-6-RS, rel. Pdua Ribeiro, j. 17.11.1993, DJ 06.12.1993)11
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No julgamento do recurso especial, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela afirmativa, julgar a causa, aplicando o direito espcie. 8 No julgamento do recurso extraordinrio, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma ou o Plenrio no conhecer do mesmo; se pela afirmativa, julgar a causa, aplicando o direito espcie. 9 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. V, p. 596. 10 OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso especial. So Paulo: RT, 2002, p. 342. O texto entre colchetes nosso. 11 Ver, por todos, com vrias citaes doutrinrias e jurisprudenciais, a completa exposio de GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA: Recurso especial. So Paulo: RT, 2002, p. 336-342. 4
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Tambm assim, recentemente, REsp 466.861-SP, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/6/2004, e REsp n. 609.144/SC, 1 Turma do STJ, unnime, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, julgado em 6.05.2004.12

3. Assim, quando eventual nulidade processual ou falta de condio da ao ou de pressuposto processual impede, a toda evidncia, que o julgamento do recurso cumpra sua funo de ser til ao desfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofcio, conhecer da matria, nos termos previstos no art. 267, 3 e no art. 301, 4 do CPC. Nesses limites de ser reconhecido o efeito translativo como inerente tambm ao recurso especial. 5
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