RESUMEN De la polica administrativa a la gestin de riesgos pp. 323-346 Jos Esteve Pardo I.

Planteamiento El modelo de gestin de polica administrativa ha justificado y canalizado buena parte de la actividad de las administraciones pblicas durante los ltimos tres siglos. Hoy se encuentra en crisis su sentido, pero las administraciones siguen tenindola como referencia en sus intervenciones. Hoy gran parte de la actividad administrativa no se explica como funcin policial, sino como gestin de riesgos, lo que est de a poco redefiniendo la actividad administrativa y su relacin con otros agentes. Para entender esta transformacin hay que entender los puntos de referencia tradicionales que justificaron a la polica administrativa. II.Las referencias tradicionales de la polica administrativa 1.La referencia conceptual: el peligro La evitacin de peligros y la prosperidad y el bienestar de los sbditos eran un eje de la justificacin de la polica administrativa en su orgen (s.XVIII). Con el ordenamiento del estado, subsiste slo la funcin de defensa frente a peligros, que eran bsicamente de dos tipos: los que amenazaban el orden pblico (desordenes, tumultos) y los peligros naturales (plagas, pestes, falta de higiene, etc.), que terminan especializando entidades dentro de la polica administrativa (policas sanitaria, de salubridad y de la alimentacin). Dichos peligros amenazaban tambin a bienes bajo la responsabilidad de la administracin, lo que gener otro tipo de policas especiales (forestal, de aguas, minera, etc.) para protegerlos de la accin humana o natural. En ambos casos se trataba de peligros de carcter primario y natural, en la medida en que la actividad humana ilcita y directa era tambin entendida as, de los que la sociedad en desarrollo pretenda deshacerse. 2.La referencia finalista: el mantenimiento o restablecimiento del orden pblico; el posible peligro cero. La finalidad principal de la polica administrativa ha sido el mantenimiento o restablecimiento del orden pblico, el cual acaba por entenderse en forma fragmentaria y especializada, dando paso a las policas especiales que deban mantener el orden en cada uno de sus mbitos. Esta funcin requiere rechazar los peligros que pudieran perturbar dicho orden, teniendo como horizonte una situacin sin peligros, de peligro cero, identificada con el orden pblico. 3.La referencia legal: peligros conocidos y rechazados por el ordenamiento jurdico La relacin de la polica administrativa con el ordenamiento jurdico yiene dos indicadores marcados por el carcter primario y evidente de los peligros combatidos. El primero est en la caracterizacin y tipificacin jurdica de estos peligros. El segundo es el rechazo expreso de tales peligros por el ordenamiento jurdico. La aplicacin de las medidas tpicas de polica requeran de habilitacin legal, la que se facilitaba por estos puntos de acuerdo, aunque con grados crecientes de exigencias (legalidad). 4.La referencia instrumental: medidas unilaterales y eventualmente coactivas Las medidas tpicas de polica (sanciones y autorizaciones, rdenes y prohibiciones) estn marcadas por su carcter unilateral y autoritario, aunque operaban en ejecucin de la ley y con su autoridad,

encontrando la polica administrativa en sus operaciones decisiva referencia en la legalidad. III.Las nuevas referencias de la gestin de riesgos 1.La mutacin conceptual. Del peligro al riesgo. El peligro tiene origen natural y primario, fenmenos naturales humanos (sin instrumentos sofisticados) o no. El riesgo nace de actividades humanas que tienen una materializacin tcnica, sin causa natural o primaria, normalmente desarrolladas para combatir el peligro natural. La definicin del riesgo es tambin materia especializada propia de cientficos, a partir de al cual debe planificarse la gestin del riesgo. Gestionar el riesgo significa sopesar alternativas polticas en consulta con las partes interesadas teniendo en cuenta la determinacin del riesgo y, si es necesario, seleccionar las opciones apropiadas de intervencin y control. As se da una divisin de funciones entre poderes. Una de determinacin o valoracin de riesgos por las instancias cientficas y otra la gestin, en manos de instancias polticas y administrativas. Ciencia y derecho. Ello modifica necesariamente lo que se entenda por polica a nivel de la administracin. 2.El cambio de orientacin finalista. El inalcanzable riesgo cero. La opcin entre riesgos y su reduccin como objetivo. Objetivo policial del rechazo y erradicacin de peligros para mantener el orden pblico es imposible frente al riesgo. No puede eliminarse el riesgo y eso es un dato para su gestin. 2.1.Es imposible el riesgo cero. El objetivo del menor riesgo. La imposibilidad del riesgo cero deriva de dos condicionantes: 1) el riesgo surge justamente de las estrategias que eliminaron el peligro. Luchar contra riesgos implica la generacin de nuevos riesgos. Riesgo cero slo existe en el peligro total. 2) Los efectos econmicos de restringir fuertemente cualquier riesgo seran desastrozos, es decir, generara enormes riesgos econmicos. As, en materia de riesgos, cualquier decisin es una opcin entre riesgos. Lo importante es que el riesgo asumido sea un riesgo permitido, considerado tolerable por el ordenamiento jurdico. As, el riesgo permitido remplaza al orden pblico. 2.2.Del orden pblico al riesgo permitido. As, el riesgo no puede ser erradicado pero puede ser reducido, optndose por los riesgos considerados menores. Sociedad debe decidir sobre el tipo y nivel de riesgo que asume, formando una lnea de riesgo permitida que plasma en el ordenamiento jurdico. La gestin de riesgos, que desplaza a la polica administrativa, consiste en prevenir, eliminar y reducir riesgos no permitidos. El problema del riesgo permitido es que muchos riesgos son desconocidos y slo aparecen cuando se realizan. En efecto, una caracterstica del riesgo es su desconocimiento e incerteza, incluso para instancias cientficas. Ello lleva a la pregunta de si cualquier riesgo no prohibido est permitido. Ello tambin diferencia la gestin de riesgos de la polica administrativa, que conocpia perfectamente los peligros primarios enfrentados y contemplados en las normas. 3.La insegura referencia legal. El problema de la legalidad del riesgo y la incerteza en su tipificacin. Para la polica administrativa la legalidad formal es su referencia directa y eso implica que los peligros que combate estn al margen de esa legalidad y son primarios, evidentes. Ello no ocurre as al momento

de enfrentar riesgos. 3.1.El ordinario origen de los riesgos en actividades que formalmente cumplen la legalidad vigente. Mayor origen de riesgos est en actividades industriales y de transformacin que cumplen con la normativa vigente y estn autorizadas. El riesgo no viene de fuera de la legalidad, sino de industrias toleradas por esta en aras de beneficios sociales, para lo cual se asume un riesgo o bien no se sabe que existe o su existencia es discutida, lo que jams ocurre con un peligro. 3.2.Incerteza cientfica y el principio de precaucin. Esta incerteza es consustancial al riesgo en la medida en que ste es mera probabilidad de dao. Esencia del riesgo es la incertidumbre, la que se supera por avances de la ciencia o por accidentes. Ello impide que el ordenamiento jurdico lo defina y caracterice. La lnea del riesgo siempre es provisional. Por ello, ordenamiento se remite al estado de la ciencia, trasladando a travs de una clusula tcnica una serie de decisiones a la comunidad cientfica, lo que, por supuesto, no resuelve el problema de la incerteza. Donde la incerteza e indefinicin es aun mayor que en el normativo es en el plano de la ejecucin o actuacin de las administraciones pblicas contra los riesgos. Aqu acta en base a dos supuestos: 1) riesgos ciertos pero no permitidos: interviene sin obligacin de indemnizar. 2)riesgos inciertos permitidos: actuar bajo principio de precaucin, el cual sujeta el principio de legalidad a una tensin desconocida e inadmisible en los esquemas de la polica administrativa. 4.De las medidas autoritarias y unilaterales a las nuevas frmulas: convencionales, de traslado a particulares de funciones pblicas de control tcnico, y de autorregulacin. Sin conocimiento material y sin cobertura legal las administraciones pierden el apoyo que sostena las decisiones unilaterales caractersticas de la polica al tiempo que abre un panorama incierto en la responsabilidad que pudiera derivarse de sus actuaciones. Las frmulas adscritas a la gestin de riesgos pretende superar estos problemas. 4.1.Las frmulas convencionales. Intervencin con base convencional implica convenio previo entre administracin y generadores de riesgos. 4.2.El traslado a particulares de funciones pblicas de control y gestin de riesgos. Dada la falta de medios tcnicos y de conocimiento especializado, la administracin delega la intervencin en terceros calificados que no son parte de la administracin que desarrollan estas actividades bajo su propia responsabilidad. 4.3.El avance de la autorregulacin. Frmulas autorreguladoras se encaminan a la obtencin de informacin. Operan para reducir el problema del conocimiento de riesgos. As ocurre con la acreditacin voluntaria y otras frmulas que adems son promovidas por la administracin, generndose la llamada autorregulacin regulada. Autorregulacin tambin impulsa otras frmulas cuya funcin es la de verificar controles anticipndose a intervenciones administrativas. IV.A modo de conclusin.

Sociedad moderna genera riesgos y determina cuales de ellos y en qu medida sern admisibles. No hay situacin de orden pblico sin riesgos posible, slo hay riesgo permitido/ no permitido. No hay certeza de los riesgos. Principio de precaucin debe actuar y nuevas formas de actuacin y relacin surgen. As los antiguos conceptos de peligros comunes, perturbaciones contrarias a la legalidad, orden pblico y medidas unilaterales de intervencin se remplazan por los nuevos conceptos de riesgos complejos, generados por actividades legales, riesgo permitido, medidas convencionales y de coordinacin de autocontrol de los sujetos que las generan.