Revista Jurídica Da Presidência

101
Braslia Volume 13 Nmero 101 Out. 2011/Jan. 2012
Presidenta da Repblica Dilma Vana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Ivo da Motta Azevedo Corra Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Mariana Barbosa Cirne Carolina Costa Ferreira
Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999-. Quadrimestral Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (at fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de maro de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia. CDD 341 CDU 342(81)
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Braslia/DF Telefone: (61)3411-2937 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012
Revista Jurdica da Presidncia

uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divulgao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios para reflexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.
Equipe Tcnica
Coordenao de Editorao Carolina Costa Ferreira Gesto de Artigos Las Maranho Santos Mendona Projeto Grfico e Capa Brbara Gomes de Lima Moreira Reviso Geral Felipe de Paula Las Maranho Santos Mendona Mariana Barbosa Cirne Reviso de Idiomas Daniel Mendona Lage da Cruz Renato Henrique Caumo Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes Joo Maurcio Leito Adeodato Joaquim Shiraishi Neto Jos Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri
Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX Sistema Regional de Informacin en Linea para Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal ULRICHS WEB Global Serials Directory.
Fotografia da Capa Acervo do Ministrio das Relaes Exteriores Fotgrafo Andr Botelho Vilaron
Colaboradores da Edio 101

Pareceristas
Adrualdo de Lima Cato Universidade Federal de Alagoas Alamiro Velludo Salvador Netto Universidade de So Paulo Antonio Carlos da Ponte Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Eduardo Ramalho Rabenhorst Universidade Federal da Paraba Ela Wiecko Volkmer de Castilho Universidade de Braslia Fernando Andrade Fernandes Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Fernando Gonzaga Jayme Universidade Federal de Minas Gerais Francisco Emilio Baleotti Universidade Estadual de Londrina Giovanne Henrique Bressan Schiavon Universidade Estadual de Londrina Gisele Santos Fernandes Ges Universidade Federal do Par Guilherme Assis de Almeida Universidade de So Paulo Helena Regina Lobo da Costa Universidade de So Paulo Iara Menezes Lima Universidade Federal de Minas Gerais Jos Levi Mello do Amaral Junior Universidade de So Paulo Jos Maria Arruda de Andrade Universidade de So Paulo Karyna Batista Sposato Universidade Tiradentes Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz Universidade Federal do Cear Margareth Vetis Zaganelli Universidade Federal do Esprito Santo Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa Universidade Federal da Paraba Robson Anto de Medeiros Universidade Federal da Paraba Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho Universidade Federal da Bahia Tarsis Barreto Oliveira Universidade Federal da Bahia Umberto Celli Jnior Universidade de So Paulo Valerio de Oliveira Mazzuoli Universidade Federal de Mato Grosso Vera Maria Jacob de Fradera Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Autora convidada
Claudia Lima Marques BRASIL Porto Alegre/RS Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutora em Doctoris Iuris Utriusque na Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg Alemanha. cmarques@portoweb.com.br
Autores
Anderson Cavichioli BRASIL Braslia/DF Assessor de Subprocurador-Geral da Repblica (PGR). Graduado em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). brcavichi@hotmail.com Camilla de Magalhes Gomes BRASIL Vitria/ES Doutoranda em Cincias Penais (Universidade de Buenos Aires Argentina). Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Professora de Direito Penal na Faculdade Esprito-santense de Administrao (FAESA/ES). Advogada. camillamaggo@yahoo.com.br Diana Cristina Cordeiro de Araujo BRASIL Salvador/BA Especialista em Direito do Estado (JusPODIVM/Salvador-BA). Advogada. diana_crisg12@hotmail.com Elyzngela Sousa Pinheiro BRASIL Belm/PA Especialista em Direito Pblico pela Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (ESMP/SP). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Par (UFPA). Analista processual do Ministrio Pblico Militar. elysangela.pinheiro@mpm.gov.br Indai Lima Mota BRASIL Salvador/BA Mestranda em Direito Pblico na Universidade Federal da Bahia (UFBA). Ps-graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estcio de S do Rio de Janeiro (UNESA/RJ). Advogada. dayamota@gmail.com
Loiane Prado Verbicaro BRASIL Belm/PA Doutoranda em Direitos Humanos (Universidade de Salamanca, Espanha). Mestre em Direitos Fundamentais e Relaes Sociais pela Universidade Federal do Par (UFPA). Mestre em Cincia Poltica pela mesma universidade. Professora e Coordenadora Adjunta do Curso de Direito do Centro Universitrio do Par. loianeverbicaro@uol.com.br Luis Alberto da Costa BRASIL Fortaleza/CE Auditor Fiscal da Receita Estadual do Cear luisalberto.inf@gmail.com Paulo Ricardo Silva de Moraes BRASIL Rio de Janeiro/RJ Ps-Graduado em Direito Imobilirio pela Universidade Gama Filho (UGF) e em Finanas e Gesto Corporativa pela Universidade Cndido Mendes (UCAM). Advogado, contador e analista da Comisso de Valores Mobilirios (CVM). paulorsmoraes@yahoo.com.br
Sebastian Borges de Albuquerque Mello BRASIL Salvador/BA Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Penal da Graduao e Ps-Graduao da mesma universidade. Advogado. sbam@terra.com.br Shaji Thomas BRASIL Belm/PA Doutorando em Desenvolvimento Sustentvel do Trpico mido na Universidade Federal do Par (UFPA). Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela Universidade da Amaznia (UNAMA). Graduado em Cincias Sociais (University of Mysore - ndia). shajithomas@uol.com.br
Sumrio
Editorial ________________________________________________________________ 403 Artigos
Consumo como igualdade e incluso social: a necessidade de uma lei especial para prevenir e tratar o superendividamento dos consumidores pessoas fsicas Claudia Lima Marques __________________________________________________ 405 Alimentao como direito social na ndia e no Brasil: breve anlise comparativa Elyzngela Sousa Pinheiro e Shaji Thomas _______________________________ 425 A (i)legitimidade democrtica da judicializao da poltica: uma anlise luz do contexto brasileiro Loiane Prado Verbicaro ___________________________________________________ 445 Ensaio sobre o Neoconstitucionalismo Sebastian Borges de Albuquerque Mello _________________________________ 489 O STF, o aborto de anencfalos e a ADPF n 54-8: constrangimento necessrio ou precedente irreversvel para a relativizao da vida humana? Diana Cristina Cordeiro de Araujo _________________________________________ 519 A legitimao de posse como instrumento de regularizao fundiria urbana Paulo Ricardo Silva de Moraes ___________________________________________ 551 Normas especiais e antinomias nas relaes de consumo (os critrios tradicionais e a hermenutica constitucional) Luis Alberto da Costa _____________________________________________________ 587
2 3 4 5 6 7
8 9 10
Relaes entre o Direito Penal e o Processo Penal Camilla de Magalhes Gomes ____________________________________________ 611 Breves linhas sobre vitimologia, redescobrimento da vtima e suas vrias faces: algumas questes relevantes Indai Lima Mota _________________________________________________________ 629 Lei n 12.015/09: As consequncias jurdicas da nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro Anderson Cavichioli ______________________________________________________ 657
Normas de submisso _____________________________________________ 687
Editorial
Caro leitor, cara leitora, A Revista Jurdica da Presidncia completa seu 13 volume com esta edio. Aps histrica edio impressa, o peridico mantm a publicao eletrnica de sua produo. Continuamos seguindo o sistema de avaliao por pares e contando com a colaborao de nosso time de revisores ad hoc, formado por Professores Doutores de Instituies de Ensino Superior de todas as regies do Brasil. Nesta edio, mantivemos a diversidade regional dos autores e artigos relacionados a vrias reas do Direito. Claudia Lima Marques, conselheira editorial e autora convidada desta edio, brinda-nos com um artigo sobre o problema do superendividamento e suas formas de controle, considerando o Direito do Consumidor instrumento fundamental para a realizao da igualdade e da incluso social. Shaji Thomas e Elysngela Sousa Pinheiro abrem a categoria de artigos exgenos, e comparam o status constitucional do direito alimentao no Brasil e na ndia. Loiane Prado Verbicaro reflete, em seu texto, sobre a judicializao da poltica e suas implicaes na democracia brasileira e Sebastio Borges de Albuquerque Mello analisa os conceitos do chamado neoconstitucionalismo, a partir da nova hermenutica constitucional. Por sua vez, Diana Cristina Cordeiro de Arajo traz o debate constitucional sobre o aborto em casos de constatao de anencefalia do feto. Na rea do Direito Civil Constitucional, Paulo Ricardo Silva de Moraes aborda a legitimao da posse e sua recente regulamentao, considerando-a importante garantia de direitos constitucionalmente assegurados. Luis Alberto da Costa escreve sobre a especialidade de normas nas relaes de consumo, a partir do tratamento dado pelo Superior Tribunal de Justia aos contratos de locao de bens imveis. Fechando este nmero, h trs textos sobre matria penal: o primeiro, de Camilla de Magalhes Gomes, discorre sobre as difceis relaes entre Direito Penal e Processo Penal, em busca de um saber penal constitucional, moderno e garantista; no segundo, Indai Lima Mota prope importante reflexo sobre a Vitimologia e a participao da vtima no processo penal; por ltimo, Anderson Cavicholi problematiza as alteraes produzidas pela Lei n 12.015/09, no que se refere ao tratamento dos crimes sexuais.
Agradecemos a todos os autores e revisores que colaboraram nesta edio. A Equipe da Revista Jurdica da Presidncia reitera o seu compromisso com a qualidade da gesto dos artigos, para que o peridico seja instrumento de aproximao entre o Poder Executivo e a academia. Tenham todos e todas uma tima leitura.
405
Consumo como igualdade e incluso social: a necessidade de uma lei especial para prevenir e tratar o superendividamento dos consumidores pessoas fsicas1
CLAUDIA LIMA MARQUES
Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutora em Doctoris Iuris Utriusque na Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg (Alemanha).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Consumo e crdito podem ser um momento de solidariedade e renegociao de boa-f? 3 Analisando o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: a parte II do Anteprojeto de Lei 4 Referncias.
RESUMO: O artigo trata sobre o processo de superendividamento da populao brasileira e da necessidade de tratar este problema atravs da preveno e da pacificao social proporcionada pela conciliao judicial ou extrajudicial. Apresenta o Anteprojeto de Lei idealizado pela autora, juntamente com duas magistradas, para prevenir e solucionar o problema. O texto ainda faz incurses no Direito Comparado para apresentar, especialmente, os casos francs e americano com o objetivo de trazer novos substratos soluo do superendividamento no Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Direito do Consumidor de Lei Crdito Consumo. Superendividamento Anteprojeto
1 Este artigo, organizado especialmente para a Revista da Presidncia da Repblica, traz extratos do texto introdutrio, de minha autoria, do Caderno de Investigaes Cientficas, vol. I, intitulado Preveno e Tratamento do superendividamento, escrito em co-autoria com Clarissa Costa Lima e Kren Bertoncello, publicado pelo MJ-SDE-DPDC, Braslia, 2010.
Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 405 a 424
406
Consumo como igualdade e incluso social
Consumption as equality and social inclusion: the need of a special law to avoid and treat consumer over-indebtedness
CONTENTS: 1 Introduction 2 Can consumption and credit concession comprise solidarity and fair renegotiation? 3 Analysing the treatment of over-indebtedness in credit contracts: the second part of the draft Bill 4 References.
ABSTRACT: This paper focuses on the process of over-indebtedness experienced by Brazilian population and on the need to handle such a problem through prevention and social pacification proportioned by judicial and extra-judicial conciliation. The article also presents the draft Bill conceived by two magistrates and me, which is aimed at avoiding and tackling this issue. Furthermore, we go through Comparative Law and display the American and the French cases, with a view to offering novel perspectives on how to settle over-indebtedness in Brazil. KEYWORDS: Consumer Law Over-indebtedness Draft Bill Credit Consumption.
Consumo como igualdad e inclusin social: la necesidad de una ley especial para prevenir y tratar el sobre-endeudamiento de los consumidores individuales
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Consumo y crdito pueden ser un momento de la solidaridad y la renegociacin de buena fe? 3 Analizando el tratamiento del sobre-endeudamiento de los individuos en los contratos de crdito al consumo: la Parte II del Proyecto de Ley 4 Referencias.
RESUMEN: El artculo analiza el proceso de sobre-endeudamiento de la poblacin brasilea y la necesidad de lidiar con este problema mediante la prevencin y la pacificacin social proporcionada por la conciliacin judicial o extrajudicial. Presenta tambin el Projecto de Ley diseado por la autora y ms dos magistradas, con la finalidad de prevenir y solucionar este problema. El texto hace incursiones en lo Derecho Comparado, especialmente en los casos de la reglamentacin francesa y estadunidense, con el objetivo de traer nuevas perspectivas para el abordaje del sobre-endeudamiento en Brasil. PALABRAS-CLAVE: Derecho de los Consumidores Sobre-endeudamiento Proyecto de Ley Crdito Consumo.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
Claudia Lima Marques
407
1 Introduo
onsumo igualdade. Hoje ser cidado econmico ativo aproveitar das benesses do mercado liberal e globalizado como agente ativo e consumidor. Consumo incluso na sociedade, nos desejos e benesses do mercado atual. Em outras palavras, consumo , para as pessoas fsicas, a realizao plena de sua liberdade e dignidade, no que podemos chamar de verdadeira cidadania econmico-social. O Direito do Consumidor e o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (CDC) nascem com esta finalidade: promover a proteo dos consumidores para igualar em matria de qualidade e lealdade, incluir na sociedade de consumo e aumentar o acesso aos produtos e servios; para proteger, informar e educar; para qualificar nossos produtos e servios, trazer mais segurana e transparncia ao nosso mercado, combater abusos e harmonizar os conflitos de consumo na sociedade brasileira. A Constituio erigiu ao nvel de garantia e liberdade fundamental, logo direito fundamental art. 5, inciso XXXII da Constituio (BRASIL, 1988) a defesa do consumidor, que foi includa tambm na ordem econmica constitucional como um princpio limitador da livre iniciativa dos fornecedores art. 170, inciso V da Constituio (BRASIL, 1988) , inclusive nos servios bancrios, financeiros, de crdito e securitrios, como assegurou a deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.591 (BRASIL, 2006), conhecida como ADI dos Bancos. Isto porque a origem da Lei n 8.078/90, o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor, o mandamento constitucional de proteger de forma especial este sujeito do Direito Privado, como determina o art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (BRASIL, 1988). Segundo Zygmunt Bauman (2003, p. 10 e ss.), no sculo XXI, com a flexibilizao do mercado de trabalho e o declnio do Estado de bem-estar social, os novos pobres so os excludos do consumo, do mercado globalizado, da sociedade que conhecemos como sociedade de crdito e de consumo. H muito (MARQUES, 1996) alerto sobre a importncia do superendividamento dos consumidores pessoas fsicas como um fenmeno brasileiro, de uma sociedade que no conhece um efetivo combate usura do sistema financeiro e nem a falncia da pessoa fsica no empresria. Agora que o Cdigo de Defesa do Consumidor completou vinte anos de promulgao, parece ser o momento para pensar um anteprojeto de lei, que vem apoiado, desde 7 de setembro de 2005, pelo Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor (Brasilcon), como resultado do
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
408
Congresso Brasilcon dos 15 anos do CDC, em Gramado (RS) e do Congresso de Florianpolis, em comemorao aos 20 anos do CDC. Como explicamos antes, o superendividamento uma crise de solvncia e de liquidez do consumidor (com reflexos em todo o seu grupo familiar), crise que facilmente resulta em sua excluso total do mercado de consumo, comparvel a uma nova espcie de morte civil (SULLIVAN; WARREN; WESTBROOK, 1989): a morte do homo economicus (LORENZETTI; MARQUES, 2005). Prevenir tal efeito negativo da sociedade de consumo atual e do acesso ao crdito o melhor dos caminhos. A massificao do acesso ao crdito; a forte privatizao dos servios essenciais e pblicos, agora acessveis a todos, com qualquer oramento; as duras regras do mercado em que o nome nos bancos de dados negativos pode significar a impossibilidade de conseguir novo emprego; a nova publicidade agressiva sobre crdito popular nas ruas; a nova fora dos meios de comunicao de massa e, finalmente, a tendncia de abuso impensado do crdito facilitado e ilimitado no tempo e nos valores, inclusive com descontos em folha de trabalhadores ativos e aposentados, pode levar o consumidor e sua famlia facilmente a um estado de superendividamento. Para evitar esta falncia, os pases desenvolvidos e industrializados, como Estados Unidos da Amrica, Canad, Frana, Inglaterra, Alemanha, Blgica, Luxemburgo e tantos outros2 criaram uma srie de inovaes legislativas, muitas advindas da jurisprudncia e de analogias concordata comercial, em especial um processo extrajudicial especfico, de tratamento amigvel ou administrativo de renegociao e parcelamento para pessoas fsicas no profissionais (consumidores), permitindo um approach global da situao de superendividamento dos consumidores3. O anteprojeto de lei traz uma exposio de motivos constitucionais (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010, p. 348-349) e inicia listando princpios (art. 6) e os direitos do consumidor superendividado de boa-f (art. 8), e esclarecendo tratar-se de uma lei de ordem pblica (art. 2) , isto que deve ser usada ex offcio pelo julgador (em contrrio atual Smula n 381 do Superior Tribunal de Justia4), mesmo que o consumidor atue sem advogado ou que seu advogado no requeira
2 Para um completo levantamento do Direito Comparado e a situao de exploso do crdito no Brasil, cf. MARQUES; BENJAMIN, in RAMSAY et al, 2009, p. 156 e ss. 3 Veja sobre a situao nos EUA e no Canad: LOPES, 1996, p. 109 e ss. Veja tambm ZIEGEL, 2003, p. 13 e ss; KHAYAT, 1997; COSTA, 2002, p. 10 e ss.; PAISANT, 2002, p. 26. 4 Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas. (BRASIL, 2009).
409
exatamente um direito desta lei (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010, p. 349350). Esta lei nova seria complementar ao CDC (art. 1), no revogando nenhum artigo do Cdigo, mas sim especificando os direitos do consumidor, quando conclui um crdito (art. 3), da trazer uma srie de definies legais (art. 5). Efetivamente, o CDC foi tmido e previu apenas o art. 52 sobre informaes obrigatrias ao consumidor de crdito (BRASIL, 1990). Da porque o anteprojeto de lei trazer um artigo sobre o dilogo das fontes (uso da lei mais favorvel ao consumidor) semelhante ao art. 7 do CDC, assim sempre que outra lei (o Cdigo Civil de 2002 ou outro diploma legal) assegurasse um direito mais forte ao consumidor endividado, esta lei mais favorvel teria prevalncia (art. 7 do anteprojeto de Lei). O maior instrumento de preveno do superendividamento dos consumidores a informao, que combate o que o anteprojeto chama de promoo do endividamento (art. 9). Informao detalhada ao consumidor dever de boa-f, de informar os elementos principais e mesmo de esclarecer o leigo sobre os riscos do crdito e o comprometimento futuro de sua renda (art. 12). Segundo o art. 52 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o fornecedor dever informar prvia e adequadamente o consumidor sobre todos os elementos do contrato de crdito antes de conclu-lo, em especial o preo, as condies (montante dos juros, acrscimos legais, nmero e periodicidade das prestaes), bem como a soma total a pagar com ou sem financiamento. Esta nova lei apenas desenvolveria este dever de conduta de boa-f. Este dispositivo legal atinente obrigao de informar do fornecedor em caso de contratos envolvendo outorga de crdito tambm j se encontra na legislao comparada, onde se revela eficiente na proteo dos consumidores. Na Frana, desde 10 de janeiro de 1978, a Loi Scrivener n 78-22 j disciplinava a informao e a proteo dos consumidores no domnio de certas operaes de crdito, referindo que o contrato deveria mencionar a identidade do mutuante, a natureza, o objeto e a durao da operao proposta como o custo total e a taxa efetiva global do crdito (art. 4). As disposies desta lei foram reunidas no Code de la Consommation de 26 de julho de 1993, cujo artigo L 311-4 obriga o anunciante de todo negcio que envolva uma operao de crdito a inserir na sua publicidade as informaes mencionadas, de modo que o consumidor j pode, desde a fase da publicidade, refletir sobre as condies da contratao. Parece-me uma excelente idia regular de forma leve, mas consciente, tambm a publicidade de crdito artigos 10 e 11 do anteprojeto de lei (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010). Mister, inicialmente, que qualquer publicidade que tenha por objetivo ou podendo ter como conseqncia a concesso de um crdito ao
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
410
consumidor deva ser identificada expressamente como publicidade (artigo 36 do CDC), e contenha, como redigido no art. 9 do anteprojeto de lei:
de maneira inequvoca, legvel e aparente ou, se for caso, audvel: a) a identidade, o endereo e a qualidade do fornecedor de crdito; b) a forma de crdito a que se refere; c) a taxa efetiva anual de juros; d) a durao do contrato; e) o custo efetivo totaldo crdito. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Norma semelhante existe na Frana, onde proibida a publicidade que mencione ser gratuito o crdito e que ponha nfase na rapidez com a qual o crdito obtido (como sabemos, muitos bancos e financeiras fazem publicidade no Brasil justamente com esta idia de crdito a jato, sem consultar os bancos de dados de inadimplncia, etc.). Tambm a nova lei poderia adaptar o art. 37 do CDC, reforando a idia de que seria abusiva, conforme previsto no art. 10 do anteprojeto de lei, a publicidade de crdito que:
explore a situao de necessidade, inexperincia, dependncia, estado mental, fraqueza ou ignorncia do consumidor tendo em vista a sua idade, sade, condio social, ou que seja capaz de induzir o consumidor a contrair crditos de forma prejudicial ou perigosa sua sade, patrimnio, sua segurana e de sua famlia. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Para prevenir de forma eficaz o superendividamento da populao brasileira, inclusive da populao mais pobre que s tem o seu nome como patrimnio, devemos inverter o paradigma: crdito consciente e responsvel s pode ser concedido com tempo e reflexo. A primeira ideia que o crdito s pode ser concedido por contrato escrito, cuja cpia deve ser necessariamente dada para o consumidor, e cuja redao deve ser clara, especialmente quanto aos valores, taxas e periodicidade artigos 10 e 11 do anteprojeto de lei (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010). Assim deveramos ter nesta lei norma regulando os detalhes deste dever de informao e conselho tanto do vendedor do produto e servio principal, como do intermedirio do crdito ou de quem o concede mesmo para, conforme previsto no art. 12 do anteprojeto de lei:
dar ao consumidor, de maneira exata e completa as informaes relativas ao tipo de crdito, identificao e endereo do fornecedor do crdito, o montante total do crdito em moeda corrente nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, acrscimos legalmente previstos, nmero e periodicidade das prestaes, durao do contrato de crdito, soma total a pagar com e sem financiamento e todas as demais informaes exigidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor [...]
411
explicar as caractersticas essenciais dos produtos e servios propostos e os efeitos especficos que possam ter para o consumidor, incluindo as consequncias da falta de pagamento para o consumidor ou as conseqncias do pagamento mnimo em se tratando de carto de crdito, considerando a condio pessoal do consumidor para o qual o crdito proposto de modo que este possa compreender os efeitos decorrentes para sua situao econmica [...] aconselhar e sugerir, no mbito dos contratos crdito que ele habitualmente oferece, o tipo e o valor de crdito mais adequado, tendo em vista o oramento, situao financeira e capacidade de reembolso do consumidor no momento da concluso contrato e da finalidade do crdito. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Recentemente uma reforma alem obrigou os bancos e os intermedirios de investimentos em bolsa a preencher um formulrio sobre o cumprimento deste dever de aconselhar; caso contrrio, o contrato inexistente. Outro instrumento de informao e, consequentemente, de preveno a chamada oferta prvia para crditos com mais de seis prestaes, que uma oferta por escrito dos detalhes do crdito, com trs dias de validade, de forma que o consumidor possa comparar a oferta e os outros crditos da praa, decidindo de forma consciente, conforme prev o art. 15 do Anteprojeto de Lei (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010). Por fim, dois outros - mais polmicos - instrumentos de preveno foram includos: um que inverte o plo de responsabilidade e por isso mesmo denomina-se crdito responsvel; o outro permite a retratao de alguns tipos de crditos. Segundo a primeira idia, nascida de uma diretiva europia e presente no art. 13 do anteprojeto:
[...] antes da celebrao do contrato de crdito, o fornecedor deve avaliar de forma responsvel e leal a situao do consumidor que solicita um contrato de crdito e se ter condies de respeitar as obrigaes decorrentes do contrato; podendo para tal fim, e sob os limites da legislao especfica sobre o tratamento de dados pessoais, requerer as informaes necessrias e completas a fim de apreciar a sua situao financeira e sua capacidade de reembolso e, em qualquer caso, os seus compromissos financeiros em andamento. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Na Frana, o Code de la Consommation prev a referida faculdade de retratao (facult de rtractacion) no art. L 311-5, o qual permite ao consumidor o direito de reconsiderar seu consentimento no prazo de sete dias, a contar da aceitao da oferta. E, em caso de inobservncia das normas legais protetoras, o art. L 311-33 prev sano civil para o fornecedor do crdito consistente na perda do direito percepo dos juros. Assim, o consumidor continua obrigado somente a pagar o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
412
capital restante segundo as prestaes previstas. As somas por ele j pagas a ttulo de juros sero restitudas pelo credor ou imputadas sobre o capital restante devido. No Brasil, o direito de retratao do consumidor de boa-f poderia ser de trs dias, sempre que o crdito fosse maior que seis meses e, neste caso, devolveria somente o principal, sem juros, podendo haver um juro pro rata at a data do efetivo pagamento, j fixado na parte destacvel do contrato de crdito que informaria sobre este novo direito de reflexo do consumidor. Na Europa este direito de arrependimento significa que a pessoa no recebe o valor at completarem-se os trs a sete dias, mas uma inverso aqui me parece prefervel: em caso de abuso ou m-f, o consumidor perderia o direito de se arrepender e ficaria mantido o contrato. Mister a nova lei especificar que os contratos de crdito conexos a contratos de consumo sofrem de seu mesmo destino, se o contrato principal de compra, por exemplo, de uma geladeira foi invalidado ou houve arrependimento, o de crdito mesmo se crdito consignado em folha de pagamento deve ter o mesmo destino. Por fim, mencione-se que a nova lei s vai ajudar a prevenir o superendividamento se tiver dentes; logo, deve incluir uma sano. Parece-me que o fornecedor que descumprir as regras sobre a publicidade, o dever de conselho e informao, a oferta prvia e a concesso responsvel de crdito poder, a critrio do julgador e conforme a gravidade do descumprimento, perder todo ou parte do direito aos juros remuneratrios, ficando o consumidor obrigado ao reembolso do capital, na forma deliberada pelo magistrado. A perda do valor principal no me parece necessria, nem a desconstituio do contrato, se bem que este direito poderia ser dado sempre ao consumidor, em especial em caso de descumprimento do direito de arrependimento. Outra sano necessria a evitar as atuais protelatrias e demoradas aes sobre documentos e notificaes seria a inverso ex vi lege do nus da prova em matria de contratos de crdito. Assim, competiria ao fornecedor de crdito fazer prova do cumprimento das obrigaes de informao, conselho e crdito responsvel previstas nesta lei e a negativa deste de apresentar o contrato de crdito presumiria o descumprimento dos deveres previstos na lei, abrindo azo para a sano e desmotivando o descumprimento destes novos direitos dos consumidores. Aqui somente o julgador poderia intervir com a sano, mas o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, em especial o Ministrio Pblico e as Defensorias Pblicas poderiam entrar com aes civis pblicas e aes coletivas se identificassem instituies financeiras que descumpram estas novas normas sistematicamente no mercado brasileiro. Mister, pois, a lei autorizar as condenaes a irem para os fun-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
413
dos dos bens lesados j existentes ou a criao de um fundo de preveno ao superendividamento que poderia inclusive ajudar o Judicirio a realizar o tratamento dos casos cujo superendividamento no se pode prevenir. Por fim, mencione-se que, se a consignao em folha de pagamento continuar a ser permitida para fins de contrato de crdito ao consumo, dever sempre preservar o mnimo existencial. Noo criada na Frana, que tem a ver com a dignidade da pessoa humana, o mnimo existencial em matria de crdito seria, conforme definido no art. 5 do anteprojeto, a quantia capaz de assegurar a vida digna do indivduo e seu ncleo familiar destinada manuteno das despesas de sobrevivncia, tais como gua, luz, alimentao, sade, educao, transporte, entre outros (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010). Hoje, indiretamente, por permitir-se a consignao de apenas 30% do salrio do funcionrio pblico, imagina-se que o mnimo existencial 70% do salrio ou penso. Em outras palavras, com estes 70% a pessoa pode continuar a escolher quais dos seus devedores paga ms a ms e viver dignamente com sua famlia, mesmo que ganhe pouco, sem cair no superendividamento.
Consumo e crdito podem ser um momento de solidariedade e renegociao de boa-f?

Os ideais da Revoluo burguesa foram liberdade, igualdade e fraternidade, que hoje poderamos afirmar ter sido transformada em solidariedade, como afirma a Constituio, em seu art. 1, inciso III. Ser solidrio estar no meio do caminho, entre aquele que s pensa em si (egosmo) e aquele que s pensa no interesse dos outros (altrusmo), pensar no grupo e em si como um, interdependentes. Como vimos, consumo e crdito so duas faces de uma mesma moeda, mas o equilbrio de ambos na sociedade de massas atual no nada fcil; logo, vises doentias da facilitao e democratizao do crdito acontecem, mesmo sem culpa do consumidor: o superendividamento. Um fenmeno familiar e socialmente destruidor, fenmeno micro-econmico (pois atinge individualmente alguns contratantes), mas com fortes repercusses macro-econmicas, podendo levar a uma crise mundial de desaquecimento da economia. Solidariedade parece ser a palavra-chave aqui, da rememorar que o standard de boa-f objetiva, desde a Idade Mdia, muito por influncia da moral crist, afirmava que a tica exige que a runa do parceiro contratual seja evitada, cooperando-se com ele para evitar esta runa, esta falncia. Causar a falncia, a excluso da sociedade de consumo do superendividado que contratou um crdito no pode valer a pena, no pode ser o nosso standard de lealdade, bons costumes e
414
boa-f na sociedade brasileira. Mister pois termos uma lei que ajude a tratar, como se o superendividamento fosse uma doena da sociedade de consumo. O modelo norte-americano do fresh start (falncia total, com perdo das dvidas, aps a venda de tudo, de forma a permitir o comear de novo deste consumidor falido e sua nova incluso no consumo) merece ser estudado (KILBORN, 2004, p. 260), mas por demais avanado para ser implantado no Brasil, que possui uma sociedade conhecedora de leis do bem de famlia e de limites liquidao dos bens dos consumidores. Melhor parece ser o modelo francs (KHAYAT, 1997, p. 12 e ss), que tem trs momentos: o primeiro extrajudicial, com uma comisso que, computando todas as dvidas do particular de boa-f, elabora um plano, depois de ouvir e identificar todos os credores, para o pagamento da dvida. Este plano supervisado pelo juiz que homologa o acordo. Em minha opinio, esta fase pode ser facilmente implantada no Brasil, seja como projeto especial dos magistrados de primeiro grau, em Escolas da Magistratura ou nos Juizados Especiais Cveis. Criado este mecanismo, certamente este seria preferido s aes revisionais, que hoje abarrotam as varas judiciais no Brasil inteiro. Nesta comisso poderia estar o juiz ou um juiz leigo, rbitro ou mediador, um representante da Defensoria, pelos consumidores, e um representante dos bancos ou financeiras, que poderia ajudar nos clculos e na elaborao financeira do plano de recuperao e pagamento, tudo sob a superviso do Estado, atravs do juiz, que homologaria o acordo extrajudicial com a coletividade dos credores. um processo global de cooperao entre o devedor consumidor de boa-f e os credores especialmente sobre as dvidas no profissionais contratadas frente a bancos, financeiras e cartes de crdito, visando diretamente o consumo, idia que foi implantada no projeto-piloto, e cujas experincias de sucesso de vrios anos nos serviram de exemplo.
Analisando o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: a parte II do anteprojeto de lei
Aps quatro anos de sucesso de um projeto-piloto que apresentou o dobro da mdia nacional de conciliao e a presena mxima de todos os credores na audincia global de conciliao, que passaria a ser obrigatria no anteprojeto, parece-me que, no Brasil, a presena judicial essencial. Importante ressaltar que o anteprojeto de lei complementa o Cdigo de Defesa do Consumidor (em dilogo, aplicando sempre a norma mais favorvel ao consumidor) e segue o modelo francs, mais pedaggico e semelhante a uma concordata, do que o norte-americano, semelhante a uma falncia total. Em virtude da vitria na ADI n 2.591, conhecida como ADI dos bancos, o proRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 405 a 424
415
jeto no uma lei sobre crdito ao consumo, uma vez que pressupe que o CDC aplica-se sim a todas as operaes bancrias, principais e acessrias ao consumo. Tambm merece destaque o fato de o anteprojeto no tratar dos juros, do spread bancrio, da usura ou da onerosidade excessiva e sequer de clusulas abusivas, preservando e mantendo o sistema do CDC intacto. O texto aposta na informao, entrega da cpia do contrato e preveno do superendividamento. Prev, aps, uma primeira fase conciliatria quando, de boa-f (com base na exceo da runa), o consumidor renegociar com todos os seus credores os dbitos, sem exame maior dos detalhes e eventuais abusividades de cada contrato. Esta fase conciliatria visa justamente cooperar de boa-f para que o consumidor pessoa fsica possa pagar, com mais tempo (e quem sabe alguns descontos) o total de suas dvidas. Apesar do sucesso das atuais mediaes na Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor do Estado de So Paulo (PROCON-SP) e da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, o anteprojeto opta pelo modelo do projeto-piloto do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que mereceu o prmio INNOVARE em 20085. Assim, o acordo com os credores que cooperarem participando da audincia ser um ttulo judicial. Esta sentena/ttulo apresenta vrias vantagens: para o fornecedor, poupa o processo de conhecimento e permite recuperar dvidas muitas vezes consideradas j perdidas pelos fornecedores (geralmente o acordo prev o pagamento em primeiro lugar das dvidas pequenas, deixando as maiores e o prprio consignado para depois); e, para o consumidor de boa-f, permite j no primeiro pagamento a qualquer dos credores a retirada do seu nome do Servio de Proteo ao Crdito SPC (e outros bancos de dados negativos) e mantm plena sua dignidade (e de sua famlia), ao reservar o mnimo existencial. Os pases principais para uma anlise de Direito Comparado so a Frana, a Alemanha, os Pases Baixos, os Estados Unidos e o Reino Unido, que conhecem a falncia civil (ou bankruptcy) ou procedimentos assemelhados, que conduzem ( exceo da Alemanha) ao desaparecimento de toda ou parte da dvida do particular aps a liquidao de seus bens, com participao judicial ou acordo supervisionado pelo juiz para o re-escalonamento da dvida, reduo do montante, diminuio dos juros, etc6. A lio mais importante do Direito Comparado que frente crise de solvncia da pessoa fsica-leigo, o consumidor, dois so os caminhos possveis: temporizar, re-escalonando, planejando, parcelando as dvidas a pagar, ou reduzir estas, perdo5 Veja sobre o projeto-piloto: LIMA; BERTONCELLO, 2010, p. 269 e ss. 6 Veja KHAYAT, 1997, p. 12 e 13. Veja tambm PAISANT, 1998, p. 743.
416
ando os juros, as taxas ou mesmo o principal, em parte ou totalmente, a depender do patrimnio e das possibilidades do devedor, sempre reservando a ele um mnimo existencial (restre a vivre) (DERRUP, 1997, p. 36 e ss). O tempo em que o consumidor ter que pagar suas dvidas, conforme o renegociado entre todos os credores, com superviso do Estado, pode ser longo. A Alemanha exige sete anos de pagamento do consumidor para chegar ao perdo das dvidas (KILBORN, 2004, p. 260), enquanto na Europa o normal so quatro anos. importante destacar a fonte material do direito do consumidor de preveno e tratamento do superendividamento, uma vez que a premissa da legislao especial justamente estar o consumidor-devedor de boa-f subjetiva e ser a dvida no-profissional. Outra premissa dar tempo, atravs da elaborao de um plano, para a recuperao extrajudicial do devedor consumidor de boa-f, e somente a este, excluindo dvidas fiscais, de alimentos, oriundas de delitos etc. Determinar quem ser o privilegiado por esta legislao muito importante. A lei francesa previlegia solues administrativas e um plano de pagamento para o consumidor, supervisionado pelo magistrado, antes de passar a fase judicial. A terceira premissa impe um controle sobre o crdito concedido de forma abusiva, sem informaes, sem esclarecimento, sem as formalidades exigidas por lei (por escrito, com direito de arrependimento) ou sem conhecer o consumidor e sua capacidade econmica, como forma de cobrar juros maiores ou de ter o consumidor como um eterno devedor. Aqui a sano a perda dos juros, o preo e o lucro do crdito. Quanto instituio que realiza a renegociao, na Frana uma comisso administrativa, com participao dos bancos, tambm do juiz do superendividamento7, um assistente social e a figura do liquidador, espcie de sndico da falncia. A Alemanha s permite o benefcio de consumidores de boa-f, prevendo uma renegociao tambm de boa-f, agora judicial, uma vez que a renegociao extrajudicial no obteve sucesso. No Canad, h um trustee, um conselheiro administrativo ou mediador privado, no judicial, que pode ser indicado pelo Estado. A Alemanha conhece ainda uma comisso, Kommission fr Insolvenzrecht, apenas para observar, revisar e melhorar o procedimento, o que, no Brasil, poderia ser feito pelo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, do Ministrio da Justia8. Esta nova lei brasileira traria, assim, alm da parte de preveno, um procedimento para a reestruturao do passivo do consumidor superendividado pessoa
7 Sobre o processo de renegociao na Frana veja KHAYAT, 1997, p. 56 e ss. 8 Sobre Direito Comparado, veja a obra de ZIEGEL, 2003, p. 17 e ss.
417
fsica de boa-f. Seguindo a experincia da lei francesa e a do projeto-piloto das magistradas Clarissa Costa de Lima e Karen Bertoncello, as pessoas fsicas consumidoras tuteladas por essa lei poderiam requerer a regularizao do conjunto de suas dvidas e obrigaes atravs de acordo consensual (uma fase conciliatria), com os credores ou de plano judicial de pagamento (uma fase judicial caso a conciliatria no funcionasse). Na futura lei, conforme prev o artigo 29 do anteprojeto, o procedimento seria proposto perante o Poder Judicirio Estadual, a partir do preenchimento de formulrio-petio, que estaria disposio dos rgos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, na qual o devedor declararia:
a) dados pessoais scio-econmicos; b) rendimento mensal e despesas correntes; c) composio do ncleo familiar; d) relao de todos os credores e respectivos endereos, com indicao dos montantes de seus crditos, datas de vencimento, garantias de que se beneficiem. Integrar, ainda, a descrio da atuao do credor relativa ao fornecimento das informaes sobre os encargos contratuais e se o crdito foi fornecido quando o consumidor j estava inserido em cadastros de inadimplentes; e) relao do ativo e respectivo valor, com indicao dos bens prprios e comuns; f) identificao de todas as aes e execues contra si pendentes; g) descrio dos fatos que determinaram o aparecimento da situao de impossibilidade de satisfazer pontualmente as obrigaes assumidas. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Se o devedor tiver dificuldade em fornecer com exatido os dados relativos aos crditos pelos quais responsvel, o juiz poder requisitar as informaes necessrias diretamente dos credores, banco de dados, servio de previdncia e seguridade social, administrao pblica ou outras instituies que estejam habilitadas a faz-lo. O devedor ser advertido de que a anlise da boa-f processual levar em conta a veracidade das informaes prestadas quando do preenchimento do formulrio-petio. No decurso do procedimento, os interessados devero colaborar no sentido da apurao correta da obrigao contrada pelo devedor, prestando informaes completas e apresentando sem demora os meios de prova que lhe forem pedidos, pois o descumprimento do dever de cooperao, pelo devedor, pode implicar na perda do direito de se beneficiar da reestruturao do passivo sem prejuzo das demais sanes legais. Em relao ao credor pode implicar o agravamento das medidas porventura aplicadas no plano judicial sem prejuzo das demais sanes legais, inclusive a pena de litigncia de m-f. O acesso ao procedimento previsto na lei independeria, em primeiro grau de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
418
jurisdio, do pagamento de custas, taxas ou despesas e ser competente para processar e julgar o procedimento previsto o foro do domiclio do consumidor. Nas causas de valor estimado em at 20 (vinte) salrios mnimos, o devedor comparecer pessoalmente, podendo ser assistido por advogado; nas de valor superior, a assistncia ser obrigatria. Na oportunidade da entrega do formulrio/petio, o devedor-consumidor dever ser atendido por profissional das reas da assistncia social, da psicologia, dentre outras, assim como por integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor capacitado ao aconselhamento acerca da preveno e do tratamento do superendividamento. A fase de conciliao seria obrigatria e me parece que como no projeto- piloto aqui relatado a audincia de conciliao deveria ser conduzida por juiz de Direito ou por conciliador selecionado preferentemente entre bacharis em Direito, nomeado e orientado por juiz de Direito. Este conciliador abre a audincia esclarecendo sobre as vantagens da conciliao e os objetivos desta lei, analisa o ativo e passivo do devedor, procede ao chamamento de todos os credores declarados pelo devedor, elabora e prope planos de pagamento de acordo com o oramento do devedor e, por fim, promove a pacificao social, facilitando o dilogo entre as partes, sugerindo medidas de atenuao do superendividamento com intuito de obter a conciliao. Todos os credores declarados no formulrio-padro sero convidados para audincia de conciliao, que ocorrer no prazo mximo de sessenta dias, a contar do preenchimento e assinatura do formulrio-petio pelo consumidor. A audincia ser conjunta, ou seja, reunidos o superendividado com todos os seus credores simultaneamente, no mesmo dia e horrio. Note-se que as cartas-convites sero remetidas, preferencialmente, por via eletrnica. Haveria uma sano pela ausncia. A ausncia injustificada audincia de conciliao acarretar, no caso do credor, a suspenso dos encargos de mora, a contar da data desta audincia e, no caso do devedor, o arquivamento do procedimento, sendo facultado o desarquivamento mediante o pagamento de custas. O acordo com os credores traduz-se na aprovao de um plano destinado a conseguir, no final da sua vigncia, o saneamento da situao patrimonial ou do superendividamento do devedor, mediante a adoo das medidas de reestruturao aceitas pelo devedor e seus credores. O plano poder conter medidas de temporizao ou reescalonamento do pagamento das dvidas, remisso das mesmas, reduo ou supresso da taxa de juros, consolidao, criao ou substituio das garantias, entre outras medidas indispensveis para adequar o passivo s possibilidades de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
419
cumprimento efetivo do devedor em questo. Aqui tambm o plano dever observar a reserva do mnimo existencial, de modo que sua execuo no venha a prejudicar a manuteno bsica do consumidor e de sua famlia ou o pagamento das despesas correntes de sobrevivncia. O plano pode subordinar estas medidas ao comprometimento pelo devedor de determinados atos tendentes a facilitar ou a garantir o pagamento da dvida. Ele pode, igualmente, os subordinar absteno pelo devedor de atos suscetveis de agravar sua situao de insolvncia. Havendo aes em tramitao no Poder Judicirio, o plano acordado dever esclarecer quanto a sua suspenso ou extino. Se o nome do devedor estiver registrado em cadastros de inadimplentes, o acordo contemplar a data em que o credor proceder excluso dos dados do devedor. O acordo dever ser homologado pelo juiz de direito, mediante sentena com eficcia de ttulo executivo. Por fim, uma fase judicial de reestuturao do passivo. Caso inexitosa a conciliao com um ou mais credores, presentes ou no, o devedor poder requerer no juzo competente a reestruturao do passivo atravs de um plano judicial, relativamente s dvidas no acordadas, independentemente de nova conciliao. O consumidor dever instruir o pedido com todos os documentos hbeis demonstrao de seu ativo e passivo, arrolando aqueles que dependam de requisio judicial, se for o caso e, quando possvel, com uma sugesto de plano de pagamento aos credores. Aqui as associaes de defesa do consumidor e os advogados podem ajudar. O juiz proceder citao de todos os credores cujos crditos no integraram o acordo obtido na fase conciliatria. Aps a citao, com ou sem a resposta dos credores, o juiz decidir quanto admissibilidade do procedimento de reestruturao judicial, mediante a anlise da totalidade da renda e do patrimnio disponvel do consumidor, do passivo j acordado na fase conciliatria e do passivo pendente. Seguindo a experincia do projeto-piloto das magistradas Clarissa Costa de Lima e Karen Bertoncello (2010), a deciso admitindo o procedimento importar: I - a vedao do ajuizamento de ao executiva contra o devedor; II- na suspenso das aes executivas pendentes; III na suspenso dos juros e encargos contratuais. Na audincia de conciliao, instruo e julgamento, ser colhida a prova oral. Sobre os documentos apresentados por uma das partes, manifestar-se- imediatamente a parte contrria, sem interrupo da audincia. Finalizada a instruo, o juiz proferir sentena, apreciando:
I as contestaes apresentadas; II a suspenso dos encargos de mora resultantes da eventual ausncia de credor na audincia de conciliao e da
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
420
deciso de admissibilidade; III o plano de reestruturao com objetivo de restabelecer a situao financeira do devedor, permitindo-lhe, na medida do possvel, pagar as suas dvidas e garantindo-lhe simultaneamente o bem-estar da sua famlia e a manuteno de uma vida digna; IV - a suspenso ou a extino dos processos porventura em tramitao; V - as infraes que violem os interesses difusos, coletivos ou individuais dos consumidores, informando os rgos competentes. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Na nova lei, o plano judicial de reestruturao observar o prazo mximo de 4 (quatro) anos e poder conter medidas de temporizao ou reescalonamento do pagamento das dvidas, de remisso das mesmas, de reduo ou de supresso da taxa de juros, de consolidao, de criao ou de substituio das garantias, entre outras medidas indispensveis para adequar o passivo s possibilidades de cumprimento efetivo do devedor em questo. Note-se que o plano dever observar a reserva do mnimo existencial, de modo que sua execuo no venha a prejudicar a manuteno bsica do consumidor e de sua famlia ou o pagamento das despesas correntes de sobrevivncia, sem prejuzo da manuteno do bem de famlia e da impenhorabilidade prevista no art. 649 do Cdigo de Processo Civil9. O plano poder subordinar estas medidas ao comprometimento pelo devedor de determinados atos tendentes a facilitar
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo; II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida; III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3o deste artigo; V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. XI - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico. 1o A impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem. 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia. 3o (VETADO). (BRASIL, 1973)
421
ou a garantir o pagamento da dvida. Ele pode, igualmente, subordin-los absteno pelo devedor de atos suscetveis de agravar sua situao de superendividamento. Por fim, alguns limites e sanes para evitar o abuso por parte dos consumidores, afinal solidariedade pressupe boa-f. Inicialmente, seria vedada ao consumidor a obteno do benefcio legal da reestruturao judicial, assegurada nesta lei, caso o consumidor tenha sido beneficiado anteriormente, no prazo de 2 (dois) anos. Acarretaria tambm o vencimento antecipado das dvidas contempladas no acordo ou no plano de reestruturao judicial o devedor que, aps a apresentao do pedido, conforme previsto no artigo 60 do anteprojeto:
I- prestar dolosamente falsas declaraes ou produzir documentos inexatos com o objetivo de utilizar os benefcios do procedimento de tratamento da situao de superendividamento; II- dissimular ou desviar, ou tentar dissimular ou desviar, a totalidade ou uma parte de seus bens com idntico objetivo; III- agravar sua situao de endividamento mediante a obteno de novos emprstimos ou praticar atos de disposio de seu patrimnio durante o curso do procedimento de tratamento da situao de superendividamento ou durante a execuo do plano. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Como antes mencionado, no anteprojeto de lei ainda h a criao futura de um Fundo de Negociao do Endividamento para apoio dos Poderes Judicirios Estaduais justamente na execuo desta lei. Assim, nas infraes ao Cdigo de Defesa do Consumidor e a esta lei, os julgadores poderiam canalizar os recursos para o Fundo de Negociao do Endividamento e da mesma forma, os rgos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor podero canalizar os recursos advindos dos Termos de Ajustamento de Conduta e das multas ao referido Fundo. Para finalizar e resumir, por esta nova lei, os direitos do consumidor superendividado (art. 6) seriam:
I Receber informaes e aconselhamento em relao adequao do crdito pretendido e crdito anexo ao contrato principal de consumo; assim como ter acesso prvio cpia dos contratos, e, a qualquer momento, cpia escrita dos contratos de consumo, em especial os envolvendo crdito; II Receber uma oferta escrita, na qual dever constar a identidade das partes, o montante do crdito, a natureza, o objeto, a modalidade do contrato, o nmero de prestaes, a taxa de juros anual e o custo total do crdito. A oferta dever permitir uma reflexo sobre a necessidade do crdito e a comparao com outras ofertas no mercado; III Arrepender-se nos contratos de crdito ao consumo, na forma desta lei, em perodo determinado, possibilitando-lhe desistir do contrato firmado sem necessidade de justificar o motivo e sem qualquer nus para prevenir o superendividamento;
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
422
IV Ser protegido contra toda publicidade abusiva e enganosa, em especial aquela que oculte, de alguma forma, os riscos e os nus da contratao do crdito, ou que faam aluso a crdito gratuito; V Ser protegido contra a concesso irresponsvel de crdito, o marketing agressivo e o tratamento irresponsvel dos dados do consumidor; VI Ter facilitada a renegociao global de suas dvidas, em especial das parcelas mensais a pagar e dos contratos de crdito, para ter preservado o seu mnimo existencial, VII Encaminhar pedido de reestruturao de seu passivo global, em caso de inexitosa fase conciliatria com um ou mais de seus credores; VIII Receber estas e outras aes e polticas de preveno e tratamento da situao de superendividamento, de educao para o consumo de crdito consciente, educao financeira e de organizao do oramento familiar. (MARQUES; LIMA; BERTONCELLO, 2010)
Bem, para concluir esta j muito longa exposio, mencione-se que, aps vinte anos de promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, consideramos a autora, as co-autoras do projeto-piloto, o Brasilcon e o movimento consumerista esta a lei mais necessria para complementar as conquistas do CDC e assegurar a plena liberdade, igualdade e dignidade do consumidor brasileiro no sculo XXI.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
423
4 Referncias
BAUMANN, Zygmunt. Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Barcelona: Gedisa, 2003. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26 de dezembro de 2011. ________. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 27 de dezembro de 2011. ________. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 27 de dezembro de 2011. ________. Superior Tribunal de Justia. Smula n 381. Dirio de Justia Eletrnico de 5 de maio de 2009. Revista do STJ, v. 214, p. 537. ________. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.591. Tribunal Pleno. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 5, XXXII, da CB/88. Art. 170, V, da CB/88. Instituies Financeiras. Sujeio delas ao Cdigo de Defesa do Consumidor, excludas de sua abrangncia a definio do custo das operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas na explorao da intermediao de dinheiro na economia [art. 3, 2, do CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeio ao Cdigo Civil. [S. l.]: 2006. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855>. Acesso em: 26 de dezembro de 2011. COSTA, Geraldo de Faria Martins da Costa. Superendividamento: a proteo do consumidor de crdito em Direito Comparado brasileiro e francs. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. DERRUPP, Jean. Rapport de Synthse. In: Travaux de lAssociation Henri Capitant Lendettement, Journes Argentines, Tome XLVI/1995. Paris: LGDJ, 1997. KHAYAT, Danielle. Le droit du surendetement des particuliers. LGDJ, Paris, 1997. KILBORN, Jason J. The Innovative German Approach to Consumer Debt Relief: Revolutionary Changes in German Law, and Surprising Lessons for the United States. 24 Nw. J. Intl L & Bus. 2004. LIMA, Clarissa Costa; BERTONCELLO, Karen Rick Danielevicz. Superendividamento aplicado: aspectos doutrinrios e experincia no Poder Judicirio. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
424
LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Crdito ao consumo e superendividamento: uma problemtica geral. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 1996, n. 129. LORENZETTI, Ricardo Luis; MARQUES, Claudia Lima. Contratos de servicios a los consumidores. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. MARQUES, Claudia Lima. Os contratos de crdito na legislao brasileira de proteo do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, 1996, vol. 17. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman. Consumer over-indebtedness in Brazil and the need of a new consumer Bankruptcy legislation. In: RAMSAY, Iain et al (Ed.). Consumer over-indebtedness. Oxford, Hart Publ, 2009, p. 156 e ss. MARQUES, Claudia Lima; LIMA, Clarissa Costa de; BERTONCELLO, Karen Rick Danilevicz. Anteprojeto de Lei dispondo sobre a preveno e o tratamento das situaes de superendividamento de consumidores pessoas fsicas de boa-f. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 73, ano 19, jan/mar 2010. SULLIVAN, Teresa; WARREN, Elizabeth; WESTBROOK, Jay Lawrence. As We Forgive Our Debtors Bankruptcy and Consumer Credit in America. New York: Oxford University Press, 1989. PAISANT, Gilles, El tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores en derecho francs. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, 2002, v. 42. ZIEGEL, Jacob S. Comparative Consumer Insolvency Regimes: A Canadian Perspective. Oxford: Hart Publishing, 2003.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 405 a 424
425
Alimentao como direito social na ndia e no Brasil: breve anlise comparativa

SHAJI THOMAS
Doutorando em Desenvolvimento Sustentvel do Trpico mido (UFPA). Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente (UNAMA). Graduado em Cincias Sociais (University of Mysore, ndia).
ELYSNGELA SOUSA PINHEIRO

Especialista em Direito Pblico (ESMPSP). Graduada em Direito (UFPA). Analista processual do Ministrio Pblico Militar. Artigo recebido em 11/07/2011 e aprovado em 03/10/2011.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Direito alimentao nos Tratados e Declaraes Internacionais 3 Constitucionalizao do direito alimentao 4 O direito alimentao na Constituio indiana 5 O Direito alimentao na Constituio brasileira 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: A recesso econmica global, ocorrida nos anos de 2007 a 2009, gerou um nmero sem precedentes de pessoas famintas e desnutridas no mundo, o que intensificou as reflexes voltadas busca de solues para que os grandes choques de mercado no atingissem to profundamente a segurana alimentar global. Do ponto de vista jurdico, os tratados internacionais sobre direito alimentao sustentaram importantes inovaes legislativas no Brasil sobre esse tema. A Emenda Constitucional n 64/2010, que prev o direito alimentao como direito social, o exemplo mais significativo do esforo brasileiro em cumprir as obrigaes assumidas por esse pas no plano internacional. Por sua vez, a ndia no especifica o direito alimentao em seu texto constitucional. Entretanto, a presso social e a interpretao judicial tm sido decisivas para que esse direito seja efetivado naquele pas. Governo e sociedade civil, tanto no Brasil quanto na ndia, tm sido sensveis a esse tema. A forma de atuao dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio para a efetivao desse direito nos dois pases ser brevemente analisada neste artigo. PALAVRAS-CHAVE: Direito alimentao Segurana Alimentar Emenda Constitucional n 64 Suprema Corte.
426
Alimentao como Direito Social na ndia e no Brasil
Food as Social Right in India and in Brazil: a brief comparative analysis

CONTENTS: 1 Introduction 2 Right to food on international treaties and declarations 3 Constitutionalization of the right to food 4 Right to food in Indian Constitution 5 Right to food in Brazilian Constitution 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: The recession of 2007-2009 contributed to the increase in hunger and malnutrition, which leads to discussions about the protection of food supply from economic instability. The international treaties served as basis for important legislative changes in Brazil as the Constitutional Amendment N. 64/2010, which provides the right to food as a social right. For its turn, the Constitution of India contains no similar provision on the right to food. However, the social pressure and judicial interpretation have been decisive for the effectiveness of this right in India. Government and civil society, in both Brazil and India, have been sensitive about this matter. We will discuss the action of the legislative, executive and judiciary in these countries. KEYWORDS: Right to Food Supreme Court. Food Security Constitutional Amendment N. 64
Alimentacin como derecho social en India y Brasil: breve anlisis comparativo

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Derecho a la alimentacin en los tratados internacionales 3 La constitucionalizacin del derecho a la alimentacin 4 Derecho a la alimentacin en la Constitucin indiana 5 Derecho a la alimentacin en la Constitucin brasilea 6 Conclusin 7 Referencias.
RESUMEN: La recesin econmica mundial de los aos 2007 a 2009 ha generado un nmero sin precedentes de famlicos y desnutridos en el mundo, lo que ha intensificado los debates para que las inestabilidades econmicas no alcanzasen la seguridad alimentar mundial. Los tratados internacionales han sustentado importantes innovaciones legislativas en Brasil, como la Emenda Constitucional n. 64/2010, que establece el derecho a la alimentacin como un derecho social. A su vez, en India no se especifica esto derecho en su Constitucin, pero la presin social y la interpretacin judicial han sido decisivas para que este derecho sea cumplido. Gobierno y sociedad civil, en estos pases, han sido sensibles a esta cuestin y la accin de sus Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judiciario ser objeto de este texto. PALABRAS-CLAVE: Derecho a la alimentacin Constitucional n. 64 Corte Suprema. Seguridad Alimentar Emenda
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
Elysngela Sousa Pinheiro
427
1 Introduo
egundo a Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura FAO (2011, p. 68), entre os anos 2007 a 2009, crises financeiras geraram uma recesso econmica global, causando a elevao nos preos dos alimentos, o que aumentou o nmero de pessoas famintas e desnutridas no mundo para nveis sem precedentes. Em 2009, no auge desse fenmeno, havia mais de um bilho de pessoas nesta condio. Nesse contexto, houve significativa reduo do poder de compra em diversos segmentos da populao mundial, situao que atingiu especialmente os pases em desenvolvimento, nos quais as pessoas mais pobres tiveram graves restries de acesso a alimentos. A segurana alimentar global foi seriamente prejudicada. As crises de 2007/2009 evidenciaram o quanto a segurana alimentar global est vulnervel aos grandes choques de mercado com reflexos na economia mundial. Em razo disso, discutiu-se em todo o mundo quais medidas eficazes poderiam ser adotadas para evitar que grandes segmentos da populao em muitos pases sofressem a reduo em massa de seu acesso a alimentos, bem como para impedir que os pases emergentes fossem mais prejudicados em seu desenvolvimento econmico, poltico e social. Com relao ao aspecto legislativo, a garantia do direito humano alimentao adequada e saudvel est prevista em vrios tratados internacionais, ratificados por Brasil e ndia, incluindo a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) e a Cpula Mundial de Alimentao (1996). Nesses tratados, os Estados signatrios se comprometeram a assegurar a toda pessoa o direito de acesso a alimentos seguros e nutritivos, em consonncia com o direito alimentao adequada e com o direito fundamental de toda pessoa de estar livre da fome. O objetivo deste trabalho abordar a importncia da incluso do direito alimentao como direito fundamental na Constituio brasileira e comparar a conquista desse direito na ndia, outro pas que, assim como o Brasil, desponta no cenrio mundial como economia emergente. O trabalho faz uma breve anlise do direito alimentao positivada na Constituio brasileira pela Emenda Constitucional n 64/2010. Esse direito no est explicitamente previsto na Constituio indiana, mas reconhecido pela Suprema Corte daquele pas. A referncia expressa ao direito alimentao enquanto direito social foi introduzida na Constituio brasileira a partir da Emenda Constitucional n 64, de 4 de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
428
fevereiro de 2010. A explicitao desse direito confere mais nitidez ao compromisso assumido pelo Brasil no sentido de assegur-lo. Antes disso, o direito alimentao para crianas e adolescentes, enquanto dever da famlia, da sociedade e do Estado, j estava previsto no artigo 227 da Constituio, desde que esta foi promulgada (BRASIL, 1988), de sorte que a Emenda Constitucional n 64/2010 ampliou esse direito para toda a coletividade, inserindo-o no captulo dos direitos sociais. Por outro lado, o direito alimentao enquanto direito fundamental j integrava a ordem jurdica interna, uma vez que os tratados internacionais anteriormente especificados constituem normas definidoras de direitos fundamentais, as quais tm aplicao imediata, por fora da determinao contida no artigo 5, 3, da Constituio. De qualquer forma, a incluso expressa do direito alimentao no texto constitucional brasileiro constitui importante avano legal que fortalece o conjunto das polticas pblicas de segurana alimentar em andamento, assim como se presta a assegurar que no haja retrocessos na continuidade dessas polticas. Esse acrscimo do direito alimentao adequada enquanto direito social resultou da mobilizao da sociedade e das aes do governo no combate fome e misria no pas. Na ndia, a edio da Lei Nacional de Garantia de Emprego Rural (NREGA), de 2005, foi um passo importante no sentido de positivar o direito alimentao (NDIA, 2005). Numerosas aes judiciais propostas pela sociedade civil exigindo do governo a efetivao da garantia constitucional do direito vida foraram a edio dessa lei. No que tange ao aspecto constitucional, o direito alimentao tem seu fundamento tanto na Constituio indiana quanto na brasileira. Nesta, possvel identificar uma srie de normas constitucionais que, de forma no explcita, consagram a alimentao como um direito constitucional, como, por exemplo, as normas que determinam a funo social da propriedade (artigo 5, XXIII), as que dispem sobre a demarcao de terras indgenas (artigo 231) e dos territrios quilombolas (artigo 63 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT), as normas que dispem sobre meio ambiente (artigo 225), gua, sade, direito vida, no tolerncia discriminao em qualquer de suas formas de manifestao, entre outros (BRASIL, 2008). Alm disso, a Constituio estabelece como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III). O Brasil assinou uma srie de Tratados Internacionais que dispem sobre o Direito Humano Alimentao Adequada e, em 2006, foi aprovada a Lei Orgnica de Segurana Alimentar e Nutricional LOSAN, que prev a garantia desse direito (BRASIL, 2006). A incluso do direito alimentao no artigo 6 da Constituio Federal, mediante
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
429
a aprovao da Proposta de Emenda Constitucional - PEC n 47/2003, significou para o Estado Brasileiro a reafirmao de seu compromisso em fazer cumprir as obrigaes assumidas com a ratificao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que disciplinam essa matria. A Constituio indiana, apesar de no mencionar explicitamente o direto alimentao em seu texto, indiretamente, refora esse direito por meio de diversos artigos, tais como: (i) artigo 21: direito vida; (ii) artigo 39(a): direito a condies adequadas de vida e (iii) artigo 47: Estado deve garantir o incremento da nutrio e o estado adequado de condies de vida [...] (NDIA, 1949). Apesar de diversas Constituies no mundo reconhecerem o direito alimentao, tais previses so insuficientes para a efetivao desse direito pelo Estado, seja por razes ideolgicas, polticas ou tcnicas. Muitas vezes, o direito alimentao conquistado pelas aes judiciais movidas pela sociedade. Em diversas aes, a Suprema Corte da ndia reafirmou que o direito vida deve ser interpretado como direito dignidade humana, que inclui o direito alimentao e outras necessidades bsicas (GONSALVEZ; KUMAR; SRIVASTAVA, 2005). O direito alimentao, como a maioria dos direitos sociais, pode ser considerado em duas vertentes: uma de natureza negativa, que consiste no direito de exigir do Estado que se abstenha de qualquer ato que prejudique alimentao saudvel; e outra, de natureza positiva, que significa prestaes estatais do Poder Pblico visando garantir alimentao saudvel e adequada a todos. O Estado deve fomentar aes que possam incentivar a produo do alimento e sua justa distribuio, controlando os abusos dos preos, qualidade e quantidade. O Estado, ao mesmo tempo, deve se abster de sobretaxar os alimentos bsicos para que a populao possa adquiri-los.
2 Direito alimentao nos Tratados e Declaraes Internacionais

A Declarao Universal dos Direitos Humanos representa grande avano da humanidade, ao afirmar os direitos humanos como direitos de todos, independentemente de raa, credo, cor ou classe. Tais direitos garantem ao ser humano uma vida digna e saudvel; a alimentao adequada est expressa no artigo XXV da Declarao dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas (ONU), de 1948. A despeito disso, importante ressaltar que a Conveno de Genebra, de 1864, j percebia as necessidades humanas relacionadas alimentao e nutrio como direito humano. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, afirmado pela
430
ONU em 1966, por exemplo, reconhece em seu artigo 11 o direito fundamental de todos de estar livres da fome e o direito de todos a um adequado nvel de vida para si e para sua famlia, incluindo a alimentao (ORGANIZAES DAS NAES UNIDAS, 1966). Durante a Cpula da Alimentao, realizada em 2000, foi aprovada a proposta dos pases adotarem diretrizes para as polticas de alimentao adequada. A Organizao de Naes Unidas para Alimentao e Agricultura FAO, em 2005, recomendou que os Estados membros implementassem um conjunto de medidas que ajudassem na efetivao desse direito, especialmente por meio de polticas pblicas abrangentes. Segundo a Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (2003), a segurana alimentar uma situao que existe quando toda a populao, em todo momento, possa ter acesso fsico, social e econmico ao alimento suficiente, seguro e nutricional que satisfaa suas necessidades calricas para ter uma vida ativa e saudvel. Os direitos alimentao e de ter um alimento seguro so de toda a populao, em todos os tempos, e a sua efetivao da responsabilidade dos governos, em todos os nveis e instncias de poder. Esse direito integra o rol dos direitos humanos fundamentais e tem seu alicerce tanto nos tratados internacionais como nas Constituies e nas leis nacionais, inclusive da ndia e do Brasil. O regime contemporneo de direitos humanos foi estabelecido pela Declarao Universal dos Direitos Humanos na Assembleia Geral das Naes Unidas em 1948, que define a dignidade como algo inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (ONU, 1948). Essa mesma declarao reconhece que os governos nacionais so responsveis por efetivar esses direitos, [...] os Estados so os primeiros responsveis de ordem e justia em suas jurisdies [...] (ONU, 1948). O direito alimentao, ao ser reconhecido pela Comisso de Direitos Humanos da ONU, em 1993, enriqueceu a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, alando o primeiro lugar dentre os direitos do cidado. A Declarao de 1948 introduziu a chamada concepo contempornea de direitos humanos como universal e indivisvel. Segundo Piovesan (2007, p. 22-23), universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos [...], indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. O direito alimentao foi reafirmado e desenvolvido em vrias reunies e declaraes das comunidades internacionais, inclusive no Pacto Internacional dos
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
431
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu artigo 11.2, reconhece o direito fundamental de cada indivduo para ser livre de fome e m nutrio, enquanto o art. 11.1 reconhece o direito ao nvel adequado de vida [...] em relao ao alimento, vesturio e moradia (ONU, 1966). A Conveno sobre os Direitos da Criana, nos seus artigos 24 e 27, reconhecem o direito de cada criana a ter uma vida digna e adequada para seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual e moral (ONU, 1989). Ao serem ratificados pelos Estados signatrios, esses Pactos passaram a lhes impor, na esfera internacional e interna, obrigaes legais de respeitar, proteger e implementar os direitos ali consagrados. Em caso de violao dos direitos estabelecidos nesses tratados ou de descumprimento das obrigaes previstas, os Estados membros passam a se sujeitar responsabilizao internacional. Anualmente, os Estados membros encaminham relatrios que so analisados pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU. O direito alimentao adequada realizado, segundo o Comentrio Geral do Comit Econmico, Social e Cultural da ONU, quando cada homem, mulher e criana, sozinho ou em comunidade com os outros, tem acesso fsico e econmico ininterruptamente, alimentao adequada ou aos meios para sua obteno (ONU, 1999). Numa outra perspectiva de segurana alimentar, o direito, a soberania, assim como os planos e aes dos governos, so instrumentos fundamentais para o acesso fsico, econmico e social regular alimentao adequada, segura e culturalmente aceitvel. Tanto no plano internacional como no nacional, alcanar a justia relacionada aos direitos scio-econmicos, como o direito alimentao, um desafio. Seria possvel que uma pessoa para quem esses direitos fundamentais tenham sido negados procure a justia para garanti-los e consiga a punio das autoridades responsveis por esta violao? possvel garantir direitos humanos a uma pessoa que est morrendo de fome? Em vrios pases democrticos, os mecanismos para efetivar a realizao de direitos civis e polticos esto mais avanados do que os meios para garantir o direito alimentao. No h muitas normas legais para assegurar especificamente esse direito ao cidado, se compararmos o instrumental legislativo que serve proteo dos demais direitos humanos fundamentais. Poucas vezes, as instituies internacionais tm suscitado questes socioeconmicas relacionadas alimentao e sua aplicabilidade. Algumas naes, como o Brasil, tm includo o direito alimentao
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
432
como direito fundamental na sua Constituio. Outras naes, como a ndia, tm leis infraconstitucionais e interpretaes judiciais relacionadas ao direito alimentao.
3 Constitucionalizao do direito alimentao

O artigo 22 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 foi muito significativo para o desenvolvimento dos direitos sociais no mundo: fixou o direito de toda pessoa seguridade social, legitimando-o no fato de toda pessoa ser membro da sociedade. Definiu que a seguridade social se destina a promover a satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais, os quais foram reconhecidos como indispensveis dignidade humana e ao desenvolvimento da personalidade. Segundo Bobbio (2000, p. 503), esse artigo constituiu um guia para todas as constituies que vieram depois, nas quais os direitos sociais foram reconhecidos ao lado e para alm dos direitos civis e polticos. Foi reconhecido que toda pessoa est numa relao de interdependncia com os demais seres humanos. Essa dimenso est alm da coletividade. Por isso, Bobbio (2000, p. 503) afirma que essa interdependncia como acontece em um organismo no qual a parte doente coloca em perigo o todo. Os direitos sociais tm sua origem com a Constituio da Primeira Repblica Alem, denominada Weimar, em 1919. Os artigos 152 e 161 dessa Constituio mencionam o direito instruo, vida econmica, ao trabalho e proteo maternidade (CURY, 1998). O Mxico foi um dos primeiros pases a incluir a ordem social, bem como a ordem econmica, na sua Constituio, em 1917 (SILVA, 2004). No Brasil, a Constituio de 1934 tambm inclua um ttulo sobre a ordem econmica e social influenciada pela Constituio de Weimar. No entanto, a incluso de direitos sociais nas Constituies, tanto nos Estados democrticos quanto nos Estados no democrticos, comeou, de fato, aps o fim da Segunda Guerra Mundial. A diferena fundamental entre os direitos sociais e os direitos individuais, referidos por BOBBIO como direitos de liberdade, que estes
obrigam o Estado a um comportamento meramente negativo, isto , a no impedir espaos pessoais de liberdade, como praticar a religio na qual se tem convico, ou no praticar nenhuma, ou expressar a prpria opinio poltica; os direitos sociais obrigam o Estado, como representante da inteira coletividade, a intervir positivamente na criao de institutos aptos a tornar de fato possvel o acesso instruo, o exerccio do trabalho, o cuidado com a prpria sade. (BOBBIO, 2000, p. 507)
Alm dessa diferena, Bobbio menciona que no direito de liberdade se reconhece
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
433
um interesse primrio do indivduo, enquanto no direito social, alm desse interesse, busca-se a proteo ao interesse geral da sociedade da qual o indivduo faz parte. A finalidade dos direitos sociais oferecer as garantias que possibilitem melhores condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social (MORAES, 2000). Tais direitos constituem uma dimenso dos direitos fundamentais do homem. Na concepo de Silva (2004):
os direitos sociais [...] so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.
So pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais para o oferecimento da igualdade real. O alcance desses direitos deve ser universal e o Estado deve promover aes que possibilitem a sua efetivao (DREZE; ZEN, 1989). Em numerosas Constituies, os direitos sociais esto misturados aos direitos econmicos. No fcil fazer uma abordagem distinguindo esses dois direitos. Segundo Silva (2004, p. 285), o direito econmico tem uma dimenso institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito econmico o direito da realizao de determinada poltica econmica que disciplina as atividades dos mercados, visando organiz-los em prol do interesse social. Os direitos sociais disciplinam situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto (SILVA, 2004, p. 285). Na realidade, os direitos econmicos so pressupostos da existncia dos direitos sociais. Incluem-se no rol dos direitos sociais o direito sade, educao, moradia, alimentao adequada, proteo de crianas, trabalhadores, mulheres etc. Embora todos esses direitos sejam importantes, o direito alimentao indispensvel no sentido de viabilizar o exerccio dos demais, vez que sem alimentao no h sade, nem possvel educar ou ser educado. Quem no se alimenta, no pode trabalhar e por isso no tem onde morar. Homens e mulheres de todas as idades sucumbem falta de alimentao. Por isso, o direito alimentao est na base da existncia humana. Sem alimento no h vida. Em que pese ser tal fato to evidente, nas diversas Constituies modernas que elencam direitos sociais em seu texto, poucas especificam nesse rol o direito alimentao.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
434
4 O Direito alimentao na Constituio indiana

No existe nenhuma previso expressa na Constituio indiana quanto ao direito alimentao. Todavia, esse direito est implcito no artigo 21, que assegura o direito vida a todos. A Suprema Corte indiana, em numerosas decises, considerou que o direito vida deve ser interpretado como vida com dignidade humana, o que inclui o direito alimentao e outras necessidades bsicas (NDIA, 2001). H anos, intervenes e interpretaes judiciais tm ampliado o limite do direito vida com dignidade, integrando ao contedo desse direito os direitos socioeconmicos, que incluem o direito alimentao, moradia e ao trabalho. A interpretao preponderante na ndia insere a dignidade da pessoa humana e todos os outros direitos contemporneos como contedo do direito vida. O pleno exerccio do direito vida inclui a concretizao daqueles direitos. O Judicirio indiano reconhece o direito alimentao como direito fundamental que integra o direito vida, com espeque no fato de que a vida no pode ser biologicamente assegurada sem nutrio regular. O direito alimentao pode ser relacionado aos artigos 39(a) e 47 da Constituio indiana (NDIA, 1949). O artigo 39(a) determina que o Estado garanta que todas as pessoas residentes na ndia tenham o direito aos meios de subsistncia adequada. Segundo o artigo 47, o Estado deve considerar o nvel elevado da nutrio e a qualidade de vida da populao e a melhoria da sade pblica como seus principais deveres. Esses dois artigos so diretrizes da poltica do Estado, sendo que o Judicirio no pode invocar abstratamente essas diretrizes para obrigar o Estado a cumpri-las (artigo 37). Porm, segundo a interpretao dada pela Comisso Nacional dos Direitos Humanos, possvel argumentar que os artigos 39(a) e 47 da Constituio indiana podem ser invocados pelo Judicirio como expresso do direito fundamental vida, desde que o Judicirio indiano constate, em uma situao especfica, que esses dispositivos no tm sido observados pelo Estado (RIGHT TO FOOD CAMPAIGN SECRETARIAT, 2008, p. 3). O direito do cidado de ficar livre da fome tem suporte no artigo 21 da Constituio indiana. Todavia, esse direito s ser efetivamente garantido pelo Estado se as disposies constantes dos artigos 39(a) e 47 daquela Constituio forem observadas pelo Estado. Uma leitura conjunta do artigo 21 com os artigos 39(a) e 47 da Constituio aborda os problemas da segurana alimentar numa perspectiva atual. O artigo 32(1) da Constituio indiana contm disposies que asseguram o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
435
cumprimento desses direitos, vez que regulamenta o direito do cidado de invocar o Poder Judicirio indiano para pleitear seus direitos fundamentais (NDIA, 1949). Embora tenha havido grande avano na legislao para o reconhecimento do direito alimentao, a aplicabilidade desse direito depende do poder discricionrio e da vontade interpretativa dos juzes. Vrias intervenes judiciais nos ltimos anos fortaleceram a realizao do direito alimentao. As aes mais importantes foram a Ao Civil n 42/97, movida na Suprema Corte indiana pelo Conselho Indiano de Assistncia Legal, e a Ao Civil n 196/01, movida pela Unio do Povo pelas Liberdades Civis PUCL, no estado de Rajasto (NDIA, 1997; NDIA, 2001). O argumento principal desta ao consistia em que o direito alimentao uma extenso do direito vida, que est previsto no art. 21 da Constituio. Em 23 de julho de 2001, a Corte indiana observou a importncia de distribuir alimentos aos idosos, crianas, pessoas excepcionais, mulheres e homens famintos, mulheres grvidas e a todos que no tm condies de ter alimento. Essa ao foi proposta quando o nvel nacional de depsito de alimentao estava alto e, ao mesmo tempo, milhares de pessoas passavam fome, causada pela seca em vrias regies do pas. Inicialmente a ao era movida contra o Governo Central da ndia, a Corporao Alimento da ndia (FCI) e outros seis governos estaduais pela falha das aes contra a seca. Mas, no curso da ao, foram includos todos os Estados da Federao. Em 28 de novembro de 2001, a Corte reconheceu a gravidade da situao e vrias de suas decises (interim orders) ordenaram aos Estados a efetivao imediata dos programas sociais existentes no pas. Em 2002, a Corte nomeou vrios Comissrios para avaliar o andamento de suas ordens em relao questo alimentar. Esses Comissrios tm o poder de avaliar e fiscalizar as ordens de tutela antecipada, alm de organizar audincias pblicas para ouvir a sociedade civil organizada. Essa ao ainda no foi definitivamente julgada, mas a Suprema Corte est analisando vrios relatrios dos Comissrios para deliberao final dessa matria. Todas as interim orders relativas Ao Civil foram tomadas (CENTRE FOR EQUITY STUDIES, 2008, p. 21): 1. Orientao ao Governo para implementar imediatamente o direito alimentao, corrigindo as falhas existentes nos programas relacionados a esse direito; 2. Reconhecimento de alguns direitos e do dever de prestar contas Corte quanto ao cumprimento das orientaes dadas pela Corte referentes a esses direitos; 3. Orientao ao Estado para evitar algumas prticas e continuar outras em relao aos Programas de Alimentao baseada na orientao dos Comissrios;
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
436
4. Determinao para que seja aumentada progressivamente a rea de atuao dos Programas de Alimentao objetivando a universalidade dos direitos; 5. Fortalecimento do contedo material dos programas a todos os beneficirios. A maioria das interim orders consiste em orientaes aos governos: o Governo Central e os Governos dos Estados, porque, na viso da Corte, a preveno da fome uma das responsabilidades de todos os governos. Assim, a Suprema Corte indiana estabeleceu que se os governos dos Estados descumprirem as ordens daquela Corte, os Secretrios estaduais sero pessoalmente responsabilizados nas esferas cvel e criminal. Em relao ao Governo Central, algumas ordens so endereadas diretamente aos Departamentos ou Ministrios como Agricultura, Desenvolvimento Rural e Desenvolvimento das Mulheres e Crianas. Os respectivos Ministros ou Secretrios dos respectivos Departamentos so responsveis pela efetivao das ordens da Corte. No caso do Governo Central, a Procuradoria-Geral do Governo responsvel por representar o Governo na Corte. A Suprema Corte tem seu mecanismo prprio por meio dos Comissrios para monitoramento das aes governamentais relacionadas fome por toda a ndia. Em 29 de outubro de 2002, a Suprema Corte ordenou aos governos dos Estados que criassem vagas de assistentes para facilitar e colaborar com o trabalho dos Comissrios nos seus estados. Alm dos assistentes, a Corte ordenou aos Estados a nomeao de Nodal Officers, oficiais que diligenciem para que os programas relacionados alimentao sejam efetivados. Esses oficiais devem providenciar ao Comissrio todo acesso aos arquivos relacionados e informaes (NDIA, 2002). A Suprema Corte Indiana tambm ordenou, no dia 8 de maio de 2002, que os Comissrios colaborassem com as Organizaes No-Governamentais (ONGs). Essa medida servir para estreitar as relaes entre os Comissrios, governos dos estados e a sociedade civil organizada. Para facilitar essa relao, a Corte tambm requisitou a escolha de Conselheiros em cada estado. Esses Conselheiros no tm uma funo especfica definida, mas ajudam a Corte a monitorar os litgios relacionados ao cumprimento de suas ordens. Outrossim, os Conselheiros devem auxiliar o poder de governana dos atores sociais na aplicao dessas ordens. Apesar dos referidos avanos significativos no sentido de garantir aos indianos o direito alimentao, o Projeto de Lei Nacional para a Segurana Alimentar (Nacional Food Security Act) ainda no foi votado pelo Parlamento indiano. O motivo dessa demora, segundo Harsh Mander (2011), um snior membro do Conselho Nacional do Governo, que essa lei envolveria uma redistribuio de recursos, ou
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
437
seja, o governo estaria autorizado a captar riquezas das pessoas mais abastadas para suprir as necessidades dos menos favorecidos, sendo obrigado a assumir seu compromisso de garantir alimento para todos. Na concepo de Surabhi Chopra (2010, p. 8), ativista social indiana, o direito alimentao, como quaisquer outros direitos humanos, atribui trs nveis de obrigao ao Estado: de respeito, de proteo e de cumprimento. O Estado deve ter a obrigao de respeitar a dignidade da pessoa humana e proteger essa dignidade, por meio de aes concretas para ter a alimentao adequada na mesa de todos.
5 O direito alimentao na Constituio brasileira

A atual Constituio do Brasil (1988) incluiu vrios direitos consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos em suas disposies, tendo tambm institudo uma srie de mecanismos processuais que buscam dar eficcia a esses direitos. O prembulo da Constituio identifica o Brasil como um Estado democrtico de direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia [...] (BRASIL, 1988). Segundo o artigo 6 da Constituio:
so direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988).
Na verdade, desde a promulgao da Constituio, em 1988, o direito alimentao previsto explicitamente em seu artigo 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, [...] (BRASIL, 1988). E tambm desde a promulgao da Constituio uma srie de normas constitucionais, de forma no explcita, j consagravam a alimentao como um direito constitucional, tais como as normas que determinam a funo social da propriedade (artigo 5, inciso XXIII), as que dispem sobre a demarcao de terras indgenas (artigo 231) e dos territrios quilombolas (artigo 63 do ADCT), as normas que dispem sobre o meio ambiente (artigo 225), a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III) (BRASIL, 1988), esto intrinsecamente relacionadas s questes do direito alimentao. Alm disso, importantes normas infraconstitucionais, como a Lei Orgnica de Segurana Alimentar e Nutricional - LOSAN (BRASIL, 2006), constituem instrumentos
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
438
de reafirmao do compromisso brasileiro de cumprir as obrigaes assumidas com a ratificao dos Tratados Internacionais que dispem sobre o Direito Humano Alimentao Adequada - DHAA. A alimentao adequada direito fundamental do ser humano, inerente dignidade da pessoa humana e indispensvel realizao dos direitos consagrados na Constituio, devendo o Poder Pblico adotar as polticas e aes que se faam necessrias para promover e garantir a segurana alimentar e nutricional da populao. A proposta de Emenda Constitucional PEC n 47, de 2003, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, transformada na Emenda Constitucional n 64/2010, introduziu a alimentao como direito social, com o objetivo de considerar a alimentao como direito humano fundamental e consolidar a segurana alimentar e nutricional como poltica de Estado, sendo destacado, ainda, o apoio do Estado na produo, comercializao e abastecimento de alimentos, a utilizao sustentvel dos recursos naturais, a promoo de prticas de boa alimentao por meio de programas educacionais, a distribuio de gua e alimentos em situaes de crise e a garantia da qualidade biolgica e nutricional dos gneros alimentcios (BRASIL, 2003). O direito ganha concretude ao ser positivado na Constituio e assim se torna juridicamente exigvel (MENDES et al, 2010). O Conselho Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional (CONSEA) liderou a campanha nacional pela incluso da alimentao na Constituio e teve o apoio e a participao de entidades civis, movimentos sociais, rgos pblicos e privados, organizaes no governamentais, artistas e cidados e cidads de todo o pas. Trs audincias pblicas foram realizadas e houve muita discusso com especialistas na rea de alimentao, nutrio, sade pblica e direitos humanos, objetivando a aprovao da Emenda Constitucional n 64. A incluso de direitos sociais no texto constitucional, especialmente no que se refere ao direito alimentao, obriga o Estado a uma prestao positiva, que viabiliza melhores condies de vida aos mais fracos. Isto porque a concretizao dos direitos sociais tende a realizar a igualdade de situaes sociais desiguais (SILVA, 2004). A lgica desses direitos possibilitar melhores condies materiais aos cidados. A igualdade social um valor fundamental da pessoa humana. O direito alimentao deve ser compreendido na igualdade de possibilidade de conseguir o alimento necessrio para uma vida digna. Na concepo de Dalmo Dallari (1991), no deve ser admitida a desigualdade social, que assegura tudo a alguns, desde a melhor condio econmica e preparo intelectual, negando tudo a outros.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
439
Alguns doutrinadores conceituam os direitos humanos positivados na Constituio como direitos fundamentais, sob os aspectos material e formal. Materialmente, por sua importncia para a existncia dos seres humanos, e so formalmente fundamentais porque esto consagrados na norma constitucional do Brasil. Por isso, a Carta Magna, por meio do artigo 5, 1, definiu que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata. Assim, essas normas deixam de ser meros programas e vinculam os poderes pblicos. Alm disso, esses direitos foram includos no rol das clusulas ptreas, no podem ser suprimidos, so intocveis, conforme dispe o artigo 60, 4 da Constituio (BRASIL, 1988). Alm disso, a Constituio brasileira possibilita a todos provocar o Judicirio na falta de cumprimento pelo Estado desses direitos e garantias fundamentais (SILVA, 1999). Nesse sentido, vlido ressaltar que importantes decises exaradas por integrantes de Tribunais Superiores brasileiros tm se inclinado a interpretar a reserva do possvel1 como fundamento para afastar direitos subjetivos, desde que estes no afetem o mnimo existencial para aqueles que dele necessitam, com suporte no fato de ser o direito vida digna constitucionalmente garantido, sendo que a reserva do possvel est limitada pelo atendimento do mnimo existencial, compreendido este pelo direito vida, dignidade, alimentao, sade etc. No pedido de Interveno Federal no Estado de So Paulo por no pagamento de precatrio (IF n 5.158), o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes reconheceu o carter alimentar do precatrio:
no possvel justificar o no pagamento de crditos, muitas vezes de natureza alimentcia [...] no sentido da organizao financeira e do adimplemento das dvidas financeiras que o Estado contrai com a sociedade. (BRASIL, 2010)
Os direitos reconhecidos como fundamentais e de cunho positivo no podem ser descumpridos pelo Estado, cabendo ao aplicador do Direito garantir a maior efetividade norma, sob pena de os comandos constitucionais se tornarem promessas. Ponderados os interesses em litgio e presente o direito vida, a este deve ser dada a primazia. Essas decises indicam que as normas constitucionais e os tratados internacionais que asseguram direitos humanos, assinados pelo Brasil, j no so mais consideradas pelo Judicirio como meros princpios programticos, portanto, sem
1 A teoria de reserva do possvel, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Alemo perante a situao de escassez para atender s demandas ilimitadas, coloca a situao de escolha da prioridade pelo Executivo.
440
obrigaes vinculantes aos rgos pblicos (ZIMMERMANN, 2007). Todavia, Clvis Zimmermann (2007, p. 120) faz uma ponderao quanto a uma necessidade ainda bastante presente: a instituio de nova legislao para exigibilidade e a justiciabilidade dos direitos humanos, de modo especial do direito alimentao no pas.
6 Concluso
Apesar da importncia dos direitos sociais, alguns autores identificam um esvaziamento de sua eficcia em face da alegao de que o reconhecimento de um direito subjetivo invivel, tendo em vista a dificuldade de garantir suas prestaes (RODRIGUES, 2007). Esse argumento est apoiado nos critrios fticos da limitao de recursos e na inexistncia oramentria para a concretizao efetiva dos direitos sociais. Mas os direitos sociais fundamentais no podem ser tratados pelos governantes como mera promessa constitucional, por falta dos recursos. Na efetivao das polticas pblicas, necessrio encontrar um caminho que satisfaa os direitos sociais. Na falta dos compromissos dos governantes, os cidados podem e devem acionar o Poder Judicirio para que esses direitos sejam garantidos. Por muito tempo, no Brasil, as polticas pblicas de proteo social ficaram limitadas elite brasileira. As pessoas que no tinham condies de contribuir para a seguridade social eram privadas desse benefcio. Esse modelo bismarckiano baseado na contribuio individual como regra para receber benefcio social, exclua milhares de pessoas que viviam na informalidade econmica (ZIMMERMANN, 2007, p. 124-126). Por falta de iniciativa estatal na proteo de direitos sociais, h um deslocamento dessas aes para a esfera privada onde, por falta da presena do Estado, as instituies tradicionais como a famlia, a igreja e outras entidades filantrpicas assumem o papel de auxiliar as pessoas que no tm condies de sobreviver por motivo de desemprego, doena etc. Da a importncia de iniciativas de polticas pblicas criadas pelo Executivo para concretizar o direito alimentao, a exemplo do Programa Fome Zero. Outrossim, apesar de o Poder Judicirio no ter a elaborao de polticas pblicas elencadas no rol de suas atribuies, pode confrontar as polticas formuladas com os padres jurdicos compatveis, reenviando as questes aos rgos estatais pertinentes para que sofram as devidas modificaes (ZIMMERMANN, 2007, p. 127). O direito alimentao, reconhecido como um direito humano fundamental e universal, previsto nos acordos internacionais de direitos humanos e nas Constituies, supe o acesso econmico e fsico, de forma continuada, com qualidade e quantidade, a uma alimentao adequada. indispensvel que exista um mecanismo para provocar o Judicirio na
Shaji Thomas
441
ausncia da efetivao desse direito pelo Poder Executivo. O Comentrio Geral n 12 de Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais traz essa possibilidade ao referir que qualquer pessoa ou grupo que seja vtima de violao do direito humano alimentao adequada deveria ter acesso a efetivos remdios judiciais ou de outra natureza tanto em nvel internacional quanto nacional [...] (ONU, 1999). O direito alimentao, como os outros direitos sociais, realiza-se por meio de polticas pblicas. A elaborao dessas polticas, assim como a respectiva dotao de recursos oramentrios, o cerne para que esse direito seja efetivamente realizado pelo Poder Pblico. Os programas do governo voltados concretizao do direito alimentao devem contar com a participao efetiva da sociedade civil organizada em todas as suas fases: elaborao, efetivao, fiscalizao e avaliao. Alm da participao, a populao precisa ter assegurados mecanismos para provocar o Poder Jurisdicional para obrigar os gestores das polticas pblicas a promoverem aes essenciais para sua realizao. Essa judicializao da poltica cada vez mais utilizada pela sociedade tanto no Brasil quanto na ndia. A partir do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC, o direito humano alimentao adequada teve ampliada a discusso em torno de seu contedo e alcance. Esse direito significa no apenas estar livre da fome, mas ter a alimentao adequada. Apesar dos avanos conseguidos nos ltimos anos, tanto pelo governo do Brasil como pelo governo indiano, a questo do direito alimentao ainda foco de intensa preocupao desses pases. O governo brasileiro, por meio de programas sociais como Bolsa Famlia, Bolsa Cidad, entre outros programas, conseguiu avanar na eliminao da fome no Brasil. Alm disso, ao incluir o direito social alimentao na Constituio, o Brasil reafirmou seu compromisso nessa direo. A ndia, por meio das polticas de incluso social como Programa Nacional de Benefcio Famlia, Alimentao para Todos etc., tambm evoluiu nas questes envolvendo o direito alimentao. Mas todos esses programas devem ser fundamentados e amparados por uma legislao slida capaz de garantir a continuidade das aes que objetivem a eliminao da fome. As discusses que antecederam a edio da Lei de Segurana Alimentar no Brasil, assim como a expectativa para que o projeto de lei seja votado pelo Parlamento indiano, so importantes lutas, deflagradas para assegurar esse direito. Uma ampla colaborao entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio nos dois pases estudados necessria para a efetivao do direto alimentao.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
442
7 Referncias
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organizao do texto: Valerio de Oliveira Mazzouli. Coletnea de Direito Internacional/ Constituio Federal. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ________. Proposta de Emenda Constitucional n 47 de 2003. Introduzir a alimentao como direito social. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao? idProp osicao= 114145>. Acesso em: 3 de maio 2011. ________. Lei n 11.346, de 15 de setembro de 2006. Cria o Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional SISAN com vistas em assegurar o direito humano alimentao adequada e d outras providncias. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Lei/L11346.htm>. Acesso em: 5 de maio de 2011. ________. Emenda Constitucional n 64, de 4 de fevereiro de 2010. Altera o art. 6 da Constituio Federal, para introduzir a alimentao como direito social Federal. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ emendas/ emc/ emc64.htm>. Acesso em: 6 de junho de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. IF-5178. Interveno Federal no Estado de So Paulo. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe. asp?idConteudo=122667> Acesso em: 3 de maio de 2011. CENTRE FOR EQUITY STUDIES (CES). Commissioners to the Supreme Court on the Right to Food: a brief introduction. New Delhi: Human Right Network, 2005. Disponvel em: <http://www.righttofoodindia.org/>. Acesso em: 3 de maio de 2011. CHOPRA, Surabh. Holding the State accountable for hunger. Economic & Political Weekly, Nova Delhi, v.44, n.33, p. 7-12, ago. 2011. CURY, Carlos Roberto Jamil. A Constituio de Weimar: um captulo para a educao. Educao e Sociedade [online]. 1998, vol. 19, n. 63, p. 83-104. Disponvel em <http:// www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-73301998000200006> Acesso em: 5 de maio de 2011. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. DREZE, Jean; ZEN, Amartya. Hunger and Public Action. New Delhi: Oxford University, 1989.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
Shaji Thomas
443
FAO. Food Security, Concepts and Measurement: Trade reform and food security conceptualizing the Linkages, commodity policy and projections service. Rome, 2003. Disponvel em: <www.fao.org/documents/>. Acesso em: 2 de maio de 2011. GONSALVEZ, C; KUMAR, P.R; SRIVASTAVA, A.K. Right to Food. 2. ed. New Delhi: Human Right Law Network, 2005. ICESCR. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2011. NDIA. Supreme Court. Ao Civil n 42 de 1997. Ao movida pelo Conselho Indiano de Assistncia Legal indiana. Disponvel em: <http://www.rightto foodindia.org/ orders/interimorders.html> Acesso em: 3 de maio de 2011. ________. Civil Writ Petition n 196 de 2001. Ao movida pela Unio do Povo pelas Liberdades Civis de Rajasto. Disponvel em: <http://www.righttofoodindia.org/ orders/interimorders.html> Acesso em: 3 de maio de 2011. ________. Interim Order de 29 de outubro de 2002 sobre o writ petition (civil) n 196 de 2001. Disponvel em: <http://www.righttofoodindia.org/ orders/interimorders. html#box12>. Acesso em: 5 de julho de 2011. ________. Constituio (1949). Disponvel em: <http://aptel.gov.in/pdf/ constitutionof%20india%20acts.pdf>. Acesso em: 4 de maio de 2011. ________. Lei n 42 de 2005. The Indian National Employment Guarantee Act, 23 de agosto de 2005. Disponvel em: <http://india.gov.in/outerwin.php? id=http://nrega. nic.in/>. Acesso em: 3 de maio de 2011. MANDER, Haresh. Ending indifference: a law to exile hunger? Economic & Political Weekly, Nova Delhi, v. 46, n. 25, p. 45-50, jun. 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2000. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito Internacional/ Constituio Federal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 773-780. ________. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, sociais e Culturais, 1966. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito Internacional/ Constituio Federal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 854-861. ________. Conveno sobre os Direitos da Criana (1988). In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito Internacional/ Constituio Federal. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 893-954.
444
________. Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Comentrio geral n 12: o direito humano alimentao adequada. Genebra, 1999, pargrafo 32. Disponvel em: <http://www.abrandh.org.br/download/20100702204835.pdf> Acesso em: 3 de maio de 2011. ________. The State of Food and Agriculture: women in agriculture closing the gender gap for development. Rome: Food and Agriculture Organization, 2011. Disponvel em: <http://www.fao.org/docrep/013/i2050e/i2050e.pdf>. Acesso em: 9 de junho de 2011. PIOVESAN, Flvia (Org.). Direitos Humanos Alimentao Adequada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. RODRIGUEZ, Maria Elena. Os Direitos Sociais na Constituio. In: CONTI, Irio Luiz; PIOVESAN, Flvia (Orgs.). Direitos Humanos Alimentao Adequada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 113-120. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007. SECRETARIAT OF THE RIGHT TO FOOD CAMPAIGN. Universalization with Quality: action for ICDS. Delhi: Secretariat of the Right to Food Campaign. 2006. ________. Supreme Court Orders on the Right to Food: a tool for action. New Delhi: Secretariat of Right to Food Campaign, 2008. Disponvel em: <http://www.righttofoodindia.org/ orders/interimorders.html>. Acesso em: 3 de maio de 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. ________. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. ZIMMERMANN, Clvis. As Polticas Pblicas e a exigibilidade do direito humano Alimentao. In: CONTI, Irio Luiz; PIOVESAN, Flvia (Orgs.). Direito Humanos Alimentao Adequada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.123-139.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 425 a 444
445
A (i)legitimidade democrtica da judicializao da poltica: uma anlise luz do contexto brasileiro

LOIANE PRADO VERBICARO
Doutoranda em Direitos Humanos (Universidade de Salamanca, Espanha). Mestre em Direitos Fundamentais e Relaes Sociais (UFPA). Mestre em Cincia Poltica (UFPA). Professora e Coordenadora Adjunta do Curso de Direito do Centro Universitrio do Par.
Artigo recebido em 04/01/2011 e aprovado em 01/11/2011.
SUMRIO: 1 Introduo 2 A judicializao da poltica: contextualizao do fenmeno na realidade brasileira 3 A (i)legitimidade democrtica da judicializao da poltica 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: A pesquisa tem como finalidade a anlise do Poder Judicirio em um contexto de ampliao de sua dimenso poltica, o que traz como consequncia um tipo indito de espao pblico de participao democrtica. Essa alterao no quadro poltico-institucional possibilitou maior insero do Poder Judicirio em questes polticas, o que se convencionou denominar de judicializao da poltica. Esse fenmeno ser analisado luz de dois eixos tericos: o substancialista, defensor de um Judicirio mais participativo; e o procedimentalista, que enfatiza os processos majoritrios de formao da vontade poltica. A pesquisa situa-se no marco conceitual procedimentalista, que defende a primazia do procedimento que torne possvel o dilogo democrtico, ressaltando, assim, a dificuldade contramajoritria da judicializao da poltica, os perigos da crescente tendncia de valorizao do ativismo judicial e a consequente necessidade de se estabelecer limites institucionais atuao dos tribunais em demandas polticas. PALAVRAS-CHAVE: Democracia Procedimentalismo. Judicializao da poltica Substancialismo
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
446
A (i)legitimidade democrtica da judicializao da poltica
The democratic (il)legitimacy of the judicialization of politics: an analysis of the Brazilian context
CONTENTS: 1 Introduction 2 The judicialization of politics: contextualising it in Brazilian reality 3 The democratic (il)legitimacy of the judicialization of politics 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: This research analyse the enlargement of Judiciarys political dimension, which brings about a new form of public space for democratic participation. Such a shift in the political-institutional framework has led Judiciary to penetrate political issues more broadly, which has been called judicialization of politics. It will be analysed by two theories: substantialism and proceduralism. The former proposes Judiciary to be more participative, whilst the latter emphasises the majoritarian procedures whereby political will is formed. The paper adopts proceduralist standpoint, which supports the primacy of democratic debate. We highlight the counter-majoritarian dilemma of the judicialization of politics, threats raised by growing admiration of judicial activism and the need to set institutional limits to the interference of Courts in political demands. KEYWORDS: Democracy Judicialization of Politics Substantialism Proceduralism.
La (i)legitimidad democrtica de la judicializacin de la poltica: una revisin a la luz del contexto brasileo
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La judicializacin de la poltica: la contextualizacin del fenmeno en el Brasil 3 La (i)legitimidad democrtica de la judicializacin de la poltica 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: La investigacin presenta el anlisis de la expansin de la dimensin poltica del Judiciario, que ha dado lugar a un nuevo tipo de espacio pblico de participacin democrtica. Este cambio en la poltica institucional ha permitido mayor insercin del Judiciario en la poltica, llamada de judicializacin de la poltica. Este ser objeto de anlisis de dos ejes tericos: el sustancialista, defensor de un sistema judicial ms participativo, y el procedimientalista, que enfatiza los procesos mayoritarios polticos. La investigacin se encuentra en el marco procedimientalista conceptual, que aborda la primaca del procedimiento para el dilogo democrtico, subrayando la dificultad contramayoritria de la judicializacin de la poltica, los peligros de la tendencia de valorizacin del llamado activismo judicial y la necesidad de imposicin de lmites institucionales para la actuacin de los tribunales en demandas polticas. PALABRAS-CLAVE: Democracia Procedimientalismo. Judicializacin de la Poltica Sustancialismo
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
Loiane Prado Verbicaro
447
1 Introduo
as ltimas dcadas, com a consolidao dos Estados Democrticos de Direito, presencia-se a fora do discurso de proteo dos direitos humanos e das virtudes cvicas. Nota-se uma crescente mobilizao por parte de distintos atores sociais em torno dos direitos humanos. Esse movimento impulsionou um crescente protagonismo poltico do Poder Judicirio, ao depositar novas expectativas sobre a sua capacidade de resolver conflitos de carter poltico e social no solucionados adequadamente pelas instncias poltico-representativas. As regras do jogo democrtico que estabelecem a complexa interao entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio decorrem de processos polticos que se constituem a partir dos arranjos institucionais construdos por meio de sucessivas lutas sociais, decises polticas e contextos histricos e sociais concretos. No desenvolvimento das teorias democrticas, inevitavelmente surgem dilemas poltico constitucionais acerca de quem deve ter a ltima palavra institucional no processo poltico de tomada de deciso e de acordo com quais critrios. A partir desses dilemas, apresenta-se o questionamento acerca do lugar que deve ocupar a justia constitucional no controle de decises polticas no interior de regimes democrticos. Sabe-se que o controle de constitucionalidade das leis uma instituio criada h mais de duzentos anos nos Estados Unidos da Amrica, na clebre deciso da Suprema Corte no caso Marbury vs. Madison. Na deciso, o Judicirio projetou-se ao estabelecer limites s decises legislativas, a partir da ideia de supremacia constitucional em detrimento da supremacia parlamentar, representando verdadeiro marco ao limitar o mpeto faccionista e a ditadura da maioria. Essa instituio foi se propagando nas ltimas dcadas, atravs da insero do controle judicial das leis nas Constituies dos regimes democrticos, seja pelo modelo americano, seja pelo modelo europeu ou misto, como um dos pilares da chamada expanso global do poder dos juzes nas democracias contemporneas (TATE; VALLINDER, 1995). A reao democrtica na Europa em favor da proteo de direitos como mecanismo preventivo das prticas dos regimes totalitrios derrotados na Segunda Guerra Mundial foi determinante para a consagrao da democracia e da constitucionalizao de direitos. Sob a influncia dessa diretriz, a poltica aliada do ps-guerra adotou como um de seus principais fundamentos a expanso do modelo constitucional democrtico de governo, o que propiciou uma reorganizao do sistema judicial aos pases perdedores, a partir de uma estrutura de independncia e
448
de controle jurisdicional das normas jurdicas e dos atos do Executivo. O surgimento do constitucionalismo democrtico trouxe consigo a universalizao do judicial review, a afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria e a existncia de mecanismos que assegurem condies para a implementao da norma constitucional. Outros movimentos e fundamentos contriburam para esse expansionismo e protagonismo judicial, entre os quais se destacam a influncia do modelo filosfico liberal, que concebem a supremacia constitucional e o controle judicial das leis como instituies essenciais no interior de um Estado Democrtico de Direito, a fim de garantir a manuteno de regimes democrticos, de um ncleo substancial de direitos intangveis (os ditos direitos humanos) e do imprio do direito a partir do controle a ser exercido na arena majoritria (DWORKIN, 2001). Entretanto, a despeito da constatao do expansionismo judicial e da sua popularidade nos atuais regimes democrticos, cabe apresentar a debilidade contramajoritria do controle desmesurado exercido pelos juzes, que atuam de forma monolgica, em leis elaboradas no ambiente dialgico e representativo de uma arena majoritria. O trabalho apresentar uma abordagem terica acerca da legitimidade das decises polticas luz dos eixos terico-analticos substancialista defensor da adequao substantiva das decises polticas a certos critrios de justia e procedimentalista, que enfatiza os processos democrticos de formao da vontade poltica e, como corolrio, um Judicirio dessubstancializado, com poderes mais limitados em respeito aos poderes polticos do Estado, defendendo a dificuldade contramajoritria da atuao do Poder Judicirio em questes polticas, a partir da ideia de democracia deliberativa, ao considerar que, quando a justia ascende condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social, representando srio risco aos regimes democrticos.
2 A judicializao da poltica: contextualizao do fenmeno na realidade brasileira

Para uma melhor delimitao conceitual do fenmeno da judicializao da poltica, h a necessidade de se estabelecer um marco analtico a partir da distino entre poltica e direito. Ronald Dworkin (2002) considera poltica como o padro que estabelece um objetivo a ser alcanado em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade; direito, o padro que deve ser observado por corresponder a uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.
449
Nesse sentido, os argumentos de poltica justificam uma deciso que avana ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo (sentido teleolgico); enquanto que os argumentos (jurdicos, dotados de juridicidade) de princpio o fazem mostrando que a deciso respeita ou assegura algum direito individual ou de grupo (sentido deontolgico) (DWORKIN, 2002, p. 36-50). Partindo dos marcos tericos dessa distino, a judicializao da poltica o fenmeno pelo qual questes polticas, deliberadas no mbito do Legislativo ou do Executivo, passam a ser decididas nas arenas judiciais a partir de argumentos jurdicos ou, na linguagem de Dworkin, a partir de argumentos de princpios. Com essa definio, delimita-se que a judicializao circunscreve-se tanto s polticas pblicas quanto ao mbito de aplicao dos direitos fundamentais. Trata-se de uma espcie de extenso da lgica racional-legal do mundo jurdico poltica. A judicializao da poltica diferencia-se da politizao do Judicirio, que consiste na introduo de elementos e argumentos polticos no interior do sistema e do discurso judicial, atravs da extenso da lgica poltico-partidria ao processo de tomada de deciso judicial1. No sentido constitucional, a judicializao da poltica refere-se superao do modelo de separao dos poderes do Estado, o que provoca uma ampliao dos poderes de interveno dos tribunais na arena poltica (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 117), atravs da efetiva participao no processo referente formulao e/ou implementao de polticas pblicas - a poltica se judicializa com o objetivo de promover o encontro da comunidade com o seu sistema de valores constitucionalmente assegurado. Com o fenmeno da judicializao da poltica percebe-se certa aproximao entre o direito e a poltica, bem como uma mitigao do conceito de legitimidade democrtica, compreendida como representao originria do povo nas urnas capaz de legitimar a atuao dos poderes polticos constitudos, ampliando-se tal fundamento democrtico para a realizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o
1 J. A. G. Griffiths, jurista da London School of Economics e crtico da prtica judicial britnica, apresenta o fenmeno da politizao do Judicirio ao afirmar que os juzes, em muitos casos, decidem politicamente, a despeito do entendimento estabelecido de que no deveriam faz-lo. Segundo o autor, muitas decises recentes da Cmara dos Lordes foram tomadas a partir de argumentos polticos, apesar do esforo do tribunal para dar a impresso de que as decises eram proferidas com base em argumentos e fundamentos jurdicos, e no em fundamentos polticos. Segundo ele, h casos em que os juzes nem sequer tm conscincia de que esto impondo uma posio poltica e contrariando a viso oficial de sua funo. Mas o fato que, consciente ou inconscientemente, os juzes adotam uma postura de politizao do Judicirio ao decidirem a partir de decises polticas em muitos casos apresentados no tribunal (GRIFFITHS, 1991).
450
poltico passa a ser processado pelo jurdico com o pretexto de assegurar a respeitabilidade dos direitos fundamentais e da Constituio. C. Neal Tate e Torbjrn Vallinder (1995) definiram a judicializao da poltica como o fenmeno de transferncia de deciso da legislatura, do gabinete ou da administrao pblica s cortes judiciais (from without); bem como a propagao dos mtodos judiciais de deciso para fora das cortes de direito propriamente ditas (from within). A judicializao da poltica surge em um contexto de maior insero quantitativa e qualitativa do Poder Judicirio na arena poltica ampliao da importncia e da efetiva participao do Poder Judicirio na vida social, poltica e econmica. Tal fenmeno, caracterstico de democracias consolidadas, decorreu de condicionantes e peculiaridades vivenciadas na ordem poltica, econmica e social e gerou consequncias visveis democracia brasileira. Esse protagonismo do Poder Judicirio, segundo seus defensores, decorre da prpria Constituio, que o legitimou a atuar na arena poltica para a proteo do extenso rol de direitos fundamentais que passaram a receber garantia de proteo jurdica. Nesse sentido, a atuao do Judicirio na arena poltica no , pois, uma distoro institucional, mas legtima, uma vez que decorre dos imperativos de garantia dos direitos fundamentais e da prpria democracia presentes na Constituio . Tate e Torbjrn Vallinder, ao investigarem a judicializao da poltica, analisaram os fatores que impulsionaram a expanso do protagonismo judicial. Segundo eles, a expanso do Poder Judicirio nas democracias contemporneas, resultado do desenvolvimento histrico das instituies democrticas, est associada ao fim do comunismo no leste europeu, consequente queda da Unio Sovitica e hegemonia dos Estados Unidos da Amrica, que propiciou a difuso do funcionamento institucional do sistema jurdico norte-americano de reviso judicial (judicial review). Dessa forma, o modelo de reviso judicial contemplado neste pas tornou-se o paradigma de controle judicial a ser seguido por outros pases, especialmente, pelas novas democracias. Segundo os autores, na Europa os direitos humanos tiveram, tambm, um papel fundamental, por ter disseminado a judicializao nos mais diversos pases da regio, sendo a difuso do poder judicial entendida como um avano na ideia de limites jurdicos impostos sociedade, inclusive ao prprio Estado. Neal Tate (1995, p. 27-36) analisou as condies necessrias ou facilitadoras ao surgimento do processo de judicializao da poltica. So elas: (i) a institucionalizao de uma ordem democrtica; (ii) a separao dos poderes do Estado e a independncia do Judicirio;
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
451
(iii) a universalizao do acesso ao sistema de justia; (iv) a existncia de uma Constituio (poltica de afirmao de direitos) que explicite direitos e valores; (v) o uso dos tribunais por grupos minoritrios de interesse para a realizao de seus direitos; (vi) o uso dos tribunais pela oposio para frear e controlar as deliberaes majoritrias da arena poltica; (vii) a ineficcia das instncias majoritrias de formao da vontade pblica2; (viii) as instituies majoritrias que delegam, em alguns casos, ao Poder Judicirio, o custo poltico de uma deciso polmica. Mas, ressalta-se que esse fenmeno possui caractersticas diversificadas de acordo com as especificidades vivenciadas em cada pas, no possuindo, pois, uma moldura inflexvel ou frmula genrica capaz de acolher todas as formas possveis de manifestao da judicializao da poltica no interior de uma estrutura una, modular e hermtica. Cada pas possui suas peculiaridades prprias (estrutura institucional, formao histria, configurao da Carta Constitucional), no sendo capaz de seguir linear, simultnea e sincronicamente o modelo de judicializao seguido por outros pases de tradies espao-temporais distintas. Nos pases anglo-saxes, em virtude da estruturao do sistema jurdico da Common Law, o ativismo judicial e a judicializao da poltica constituem prtica corrente e tradicional. Nesse contexto, o Judicirio concebido como portador de um considervel poder de criao do direito atravs dos precedentes, como guardio dos direitos fundamentais e como ator consciente das implicaes tico-morais de suas funes profissionais e, acima de tudo, sensvel ao seu meio ambiente, onde encontra as bases histricas para definir e fundamentar seus critrios de interpretao e justia (FARIA, 1997). J nos pases cujo sistema jurdico tem origem no direito romano-germnico da Civil Law (Amrica Latina e Europa Continental), o papel atribudo ao Judicirio sempre foi mais restrito. Essa origem (romano-germnica) gera uma tradio cultural essencialmente caracterizada por uma tendncia auto-restrio dos juzes, por um mecanicismo interpretativo e uma concepo formalista da cincia jurdica. Por isso, fala-se em um juiz funcionrio (burocrata estatal) que realiza, simplesmente, um
2 Tal ineficcia materializa-se na ausncia e/ou insuficincia das polticas pblicas acertadas na arena poltica e na debilidade dos partidos polticos em governar com a maioria do Parlamento, gerando, com isso, uma espcie de crise de governabilidade e paralisia no processo decisrio, o que culmina, quase sempre, em demandas ao Poder Judicirio.
452
mecnico processo de aplicao de normas abstratas, gerais e impessoais a casos concretos, a fim de garantir a certeza nas relaes jurdicas. Ocorre que h, segundo constata Cappelletti (1999), uma tendncia cada vez maior de convergncia do sistema da Common Law com o sistema da Civil Law, aproximando as tradies da Europa Continental com as da cultura anglo-sax, secularmente distanciadas entre si. Tal tendncia associa-se ao crescimento do carter legislado do direito anglo-saxo; reformulao da teoria da separao dos poderes concebida por Montesquieu no sistema da Civil Law; aproximao com o modelo de checks and balances dos federalistas americanos, que concebem os juzes como guardies dos direitos fundamentais e no simples operadores das leis e da certeza jurdica - ampliao das funes judiciais do Poder Judicirio no direito romano-germnico, que vm crescentemente afirmando uma concepo anti-dogmtica de compreenso do direito. No contexto brasileiro, grande parte das condies facilitadoras da judicializao da poltica pode ser identificada, especialmente, a partir do processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do Brasil, aps sucessivos perodos de autoritarismo. Aliado aos fatores globais que contribuem judicializao da poltica como fenmeno empiricamente verificvel nas democracias contemporneas, outros, decorrentes de condicionamentos e peculiaridades vivenciadas na ordem poltica, econmica e social brasileira, bem como transformaes sofridas pelo prprio sistema legal na funo jurisdicional, propiciam o surgimento e a consolidao desse processo de interveno do Poder Judicirio em assuntos polticos, o que ser a seguir analisado (VERBICARO, 2008). A promulgao da Constituio de 1988, que trouxe mudanas valorativas ao direito brasileiro, atribuiu crescente importncia aos princpios constitucionais e consagrou a universalizao do acesso justia (CAPPELLETTI, 2002) e os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, entre os quais se destacam a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais, o bem-estar, a justia, o reconhecimento de diversos direitos individuais e sociais e garantias sua efetiva proteo jurdica, representou verdadeiro marco paradigmtico insero do Judicirio na arena poltica (jurisdicionalizao dos conflitos sociais e polticos) a fim de proteger os ncleos substanciais do texto constitucional. Assim, uma Constituio rica em direitos individuais, sociais e coletivos e uma prxis poltica que, reiteradamente, nega a efetivao de tais direitos, exige uma instncia julgadora capaz de assegurar a Constituio como norma diretiva fundamental
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
453
realizadora dos valores substanciais presentes em seu texto e capaz de garantir o elo conteudstico entre poltica (pblica governamental do Estado) ao ncleo valorativo do contrato social expresso na Constituio, que aponta para o resgate das promessas de igualdade, justia social e realizao dos direitos fundamentais e cujo sentido s pode ser alterado a partir de uma ruptura institucional. No Brasil, o processo de elaborao da Constituio favoreceu de modo significativo o ativismo judicial, especialmente ao inserir normas com textura aberta em detrimento das categorias e definies precisas e unvocas cultivadas tradicionalmente pela dogmtica jurdica. Tal processo teve seu maior realce na Assembleia Constituinte, momento em que os representantes do povo elaboraram uma Carta Constitucional com diversos fatores de indeterminao do direito nas matrias mais palpitantes. Isso se deu em virtude da ausncia de bancadas hegemnicas, capazes de propiciar um tratamento jurdico objetivo (FARIA, 2003) e de dar um mnimo de unidade, certeza, univocidade e coerncia ordem constitucional. Como alternativa, recorreu-se a normas que permitissem ulteriores complementaes e/ou valoraes em seu sentido normativo. Como consequncia, o Judicirio teve sua discricionariedade e seu protagonismo ampliados, sendo levado a assumir o papel de revalidador, legitimador, legislador e at de instncia recursal das prprias decises do sistema poltico (FARIA, 2003). Nesse contexto, percebe-se uma sensvel diminuio do rigor e da estrita subsuno do juiz a conceitos jurdicos fixos, a conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao. Verifica-se, pois, a ampliao das hipteses em que os juzes so chamados a valorar autonomamente as normas constitucionais (e tambm as infraconstitucionais). Tal mudana enfatiza as especificidades, peculiaridades e singularidades do caso concreto, o que propicia condies de possibilidade para uma anlise equitativa e fundada em preceitos de uma justia social e distributiva, mesmo que em nome de certo dficit de certeza, previsibilidade, univocidade e exatido da ordem jurdica. Seguindo essa tendncia, o ordenamento jurdico brasileiro, especialmente a Constituio, depara-se com diversos modos de expresso legislativa que fazem com que o rgo aplicador do direito adquira certa autonomia em face da lei. So eles: os conceitos indeterminados, as clusulas gerais, os conceitos normativos, os conceitos discricionrios e as normas programticas (ENGISCH, 1996, p. 208-231). Com a existncia desses fatores de indeterminao do direito, o rgo julgador passa a ser chamado a descobrir o direito do caso concreto, no simplesmente atravs da formal subsuno do fato norma, mas atravs de valoraes e da adaptao
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
454
da norma dinmica da realidade social. Nesse sentido, o juiz fortemente vinculado lei substitudo por um juiz modelador da vida social, com sensibilidade para captar e atender s mltiplas necessidades sociais. Os tribunais desvinculam-se, assim, das garras da estrita vinculao lei. Mas importante esclarecer que esses conceitos desvinculantes no permitem ao juiz uma total e irrestrita liberdade de julgamento (GRAU, 2006, p. 107). H molduras e pautas normativas que devem ser respeitadas no momento da interpretao e aplicao do direito ao caso concreto. Nota-se que esses conceitos desvinculantes, caractersticos do mbito constitucional, ao mesmo tempo em que provocam maior dificuldade aplicao do direito, propiciam, em contrapartida, maiores condies de ampliao da eficcia e melhor aplicabilidade de seus dispositivos. Isso porque possibilitam uma anlise especfica do caso, bem como favorecem o exerccio do controle judicial, inclusive de polticas pblicas, na medida em que conduzem ampliao de uma anlise judicial substantiva. Assim, ao invs de representarem arbtrio e insegurana generalizada, contribuem, em tese, concretizao dos ideais de justia social e eficcia dos direitos fundamentais. Os fatores de indeterminao do direito possibilitam, pois, uma ampliao da discricionariedade judicial, o que proporciona maior destaque ao Poder Judicirio, que passa a atuar com maior liberdade na concretizao dos direitos fundamentais dos indivduos, em um contexto social perverso e excludente. nesse cenrio de maiores atribuies, liberdade e responsabilidade que se situa o principal desafio do Poder Judicirio: ter uma atuao capaz de garantir a plena realizao aos direitos fundamentais dos indivduos; de conferir eficcia aos programas de ao do Estado (polticas pblicas) e, fundamentalmente, de promover a igualdade e a incluso social. Alm da importncia dos fatores de indeterminao do direito ideia de ativismo judicial, destaca-se a crise do paradigma positivista e do modelo formalista de interpretao, comandados por rgidos cnones e por intrpretes dotados de especial autoridade. Tal crise proporcionou mudanas significativas hermenutica jurdica e passou a questionar a teoria da interpretao como deduo puramente lgica e formal do texto normativo e a ampliar consideravelmente o poder e as responsabilidades da magistratura, especialmente ao reconhecer a dimenso principiolgica do direito e a necessidade de um maior preenchimento valorativo das normas jurdicas, a partir de uma interao com juzos de justia, equidade e moralidade (DWORKIN, 1999). A partir da percepo da crise do formalismo interpretativo, com a propagao das ideias ps-positivistas e da correspondente ruptura paradigmtica no ato de com-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
455
preenso e de interpretao do direito, o ato de criao normativa positivao do direito passa a ocorrer no apenas no momento de deliberao majoritria pelo poder institucionalmente constitudo e democraticamente eleito para tanto (arena poltica do Legislativo), mas tambm pelo prprio Poder Judicirio, no instante em que se d o julgamento do caso concreto submetido a sua apreciao (GRAU, 2006, p. 107). Isso conduz a uma relativizao do momento de positivao do direito e uma consequente mudana nos tradicionais pressupostos da dogmtica jurdica, que concebem o ato judicante como um simples ato conclusivo de aplicao do fato norma previamente elaborada, e no como elemento de criao do sistema jurdico. Tal realidade conduz, inevitavelmente, ampliao do poder poltico dos juzes na democracia brasileira. Somando-se s influncias do ps-Positivismo nas democracias ocidentais contemporneas, destaca-se a hipertrofia legislativa ou sobre-juridificao da realidade social a ensejar um Judicirio mais pr-ativo no Estado brasileiro. Tal fenmeno decorreu da crescente ineficcia do sistema legal em face crise econmica e social do pas, o que impulsionou o Estado a legislar em ritmo intenso a fim de tentar restabelecer um ajuste no sistema jurdico que fosse compatvel com a conflituosidade que se apresentava. No Brasil, a crise econmica das ltimas dcadas do sculo XX, as transformaes tecnolgicas em curso nas economias industrializadas e a dinmica dos mercados cada vez mais integrados em escala planetria (SANTOS; MARQUES; PEDROSO; FERREIRA, 1996, p. 29) geraram grandes consequncias ao direito positivo e ao sistema jurdico brasileiro, entre elas, destaca-se a ineficcia crescente do sistema legal em face da nova dinmica social, o que impulsionou uma tentativa de reformulao no paradigma jurdico. Essa realidade de descompasso entre o sistema legal e os conflitos sociais obrigou o Estado a efetuar um ajuste em seu sistema legal para compatibiliz-lo realidade scio-poltico-econmica. Para tanto, passou a legislar desenfreadamente, por meio da edio de sucessivas normas de comportamento, normas de organizao e normas programticas, com o objetivo de coordenar, limitar e induzir o comportamento dos agentes produtivos. Ocorre que, ao invs de proporcionar o ajuste almejado, instalou-se um verdadeiro abismo entre a dinmica das instituies poltico-jurdicas e a realidade scio-econmica, bem como o fim da coerncia e da unidade do sistema jurdico. Segundo Jos Eduardo Faria (2003, p. 15), o resultado dessa tentativa de ajuste do sistema legal nova conflituosidade foi paradoxal. Isso porque, quanto mais o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
456
Estado legislou visando neutralizao e/ou pacificao dos conflitos, mais ele os intensificou, problematizou-os e os multiplicou, uma vez que essas normas, fruto da intensa produo legislativa, entrecruzam-se e criam intricadas cadeias normativas, rompendo a unidade lgica, a coerncia conceitual, a uniformidade doutrinria e a funcionalidade do prprio ordenamento jurdico, gerando, com isso, incerteza, diminuio do potencial de eficcia da legislao, instabilidade legal, inflao jurdica, aumento da conflituosidade social, comprometimento da efetividade das polticas e programas de governo, dificuldade no clculo racional entre os agentes produtivos, insegurana no sistema econmico, entre outras consequncias. A intensa produo de leis (hipertrofia legislativa), ao tentar atender aos mais contingentes, antagnicos e nunca conciliveis conflitos e aspectos da vida em sociedade, ao invs de cumprir sua funo de aumento da certeza e segurana jurdicas, resolve-se em um esvaziamento da eficcia da prpria lei. O problema resultante dessa excessiva edio de normas o da coerncia interna do ordenamento jurdico, que no consegue manter um padro de logicidade, integrao e coeso. A ideia de unicidade do sistema jurdico substituda por uma viso policntrica, que admite a convivncia de infinitos microssistemas normativos dotados de lgicas prprias mas dificilmente ajustveis pretenso de coerncia do macrossistema (CAMPILONGO, 2002, p. 40-42). Rompe-se, assim, com a tradicional viso do direito que o concebe como um sistema fechado, hierarquizado, coerente e completo. Visualiza-se, ento, um sistema que compreende o direito como mltiplas cadeias normativas, capazes de apreender a complexidade da realidade scio-econmica. Esse sistema se destaca pela multiplicidade de suas regras, pela variabilidade de suas fontes e pela provisoriedade de suas estruturas normativas, que so quase sempre parciais, mutveis e contingentes. Diante dessa realidade, ampliam-se as tenses no mbito do Poder Judicirio, uma vez que a excessiva e desenfreada produo legislativa conduz os tribunais a uma tentativa de restabelecer um mnimo de coerncia e unidade no sistema jurdico, ampliando-se, dessa forma, a liberdade e a discricionariedade interpretativa no seio da magistratura, com a consequente fragilizao das fundamentaes de natureza puramente tcnica e formal. Isso porque, como a ordem jurdica no consegue oferecer parmetros constantes e precisos de interpretao (FARIA, 2003, p. 15), os juzes so chamados a decidir as questes que lhes so apresentadas, tornando-se um poder com atribuies, em parte, legislativas. Isso porque, como o sentido definitivo da norma s pode ser estabelecido quando de sua aplicao num caso concreto, na prtica,
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
457
os juzes so obrigados a assumir um poder legislativo. Ou seja: ao aplicar as leis a casos concretos, eles terminam sendo seus co-autores (FARIA, 2003, p. 15). Visualiza-se a incapacidade da dogmtica jurdica em oferecer critrios racionais, unvocos e previsveis para a interpretao jurdica nesse contexto de ineficcia da poltica macroeconmica do pas, de tentativa do Estado de (re)estabelecer a ordem e a sintonia entre o sistema jurdico e a realidade scio-poltico-econmica, de hipertrofia legislativa e de ineficcia do sistema legal em face da nova dinmica social. Consequncia disso a ampliao no espao de argumentao, interpretao, fundamentao e reconstruo da realidade por intermdio das decises judiciais, o que reflete no protagonismo do Poder Judicirio na esfera econmica, poltica e social. Essa crescente juridificao decorrente do excesso de leis contribui, significativamente, consolidao do fenmeno da judicializao da poltica no Brasil. Outro fator de fundamental importncia consolidao do ativismo judicial no Brasil refere-se ampliao do espao reservado ao Supremo Tribunal Federal, que passou a participar da arena poltica de resoluo de conflitos constitucionais atravs do controle de constitucionalidade dos atos normativos. Essa dimenso da capacidade dos tribunais em efetuar o controle de constitucionalidade das leis de significativa importncia no que concerne insero do Poder Judicirio no sistema poltico (MAUS; LEITO, 2003, p. 7). Trata-se de um importante indicador da relevncia atribuda ao Poder Judicirio no interior do sistema poltico de poder. No Brasil, tanto os juzes de primeiro grau, atravs do controle difuso de constitucionalidade (de inspirao norte-americana), como o Supremo Tribunal Federal, com o controle concentrado de constitucionalidade (de inspirao austraco-kelseniana), esto autorizados, constitucionalmente, a intervir, quando solicitados, no controle de constitucionalidade das leis e no processo de elaborao e de implementao de polticas pblicas, a partir de uma atuao limitadora da ao dos outros poderes do Estado. O controle difuso de constitucionalidade, ou controle por via de exceo, aquele em que todo e qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade das leis no julgamento do caso concreto. Nesse modelo de controle, a declarao de inconstitucionalidade tem eficcia inter partes e a lei continua a integrar o ordenamento jurdico, sendo afastada apenas no caso especfico submetido apreciao do Poder Judicirio. Percebe-se o obstculo que pode representar ao intervencionista ou reformista do Estado a existncia do controle difuso de constitucionalidade, na medida em que atribui aos juzes de instncias inferiores ou mesmo ao Supremo Tribunal
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
458
Federal, como rgo de reviso de ltima instncia, a prerrogativa de interpretar e controlar a constitucionalidade das leis. O controle concentrado de constitucionalidade exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, ter eficcia erga omnes, ou seja, validade universal, fazendo com que a lei declarada inconstitucional seja afastada do ordenamento jurdico. Trata-se de um sistema hbrido de controle de constitucionalidade que outorga ao Poder Judicirio, especialmente ao Tribunal Constitucional, uma posio de destaque efetivao dos direitos fundamentais dos cidados, propiciando condies facilitadoras ao surgimento do fenmeno da judicializao da poltica no Brasil. A existncia de um efetivo controle de constitucionalidade, inevitavelmente, favorece polticas judicializadas, na medida em que efetua um controle judicial das leis e de polticas pblicas, luz da Constituio e da interpretao que os juzes fazem de seu sentido normativo. A identificao desse fundamento constitucional atinente ao controle de constitucionalidade , pois, critrio fundamental insero do Poder Judicirio no sistema poltico de poder. A ampliao do rol dos legitimados ativos a propor a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a agir em defesa de direitos coletivos em sentido lato (direitos individuais homogneos, direitos difusos e coletivos em sentido estrito) constitui, tambm, fator de destaque judicializao da poltica no Brasil. A ampliao da legitimidade ativa propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade propiciou um considervel acrscimo na importncia do papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal. Tal ampliao de legitimidade, especialmente a concedida aos partidos polticos para requererem o controle e a reviso de atos polticos deliberados na arena majoritria, proporcionou um processo de fiscalizao na elaborao e na execuo de polticas pblicas pela oposio poltica ao governo. Verifica-se, nesse contexto, a insero do Poder Judicirio na arena poltica, na medida em que as oposies partidrias judicializam o processo legislativo e executivo a fim de limitar e/ou bloquear as polticas governamentais do Estado, incompatveis com a Constituio. Porm, essa atuao dos partidos polticos no controle de constitucionalidade dos atos normativos tem limites. Os partidos polticos so autorizados, constitucionalmente, a propor ADI perante o Supremo Tribunal Federal contra atos do Executivo ou do Legislativo violadores da Constituio; entretanto, no esto autorizados a converter o Tribunal Constitucional em uma terceira Casa Legislativa, capaz de reverter decises tomadas na arena majoritria, mas no acatadas pela minoria par-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
459
lamentar vencida. Esse comportamento seria um ato de violao Constituio, uma vez que implicaria em desrespeito regra da maioria e uma tentativa de estabelecer limites s decises do legislador democrtico em matrias nas quais a Constituio no os imps (MAUS; LEITO, 2003, p. 7). Na realidade brasileira, destaca-se tambm a permisso por parte da Constituio para que o Poder Executivo edite medidas provisrias em situaes de relevncia e urgncia, sem que haja o estabelecimento de limites claros e precisos quanto ao seu uso, o que propicia um vasto campo de produo legislativa por parte do Executivo e, igualmente, amplas possibilidades para o descumprimento dos preceitos constitucionais (CAREY; SHUGART, 1998). Tal delegao legislativa via medida provisria, alm de ser burla lgica democrtica, quando editada em excesso e fora das hipteses constitucionais, permite o trancamento de pauta das questes a serem discutidas no Congresso Nacional, impedindo-o de deliberar sobre assuntos centrais nao. Com esses poderes, tem-se um Executivo capaz de alterar a agenda legislativa de acordo com os seus interesses partidrios, em total afronta autonomia e independncia que deve haver entre os trs Poderes e em prejuzo ao jogo democrtico. Ocorre que, como o texto constitucional impe limites ao poder poltico e atribui ao Poder Judicirio a responsabilidade para efetuar a fiscalizao dos atos deliberados pelos outros poderes (controle de constitucionalidade), garantem-se, com o intervencionismo judicial, os direitos dos indivduos, a respeitabilidade s instituies democrticas e a abertura de um espao institucional facilitador da judicializao dos conflitos polticos. Na realidade econmica brasileira, o capitalismo tardio e a veloz modificao da base econmica foram fatores que, em grande medida, favoreceram a dimenso poltica do Judicirio na democracia brasileira. Este segundo fator resultou de processos de modernizao e desenvolvimento econmico acelerados, que converteram, em cinquenta anos, uma sociedade predominantemente agrria em uma sociedade industrializada, complexa e urbana, caracterizada pela instabilidade institucional e pela crescente desigualdade social. Esse modelo se justifica pela forma tardia, mas intensa e acelerada, em que se deu o processo de industrializao e o desenvolvimento do capitalismo no Brasil. O processo de modernizao e industrializao da economia brasileira iniciou-se a partir da dcada de 1940 e teve como principal agente indutor o Poder Pblico, ao contrrio do que se verificou nos pases europeus, em que a industrializao e o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
460
capitalismo foram incentivados pelo mercado. Tal forma de induo da industrializao e do capitalismo brasileiros se deu em virtude de uma somatria de fatores, entre os quais se destacam a incapacidade da sociedade brasileira em formar poupana interna e a falta de uma elite capaz de conduzir esse processo de transformao da base econmica do Brasil. Nesse sentido, o Estado brasileiro atuou diretamente a fim de desenvolver estmulos fiscais, garantias de captao de recursos externos, reformas estruturais na legislao brasileira, etc. Apontam-se como consequncias desse processo tardio porm intenso e veloz de modernizao a (des)estruturao do Estado brasileiro: (i) a veloz alterao da ocupao geo-ocupacional, que transformou o Brasil de um pas essencialmente rural em um pas urbano, mas que, em virtude da velocidade desse processo, incitou verdadeira desestruturao social pela ausncia de polticas pblicas e de logstica nas cidades para adaptar-se ao ligeiro processo de industrializao, urbanizao e migrao; (ii) mudanas geo-econmicas; choques culturais; crise fiscal do Estado; crescentes crises e conflitos sociais; instabilidade institucional; crescente desigualdade social. Tais consequncias refletiram diretamente na formao da conflituosidade social e na prpria demanda por justia na sociedade brasileira, o que explica, em parte, o crescimento quantitativo e qualitativo de demandas sobre o Poder Judicirio e a maior percepo de sua importncia e dimenso poltica no contexto de uma sociedade desestruturada social e economicamente. O agravamento da crise econmica nas ltimas dcadas do sculo XX constitui outro fator de destaque ao aumento de visibilidade poltica ao Judicirio. Tal se deu no perodo de recesso, estagnao e inflao galopante que o Brasil viveu a partir do governo Geisel, em 1974, aps anos de milagre econmico proporcionado por um programa de intensificao do crescimento idealizado pelo economista, ento Ministro da Fazenda, Delfim Netto (1967-1973), que possibilitou o crescimento do Produto Interno Bruto (PIB) a taxas de 10% ao ano nos Governos Costa e Silva e Mdici (SKIDMORE, 1988, p. 409-489). O ciclo de crescimento econmico deveu-se, em grande parte, conjuntura excepcionalmente favorvel no plano internacional, que contava com excesso de liquidez (muitos dlares procura de mercados de aplicao). J com Geisel na Presidncia, esse modelo de desenvolvimento dava sinais de esgotamento e indicava que a ditadura no poderia ser mantida pelos elevados ndices de crescimento econmico, dada a nova conjuntura internacional e a perda de legitimidade.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
461
Alguns fatores ocorridos na ordem econmica internacional contriburam para que o Brasil vivesse uma fase de desacelerao do crescimento. O alto custo provocado pela Guerra do Vietn aos Estados Unidos forou o governo norte-americano a emitir moeda. Com a balana comercial deficitria e o excesso de dlares, houve uma sensvel desvalorizao da moeda. Assim, os investidores passaram a vender seus dlares em um evidente ato especulativo contra a moeda norte-americana. Em 1971, o Presidente Nixon anunciou o abandono da conversibilidade do dlar e desvalorizou o cmbio (com o cmbio flutuante, deixa-se o valor do dlar variar em relao s demais moedas). Com isso, os EUA romperam unilateralmente com os acordos de Bretton Woods - acordo firmado em 1944, em que os pases vencedores da Segunda Guerra Mundial definiram uma srie de regras e criaram instituies reguladoras do comrcio mundial. Uma das medidas foi o estabelecimento de um preo fixo do ouro em dlar, transformando-o em moeda internacional. Essa relao invarivel era essencial para a estabilidade das relaes comerciais entre as naes. Com a quebra do acordo, houve um forte impacto sobre a economia brasileira. Isso porque, com a valorizao do dlar, os preos dos produtos e servios cotados nessa moeda aumentaram. Como consequncia, o Brasil viveu uma forte presso inflacionria, um crescente dficit na balana comercial e um aumento da dvida externa. Soma-se a esse evento a crise do petrleo (1973-1979) que, igualmente, gerou impactos nas economias internacionais, especialmente com o aumento da dvida externa brasileira. No mbito econmico, o Ministro do Planejamento Mrio Simonsen, assessor econmico do Presidente Figueiredo, diagnosticou a desacelerao da economia (alta taxa de inflao). Aps onze anos ininterruptos de crescimento, a sociedade no estava preparada para ouvir a notcia de que o milagre chegara ao fim. O Ministro manifestou-se no sentido de que a economia tinha que reduzir o seu ritmo para que o Brasil no fosse atingido por inflao galopante e grave crise cambial. Com essa medida impopular e ante o diagnstico favorvel anunciado por Delfim Netto, que defendeu a ideia de um novo milagre para manter o crescimento do pas, Mrio Simonsen renuncia ao cargo. Ao assumir o Ministrio, em 1979, Delfim Netto elaborou o III Plano Nacional de Desenvolvimento, prometendo crescimento econmico mesmo diante do quadro de estagnao internacional. Segundo Skidmore (1988), o que surpreende dessa anlise econmica a suposio (ingnua) de que o Brasil poderia escolher entre aceitar ou recusar uma reduo no ritmo de crescimento. Netto esperava repetir a sua performance anterior: prometeu aumento de investimentos, da produo e do emprego com a reduo das expectativas inflacionrias.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
462
O grande questionamento era se o Ministro poderia repetir seus xitos anteriores, no obstante a deteriorizao da economia mundial. No final de 1979 os indicadores econmicos eram mistos: o PIB cresceu 6,8%; a inflao, 77%. O diagnstico anterior de Simonsen parecia comprovado, pelo menos em parte. Em 1981, o PIB brasileiro acusou um declnio de 1,6%, a inflao cresceu taxa de 95% e a dvida externa acusava 61,4 bilhes de cruzeiros. Em 1984, o Brasil vivia o seu quarto ano sucessivo de declnio econmico. Seu PIB per capita cara 10% entre 1980 e 1983. Os anos de progresso foram devorados pela crise. Netto apostou em um aumento ainda maior dos emprstimos externos para financiar o dficit em conta corrente. Eram inmeros fatores negativos com que o Brasil se defrontava. Pressionado pelos credores, o Fundo Monetrio Internacional (FMI) imps ao Brasil um duro ajuste da economia: desvalorizao cambial, elevao da taxa de juros, estmulo exportao, corte nos gastos pblicos e arrocho salarial. Em 1983, o governo Figueiredo assinou uma carta de intenes com o FMI, pela qual o Brasil se comprometia a cumprir metas especificadas de poltica fiscal e monetria. O intenso crescimento econmico chegara ao fim. Para tentar administrar a crise, inmeras medidas de impacto foram adotadas em prejuzo dos direitos dos cidados. O desrespeito aos direitos constitucionais e a ineficcia dessas polticas macroeconmicas provocou intensa procura dos cidados ao Poder Judicirio a fim de restabelecer seus direitos fundamentais violados e/ou no implementados pelo Poder Pblico, o que refora o aumento da visibilidade poltica e institucional do Judicirio em um cenrio de crise econmica e de violao aos direitos dos indivduos. No que concerne configurao poltica do pas, a desproporcionalidade da representao (distoro da ideia de democracia representativa em virtude das dissintonias existentes na relao Estado x sociedade) e a crescente ineficcia do sistema poltico-decisrio (crise de legitimidade das instituies democrticas) na implementao de polticas pblicas enseja, consequentemente, a necessidade de uma atuao substancial do Poder Judicirio a fim de tutelar os direitos fundamentais dos cidados. ao Poder Judicirio que os atores polticos e sociais crescentemente recorrem a fim de reivindicarem seus direitos. Em muitos momentos, as instituies poltico-majoritrias delegam o custo poltico de uma deciso polmica. Trata-se de um ato de renncia prerrogativa de decidir a fim de evitar o enfrentamento direto com questes fortemente controversas e de grande magnitude e impacto sociedade. Assim, questes como legalizao
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
463
do aborto e da eutansia, adoo de crianas por casais homossexuais, autorizao para a elaborao de pesquisas cientficas com clulas embrionrias, entre outras, so comumente transferidas para o Judicirio a fim de que ele, carecedor da necessidade de legitimar-se democraticamente no poder, possa dar uma resposta sociedade sem comprometer-se ou prejudicar-se politicamente. A discusso em torno da desproporcionalidade na representao poltica envolve tanto a representatividade popular (Cmara dos Deputados), quanto representatividade territorial (Senado Federal), a julgar pelos percentuais da relao representantes x representados, a saber: os Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, com 42% da populao e apenas 38% do eleitorado nacional, possuem maior nmero de representantes parlamentares na Cmara (52%) e no Senado (74%). Os Estados do Sul e Sudeste, com 58% da populao e 62% do eleitorado, possuem os diminutos percentuais de 48% dos representantes da Cmara e 26% dos representantes do Senado Federal. As distores comumente apontadas representatividade popular referem-se, fundamentalmente: (i) ao estabelecimento de um nmero mnimo de representantes por unidade da Federao independentemente da sua populao, o que conduz a uma sobre-representao de certas unidades da federao; (ii) ao estabelecimento de um nmero mximo de representantes por Estado, o que leva a uma sub-representao de certas Unidades da Federao; (iii) a no reviso peridica do nmero de representantes de cada Estado a partir do padro de crescimento populacional. Quanto representatividade territorial, seus desequilbrios so mecanismos criados pelo sistema poltico como forma de assegurar a igualdade poltica nas unidades federadas e compensar o atraso econmico por via do bnus na representao poltica (sobre-representao dos Estados menos populosos e mais pobres e sub-representao dos Estados mais populosos e mais ricos). Isso porque uma representatividade estritamente proporcional dos Estados na configurao eleitoral levaria a uma maior coincidncia entre poder econmico e poder poltico, o que aumentaria o grau do desequilbrio federativo (SANTOS, 2003, p. 51-60). Tal modelo poltico burla, essencialmente, a ideia de representao proporcional (um indivduo, um voto). Segundo seus crticos (LIMA JNIOR, 1997, p. 110-128), o carter proporcional da representatividade seria a traduo mais precisa do princpio igualitrio da democracia. A desproporcionalidade dos Estados, ao contrrio, a contemplao da desigualdade e restrio ao poder da demos, ao estabelecer que os votos
464
de alguns cidados tenham maior valor do que os de outros (constrangimento democracia e afastamento de decises mais compatveis com os interesses da maioria). luz dessa linha argumentativa, visualiza-se uma distoro da democracia representativa o que conduz, invariavelmente, a uma amoralidade no sistema poltico-partidrio, uma vez que o chefe do Poder Executivo Federal, para se eleger, precisa do apoio do eleitorado do Sul e Sudeste, mas, para buscar as bases de sustentao da sua governabilidade, tem que fazer acordos e concesses com os parlamentares do Norte e Nordeste. A necessidade de tais acordos, alianas e concesses nem sempre possibilita a realizao dos interesses do eleitorado (povo) que elegeu seus representantes a fim de tutelar e reivindicar pelas suas necessidades, direitos e anseios ausncia de uma relao de identidade entre representantes e representados. Tal sistema representativo, com elevado potencial de ingovernabilidade, gera reflexos no empobrecimento das vias de representatividade popular e no crescente dficit de cidadania e incluso social, o que desloca, ao Poder Judicirio, atribuies e responsabilidades prprias da arena poltica, a fim de propiciar uma via a mais de acesso s instncias de poder, cidadania, incluso e igualdade. Tais so, em linhas gerais, os principais fatores responsveis pelo crescimento da visibilidade poltica e institucional do Poder Judicirio no Brasil que o conduziram a atuar em questes polticas, dizer, a judicializar a poltica. A seguir, o trabalho analisar as distintas avaliaes desse fenmeno s democracias contemporneas, especialmente no que se refere legitimidade das decises judiciais em questes eminentemente polticas.
3 A (i)legitimidade democrtica da judicializao da poltica

A judicializao da poltica, inevitavelmente, conduz a alguns questionamentos: questes polticas podem, de fato, ser decididas por tribunais e no apenas pelos representantes eleitos pelo povo, sem prejuzo aos princpios democrticos? Conceder ao Judicirio a ltima palavra em questes que envolvam aspectos centrais de uma nao - inclusive os polticos - o meio adequado para a garantia dos direitos fundamentais dos cidados? A quem compete definir, delimitar, quantificar os direitos sociais? Ao processo democrtico e/ou Poder Judicirio? Qual papel o Judicirio desempenha em uma democracia? Na realidade contempornea, vive-se em sociedades plurais marcadas pelo fato do pluralismo, que se refere circunstncia de que estas sociedades so compostas por pessoas que possuem distintos planos de vida, interesses e valores, e que disRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 445 a 488
465
cordam acerca de que decises coletivas so mais justas e de como estabelecer que decises so mais justas (RAWLS, 2002). As sociedades modernas vivem profundos e persistentes desacordos que atingem vrios nveis da vida: um desacordo acerca de quais concepes de vida plena so mais valiosas; um desacordo substantivo acerca do que a justia; um desacordo epistemolgico sobre como determinar o que a justia; um desacordo a respeito dos procedimentos legtimos para tomar decises polticas coletivas e um desacordo jurdico a respeito de como interpretar os direitos aprovados pelos procedimentos legtimos (LINARES, 2008, p. 30). Considerando o pluralismo e os profundos desacordos, cabe questionar as razes pelas quais as decises coletivas merecem respeito e obedincia por parte daqueles que se encontram em desacordo ou, em outras palavras, quais critrios outorgam legitimidade s decises polticas? As principais teorias democrticas comumente apresentam dois critrios distintos que podem ser expressados nos seguintes questionamentos: (i) quem deve tomar as decises polticas e como essas devem ser tomadas? (ii) qual o contedo justo ou correto das decises polticas? A primeira indagao procedimentalista e a segunda, substancialista.
3.1 Procedimentalismo e substancialismo

De acordo com o procedimentalismo no seu sentido mais puro, os desacordos substantivos so to amplos e profundos que resta apenas confiar nos procedimentos, sem qualquer referncia a valores, para fundar uma teoria da legitimidade das decises polticas. Este enfoque suscita o seguinte questionamento: se os desacordos substantivos so to amplos e profundos, por que pensar que se pode chegar a um acordo acerca do procedimento? Por que no supor, ento, que o fato do pluralismo e os amplos desacordos contaminaro tambm as concepes acerca de procedimentos legtimos? (LINARES, 2008, p. 31) O radicalismo procedimentalista que exclui qualquer considerao substantiva no se sustenta, uma vez que, levando-o ao plano institucional, resta evidente que o critrio a ele subjacente, o direito de participao em p de igualdade, honra o valor de igual dignidade e autonomia pessoal. A aceitao desses valores revela a dimenso subjetiva do procedimentalismo. Assim, eleger a primazia do procedimento democrtico significa aceitar a correo de um critrio substantivo a ele subjacente (LINARES, 2008, p. 31-33).
466
Segundo Linares (2008, p. 32), nem mesmo Jeremy Waldron, o autor que melhor desenvolveu a ideia de primazia do procedimento democrtico nas circunstncias de desacordo, foi capaz de defender o procedimentalismo radical. Segundo Waldron (1999), nas circunstncias do desacordo s cabe confiar no direito de participao em p de igualdade, uma vez que este o nico direito que se pode defender legitimamente em circunstncias em que se discute acerca dos direitos que as pessoas tm, bem como a acomodao e o alcance desses mesmos direitos. Assim, no jogo poltico, o direito de participao em p de igualdade recebe o status de valor absoluto, porque honra a igual dignidade e autonomia pessoal, valores essenciais ideia de direitos que as pessoas tm. Nesse sentido, compreender a ideia de direitos em uma democracia pressupe aceitar que os indivduos so agentes livres e responsveis, capazes de refletir, deliberar, eleger planos pessoais de vida e participar dos rumos da coisa pblica. Sem o reconhecimento prvio desses valores, a ideia de direitos deixaria de ter sentido e seria inaceitvel que a confiana no valor de igual autonomia pessoal se desconstrusse ante a constatao da existncia de desacordos acerca do contedo do direito que as pessoas tm. Defende o autor que profundos desacordos no podem abalar a f construda em torno dos direitos, mas para isso necessrio que se d primazia ao direito de participao, uma vez que o nico capaz de determinar coletivamente os direitos dos cidados em um contexto de desacordo (WALDRON, 1999). Levando essas ideias ao plano institucional, significa que o critrio ltimo de legitimidade deve residir no procedimento que honra da melhor maneira possvel o direito de participao em p de igualdade. E isso no se trata de outra coisa seno admitir que a regra da maioria, expressa em eleies e no processo legislativo, deve ter a ltima palavra em uma democracia. Nas palavras de Linares (2008, p. 32):
La regla de la mayora no slo es una solucin pragmtica a las circunstancias de la poltica. Es la nica que impide que una minoria obstaculice la reforma del status quo. Es decir, es la nica que, visto los desacuerdos, es neutral al cambio o a la conservacin del estado de cosas.3
O argumento de Waldron no acena ao procedimentalismo radical, antes o contrrio. Pressupor o valor da igual dignidade e autonomia, bem como o valor de participao em p de igualdade significa apresentar a dimenso substantiva do
3 A regra da maioria no s uma soluo pragmtica s circunstncias da poltica. a nica que impede que uma minoria obstaculize a reforma do status quo. dizer, a nica que, em vista dos desacordos, neutra mudana e conservao do estado das coisas. (Traduo livre)
467
procedimento. Assim, a razo para se defender o procedimento democrtico est baseada nos valores substantivos subjacentes ao procedimento de tomada de deciso poltica e por isso o procedimentalismo radical no se sustenta. O substancialismo puro, por sua vez, parte da correo substantiva das decises como nico critrio legtimo, sendo indiferente questo procedimental. Para essa teoria, no importa quem sejam os atores e autores do processo de tomada de deciso, nem como as engrenagens institucionais esto organizadas para propiciar o consenso poltico. O nico dado que importa para avaliar e valorar a legitimidade das decises polticas que estas estejam de acordo com certos critrios determinados de justia. O substancialismo puro, que aparentemente demonstra-se atrativo s teorias de justia, revela-se dbil ao tornar irrelevante a ideia de autoridade, procedimento e respeito s decises polticas em uma sociedade marcada pelo pluralismo (LINARES, 2008, p. 32). Nesse sentido, se as decises polticas so legtimas se e somente se so congruentes com aquilo que se considera justo, ento, deixariam de ser respeitadas e obedecidas uma vez que no correspondem com certas concepes de justia. Entretanto, considerando que nas sociedades plurais existem distintas concepes de bem e de justia, no haveria ao coletiva e nem autoridade possveis com base no critrio exclusivamente substancial. A dificuldade central do substancialismo radical, portanto, desconsiderar o fato do pluralismo e, segundo John Rawls (2002), a diversidade e o pluralismo so propriedades permanentes da cultura pblica democrtica. Para tanto, so necessrios os procedimentos para estabelecer critrios legtimos para a conduo e organizao da sociedade. Assim, dados os desacordos tpicos de uma sociedade marcada pelo fato do pluralismo, o procedimento democrtico permite a formao de consensos, ainda que persistam divergncias sobre o mrito substantivo das decises. Nota-se que qualquer concepo plausvel de legitimidade h que conceber o valor irrenuncivel das consideraes procedimentais e substantivas. Essa ideia expressa o que usualmente Jrgen Habermas denomina de co-originalidade, dizer, sustentar que ambas as classes de consideraes so co-originais aceitar que ambas se pressupem mutuamente (HABERMAS, 1999, p. 160-169).
3.2 Substancialismo fraco versus procedimentalismo fraco e a primazia dimenso

procedimental
Aceitar uma concepo mista de modo algum soluciona os problemas implicados na noo de legitimidade. Isso porque, uma vez que se aceite o valor irrenuncivel
468
das duas dimenses, deve-se ainda enfrentar a questo de como resolver as tenses que se suscitam entre elas. Dar prioridade dimenso substantiva, mesmo considerando a importncia do procedimento? Ou priorizar o procedimento, apesar do reconhecimento da relevncia das consideraes substantivas? O exemplo proposto por Linares bem claro ao retratar essa tenso:
Si yo estoy en contra de la pena de muerte y el parlamento de mi pas h dictado una ley que consagra la pena capital para ciertos delitos graves, yo puedo admitir que la ley sigue siendo legtima aunque a m me parezca injusta, y de ese modo doy prioridad a los critrios procedimentales aun cuando reconozca que los sustantivos son tambin relevantes. O bien puede afirmar que se trata de una ley ilegtima, puesto que considero injusta, y de ese modo estoy dando prioridad a los critrios sustantivos, aunque reconozca que los procedimentales tambim son importantes.4 (LINARES, 2008, p. 35)
Poder-se-ia supor que uma concepo plausvel de legitimidade poltica deveria reconhecer que as consideraes procedimentais e substantivas funcionariam como condies necessrias. Assim, uma deciso poltica seria legtima, se e somente se, fosse tomada atravs de um procedimento tido como legtimo e, ademais, respeitasse certos critrios substantivos. Essa ideia conduz ao absurdo de se exigir a unanimidade para a tomada de deciso poltica, algo que conducira a la parlisis y concederia a una minoria la facultad de bloquear cualquier cambio si no se ajusta, siquiera minimamente, a sus creencias5 (LINARES, 2008, p. 35). Percebe-se que no se pode deixar os dois conjuntos de valores em p de igualdade. Essa tenso deve ser enfrentada atravs do estabelecimento de uma relao de primazia entre as dimenses. Surgem, assim, duas concepes: o substancialismo fraco, que concede primazia dimenso substantiva, em que pese aceitar o valor irrenuncivel do procedimento, e o procedimentalismo fraco, que prioriza o procedimento democrtico, ainda que reconhea a importncia das questes substantivas. O substancialismo fraco, corrente que mais adeptos possui no pensamento liberal, defende a proteo a um ncleo de direitos e liberdades fundamentais cons4 Se eu sou contra a pena de morte e o parlamento do meu pas editou uma lei que consagra a pena capital para certos delitos graves, posso admitir que a lei segue sendo legtima ainda que me parea injusta e, desse modo, dou prioridade aos critrios procedimentais ainda que reconhea que os substantivos so tambm relevantes. Ou bem pode afirmar que se trata de uma lei ilegtima, posto considerada injusta e, desse modo, estou dando prioridade aos critrios substantivos, ainda que reconhea que os procedimentais tambm so importantes. (Traduo livre) 5 Algo que conduziria paralisao e concederia a uma minoria a capacidade de bloquear qualquer mudana se no se ajusta, sequer minimamente, a suas crenas. (Traduo livre)
469
tantes na Constituio capaz de limitar o procedimento democrtico. Tais ideias vo ao encontro do pensamento liberal de Ronald Dworkin que, por meio da concepo de Constituio como integridade, preserva a indisponibilidade dos direitos e das liberdades individuais, atravs do instituto da reviso judicial (judicial review). Segundo Dworkin (2001), a reviso judicial no afronta os ideais democrticos por atuar, em algumas ocasies, at mesmo contra os processos majoritrios de formao da vontade poltica, mas ao contrrio, esse instituto garante a prpria democracia ao efetuar o controle de constitucionalidade de normas que desrespeitam um espao protegido constitucionalmente. O autor conjuga, na verdade, a premissa majoritria com uma democracia constitucional, capaz de harmonizar os valores procedimentais com os substantivos. Concede, entretanto, primazia dimenso substantiva ao defender a existncia de um espao protegido de direitos indisponveis pelas maiorias legislativas (DWORKIN, 2001, p. 102; VERBICARO, 2006, p. 223-224). Nesse sentido, Dworkin recusa que o Poder Judicirio exera um papel passivo nas democracias contemporneas, ao conceb-lo como um poder estratgico capaz de afirmar e proteger os princpios democrticos, atravs da Suprema Corte, que atua como um importante frum capaz de assegurar os direitos fundamentais (DWORKIN, 2001). Ao analisar a importncia das decises judiciais em comparao s decises legislativas construo do ideal democrtico, sustenta que no h razo para se pensar que a transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, prejudicaria o ideal democrtico da igualdade de poder poltico. Segundo ele, os legisladores no esto institucionalmente em melhor posio do que os juzes para decidir questes sobre direitos. Ao contrrio, podem os juzes ser o elemento propulsor desse ideal (DWORKIN, 2001, p. 25-32). Para o autor, carecem argumentos para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tenham mais probabilidade de serem corretas do que decises judiciais. Sustenta que a tcnica de examinar uma reivindicao de direito no que diz respeito coerncia especulativa muito mais desenvolvida em juzes do que em legisladores e que, em muitos momentos, os legisladores esto sujeitos a presses polticas a que no esto sujeitos os juzes. Os magistrados, prescindindo de apoio poltico para a manuteno de seu poder, no temem a insatisfao popular gerada pelo seu desempenho, ao contrrio do que ocorre com os membros do Poder Legislativo (DWORKIN, 2001, p. 25-32).
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
470
Para o autor, numa democracia, sem dvida, o poder est nas mos do povo. Mas h imperfeies no carter igualitrio da democracia que so parcialmente irremediveis como as minorias que no so contempladas pelos processos democrticos de formao da vontade poltica. Para corrigir essas imperfeies, verifica-se a transferncia de atribuies institucionais do Poder Legislativo ao Poder Judicirio, conferindo-se, assim, poder poltico a alguns indivduos outrora excludos desse processo. Isso ocorre porque, numa democracia, os cidados tm o direito de exigir um julgamento especfico acerca de seus direitos. Se seus direitos forem reconhecidos por um tribunal, esses direitos sero exercidos, a despeito de nenhum Parlamento ter tido tempo ou vontade de imp-los (DWORKIN, 2001, p. 25-32). A transferncia de algumas decises do Legislativo para o Judicirio , em regra, mais benfica a setores pouco integrados tradio democrtica - os hipossuficientes econmicos (pobres) e as minorias. Segundo o autor:
Se os tribunais tomam a proteo de direitos individuais como sua responsabilidade especial, ento as minorias ganharo em poder poltico, na medida em que o acesso aos tribunais efetivamente possvel e na medida em que as decises dos tribunais sobre seus direitos so efetivamente fundamentadas. (DWORKIN, 2001, p. 26)
Normalmente, os ricos exercem mais poder - influncia - sobre o Poder Legislativo, o que lhes proporciona maiores vantagens em detrimento da camada social oposta; do mesmo modo, o vis majoritrio do Legislativo funciona mais severamente contra as minorias e por isso que h mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse frum. Assim, a via de acesso ao Judicirio contribui, segundo Dworkin, ao aumento da capacidade de incorporao do sistema poltico, garantindo a grupos minoritrios a possibilidade de reivindicar pela preservao dos seus direitos. Tal considerao baseia-se na ideia de que os direitos e liberdades so, em alguns momentos, desrespeitados pela vontade da maioria, ocasionando, assim, ameaas e prejuzos aos direitos das minorias. Dworkin defende que o controle judicial sobre os atos do Poder Legislativo no um modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um instrumento vivel e que se tem mostrado eficiente na realidade norte-americana. Trata-se de um arranjo estrategicamente inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre o que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos individuais, que so um pr-requisito da legitimidade da democracia, no
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
471
sero violados (DWORKIN, 1997). Segundo Dworkin, com o redimensionamento das funes do Poder Judicirio, o direito assume uma especial forma de resolver ou mesmo esclarecer controvrsias polticas. Trata-se da judicializao da poltica. importante destacar que essa terminologia no usada, de maneira explcita, por Dworkin. O autor fala em transferncia de questes polticas ao Poder Judicirio; ou transferncia de questes do campo da batalha poltica de poder para o frum do princpio, o que nada mais do que o fenmeno da judicializao da poltica (DWORKIN, 2001, p. VIII). Com esse fenmeno, segundo o autor, chegou-se a um equilbrio em que o tribunal desempenha um papel no governo, mas no, mesmo exagerando, o papel principal (DWORKIN, 2001, p. 102). Sustenta que o melhor que se tem a fazer
trabalhar, abertamente e com boa vontade, para que o argumento racional de princpio oferecido pela reviso judicial seja o melhor argumento. Temos uma instituio que leva algumas questes do campo de batalha da poltica de poder para o frum do princpio. Ela oferece a promessa de que os conflitos mais profundos, mais fundamentais entre o indivduo e a sociedade iro, algum dia, em algum lugar, tornar-se finalmente questes de justia. No chamo isso de religio nem de profecia. Chamo isso de direito. (DWORKIN, 2001, p. 103)
O fundamento desse processo de judicializao da poltica reside no prprio modelo de Constituio concebido por Dworkin Constituio como integridade, que garante a indisponibilidade dos direitos e das liberdades fundamentais. Em nome da integridade da Constituio admite-se, assim, o instituto da reviso judicial, que autoriza os tribunais a declarar a inconstitucionalidade das normas - advindas de processos polticos deliberativos - que sejam incompatveis com os princpios contemplados na Constituio. Ao efetuar esse controle de constitucionalidade, em muitos momentos, os tribunais acabam por adentrar em questes eminentemente polticas. Isso porque a Suprema Corte tem o poder de revogar at mesmo as decises mais ponderadas e populares de outros setores do governo, se acreditar que elas so contrrias Constituio (DWORKIN, 2001, p.4). A partir dessa perspectiva, qualquer diretriz poltica ou objetivo social coletivo que porventura contrarie preceitos constitucionais, sofrer o controle do Poder Judicirio. Entretanto, luz da teoria de Dworkin, nem sempre os casos apresentados ao Poder Judicirio tero a sua apreciao. Isso ocorre especialmente em casos que envolvam objetivos coletivos da comunidade. Nessa hiptese, o Poder Judicirio prestar deferncias poltica, i.e., aos processos majoritrios de formao da
472
vontade poltica. Segundo ele, o Poder Legislativo, eleito pelo povo, o poder com melhores condies a traar as diretrizes polticas gerais que o Estado deve seguir. Assim o seu posicionamento:
Hrcules no um ativista. Ele vai recusar-se a substituir seu julgamento por aquele do legislador quando acreditar que a questo em jogo fundamentalmente de poltica, e no de princpio, quando o argumento for sobre as melhores estratgias para satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas, tais como a prosperidade, a erradicao da pobreza ou o correto equilbrio entre economia e preservao. (DWORKIN, 2001)
Nesse sentido, em algumas ocasies, as cortes devero prestar deferncia arena poltica, tal como defendem os passivistas. Segundo Dworkin, o juiz passivista s anula atos de outros poderes em ltimo caso, uma vez que considera mais democrtico deixar as questes de alcance concreto aos legisladores, que podem ser renovados a cada eleio, do que confi-las Suprema Corte. O passivismo supe que a equidade a principal virtude de uma prtica constitucional e ignora que certas regras constitucionais tm precisamente a funo de impedir que a maioria se faa valer contra a minoria em questes de justia (DWORKIN, 1999, p. 441-453). Ressalte-se que Dworkin repudia o passivismo. Isso porque, em muitas situaes, o Judicirio no deve subordinar-se s autoridades eleitas. Para a proteo da democracia, ir atuar at mesmo em sentido contrrio quele que seria tomado pelos representantes do povo. Ser sua funo, assim, a proteo dos indivduos e das minorias, mesmo contra os representantes da maioria. Para tanto, Hrcules no poder adotar uma atitude passivista ante a violao desses bens que de sua responsabilidade a proteo. No cabe, portanto, ao Poder Judicirio traar ou impor diretrizes polticas gerais ao Estado, mas apenas garantir os direitos e as liberdades fundamentais presentes na Constituio. E, para a sua proteo, atuar at mesmo no sentido de evitar que a implementao de diretrizes polticas e/ou objetivos sociais coletivos sobreponham-se sua integridade. Eis os pressupostos do liberalismo democrtico defendido por Ronald Dworkin: um modelo que contempla a proteo a um ncleo de direitos e liberdades fundamentais constantes na Constituio, mas que rejeita a interferncia do Poder Judicirio no delineamento das diretrizes institucionais de atuao do Estado. Trata-se de um modelo reconhecedor dos direitos fundamentais, mas limitador de uma interveno judicial na concretizao dos direitos sociais coletivos. Isso porque, segundo Dworkin,
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
473
Hrcules no um tirano usurpador que tenta enganar o povo, privando-o de seu poder democrtico. Quando intervm no processo de governo para declarar inconstitucional alguma lei ou outro ato do governo, ele o faz a servio de seu julgamento mais consciencioso sobre o que , de fato, a democracia e sobre o que a Constituio, me e guardi da democracia, realmente quer dizer. (DWORKIN, 2001, p. 476)
Percebe-se, assim, que Dworkin, em que pese desenvolver uma concepo mista de legitimidade, estabelece a primazia das questes substantivas ao defender um espao protegido de direitos indisponveis pelas maiorias legislativas, bem como a necessidade de depositar a ltima palavra institucional em um procedimento no majoritrio. interessante a crtica que Sunstein direciona defesa de Ronald Dworkin acerca do papel de destaque reservado ao Poder Judicirio nas democracias contemporneas. Segundo ele, Dworkin defende um papel ativo ao Judicirio a partir da teoria de que a Suprema Corte o frum principal para atuar em prol dos interesses de grupos polticos. Mas, segundo Sunstein (1994, p. 145-146), a Suprema Corte no a nica instituio fundada em princpios ticos e morais. Pelo contrrio, a maioria dos reflexos de deliberaes fundadas nos princpios na histria norte-americana tem vindo do Congresso e do Presidente, e no das Cortes. A crena nas polticas deliberativas tem sido central ao constitucionalismo americano desde seu incio. No h razo suficiente para abandonar essa crena agora. Para ele, uma Suprema Corte agressiva o adicional de um produto sem ambiguidade. Em consonncia com o pensamento substancialista, comumente tem-se, assim, a defesa do Judicirio como guardio dos princpios e valores fundamentais da Constituio e dos regimes democrticos. Nesse sentido, cabe Constituio a positivao de um ideal de Justia, cuja implementao pelo Poder Judicirio transformaria progressivamente a sociedade e as instituies, conduzindo-as concretizao dos direitos dos cidados e ao exerccio da democracia (WERNECK VIANA et al, 1999). Para o substancialismo, a judicializao da poltica no seria uma invaso deletria do direito na poltica, mas ao contrrio, um reforo lgica democrtica, ao permitir novos instrumentos de defesa de direitos e uma nova arena para a democracia brasileira. A judicializao da poltica permitiria, assim, a ampliao do acesso dos cidados s instncias de poder e a institucionalizao de um espao pblico alternativo s clssicas instituies poltico-representativas, tratando-se de um novo estatuto de proteo aos direitos fundamentais e um verdadeiro instrumento de accountability dos atos emanados dos poderes polticos. Nesse sentido, a judicializao no pretenderia ser uma via de coliso com a tradio republicana, mas antes
474
uma defensora dos seus ideais, ao fazer do direito e de suas instituies um recurso de modelagem social. O procedimentalismo fraco, por sua vez, reconhece o valor irrenuncivel de ambas as dimenses, mas estabelece primazia dimenso procedimental. Segundo essa concepo, a regra da maioria, expressa em eleies e procedimento legislativo, a nica via que, considerando os desacordos, reconhece e leva a srio o direito de todos e cada um de participar do processo poltico em igualdade de condies. Assim, se o procedimento democrtico tem primazia sobre as questes substantivas, porque este se baseia no valor da igual dignidade e autonomia das pessoas (LINARES, 2008, p. 37). Segundo Habermas, um dos defensores mais clebres do procedimentalismo fraco, o procedimento democrtico o que serve para revisar as consideraes de justia, assim como os limites e alcance dos direitos fundamentais. Os valores substanciais devem permanecer nas mos dos participantes no marco de um procedimento democrtico (HABERMAS, 1999, p. 160-169). H, nesse sentido, uma relao de co-originalidade entre os direitos fundamentais e a soberania popular, autonomia privada e pblica,
de vez que, nas sociedades ps-convencionais, os indivduos so ao mesmo tempo autores e destinatrios do seu prprio direito. Nesse sentido, a instituio do direito legtimo s possvel se, conjuntamente, esto garantidas no apenas as liberdades subjetivas que asseguram a autonomia privada, mas tambm a ativa participao dos cidados atravs de sua autonomia pblica. (CITTADINO, 2004, p. 9)
Para Habermas, referido nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no alcance normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica, que assegurado atravs da formao discursiva da opinio e da vontade, no apenas atravs da formula geral de leis universais e abstratas. Os discursos de entendimento mtuo constituem, pois, o lugar no qual se pode formar uma vontade racional. A legitimidade do direito apoia-se, em ltima instncia, em um arranjo comunicativo direito como sistema racionalmente justificvel. Direito legtimo o que se impe racionalmente ante uma prtica argumentativa. Assim, a substncia dos direitos reside no exerccio de uma prtica dialgica e racional (HABERMAS, 1999, p. 160-169). A soluo para o conflito entre a ideia de procedimento democrtico e os direitos fundamentais depende, pois, do que decida a cidadania atravs de um processo democrtico, frum legtimo para estabelecer e revisar as consideraes de justia substantiva, assim como os limites e o alcance dos direitos fundamentais.
475
Prioriza-se, nesse sentido, a dimenso procedimental, por mais que se considere a importncia das consideraes substantivas. Resta indagar qual das duas concepes, o substancialismo fraco ou o procedimentalismo fraco, a mais plausvel. O trabalho apresenta uma defesa do procedimentalismo fraco, partindo do fato do pluralismo. Considerando este e as quatro dimenses de desacordo j citadas, percebe-se que suas trs primeiras dimenses, sem dvida, so as mais problemticas. O procedimentalismo fraco concentra-se no desacordo a respeito dos procedimentos legtimos para tomar decises polticas coletivas, tornando-se uma concepo mais plausvel de legitimidade poltica, considerando o fato do pluralismo e a dificuldade de acordos substanciais acerca das concepes de boa vida e justia. O procedimentalismo fraco necessita apenas construir um acordo mnimo acerca dos valores que justificam um procedimento democrtico, tais como a igual dignidade e autonomia. Pode-se imaginar perfeitamente uma sociedade que logre alcanar um consenso acerca dos procedimentos corretos para tomar decises coletivas, sem pressupor acordo algum quanto aos demais aspectos. No se pode, assim, consentir racionalmente com um conjunto de princpios substantivos contrrios s crenas pessoais, mas pode-se racionalmente consentir com o procedimento que, apesar de no parecer apropriado aos olhos de alguns, dados os desacordos profundos, pode resultar aceitvel (LINARES, 2008, p. 40). Deve-se, outrossim, apresentar os valores e/ou princpios que justificam a primazia do procedimento democrtico. So eles: o princpio da igual dignidade que acenam ideia de que todos os cidados devem ser tratados com igual considerao e respeito nas circunstncias do desacordo; e o princpio da igual autonomia, que afirma que as pessoas so agentes livres e responsveis para
elegir, revisar y cambiar planes de vida, y para deliberar y participar en la vida poltica en pie de igualdad, especialmente y con ms razn en las circunstancias de la poltica. Ambos valores, a mi juicio, justifican la prevalncia del procedimiento democrtico como critrio ltimo de legitimidad. Y una teoria de la legitimidad se proyecta necesariamente sobre una teoria de la autoridad final en un sistema poltico.6 (LINARES, 2008, p. 40)
6 escolher, revisar e mudar planos de vida, e para deliberar e participar na vida poltica em p de igualdade, especialmente e com mais razo nas circunstncias da poltica. Ambos os valores, a meu juzo, justificam a prevalncia do procedimento democrtico como critrio ltimo de legitimidade. E uma teoria da legitimidade se projeta necessariamente sobre uma teoria da autoridade final em um sistema poltico. (Traduo livre)
476
Nesse sentido, justifica-se a prevalncia do procedimento democrtico como critrio ltimo de legitimidade. Institucionalmente, no se trata de outra coisa seno admitir que a regra da maioria legislativa deve ter a ltima palavra em uma democracia. Isso porque cada participante deve ter o direito de participar do processo democrtico em p de igualdade e que sua opinio conte com a mesma fora que a opinio dos demais atores sociais na tomada de deciso. Trata-se da primazia da deliberao democrtica, expressa no imperativo pragmtico de Ackerman:
Si usted y yo discrepamos acerca de la verdad moral, la nica forma de que tengamos alguna oportunidad de resolver nuestros problemas de coexistncia de un modo que ambos encontremos razonable es mediante el dilogo mutuo sobre dichos problemas.7 (LINARES, 2008, p. 42)
Tal ideia conduz ao reconhecimento da importncia do procedimento democrtico, bem como do dilogo democrtico como critrio para a legitimidade das decises polticas. De acordo com essa ideia procedimentalista, uma presena marcante dos tribunais no controle das decises tomadas por procedimentos democrticos conduz colonizao do mundo da vida pelo direito, o que representa um sintoma de esvaziamento dos ideais e prticas republicanas, da democracia e da soberania popular. Em defesa de um Judicirio dessubstancializado com poderes mais limitados em respeito aos processos democrticos, o procedimentalismo defende a ideia de que os tribunais apresentam srias dificuldades para atuar de forma a reconhecer e decidir acerca dos conflitos sociais; que o ativismo dos tribunais pode significar mais uma esterilizao das iniciativas sociais do que a pretenso de emancipao social e que os canais polticos apresentam-se mais efetivos necessidade de reformas sociais do que o Poder Judicirio (WERNECK VIANA et al, 1999). Assim, as decises polticas devem ser tomadas a partir de procedimentos previamente estabelecidos que assegurem relaes dialticas e dialgicas entre os participantes. Nesse sentido, quem tem que determinar o que tem que ser feito so os prprios afetados. Essa defesa impede o simples observador (terceiro sem legitimidade Judicirio) de determinar a conduo da vida dos cidados. O Parlamento encontra-se, assim, em melhor condio para refletir o consenso plural e democrtico. O Poder Judicirio no est autorizado a, monocraticamente,
7 Se voc e eu discordamos acerca da verdade moral, a nica forma de termos alguma oportunidade de resolver nossos problemas de coexistncia de um modo que ambos encontremos razes mediante o dilogo mtuo sobre ditos problemas. (Traduo livre)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
477
ser o guardio de uma suposta ordem de valores substanciais e se imiscuir no mrito substantivo da opo poltica, nem tampouco a assumir uma responsabilidade que pertence aos processos majoritrios de formao da vontade poltica. Nesse sentido, o incremento do controle judicial prejudica o exerccio da cidadania ativa, pois envolve uma postura paternalista que favorece a desagregao social e o individualismo, dado que o indivduo, enquanto simples sujeito de direitos, fica totalmente merc do Estado; torna-se um singelo cidado-cliente do Poder Judicirio, e no um agente ativo capaz de participar na formao da vontade poltica do Estado - participao e comunicao democrtica. Dessa forma, ao se reclamar mais Estado em nome da justia distributiva, favorece-se a privatizao da cidadania - a invaso da poltica pelo direito, mesmo que aparentemente reclamada em nome da igualdade, levaria perda da igualdade. O gigantismo do Poder Judicirio tem como consequncias a estatizao dos movimentos sociais, a decomposio da poltica e a sua judicializao, o que gera um desestmulo a um agir orientado por fins cvicos, tornando-se o juiz e a lei as nicas referncias para os indivduos (WERNECK VIANA et al, 1999, p. 24). Assim, para que os cidados tornem-se autores e no meros destinatrios do Direito, no necessria a mediao do Judicirio, mas antes a criao ou conquista de canais e procedimentos comunicativos que consagrem o poder democrtico do povo. A Constituio deve, de acordo com essa perspectiva, garantir a existncia de meios e procedimentos para que os indivduos criem o seu prprio direito. Os seus princpios no devem, portanto, expressar contedo substantivo, mas instrumentalizar os direitos de participao e comunicao democrtica, em respeito igual dignidade e autonomia. Dessa maneira, o controle de constitucionalidade seria necessrio apenas nos casos que tratem do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao da vontade poltica controle das regras e condies de existncia do jogo democrtico. Isso porque no caberia ao Judicirio dizer sobre o que decidir, mas apenas como decidir (garantia de procedimentos para a ampla deliberao democrtica), para que os cidados, atravs da igual dignidade e autonomia, deliberem, eles prprios, o seu destino poltico. Nota-se que o procedimentalismo no renuncia a ideia de justia constitucional, mas sim um modelo robusto de justia constitucional que conduz a um governo de juzes. Para o procedimentalista Antoine Garapon, a crescente influncia que o Poder Judicirio tem exercido na sociedade contempornea, aliada crise de legitimidade
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
478
que caracteriza as democracias ocidentais, tem provocado a invaso do direito a arenas antes exclusivas a outras instituies sociais. Tal aumento da influncia e da rea de expanso do Poder Judicirio nas democracias contemporneas relaciona-se, de acordo com o autor (GARAPON, 2001, p. 23-53): (i) ao enfraquecimento do Estado pelo mercado. (ii) ao desmoronamento simblico do homem (indivduo perdido, isolado e sem razes) e da sociedade democrtica. (iii) ao desmoronamento do mundo socialista que ps fim bipolarizao geopoltica do mundo e implicou na solidificao de uma concepo individualista de mundo. (iv) desnacionalizao do direito e a exausto da soberania popular - crise da legitimidade representativa em virtude da apatia popular e da inrcia do poder poltico, o que demonstram verdadeira patologia do mundo poltico. (v) ao processo de contratualizao das relaes sociais. A consequncia prtica deste processo que o simbolismo da democracia, caracterizada pelo mundo poltico, repassado para a Justia (Poder Judicirio), apresentada pelo autor como o mundo da burocracia: um mundo frio, formal, artificial, solene e distante da vida cotidiana. Isto provoca o desaparecimento da dimenso coletiva do poltico. O ambiente judicirio individualiza as obrigaes, possibilitando um engajamento mais solitrio do que solidrio. Com essa forma de democracia, o cidado acredita poder melhor controlar seus direitos, do que se estivesse em uma luta coletiva. Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo (GARAPON, 2001, p. 26). Com a judicializao, o que antes pertencia esfera privada passou a ser regulado pelo Estado, atravs do Poder Judicirio. O fato tem alterado completamente a ideia de cidadania que, cada vez mais distante da ideia de liberdade, passa a incorporar a possibilidade de interveno do Estado em questes concernentes vida privada. Neste sentido, Garapon entende que, hoje, no se encontram mais cidados, e sim indivduos fragilizados e temerosos, que buscam no Poder Judicirio uma sada para os mais singelos conflitos cotidianos: so cidados clientes da justia, reivindicando proteo diante da ameaa constante do outro. Nesse sentido, o mundo poltico - processo majoritrio de formao da vontade poltica - no pode ser substitudo pelo jurdico. Garapon alerta para a nefasta consequncia de um uso excessivo das prerrogativas constitucionais do Poder Judi-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
479
cirio na garantia de valores substantivos dos regimes democrticos, qual seja, um possvel governo de juzes. Dessa forma, defende a necessidade de redefinio da funo social do Poder Judicirio e a sua limitao institucional na atuao em questes polticas, a fim de no propiciar substituies indevidas e imprprias do mundo poltico pelo jurdico. Valorizando a perspectiva da liberdade, Garapon considera que a condio para o retraimento da intromisso do Poder Judicirio na vida social o fortalecimento das instituies indispensveis vida democrtica. Assim, defende que o afastamento do Estado deve ser compensado com a maior atribuio de responsabilidades aos prprios cidados, o que significaria o despertar do sentimento cvico que o assistencialismo e o bem-estar providencial haviam feito adormecer (GARAPON, 2001, p. 263). Cass R. Sunstein, igualmente, defende a limitao do papel das cortes minimalismo judicial. Segundo ele, o Poder Judicirio possui srios limites institucionais que ensejam uma diminuio do seu potencial transformador. Trs problemas so de especial relevncia: (i) Democracia, cidadania, compromisso: a dependncia nas cortes reduz os canais democrticos de procura por mudanas, de duas maneiras, desvia energia e recursos da poltica, excluindo as conquistas alcanadas por parte dos prprios cidados, o que pode gerar prejuzos democracia. Os processos democrticos de formao da vontade poltica mobilizam os indivduos que passam a ser sujeitos ativos na conduo das polticas pblicas, aguando, assim, sentimentos de cidadania e dedicao comunidade. Uma nfase no Judicirio compromete esses valores. (ii) Eficcia: segundo Sunstein, as decises judiciais so geralmente ineficazes em promover mudanas sociais. Exemplifica o autor utilizando-se do caso Brown v. Board of Education (1954). Nesse julgamento ocorrido nos EUA, a Suprema Corte deu incio s reformas anti-racistas ao julgar que a segregao de alunos negros nas escolas norte-americanas, embora lhes atribuindo condies e direitos iguais aos brancos, era intrinsecamente desigual e, por consequncia, inconstitucional. Essa deciso da Suprema Corte aclamada por ter mostrado a habilidade do Judicirio em reformar grandes instituies sociais e de ter abolido, formalmente, o apartheid nos EUA. Mas, para Sunstein, esse caso confirma a fraca posio institucional do Judicirio. Segundo ele, anos aps a deciso, poucas crianas negras no sul estudavam em escolas que haviam abolido a segregao. Para ele, possvel afirmar que as aes do Legislativo e do Executivo no teriam ocorrido sem a influncia do caso Brown. Mas mesmo isto altamente incerto. Existe pouca
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
480
evidncia de que o caso Brown tenha, efetivamente, dado um mpeto ao poltica (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149). (iii) Foco limitado da adjudicao: a adjudicao um sistema pobre para se atingir uma reforma social em larga escala. O foco no litgio torna mais difcil que os juzes entendam a questo em toda a sua complexidade e abrangncia. Uma deciso requerendo despesas em transporte escolar pode, por exemplo, dirigir recursos de uma rea com igual ou maior necessidade para outros setores, o que pode gerar desequilbrio com os recursos destinados aos gastos sociais. Sustenta o autor que os procedimentos legais esto em maior conformidade com ideias desenvolvidas fora da tradio da justia compensatria tpica dos tribunais, que so precariamente adaptadas para o alcance da reforma social, razo pela qual o Judicirio deve ceder ante os processos democrticos de formao da vontade poltica (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149). Apresentados esses trs problemas na participao das cortes em polticas pblicas, o autor afirma que o status quo deve, em regra, ser sujeito democracia - no sendo afastado da deliberao democrtica. Somente em raros casos que as cortes devem interferir em polticas aprovadas por processos democrticos. Assim, as Cortes devem ter um papel agressivo especialmente em dois casos. O primeiro envolve direitos centrais para o processo democrtico e cuja soluo deve ser estranha poltica. De acordo com o autor, a interferncia governamental ao direito de voto e de expresso pede ativa proteo judicial para viabilizar as condies cidadania, deliberao e igualdade poltica. Nestes casos, as cortes no devem adotar a atitude de deferncia ao processo legislativo. O segundo caso envolve grupos ou interesses que, pela natureza, so incompatveis a uma justa deliberao em processos democrticos (proteo das minorias). Aduz o autor que se um grupo se depara com obstculos para organizao ou preconceito e/ou hostilidade por exemplo, homossexuais seria errado permitir uma comum suposio em favor dos resultados democrticos. As cortes devem, nesses casos, decidir sobre decises governamentais. Tal exame justificado no interesse da prpria democracia (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149). Segundo Sunstein, devem-se desenvolver princpios interpretativos da Constituio a fim de que se garanta a realizao bem sucedida da democracia procedimental deliberativa. De acordo com a sua teoria dos princpios interpretativos, os princpios podem ser semnticos, que so aqueles que tm como foco o simples sentido das palavras, a partir de uma interpretao formalista, sem entrar no mrito do
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
481
contedo de justia presente no caso; ou podem ser substanciais, que so aqueles que se pautam nos princpios da democracia deliberativa, atendendo a um critrio de justia substantiva. So os princpios: (i) Deliberao poltica: significa que os resultados polticos no devem ser reflexos de interesses prprios de grupos privados bem organizados, pelo contrrio, devem ser produzidos a partir de um extenso processo de deliberao e discusso, nos quais novas informaes e perspectivas so sempre relevantes - influncia dos cidados, inclusive das minorias, nos destinos da comunidade. (ii) Cidadania: procura garantir que os resultados polticos se beneficiem da ampla participao do povo - real representatividade dos atores sociais. O comprometimento para com a cidadania requer que as pessoas tenham um amplo grau de segurana e independncia do Estado; e no uma postura de submisso e de comodismo em relao a um Estado grandioso e paternalista. (iii) Acordos como ideal regulatrio: consiste em um compromisso ou consenso entre cidados livres e iguais, acerca de um ideal de desenvolvimento social. S aps a formao do consenso que se pode conceber a realizao de um processo democrtico. (iv) Igualdade poltica: o compromisso com a igualdade poltica probe grandes disparidades na influncia poltica detida por diferentes grupos sociais. Uma garantia da igualdade poltica no se traduz, porm, em garantia de total igualdade econmica (igualitarismo). A rejeio ao igualitarismo baseada em trs objetivos principais: promover a liberdade; prover incentivos para o trabalho produtivo e recompensar e reconhecer realizaes e padres de qualidade. Essa insistncia na igualdade poltica, como condio necessria realizao da democracia deliberativa, acaba tendo ligaes com o que ocorre na esfera econmica. Essa ligao ajuda a identificar e fazer inteligvel trs concepes de igualdade. A primeira concepo de igualdade a crena em ser livre da misria. Trata-se do mnimo de direitos que devem ser reconhecidos e assegurados para se garantir a cidadania. Assim, ningum deve ser privado de adequada proteo policial, de comida, moradia, ou assistncia mdica - mnimo existencial. Em respeito a um ideal republicano e democrtico, o mnimo existencial deve ser definido pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, poderes que possuem legitimidade representativa e democrtica. Estas so necessidades humanas universais, a serem encontradas em qualquer sociedade justa. Este princpio dificilmente igualitrio, visto que ele permite uma grande variao nos padres de vida. Mas ele protege as pessoas de existirem abai-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
482
xo de uma condio mnima especfica. Este compromisso est ligado crena na democracia deliberativa e ao comprometimento com a cidadania. A segunda concepo uma oposio ao sistema de castas. Os sistemas de castas so tradicionalmente desfavorveis e incoerentes com a democracia deliberativa. Negam os princpios da cidadania e da igualdade poltica. A terceira e ltima concepo envolve aproximada igualdade de oportunidades. Tendo rejeitado o Igualitarismo, pode-se, todavia, insistir na ideia de igualdade de oportunidades. inevitvel que em uma sociedade liberal, diferentes famlias tenham diferentes recursos e educao, e essas diferenas imporo uma aguda restrio nos princpios bsicos. Todavia, h muito que o governo possa fazer para ajudar, como por exemplo, garantir boa educao disponvel para todos (SUNSTEIN, 1994, p. 134-141). O pensamento de Sunstein, voltado para a valorizao de uma noo de democracia deliberativa, na qual a Suprema Corte deve assumir um novo papel, o de, por meio do minimalismo judicial, deixar questes abertas sem, contudo, ignorar o seu fundamental ofcio de garantia do ncleo de compromissos democrticos - o Judicirio deve adotar uma postura ativa proteo procedimental da democracia deliberativa (SUNSTEIN, 1994, p. 134-141). Essa perspectiva de anlise rejeita a ideia de judicializao da poltica. Mas nem por isso deixa de considerar o Judicirio como uma instituio estratgica nas democracias contemporneas. A ele atribudo um papel de destaque garantia aos procedimentos democrticos para uma formao da opinio e da vontade polticas, a partir do engajamento da sociedade e da prpria cidadania. O Judicirio no deve, pois, ultrapassar a fronteira da adjudicao, dizer, a funo tradicional da jurisdio que estabelece ao Judicirio de dizer o direito em casos concretos conflituosos que se apresentem para sua deciso, sob pena de invadir as funes polticas do Legislativo e/ou do Executivo, em srio prejuzo ideia de democracia e ao valor de igual dignidade e autonomia. Nesse sentido, a autoridade final em um regime democrtico deve se fundamentar em uma teoria plausvel de legitimidade capaz de resguardar o procedimento democrtico e deliberativo, considerando que os dilogos estabelecidos em uma arena pblica conferem o melhor valor epistmico s decises polticas. Assim, ainda que se reconhea a importncia do Judicirio na realizao de um certo controle acerca das decises coletivas, no resta legtimo autoriz-lo a decidir, em ltima instncia, acerca de questes polticas.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
483
4 Concluso
O trabalho centrou-se no desenvolvimento da perspectiva normativa da teoria deliberativa de democracia, ao defender que o centro moral de qualquer projeto poltico de democracia deve se basear na ideia de cidado como agente principal de seu entorno poltico e social. Seguindo esse entendimento, a pesquisa desenvolveu a ideia de que os tribunais apresentam srias dificuldades para atuar de forma a reconhecer e decidir acerca dos conflitos sociais e que a efetiva participao do Poder Judicirio pode significar mais uma esterilizao das iniciativas sociais do que a pretenso de emancipao social, apresentando-se os canais polticos mais efetivos necessidade de reformas sociais do que o Poder Judicirio. Assim, defende-se que o incremento do controle judicial prejudica o exerccio da cidadania ativa, pois envolve uma postura paternalista que favorece a desagregao social e o individualismo, tornando o indivduo um singelo cidado-cliente do Poder Judicirio, e no um agente ativo capaz de participar na formao da vontade poltica do Estado. O Parlamento encontra-se em melhor condio para refletir o consenso plural e democrtico. O Poder Judicirio no est autorizado a, monocraticamente, ser o guardio de uma suposta ordem de valores substanciais e imiscuir-se no mrito substantivo da opo poltica e nem tampouco a assumir uma responsabilidade que pertence aos processos majoritrios de formao da vontade poltica. As decises polticas devem ser tomadas a partir de relaes dialticas e no atravs de uma deciso monolgica. Nesse sentido, quem deve determinar o que tem que ser feito so os prprios afetados. Essa defesa impede o simples observador, terceiro sem legitimidade Judicirio, de determinar a conduo da vida dos cidados. Assim, para que os cidados tornem-se autores e no meros destinatrios do direito, necessria a criao ou conquista de canais comunicativos que consagrem o poder democrtico do povo. Sustenta-se a hiptese de que o procedimento democrtico o que serve para revisar as consideraes de justia, assim como os limites e alcance dos direitos fundamentais. Os valores substanciais devem permanecer nas mos dos participantes no marco de um procedimento democrtico, considerando-se a instituio do direito legtimo se, conjuntamente, esto garantidas no apenas as liberdades subjetivas que asseguram a autonomia privada, mas tambm a ativa participao dos cidados atravs de sua autonomia pblica. A legitimidade do direito apoia-se, assim, em um
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
484
arranjo comunicativo. Assim, a substncia dos direitos reside no exerccio de uma prtica dialgica e racional. A soluo para o conflito entre a ideia de procedimento democrtico e os direitos fundamentais depende, pois, do que decida a cidadania atravs de um processo democrtico. Prioriza-se a dimenso procedimental, por mais que se considere a importncia das consideraes substantivas. Nesse sentido, sustenta-se a dificuldade contra-majoritria da atuao do Poder Judicirio em questes polticas, ao considerar que quando a justia ascende condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social, representando srio risco aos regimes democrticos. Defende-se a necessidade de se construir um modelo de auto-conteno judicial, segundo o qual o Judicirio deve reduzir sua interferncia nas aes dos outros poderes, evitando realizar o controle de constitucionalidade em situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa e abstendo-se de interferir na definio de polticas pblicas. Renuncia-se, assim, a um modelo robusto de justia constitucional que conduz a um governo de juzes. Essa perspectiva de anlise, embora no renuncie a ideia de justia constitucional realizada dentro de limites previamente definidos, rejeita a interferncia do Poder Judicirio em questes polticas. Mas nem por isso deixa de considerar o Judicirio como uma importante instituio nas democracias contemporneas. A ele atribudo um papel de destaque garantia aos procedimentos democrticos para a formao da opinio e da vontade polticas, a partir do engajamento da sociedade e da prpria cidadania. O Judicirio deve, assim, interferir em lugares socialmente estratgicos, no em questes polticas, o que causaria uma desagregao do esprito associativo dos cidados e um visvel prejuzo ideia de cidado como agente principal de seu entorno poltico.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
485
5 Referncias
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da Judicializao da Poltica no Brasil: Apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, n. 23, nov., 2004. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. ________. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. CAREY, John M; SHUGART, Matthew (org). Executive Decree Authority. New York: Cambridge University Press, 1998. CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da Judicializao da Poltica no Brasil: Apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, n. 23, Nov. 2004. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 86, maro, 1997. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Uma Questo de Princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. ________. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ELY, John Hart. Democracia y Desconfianza. Santaf de Bogot: Universidad de los Andes, 1997. ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2002. FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia no sculo XXI: a crise da justia no Brasil. 2003. Disponvel em: <http://www.ces.fe.uc.pt/direitoXXI/comunic/JoseEduarFaria>. Acesso em: 1 de outubro de 2006. ________. A crise do Judicirio. O Estado de So Paulo, Caderno 1, 6 de junho de 1999.
486
________. O Supremo e a judicializao da poltica. O Estado de So Paulo, Caderno 1, 6 de novembro de 1999. FARIA, Jos Eduardo. Qual o futuro da nova Constituio? Jornal da Tarde, Caderno 1, 16 de abril de 1988. FELIPE, Miguel Meltrn; GARCA, Julio Gonzles. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2006. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antiguidad a nuestros dias. Madrid: Trotta, 2001. GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: o guardio das promessas. 2. ed. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2001. GRIFFITHS, J. A. G. The Politics of the Judiciary. 4. ed. London: University Press, 1991. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho entretanto trminos de teoria del discurso. Madrid: Editorial Trotta, 1999. ________. Teoria y Prxis. Estdios de Filosofia Social. 2 ed. Madrid: Tecnos, 2002. ________. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2004. LIMA JNIOR, Olavo Brasil. Instituies Polticas Democrticas: o segredo da legitimidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. LINARES, Sebastin. La (i) legitimidad democrtica del control judicial de las leyes. Madrid: Marcial Pons, 2008. LOPES, Jos Reinaldo Lima. Judicirio, democracia, polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 31, n. 122, abril/junho, 1994. MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, n 57, 2002. MAUS, Antnio G. Moreira; LEITO, Anelice F. Belm. Dimenses da judicializao da poltica no Brasil: as ADIns dos partidos polticos. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando Direitos: 15 anos da Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. NINO, Carlos Santiago. La Constituicin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
487
RIBEIRO, Hlcio. Justia e Democracia: Judicializao da Poltica e Controle Externo da Magistratura. Porto Alegra: Sntese, 2001. SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo; FERREIRA, Pedro Lopes. Os Tribunais nas sociedades contemporneas: o caso portugus. Portugal: Centro de Estudos Judicirios e Edies Afrontamento, 1996. SANTOS, Wanderley Guilherme. O Clculo do Conflito: estabilidade e crise na poltica brasileira. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. TATE, Neal; VALLINDER, T. The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1994. TEIXEIRA, Ariosto. Deciso Liminar: a Judicializao da Poltica no Brasil. Braslia: Plano Editora, 2001. VERBICARO, Loiane Prado. Um estudo sobre as condies facilitadoras da judicializao da poltica no Brasil. Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 8, jul-dez 2008a. ________. As Transformaes do Poder Judicirio nas Democracias Contemporneas. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Par. Belm, n. 18. Jan-Jun, 2008b. ________. A Judicializao da Poltica luz da teoria de Ronald Dworkin. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 8, jul-dez 2008. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Trad. Jos Luis Mart e Aguda Quiroga. Oxford: Claredon Press/ Madrid: Editorial Marcial Pons, 2006. WERNECK VIANA, Luiz; CARVALHO, Maria Alice Rezende; MELO, Manoel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Beummam. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. WERNECK VIANA, Luiz (Org.). A Democracia e os trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ, 2002. ________. Poder Judicirio, Positivao do Direito Natural e Poltica. Estudos histricos, Rio de Janeiro, n. 18, 1996.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
488
WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo: Editora Acadmica, 1995. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 445 a 488
489
Ensaio sobre o Neoconstitucionalismo
SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO

Doutor e Mestre em Direito (UFBA). Professor de Direito Penal (UFBA). Advogado.
Artigo recebido em 15/07/2010 e aprovado em 22/12/2011.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O que Neoconstitucionalismo 3 Teoria, ideologia, mtodo 4 A supremacia constitucional 5 A proteo de direitos fundamentais 6 A ascenso dos princpios 7 A jurisdio constitucional 8 Concluso 9 Referncias
RESUMO: O Neoconstitucionalismo despontou no cenrio jurdico revolucionando a concepo e interpretao constitucional, espraiando seus efeitos pelos mais diversos ramos do Direito, da teoria prxis. O presente ensaio apresenta breve anlise de tal fenmeno e seus desdobramentos, enfatizando seus pontos centrais. Inicialmente, com o fito de traar um escoro do pensamento doutrinrio relacionado s linhas basilares da teoria neoconstitucional desde seu aspecto histrico, trata-se do novo conceito e conseguinte tratamento diferenciado oferecido Constituio, abordando especialmente a supremacia constitucional e sua ligao com os direitos fundamentais; em seguida, analisa-se o estudo e aplicao principiolgica do Direito, revelando os estreitos laos entre o Neoconstitucionalismo e a ascenso dos princpios na hierarquia das fontes normativas. Posteriormente, enfoca-se a influncia que exerce o Neoconstitucionalismo no paradigma hermenutico das mltiplas disciplinas jurdicas, de modo a debruar-se sobre a ampliao dos espaos de constitucionalizao; por fim, ocupa-se de uma mdica apresentao da jurisdio constitucional e seu cariz neoconstitucional, haja vista sua postura de tutela dos direitos substantivos e princpios. PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo Direitos Fundamentais constitucional Princpios constitucionais Teoria da Constituio. Supremacia
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
490
Essay about the Neo-constitutionalism

CONTENTS: 1 Introduction 2 What is Neo-constitucionalism? 3 Theory, ideology, method 4 The Constitutional Supremacy 5 The fundamental rights protection 6 The rise of principles 7 Constitutional Jurisdiction 8 Conclusion 9 References.
ABSTRACT: Neo-constitutionalism created a revolution in constitutional conception and interpretation, and spread its effects through several branches of Law, from theory into praxis. This essay presents briefly this phenomenon and its progression. First, we approach the new concept and the consequent distinct treatment offered to the Constitution, especially about constitutional supremacy and fundamental rights. After, we analyze a principle based model of study and application of Law, revealing the narrow bounds between Neo-constitutionalism and the rise of principles in normative sources hierarchy. Further, we focus on Neo-constitutionalisms influence on the hermeneutic paradigm, verifying the enlargement of constitutional spaces. Finally, we present the constitutional jurisdiction, emphasizing its neo-constitutional trait, considering their stance to safeguard the principles and substantive rights. KEYWORDS: Neo-constitutionalism Fundamental rights Constitutional principles Constitutional supremacy Constitutional Theory.
Ensayo acerca del Neo-constitucionalismo

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Qu es el Neo-constitucionalismo? 3 La teora, la ideologa, el mtodo 4 La supremaca constitucional 5 La proteccin de los derechos fundamentales 6 La ascensin de los principios 7 La jurisdiccin constitucional 8 Conclusin 9 Referencias.
RESUMEN: El Neo-constitucionalismo ha revolucionado la conceptuacin e interpretacin constitucional, propagando sus efectos por varios ramas del Derecho, de la teora a la praxis. Este ensayo presenta un breve anlisis de este fenmeno. Inicialmente, el texto propone un nuevo concepto y un tratamiento diferenciado a la Constitucin, para discutir la supremaca constitucional y su conexin con los derechos fundamentales. Se analiza tambin el estudio y la aplicacin principiolgica del Derecho, revelando la estrecha relacin entre el Neo-constitucionalismo y los principios de la jerarqua de las fuentes normativas. Posteriormente, el texto se centra en la influencia del Neo-constitucionalismo en el paradigma hermenutico del Derecho con el fin de estudiar la ampliacin de la constitucionalizacin, la jurisdiccin constitucional y su naturaleza neo-constitucional, con el fundamento en la proteccin de los derechos y principios sustantivos. PALABRAS-CLAVE: Neo-constitucionalismo Derechos fundamentales Supremaca constitucional Principios constitucionales Teora de la Constitucin.
Sebastian Borges de Albuquerque Mello
491
1 Introduo
Neoconstitucionalismo muito mais do que uma nova palavra para redefinir um velho instituto. Construdo como uma teoria surgida com a crise do Positivismo avalorativo, que se iniciou no sculo XIX e se revelou de maneira mais intensa a partir da Segunda Guerra Mundial, ele permite que os valores sociais e jurdicos que permeiam a ordem constitucional sejam objeto da interpretao. Com isso, surge uma ideologia neoconstitucionalista que busca assegurar a eficcia de direitos fundamentais e um novo mtodo de interpretao do Direito Constitucional. O artigo que se segue procura identificar as transformaes ocorridas no Direito Constitucional contemporneo, para, a partir da, traar conceitos e caractersticas do Neoconstitucionalismo, desde a posio central que ocupa a Constituio, mais do que uma mera Carta com posio hierrquica superior em relao s outras, mas tambm como fonte formal e material dos valores e princpios subjacentes a toda ordem jurdica, voltada proteo de direitos fundamentais por intermdio da ponderao de princpios. Alm disso, o trabalho pretende identificar o Neoconstitucionalismo como um instrumento em que a Constituio se irradia por diversas reas do Direito, com a relativizao do espao tradicionalmente aberto autonomia da vontade e liberdade individual, no qual o Poder Judicirio assume uma funo decisiva na soluo de novos conflitos, a partir de novos paradigmas de interpretao.
2 O que Neoconstitucionalismo
O mundo que emergiu aps a Segunda Guerra Mundial revelou o fracasso do Positivismo avalorativo na interpretao constitucional, cujos postulados permitiram o surgimento de ideologias que, sob o plio da legalidade formal, traziam concepes antidemocrticas e violadoras de direitos fundamentais. Defensores do Positivismo, como Bobbio (1995, p. 236), argumentam que o Positivismo moderado no leva estatolatria e ao totalitarismo absoluto, mas o fato que se atribui a este parte da responsabilidade pelo surgimento de tais ideologias. Zagrebelsky (2003, p. 33) considera o Positivismo como um puro e simples resduo histrico, que adstringia tudo aquilo que pertence ao mundo jurdico ao que estava positivado na Lei. O Positivismo legalista, fundado na necessidade de segurana jurdica, terminou por trazer para o mundo jurdico um paradigma interpretativo fundado num modelo em que as normas constitucionais funcionavam, no plano lgico-jurdico, como
492
verdadeiros axiomas, a partir dos quais seria possvel deduzir o contedo de todo o direito a partir dos postulados constitucionais (MELLO, 2004, p. 35-36). Nessa ordem de ideias, o Positivismo legal constitucionalista, nas diversas verses em que se apresentou ao longo do sculo XIX, procurou preencher as exigncias de certeza e segurana constitucionais, de forma mais evidente na vertente legalista francesa, em que o direito era apresentado como um sistema axiomtico perfeito, completo e acabado, cujas lacunas seriam apenas aparentes, e os instrumentos de interpretao acabavam sendo meros problemas de subsuno.
2.1 O Estado de Direito e o Positivismo legalista

A ideia de Estado de Direito no constitucionalismo francs constitudo como uma ordem hierrquica, em que a Declarao de 1789 ficava no vrtice da pirmide, a Constituio ficaria logo abaixo da Declarao, e a lei ocupava lugar de primazia, cabendo ao Executivo e ao Judicirio aplicar a lei criada pelo rgo soberano. Neste sentido, Canotilho (1999, p. 95-96) faz referncia ao pensamento de Carr de Malberg, para quem a supremacia constitucional acabaria neutralizada pela primazia da lei. O juiz, nesse contexto, apenas o datilgrafo do livro concebido e escrito pelo constituinte. O texto constitucional, na Frana e nos Estados Unidos, era marcadamente liberal e absentesta. Assim, a sentena seria simples e automtica aplicao particularizada da lei (constitucional ou infraconstitucional) ao caso concreto sendo que todo o sistema era formado a partir de regras no estilo all or nothing a que alude Dworkin (2002, p. 41). O procedimento do jusracionalismo destinado obteno de um dever-ser especfico a partir do genrico, de um dever-ser particular a partir do geral, de um dever-ser concreto a partir de um abstrato. Nessa linha de inteleco, o constitucionalismo voltava-se para mecanismos positivistas de interpretao, em que as regras constitucionais funcionavam como vrtice do ordenamento jurdico. Malgrado houvesse precedentes de controle de constitucionalidade e do exerccio de jurisdio constitucional, havia srias limitaes: do ponto de vista ideolgico, herdava-se a desconfiana iluminista do Poder Judicirio (historicamente ligado nobreza), defendendo-se a tese de que careceria o magistrado de legitimidade para controlar a constitucionalidade das leis editadas por um parlamento soberano. Alm disso, o modelo constitucional liberal fazia com que a hermenutica constitucional ficasse reduzida a um apndice dos critrios gerais de interpretao, isso porque as normas constitucionais cingiam-se a regular a mnima interveno nas liberdades individuais, no exigindo fins e programas
493
estatais, bem como a inexistncia, no sculo XIX, de uma doutrina constitucional voltada para princpios. Surge, nesse contexto, o paradigma positivista, em que o Direito tomado numa perspectiva avalorativa, em que a lei a fonte proeminente do Direito. A doutrina costuma conceituar Constituio como lei, ainda que sendo uma lei fundamental, mas sempre tratando a norma constitucional como norma legal, que, desta maneira, tem preferncia no esquema de fontes. Neste sentido, Ferraz Jnior (2003, p. 232):
Nos regimes constitucionais, com base na Constituio, so elaboradas leis, que, no quadro geral da legislao como fonte, so de especial importncia. As prprias Constituies costumam garantir-lhes uma proeminncia na forma de um princpio: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Os juristas procuraram destacar a exigncia de neutralidade axiolgica e objetividade do conhecimento cientfico. Sustenta Reale (1994, p. 33-34) que o cientista do Direito j pressupe a vigncia de regras jurdicas. O jurista, nesta condio, no pode dar uma definio do direito, porque, no instante que o faz, j se coloca em momento logicamente anterior a sua prpria cincia. No Positivismo, o processo de interpretao compreende juzos de validade e no juzos de valor (BOBBIO, 1995, p. 135), o que torna o processo de interpretao mecanicista e avalorativo, prevalecendo a declarao sobre a criao. A atividade judicial como fonte do direito supletiva ou secundria, no sentido de colmatar lacunas, e os princpios jurdicos so relegados, na mesma medida, como fontes secundrias de aplicao, assim como a equidade. Desta maneira, o pensamento positivista enxerga na interpretao constitucional o fato de que a Constituio lei, e nesta condio, deve ser interpretada da mesma forma que se interpreta qualquer lei, de acordo com as regras da hermenutica jurdica clssica. Ao firmar-se o entendimento que a Constituio lei, a interpretao constitucional, como bem sustentam Barroso e Barcellos (2006, p. 331), estava inicialmente limitada aos cnones da interpretao jurdica tradicional, fundada nos mtodos utilizados para a interpretao das normas legais. Tratava-se de uma adaptao que se revelava incompleta e imperfeita da hermenutica vigente para a legislao civil. No obstante, observa Silva Neto (2010) que sensveis so as diferenas entre a norma constitucional e a lei hierarquicamente inferior, uma vez que esta busca seu fundamento de validade na Constituio. Nesta senda, como esta traz atributos e ca-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
494
racteres peculiares, a hermenutica constitucional reclama a utilizao de tcnicas interpretativas adstritas prpria cincia da Constituio (SILVA NETO, 2010, p. 85). E nesse sentido, percuciente a crtica de Genro (2006), para quem
[...] o positivismo tanto pode ser de esquerda como de direita, mas ser sempre a reverncia ao Estado e ao Poder e ter como princpio uma viso instrumental do ser humano (o Direito utiliza, enquadra e submete o homem) e um desprezo pela dimenso ativa do conhecimento, observando a prxis humana como puramente receptiva das exigncias do mundo material.
E, na mesma linha de raciocnio, se prevalece o culto formal lei, qualquer ideologia que consiga, atravs do procedimento, universalizar seus ideais atravs da legislao, estaria legitimando, em nome da soberania popular, atrocidades e violaes aos direitos fundamentais. Desta forma que, sob o imprio da lei, surgiram sistemas totalitrios, como o nazismo e o fascismo, que emergiram sob a sombra de uma hermenutica constitucional avalorativa. Ferrajoli (2002, p. 178-179), no aspecto, sustenta que o positivismo tico, valorizando o direito enquanto tal, acaba sendo um instrumento idneo a fundar doutrinas que justificam a ausncia de limites do poder estatal, justamente porque o princpio da mera legalidade aceito em tais ideologias como o nico postulado axiolgico, de modo que pode ter valor e vigor qualquer contedo normativo. Essa medida, prossegue o garantista italiano, abandona o nus da justificao e termina por naturalizar o prprio direito positivo.
2.2 A nova realidade e o ps-positivismo

A doutrina do Estado de Direito, interpretada de acordo com o Positivismo legalista, permitia, seja sob a concepo liberal ou social, que medrassem violaes constitucionais aos direitos humanos. Se o Positivismo muito eficaz para a limitao do poder, revelou-se uma lstima na efetivao dos direitos. Apenas no ps-guerra que se procurou, com o ps-positivismo, conjugar legalidade com efetividade. Deve-se reconhecer, no entanto, que a preocupao em assegurar direitos atravs de prestaes positivas estatais existe desde o advento do constitucionalismo social, surgido aps a Primeira Grande Guerra. Todavia, ainda que as Constituies dos primeiros decnios do sculo XX estabelecessem normas constitucionais de contedo econmico e social, que reclamavam a interveno estatal, o problema da eficcia e da aplicabilidade de tais normas, de acordo com a doutrina da primeira
495
metade do sculo passado, ainda estava calcado sobre a doutrina das normas self executing and not self executing provisions. Nesse aspecto, sustenta Bonavides (2006, p. 263) que o juspositivismo terminou por transformar os princpios em meras pautas programticas supralegais. Assim, de pouco adiantava a existncia de normas programticas, se a hermenutica e a jurisdio constitucional no se revelavam instrumentos capazes de concretizar seus contedos em caso de descumprimento estatal. Revelava-se imprescindvel que essa programaticidade das Constituies permitisse sua efetividade, sob pena de se negar vigncia ao novo Estado constitucional democrtico de direito que emergia do constitucionalismo social (CUNHA JNIOR, 2004, p. 129). A concretizao e a preocupao com a mxima efetividade dos referidos direitos foram instrumentalizadas na segunda metade do sculo XX. Surge, aps a Segunda Guerra Mundial, um perodo denominado de ps-Positivismo, e com ele, o Neoconstitucionalismo. O pensamento neoconstitucionalista pe em segundo plano o objetivo de limitar o poder estatal e reala o objetivo de garantir plena e extensivamente os direitos fundamentais. Em outras palavras: menos legalidade, mais efetividade. Esse novo modelo de constitucionalismo possui, como marcos tericos iniciais, a Constituio Alem de 1949 e a Constituio Italiana de 1947, e suas respectivas criaes: o Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha (1951) e a Corte Constitucional, na Itlia (1956). A partir desse momento histrico, segundo Lus Roberto Barroso (2005), iniciou-se uma fecunda produo terica e jurisprudencial, que conferiu ao Direito Constitucional ascenso cientfica no mbito dos pases de tradio romano-germnica, que se espargiu nos processos de redemocratizao dos pases ibricos e latino-americanos, universalizando o debate sobre esta nova forma de pensar a Constituio. O modelo neoconstitucionalista mais do que mera superao do constitucionalismo tradicional, pois coloca a Constituio como o centro normativo de todo o ordenamento jurdico, s que desta vez no pensada como um esquema homogneo de uma classe dominante, mas sim um esquema heterogneo de uma sociedade plural e democrtica (GRACIA, 2006, p. 41). Os princpios adquirem primazia, e os processos interpretativos no mais se realizam pelos tradicionais critrios da hermenutica positivista. Emergem as ponderaes de princpios, cuja concretizao termina por valorizar as funes do Poder Judicirio na efetivao dos direitos e garantias fundamentais. Neste sentido, h uma mudana no paradigma do constitucionalismo, que deixa de ser aquele do Estado de Direito para se transformar no Estado Constitucional
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
496
Democrtico de Direito. Essa mudana de perspectiva por vezes conflituosa, pois h quem sustente uma antinomia entre democracia e constitucionalismo. Canotilho (2003, p. 98) menciona o cisma norte-americano entre os constitucionalistas (vinculados ao Estado de Direito calcado nos limites negativos das liberdades individuais) e os democratas (defensores dos espaos que legitimam o exerccio do poder). Todavia, sustenta o referido autor que o Estado Constitucional mais do que mero Estado de Direito, e o elemento democrtico surgiu no para travar o poder, mas sim para legitim-lo. E, nesse sentido, Carlos Ayres Britto (2003, p. 185) assevera que a democracia termina possuindo a virtude de legitimar o poder por todos os ngulos. Por essas razes, Luigi Ferrajoli (2004) defende que a constitucionalizao rgida dos direitos fundamentais tpica do Neoconstitucionalismo serve para injetar uma dimenso substancial no apenas no direito, mas tambm na democracia. Neste sentido, o garantismo sustenta que o constitucionalismo no um elemento antittico da democracia, mas sim seu complemento substancial (FERRAJOLI, 2004, p. 23). Merece destaque, no que tange referida questo, o pensamento de Pea Freire (2003, p. 47), para quem a democracia no deve ser confundida com a regra da maioria, considerando que numa democracia verdadeira a liberdade das minorias fica resguardada atravs de uma Carta Escrita, que no pode ser modificada ao talante do parlamento para a realizao de determinadas polticas. Esse conflito repercute na prpria hermenutica, pois Ferraz Jnior (1990) esclarece que no mbito da Constituio do Estado Liberal, os procedimentos hermenuticos tradicionais funcionam como interpretao de bloqueio, sob o primado do princpio da legalidade, com vistas certeza e segurana do Direito. Porm, com o incremento do Estado Social, surgem exigncias de legitimao procedimental em face da Constituio, isto , uma interpretao de legitimao (FERRAZ JNIOR, 1990, p. 12-13), favorecendo maior espao para o intrprete, o que se justifica at para a prpria realizao constitucional. Isso contribui, na viso do autor, para uma concepo tpica do ps-positivismo, em que a Constituio passa a ser concebida como um sistema de valores, cuja realizao exige a mediao concretizadora do intrprete. O Neoconstitucionalismo permite que o juiz decida contra a vontade formal da maioria, que a lei presumivelmente soberana, pois a efetividade dos direitos constitucionais no se submete a critrios de oportunidade, discricionariedade ou submisso vontade do povo, j que a preservao da Constituio atravs da atividade judicial no eleio nem plebiscito. Invoca-se nesse sentido, o conhecido pensamento de Alexis de Tocqueville (1977), criticando o que chamava de tirania da maioria.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
497
Por isso, importante reconhecer, na linha de Pozzolo (2006, p. 80), que as Constituies extensas e densas do ps-guerra mudaram os paradigmas do conflito entre constitucionalismo e democracia, pois, de um lado, ampliou a esfera das escolhas individuais reguladas pela Constituio, reduzindo, por consequncia o espao livre do direito, a autonomia privada tpica do constitucionalismo liberal. Por outro lado, o Neoconstitucionalismo protege, em nome da democracia substancial, os espaos da deciso majoritria.
3 Teoria, ideologia, mtodo

O Neoconstitucionalismo visto por Paolo Comanducci (2002, p. 89-112) como uma ideologia, um mtodo e uma teoria, concepo tripartite que possui ntida inspirao nos trs aspectos fundamentais utilizados por Norberto Bobbio (1995) para caracterizar os aspectos fundamentais do Positivismo. Com efeito, Comanducci (2002, p. 33) enxerga no Neoconstitucionalismo uma teoria que representa uma alternativa em relao teoria juspositivista tradicional. Segundo o autor, as transformaes constitucionais fazem com que o juspositivismo no reflita mais a situao dos sistemas jurdicos contemporneos, de modo que os paradigmas do estatalismo, legicentrismo e formalismo interpretativo no se sustentam. Adota o Neoconstitucionalismo terico, ento, no apenas um modelo descritivo, como tambm axiolgico da norma constitucional, centrando sua anlise no papel que assume o documento constitucional. Pea Freire assinala:
El (neo)constitucionalismo terico o como teora del derecho, pretende describir los cambios que la constitucionalizacin ha supuesto para los conceptos bsicos de la teora del derecho, es decir, cambios en el concepto de derecho, de norma, de jerarqua normativa, de interpretacin, etc.1 (PEA FREIRE, 2003, p. 25)
Trata-se tambm de uma ideologia, posto que, na viso de Comanducci (2002, p. 100), o Neoconstitucionalismo afasta-se dos objetivos de limitao do poder, para colocar em primeiro plano a garantia de direitos fundamentais. Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista adota o modelo axiolgico de Constituio como norma, estabelecendo uma defesa radical de interpretao constitucional diferenciada da interpretao da lei.
1 O (neo)constitucionalismo terico ou como teoria do direito, pretende descrever as mudanas que a constitucionalizao trouxe aos conceitos bsicos da teoria do direito, ou seja, mudanas no conceito de direito, de norma, de hierarquia normativa, de interpretao, etc. (Traduo livre)
498
Trata-se, por fim, de um mtodo, em que o Neoconstitucionalismo funciona como uma ponte entre direito e moral. Nas palavras de Comanducci (2002, p. 101):
El neoconstitucionalismo metodolgico sostiene por el contrario al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituiran un puente entre derecho y moral la tesis de la conexin necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.2
Tendo como base estes postulados tericos, ideolgicos e metodolgicos, possvel identificar algumas caractersticas do Neoconstitucionalismo, que o distingue do tradicional e o identifica como novo paradigma de concepo e interpretao constitucional.
4 A supremacia constitucional
O Neoconstitucionalismo pressupe a supremacia da Constituio. Ele conduz a Constituio para o centro do ordenamento jurdico, como ncleo portador de uma fora normativa que se irradia por toda a ordem jurdica. Sanchis (1998, p. 35) sustenta que o ncleo desse constitucionalismo atual reside no fato de ter sido concebida
una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurdicos, capaz de imponerse frente a cualquier otra norma y, sobre todo, con un contenido preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios y derechos fundamentales, en suma, de estndares normativos que ya no informan slo acerca de quien y como se manda, sino en grande parte de que se puede o debe mandarse.3
Esta posio da nova Constituio no se resume, todavia, a uma posio de fonte das fontes na ordem jurdica. Ela tambm fonte que possui eficcia e aplicao
2 O neoconstitucionalismo metodolgico argumenta o contrrio pelo menos a respeito de situaes de direito constitucionalizado, onde os princpios constitucionais e os direitos fundamentais constituiriam uma ponte entre direito e moral a tese da conexo necessria, identificativa e/ou justificativa, entre direito e moral. (Traduo livre) 3 [...] uma norma suprema, fonte direta de direitos e obrigaes, imediatamente aplicvel por todos os operadores jurdicos, capaz de se impor frente a qualquer outra norma e, sobretudo, com um contedo prescritivo verdadeiramente exuberante de valores, princpios e direitos fundamentais, em suma, de normas regulamentares que j no informam somente acerca de quem e como se manda, mas sim em grande parte do que se pode ou deve mandar. (Traduo livre)
499
direta, de modo que sua fora vinculante mesmo que se trate de uma norma programtica no depende da existncia de nenhum ato jurdico ou lei que atribua a fora vinculante que emana do prprio texto constitucional4. Assim, Canotilho (1999, p. 1.176) estabelece a positividade jurdico-constitucional das normas programticas, que significa, em suma: a vinculao do legislador sua realizao; vinculao positiva de todos os rgos concretizadores; limitao material negativa do poder pblico, maculando de inconstitucionalidade os atos que contrariem tais normas. Desta maneira que Gracia (2006, p. 42) defende que o Neoconstitucionalismo mais do que uma correo do Estado de Direito Liberal, mas uma concepo que recobra Constituio toda a sua fora normativa, e que, do ponto de vista da democracia, entende que esta no apenas a expresso das regras das maiorias, seno tambm , de maneira preponderante, a garantia mais plena para direitos fundamentais, sejam de liberdade, econmicos, sociais e culturais. Assim, nesta linha de raciocnio, o Neoconstitucionalismo termina sendo um modelo em que h mais Constituio do que lei, pois, na esteira do que sustenta Cunha Jnior (2006, p. 41), a soberania legislativa cede ao novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, assentado na democracia e nas garantias fundamentais. Nesse modelo, prossegue o autor, a Constituio contempornea imuniza-se contra as prprias maiorias, quando estas tendem a sufocar as minorias ou afastar-se da realizao dos direitos fundamentais. A supremacia constitucional ultrapassa o formalismo juspositivista, superando a vontade legal. Desta maneira, tem poderes para contrariar os Poderes Executivo e Legislativo, e mesmo a vontade da maioria da populao. Neste sentido, defendem Duarte e Pozzolo (2006, p. 81) uma relao de ntima correlao entre Constituio rgida e direitos fundamentais, determinando a superioridade da norma em relao lei, veiculando um sistema de valores protegidos contra abusos da maioria. Pea Freire (2003, p. 33), na mesma medida, relata:
La n en de rigidez constitucional supone que cualquier reforma de la constitucislo ser posible si se realiza a travs de algn procedimiento agravado relacin con el dispuesto para la aprobacin, modificacin o derogacin las leyes. La rigidez constitucional garantiza la primaca constitucional
Neste sentido, cf CUNHA JNIOR, 2004, p. 101-109.

500
al definir y cualificar al poder constituyente, esto es, al poder competente para la reforma de la constitucin, frente a los poderes digamos ordinarios.5
Com base nisso, o referido autor sustenta que a supremacia constitucional instrumento indispensvel do Neoconstitucionalismo, assegurando a finalidade do Estado constitucional em realizar ou satisfazer os direitos bsicos. Para isso, os direitos fundamentais ficam entrincheirados mediante instrumentos imprescindveis: a rigidez constitucional e o carter normativo das Constituies.
4 A proteo de direitos fundamentais

A supremacia constitucional no deve ser enxergada como dogma ou valor em si mesmo. O paradigma neoconstitucionalista ganha espao na medida em que a Constituio apresentada como meio de otimizar os direitos fundamentais. Perez Luo (2004, p. 17) considera que o constitucionalismo atual no seria o que sem os direitos fundamentais, pois as normas a eles relativas, juntamente com aquelas que consagram a forma de Estado e o sistema econmico, so as decisivas para definir o modelo constitucional de sociedade. Que so, pois, direitos fundamentais? So distintos da concepo de direitos humanos, pois estes, na viso de Guerra Filho, so suprapositivos, situados numa concepo deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas (GUERRA FILHO, 2005, p. 43). Canotilho (1992), na mesma linha de raciocnio, diz que os direitos humanos tm uma dimenso jusnaturalista, universalista, enquanto direitos fundamentais so jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente (CANOTILHO, 1992, p. 529). Tambm no se confundem com direitos da personalidade, nem direitos subjetivos pblicos, pois, no obstante estes se constituam em direitos fundamentais, nem todos direitos fundamentais constituem direitos da personalidade ou direitos subjetivos pblicos. Um aspecto fundamental gizado por Canotilho (1992, p. 533), Miranda (1998, p. 53) e Guerra Filho (2005, p. 45) que a ordem dos direitos fundamentais no apenas uma ordem de direitos subjetivos, pois h uma dimenso objetiva dentro da
5 A rigidez constitucional supe que qualquer reforma da Constituio s ser possvel se realizada atravs de algum procedimento agravado em relao ao disposto para aprovao, modificao ou derrogao das leis. A rigidez constitucional garante a primazia constitucional ao definir e qualificar o poder constituinte, isto , o poder competente para a reforma da Constituio, frente aos poderes que se dizem ordinrios. (Traduo livre)
501
qual os direitos fundamentais se mostram como direitos conformadores, determinando um modo de atuar do Estado. Ainda assim, como identificar uma norma de direito fundamental? Miranda (1998, p. 8) conceitua direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material. Reconhece inicialmente que a noo de direitos fundamentais implica no reconhecimento de uma esfera prpria das pessoas frente ao poder pblico, bem como a necessidade de uma comunidade poltica integrada. Nessa linha, do ponto de vista formal, entende que os direitos fundamentais so as posies jurdicas subjetivas das pessoas consagradas na Lei Fundamental. Todavia, reconhece o dito constitucionalista que h direitos fundamentais para alm daqueles em sentido formal, que so considerados em sentido material. E cita dispositivo do Aditamento XI da Constituio Norte-Americana6 (1791) Carta Portuguesa de 19767, no sentido de que o texto expresso das respectivas Constituies, acerca dos direitos fundamentais, no exclui a existncia de outros, isto , h direitos fundamentais no expressos no texto constitucional. O mesmo raciocnio poderia ser feito em relao Constituio Brasileira de 1988, quando seu art. 5, 2 estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Alexy (2002, p. 62) tambm descarta a resposta de que uma norma de direito fundamental aquela que se expressa atravs de disposies jusfundamentais, e que disposies jusfundamentais so exclusivamente enunciados contidos no texto da Lei Fundamental. Isso porque, pondera o autor, nem todos enunciados na Lei Fundamental expressam normas de direito fundamental, sendo necessrio outro critrio para defini-lo, alm de que se deve responder ao questionamento se apenas normas enunciadas na Lei Fundamental constituem normas de Direito Fundamental. Assim, Alexy conceitua como normas de direito fundamental aquelas que possuem uma fundamentao jusfundamental correta, situando estas ltimas na categoria de princpios jurdicos. Estes direitos estariam consagrados como princpios constitucionais que concretizariam, na verdade, o princpio fundamental de respeito dignidade humana. Eles no so universais nem eternos, no se trata de jusnatu6 A especificao de certos direitos pela Constituio no significa que fiquem excludos ou desprezados outros direitos at agora possudos pelo povo (MIRANDA, 1998, p.8). 7 Art. 16, n 1: Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional (MIRANDA, 1998, p.8).
502
ralismo, mas sim da positivao em nvel constitucional das garantias relativas preservao do mnimo representado pelo conceito de dignidade da pessoa humana. Souza Neto (2006, p. 320) relaciona democracia com direitos fundamentais, na medida em que os direitos materialmente fundamentais constituem as normas que garantem essas condies de democracia deliberativa. Uma das teses sustentadas por Ferrajoli a de que os direitos fundamentais, ao corresponder a interesses e expectativas de todos, formam o fundamento e parmetro de igualdade jurdica. Desta maneira, os direitos fundamentais conferem uma dimenso substancial da democracia, prvia ao que chama de dimenso poltica ou formal (FERRAJOLI, 2004, p. 42). Recorrendo novamente a Perez Luo (2004), os Direitos Fundamentais, na sua significao axiolgica objetiva, representam o acordo bsico entre as diferentes foras sociais, obtido por meio de relaes de tenso e esforos de cooperao. Sarlet (2004, p. 84), por sua vez, relaciona direitos fundamentais com dignidade da pessoa humana, na medida em que os referidos direitos seriam explicitaes do princpio da dignidade da pessoa humana. Nesta senda, os direitos fundamentais so imprescindveis ao Neoconstitucionalismo e ocupam o espao que antes era destinado limitao legal ao poder estatal. Desta forma que Pea Freire reconhece a relao entre Neoconstitucionalismo e direitos fundamentais:
El neoconstitucionalismo, sin embargo, sera la ideologa especfica de los actuales Estados constitucionales democrticos y pondra el acento en la defensa de los derechos fundamentales. En el neoconstitucionalismo la limitacin del poder no sera ya un fin en s bsicamente porque el poder, al ser democrtico, deja de ser visto con desconfianza y ajeneidad sino que interesara en tanto que mecanismo til para defensa de los derechos fundamentales.8 (PEA FREIRE, 2003, p. 33)
Jrgen Habermas traz um elenco dos chamados direitos fundamentais:

(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de liberdades subjetivas de ao. Esses direitos exigem como correlatos necessrios: (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de
8 O neoconstitucionalismo, contudo, seria a ideologia especfica dos atuais Estados constitucionais democrticos e colocaria nfase na defesa dos direitos fundamentais. No neoconstitucionalismo a limitao do poder j no seria um fim em si basicamente porque o poder, ao ser democrtico, deixa de ser visto com desconfiana e estranheza mas interessaria como mecanismo til para defesa dos direitos fundamentais. (Traduo livre)
503
postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual. [...] (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo. [...] (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a (4). (HABERMAS, 1997, p. 159-160)
Desta maneira, no se pode entender o Neoconstitucionalismo sem uma dimenso constitucional dos direitos fundamentais. Recorrendo mais uma vez a Ferrajoli e ao pensamento garantista, a nova concepo de Estado de Direito possui uma dimenso formal e uma dimenso material. No plano formal, o Estado de Direito caracterizado pelo princpio da legalidade, em que todo poder pblico est subordinado Constituio e s leis e cuja observncia est submetida a controle judicial de legitimidade. No plano material, por sua vez, os poderes do Estado devem ser funcionalizados para garantir os direitos fundamentais dos cidados, por meio da incorporao na Constituio dos deveres pblicos correspondentes (FERRAJOLI, 2002, p. 688).
5 A ascenso dos princpios

Se a Constituio o instrumento supremo de consagrao dos direitos fundamentais, a sua positivao na ordem jurdica passa a ser feita muito menos por regras de aplicao, mas sim atravs de princpios de ponderao. Assim, pode-se dizer que o Neoconstitucionalismo est intimamente ligado ascenso dos princpios como fontes normativas. Isso porque a consagrao dos direitos fundamentais como normas constitucionais, e sua ntima relao com valores, que implica numa viso axiolgica da Constituio, somente se torna vivel a partir de uma concepo principiolgica do texto constitucional. Assim, em primeiro lugar, tornou-se necessrio, como sustentam Barroso e Barcellos (2006, p. 337), que os princpios ganhassem o status de normas jurdicas, superando a crena tradicional do Positivismo de que teriam dimenso tica ou axiolgica, despida de eficcia jurdica. No se pode negligenciar a concreta existncia, constatada na experincia jurdica, dos princpios como pautas valorativas abertas, carentes de preenchimento, ou, como prefere Alexy, de mandados de otimizao. O pensamento principiolgico, orientado a valores, no representa um jusnaturalismo
504
tardio, pois os princpios, ainda que no expressos numa fonte normativa, esto presentes na realidade jurdica, no apenas como valores, mas como normas9. Com isso, perde terreno o mito de que o texto constitucional axiologicamente neutro, ascendendo noo de carta permeada de valores. No entanto, seguindo a linha de Alexy, o plano dos valores distinto no plano jurdico, pois este possui natureza deontolgica, e aquele, axiolgica. Desta maneira, cumpre aos princpios fazer essa referncia aos valores que, entronizados no texto constitucional e referentes a direitos fundamentais, adquirem o status de princpios constitucionais e normas fundamentais da ordem jurdica. Alexy (2002, p. 83) caracteriza princpios e regras como espcies de normas jurdicas, pois ambos dizem o que deve ser, e ambos podem ser formulados com a ajuda de expresses denticas bsicas de mandado, permisso ou proibio. Destarte, para Alexy, os princpios, assim como as regras, so razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que sejam razes de natureza bem distinta. Os princpios, contudo, fazem referncia direta a valores, tendo um grau muito mais acentuado de generalidade do que as regras. Mas o elemento essencial que caracteriza os princpios o fato de que estes so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas ideais existentes (ALEXY, 2002, p. 86). Assim, eles constituem mandados de otimizao que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida efetiva de seu cumprimento no depende apenas das possibilidades reais com as jurdicas, sendo que estas ltimas so determinadas por princpios e regras opostas. Desta forma, pondera que, quando h coliso de princpios, um tem que ceder ao outro, em maior ou em menor medida, sem que isso signifique excluir o princpio da ordem jurdica10. Enquanto o conflito de regras se resolve pela questo de validez, a questo dos princpios se resolve pela questo de peso ou dimenso. Os princpios so atualmente indispensveis para uma compreenso normativa. Segundo lio de Canaris (1996, p. 77), os princpios vo conferir a unidade do sistema justamente porque reconduzem a multiplicidade do singular a alguns poucos princpios constitutivos. Larenz (1997, p. 674) conceitua os princpios como uma pauta diretiva de normao jurdica que, em virtude de sua prpria fora de convico, podem justificar resolues jurdicas.
9 10 No aspecto, Alexy (2002, p. 136 e ss), com apoio em von Wright, justamente distingue os valores dos princpios pelo fato dos primeiros possurem carter axiolgico, enquanto os ltimos, carter deontolgico. Sobre distino entre regras e princpios, cf. CANARIS, 1996; LARENZ, 1997; ALEXY, 2002; DWORKIN, 2002; VILA, 2003; MELLO, 2004.
505
Mas como diferenci-los das regras jurdicas? Princpios so normas jurdicas? So fontes do Direito? A introduo desta discusso no pensamento contemporneo deve-se a Josef Esser, na sua obra Grundsatz und norm, posteriormente acompanhado pelo pensamento de Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris. Este ltimo, aps conceituar o sistema jurdico como uma ordem teleolgica de princpios gerais de Direito, faz clara oposio a princpios e normas jurdicas, no sentido de que a conexo aglutinadora de normas, capazes de conferir-lhes unidade, no pode ser uma norma jurdica (CANARIS, 1996, p. 76-77). Genaro Carri (1990), de forma bastante didtica, explica de que maneira um princpio pode ser considerado como fonte normativa, comparando as regras jurdicas e as regras futebolsticas. Menciona, no cotejo entre Direito e futebol, trs tipos de normas: uma que probe e sanciona uma conduta precisa, por exemplo, a proibio de colocar a mo na bola e o homicdio; outro tipo de norma que probe e sanciona um tipo de infrao cuja conduta no est absolutamente predeterminada, havendo uma variedade de hipteses fticas que podem enquadrar-se no modelo normativo, a exemplo do jogo perigoso e da norma de responsabilidade civil do Cdigo Civil. Alude, ao final, uma terceira categoria de regra, mais ampla e que constitui o que se chama de princpio, tal como a lei da vantagem no futebol, pela qual o juiz deve mandar prosseguir o jogo se a marcao da falta acabar prejudicando a equipe que sofreu a infrao. Na esfera jurdica, menciona o famoso caso Riggs vs. Palmer, em que o herdeiro assassino no pode lucrar com a herana em decorrncia do seu crime. Em suma, de ambas as normas se extrai um princpio, de que ningum deve levar vantagem com sua prpria torpeza. Essa terceira categoria de normas que poderiam ser conceituadas como princpios, pois possuem quatro caractersticas bsicas: a) versam sobre a aplicao das regras do jogo; b) dirige-se primordialmente aos rbitros; c) justifica a introduo de excees a regras de primeiro grau; e d) apresenta certo grau de neutralidade tpica. E preciosa a contribuio de Sanchis para caracterizar os princpios como fonte do Direito, afirmando que a noo de princpio geral algo distinto da lei e da deciso. Diz que, numa concepo positivista do Direito, no possvel o cabimento de uma fonte normativa aberta, pois o Positivismo impe que o Direito, como fenmeno emprico, expresse-se atravs da lei ou do costume (includo a o judicial). E, neste sentido, aceitar a existncia de normas no obedientes ao modelo legal (enunciados lingusticos) nem tampouco aos costumes (prticas sociais) significa, para Sanchis (1998, p. 50), reconhecer que os princpios so llamamiento a la
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
506
produccin jurdica por va de razonamiento o argumentacin suponiendo que se pueden obtener normas a partir de normas11. Assim, conclui que os princpios constituem uma criao do Direito com sede interpretativa. Mas, de qualquer forma, quando se fala de princpios gerais de direito, salienta Sanchis (1998, p. 50), no se pensa neles diretamente, mas sim nas normas legais, constitucionais e/ou jurisprudenciais, as quais, no se sabe porque, recebem o nome de princpios. Assim, qual a distino, afinal, entre princpios e regras jurdicas?
5.1 Princpios e regras

Demonstrado que os princpios so norma, cumpre distingui-los das meras regras jurdicas. So inmeros os critrios pelos quais seria possvel distinguir princpios e regras, cumprindo-nos fazer um recorte de algumas das principais distines, que ao final vo justificar o novo paradigma normativo das fontes, e demonstrar, pelos critrios, que os princpios so jurdicos, tm validade e eficcia. H certa divergncia de critrios, mas possvel encontrar na doutrina alguns traos distintivos comuns que merecem ser observados. A posio de Claus-Wilhelm Canaris reveste-se de importncia decisiva na medida em que, sob ntido influxo de seu mestre Karl Larenz, compreende os princpios como elementos portadores de unidade de um sistema jurdico, concebido como uma ordem teleolgica de princpios gerais de Direito. Destaca Canaris (1996, p. 88 e ss) que os princpios no valem sem exceo e podem entrar em contradio entre si, diferentemente das regras jurdicas, cuja existncia simultnea e contraditria logicamente incompatvel. A existncia de excees conduz necessariamente ideia de existncia de princpios que esto em oposio mtua. Com efeito, no se pode admitir que uma norma, por si s, possa ir de encontro a um princpio sem soobrar, salvo se a norma tiver fundamento em outro princpio preexistente. Alm disso, defende a ideia justamente de que os princpios so carentes de concretizao, s obtendo seu significado atravs de uma combinao de complementao e restrio recprocas. Ronald Dworkin (2002, p. 39) estabelece que tem natureza lgica a distino entre princpios e regras. Embora ambos os conjuntos de padres apontem para decises jurdicas particulares em determinadas circunstncias especficas, distinguindo-se, porm, quanto natureza da orientao que oferecem e quanto dimenso.
11 [...] chamamento produo jurdica atravs de racionalizao e de argumentao supondo que se pode obter normas a partir de normas. (Traduo livre)
507
Segundo o autor, as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada (all or nothing), de modo que ou a regra inteiramente vlida devendo produzir-se, desta forma, as consequncias jurdicas , ou ela no vlida, nada contribuindo para a deciso no caso. A existncia de excees no descaracteriza a regra como tal, mas apenas so partes da mesma, que podem ser indicadas num mesmo texto normativo ou em outros. Os princpios no se apresentam dessa forma, apenas apresentam uma razo para decidir desta ou daquela maneira, que podem entrar em confronto com outros princpios, um podendo prevalecer sobre o outro no caso concreto, no que o autor chama de contra-exemplos, que no podem ser tidos como exceo, posto que so inumerveis. Como consequncia da primeira distino, aponta Dworkin uma segunda, relativa dimenso de peso, de modo que, quando os princpios se intercruzam, o encarregado de resolver o conflito tem que levar em conta a fora relativa de cada um, sem que, com isso, o princpio se torne invlido. Ao contrrio, se duas regras esto em conflito, uma delas no pode ser vlida (DWORKIN, 2002, p. 45). Cumpre tratar, tambm, das distines traadas por Robert Alexy (2002, p. 86), para quem a diferena entre regras e princpios qualitativa, alicerada num ponto fundamental. Os princpios seriam verdadeiros mandados de otimizao, que se caracterizam pela possibilidade de serem cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. As regras, por seu turno, so normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve ser feito exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Ou seja, as regras contm determinaes no mbito do que ftica e juridicamente possvel. E esta diferena se revela ntida quando se faz o exame da soluo de conflitos nas hipteses de coliso de princpios e coliso de regras. Na coliso de regras, um conflito s pode ser resolvido, ou pela introduo de uma clusula de exceo que elimina o conflito ou declarando invlida uma das regras. No caso dos princpios, a soluo inteiramente distinta. Quando dois princpios entram em coliso, um princpio cede a outro sem que se torne invlido, de modo que os princpios tm peso distinto e prevalece aquele com maior peso. No Brasil, merecem destaque as distines traadas por Eros Roberto Grau (2003) e Humberto vila (2003). Deste ltimo, encontramos uma sntese da distino entre regras e princpios (VILA, 2003, p. 70):
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade
508
que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.
De tudo o que foi exposto, possvel destacar justamente um elemento comum: a necessidade de concretizao do princpio atravs de outras esferas normativas. O princpio pode estar concretizado na lei, ou o ser na deciso, o que pe os princpios em posio de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito. Em outras palavras, princpios so, sim, normas, que possuem papel fundamental, normogentico, ocupando posio privilegiada dentro da estrutura do ordenamento jurdico. A proximidade da ideia de Direito faz o princpio servir como fundamento de uma fonte tradicional, de modo que acabam sendo a ratio, o fundamento das demais fontes, sejam fontes legais, sejam estas legais ou judiciais.
5.2 Supremacia dos princpios constitucionais

Com o Neoconstitucionalismo, os princpios definitivamente adquirem status de norma, e com carter de superioridade no mbito sistemtico. Nesta esteira, Bonavides (2006, p. 289) afirma:
Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critrios por excelncia para a avaliao de todos os contedos normativos, os princpios, desde sua constitucionalizao, que ao mesmo passo positivao no mais alto grau, recebem como instncia valorativa mxima categoria institucional, rodeada do prestgio e da hegemonia que se confere s normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevncia adicional, os princpios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas.
E os princpios jurdicos fundamentais so aqueles que, na viso de Canotilho (1999, p. 1.165), so historicamente objetivados e introduzidos na conscincia jurdica de tal forma que encontram recepo expressa ou implcita no texto constitucional. E estes princpios possuem eficcia que se irradia pelo ordenamento jurdico, eficcia esta que, na viso de Barroso e Barcellos (2006, p. 368), pode ser positiva ou
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
509
simtrica, isto , a possibilidade de exigir diretamente inclusive por via judicial a realizao de algum efeito garantido pelos princpios. Deve-se ressaltar que, no obstante sejam carentes de preenchimento e concretizao, os princpios podem criar situaes jurdicas subjetivas, que se alargam atualmente com a construo jurdica do conceito de omisso do poder pblico, que pode ser suprida por deciso judicial12. Tambm, na linha aqui traada, podem ter efeito negativo, na medida em que limitam a atuao do poder pblico no sentido contrrio ao princpio, alm de que permitem a declarao de inconstitucionalidade, com a consequente invalidade das normas ou atos declarados inconstitucionais. Mencionam Barroso e Barcellos (2006, p. 369-370) a eficcia vedativa do retrocesso, segundo a qual os princpios sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais. Cumpre acrescentar, por fim, a eficcia hermenutica dos princpios constitucionais, na medida em que podem funcionar como topos argumentativos no processo de interpretao, de modo que, no exerccio de ponderao, busque-se com base nos princpios a soluo que maximize os direitos fundamentais (MELLO, 2004, p. 103). O certo que a Constituio fundada em princpios, como sustenta Pea Freire, a que melhor suporta o peso do tempo (PEA FREIRE, 2003, p. 39) e suaviza o paradoxo constitucional das limitaes ao futuro:
El consenso de las sucesivas generaciones en torno a un texto constitucional que contuviese una serie extensa de principios y valores como la libertad, la igualdad, la dignidad de la persona, la justicia, etc, sin concretar su contenido, es fcilmente presumible y tambin alcanzable. Ninguna generacin se sentira atada o vinculada por otra pretrita y cualquiera de ellas podra, al actualizar la constitucin mediante decisiones legislativas, satisfacer las exigencias del ideal de su autogobierno.13
No se deve olvidar, porm, que o carter aberto das normas constitucionais pode fazer com que os princpios sirvam a malabarismos conceituais e propsitos ideolgicos, como podem, de outro lado, funcionar como meio de atingir uma certa racionalidade argumentativa, mas como tambm forma de encobrir a mais disparatada operao hermenutica (SANCHIS, 1998, p. 47), de modo que no h outra op12 No aspecto, cf. CUNHA JNIOR, 2004.
13 O consenso das sucessivas geraes em torno de um texto constitucional que contivesse uma srie extensa de princpios e valores como liberdade, igualdade, dignidade da pessoa, justia, etc -, sem concretizar seu contedo, facilmente presumvel e exequvel. Nenhuma gerao se sentiria atada ou vinculada por outra anterior e qualquer delas poderia, ao atualizar a Constituio mediante decises legislativas, satisfazer as exigncias do ideal de seu autogoverno. (Traduo livre)
510
o seno conferir ao Judicirio o poder de atribuir sentido concreto s disposies constitucionais e aos princpios ali inseridos. Por isso o Neoconstitucionalismo faz ganhar novo destaque jurisdio constitucional.
6 A ampliao dos espaos de constitucionalizao

O Neoconstitucionalismo tambm marcado pela ampliao dos espaos de constitucionalizao. O universo de matria constitucionalmente protegida vem se ampliando. Cada vez mais a Constituio reivindica para si espaos que antes eram reservados liberdade individual, bem como chama para si aspectos da vida intersubjetiva que ficavam a cargo da legislao ordinria. O Neoconstitucionalismo termina por representar uma expanso do constitucionalismo:
Para atingir aos fins do novo modelo de Estado, a Constituio passa a intervir no domnio econmico, fazendo com que os Cdigos percam, paulatinamente, seu carter constitucional. O Direito Civil deixa de ser o nico sistema jurdico, do qual os outros eram apenas apndices, inclusive o Direito Penal. O Direito Constitucional significa a alforria e a autonomia dos demais ramos do Direito, seja privado ou pblico, do jugo totalizante do Direito Civil. No momento em que a Constituio colocada no pice da pirmide normativa, positivando os princpios de um Estado de Direito, passa a permitir a existncia de um ordenamento polissistemtico, no qual o fundamento de derivao est na Constituio e nos princpios ali definidos, sendo que o Direito Civil passa a apenas um desses sistemas, juntamente com o Direito Penal, Trabalhista, Administrativo, Comercial, Tributrio, cada um com seus prprios princpios (MELLO, 2004, p. 77).
Natalino Irti (1992, p. 63) define esta nova posio normativa com a ascenso do Direito Constitucional com a metfora de que o Cdigo Civil no mais o centro do universo jurdico a partir do qual gravitam as leis especiais, vinculadas aos seus princpios. Outros ncleos de normas constituem-se em sistemas prprios unificados pelo grande conjunto de regras e princpios que a Constituio. A unidade e a ordenao de um sistema jurdico no mais dependem de uma deduo axiomtica de cdigo, nem de conceitos abstratos, mas sim de princpios que formam uma unidade dinmica e aberta, com conflitos e antinomias, at porque adotamos o postulado de um sistema principiolgico, nos quais a unidade e uma ordenao de um sistema jurdico no requerem necessariamente que os princpios sejam compatveis entre si, at porque eles podem entrar em oposio. Por isso, a noo de capacidade civil difere do conceito de competncia adminis-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
511
trativa, o prazo do Direito material contado de forma diversa do Direito processual, sem que disso resulte em incompatibilidade, porque, num Direito polissistemtico, possvel a existncia de normas aparentemente incompatveis entre si, se no possuem o mesmo mbito material de validade, o que, num Direito monossistemtico, fundado na deduo, seria impossvel. E o desafio do Direito Constitucional justamente garantir que todos os filamentos do Direito numa trama unitria, de modo a garantir sua ordenao. Barroso (2005, p. 9-11) sustenta que esse processo de constitucionalizao vincula os trs Poderes. A constitucionalizao do direito limita a discricionariedade legislativa e impe determinados deveres de atuao, o mesmo ocorrendo com a discricionariedade administrativa e seus deveres de atuao, tendo maior importncia ainda no papel do judicirio no controle de constitucionalidade e interpretao da norma jurdica. Isso permite que diversos institutos tradicionalmente ocupados pelos Cdigos passem a ser referidos pela Constituio e seus princpios, de maneira que os civilistas, penalistas, tributaristas ou outros doutrinadores passem a enxergar seus subsistemas a partir de uma perspectiva constitucional, o que gerou reaes nem sempre receptivas, notadamente na esfera no Direito Civil, em que Wieacker (1980, p. 632), na Alemanha, v com perplexidade que as tendncias da evoluo do direito privado tm que ser compreendidas luz das mutaes da Constituio econmica alem, e, na Itlia, Irti (1992, p. 63-64) assevera que a Constituio, posta no vrtice da pirmide normativa, garante a unidade sistemtica de muitos polissistemas, e que o Cdigo Civil, que antes era o centro da constelao, cede lugar Constituio, de modo que a unidade esttica do Cdigo Civil cede lugar unidade dinmica constitucional, conformada por princpios s vezes antagnicos. Confirma, ento Barroso (2005, p. 41), que nessa nova realidade
A Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
512
7 A jurisdio constitucional
At a Segunda Guerra Mundial, a maior parte da Europa adotava um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha do rule of law ingls, do stato di diritto italiano, do Rechtsstaat germnico, ou mesmo da concepo francesa da lei como expresso da vontade geral. Todas as consequncias do constitucionalismo, como a supremacia constitucional, a ascenso dos princpios, a garantia de direitos fundamentais, tudo isso s poderia ser garantido e efetivado se os novos direitos constitucionalizados ficassem imunizados em relao ao processo poltico majoritrio. Nesse contexto, emerge a proteo jurisdicional dos direitos fundamentais, e isso s se torna possvel na medida em que se confere ao Poder Judicirio a possibilidade de concretizar os direitos fundamentais contidos nos princpios constitucionais, passando por um modelo de controle de constitucionalidade, juntamente com a criao de tribunais constitucionais. Cunha Jnior (2006, p. 41) sustenta que uma fortalecida jurisdio constitucional torna-se requisito de legitimao e credibilidade dos regimes constitucionais democrticos, chegando a ser paulatinamente compreendido como um prprio elemento do conceito de Estado Democrtico de Direito. Pode-se dizer que um dos grandes fatores que contribuiu para definir o papel da jurisdio constitucional sempre vista com desconfiana desde o Estado liberal, por seu carter contramajoritrio foi o debate que se estabeleceu entre Kelsen (2003) e Schmitt (1998). Este ltimo, fiel sua concepo poltica, assevera que a defesa da Constituio fica a cargo do Presidente e do chanceler do Reich, o que, segundo Gracia (2006, p. 52), revela uma desconfiana do parlamento e dos Tribunais Constitucionais. Kelsen, ao revs, defende o controle judicial, pois este deve ser efetuado por um tribunal independente das outras funes do Estado, defendendo, ademais, que a atividade judicial e a legislativa assemelham-se porque ambas criam direito, sendo a diferena meramente quantitativa. Com o Neoconstitucionalismo, a posio de que cabe ao Judicirio o exerccio desta jurisdio faz com que esta se agigante. Streck (2006, p. 1) ressalta a posio de destaque que ocupa a jurisdio constitucional no Neoconstitucionalismo:
[...] enquanto a Constituio o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa em determinados aspectos condio de condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito.
Jos Adrcio Leite Sampaio (2002, p. 61) elenca onze argumentos pelos quais
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
513
possvel legitimar-se a jurisdio constitucional: o primeiro deles decorre da necessidade de se reequilibrar os poderes constitucionais no Welfare State. Isso porque o Legislativo termina por se revelar incapaz de atender s demandas do Estado-providncia. No aspecto, Pea Freire (2003, p. 62) sustenta que talvez a atuao de um rgo jurisdicional de controle seja mais necessria onde os Legislativos so incapazes de corrigir estas disfunes por si mesmas. Isso ocorre quando o sentido da justia no est suficientemente desenvolvido, ou, ao revs, est fragmentado em sociedades multiculturais. Tambm cita problemas em que o Legislativo no assegure a justia democrtica, ou mesmo quando existam interesses que pressionem ou controlem o Poder Legislativo. Sampaio (2002, p. 65) menciona tambm o dficit de legitimidade da prxis poltica, que faz com que o ativismo judicial venha a compensar essa falta de racionalidade da prxis poltica. Sustenta, mais adiante, para legitimar o Judicirio, o respeito s regras do jogo democrtico, como garantia de um processo poltico adequado e de proteo das minorias. Nesse sentido, a jurisdio constitucional vem fazer parte do processo em que a soberania do Legislativo substituda pela soberania da Constituio, de modo que este deixa de ser soberano para ser poder constitudo e vinculado pelas normas constitucionais (CUNHA JNIOR, 2004, p. 41). Por isso, no merece amparo o pensamento de John Hart Ely (apud GRACIA, 2006, p. 172), para quem a Constituio somente protege uma forma democrtica de governar e no uma ideologia substantiva. Segundo o referido autor, no seria funo da jurisdio constitucional a preservao de ideologias e valores. Ocorre que, com o Neoconstitucionalismo, no funo constitucional apenas preservar procedimentos, mas tambm parte da democracia a defesa de direitos substantivos e princpios. Assim, o Neoconstitucionalismo, como sustenta Barroso (2005), faz com que o Judicirio sirva como parmetro para o controle de constitucionalidade, seja por via direta, seja por via incidental. Nesse aspecto ganha importncia a instalao, no ps-guerra, dos inmeros tribunais constitucionais. Outro aspecto que o Judicirio termina por ser o guardio dos princpios, cabendo aos juzes um papel decisivo na interpretao de todas as normas do sistema (BARROSO, 2005, p. 15). O juiz do Positivismo tradicional conformava-se com o uso do silogismo e da subsuno, o que conferia ao direito a aparncia de um uso racional certo e controlvel. Essa premissa, como visto, falsa, pois possvel antever, no prprio pensamento de Kelsen (1998, p. 387 e ss) e Hart (1994, p. 335 e ss) uma visvel margem de discricionariedade na deciso judicial, no subsumvel regra legal.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
514
Dessa forma, Gracia (2006, p. 180) afirma claramente que o Neoconstitucionalismo no se engana, pois reconhece a existncia de casos difceis e de princpios contrapostos. Com base nisso, ganha espao a necessidade cada vez maior da argumentao e da justificao das decises, o que controla a discricionariedade judicial. Dessa maneira que Duarte e Pozzolo (2006, p. 67) destacam, como caracterstica do Neoconstitucionalismo, o judicialismo tico-jurdico, pois exige do juiz juzos de adequao e justificao, trazendo, ao lado das consideraes tcnicas, consideraes ticas.
8 Concluso
O Neoconstitucionalismo uma maneira de se enxergar a ordem jurdica sob um prisma constitucional, em que o processo de interpretao das normas jurdicas deve ter como base a ideia de unidade do ordenamento jurdico a partir dos princpios e valores que emergem do texto constitucional. Por esta razo, pode-se dizer que o Necoconstitucionalismo, para alm do Positivismo lgico das regras jurdicas, passa a ter uma concepo mais axiolgica, em que h mais princpios que necessitam ser ponderados, implicando numa maior esfera de discricionariedade judicial na aplicao dos valores a ela subjacentes, em detrimento da independncia do legislador ordinrio, que passa a subordinar-se aos valores constitucionais essenciais.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
515
9 Referncias
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales. Madrid, 2002. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito Brasileiro. Disponvel em: <http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf>. Acesso em: 13 de novembro de 2006. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, 2005. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Trad. Mrcia Pugliesi, et al. So Paulo: cone, 1995. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. CANARIS, Claus-Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Trad. Antonio Menezes Cordeiro. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1992. ________. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. CARRI, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguage. Buenos Aires: Abeledo Penot, 1990. COMANDUCCI, Paolo. (Neo)Constitucionalismo: un anlisis metaterico. Biblioteca Virtual Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. Disponvel em: <http://www.upf.edu/ cms/filosofiadeldret/_pdf/comanducci-formas.pdf> Acesso em: 9 de novembro de 2009. CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prtica. Salvador: Edies JusPodivm, 2006. ________. Controle Judicial das omisses do poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2004.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
516
DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira, So Paulo, Martins Fontes, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer e outros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Interpretao e estudos da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. GENRO, Tarso. Os juzes contra a lei. Disponvel em: http://www.origem.ppg.br/clientes/tarso/index.php?p=p_34&sName=Os%20Ju%C3%ADzes%20Contra%20a%20 Lei. Acesso em 15 de novembro de 2006. GRACIA, Jaime Crdenas. La argumentacin como derecho. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 2006. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS Editora, 2005. HABERMAS, Jrgens. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. 1. Trad. Flvio Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Trad. para espanhol de Luis Rojo Ajuria, Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1992. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? (1931). In: Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003. ________. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
517
LUO, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales. 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2004. MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. Direito Penal: sistemas, cdigos e microssistemas. Curitiba: Juru, 2004. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV: Direitos Fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 1998. PEA FREIRE, Antonio Manuel. Constitucionalismo garantista y democracia. Revista Crtica Jurdica, Curitiba, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003. POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin. Trad. Josep M. Vilajosana Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998. SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. Trad. Manuel Sanches Sarto. Madrid: Tecnos, 1998. SOUZA NETO, Cludio Pereira, Fundamentao e normatividade dos Direitos Fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. STRECK, Lenio Luiz. A revoluo copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreenso do fenmeno no Brasil: uma abordagem Luz da hermenutica filosfica. Disponvel em: <www.trf4.gov.br/trf4/upload/arquivos/emagis_atividades/ lenioluizstreck.pdf>. Acesso em: 13 de novembro de 2006. TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. 3 ed. Belo Horizonte: Itatiaia/ Edusp, 1987. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno. Trad. Antnio Manoel Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2003.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 489 a 517
519
O STF, o aborto de anencfalos e a ADPF n 54-8: constrangimento necessrio ou precedente irreversvel para a relativizao da vida humana?
DIANA CRISTINA CORDEIRO DE ARAUJO
Especialista em Direito do Estado (JusPODIVM/Salvador-BA). Advogada. Artigo recebido em 23/06/2009 e aprovado em 11/01/2011.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Consideraes sobre o direito vida, os direitos de personalidade e o nascituro 3 A perspectiva biotica no contexto da anencefalia 4 A Constituio brasileira e a interpretao do Supremo Tribunal Federal nos casos de fetos anenceflicos 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Este texto objetiva estudar a temtica do aborto nos casos de
anencefalia, fundamentando-se a partir do exame doutrinrio, legal e jurisprudencial do assunto; assim, partindo de uma tica exclusivamente cientfica, justifica-se diante do recente embate nacional estabelecido a partir da propositura da ADPF-54-8/DF e da necessidade de se proteger valores humanos constitucionalmente previstos, que esto na iminncia de serem vilipendiados. Sero feitas consideraes acerca da vida intra-uterina, da personalidade civil do nascituro e a anlise do aborto no contexto do ordenamento jurdico ptrio, visto que tais abordagens so necessrias para se traar um perfil geral da anencefalia. Portanto, a partir de conceitos mdicos sobre o assunto, sero analisadas as questes bioticas sobre o aborto nessas situaes especficas. Saliente-se a presena de um conflito entre direitos humanos, os quais devem ser ponderados. Conflito de direitos humanos fundamentais Relativizao da vida humana.
PALAVRAS-CHAVE: Aborto de anencfalos
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
520
O STF, o aborto de anencfalos e a ADPF n 54-8
Supreme Courts position in cases of anencephaly: necessary embarrassment or irreversible precedent for the relativization of human life?
CONTENTS: 1 Introduction 2 Considerations on the right to life, rights of personality and the unborn child 3 Bioethical perspective in the context of anencephaly 4 Brazilian Constitution and Supreme Courts judgments in the context of anencephaly 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: The paper aims to study the issue of abortion in cases of anencephaly through the analyses of jurisprudence, judgments, and laws on the subject. The study justifies itself because of the recent national discussion around ADPF-54-8/DF and the need to protect human values constitutionally provided, which are on the verge of being discarded. Considerations about the intra-uterine life, the civil personality of the unborn child and a general approach to abortion in Brazilian law are necessary to draw a general profile of anencephaly. Bioethical issues on abortion of anencephalic fetus will be analyzed through medical concepts. It should be noted that there is a conflict of human rights, which should be balanced considering its values. KEYWORDS: Abortion of anencephalic Conflict of fundamental human rights Relativization of human life.
La Suprema Corte, el aborto de anenceflicos y ADPF n. 54-8: necesario constreimiento o precedente irreversible de la relativizacin de la vida humana?
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Consideraciones sobre el derecho a la vida, los derechos de personalidad y los nios por nacer 3 La perspectiva biotica en el contexto de la anencefalia 4 La Constitucin de Brasil y la interpretacin de la Suprema Corte en los casos de fetos anenceflicos 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: El texto estudia el tema del aborto en casos de anencefalia, con fundamentos en la doctrina, legislacin y jurisprudencias. El estudio se justifica por la reciente discusin jurdica empezada por la proposicin de ADPF n. 54-8/DF y la necesidad de proteccin a valores humanos constitucionales, que estn a punto de ser vilipendiados. En el artculo se hacen consideraciones sobre la vida intrauterina, la personalidad jurdica del nio por nacer y el aborto en el ordenamiento jurdico brasileo, para dibujar un perfil general de la anencefalia. Por lo tanto, a partir de conceptos mdicos sobre el tema, se hace un anlisis de las cuestiones de biotica sobre el aborto. Cabe sealar tambin la presencia de un conflicto entre los derechos humanos, que deben ser sopesados. PALABRAS-CLAVE: Aborto de anenceflicos Conflicto de derechos humanos fundamentales Relativizacin de la vida humana.
Diana Cristina Cordeiro de Araujo
521
1 Introduo
travs de fundamentos eminentemente jurdicos, pautados especialmente na teoria dos valores, substrato dos direitos fundamentais da pessoa humana, este estudo tem a finalidade de fomentar a discusso sobre o aborto e o direito vida, nos casos especficos de comprovada anomalia fsica do feto que caracteriza a anencefalia, polmica esta levantada a partir da propositura, no Supremo Tribunal Federal (STF), da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-8/DF. No entanto, apesar da discusso em torno do aborto de fetos anencfalos j ser uma realidade em nosso ordenamento, haja vista sua apreciao no mbito das primeiras instncias em grande parte do pas, tal matria trouxe preocupao maior, pois, se aprovada a permisso de aborto nestes casos, no s sero abertas as portas para a relativizao da vida humana, como tambm ser afrontada conscientemente a nossa Constituio. Assim, consideraes sobre a vida e o direito de v-la preservada em nossa legislao, bem como a questo do aborto e de como este se interpreta constitucional e infraconstitucionalmente sero aqui abordados, no intuito de trazer discusso e aprofundamento quanto aos direitos existentes e as consequncias de sua aplicao ou inaplicao, alm da questo especfica da anencefalia e a tendncia dos nossos Tribunais no tocante ao abortamento nestes casos. Deste modo, entende-se existir um conflito entre direitos humanos fundamentais: os direitos vida e liberdade, de um lado, e o direito autonomia da vontade, por outro lado. De fato, este conflito entre valores constitucionais foi levantado pela j mencionada ADPF, apreciado em sede de liminar pelo relator, Ministro Marco Aurlio de Mello, deciso que foi, data maxima venia, incongruente com os padres finalsticos da norma fundamental, qui dos valores ticos e morais da sociedade que baseiam o arcabouo legal da nao, pelo que fora posteriormente cassada. Contudo, independentemente do caminho que o Poder Judicirio tomar, pondo fim celeuma estabelecida, restaro ainda discusses profundas acerca do tema. Portanto, neste contexto, pretende-se confrontar os entendimentos em debate no meio judicial e mdico, a partir da anlise de conceitos bsicos referentes ao tema e de opinies cientficas abalizadas, mostrando, assim, os dois lados de um caso que tem preocupado tanto aqueles que defendem a legalizao do aborto, quanto os que defendem a vida e o direito de preservao desta. Com isso, entende-se que a tentativa de construo de uma soluo para o caso de abortamento de anencfalos passa necessariamente pela articulao de princpios constitucional-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
522
mente tutelados, a partir de um sopesamento de valores, baseado no peso e na importncia que a sociedade confere a cada direito posto em discusso.
2 Consideraes sobre o direito vida, os direitos de personalidade e o nascituro

Infelizmente, atualmente se tenta conferir a direitos indisponveis, como o direito vida, o mesmo tratamento legal reservado aos chamados direitos patrimoniais, mormente queles que atingem a propriedade. Trata-se de lastimvel tentativa de mitigao de valores elevados categoria de imprescindibilidade condio humana e superposicionamento de interesses privados. Realmente, o direito propriedade, alado categoria de direito fundamental, fora especialmente destacado no desabrochar do liberalismo econmico e da concepo absolutista de governo; no entanto, com o passar do tempo, sofreu atenuaes promovidas pela concepo moderna do ideal constitucionalista e pela chamada funo social da propriedade, que veio quebrar o dogma da intangibilidade patrimonial. Ora, sabemos que, para o prprio princpio da igualdade material, circunstncias iguais pedem um tratamento de equivalncia; j para circunstncias e elementos diversos, o tratamento h de ser diferenciado. Pois bem, no se pode pugnar por uma igualdade de tratamento quando duas situaes materialmente diversas se apresentam, sendo o caso de se querer admitir paridade entre vida e patrimnio, elementos que esto em escalas valorativas distintas. Sem dvida, a vida no admite mitigaes, no estando aberta a concesses em que se colocam em questo direitos de menor carga axiolgica; na verdade, esta se mostra como antecessora destes direitos, servindo como elemento condicionante de existncia e validade, j que no se pode conceber direitos liberdade, autonomia privada, entre outros, sem o devido respeito vida em qualquer de suas formas ou fases de desenvolvimento. O direito vida no Brasil nem sempre foi considerado um direito supremo, mas, pelo fato de este ter alto potencial axiolgico, foi ganhando a notoriedade que lhe devida, medida que a cultura e os valores do povo foram se enraizando e na proporo em que os direitos ditos fundamentais foram abraados pelo ordenamento e implementados pelo Poder Pblico. Um dos fenmenos muito discutidos modernamente, especialmente dentro das cincias mdica e jurdica, relaciona-se vida humana: a formao de um consenso quanto aos termos inicial e final da vida. A vida, como bem jurdico que atinge o mais alto grau na escala dos valores, em razo da natureza condicionante de eficcia dos outros direitos, tambm, como
523
dantes mencionado, o mais discutido, notadamente no meio jurdico, no que tange ao seu peso e sua importncia diante de outros direitos. Um dos aspectos de maior celeuma hoje se refere aos termos inicial e final da vida humana, haja vista o entendimento trazido pela Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, de que este ocorre quando se verifica a paralisao das funes cerebrais a chamada morte cerebral , conceito que evoluiu e culmina na permisso para a doao de rgos, autorizada pela Lei Federal n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Nos casos especficos de fetos anenceflicos, apesar da constatao da morte cerebral, o beb ainda executa funes vitais advindas do tronco enceflico, devendo-se ter, segundo a lio de Genival Veloso de Frana, o devido cuidado na constatao da morte:
Um conceito de morte, sob o ponto de vista biolgico, deve estar fundamentado num fato que tenha uma linha divisria irreversvel e precisa, marcada por parmetros semiolgicos e tcnicos, onde fique bem claro se um indivduo est vivo ou morto, tudo isso sem qualquer abstrao de ordem metafsica. Diagnosticar a morte no apenas comprovar a morte de um rgo, mesmo sendo ele importante para a vida. muito mais comprovar a ausncia de funes vitais que evidenciar danos estruturais ou orgnicos. (FRANA, 2009, p. 1, grifos nossos)
O fim da vida humana, portanto, no pode ser caracterizado simplesmente em razo da falncia de um rgo, mas sim pela inexecuo de todas as atividades vitais desempenhadas pelo corpo humano, conforme entendimento editado na Resoluo do Conselho Federal de Medicina, anteriormente citada. Em relao ao incio da vida humana, atualmente, existem quatro correntes que tentam defini-la1: (i) Comea com a fertilizao, logo a concepo o marco inicial da vida; (ii) Comea com a implantao do embrio no tero, na chamada nidao; (iii) Coincide com o incio da atividade cerebral; (iv) Comea com o nascimento com vida do embrio. Para o ordenamento jurdico, torna-se fundamental o estabelecimento da definio clara e simples do incio da vida humana, objetivando determinar a partir de que momento essa nova entidade ser considerada viva e ter personalidade jurdica; sendo que tal definio deve estar livre de divagaes pseudo-cientficas ou de
1 Neste sentido, ressalte-se que alguns doutrinadores, especialmente os ligados ao Direito Penal, tm utilizado a seguinte classificao aps a fertilizao: ovo (at trs semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs meses), feto (aps trs meses) (Cf. HUNGRIA, apud FRANCO, 2006, p. 62).
524
cunho meramente religioso, mas sim, deve estar pautada em discusses bioticas e jurdicas (REGIS, 2005, p. 1). As tentativas de definio jurdica deste conceito refletem interesses conflitantes, como nos casos de transplante de rgos e aborto. Como, desde o incio deste estudo, ressalta-se a importncia da vida e de sua preservao desde o seu surgimento, consequente a defesa daquilo que defende a primeira corrente: a vida comea com a fecundao, ou seja, o resultado do encontro do gameta masculino com o feminino, unio esta que forma um novo ser, com caractersticas prprias, diferentes das do pai ou da me. O artigo 2 do Cdigo Civil Brasileiro dita que a personalidade civil da pessoa comea com o nascimento com vida, havendo o resguardo aos direitos do nascituro2. Ora, se o embrio considerado pelo ordenamento jurdico, desde a sua concepo, podemos inferir, sem receio, que um ser humano, sendo, portanto, detentor de direitos fundamentais e at mesmo de personalidade jurdica, pois no existe diferena, em se tratando de humanidade, entre um feto de duas semanas e um adulto de trinta anos, apenas o que os separa o lapso temporal e a consequente maturidade nutritiva, mas ambos so seres humanos. Se assim no fosse, o que seria o feto, uma coisa, um ser inanimado, uma simples materialidade biolgica, um conglomerado de clulas sem definio? Alm disso, na esteira deste entendimento vem a legislao penal, quando incrimina a prtica abortiva, considerando-a a partir do momento da concepo at o incio de trabalho de parto (CAPEZ, 2003, p.107). Assim, podemos afirmar que a vida inicia-se no momento da fecundao e tem seu termo final quando da constatao de paralisia de todas as funes vitais do ser humano; portanto, toda prtica que culmine com a alterao destes estados considerada, a depender do estgio, crime de homicdio, infanticdio ou aborto, todos repudiados pelo ordenamento jurdico. Outrossim, a personalidade uma das caractersticas inerentes ao ser humano, capaz de diferenci-lo dos outros seres vivos nos aspectos morfolgico, psquico e fisiolgico, atribuindo ao homem um perfil de especificidade, tornando-o singular, unitrio. A palavra personalidade advm do latim personalitas, persona, que se refere exatamente ao conjunto de elementos caractersticos do ser humano. Destarte, a personalidade no propriamente um direito, mas um conceito bsico sobre o qual se apiam outros direitos (VENOSA, 2001, p. 140), sendo atributo ligado
2 Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (BRASIL, 2002)
525
prpria condio humana, que transcende o ordenamento jurdico positivo. Adriano de Cupis, refere-se personalidade da seguinte maneira:
[...] a personalidade geralmente definida como sendo uma susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas.[...] a personalidade no se identifica com os direitos e as obrigaes jurdicas, constitui a precondio deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto. (CUPIS apud CATO, 2004, p. 104, grifos no original)
Sem dvida, profcua a discusso que busca definir o incio da personalidade jurdica, visto que, a partir do seu reconhecimento, os direitos a ela submetidos podero ser exercidos ou guarnecidos. Quanto ao seu fim, j pacfico o entendimento de que este ocorre quando da constatao clnica da morte, restando ainda discusses acerca do momento em que esta ocorre, embora isso no seja impedimento para a permanncia dos efeitos de relaes jurdicas anteriormente estabelecidas. Muitos entendem, baseados na teoria normativista, que o homem s adquire personalidade a partir de seu nascimento com vida, respaldados pela legislao civil em vigor, nos termos do art. 2 do Cdigo Civil, anteriormente citado. Em sentido contrrio, existem aqueles que defendem que a personalidade jurdica, como caracterstica inerente natureza humana, adquirida desde a concepo, desde a formao do ser humano, estando ligada to-somente constatao da existncia de vida, no incidindo a a condicionante do nascimento, posto que vida no deixa de s-la por estar em fase intra-uterina. Nesse contexto, podemos elencar trs teorias que emergem nessa discusso: (i) teoria natalista ou negativista: proposta por Slvio Rodrigues, dispe que o nascituro no tem personalidade jurdica, somente adquirindo a partir do nascimento com vida; (ii) teoria da personalidade condicional: acatada pela maioria dos doutrinadores, defendendo a ideia de que o nascituro teria direitos subordinados a uma condio suspensiva, qual seja, o nascimento com vida, sendo os direitos condicionados os patrimoniais, e os direitos da personalidade aqueles garantidos desde a concepo; (iii) teoria concepcionista: Francisco Amaral e Teixeira de Freitas recepcionam tal concepo, asseverando que o nascituro detentor de direitos (da personalidade) desde o momento da concepo; assim, possuem personalidade jurdica desvinculada de qualquer condio. A Constituio, em seu art. 1, III, traz a dignidade da pessoa humana como um dos pilares que formam a estrutura do Estado Democrtico de Direito, elevando-a
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
526
condio de bem supremo e universal da nao. Logo, este princpio est intrinsecamente ligado ideia de valor e, sendo o homem a medida de todos os valores, conclui-se que, assim como o direito vida, que se mostra como uma de suas ramificaes, esse ente valorativo inerente pessoa, acompanhando-a de sua gnese at o seu fim. Portanto, o nascituro, como pessoa humana, assim considerada desde o momento da fecundao, coberto pelo manto da dignidade e por seus consectrios, sendo destinatrio direto de direitos, tais como o direito vida. A legislao brasileira prev a proteo da vida em dois momentos distintos antes e aps o nascimento do concebido3.
3 A perspectiva biotica no contexto da anencefalia

Hodiernamente, observa-se fecunda discusso envolvendo o tema, iniciada e amplamente divulgada aps a primeira manifestao do Supremo Tribunal Federal no processamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 548-DF, referente deciso monocrtica de 1 de julho de 2004, acerca do pedido liminar de antecipao teraputica de parto e sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado. O referido processo atualmente se encontra em sua fase final, e tem como finalidade a descriminalizao do aborto nos casos de constatao da anencefalia no feto4. Muito se tem discutido, certo, porm alguns conceitos e caractersticas prprios do caso em comento so expostos sem nenhum ou com insuficiente embasamento cientfico, sendo deveras prejudicial, pois muitos passam a defender um posicionamento com arrimo apenas naquilo que propagado pela mdia que, na maioria das vezes, so informaes eivadas de distores, causadas pela falta de conhecimento ou at mesmo provocadas por grupos de presso que tentam manipular a opinio pblica. Conceitos tcnico-cientficos do termo anencefalia sero trazidos baila, bem como consideraes mdicas acerca das distores verificadas nos embates jurdicos sobre o tema.
3 Vide arts. 2 e 4 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002). 4 O pedido principal da petio inicial da ADPF est assim redigido: Por todo o exposto, a CNTS requer seja julgado procedente o pedido para o fim de que essa Egrgia Corte, procedendo interpretao conforme a Constituio dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/40), declarando inconstitucional a interpretao de tais dispositivos como impeditivos da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de fetos anencfalos diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado. (BRASIL, 2004, p. 22)
527
O termo anencefalia, na viso dos mdicos Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, definido do seguinte modo:
En la anencefalia la inexistncia de las estructuras cerebrales (hemisfrios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la existencia de la conciencia y que implican la cognicion, la vida de relacin, comunicacin, afectividad, emotividad, con la sola preservacin efmera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiracin, las funciones vasomotoras y las dependientes de la medula espinal.5 (GHERARDI; KURLAT, 2005, p. 56)
Cientificamente, essa alterao causada por um defeito no fechamento do tubo neural do feto (estrutura formada pelo desenvolvimento do encfalo e da coluna vertebral). Tal anomalia constatada em um ou dois casos a cada mil nascimentos com vida, estando ligada a vrios fatores de ordem ambiental e/ou resultantes da combinao gentica herdada dos pais. Portanto, para Moreira (2004, p. 9), a anencefalia caracterizada por uma alterao congnita da qual resulta a ausncia dos dois hemisfrios cerebrais e da estrutura ssea do crnio, apresentando o feto condio irreversvel, porm no equivalente morte cerebral. Desse modo, passamos a questionar at que ponto pode o feto anencfalo ser considerado morto; esta uma discusso bastante efusiva nos meios mdico e jurdico, especialmente entre os estudiosos da biotecnologia e do biodireito. A princpio, vlido ressaltar que o termo anencefalia (an ausncia, privao; encefalia termo relacionado ao encfalo) imprprio, tendo em vista que o feto carece de parte do sistema nervoso relacionado aos hemisfrios cerebrais e estrutura ssea do crnio, como anteriormente destacado, e no do encfalo6, que parcialmente preservado e desempenha satisfatoriamente funes orgnicas. Alguns estudiosos tm proposto os termos meroanencefalia (ausncia parcial do encfalo), que se relaciona com a anencefalia, ou holoanencefalia (ausncia total do encfalo), anomalia esta que no abrangida pelo presente estudo.
Na anencefalia a inexistncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e crtex) com a nica presena do tronco cerebral causa a ausncia de todas as funes superiores do sistema central nervoso que tm relao com a existncia da conscincia e que implicam a cognio, a vida de relao, comunicao, afetividade e emotividade, com a nica preservao efmera das funes vegetativas que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras, e as dependentes da medula espinhal. (GHERARDI: KURLAT, 2005, p. 56, grifo nosso e traduo livre) Encfalo se refere parte do sistema nervoso central contida na cavidade do crnio, e que abrange o crebro, o cerebelo, pednculos, a protuberncia anular e o bulbo raquiano (BUARQUE DE HOLLANDA, 2010)
528
Ora, se o feto possui a estrutura enceflica ainda em parcial funcionamento, conclui-se que a anencefalia no corresponde morte cerebral ou enceflica (de todos os rgos que compem o encfalo), exigncia estabelecida pela Lei n 9.434/1997 para a constatao da morte, momento em que se procede transplantao de rgos. Com efeito, esse conceito tratado equivocadamente pela Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, ao se referir aos anencfalos, considerando-os inviveis devido ausncia de crebro, pelo que temos por inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica estabelecidos pela Lei n 9.434/1997 (COIMBRA, 2005, p. 1). Ao discorrer sobre o tema em tela, Pessini e Barchifontaine (2000, p. 243) atestam que a anencefalia no corresponde morte cerebral, considerando que o sinal inequvoco desta reside na constatao da ausncia funcional total e definitiva do tronco cerebral. Logo, os anencfalos no se encaixam neste diagnstico, por desempenharem essas funes ainda que de forma precria, sobrevivendo, variavelmente, alguns dias fora do tero materno. Nesse sentido, importante salientar que o critrio atual de considerao da morte, corroborado pela Lei n 9.434/1997 e pela Resoluo CFM n 1.480/97, est perdendo espao internacionalmente para um novo conceito que pressupe a perda de todas as funes vitais do organismo humano:
El nuevo criterio de muerte cerebral, establecido en Harvard a partir del concepto de dao cerebral fue reemplazado em los aos subsiguientes, atravs de la Comisin Presidencial, por el de abolicin completa de la funcin cerebral (whole brain criterion). Esto ltimo implica el cese de las funciones corticales (coma, ausencia de motilidad voluntaria y sensibilidad) y aquellas dependientes del tronco cerebral (reflejos que involucran pares craneanos, ausencia de respiracin espontnea). (GHERARDI; KURLAT, 2005, p. 56) 7
Aps essas consideraes, ressaltamos que casos de fetos anencfalos sempre existiram. O que ocorre hoje o diagnstico precoce8 da anomalia, devido s inovaes tecnolgicas implementadas pela cincia mdica e pela biotecnologia. Mas, concomitantemente a essa realidade, emerge o risco de se tornar legalmente possvel
7 O novo critrio da morte cerebral, estabelecido em Harvard a partir do conceito de dano cerebral, foi substitudo nos anos subsequentes, atravs da Comisso Presidencial, por esse da extino completa da funo cerebral (critrio inteiro do crebro). Este ltimo implica na paralisao das funes corticais (coma, ausncia de morte voluntria e sensibilidade) e daquelas dependentes do tronco cerebral (reflexos que envolvem os pares craneanos, ausncia de respirao espontnea). (Traduo livre) 8 A anencefalia pode ser diagnosticada a partir da quinta semana de gestao, atravs de ultrassonografia, entre outros exames tais como a alfafetoprotena e a amniocentese (MOREIRA, 2004, p. 11).
529
o aborto nos casos de anencefalia; logo, surge a questo recorrente: o que seria o feto anenceflico? Caso seja considerado que o ser intra-uterino, aquele que ainda no tem formado seu sistema nervoso (ou este formado de forma anmala), no vida humana, ento como poderamos classific-lo? Seria um ser inanimado, uma coisa? Neste contexto, passa-se perspectiva biotica que, nas palavras de Maria Regina Fay de Azambuja (2003, p. 479), significa um movimento surgido h cerca de trinta anos nos Estados Unidos, que tinha como objetivo implantar uma filosofia moral na Medicina, desenvolvendo as noes de vida e de tica, para que esta cincia passasse a ser, cada vez mais, um instrumento de proteo ante aos rpidos avanos da cincia moderna. Com efeito, a Biotica surge trazendo um estudo multidisciplinar que se preocupa com a condio humana diante das descobertas cientficas, com o intuito de balizar os conhecimentos, objetivando que estes colaborem para o desenvolvimento humano sem ferir suas caractersticas mais elementares; logo, funciona como uma espcie de freio, acionado na medida em que se tomam caminhos perigosos, que podem levar posteriormente a consequncias indesejveis. Em que pese a dualidade trazida discusso referente ao direito vida e aos direitos da mulher, seria tico ou moralmente aceitvel a disponibilidade da vida que ainda pulsa, mesmo que precariamente, em um feto anenceflico, a fim de que se preserve a dignidade da mulher e o respeito sua liberdade e autonomia privada? Bem, compreendemos que, em conformidade com os princpios da biotica e da prpria cincia mdica, que priorizam a vida humana, e ainda sob a orientao das cincias jurdicas, que eleva a vida categoria de direito fundamental do homem. Nesse contexto e sob uma perspectiva tica, a mera m-formao ou deficincia de qualquer natureza no diminui a realidade vital do nascituro enquanto ser humano; ao contrrio, a presena de elemento negativo diferenciador, tal como doenas ou anomalias fsicas, requer o resguardo e o auxlio de toda a sociedade, com maior intensidade, mormente do Poder Pblico. De fato, a prpria cincia mdica corrobora com esse entendimento, tendo como um de seus argumentos de respaldo a teoria concepcionista retromencionada, que considera o feto ser vivente desde a sua fecundao. Com efeito, o zigoto e o embrio so organismos vivos, onde esto depositadas todas as bases do indivduo adulto9; sendo assim, cientfica e eticamente impossvel interromper a continuao deste
9 Erwin Schdinger ressalta que todo padro tetradimensional determinado pela estrutura daquela nica clula: o ovo fertilizado, chamando a ateno para o potencial extraordinrio da clula-ovo, que encerra em si mesma todo o projeto de um novo ser e capaz de construir um organismo adulto, com toda a sua complexidade (SCHDINGER apud NOBRE, 2004b, p. 7).
530
desenvolvimento, sem vilipendiar o bem universalmente protegido: a vida. Mas, caso o ser vivente seja considerado a partir de sua concepo, dessume-se que o feto anencfalo no seria massa informe ou ser inanimado, e sim vida humana, que, apesar de invivel ps-parto, apresenta sinais que o qualificam como ser humano. Logo, em virtude disso, temos que considerar que nem a prpria Constituio restringiu o significado do termo vida, dispondo se seria antes ou aps a concepo que esta seria efetivamente protegida, visto que bem antes a elevou a categoria de direito fundamental indisponvel e inviolvel, caracterizando-a, outrossim, como absoluto, posto que existe a despeito das leis que o pretendem modificar ou conceituar. Em sntese, o anencfalo, como outrora mencionado, possui o tronco cerebral e preserva, ainda que de forma rudimentar, as funes vegetativas que administram a respirao, funes vasomotoras e as dependentes da medula espinhal (FRANCO, 2005, p. 403), denotando claramente que se trata de vida, j que a respirao e as funes reflexivas, por exemplo, s podem ser realizadas por seres vivos. Ademais, em estudo recente realizado por Candace Pert (apud NOBRE, 2004a, p. 13), descobriu-se um dado interessante sobre a formao intra-uterina, pois se concluiu que o sistema nervoso, formado pelo encfalo e pela rede de clulas nervosas espalhadas pelo corpo, sede do pensamento, da emoo e da memria, estando o mesmo ligado a outros sistemas orgnicos em formao, atravs de neurotransmissores chamados de neuropeptdeos, possibilitando, assim, o funcionamento de um nico sistema de comunicao interacional, o que chamou de corpo-crebro. Portanto, as informaes que circulam neste corpo, ainda que de forma imperfeita, independem da preexistncia de um sistema nervoso completo e em funcionamento pleno, haja vista que esses neuropeptdeos circulam desde o incio da embriognese. Nesse sentido, pertinente o entendimento de Marlene Rossi Severino Nobre (2004a, p. 20), quando afirma que:
[...] mesmo nos anencfalos, feto que possui somente parte do crtex ou apenas o diencfalo, crebro ligado a funo inconsciente, vegetativa, estes neuropeptdeos j circulam, desde o comeo da gestao, ainda que de forma imperfeita.
Com isso, pode-se concluir que at mesmo os fetos que apresentam anomalias enceflicas, mas que ainda preservam parte do sistema nervoso, como nos casos dos anencfalos, mantm tambm, alm das funes j registradas, a capacidade neurolgica parcial, o que lhe confere a possibilidade de realizao de algumas funes caractersticas do ser humano com vida.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
531
4 A Constituio brasileira e a interpretao do Supremo Tribunal Federal nos casos

de fetos anenceflicos
A Constituio foi um marco histrico importante na transio para o regime democrtico e se sagrou, nas palavras de Ulysses Guimares (1988), como a Constituio cidad, por dois motivos: primeiro, pela ampla participao popular no momento de sua discusso e elaborao; e segundo, porque se volta plena concretizao dos ideais democrtico e cidado. Em suma, nesse cenrio de grandes transformaes estruturais, percebeu-se a existncia de terreno frtil para o alargamento de direitos e garantias fundamentais. Assim, com o estabelecimento de uma nova ordem constitucional, firmaram-se tambm novas bases que viriam a sufragar anseios outrora sufocados em nossa sociedade. A partir do prprio prembulo da Constituio pode-se perceber a inteno do constituinte, ao elevar valores dantes relegados condio de mero coadjuvante ou at mesmo nulificados em sua eficcia, lanando as bases para um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, cujos valores estariam alicerados na dignidade da pessoa humana e na cidadania. Portanto, com fundamento nessas consideraes, infere-se que h uma preocupao em se estruturar os fundamentos do ordenamento jurdico nacional com os valores da dignidade e bem-estar da pessoa humana, como imperativos de justia social. Tais elementos so basilares efetivao do Estado Democrtico de Direito e, por conseguinte, dos direitos fundamentais do homem. Nessa perspectiva, Flvia Piovesan (2002, p. 57) traz relevante comentrio:
Com efeito, a busca do texto em resguardar o valor da dignidade humana redimensionada, na medida em que, enfaticamente, privilegia a temtica dos direitos fundamentais. Constata-se, assim, uma nova topografia constitucional, na medida em que o texto de 1988, em seus primeiros captulos, apresenta avanada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, clusula ptrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e as garantias fundamentais.
Ademais, saliente-se que as atrocidades cometidas pelo homem na Segunda Guerra Mundial trouxeram tona a temtica dos direitos humanos, h muito adormecida. Logo, comeou-se a questionar: quais seriam os valores supranacionais que atingiriam a todos os homens indistintamente e que apresentariam maior significncia? Quais mereciam ser alados categoria de fundamentais, essenciais, indispensveis e inafastveis, sendo protegidos e efetivados com maior intensidade? Florescia, com isso, a conscincia da importncia dos direitos fundamentais no mundo,
532
sendo irradiada para o Brasil e cristalizada no seu principal documento jurdico, a saber, a Constituio, sendo tambm discutida e timidamente implantada em alguns setores da sociedade. Contudo, foroso admitir que a efetivao destes direitos ainda apresenta falhas no que diz respeito, principalmente, sua eficcia horizontal, pois o que se percebe hoje um desvirtuamento na considerao destes direitos, ora se desprezando a sua existncia e importncia, ora os tomando como absolutos, o que acaba por transformar tais direitos em verdadeiras camuflagens, aptas a esconder atitudes ilcitas ou indevidas. No Brasil, um grande dilema ainda persiste na mais alta cpula do Poder Judicirio, guardi da nossa Constituio: deve-se permitir a descriminalizao em caso de aborto de anencfalos ou se deve impedir sua prtica? Defender o direito liberdade e autonomia privada da mulher ou defender o direito vida do feto? Descriminalizando-se o aborto nestes casos especficos, a Constituio estaria sendo preservada? Tais indagaes so feitas com mais intensidade10, desde a propositura da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o STF, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, a qual versa sobre a possibilidade de se realizar a antecipao teraputica do parto em casos de anencefalia, sem a autorizao judicial. Em todo o Brasil, mulheres que passam por este infortnio buscam em primeira instncia o direito de promover o aborto, sob o argumento de que, por ser uma vida invivel, seria desnecessrio levar a cabo a gravidez e prolongar o sofrimento materno, pelo que muitos juzes tm deferido o pedido e concedido a autorizao judicial para tal prtica, embora alguns entendam que esta continua sendo crime e no concedam a autorizao. Mas, por meio do controle concentrado de constitucionalidade, que foi provocado a partir da ADPF n 54-8/DF, o STF findar a celeuma jurdica e decidir, enfim, se a prtica do aborto em casos de fetos anencfalos ser possvel ou continuar sendo vedada no ordenamento jurdico ptrio. Enquanto a deciso final no proferida, e mesmo aps o seu estabelecimento, independentemente do resultado, se ser privilegiada a vida do feto ou o direito da me, cabe a ns, cidados, a anlise da questo posta, sob os pontos de vista legal, tico e moral. Diante do que j foi exposto e dos bens jurdicos em jogo, importante trazer uma observao que no ser percebida desde logo, caso seja declarado juridicamente
10 Essa discusso no recente, pois, alm dos inmeros pedidos feitos em primeira instncia, em 17.02.2004, foi julgado no STJ, o Habeas Corpus n 32.159, cujo objetivo era permitir o aborto de nascituro acometido de anencefalia. A deciso liminar da relatora, a Ministra Laurita Vaz, posteriormente ratificada pelo colegiado, foi pelo indeferimento do pleito (BRASIL, 2004).
533
possvel o aborto de anencfalos. Nessa situao especfica, a descriminalizao do aborto pode ser uma porta aberta relativizao da vida humana, abrindo graves precedentes a outros mecanismos antijurdicos ligados morte, tais como eutansia, pena de morte e extermnio de raas consideradas impuras. Apesar de muitos entenderem como hiperblica tal afirmao, trata-se de resposta possvel, embora mediata, diante dessa permisso; caso seja permitida a interrupo da gravidez em casos isolados, especficos, criam-se precedentes, por meio dos quais, posteriormente, muitos iro adentrar para fundamentar suas intenes relacionadas, direta ou indiretamente, com a banalizao do direito vida. Por conseguinte, surge outra pergunta: quando as novas geraes se depararem com esses avanos, incluindo tambm a manipulao de embries, alteraes genticas diversas, ser que tero argumentos suficientes para impedir que se disponha do direito vida ou se sentiro confortveis com tais avanos, em nome da chamada evoluo cientfica? O aborto, em qualquer de suas modalidades, um atentado vida, bem supremo inerente prpria natureza humana e constitucionalmente protegido, como j exaustivamente detalhado; ressalte-se que nem a prpria Constituio institui ressalvas a esse direito, como ento uma lei ordinria ou at uma emenda constitucional ter o condo de excetu-la? Com efeito, a indisponibilidade do bem em questo est diretamente ligada sua natureza, importando dizer que so inconstitucionais e ilegtimas quaisquer medidas que busquem ameaar ou violar a vida humana, seja ela vivel ps-parto ou no, do ponto de vista mdico; existindo, neste aspecto, uma nica ressalva, ou seja, o prprio direto vida de pessoa j estabelecida no seio social, no caso, a da me. Interessante observar que, em muitos casos, a divergncia existente entre a valorao de um bem da vida e a sua efetiva proteo pelo ordenamento jurdico provoca distoro, quase que imperceptvel, na preservao de bens cujo potencial axiolgico mais elevado. Desse modo, constatamos uma discrepncia no disciplinamento perpetrado pelo Estado, relacionado a algumas condutas delitivas: quando procedemos ao cotejo entre duas situaes de fato, nas quais se verificam condutas avessas aos padres legais, perceberemos a diferena no tratamento legal dispensado pelo Estado, como no exemplo do agente que, captura, abate e comercializa animais em risco de extino, e tambm incorre na prtica de um aborto de feto anencfalo, seja ativa ou passivamente. Por que ocorre tal discrepncia em seus disciplinamentos, por que o principio da proporcionalidade no atua neste caso?
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
534
O Direito surge pelo homem e para o homem, ou seja, ele o sujeito imediato de sua manifestao, sendo todos os outros personagens existentes no mundo dos fatos, coadjuvantes, figurando como objetos do Direito. Isto posto, atentando-se reprovabilidade social e consequente aplicao de penalidades atribudas em ambos os casos, atesta-se uma incongruncia na aplicao das sanes aos casos antes destacados. Ora, a mesma pessoa que retirou do meio ambiente um ser, no sujeito de direitos, mas objeto deste, retirou tambm a vida de um ser que sujeito de direitos, vida humana. Pela primeira conduta ele duramente penalizado, no existindo sequer questionamentos quanto punibilidade, nem mesmo quanto tipicidade ou antijuridicidade do fato, enquanto que na segunda conduta tenta-se, embora se atribua vida humana maior valor do que a de um pssaro, por exemplo, considerar tal prtica como atpica, retirando-lhe o carter de crime e, por consequncia, tornando-a inimputvel. Em suma, aplicando-se bom senso ao caso e considerando os princpios que norteiam um Estado Democrtico de Direito, entende-se paradoxal a atitude repressiva do Estado ante as duas situaes. Assim, pertinente citar o esclarecimento de Dernival da Silva Brando (1999, p. 30), quando afirma que:
importante esclarecer que o aborto provocado para matar um nascituro doente no tem a conotao do denominado aborto teraputico, e sim de aborto eugnico: como no caso da gestante que tenha contrado rubola, mata-se a criana no nascida diante da possibilidade de que venha a nascer doente. No entanto esto a autorizar e a fazer abortos eugnicos, em casos de malformaes, como por exemplo os anenceflicos, rotulando-os de teraputicos. Caso esta prtica nefanda venha a se tornar rotineira com os anencfalos e estendida a outras malformaes, no difcil concluir que servir de argumento para legalizao do aborto eugnico.
O debate sobre a prtica abortiva no Brasil antigo, porm ganhou novos contornos a partir do pedido feito perante o Supremo Tribunal Federal. De fato, ultrapassando os limites das Casas Legislativas e do Poder Judicirio e alcanando mdia, universidades e estudiosos das reas mdica, jurdica e afins, atualmente o processo encontra-se em fase final, aguardando o julgamento definitivo que decidir pela permisso ou no do abortamento nos casos especficos, desfecho este que certamente no findar com as discusses acerca de tema que atinge toda a estrutura dos direitos fundamentais. Esta discusso passa necessariamente pela anlise dos aspectos legais mais relevantes do pedido formulado pela Central Nacional dos Trabalhadores na Sade
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
535
(CNTS) e pelos pontos referentes deciso monocrtica que deferiu o pedido liminar permitindo o aborto de anencfalos, juntamente com as manifestaes subsequentes, que se mostrem relevantes neste processo at o presente momento. Com vistas obteno de declarao de inconstitucionalidade com eficcia abrangente e efeito vinculante da interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal, por impedirem a antecipao teraputica do parto em casos especficos de gravidez de fetos anenceflicos, a CNTS ajuizou ao junto ao STF, a fim de que fosse reconhecido o direito subjetivo da mulher grvida de proceder ao aborto sem a apresentao de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do Estado, tendo por fundamento apenas o diagnstico da anencefalia feito por profissional habilitado. Desse modo, alguns pontos relevantes, dentro do conjunto de argumentaes que fundamentaram o pedido inicial, podem aqui ser analisados: para embasar o pedido de interpretao conforme a Constituio, fundamenta-se que os artigos do Cdigo Penal mencionados acima ferem a dignidade da pessoa humana, por analogia tortura e descumprimento aos princpios da legalidade, da liberdade, da autonomia da vontade e ainda o direito sade, todos da Constituio. A medida pleiteada deve obedecer a limites que se relacionam ao prprio sentido da lei, que est claramente em consonncia com os preceitos constitucionais, mormente aqueles que tutelam o direito vida. Os dispositivos legais mencionados pelo autor da ao como inconstitucionais, na verdade, foram recepcionados pela Constituio. Em relao violao aos princpios mencionados, no se pode esquecer que eles no atingem somente a pessoa da gestante, haja vista que todos eles, inclusive o da dignidade da pessoa humana, comprometem diretamente o feto ainda em processo gestacional. Com relao a essa questo, Clayton Reis (2004, p. 6) nos esclarece: a maior dignidade do ser humano consiste no direito vida, eleito condio de seu bem maior. Afinal, sem vida no h dignidade. Ademais, a interpretao que se deseja dar norma em anlise amplia em muito o poder dos juzes, a despeito da possibilidade de postura ativa do Judicirio frente letargia do Legislativo, que se mostra atualmente como instrumento efetivo de satisfao de direitos, ao tempo em que serve como mecanismo de constrangimento ao prprio Poder Legislativo, na realizao do seu mister. o que na poca atual denominamos de ativismo judicial, ou seja, fenmeno em que se vislumbra uma atuao mais abrangente do Poder Judicirio, uma postura mais participativa do magistrado no controle das funes dos demais Poderes da Repblica. Contudo, deve-se ter muito cuidado com a defesa ou a provocao desse fenmeno, pois o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
536
abuso do poder oriundo da invaso nas atribuies constitucionalmente previstas pode provocar a superposio de um poder sobre o outro, atingindo, consequentemente, o princpio da separao dos Poderes; sendo isto, de certo modo, nefasto para um Estado que se diz Democrtico de Direito. Logo, com o intuito de se evitar tal consequncia, faz-se necessrio o estabelecimento de limites que obstaculizem o abuso de poder dos agentes pblicos e viabilizem um ativismo tpico e eficaz. No caso em exame, especialmente no que se refere atuao do Poder Judicirio, devemos ter sempre em mente que a funo de estabelecer normas que sintetizem os anseios da sociedade tpica do Poder Legislativo e, excepcionalmente, do Poder Judicirio, de modo que tal atribuio no pode ser usurpada indiscriminadamente pelos juzes, sem nenhum tipo de restrio, seja de ordem formal ou material. Com efeito, o estabelecimento de normas que venham a abrandar o regime penal vigente relacionado ao aborto compete privativamente aos componentes do Poder Legislativo, cabendo ao Judicirio se manifestar apenas sobre a aplicao e a interpretao da lei e em alguns casos, em que se vislumbra urgncia na manifestao do direito, relevncia da questo posta e grande discusso acerca do tema, o direcionamento segundo as diretrizes estabelecidas no prprio corpo constitucional, balizando as condutas para que se mantenha o respeito ao ordenamento, ainda que para tanto tenha que intervir de forma mais invasiva. toda evidncia, o nosso STF, ao proferir a deciso sobre o tema, ir enquadr-lo dentro do ordenamento, sendo este, sem dvida, o seu papel: harmonizar as questes controvertidas dentro do sistema normativo e adequ-las aos novos paradigmas sociais, sem olvidar dos princpios que norteiam o Estado de Direito. No contexto do desfecho dessa questo, considerem-se duas possibilidades e suas reais consequncias: em caso de deciso que torne legal o aborto anenceflico, juntamente com as outras ressalvas do art. 128 do CP, o STF estar exorbitando das suas funes e criando nova ressalva legal, vez que o rol do artigo acima mencionado taxativo, no cabendo nessa situao interpretao extensiva, sendo sua alterao de competncia apenas do Poder Legislativo; logo, por ser disposio constitucional, tal modificao, de duvidosa constitucionalidade, merece a devida reflexo crtica. Por outro lado, caso seja negado o pedido inicial, proibindo, in totum, o abortamento de anencfalos, estaria a Corte Suprema a agir com extremo rigor tcnico, no atingindo o anseio social e contrariando a prpria Constituio e vrios de seus princpios, inclusive o da proporcionalidade e razoabilidade.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
537
Ora, se no se considerar o aborto de fetos anencfalos como ressalva legal e negar s mulheres a possibilidade de faz-lo em qualquer caso, considerando-o, portanto, crime, perguntar-se-: qual a melhor soluo? Em sua maioria, no a extremada, mas aquela revestida de bom senso e que no despreze nenhuma das partes envolvidas ou aspectos relevantes do caso concreto. A resposta para tal questionamento deve ser construda em consonncia com os critrios acima delineados, para atender minimamente aos interesses e direitos envolvidos. Desde j, saliente-se que no h que se falar em inexistncia de previso legal para abortamento em casos de anencefalia, pois, alm da disposio constitucional, h a legislao penal que, de forma especfica, tutela o direito vida; sendo assim, o caso encontra disciplina no art. 128 do Cdigo Penal (BRASIL, 1940) que, por sua vez, no ampara tal conduta como excludente de ilicitude11. Antes de mencionar outros aspectos da inicial e com isso adentrar no exame da deciso liminar que permitiu o aborto, cabe aqui comentar que, na fase preliminar de conhecimento da referida ADPF, alguns Ministros fizeram consideraes importantes que embasam o posicionamento anteriormente defendido. Vejamos alguns trechos do voto do Ministro Carlos Velloso (2009, p. 3), do STF:
O que se pretende, portanto, que o Supremo Tribunal Federal inove no mundo jurdico. E inove mediante interpretao. Vale invocar, novamente, a lio do saudoso Ministro Luiz Gallotti: podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, no, mudando-lhe o texto (RTJ 66/165). [...] a interpretao inovadora, ao criar nova causa de excluso do crime de aborto, no prescindiria de regulamentao legal, tal como ocorre em direito comparado, como, por exemplo, na legislao francesa.[...] Assim posta a questo, admitir uma excluso do crime de aborto, sem as cautelas de uma regulamentao sria, como, por exemplo, a que adotada na Frana, seria temerrio, mesmo porque no se pode descartar a possibilidade de clnicas de abortos criminosos se utilizarem da medida. Um dado importante: a regulamentao deveria exigir a necropsia do feto, a fim de se verificar se foi acertado o diagnstico. Ora, essa regulamentao, absolutamente necessria, somente poderia ser feita mediante lei. O Supremo Tribunal Federal no poderia, evidentemente, faz-la, sob pena de substituir-se ao Congresso Nacional. (grifos nossos)
11 O caso no se enquadra nas situaes extintivas de antijuridicidade, como o aborto sentimental e o teraputico, posto que no se trata de feto produto de estupro, nem tampouco traz a gravidez, por si s, riscos de vida me. Vale lembrar que o risco de vida no elementar da gravidez nestes casos. Esta norma (art. 128) consiste em regra excepcional, no admitindo interpretao analgica, para atingir outras condutas no especificadas pelo legislador.
538
Outro ponto trazido na inicial e que merece ser destacado, refere-se ao entendimento de que seria descartvel este feto, dada a inviabilidade extra-uterina, decorrente da patologia que o acomete e do curto espao de tempo de sua existncia. Ora, quando a Constituio Federal estabelece que o direito vida inviolvel, ela no traz nenhuma restrio, no fazendo diferenciao entre vida normal ou anormal, vivel ou invivel; muito pelo contrrio, protege-a incondicionalmente. Alm disso, vale lembrar que o direito vida atemporal; logo, no medido pelo tempo de sua durao, mas pela carga valorativa que o acompanha, conferida pela sociedade e referendada pela Constituio. Assim, h de se reconhecer que o pedido formulado est totalmente desconectado com a inteno do legislador constituinte e do legislador infraconstitucional que, ao disciplinar tal temtica no mbito do direito vida, no intencionavam dizer que os direitos fundamentais levantados na inicial, referentes sade, liberdade, autonomia da vontade, no seriam relevantes e no deviam ser igualmente respeitados. Porm, h que se estabelecer juzo de ponderao e verificar, no caso concreto, qual direito fundamental deve ser privilegiado, a fim de que no se sacrifique demasiada e irreversivelmente o bem da vida e que se preserve antes de tudo a ordem jurdica preestabelecida. Em 1 de julho de 2004 foi proferida a to debatida deciso que deferiu, em carter liminar, o pedido de interrupo da gravidez de fetos anencfalos, trazendo tona novamente uma discusso, h muito adormecida, relacionada ao aborto e vida. Vlido aqui ressaltar, por oportuno, que esse estudo trata apenas dos aspectos de ordem meritria da deciso em questo. Nessa perspectiva, interessante observar alguns trechos do referido decisum:
Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. (BRASIL, 2004)
bem verdade que, muitas vezes, somos pegos de surpresa e nos deparamos com situaes difceis que, na maioria das vezes, no nos encontramos preparados para lidar com as suas consequncias. Isso, contudo, no nos habilita a tomarmos atitudes que redundaro em sacrifcio a bens alheios, que fogem nossa esfera de atuao, apenas em nome de um acontecimento infortunstico. De modo que, quando o Ministro Relator do processo fala em lanar mo de avanos tecnolgicos para
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
539
minorar os sentimentos da me, no prioriza os interesses do ser intra-uterino em formao que, apesar de apresentar deformaes irreversveis, no deixa, em razo disso, de ser vida humana. Alm do mais, qual seria o prejuzo causado ao direito pelo feto deformado? Sem dvida, os seres anormais gozam dos mesmos benefcios que um ser normal, pois o direito no distingue humanos perfeitos de imperfeitos. Continuando, o Ministro Marco Aurlio de Mello (BRASIL, 2004) assevera que:
Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no mbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante vive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo.
A situao da mulher grvida que traz dentro de si uma vida invivel no deve ser desconsiderada em nenhum aspecto, vez que a proteo de um direito, neste caso, no quer significar a anulao do direito alheio, na medida em que, ao se defender os direitos do feto, os sentimentos vivenciados pela gestante e sua famlia, neste momento em que seu sonho de gerar um filho saudvel frustrado, no so vilipendiados, mas devem ser protegidos por outros meios, mediante suporte fsico e psicolgico, que no venham a anular, por completo, direitos de outrem. Com efeito, os danos causados s integridades fsica e psquica podem atingir a todos indistintamente, no estando no homem a capacidade de impedi-los, apenas de minorar os seus efeitos. Alm disso, estes danos, no caso em anlise, surgem a partir da formao anormal do feto em gestao e no da cincia dos pais de tal fato, logo, os danos se estabelecem involuntariamente, no podendo ser impedidos, e sim minorados, tendo como limite, a prpria lei. Outro aspecto importante, que a gravidez, nesses casos, excetuando-se aquelas situaes que apresentam complicaes adicionais, no gera, por si s, risco de vida me, causando apenas transtornos de ordem psicolgica ou mesmo algumas sequelas fsicas, que podem ser diminudos e at revertidos com eficiente ajuda mdica. Nessa tica, esclarece o Ministro Relator que:
Em questo est a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discusso revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. [...] trata-se de situao concreta que foge glosa do prprio aborto que conflita com a dignidade
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
540
da vida humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A sade, no sentido admitido pela Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e social. (BRASIL, 2004)
Mas, em todo o corpo da deciso, talvez a declarao mais grave e incoerente tenha sido a de que o feto anencfalo no um ser vivo e que nunca poder vir a s-lo. Em sentido contrrio, e apesar de j bastante discutido, importante sublinhar que o ser em formao no ventre materno, independente da anomalia que possa apresentar, ser humano, assim considerado, por possuir todas as caractersticas inerentes a esta espcie com vida. Outrossim, quanto propriedade terminolgica da expresso vida, talvez o eminente Ministro tenha laborado em equvoco ao proferir tal julgamento, confundindo o sentido do termo vida, com a expresso vida vivel. premente ressaltar que a vida no pode ser confundida com a viabilidade de existncia, pois ela o resultado direto da gerao biolgica do ser, no obstante o desenvolvimento atingido e a forma apresentada. Felizmente, tal medida acautelatria expedida pelo Ministro Marco Aurlio, em 20 de outubro de 2004, por 7 (sete) votos contra 4 (quatro), foi cassada pelo plenrio do Supremo Tribunal, na parte em que concedeu o direito ao abortamento, a tempo de no impor sociedade, prematuramente, um regramento que foge aos valores historicamente fortalecidos e que poderia gerar consequncias irremediveis, haja vista ter sido concedida s pressas e sem o devido estudo relativo ao seu impacto social. Nessa perspectiva, saliente-se que a vida, como assevera Jos Afonso da Silva (2000, p. 201), fonte primria de todos os outros bens jurdicos, portanto, de nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, tais como igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, a sade, se no estendesse vida humana a condio de fundamentalidade e no garantisse sua inviolabilidade. Bem assim que, o caso em estudo, por tratar-se de vida humana e de sua disposio frente a uma circunstncia de inviabilidade extra-uterina, a partir do que afirma o Ministro Relator e dentro da discusso sobre o aborto e direito vida, no se vislumbram razoabilidade e bom senso na efetiva interrupo da gravidez com o resultado morte do feto. Logo, no fica apenas caracterizado o aborto, mas tambm fixados os elementos que constituem a espcie de aborto eugnico, tornando a deciso, seus fundamentos e os efeitos que ela poder surtir na sociedade, se efetivada, ainda bem mais graves, por violar direitos humanos e a prpria lei fundamental do pas. Questiona-se, outrossim, a confuso em que o Ministro incorreu ao mencionar o tratamento conferido, por alguns, mulher que deseja ou se submete ao aborto nos
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
541
casos de anencefalia. Segundo aqueles que defendem esta prtica, a mulher coisificada, posto que desconsiderada em seus direitos humanos. Pergunta-se: e o feto? Se a mulher, nas palavras do Ministro, no tratada como ser humano, como seria classificado o ser ainda em formao? Na verdade, nessa grande discusso, quem acaba por ser coisificado o prprio feto, na medida em que lhe negam a condio de possuidor de vida humana. Por fim, na deciso ora examinada, reconhecido que existe um conflito de direitos fundamentais, o qual gira em torno da vida, dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade, e autonomia de vontade; incluindo tambm o direito sade, admitido o conceito lato sensu estabelecido pela Organizao Mundial da Sade. De modo que o conflito realmente existe, porm a proposta de soluo trazida pelo membro da Corte Constitucional mostrou-se, luz do Direito, da moral e da tica, equivocada e tendenciosa. No entanto, soluo mais adequada ao caso em deslinde existe e pode ser aplicada a partir dos ensinamentos de Dernivaldo da Silva Brando (1999, p. 39):
O valor da vida humana impondervel. No h vidas humanas carentes de valor, como foi preconizado tempos atrs no nacional-socialismo alemo. No a vida do mendigo de menor valor que a do rico, do sdito que a do rei, do cidado comum que a do presidente, do nascituro que a da me. A me tem direito sua vida e o nascituro sua tambm. Ambas devem ser respeitadas e merecem o empenho para salv-las.
Como podemos observar, nesta concepo esto presentes os critrios balizadores para o alcance de uma soluo adequada para o caso de conflito de direitos humanos fundamentais, observado no caso de aborto de fetos anenceflicos. A nossa Constituio, como j mencionamos, adota o princpio da unidade, em que todos os princpios e regras devem ser interpretados e aplicados de modo a preservar a harmonia do texto constitucional, bem como os valores que formam a base da sociedade nacional. Assim sendo, no se pode privilegiar os direitos da mulher, como tentou o Ministro Marco Aurlio em sua deciso, em detrimento dos direitos concernentes ao feto, tanto devido ao fato de ambos serem vidas humanas, sendo sujeitos de direito, quanto por possurem os interesses em questo, igual dignidade hierrquica, cabendo ao intrprete analisar quais devem ser preservados para que a higidez e equilbrio do ordenamento sejam mantidos. Ocorre, assim, o que os doutrinadores chamam de eficcia horizontal imediata, ou seja, entre os bens jurdicos listados em lei fundamental no existe relao de subordinao. Nesse sentido, cumpre destacar a posio de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
542 Guilherme Marinoni (2009, p. 1) sobre a questo:
H grande discusso sobre a questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. H quem sustente que os direitos fundamentais possuem eficcia imediata sobre as relaes entre os particulares, e outros apenas mediata [...] Como j foi dito, o direito de proteo tem como destinatrio o Estado, que fica obrigado a editar normas para proteger o direito do particular em relao a outros particulares. Quando uma dessas normas de proteo no cumprida, surge ao particular o direito de se voltar contra o particular que no a observou [...] Nessa hiptese, embora a eficcia do direito fundamental suponha a participao da lei infraconstitucional, o verdadeiro problema o da harmonizao entre o direito fundamental protegido pela norma e a autonomia privada.
Como podemos perceber, se na apreciao do caso concreto no h definio precisa no intuito de excluir uma norma constitucional em favor de outra, qual seria a soluo cabvel? Diante da constatao da existncia de um conflito aparente de normas, devero ser adotadas teorias objetivando a resoluo destes conflitos; de maneira que, no caso em exame, mediante a utilizao dessas tcnicas de resoluo de conflitos, h uma soluo que harmoniza os direitos em rota de coliso com a ordem jurdica, sem promover, no entanto, o privilgio de alguns direitos em prejuzo de outros que possuam igual relevncia normativa. A nossa Constituio, por acatar a eficcia horizontal das normas respaldada pelo princpio da unidade, refuta qualquer conflito entre elas; contudo, no exame do caso concreto, pode ocorrer o que se denomina de coliso aparente de normas. Por consequncia, surge um dilema para o intrprete e aplicador da lei: se os direitos fundamentais so de eficcia horizontal e imediata, ou seja, no se subordinam uns aos outros, nem necessitam da interveno do Estado para a sua devida aplicao, como agir diante de um caso em que se vislumbra um embate entre o direito vida e direito liberdade e autonomia privada? Assim, a partir dos critrios para a resoluo de conflitos entre princpios propostos por Hesse e Dworkin, poderemos, ento, tentar aplic-los no caso em discusso, juntamente com outros elementos, a fim de que se alcance soluo compatvel com o ordenamento jurdico ptrio. Admitindo-se o critrio da concordncia prtica, baseado no princpio da unidade, prope-se a harmonizao como meio de se atingir um juzo de ponderao, para que assim se preserve ao mximo a essncia dos valores constitucionalmente protegidos, ainda que no caso concreto se torne necessria a atenuao de um deles. No entanto, no caso especfico do aborto de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
543
fetos anencfalos, no h como se estabelecer a soluo proposta pelo critrio da concordncia prtica, preservando a essncia de todos os interesses em jogo, pois os valores so de aplicao imediata e integral, incompatveis entre si; logo, caso um seja preservado, necessariamente o outro ser atingido. De fato, em situaes que envolvem o direito vida, no cabe nenhuma espcie de mitigao, ou se protege ou se viola, existe ento uma incompatibilidade, no havendo possibilidade de co-existncia entre a liberdade de matar da me e o direito de viver do feto. Na verdade, o recurso ou critrio que pode por fim discusso e que seria o mais adequado soluo da celeuma seria o critrio da dimenso de peso e importncia no ordenamento jurdico. Em sntese, o aborto de fetos anencfalos atinge, de um lado, direitos atinentes me relativos liberdade, autonomia da vontade e dignidade da pessoa humana; e, do outro, o direito do feto de viver, ressaltando que no se trata de viabilidade de vida e sim do direito puro e simples de viver e esses direitos precisam se harmonizar a fim de que todos tenham o mnimo de perdas possvel e para que o prprio ordenamento seja preservado. induvidosa a considerao de que o problema gerado pelo entrecruzamento de direitos fundamentais no pode ser solucionado atravs da excluso total de direitos, vez que os prejuzos suportados seriam de alta monta. Assim, a partir do peso axiolgico de cada um deles12 pode-se encontrar um remdio que traga equilbrio justo s partes envolvidas. Entende-se, portanto, que o caminho a ser seguido pelo nosso Tribunal Constitucional o do sopesamento de interesses no qual estejam fixados os direitos preservados, aquele que poder ser afastado e principalmente o que poder ser feito para amenizar os efeitos advindos deste escanteamento. Por fim e vista da aplicao das tcnicas anteriormente delineadas, o direito liberdade e autonomia privada da me resta limitado pelo direito de outro ser, obedecendo a um princpio universal de Direito, o qual impede o exerccio de direitos que atinjam arbitrariamente a esfera de direitos de outrem:
A liberdade concedida gestante ser sempre prvia ao ato de concepo, ou seja, decidir ou no pela gravidez, pois o momento posterior reservado a outro direito fundamental: o da vida e, este ltimo, como visto, idntico para me e filho. (MENEZES, 2005, p. 13)
Desta feita, privilegia-se o direito vida do feto em detrimento ao direito liberdade da genitora, no entanto os efeitos gerados por esta dinmica de princpios
12 vlido lembrar que, nestes casos, ir influenciar na deciso a relevncia que o ordenamento jurdico d a cada direito e o momento histrico atravessado.
544
devem ser observados pelo Poder Pblico a fim de que seja criada uma estrutura capaz de dar o suporte efetivo a estas mes que, independentemente de levar ou no a gravidez at o fim, sofrem, sem dvida, abalo emocional e fsico de grande vulto.
5 Concluso
Na dinmica da aplicao dos direitos, todos os princpios e normas fundamentais inclusive a dignidade da pessoa humana, vida, liberdade e autonomia privada possuem igual relevncia em nossa Constituio, considerados abstratamente, posto que, no caso concreto, a aplicao requer a mitigao de alguns para que haja o devido equilbrio nas relaes jurdicas e isto no quer significar de maneira nenhuma o desprestgio ou anulao dos seus efeitos no ordenamento. De fato, em uma situao real, o intrprete ou aplicador do Direito, percebendo a coliso de direitos e no se podendo aplicar o critrio da concordncia prtica em razo da impossibilidade de convivncia harmnica, deve lanar mo dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, avaliando assim o peso e a importncia de cada um, verificando qual deve prevalecer. Com efeito, chega-se a uma soluo compatvel com os ditames do ordenamento jurdico no caso de abortamento de fetos anenceflicos, por meio da utilizao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade13, juntamente com o critrio da ponderao de valores, considerando o peso relativo de cada bem jurdico em questo. J que em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, consenso que o direito vida sobrepuja o direito liberdade e autonomia da vontade da me, de acordo com os valores histricos e o peso destes conferidos pelo ordenamento jurdico, deve-se, portanto, preservar a vida do feto. Todavia, de outra banda, tambm reconhecemos as consequncias drsticas sofridas pela gestante, por trazer em seu ventre durante alguns meses um feto que no viver mais que algumas horas ou dias, tais aspectos no podem ser desprezados; mostra-se urgente a iniciativa dos poderes constitudos em casos como estes, atravs de suporte mdico-psicolgico suficiente para amenizar o referido sofrimento que, certamente no maior, como j constatado pela experincia, que o remorso resultante da antecipao da morte do
13 O princpio da razoabilidade, que no entendimento do professor Lus Roberto Barroso, mantm uma relao de fungibilidade com o princpio da proporcionalidade, um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia [...] razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbtrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar (BARROSO, 2004, p. 224).
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
545
ser anenceflico ou acometido por qualquer outra anormalidade. Diante dessas consideraes, torna-se imperioso o reconhecimento da seguinte afirmao: o extremismo , quase sempre, porta aberta para o erro e, em razo disso, no se pode adotar uma postura radical, em que a mulher, em todo e qualquer caso, levar a termo uma gravidez de feto anenceflico. Com efeito, em casos de anencefalia diagnosticada, deve-se analisar minuciosamente a situao e sopesar as circunstncias fticas, ou seja, se faz necessria uma anlise das condies tanto fsicas quanto psicolgicas da me. Assim, em se constatando o risco de morte iminente desta, relacionado continuidade da gestao, deve-se se proceder manuteno da sua vida, ainda que a do feto seja prejudicada, mas somente nos casos de comprovado risco de morte da mulher. Nessa situao especfica, a prpria junta mdica que acompanha a gestante desde o diagnstico da anencefalia, comunicar oficialmente ao Estado a realizao do procedimento de aborto, sem a necessidade de autorizao judicial. Todavia, considerando um caso diverso do mencionado, ou seja, em que h o diagnstico da anencefalia, mas, a partir do acompanhamento realizado por uma junta multidisciplinar, constata-se que a me no corre risco de vida, podendo levar a gravidez at o fim. Nesta hiptese, haver suporte mdico que ir auxiliar e tentar minorar as possveis sequelas fsicas decorrentes da gravidez e tambm promover auxlio psicolgico que acompanhar a gestante e sua famlia em todo o processo pr e ps-parto; mesmo nesta situao, em que a mulher, independentemente da posio mdica que atesta a possibilidade de se levar a gravidez at o fim, sem que haja risco iminente de vida, no se considerar apta a dar continuidade gestao anmala, poder-se-ia analisar a possibilidade de se proceder ao aborto apenas mediante autorizao judicial, que verificar os fundamentos da me e permitir casuisticamente o procedimento. A idia no a de que o Poder Pblico cumpra papel apenas assistencial, mas que atue preventivamente, atravs de polticas pblicas voltadas para as mulheres, no somente em casos especficos de anencefalia, mas englobando todas as anomalias possveis e ainda por meio do investimento na educao, especialmente relacionada ao sexo na juventude e ao planejamento familiar, a fim de que se fomente a conscincia da importncia da vida humana. Ademais, em experincias estrangeiras podemos vislumbrar tal situao, pois, de acordo com as palavras do Ministro do STF, Carlos Velloso, na Frana, antes de se proceder ao abortamento, a mulher submete-se a uma junta mdica, a qual avaliar as reais condies da me e do feto, se a manuteno da gravidez no causar danos
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
546
que gerem riscos reais de vida para a mulher, a gestao ser levada adiante, como bem esclarece esse autor:
Quando a interrupo da gravidez examinada (pedida) em razo de existir uma forte possibilidade de que a criana que vai nascer seja portadora de uma doena de uma particular gravidade, reconhecida como incurvel no momento do diagnstico, a equipe pluridisciplinar encarregada de examinar o pedido da mulher aquela de um centro pluridisciplinar de diagnstico pr-natal. Quando a equipe do centro citado anteriormente se rene, um mdico escolhido pela mulher pode, a pedido desta, estar associado ao Conselho. Nos dois casos, previamente reunio da equipe pluridisciplinar competente, a mulher em questo ou o casal pode, a seu pedido, ser ouvida por toda ou parte dos membros da dita equipe. Assim posta a questo, admitir uma excluso do crime de aborto, sem as cautelas de uma regulamentao sria, como, por exemplo, a que adotada na Frana, seria temerrio, mesmo porque no se pode descartar a possibilidade de clnicas de abortos criminosos se utilizarem da medida. Um dado importante: a regulamentao deveria exigir a necropsia do feto, a fim de se verificar se foi acertado o diagnstico. Ora, essa regulamentao, absolutamente necessria, somente poderia ser feita mediante lei. O Supremo Tribunal Federal no poderia, evidentemente, faz-la, sob pena de substituir-se ao Congresso Nacional. (BRASIL, 20042005, p. 216, grifos nossos)
Enfim, s vsperas do desfecho da discusso no mbito do Judicirio brasileiro, essa questo est longe de ser pacificada, apesar das intensas presses a que est submetido o Supremo Tribunal Federal, pelos defensores das duas perspectivas; teme-se que a deciso final seja tomada, fundada em apelo estritamente poltico, a fim de evitar maiores atritos com outras instituies e com a comunidade internacional, que, hoje, na grande maioria dos pases, tm adotado em suas legislaes postura favorvel ao aborto, nesses e em outros casos ainda menos recomendveis pela rea mdica. Portanto, apesar da ampla participao de vrios setores da sociedade com interesses mediatos e imediatos na questo, tais como o Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (ANIS), a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal (SOBRAMEF), a Organizao No-Governamental Catlicas Pelo Direito de Decidir, entre outros, o que aparentemente legitima a deciso proferida por nosso Judicirio, no quer significar isto a imutabilidade e o fim da discusso em relao ao tema, mas sim, a depender do desfecho que se der ao caso, a continuidade da luta pela preservao e respeito aos direitos fundamentais no ordenamento jurdico. Nessa discusso, ressalte-se que, no obstante se verificar uma tendncia mundial de privilegiar a liberdade da mulher na deciso de se levar a termo ou no uma
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
547
gravidez indesejada, preciso que se reconhea que cada pas, embasado em sua tbua axiolgica, deve seguir suas prprias diretrizes, independentemente de concepes externas. Assim, reconhecendo a grande contribuio que o Direito Comparado nos oferta, este no pode ser parmetro direto e imediato para nossas decises, ainda mais quando se abordam aspectos de conotao principiolgica, cujos fatores casusticos ganham contornos especiais. Portanto, cumpre ao nosso Tribunal Supremo, j que o legislador ptrio no disciplinou exaustivamente o assunto embora o tenha feito de modo genrico por um fim celeuma e decidir se cabe realmente mulher a deciso final sobre a vida ou a morte do ser que traz em seu ventre, levando em conta a funo do Tribunal de guardio da Constituio e dos direitos e garantias fundamentais, sem esquecer que esta deciso no ir repercutir apenas nos casos especficos de abortamento de fetos anenceflicos, mas transbordar, atingindo diretamente o prprio direito vida e levantando questionamentos ainda maiores acerca do seu alcance e limitao.
6 Referncias
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. O aborto sob a perspectiva da Biotica. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 92, vol. 807, p. 473-485, 2003. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. BORBA, Francisco da Silva et al. Dicionrio Melhoramentos da Lngua Portuguesa. Edio Especial. So Paulo: Editora Abril, 1988. BRANDO, Dernival da Silva. O embrio e os direitos humanos: o aborto teraputico. In: PENTEADO, Jaques de C. (org.) A vida dos direitos humanos: biotica mdica e jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 19 de janeiro de 2012. ________. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 5 de janeiro de 2011. ________. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 32.159. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Braslia, Dirio de Justia, 22 de maro de 2004. ________. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8. Distrito Federal. 2004-2005. Disponvel em: <http://reRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 519 a 549
548
dir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=484300>. Acesso em: 27 de abril de 2009. BUARQUE DE HOLLANDA, Aurlio. Novo Dicionrio Aurlio. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2003. CATO, Marconi do . Biodireito: transplante de rgos humanos e direitos de personalidade. So Paulo: Madras, 2004. COIMBRA, Celso Galli. Aos Ministros do STF: o que realmente anencefalia? E o que est envolvido em seu julgamento? Disponvel em: <http://www.mail-archive.com/ penal@grupos.com.br/msg02456.html>. Acesso em: 30 de setembro de 2005. FRANCO, Alberto Silva. Algumas questes sobre o aborto. Revista ICP Instituto de Cincias Penais, Belo Horizonte, n. 1, 2006, p. 58-72. ________. Anencefalia - breves consideraes mdicas , bioticas, jurdicas e jurdico-penais. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 94, vol. 883, p. 399-415, 2005. FRANA, Genival Veloso de. Doao de rgos de anencfalos. Disponvel em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/doaderg.htm>. Acesso em: 7 de maio de 2009. GHERARDI, Carlos; KURLAT, Isabel. Anencefalia e interrupcin del embarazo: anlisis mdico y biotico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 52, p. 53-70 , 2005. GUIMARES, Ulysses. A Constituio Cidad. 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_62/panteao/panteao.htm>. Acesso em: 5 de janeiro de 2011. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, a. 8, n 378, 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=5281&p=1>. Acesso em: 3 de maro de 2009. MOREIRA, Alexandre Mussoi. Anencefalia e antecipao de parto (a legislao de Buenos Aires). Revista da AJURIS. Porto Alegre, ano XXXI, n 95 , p. 7-21, 2004. NOBRE, Marlene Rossi Severino. Razes para ser contra ao aborto de anencfalos. Revista da Associao Brasileira de Magistrados Espritas. Braslia, n.3, p. 12-14, 2004a. PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de biotica. 5 ed. So Paulo, Loyola, 2000. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5 ed. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2002.
549
REGIS, Arthur Henrique de Pontes. Incio da vida humana e da personalidade jurdica: questes luz da Biotica. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 501, 20 nov. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6462>. Acesso em: 13 de setembro de 2005. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. V. I. So Paulo: Atlas, 2001.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 519 a 549
551
A legitimao da posse como instrumento de regularizao fundiria urbana
PAULO RICARDO SILVA DE MORAES

Ps-Graduado em Direito Imobilirio (UGF) e em Finanas e Gesto Corporativa (UCAM). Advogado, contador e analista da Comisso de Valores Mobilirios (CVM). Artigo recebido em 25/10/2010 e aprovado em 09/01/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Legitimao de Posse: da Lei n 601/1850 (Lei de Terras) Lei n 11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida) 3 Legitimao de Posse e Direitos Fundamentais 4 Legitimao de Posse e Regularizao Fundiria Urbana 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Analisa-se a legitimao de posse como instrumento hbil promoo da regularizao fundiria urbana, atendo-se, aqui, ao especial caso dos assentamentos irregulares localizados em reas urbanas. Para tanto, estuda-se, na primeira parte deste trabalho, a evoluo do instituto da legitimao de posse a partir da Lei de Terras (Lei n 601, de 18 de setembro de 1850) at, mais recentemente, a edio da Lei n 11.977, de 7 de julho de 2009 (que dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas). Na segunda parte, estuda-se a legitimao de posse e sua ntima relao com os direitos fundamentais, notadamente com o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito moradia. Na terceira e ltima parte, estuda-se a instrumentalizao da legitimao de posse no processo de regularizao fundiria de interesse social, tendo como pano de fundo o reconhecimento da propriedade nos assentamentos irregulares urbanos. PALAVRAS-CHAVE: Posse Legitimao Regularizao fundiria urbana.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
552
Possessions legitimation as an instrument of urban land regularization

CONTENTS: 1 Introduction 2 Possessions legitimation: from Law No. 601/1850 (Lands Act) to Law No. 11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida) 3 Possessions legitimation and Fundamental Rights 4 Possessions legitimation and urban land regularization 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This paper analyzes possessions legitimation as a valid way to advance urban land legalization, laying emphasis on irregular settlements in urban areas. We examine, in the first part, the evolution of the possessions legitimation process, starting with Law No. 601/1850 (Lands Act) until recent Law No. 11.977/2009, concerning the Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV and the legalization of settlements in urban areas. In the second section, we study possessions legitimation and its close relationship with fundamental rights, remarkably the principles of human dignity and the right to housing. In the third section, we study possessions legitimation as a vehicle of land regularization under the principles of social interest, having as a background property recognition of irregular urban settlements. KEYWORDS: Possession Legitimation Urban land regularization.
La legitimacin de la posesin como un instrumento de regularizacin de tierras urbanas

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Legitimacin de posesin: de la Ley n. 601/1850 (Ley de Tierras) hasta la Ley n. 11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida) 3 Legitimacin de posesin y derechos fundamentales 4 Legitimacin de posesin y regularizacin de tierras urbanas 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: El texto analiza la legitimacin de la posesin de tierras como un instrumento para la promocin de la regularizacin de tierras urbanas, limitando su abordaje en el caso de las ocupaciones irregulares, ubicadas en zonas urbanas. Estudiase en la primera parte de este trabajo, la evolucin del instituto de la legitimacin de la posesin, a partir de la Ley de Tierras (Ley n. 601/1850) hasta la promulgacin de la Ley n. 11.977/2009 (que prev el desarrollo del Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV y regularizacin de las ocupaciones urbanas). En la segunda parte, se enfoca la legitimidad de la propiedad y su ntima relacin con los derechos fundamentales, principalmente con el principio de la dignidad humana y el derecho a la morada. En la tercera parte, se estudia la instrumentalizacin de la legitimacin de la posesin en el proceso de regularizacin de inters social, considerando tambin el reconocimiento de la propiedad en las ocupaciones urbanas. PALABRAS-CLAVE: Posesin Legitimacin Regularizacin urbana.
Paulo Ricardo Silva de Moraes
553
1 Introduo
omo decorrncia de um processo histrico de indubitvel excluso social, aqui sintetizada na falta de acesso terra, e cujas origens precedem formao do prprio Estado Brasileiro, vivencia-se h dcadas a formao e o adensamento de assentamentos populares, do qual ressai o emblemtico exemplo das favelas, que, no obstante se situem s margens do que se convencionou denominar de cidade formal, integram, inquestionavelmente, a paisagem e o cotidiano dos grandes centros urbanos como uma reao natural por inerente prpria condio humana (e suas irremediveis necessidades bsicas de abrigo, alimentao, etc.), ao defcit habitacional. Foram, portanto, as desigualdades sociais e a concentrao de renda caractersticas marcantes de nosso processo de formao sociocultural, que se corporificaram nos espaos segregados de nossas cidades. As carncias habitacionais constituram-se num dos maiores problemas sociais a serem enfrentados pela sociedade brasileira e que, neste curto espao de pesquisa, consubstancia-se na anlise dos fatores atinentes falta de moradia digna para a populao mais carente e contemporaneidade da concepo do corpo legal que busca viabilizar, ainda que somente sob o aspecto jurdico (uma vez que diversas outras aes se fazem necessrias), a regularizao fundiria dos assentamentos precrios como um dos meios de se garantir o direito constitucional moradia adequada. Apenas para iniciar a compreenso deste fenmeno social, tem-se que, no Brasil, sobretudo a partir da dcada de 1940, um intenso processo de urbanizao somou-se falta de oferta de terra urbanizada e de habitao adequada a preos acessveis aos nveis de renda da populao, ocasionando sua estratificao scio-espacial, com a concentrao das classes de menor poder aquisitivo em favelas e outros assentamentos humanos precrios, localizados primordialmente em reas de risco ou nas periferias das grandes cidades. Ainda que a presena de assentamentos humanos precrios (favelas, mocambos ou assemelhados, cortios, casa de cmodos ou assemelhados, loteamentos irregulares e/ou clandestinos) ocorra em cidades de todos os tamanhos, nos municpios mais populosos que esses problemas se sobrelevam. De acordo com os dados da ltima Pesquisa Bsica de Informaes Municipais (BRASIL, 2008), entre os municpios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 97,3% registram a ocorrncia de favelas, 86,5% de cortios ou casas de cmodos e 94,6% possuem loteamentos irregulares ou clandestinos.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
554
Com base na anlise dos nmeros que resultam do indicador proposto pelo Programa das Naes Unidas para os Assentamentos Humanos (UN-Habitat) para o monitoramento da meta relativa melhoria das condies de vida dos moradores de assentamentos precrios que mede a porcentagem da populao urbana com condies de moradia inadequadas, compreende-se como aqueles domiclios com pelo menos uma das seguintes caractersticas: (i) ausncia de acesso a uma fonte de gua potvel; (ii) ausncia de servios de esgotamento sanitrio adequado; (iii) adensamento excessivo; (iv) instabilidade estrutural e insegurana da posse da moradia. Adaptando ao contexto socioeconmico e disponibilidade de dados no Pas, conclui-se que houve melhora nas condies de moradia da populao brasileira como um todo, tanto na cidade como no campo. Nesta direo, o percentual de pessoas residentes em domiclios urbanos com condies de moradia adequadas subiu 15 (quinze) pontos percentuais, passando de 50,7%, em 1992, para 65,7%, em 2008. Ainda assim, remanescem 54,5 milhes de brasileiros moradores em reas urbanas que padecem de algum tipo de carncia habitacional relativamente a: (i) ausncia de gua por rede geral canalizada para o domiclio; (ii) ausncia de esgoto por rede geral ou fossa sptica; (iii) ausncia de banheiro de uso exclusivo do domiclio; (iv) teto e paredes feitos com materiais no-permanentes; (v) adensamento excessivo (mais de trs pessoas por dormitrio); (vi) no-conformidade com os padres edilcios (aglomerado subnormal); e (vii) irregularidade fundiria urbana (moradias construdas em propriedades de terceiros ou outras condies de moradia, como no caso de invases). Outro ponto identificado na Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD) a concentrao de domiclios urbanos com condies de moradia inadequadas, mormente nas regies Nordeste e Sudeste do Brasil. Enquanto Distrito Federal e So Paulo so as Unidades da Federao que apresentam melhores condies de moradia em termos relativos, Mato Grosso do Sul e Amap registram os menores nveis de adequao habitacional (BRASIL, 2008). Muito utilizado na formulao de polticas habitacionais no Brasil, o indicador de dficit habitacional quantitativo calculado pela Fundao Joo Pinheiro (rgo oficial de estatstica de Minas Gerais) est disponvel desde 1995. Nele, o conceito
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
555
de dficit habitacional relaciona-se necessidade de construo de novas unidades e engloba habitaes precrias (domiclios rsticos e improvisados), coabitao familiar, elevados aluguis pagos por famlias de baixa renda e domiclios alugados com nmero excessivo de moradores por dormitrio. A partir da metodologia adotada pela Fundao Joo Pinheiro, chegou-se, em 2008, a um dficit habitacional de cerca de 5,8 milhes de domiclios, dos quais 82,2% estavam localizados em reas urbanas. Para a construo deste nmero, contriburam intensamente as 10 (dez) principais reas metropolitanas do Brasil, que abrigam 1,6 milhes de domiclios classificados como dficit habitacional (27%). Neste ambiente, o problema afeta sobretudo a populao de baixa renda, com 89,2% do dficit habitacional, incidindo sobre a populao com renda mdia familiar mensal de at 3 (trs) salrios-mnimos. Somando-se a tudo isto, exacerbou-se a ntida mas no recente percepo da inexistncia de um marco regulatrio especfico que possibilitasse o equacionamento da questo da regularizao fundiria urbana, alm da falta de instrumentos adequados que propiciassem, dentre outros, a ampliao do acesso pela populao de baixa renda terra urbanizada, quando ento se redescobriu a legitimao de posse, que pretende, sob o manto da desjudicializao, servir poltica urbana propugnada pela Constituio (artigos 182 e 183) e pelo Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001). neste contexto que se enfrentar, no presente trabalho, a problemtica da regularizao fundiria urbana brasileira, partindo-se de um breve histrico acerca da evoluo do instituto da legitimao de posse, seguido da anlise de sua correlao com a prpria efetivao dos direitos fundamentais, que tm por principal vetor o princpio da dignidade da pessoa humana e, chegando ao estudo das Leis nmeros 10.257/2001 e 11.977/2009, que exsurgem como resposta aos principais problemas atinentes questo fundiria urbana, sobretudo pela instrumentalizao desjudicializada da legitimao de posse, notadamente por intermdio da efetivao do direito moradia adequada.
2 Legitimao de posse: da Lei n 601/1850 (Lei de Terras) Lei n 11.977/2009

(Programa Minha Casa, Minha Vida)
O perodo que vai de 1822 a 1850, segundo Marco Aurlio Bezerra de Melo (2008, p. 20), ficou marcado pela utilizao da posse originria1 como forma de
1 A origem do posseiro remonta ao incio do perodo colonial, porm sua maior representatividade ser no sculo XVIII. (CAVALCANTE, 2005)
556
aquisio da titularidade imvel, na medida em que a proibio da concesso de sesmarias, pela Resoluo de 17 de julho de 1822, acabou por provocar uma corrida pelas terras brasileiras, com grande vantagem, por bvio, aos ricos e poderosos. Neste nterim, a filosofia inaugurada pelo regime sesmarial brasileiro, de aquisio de enormes datas de terras, impregnou o modo de pensar e agir da oligarquia rural da poca, culminando com a confirmao de latifndios, atravs da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850 (Lei de Terras), quer seja mediante a revalidao de sesmarias, quer seja pela legitimao de posses (MELO, 2008, p. 20). Passou-se, assim, um perodo de quase trinta anos em que o Estado entra em eclipse a respeito da regulamentao da propriedade imvel, quando as terras brasileiras pertenciam, respectivamente: a) ao Poder Pblico Portugus (de 17 de julho de 1822 at 7 de setembro do mesmo ano) ou ao Imprio Brasileiro (de 7 de setembro de 1822 a 18 de setembro de 1850) por jamais terem sido objeto de concesso (sesmarias ou doao) ou, ento, porque deveriam ser devolvidas pelo particular (terras devolutas2) por no terem eles cumprido com os encargos da concesso (pena de comisso3); ou b) aos particulares, por conta de concesso regular de sesmarias ou por terem sido possudas pelos mesmos a partir de ocupao originria, mas sem qualquer ttulo formal que reconhecesse a legitimidade da apropriao, e at mesmo representando, em alguns casos, mecanismo de insurreio ao sistema escravocrata, como sucedeu na formao dos quilombos em todo o territrio nacional (ALVES, 1995, p. 61 apud MELO, 2008, p. 21). J para Junqueira, as terras brasileiras (de 1822 at 1850), levando-se em considerao o direito de propriedade da Metrpole transferido para a Nao, podiam ser classificadas da seguinte forma:
1 Terras Pblicas incorporadas, como prprios, ao patrimnio da Nao, da Provncia ou do Municpio; 2 Terras Pblicas, simplesmente aplicadas ao uso pblico nacional, provincial ou municipal; 3 Terras Pblicas, habitadas e cultivadas efetivamente por particulares, em virtude de cartas de sesmaria, ou por fora de concesses governamentais, sem que os sesmeiros e concessionrios houvessem preenchido as condies sob que lhe foram outorgadas suas sesmarias e concesses; 4 Terras Pblicas,
2 Terras devolutas so aquelas devolvidas ao Estado (Unio, Distrito Federal, Estado Federado, Territrio ou Municpio), se no esto ainda ocupadas, ou se esto na posse de particulares. So bens pblicos, no bens adspotas (sem dono). (MIRANDA, 2001, p. 521) 3 Resoluo do negcio jurdico resilio por inadimplemento. (MIRANDA, 2001, p. 521)
557
habitadas e cultivadas efetivamente por particulares, a ttulo de simples ocupao mansa e pacfica; 5 Terras Pblicas, que por fora de legtimo ttulo de aforamento estavam no domnio til dos particulares; 6 Terras Particulares, todas aquelas que se achavam na propriedade plena dos particulares, em virtude de ttulo legtimo, isto , em virtude de ttulo hbil em direito para constituir e transferir o domnio dos bens de raiz; 7 Terras Pblicas desocupadas. (JUNQUEIRA, 1976, p. 65-66 apud TORRES, 2007, p. 73)
Destarte, a propriedade privada s viria a se consolidar definitivamente no Brasil com a edio da Lei de Terras, pois ainda que, conforme transcrio abaixo, o inciso XXII do artigo 179 da Constituio Imperial de 1824, assegurasse a propriedade em toda a sua plenitude, o fato que esse direito se encontrava suspenso pelas situaes possessrias que perdurariam at 1850, como j se salientou anteriormente:
CONSTITUICO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARO DE 1824) EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE TITULO 8 - Das Disposies Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros. Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da Lei. [...] XXII. garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta unica excepo, e dar as regras para se determinar a indemnisao. [...] (BRASIL, 1824, grifo nosso).
Para Wellington Pacheco Barros (2002, p. 48-49),

possvel se afirmar que a propriedade imvel no Pas como direito individual uma ddiva do poder pblico. A concluso se retira de sua prpria histria e do surgimento de um instituto nico chamado terras devolutas. [...] Mesmo de eficcia diminuta, ou at mesmo de ineficcia, como ideia colonizadora, a implantao do sistema de capitanias hereditrias por Portugal nas novas terras serviu para caracterizar a titularidade jurdica pblica da propriedade nessas terras. O domnio pblico, portanto, estava sedimentado, caracterizando a transposio para o domnio privado uma simples ddiva de seu detentor. Mesmo com a independncia do Brasil, a propriedade da terra continuou pblica, havendo apenas mera substituio de titular, do Reino Portugus para o Reino Brasileiro. A passagem do domnio pblico para o domnio
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
558
privado, por vendas e doaes, ocorreu paulatinamente, eis que o sistema implantado pelas sesmarias continuou vigendo no pas independizado. A sedimentao da propriedade como direito individual veio com a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824, atravs de seu art. 179, inciso XXII. [...]
A Lei de Terras elaborada pelo Visconde de Itabora, aprovada pela Assembleia-Geral e sancionada pelo Imperador Dom Pedro I tinha como principal propsito regularizar a catica situao jurdica do patrimnio imobilirio brasileiro, sobretudo em razo da j mencionada lacuna legislativa que se inaugurou com a Resoluo de 17 de julho de 1822 que, conforme se mencionou acima, anulou o regime de sesmarias (MELO, 2008, p. 23). Com o advento da Lei de Terras, os modos pelos quais as posses dos particulares poderiam ser transformadas em propriedades, consoante o que se pode extrair dos artigos 1, 4 e 5 da Lei n 601/1850, podem ser assim resumidos: a) Compra e venda de terras devolutas, ressalvada a doao na hiptese das terras de fronteiras como estratgia de defesa do territrio nacional e que se limitava a uma zona de dez lguas; b) Revalidao das sesmarias anteriormente outorgadas quando cumpridos os encargos de cultivo e moradia, podendo ser estendida a faculdade da revalidao ao representante do sesmeiro que estava livre para adimplir as obrigaes previstas no instrumento de concesso; c) Legitimao das posses sem oposio aos posseiros que estivessem cumprindo sua funo social. (MELO, 2008, p. 23) A partir da, a terra passou a ser vista como mercadoria e no mais como patrimnio pblico do Imprio, o que, de acordo com Melo, no seria de todo mal se houvesse sido a Lei efetivamente aplicada, uma vez que ela representou, pelo menos em tese, real possibilidade de materializao de uma distribuio equitativa e funcional das titularidades imobilirias no Brasil, principalmente, porque deveriam ser revalidadas as sesmarias ou legitimadas as posses que estivessem, de fato, cumprindo sua funo social de moradia e de cultivo (MELO, 2008, p. 25, grifo nosso). A Lei de Terras assim disps sobre o tema:
Dispe sobre as terras devolutas no Imprio, e acerca das que so possudas por titulo de sesmaria sem preenchimento das condies legais. bem como por simples titulo de posse mansa e pacifica; e determina que, medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas cedidas a titulo oneroso, assim para empresas particulares, como para o estabelecimento de colonias de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
559
nacionaes e de extrangeiros, autorizado o Governo a promover a colonisao extrangeira na forma que se declara. D. Pedro II, por Graa de Deus e Unanime Acclamao dos Povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brasil: Fazemos saber a todos os Nossos Subditos, que a Assembla Geral Decretou, e Ns queremos a Lei seguinte: [...] Art. 3 So terras devolutas: 1 As que no se acharem applicadas a algum uso publico nacional, provincial, ou municipal. 2 As que no se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concesses do Governo Geral ou Provincial, no incursas em commisso por falta do cumprimento das condies de medio, confirmao e cultura. 3 As que no se acharem dadas por sesmarias, ou outras concesses do Governo, que, apezar de incursas em commisso, forem revalidadas por esta Lei. 4 As que no se acharem occupadas por posses, que, apezar de no se fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei. Art. 4 Sero revalidadas as sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral ou Provincial, que se acharem cultivadas, ou com principios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionario, ou de quem os represente, embora no tenha sido cumprida qualquer das outras condies, com que foram concedidas. Art. 5 Sero legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por occupao primaria, ou havidas do primeiro occupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes: 1 Cada posse em terras de cultura, ou em campos de criao, comprehender, alm do terreno aproveitado ou do necessario para pastagem dos animaes que tiver o posseiro, outrotanto mais de terreno devoluto que houver contiguo, comtanto que em nenhum caso a extenso total da posse exceda a de uma sesmaria para cultura ou criao, igual s ultimas concedidas na mesma comarca ou na mais vizinha. 2 As posses em circumstancias de serem legitimadas, que se acharem em sesmarias ou outras concesses do Governo, no incursas em commisso ou revalidadas por esta Lei, s daro direito indemnizao pelas bemfeitorias. [...] (BRASIL, 1850, grifo nosso)
Da anlise desses modos de aquisio, revalidao de sesmarias e legitimao das posses, percebia-se e ainda se percebe uma preocupao com valores como plantio (posse-trabalho) ou morada habitual do posseiro (posse-moradia) e, afastando-se dessas hipteses, exsurgiam as terras devolutas, nos moldes do artigo 3 da Lei, que nesta qualidade deveriam retornar ao Estado, que poderia destin-las
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
560
venda, de acordo com o interesse pblico (MELO, 2008, p. 25-26). Em funo destas caractersticas, a Lei de Terras possibilitou, no Brasil, a formao da pequena propriedade, transmutou a terra de privilgio mercadoria, democratizou a estrutura social com a nobilitao do posseiro e objetivou, ao fomentar a pequena propriedade, o rompimento do ethos cultural contemporneo da conquista, o que acabaria, na supervenincia de sua concretizao, por atribuir ao Imprio um Banco de Terras que viabilizaria, dentre outras coisas, a realizao de uma verdadeira reforma agrria (JUNQUEIRA, 1976, p. 99-100 apud MELO, 2008, p. 27). Entretanto, Marcos Alcino de Azevedo Torres (2007, p. 85), analisando o artigo 11 da Lei de Terras, adverte que o valor que deveria ser pago pelos posseiros para a obteno do ttulo gerava dificuldades para aqueles que no tivessem os recursos necessrios. Por conseguinte, este ponto da Lei materializou-se num grande obstculo concretude da legitimao de posses. Nestas condies, o pequeno produtor (posseiro), sem ttulo ou outros bens que no a terra para o cultivo e moradia, sequer podia obter financiamento para a regularizao de suas terras. Assim, sob este ponto de vista, a terra mantinha-se como um privilgio. Alm deste aspecto, ressalta Torres, o custo do processo de medio, que no era baixo, corria por conta do interessado, tornando quase impraticvel o atendimento do requisito inserido no artigo 8 da Lei (premiao com maior quantidade de terras) e, assim, o pequeno produtor (posseiro) continuava na posse sem titulao e sem poder proceder medio, confirmando o seu processo histrico de excluso da terra (TORRES, 2007, p. 85). Sobre o tema a Lei n 601/1850 assim disps:
[...] Art. 8 Os possuidores que deixarem de proceder medio nos prazos marcados pelo Governo sero reputados cahidos em commisso, e perdero por isso o direito que tenham a serem preenchidos das terras concedidas por seus titulos, ou por favor da presente Lei, conservando-o smente para serem mantidos na posse do terreno que occuparem com effectiva cultura, havendo-se por devoluto o que se achar inculto. [...] Art. 11. Os posseiros sero obrigados a tirar titulos dos terrenos que lhes ficarem pertencendo por effeito desta Lei, e sem elles no podero hypothecar os mesmos terrenos, nem alienal-os por qualquer modo. Esses titulos sero passados pelas Reparties provinciaes que o Governo designar, pagando-se 5$ de direitos de Chancellaria pelo terreno que no exceder de um quadrado de 500 braas por lado, e outrotanto por cada igual quadrado que de mais contiver a posse; e alm disso 4$ de feitio, sem mais emolumentos ou sello. [...]
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
561
A partir da Lei de Terras ficaram proibidas as aquisies de terras devolutas por outro ttulo que no fosse o de compra, com exceo das terras nas proximidades das fronteiras, cujo povoamento era interessante para o governo, para as quais se permitiram concesses gratuitas. Para Torres (2007, p. 89-90), pode ser que a inteno do dispositivo fosse apenas de ordenar a confusa situao das terras, mas por outro lado representou duro golpe para o pequeno produtor, pois o processo de compra, como ainda hoje, no era acessvel maioria da populao [...]. Como se pode deduzir, os nobres objetivos da Lei no foram atingidos, e isto porque, aliado queles pontos, em 1850 ainda vigorava no Brasil a escravido e aos escravos era negada a titularidade imvel. Em 1889, com a Abolio da Escravatura, j no havia espao para a legitimao de posses e, assim, a aquisio da propriedade se dava ou pela sucesso hereditria ou atravs de modelos contratuais, como a compra e venda, por exemplo (MELO, 2008, p. 27). Neste sentido:
De acordo com Thomas H. Holloway, a Lei de 1850 e sua regulamentao em 1854 foram um fracasso. Poucas sesmarias foram revalidadas ou posses foram legitimadas, conforme exigia a lei. O governo imperial abandonou a inspeo de terras pblicas em 1878, depois de ter realizado pouqussimo para impor a lei. Vale ressaltar que a Lei de Terras mais um processo de discusso dos vrios grupos polticos que davam sustentao ao Imprio, e seu resultado em momento algum teve o objetivo em interferir nos interesses dessa elite poltica e econmica, constituda em grande parte por fazendeiros. A terra continuou a ser adquirida sem o controle do Estado, sob a proteo de documentos forjados. Apenas aps a Proclamao da Repblica que a Lei de Terras foi revista. [...] Sendo assim, podemos concluir que a Lei de Terras s fez reafirmar e estimular a tradio latifundiria brasileira. (CAVALCANTE, 2005, grifo nosso)
Em suma, todos aqueles fatores aliados apreenso da terra como mercadoria, sob os influxos do liberalismo econmico e do individualismo, acabaram por acarretar na falta de acesso terra em dissonncia com o que, de acordo com Messias Junqueira (apud MELO, 2008, p. 27), foi o esprito superiormente inspirado da lei. A terra sempre foi inacessvel ao trabalhador. Ao escravo, porque foi sobre ele que se exerceu a dominao, e ao assalariado, porque este sempre esteve sob o jugo do contratualismo do vnculo salarial. Ademais, redefinida como mercadoria e envolvida pelo cerco jurdico do direito burgus, de classe por excelncia, deveria a terra destinar-se, consolidada a grande reserva fundiria, a financiar a imigrao de trabalhadores europeus e, pelo obstculo representado pelo preo, a direcionar a populao ao mercado de trabalho (BALDEZ apud MELO, 2008, p. 28).
562
Nesta direo, a Lei de Terras incentivou a imigrao de europeus, a quem se destinaram, segundo Melo (2008, p. 29), generosas pores de terras, tendo em vista as necessidades de fomento ao extrativismo e agricultura, e tambm para a ocupao de nossas fronteiras. Aos recm-libertos do regime servil da escravido restou a submisso aos regimes contratuais da locao de servios, parceria agrcola e arrendamento rural, sendo-lhes negado, em funo do preo, o acesso terra que lhes possibilitaria o prprio sustento e produo de excedente para comercializao. Outrossim, remanescia, por parte da ainda existente oligarquia rural, a preocupao com a perda da mo-de-obra farta e barata, pois, sem ela, ningum trabalharia nas lavouras de caf. Pensamento este que, para Marcos Alcino de Azevedo Torres (2007, p. 92), externava preocupao natural, especialmente quando se levam em conta as condies da poca:
A vontade poltica de ento se torna evidente quando se conhece o teor da Consulta de 8 de agosto de 1842, da Seo do Imprio, tomada sobre a proposta de Bernardo de Vasconcellos e Jos Cesrio de Miranda Ribero, vazada nos seguintes termos: Um dos benefcios da providncia que a Seo tem a honra de propor a Vossa Magestade Imperial tornar mais custosa a acquisio de terras [...]. Como a profuso em datas de terras tem, mais que outras causas, contribuido para a dificuldade que hoje se sente de obter trabalhadores livres seu parecer que dora em diante sejam as terras vendidas sem excepo alguma. Augmentando-se, assim, o valor das terras e dificultando-se consequentemente, a sua acquisio, de esperar que o immigrado pobre alugue o seu trabalho effectivamente por algum tempo, antes de obter meios de se fazer proprietrio. (TORRES, 2007, p. 93).
E arremata Torres (2007, p. 93), ao analisar a situao do trabalhador pobre: estava pois, sancionado, como lei maior, o princpio que baniu o trabalhador da terra. Tanto o trabalhador rural como, com o avano da industrializao, o trabalhador urbano. Por outro lado, legislaes posteriores, tais como a Lei Hipotecria n 1.237, de 24 de setembro de 1864, que estabeleceu o Registro Geral, o Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916) e a Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos) impuseram o registro do ttulo translativo e elevaram a propriedade a um patamar de direito intangvel, o que facultava ao proprietrio o exerccio de um direito absoluto inspirado na concepo liberal que originou os Cdigos Oitocentistas, notadamente o Cdigo Civil Francs de 1804, desde que, claro, esse exerccio no tomasse feies de uso proibido pelas leis ou regulamentos (MELO, 2008, p. 30-31).
563
J o Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002), sob os influxos da Constituio de 1988, ratificou nova fase, orientada, dentre outras, por uma preocupao com a funo social da propriedade, at que, com a edio da Lei n 11.977, de 11 de julho de 2009 (que dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas), instituiu-se a legitimao de posse para fins de regularizao fundiria urbana, e, em especial, de interesse social, entendida esta como a regularizao de assentamentos irregularmente ocupados predominantemente pela populao de baixa renda, o que ser adiante investigado.
3 Legitimao de posse e direitos fundamentais

Analisar-se-, neste tpico, a correspondncia entre a indispensvel atribuio da titularidade de imvel s populaes de baixa renda, que vivem nos assentamentos irregulares urbanos, para se alcanar um dia a idealizada igualdade, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, adentrando-se, nesse processo de investigao, nas questes da funo social da posse e do direito moradia. Coloca-se em discusso a legitimao de posse, que se espera que franqueie este rduo caminho, como instrumento central de uma poltica de regularizao fundiria voltada integrao social de todos os brasileiros, atravs da ampliao do acesso terra.
3.1 O princpio da dignidade da pessoa humana

A Constituio consagra, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (inciso III do artigo 1), a dignidade da pessoa humana, elegendo-a, tambm no caput do artigo 170, como princpio informador da ordem econmica (MELO, 2008, p. 48). Por dignidade da pessoa humana, acolhe-se proposta de conceituao jurdica formulada por Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p. 59-60):
a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
564
Na lio de Jos Afonso da Silva (1999, p. 109), a dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem [...]. Assim, a dignidade da pessoa humana exsurge como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, abrigando e conduzindo-nos, no bojo de seu conceito, a uma densidade valorativa que compreende o seu amplo sentido normativo-constitucional, e no qualquer ideia apriorstica do homem, impossibilitando, pois, reduzir-se o sentido da dignidade humana a um nico ou a apenas alguns aspectos dos direitos fundamentais do homem, uma vez que congrega todos em um s. Na mesma linha relevam-se os ensinamentos de Alexandre de Moraes (2006, p. 15), segundo o qual a dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. E acrescenta o mesmo autor:
a dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2006, p. 16).
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1948, j estabelecia e ainda estabelece em seu artigo I, que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade (NAES UNIDAS, 1948). Para Melo (2008, p. 53), trilhando a concepo de Hegel segundo a qual a proteo jurdica da dignidade somente acontecer quando for possvel a exigibilidade de determinadas prestaes, a dignidade da pessoa humana deve ser vista como meta a ser atingida, objetivo fundamental a ser conquistado e, sendo assim, uma das possibilidades para a efetivao da dignidade estaria exatamente na atribuio, por exemplo, de um endereo, de segurana e de qualidade de vida ao favelado atravs da regularizao fundiria dos assentamentos por eles ocupados. O reconhecimento constitucional de uma dignidade comum a todas as pessoas nos conduz aceitao da igualdade de todos perante a lei, que o prprio texto constitucional referencia no caput do artigo 5. Igualdade esta que, segundo ele, s poder ser alcanada para alm de sua identificao formal, quando os desiguais forem tratados na medida de sua desigualdade (MELO, 2008, p. 53).
565
Neste ponto, releva-se a ntima relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade que, tal qual ocorre na Constituio Portuguesa que tambm tem na dignidade o seu vetor principal , pode encontrar terreno frtil em meio realidade brasileira, na medida em que se defenda o direito constitucional de que todas as pessoas tm iguais condies de afirmar a sua dignidade pela titularidade da propriedade de suas moradias, tenham sido elas adquiridas atravs do clssico modelo contratual de compra e venda ou decorrentes de aquisio originria, estejam elas em regio urbana ou rural, de alta especulao imobiliria ou em zona de baixo valor econmico (MELO, 2008, p. 54-55). Buscam-se, com medidas de incluso aqui representadas pelo reconhecimento da titularidade imvel, a tutela e a materializao da dignidade da pessoa humana , a igualdade substancial: a aceitao, por todos e cada um, de que os desiguais devem ser desigualmente tratados para se tornarem iguais. Por conseguinte, objetiva-se que seja outorgado o qualificado direito de propriedade para todos aqueles que, sem a interveno estatal, seriam mantidos afastados deste direito real, porque s assim, atravs da atribuio da titularidade dominial formal a cada um e a todos indistintamente, com vistas incluso dos menos favorecidos (economicamente vulnerveis) e com idntica intensidade jurdica, que se consumar a idealizada igualdade, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana. Isto se perfaz, no caso da regularizao fundiria urbana, com a incluso dos membros das classes sociais historicamente excludas do processo formal de apropriao da terra (que teve, e continua a ter por regra a compra e venda levada a registro no cartrio competente, como principal instrumento de aquisio), para somente a partir da se ter reconhecida a verdadeira propriedade imobiliria (artigo 1.245 do Cdigo Civil) (MELO, 2008, p. 56). Por outro lado, o princpio da solidariedade que exsurge dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (inciso I do artigo 3 da CF), conclama a que o Brasil, sob as suas novas vestes de Estado Democrtico de Direito, abandone uma viso notadamente liberal para assumir uma perspectiva solidarista, que tenha por centro a dignidade da pessoa humana. Neste ponto, isto to-somente se alcanar por meio da promoo da regularizao fundiria e, em particular, da regularizao dos assentamentos irregulares urbanos, com a outorga de ttulos que confiram legitimidade posse e viabilizem posterior concesso da propriedade (MELO, 2008, p. 59).
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
566
3.2 A funo social da posse

Como visto anteriormente, a Lei de Terras
protegeu sobremodo a posse com funo social, em razo do reconhecimento do seu valor, no para o indivduo como pessoa, mas tambm pelo interesse econmico e social da nao com a produo e o povoamento. (TORRES, 2007, p. 77)
Tanto assim que o artigo 4 da Lei de Terras estabelecia que seriam revalidadas sesmarias ou concesses que se achassem cultivadas ou com princpios de cultura e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionrio, ou de quem os representasse, embora no tenham cumprido qualquer das outras condies constantes do instrumento de concesso (TORRES, 2007, p. 77). Para Torres (2007, p. 79), a identificao desta opo do legislador da Lei de Terras parece demonstrar o reconhecimento do esforo do trabalho como fundamento da propriedade privada, que exsurgiria da revalidao, consoante os termos da lei. Esta teria sido o reconhecimento oficial funo social da posse, uma vez que, antes desta previso legal, s existia a posse do concessionrio e a falta de cultura, medio e confirmao importavam na pena de comisso, nos termos do 3 do artigo 2 da lei. Hodiernamente, a partir do movimento de constitucionalizao dos institutos do direito em geral, e do direito privado em particular, no se pode ignorar, na posse, uma funo social autnoma, que est, de modo indissolvel, atrelada aos direitos fundamentais da moradia (posse-moradia) e trabalho (posse-trabalho) (MELO, 2008, p. 60). Nesta direo, a autonomia da posse em relao propriedade parece indicar uma manifestao concreta de que a funo social de uma no se confunde com a da outra; tanto que o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.2104, prev que a alegao de qualquer direito real sobre a coisa no inviabiliza a tutela da posse (MELO, 2008, p. 60). Longe de ser mera materializao do domnio, a posse tem valorao econmica e social autnoma como instrumento de assegurao do direito moradia. E se, para
4 Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 2o No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. (BRASIL, 2002)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
567
afirmar este direito, resta necessrio que se faa da ocupao um direito legtimo, o Estado tem o poder-dever de legitimar essa posse com vistas futura outorga da prpria propriedade (MELO, 2008, p.60-61). Isto se justifica, sobretudo, numa sociedade que adota como modelos tradicionais para a aquisio de bens de raiz a compra e venda e o direito hereditrio. Neste quadro, exige-se do operador do direito o reconhecimento da posse como a situao jurdica capaz de permitir o acesso dos menos aquinhoados a estes bens, como componente da efetivao da prpria dignidade da pessoa humana (MELO, 2008, p.62).
3.3 O direito moradia adequada

O direito moradia foi, inicialmente, citado na Declarao Universal dos Direitos Humanos, tendo o Brasil como um dos seus signatrios e insculpida nos seguintes termos:
Artigo XXV. 1. Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua famlia, sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. (NAES UNIDAS, 1948, grifo nosso)
Todavia, desde 1966, a partir de sua adoo pela ONU, o principal instrumento legal internacional que trata do direito moradia, ratificado pelo Brasil e por mais 138 (cento e trinta e oito) pases, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos e Sociais e Culturais (PIDESC), segundo o qual os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa moradia adequada e se comprometem a tomar as medidas necessrias para assegurar a consecuo desse direito fundamental. Veja-se, para uma melhor elucidao, excerto do artigo 11 do PIDESC:
Artigo 11. 1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas a um nvel de vida suficiente para si e para as suas famlias, incluindo alimentao, vesturio e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condies de existncia. Os Estados Partes tomaro medidas apropriadas destinadas a assegurar a realizao deste direito reconhecendo para este efeito a importncia essencial de uma cooperao internacional livremente consentida.
No Brasil, o PIDESC foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 226, de 1991 e pela Presidncia da Repblica, pelo Decreto n 591,
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
568
de 1992, confirmando o compromisso do Estado brasileiro quanto ao cumprimento das obrigaes que compem o Pacto como forma, dentre outros objetivos, de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e liberdades do homem. Alm do PIDESC, o Brasil ratificou as Convenes sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), os Direitos das Crianas (1989) e a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados (1951), reafirmando, em todos eles, o compromisso do Estado Brasileiro de combater todo e qualquer tipo de discriminao, seja ela de gnero, raa, idade e/ou nvel socioeconmico, individualmente ou em conjunto, no que concerne ao direito moradia adequada, na medida em que todos os direitos humanos convergem, em seu pice, para a efetivao da dignidade da pessoa humana, princpio matriz e informador de todos os demais direitos e garantias fundamentais e aqui, especialmente, do direito humano moradia adequada. Ainda no cenrio internacional, a Primeira Conferncia da ONU sobre Assentamentos Humanos, realizada em 1976, em Vancouver, criou o Centro das Naes Unidas para Assentamentos Humanos (Habitat), que consolidou a questo das cidades como nova estratgia de atuao da ONU e reafirmou, no 8 da Declarao de Vancouver, o direito universal moradia adequada, destacando a importncia da eliminao da segregao social e racial, mediante a criao de comunidades mais equilibradas, em que se combinem diferentes grupos sociais. Mais recentemente, a Agenda 21, adotada pela Conferncia da ONU para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada em 1992 no Rio de Janeiro, tambm destaca, em seu captulo 7, a importncia da moradia adequada para o bem-estar das pessoas. Na mesma direo, a segunda Conferncia da ONU sobre Assentamentos Humanos (2 Habitat) realizada em 1996, em Istambul, aprovou a Agenda Habitat, que estabelece como um dos principais objetivos da comunidade internacional a garantia de moradia adequada para todos (seo III, item 8, da Declarao de Istambul) e o desenvolvimento sustentvel dos assentamentos humanos. Seguiram-se a estas a Declarao do Milnio (2000) e a Declarao das Cidades e outros Assentamentos no Novo Milnio, aprovada pela sesso especial das Naes Unidas Istambul+5, em 2001. Tais Declaraes reafirmaram o compromisso das Naes Unidas com a realizao completa e progressiva do direito moradia adequada. J no ordenamento jurdico ptrio, o direito moradia foi explicitamente includo no rol dos direitos sociais da Constituio, por fora da Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, que alterou o seu artigo 6.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
569
Assim, nsito numa Constituio que tutela especialmente a dignidade da pessoa humana, o direito moradia requer que se garanta a todos um teto que os abrigue e sua famlia, de modo permanente, o que conduz ao entendimento de que referido direito engloba a indispensvel segurana jurdica, o direito de permanecer em determinado local, de forma a possibilitar-lhes o desenvolvimento de suas potencialidades em condies adequadas de higiene, conforto e segurana (SILVA, 2003, p. 313). Embora o direito moradia denote a faculdade de ocupar uma habitao, exige-se, alm disso, para a efetivao do direito, que essa habitao seja de dimenses adequadas, em condies de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e familiar. Em suma, que seja uma habitao digna e adequada, da falar-se em direito moradia adequada (SILVA, 2003, p. 313). Ademais, a Constituio (BRASIL, 1988) estabelece ser dever do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) a promoo de programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (inciso IX do artigo 23), enquanto o inciso IV do artigo 7 dispe ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social, um salrio mnimo que seja capaz de atender, dentre outras, s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia, incluindo-se, nessas necessidades, a moradia. Os artigos 5 (inciso XXIII) e 182 (caput e 2) da Constituio (BRASIL, 1988), que tratam, respectivamente, dos direitos e deveres individuais e coletivos e da poltica urbana, preconizam que a propriedade atender sua funo social e que a poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, alm de enfatizar que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas em seu Plano Diretor. J a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio (BRASIL, 1988) e estabelece que a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana mediante, dentre outras diretrizes gerais, a garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para presentes e futuras geraes (caput e inciso I do seu artigo 2) (BRASIL, 2001). Entretanto, Wellington Pacheco Barros (2002, p. 44) adverte que:
[...] embora a funo social da propriedade seja, hoje, no Pas, mandamento constitucional, o que ainda se observa uma perseverante manuteno de seu conceito individual ou privatstico, numa intrigante distonia entre o
570
direito positivado e a realidade social de sua aplicao, mesmo por aqueles que operam a cincia jurdica e sedimentam opinies atravs da doutrina e jurisprudncia, como se o conceito do Cdigo Civil, uma lei menor, ainda vigorasse, e no tivesse sofrido redimensionamento conceitual pela Carta Constitucional vigente.
Do exposto, defluem duas faces do direito moradia: uma negativa e outra positiva. A primeira significa que o cidado no pode ser privado de moradia e nem impedido de conseguir uma, no que importa absteno do Estado e de terceiros. J a segunda consiste no direito de obter moradia digna e adequada, revelando-se, por isto mesmo, direito positivo de carter prestacional, pois legitima a pretenso do seu titular realizao do direito por via de ao positiva do Estado (SILVA, 2003, p. 314). Por tudo isto, a regularizao fundiria das favelas e loteamentos irregulares se apresenta como possibilidade. Afinal, a insero de seus moradores na cidade formal, a partir de um comportamento positivo do Estado que no o exima de sua funo inibitria no sentido de lhe tornar defesa a prtica de ato atentatrio contra esse prprio direito, que aqui se exemplifica pelo desalijo forado (MELO, 2008, p. 70-77).
4 Legitimao de posse e regularizao fundiria urbana

Partindo-se do pressuposto de que os assentamentos humanos populares nascem, em regra, a partir de uma aquisio originria da posse, atravs da apreenso do imvel, a que se atribui normalmente o nome de ocupao, passa-se ento anlise da legitimao da posse como instrumento apto a servir consecuo de uma verdadeira regularizao fundiria, a ser levada a efeito nas reas urbanas e sobretudo nas favelas, como meio de dignificao dos que nelas vivem (MELO, 2008, p. 79-81).
4.1 A regularizao fundiria urbana na Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e

na Lei n 11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida)
Em conformidade com a nota que inaugurou o presente trabalho, e parafraseando Betnia de Moraes Alfonsin (2006, p. 281):
A produo das cidades brasileiras marcada pela desigualdade: enquanto uma parte da cidade produzida regularmente por proprietrios e empreendedores privados, uma (considervel) parte do tecido urbano produzida margem da lei e da ordem urbanstica ilegal e irregularmente, portanto criando uma via de acesso terra moradia que obedece a uma lgica da necessidade. [...]
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
571
Considerando um pas que se urbanizou velozmente, a lgica de produo das cidades brasileiras tornou, por bvio, o produto unidade habitacional ou lote urbanizado mercadoria tanto mais cara quanto bem dotada de centralidade, infraestrutura e equipamentos, tornando-o inacessvel maioria da populao, num mercado cada vez mais restrito e elitizado. Em contraponto a esse processo excludente, obedecendo lgica da necessidade de morar, na busca de espao de exerccio do direito moradia, os pobres das cidades passaram a fomentar e a sustentar um mercado imobilirio irregular, com caractersticas de sub-mercado, com regras prprias e em franca expanso no Brasil (ALFONSIN, 2006, p. 281-282). Adicionalmente, se o mercado imobilirio formal no conseguiu atender demanda prpria da populao de baixa renda, o Estado, por sua vez, tambm fracassou. Como resultado da ineficcia das polticas pblicas de proviso habitacional, o fenmeno da soluo informal para os problemas de moradia acabou assumindo as mais variadas tipologias favelas, cortios, loteamentos irregulares e clandestinos, ocupao de reas de risco, entre outras , tornando-se ainda mais intenso na segunda metade do sculo XX, e justamente no perodo de maior industrializao e urbanizao do Brasil (ALFONSIN, 2006, p. 282). Pretendendo dar um importante passo na direo do equacionamento de todos esses males, a Constituio (BRASIL, 1988) utilizou-se, sucintamente, de apenas dois artigos 182 e 183 , dispondo, no primeiro, que a poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais das cidades e garantir o bem-estar de seus habitantes e, no segundo, instituindo a usucapio especial urbana para fins de moradia. muito pouco, levando-se em conta peculiaridades e desdobramentos de um processo que apenas ganhou fora na dcada de 1940, mas que certamente anterior a ele e resulta na combinao de fenmenos de intensa industrializao e urbanizao, aliados escassez de terra urbanizada e habitaes, m distribuio de renda e tantos outros. Alm disso, o Estatuto da Cidade, cujo projeto foi protocolizado em 1990, levou mais de uma dcada para ser aprovado, passando a viger somente em 2001. O Estatuto foi forjado, frisa-se, dentro de um quadro urbano de profunda excluso socioterritorial, com grande defasagem temporal face ao crescente dficit habitacional e do acirramento dos problemas atinentes ordenao urbana, com insuficientes instrumentos de regularizao fundiria e, ainda, ressentindo-se de mecanismos capazes de frear a produo irregular de nossas cidades (ALFONSIN, 2006, p. 283-286). Transcrevem-se, nesse aspecto, os ensinamentos de Jos Afonso da Silva (2003, p. 792-793):
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
572
No nos parece boa a concepo de poltica de desenvolvimento urbano da Constituio, que s considerou objetivos intra-urbanos, pois isso que significa desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Por isso tambm que sua execuo cabe aos Municpios. [...] Mas essa poltica de desenvolvimento urbano fica bastante empobrecida e talvez no ter condies de implementar os objetivos importantes a ela assinados pelo art. 182, se no se vincular a uma poltica mais ampla que leve em conta tambm as dimenses interurbanas, como parte integrante de uma poltica de desenvolvimento econmico e social que ultrapassa o nvel estritamente municipal [...]
Contudo, no se pode desprezar a importncia do Estatuto da Cidade Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 , que, alm de ditar a poltica de desenvolvimento urbano, preconiza a observao da funo social da cidade quando cumpridos os ditames do Plano Diretor, regulamento obrigatrio para todas as cidades com mais de vinte mil habitantes. Enfatiza-se, por oportuno, que a concepo de poltica de desenvolvimento urbano da Constituio decorre da compatilizao do art. 21, XX, que d competncia Unio para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, com o art. 182 (SILVA, 2003, p. 792). O Estatuto da Cidade, dentre as diversas diretrizes gerais que apresenta, estabelece o direito moradia (inciso I do artigo 2), a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais (inciso XIV do artigo 2) como metas polticas a serem atingidas (MELO, 2008, p. 123). Neste sentido:
A regularizao visa assegurar a permanncia dos habitantes atravs da concesso de ttulos fundirios, estabelecendo ainda normas urbansticas adaptadas s condies locais, tendo em vista a existncia e a predominncia, nas favelas, de modelos alternativos de construo e de ocupao do solo. Alm de uma flexibilidade urbanstica maior, estas regras devem estruturar a dinmica de crescimento interno, respeitando, ao mesmo tempo, as estratgias imobilirias dos habitantes e a qualidade de vida da populao. Este processo, ao invs de adaptar as favelas legislao urbana, consiste sobretudo em adequar a lei realidade social que as favelas definem, e s pde ser realizado graas transformao das favelas em Zonas Especiais de Interesses Sociais (ZEIS). Este instrumento jurdico, que permite uma maior liberdade e flexibilidade de parmetros urbansticos locais, desenvolveu-se a partir do conceito de urbanizao especfica, institudo pela lei de loteamentos (lei 6766/1979) que permitiu impor critrios especficos para as construes e a ocupao do solo nestas reas da cidade. (GONALVES, 2008, p. 141)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
573
Ademais, o Estatuto da Cidade estabelece a necessidade de funcionalizao da cidade e da propriedade urbana por entender que a funo social de uma no se confunde com a de outra. De fato, a cidade cumpre a sua funo social quando so efetivadas medidas polticas tendentes a garantir o bem-estar da populao, e isto no se perfaz sem a consecuo de uma poltica urbana voltada ao desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, tomadas em conjunto. Trata-se, portanto, de funes distintas, mas interdependentes. Enquanto o desenvolvimento das atividades que resultam das demandas primrias e secundrias da coletividade importa na consecuo da funo social da cidade, a adequao da propriedade ordem urbanstica estabelecida no Plano Diretor resulta na consolidao da funo social da propriedade urbana (MELO, 2008, p. 124-125). Tem-se, assim, que a implementao da diretriz geral prevista no inciso XIV do artigo 2 do Estatuto, significa a realizao da prpria determinao constitucional que advm dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil que, ao constituir-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF), passa a ter o poder-dever que lhe impe a transformao da realidade scio-econmica da populao menos favorecida, que vive margem do modelo estatal criado para o regime da propriedade imobiliria, para, a partir de ento, ver-se neles materializada a dignidade, cuja realizao tem-lhes sido negada (MELO, 2008, p. 127). Por outro lado, quando o Estatuto da Cidade estabelece como diretriz geral, no inciso XIV do artigo 2, a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda, parece dedicar a expresso regularizao fundiria apenas regularizao das posses, enquanto o termo urbanizao parece se referir to-somente indispensvel atividade de colocao dos equipamentos urbanos e comunitrios necessrios complementao da dignidade dos moradores das comunidades objeto de regularizao (MELO, 2008, p. 129). Importante citar, ainda, os requisitos urbansticos para loteamento, previstos no art. 4 da Lei n 6.766, de 19 de dezembro de 1979:
Art. 4 - Os loteamentos devero atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: I - as reas destinadas a sistemas de circulao, a implantao de equipamento urbano e comunitrio, bem como a espaos livres de uso pblico, sero proporcionais densidade de ocupao prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem; II - os lotes tero rea mnima de 125 m2 (cento e vinte e cinco metros quadrados) e frente mnima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislao estadual ou municipal determinar maiores exigncias, ou quando o loteamento se destinar a urbanizao especfica ou edificao de conjuntos
574
habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes; III - ao longo das guas correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias, ser obrigatria a reserva de uma faixa no-edificvel de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigncias da legislao especfica; IV - as vias de loteamento devero articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local. 1 A legislao municipal definir, para cada zona em que se dvida o territrio do Municpio, os usos permitidos e os ndices urbansticos de parcelamento e ocupao do solo, que incluiro, obrigatoriamente, as reas mnimas e mximas de lotes e os coeficientes mximos de aproveitamento. 2 Consideram-se comunitrios os equipamentos pblicos de educao, cultura, sade, lazer e similares. 3 Se necessria, a reserva de faixa no-edificvel vinculada a dutovias ser exigida no mbito do respectivo licenciamento ambiental, observados critrios e parmetros que garantam a segurana da populao e a proteo do meio ambiente, conforme estabelecido nas normas tcnicas pertinentes. Art. 5 - O Poder Pblico competente poder complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos. Pargrafo nico. Consideram-se urbanos os equipamentos pblicos de abastecimento de gua, servios de esgotos, energia eltrica, coletas de guas pluviais, rede telefnica e gs canalizado. (BRASIL, 1979)
Bem assim, a regularizao fundiria urbana exige, hodiernamente, a flexibilizao das regras constantes do artigo 4 da Lei n 6.766/1979, de modo a comportar dentro de uma ordem urbanstica popular a realidade social dos assentamentos irregulares (MELO, 2008, p. 130-131). Para Melo (2008, p. 131), o direito urbanstico anterior ao Estatuto da Cidade conduzia a uma dissenso entre a cidade formal e a cidade informal, na medida em que gerava uma incompatibilidade insanvel entre as ocupaes populares e a ordem urbanstica ideal, situao esta que lanava estas na ilegalidade, ao passo que o Estatuto da Cidade aponta para um novo caminho, em que a legislao deve servir no para impor um ideal idlico de urbanismo, mas para constru-lo a partir dos dados da vida real. Na mesma direo, Alfonsin (2006, p. 282) leciona:
[...] a ausncia de alternativas legais de acesso terra urbana e moradia empurrou a populao pobre para os terrenos mais imprprios para fins de moradia, muitas vezes para reas ambientalmente vulnerveis [...] e, em grande parte dos casos, para as periferias das cidades.
Em outras palavras, a aceitao da existncia de uma ordem urbanstica popular

575
que vislumbre assentamentos irregulares e favelas como realidade social consumada leva-nos concluso de que a regularizao fundiria dessas comunidades necessria e indispensvel, com a consequente absoro desses assentamentos na cidade formal (MELO, 2008, p.131). Em resposta s lacunas que se identificam no Estatuto da Cidade, resumidas na escassez de instrumentos de regularizao fundiria e na falta de mecanismos capazes de impedir a produo irregular de moradias, promulgou-se, em 7 de julho de 2009, a Lei n 11.977 (Programa Minha Casa, Minha Vida), que cria mecanismos de incentivo produo e aquisio de novas unidades habitacionais ou requalificao de imveis urbanos e produo ou reforma de habitaes rurais, para famlias com renda mensal de at R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais). Com isto, alm de dinamizar a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas, a nova lei busca frear a ocupao irregular de nossas cidades, atentando, dessa forma, aos riscos de que a regularizao fundiria, como interveno protagonista da poltica habitacional, acabe atuando como cmplice da irregularidade ao reforar, no imaginrio popular, que sempre haver regularizao e, portanto, no h problema em ocupar irregularmente (ALFONSIN, 2006, p. 285). justamente pelas nuances da Lei n 11.977/2009, que se analisaro, no prximo tpico, os instrumentos que dela se erigiram, e a partir dos quais se objetiva fomentar a regularizao dos assentamentos irregularmente ocupados, em homenagem ao direito moradia adequada e, notadamente, sob os influxos informadores do princpio da dignidade da pessoa humana.
4.2 A demarcao urbanstica, a legitimao de posse de imveis urbanos e a regularizao fundiria de interesse social na Lei n 11.977/2009
Com a Lei n 11.977, de 7 de julho de 2009, instituiu-se a demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria e a legitimao de posse como institutos jurdicos e polticos que serviro, doravante, como novos instrumentos da poltica urbana. O art. 47 da lei traz alguns conceitos importantes:
Art. 47. Para efeitos da regularizao fundiria de assentamentos urbanos, consideram-se: [...] III demarcao urbanstica: procedimento administrativo pelo qual o poder pblico, no mbito da regularizao fundiria de interesse social, demarca imvel de domnio pblico ou privado, definindo seus limites, rea, localizao e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses;
576
IV legitimao de posse: ato do poder pblico destinado a conferir ttulo de reconhecimento de posse de imvel objeto de demarcao urbanstica, com a identificao do ocupante e do tempo e natureza da posse; V Zona Especial de Interesse Social - ZEIS: parcela de rea urbana instituda pelo Plano Diretor ou definida por outra lei municipal, destinada predominantemente moradia de populao de baixa renda e sujeita a regras especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo; VI assentamentos irregulares: ocupaes inseridas em parcelamentos informais ou irregulares, localizadas em reas urbanas pblicas ou privadas, utilizadas predominantemente para fins de moradia; VII regularizao fundiria de interesse social: regularizao fundiria de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por populao de baixa renda, nos casos: a) em que tenham sido preenchidos os requisitos para usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia; b) de imveis situados em ZEIS; ou c) de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social; [...]. (BRASIL, 2009)
Cumpre ressaltar que tanto a demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria quanto a legitimao de posse derivam do fenmeno da desjudicializao, que consiste numa prtica jurdica em que se busca um mecanismo exgeno ao Poder Judicirio, com o objetivo de se ver alcanado um resultado efetivo do direito sem a interveno direta da atividade jurisdicional. Vejamos o que dispe o inciso IV do art. 48 da Lei n 11.977/2009:
Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da poltica urbana estabelecidas na Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, a regularizao fundiria observar os seguintes princpios: [...] IV estmulo resoluo extrajudicial de conflitos; e [...]. (BRASIL, 2009)
E justamente por este motivo que aqueles institutos exsurgem, em conjunto, como os mais novos e aptos instrumentos a viabilizar o reconhecimento da propriedade nas favelas e nos assentamentos humanos assemelhados (MELO, 2008, p. 142-149). Destarte, o legislador inaugurou o Captulo III da Lei, que se dedica regularizao fundiria de assentos urbanos, definindo-a como o conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e titulao de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes sociais da propriedade
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
577
urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 46 da Lei n 11.977/2009) (BRASIL, 2009). Entretanto, a Exposio de Motivos da Medida Provisria n 459, de 25 de maro de 2009, convertida na lei ora em anlise, em seus pargrafos 32 e 33, j ressaltava que a regularizao fundiria urbana passo fundamental na materializao da garantia do direito constitucional moradia, especialmente para as populaes de menor renda que so, de acordo com os termos da mesma Exposio de Motivos, as mais afetadas pela falta de oportunidades de acesso ao mercado habitacional, significando, outrossim, a regularizao fundiria, o resgate da cidadania das populaes mais pobres e a sua integrao cidade legal (BRASIL, 2009a). Nesta direo, depreende-se dos incisos V a VII do art. 47 da Lei n 11.977/2009 que a regularizao fundiria de assentos urbanos, sob o qualificativo de interesse social, visa regularizao de assentamentos irregularmente ocupados, nos casos em que tenham sido preenchidos os requisitos para a usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia, ou em casos de imveis situados em Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS), entendidas como parcelas de reas urbanas, institudas pelo Plano Diretor ou por outra lei municipal, destinadas predominantemente moradia de populao de baixa renda e sujeitas a regras especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo; ou, finalmente, nos casos de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social. Pela nova lei, especialmente pelo artigo 50, caput e incisos I e II, a regularizao fundiria poder ser promovida no s pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, mas tambm por seus beneficirios, individual ou coletivamente, ou ainda por cooperativas habitacionais, associaes de moradores, fundaes, organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico ou outras associaes civis que tenham por finalidade atividades nas reas de desenvolvimento urbano ou regularizao fundiria, garantindo-se como princpio inafastvel a participao dos interessados (todos e cada um dos atores acima elencados) nas etapas do processo de regularizao, nos termos do inciso III do art. 48 da lei acima mencionada. Mesmo quando a regularizao fundiria venha a ser promovida pelos legitimados previstos nos incisos I e II do art. 50 supra (BRASIL, 2009), ainda assim a responsabilidade pela implantao do sistema virio e da infraestrutura bsica permanecer a cargo do poder pblico, seja diretamente ou por meio de seus concessionrios ou permissionrios de servios pblicos, e poder ser levada a efeito
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
578
mesmo antes de concluda a regularizao jurdica das situaes dominiais dos imveis. o que preconiza o caput e pargrafo nico do art. 55 da Lei n 11.977/2009. Ademais, poder, o poder pblico, responsvel pela regularizao fundiria de interesse social, lavrar auto de demarcao urbanstica com base no levantamento da situao da rea a ser regularizada e na caracterizao da ocupao (posse-moradia), o qual dever ser instrudo com planta e memorial descritivo da rea objeto de regularizao, planta de sobreposio do imvel demarcado com a situao da rea constante no registro de imveis e certido da matrcula ou transcrio da rea a ser regularizada, emitida pelo registro de imveis, ou, diante da inexistncia deste, das circunscries imobilirias anteriormente competentes (1 do art. 56) (BRASIL, 2009). Aqui parece surgir uma questo importante no que diz respeito legitimao para a promoo da regularizao fundiria, porque, apesar de a lei facultar a promoo de interesse social tambm aos que ela denomina de legitimados, previstos nos incisos I e II do art. 50 (c/c caput do art. 55), estabelece-se que a lavratura de auto de demarcao urbanstica, a elaborao do projeto de regularizao fundiria (art. 51) e a concesso de ttulos de legitimao de posse so atos exclusivos do poder pblico e, assim sendo, sem a participao deste, tais atos apresentariam obstculos queles pretensos legitimados (art. 50, caput, c/c caput e 1 do art. 58) (BRASIL, 2009). Alm disso, no se pode esquecer que a responsabilidade pela implantao do sistema virio e da infraestrutura bsica na regularizao fundiria de interesse social , de igual modo, do poder pblico. Por esta forma, exceto por outras possveis interpretaes do texto legal, aos legitimados dos incisos I e II do art. 50 e a quaisquer outros interessados, s estaria, de fato, facultada a participao nas diversas etapas do processo de regularizao (inciso III do art. 48), enquanto a efetiva promoo da regularizao fundiria (no sentido de querer e poder fazer avanar este especfico procedimento administrativo) s seria possvel ao poder pblico ( Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios), uma vez que seus principais instrumentos somente podem ser por estes impulsionados. Diante disto, no parece se conformar, na lei, espcie de legitimao concorrente, mas mera hiptese de participao, o que ainda assim pode ser til para utilizao pelos legitimados e/ou outros interessados, como meio de presso popular. No entanto, talvez at esta utilidade pode estar ameaada pela falta de definio, na prpria lei, do que viria a ser participao. Outro aspecto importante da lei a preocupao do legislador com o respeito ao contraditrio e ampla defesa, que se extrai de seu art. 57 (que trata do proce-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
579
dimento de demarcao urbanstica), relativamente ao proprietrio ou proprietrios, confrontantes e eventuais interessados, na medida em que garante a estes, alm da impugnao que pode ser feita a qualquer tempo por meio do Poder Judicirio, por aplicabilidade do inciso XXXV do art. 5 da CF (princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional). H ainda a possibilidade de impugnao averbao da demarcao no curso do prprio procedimento administrativo de demarcao urbanstica, conforme o disposto no 1 e inciso III do 3 do art. 57 da lei (MELO, 2008, p. 156). Havendo impugnao averbao da demarcao urbanstica, a legislao abre espao, mais uma vez, desjudicializao, no ponto em que atribui ao prprio oficial de registro de imveis a competncia para a promoo de tentativa de acordo entre o impugnante e o poder pblico (art. 57, 9) (BRASIL, 2009). No havendo impugnao, averbar-se-, na matrcula da rea a ser regularizada, o auto de demarcao urbanstica, podendo o poder pblico elaborar o projeto de regularizao fundiria (art. 51), submetendo o parcelamento dele decorrente a registro, para s ento proceder concesso dos ttulos de legitimao de posse aos ocupantes previamente cadastrados (art. 58, caput e 1), mas desde que esses ocupantes no sejam concessionrios, foreiros ou proprietrios de outro imvel urbano ou rural; no sejam beneficirios de legitimao de posse concedida anteriormente; e, finalmente, quando os lotes ou fraes ideais no sejam superiores a 250 m2 (art. 59, incisos I a III) (BRASIL, 2009). Tem-se, por fim, em conformidade com a Lei n 11.977/2009, que a legitimao de posse ttulo registrvel (art. 76), constituindo-se, a partir do seu registro, em direito para fins de moradia em favor do detentor da posse direta, podendo, decorridos 5 (cinco) anos do registro, ser convertida em propriedade com fundamento na sua aquisio por usucapio, nos termos do art. 183 da Constituio e arts. 9 e seguintes da Lei n 10.257/2001, que versam sobre a usucapio especial urbana (caput do art. 60) (BRASIL, 2009).
5 Concluso
De todo o exposto, tem-se que a formao de assentamentos humanos irregulares encontra sua origem, no caso brasileiro, num longo processo de excluso socioterritorial ou, de outro modo, de negao do acesso terra aos economicamente vulnerveis. Tudo isso dinamizado, como se enfatizou ao longo do trabalho, pela consolidao, com a promulgao da Lei de Terras de 1850, do modelo burgus de aquisio representado pela compra e venda ou pela sucesso hereditria, eleitos
580
como os nicos mecanismos aptos constituio da propriedade formal, salvo as hipteses legais de revalidao de sesmarias e de legitimao das posses que favoreceram, principalmente, os mais ricos e poderosos. A adoo do modelo de compra e venda como nica forma de aquisio das terras devolutas promoveu, por definitivo, o alijamento dos mais pobres do processo de aquisio da propriedade formal, compelindo-os para reas fora da cidade legal, sendo-lhes negados aos pobres nacionais e estrangeiros imigrantes, escravos, ndios e negros , e toda sorte de esquecidos ou desalijados sociais o direito cidade. Portanto, advinda da vontade poltica das elites dominantes, determinada a impedir que qualquer um do povo se tornasse proprietrio pela simples ocupao de terras, numa sociedade centrada no liberalismo econmico e no individualismo dominante poca, que se consolidou nosso processo histrico de excluso socioterritorial, com todas as consequncias em negao dignidade (formao de bolses de misria), numa exploso de violncia em assentamentos irregulares, sem se olvidar dos problemas atinentes desordem espacial das cidades e falta de infraestrutura urbana que complementam o cenrio catico das cidades brasileiras. Na sbia lio de Torres, eram os ricos decidindo o interesse e o destino deles e atravs da utilizao da mo-de-obra daqueles que no podiam, mais do que hoje, decidir o seu destino. E acentua: [...] hoje no diferente. Vez por outra os jornais noticiam as grandes propriedades de lderes polticos, inclusive com explorao de mo-de-obra escrava, nos primrdios do sculo XXI (TORRES, 2007, p. 92). Portanto, as desigualdades sociais foram reforadas e mesmo necessrias, nos moldes liberais que emprestaram terra os contornos, num primeiro momento de privilgio concedido aos nobres e, noutro, de mercadoria, mas, ainda assim, no menos inacessvel, o que acabou dotando-a das caractersticas de um direito absoluto, exclusivo e perptuo, e que, encontrando um fim em sim mesma, deveria servir, e neste ponto tornava-se til, to-somente servindo ao seu senhor. Elevou-se ento o individualismo que acompanhava e completava o liberalismo econmico. Todos estes aspectos somaram-se, nos anos 1940, a um intenso processo de industrializao e de consequente urbanizao de nossas cidades, o que fez convergir para os grandes centros um contingente humano vido por maiores salrios (ou, pelo menos, por algum salrio) e melhores condies de vida, mas que encontraram, no raro, a explorao desmedida de sua fora de trabalho e um modo de vida bem diferente daquele to sonhado, e isto simplesmente porque aquele sem-nmero de pessoas no tardaria a descobrir que a cidade formal jamais foi, ou seria, construda para eles. Neste ambiente, viu-se que os mais pobres foram invariavelmente empurrados
581
para os terrenos mais imprprios para fins de moradia, locais sem valor para o mercado imobilirio (e mais baratos no mercado clandestino) e, em muitos casos, s periferias das cidades, impulsionando a urbanizao improvisada, a expanso ilimitada e descontrolada das cidades sobre reas ambientalmente vulnerveis, sem qualquer infra-estrutura e, inegavelmente, com violaes a direitos humanos, da prpria dignidade e do direito moradia, dos que foram conduzidos para esses assentamentos irregulares. J sob a gide da Constituio (BRASIL, 1988) que preconiza constituir a Repblica Federativa do Brasil num Estado Democrtico de Direito , delineia-se timidamente, no captulo dedicado poltica urbana (artigos 182 e 183), a origem de nossa pretensa poltica de desenvolvimento urbano, a qual deveria e deve ter por objetivo a ordenao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes. Porm, tal como no Imprio e nos anos que se seguiram instituio da Repblica, a vontade poltica inibiu nossos constituintes e sucessivos legisladores ordinrios que, por incontveis motivos, retardaram por mais de dez anos a promulgao do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), o qual, mesmo regulamentando tardiamente os artigos 182 e 183 da Constituio (BRASIL, 1988), no o fez de forma completa, havendo grandes diferenas em face ao crescente dficit habitacional (e associado ao declnio da qualidade de vida das nossas cidades), principalmente carente de mecanismos adequados e/ou capazes de frear o crescimento irregular das cidades. Em nossa legislao, na realidade, enfoca-se a regularizao fundiria urbana, e no a plena realizao do direito constitucional moradia, que se daria por meio da viabilizao de polticas pblicas de proviso habitacional. Nas linhas do Estatuto da Cidade, podem-se vislumbrar os alicerces que pretendem induzir o pleno desenvolvimento da funo social das cidades e da propriedade urbana (e porque no dizer da tutela da posse como veculo de garantia do direito moradia), em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. Todas estas diretrizes se perfazem hoje sob os influxos no mais do individualismo que permeava o liberalismo econmico reinante quando da edio da Lei de Terras, mas da dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, com foco nas necessidades bsicas e fundamentais ao pleno desenvolvimento das faculdades do homem como sujeito de direitos. Neste nterim, enfatiza-se uma vez mais que o estabelecimento de assentamentos irregulares, em aluso expresso proposta pela prpria lei, longe de ser uma escolha, foi e em muitos casos ainda continua sendo o nico meio capaz de garantir o direito moradia e, por que no dizer, o prprio direito vida de um sem-nmero de pessoas.
582
Aps mais alguns anos de discusses, exsurgiu, protagonizando nova via regularizao fundiria de assentamentos irregulares urbanos, a lei que ficou mais conhecida pelo programa que instituiu: Minha Casa, Minha Vida. Com a edio da Lei n 11.977, de 7 de julho de 2009, surgiram os institutos jurdico-polticos da demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria e a legitimao de posse como novos instrumentos de execuo da poltica urbana. Somados s demais diretrizes gerais traadas no Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), tais instrumentos pretendem viabilizar a regularizao fundiria dos assentamentos irregulares urbanos, mormente quando caracterizado o interesse social em conformidade com o que preconiza o inciso VII do art. 47 da lei (BRASIL, 2009). Em seu conjunto, e encadeados de forma harmnica (pelo menos no papel), todo este arcabouo objetiva estabelecer critrios gerais para a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas e para a garantia da posse urbana, buscando compatibilizar o direito moradia com o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Mas mesmo sob o manto desta nova lei (na esteira do fenmeno da desjudicializao dos novos instrumentos da poltica urbana nacional consistentes na demarcao urbanstica e na legitimao de posse), a populao de baixa renda permanece em posio frgil, pois a lei apenas concedeu o direito de participao aos interessados na regularizao de assentamentos localizados em reas urbanas, sem definir ou delimitar este conceito, o que pode torn-lo incuo e dependente de uma nova lei que o regulamente. A lei confere ao poder pblico, com exclusividade, a legitimidade para a movimentao daqueles seus principais instrumentos. Assim, esse novo modelo de participao, sem sintonia com o que propugna uma gesto democrtica das cidades, pode vir a reduzir mas ao menos se espera que no anule a eficincia dos novos instrumentos da poltica urbana nacional consoante desenhados na Lei n 11.977/2009. Em concluso, todo esse conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais que se erguem da Lei n 11.977/2009 alcana seu pice na legitimao de posse, que espera materializao como efetivo instrumento de regularizao fundiria, ampliando o acesso terra urbanizada pela populao de baixa renda, favorecendo a incluso social e, por consequncia, a reduo das desigualdades sociais, para s assim, quem sabe um dia, alcanar-se a to sonhada igualdade substancial que tem por fundamento a prpria busca da dignidade da pessoa humana.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
583
6 Referncias
ALFONSIN, Betnia de Moraes. Direito moradia e segurana da posse no Estatuto da Cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2006. BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Agrrio. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. V. 1. BRASIL. Constituio (1824). Constituio Politica do Imperio do Brazil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24. htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010. ________. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2011. ________. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD. Braslia, 2008. ________. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Monitorando o direito moradia no Brasil (1992-2004). Boletim de Polticas Sociais: acompanhamento e anlise n 12. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/ PDFs/politicas_sociais/ensaio4_monitorando12.pdf>. Acesso em: 12 de setembro de 2011. ________. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Objetivos de Desenvolvimento do Milnio Relatrio Nacional de Acompanhamento. Braslia, 2010. Disponvel em: <http://www.cidades.gov.br/images/stories/ArquivosSNH/ArquivosPDF/100408_relatorio_odm_.pdf>. Acesso em: 12 de setembro de 2011. ________. Lei n 601, de 18 de setembro de 1850. Dispe sobre as terras devolutas do Imprio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM601. htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010. ________. Lei n 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Dispe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L6766.htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010. ________. Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/ L10257.htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010. ________. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
584
________. Lei n 11.977, de 7 de julho de 2009. Dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas; altera o Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 10.257, de 10 de julho de 2001, e a Medida Provisria no 2.197-43, de 24 de agosto de 2001; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11977.htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010. ________. Ministrio das Cidades. Notcias: Durante FUM5. Disponvel em: <http:// www.cidades.gov.br/noticias/ministro-anuncia-novo-deficit-habitacional-de-5-8-durante-fum5>. Acesso em: 26 de agosto de 2010. ________. Ministrio das Cidades. Poltica Nacional de Habitao. Cadernos MCidades Habitao. Disponvel em: <http://www.cidades.gov.br/images/stories/ArquivosSNH/ ArquivosPDF/4PoliticaNacionalHabitacao.pdf>. Acesso em: 12 de setembro de 2011. ________. Ministrio das Cidades. Secretaria Nacional de Habitao. Dficit habitacional no Brasil 2008. Braslia, 2011. Disponvel em: <http://www.fjp.gov.br/index. php/servicos/81-servicos-cei/70-deficit-habitacional-no-brasil>. Acesso em: 12 de setembro de 2011. ________. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurdicos. Exposio de Motivos Interministerial no 33/2009/MF/MJ/MP/MMA/MCidades. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Exm/EMI-33-MF -MJ-MP-MMA-Mcidades-09-Mpv-459.htm>. Acesso em: 16 de junho de 2010. CAVALCANTE, Jos Luiz. A Lei de Terras de 1850 e a reafirmao do poder bsico do Estado sobre a terra. Revista Histrica (Diviso de Arquivo do Estado de So Paulo). 2. ed. So Paulo, 2005. Disponvel em: <http://www.historica.arquivoestado.sp.gov. br/materias/ anteriores/edicao02/materia02/>. Acesso em: 16 de junho de 2010. GONALVES, Rafael Soares. O debate jurdico em torno da urbanizao de favelas no Rio de Janeiro. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Instituto Estudos Direito e Cidadania (IEDC). So Paulo: Habilis, v. 1, n. 2., 2008. Disponvel em: <http://iedc. org.br/REID//arquivos/REID-002.pdf>. Acesso em: 16 de junho de 2010. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Legitimao de posse dos imveis urbanos e o direito moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2001. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS NO BRASIL. Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 16 de junho de 2010.
585
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. SAULE JNIOR, Nelson; CARDOSO, Patrcia de Menezes. O direito moradia no Brasil. So Paulo: Instituto Plis, 2005. Disponvel em: <http://www.polis.org.br/obras/arquivo_166.pdf>. Acesso em: 12 de setembro de 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. ________. Curso de Direito Constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 551 a 585
587
Normas especiais e antinomias nas relaes de consumo: os critrios tradicionais e a hermenutica constitucional
LUIS ALBERTO DA COSTA
Auditor Fiscal da Receita Estadual do Cear. Artigo recebido em 22/07/2011 e aprovado em 09/01/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 As antinomias e a aplicao de normas gerais e especiais 3 Lex specialis e a antinomia real 4 A unidade do sistema e os sentidos determinados na Constituio 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: No presente estudo discute-se a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre relaes jurdicas regidas por normas especficas. Parte-se de uma situao jurdica em que se destaca o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia, de que o CDC seria inaplicvel aos contratos de locao de bens imveis. Questiona-se a efetiva existncia de antinomia entre essas leis, e se seria necessrio excluir a aplicao delas, pois normas gerais e especiais convivem em harmonia e se aplicam conjuntamente mesma relao jurdica, exceto quanto situao especfica (e pontual) em que uma regra contradiz a outra. Em seguida, identificam-se no CDC aspectos que o definem como norma especial, e analisamos se, com relao Lei n 8.245/91, sendo as duas leis especiais, existiria ou no uma relao gnero espcie. Finalmente, aos casos em que se configure uma contradio entre determinadas regras previstas nas duas leis, considerando a insuficincia dos critrios tradicionais, prope-se uma soluo baseada em preceitos constitucionais. Assim, o estudo prope reflexes sobre a prpria compreenso do fenmeno das antinomias, sobretudo, de normas especiais, em face de uma expresso do ordenamento jurdico fundada na supremacia e na fora normativa da Constituio. PALAVRAS-CHAVE: Direito do Consumidor normativa da Constituio.
Revista Jurdica da Presidncia Braslia
Antinomia
Norma especial
Fora
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
588
Normas especiais e antinomias nas relaes de consumo
Special rules and antinomies in consumer relations (The Traditional Criteria and Constitutional Hermeneutics)
CONTENTS: 1 Introduction 2 Antinomies and the application of general and special rules 3 Lex specialis and real antinomy 4 The system unit and the constitutional meanings 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This study discusses the application of the Consumers Defense Code CDC - on legal relationships regulated by specific rules. First we analyze Brazilian Superior Courts understanding, that doesnt apply the CDC to leases of real property, because these are regulated by special law (Law No. 8.245/91). We question, however, the existence of effective antinomy between these laws, and if it would be necessary to exclude the application of one of the laws, because the two laws deal with different aspects of the contractual relationship, and, a priori, general or special rules exist in harmony together and they apply at same legal relationship, except for the specific situation in which a rule contradicts the other. After, we identify the aspects that define CDC as a special standard, and analyzed whether, according to the Law No. 8.245/91, exist or not a relationship of genus / species. Finally, in cases that set a certain contradiction between the laws, considering the inadequacy of the traditional criteria, we propose a solution based on a juridical comprehension focused on constitutional precepts. Thus, our study suggests reflections on the proper understanding of antinomies, mainly special rules, in the face of a legal system supported constitutional supremacy and normative force. KEYWORDS: Consumer Law of the Constitution. Antinomy Special rule Normative force
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
Luis Alberto da Costa
589
Normas especiales y las antinomias en las relaciones de consumo: los criterios tradicionales y la hermenutica constitucional
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Las antinomias y la aplicacin de las normas generales y especiales 3 Lex specialis y la antinomia real 4 La unidad del sistema y los sentidos determinados por la Constitucin 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: En este estudio se pretende analizar la aplicacin de las leyes de proteccin a los consumidores en las relaciones jurdicas reguladas por normas especficas. A partir de la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia, de Brasil, segundo a cual el Cdigo de Proteccin y Defensa de los Consumidores sera inaplicable a los contratos de alquiler de bienes inmuebles. La cuestin se fundamenta en la existencia de una oposicin efectiva de esas leyes, y se es necesario excluir su aplicacin, pues normas generales y especiales existen en armona entre si y se aplican conjuntamente a una misma relacin jurdica, a excepcin de la situacin especfica (y puntual) de contradiccin entre normas. Luego, se identifican las cuestiones fundamentales para considerar la legislacin de defensa de los consumidores como regla especial, y se analiza se, de acuerdo con la Ley n. 8.245/91, se puede haber contradicciones entre sus dispositivos, pues el ordenamiento jurdico las considera dos diplomas legales especiales. Se cuestiona la existencia de una relacin gnero especie entre las dos leyes. Finalmente, en los casos en que se perciben contradicciones, se propone una solucin basada en los principios constitucionales. As, el estudio propone una reflexin sobre la comprensin del fenmeno de las antinomias, sobre todo, las reglas especiales, a partir de un sistema jurdico basado en la supremaca y la fuerza normativa de la Constitucin. PALABRAS-CLAVE: Derecho de los Consumidores Fuerza normativa de la Constitucin. Antinomia Norma especial
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
590
1 Introduo
Constituio (BRASIL, 1988) clara, expressiva e consistente quanto tutela dos direitos do consumidor. O art. 5, inciso XXXII, dispe que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. No art. 24, inciso VIII, atribui-se competncia concorrente para legislar sobre danos ao consumidor. O art. 170, inciso V, d defesa do consumidor a condio de princpio da ordem econmica. E, por fim, o art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) determinou a edio de um Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo que, em cumprimento a esse dispositivo, foi promulgada a Lei n 8.078, em 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Esta lei, conhecida como o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (BRASIL, 1990), destaca-se como instituto apto a regular as relaes de consumo, isto , relaes entre um fornecedor de produtos ou servios e um consumidor, na qual conferida ampla proteo jurdica ao consumidor. H, pois, consenso inatacvel sobre a vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I, CDC1) em relao ao fornecedor, o que significa, portanto, exceo regra geral de igualdade das partes no direito privado. Logo, este conceito de vulnerabilidade o fio condutor de toda a teoria do direito consumerista, e princpio orientador da aplicao do CDC e das demais normas de defesa do consumidor. Entretanto, algumas situaes revelam-se particularmente controversas no que se refere aplicao do CDC s relaes de consumo, sobretudo em razo da existncia da elevada quantidade de normas especficas em nosso ordenamento jurdico, o que conduz a insistentes argumentaes ancoradas no princpio da especialidade, em tentativa de se excluir a aplicao deste cdigo em determinadas relaes jurdicas. Dentre essas situaes, temos os contratos de locao de bens imveis, regulados pela Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991 (BRASIL, 1991), tambm conhecida como Lei do Inquilinato. Nesse mbito conflituoso, o Superior Tribunal de Justia (STJ) firmou entendimento quanto inaplicabilidade do CDC aos contratos de locao de bens imveis: consoante entendimento desta Corte inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos locativos, tendo em vista que so estes regulados por lei especfica,
1 Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (BRASIL, 1990)
591
apta a suprir as pendncias decorrentes das relaes locatcias (BRASIL, 2005)2. Assim, o STJ firma entendimento amparado no critrio de especialidade, declarando que o CDC seria norma geral reguladora de relaes de consumo, enquanto a Lei n 8.245/91 a norma especial a ser aplicada aos contratos de locao de bens imveis, ainda que se trate de relao de consumo. Com isso, considerando o entendimento firmado pelo STJ, que parece estar significativamente difundido no direito ptrio, pergunta-se: pode-se excluir a aplicao de todo o CDC a uma determinada relao jurdica em razo do critrio de especialidade? E, havendo antinomia, o CDC seria norma geral ou especial em relao Lei n 8.245/91? No caso de se identificarem duas normas especiais, em tese, aplicveis ao mesmo caso, qual seria a soluo para o conflito? So, portanto, estas as questes sobre as quais propomos uma discusso, com o propsito de contribuir para um adequado entendimento sobre as regras especiais nas relaes de consumo.
2 As antinomias e a aplicao de normas gerais e especiais

A antinomia jurdica a contrariedade entre normas de direito, consiste na situao em que duas normas (ou mais de duas) regulam a mesma conduta, estabelecendo preceitos antagnicos, isto , existe uma efetiva contraposio (uma contradio) entre as normas. Lembrando os ensinamentos de Kelsen (1998, p. 143), tal conflito surge quando duas normas determinam condutas diversas e inconciliveis. Ferraz Jnior (2010, p. 79) define antinomia jurdica como uma oposio entre normas total ou parcialmente contraditrias, emanadas no mesmo mbito de competncia normativa. O autor define ainda uma condio que caracterizaria a antinomia real, distinguindo-a da aparente, condio essa que seria uma posio insustentvel do sujeito pela ausncia ou inconsistncia de critrios para uma soluo dentro dos limites do ordenamento. Na antinomia aparente, portanto, o prprio ordenamento jurdico indica critrios para solucionar a contradio. Tem-se a contradio quando o contedo de uma das normas representa a negao do contedo da outra (FERRAZ JNIOR, 2010, p. 178), o que pode ocorrer em trs situaes: entre uma norma que ordena fazer algo e uma que probe faz-lo; entre uma norma que ordena fazer e uma que permite no fazer; e entre uma norma que probe fazer algo e uma que permite fazer (BOBBIO, 1995, p. 85).
Cf. outros julgados, todos do STJ: Recurso Especial n 689.266/SC (BRASIL, 2005); Recurso Especial n 575.020/RS (BRASIL, 2004); Recurso Especial n 485.664/MG (BRASIL, 2004); Recurso Especial n 605.295/MG (BRASIL, 2010); AgRg no Ag 363679/MG (BRASIL, 2005).
592
Os critrios tradicionais utilizados para a soluo das antinomias no direito interno, amplamente difundidos e aceitos pela quase unanimidade dos juristas, e definidos como critrios jurdico-positivos, so trs, a saber: o hierrquico, o cronolgico e o de especialidade. O critrio hierrquico consiste no reconhecimento da superioridade de uma norma sobre outra, em razo de um escalonamento em graus de hierarquia no sistema normativo, isto , as normas encontram-se em nveis hierrquicos distintos, e, assim, a de nvel superior prevalece sobre a de nvel inferior; por exemplo, um decreto que contradiz com uma lei ordinria seria invlido, j que inferior em relao lei, a qual, por sua vez, seria invlida caso contrariasse a Constituio. Segue-se, assim, o pensamento de Kelsen (1998, p. 144), de que uma norma do escalo inferior, para que seja considerada como vlida, ter de estar em harmonia com uma norma do escalo superior. Pelo critrio cronolgico, define-se que a lei posterior derroga a anterior, desde que a posterior seja, pelo menos, de mesmo nvel hierrquico, nos termos 1 do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942): a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Todavia, deve-se observar que normas gerais no revogam normas especiais anteriores, nem vice-versa, conforme dispe o 2 do mesmo artigo: A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. O terceiro dos critrios o da especialidade, em que a regra especial prevalece sobre a regra geral quando ambas se contradizem. A regra especfica representa um plus normativo em face da regra geral, presumindo-se ser apta a regular determinada situao jurdica de forma mais justa, mais adequada, mais particularizada. Nas palavras de Bobbio (1995, p. 96): a passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatria menos extensa (que abrange uma espcie do genus). Ainda na linha de raciocnio do autor, essa passagem gradual representa pressuposto fundamental da justia, de tratamento igual aos que esto na mesma situao, e desigual aos que esto em situaes distintas. No direito ptrio observa-se ampla aplicao, por vezes com excessos e equvocos, do princpio da especialidade, dada a infinidade de leis especiais aplicadas a situaes jurdicas que receberam do legislador tratamento diferenciado. Lembremos, por exemplo, a enorme quantidade de leis penais especiais e de tipos penais que se sobrepem, em um emaranhado de regras, gerando, muitas vezes, conflitos entre duas (ou mais) normas distintas frente a uma nica conduta praticada.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
593
A Lei de introduo s Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942) clara ao dispor que, se temos uma lei geral e uma especial, uma no revoga e nem exclui a aplicao da outra. No , pois, o simples fato de existir uma lei de carter geral e uma lei especfica incidindo sobre uma mesma situao jurdica que existir antinomia, pois, como dissemos, s h antinomia quando as regras se contradizem. Na verdade, a necessidade de coexistncia entre ambas decorre do prprio ordenamento e das exigncias de tratamento adequado s variadas situaes de fato que a vida social produz. Portanto, se no h antinomia entre duas regras contidas em lei distintas, se existe a possibilidade de aplicao de duas regras sem que uma exclua a eficcia da outra, obviamente que h espao para a aplicao de ambas. Afinal, a antinomia s se verifica no caso concreto, isto , s podemos dizer que uma regra inaplicvel em face da aplicao de outra, se se verificar esse antagonismo no caso concreto, pois, por bvio, no se aplica norma em abstrato. Nesse sentido, parece-nos que o entendimento firmado pelo STJ esbarra em contradio incontornvel, sucumbindo nos prprios termos 1 do art. 2 da LINDB (BRASIL, 1942), pois, se uma lei especial no revoga nem modifica a lei geral, dizer que o CDC inaplicvel s locaes de bens imveis por existir lei especfica que as regula contrariaria claramente o sentido mais elementar da regra do 1 do art. 2 da LINDB. De outro modo, supor que existe antinomia entre toda a Lei n 8.245/91 e todo o CDC no parece razovel, pois, como fica claro na definio de antinomia, seria necessrio, para confirmar tal suposio, que a aplicao de qualquer regra da Lei n 8.245/91, juntamente com quaisquer das regras contidas no CDC, consistisse em contradio, em preceitos normativos opostos, na situao em que o sujeito, ao cumprir uma regra de uma das leis, estaria necessariamente descumprindo uma regra prevista na outra lei. Pelo contrrio, assim como existem inmeros exemplos de aplicao do CDC em concorrncia com outras normas sem que isso resulte em antinomia, fato facilmente observvel que inmeras regras do CDC podem ser aplicadas juntamente com a Lei n 8.245/91, sem que se verifique qualquer antinomia. Suponhamos, ento, alguns breves exemplos para demonstrar essa possibilidade. O art. 28 do CDC (BRASIL, 1990) dispe que: o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. Sabe-se, pois, que a Lei n 8.245/91 (BRASIL, 1991) no possui qualquer dispositivo que vede a desconsiderao da personalidade
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
594
jurdica de empresa que exera atividade de locao de imveis e venha a causar danos ao consumidor, nos termos previstos no CDC. O mesmo podemos dizer sobre o art. 34: o fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. No mesmo sentido temos o art. 39 (BRASIL, 1990): vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: []. Obviamente, a Lei n 8.245/91 no contm permisso para as prticas abusivas previstas no art. 39 do CDC. E, ainda, o art. 42 (BRASIL, 1990): na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. A Lei n 8.245/91 permite que o credor de dbitos inadimplidos resultantes de contratos de locao de bens imveis possa expor o consumidor a ridculo, constrangimento ou ameaa? O mesmo ocorre com o pargrafo nico do art. 42, que dispe: o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. Enfim, muitos exemplos poderiam ser citados. De fato, o CDC e a Lei n 8.245/91 tratam de aspectos diferentes de uma mesma relao contratual (MARQUES, 2002, p. 150). Destarte, em princpio, no haveria contradio na aplicao das duas leis, no obstante o fato de que a aplicao de tais dispositivos, em todo o caso, estaria sempre vinculada s circunstncias do caso concreto. Outra questo que poderia ainda ser discutida seria a existncia ou no de uma relao de consumo neste tipo de contrato, embora no seja o objeto prprio deste trabalho e no seja esse, em princpio, o fundamento do entendimento do STJ. Outrossim, parece-nos insustentvel a afirmao de que em tais contratos inexistiria, em qualquer caso, a relao de consumo, primeiro porque cairamos no equvoco de excluir uma hiptese de aplicao de uma lei antes mesmo da ocorrncia do fato; alm disso, simples proposio fulminaria tal afirmao: suponha-se um contrato de locao de imvel, sendo um dos contratantes uma empresa que tem como atividade a locao de imveis e o outro um indivduo que utilize esse imvel como moradia. Evidentemente, em tal exemplo temos ntida a relao de consumo, pois temos as figuras do fornecedor (empresa) e do consumidor (locatrio), e, certamente, a condio de vulnerabilidade. pertinente, nesse sentido, observar a lio de Cludia Lima Marques:
[] a locao tratada, nas grandes cidades, como contratos de adeso elaborados pelas imobilirias; nas pequenas cidades, como contratos de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
595
locao ainda paritrios e discutidos com cada inquilino. O importante poder caracterizar a presena de um consumidor e de um fornecedor em cada polo da relao contratual (MARQUES, 2002, p. 363). As complexas e reiteradas relaes, as quais se estabelecem entre locatrio, o locador, a imobiliria, o condomnio e sua administrao, formam uma srie de relaes contratuais interligadas que esto a desafiar a viso esttica do direito. Como verdadeiro contrato cativo de longa durao, a locao e suas relaes jurdicas acessrias necessitam uma anlise dinmica e contextual, de acordo com a nova teoria contratual, a reconhecer a existncia de deveres principais e deveres anexos para as partes envolvidas, seja o consumidor, seja a cadeia organizada de fornecedores diretos e indiretos. (MARQUES, 2002, p. 364-365).
Seguindo o raciocnio da autora, fato incontestvel que na relao jurdica com uma imobiliria, o locatrio (indivduo-consumidor) encontra-se em situao de vulnerabilidade, caracterstica das relaes de consumo, pois a desigualdade entre as partes evidente, sobretudo no caso dos contratos de adeso em que o locatrio simplesmente submete-se s imposies da imobiliria, via de regra, no lhe cabendo qualquer discusso sobre as clusulas do contrato. Tambm no h como prosperar o argumento de que uma norma especfica apta a regular determinada relao jurdica dispensaria, em todo caso, a incidncia de quaisquer outras normas. Primeiro porque, sendo esta norma especfica, certamente haver normas gerais aplicveis s mesmas situaes jurdicas e, como sabemos, uma no afasta a outra se no houver antinomia. Segundo, porque sempre haver a possibilidade de existirem no mesmo ordenamento normas mais especficas do que aquela, ou seja, relembrando Bobbio (1995, p. 92), trata-se de um processo de diferenciao gradual de situaes especiais, que uma vez identificadas, requerem regramento mais especfico, em contnuo desenvolvimento de um ordenamento jurdico. Em sentido oposto, pacfico o entendimento de que, em se tratando de uma relao de consumo, o CDC pode e deve ser aplicado ainda que a relao tambm seja regida por outras normas, como as de direito civil. Suficiente lembrar que a grande maioria das relaes de consumo se d em contratos de compra e venda, e estes so disciplinados em tpico especfico no Cdigo Civil, assim como normas gerais sobre contratos, de modo que todos esses dispositivos legais so aplicveis aos mesmos fatos, desde que no estabeleam regramentos antagnicos. Nesse ponto, alis, o entendimento do STJ (BRASIL, 1995) parece nos conduzir a situaes bastante contraditrias, incoerentes ou, no mnimo, intrigantes: caso fossem editadas leis especficas sobre contratos de mtuo, compra e venda ou alienao
596
fiduciria, o CDC seria inaplicvel a essas relaes jurdicas? Nos termos dos julgados deste Tribunal Superior, a simples existncia de uma lei especial seria bastante para excluir a aplicao do CDC, o que certamente no nos parece nem um pouco razovel. Se h relao de consumo em um contrato de locao de bens imveis, no h como se sustentar o argumento de que to-somente por existir lei especfica reguladora desses contratos (no caso, a Lei n 8.245/91), simplesmente seria inaplicvel o CDC, sem que ao menos seja apreciada, em concreto, a possvel antinomia, isto , se realmente existiria a impossibilidade de serem aplicadas as duas leis sem que houvesse solues contraditrias. Enfim, no se torna uma lei inaplicvel a um determinado tipo de contrato pelo simples fato de existir lei especial regulando esta espcie de contrato, isso seria um flagrante desvirtuamento do critrio de especialidade, que, obviamente, critrio para soluo de antinomias; portanto, no pode ser aplicado se no h antinomia. Afinal, a clareza do 2 do art. 2 da LINDB (BRASIL, 1942) no admite equvoco: leis gerais e especiais no se revogam. Portanto, sobre o primeiro questionamento, chegamos concluso de que no se pode excluir a aplicao de toda uma lei (geral) pelo fato de a relao jurdica ser regida por uma lei especfica. A inaplicabilidade poderia ocorrer to-somente em relao s regras em contradio. Mas, evidentemente, tal concluso no esclarece satisfatoriamente o problema posto em questo, pois, como sempre existe a possibilidade de antinomia, precisamos saber, ento, como identificar a norma geral e a especial, enfim, analisar os aspectos de generalidade e especificidade das normas.
3 Lex specialis e a antinomia real

As implicaes sociais, culturais e econmicas da Modernidade tm proporcionado profundas modificaes nos ordenamentos jurdicos contemporneos no que diz respeito aos direitos difusos e coletivos. Nesse sentido, como ressalta Almeida (2003, p. 4), amplas e substanciais modificaes nas relaes de consumo, bem com uma nova postura com relao legitimidade ativa e quanto ao reconhecimento da hipossuficincia do consumidor em face de uma nova realidade do mercado de produtos e servios, conjuntamente, levaram ao surgimento de uma tutela jurdica especfica: as normas de proteo aos direitos do consumidor. Essa vulnerabilidade tambm ressaltada por Ada Pellegrini Grinover e Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1998, p. 6-7) como uma das maiores desvantagens que a sociedade de consumo (do consumo de massa) trouxe para a situao do consumidor, pois, se antes ele se encontrava em posio de relativo equilbrio e poder
597
de barganha frente ao fornecedor, hoje este, sobretudo as grandes empresas, assume posio de dominncia na relao de consumo, sendo imprescindvel a interveno do Estado para garantir uma tutela jurdica integral e dinmica do consumidor. Portanto, toda norma de proteo ao consumidor tem como fundamento essa necessidade de reequilibrar a relao de consumo. A partir da Constituio (BRASIL, 1988), tem-se um direito fundamental (do indivduo-consumidor), bem como um dever do Estado de atuar em sua defesa e proteo. Esta situao, que comentamos anteriormente, apresenta-se na forma de uma relao jurdica especfica, caracterizada por vulnerabilidade tcnica, jurdica ou ftica (MARQUES, 2002, p. 214) do consumidor em relao ao fornecedor, vale dizer, uma presuno legal de desigualdade entre as partes. Observe-se que esta , fundamentalmente, uma espcie de relao jurdica especial, pois frontalmente contrria ao princpio geral de igualdade das partes no direito privado. Assim, o Estado assume a funo de regular tais situaes de forma especfica, visando a garantir ao consumidor a proteo jurdica que promova o equilbrio, ou pelo menos diminua o desequilbrio na relao jurdica. Toda relao de consumo , em sentido amplo, uma relao de direito civil e, muitas vezes, tambm uma relao de direito comercial, pois comum sua ocorrncia no mbito de uma atividade negocial (empresarial). Portanto, o direito do consumidor se aplica em uma situao jurdica especfica, na qual encontramos fornecedor, consumidor e vulnerabilidade, pois, no existindo essa situao especial, aplicam-se as normas do direito civil e comercial, conforme o caso. Trata-se, assim, da tpica situao a qual Bobbio (1995, p. 96) faz meno em sua definio de norma especial, em que as pessoas (consumidor) que se encontram em categoria distinta ou situao diferenciada (vulnerabilidade), em comparao com as situaes mais gerais, recebem do ordenamento jurdico tratamento tambm diferenciado, portanto mais justo, naquele processo gradual de especializao do ordenamento descrito pelo ilustre jusfilsofo. Portanto, o direito do consumidor e sobretudo o CDC, sua fonte principal constitui-se como estatuto jurdico especial. Sabe-se, contudo, que o Cdigo de Defesa do Consumidor contm normas gerais e princpios que regulam a aplicao do direito. No entanto, essa caracterstica no torna o CDC norma geral, considerando o sistema jurdico em sua totalidade, justamente porque o prprio direito do consumidor protege uma situao jurdica especfica. Logicamente, podem existir normas consideradas especiais em relao ao CDC, desde que sejam necessariamente normas de defesa do consumidor, isto ,
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
598
o CDC poder ser, e somente neste caso, considerado norma geral em relao a normas especfica de defesa do consumidor, mas no em relao a normas de outros ramos do direito, como o civil ou comercial. Desse modo, ao pretexto de que o CDC seria norma aplicvel s relaes de consumo em geral, no se deve inferir o atributo de generalidade, muito embora seja possvel a existncia de normas de defesa do consumidor mais especficas, as quais, sendo de mesmo nvel hierrquico, podem, em alguns casos, pelo critrio de especialidade, prevalecer sobre o CDC, desde que se configurem efetivamente como norma de defesa do consumidor e sejam harmonizveis com os princpios do direito consumerista. Ressalte-se, entretanto, que so situaes raras, pois, em razo de uma considervel unidade de princpios consolidados no direito do consumidor, tais normas especficas dificilmente entrariam em contradio com o CDC. A Lei n 8.245/91 (BRASIL, 1991), por sua vez, regula especificamente os contratos de locao de bens imveis urbanos, sendo conhecida como lei do inquilinato. Sem muita controvrsia, podemos afirmar que se trata de norma especial, pois estabelece estatuto prprio para determinada espcie de contrato. Destarte, percebe-se a incidncia, sobre a mesma relao contratual, de dois estatutos jurdicos distintos e, em tese, especiais. Como j dissemos, tal situao normalmente conduzir a uma aplicao concomitante e harmonizvel das duas leis, pois tratam de aspectos diferentes dessa relao contratual. Contudo, h que se considerar a possibilidade de eventual antinomia. Nesse sentido, o problema da generalidade ou especialidade deve sempre ser enfrentado no mbito de aplicao a uma relao jurdica, sobre a qual tambm possa incidir outra norma com soluo contrria da primeira. Analisa-se, pois, uma norma em face de outra, e no isoladamente. Uma norma dita especial pode, em certos casos, ser considerada geral quando em conflito com uma norma mais especfica, pois, como j dito, podem existem diversos graus de especificidade no regramento das relaes jurdicas. Portanto, o questionamento necessrio : dada uma relao jurdica entre fornecedor e consumidor, em caso de antinomia, o Cdigo de Defesa do Consumidor em relao Lei n 8.245/91 seria norma geral ou especial? Evidentemente, a referncia para a comparao s poderia ser a prpria relao jurdica, isto , so os aspectos generalizantes e distintivos (ou especializantes) dessa relao jurdica que nos conduzem a uma definio sobre qual das normas especfica. Assim, na relao jurdica em anlise, o aspecto generalizante seria o de relao jurdica entre particulares, de maneira que seu mbito normativo geral seria
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
599
o direito civil, ou, usando termo mais abrangente, o direito privado. Os elementos especializantes seriam ento a natureza contratual, situando sua normatividade no direito contratual, a espcie de contrato o de locao, portanto, regulado em linha gerais pelo Cdigo Civil e o tipo de locao a de bens imveis, enfim, regulado pela Lei n 8.245/91. Contudo, os contratos de locao de bens imveis podero se realizar entre indivduos que se encontrem em condies de igualdade (relao de direito civil) ou entre empresas, numa atividade empresarial (relao de direito comercial) ou podem ainda envolver uma empresa (imobiliria) e um particular, o locatrio (consumidor). Observe-se ento que dentro dessa relao poderamos encontrar outro aspecto especificador, mais um nvel de especificao: a relao de consumo (fornecedor e consumidor). Com isso, surgiria a hiptese de aplicao da norma de defesa do consumidor, o CDC, como norma especial. Em sentido oposto, valendo-se da mesma lgica argumentativa, poderamos dizer que tambm existem relaes de consumo que no so locaes de bens imveis, de maneira que este atributo (tipo de contrato) seria especfico em face da relao de consumo. Para isso bastaria alterar o nvel de especificao em que se encontram os atributos que vinculam a relao jurdica a cada uma das leis, ou seja, se considerarmos que a qualificao do contrato como uma relao de consumo seria um nvel de especificao anterior ao tipo de contrato (locao de bens imveis), teramos de reconhecer, ento, a Lei n 8.245/91 como norma especial. Enfim, com a mesma forma de argumento poderamos chegar a resultados opostos. Portanto, esse processo lgico-formal, se aplicado de modo parcial, poderia conduzir a concluses equivocadas quanto ao problema da generalidade e especialidade dessas duas leis, isso porque ambas so especiais e seus campos de aplicao apresentam-se (ambos) apenas em parte coincidentes, isto , esto vinculados em uma forma de interseco: fazendo aqui uma analogia s relaes entre conjuntos na matemtica, ou seja, nenhum desses campos de incidncia est contido no da outra norma. Pois bem, e este um ponto crucial para a resposta segunda indagao, s existe uma relao entre geral e especfico, quando podemos incluir o campo de aplicao do especfico dentro do campo de aplicao do geral, ou seja, se A geral e B especfico em relao a A, logo B est contido em A. No caso das duas leis em anlise, no podemos encontrar esse requisito lgico. Desse modo, seus campos de aplicao coincidem apenas parcialmente. Temos ento uma espcie de antinomia semelhante ao que Ross (2000, p. 158) chama de inconsistncia parcial-parcial, isto , quando cada uma das duas normas
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
600
possui um campo de aplicao que em parte entra em conflito com a outra, mas em outra parte no so produzidos conflitos. Os campos de aplicao correspondem a dois crculos secantes. Nessa situao os critrios tradicionais so insuficientes, pois: (i) as normas so de mesmo nvel hierrquico; (ii) no se aplica o critrio cronolgico, j que as leis tratam de matrias distintas e mesmo nos pontos em que eventualmente coincidam, que, no caso em anlise, so muito poucos, a lei posterior no revoga a anterior, pois elas tm fundamentos totalmente diversos: enquanto uma d proteo ao consumidor, a outra trata de aspectos estruturais da relao contratual; e (iii) no seria aplicvel o critrio de especialidade, pois as duas leis contm regras que se aplicam da mesma forma, tanto nos pontos coincidentes quanto no mbito de aplicao no coincidente. Na classificao proposta por Ross, o conflito entre norma geral e especial seria outro tipo a inconsistncia total-parcial. importante ressaltar que a Lei n 8.245/91 (BRASIL, 1991) no oferece, no mbito dos contratos que regula, tratamento especfico para aqueles contratos em que se configure a relao de consumo, e, por isso mesmo, no encontramos nesta lei regras que se possam considerar especiais em relao s normas de defesa do consumidor. Seguindo ainda o pensamento de Bobbio (1995, p. 96), a regra especfica uma espcie do gnero ao qual corresponde regra geral. Portanto, na situao jurdica analisada no podemos identificar essa relao entre gnero e espcie, ou seja, nem a locao de bens imveis uma espcie do gnero relao de consumo, nem o contrrio. Dito de outro modo, a Lei n 8.245/91 (BRASIL, 1991) disciplina tanto as relaes de direito civil e de direito comercial, como tambm as relaes de consumo. Portanto, tal lei no se constitui como uma espcie do gnero direito do consumidor, mas to-somente uma espcie dos gneros direito civil e direito comercial. Por outro lado, o CDC no se constitui como uma espcie do gnero que a Lei n 8.245/91 regula. Enfim, no h entre as duas leis uma relao gnero-espcie. Neste caso, o que poderamos dizer, sem dvida alguma, que ambas as leis so especiais naquilo que disciplinam dentro de um subsistema normativo no qual esto inseridas, ou seja, tanto o CDC quanto a Lei n 8.245/91 so especiais em relao ao direito civil e ao direito comercial. Percebe-se que, em se tratando de duas normas especiais, o critrio de especialidade nem sempre adequado para a soluo de antinomias, pois a especificidade sempre relativa, e em certos casos temos que as duas so especiais em relao a outras normas, mas entre elas mesmas no existe essa relao de generalidade e especialidade. Esta situao se enquadra bem naquilo que Ferraz Jnior (2010, p. 179)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
601
chama de antinomia real, em que o sujeito se acha em posio insustentvel em face insuficincia dos critrios postos no mbito de um ordenamento para solucionar o problema da aplicao diante de duas normas contraditrias. O autor indica como uma dessas situaes aquela em que a antinomia composta por normas cronolgica, hierrquica e especialmente semelhantes (FERRAZ JNIOR, 2010, p. 179). Temos que considerar, entretanto, ainda inseridos no pensamento de Ferraz Jnior (2010, p. 144), que as normas no so vlidas em si mesmas, como algo intrnseco a elas, pois sua validade depende da relao com as demais normas, em um contexto amplo do conjunto das relaes do direito; enfim, sua validade depende de como se d sua insero e sua situao no ordenamento. Assim, evocando o postulado da plenitude do ordenamento jurdico, frente a uma antinomia real, no caso, pela insuficincia dos critrios tradicionais, pode-se afirmar que a soluo para esse conflito h de ser encontrada, ou melhor, construda, dentro dos modelos problemticos e sistemticos do prprio ordenamento. Como afirma Ferraz Jnior (1980, p. 27-29), h um agrupamento sistemtico referente ideia de ordenamento jurdico como unidade, fundado na conscincia de que o direito no apenas um dado, mas tambm uma construo. Nesse sentido, ainda com o eminente autor, a interpretao no s uma obrigao, como tambm a determinao de um sentido que prepondere dentre as possibilidades interpretativas, o que se liga ao problema da decidibilidade, de criar condies para uma deciso possvel e adequada. Assim, a partir dessa matriz de pensamento, acreditamos ser possvel, mesmo no caso das antinomias reais, chegarmos a essas condies adequadas, ao sentido que prepondere na unidade do ordenamento.
4 A unidade do sistema e os sentidos determinados na Constituio

Seguindo o raciocnio de Ferraz Jnior (1980, p. 29), essa concepo de unidade no apenas de uma configurao sistemtica e estrutural do ordenamento, mas uma determinao de seu sentido, no que desponta o problema das condies de possibilidade de desenvolvimento de um mtodo compreensivo, e do prprio objeto da teoria jurdica na forma de atos de produo do direito, que precisam de elucidao. Desse modo, entendemos que a unidade do sistema vincula-se a uma unidade de compreenso do direito, o grande desafio da cincia jurdica contempornea. Tal unidade pode e deve ser encontrada naquilo que denominamos Lei Fundamental. Referimo-nos quilo que Lnio Streck (2009, p. 251) ressalta como uma construo das condies de possibilidade para a compreenso do fenmeno jurdico a partir do horizonte de sentido proporcionado pela Constituio. Dentre outros
602
aspectos, o autor ressalta a Constituio como: (i) garantidora das relaes democrticas entre Estado e Sociedade; (ii) topos hermenutico do sistema jurdico; (iii) fonte de princpios e regras vinculativos e condicionadores da validade e da interpretao das normas infraconstitucionais; e (iv) protetora dos direitos j conquistados. Precisamos, assim, buscar na Lei Fundamental algo alm de princpios e regras de organizao do Estado e de limitao de seus poderes, o que, no horizonte de sentido ao qual se refere Lnio Streck, o caminho para a compreenso unvoca e a aplicao do direito coerente com a integridade da ordem jurdica. Afinal, o fenmeno jurdico, que regula a vida social, disciplina comportamentos humanos, enfim, algo to fundamental em nossa sociedade, no pode continuar a depender de um discurso baseado em mtodos lgico-formais, em argumentos de autoridade e, sobretudo, de critrios subjetivos do aplicador, como se o sentido do direito estivesse na conscincia do julgador. Precisamos confrontar esse conjunto de significaes jurdicas que legitima as desigualdades impostas pela modernidade e cristaliza uma subjetividade jurdica em sintonia com os fins e metas do poder, na magnfica expresso de Warat (1995, p. 105). Essa concepo de norma fundamental unificadora do sistema tambm pode ser vista na lio de Ferraz Jnior (2010, p. 160), de que os ordenamentos compem-se de normas que guardam entre si relaes de validade baseadas numa estrutura do sistema, e que atuam na vida social, reguladas por sries hierrquicas de validade, que culminam na norma-origem, a Constituio. Tal predominncia da lei fundamental como unificadora do ordenamento est ligada a um dirigismo constitucional, centrado em uma Constituio programtica compromissria que, nas palavras de Streck (2006, p. 34), condio de possibilidade para a garantia do cumprimento dos direitos sociais-fundamentais previstos no texto constitucional. Nesse contexto, pertinente lembrar as palavras de Paulo Bonavides (2001, p. 204) sobre a Constituio de 1988, ressaltando que onde ela mais avana justamente onde o governo mais intenta retrograd-la, como constituio dos direitos fundamentais e da proteo jurdica da sociedade. No se pode, nesse sentido, permitir que os sentidos da cincia jurdica e a prpria compreenso do fenmeno jurdico sejam contrrios a essa proteo pretendida pela Constituio. Temos que evitar que permanea enclausurada nos limites do plano terico a concepo de fora normativa da Constituio propugnada por Hesse (1991, p.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
603
19), segundo a qual esta se converte em fora ativa quando na conscincia dos aplicadores do direito se faz presente no apenas a vontade de poder, mas a vontade de Constituio. Nas palavras de Hesse (1991, p. 23): a dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio, e, por conseguinte, de sua estabilidade. Devemos buscar compreender, aplicar e consolidar essa vontade da Constituio este o sentido unificador do ordenamento. Mais uma vez lembrando Streck (2006, p. 60), a Constituio constitui, vincula e estabelece as condies do agir poltico e as condies de compreenso do direito, em sua totalidade. Pode-se associar essa ideia de unidade e totalidade aos ensinamentos de Ferraz Jnior (2009, p. 27): totalidade no significa somatria, mas organicidade, princpio a partir do qual todo especial e todo singular se determina. Esse princpio a Constituio e seu constituir, que se concretiza na interpretao do direito de onde deve exsurgir uma nova sociedade (STRECK, 2009, p. 307-308). Estamos, portanto, convictos de que a fora normativa da Constituio se faz efetiva na interpretao constitucional, entendida como forma de compreenso do direito consciente de que o seu sentido determinado pela Constituio. Destarte, no mais se deve conceber a aplicao de critrios tradicionais de interpretao de forma isolada, ou por simples apreciaes lgico-formais, o que, a exemplo do caso em anlise, tende a produzir equvocos, e tende a contrariar a prpria norma constitucional. No caso das antinomias, Marques (2002, p. 536) tambm sugere uma soluo baseada na prevalncia da Constituio sobre os critrios tradicionais, e observa falta de clareza entre os prprios critrios de soluo dos conflitos, baseados em presunes no absolutas, o que, em muitos casos, levaria a antinomias reais. A Constituio, ento, surgiria como guia mxima do sistema, do que se alcanaria uma interpretao conforme a Constituio das normas em conflito, para desta extrair a norma prevalente e solucionar a antinomia (MARQUES, 2002, p. 536). A autora aponta que, na pluralidade de leis ou fontes, coexistentes no mesmo ordenamento jurdico, com campos de aplicao ora coincidentes ora no coincidentes, os critrios tradicionais da soluo dos conflitos de leis encontram seus limites (MARQUES, 2002, p. 536) e prope ento a aplicao da teoria do dilogo das fontes, preconizada por Erik Jayme, sugerindo uma soluo plural, em vez da retirada de uma das leis do sistema uma fala entre as leis, buscando o efeito til de ambas, de forma que este efeito mantenha-se consonante com aqueles que a Constituio visa proteger de forma especial: os sujeitos mais fracos da relao jurdica, os consumidores.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
604
Concordamos com esse entendimento, desde que o sentido de aplicao conjunta das leis, dialogando entre si, mesmo quando em aparente antinomia, mantenha-se nos limites do que a Constituio (BRASIL, 1988) enfaticamente determina: que o Estado, na forma da lei (do direito), promova a defesa do consumidor. Tal tese caminharia, assim, na trilha da compreenso de um direito coerente com a fora normativa da Constituio, e com aquilo que entendemos como sistema unificado nos sentidos determinados pela Constituio; enfim, a nossa ideia de totalidade do ordenamento, ao que todas as normas devem estar vinculadas. Outrossim, importante ressaltar que a eficcia do preceito constitucional no poder, em qualquer caso, ser mitigada por interpretao alicerada na compreenso de direitos fundamentais a partir de normas infraconstitucionais, isto , um direito constitucionalmente assegurado sendo compreendido e limitado por meio da interpretao da lei (infraconstitucional), o que seria caminho inverso daquilo que defendemos, que justamente a compreenso do direito, da aplicao das normas, a partir dos sentidos determinados pela Constituio, pois, como bem lembra Streck (2010, p. 259), no h nada mais imanente a uma Constituio do que a obrigao de que todos os textos do sistema sejam interpretados de acordo com ela. No mesmo sentido, so pertinentes as palavras de Hesse (1991, p. 21): todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito Constituio. Nesse contexto de afirmao da supremacia da Constituio como locus de compreenso do fenmeno jurdico, a ideia de jurisdio constitucional assume dimenses de importncia decisiva para a concretizao dos direitos fundamentais, para a formao de uma verdadeira cidadania e de uma sociedade efetivamente democrtica. Pensamos, portanto, seguindo o raciocnio de Lnio Streck, que toda aplicao de uma norma jurdica representa forma de jurisdio constitucional, pois se a unidade dos sentidos do direito est na Constituio, toda aplicao do direito , portanto, a aplicao da Constituio. Contudo, deve-se esclarecer que no estamos a sugerir um simples descumprimento da lei sob o argumento do conflito com determinado princpio constitucional, ou seja, no somos adeptos de uma tendncia doutrinria de exacerbao principiolgica, que, por vezes, atua como fonte infindvel de argumentos (ou pretextos) para se chegar a uma interpretao da lei que acaba por eliminar toda sua normatividade. Na verdade, parafraseando Lnio Streck, acreditamos que no h nada mais imanente a uma Lei do que a obrigao de cumpri-la. O que defendemos , portanto,
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
605
uma interpretao e aplicao do direito a partir dos sentidos determinados pela Constituio, o que no significa dizer que necessariamente existir conflito entre as normas constitucionais e as leis infraconstitucionais (a menos que se trate de lei inconstitucional, obviamente). Para Dworkin (apud BONAVIDES, 1998, p. 283), o princpio pode ser relevante, em caso de conflito, para um determinado problema legal, mas no estipula uma soluo particular. Pensamos, nesse sentido, que contradies entre regras e princpios tendem a resultar em harmonizao, em vez de excluso. Assim, uma proposta de aplicao do direito fundada nos sentidos expressos por princpios e regras constitucionais no significa a produo de conflitos, mas sim a construo de solues para se alcanar a compreenso unvoca do direito. Em certos casos, como nas antinomias reais, a interpretao no sentido que propomos poder conduzir inaplicabilidade de uma das regras em contradio, mas isso evidentemente ocorreria em situaes nas quais a aplicao dessa regra, naquelas circunstncias especficas, configurasse plena incompatibilidade com os preceitos constitucionais. Dworkin (2007) tambm pondera sobre os critrios para soluo de antinomias, citando, alm dos tradicionais (hierrquico, cronolgico e de especialidade), um quarto critrio, que seria a opo pela regra que se apoia nos princpios mais importantes. A partir dessa afirmao podemos visualizar uma diferena entre o critrio hierrquico, pelo qual a regra incompatvel com uma norma de nvel superior, e um critrio baseado na prevalncia de princpios constitucionais como determinantes do sentido de aplicao das normas em conflito, isto , os princpios mais importantes aos quais Dworkin se refere, que entendemos como princpios constitucionais, pois no se pode conceber outros mais importantes que estes, atuam (os princpios) como orientadores de interpretao e no como norma superior, propriamente dita. Outrossim, o inciso XXXII do art. 5 da Constituio (BRASIL, 1988) pode ser compreendido tanto no sentido de regra que emana comando claro e incisivo ao poder pblico, para que este atue efetivamente, por meio de medidas legislativas e executivas que promovam a defesa do consumidor, como tambm no sentido de princpio, que orienta a elaborao legislativa, as aes do governo, as polticas protetivas, bem como orienta a jurisdio na aplicao do direito. Quando a Constituio (BRASIL, 1988) dispe que o Estado promover a defesa do consumidor, tal determinao inclui comando ao Judicirio para que este tambm promova, na aplicao do direito, a defesa do consumidor. Trata-se, portanto, de princpio orientador da interpretao do direito. A opo pela tutela constitucional especial do consumidor, estampada no art. 5, inciso XXXII e complementada pelos artigos 24, inciso VIII e 170, inciso V, alm do artigo 48 do ADCT (BRASIL, 1988), deixa claro que essa relao, caracterizada pela vulRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 587 a 610
606
nerabilidade do consumidor, merece proteo especial em nosso ordenamento. Assim, no devemos permitir que tal proteo seja diminuda justamente no momento em que deve ser concretizada, pois aplicar o direito de forma contrria defesa do consumidor significa contrariar a Constituio, significa negar eficcia a direito fundamental. Essa relao jurdica especial de proteo ao sujeito vulnervel reflete um sentido constitucional de busca pela igualdade ftica. No modelo de Estado Social escolhido pelo constituinte e por nossa sociedade, no basta a igualdade jurdica, muito menos a igualdade formal, mas sim a igualdade ftica. Desse modo, dispem-se regras que visam a um equilbrio nas relaes sociais, por meio da proteo jurdica aos indivduos que esto em desvantagem, isto , um tratamento formalmente desigual com o fim de se chegar igualdade de fato, ou pelo menos diminuir a desigualdade de fato. Este o postulado fundamental do direito consumerista: tratar o vulnervel de forma privilegiada na proporo adequada ao atingimento de uma igualdade ftica. Esta noo de igualdade, enfim, representa a prpria concepo de Estado social preconizada em nossa Constituio. Mais uma vez recorremos lio de Paulo Bonavides (1998, p. 378), o Estado social enfim Estado produtor de igualdade ftica. Portanto, a fora normativa da Constituio, no sentido de Estado social, est intimamente vinculada eficcia dos direitos sociais, tendo como finalidade a igualdade ftica e a condio de possibilidade de busca por essa igualdade est no ncleo fundamental de direitos sociais dispostos na Constituio. Nesse sentido, comenta Streck (2006, p. 30-34),
a fora normativa da Constituio no pode significar a opo pelo cumprimento ad hoc de dispositivos menos significativos da Lei Maior e o descumprimento sistemtico daquilo que mais importante o seu ncleo essencial-fundamental.
Esse ncleo, segundo o autor, so direitos sociais-fundamentais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas da modernidade (STRECK, 2006, p. 32). Dentre esses direitos, podemos, claro, incluir a defesa do consumidor. E completa o autor: sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, atravs de mecanismos de justia constitucional, como proteger o cidado, o grupo, a sociedade, das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto constitucional? (STRECK, 2006, p. 32). Nesse sentido, aplicar o direito do consumidor onde quer que haja uma relao de consumo significa cumprir a Constituio, consiste em dar eficcia a direitos sociais fundamentais, dar proteo ao cidado e sociedade, contribuindo para a
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 587 a 610
607
construo de um Estado social, cujas linhas normativas esto muito bem traadas em nossa Lei Fundamental. Por conseguinte, se h uma antinomia entre regras aplicveis a uma relao de consumo, deve-se optar por uma interpretao/aplicao do direito que busque uma harmonizao dessas regras ao preceito constitucional de proteo ao consumidor e, assim, em caso de impossibilidade de se aplicar as duas regras em consonncia com a defesa do consumidor, no restaria alternativa seno a inaplicabilidade da regra menos benfica ao consumidor. O CDC, portanto, pode e deve ser aplicado integralmente aos contratos de locao de bens imveis nos quais se configure relao de consumo, a menos que a regra contida na Lei n 8.245/91 seja mais benfica ao consumidor do que a prpria regra do CDC com a qual esteja em conflito, como prev o artigo 47 do prprio CDC (BRASIL, 1990). Na verdade, precisa-se compreender que o consumidor tem direito subjetivo a proteo jurdica especial, e nesse sentido, a aplicao do CDC um imperativo e no uma opo do intrprete. Por fim, se h duas regras em conflito, e se ambas so regras de proteo ao consumidor, obrigatria a aplicao daquela mais benfica. Assim, cumpre-se a Constituio e se garante a defesa do consumidor, aquilo que se pode (e se deve) esperar de um Estado Democrtico de Direito.
5 Concluso
Estas so, portanto, nossas constataes sobre o problema das normas especiais e das antinomias nas relaes de consumo. Tentamos empreender um estudo livre de paradigmas da doutrina tradicional, evitando desembocar num padro terico baseado no formalismo e no argumento de autoridade, que conduz a respostas predefinidas enfim, o equvoco das respostas que j esto prontas antes das perguntas. Ao contrrio, buscamos uma interpretao construtiva, na linha de uma nova compreenso do fenmeno jurdico, alicerada na conscincia de que o ato de interpretao/ aplicao da norma ato de produo do direito. Dessa forma, aos questionamentos formulados no incio deste trabalho podemos responder com as seguintes proposies: (i) primeira proposio: uma norma, ainda que se caracterize como geral, no pode ter sua aplicabilidade excluda numa relao jurdica simplesmente por esta ser regida por norma especial, pois a aplicao concomitante de normas gerais e especiais algo absolutamente comum ao ordenamento, a menos que haja duas regras dispondo de forma contrria e inconcilivel sobre a mesma situao ftica e, nesse caso, a inaplicabilidade seria to-somente da regra em conflito, mas no, obviamente, de toda a lei;
608
(ii) segunda proposio o Cdigo de Defesa do Consumidor norma especial, reguladora de relaes jurdicas especiais, caracterizadas pela vulnerabilidade de um sujeito (consumidor) em face do outro sujeito (fornecedor) da relao, situao de desigualdade, que mereceu do constituinte tutela especfica. Com isso, entre o CDC e a Lei n 8.245/91, que tambm norma especial, no h relao de gnero/ espcie, pois as duas leis so especiais e tratam de aspectos diferentes da mesma relao jurdica ou seja, uma no especial em relao a outra; e (iii) terceira proposio: antinomias entre duas normas especiais que no guardam entre si relao de gnero/espcie fogem ao alcance dos critrios tradicionais e, assim, requerem soluo baseada na unidade sistemtica do ordenamento, em sentido unvoco de compreenso do direito, determinado pela Constituio. E, se o direito do consumidor um direito social-fundamental-especial, sendo assim, uma situao jurdica definida pela Constituio e que no pode ser modificada pelo legislador infraconstitucional, muito menos pelo aplicador do direito, a antinomia posta em questo s poder ser resolvida em benefcio do consumidor, isto , deve-se aplicar a norma mais favorvel ao consumidor, sob pena de afronta direta ao inciso XXXII do art. 5 da Constituio Federal (BRASIL, 1988). Evidentemente, estando cientes da brevidade, do limitado alcance e do pouco rigor sistemtico de nosso estudo, no temos a mnima pretenso de colocar tais proposies como verdades consolidadas. De fato, pretende-se apenas suscitar novas problematizaes, chamar ateno a certas questes atuais que requerem nova crtica, mas que, muitas vezes, continuam sendo interpretadas sob linha doutrinria ainda presa a velhos paradigmas. Certamente, entendimentos como o do Superior Tribunal de Justia merecem todo o respeito de nossa comunidade jurdica. Entretanto, precisamos lembrar e acreditar firmemente que o direito muito mais do que entendimentos jurisprudenciais, como afirma Streck (2010, p. 25): o direito no aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, diz que . Uma aplicao da norma fundada nos sentidos determinados pela Constituio coaduna-se com uma interpretao construtiva do direito, que contemple unidade e integridade da ordem jurdica e conduza univocidade de compreenso da experincia jurdica. So, portanto, reflexes sobre problemas jurdicos importantes para o estudo do direito, que requerem toda ateno daqueles que constroem a cincia jurdica. E assim, com esse despretensioso estudo, esperamos ter contribudo de alguma forma para a discusso destes problemas.
609
6 Referncias
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Celeste Santos. 6. ed. Braslia: Editora UnB, 1995. 184 p. ________. Teoria da norma jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 4. ed. Bauru: EDIPRO, 2008. 192 p. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. 280 p. ________. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. 806 p. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 25 de julho de 2011. ________. Decreto-Lei n 4.657. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Braslia, 9 de setembro de 1942. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 27 de julho de 2011. ________. Lei n 8.078. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Braslia, 12 de setembro de 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 de julho de 2011. ________. Lei n 8.245. Dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Braslia, 21 de outubro de 1991. Disponvel em <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245. htm>. Acesso em: 25 de julho de 2011. ________. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 363.679/MG. Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 21 de novembro de 2005. ________. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 636.897/SP. Relator Ministro Gilson Dipp. Dirio de Justia. Braslia, 7 de maro de 2005, p. 331. ________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 485.664/MG. Relator Ministro Paulo Medina. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 29 de maro de 2004. ________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 575.020/RS. Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 8 de novembro de 2004. ________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 605.295/MG. Relatora Ministra Laurita Vaz. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2 de agosto de 2010. ________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 689.266/SC. Relator Ministro
610
Arnaldo Esteves Lima. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 14 de novembro de 2005. CAMILLOTO, Ludmilla S. de Barros; ARANTES, Bruno Camilloto. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de locao. Disponvel em: <http:// www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/bruno_caSmilloto_arantes.pdf>. Acesso em: 25de junho de 2011. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. 297 p. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2010. 346 p. ________. A Cincia do Direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. 47 p. ________. Estudos de Filosofia do Direito: reflexes, sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 316 p. GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 418 p. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 34 p. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 282 p. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 1109 p. ________. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, vol. 51, jul-set. 2004, p. 34-67. ROSS, Alf. Direito e Justia. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2000. 432 p. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 388 p. ________. Teoria da Constituio e Jurisdio Constitucional. Caderno de Direito Constitucional. Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Rio Grande do Sul, 2006. ________. O que isso - decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. 118 p. WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. 120 p.
611
Relaes entre o Direito Penal e o Processo Penal

CAMILLA DE MAGALHES GOMES
Doutoranda em Cincias Penais (Universidade de Buenos Aires Argentina). Mestre em Direito Processual (UFES). Professora de Direito Penal (FAESA/ES). Advogada. Artigo recebido em 22/07/2011 e aprovado em 15/09/2011.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Cincias Penais e sistema penal 3 O Direito Penal 4 Criminologia e Poltica Criminal 5 Direito Processual Penal 6 Relaes entre Direito Penal e Processo Penal como uma concluso 7 Referncias.
RESUMO: O estudo parte de uma anlise a respeito da evoluo da cincia penal, desde a publicao de Beccaria at os dias de hoje, para demonstrar a importncia da relao entre os elementos dessa cincia: a Criminologia, a Poltica Criminal, o Direito Penal e o Direito Processual Penal. A inteno apontar o papel fundamental dessa relao para a realizao dos fins, apresentados pelo saber penal, de conteno do poder punitivo e proteo dos direitos fundamentais dessa cincia. Para isso, adota o Garantismo como modelo terico, demonstrando que apenas a partir desse modelo possvel realizar o Direito Penal e os princpios constitucionais no processo penal. PALAVRAS-CHAVE: Cincias Penais Princpios. Direito Penal Processo Penal Garantismo
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
612
Relations between Criminal Law and Criminal Procedure

CONTENTS: 1 Introduction 2 Criminal Science and Criminal System 3 Criminal Law 4 Criminology and Criminal Policy 5 Criminal Procedure Law 6 Conclusion: Relations between Criminal Law and Criminal Procedure 7 References.
ABSTRACT: The paper starts from an analysis about the evolution of criminal science, since the publishing of Cesare Beccarias works until today, in order to demonstrate the importance of the relation among the elements of this science: Criminology, Criminal Politics, Criminal Law and Criminal Procedure Law. It intends to indicate the fundamental role of this relation to accomplish criminal sciences objectives: restrain punitive power and protect fundamental rights. For this purpose, garantism is adopted as a theoretical model, with a view to establish that only through this model it is possible to guarantee the respect of Criminal Law and constitutional principles in Criminal Procedure Law. KEYWORDS: Criminal Sciences Criminal Law Criminal Procedure Law Garantism Principles.
Relaciones entre Derecho Penal y Proceso Penal

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Ciencias Penales y sistema penal 3 El Derecho Penal 4 Criminologa y Poltica Criminal 5 Derecho Procesal Penal 6 Relaciones entre Derecho Penal y Proceso Penal: a modo de conclusin 7 Referencias.
RESUMEN: Este estudio basase en un anlisis sobre la evolucin de la ciencia penal, a partir de Beccaria hasta los das de hoy, para demonstrar la importancia de la relacin entre los elementos de esta ciencia: la Criminologa, la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. La finalidad es destacar el papel fundamental de esta relacin para alcanzar los objetivos presentados por el saber penal, de contencin del poder punitivo e de la proteccin de los derechos fundamentales de esta ciencia. As, se escoge el Garantismo como modelo terico, para mostrar que, solamente a partir de este modelo, es posible realizar las finalidades del Derecho Penal y los principios constitucionales en el Proceso Penal. PALABRAS-CLAVE: Ciencias Penales Derecho Penal Proceso Penal Garantismo Principios.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
Camilla de Magalhes Gomes
613
1 Introduo
estudo aqui apresentado realiza uma anlise da necessria inter-relao das denominadas cincias penais. O propsito do trabalho verificar como essas relaes apresentam-se como fundamentais para a efetivao de um sistema penal que tenha por finalidade a conteno do poder punitivo e a garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados e, com issos demonstrar que, por meio deste estudo integrado, faz-se possvel a realizao do Direito Penal no direito processual penal. Para tanto, de incio, faz-se uma abordagem do que se pensa por cincia penal e sistema penal e a diferena entre essas duas denominaes. Na sequncia, so examinadas, de modo especfico, cada uma dessas cincias penais: Criminologia, Direito Penal, Poltica Criminal e Direito Processual Penal e as relaes existentes entre estas. Na demonstrao da relao entre as cincias, o foco estar em seus princpios fundamentais, afinal, o modelo terico adotado no trabalho, como se perceber, o do garantismo penal. Sustenta-se, assim, na ideia de uma cincia penal orientada para a conteno do poder punitivo e a garantia dos direitos fundamentais e, desse modo, os princpios de cada uma delas tero a mesma fonte terica e se apresentaro apenas como reflexos diferentes dessa mesma base.
2 Cincias penais e sistema penal

O estudo das chamadas cincias penais pode ser feito sob diversas abordagens, a depender da base terica adotada. Por isso mesmo, preciso identificar as bases tericas e ideolgicas deste trabalho. Antes de tudo, importa dizer que o marco referencial das cincias criminais est na publicao de Dos delitos e das penas, por Cesare Beccaria. Com tal publicao, os ideais iluministas e liberais orientaram o sistema penal e, ali, Direito Penal e processo penal, em aperfeioamento, e poltica criminal e criminologia, de forma prototpica, encontraram-se no mesmo espao de saber, possibilitando sofisticada interlocuo e crtica recproca (CARVALHO, 2010, p. 12). Contudo, quando a tica positivista tomou conta do Direito, Direito Penal e Processo Penal se afastaram entre si, bem como se tornaram, de certo modo, alheios Criminologia e Poltica Criminal. A partir da, a cincia penal e processual penal imbuiu-se de excessivo positivismo dogmtico e o sculo XX observou intensa concentrao dos estudos penais na teoria do delito, matria de contedo essencialmente dogmtico (FERRAJOLI, 2010).
614
O caminho da pesquisa em cincias penais aqui compreendido o Direito Penal, Processual Penal, a Criminologia e a Poltica Criminal no pode ser compartimentalizado e atrelado ao estudo dos Cdigos. No pode haver, sobretudo, um alheamento do Processo Penal discusso do direito material, da Criminologia e da Poltica Criminal. Como escreve Salo de Carvalho, realizar investigaes interdisciplinares dotar os sujeitos interlocutores de condies similares de fala, ou seja, abdicar da ideia de estar um saber a servio do outro (CARVALHO, 2010, p. 17). Esse deve ser o princpio norteador do trabalho desenvolvido pelo penalista, com a necessria interdisciplinaridade. Segundo Moyss Pinto Neto,
Um fenmeno complexo no exige apenas que o olhar de uma disciplina seja ampliado, tampouco que uma gama de conhecimentos em separado possa se unir para compreender, em uma soma de enfoques, o fenmeno. A complexidade exige, sobretudo, um olhar integrado, porm em um sentido bem especfico: trans-cendente, trans-gressor. preciso que o prefixo trans supere as disciplinas para alm da adio da multidisciplinaridade: saberes no apenas conectados, mas misturados, miscigenados (PAREDES, 2004, p. 297), em que a transgresso da disciplina, a trans-disciplina-ridade, possa compreender os fenmenos sem o limite disciplinar. Antes, transgredindo-o. Como se fossem camadas de saber, mas sobretudo por conceitos intrusivos como alteridade, que deixam em suspenso todos os conhecimentos ento adquiridos e ameaam o equilbrio disciplinar. (PINTO NETO, 2011, p. 30-31)
O foco da pesquisa em cincias penais deve ser, portanto, o chamado sistema penal definido por Eugnio Ral Zaffaroni como o controle social punitivo institucionalizado, que inclui toda atividade desde o surgimento da suspeita de ocorrncia de um delito, at a execuo da pena a ele correspondente, incluindo, portanto, a atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, promotores e funcionrios da execuo penal (ZAFFARONI, 2008, p. 65-66). A funo social desse sistema ou deve ser a limitao da interveno punitiva e reduo da irracionalidade (da violncia) da mesma (ZAFFARONI, 2008, p. 74). Conter o poder punitivo estatal deve ser, tambm, a primeira funo do saber penal (ZAFFARONI, 2007, p. 21). A ideia, assim, a de que o saber penal deve servir a orientar o sistema penal, com vistas ao controle do poder punitivo e garantia dos direitos fundamentais. Para tanto, o trabalho do penalista deve ser orientado, antes de tudo, pela viso das cincias penais a partir da tica dos direitos fundamentais e do Direito Constitucional. Assim a identificao do Garantismo penal. O Garantismo clssico, antes de tudo, fruto do Iluminismo e do Liberalismo, funda-se sobre princpios como a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade
615
dos direitos, a responsabilidade pessoal, o contraditrio entre as partes, a presuno de inocncia (FERRAJOLI, 2010, p. 37). Os princpios garantistas so:
um esquema epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a assegurar a respeito de outros modelos de Direito Penal historicamente concebidos e realizados, o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade. (FERRAJOLI, 2010, p. 38)
H, assim, uma necessria relao entre direitos fundamentais, Constituio e sistema penal, a includo tanto o Direito Penal quanto o Direito Processual Penal, relao esta to estreita que o bem jurdico penal tem no texto constitucional suas razes materiais e tal interpretao e aplicao da lei penal de acordo com a Constituio e o Estado Democrtico de Direito faz-se essencial para a garantia e proteo dos direitos fundamentais (PRADO, 2010, p. 68). Por esta razo adota-se, aqui, um modelo terico fundamental: o modelo do Garantismo penal de Ferrajoli, necessariamente associado ao modelo acusatrio de processo. Apenas atravs desse modelo possvel a efetivao do discurso garantista do sistema penal. No que seja a anlise do ponto de vista garantista a nica possvel neste campo: o Funcionalismo sistmico e o Funcionalismo racional teleolgico tambm fornecem explicaes ou solues para a relao entre as cincias penais. Ocorre, contudo, que aquelas solues no satisfazem a necessria exigncia de um Direito Penal voltado ao controle do poder punitivo e, por vezes, confundem ou misturam Direito Penal e poder punitivo, saber penal e dogmtica penal. Na abordagem aqui indicada fala-se, muito mais, do tratamento do tema do ponto de vista das cincias penais, como instrumentos de anlise e crtica do poder punitivo e do direito positivo. Alm da relao necessria entre as cincias penais e a Constituio, imprescindvel tambm a prpria anlise inter-relacional entre Direito Penal e Direito Processual Penal, assim como ressaltado acima. Afinal, como indica Zaffaroni, a relao entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal intima, posto que este ltimo o que regula a forma em que se realiza o primeiro (ZAFFARONI, 2008, p. 126). Maier (2004, p. 84) identifica, inclusive, o direito processual como forma de realizao do Direito Penal material. Diz mesmo que o direito processual parte do Direito Penal, utilizando-se do sentido amplo dessa ltima nomenclatura. E, como aqui j referido, so dependentes entre si para a realizao da poltica criminal do Estado (MAIER, 2004, p. 145), afinal so expresses concretas do mesmo dispositivo de controle social (BUSATO; HUAPAYA, 2007, p. 155). A relao entre direito material e direito
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
616
processual funciona ao modo de uma relao circular entre os planos, de maneira que um serve ao outro, reciprocamente (ZANETI, 2006, p. 167). Ou ainda mais do que isso, em relao espiral, uma vez que essa alimentao recproca entre os planos modifica cada um deles, alterando-os a cada volta, em constante evoluo. Fundamental , ento, perceber que o papel do penalista, politicamente, o de sustentar o Estado de Direito, conter o poder punitivo e legitimar essa prpria funo contendora, e nunca justific-lo ou legitim-lo (o poder punitivo) (ZAFFARONI, 2007, p. 26). Para tanto preciso andar sempre ao lado do discurso iluminista e liberal da cincia penal, mote deste trabalho.
3 O Direito Penal
Em que pesem posicionamentos diversos a respeito da misso do Direito Penal, como j dito acima, este artigo sustenta a misso de conteno do poder punitivo e garantia dos direitos fundamentais. E, nesse entender, as perspectivas constitucional e garantista de que partem este artigo reconhecem no Direito Penal a proteo dos bens jurdicos fundamentais. Assim, em todo preceito do Direito Penal h um direito subjetivo, individual, como um estado valorado pelo legislador, um interesse juridicamente protegido. Segundo Roxin (2006, p. 19), possvel caracterizar o bem jurdico como circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nesses objetivos. H, ento, a identificao da proteo de bens jurdicos com a proteo dos direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2008, p. 69). Essa relao essencial na estrutura garantista da cincia penal, uma vez que
existe um nexo entre Direito Penal mnimo e garantismo e um nexo entre Direito Penal mnimo, efetividade e legitimao do sistema penal. Somente um Direito Penal concebido unicamente em funo da tutela dos bens primrios e dos direitos fundamentais pode assegurar, junto a certeza e ao restante das garantias penais, tambm a eficcia da jurisdio frente s formas de criminalidade organizada. (FERRAJOLI, 2008, p. 69)
No entanto, como j dito, a primeira e mais bvia funo do Direito Penal e de seus atores a conteno do poder punitivo (ZAFFARONI, 2007, p. 21). E assim, neste ponto, esse trabalho se afasta das concepes funcionalistas, sistmica ou racional. Isso porque, para aquela primeira, a funo do Direito Penal est na confirmao da vigncia da norma e no na proteo dos bens jurdicos. A misso do Direito PeRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 611 a 627
617
nal, segundo a concepo sistmica de Jakobs, seria garantir o que ele denomina de identidade da sociedade. Por meio da pena, diz ele, afirma-se que o comportamento que contraria a norma no pertence a configurao social, expressada na norma. Assim, se a norma a representao dessa identidade ou configurao social, o Direito Penal serve para, com a pena, fazer valer a vigncia dessa norma e o respeito a essa configurao (JAKOBS, 2004, p. 75). A viso sistmica no serve a esse trabalho; afinal, com um esquema assim definido, qualquer contedo com a referida finalidade poder ser reconhecido como Direito Penal. No surpreende, assim, que tenha sido o prprio Jakobs a sustentar (ainda que com fins descritivos, crticos) a existncia de um Direito Penal do Inimigo (GRECO, 2005, p. 219). A defesa da misso do Direito Penal como que a servir a manuteno do sistema, para alm de esboar uma quase volta de um Positivismo acrtico e destoado da realidade, no apresenta qualquer filtro acerca do contedo que possa ter esse Direito Penal. Roxin, de outro lado, apresenta a ideia de que os fins do Direito Penal devem ser orientados pela Poltica Criminal. Defende que a misso desse direito a de proteo dos bens jurdicos, mas destaca que essa misso deve ser orientada pelas exigncias da poltica criminal. a dogmtica a servio da poltica criminal. Alm disso, para o autor, os conhecimentos criminolgicos devem ser transformados em exigncias poltico-criminais (ROXIN, 2006, p. 102). A ideia condiz com o que se percebe da realidade, em que a Poltica Criminal inspira e orienta a dogmtica. Mas a perspectiva dada , justamente, apenas uma perspectiva, uma anlise parcial do fenmeno criminal. Peca por apresentar uma nica via de relao, com a poltica criminal alimentando o Direito Penal. Diferente disso, parece mais correto, como consequncia da anlise da cincia como um todo, que a relao entre os saberes no s no se d desse modo horizontal, linear e unilateral, mas sim represente uma relao espiral, como alimentao recproca entre os campos, modificando-os e criando novas relaes (GADAMER, 2004). Distancia-se, assim, de um Direito Penal com funo de garantia e pode se tornar um Direito Penal arbitrrio. O Direito Penal, como saber, no pode funcionar dessa forma, orientado pela Poltica Criminal. Nem mesmo a dogmtica pode ser unicamente orientada por aquela, sendo na verdade o resultado da inspirao do saber penal como um todo, o que inclui a cincia do Direito Penal, do Processo Penal, da Criminologia e da Poltica Criminal. Como ressalta o prprio Roxin, sua teoria foi alvo de crtica por parte de Stratenwerth, ao ressaltar que a Poltica Criminal
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
618
formada de decises para o combate ao delito e que no so exatamente essas as decises valorativas que devem inspirar a dogmtica (ROXIN, 2002, p. 110). A crtica correta, afinal, como aqui j se demonstrou, a inspirao deve vir da preocupao com a conteno do poder punitivo e a garantia dos direitos fundamentais, o que no se v quando se adota como orientao o referido conjunto de decises (ROXIN, 2002, p. 110). Assim, o estudo deve se orientar pelos ditames do Estado Social Democrtico de Direito e submete-se a limites configurados, especialmente, em trs princpios: a legalidade, a culpabilidade e a interveno mnima. Como apontado por Paulo Cesar Busato, o estado de direito est associado ao princpio da legalidade, o estado social necessidade social da interveno penal e o estado democrtico ao estado a servio da defesa dos interesses do cidado (BUSATO; HUAPAYA, 2007, p. 120). a legalidade a maior garantia do cidado contra o poder punitivo estatal. O comportamento punvel como crime no tem e nem pode ter por base definies advindas da moral, dos costumes, da religio. Nem todo desvio socialmente ou moralmente reprovado ter a forma do crime. Apenas o que, com autoridade, diz a lei (FERRAJOLI, 2010, p. 39) ter o carter de crime, assim ser. Esse o limite imposto pelo princpio da legalidade segundo o qual, em primeiro lugar, desvio punvel aquele formalmente indicado pela lei como pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena, segundo a clssica formula nulla poena et nullum crimen sine lege (FERRAJOLI, 2010, p. 39). Exige, em segundo lugar, que a definio em questo somente poder ser feita com referncia a figuras empricas e objetivas de comportamento, segundo a outra mxima clssica: nulla poena sine crimine e sine culpa (FERRAJOLI, 2010, p. 38-39). Esse ltimo ponto ser retomado a seguir, mas vale j ressaltar sua relevncia para este estudo, uma vez que a preocupao com referncias empricas na definio dos tipos penais a principal garantia da real e possvel produo de prova no processo penal. A legalidade , ento, tanto uma garantia criminal (nullum crimen sine lege) quanto uma garantia jurisdicional (nemo damnetur nisi per legale iudicium) (BUSATO; HUAPAYA, 2007, p. 132-133), representao do Estado de Direito nas cincias penais. No basta como garantia, entretanto, que a lei defina as condutas criminalmente reprovadas. A aferio da responsabilidade penal deve levar em conta, necessariamente, aspecto subjetivo dessa responsabilidade, representado pela presena do dolo ou da culpa. Essa fixao da responsabilidade subjetiva em oposio respon-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
619
sabilidade objetiva convencionada como o princpio da culpabilidade1 (BUSATO; HUAPAYA, 2007, p. 144). A culpabilidade representa, como acima citado, o Estado Democrtico, a preocupao estatal com cada indivduo, revelada pela constituio da culpabilidade como responsabilidade subjetiva (por dolo ou culpa), mas nunca como culpabilidade pelo modo de vida. Assim, o Direito Penal Direito Penal do ato e nunca Direito Penal do autor (MUOZ CONDE, 1988, p. 10). Por isso mesmo a culpabilidade ter por base o fato individual e nunca o modo de vida do autor do crime. A ressalva importante especialmente porque, como cita o autor, apenas um Direito Penal baseado no ato cometido pode ser controlado e limitado democraticamente (MUOZ CONDE, 1988). Sua expresso processual penal se faz presente no princpio da presuno de inocncia. Ora, Direito Penal e Processo Penal se inter-relacionam e representam parte de um mesmo sistema, como aqui se quer defender, ou expresses de um mesmo instrumento de controle social, como sustenta Paulo Cesar Busato e, com isso, os princpios apresentados em cada um tm a mesma origem comum (BUSATO; HUAPAYA, 2007, p. 155), como formas de controle do poder punitivo. Mais sobre essa relao ser tratado adiante. Por fim, h que se falar da representao do Estado Social no Direito Penal, feita pelo princpio da interveno mnima. No contedo de referido princpio a ideia de que o Direito Penal deve interferir quanto menos possvel na vida em sociedade e, tambm, apenas quando os demais instrumentos de controle social no forem capazes de proteger aqueles bens jurdicos ou direitos fundamentais. A soluo punitiva de conflitos sociais, ento, deve ser reduzida ao mnimo, apenas quando essa interveno seja til e necessria ou, mais ainda, quando seja a nica capaz de dar resoluo ao conflito. Assim, o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa (PRADO, 2010, p. 25). Definidos, ento, os limites e funes do Direito Penal, importa analisar a seguir os demais componentes do sistema integrado das cincias penais. Antes preciso fazer uma ltima considerao. O penalista, o cientista do Direito Penal, no exerce, por certo, poder punitivo. Sua funo a de colocar limites ao exerccio do poder
1 Certo que a culpabilidade tem outros sentidos na sistemtica do Direito Penal, como elemento do conceito analtico de crime (fundamento da pena) ou mesmo como elemento da determinao ou medida da pena, como referido, por exemplo, no artigo 59 do Cdigo Penal. Desses outros sentidos, no entanto, no tratar este trabalho.
620
punitivo (ZAFFARONI, 2007, p. 21). Isso j foi aqui comentado, mas no s. Poder punitivo e Direito Penal no representam a mesma coisa. Um fato, o outro discurso. E por meio desse ltimo que a ideologia do Estado Social Democrtico de Direito se faz valer no sistema penal de controle social:
Poder punitivo um fato protagonizado por varias agncias: polticas, penais, penitencirias e todos os meios de comunicao social. O Direito Penal, por sua parte um discurso, o que ns fazemos um discurso. O poder punitivo um fato, mas o Direito Penal um discurso, que serve para manter vigente o Estado de Direito, para delimitar e limitar a tendncia expansionista do poder punitivo. (ZAFFARONI, 2007, p. 28)
4 Criminologia e Poltica Criminal

Nas pginas anteriores sustentou-se a revisitao do estudo interdisciplinar das chamadas cincias penais. Essa pretenso no nova e remonta a Franz von Liszt, responsvel pela tripartio da cincia penal:
A cincia estrita do Direito Penal, ou dogmtica-jurdico-penal, como o conjunto dos princpios que subjazem ao ordenamento jurdico-penal e devem ser explicitados dogmtica e sistematicamente; a criminologia, como cincia das causas do crime e da criminalidade; e a poltica criminal, como conjunto sistemtico dos princpios fundados da investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituies com esta relacionada. (SHECAIRA, 2008, p. 41)
preciso, no entanto, renovar e repensar alguns dos conceitos ali indicados. A Criminologia h muito ultrapassou sua antiga identificao com a Criminologia de carter etiolgico-positivo como a cincia que se preocupa em identificar as causas do crime. Hoje, muitas so as vozes da Criminologia, muitos so os discursos que podem ser nomeados como criminolgicos. Por isso, ela primeiramente essa srie de discursos que explicaram o fenmeno criminal, segundo o saber das corporaes hegemnicas em cada momento histrico (ZAFFARONI; BATISTA, 2006, p. 288) e hoje, muito mais, o
conjunto de conhecimentos, de diversas reas do saber, aplicados anlise e crtica do exerccio do poder punitivo, para explicar sua operatividade social e individual e viabilizar uma reduo em seus nveis de produo e reproduo da violncia social. (ZAFFARONI; BATISTA, 2006, p. 288)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
621
Certo que aqui se propugna a adio do Direito Processual Penal nesse estudo inter-relacional, mas disso se falar adiante. Nesse momento, interessa a retomada dessa relao entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal. E essa relao se d, de incio, pelo reconhecimento de que, enquanto a Criminologia interpreta, uma vez que a cincia que estuda a questo criminal do ponto de vista biopsicossocial, ou seja, integra-se com as cincias da conduta aplicadas s condutas criminais (ZAFFARONI, 2008, p. 141), em uma perspectiva macrocriminal do fenmeno penal, sob o enfoque das cincias sociais; a Poltica Criminal, como arte ou cincia de governo, com respeito ao fenmeno criminal, guia as decises tomadas pelo poder poltico ou proporciona argumentos para criticar estas decises. H assim, uma relao dialtica entre Criminologia e Poltica Criminal (SHECAIRA, 2008, p. 43-45). A Poltica Criminal fornece s agncias do poder pblico opes e caminhos cientficos demonstrados pela Criminologia como adequadas para o exerccio do controle social prprio do sistema penal. A partir dessa relao, toma-se uma deciso poltica em forma de norma, em forma de Direito Penal e o cordo-deciso poltico-penal da norma cortado pelo princpio da legalidade (ZAFFARONI, 2008, p. 119). A relao, portanto, essencial no ponto de vista tanto da cincia quanto da prxis penal. Uma Poltica Criminal dissociada da anlise da Criminologia Poltica Criminal dissociada da realidade e produzir, desse modo, um Direito Penal com as mesmas caractersticas. Nesse ponto necessrio relembrar a posio de Roxin, anteriormente citada, de que a dogmtica penal deve ser a representao das orientaes poltico-criminais. Aqui, novamente, essa posio merece crticas. No h uma nica Poltica Criminal, nem uma nica soluo poltico-criminal. certo que, de modo geral, ela identificada como a responsvel por estabelecer a configurao das decises legislativas e judiciais em matria criminal (BATISTA; ZAFFARONI, 2006, p. 274). Contudo, o direcionamento desse conjunto de decises pode variar de acordo com a poltica governamental, as condies sociais e econmicas, a configurao da sociedade e mesmo a maior ou menor representao do Direito Penal como um direito simblico. No errado nem destoa da realidade dizer que existem vrias Polticas Criminais, aplicveis por diversos atores do Direito Penal. No existe dvida de ser ela essencial para a defesa e fortalecimento do estado de direito, uma vez que trabalha com as consequncias reais daquilo que o dogmtico, o parlamentar e o juiz decidem, alm do sentido geral do quadro de poder (BATISTA; ZAFFARONI, 2006, p. 275). Aqui deve ser retomada a ideia tantas vezes utilizada neste texto: a relao es-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
622
piral e no horizontal entre as cincias penais. A Poltica Criminal, como conjunto de princpios e recomendaes que orientam as aes da justia criminal (elaborao, aplicao e execuo) relaciona-se com as opes gerais da poltica fundamental do Estado, para, a partir da, definir comportamentos delitivos e as correspondentes estratgias de combate (GALVO, 2002, p. 23). Tem, ento, relao direta com a realidade e, nisso, inspira e deve inspirar saber e dogmtica penais. De outro lado, relaciona-se diretamente com a poltica e a sociedade, nisso, deve ser inspirada pelas cincias penais, a fim de que no se distancie dos fins e princpios por essas sustentados.
5 Direito Processual Penal

O Processo Penal Constitucional, denominao que hoje melhor define as regras do sistema do Processo Penal, como instrumento assecuratrio dos direitos e garantias penais fundamentais trazidos pela Constituio Federal de 1988, define o carter do sistema referido como sendo de natureza acusatria, abandonada, hoje, a natureza inquisitria antes observada, quando ainda eram concedidos ao juiz amplos e irrestritos poderes investigatrios. O sistema acusatrio, de origem greco-romana, tem como nota de destaque a separao, em rgos distintos, das trs funes: a de acusar, a de defender e a de julgar. Tambm princpio desse modelo (ou sistema) processual a atuao contraditria de acusao e defesa, diante de um juiz imparcial e natural. Nele predomina a liberdade de defesa e isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditrio est presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; h livre sistema de produo de provas; predomina maior participao popular na justia penal e a liberdade do ru a regra (TOURINHO, 1997, p. 34). Fica com ele estabelecido o verdadeiro actum trium personarum o sistema acusatrio faz surgir um efetivo processo de partes. No h mais iniciativa ou investigao por parte do rgo julgador; para tanto so atribudos poderes ao Ministrio Pblico e ao ofendido (ou qualquer cidado, de acordo com a ao a ser proposta). H uma razo fundamental (dentre tantas outras) para a opo pelo modelo acusatrio de processo: somente ele capaz de assegurar os direitos e garantias concernentes ao devido processo legal contraditrio, ampla defesa, juiz natural e imparcial , afinal,
o processo no pode mais ser visto como um simples instrumento a servio do poder punitivo, seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivduo a ele submetido. H que se compreender que o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
623
respeito s garantias fundamentais no se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal um caminho necessrio para chegar-se legitiimamente, pena. (LOPES JNIOR, 2011, p. 9)
essa garantia dos direitos fundamentais constantes da Carta Constitucional o verdadeiro escopo do Processo Penal, e no a j decantada e desenfreada busca da verdade real, como queriam e ainda querem muitos. Para que tais garantias sejam realizadas de modo eficaz no processo, o modelo terico e normativo do Processo Penal ser baseado em juzos nunca constitutivos, mas cognitivos (do fato) e recognitivos (do direito), passveis, assim, de verificao emprica. Para tanto, ento, o processo deve ser um
processo de cognio ou de comprovao, onde a determinao do fato configurado na lei como delito tem o carter de um procedimento probatrio do tipo indutivo, que exclui valoraes (se possvel) e admite predominantemente afirmaes ou negaes das quais sejam predicveis a verdade ou a falsidade processual veritas, nonauctoritas facit judicium. (FERRAJOLI, 2010, p. 41)
Em nome e com fundamento nos princpios constitucionais atua o sistema processual penal. No busca a verdade real, confundindo direito e moral, direito e natureza, como nos sistemas autoritrios (FERRAJOLI, 2010, p. 46). Com base no princpio da legalidade, que exige a definio de crimes a partir de dados/comportamentos empricos, o sistema, em seu mbito probatrio, direciona-se ao encontro da verdade, processual, relativa e aproximativa:
A verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenao , por sua vez, uma verdade formal ou processual, alcanada pelo respeito a regras precisas, e relativa somente a fatos e circunstncias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdade [...] est condicionada a si mesma pelo respeito aos procedimentos e as garantias da defesa. [...] sempre uma verdade provvel e opinativa, e de que na dvida, ou na falta de acusao ou de provas ritualmente formadas, prevalece a presuno de no culpabilidade, ou seja, da falsidade formal ou processual das hipteses acusatrias. (FERRAJOLI, 2010, p. 48)
6 Relaes entre Direito Penal e Processo Penal como uma concluso

Aps as consideraes pontuais levantadas nas pginas anteriores preciso indagar, ento, quais os pontos de relao entre Direito Penal e Processo Penal e como o modelo garantista orienta essa relao. A inteno de integrao entre as cincias, sem ser uma menos importante que a outra, sua especialidade para a consecuo do
624
objetivo comum (BUSATO; HUAPAYA, p. 22). J se disse antes que, efetivamente, os dois ramos devem manter entre si uma vinculao estreita e mesmo certo grau de dependncia, j que o direito processual sempre um meio e no um fim em si mesmo. Dizem ainda os autores que ambos se relacionam seja por uma independncia acadmica e expositiva seja por uma dependncia terica ou ideolgica (ou poltico-criminal), possuem objetos diversos, mas seus princpios so paralelos ou similares. A relao, inter-relao ou integrao no apenas normativa, mas da ordem da essncia e dos princpios de ambos (BATISTA; ZAFFARONI, 2006, p. 289). A relao entre eles deve ser integrativa, orgnica, substancial, uma vez que o direito socialmente construdo, historicamente formulado, atende ao contingente e conjuntural do tempo e do espao, por isso somente o depois de produzido (PASSOS, 1999, p. 52 e 68). O tratamento aqui dado tem dois enfoques: em primeiro lugar, esta relao consequncia da origem comum dos princpios que regem Direito Penal e Processo Penal. Na esteira de Paulo Queiroz (2010, p. 7), os princpios inerentes ao Direito Penal devem ser aplicados, por igual, ao processo penal, uma vez que direito e processo penal constituem momentos de um mesmo fenmeno, que o exerccio do poder punitivo estatal. Em segundo lugar, essa relao verificada, especialmente, na realizao e no regime da prova. Ora, para que o modelo processual acusatrio seja efetivado, o juzo (a deciso judicial) precisa representar um juzo de conhecimento do fato e de reconhecimento do direito. O decisionismo judicial, a produo de juzos constitutivos, no pode ser a regra. Para tanto, preciso estabelecer que a lei, ao definir delitos, deve faz-lo com referncias a situaes empricas, excludas, tanto quanto possvel, definies vagas, abertas e indeterminadas, que demandem valoraes discricionrias do juiz. A jurisdio deve ser, portanto, um ius dicere e no ius dare (FERRAJOLI, 2010, p. 40-41). Como sustenta Ferrajoli (2010, p. 47), garantir que o juzo tenha as caractersticas acima referidas depende de ser possvel que as hipteses acusatrias sejam concretamente submetidas a verificaes e expostas a refutao, de modo que resultem apenas convalidadas se forem apoiadas em provas e contraprovas, segundo a mxima, nullum judicium sine probatione. E tal somente ser possvel se, antes, uma conveno legal estabelecer com exatido que fatos empricos devem ser considerados como delitos (FERRAJOLI, 2010, p. 47). possvel dizer, ento, que a um Direito Penal mnimo e limitador corresponde
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
625
um direito processual acusatrio. Por isso diz Ferrajoli que h:

um nexo indissolvel entre o esquema epistemolgico de tipo convencionalista e cognitivista e o sistema das garantias penais e processuais: os vnculos metodolgicos, assegurados pelo primeiro definio e comprovao do desvio punvel como condies de verdade, correspondem aos limites normativos impostos pelo segundo ao abuso potestativo, como condies de validez. (FERRAJOLI, 2010, p. 48)
Nesse entender, as garantias penais e processuais so garantias de liberdade e tambm garantias de verdade (FERRAJOLI, 2010, p. 49). Alm disso, a relao entre fatos empricos e prova no escapa nem mesmo ao elemento subjetivo da conduta definida como crime. O problema da prova do dolo, como ressalta o autor, sempre um problema da prova do elemento intelectual do dolo, que ser feita a partir dos aspectos externalizados (DAZ-PITA, 2008, p. 8). Segundo Paulo Busato (2008, p. 101-102),
necessrio ter em conta que justamente por ser imprescindvel a referncia aos elementos externos, o dolo guarda estreita relao com o processo penal, ou seja, com a teoria da prova. O dolo se resume ao dolo que se pode demonstrar.
H que se falar, por ltimo, que a presuno de inocncia, princpio caro ao Processo Penal, a representao do princpio penal da culpabilidade. A culpabilidade , assim, fonte do Direito Penal e do Processo Penal, o que impede que o Processo Penal seja tratado como extenso ou como prximo ao Processo Civil (BUSATO; HUAPAYA, 2007, p. 155). Assim, somente reconhecida essa relao se far possvel a realizao do Direito Penal atravs do Processo Penal. Se se verifica, hoje, uma crise de efetividade do processo, muito dela est em dois pontos fundamentais da cincia penal, pouco ou mal trabalhados: o direito probatrio e a execuo penal. O primeiro, responsvel pela materializao daquilo que ainda apenas teoria, conjectura, hiptese. A prova, em sua estrutura acusatria e dialtica, deve ser capaz de realizar a representao em juzo do fato imputado. Ocorre, no entanto, que a herana positivista dissociou processo e direito. Teoria da ao e direito probatrio, ento, constroem-se em dois plos distintos e se tornam teorias que no se conhecem e no se comunicam. Criam-se inmeras explicaes para a teoria da ao, da tipicidade, da imputao objetiva, mas pouco se faz diante da pergunta: como provar? Um Direito Penal assim construdo vazio e no atende a suas funes. Por outro lado, so construdas teorias e regimes da prova, dos meios de prova, proibies, permisses, mas pouco se
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
626
faz para responder indagao: o que se prova? Uma teoria da prova dissociada do Direito Penal e dos ditames da legalidade arbitrria e ineficiente. Aps as consideraes feitas, possvel dizer que o Direito Processual, assim como o Direito Penal, guarda uma instrumentalidade constitucional: instrumento a servio da realizao do projeto democrtico, instrumento para a garantia da mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais da Constituio, pautando-se pelo valor da dignidade da pessoa humana (LOPES JNIOR, 2011, p. 27-28). Como prossegue Aury Lopes Jnior (2011, p. 295), o Direito Penal careceria de eficcia sem a pena, e a pena sem processo inconcebvel. Assim, no s a relao entre os dois ramos necessria, como tambm patente.
7 Referncias
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Direito Penal Brasileiro - Vol I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. BUSATO, Paulo Csar; MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BUSATO, Paulo Csar; DAZ-PITA, Mara del Mar; MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Modernas tendncias sobre o dolo em Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CAPPELLETTI, Mauro. A ideologia no processo civil. Trad. Athos Gusmo Carneiro. Revista da AJURIS. Porto Alegre, ano VIII, n. 23, novembro, 1981. CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid: Editorial Trotta, 2008. ________. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 6. ed. Trad. Flavio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2004. GALVO, Fernando. Poltica Criminal. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. GRECO, Lus. Sobre o chamado Direito Penal do Inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Campos, ano VI, n. 7, p. 215-220, dezembro de 2005. JAKOBS, Gunther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad. Madrid: Thomson/Civitas, 2004.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
627
LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, v. 1. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal I: fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004. MUOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Direito, poder, justia e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. PINTO NETO, Moyss da Fontoura. O que significa pensar a transdisciplinaridade? Os fundamentos ticos do encontro de disciplinas. Disponvel em: <http://www3. mackenzie.br/editora/index.php/tint/article/viewFile/2137/1487>. Acesso em: maio de 2011. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral arts 1 a 120. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Org. e trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Pensamiento e saber penales. In: ZAFFARONI, E. R. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Antonio. Manual de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1. ZANETI JNIOR, Hermes. A teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In: ZANETI JNIOR, Hermes. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 611 a 627
629
Breves linhas sobre vitimologia, redescobrimento da vtima e suas vrias faces: algumas questes relevantes
INDAI LIMA MOTA
Mestranda em Direito Pblico (UFBA). Ps-graduada em Direito Penal e Processo Penal (UNESA/RJ). Advogada.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Vitimologia: breve escoro histrico 3 Conceito e finalidades 4 Cincia autnoma ou ramo da Criminologia? 5 Vitimodogmtica e o princpio da auto-responsabilidade 6 Vtima 7 Vtima x Sujeito passivo: distino 8 Movimento vitimolgico: o redescobrimento e as vrias faces da vtima 9 Graus de vitimizao e a vtima no Cdigo Penal ptrio 10 A experincia dos Juizados Especiais Criminais e seu enfoque no interesse das vtimas 11 Concluso 12 Referncias.
RESUMO: O presente artigo trata do ramo da Criminologia denominado Vitimologia, no somente no tocante ao redescobrimento da vtima aps sua fase de neutralizao, a partir do momento em que houve a expropriao do conflito entre autor/ vtima pelo Estado, como tambm das vrias faces da vtima, especialmente quando esta age precipitando ou incitando a prtica do ato delituoso pelo sujeito ativo, ensejando atenuao da responsabilidade do autor. Explicitam-se neste trabalho os graus de vitimizao (primria, secundria e terciria) e suas consequncias. Enunciam-se alguns preceitos oriundos da Vitimologia, existentes no Cdigo Penal ptrio, especialmente no tocante ao comportamento da vtima como fator precipitador da prtica delitiva. Trata ainda que em linhas gerais da Vitimodogmtica e o princpio da auto-responsabilidade, alm da experincia brasileira dos Juizados Especiais Criminais. PALAVRAS-CHAVE: Vitimologia Vtima Vitimodogmtica -responsabilidade Juizados Especiais Criminais. Princpio da auto-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
630
Breves linhas sobre vitimologia, redescobrimento da vtima e suas vrias faces
Victimology, rediscovery of the victim and its various faces: relevant issues
CONTENTS: 1 Introduction 2 Victimology: brief historical foreshortening 3 Concept and purpose 4 Autonomous Science or branch of Criminology? 5 Victmology dogmatic and self-responsibility principle 6 The victim 7 Victim vs. Passive subject: distinction 8 Victimology: the rediscovery and the various aspects of the victim 9 Levels of impact on victms and the victim in the Brazilian Criminal Code 10 The experience of the Special Criminal Courts and their views on victims interests 11 Conclusion 12 References.
ABSTRACT: This article deals with the branch of Criminology known as Victimology. It studies the rediscovery of the victim after its neutralization phase, from the moment that conflicts between authors and victims were expropriated by the State, and the various faces of the victim, especially when her acts precipitate or encourage a crime, allowing a mitigation of offenders responsibility. The paper explains the degrees of victimization (primary, secondary and tertiary) and its consequences. It also describes some precepts from Victimology, as provided in the Criminal Code, especially regarding to victims behavior that encourages criminal action. This paper also briefly describes Victmology dogmatic and the self-responsability principle, besides Brazilian experience of Special Criminal Courts. KEYWORDS: Victimology Victim Victmology dogmatic Principle of self-responsibility Special Criminal Courts.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
Indai Lima Mota
631
Breves lneas sobre la Victimologa, el redescubrimiento de la vctima y sus variadas faces: algunas cuestiones relevantes
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Victimologa: un breve escorzo histrico 3 Concepto y finalidades 4 Ciencia autnoma o rama de la Criminologa? 5 Victimodogmtica y el principio de la responsabilidad propia 6 La vctima 7 Vctima x Sujeto pasivo: distincin 8 Movimiento victimolgico: el redescubrimiento y las variadas faces de la vctima 9 Grados de victimizacin y la vctima en el Cdigo Penal brasileo 10 La experiencia de los tribunales penales especiales y su enfoque en el inters de las vctimas 11 Conclusin 12 Referencias.
RESUMEN: El presente artculo analiza el rama de la Criminologa llamado Victimologa, del redescubrimiento de la vctima despus de la fase de neutralizacin, a partir de la expropriacin del conflicto por lo Estado, en oposicin a la solucin de un delito solamente entre el autor y su vctima, y las variadas faces de esta, especialmente cuando sus actos precipitan o incitan la prctica de un acto criminal, lo que puede permitir la atenuacin de responsabilidad criminal de lo autor. El texto explicita los grados de victimizacin (primaria, secundaria y terciaria) y sus consecuencias. Son presentados algunos preceptos oriundos de la Victimologa, contenidos en los dispositivos del Cdigo Penal brasileo, especialmente sobre el comportamiento de la vctima como factor desencadenante del delito. Por fin, se discute la Victimodogmtica y el principio de la responsabilidad propia, adems da experiencia brasilea en los tribunales penales especiales. PALABRAS-CLAVE: Victimologa Vctima Victimodogmtica Principio de la propia responsabilidad Tribunales Penales Especiales.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
632
1 Introduo
presente artigo tratar de aspectos relacionados Vitimologia, enfocando, ainda que em breves linhas, a fase de redescobrimento da vtima como agente participativo no Processo Penal, alm de outras questes relevantes. O objetivo do presente trabalho no esgotar o tema, mas somente trazer uma viso global dos principais aspectos relacionados especialmente participao da vtima na incitao e na ecloso do ato delituoso. Para tal mister ser feita uma rpida exposio histrica acerca do conceito de Vitimologia, suas finalidades e autonomia. Sero tambm enfocados o entendimento da Vitimodogmtica; o princpio da auto-responsabilidade; o conceito de vtima que, para a Vitimologia, mais amplo; e a distino entre o conceito de vtima e vtima penal, e entre vtima e sujeito passivo. Ser objeto de anlise tambm o chamado movimento vitimolgico, que guiou seus estudos com foco na vtima, propiciando o redescobrimento desta no panorama jurdico-penal. A questo da predisposio das vtimas como fator que pode contribuir para a ecloso do crime ser igualmente tratada. Posteriormente ser destacado o conceito de vitimizao e seus diferentes graus, a classificao da vitimizao em primria, secundria e terciria e, por fim, realou-se a necessidade de programas de assistncia s vtimas. A forma pela qual o Cdigo Penal brasileiro enxerga a vtima principalmente quando o ato desta pode contribuir para o cometimento do ato delituoso ser brevemente explicitada. Por fim ser explicitada a experincia brasileira da Lei dos Juizados Especiais Criminais no mbito estadual e federal (Leis nmeros 9.099/95 e 10.259/01) e seu enfoque no interesse das vtimas.
2 Vitimologia: breve escoro histrico

O nascimento da Vitimologia se vincula preocupao de alguns estudiosos com a vtima do delito, sua personalidade, seu comportamento e suas relaes com o vitimizador, inclusive buscando formas de reparao agresso sofrida. Pode-se dizer que a atual Vitimologia nasceu como reao macrovitimizao da Segunda Guerra Mundial e particularmente como resposta dos judeus ao holocausto, ajudados pela reparao positiva do povo alemo, a partir de 1945. Em 1973, foi celebrado em Jerusalm o Primeiro Simpsio Internacional sobre Vitimologia.
Indai Lima Mota
633
Pode-se dizer que oficialmente nasce a Vitimologia, no mbito cientfico e mundial, no ano de 1979, no Terceiro Simpsio Internacional de Vitimologia, celebrado em Mnster (Alemanha), quando fundada a Sociedade Mundial de Vitimologia (BERISTAIN, 2000, p. 83). O Direito Penal, em grande parte, sempre direcionou sua ateno para o sujeito ativo do crime, principalmente no tocante ao processo, condenao e ressocializao do mesmo, contudo gradativamente a preocupao fundamentada na ressocializao do sujeito ativo do crime foi ento substituda pela preocupao com a vtima, o que se deu principalmente com o advento da Vitimologia:
La euforia fijada en la resocializacin del autor, de los aos sesenta, fue reemplazada, entretanto, por la euforia que recae sobre la vctima. Desde hace quince aos, la victimologa experimenta un auge impetuoso. Ella, rpidamente, partiendo de una disciplina cientfica, se convirti en un movimiento internacional de reforma. Entretanto, los impulsos poltico-criminales que parten de all muestran su consecuencia en las legislaciones nacionales.1 (HIRSCH, 1992, p. 93-94)
Na verdade a Vitimologia ainda passa por uma evoluo, direcionando seus estudos com foco na vtima, mas observando questes, como a sua efetiva e mais ativa participao no processo penal, como tambm o seu envolvimento no delito, ou seja, seu comportamento, sua parcela de contribuio para a prtica do ato delituoso. Portanto, alm da proteo da vtima, o estudo de sua efetiva participao no delito tambm objeto de enfoque. A doutrina aponta trs fases histricas apresentadas pela Vitimologia, correspondendo s trs fases do status da vtima: a primeira se equipara vingana e justia privada, momento de protagonismo da vtima; a segunda fase corresponde neutralizao da vtima, que passou a ocupar posio secundria; e o perodo atual, terceira fase, consiste no redescobrimento da vtima (JORGE, 2005, p. 2). Conforme j explicitado, a primeira fase configurou-se na existncia da vingana privada, caracterizando-se por ser essencialmente retributivista o mal gerado pelo ato delituoso correspondia ao mal praticado. Aqui, a vtima tinha um papel ativo, era responsvel pela reprimenda ao ato delituoso perpetrado contra ela.
1 A euforia fixada na ressocializao do autor, dos anos sessenta, foi substituda, entretanto, pela euforia que recai sobre a vtima. H quinze anos a vitimologia experimenta um auge impetuoso. Ela, rapidamente, partindo de uma disciplina cientfica, converteu-se em um movimento internacional de reforma. Entretanto, os impulsos poltico-criminais que partem dali mostram sua consequncia nas legislaes nacionais. (Traduo livre).
634
Nessa fase j existia uma preocupao com a reparao do dano. Salienta Flaviane de Magalhes Barros que a punio decorrente do crime tinha carter religioso e retributivo, visando manuteno da coeso social, seja pela revindicta, seja pela reparao do dano. Foi a partir da necessidade de controle da vingana privada e da preocupao dos reis com a salvaguarda de seus interesses que, pouco a pouco, a justia pblica foi ganhando seus contornos. Vingana e justia privadas foram progressivamente dando lugar justia pblica, proibindo a justia pelas prprias mos, at hoje tipificada como conduta ilcita, tendo como ponto de partida a expropriao do conflito pelo Estado (BARROS, 2008, p. 5). A doutrina aponta que a evoluo da teoria do bem jurdico significou o desaparecimento dos interesses da vtima do conceito de delito, ou seja, o delito a violao ao bem jurdico, o bem jurdico penal um critrio limitador da interveno punitiva do Estado, significando, portanto, mais um avano na expropriao pelo Estado do conflito existente entre vtima e vitimizador.
La evolucin de la teora del bien jurdico signific la desaparicin de los intereses de la vctima del concepto de delito. El delito no es ms afectacin de los derechos de la vctima, sino que se transforma en lesin de bienes jurdicos. En el contexto del debate doctrinal respecto a la idea del bien jurdico, las posiciones imperantes toman como punto de referencia los presupuestos indispensables de la vida en sociedad y, por lo tanto, mediatizan a la vctima al punto de prcticamente desaparecerla.2 (ALFARO, 2008, p.137)
A anlise das trs fases somente se justifica para que possamos compreender a passagem da fase de neutralizao para a fase de redescoberta, quando houve o surgimento da Vitimologia e as primeiras crticas ao processo penal, que se justificava pela expropriao do conflito de seus protagonistas, notadamente, da vtima (BARROS, 2008, p. 3). No ser feita uma anlise pormenorizada das trs fases, apenas desejamos salientar, conforme j explicitado pelos autores acima mencionados, a passagem da fase de protagonismo da vtima fase de neutralizao, com a expropriao de sua participao no conflito, realizada pelo Estado, que toma para si a represso do crime; posteriormente, tem-se a redescoberta da vtima no cenrio jurdico-penal e
2 A evoluo da teoria do bem jurdico significou o desaparecimento dos interesses da vtima do conceito de delito. O delito no mais afetao dos direitos da vtima, seno que se transforma na leso de bens jurdicos. Nesse contexto do debate doutrinrio a respeito da ideia de bem jurdico, as posies imperantes tomam como ponto de referncia os pressupostos indispensveis da vida em sociedade e, portanto, mediatizam a vtima ao ponto de praticamente faz-la desaparecer. (Traduo livre)
Indai Lima Mota
635
processual penal, inclusive enfocando que seu comportamento pode algumas vezes, e em determinadas situaes, contribuir para a ecloso do delito.
3 Conceito e finalidades
A Vitimologia um campo interdisciplinar, que dispe de vrios nveis de atuao e de interao de profissionais, com mltiplas finalidades, fazendo parte de diferentes ramos do conhecimento, na busca de um melhor posicionamento da vtima na justia criminal. A Vitimologia alcana temas como a proteo da vtima e o reconhecimento de seu papel preponderante, como sujeito de direitos. Estuda ainda no s as vtimas de crimes, mas tambm as agredidas em seus outros direitos fundamentais (JORGE, 2005, p. 26). A Vitimologia, cincia nascida sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no busca o reconhecimento da vtima com a excluso ou reduo dos direitos do acusado no processo penal; tambm no busca a crescente formulao de novos tipos penais ou mesmo o recrudescimento das polticas criminais, como vem sendo sustentado por movimentos como o de Lei e Ordem. A participao da vtima visa retomar o dilogo entre o agente e a vtima, portanto, justificada segundo a compreenso do Direito Penal como ultima ratio ou Direito Penal mnimo (BARROS, 2008, p. 45). A particularidade essencial da Vitimologia reside em questionar a aparente simplicidade em relao vtima e mostrar que o estudo da vtima complexo, seja na esfera individual, seja na interrelao entre autor e vtima. Alm disso, os estudos vitimolgicos so muito relevantes, pois permitem o exame do papel exercido pelas vtimas no desencadeamento do fato criminal (SHECAIRA, 2011, p. 63-64). Depreende-se do exposto que a Vitimologia se preocupa no somente com a reparao do dano ocasionado pelo ato delituoso, como tambm com o comportamento da vtima e suas relaes com o vitimizador. O estudo da Vitimologia no deve somente se circunscrever ao sujeito passivo do crime, mas tambm aos atingidos pelo ato delituoso, ainda que de forma indireta.
4 Cincia autnoma ou ramo da Criminologia?

Existem basicamente dois posicionamentos acerca da autonomia ou no da Vitimologia: o primeiro considera esta uma cincia autnoma; o segundo entende que se trata de um ramo da Criminologia. No entanto, antes de adentrarmos no campo
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
636
da autonomia ou no da Vitimologia, convm explicitar, em linhas gerais, o que vem a ser Criminologia. Carlos Alberto Elber (1998, p. 143-144) entende que a Criminologia no cincia, pois no teria objeto e mtodo prprios. No corroboramos com este entendimento, mas o salientamos, explicitando, contudo, que o referido autor sustenta que, apesar de no considerar a Criminologia uma cincia, ela est legitimada como disciplina cientfica e interdisciplinar, na medida em que, sem dispor de um objeto unvoco, est em condies de tratar temas relativos ao crime e ao controle social com coerncia cientfica, valendo-se de objetos e mtodos de distintas disciplinas (ELBER, 1998, p. 143-144). No vamos entrar na discusso sobre o que cincia, contudo no podemos deixar de ressaltar que a maioria da doutrina entende que a Criminologia uma cincia, pois tem mtodo e objeto de estudo prprio e particularizado. Por todos podemos citar Srgio Salomo Shecaira (2011, p. 48-49), que entende que, apesar de tal premissa no ser absoluta na doutrina, no h como negar que, em sua grande maioria, a doutrina enxerga um mtodo prprio, um objeto e uma funo atribuveis Criminologia. Assim, pode-se dizer que a Criminologia ocupa-se do estudo do delito, do delinquente, da vtima e do controle social do delito, pretende conhecer a realidade para explic-la, aproxima-se do fenmeno delitivo sem prejuzos, sem mediaes, procurando obter uma informao direta deste fenmeno. Acerca da Vitimologia:
En sntesis: puede considerarse actualmente a la victimologa un rama de la criminologa, segn la consagra la inmensa mayora de autores e investigadores. [...] El tiempo dir si la victimologa constituir en ciencia autnoma. Ser el momento em que, sin distincin, abarque a toda clase de vctimas que se engendren em la sociedad, individuales y grupales, as se trate de todo el pueblo de un pas.3 (NEUMAN, 1994, p. 39-40, grifos nossos)
A Criminologia a disciplina que estuda a questo criminal do ponto de vista biopsicossocial, aplicada s condutas criminais. Cincia ou hiptese de trabalho, a Criminologia nos oferece conhecimentos que representam dados de grande utilidade para o direito penal e para a poltica penal de qualquer pas que queira atuar, racionalmente, nesse aspecto do controle social (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2009, p. 140). Segundo Alvino Augusto de S:
3 Em sntese: pode a vitimologia atualmente ser considerada um ramo da criminologia, segundo a consagra a imensa maioria de autores e investigadores. [...] O tempo dir se a vitimologia constituir uma cincia autnoma. Ser o momento em que, sem distino, abarque toda a classe de vtimas que se formam na sociedade, individuais ou grupos, assim se trate de todo um povo de um pas. (Traduo livre)
Indai Lima Mota
637
A Criminologia uma cincia que lida com uma realidade profundamente dramtica do homem, a realidade do crime, da criminalidade, da violncia, dos opressores e oprimidos, das vtimas e vitimados. Uma realidade na qual pode ocorrer tanto a punio com o perdo, tanto a condenao como a reconciliao, realidade esta que aglutina os mais profundos conflitos do homem (S, 2010, p. 153).
A Vitimologia, conforme salienta Antonio Beristain, filha da Criminologia, muito mais do que do Direito Penal, diferindo nos princpios bsicos e na proposta dos problemas, sendo, portanto, conveniente superar algumas das discrepncias radicais entre os campos jurdico-penal e criminolgico, recordando a necessidade da interdisciplinaridade, intradisciplinaridade e transdisciplinaridade no controle social penal ps-moderno (BERISTAIN, 2000, p. 88). Do exposto, entendemos ser a Vitimologia ramo da Criminologia, uma parte desta, pois o estudo da vtima tambm faz parte do estudo do crime, portanto, da Criminologia.
5 Vitimodogmtica e o princpio da auto-responsabilidade

Sobretudo na doutrina alem, fala-se do que se denominou de Vitimodogmtica, cujo objetivo proceder a uma anlise dogmtica orientada ao comportamento da vtima e, em especial, sua incidncia na teoria do delito, partindo do ponto de vista de que algumas vtimas podem contribuir de forma dolosa ou imprudente para sua prpria vitimizao, gerando consequentemente reflexos na responsabilidade criminal do sujeito ativo do crime que pode ir de uma atenuao da pena a uma excluso da responsabilidade deste. O estudo da Vitimodogmtica, portanto, relevante para a determinao do grau de responsabilidade tambm da vtima, uma vez que seu comportamento pode precipitar ou contribuir para a prtica do delito, ocasionando consequncias no momento da valorao do comportamento do autor do fato delituoso quando da dosimetria da pena. A Vitimodogmtica trata de analisar at que ponto pode tomar-se em considerao o comportamento da vtima, durante o fato delitivo, para a determinao do grau de responsabilidade em que h de incorrer o autor do evento, significando que, dependendo da conduta imputvel vtima, deve ser concedida uma atenuao ou a prpria excluso da responsabilidade penal do autor do delito (SANTANA, 2010, p. 19). Nesse mesmo sentido:
As, y superando los planteamientos tradicionales que indagan sobre el hecho delictivo y sobre su autor para determinar si nos encontramos ante un
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
638
supuesto que requiere la imposicin de una pena, aspira la Victimodogmtica a completar este diagnstico con la valoracin del papel desempeado por la vctima; es decir, si la misma merece y necesita la proteccin dispensada por el Derecho penal. De no ser as y en base del fundamental principio de la ultima ratio puede llegar a excluirse la respuesta punitiva.4 (DAZ, 1995, p. 174-175)
Analisando o entendimento do autor acima exposto, o Direito Penal deve ser utilizado somente quando no existirem alternativas ou outros meios de proteo aos bens juridicamente relevantes, ou seja, como a ltima ratio para assegurar a preservao dos bens jurdicos. Se a vtima pode proteger seus prprios bens jurdicos, no haver, portanto, necessidade da incidncia do Direito Penal para a realizao de tal tarefa. Dogmaticamente o princpio da auto-responsabilidade significa que a vtima deve tomar todas as precaues para evitar que, com seu comportamento, possa vir a ensejar a prtica de delitos. Alm disso, a vtima deve proteger o bem jurdico do qual titular, prescindindo, portanto, da proteo que o Estado deve oferecer a todos os cidados, pois disporia de meios prprios de proteo do referido bem jurdico. A orientao da Vitimodogmtica parte do princpio de que o Direito Penal destina-se proteo de bens jurdicos, consequentemente s estaro legitimadas a ameaa penal e a pena quando se tratar de proteger os bens jurdicos. A vtima, por sua vez, possui e detm seus prprios meios de proteo a si mesma, podendo deles fazer uso para proteger o bem jurdico do qual portadora. nisso que se inspira o chamado princpio da auto-responsabilidade da vtima, no qual a vtima, por iniciativa prpria, renuncia ao uso de medidas de proteo de que dispe e, portanto, abandona o bem jurdico. Assim, o autor do delito dever ser eximido de sua responsabilidade penal (SANTANA, 2010, p. 19). Neste sentido:
[...] El principio de autorresponsabilidad desnaturalizara las bases mismas del derecho penal, pues dejara de ser proteccin de bienes jurdicos y de considerar aquellos ataques ms graves a estos. Em vez de ello quedara una valoracin arbitraria a cargo del juez, conforme a sus propias ideas sobre la intervecin, y generalmente de acuerdo con sus propios patrones morales o polticos. [...] Pero en modo alguno podemos incluir en el tipo legal un principio de autorresponsabilidad que desnaturalizara la funcin del derecho penal y sus principios garantistas. El Estado y el derecho no pueden, por principio,
4 Assim, e superando as concepes tradicionais que indagam sobre o fato delitivo e sobre seu autor para determinar se nos encontramos ante uma hiptese que requer a imposio de uma pena, aspira a Vitimodogmtica a completa este diagnstico com a valorao do papel desempenhado pela vtima; quer dizer, se a mesma merece e necessita da proteo dispensada pelo Direito penal. No sendo assim e com base no princpio fundamental da ultima ratio pode chegar a excluir a resposta punitiva. (Traduo livre).
Indai Lima Mota
639
para la proteccin de sus derechos, exigir a las personas que sean ellas mismas las que lo hagan, eso sera negar el reconocimiento de sus derechos y pasar nuevamente a la idea de que estos son otorgados [...] el deber de proteccin es del Estado, en razn que se trata de derechos que hay de reconocer, pues son de los ciudadanos.5 (RAMREZ, 1993, p. 15-18)
Enfatiza Juan Bustos Ramrez que quem mata algum, em legtima defesa, na verdade a vtima, portanto, nesse caso, ser duvidosa a aplicao do princpio da auto-responsabilidade, pois chegaramos concluso de que o fato no tpico, com o qual novamente substituiramos toda uma srie de princpios garantistas e fundamentadores do Direito Penal por um vago e equvoco princpio geral que negaria a existncia, por um lado, de um bem jurdico protegido e, por outro, do conflito de bens jurdicos (RAMIREZ, 1992, p. 22). Com relao ao princpio da auto-responsabilidade em face de um sujeito imputvel e culpvel, especialmente sua relao com a exigibilidade de outra conduta, podemos constatar que, para que o agente seja culpvel, necessrio que tenha cometido o fato dentro de circunstncias normais, sob o total domnio de sua inteligncia. Caso no fosse assim estaria o indivduo dentro de uma situao ftica configurada por circunstncias anormais que iriam influenciar na prtica do crime, no podendo, portanto, afirmar-se que o crime decorreu inteiramente de sua conduta, por no lhe ser exigvel outra conduta dentro daquelas circunstncias. Se, mediante as peculiaridades do caso concreto, no era possvel ao sujeito agir como normalmente agiria, a ele no pode, portanto, ser imposta a prtica de outra conduta, diversa daquela por ele praticada. A exigibilidade de outra conduta leva em considerao a capacidade de resposta do sujeito, do autor do fato, e esta resposta est relacionada aos elementos proporcionados pelo sistema, considerando tambm a situao em que se encontra, se naquele determinado momento lhe era exigvel atuar conforme a norma. Sobre o
5 [...] O princpio da auto-responsabilidade desnaturalizaria as bases do Direito Penal, pois deixaria de ser proteo de bens jurdicos e de considerar aqueles ataques mais graves a estes. Em vez disso restaria uma valorao arbitrria a cargo do juiz, conforme suas prprias ideias sobre a interveno, e geralmente conforme seus prprios padres morais ou polticos.[...] Mas de modo algum podemos incluir no tipo legal um princpio de auto-responsabilidade que desnaturalizar a funo do direito penal e seus princpios garantistas. O Estado e o direito no podem, a princpio, para a proteo de seus direitos, exigir das pessoas que sejam elas mesmas a faz-lo, isso seria negar o reconhecimento de seus direitos e passar novamente ideia de que esses so outorgados [...] o dever de proteo do Estado, em razo do fato de que trata-se de direitos que devem ser reconhecidos, pois so direitos do cidado. (Traduo livre)
640
tema assim se pronuncia Bustos Ramrez (1993, p. 25-26):

[...] Es evidente que podemos encontrar en casos en que aparentemente coincide la autorresponsabilidad con la problemtica de la no exigibilidad de la conducta, como cuando alguien mata a quin lo ha estado chantajeando gravemente durante largo tiempo, pero el problema en ningn caso se resolver partiendo de la cuestin de la autorresponsabilidad [...] El problema de la responsabilidad est en referencia con el autor y no con la vctima de un hecho determinado, sobre todo en este punto en que frecuentemente, no desde el punto de vista del hecho realizado, pero s de la situacin en que l se produce, todos son en cierto, modo vctimas[...].6
Numa sociedade de riscos como a que vivemos atualmente, o princpio da auto-responsabilidade, na prtica, inconcebvel. Certamente, em algumas situaes o comportamento da vtima pode influir de forma efetiva para o cometimento do ato delituoso pelo vitimizador, no entanto, entender que o cidado quem deve proteger seu bem jurdico e, por isso, excluir a responsabilidade do sujeito ativo do ato delituoso um posicionamento extremamente radical, que geraria grande instabilidade social e, por isso, este entendimento deve ser repudiado. No entanto, concordamos que muitas vezes o comportamento da vtima decisivo para a prtica do delito por parte do vitimizador; contudo, conforme j exposto, cada caso concreto deve ser analisado, com suas peculiaridades, no para gerar excluso da responsabilidade do infrator, mas atenuao desta, dependendo do grau de participao da vtima na ecloso do ato delituoso. Na doutrina encontramos em Schnemann posio bastante radical, partindo do princpio da ultima ratio e introduzindo o princpio vitimolgico como critrio interpretativo, com o objetivo de excluir do mbito de proteo do Direito Penal os casos em que a vtima contribui com seu comportamento para a prtica do ato delituoso. Ou seja, operar-se-ia uma iseno da responsabilidade do autor do delito, configurando-se no substrato do j referido princpio da auto-responsabilidade, com o qual no concordamos, uma vez que desvirtua ao extremo o entendimento do Direito Penal como ultima ratio:
6 evidente que podemos encontrar casos em que coincide a auto-responsabilidade com a problemtica da no exigibilidade da conduta, como quando algum mata a quem o chantageou gravemente durante muito tempo, mas o problema em nenhum caso se resolver partindo da questo da auto-responsabilidade [...] O problema da responsabilidade est em referncia com o autor e no com a vtima de um fato determinado, sobretudo nesse ponto em que frequentemente, no sob o ponto de vista do fato realizado, mas sim da situao em que se produz, todos so de certo modo vtimas. (Traduo livre).
Indai Lima Mota
641
[...] El principio victimolgico propuesto por Schnemann ha recibido severas crticas de la doctrina en tanto contradice la lgica propia del principio de proteccin de bienes jurdicos y puede significar una excesiva carga sobre la vctima que deber tomar todas las medidas necesarias para poder ser merecedora de la proteccin del derecho penal.7 (FEIJOO apud ALFARO, 2008, p. 138)
Assinale-se que a possibilidade de iseno da pena por parte do autor apenas defendida pela corrente mais radical, sob o fundamento de que, nessas hipteses, o fato ser impune por atipicidade. A opinio majoritria na Alemanha sustenta concluso mais moderada, consistente em apreciar a eventual co-responsabilidade da vtima, exclusivamente no mbito da medio da pena (SANTANA, 2010, p. 20). Salientamos que, conforme preceitua o princpio da subsidiariedade, o Direito Penal s deve ser utilizado como ultima ratio, pois o Direito Penal, sendo ramo do direito violento e estigmatizante, s deve ser chamado a atuar quando os demais ramos no apresentarem alternativas de soluo para um caso concreto. Portanto, elevar ao extremo o princpio da subsidiariedade do Direito Penal sim, nesse caso, sobrecarregar a vtima. A responsabilidade deve ser compartilhada entre ambos, ou seja, deve haver uma co-responsabilidade entre estes. Assim, entendemos que a vtima pode contribuir para a ecloso do crime, incitando ou precipitando com seu comportamento a prtica do delito pelo agente, com ateno s ponderaes acima enunciadas.
6 Vtima
Segundo a Declarao dos Princpios Fundamentais de Justia relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, adotada pela Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), por sua Resoluo n 40/34 de 29 de novembro de 1985, entendem-se por vtimas as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido um prejuzo, nomeadamente um atentado sua integridade fsica ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequncia de atos ou omisses violadores das leis penais em vigor num Estado-membro, incluindo as que vedam o abuso de poder (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1985). Alm disso, uma pessoa pode
7 [...] O princpio vitimolgico proposto por Schnemann tem recebido severas crticas da doutrina, pois contradiz com a prpria lgica do princpio da proteo de bens jurdicos e pode significar uma excessiva carga sobre a vtima, que dever tomar todas as medidas necessrias para poder ser merecedora da proteo do direito penal. (Traduo livre)
642
ser considerada vtima, no quadro da referida Declarao, quer o autor seja ou no identificado, preso, processado ou declarado culpado, e qualquer que sejam os laos de parentesco deste com a vtima. A referida Declarao alarga o conceito de vtima para no somente aquela que sofreu diretamente as consequncias do ato delituoso, incluindo tambm a famlia prxima ou as pessoas a cargo da vtima direta, e as pessoas que tenham sofrido prejuzo na interveno para prestao de assistncia s vtimas em situao de carncia ou para impedir a vitimizao. Ainda que a incluso de familiares e dependentes economicamente das vtimas diretas tambm como vtimas do ato delituoso seja importante, a vtima diretamente afetada dever demonstrar o interesse na persecuo penal. Segundo Alline Pedra Jorge(2005, p. 18):
O conceito de vtima sempre foi o de mero sujeito que sofre as consequncias de uma infrao, visto como objeto, e no como parte na relao processual. Para a Vitimologia algo mais amplo, sendo vtima toda aquela pessoa fsica ou jurdica e ente coletivo prejudicado por ao ou omisso humana que constitua infrao penal, ou no, desde que este ato seja uma agresso a um direito seu fundamental, j a vtima penal somente aquele ente fsico, jurdico ou coletivo que sofre uma agresso a um bem jurdico seu tutelado pelo Direito Penal.
Do ponto de vista jurdico, vtima aquela que sofre a agresso ou prejuzo decorrente do delito, quem sofre as consequncias danosas deste. Salienta Alexis Augusto Couto de Brito que a concepo criminolgica diversa da concepo jurdica, pois a lei penal interessa-se por uma infrao na perspectiva de violao de uma norma, de uma lei, a Criminologia, por sua vez, estuda o crime como fenmeno real, considerando as condies psicolgicas e outras peculiaridades negativas tanto do criminoso quanto da vtima, fatores muitas vezes ignorados sob o ponto de vista meramente jurdico (BRITO, 2006, p. 5-6). Os conceitos de vtima na Vitimologia e no Direito Penal no coincidem, uma vez que, para a Vitimologia, este mais amplo, referindo-se a qualquer pessoa que sofra agresso aos seus direitos e, estendendo o conceito de vtima testemunha e at mesmo ao sujeito ativo do crime e seus familiares, uma vez que o sujeito ativo tambm vtima do prprio sistema penal, estigmatizante, seletivo e marginalizador. Parte da doutrina ainda menciona os delitos sem vtima, dos quais seria exemplo o delito de trafico ilcito de entorpecentes. Alinne Pedra Jorge (2005, p. 18) salienta que a expresso crimes sem vtimas surgiu da necessidade de adequar o conceito de vtima traado pela Vitimologia tradicional, que pressupe sempre
Indai Lima Mota
643
uma relao interpessoal entre delinquente e sua vtima, segundo esta ideia seriam crimes sem vtimas aqueles que no apresentassem uma pessoa fsica, individualizada, como titular do bem jurdico ofendido.
7 Vtima x Sujeito passivo: distino

Tem-se considerado na Vitimologia, especificamente, o papel exercido pela vtima propriamente dita, ou seja, aquela diretamente afetada pelo fato delituoso, que por sua vez distingue-se do sujeito passivo. Em um determinado delito podem coincidir sujeito passivo e vtima, no entanto, h casos em que vtima e sujeito passivo no coincidem. Salienta Antonio Beristain que, ainda hoje, muitos doutrinadores opinam que o Cdigo Penal o cdigo dos delinquentes, mas no o cdigo das vtimas. Outros, ao contrrio, entendem que j no cabe manter vigente um Cdigo Penal que se apoia na dogmtica pela qual se possam entender e compreender a sano e o delinquente sem constante e radical referncia s vtimas. Em poucas palavras, o Cdigo Penal do terceiro milnio deve ser o das vtimas (e a elas se deve referir com inovadoras consequncias de notvel transcendncia), no menos que o Cdigo Penal dos delinquentes, pois se trata de duas realidades inseparveis. luz da atual doutrina vitimolgica, por vtima deve-se entender um crculo de pessoas naturais e jurdicas mais amplo que o sujeito passivo da infrao, incluindo-o, mas tambm suplantando-o. Sob um ponto de vista mais moderno, vtimas so todas as pessoas naturais e jurdicas que, direta ou indiretamente, sofrem dano notvel no basta qualquer dano (BERISTAIN, 2000, p. 191-192). Assim, o sujeito passivo do crime o titular do bem jurdico tutelado pela norma penal, violado pela prtica da conduta delitiva. Existem entendimentos dentro da Vitimologia que estendem o conceito de vtima, ultrapassando o prprio mbito do Direito Penal. Este conceito ampliado no objeto do presente trabalho.
8 Movimento vitimolgico: o redescobrimento e as vrias faces da vtima

O sujeito ativo do crime, quase sempre, figura central do Direito Penal; consequentemente, o ofendido acaba ocupando posio secundria, atuando muitas vezes somente como testemunha do fato delituoso e suas consequncias. O surgimento do Direito Penal moderno implicou o afastamento da vtima da justia criminal, no somente devido inteno de se afastar ao mximo os sentimentos de vingana na aplicao da justia, desejada pela vtima, mas principalmente devido
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
644
assuno de poder e fora que representa ao Estado a deteno do ius puniendi, alm das vantagens econmicas, como o confisco dos bens do acusado, o que justificaria a vontade do soberano de afastar a vtima da persecuo criminal (JORGE, 2005, p. 10). Alguns autores entendem que uma maior preocupao com a vtima desembocaria em uma tendncia de privatizao do Direito Penal, fundamentada no argumento de que vtimas e vtimas potenciais de atos delituosos preferem maior participao no processo penal, e sua substituio por processos regidos por conceitos de mediao em lugar de um processo contido unicamente nas mos do Estado. O renascimento da vtima poderia ento conduzir ao ressurgimento da vingana privada, relativizando o papel estatal no Direito Penal. Entre os autores que comungam desse entendimento est Salo de Carvalho (2002), o qual salienta que os modelos de justia consensual e a tendncia de tornar a vtima sujeito do processo indicam uma nova fase de privatizao do processo penal, tpica da estrutura acusatria privada germnica do medievo. Alm disso, ressalta o referido autor que a principal conquista da Modernidade foi a reduo do poder de resoluo do caso penal, aplicao da pena e execuo da sano em uma nica figura: o Estado. Tal perspectiva est posta como conditio sine qua non de civilidade em todos os filsofos do Iluminismo, significando que o homem abdica do seu direito de solucionar o conflito individualmente (autotutela), conferindo este poder-dever a um terceiro imparcial que atua como substituto processual. A lgica da argumentao consubstancia-se no fato de que o sujeito envolvido com o conflito no tem capacidade de sublimao, de sair do prprio conflito e, ao observ-lo de fora, verificar imparcialmente a resposta adequada ao caso, pelo contrrio internaliza desejos de vingana, respondendo irracionalmente ou desproporcionalmente ao agressor (CARVALHO, 2002, p. 146-147). Em realidade, o papel da vtima deve ser encarado no apenas do ponto de vista do Direito Penal ou ainda do Direito Processual Penal, mas tambm como um problema do sistema penal como um todo: trata-se, sobretudo, de um problema de poltica criminal.
A redescoberta da vtima tende a influir em vrios aspectos da poltica criminal, entre eles, a reduo da vitimizao atravs do estudo de seu comportamento face ao crime e melhoria na instruo criminal, a partir do momento em que a vtima surge como sujeito de direitos e, em sendo respeitada, passa a colaborar mais com as investigaes. Entretanto so tendncias que devero ser seguidas por nossa poltica criminal, mas que ainda no se verificam empiricamente, acontecendo exatamente o oposto, o total desrespeito vtima de crime. (JORGE, 2005, p. 14)
O Estado Democrtico de Direito compreende a participao da vtima no conRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 629 a 655
Indai Lima Mota
645
flito penal como parte protagonista e, portanto, sua participao no conflito vista como direito, como desdobramento do princpio da dignidade da pessoa humana, de seu direito de liberdade e garantia da tutela jurisdicional, mediante o devido processo legal realizado em contraditrio entre as partes; no se trata de mero redescobrimento da vtima, decorrente da idade de ouro, mas uma nova definio da vtima compreendida a partir de sua autonomia pblica e privada (BARROS, 2008, p. 45). Convm ressaltar a importncia do Abolicionismo Penal para o movimento vitimolgico, vez que uma de suas crticas justamente a expropriao pelo Estado do conflito existente entre vtima e vitimizador. Na crtica abolicionista ao sistema penal encontramos a preocupao com a participao dos protagonizadores do conflito na sua soluo, o fundamento da expropriao de conflito no mais pode ser aceito como justificador da neutralizao da vtima. No Estado Democrtico de Direito, da garantia da dignidade da pessoa humana decorrem direitos fundamentais de participao e atuao em busca da tutela jurisdicional de seus direitos que no condizem com uma proteo neutralizante, a partir da despersonificao do conflito, mas da participao democrtica (BARROS, 2008, p. 39-40). Assim, podemos dizer que o sujeito ativo de um delito elege uma vtima, ou seja, elege o sujeito passivo, seleciona-o previamente? Para responder a esta indagao valemo-nos das palavras de Luis Rodrguez Manzanera (2008, p. 157, grifo nosso):
Elegir a una vctima no equivale a escoger un objeto. La vctima tiene vida propia, personalidad, un camino recorrido, sus propias creencias, deseos, ilusiones. No pude pensarse en un sujeto activo que selecciona a um sujeto pasivo. Por esta razn es tan importante [...] estudiar las relaciones entre ambas as partes, en el fenmeno que Mendelshon llama pareja penal, para diferenciarla de la pareja criminal que estudi Scipio Sghele. [...] La pareja penal es la relacin vctima-victimario, que en principio es antagnica, aunque no en todos los casos, [...] pues hay ocasiones en que se dificulta la distincin, o los papeles pueden turnarse y cambiar de un momento a otro.8
Para que se proceda anlise do par penal devemos levar em considerao trs variveis: o conhecimento ou desconhecimento entre vtima e agressor; as ati8 Eleger uma vtima no equivale a escolher um objeto. A vtima tem vida prpria, personalidade, um caminho percorrido, suas prprias crenas, desejos, iluses. No se pode pensar em um sujeito ativo que seleciona um sujeito passivo. Por esta razo to importante [...] estudar as relaes entre ambas as partes, no fenmeno que Mendelshon chama par penal para diferenci-la do par criminal que estudou Scipio Sghele. [...] O par penal a relao vtima/vitimizador, que em princpio antagnica, mesmo que no em todos os casos, [...] pois h ocasies em que difcil a distino, os papis podem mudar e trocar de um momento para outro. (Traduo livre)
646
tudes mtuas e a percepo que se tem da contraparte. Antonio Beristain, destacando o trabalho de Hans von Henting, salienta que a possibilidade de que uma mesma pessoa possa ser delinquente ou criminosa segundo as circunstncias, de maneira que comece no papel de criminoso e siga no de vtima, ou ao contrrio; esta figura dual d-se com frequncia, atualmente, nos jovens viciados que, para conseguir o dinheiro de que necessitam para comprar drogas, vem-se compelidos a cometer delitos contra a propriedade (HENTING apud BERISTAIN, 2000, p. 84). No nos ateremos questo da tipologia das vtimas de forma exaustiva, por exceder o objeto deste trabalho; no entanto, algumas tipologias sero sucintamente examinadas por ter correlao com o tema analisado. Segundo Alinne Pedra Jorge (2005, p. 27), as diversas classificaes de vtima apresentadas pela doutrina consistem em inseri-la numa escala da menor maior contribuio consumao do delito, conforme seu comportamento. Existe uma classificao, ou seja, uma tipologia da vtima, que faz referncia noo de vtima latente, que inclui sujeitos considerados mais vulnerveis, ou seja, que teriam maior predisposio para serem vtimas. Sobre a possvel predisposio de algumas pessoas e de alguns membros de certas profisses a sofrer os efeitos da vitimao, merecem ser recordados os trabalhos de E.A. Fattah, que j no ano de 1979 encontra como fruto de sua investigao a existncia de trs diferentes tipos de predisposies especficas na vtima: as biopsicolgicas, como idade, sexo, raa, etc.; as sociais, como as condies econmicas, seu trabalho e lazer; e as psicolgicas, como os desvios sexuais, a negligncia e a imprudncia, a extrema confiana em si mesmo, os traos do carter de cada pessoa, entre outros fatores (FATTAH apud BERISTAIN, 2000, p. 98). A noo referente relao da vtima com o sujeito ativo do delito encara aquela como eventual sujeito desencadeante do crime, que contribui para sua prpria vitimizao conforme sua personalidade e demais circunstncias. Salienta Antonio Beristain que pode dar-se precipitao, isto , que a vtima, com seu comportamento, anima e excita o vitimador; assim ocorre, com frequncia, em supostos delitos de estelionato e sexuais. Em outros casos, a vtima, por negligncia ou excessiva audcia, facilita o comportamento do vitimador, expondo-se voluntariamente e inconscientemente ao perigo. Outras vezes, no por negligncia nem inconscincia, seno por vulnerabilidade, que pode consistir em sua situao social ou em suas qualidades pessoais. Por fim, em no poucos casos, as vtimas atrativas, por sua maneira de comportar-se, ou por seu estilo de trabalho ou de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
Indai Lima Mota
647
diverso, atraem o vitimador (BERISTAIN, 2000, p. 99). No existe compensao de culpas no Direito Penal; no entanto, cabe ressaltar que o comportamento da vtima pode ensejar a diminuio da responsabilidade do vitimizador, se esta efetivamente contribuiu para a ocorrncia do fato delituoso. No entanto, preciso interpretar o comportamento da vtima com prudncia para que no sejam cometidas injustias; alm disto, deve ser observada a situao no caso concreto. O que significaria, ento, contribuir para a prtica delitiva ou ainda provoc-la? A relao entre vitimador e vtima pode ser dividida em trs grupos: o primeiro consiste na famlia, pois so muitos os delitos cometidos contra crianas e adolescentes; estes, facilmente, podem se tornar sujeitos ativos de crimes quando chegarem a certa idade; tambm frequente o homicdio pela identificao emocional ou cimes; o lcool contribuiria para um maior nmero deste tipo de delitos. No segundo grupo, entram os casos em que as vtimas so conhecidas do vitimador, mas no so familiares; a aproximao profissional, domiciliria, entre outras, permite a ocorrncia de situaes e costumes das vtimas, para que estas facilmente cometam os delitos. O terceiro grupo composto por aqueles que no se conhecem pessoalmente, mas o autor do delito tem notcias prvias de algumas circunstncias do lugar, como profisso ou costumes das provveis vtimas (NEUMAN apud BERISTAIN, 2000, p. 99-100). Do exposto, salientamos que, diante do denominado redescobrimento da vtima e do estudo e descoberta de suas vrias faces, a distino entre sujeito ativo do crime e vtima passou a ser, em nossa opinio, relativizada, principalmente com a anlise do comportamento da vtima como incitador da prtica delituosa, o que pode ensejar em atenuao da pena do sujeito ativo do crime em decorrncia desse fato. Enfatizamos que o movimento vitimolgico tem como alvo tambm a preocupao de ajudar de forma efetiva s vtimas de atos criminosos atravs de programas orientados compensao econmica at mesmo para cobrir gastos com tratamentos mdicos e psicolgicos, ajudar os dependentes das vtimas que perderam suas vidas e amenizar o sofrimento decorrente da vitimizao, dentre outros aspectos.
9 Graus de vitimizao e a vtima no Cdigo Penal ptrio

Vitimizao ou vitimao um processo no qual o sujeito vem a ser vtima de sua prpria conduta ou da conduta de terceiros. um processo de inflio de sofrimento ou prejuzo a algum, podendo ser psicolgico, fsico ou econmico. Em outras palavras, o processo no qual uma pessoa ou grupo de pessoas se converte em vtima.
648
Este processo de infligir prejuzo a algum implica uma srie de aes ou omisses, no um ato isolado, pelo qual algum, entendendo-se pessoa, grupo de pessoas, um segmento da sociedade, um pas, transforma-se no objeto-alvo da violncia de outrem. A vitimizao pode ocorrer devido s caractersticas das pessoas, tais como raa, sexo, idade, condio social ou orientao sexual, tendo alguns indivduos probabilidade maior de sofrer este processo, ou porque so mais frgeis, ou porque so discriminados. Tal processo ocorre tambm em decorrncia de acidentes inclusive de trabalho, da misria, da poltica econmica, guerras e pelas mos da prpria justia criminal (JORGE, 2005, p. 20). Sobre os graus de vitimizao, esto sendo realizadas vrias pesquisas, uma vez que para este problema no bastam senso comum ou critrios tradicionais; tais estudos matizam os diferentes fatores etiolgicos e as diversas consequncias e solues a respeito dos danos, classificados de primeiro a terceiro. Por primeiro dano entende-se o que deriva diretamente do crime; o segundo dano (ou dano secundrio) emana das respostas formais e informais que recebe a vtima, e o terceiro dano procede, principalmente, da conduta posterior da mesma vtima. Outra terminologia, mais frequente, fala de vitimizao primria, secundria e terciria (BERISTAIN, 2000, p. 103). Do exposto, podemos concluir que a vitimizao primria provocada pelo cometimento do ato delituoso, pela agresso vtima, podendo gerar danos psicolgicos, fsicos, entre outros, variando conforme a natureza do delito. A vitimizao secundria, tambm denominada sobrevitimizao, consubstancia-se no sofrimento enfrentado pelas vtimas gerado pelas denominadas instncias formais de controle social:
Por vitimao secundria entendem-se os sofrimentos que s vtimas, s testemunhas e majoritariamente aos sujeitos passivos de um delito lhes impem as instituies mais ou menos diretamente encarregadas de fazer justia: policiais, juzes, peritos, criminlogos, funcionrios de instituies penitencirias, etc [...]. Durante o processo, a vtima , no mais, um convidado de pedra. Outras vezes, nem convidado. (BERISTAIN, 2000, p. 105)
Durante o trmite do processo penal, a vtima esquecida, ignorada, tendo muitas vezes que se deparar novamente com seu vitimador, sendo encarada como mero objeto de prova, passando frequentemente por um processo de sobrevitimizao. O processo de vitimizao secundria do ofendido tambm proporcionado pelo advogado de defesa do ru, que faz perguntas sobre sua intimidade, muitas vezes impertinentes investigao, tentando denegrir sua imagem e desqualific-la (JORGE, 2005, p. 23). A vtima se v obrigada a circular em meio estranho e hostil; mesmo quando o
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
Indai Lima Mota
649
processo penal lhe confere participao ativa, esta poder no se revelar benfica, desde que submetida aos melindres das questes que lhe so colocadas e fique exposta a sua privacidade, alm de sujeitar-se falta de informaes, s demoras, proximidade forada com os agressores, enfim, a toda uma burocracia que lhe imposta (FERREIRA, 2006, p. 16). A sobrevitimizao no deve ser definida a partir de conceitos como sofrimento ou dor, ou seja, que se exija que a vtima tenha conscincia de sua posio de vitimizao. prefervel, portanto, determinar a sobrevitimizao no a partir do sofrimento a que a vtima submetida no inqurito e/ou no processo penal, mas a partir de um critrio objetivo, compreendido como desrespeito aos direitos e garantias das vtimas no processo penal e como desrespeito aos seus direitos fundamentais (BARROS, 2008, p. 71). A vitimizao terciria, por fim, tem relao com o meio social em que vive a vtima, acrescendo-se a esta os processos de vitimizao primria e secundria precedentes. Por fim, importante dizer que o Cdigo Penal privilegia alguns preceitos oriundos da Vitimologia, especialmente no tocante ao comportamento ou participao da vtima no ato delituoso, como, por exemplo, em seu artigo 59 (BRASIL, 1940): ao analisar as circunstncias judiciais, o juiz poder ter o comportamento da vtima como parmetro para a fixao da pena, alm de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e consequncias do crime, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. Tomemos por exemplo o delito de injria, tipificado no artigo 140 do Cdigo Penal (BRASIL, 1940), que estabelece, no pargrafo 1, inciso I, que o juiz pode deixar de aplicar a pena quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria, ou seja, ocorrer, nesse caso, perdo judicial em decorrncia do comportamento da vtima, que provocou a prtica do referido delito. Outro exemplo encontra-se na circunstncia atenuante genrica prevista no artigo 65, alnea c do Cdigo Penal, a respeito do cometimento do crime sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima (BRASIL, 1940).
10 A experincia dos Juizados Especiais Criminais e seu enfoque no interesse das

vtimas
No Brasil, com a promulgao das Leis nmeros 9.099/95 e 10.259/01, destacou-se a preocupao em atender aos anseios da vtima e inaugurao de uma justia consensual para os crimes de menor potencial ofensivo.
650
A Lei n 9.099/95, to reivindicada pelos movimentos vitimolgicos, um marco divisrio do nosso sistema poltico-criminal. Conforme enfatiza Alinne Pedra Jorge (2005, p. 94-100), de um lado restou a medida repressiva da pena privativa de liberdade, necessria para aqueles que cometem crimes mais graves, mas ineficaz para aqueles que cometem condutas mais leves; do outro, o sistema criminal consensual, legitimado por esta lei. Verifica-se que a vtima sempre mencionada como parte, e frequente a tentativa de se obter a reparao, to importante para a mesma (JORGE, 2005, p. 94-100). Com o advento da Lei n 9.099/95, o Brasil ingressa no modelo de justia consensual, que busca a conciliao atravs da composio civil entre o autor do fato e vtima, e tambm atravs da transao penal entre o rgo do Ministrio Pblico e o autor do fato. O procedimento dos Juizados Criminais inicia-se com a oportunidade de composio civil; esta composio de danos consiste no pagamento, pelo sujeito ativo do delito, de valor determinado vtima para cobrir as despesas causadas pelas consequncias da agresso. A negociao presidida por um conciliador; obtida a conciliao e feita a reparao nos crimes de menor potencial ofensivo abrangidos pela referida lei, de ao privada ou condicionada representao do ofendido, ficar extinta a punibilidade. Conforme preceituado no artigo 74 da Lei n 9.099/95 (BRASIL, 1995), a composio dos danos civis ser reduzida a termo e homologada pelo juiz mediante sentena irrecorrvel, tendo eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. O acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. No sendo exitosa a composio, poder o Ministrio Pblico, sendo o crime de ao penal pblica incondicionada ou em representando o ofendido, propor a transao penal. Argumenta-se que o instituto da transao penal previsto no artigo 76 da Lei n 9.099/95 no configura verdadeira mediao, com ampla discusso entre autor e vtima, sendo, na verdade, acordo de adeso em que o sujeito passivo ou aceita as condies propostas ou ento ter que se submeter ao processo judicial. Aceitando, dever atender aos requisitos e cumprir as obrigaes que lhes sero impostas. Em que pese tal argumento, entendemos que, com a referida lei, houve progresso substancial no tocante uma participao mais efetiva da vtima, tentando buscar maior satisfao dos interesses desta, pelo menos no tocante aos crimes abrangidos pela lei.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
Indai Lima Mota
651
A Lei n 9.099/1995 propiciou a suspenso condicional do processo, preceituado no artigo 89 da referida legislao, estabelecendo que, nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no pela referida lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer denncia, poder propor a suspenso do processo por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (BRASIL, 1995). Ningum duvida de que, mediante as estratgias do sujeito ativo, conseguem-se, com certa frequncia, satisfaes imediatas, em nmero superior quelas proporcionadas pelos sistemas do direito penal tradicional; porm, tal constatao no basta para justificar o desenvolvimento sem limites das prticas da mediao e da compensao e, tambm, da reconciliao. Por esse caminho, pode-se chegar ao funesto sistema punitivo germnico medieval, de deixar total e unicamente em mos das vtimas e de seus familiares a sano ilimitada contra os sujeitos ativos de crimes sem participao racional e moderadora da sociedade e da autoridade (BERISTAIN, 2000, p. 92).
11 Concluso
A Vitimologia, no seu nascedouro, vincula-se preocupao de alguns estudiosos pela vtima do delito sua personalidade, seu comportamento e suas relaes com o vitimizador , buscando formas de reparao agresso sofrida. Ainda que os primeiros estudos tenham tido um carter nitidamente positivista, a evoluo do estudo desse ramo da Criminologia teve seu enfoque na vtima. A preocupao fundamentada na ressocializao do sujeito ativo do crime foi ento substituda pela preocupao com a vtima. A Vitimologia, portanto, ainda passa por evoluo, com o direcionamento de seus contornos, o avano dos estudos para alm da preocupao com a vtima, as formas de satisfao de seus interesses e a proclamao de uma participao mais ativa desta no processo penal. Surge o interesse no estudo tambm do comportamento da vtima como agente precipitador ou incitador na ecloso da prtica criminosa, sua parcela de contribuio na prtica do ato delituoso, sua corresponsabilidade. A anlise de todos os aspectos constantes do texto importante para que se possa compreender a passagem da fase de neutralizao da vtima para a de seu redescobrimento, como participante ativo na busca pela satisfao de seus interesses, assim como tambm como um agente crimingeno. A partir da, especialmente na doutrina alem, fala-se do que se denominou de Vitimodogmtica, cuja finalidade
652
a anlise orientada ao comportamento da vtima e, em especial, sua incidncia na teoria do delito, partindo do ponto de vista de que algumas vtimas podem contribuir de forma dolosa ou imprudente para sua prpria vitimizao, gerando consequentemente reflexos na responsabilidade criminal do sujeito ativo do crime, que pode ir da atenuao da pena excluso de responsabilidade deste. Conclui-se que o princpio da auto-responsabilidade, na prtica, inconcebvel; entender que o cidado quem deve proteger seu bem jurdico e por isto excluir a responsabilidade do sujeito ativo do ato delituoso posicionamento extremamente radical, que geraria grande instabilidade social. Entendemos que este posicionamento deve ser repudiado, pois desnaturaria a base de tais princpios que proclamam que a interveno penal s deve ser utilizada se outros meios de defesa social no forem suficientes para coibir as violaes a bens juridicamente protegidos. Concordamos que, muitas vezes, o comportamento da vtima decisivo para a prtica do delito por parte do vitimizador; contudo, deve ser analisado o caso concreto e suas peculiaridades. Em algumas situaes concretas pode ocorrer o que se denomina de precipitao: a vtima, com seu comportamento, instiga ou excita o vitimador para a prtica do ato delituoso. O comportamento da vtima pode ensejar a diminuio da responsabilidade do vitimizador, se esta efetivamente contribuiu para a ocorrncia do fato delituoso. Nem sempre a vtima a figura inocente que costumamos algumas vezes supor; portanto, preciso interpretar o comportamento da vtima com prudncia, at mesmo para que no sejam cometidas injustias. Alm disso, deve ser observada a situao no caso concreto. A vtima, sem dvida, pode contribuir para a violao ao bem jurdico do qual titular. No propugnamos nem defendemos uma iseno da responsabilidade do autor, conforme a corrente mais radical da Vitimodogmtica, mas sim uma atenuao compatvel com a influncia que teve o comportamento da vtima para a ecloso do ato delituoso, ou seja, uma corresponsabilidade da vtima, mesmo porque, em ltima anlise, o prprio sujeito ativo do crime tambm pode ter sido vtima de ato injusto da vtima ou instigado pelo comportamento da mesma. A partir da relativizao do conceito de vtima, podemos concluir que o sujeito ativo tambm j vtima de um sistema penal seletivo e estigmatizante, e que provavelmente sofrer as agruras de um processo penal burocrtico e demorado. H tambm outro entendimento, considerado minoritrio dentro da Vitimodogmtica, referente ao princpio da auto-responsabilidade, no qual a vtima tem dever de autoproteo, e prescindir desta poder ensejar a iseno de pena em relao ao sujeito ativo.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
Indai Lima Mota
653
Conclumos que o comportamento da vtima pode ocasionar atenuao da pena do sujeito ativo de crime, conforme entendimento majoritrio dentro da Vitimodogmtica; alm disso, no concordamos com o entendimento minoritrio acima esposado. O Cdigo Penal privilegia alguns preceitos oriundos da Vitimologia, especialmente no tocante ao comportamento ou participao da vtima no ato delituoso, como, por exemplo, percebe-se no artigo 59 deste diploma legal, quando trata das circunstncias judiciais. Alm disso, o sistema processual brasileiro observou crescente mudana, especialmente aps o advento das Leis nmeros 9.099/1995 e 10.259/2001, que tratam dos Juizados Especiais Criminais, nas esferas estadual e federal, respectivamente. Nestas legislaes, destaca-se a preocupao em atender aos anseios da vtima e a inaugurao de uma justia consensual para os crimes de menor potencial ofensivo, propiciando uma participao, ainda que no ideal, porm mais ativa, da vtima no sistema processual.
12 Referncias
ALFARO, Luis Miguel Reyna. Las vctimas en el Derecho penal latinoamericano. Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, n. 22, 2008. Disponvel em: <http://www.ivac.ehu.es/p278-content/es/contenidos/boletin_revista/eguzkilore_numero22/es_numero22/eguzkilore_22.html>. Acesso em: 12 de novembro de 2010. BARROS, Flaviane de Magalhes. A participao da vtima no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia luz do Direito Penal e da Vitimologia. Trad. Cndido Furtado Maia Neto. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. BOVINO, Alberto. La vctima como preocupacin del abolicismo penal. In: MAIER, Julio et al. De los delitos e de las vctimas. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 29 de dezembro de 2011. ________. Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm >. Acesso em: 29 de dezembro de 2011. BRITO. Alexis Augusto Couto de. Um breve estudo sobre a Vitimologia. Disponvel em: <http://www.novacriminologia.com.br/Artigos/ArtigoLer.asp?idArtigo=1598> Acesso em: 2 de setembro de 2011.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
654
CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre as incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. DAZ, Gerardo Landrove. Las vctimas ante el derecho espanol. Revista de Estudios Penales e Criminolgicos. Universidad de Santiago de Compostela. Vol. 21, 1995. Disponvel em: <http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/Revista%20de%20Estudios%20Penales%20Y%20Criminologicos/Numeros21a25>. Acesso em: 12 de novembro de 2010. ELBER, Carlos Alberto. Manual bsico de criminologa. Buenos Aires: Eudeba, 1998. ESER, Albin. Acerca del renacimiento de la victima em el procedimiento penal. In: MAIER, Julio et al. De los delitos e de las vctimas. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992. GABINETE DE DOCUMENTAO E DIREITO COMPARADO. Declarao dos Princpios Fundamentais de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/dhaj-pcjp-29.html> . Acesso em: 12 de novembro de 2010. HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la posicin de la vctima em el Derecho penal y en el Derecho Procesal Penal. In: MAIER, Julio et al. De los delitos e de las vctimas. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992. JORGE, Alline Pedra. Em busca da satisfao dos interesses da vtima penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. MANZANERA, Luis Rodrguez. La eleccin de la vctima. Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, n. 22, 2008. Disponvel em: <http://www.ivac.ehu. es/p.278-content/es/contenidos/boletin_revista/eguzkilore_numero22/es_numero22/adjuntos/07%20Rodriguez.indd.pdf>. Acesso em: 11 de novembro de 2010. NEUMAN, Elias. Victimologia: el rol de la vctima em los delitos convencionales y no convencionales. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao dos Princpios Bsicos de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, de 29 de novembro de 1985. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/dhaj-pcjp-29.html>. Acesso em: 12 de novembro de 2010. PALAZZI, Cristian; TORRALBA, Francesc. El deber de recordar a las vctimas. tica anamntica. Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, n. 22, 2008. Disponvel em: <http//www.ivac.ehu.es/p,278-rralba.indd.pdf>. Acesso em: 11 de novembro de 2010. PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1. Parte Geral. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Indai Lima Mota
655
RAMIREZ, Juan Bustos; LARRAURI, Elena. Presente y futuro de la Victimologia. Santa F de Bogot: Temis, 1993. S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa: a reparao como consequncia jurdico-penal autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 629 a 655
10
657
Lei n 12.015/09: as consequncias jurdicas da nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal brasileiro
ANDERSON CAVICHIOLI
Assessor de Subprocurador-Geral da Repblica (PGR). Graduado em Direito (USP). Artigo recebido em 14/01/2011 e aprovado em 18/09/2011.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Estupro e atentado violento ao pudor: perspectiva histrica e breve anlise do Direito Comparado 3 A dignidade sexual como projeo da dignidade da pessoa humana 4 A revogao do artigo 214 do Cdigo Penal brasileiro pela Lei n 12.015/09: hiptese de abolitio criminis? 5 As consequncias da previso legal dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva sob a denominao estupro: possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, desde que preenchidos os requisitos do artigo 71, caput do CP 6 O posicionamento dos Tribunais Superiores brasileiros sobre a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva aps a Lei n 12.015/09 7 A unificao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva caracteriza crime nico? 8 O carter mais benfico ao ru trazido da Lei n 12.015/09: a retroatividade 9 Os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva na hiptese de vrios crimes de estupro: a nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal brasileiro 10 Concluses 11 Referncias.
RESUMO: A Lei n 12.015/09 trouxe alteraes relevantes ao ordenamento penal brasileiro, unificando as condutas criminosas do estupro e do atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva, agora denominada estupro. A inovao legislativa produz importantes consequncias jurdicas, afastando entendimento ento consolidado na jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros que, por considerar os ilcitos como de espcies diferentes, no reconhecia a continuidade delitiva. Em razo do carter mais benfico da lei, haver retroatividade para, nas hipteses em que estejam presentes os requisitos do instituto, seja possvel sua aplicao. Entretanto, deve-se registrar que h divergncia jurisprudencial atual sobre o tratamento legal a ser aplicado na hiptese de concurso de crimes. PALAVRAS-CHAVE: Estupro Atentado violento ao pudor Continuidade delitiva Cdigo Penal Brasileiro.
Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012
Abolitio criminis
p. 657 a 685
658
Law No. 12.015/09: Legal consequences of the new draft of Article 213 of the Brazilian Criminal Code
CONTENTS: 1 Introduction 2 Rape and sexual assault: historical perspective and brief analysis of comparative law 3 Sexual dignity as a projection of human dignity 4 The revocation of Article 214 of the Brazilian Criminal Code by Law No. 12.015/2009: abolitio criminis? 5 Consequences of the legal provision of rape and sexual assault as the crime under the name of rape: recognition of the continued criminal offense (Article 71 of the Brazilian Criminal Code) 6 The Brazilian Superior Courts understanding about continuity criminal offense after Law No. 12.015/2009 7 The unification of two crimes in the same rule means that it is a single crime? 8 The character most beneficial to the defendant brought by Law No. 12.015/2009: retroactivity 9 The requirements for recognition of the continued criminal offense in case of several crimes of rape: the new draft of Article 213 of the Brazilian Criminal Code 10 Conclusion 11 Reference.
ABSTRACT: Act 12.015 of 2009 brought about relevant changes to Brazilian Criminal Law, as it merged two different criminal conducts, rape and sexual assault, into the same norm, thereafter called rape only. Such a legislative innovation has triggered important juridical consequences, altering the deep-seated understanding of Superior Courts, according to which cases of violent sexual assault followed by rape could not be judged as continued criminal activity, but as two different offenses. In light of its beneficial nature regarding defendants, Act 12.015 of 2009 shall be applied retroactively to those cases in which the legal criteria for classification as continued criminal activity are met. It must be noticed, however, that there still exists Court divergence with respect to the legal treatment of cases involving commitment of more than one offense. KEYWORDS: Rape Sexual assault Abolitio criminis Continued Criminal Activity Brazilian Criminal Code.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
659
La Ley n. 12.015/09: las consecuencias jurdicas de la nueva redaccin del artculo 213 del Cdigo Penal brasileo
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Estupro y sometimiento sexual gravemente ultrajante: perspectiva histrica y breve anlisis del Derecho Comparado 3 La dignidad sexual como proyeccin de la dignidad humana 4 La derogacin del artculo 214 del Cdigo Penal brasileo por la Ley n. 12.015/09: hiptesis de abolitio crimins? 5 Las consecuencias de la previsin legal de los delitos de estupro y sometimiento sexual gravemente ultrajante en lo mismo dispositivo legal del estupro: posibilidad de reconocimiento de la continuidad delictiva, siempre que se cumplan los requisitos del artculo 71, caput, del Cdigo Penal brasileo 6 La jurisprudencia de los Tribunales Superiores brasileos sobre la posibilidad de reconocimiento de la continuidad delictiva despus de la Ley n. 12.015/09 7 La unificacin de los delitos de estupro e sometimiento sexual gravemente ultrajante en la misma figura delictiva caracteriza delito nico? 8 El carcter ms benfico para el acusado, previsto en la Ley n. 12.015/09: la retroactividad 9 Los requisitos para el reconocimiento de la continuidad delictiva en caso de varios delitos de estupro: la nueva redaccin del artculo 213 del Cdigo Penal 10 Conclusin 11 Referencias.
RESUMEN: La Ley n. 12.015/09 ha trado grandes cambios relevantes en el ordenamiento criminal brasileo, unificando las conductas criminosas de estupro e de sometimiento sexual gravemente ultrajante en un mismo delito, ahora llamado estupro. La innovacin legislativa ha producido importantes consecuencias jurdicas, alejando la comprensin firmada en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores brasileos de que, teniendo en cuenta las especies criminales diferentes, no se reconoca su continuidad delictiva. Por su carcter ms benfico, la nueva ley debe rectroagir, en las hiptesis en que se cumplan los requisitos del instituto, que sea posible su aplicacin. Sin embargo, cabe sealar que la jurisprudencia diverge sobre el tratamiento jurdico aplicable en la hiptesis de concurso de delitos. PALABRAS-CLAVE: Estupro Sometimiento sexual gravemente ultrajante Abolitio criminis Continuidad delictiva Cdigo Penal brasileo.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
660
1 Introduo
Lei n 12.015, de 7.8.2009 (publicada no Dirio Oficial da Unio de 10.8.2009), trouxe importantes alteraes ao ordenamento penal brasileiro. O objetivo do presente estudo no abranger todas as mudanas trazidas pelo novo diploma legal, mas analisar as consequncias jurdicas decorrentes da novel lei em relao nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal e revogao do artigo 214 do mesmo diploma legal, que estabelecia os contornos do delito de atentado violento ao pudor. A metodologia utilizada consiste na abordagem da evoluo legislativa sobre o tema, realizando-se estudo comparativo entre o texto legal anterior e o decorrente das alteraes trazidas pela Lei n 12.015/09, com especial enfoque nos reflexos sobre a fixao da pena, em razo da existncia de concurso de crimes. Abordou-se, ainda que brevemente, o tratamento da matria no Direito Comparado, com destaque para as legislaes europeias. Buscou-se, tambm, analisar o impacto da mais recente alterao legislativa sobre a jurisprudncia, com destaque para a abordagem do tema no mbito dos Tribunais Superiores.
2 Estupro e atentado violento ao pudor: perspectiva histrica e breve anlise do

Direito Comparado
A abrangncia do termo estupro varia no tempo e no espao, ora designando vrios delitos de natureza sexual (sentido amplo), ora sendo utilizado em acepo estrita, indicando apenas o abuso sexual violento contra mulher por homem. Sob a perspectiva histrica, a lio de Nelson Hungria (1947, p. 106-107):
O vocbulo estupro no era outrora empregado para significar, de modo especial, a conjuno carnal mediante violncia. Assim, no direito romano, chamava-se stuprum, em sentido lato, qualquer congresso carnal ilcito (compreendendo at mesmo o adultrio e a pederastia) e, em sentido estrito, o simples concbito com mulher virgem ou no casada, mas honesta [...]. Nos tempos medievais, os prticos adotavam a acepo romana, mas conjuno carnal per vim chamaram stuprum violentum. Distinguia-se entre estupro simples [...] e estupro qualificado, isto , quando intervinha o emprego de violncia (real ou ficta) ou de seduo. [...] A acepo de estupro, como cpula mediante violncia (fsica ou moral, real ou presumida) foi a que afinal prevaleceu na linguagem jurdica, embora alguns Cdigos (como, por exemplo, o portugus e o espanhol) ainda empreguem o termo no antigo sentido, preferindo o vocbulo violao para designar, particularmente, a posse sexual violenta.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
661
Entre ns, o alvar de 6 de outubro de 1784 empregava o verbo estuprar no sentido romanstico, e o mesmo fazia o Cdigo de 1830, que inclua sob a rubrica estupro vrios crimes sexuais (defloramento, cpula violenta, atentado ao pudor, seduo). J o Cdigo de 1.890 reservava o nome estupro para designar o ato pelo qual o homem abusa com violncia de uma mulher, seja virgem ou no. o mesmo critrio do Cdigo atual.
Portanto, no Brasil, a partir do Cdigo Criminal de 1890, dois elementos foram essenciais para a caracterizao do crime de estupro: a violncia ou grave ameaa para a prtica do ato libidinoso e a conjuno carnal, ou seja, a penetrao do pnis na vagina (cpula vagnica). O termo, portanto, a partir de ento, fora utilizado em sentido estrito. Os demais atos libidinosos diversos da conjuno carnal foram albergados pela figura tpica do atentado violento ao pudor. A separao em tipos penais diversos fundamentava-se no tratamento legal diferenciado, mais gravoso para a prtica de cpula vagnica mediante violncia ou grave ameaa. Segundo Hungria (1947, p. 108), a diversidade de tratamento legislativo residia no fato que o valor social do homem muito menos prejudicado pela violncia carnal do que o da mulher, de modo que, em seu entender, no se justificava, para o tratamento penal, a equiparao dos dois casos, pois no caso da mulher poderia ocorrer a gravidez, consequncia, na concepo do autor, mais grave. A ideia do estupro como apenas a cpula vagnica visava, portanto, preservar o valor social da mulher, vale dizer, sua castidade, donde se extrai forte influncia das concepes morais prprias da poca acerca do papel feminino na sociedade. O tratamento legislativo diverso, com o estabelecimento de pena menor para o atentado violento ao pudor, permaneceu no Brasil at o advento da Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), quando as penas previstas para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram igualadas (BRASIL, 1990), resultado da mudana dos valores sociais, com especial destaque para a crescente emancipao feminina ao longo da segunda metade do sculo XX e, por conseguinte, da consolidao do tratamento isonmico dos gneros. Percebe-se, assim, a evoluo legislativa sobre o tema, que culminou com a recente Lei n 12.015/09, com tratamento legislativo penal isonmico acerca do constrangimento mediante violncia e grave ameaa voltado para a prtica de ato libidinoso. A referida evoluo no passou despercebida a Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 13-14):
No campo dos crimes contra a dignidade sexual, muito h por fazer, uma vez que aos poucos o preconceito e o machismo vm desaparecendo dos
662
tipos penais, como se pode constatar pela unificao dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor sob uma nica figura: estupro.
Tambm se pode registrar a tendncia fuso dos tipos penais estupro e atentado violento ao pudor no Direito Comparado. Nesse sentido, os esclarecimentos de Maximiliano Roberto Ernesto Fhrer (2009, p. 144):
Para o legislador europeu, a superao da distino entre estupro e atentado violento ao pudor correspondia a uma mais madura e evoluda sensibilidade social, capaz, finalmente, de se juntar ao tema da violncia sexual sem condicionamentos culturais e, sobretudo, livre de preconceitos de carter moralizante. Pelo menos na Itlia, alm dos motivos poltico/ideolgicos, com certeza uma outra razo de peso iluminou a pena do legislador reformador. Trata-se da dupla vitimizao da mulher estuprada, que, alm dos gravames prprios da violncia sexual que sofreu, submetida ao exame pericial, com a exposio humilhante de sua anatomia ntima, e meticulosa coleta de material no interior do seu corpo. Na grande maioria dos casos, o fim da diviso entre estupro e atentado violento ao pudor torna a providncia dispensvel, poupando a vtima de mais essa agresso aviltante, anacrnica e desnecessria.
Para Fhrer (2009, p. 155-157), as principais legislaes europeias outrora classificavam o coito vagnico em confronto com todas as demais prticas sexuais e, aps analisar as diversas reformas legislativas ocorridas no continente europeu, aponta que estranhamente a dicotomia passou a ser entre a parte interior e a parte exterior do corpo, pois a classificao, agora, d-se entre as agresses sexuais com penetrao pelos orifcios do corpo (consideradas mais graves) e aquelas agresses sexuais onde no h penetrao (consideradas menos graves), o que tem o condo de gerar o agravamento do aspecto vitimolgico. Nesses casos a ofendida submetida a novo constrangimento, agora decorrente do exame pericial, apontando, como honrosa exceo, a nova legislao italiana (Legge 66/1996), que divide o crime em casos de maior ou menor gravidade (art. 609-bis, parte final), que, na prtica, relega a eventual penetrao para a anlise do juiz, na fase de fixao da pena, ocasio em que o sentir pessoal do julgador assume enorme importncia, independentemente da percia vexatria. Em suma, a norma penal brasileira, com os contornos trazidos pela Lei n 12.015/09, evidencia seu mbito de proteo, dele afastando valores extrnsecos ao ser humano (o valor social da mulher), alinhando-se, em parte, tendncia europeia no tratamento do tema (unificao das condutas de estupro e atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva), e deixando evidente que busca a preservao da dignidade sexual,
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
663
como projeo da dignidade da pessoa humana, qualidade intrnseca e inerente a todo ser humano, no se justificando, portanto, tratamento legislativo diferenciado.
3 A dignidade sexual como projeo da dignidade da pessoa humana

As mudanas trazidas pela Lei n 12.015/09 iniciam-se com a alterao da denominao do Ttulo VI do Cdigo Penal brasileiro, abandonando-se a designao Dos crimes contra os costumes e adotando-se o ttulo Dos crimes contra a dignidade sexual (BRASIL, 2009). Percebe-se que no se trata de mero ajuste de nomenclatura destitudo de relevncia prtica, pois a alterao traduz, antes de tudo, a preocupao do legislador com a dignidade sexual, enquanto projeo da prpria dignidade da pessoa humana, erigida a epicentro de todo o ordenamento jurdico, como revela a Constituio (art. 3, inciso III). A expressa aluso a um dos aspectos da dignidade humana (dignidade sexual) na abertura do Ttulo VI do Cdigo Penal tem o condo de condicionar a interpretao das alteraes trazidas pela novel lei observncia da dignidade humana como valor tico irredutvel, merecedor de adequada e efetiva tutela estatal. O valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico e, em sua projeo na seara da liberdade sexual (faculdade de livre eleio do(a) parceiro(a) sexual), como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema normativo penal. Para Flvia Piovesan (2008, p. 52):
no valor da dignidade humana que a ordem jurdica encontra seu prprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa da interpretao normativa. Consagra-se, assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincpio a orientar o Direito Internacional e o Direito Interno.
Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana condicionante da interpretao de qualquer norma integrante do ordenamento jurdico, inclusive as normas de carter penal. Pode-se afirmar que a ideia de dignidade humana traz em si a noo de respeitabilidade condicionada apenas e to-somente qualidade de pessoa, rejeitando qualquer outro condicionamento, razo pela qual a norma penal deve ser interpretada luz deste vetor axiolgico, para tutelar efetivamente o bem jurdico dignidade sexual. Como bem aponta Andr Estefam (2009, p. 18-19):
No limiar do sculo XXI, portanto, no poderia o Estatuto ptrio permanecer ligado a conceitos hoje tidos como ultrapassados. Mais do que isso, no
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
664
poderia permanecer divorciado da tutela dos valores consagrados na Carta de 1988. Com esse esprito, a Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, em vigor desde o dia 10 do mesmo ms, alterou a denominao do Ttulo VI, que agora passa a se chamar Dos Crimes contra a Dignidade Sexual.
A expresso escolhida, em nosso sentir, foi oportuna e se encontra em sintonia com a Constituio. Deveras, o Direito Penal no se volta proteo de regras puramente morais ou ticas, mas notadamente defesa de bens jurdicos (concepo dominante).
4 A revogao do artigo 214 do Cdigo Penal pela Lei n 12.015/09: hiptese de

abolitio criminis?
A Lei n 12.015, de 7.8.09, em seu artigo 71, revogou o artigo 214 do Cdigo Penal brasileiro, que previa a figura tpica do atentado violento ao pudor, mas incorporou a conduta ento prevista no referido dispositivo ao artigo 213 do mesmo Cdigo, sob o nomen iuris estupro, passando o referido artigo de lei a dispor:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (BRASIL, 2009)
A primeira indagao que se coloca se houve abolitio criminis. Como cedio, h abolitio criminis quando determinada conduta, ento prevista no ordenamento jurdico como crime, deixa de s-lo. Pertinente se revela a lio de Alberto Silva Franco (1995, p. 45):
Cuida-se da hiptese de supresso da figura criminosa, por ter o legislador considerado que a ao, antes prevista como delituosa, no mais idnea a ferir o bem jurdico, que pretende tutelar. Com a descriminalizao do fato, no teria sentido nem o prosseguimento da execuo da pena, nem a mantena das sequelas penais da sentena condenatria.
Cludio Brando (2008, p. 64), por seu turno, registra:

certo que o Direito Penal no escapa Teoria Geral do Direito, j que suas normas tambm podem ser revogadas e o instituto da dogmtica penal que trata da revogao da norma penal chamado abolitio criminis. Cuida esse instituto da revogao de uma incriminao penal por uma lei posterior que
Art. 7 Revogam-se os arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, e a Lei n 2.252, de 1 de julho de 1954 (BRASIL, 2009).
Anderson Cavichioli
665
no mais considere o fato como criminoso, o que traz como consequncia a cessao de todos os efeitos penais decorrentes do fato revogado, extinguindo-se a punibilidade.
Diante do artigo 7 da Lei n 12.015/2009, cabe indagar se a conduta ento descrita no artigo 214 do Cdigo Penal deixou de ser crime. A resposta negativa, pois, apesar da revogao do mencionado artigo 214, v-se que o ordenamento penal continua a prever a conduta ento nele descrita como penalmente relevante, agora no bojo do artigo 213 do Cdigo Penal, que sofreu alterao em sua redao para alberg-la. Em outros termos, apenas poder-se-ia falar em abolitio criminis na hiptese de a lei deixar de prever como crime a conduta consistente em constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir a prtica com o agente de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, o que efetivamente no ocorreu. Vale dizer, no ocorreu qualquer soluo de continuidade quanto previso da conduta ento prevista no derrogado artigo 214 do Cdigo Penal como crime, apenas havendo sua incorporao ao novel artigo 213 do mesmo diploma legal, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 12.015/2009. Nesse sentido, Andr Estefam (2008, p. 21):
A Lei n. 12.015/2009 revogou os arts. 214 e 216. No se trata, todavia, de abolitio criminis (isto , de supresso de incriminao), porquanto os comportamentos definidos anteriormente nessas normas penais foram incorporados ao conceito de outros delitos, como abaixo se ver.
Portanto, a primeira concluso que no houve abolitio criminis.
As consequncias da previso legal dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva sob a denominao estupro: possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, desde que preenchidos os requisitos do artigo 71, caput do CP
O Cdigo Penal brasileiro tratava em figuras delitivas diversas os crimes de estupro e atentado violento ao pudor:
Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena - recluso, de seis a dez anos. Art. 214. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de seis a dez anos. (BRASIL, 1940)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
666
Todavia, a Lei n 12.015, de 7.8.2009, unificou as duas condutas em uma mesma figura delitiva, agora prevista no novel artigo 213 do Cdigo Penal, que passou a dispor:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (BRASIL, 1940)
Anteriormente alterao legislativa acima mencionada, havia forte corrente jurisprudencial, mormente formada no mbito dos tribunais superiores, no sentido do no reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro (CP, art. 213) e atentado violento ao pudor (CP, art. 214) quando os atos libidinosos caracterizadores deste ltimo no configurassem praeludia coiti, ainda que perpetrados contra a mesma vtima, ensejando, portanto, a caracterizao de concurso material (CP, art. 69) (BRASIL, 1940). Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
[...] 1. No se consubstanciando os atos libidinosos em praeludia coiti, ocorre crime de atentado violento ao pudor em concurso material com o estupro, no podendo, dessa forma, ser aplicada a regra insculpida no art. 71 do Cdigo Penal, por serem crimes de espcies diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. (BRASIL, 2008) [...] II - Se, alm da conjuno carnal, praticado outro ato de libidinagem que no se ajusta aos classificados de praeludia coiti, de se reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espcie e homogeneidade de execuo. Denegada. (BRASIL, 2007)
No mesmo sentido, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, que reflete a jurisprudncia ento dominante na Corte:
[...] 1. Esta corte j teve oportunidade de solucionar a questo controvertida na esfera doutrinria, podendo ser colacionados julgados no sentido de que no h falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (HC n 70.427/RJ, Ministro Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 24-9-1993), ainda que perpetrados contra a mesma vtima (HC n 688.77/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ 21-2-1992). 2. Alm disso, consoante se depreende da sentena condenatria, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram cometidos contra duas filhas menores do paciente, ou seja, contra vtimas diferentes, havendo, portanto, completa autonomia entre as condutas praticadas. 3. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (BRASIL, 2009)
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
667
Nota-se que a referida orientao jurisprudencial no reconhecia a continuidade delitiva entre o estupro (ento caracterizado apenas pela conjuno carnal) e o atentado violento ao pudor, este integrado pelos demais atos libidinosos diversos da conjuno carnal que no configurarem praeludia coiti. Deve-se esclarecer que a conjuno carnal a cpula vagnica. Ato libidinoso diverso, por seu turno, qualquer ato de cunho sexual, diverso da penetrao do pnis na vagina, tendente satisfao da lascvia, como sexo anal, fellatio in ore (sexo oral), coito vestibular (em que o agente encosta e/ou roa a glande do pnis na vulva ou nos lbios vaginais; o coitus inter femora), apalpao nas partes ntimas da vtima, penetrao dos dedos ou com objetos, entre outros, a configurar o injusto do atentado violento ao pudor, ento previsto no revogado artigo 214 do Cdigo Penal (BRASIL, 1940). Os atos acima mencionados no consubstanciam praeludia coiti, que so aqueles que fazem parte da ao fsica do delito de estupro em sua acepo anterior alterao legislativa sob anlise. Vale transcrever os seguintes esclarecimentos doutrinrios:
32. Diversidade da conjuno carnal: tendo em vista que conjuno carnal a cpula vagnica, todos os demais atos que servem satisfao do prazer sexual so considerados libidinosos, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes ntimas, a masturbao, o beijo lascivo, a introduo na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros. Quanto ao beijo, excluem-se aqueles que forem castos, furtivos ou brevssimos, como os dados na face. Incluem-se os beijos voluptuosos, como longa e intensa descarga de libido, como menciona Hungria, dados na boca. 33. Distino entre atentado violento ao pudor e importunao ofensiva ao pudor: em se tratando de crime hediondo, sujeito a uma pena mnima de seis anos, a ser cumprida em regime integralmente fechado2, no se pode dar uma interpretao muito aberta ao tipo do art. 214. Portanto, atos ofensivos ao pudor, como passar a mo nas pernas da vtima, devem ser considerados uma contraveno penal e no um crime. A este preciso reservar o ato realmente lascivo, que sirva para satisfazer a nsia sexual do autor, que se vale da violncia ou da grave ameaa. Alm disso preciso considerar o tempo utilizado para atingir os propsitos do agente. Uma breve passada de mos no seio da vtima, fugaz e de inopino, no nos parece seja um atentado violento ao pudor, mas uma importunao ofensiva ao pudor. Diferente do sujeito que se detm nas carcias, ameaando a vtima com um revlver, por exemplo. Neste ltimo caso, trata-se do delito previsto no art. 214. (NUCCI, 2005, p. 787-788, grifos nossos)
2 Verificar o HC n 82.959/SP (BRASIL, 2006).

668
Aps a Lei n 12.015/09, as condutas anteriormente integradas em tipos penais distintos foram reunidas em uma nica figura delitiva, impondo-se reconhecer que, agora, so crimes da mesma espcie. Convm registrar o que ensina a doutrina acerca do significado da expresso crimes da mesma espcie:
Vrias posies foram ganhando corpo ao longo dos anos, sendo que duas merecem destaque, porque principais. A primeira posio considera como crimes da mesma espcie aqueles que possuem o mesmo bem jurdico protegido, ou na linha de raciocnio de Fragoso, crimes de mesma espcie no so apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas tambm aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. Assim, furto e roubo, estupro e atentado violento ao pudor seriam da mesma espcie. A segunda posio aduz que crimes da mesma espcie so aqueles que possuem a mesma tipificao penal, no importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados.[...] Ao contrrio, portanto, da posio anterior, para esta no poderia haver continuidade entre furto e roubo, entre estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que tais figuras encontram moldura em figuras tpicas diferentes. (GRECO, 2005, p. 668)
Portanto, v-se claramente que predominava na jurisprudncia o entendimento, tambm adotado por parcela da doutrina, no sentido de que estupro e atentado violento ao pudor, por no serem crimes da mesma espcie, pois no previstos no mesmo tipo penal, ensejariam eventualmente o reconhecimento de concurso material. Todavia, aps a alterao legislativa trazida pela Lei n 12.015/2009, qualquer que seja a concepo doutrinria acerca da expresso crimes da mesma espcie, no remanesce que estupro e atentado violento ao pudor, integram a mesma figura delitiva, esto previstos no mesmo tipo penal e atentam contra o mesmo bem jurdico, sendo, pois, crimes da mesma espcie, permitindo, desde que preenchidos os requisitos do artigo 71, caput do Cdigo Penal (BRASIL, 1940), possa ser reconhecida a continuidade delitiva e afastado o concurso material. Nesse sentido, invoca-se mais uma vez a lio de Andr Estefam (2009, p. 33):
Outra importante consequncia da unificao (o que antes era considerado atentado violento ao pudor agora passa a se subsumir ao crime de estupro) consiste na possibilidade, antecipada acima, de reconhecer a continuidade delitiva onde antes no se admitia. [...] A orientao dominante era no sentido da inaplicabilidade do art. 71 do CP (crime continuado), em que o juiz pode aplicar a pena de um crime, aumentando-a, em vez de som-las. O impedimento fundava-se justamente na diversidade de tipos penais (porquanto
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
669
o instituto da continuidade delitiva requer delitos da mesma espcie). Com a unificao, esse argumento cai por terra, abrindo caminho para o reconhecimento da continuidade criminosa. Tambm se trata de inovao benfica, cujo alcance retroativo, inclusive atingindo a coisa julgada.
Convm no se olvidar que a continuidade delitiva poder ser reconhecida apenas e to-somente se estiverem presentes os requisitos previstos no referido artigo 71, caput do Cdigo Penal. O que se pretende afirmar que, no se pode mais, diante da inovao trazida pela Lei n 12.015/09, afastar a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, agora denominado estupro, apenas sob o argumento de no serem crimes de mesma espcie. Entretanto, isso no significa afirmar que sempre haver continuidade delitiva, cujo reconhecimento depender da presena de todos os requisitos elencados no artigo 71, caput do Cdigo Penal e no apenas de se tratar de crimes de mesma espcie.
6 O posicionamento dos tribunais superiores brasileiros sobre a possibilidade de

reconhecimento da continuidade delitiva aps a Lei no 12.015/2009
A afirmao anterior de possibilidade, em tese, de reconhecimento da continuidade delitiva, aps o advento ao ordenamento da Lei n 12.015/2009, na hiptese de concurso de crimes de estupro, no pacfica na jurisprudncia brasileira. Assim, trs correntes jurisprudenciais se formaram. A primeira corrente, representada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, entende que o tipo previsto no novel artigo 213 do Cdigo Penal misto cumulativo e, portanto, as condutas nele descritas devem ser consideradas com total independncia, pois haveria diversidade da maneira de execuo, impedindo o reconhecimento da continuidade delitiva, visto que no preenchidos todos os requisitos do artigo 71 do CP. Em sntese, haveria concurso material e as penas devem ser so somadas:
[...] Antes da edio da Lei n. 12.015/2009 havia dois delitos autnomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigncia da referida lei, o art. 213 do Cdigo Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo tm, cada uma, autonomia funcional e respondem a distintas espcies valorativas, com o que o delito se faz plural (DE ASA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execuo distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, no h a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cpula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, mesmo
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
670
depois de o Legislador t-las inserido num s artigo de lei .3. Se, durante o tempo em que a vtima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjuno carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se- diante de uma repetio quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, alm da conjuno carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena ser cumulativamente aplicada reprimenda relativa conjuno carnal. Ou seja, a nova redao do art. 213 do Cdigo Penal absorve o ato libidinoso em progresso ao estupro classificvel como praeludia coiti e no o ato libidinoso autnomo[...]. (BRASIL, 2010a)
A Sexta Turma do mesmo Tribunal Superior, por seu turno, adotou uma segunda corrente jurisprudencial, de que o crime misto alternativo e, dessa forma, nem crime continuado pode ser reconhecido, havendo, assim, crime nico, mesmo se ocorrer, num mesmo contexto, conjuno carnal e outro ato libidinoso contra a mesma vtima. Portanto, basta a incidncia de um dos verbos para que haja crime e a prtica de outros ncleos verbais seria indiferente. A ttulo exemplificativo, o seguinte precedente:
[...]. A Lei n 12.015/09 alterou o Cdigo Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas inovaes, partidas da denominada CPI da Pedofilia, provocaram um recrudescimento de reprimendas, criao de novos delitos e tambm unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um nico tipo penal. Nesse ponto, a norma penal mais benfica. 3. Por fora da aplicao do princpio da retroatividade da lei penal mais favorvel, as modificaes tidas como favorveis ho de alcanar os delitos cometidos antes da Lei n 12.015/09. 4. No caso, o paciente foi condenado pela prtica de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjuno carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vtima. 5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorvel, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor no h de subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prtica de estupro e atentado violento ao pudor como crime nico, anular a sentena no que tange dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execues. (BRASIL, 2010b)
Representando a terceira corrente, o Supremo Tribunal Federal entende ser possvel, em tese, o reconhecimento da continuidade delitiva, em arestos de ambas as Turmas, desde que atendidos os requisitos do artigo 71 do CP. Eis os precedentes:
[...] A Turma concedeu, de ofcio, habeas corpus para incumbir ao juzo da execuo a tarefa de enquadrar o caso ao cenrio jurdico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder nova dosimetria da pena
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
671
fixada e afastar o concurso material entre os ilcitos contra a dignidade sexual, aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, pargrafo nico: Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo). (BRASIL, 2010c) [...] 1. A deciso impugnada deu pela ocorrncia de concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudncia do STJ e do STF. 2. Na concreta situao dos autos, o impetrante reitera o pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais se acha definitivamente condenado. Pedido j rechaado pela Primeira Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, tambm de minha relatoria. 3. Sucede que, aps o julgamento, Lei 12.015/2009, editada em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do Cdigo Penal). Alterao que fez cessar o bice ao reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, cometidos antes da vigncia da Lei 12.015/2009. Precedentes. 4. Habeas corpus no conhecido, mas deferido de ofcio para determinar ao Juiz das Execues Penais que proceda, nos termos da Smula 611 deste Supremo Tribunal Federal, aplicao de lei mais benigna. Juzo que h de observar, pena de reformatio in pejus, os limites fixados no Agravo de Execuo n 70006882997/TJ/ RS. (BRASIL, 2011) [...] Embora o acrdo atacado esteja em harmonia com a jurisprudncia anteriormente prevalecente do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenrio, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (Rel. Min. Cezar Peluso e Rel. Min. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espcies diversas de crimes, destaco que, aps esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovaes, deu nova redao ao art. 213 do Cdigo Penal, unindo em um s dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o bice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em ateno ao direito constitucional retroatividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71), j os acrdos proferidos pelo TJSP e pelo STJ indicam que os fatos atribudos ao paciente foram praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. Ocorre que tal matria, at ento, no foi apreciada, razo por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supresso de instncia. Por outro lado, nada impede a concesso de habeas corpus de
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
672
ofcio, para conferir ao juzo da execuo o enquadramento do caso ao novo cenrio jurdico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, alis, encontra respaldo tanto na Smula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). No conhecimento do writ e concesso de habeas corpus de ofcio. (BRASIL, 2010d)
7 A unificao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor na mesma figura

delitiva caracteriza crime nico?
A previso no mesmo tipo penal do crime de estupro e do revogado atentado violento ao pudor trouxe questo de alta indagao, consistente em saber se constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal e, na mesma situao, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso configura crime nico ou, por outro lado, se h vrios crimes praticados em continuidade delitiva ou, ainda, em concurso material. Como visto acima, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia entende que a Lei n 12.015/09 permitiu o reconhecimento de crime nico na hiptese de mais de uma conduta subsumida ao crime de estupro, posicionamento do qual, com a devida vnia, ousa-se discordar. A tese de crime nico no merece acolhida, eis que seu reconhecimento dependeria de conceber o crime previsto no artigo 213 do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 12.015/09, como crime de ao mltipla ou de contedo variado. Todavia, percebe-se que o novel tipo penal traz em sua estrutura apenas um ncleo verbal (constranger). Cuida-se de tipo uninuclear. Portanto, no se pode conceb-lo como crime de ao mltipla ou de contedo variado, ou ainda, misto alternativo, consoante o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, em que a realizao de mais de um verbo contido no tipo configura um nico crime. Deve-se registrar que, a prosperar o entendimento de existncia de crime nico, ter-se-ia verdadeiro estmulo potencialidade ofensiva do agente em detrimento da vtima, pois, a ttulo exemplificativo, poderia o agente constrang-la a com ele manter conjuno carnal e, aps, no mesmo contexto, tambm constrang-la a praticar ou permitir a prtica de outro ato libidinoso ou vice-versa, sem que houvesse represso proporcionalmente mais gravosa. Conforme salientado no incio deste trabalho, a expressa aluso a um dos aspectos da dignidade humana (dignidade sexual) na abertura do Ttulo VI do Cdigo
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
673
Penal tem o condo de condicionar a interpretao das alteraes trazidas pela novel lei observncia da dignidade humana como valor tico irredutvel, merecedor de adequada e efetiva tutela estatal, que estaria gravemente comprometida pela adoo da tese do crime nico. Tendo em vista que a norma penal elegeu a liberdade sexual como bem jurdico digno de tutela, no se pode conceber qualquer interpretao que retire da norma penal seu aspecto teleolgico fundamentado na adequada e proporcional resposta a qualquer ato que se afigure atentatrio dignidade sexual. Vale registrar a seguinte passagem doutrinria:
Todo Direito Penal fundado na pena de priso, que retira do agente do fato (ou lhe restringe ou lhe ameaa) o direito fundamental da liberdade, no se justifica seno quando o fato desse agente afeta concreta e gravemente (leso ou perigo de leso) um bem jurdico de elevada relevncia (digno de proteo, merecedor de proteo). A afetao concreta e grave (intolervel de um bem jurdico relevante (digno de proteo) , portanto, condio sine qua non do ius poenale do ius libertati (do direito penal da liberdade), isto , sua ratio essendi. Se a liberdade um bem jurdico de extremada relevncia, sua eliminao ou restrio ou ameaa s se justifica quando o agente do fato, com sua conduta, tenha ofendido concreta e gravemente (leso ou perigo concreto) bem jurdico de igual ou similar importncia. O princpio da proporcionalidade (ou razoabilidade) no autoriza nenhuma afetao desponderada ou desarrazoada do direito fundamental da liberdade. (GOMES, 2006, p. 33)
O legislador, ao prever as condutas descritas no artigo 213 do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 12.015/2009, elegeu a liberdade sexual, enquanto projeo da dignidade sexual, como bem jurdico de elevada importncia. Portanto, eventual interpretao que enxergasse no referido dispositivo de lei crime nico violaria o princpio da dignidade da pessoa humana e sua projeo na tutela da liberdade sexual, alm de ferir o princpio da individualizao da pena previsto na Constituio, indubitavelmente dirigido ao legislador3, mas tambm ao intrprete e aplicador da norma, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n 82.959/SP, Relator Ministro Marco Aurlio, D.J.U. de 1.09.06 (BRASIL, 2006). Na clssica lio de Alexy (1993, p. 88), os princpios so mandados de otimizao, que podem ser cumpridos em diferentes graus. So compatveis com diferentes graus de concretizao, dependendo dos condicionamentos fticos e jurdicos. Com
3 Art. 5. [...] XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: [...] (BRASIL, 1988)
674
efeito, impe-se, na hiptese, interpretao conforme a Constituio, para afastar a configurao de crime nico na novel previso do artigo 213 do Cdigo Penal, compatibilizando o referido tipo penal com os princpios da dignidade da pessoa humana e da individualizao da pena, imprimindo-lhes adequado grau de concretizao, capaz de tutelar efetivamente o bem jurdico protegido pela norma, com a aplicao de reprimendas diversas conforme a gravidade das condutas delitivas perpetradas. Vale dizer, no se pode conceber que ru que constranja, num mesmo contexto, uma nica vtima a praticar conjuno carnal e praticar ou permitir que com ele se pratiquem outros atos libidinosos possa ser apenado da mesma maneira que aquele que realiza apenas a conjuno carnal ou, ainda, apenas outro ato libidinoso. As situaes, evidentemente, apresentam gravidades diversas e demandam respostas penais proporcionalmente diferentes. Em outros termos, no caso de, na mesma oportunidade, ser a vtima constrangida a praticar conjuno carnal e a praticar ou permitir a prtica de outros atos libidinosos, a tese do crime nico no pode prosperar, pois o princpio da dignidade sexual, corolrio da tutela constitucional da dignidade da pessoa humana e o princpio da individualizao da pena impem que a resposta penal seja proporcional violao do bem jurdico tutelado pelo ordenamento ptrio, de forma que a liberdade sexual seja, de fato, objeto da efetiva proteo do Estado. Em concluso, caso o agente pratique, no mesmo contexto, contra uma nica vtima, conjuno carnal e outros atos libidinosos, responder por dois estupros em continuidade delitiva, desde que presentes os demais requisitos autorizadores do reconhecimento do instituto. Ausentes tais requisitos haver concurso material. Jamais, porm, um nico crime. Portanto, no se pode concordar com o entendimento firmado na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, que defende a tese do crime nico e, tampouco, como dito alhures, com o entendimento da Quinta Turma do mesmo tribunal, que reputa sempre haver concurso material, preferindo-se, assim, a orientao jurisprudencial firmada no Supremo Tribunal Federal, que reconhece, desde que preenchidos os requisitos legais, a possibilidade de existncia de crime continuado.
8 O carter mais benfico ao ru trazido da Lei n 12.015/09: a retroatividade

Tendo em vista a possibilidade (em tese e desde que preenchidos os requisitos do artigo 71, caput do Cdigo Penal) de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, este ltimo, agora incorporado
Anderson Cavichioli
675
figura delitiva do artigo 213 do Cdigo Penal, todos sob a denominao estupro, h de se reconhecer o carter mais benfico da alterao legislativa trazida pela Lei n 12.015/09, pois o concurso material (CP, art. 69) impe a soma de penas, enquanto a continuidade delitiva (em sua forma simples) enseja a aplicao da pena de um s dos crimes, se idnticas, como ocorre no caso de estupro e atentado violento ao pudor recluso de 6 a 10 anos, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros) (BRASIL, 1940). Repercutindo a lei sobre a pena a ser aplicada, indubitvel o seu carter substantivo:
As normas que impem pena e a forma de sua execuo tm a mesma natureza, so normas de direito substantivo; as penas e os regimes de seus cumprimentos vm disciplinados no Cdigo Penal. [...] Em se tratando de norma de direito material, aplica-se lhe o princpio constitucional consagrado no inciso XL do artigo 5: a lei penal superveniente no retroagir, salvo se for para beneficiar o ru. (BRASIL, 1994)
Dessa forma, foroso concluir que a Lei n 12.015/09, ao unificar as condutas de estupro e atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva, denominada-as estupro, possibilitou o reconhecimento de continuidade delitiva, desde que preenchidos os requisitos do instituto, constituindo norma penal mais benfica (novatio legis in mellius), razo pela qual deve ser aplicada retroativamente, nos termos preconizados pelo artigo 5, inciso XL da Constituio Federal de 19884 e artigo 2, pargrafo nico do Cdigo Penal Brasileiro5. A competncia para aplicar a referida lei depende do estgio em que se encontra o processo, no sendo impeditivo aplicao retroativa da lei o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, na qual, presentes os requisitos do artigo 71, caput do Cdigo Penal, no se reconhecer a continuidade delitiva, hiptese em que caber ao Juzo das Execues Criminais, de ofcio ou mediante provocao, aplicar a novel lei mais benfica, consoante determina o artigo 66, inciso I da Lei n 7.210/19846 (Lei de Execuo Penal).
Os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva na hiptese de
4 Art. 5 [...] XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; [...] (BRASIL, 1988) 5 Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. (BRASIL, 1940) 6 Art. 66. Compete ao juiz da execuo: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; [...] (BRASIL, 1984)
676
vrios crimes de estupro: a nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal brasileiro
Dispe o artigo 71 do Cdigo Penal:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. (BRASIL, 1940)
Cumpre, antes de tudo, compreender o instituto e suas finalidades. A doutrina registra sua origem:
O crime continuado deve sua formulao aos glosadores (1100 a 1250) e ps-glosadores (1250 a 1450) e teve suas bases lanadas efetivamente no sculo XVI, com a finalidade de permitir que os autores do terceiro furto pudessem escapar da pena de morte. Os principais ps-glosadores, Jacobo de Belvisio, seu discpulo Bartolo de Sassoferrato e o discpulo deste, Baldo Ubaldis foram no s os criadores do instituto crime continuado como tambm lanaram as bases poltico-criminais do novo instituto que, posteriormente, foi sistematizado pelos prticos italianos dos sculos XVI e XVII. (BITTENCOURT, 1997, p. 287)
O aspecto teleolgico do reconhecimento da continuidade volta-se indubitavelmente ao favorecimento do agente. digno de registro que o Cdigo Penal brasileiro adotou, quanto ao crime continuado, a teoria da fico, segundo a qual as vrias aes realizadas pelo agente, individualmente consideradas, j seriam consideradas crimes, mas, por serem praticadas em um mesmo contexto, so reunidas e consideradas fictamente como nico crime, todavia, com previso de aumento de pena. A doutrina ptria remansosa. Por todos, Celso Delmanto (2007, p. 231):
Existem duas posies na doutrina: a. a unidade do crime continuado fictcia e resultante da lei; b. a unidade real e verdadeira. O CP adota a teoria da fico jurdica (a) e no a da unidade real.
O objetivo do instituto, inspirado em razes de poltica criminal, beneficiar o

Anderson Cavichioli
677
agente que pratica, num mesmo contexto, vrios crimes e que, em razo disso, caso as penas correspondentes a cada delito fossem somadas, poderia sofrer reprimenda desproporcionalmente exacerbada. Para a caracterizao do crime continuado devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) mais de uma ao ou omisso; (ii) a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie; (iii) condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes; (iv) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro. Registre-se ainda que h divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre ser a unidade de desgnios requisito para o reconhecimento da continuidade delitiva. Duas teorias principais disputam o tratamento do tema, a saber: a teoria objetiva pura e a teoria objetivo-subjetiva, sendo que a diferena entre elas reside na desnecessidade, para a primeira, do elemento subjetivo (unidade de desgnios) para a configurao da continuidade delitiva, bastando a homogeneidade de elementos de ordem objetiva. Para a segunda teoria, o elemento subjetivo imprescindvel para a configurao da continuidade. Reputamos ser a teoria objetivo-subjetiva a mais consentnea com o nosso sistema penal, no obstante a Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal (BRASIL, 1984) consagrar verdadeiro paradoxo ao registrar, in verbis:
59. O critrio da teoria puramente objetiva no revelou na prtica maiores inconvenientes, a despeito das objees formuladas pelos partidrios da teoria objetiva subjetiva. O Projeto optou pelo critrio que mais adequadamente se ope ao crescimento da criminalidade profissional, organizada e violenta, cujas aes se repetem contra vtimas diferentes, em condies de tempo, lugar, modos de execuo e circunstncias outras, marcadas pela evidente semelhana. Estender-lhe o conceito de crime continuado importa em benefici-la, pois o delinquente profissional tornar-se-ia passvel de tratamento penal menos grave que o dispensado a criminosos ocasionais.
Embora o texto inicie esclarecendo que o critrio da teoria puramente objetiva no revelou maiores inconvenientes, o que sugere tenha sido esta a teoria adotada pelo Cdigo Penal, posteriormente afirma que o projeto adotou entendimento que inaceitvel que o delinquente profissional receba tratamento penal menos grave que o dispensado a criminosos ocasionais. Assim, a unidade de desgnios deve estar presente para o reconhecimento da continuidade delitiva, pois entendimento contrrio levaria ao estmulo da reiterao criminosa, na exata medida em que, praticado determinado ilcito penalmente relevante, os demais, ainda que sem qualquer liame subjetivo com o primeiro, acar-
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
678
retariam apenas e to-somente acrscimo de pena. Registre-se, ainda, a opinio de Rogrio Greco (2005, p. 672):
Acreditamos que a ltima teoria objetivo-subjetiva a mais coerente com o nosso sistema penal, que no quer que as penas sejam excessivamente altas, quando desnecessrias, mas tambm no tolera a reiterao criminosa. O criminoso de ocasio no pode ser confundido com o criminoso contumaz.
Na jurisprudncia, a teoria objetivo-subjetiva tambm encontra respaldo, conforme anotam os seguintes precedentes Superior Tribunal de Justia:
[...] 1. A jurisprudncia reiterada do Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que, para caracterizar a continuidade delitiva, necessrio o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. 2. Se entre as sries delituosas houver diferena de meses, no haver continuidade delitiva, mas sim reiterao delitiva, devendo ser aplicada a regra do concurso material (REsp 765.590/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 29/5/06). 3. A diversidade de agentes na execuo criminosa, revelada pela atuao individual no primeiro fato e coletiva no segundo, afasta o requisito objetivo da identidade do modus operandi, indispensvel ao reconhecimento do crime continuado. 4. Constatada a inexistncia da identidade de condies de tempo, lugar e modus operandinas condutas delituosas, afasta-se a idia de continuidade delitiva para se acolher a tese da habitualidade ou profissionalismo na prtica de crimes, circunstncia que merece um tratamento penal mais rigoroso, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade. (BRASIL, 2008a) [...] II - Esta Corte vem entendendo, na dico de sua douta maioria, que no basta para a caracterizao da continuidade delitiva apenas o preenchimento dos requisitos de ordem objetiva. Faz-se mister, ainda, a presena do requisito da denominada unidade de desgnios ou do vnculo subjetivo entre os eventos (Precedentes). III - No estando presentes os requisitos exigidos pelo legislador, no se configura a continuidade delitiva, mas sim a habitualidade criminosa. (HC 75.199/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jane Silva - Desembargadora Convocada do TJ/MG, DJU de 15/10/2007). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (BRASIL, 2008b)
No mesmo sentido a posio do Supremo Tribunal Federal:

O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2 Turma, impetrado em favor de denunciado pela suposta prtica dos delitos previstos nos artigos 213 (uma vez), 214 (duas vezes), 213 e 214 (duas vezes), esses ltimos c/c o art. 71, todos do CP, e condenado a cumprimento de pena em regime inicialmente fechado, pelo juzo de 1 grau, no qual se pretendia fosse reconhecida a continuidade delitiva dos referidos crimes v.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
679
Informativo 542. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, primeiro na divergncia, que, citando o que decidido no julgamento do HC 96959/SP (DJE de 17.4.2009), entendeu ser preciso examinar caso a caso para verificar se a inteno do agente foi a de cometer dois ou mais crimes de forma independente, ou se o seu desgnio consistiu, mediante uma nica ao, constranger a vtima, para se saber se as penas desses crimes, quando cometidos conjuntamente contra uma mesma vtima, sero computadas segundo a sistemtica do concurso material ou da continuidade delitiva. Asseverou que, na espcie, o paciente, de forma autnoma, teria desejado dois resultados diversos, porquanto os crimes sexuais teriam sido praticados contra vtimas diferentes, em momentos diferentes, com lapso temporal significativo. A Min. Crmen Lcia, seguindo a divergncia, manteve-se na linha da jurisprudncia da Corte no sentido de no haver se falar em continuidade delitiva dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro ainda que perpetrados contra a mesma vtima. Considerou que os crimes seriam do mesmo gnero, mas no da mesma espcie, e teriam sido praticados de forma autnoma, em momentos diferentes, contra vtimas diferentes, com intenes diversas, portanto, no possuindo sequer um mesmo elemento que pudesse caracterizar a continuidade delitiva. Tambm acompanharam a divergncia, reportando-se a precedentes da Corte, os Ministros Joaquim Barbosa (HC 95705/RS, DJE de 24.4.2009), Carlos Britto (HC 95923/RS, DJE de 13.3.2009), Ellen Gracie (HC 91370/SP, DJE de 20.6.2008) e Celso de Mello (HC 95071 MC/RS, DJE de 27.6.2008). Vencidos os Ministros Cezar Peluso, relator, Eros Grau, Marco Aurlio e Gilmar Mendes, Presidente, que deferiam a ordem. Por unanimidade, tendo em conta a declarao da inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006), concedeu-se o writ de ofcio para autorizar a progresso de regime ao paciente, caso a ela tenha jus, segundo deciso do juzo da execuo, nos termos do art. 112 da Lei de Execuo Penal LEP. (BRASIL, 2009)
Estabelecidos os contornos do instituto, inclusive com relao necessidade da presena do elemento subjetivo (unidade de desgnios ou liame subjetivo entre os eventos) e tendo em vista o que se afirmou acima acerca da possibilidade de caracterizao do crime continuado na hiptese de vrios delitos de estupro (abrangendo a prtica da conjuno carnal e de outros atos libidinosos segundo a novel redao do artigo 213 do CP), preciso agora analisar as hipteses em que seria, em tese, cabvel o reconhecimento da continuidade delitiva, sendo possvel pensar em trs situaes distintas: (i) O agente pratica vrios estupros nas mesmas circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo e outras contra a mesma vtima: possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva (CP, artigo 71, caput);
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
680
(ii) O agente pratica vrios estupros nas mesmas circunstncias de tempo, lugar, modo de execuo e outras contra vtimas diversas: aplicao do pargrafo nico do artigo 71 do Cdigo Penal; (iii) O agente pratica vrios estupros (mais de uma ao) em circunstncias diversas de tempo, lugar e modo de execuo e outras contra vtimas diferentes: h concurso material (CP, art. 69). Vejamos cada uma das situaes. Na primeira situao, possvel o reconhecimento da continuidade delitiva, pois os vrios estupros (mais de uma ao) so praticados na mesma oportunidade, vale dizer, nas mesmas circunstncias de tempo, lugar, modo de execuo (constrangimento da vtima, mediante violncia ou grave ameaa), e outras semelhantes contra uma mesma vtima, podendo ser havidos os subsequentes como continuao do primeiro. Com a unificao dos crimes de estupro e de atentado violento pudor na mesma figura delitiva, agora denominada estupro, estes passaram a ser considerados necessariamente como crimes da mesma espcie. Neste contexto, possvel, tambm, entrever o liame subjetivo entre as condutas (unidade de desgnios). Assim sendo, aplicar-se- a pena prevista no artigo 213 do CP (recluso, de 6 a 10 anos) aumentada de 1/6 a 2/3. O aumento no crime continuado deve ter por base o nmero de infraes criminais praticadas, ou seja, a quantidade de resultados obtidos pelo agente. Neste sentido a jurisprudncia remansosa. Por todos, os seguintes arestos:
[...] O acrscimo relativo continuidade delitiva deve considerar o nmero de infraes cometidas, sendo que, em regra, a prtica de apenas dois delitos em continuidade, o aumento procedido seria o mnimo legal. (BRASIL, 2005) [...] 1. Uma vez reconhecida a existncia de continuidade delitiva entre os crimes praticados pelo paciente, o critrio de exasperao da pena o nmero de infraes cometidas. (BRASIL, 2004)
Situao diversa aquela em que o agente pratica vrios estupros nas mesmas circunstncias de tempo, lugar, modo de execuo e outras semelhantes, mas contra vtimas diversas. Basta pensar na hiptese em que o agente invade uma residncia e mediante violncia e grave ameaa constrange me e filha a praticarem conjuno carnal ou outro ato libidinoso. Considerando este contexto aplica-se o pargrafo nico do artigo 71 do Cdigo Penal brasileiro, que dispe:
[...] Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
681
agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. (BRASIL, 1940)
Com efeito, a violncia ou grave ameaa pessoa integram o tipo penal do estupro e, havendo vtimas diferentes, aplica-se a referida norma, que consagra o crime continuado especfico ou qualificado. O tratamento para tal situao evidentemente mais rigoroso que o dispensado ao crime continuado em sua acepo simples. Assim, o juiz poder, considerando a pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos de recluso, aument-la at o triplo. Evidentemente, dever faz-lo de forma fundamentada7, apontando as circunstncias levadas em considerao para a majorao da reprimenda (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, os motivos e as circunstncias dos crimes). Todavia, h limites. A pena no poder exceder a que seria cabvel caso aplicada a regra do artigo 69 do Cdigo Penal (concurso material). a aplicao do chamado concurso material benfico. Ademais, a referncia ao artigo 75 do mesmo Cdigo impe que a pena definitiva no poder ser cumprida em tempo superior a trinta anos. Por fim, temos a situao em que o agente pratica vrios estupros (mais de uma ao) em circunstncias diversas de tempo, lugar e modo de execuo, ou contra vtimas diferentes. Neste caso, ante a ausncia dos requisitos para a configurao da continuidade delitiva, aplica-se a regra do concurso material (CP, art. 69) e sero somadas as penas de tantos quantos forem os crimes perpetrados pelo agente, pois aqui h, em verdade, reiterao criminosa.
10 Concluses
A expressa aluso a um dos aspectos da dignidade humana (dignidade sexual) na abertura do Ttulo VI do Cdigo Penal brasileiro tem o condo de revelar o mbito de proteo da norma penal e condicionar a interpretao das alteraes trazidas pela novel lei observncia da dignidade humana como valor tico irredutvel, merecedor de adequada e efetiva tutela penal.
7 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; [...] (BRASIL, 1988)
682
O artigo 7 da Lei n 12.015/09 revogou a conduta ento incriminada no artigo 214 do Cdigo Penal brasileiro, que continuou, todavia, a ser prevista como penalmente relevante, agora no bojo do artigo 213 do mesmo Cdigo, que sofreu alterao em sua redao para alberg-la, no havendo falar, portanto, em abolitio criminis. O novel tipo penal previsto no artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro no permite a concluso de existncia de crime nico quando h a prtica de conjuno carnal e outros atos libidinosos diversos contra a mesma vtima, pois se teria verdadeiro estmulo potencialidade ofensiva do agente em detrimento da ofendida, com violao ao princpio da dignidade da pessoa humana e sua projeo na tutela da dignidade sexual. A previso legal dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor na mesma figura delitiva sob a denominao estupro afastou o bice at ento invocado pela jurisprudncia dominante nos tribunais superiores para afastar a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, a saber, serem os crimes de espcies diversas. A jurisprudncia atual nos tribunais superiores no pacfica sobre a possibilidade de reconhecimento, em tese, da continuidade delitiva, pois apenas a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal revela a admissibilidade de aplicao do instituto. O reconhecimento da continuidade delitiva depender, em cada caso concreto, da presena dos requisitos previstos no artigo 71, caput do Cdigo Penal Brasileiro. Assim, no obstante a possibilidade de reconhecimento, em tese, da continuidade delitiva, preciso salientar que se abre tal perspectiva apenas quando preenchidos os requisitos do artigo 71, caput do Cdigo Penal, ou seja, preciso que o agente pratique mais de um estupro (mais de uma ao ou omisso), que os crimes sejam de mesma espcie (afastado o bice de crimes de espcies diferentes existente anteriormente Lei n 12.015/09, que unificou no mesmo tipo penal os delitos de estupro e atentado violento ao pudor), praticados nas mesmas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras semelhantes e que o(s) crime(s) subsequente(s) seja(m) havido(s) como continuidade do primeiro, alm da unidade de desgnios ou do liame subjetivo entre eles. Na hiptese da presena dos requisitos anteriores, mas havendo vtimas diversas, h aplicao do pargrafo nico do artigo 71 do Cdigo Penal (crime continuado qualificado ou especfico), com a possibilidade de exasperao da pena at o triplo, desde que apresentada fundamentao idnea, considerados a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstncias do crime, respeitado o limite previsto nos artigos 70, pargrafo nico (concurso material benfico) e 75 (limite mximo de cumprimento de penas privatiRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 13 n. 101 Out. 2011/Jan. 2012 p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
683
vas de liberdade), todos do Cdigo Penal. H impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva quando o agente pratica vrios estupros em circunstncias diversas de tempo, lugar, modo de execuo e outras semelhantes contra vtimas diferentes: h, neste caso, concurso material (CP, art. 69), eis que, em tal hiptese h, em verdade, reiterao criminosa. A Lei n 12.015/09, ao unificar as condutas de estupro e atentado violento ao pudor na mesma figura tpica e, com isso, autorizar, quando previstos os requisitos do artigo 71, caput do Cdigo Penal, o reconhecimento da continuidade delitiva, norma penal mais benfica e, por conseguinte, deve retroagir para beneficiar o ru, nos termos do artigo 5, inciso XL da Constituio.
11 Referncias
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Vades. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 30 de dezembro de 2011. ________. Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal. Dirio do Congresso. Seo II. Braslia, 29 de maro de 1984. ________. Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>. Acesso em: 30 de dezembro de 2011. ________. Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm> Acesso em: 9 de janeiro de 2012. ________. Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Ttulo VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituio Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupo de menores. Disponvel em: <http:// www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>. Acesso em: 30 de dezembro de 2011.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
684
________. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 39.380/PR. Relator Ministro Gilson Dipp. Braslia, Dirio de Justia da Unio, 28 de maro de 2005. ________. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 76.013/SP. Relator Ministro Felix Fischer. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 15 de outubro de 2007. ________. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 93.440/SP. Relator Ministro Felix Fischer. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 22 de abril de 2008. ________. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 105.533/PR. Relatora Ministra Laurita Vaz. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 16 de dezembro de 2010. ________. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 112.829/SP. Relatora Ministra Laurita Vaz. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 1 de dezembro de 2008. ________. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 144.870/DF. Relator Ministro Og Fernandes. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 24 de maio de 2010. ________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 759.991/RS. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 8 de setembro de 2008. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 71.009-3/MG. Relator Ministro Paulo Brossard. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 17 de junho de 1994. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 82.959/SP. Relator Ministro Marco Aurlio. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 1 de setembro de 2006. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 83.632/RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, Dirio de Justia da Unio, 23 de abril de 2004. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 86.238/SP. Relator Ministro Cezar Peluzo. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 18 de junho de 2009. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 94.636/SP. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 23 de setembro de 2010. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 96.942/RS. Relatora Ministra Ellen Gracie. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 19 de junho de 2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 99.544/RS. Relator Ministro Ayres Britto. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 31 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 103.404/SP. Relator Ministro Dias Toffoli. Braslia, Dirio de Justia Eletrnico, 14 de dezembro de 2010. DELMANTO, Celso; DELMANTO; Fbio M. de Almeida; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
Anderson Cavichioli
685
ESTEFAM, Andr. Crimes sexuais: comentrios Lei n. 12.015/2009. So Paulo: Saraiva, 2009. FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. FHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais com a feio instituda pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Malheiros, 2009. GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romo Cortes de. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1947. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ________. Crimes contra a dignidade sexual: comentrios Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio brasileira de 1988. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed. Salvador: Ius Podium, 2008.
Braslia
v. 13 n. 101
Out. 2011/Jan. 2012
p. 657 a 685
*
1 Submisso
Normas de submisso de trabalhos Revista Jurdica da Presidncia
Os trabalhos devem ser encaminhados Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio eletrnico em arquivo com extenso .DOC, .RTF ou .ODT, observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante estabelecidos. Os autores podem encaminhar trabalhos redigidos em Portugus, Ingls, Francs e Espanhol.
2 Configurao dos trabalhos

Os trabalhos enviados devem obedecer seguinte formatao: Nmero de palavras: Mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil). Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12, com espaamento de 1,5cm entre linhas. Margens: superior 3 cm; inferior 2 cm; esquerda 3 cm; direita 2 cm. Alinhamento: Texto justificado. Tamanho: 210 mm x297 mm (folha A4).
2.1 Ttulo
Ttulo e subttulo do trabalho escritos no topo da pgina, com apenas a primeira letra de cada frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos: A cultura do controle penal na contemporaneidade A suposta permisso do Cdigo Civil para emisso eletrnica dos ttulos de crdito. O ttulo do trabalho tambm deve figurar no resumo em lngua estrangeira, traduzido.
O ttulo deve obedecer seguinte formatao: Nmero de palavras: Mximo de 15 (quinze). Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 16, negrito, com espaamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Centralizado.
2.2 Identificao do autor

O nome do autor deve figurar abaixo do ttulo do trabalho, acompanhado de breve qualificao que contenha instituio, unidade e departamento de origem, alm de cidade, Unidade da Federao e endereo eletrnico. Este texto deve seguir a seguinte configurao: Nmero de palavras: Mximo de 25 (vinte e cinco) por autor. Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12, negrito, com espaamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Alinhado direita. A identificao do(s) autor(es) no pode figurar em nota de rodap.
2.3 Sumrio
O sumrio deve reproduzir nmero e nome das sees principais que compem o trabalho, na seguinte configurao: A numerao e o ttulo das sees so separados apenas por espao simples, sem pontos ou hfen. Deve ser bilngue (na mesma lngua estrangeira do resumo). Deve ser posicionado com espaamento de 1,5cm, abaixo da identificao do autor, sem destaques (negrito, itlico ou sublinhado). No deve conter as subsees, apenas as sees principais. Para incio e fim do sumrio, adotam-se apenas os termos Introduo, Concluso e Referncias. Exemplo: 1 Introduo 2 O discurso hegemnico dos direitos humanos e as histrias esquecidas 3 As bases tericas dos direitos humanos na obra de Bartolom de Las Casas 4 O protagonismo latino-americano na internacionalizao dos direitos humanos 5 Concluso 6 Referncias.
2.4 Resumo
O trabalho deve conter resumo que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo, com as seguintes caractersticas: Um em Portugus e um em lngua estrangeira (Ingls, Francs ou Espanhol). Nmero de palavras: Mximo de 150 (cento e cinquenta) palavras. No ser composto de enumerao de tpicos. Evitar smbolos e contraes cujo uso no seja corrente e frmulas, equaes e diagramas, a menos que extremamente necessrios. O resumo em lngua estrangeira deve obedecer s mesmas regras do resumo em Portugus, incluindo a traduo do ttulo.
2.5 Palavras-chave
Devem ser indicados at 5 (cinco) termos nas palavras-chave, representativos do contedo do trabalho, separados entre si por travesso. As palavras-chave em Portugus e em lngua estrangeira devem figurar com espaamento duplo depois dos respectivos resumos. Exemplo: Supremo Tribunal Federal Hermenutica Ronald Dworkin.
2.6 Texto
Obedecido o limite de palavras j fixado, o texto deve ser redigido de acordo com os seguintes parmetros: a) Ttulos e subttulos de sees: Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 14, negrito, posicionados em espao duplo, alinhados esquerda, sem recuo. Apenas a primeira palavra do ttulo ou subttulo deve ter letra maiscula, salvo nos casos em que o uso de letra maiscula em outras palavras seja obrigatrio. Ttulos e subttulos numerados com algarismos arbicos. Nmero e nome das sees e das subsees separados apenas por espaos. Exemplo: 2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros 2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao
b) Texto: Nmero de palavras: Mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil). Fonte: Arial ou Times New Roman, tamanho 12, sem negrito ou itlico, com espaamento duplo depois do ttulo da seo ou da subseo e espaamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Justificado. No deve conter recuo ou espaamento entre os pargrafos. c) Destaques: Destaques em trechos do texto devem ocorrer somente de acordo com as seguintes especificaes: Expresses em lngua estrangeira: Itlico (em trechos j em itlico, as expresses estrangeiras no devem ser destacadas). Exemplo: [...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908). nfase, realce de expresses: Itlico. Exemplo: A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre direito e poltica. Duplo realce de expresses: No so permitidos realces duplos de expresses. d) Citaes: Obedecem Norma 10520 da ABNT. Citaes com at trs linhas: Devem permanecer no corpo do texto, entre aspas, sem itlico. Exemplo: O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o contrato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral (WEDY, 2006, p. 12). Citaes com mais de trs linhas: Devem compor bloco independente do pargrafo, sem espao entre o texto antecedente e o texto subsequente, alinhadas a 4cm da margem esquerda, com fonte 11, sem aspas e sem itlico, com espaamento entrelinhas simples. Exemplo: De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de pensadores e
escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a Comisso da UNESCO para as Bases Filosficas dos Direitos do Homem, em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores do direito vida quando cumprimos o dever de cidados do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja fcil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. Todo outro direito s ser uma usurpao pela qual no valer a pena lutar. (MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...]. Destaques nas citaes: Os destaques nas citaes devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original ou como inseridos pelo autor do artigo. Destaques do original: Aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) no original, entre parnteses, acompanhando a citao. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e filhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
Destaque do copista: Aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifei ou grifos nossos entre parnteses. Exemplo: Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma lavoura, por mais que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana. Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos) Sistema de chamada das citaes: Utiliza-se o sistema autor-data, segundo o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito. Vejam-se os exemplos:
Citao indireta com at trs linhas sem o nome do autor expresso no texto: A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande quantidade de filhos (ARIS, 1973, p. 7-8). Citao direta com mais de trs linhas com o nome do autor expresso no texto: interessante registrar a manifestao de Calmon de Passos (1989, p. 112) a propsito do tema:
Entendemos, entretanto, descaber o mandado de injuno quando o adimplemento, seja pelo particular, seja pelo Estado, envolve a organizao prvia de determinados servios ou a alocao especfica de recursos, porque nessas circunstncias se faz invivel a tutela, inexistentes os recursos ou o servio, e construir-se o mandado de injuno como direito de impor ao Estado a organizao de servios constitucionalmente reclamados teria implicaes de tal monta que, inclusive constitucionalmente, obstam, de modo decisivo, a pertinncia do mandamus na espcie. [...]
2.7 Referncias:
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias bibliogrficas, que devem se posicionar com espaamento simples depois do fim do texto. O destaque no nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser feito em negrito. Ressalte-se que, no caso de publicaes eletrnicas, devem ser informados o local de disponibilidade do documento e a data do acesso a ele. Vejam-se exemplos: ABRO, Nelson. Direito bancrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ARGENTINA. Cdigo Civil de La Repblica Argentina. 1869. Disponvel em: <http:// www.infoleg.gov.ar>. Acesso em: 4 de outubro de 2010. CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; MATTOS, Paulo Todeschan (Coord.). Concorrncia e Regulao no Sistema Financeiro. So Paulo: Max Limonad, 2002. Os trabalhos que no cumprirem estas regras sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as modificaes necessrias, em prazo estabelecido pela Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia.
A seleo dos trabalhos para publicao ser feita pela Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, em parceria com o Conselho Editorial. Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por meio de mensagem encaminhada ao endereo eletrnico: revista@presidencia.gov.br.

Revista Jurídica Da Presidência

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Revista Jurídica Da Presidência

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

101

Braslia Volume 13 Nmero 101 Out. 2011/Jan. 2012

Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012

Revista Jurdica da Presidncia

Colaboradores da Edio 101

Normas de submisso _____________________________________________ 687

Consumo como igualdade e incluso social

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Claudia Lima Marques

Consumo e crdito podem ser um momento de solidariedade e renegociao de boa-f?

Consumo como igualdade e incluso social

Claudia Lima Marques

Consumo como igualdade e incluso social

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Claudia Lima Marques

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Consumo como igualdade e incluso social

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Alimentao como direito social na ndia e no Brasil: breve anlise comparativa

ELYSNGELA SOUSA PINHEIRO

Alimentao como Direito Social na ndia e no Brasil

Food as Social Right in India and in Brazil: a brief comparative analysis

Alimentacin como derecho social en India y Brasil: breve anlisis comparativo

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Elysngela Sousa Pinheiro

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012

Alimentao como Direito Social na ndia e no Brasil

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2011/Jan. 2012