Guzman Brito Alejandro - Derecho Romano - Tomo 2

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EStetratado cc~;stituye la exposicion masc6mpleta y (~esarroUa9a esc'titaen Chile sobre ;::1 derecho pt'vado '. :: .;' .' '. ~ el derec~oJ)roce~a1rorna~os. ponsta de t.m,amtroduc::f0ri,. refenda a la smtesis historica dei ,~... derecho rom~po, y seis partes en las que se anaHzan . exhaustivari"ienrelas siguientes materias: las acciones y el pro.ceso,Ias per~onas, el dominio.y los derechos reales, las .'obligaciones, la s~ lcesion por causa de muerte ;. . y la/' liberalidades, .:, " '. Medjjmte una mode:ma metodologia, que incluye la .<,3Xposici6r de casas par..'.cUlares y conJ;;retos extraidos delas . fuentes para ilustrar las. mat~rias, .ellector padro adquirii un .,:onoci!":ilento completo yprofundQ de las instituciones del .',' . der<.:cbc romano. Concru0lcion vestridb;igor cientificp, el profesor Guzman . ir;;'ert~ia ma;~Jla,e!r~"fcorriente jmidico~cultural de que . prc~;1ene, sin .atjbormJ:', al estudioso cdn la enorme bibliografia inhl,;rldc:omil e;f.stente, perc recurriendo, en compensacion, a . " la'~iuentesromana~> direetamente;"Ias que son citadas y cqrt::1entE:c..as can inJicaci6n de su origen. La obra tiene el , Merito de entregar informacion erj distintos niveles de , prd:.mdidad, seg6n eJ gradodeinteres del lector. 'C()nsidf~ndo ~} completo desar~o.l!o de las materias, el 'xarnen'reflexivo de, elias y el dlmcter dinamico de su tr&Gi;:~riento, esta obra estad,zstinaclaaser un util instrumento 'pa1"cc.}'.)S estudiantes de derecho, los egresados que preparan ~14.tesis Ikenciatura,.I?s profesores de derecho romano y de otras asignatur<;"l.S -"specialmente de derecho Civil, cuyas lecd~"mes stielen' exigir informaci6n romanistica como . . "" antecs'dente de las insti~ion~s-, ::el' abdgado en g~11eral y para otf,os especialistas, ", . . ;,entre ellos historiadores ~Nil610gos. ,'Como sefia~::' el atl.'tor, el estudio del derecho romano cumple 1& misi6n de 'contribuir preponderantemente a formal' no solo' . a un jurista, en el.sentido 'mas plerio dHa palabra, sino . "tambien a un, abogacio y, en ambos casos, a un hombre de " derecho ciJ.lto.
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Alejandro Guzman 'Brito

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~ iERECHO DE lAS OBUGACIONES
POR CAUSA DE MUERTE EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES
LDERECHO DE IA SUCESION .
340.54 G993d 1996

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Editorial Jurldica de Chile

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ABREVIATURAS
CI. CTh.
ColI.
Cons. Codex Iustinianus (ed. KrUger) Codex Theodosianus (ed. Mommsen) Collatio legum Mosaicarum et Romanarum (ed. Baviera-Furlani) Veteris cuisusdam iurisconsulti consultatio (ed. Baviera~Furlani) Digesta Iustiniani (ed. Mommsen) Gaius, Epitome (ed. Baviera-Furlani) Fragmenta Vaticana (ed. Baviera-Furlani) Gaius, Institutiones (ed. Baviera-Furlani) in tine ([mal de un texto) Institutiones Iustiniani (ed. Kruger) inrerpolado, interpolados Novellae Iustiniani (ed. Scholl-Kroll) principium Pauli Sententiae (ed. Baviera-Furlani) Lex XII Tabularum (ed. Riccobono)
D. Epit. Gal.
FV.
GaL i.f. lnst.
itp., itpp. Nov. Iusi~
pro
PS. Tab.
Tit. VIp.
Tituli ex corpore Ulpiani

__ (ed. Baviera-Furlani)
CAPlTULON
lAS ESTIPULACIONES270
Secci6n Primera
ESTIPULACIONES SIMPLES
141. LA FORMA EST1PULATORlA 1. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. El nombre generico de stipulatio se da a un negocio entre dos partes, consistente en que una dirija ofaImente una pregunta formal 0 solemne a la otra, en el sentido de si esti dispuesta a dar, hacer 0 no hacer alg~ue esta ultima ~espon (Ie oral".iQ~l!I'li,,>_~(irrnatiy,\' congruente y adhesivamente. Por ejemplo: "~Prometes que me han de ser dados 10.000 sestercios? jPrometo!" (Sestertiurn X milia mihi dari sjJondesne? SpondelJj) Aunque eI acto integro cansta de la pregunta y la respuesta, y todo eI recibe el nombre de estipulaci6n, a veces se distingue nominalmente desde el punto de vista del que responde y se habla de "promesa" (jJromissio).. EI..Que pregunta se llama "estipulante" (stipulator 0 reus stijm.landi), y ':2romitente" el que res20nde (j;romissor 0 reus j;rornittendi) 271.
En D.45.1.5.1, Pomponio da esta definicion: "La estipulaci6n es una formula de palabras con la que quien es interrogado responde que dara 0 hani aquello que se Ie interrog6" (Stiplllatio autcm est verborum conceplio quilrns is, qui inlcrrQgaluT, dlLt1t7'mn fat:turumve se, quod interrogatus est, responderit). err. D. 44.7.1.7 = Inst. 3.15 pr.: "Se contrae una obligacion con palabras mediante pregunta y respuesta, cuando estipula~ mos que se nos de 0 haga alguna casa" (Verbis obligatio conirahit1tT ex interrogatione el responsu, cum quid daTi fierive nobis stipulemuT).
270 s.m. D. 45.1; 271 D. 45.2.1.
CI. 8.37; Inst. 3.15.
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DERECHO PRIVADO ~OMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L4,.S OBUGACIONES
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Su efeeto es crear una obligacion civil y convertir al promitente en deudor del estipulante. 2. L~ estipu~aci0':l es esencialment~ una forma de obligarse. Por ello esta som.euda ngurosamente a Clertas exigencias 0 requisitos solemnes denvaclos cle su propia estructura: (i) tanto la pregunta como la respuesta cleben ser pronunciaclas oralmente (verbis)'272; "hablandb una y otra parte" (utroque loquente); (ii) ambas partes deben estar presentes en el act0 273 ; (iii) la respuesta clebe seguir inmediatamente a la.pregunta (continuus. actus)'274; (iv) la pregunta tiene que contener Clertos verbos prescntos, que deben s<;r repeticlos en la respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (solo utilizables por ciudadanos roman()s), jfromittis? jJromitto!; dabis? dabo!; jacie>? jaciam(!.75; (v) la respuesta uene que ser congrueme con la pregunta, y en realiclacl constituye una entera adhesion al contenido cle aquella, manifestacla con el uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin mas ni Inenos.
.En consecu~ncia: no puede ~ontraer estipulaci6n el ausente por carta 0 por medlO de mensaJeros. Pero es pos1ble superar este inconveniente practico mediante el uso de esc1avos 0 hijos 0 de libres a ,que se confiere un i'lt::,'::,'Urn. Tampoco pueden celebrarla el sordo, p~rque no puede Olr la pregunta, ni el mudo y el infante, pOl"que no~pueden .hacer1~ 111 responderla (D. 45.1.pr:). 5e puede usar indistintamente el latm.o el gneg?, e mduso ~or':lular!apr~gunta.en una de esas lenguas y responderla en la otra (Gal. 3.93). Los Junstas dlscuueron S1 era posible el uso de idiomas distintos a los mencionados, y Sabin~ 10 aceptaba. con tal que se entendieran recfprocamente las partes (D. 45.1.~.6). 51 entre presentes se hace la pregunta, y el estipulante se marcha, y en su ausenCla se da la respuesta, no hay estipulacion (D. 45.1.1.1); si el que la ~lizo s~ ~ar:l~a, y vuelve despues para entonces escuchar Ia respuesta, tampoco hay estlpulaclOo valIda (D. 45.1.137 pr., pero vid. D. 45.1.1.1 itp., que admite un tal io~ervalo). 5i la pre~o~ es respondida mediante gestos concluyentes 0 de asentillllento, como un mOVllllIcnto de 1a cabeza, es nuia (D. 45.1.1.2). Si en la respuesta se emplea ~~ro verbo 0 un giro, par afirmativo que sea, igualmente hace defecto la estlpulaclon, como cuando preguntado alguien si promete, responde: <!.por que no? 0 iPor supuesto que sir (D. 45.1.1.2). EI requisito de la congruencia entre pregunta y respues.ta en el fonc!o consiste en la adhesion entera del respondiente: "<!.Prometes dar el fundo Cornehano? jPrometo dar el fundo Corneliano!", 1a cual se manitiesta externamente pOl' la simple repeticioo del verbo empleado en la pregunta: "<!.Prometes dar l.OOO? iPrometo)". Por tanto, hay incongruencia asf: "<!.Promctes dar el tundo Corneliano? jPrometo dar el fuodo Capeno!", 0: "<!.Prometes dar l.OOO? jPrometo dar 100!". Justinia_1o ~elaj6 el requisito: si hay incongruencia relativa, y el objeto de la res?ues~ ,se c )llUe?e en la pregunta ("<!.Prometes dar 20? jPrometo dar 101"), la e:,tlpulac1?n se COIlSldera per1:e.cta en la 1~1edida de esta ultima (D. 45.1.1.4 itp.; efr. D. 4~.1.8~ . Itp., en.con~ra de Gat. 3.:02 e lll~luso ~1~ Inst.. 3.19.5, que refIejan el princi1'10 c~~~co de la lOv::r.hdez de semeylOte est1pulaclOo). 51 la pregunta contiene plaza 0 cOllcbclOn y la respuesta los eXc1uye; 0 viceversa, si la pregunta es pura y simple y 1a
V=-.
respuesta contiene plazQ 0 condici6n, en cambia, hay incongruencia absoluta y vide: '\::Prometes dar 100 si ocurre tal cosa? iPrometo aunque no ocurraJ", 0: "~Prometes dar lOO? iPrometo S1 ocurre tal cosal" (D. 45.1.1.3). Pero vale esta estipulacion: "Pro metes dar Estico? iPrometo dar Estico y Paufila!" en virtud del principia de que hay tantas estipulaciones como objetos, de modo que ahi se tiene una valida per Estico y una invalida par Paufila, debido a que no obedeci6 a una pregunta (D. 45.1.1.5; 45.1.85.4). No vale, en cambio asi: "<!.Prometes dar Estico 0 Panfilo? jPrometo dar Estico!", porque no se respondi6 a la pr~Sunta, que era por la alternativa (D. 45.1.83.2). Los agregados impertinentes y accidentales (no en el sentido de rnodalidades de condicion 0 plazo) no obstan ala estipulacion, como si el estipulante dice: "<!.Prometes tal?" y el promitente responde: "Me gustas cuando caIIas porque estas como ausente, lprometo!", porque el anadido de esos versos, aunque impertinente, es inofensivo y no dafla (vid. D. 45.1.65 pr. con una respuesta a que anteceden los plimeros versos de La Eneicla: "Canto a las armas y a los hombres, jprometo!" (Arma virllrnque amo, ::,pQndeo/).
3. Tocla estipulacion supone una negodacion concluicla entre las partes, es decir, un acuerclo, que clespt1es viene reducido a la forma estipulatoria. Es en este sentido que las fuentes hablan de tambien iInportar ella una convenci6n; convenci6n que por 10 ordinaria no produce efecto obligacional, y que justamente por ello se la transporta a dicha forma, para que genere ese efecto. Aunque las partes hayan negociaclo en posicion cle igualclacl, en la forma estipulatoria el comenido negocial aparece fUaclo por el estipulante en su pregunta, de modo que el promiteme se limita a aceptar ese conteniclo, adhiriendo a la pregunta por meclio cle su respuesta congrueme.
Esta forma cum pIe la iinportante mision de marcar con toda nitidez el acto en que las partes. entienden !laber abandonado la fase de ofenas y contraofertas, de l:egateo y de negociacion, en suma. para pasar a la fase de acuerdos vinculantes; acuerdos que quedan vaciados fonnalmente en el acto estipulatorio, a partir del cual ya no puede caber duda de que fue 10 verdaderamente acordado entre ellas; en este sentido, 1~ipHlflcj6n con~_~~~Y..~-.l?_'.!!2._~~,resumen depurado de los acuerdos tinales qg~._e]las obtuvie!:2.1}:
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272D. ~5.1.1 pr. 273 D. 45.1.1 pr. 274D. 45.1.1.1; 45.1.137

275
pro
Gai. 3.92; P5. 2.3.
Una vez perfecta la estipulacion, todo el.comeniclo de 13 pregunta se convierte en contenido de una prestacion obligatoria a cargO' clel promitente. . 4. L.'! esti.m'l"cion, si !<~"'!!-.22.see una estructura bilateral, por ser acto de partes, es obligacionalmeIlte unilateral: cle ella solo resulta deudOreiprOml"tente, sin que-erestipulante conu'aiga obligacion de especie alguna. Si tambien se desea obligar al estipulaIlte, necesalio es celebrar una estipulacion clistinta enu'e las mismas partes, en la que dicho estiplllante figure como promitente y el promiteIlte de la anterior como estipulante; pero entonces no es que haya una estipulacion obligacionalmente bilateral, 0 un acto cualitativamente clistinto y bilateralmente obligatorio; tan solo hay dos estipulaciones cmzadas e inclepenclieIltes una de la otra. 5. EI intercambio cle pregunta y respuesta orales perfecciona la estipulacion. Por ello los juristas suelen decir que la obligacion nace
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EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
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"por palabras" (1JeriJis) en el entendido de tratarse de "palabras solemnes" (sollemnia verba).

Este modo de dedr de losjunstas rue aprovechado por Caye. Despues de dividir las obligaciones en nacidas de ccntrato (ex contractu) y de deli to (ex delicto), y al subdividir las primeras. habl6 entonces de obligatio verbis para refenrse a la genernda por una estipulaci6n. aparte de atras a que nos referiremos mas adelante (Gai. 4.92 55.). La romanistica suele dedr entonces que la estipulaci6n es un "contrato verbal".
"Puesto que Ao. Ao. estipulo algo incierto de No. No., cuyo plazo venci6, a todo cuanto por este asunto No. No. debe dar y hacer a Ao. Ao., a ella condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao. (Quod As. As. de No. No. incertum stipulatus est cuius rei dies fuit, quidquid ob eam
rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facm oportet, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato) 277. Posee, pues, demonstratio e "intentio incerta" 10 mismo que condem.natio incerta.
La que en este modele aparece como un' incertum estipulado era seiiaIado especfficamente en cada f6rmula concreta: hacer tal cosa, no hacer nada en contra de tal cosa, etc.
EI hecho de haber tenido lugar una estipulaci6n oral puede ser probado de acuerdo con las reglas generales soblie la materia; normalmente con testigos que presenciaron el acto oral, para cuyo efecto fueron especialmente llamados por las partes como testigos instrumentales, 0 que por accidente vieron a las partes y escucharon su estipulaci6n; pero tambien por medio de un escrito. De hecho, era usual que, despues de haber tenido lugar la formalidad verbal, se dejase constancia de ella en un documento que recibe el nombre de testatio y tambien de cautio, instrumentum 0 chirographum. Pero este escrito no puede suplir la falta del acto oral, de modo que .si un interesado prueba que no 10 hubo (por ejemplo, demostrando que eI promitente estaba fuera del lugar en doncle se declara haberse celebrado la estipulacion), por mas que eI escrito 10 consigne (que entonces consigna algo que no sucedio), no hay obligaci6n.
oj/. II. OBLIGACIONES Y ACCIONES. Por medio de una estipulacion -se puede prometer una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer, con 'efecto obligacional civil a cargo del promitente. EI estipulante, en conse' cuencia, dispone de una acci6n civil para reclamarla. 1. Si la promesa fue de "ser dada" (dari) una cantidad de dinero 0 de otros fungibles 0 una especie 0 cuerpo cierto, en otras palabras, si fue de un dart certum, entonces procede la actio cert~ que no es otra que la Inisnla condictio 276.
No se promete "dar" (dare) sino "ser dado" (daTi); la diferencia es esta: en el primer caso no otro podna dar que el promitente; en el segundo, este pero tambien un tercero; tal forma impersonal permite, pues, que la obligaci6n sea pagada por cualquiera, incluso sinla voluntad del promitente y aun en contra de ella. El cameter . abstracto de la f6rmula propia de la condictio, que s6lo se remite a la verificaci6n de un dare Qportere a cargo de No. No., es el que la haee procedente tambien respecto de obligaciones de dar nacidas de estipulaci6n, iguaI que respecto de simibres obligadones nacidas de mutua 0 dare ob rem.
2. Cuando 10 prometido fue un incertum, es dedr un facere (0 non facere) 0 dart una cantidad incierta, procede la actio incerti 0 "de 10 estipulado" (actio ex stijJu[atu). Su f6rmula sigue el siguiente modelo:
III. FuNClONES. Puesto que la estipulaci6n es una fonna de obligarse, carece de cualquier contenido material tipico, es dedr, de prestaciones constantes e invariables; no solo pueden estas consistir indiferentemente en dar, hacer 0 no hacer, mas tarribien cuaJquiera de tales prestaciones puede recaer en modo indistinto sobre todo aquello en que consiste el tr.l.fico juridico: cmpora, iura y facta. Cual sea la prestaci6n concreta y cual el objeto de esta que deban ser lIevados al interior de la forma estipulatoria, eso depende del acuerdo de las partes (0 de una decision del magistrado en el caso de las estipulaciones pretorias). En este sentido, la estipulacion ofrece la generica y al mismo tiempo simple fundon de establecer una obligaci6n. Sf aquella tiene como causa a un negodo ya obligatorio, su fun cion especffica es reforzar la obligadon preexistente con otra superpuesta, siempre que sea abstracta la estipulaci6n, 0 bien sustituirla por otra (novaci6n), cuando aqueJla es concreta. Asimismo agregarle una obligacion anexa garantizadora (fianza), 0 convertir en indivisible la prestaci6n divisible (solidaridad). En caso de no ser obligatorio el negocio causante, la estipulacion cumpIe la funcion de crear directamenI.e la obligadon; de ese modo, cualquier convenio consensual no tipificado materialmente wmo contrato es convertido en obligatorio a traves de su deduccion en la fonna estipulatoria, y tal es el caso del convenio de donacion, de dote, de pago de una renta temporal 0 vitalicia, etc. Por 10 mismo, es tambien la manera de preparar un futuro negocio (el modemo "precontrato" 0 "promesa de contrato"), como si se estipula dar una cantidad en mutuo 278 0 se promete constituir una fianza 279. De igual modo sirve para agregar una obligaci6n a las relaciones reales que por sf misma no pueden producirla, como ocurre a traves de la cautio usufructuaria.
276 D. 12.1.24;
Inst. 3.15 pr.; efr. Cie., Pro Rosc. C011<.5.14:.
277 GaL 4.136. 278 D. 45.L68. 279 D. 45.L1l2.1; 46.L3.
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EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
IV. INTERPRETACION. Como la estipulaci6n es un negocio depalabras fomlalizadas, su interpretaci6n mira primordialmente al significado objetivo de elIas; 10 que no aparece expresado no se torna en cuenta y no puede ser suplido, a no ser que sea consecuencia 16gicoformal del significado de las palabras. En caso de ambiguedad se esta a 10 que'las partes, en concreto, realmente quisieron y actuaron con sus declaraciones (id quod acturn est) 280, de manera de transformarse la indagaci6n de 10 querido por las partes en una cuesti6n de hecho verificable de acuerdo con las reglas generales sobre prueba. Para ello incluso puede servir como elemento 10 que se acostumbra objetivamente en ellugar en que actuaron las partes 281. En todo caso, la interpretaci6n debe dirigirse a dar un minimo sentido eficaz a la estipulaci6n que a restarle toda eficacia, salvo ilicitud 282. Una ambiguedad insuperable de las palabras viene interpretada en contra del estipulante y en favor del promitente 283 porque el contenido del acto es formahnente declarado por aquel a traves de la.pregunta, ala que eI promitente s610 adhiere. Se supone, pues, que correspondi6 expresarse cIaramente al estipulante, de guisa que cuando no 10 hi2O, las dudas no susceptibles de aclaraci6n a el deben perjUdicar
284.
romanos. Pudo haber consistido en una promesa jurada y ritual (spondere esta relacionado con eI griego spendo ~ libare ~ "libar ritualmente") que carece de efeetos civiles; este .caracter mas bien sacral la aproxima a un voturn, de modo que eI incumplimiento de la promesa no acarrea mas que sanciones religiosas: el sponsfff es un sacer. En alglm momento la sponsio recibi6 sanci6n civil, por medio de la actio legis per iudicis arbitrive postulationern, conocida por la ley de las XII Tablas; y en otro fue denominada stipulatio.
No conocemos 1a etimologia de esta palabra: los antiguos 1a veian en stipulus = "firrne, 'establecido, f~ado"; tambien en slips .. "pequena moneda" (de cloude stipendium); se 1a relaciona con stipula "" "bozna, paja, variHa" porque se usaba romper una en sei1al de acuerdo. efr. stipare ... "apretar, presionar" y r.ambien "apilar, amontonar", de donde vendrfa slips, como pieza de metal presionada 0 impresionada, es decir. acuiiada, 0 porque las monedas se apilan 0 amontonan.
Veamos algunos ejemplos: se prometen 1.000 para el presente mes: el estipulante puede exigir los 1.000 s610 despues del ultimo dia del mes de que se trate, porque 16gicameme el ultimo elia es aun el presente mes y parte de el (D. 45.1.42). Se prometen 1.000 para enero, sin especificarse el ana: "es una cuestion de hecho inducir que es 10 que pensaron las partes, esto es, que sea 10 actuado entre elIas; pues ciertameote nos atenemos a 10 que se actuo" (fact quaestionem inducere, quid forte senserit, lwe est, qud inter so acti sit; uti-quf.: hoc sequimur, quod actum e>,t), de modo que se debao los 1.000 para el mes de eoero del ailO en que las partes pensaron seguo las pruebas apol1ada<;; si no aparece el arlO pensado, se interpreta que los 1.000 se dehen para enero del ailo proximo al de la estipulacion, porque tal es el minimo sentido eficaz en que puede interpretarse el nO sel-mIamiento de ano si es que no se quiere postergar indefinidamente el pago para un enerO que siempre sera despues (D. 45.1.41 pr.). Se estipula 10 para mi y 10 para Tido: como cabe ductar1,; se trata de imos mismos 10, de modo que tal es el total debido porel promitente, 0 de 10 diferentes, de suerte que aquel debe 20, se da la primera interpretacion, contra el estipulante (D. 45.1.38.19)
Este nombre termin6 por prevalecer como genbico, en tanto sponsio permaneci6 para designar la promesa de maUimonio ("esponsales"), sin sanci6n juridica propia, y para una forma de garantfa personal, con sanci6n. La stipula.t!cQ rigi6 durante todaJa.poC" cHsica. Pero su especial formalismo y el caracter oralIa hacia" incomprensible para los provinciales, en especial para los habitantes del Oriente, quienes preferian las formas escritas. De hecho, algunas habian entrado en eI uso de los romanos, aunque no en el derecho romano. Se trata del syngraph" y del cMrograjJhu1Jl 285.
Ambos son escritos de efecto obligncional, y no, en consecuencia, mera prueba de un acto anterior; aunque pueda este haber existido. EI ehirograpkum es unilateral, es decir, emanado del deudor, quien 10 escribe y firma de su puno y letra, declarando deber una cantidad en virtud del negocio del cual se trate; independientemente de este, el escrito funda la accion del acreedor. EI ~yngraphe, que no necesariamente 10 escribe el deudor. pero que se escribe en dos copias, una para cada parte, constituye una obligaci6n en virtud del acuerdo reducido a escritura y redactado en estilo objetivo 0 descriptivo, y que puede ser abstracto, es decir, sin indicaci6n de la causa de deber, 0 con indicacion de una causa fictida. Estos negocios son propios del derecho helenistico, y en Roma se los sandon:: cuando han teoido lugar entre peregrinos 0 entre ellos y ciudadanos romanos; pero no entre solo estos ultimos, de modo que, como dijimos, propiamente no fueron recibidos oi sancionados pOI' el derecho civil. Cayo los menciona como ejemplo de obligaciones naeidas "por letras" (Httem), esto es. por escrito, y 1'1 romanfstica habla de "contratos literales".
142. ORIGENYEVOLUCION
La mas antiglla forma de prometer es la sponsio, caracterizada por el uso del verbo .sjJondere, reservada exclusivamente para los cilldadanos
280 D.
34.5.21 pr.; 45.1.80; 50.17.34.
Entre los ciudadanos romanos de origen oriental, regidos por el derecho de la civitas, pues, la stijmlatio no consigui6 arraigar. Fue comlin que emoJ:lces estos ciudadanos celebraran sus actos por escrito (cautio), sin una previa y verdadera estipulaci6n oral, del hecho de haber tenido lugar la cual, sin embargo, se dejaba constancia por
281 D. 50.17.34.
282 D. 50.17.34. 283D. 34.5.26; 45.1.38.18; 45.1.99 pr.-l; cfr. 45.1.41.1.
284 D. 45.1.H9 pl'.
285
Gai. 3.134.
16
17
escrito, de un modo ficticio en consecuencia. El fen6meno se acentu6 con la extensi6n de la ciudadania a todos los habitantes del imperio el 212 d. C. La estipulaci6n tendi6 a transformarse en una suerte de clausula de estilo de los documentos, para dejar constancia de haberse celebrado y de este modo aparecer cumpliendo con las exigencias del derecho romano.
La incomprensi6n oriental hacia 1a stifrulat() se refleja tambien en el hecho de que solia decirse formulisticamente haberla habido incluso respecto de aetos en que para el propio derecho romano no s610 no era exigible, sino que era imposible que
la hubiera, como el testamento. Esta cautela excesiva, paraevitar"una posible nulidad del acto escrito, revela que los usuarios y notarios no sabian de que se trataba.
dad, 10 mismo que al caracter unilateral que tenia, pemliti6 a los juristas estudiar el fen6meno obligacional y el negocio juridico en estado puro, por asi decirlo, y descubrir sus reglas maS intimas. De ella deriva, por generalizaci6n y abstracci6n, la moderna teoria del acto juridico y de las obligaciones. '
143. CAUSA DE LA ESTIPULACION

1. CONCEPTO. 1. Los juristas suelen hablar de una causa stijnJationis. En efecto, este negocio es esencialmente causal 0, por meior decir, causado. Como la estipulaci6n es tan s610 una forma de ohligarse, supone 'un acto previo que justifique 0 explique por que las partes la han celebrado. Ese acto plldo haber generado ya por si mismo una,obligaci6n 0 no. En el primer caso la estipulaci6n refleja un previo compromiso obligatorio del promitente; y en el segundo, un compromiso que carece de sanci6n juridica. En ambos casos, el acto constituido por el 0 los compromisos, obligatorios 0 no, es la causa de la estipulaci6n.
A falta de otro termino- mejor, usamos aqui 1a paIabra "compromiso", no en e1 sentido tecnico, del compro11lissum arbitral, por cierto, y tampoco en e1 de acto que contenga una explicit.:-'l decIaraci6n de dar 0 hacer alga en el futuro, sino ,en el vago sentido _ vincularse volumariamente par un acto; el frances dispone del termino de engagmuent. A~i, par ejemplo, en el mutuo podemos ver un compromiso del mutuario consistente en restituir la cantidad recibida, aunque nada expreso diga, e induso aunque calle. Yen el acuerdo de permitir gramitamente a otro la extracci6n de agua de un fundo suyo, hay un compromiso de permitirIa, aunque no obligue.
En Rama, COIllO se ha vista, era usual reclucir a escritura una estipulaci6n oral previa verdaderamente celebrada, al punto que la palabra misma de chirographurn termin6 por ser adoptada para denominar a estos documentos que en latin se llaman. cautiones 0 testatirr nes. En el derecho postclasico, ambas practicas, fa de susctibir un documento sin previa estipulaci6n con constancia ficticia de !labersela celebrado, y la de dejar constancia escrita de una estipulaci6n previa y verdadera, se conjugaron hasta conducir al otorgamiento de valor vinculaIlte al escrito en sustituci6n del acto 'oral. El emperador Le6n en 469 d. C. prescindi6 de los sollernnia verba, declarando valida a toda estipulaci6n "celebrada por el consenso de los contrayentes con cualquiera palabras" (quibuscurnqu.e verbis consensu contrahentiurn cornpositae) 28<;. EI propio Justiniano relaj6 el requisito de la presencia simultanea cle ambas partes; y estableci6 que cuando se impugnara un documeIlto que coIltenia estipulaci6n y el deudor alegara no haber habido clicha simultaneidad, la alegaci6n s610 podria fundarse en que una de las partes hubiera estado fuera de la ciudad en la fecha indicada por el documento; 10 que significaba autorizar el acto sin aquella presencia, siempre que ambas partes estuviesen en la ciudad el dia en que se dijo haberse firmado el documento 287. De ese modo, la estipulaci6n tendi6 a convertirse en una promesa consensual documentada.
Pero Justiniano, tanto en las Instiluliones como en los Digesta, conserv6 el analisis que los juristas dasicos habian hecho de la estipulaci6n segUn su forma original, y can ello mantuvo para la posteridad uoos resultados que todavia hoy son la base y el fundameoto del derecho de obligaciolles.
La stijmlatio ha sido un unicum en toda la histotia del derecho, y una de las lmls altas manifestaciones del genio juridico del pueblo romano y de sus juristas. Su formalismo estricto, uniclo a su simplici-
La causa limite es un acuerclo 0 pacto de donar, que envuelve el compromiso de dar el donante, pero que no crea la respectiva obligaci6n a su cargo; si las mismas partes de ese acuerdo celebran una estipulaci6n, el promitente resulta obligado ahora, y eIltonces se dice que esa estipulaci6n es.donandi causa. En vez de un acuerdo donatorio pudo tratarse de uno de dote, y la estipulaci6n es dotis causa. A partir de este modelo limite, la causa puede estar constituida por cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulante y promitente, de caracter consensual (de 0 no lugar a un contrato consensual), sea uni 0 bilateral en cuanto a que s610 una de las partes 0 ambas prevean una prestaci6n a su cargo; y sea gratuito u oneroso, es decir, sin precio 0 con el. Incluso puede ser un dare ob rem la causa en tanto se incluya en la estipulaci6n la no obligatoria contraprestaci6n esperada de parte de quien recibi6 algo de otro. Finalmente, hasta puede ser un negocio real ya perfecto la causa, si es que la obIigaci6n nacida de aquel es vuelta a incluir en una estipulaci6n.
Examinemos algunos ejemplos: se acuerda que Tido permitira extraer agua de su predio gratuitamente a Cayo. EI mero pacta de esta prestaci6n s610 pennite a
'B6CL 8.37.10, 287 CL 8.37,14; Inst. 3,15.1; 3,19.12 y 17.
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E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES
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Caro excepcionarse si es. g.ue Tido. pretende ~~,?andarlo por ha~~r extraido agua; perc no Ie sirve para e~l~rle c:mttnuar. ~ermlt~endol.e la extracClon d~ agua en el futuro, en el caso que TIOO decida prolublrla. ~I las ~~rtes. e~ .vez de deJar el asunto en el mere estado de pacto, 10 Bevan a una estlpulaClOD, y TICIO promete a Cayo no
hacer nada para impedirle extraer ';lgua, enronees cualquier
o~staculo
a ella que
provenga del promitente, legitima al estipulante para la actio ex stipulatu. Ahera bien, esa estipula~i6I1 solo se explica en virtud de haber previa~ente acordado las partes el permiso gratuito, y entonces ese acuerdo es su causa. 81 ahora suponemos que el aeuerdo consistio ~n dejar Tido extraer agua a Cayo y en pagar este una suma de dinero a cambio, mientras nada real operen las partes, es dedr mientras Cayo no extraiga agua ni pague el dinero, eso es un mero pacto que no obliga ni a dejar extraer agua ni a pagar; si en ese estado las partes hacen una es~pulaci6n pOl" la que Ticio promete no hacer nada para impedir extraer el agua, la 'causa de tal estipuladon es ahora el acuerdo oneroso antes descrito; si Tido impide la extraccion, Cayo tieue 1a actio ex stip!tlat1t; pero si este ultimo no paga el precio, Tido solo dispone de la accion penal de dolo. Mas tendca a su favor 1a condictio si es que, junto con la promesa estipulatoda suya de dejar extraer agua, se hizo otea estipu1aci6n pOl" la que Cayo Ie prometio pagarle la cantidad. Hip6tesis en Ia cualla causa de tal estipulaci6n es el mismo acuerdo que sirvi6 de causa a la estipulacion de dejar extraer agua. Ambas estipulaciones retlejan sendos compromisos no obligatorios de cada parte. Sentemos ahora que tuvo Iugar eI mismo acuerdo antes descrito, pero que Cayo pago el, precio eXigido pOl" Ticio para dejarle extraer agua; en tal caso ha operado un dare ob rem (se da a1go para que otro 00 impida extraer agua). En ese estado del negocio, si Ticio impide la extracci6n, Cayo dispone de 1a condictiQ para recuperar el dinero entregada. Pero si en vez de dejario en tal estado, las panes, hacen estipulacion, de m<?do que Tido aparezca prometiendo nada hacer para impedir earaer agua a Cayo, entonces ese dare qb rem es causa de tal estipulaci6n, la eual no hace mas que t.:'lmbien reflejar un compromiso no ob1igatorio de TIdo. Supongamos ahara que ciertas partes han acordado una compraventa, de la cual, en consecuencia, ambas resulten obligadas a dar el precio la una, y a entregar la cosa veodida la otm; si alguna no cumple, 1a contraparte dispone de la acci6n de 1a compra 0 de 1a venta, segUn el caso, para reclamar eI cumplimiemo. Pudo ocurrir que elias hayan dispuesto celebrar dos estipulaciones cmzadas, con una de las cuales eI vendedor promete entregar dena cosa al comprador y este promete dar una cantidad de dinero a1 vendedor con la.otra. Aunque ambas estipulaciones aparezcan como independientes entre S1 y ademas sin relaci6n algllna con 1a compraventa, en realidad cada una refleja los compromisos ya obligatorios adquiridos en vinud de ella, y entonces decimos que esa compravet1ta es causa de cada estipulacion. Algo semejante tiene lugar si dos partes acuerdan ceJebrar un mutuo, y el mutuante entrega efectivamente la cantidad acordada; cuando el mutuario caiga en mora, su commparte dispone de la. condictio. Si, no content.:'l..~,con la tradid6n del dinero, de la cual ya nace una obligaci6n de restituir, las partes celeb ran estipulacion, pOl" la que el mutuario promete dar una cantidad (equivalente a la mutuada) al estipulante, en tal hip6tesis es el mutuo mismo ya celebrado el que constituye Ia causa de la estipulaci6n, y esta, pOl' ende, refleja un compromiso obligatorio previo del mutuario.
Supongase que aparece un testamento pOl" e1'cual se impone aI heredero pagar la suma de un mill6n a Cayo (legado per damnationem); y que el heredero, en virtud del mismo, promete dar un mill6n a Cayo; pero que despues se descubre un segundo testamento que revoca e11egado; como en fuerza de esto el milI6n no era debido por eI heredero que 10 prometi6 a Cayo mediante.estipulaci6n, esta carece de causa: la promesa ahi contenida no refleja ningtin compromiso previo.
3. Puede ocurrir que la estipulaci6n tenga causa al comienzo, pero que despues la pierda porque el negocio causante resulta invalidado; se dice entonces que la causa "finaIiza" (causafinita)289.
Como cuando se promete a un menor de 25 ailos el precio de una compraventa, que despues es rescindida mediante restitutio in integrum; inicialm~nte bubo causa; la compraventa, pem despues desaparecio, aunque civilmente el promitente queda aun obligado, solo que ahora sin causa. /
4. Si bien la estipulaci6n no debe carecer de causa, eso no significa que esta cleba necesariamente aparecer inclicada en la formulaci6n misma del negocio. Por 10 ordinario no aparece, y entonces deciInos que la estipulaci6n es "abstracta" (0 "no causal", 0 "incausal", o. "no titulada"); cuanclo, en cambio, la causa figura expresada en la estipulaci6n, la llamamos "concreta" (0 "causal" 0 "titulacla").
Que la estipulacion sea abstracta, pues, no significa "sin causa", sino "sin causa expresada". Lts expresiones "titulada" 0 "no titulada" y "causal", "no causal" 0 "incausal" son peligrosamente ambiguas:dan a entender que igualmente la estipulacion puede 0 no tener causa, como 0l0da1idades normales. POl" ello es preferible hablar de estipulacion abstracta y concrela, aunque esta ultima denominacion suenealgo bizarra. Los medievales hablan de cautio (ostipulatio) discreta (con causa expresada) e indiscreta (no expresada), inspirados en D. 22.3.25.4 itp. de Paulo, que se refiere a que un documento (cautio) "hable indiscretamente" (indisaete loquitur), en oposici6n a que se hayan "expiicado las causas" (causas explanavit).
2. Cuando no hubo un acuerdo de donar al menos, que justifique la estipulaci6n, ni a partir de el, ningtin acuercIo, negocio, acto 0 relaci6n que envuelva un compromiso, obligatorio 0 no, reflejable y reflejaclo por la estipulaci6n, entonces esta contiene una promesa cle 10 indebido, y decimos que carece de causa (sine causa) 288.
288
Sup6ngase que ha teniclo lugar una compraventa, y que enseguicia las parteHleciden estipular el precio, mediante un acto en que el comprador aparece como promitente del valor acordado como precio. La estipulaci6n puecle entonces concebirse cle una de estas clos maneras: "Lo que me debes por compra, wrometes que ha de senne clado?" (Quod ex ernpto milli debes, dari spondesne?)29o. Com6 aquIla causa de la estipulaci6n, es clecir la compra, figura expresamente indicada, se trata cle un acto concreto. Es formulada abstractamente, pOl' el conu-ario, cuanda se pregunta: "c:Prornetes que han de senne dados 10.000 sestercios?" (Sestertium X milia milli dai sfJondesne?), en el entencliclo tacito cIt~ que los 10.000 son el precio del contrato de compraventa, que es pm- ende la causa no expresacla de la estipula-
cion.
289
D. 46.1.15 pr.; 44.4.2.3.
290
D. 44.4.2.3. Cfr. D. 45.1.75.6.
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DERECHO pRIVADO ROMANO. TOMO
5. La importancia de expresar 0 no la causa radica en esto: si es abstracta la estipulaci6n y en verdad carece ella de causa -en el ejemplo anterior, si compraventa no hubo, 0 fue dedarada nula-, el promitente necesita induir en Ia f6rmula una excejJtw doli contra la intentio de la acci6n entablada por el estipulante con que este exige el cumplimiento de Ia obligaci6n, asumiendo la carga de probar la inexistencia de la causa 291, Cuando, en cambio, la causa figura expresada, pero es inexistente' y el estipulante acciona, nO- es necesario que el promitente oponga una excepci6n, porque la carga de probar la causa apwJ, iuditem corresponde al actor, de modo que el demandado ha de resultar absuelto si el contrIncante no consigue demostrarla.
Por supuesto, Ia prueba de la causa sigue Ia misma suerte que Ia de la propia estipuIaci6n; si hay, por ejemplo, un documento en que esta figura con expresi6n de causa, y se confiere valor probatorio at documento, con ello se dan por probados el hecho de Ia estipulaci6n y el hecho de haber habido causa.
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EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES
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La ventaja de este negocio complejo radica en poderse co~rar I~s inte,reses. ya que de su mero pacto no na~e.ac~6n. y d~ cobrar el total del capItal mas los wte.reses con una sola acci6n: la condietto, sm necesldad de tener que demandar dos veces. una por el capital y atTa por los intereses,. si. es que estos fueron es~pulados r:or separado. Ademas, permite resenrarse la condietw al menos por el capital. f~n~ando1a en la numeratio mutuaria, si es que por cUalquier raz6n og prospera la condictw b.asada en l~ estipulaciol1. La comraposicion re-verbis sirvio de base a Cayo para constrUlf su cuatnpartidon de obligacionesnacidas re, verlnts, litteris y ~omensu.
6. En las fuentes aparece, ademas, otro recurso procesal en favor del deudor para atacar una estipulaci6n sin causa: lacondictw liberationiJ292 , que tarnbien figura como condictw incerti 293. Mediante ella el promitente pide que el estipulante 10 Iibere de la obligaci6n civil nacida de la estipulaci6n, a traves de un acto formal de cancelaci6n (acceptilatio), b~o el concepto de que se trata de una prestaci6n de hacer (Ia liberaci6n) a cargo del acreedor.
La vencya seria esta: para defenderse con la exceptio doli, el promitente necesita esperar que eI estipuIante 10 demande; entretanto figura como deudor civil; a traves de la ccmdicto liberaticmis, en cambio, se adelanta y consigue extinguir civil mente la deuda. De haber sido dasica esta acci6n, tuvo que tener caracter extraordinano y no formulario, porque no se ve con base en que criterio habria de IIjarse la condena pecuniaria del acreedbr, cuando no quiere liberar al promitente. Si se supone que tal condena es aI valor de la deuda, resulta ostensible que entonces se produciria un enriquecirniento en favor del deudor, por recibir una cantidad que el no ha pagado. Esta accion, en cambio, mejor supone un procedirniento que permita condenar al acreedor a liberar, y que, de no hacerlo. autonce al juez para dar por liberado al deudor. Pero elIo solo es posible en el procedimiento extraordinario.
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II. ESTlPUI.AClON CON CAUSA MUTUAlUA. Se practica ordinariamente recubrir los mutuos con interes mediante una unica estipulaci6n abstracta por el capital y aquellos, que el promitente-mutuario promete dar al estipulante-mutuante, caso en el cuallosjuristas dicen que la obligaci6n nace re (por la numeratio 0 tradici6n del dinero mutuado) y verbis (por la estipulaci6n) 294. EI mutuo es entonces la causa de esta Ultima.
291 D. 45.1.75,6. 292 D, 16.1.8.2; 36.4.1 pr.; CI. 2.5.1. 293 D. 12.7.1 pr.; 12.7.3; 19.1.5.1; 23,3.46 pr.; 39.5.2.3-4; 44.4,7pr.-l; Cl. 4.6.4; 4.30.7; 8.40.15, 294D. 45.1.122.1; 45,1.126,2; {~.2.6,1; 46.2.7.
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EI mutuario-promitente dispone de una exceptio doli en contra del mutuante-estipulante si es que este, una vez cobrada la deuda m;diante la condietio (estipulatoria), pretende volver a cobrarla a traves de una nueva condictio (Inutuaria esta vez) , 0 viceversa. Puecle ocurrir 'que las partes tengan acorclado un mutuo, y que, retrasanclo la entrega clel dinero el futuro mutuante al que va a s~r mutuario, celebren de antemano la estipulaci6n (de que se deja constancia en una cautio), en eI entendiclo de que la cantidacl sera enu"egacla poco clespues. Si esto reahnente. acaece, eI negocio se desenvuelve en forma normal; pero si eI estipulante nO lIega a enu"egar eI dinero, la ~stipulaci6n carece. c~e causa. Para. eI evento en C)ue, ello no obstante, aquel pretencla eXIglr el cumpltmlento de la esupulaci6n, el promitente debe oponer la habitual exceptio doli y probar que no hubo nurneratiomutuaria a fin de resu_It~r absuelto 295, . Caracalla reform6 profunclamente este regimen del negoclO. re et verbis, para Cllanclo fuera previsto asi por la; partes. y resulta.ra eJecutado s6lo verb;',. Concecli6 al cleuclor una excepclOn cle clmero no entregado" (excejJtio non nurneratae jiecuniae) en contra de la acc~6n clel estipulante como alternativa a la cle clolo 296, En Vlrtud cle aquella resulta inverticlo el peso cle la prueba, pues abora corresponcle al estipulante que clemanda probar haber habido nurneratio, en defe~to cle la cual pruebale absuelve al promitente clemanclado. Esta mechcla fue complementacla con una querela non r~urneratae jJecunzae, 297. 0 acci6n que se concede extra mdznern al promltente para permiUrle adeIantarse a la demancla del estipulante y asi obligarlo a probar baber babido entrega clel dinero, de modo cle obtener una suerte de absoluci9 n prevent.iva, cuando efectivamente entrega nC\ bubo. Dlcha querela se justifica porque la excepci6n s610 puede ser e?-tablad~ clentro cle un plaza cle caduciclad, cle forma que Ie bastar.l~ al.esupulante esperar a que se cumpliera este para entablar su aCClon, ~m el temor de verse enfrentado a la carga cle probar la nurneratzo. La umca manera de evitar est.a burIa, en consecuencia, fue concecler al cleudor la iniciativa del juicio, y tal es la funci6n de la querela. Inicialmente ese
295 D. 44.4.2.3.
296 D. 17.1.29 pr,o 44.4.4.16; CI. 4.30.3. 297 CI. 40.30.4.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II
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plaza fue de un ano (bajo Alejandro Severo); Diocleciano 10 aument6 a cinco 298 yJustiniano 10 disminuy6 ados 299.
La exceptio y sabre todo la qucrda suponen un documento en que consta la estipulaci6n (cautio), porque en la epoca de Caracalla Ia tendencia aver la fuerza obligacionaI de ]a estipulacion en el documento esta fiuyavanzada.
suele haber impedimentos para escoger esta ultima opdon mas segura. Por 10 demas, esta forma de estipulacion, una vez cumplida, es decir pagada, se transforma en un dare Qb rem (si 10 prometido fue un dare).
Con la querella, pues, se trata de forzar al tenedor del documento estipulatorio a que 10 exhiba y pruebe su correspondencia con el acto real de la entrega del dinero, y a que 10 devuelva si es que no consigue probarlo. Como pasado el plaza de caducidad el documento se torna en inobjetable por la excepci6n y en inatacable por la acci6n,Justiniano consider6 que entonces el deudor queda obligado por I en cuanto documento, con independencia del acto causante, y vio en ella un caso de obligaci6n nacida littem en sustituci6n del caso original ofrecido por Cayo, ya caido en desuso ("transscrij)tio nominum") 300. III. Stipulatio (prornissio) ob rem. En las fuentes quedan ramos de haber existido la figura de una stijmZ"tio (jtrornissio) ob mil, que debi6 de ser paralela y equivalente al dare ob rem. Consiste aquella en prometer por .ufl fin. que se espera, el cual no sigue. En esta figura debemos {!Isongmr el acuerdo consensual previo entre las partes, que contiene el compromiso de dar, hacer 0 no hacer de una de elias, y que de~ptJ(~s es trasladado abstractamente a una estipulaci6n; y el compromlso de la otra, que no es trasladado. EI cumplimiento del compromiso de esta Otra parte 'es la res esperada por eI promitente; si este ultimo es cumplido, la estipulaci6n queda perfecta; en caso contrario, el promitentepennanece obligado por una finalidad que no se cumpli6.
Un eje~plo viene en D. 39.5.19.6 de Ulpiano: se promete dar 100 para que el estipulante J~re adoptar el nombre del promitente; el jUrista dice que no hay donacion porque fue hecha vb rem (la estipulaci6o) y la m; sigui6 (res secuta est).
Si el fin no sigue y se hubiese tratado de un dare ob rem, el dans podria repetir 10 dado mediante una condictio; pero como aqui se trata de una obligaci6n, estrictamente ella no puede ser repetida, y el remedioes 0 una exceptio doli en favor del promitente contra la acci6n del estipulante que exige el cumplimiento de la obligaci6n, 0 una acci6n en favor del promitente destinada a obtener su liberaci6n de la deuda estipulatoria.
Esta ultima es la acd6n antes recordada que en las fuentes aparece como condctio lilmrationis 0 candit.'tio" incerti, que, seg(1n se dijo, debi6 de ser co~ferida extra ordin'em. Mas, como efectivamente hay un paralelismo entre 1a condutio dirigida a repetir 10 dado ob rem re nan secuta y esta acci6n extraordinaria para conseguir 1a liberaci6n de 10 prom~tido vb rem renon sect.tla, es pmible que haya recibido elnombre de candictiolilJerationis, como si se repitiera la obligacion, en el entendido de que ella de com.un con la verdadera ctmd-ictio no pudo tener nuis que el nombre (si es que dicho nombre es dasico).
En este caso no se trata de una estipulaci6n sin causa, aunque 1a aparieilCia sea contraria y el efecto el mismo en cuanto al remedio en favor del promitente. La causa de una stij)ulatio ob Tern es el acuerdo previa entre las partes, uno de cuyos compromisos es reflejado por la estipulaci6n; pero ese acuerdo causante no desaparece al resultar incumplido por la contraparte, de modo que la estipulaci6n no pierde la causa; es unicamente la frustraci6n del fin esperado el que induce a defender al promitente.
AI igual que en el ca<;o del dare ob rem, los postclasicos ven una causa en 1a res esperada, y 1a stipulatio ob Tern es transformada en una stipulatio ob cmtsam, de modo qt1e si la causa no sigue, proceda una condictio causa non seC1Lta (D. 12.7.1.2), que es asimiIada a la condit:tio sine. causa.
144. 1NVALIDEZ, INEFlCACIA YRESCISION
30~
EI fin no debe ser expresado en la f6rmula de la estipulaci6n, porque entonces actuaria como condici6n.
Las es~ipulaci?nes ob ~em. debieron de ser muy raras, precisamente por la posibi1idad que eXlsce de mtroduclf el fin en la fonnulaci6n misma del acto. En efecto, entre prometer abstractamente dar para, por ejemplo, que se manumita a un esclavo (fin este que queda fuera de la pregunta y no es expresado, en consecueneia), y prometer dar si se manumite a un esclavo (expresandolo en la pregunta), evidentemente no
Las estipulaciones pueden resultar ijiSO i1lTe invalidas cuando adolecen de vicios de "nulidad", y "oj)e exceptionis" ineficaces, si ofrecen uno de "inmilidad"; por derecho pretorio, ademas, una estipuIaci6n valida y eficaz deja de serlo en virtud de la rescisi6n decretada en llna restitutio in integnl1n. I. 1NVAUDEz. Para indicar que una estipulaci6nes invalida por derecho civil, los juristas dicen que "no existe" 0 que "no hay nada" 0 que "nacla fue actuado" (nullius momenti est a nullu1fL actl,l1n est).
301 s.tIl.
298 Cod. Hennog. visigot. 1.1.

299
300
CI. 4.30.14. lost. 3.21.
CI. 8.38; Inst. 3.19; cfr. GaL 3.97-108.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. T0MO II
EL DERECHO DE lAS OBUCAClONES
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Equivale, pues, a 10 que modernamente se llama "inexistencia" y que deberia Ilamarse "nulidad", porquenullus, de donde esta ultima expresi6n deriva, significa precisarnente "nada".
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cuando se inserta una conclici6n imposible 0 se hace en favor de terceros, etc., que seran examinaclas en su lugar.
l.En relaci6n con los sujetos, son "nulas" las estipulaciones en que interVienen como estipulantes 0 promitentes los mudos y los sordos 302, los dementes 303 y los impuberes infantia minora 304. Que CUaI~~O estas personas actuen sea como "nada", es consecuencia de que no pueden hablar, ofr 0 entender.
Los hijos, esc!avos, mujeres in manu, personas in mancipio) pueden estipular validamente de terceros, aunque la obligacion la adquiere el padre, arno, marido (Gai.2.87; D. 45.1.45 pr.; 45.1.45.4), pero no pueden estipular de su jefe, porque seria como si este estipulara consigo mismo (GaL 3.104). Estas personas tambien pueden prometer a terceros, aunque el efecto del acto consista solo en generar una obligatio naturalis.
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II. INEF1CACIA. Una estipulaci6n jurfdicamente existente y civil':' mente valida puede rioproclucir efectos 0 ser ineficaz, y entonee's los juriSta5 dicen que es "imltil" (inutilis), porque si bien estipulaci6n hay, no hay obligaci6n civil ni natural.
Algunos supuestos equivalen a la moderna "anulabilidad", termino este del todo equivoco.
2. Por 10 concemiente al objeto, son "nulas" las estipulaciones: (i) cuya prestaci6n carece de objeto material par no existir en la naturaleza, como dar un hipocentauro 0 un esclavo que ya ha mtierto 305',_0 no existe en derecho, como la herencia de una persona que todavia vive 306; y (ii) cuya prestaci6n es imposible, aunque tenga objeto material, como ocurre con las de dar cosas que estan fuera del comercio humano 0 privado: un hombre libre, una res sacra, relig;i.osa 0 sanda y tambien jJUblica 307; 0 una cosa propia 308 (como si el dueiio estipula la cosa que Ie fue hurtada 309) ; ninguna de las CUales puede ser dada. 3. Cualquier incongrueneia entre pregunta y respuesta acarrea la "nulidad" de una estipulaci6n 310. 4. Son tambien "nulas" las estipulaciones que ofrecen un defecto en la forma: (i) si no hubo oralidad 311; (ii) si alguna de las partes estuvo ausente al formularse la pregunta 0 darse la respuesta 312; (iii) si hubo discontinuidad entre la pregunta a la respuesta 313; (iv) si no se utilizaron las palabras prescritas (sollemnia verba) 314. 5. Hay otras causas de nulidad provenientes de ciertas modificaciones introducidas al esquema normal de una estipulaci6n, como
l. En 10 que. conderne a los sujetos, son "inutiles" las estipulaciones en que acu'ian como promitentes los impuberes irifantia maiora y las ml~eres puberes, cuando las celebraron sin la auctoritas (~e sus respectivos tutores. 315; 10 propio ocurre con las promesas de los pr6digos 316. 2. Por 10 relativo al objeto, son tambien "inutiles" aquellas estipulaciones cuya prestaci6n, aunque posible y con objeto material existente, es sin embargo, ilkita, es decir, contraria a las buenas costumbres (contra bonos mores) 0 a las nonnaspublicas (contra leges senatusconsulta edicta principum), como prometer' un crimen 0 no CaSarse 0 casarse con una hennana 317.
En algun textose dice que esta5 estipulaciones son nulas (D. 45.1.26 itp.; 45.1.123. itp.). pero el regi men era el de la denegatio action~' 0 de la exceptio doli, 10 que demuestra haberse tratado 5610 de inutilidad; el regimen de la nulidad es justinianeo (Inst. 3.19.24). Cuando se estipula una cosa cuyo comercio no tiene el estipulante (por ejemplo, si acttia como tal un gobernador de provincia y como promitente un habitallte de la provincia que aquel dge, porque este no puede adquirir de clicho habitante), la estipulaci6n es inutil; cuando se estipula una cuyo comercio no dene el promitente (como si Ie esta prohibido enajenarla), es util, y aunque no la pueda cumplir, eso Ie petjudica a el (D. 45,1.84).
3. Del mismo modo, hay vicios de inutiliclad que dependen de modificaciones al esquema normal ,de una estipulaci6n, los cuales deb en ser analizados en otm lugar. III. REsCISI6N. Una estipulaci6n exisThnte, valida y eficaz puede ser dejada sin efecto por medio de un decreto rescisorio del pretor emitido en un procedimjento de restitutio in integrum a causa de fuerza 0 de minoridad del promitente, y en otras hip6tesis mas especificas, en confonnidad con las reglas generales esrudiadas en su momento.
~~.
3.105; D. 44.7.1.14-15; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.7. 3.106; D. J' .7.1.12; 45.1.6; 46.1.70.4; lust. 3.19.8. 304 GaL 3.109; 44.7.1.13; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.10. 305 Gai,3.97a; D. 44.7.1.9; 45.1.35 pr.; Inst. 3.19.1. 306 CI. 8.38.4. 307 Gai. 3.97; D. 44.7.1.9; 15.1.35 pr.; 45.1.83.5; 45.1.103; lnst. 3.19.2. 308 Gai. 3.99; D. 44.7.1.10; 45.1.82 r:.; 45.] .87; Inst. 3.19.2. 3~9D. 45.1.29.1. ' 3r{) GaL 3.102; D. 45.1.1.3; 45.1.83.2; Inst. 3.19.5; cfr. en contra D. 45.1.1.4 itp. 311 D. 45.1.1 pL 312 D. 45.1.1.1; lnst. 3.19.12. 313 D. 45.1.137 pro 314D.45.1.1.2.
302 Gai. 303 Gai.
315 Gai. 3.107-109; 316 D. 45.1.6.
Inst. 3.19.9-10.
317D.
45.1.27 pr.; 45.1.134 pr.; CI. 4.7.5.
26
27
IV. INFLUENCIA DEL ERROR EN LAS ESTrPULACIONES. 1. Puesto que la estipulaci6n necesariamente encierra una convenci6n consensual previa 318, que es reducida a aquella forma, la jurisprudencia dio entrada al 'tema del error, que puede impeclir 0 inutilizar elicho consentimiento. a) El error puede recaer en la COS;l misma (in re, in corpore), como si se estipula el esc1avo Estico y boJo tal nombre el estipulante entiende referirse a un individuo de ese nombre, mienttas que el promitente a OtrO distinto aunque sea del mismo nombre, caso en el cual la estipulaci6n es nula (nullum acturn est) 319. Esta inexistencia de estipulaci6n se funda en que un tal error equivale a que el estipulante hubiera preguntaclo por Estico y el promitente respondiclo par Pinfilo; hay, pues, falta de congruenda, es clecir, ausencia de consentirniento estipulatorio. b) 5i el error no recae sobre la iclentidad de la cosa, sino sobre Sll nombre (errare in nomine), como cuando es estipulado el esclavo que realmente se llama Estico, sobre cuya corporeidad hay pleno acuerdo entre las part.es, pero es llamado Pinfilo en 1a estipulacion, entonces esta es plenamente vilida, y sus cIiusu1as. se aplican a 1a cosa corporal que en realidad se llama Estico, porque en ella habfan pensado e1 estipulante y el promitente 320. c) Puede sucecler que e1 error, de una 0 ambas partes, incicia sobre la sustancia de la cosa, supuesto que haya acuerdo acerca de su icleritidad, como si un objeto detemlinaclo, que las partes tienen presente y cohocen, una de ellas cree que es de oro cuando en verdad es de bronce; dada tal hipotesis, en principia la estipulaci6n vale sobre el objeto de esa materia de que se trat6; pero si hubo dolo de la contraparte para inducir a engano a la que err6, aquella hace inutil merced a 1a excetJtio doli 321. 2. No necesariamente es caso de error la hip6tesis de que una designad6n de cosas pueda ser aplicada indistintamente a varios corflora, como si se estipu1a el esclavo Estico y existen muchos Esticos 322 o se promete el fundo Corneliano y hay varios fundos del mismo nombre 323. En primer lugar, se ofrece aquf un problema de interpretaci6n,y, por ende, de acuerdo con el criteria usual del id quod aetum est, el caso se resuelve aplicando 13: estipulaci6n al corj;us inelividual en que las partes pensaron, por 10 que se debe el Estico 0 el fundo Corneliano en que las partes estaban de acuerdo al estipular;
eso, porcierto, constituye una cuesti6n de hecho par demosttar. De

no aparecer aquello, la obligacion se consi9-eh .como generica, de guisa que se debera la especie que eI deudor elija. Pero si una de las partes habia pemado en un cuerpo de ese nombre y la otra en otto distinto del mismo nombre, entonces es una hip6tesis de errare in corpore, que invaliela la estipulacion 324. V. DOLUS Y MEfUS. La intervenci6n de dolo contra el promitente por parte del estipulante en la celebraci6n de una estipulaci6n no la vicia civilmente, y este pennanece sujeto a la acdon derivada. Pero puede oponer ta exceptio dvh con la cual consigue enervar aqueIla par clerecho pretorio 325.
Dada la arnplitud que en el derecho ch'isico presenta el concepto de dolo,'el cual no s610 consiste en un engati.o 0 en una rnaquinaci6n destinada a producir error en la contraparte,sino en cualquier cornportamiento contrario a la buena fe, la excepcion de dolo es oponible tambien cuando no se hizo dolo para inducir a celebrar la estiplllaci6n, pero se puede apreciar su existencia en el acto de demandar, como, pOl' ejernpl0, 51 la estipulaci6ri se qued6 sin causa (D. 44.4.2.3; 45.1.36), a 10 que nos hernos reterido en OtIO lugar.
Idendco regimen se aplica en caso de haber interveniclo coacd6n (metus) contra el promiteme para lograr su promesa; solo que no se exige que esta haya provenido del estipulante mismo y es suficiente que el pdmero la haya padecido de alguien 326. VI. ILIClTUD DE LA CAUSA. Como se vio, la prestaci6n objeto ele una stipulatio debe ser lfcita, esto es, no puede contrariar a las buenas costumbres (contra bonos mOTes) ni a las normas pUblicas (contra leges senatusconsulta edicta jmncipum); las que adolecen de algun vicio de ilicitud asi, se na~nan "estipuladones torpes" (turj;es stijJUlationes). Lo son, por ejemplo, las que contienen Ia promesa de cometer un homidelio 0 un sacrilegio. Estas estipuladones son inutiles. Aunque la sand6n sea la misma, se consuuyen de manera dis tinta las estipulaciones con causa torpe (ob turpem causarn). Ellas supanen un previo convenio (obligatorio 0 Q-o) entre las partes de la estipulad6n, uno de cuyos compromisos, al menos, adolece de objeto ilicito, y cuya ilicimcl se cOIllunica al convenio entero, annque este envuelva otros compromisos cie objeto licito. Debiclo precisamente a esa ilicitud, las mismas partes con posterioridad reflejan en una estipulaci6n el compromiso Ifcito, de modo que el ilicito quede ocult.o. Pero como es todo el convenio el que viene a ser la causa de esa
45.1.83.1. 45.1.36. 3261).44.4.4.33: es una exceptio in rem scriptam.
325 D.
3~8 D.
2.14.1.3; D. 45.1.83.1.
3l90. 45.1.83.1; 45.1.137.1; Inst. 3.19.23.

45.1.32. 45.1.22. 322 D. 34.5.21 pro 323 D. 45.1.106.
320 D. 321 D. 324 D.
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estipulaci6n, se dice que ella tiene causa ilfcita. Sup6ngase que Ticio y Cayo convienen en que el primero dara una cantidad de dinero al segundo, y que este cometera cierto delito; y que despues los mismos estipulan la cantidad, de forma que Ticio aparezca prometiendola abstractamente a Cayo. EI convenio involucra dos objetos: uno licito, consistente en dar la cantidad, y otro ilfcito, en cometer un delito; la ilicitud de este ultimo, sin embargo, es suficiente para transformar en ilicito a todo ,:1 conver:io. Por su parte, la estipulaci6n tiene objeto licito, porque solo connene la promesa (abstracta) de dar una cantidad. Pero como el anterior convenio todo es la causa de la estipulaci6n yaquel es ilfcito por emero, se dice que esta tiene causa ilfcita. Si en vez de prometerse la cantidad, 10 prometido fuera el delito, emonces la estipulaci6n misma ya tenclrfa ademas objeto ilfcito. En raz6n de una tal causa se puede inutilizar la estipulaci6n oponiendo la exceptw doli a la acci6n que se entable para exigir su cumplimiento S27. Si el promitente paga, empero, puede 0 no repetir, segun que la torpeza Ie afecte 0 no. Cuando esta incida en el promitente y en el estipulante (como en el ejemplo anterior), 0 en el promitente (como prometer a una meretriz), este, si pag6, no puede repetir 328; cuando s610 afect6 al estipulante (como prometer para que no se cometa un delito), podrfa hacerlo 329.
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EL DERECHO DE !AS OBLIGACIONES
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efectos de un negocio jurfdico: "iProinetes que han de serme dados 1.000 si Ticio es elegido c6nsul? iPrometo!"..
Aparte este significado, la palabra candido tiene varios otros: puede querer decir tanto como "clausula" (en el sentido en que nosotros decimos "las condiciones de un contrato"); a veces significa "carga modal" (modus) 0 el fin de un dare ob rem ("dar bajo estas condiciones, para que ..."); tambien el estado de una cosa ("buenas 0 maIas condiciones de la mercaderia"). Por el contrano, hay casos en que una condici6n en sentido tecnico no aparece siempre bajo la denominaci6n de candido, sino de lex.
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EI acto cuyos efectos dependen de una condici6n se llama "condicionado" 0 "bajo condici6n" (sub condicione); si no depende de ninguna, se dice "puro y simple" (purus).
Hay aetos que no toleran condiciones y se Haman "legitimos" (actus legitimi). Tales 50.0: la emancipotio (i.manciPatiO?).la~eptilatio, 1a aditio heTeditati~.la optiQ"serviy
la datio tutoris (D. 50.17.77; dr. FV. 329). Se pueden imponer varias condiciones en
forma cumulativa: "si llegare (no llegare la nave y Tido fuere heche (no fuere
heche) consul", caso en el eual deben cumplirse ambas; 0 en forma alternativa: "si llegare (no lfeg-are) la nave 0 51 Tido [uere heche (no fuere hecho) ~nsul". y entonces es sufidente que se cumpla cualquiera de los dos (dr. D. 45.1.129)',.1
.,.'$'
La consecuencia de una condici6n insertada en el acto estipulatorio es suspender el nacimiento de la obligaci6n, modificando asf su efecto normal consistente en generarla de inmediato. Decimos entonces que la conclici6n es "suspensiva".
La expresi6n (medieval) "condicion sllspensiva" fue forma~a sabre la base de D. 35.1.79 pr.: '''Cuaodo muera Tido, dele 100 mi heredero': ellegado es puro, porque se suspeode no por una condidon sino por una demora; la condicion, en efecto, no puede LO cu~plirse" ('Heres metIS, cum morietur Titius centum ei datum'; pltrUm legatum est, quia non condicione, sed mora suspenditur; non potest ert:im candido non existere). Tarnbien D. 40.4.44, a proposito de una manumision testamentaria en que se impuso derta conducta a los man~mitidos: "... ni el contexto de las paIabras de toda la escriturn oi la intendon de la testadorn era que la libertad esmviera en suspenso bajo condicion..." (. .. neque contextum verborum totius scripturae, nap.te mentem testatriucis eam
esse, ut libertas sub condicione suspensa sit... ).
Secci6n Segunda
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES

145. ESTlPULACION CONDICIONADA
La estipulad6n es un acto que se presta arnpliamente para recibir una gran variedad de modalidades accidentales; entre elias, la condici6n, cuya inserci6n da origen, pues, a la estipulaci6n condicionada. 1. CONCEPTO. Se entiende por condici6n (condicio) al hecho futuro 330 e incierto 331 de cuya efectiva realizaci6n se hace depender los
327 D. 12.5.8. El regimen justinianeo es el de la nuIidad: D. 45.1.123 itp.; lnst. 3.19.24. 328 D. 12.5.8. 329D.12.5.6. 3SO D. 12.1.39. 331 D. 46.2.9.1.
En el derecho modemo hablanlOs tarnbien de condici6n "resolutoria", para significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiemo extingue la obligaci6n (0, mas en general, cualquier efecto jurfdico).
Esta vez la expresi6n se inspire en D. 18.1.3: 'lSi la cosa hubiera sido vendicla de modo que, si hubiese clesagrado, quedase no comprada, coosta que no rue vendida b.yo condidon, sino que la compra se resuelve bajo condidon" (Si res ita distracta sit,
dudase si es pura la compm, pero se resuelve bajo condid6n, 0 si es mas bien condicional la compra" (Quotes fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed i>'Ub
condicione resolvitur, an vera condiciunalis sit magis emptio, quaestionis est). ut, si displicuissel, inempta esset, constat nan esse sub condicione distradam, sed resolui emptionern sub condicicme); y D. 18.2.2 pr.: "Cuando de un [undo se hace acliccion a un dia,
En una estipulaci6n el esquema de una tal condici6n corresponde a: "iPrometes dar 100 mientras tal nave no lIegue desde Asia? (0
30
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
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(hasta que Ilegue desde Asia?)". En este caso la obligaci6n nace in~ mediatamente de celebrada la estipulaci6n y puede por ende ser exigida; pero, en el derecho moclerno, se extingue ipso iure cuando la condici6n se cumple. En eI derecho romano, tal extinci6n no opera ipso iure en las estipulaciones, pues rige el principio de que no puecle cleberse clurante un cierto tiempo y que una obligaci6n se extingue tan s610 en virtucl cle un moclo civil y apico; la cesaci6n aclviene, en consecuencia, por derecho pretorio, mecliante exceptio pacti (si es el acreedor eI que cobra) 0 exceptio doli (si su heredero) concecliclas al promitente en contra cle la acci6n entablacla por eI estipulante clespues que la condici6n se cumpli6. La anterior estipulaci6n, consecuentemente, equivale a la siguiente operaci6n: "(Prometes clar IOO?", por un laclo, y "No te cobrare esta cleuda si la nave lIega de Asia", por otro; es decir, se trata cle la combinaci6n de una estipulaci6n pura con un pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspensiva, aunque eI pacto vaya incorporado en la f6rmula estipulatoria misma 332.
En el derecho romano, por 10 tanto, no existe 1a condici6n resolutor1':l. como categoria aut6noma y distinta de 1a suspensiva. Aquella, seg(to se vet es entendida como un acuerdo 0 pacto de resolucion, cuyos efectos resolutivos, en vez de ser inmediatos, quedan supeditados al cumpIimiento de una condicion suspensiva. Despues que los codigos dieron camcter autonomo y propio a la condicion resolutoria, la civilistica moderna Ilego a las mismas conclusiones de no existir mas que un tipo de condicion: la suspensiva, porque aqueIla no consiste en otm cosa que en suspender condicionaImente la extincion de derechos y obligaciones. La unica diferencia con el derecho antiguo es que ahora la resolucion opera ipso iure.
cuanto a la condici6n, queda,sin embargo, el t~rmino" (tota enim obligatio sub condicione et in d2"em collata est; et lied ad condicionem committi videatur, dies lamen superest: D. 45.1.8 pr.).
2. Una sistematizaci6n escol:istica cle origen bizantino, recogicla porJustiniano 333, distingue entre conclici6n potestativa, casual ymixta (potestativa, casulliis vel mixta). . . . a) Por las primeras se enuenclen aquellas cuyo hecho consutuUvo clepencle cle la volul1tacl cI~ u.na cI.e las partes del ~efS?cio. Toclavia, sin embargo, se puecle subc!lsungUlr entre la concllClon conslstente en un hecho voluntario de una de dichas partes ("si tu subieres al Capitolio", "si yo subiere al Ca~itolio"), qu~ nosotros Il~:namos "simplemente potestativa", y la conslstente en solo la expreslOn 0 declaraci6n cle voluntacl ("si yo quisiere", "si tu quisieres"), que designamos
como "meramente potestativa". _ .
Condici6n casual es aquella que consiste en un hecho inclependiente cle la voluntad de las partes, porque se trata de un hecho cle la naturaleza ("si lIneve"), 0 cle un hecho voluntario cle terceros ("si Ticio se casa"), 0 de la combinacion cle hechos cle la naturaleza y voluntarios cle terceros ("si tal nave Ilega cle Asia"), e induso cle la mera cledaraci6n cle voluntad cle terceros("si Ticio quiere"). Conclici6n mixta se llama a la queclepencle en parte cle la voluntacl cle uno cle los intervinientes en eI negocio y!"n parte no, pues
tanlbien concnrren Ia voluntacl de terceros ("si te casas 'con Ticia") 0
el acaso ("si lIegares en tal nave cle Asia").

De todos rilOdds, en las condiciones "simplemeote" potestativas hay siempre un elemento de azar: "si subieres al Capitolio" consiste ciertamente en el hecho voluntario de subir, pero que puede qU,edar impedido por elementos ext~rnos (como si esm impedido sUbir); ello empero no se toma en cuenta y se consldera el hecho en abstracto para definirlo Como simplement~ potes~tivo. ~o .cual, por 10 demas, c~r~~e de importancia practica, porque no hay dtferenCla de regImen entre una condlclon "simplemente" potestativa y una mixta.
II. TIPOS. En las fuentes puecle inclividualizarse la siguiente tipologia cle concliciones, aunque no siempre exista una nomenclatura temica: . 1. Cuando el hecho conclicionante estriba en que algo acaezca, clecimos que la condici6n es "positiva" ("si Ticio subiere al Capitolio") , y "negativa" cuanclo radica en que algo no acaezca ("si tal nave no llegare descle Asia"). En ambos casos, pero especialmente en el ultimo, suele agregarse un plaza clentro clel cua! pueda tener lugar el hecho posltivo 0 no tener lugar el negativo, como "si subiere (si no subiere) al Capitolio antes de tal fecha".
En este caso, el plazo no solo cum pIe la fundon de deIimitar la epoca en que debe ria cumplirse la condiCion, sino que tambien aplaza el cumplimiento si la condicion se cumple: "Si en las calendas no hubieres entregado el esclavo Estico, ~prometes dar lO?" (Si kalendis Stichum non dederis, decem dare :.pondes?): muerto Estico antes de las calendas, cabe preguntarse si se pueden exigit de inmediato los 10, 0 es necesario esperar la llegada de aquellas. Sabino y Proculo dijeron que debia esperarse, con la aprobacion de ,Paulo, porque "toda la obligacion fue contrafda bajo condicion y a termino, y aunque se considere que se incurrio en ella en
b) Toclas estas concliciones son plenamente validas, salvo aquella que consista en la mera voluntad 0 arbitrio del promitente 0 deuclor (condici6n "meramente" potestativa clel tipo: "wrometes clar si quisieres?"), que resultainutiHs 334 .
Por 10 tanto, valen las "simplememe" ,potestativas del estipulante ("si quiero"). Se discute el alcance de la inutilidad de esta otl'a estipulacion: "~prometes dar cuan do qui~ieres?" (cum vohteris). Para algunos juristas es inutil sin mas; para otros ~s !nutil si el promitente muere sin ftjar (constituere) el d'ia del pago, 10 que termmo por
332 D.
44.7.44.2.
333 CI. 6.51.1.7. 33'D. 44.7.8; 45.1.17; 45.L46.3; 45.Ll08.L
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prevalecer (D. 45.1.46.2). La razon es esta: si el deudor fua el dia, la obligacion fue a plazo y no dene por que dejar de valer; si no 10 fJja y muere, fue condicional, pero a su arbitrio, y no vale.
es el caso de la acceptilatio de una deuda est~pulatoria sub condici~~~. porque se entiende tacite que aqueUa solo produce efecto 51 se cumple la condlclon de la deuda (D. 50.17.77; efr. FV. 329).
III. CONDICIONES IMPROPIAS. En algunos casos se da impropiamente el nombre de condiciones a figuras que no obedecen al concepto antes examinado. 1. Se clistingue la "condici6n de hecho" (condicio facti) de la "condici6n de clerecho" (condicio iuris). La primera se identifica con el concepto de que tratamos aqui, y constituye verdadera condici6n. Las condiciones de derecho, en cambio, son los presupuestos establecidos por el derecho objetivo para la eficacia de determinado acto. Tales presupuestos pueden quedar constituidos por hechos del hombre 0 de la naturaleza, 0 consistir en calidades puramente juriclicas; pero en ambos casos su exigencia no deriva de una explfcita declaraci6n de pane, sino del clerecho mismo; ademas, pueden ser pasados, presentes 0 futuros. En consecuencia, no son verdaderas condiciones, sino requisitos para la eficacia de un acto 0 del modo de ser de la eficacia cle un acto.
Por derecho. la aceptacion de la herencia es presupuesto indispensable para que un legado sea eficriz, y por ella se la llama condieio iuris (D. 36.2.22.1). La adqui~icion de una herencia para SI exige que el instituido heredero sea padre de familia; de ser hijo de familia, la adquiere pam su padre; por 10 L"lnto, puede decirse que es candicion de derecho ser padre de familia para adquirir la herencia para si (D. 35.1.21). Hay un esclavo dado en usufructo que compra una cosa; mientras no pague el precio, y no se sepa con que dinero 10 paga, si del nudo propietario 0 del usufructuario, esta en suspenso si compro para aguel 0 este;,eI hecho de pagar con un dinero u otro es condici6n de derecho del efecto del negodo, dehacer comprador al nuclo propietario 0 alusufmctuario (D. 21.1.43.10). En materia de estipulaciones no encontramos ejemplos en las fuentes, pero tal seria una asi: ~Prometes darme si no estas demente?
2. Las partes pueclen haber cIeclucido en ~ondic.i~n un hecho que, con relaci6n al momento de celebrar la esnpulaclOn, es presente 0 pasado, si bien ignorando ~ll~ 9ue asi como:. "~~~omete~ dar ~OO si vive el rey de los partos?, (51 TICI0 fue consul?, ~51 TICIO es consul? : Tal clausula no constituye verdacIera condici6n, por ausencia ~le futur~l?a~l y de oqjetiva incerticIumbre en el h.echo, pero se la d.enomma condzcw tn j;raesens vi! in tmleteri.turn collata. $1 las partes deduJeron .el hecho, no obstante, fue por:que en ellas hubo incerticlumbre subjeuva, de clonde resulta que quisieron suborclinar la obligaci6n a la veracidacl del hedl~ pasado 0 presente, a modo de motivo d~terminant:. De es~ fonna, SI suponemos que eIlas al momento cIe esnpular hubie~n. sabldo que. ya existe el hecho refericlo como presente 0 que ha eXlsuclo el refencl~ como pasaclo, la conclusi6n es que habrian estipulado puramente; y SI suponemos que de habel' sabido que el hecho fonnu!a~? como pres.e,nte no existe,o que el formulado como pasaclo no eXlSUO, la conclUSlOl1 es que no habrian estipulaclo..De cloncle ~1 :egimen q.ue se ~plica a tale.s estipulaciones: si eI hecho eXlSte 0 ha eXlsuclo, Ia esnpulaclOn se conS1c1era pura; si noexiste 0 no ha existido, la obligacion no nace, 0 sea, es inutilla estipulaci6n 337. 3. La conc1ici6n consistente en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente (condicio quae ornnirrwdo extitura est), tampoco es tecnicamente condici6n: "~Prometes dar 100 si yo no tocare e1 cielo con un dedo?" La conclici6n se considera como refericla a un hecho presente, actual 0 que ya ha suceclido, es clecir como cumplicla, y entonces la estipulaci6n es pura 338.
:5,
Los juristas suelen hablar cIe "condici6n tacita" (condido tatita) en el mismo sentido de presupuesto de eficacia 0 validez de un acto, que no es necesario mendonar, aunque sf deba concurrir, con inclependencia de su mend6n; de este modo, por ejemplo, el matrimonio es condici6n tadta de la constitud6n de dote, porque sin aque! no puede existir t.al acto 335; tambien la muerte es conc1ici6n tacita de una donaci6n pOl' causa de IIluerte 336.
Otro caso en D. 36.2.25.1. Papiniano llama extrinsecaea estas drcunstancias exigidas por el derecho (D. 35.1.99). A veces candicio taeita, empero, aIude a una verdadera condicio fadi. que se entiende incorporada en un acto auuque no se mendone; tal
La estipulaci6n "Prometes 100.si Ticio muere":, en cambi?,. aunqlle ,?O es condidonal, se conbidera a plazo, como formlllada para cuando T1C10 lIluera . En efecto, la muerte de Tido no puede ser vista como algo presente.
4. Tampoco es tecnicamente condici6n Ia que co~s~st~ en ~~ hecho natural 0 fisicamente iIl}posible de acaecer (condu:zo zrnposszbtlis): "~Prometes cIar 100 si yo tocare el cielo con un cleclo?".Pero 9 ue las partes subonlinen la obligaci6n a un hecho qt~e sa.~en Imposlble de cumplirse equivale a no querer que hayaobhgaclOn, 10 que es contradictorio con el consentimiento insito en el acto; en consecuencia, la estipulacion es nula (nullius momenti) 339.
335 D. 336 D.
23.3.68. 40.1.15.
337D. 12.1.37; 45.1.100; 45.1.120; Inst. 3.15.6. 46.2.9.1; Inst. 3.19.11. dice que es inutili,); D. 44.7.1.11 de Cayo (en cloude tambien se dice que es inutil); 12.1.9.6; 44.7.31 itp. (para generalizar); D. 45.1.7; 45.1.137.6; Inst. 3.19.11; cfr. D. 46.1.29; PS. 3.4b,1.
338 D. 45.1.7; 45.1.8 i.E.; 339 Gai. 3.98 (si bien
34
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\.S OBUGACIONES
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Acerca del efecto de una concticion imposible en las asignaciones testamentarias discutian sabinianos, para quienes la asignaci6n era pura (0 sea, invalida la condicion), y proculianos, para quienes era invalida la disposici6n (GaL 3.98). ,
5. La imposibilidad puede ser juridica, esto es, si el hecho no se puede cumplir por derecho (iure impleri non potest), como dar una res sacra, religiosa 0 publica; en tal caso se aplica el mismo regimen anterior, es decir, es nula la escipulaci6n 340. IV. CONDICIONES ILfcITAS. Una verdadera condici6n puede adolecer de ilicitud, por contravenir las buenas costlllnbres (contra bonos mores), el derecho (contra ius) 0 las normas publicas (contra leges senatusconsulta edicta jJrincipurn). Ofrecen este cacicter las siguientes, por ejempIo: "si no te casares" (si uxorem non duxeris), "si no tuvieres hijos" (si filws non susceperis), "si cometieres un homicidio" (si homicidium feceris) 34], "si no redimiere a su padre de los enemigos" (si ab hostibus patrern suum non redernerit), "si no me hicieres heredero" (si heredem me nonfer,'eris) 342. La ilicitud de una condici6n no anuia al acto estipulatorio, pero 10 tQrna en inutilis; esta inutiliclad es actuada procesalrnente mediante denegatio actionis al estipulante, 0 bien mediante excejJtio doli en favor del promitente 343.
En el derecho postch'isico, en cambio, la ilicitud produce nulidad, como cuando la eondicion es imposible: vid. D. 45.1.137.6 itp. con la frase "0 a el no Ie es licito hacer esto" (vel id facere ei non lice(~t).
dos 10 anuales c1esde este dia (de la estipulaci6n)?". Suponiendo que la condid6n se cumpla tres ai'ios despues, entonces cabria interpretar que el acreed6r puecle empezar a cobrar 10 cada ano, pero, ademas, 30 par los tres anos COlTidos entre la estipulacion y el cumplimiento, y que esto fue 10 actuado entre las partes. Al menos desde Juliano, tal fue la soluci6n dada por Ia jurisprudencia, cuando era posible 344. De no ser posible una tal interpretaci6n (como en el primer ejemplo), sigui6 vigente la regIa que inutilizaba tales estipulaciones. Le6n valid6 en todo caso una estipulaci6n prepostera formulada dotis causa, y sobre esta base Justiniano orden6 que todas fuesen eficaces al cumplirse Ia condici6n 345. . VI. ESTADOS. Hablamos de "estados" de una condici6n para referirnos a los cliferent.es momentos en que ella puecle encontrarse: 1. En general, mientras resulta incierto si el hecho positivo 0 negativo en que.1a condici6n consiste ha de acaecer 0 no, hablamos de condici6n "pendiente" (condicio jJendet, in pendenti est, jJendente condicione), Cuando el hecho positivo dene lugar, 0 no dene Iugar el negativo, la conclici6n esci "cumpIida" (imjJlere, existere condicionem). Si el hechd positivo pievisto no tiene lugar 0 tiene lugar el hecho contralio al negativo previsto, la condicion esci "fallida" (dRjicere condicionern). .
V. ESTIPULACI6N PREPOSTERA. Estamos pOCO informados acerca de esta figura. POl' stijn.datio jlraepostera se entiende la que esta fonnulada de tal manera, que implica el nacimiento de la obligaci6n antes de cumplirse una condici6n, como cuando se estipula asi: "~Prometes dar hoy si una nave llegare de Asia?" (Si navis ex Asia venerit, hodie dari sjJOndes?). EI problema que ofrecen es su contradiccion interna, dado que, par un lado, el acreeclor podria exigir desde ya el cumplimiento (hodie), y pOl' otro no, porque hay col1clici6n. En el derecho clasico, pues, se invalida tal estipulaci6n. Pero por la via henneneutica puede ella ser salvada, si se determina que la vohmtad de las partes fue que la obligaci6n naciera cuando se cumpliese la condicion, segun Ias reglas generales, pero que, una vez tucida, se debiera desc1e un momenta anterior, como en este caso: "Si Tido fuere hed10 consul, (prometes que seran da-
2. Hay situaciones especiales de falencia y cumplimiento de las condiciones. a) La condicion positiva falla y la negativa se cumple cuando se torna en derto que el hecho en que consisten una u otra no puede tener lugar, comq si la condicion era dar el esclavo Estico, 0 no darlo, dentro de cierto plaza, y aque! muere antes de cumplirse sin haber sido dado; como ya es cieno que no podni. serlo, entonces fall6 la condicion que consistfa en dar, 0 se cump1i6 la que estribaba en no dar 346. b) Una condici6n negativa no se entiende cumplida pOl' el mero hecho de empezar a no tener lugar el hecho en que consiste 347, sino s610 cuando ha llegado a ser absolutamente cierto que no podni tener lugar eI hecho contrario, como cuando la condicion era "si Ticio no hubiere venido a Italia antes de tal fecha", pues se cumple con ella desde que con:i6 integro el plaza 0 desde que Ticio murio sin haber venido 348~
34Q D. 45.1.137.6. 341PS. 3.4b.2. 342 D. 45.1.Gl. 343 D.
344 D. 45.1.64; 45.1.126 pr.; efr. 22.1.17 pro 345CI. 6.23.25; Inst. 3.19.14. 346 D. 45.1.8. Dicho de otra manera, esto
signifiea que la condici6n positiva se
45.1.61; 45.1.97.2; 45.1.134 pr.
volvi6 imposible, y la negativa en necesaria. 347D.45.1.115.1. 348 D. 45.1.10; 45.1.27.1; 45.1.99.1.
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Sup6ngase esta estipulacion: ',,:Prometes dar 100 si no subieres al Capitolio?: el problema que ella ofrece es que el estipulante podna pretender que la condicion esta cumplida de inmediato, porque un instante despues de celebrada la estipulacion ya tiene Jugar eJ hecho de no haber ~ubido al Capitolio el promitente. De all! la regIa antes indicada.
c) Una condici6n que realmente no se cumpli6, se tiene como cumplida (pro imjJleta) cuando sn curnplimiemo fue impedido por un acto clel promitente, es decir, de aquel a quien imeres6 el incumplimiento, como, por ejernplo, si la condicion es que tal mujer de a luz un hijo, y el deudor la hace abortar. Se entien,cle que este cumplimiento, Hamado "ficdcio", opera en el caso en que 1a condid6n sea enteramente casual para el promitente, no si es potestativa suya 0 mixta que en parte dependa cle su voluntacl, porque en tal caso Ie es Heito hacer fallar la condici6n en cuanto depencla de eI 349.
La regia se oogino en materia teSL'llllentaria en favor del statuliber, para evitar que el lleredero haga fallar la condici6n de la libertad; despues file extendida a Ja heredis institutio, [os legados y los fideicomisos, terminando pOl' ser alnpliada a todos los actos entre vivos, de donde Ia formulaci6n general que se encuentra ell los textos citados.
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De todos modos, estos efectos debieron de ser objeto de discusion entre los juristas. Los iiltimos cIasicos hablan de una "esperanza" (Jpes) de acci6n que tielle el acreedor condicional (D. 50.16.54), Y Cayo, de una "esperanza de obligacion" (spes obligation is: D. 35.2.73.1).]ustiniano contirio al acreedor condicion<J1 unlugar en el concurso de acreeclores (D. 42.4.6 pr. ilp. efr. 42.4.14.2, que cia la regIa c1i~iea contraria) yen la separatio bon-arum (D; 42.6.4 pro itp.). En D. 35.2.73.1 de Caro se relata una "gran duda" (7nagna dubitatio) habida acerca del problema de si 10 debido bajo condicion pendiente al tiempo de la muerte del acreeclor 0 del deudor se cuenta entre los bienes de aqueJ 0 se deduce de los de este, a efectos del computo de la cuarta de la lex Ftdcidia.
Por estas razones el estipulante es considerado creditor, si bien condicionalis 357. b) Para cleterminar si la prestaci6n eS posible 0 no cle ser cumplicla, se toma en cuenta no el momento en que fue ce1ebracla 1a estipulad6n y en que, por 10 tanto, comenz6 el estaclo cle penclencia;> sino aquel del cumplimiento.
Por 10 tanto, si el estipulante era dueilO dela cosa a el prornetida, la estipulacion sera inutil 0 utiJ segt:in siga 0 no siendo dueiio de ella en el momento del cUlnplimiento (D. 45.1.31; 45.1.98 pr.).
VII. EFECTOS DE: LA CONDICrON SUSPENSlVA. Los efectos cle una con(licion depenclen clel estado en que se encuentre. 1. Mienrras la impuesta a una estipulaei6n se encuentra pendiente, la obligacion no 11a naciclo 0 no existe. En consecuencia, el estipulante no puecle exigir su cumplirniento 350 ni el promitente cumplirla; de haber pago, se 10 puede repetir como indebic10 351.
Losjuostas (D. 50.16.213 pr.) dieell que, estando pendiente la condicion, el dfa (de la obligacion) "ni va (cede) ni llega" (neqlle ce""it neque venit).
a) Con weIo, durante el estado de pendencia de la condici6n la obligaci6n conclicional es transmisible a los hereeIeros activa y pasivamente 352; ella pllede ser novada 353, cancelacla mediante acceptilatio 354, venclida 355 y caucionada mediante prenda 356. En tales casos, sin embargo, la novadan, la aceptilaci6n y la premIa mismas tambien quedan conclicionadas racitamente a la condid6n de que pencle la obligaci6n que rue objeto del respectivo acto.
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2. Una vez cumplida ]a conclici6n, la obligaci6n ya puecle ser demanclada y debe ser cumplida, igual que como cuando nace pura. Pero, ademas, se considera Il<lcida en el momento en que fue celebrada la estipulaci6n ("clesde entonces" = "ex tunc"). Esto se clebe al caracter formal que ofrece aquella: si bien la conclici6n suspende el efecto obligacional, no suspencle la estipulaci6n misma, que existe desde el primer momento; pOl' eUo, una vez que desaparece el hnpedimento que inciclia en su efecto, es dedr una vez cumplicla la conclicion, el efecto dene que ser atTibuido en forma clirecta e inmediata a la estipulaci6n preexistente; de 10 contrario fuera necesano clecir que la obligaci6n tuvo pOl' causa 0 fuente al hecho en que estrib6 la condieion, 10 que no es posible afirmar.
D. 20.4.11.1: "una vez cumplida [a condicion, se considera como si la estipulacion hubiese ~ido hecha ~in conc1icioll en el momenta en que fue celebrada" (Slmlel condido extitit, perillrle habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, ,ine condicione facta esset). D. 45.1.78 pro '" 50.17.144.1: "...en las estipulaciones se atiende al tielllpo en que fue celebrada" (. .. in stipulationibw,- id tempus spectatur, q7to conhahi7nus). Cfr. FV. 55 = D. 45.3.26. En 1m negocios consensuales, en cambia, la condicion suspencle e[ negocio mismo, de modo que solo puede considerar.'e existir este una vez cumplicla aquella; consecuentemente, Ia obligacion nace "desde ahara" ("ex nunc"), esto es, desde el cumplimiemo de Ja condicion. Es erroneo, por 10 tanto, plamear este problema en terminos de "efecto retroactivo"; no se trata de si eI cumplimiento de la condicion produce 0 no tal efecto, que ciertamente no 10 produce, sino de determillar en que momento surge el negocio mismo, que es el tinieo al cual puede imputarse el efecto obligacionaL COlllO la solucion varra segull el tipo de negocio,. de all! Ia
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D. 35.1.24 = D. 50.17.W1; 45.1.85.7; 45.1.115.2. 20.1.13.5; 50.16.54. 351 D. 12.6.16 pr.; 12.6.18. . 352 D. 24.3.45; 36.3.1.14; 45.1.57; 46.2.24; Inst. 3.15.4; 3.19.25. 353 D. 46.2.14.1. 354D. 46.3.16; 46.4.12;50.17.77. 355 D. 18.4.19. 356 D. 20.4.11.1.
349
350 D.
S57D. 44.7.42; :,0.16.54.
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disparidad de soluciones que ofrecen las fuentes, y la inexistencia de un principia general sabre la materia.
De esta guisa, por ejemplo, cuando se cIa una cosa en hipoteca para garantizar una obligaci6n estipulatoria sometida a concIici6n suspensiva, y se la vuelve a dar para garantizar la obligaci6n de otto conttafda puramente, y cIespues se cumple la concIici6n cIe ]a primera obligad6n, el acreedor de esta queda situado en rango anterior y mejor que el acreeclor ele la segunda, aunque su obligaci6n se hizo exigible despues 358. Tambien: si un hijo cIe familia hubiese estipulado bajo condici6n antes de ser emancipado, y despues de haberl0 sido se hubiera cumplido aqueUa, la acci6n compete al pacIre, pese a que cuando se hiza exigible la deuda, quien la estipul6 ya era capaz 359.
Una excepcion viene dada en D. 45.1.31 de Pomponio: si bajo condici6n estipu10 Ulla cosa mia, es uti! la estipulacion si ya no fuera mfa al tiempo de cumplirse la condici6n. De acuerdo con el principio del efecto "ex I-une", la estipulacion debe ria ser inutil, porque, c.onsiderada la obligacion cuya condicien se cumplio como nacida cuando se celebre la estipulaei6n, en ese momento la cosa era del acreedor, y 1a estipulaci6n de cosa propia no vale. El ammo debio de ser diseutido por lajurisprndeneb (cfr. D. 30.41.2 de Ulpiano; 45.1.98 pr. de Marcelo).
adviene en virtud clel derecho pretorio pOl' exceptio, y ella no es capaz de abolir el negocio civilmente existente. Ademas, como el pacto de resolud6n, aunque haya quedaclo incorporaclo en la formula estipulatoria, sigue siendo consensual, yen los actos consensuales la condici6n suspensiva tiene efecto "ex nunc'; eso significa que la resolucion solo puede operar para el futuro.
En realidad, la condici6n suspensiva bace que el pacto no exist."l mientras no se cumpla la condicion; desde que se cumple empieza a existir, y solo entonces puede empezar a produor ms efectos, en este caso,la resolucion por derecho pretorio.
146. ESTIPULACION CON PLAZO

Otta moclalidad que puede recibir una estipulaci6n es el plaza 0 termino (dies).
1. CONCEPTO Y TIPos. 1. El plaza es el hecho futuro y dena, que cuando es inclllido en una estipulaci6n, supeclita la exigibilidact de la deuda a su efectiva realizaci6n. Caracter comun al plaza y a la conclici6n es 10 futuro del acontedmiento; distintivo del primero es sn certeza, 10 cual significa que el acontecimiento previsto necesariamente ha de acaecer; cIe donde que, como se dijo, la"irnposicion de un termino no puede impedir la existencia de la obligaci6n, mas s610 su exigibili<lacl.
Los actuslegiti1llino aeeptan plazos oi condiciones (D. 50.17.77).
3. Si la condici6n falla, la obligacion no llega a nacer, y "es como si la estipulaci6n no hubiese sido celebrada" (pertnde est, ac si mdla stijJUlatio interveni~set )360.
No se trata de una ficci6n de no haber habido estipulaci6n, porque el hecho es que la bubo, sino de una manera de explicar pOr analogia el efeclo de la condicion que falla.
VIII. EFECTOS DE LA CONDICrON RESOLUTORlA.Cuando la estipulaci6n ha sido fonnulada para resolverse con el cumplimiento cIe una condid6n, es cIecir, bajo condici6n Hamada "resolutoria", del tipo "(prometes dar 100 mensuales hasta que Tido sea elegido consul?", mieutras penda, la obligaci6n es exigible igual que si fuera pura~ una vez cumplicla, la obligacion continua vigente, pero se rechaza al acreeclor mediante exu"':jJtio pacti 0 exceptio dol~ esto es, se resuelve por clerecho pretorio la estipulaci6n; y si la condici6n falla, la obligaci6n se "perpet(ra", es decir, queda definitivamente firme. En el caso de cumplimiento no hay cuestion de efecto "ex tunc", como si se dijera que la obligaci6n 0 la estipulacion no han existiclo jamas, de modo que el estipulante que cobr6 la deuda <leba restituir 10 cobrado al promitente, porque la cesaci6n del efecto obligacional
358 D. 20.4.11.1.
2. Si el plaza es estableciclo para qiJ.e solo a partir cIe el puecIa exigirse la obligacion, hablamos de plazo "suspensivo" 0 "inicial"; los juristas suelen c1ecir "desde el dia" (ex die), y los interpretes, "elfa descIe el cual" ("dies a quo"). En est\ caso la estipulacion adopta el siguiente esquema: "~Prometes cIar 1.000 en tal fecha, 0 antes ete tal fecha, 0 cIentro de tanios meses?" 361. Si, por el contrario, el plaza viene impuesto para que, una vez llegaclo, deje de ser exigible la obligaci6n, hablanos cle plaza "resolntorio" 0 "final"; los juristas dicen "hasta el elia" (ad diem), y los int.erpret.es, "ella hasta e1 eual" ("dies ad quem"). La estipulaci6n se presenta as!: "(Prometes dar 1.000 (mensuales) hasta tal feella?" 362. Al igual que sucecle con las condiciones, el derecho clasico consielera a toelo plazo como suspensivo; y a la clausula cIe plaza que llamamos resolutorio la mira cual un pacto de resolud6n sometielo a plaza suspensivo, que s6lo por clerecho pretorio resulta eficaz.
361 D. 45.1.56.5. 362D.44.7.44.1.
359D.45.1.78pr.
300D.12.1.36.
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3. En principio, el plazo, como modalidad que es, debe ser incluido expresamente en la estipulaci6n; de no haberlo, la obligaci6n nace "en el elia presente" (jJraesendi die) y es por ende exigible de inmediato. Pero se admiten algunas hip6tesis que podernos Hamar de "plazas tacitas", tales como: (i) cuando se indica un lugar de cumpIimiento distinto a aquel en donde se celebra la estipulacion, pues se entiencle concedido el plazo necesario para que el deuclor pueda llegar a el 363; (ii) en las estipulaciones de hacer va insito un tiempo necesario para pocIer empezar a hacer y terminar, segiin las circunstancias del tiempo y Iugar 364; (iii) en Ia ~stipulaci6n can que un libenoprometesin phrzosu'S servicios-al'patrono, 'estos, empero, se deben elescle que el patrono los intima (indicere o/Jeras) y par 10 tanto se entiende incluielo el plaza anterior entre Ia exiO'encia y la estipuladon 365. <:>
Las dos prirnera~ hip6tesis se conectan con el tema de la prestaci6n imposible. Se eonsidera in1tlilis esta estipulad6n: "~Prometes prestarme hoy 100 servicios pict6ricos tuyos?" (Operas t1Las pielI>Tias eenlm/l hodie dare spondes?), 10 eual, si bien aparece formulado a prop6sito de las Ijperae liberl~ tiene un indudable valor general (D. 38.1.24). Tambien 10 es esta otra: ",Prometes dar hoy en Cartago?" (Bodie Cmtaghine darespondes?), supuesto que las partes estell en Roma (D. 13.4.2.6), a menos que de antemano cada una de elias hubiera instruido a su ageme en Cartago para dar y recibir, pues entonces la obligaci6n se podna cumplir en el dfa entre los agelltes (D. 45.1.141.4).
aquel en que una persona cumpia 25 anos, pueele Ilegar a no, pero, de llegar, se sabe euanc1o. En fin, un elia incieno en el an y en el quando puede Uegar 0 no y, de llegar, no se conoce cuando ("di.es incertus an ineertus quando"), como aquel en que Tido sea c1esignac1o consul 0 tal persona se case. De acuerdo con este esquema, en una estipulaci6n todo dies certus en eI an, sea emus 0 ineertus en el quando, es plazo 367; y todo elia ineertus en el an, sea certus a incertus en el quando, es condici6n 368; y toda ello indepenclientemente del modo en que se exprese formalmente la cIausula (con "si" 0 can "cuando").
Ell tema de legados, ell cambio, el "dies emus an incerluS quando" ("cuando muera una persona", "si l1Iuere una persona") es condici6n al estar referido a la llluerte del heredel'o 0 de un tercero, porque se exige que el legatario sobreviva a uno (D. 31.12.1; 31.77.4; 31.77.lOy 15; 35.1.1.2; 35.1.79.1; 36.1.80.10; 36.2.4; 36.2.13; 49.14.48.1) u Olre (D. 35.1.40.2; 30.104.6; 30.68.3), 10 que puede acaecero no; yes plazo cuando va refelido a 1a muerte del propio legatario (aereedor), porque ese dfa no puede dejar de llegar (D. 35.1.79 pr.; 36.2.4). Trat<llldose de estipulaciones, la llluerte del estiplllante 0 de un tercero a que everrtualmente se someta la obligaci6n, no va pue~ta ell relaci611 conla supervivellcia del estipulante (acreedor).
4. La manera mas usual cle establecer plazas es fijar un elia (dies); Comoquiera que tambien una condicion puede ser referida a un elia ("eI elia en que Ticia sea designado consuI"),y que un plazo puede no estar referido a un elia y aparentar ser condici6n ("si muere Tido", en vez de "cuanda muera Tido") 366, para difere11dar un verelaclero plaza cle una condici6n los j uristas clistinguen entre eI dies certus yeI dies incertus. La certiclurnbre 0 incertidumbre se puede referir al an ("si") 0 aI quando, esto es, a si ha de !legar 0 no, y al hecho de conocerse de antemano 0 no cuando ha de Uegar 0 puede llegar. Un elfa deno en eI an y en el quando, que entonces los interpretes cIenominan "dies certus an certus quando", es cualquier feeha f~a 0 tantos elias, mesos 0 ailos a partir de un elia inelividualizacIo (el de la estipulad6n, por ejemplo), porque necesariamente ha de IIegar y se sabe cuando. Un elia cierto en el an pero incieno en el quando ("dies certus an incertus quando") es el ele la rnuerte de una persona, porque neeesariament.e ha de !legal', pero no se sabe cuando. Un dia incierto en el an pero deno en eI quando ("dies incertus an eertus quando"), como
II. EST.was. 1. Los estados del plaza se reducen a la pendencia, rnientras el hecho futuro no tiene aun lugar, y al cumplimiento, desde que se realizo. No puede haber un plaza falIido. Se dice "ir el elia" (cedere diem) respecto del momento elescle eI cual un plaza comienza a "correr" (como sf, metaf6ricamente, el plaza comenzara a caminar 0 a con'er); y se dice "llegar el dia" (venire diem) respecto del momento en que se cumple el plaza (como si efectivamente Ilegara a un lugar). Pero, fuera de la metafora, en realidad cedere dwn significa comenzar a eleber; y venire diem, comenzar a ser exigible. En consecnencia, cuando la deuda es pura, el dia va y llega simultaneamente, esto es, se hace exigible de inmediato (eessit et veniet dies); si esta someticta a plaza, el elia va (clesde que empieza a correr) pero no llega mientras no se cumple, vale decir, se debe pero no es a6n exigible (cessit dies, sed nondurn venit); en fin, estando sujeta a condici6n, el elia ni va ni llega, 0 sea, ni es debido ni es exigible (neque cessit neq7U~ venit dies) 369. 2. Antes del cumpIimiento del plaza "suspensivo", es decir mientras esta eI pendiente, Ia obligaci6n existe, pero eI estipulante no la puede demanclar 370; si 10 hacc, incun-e en 10 que Cayo clenomina fJluris jJetitio temjJore 371; mas, como existe la obligaci6n, el promitente
367D.12.6.17. D. 12.6.16.1. 369 D. 50.1 {i.213 pro 370 D. 36.3.9; 44.7.44.1; 45.1.41.1; 45.1.42; 45.1.4<i pr.. 45.1.137.2. 371 Gai; 4.5%-53b; Inst. 4.6.33b.
368
363 D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 45.1.137.2. 364 D. 45.1.137.3. 365D. 38.1.22 pr.; 38.1.24; 45,1.73 pro 366 Cfr. D. 45.1.45.3.
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la puede cumplir y no se considera que ha cumpliclo algo inclebid0 372 ; consecuentemente, no puede repetir. Por 10 mismo, la obligaci6n es transmisible activa y pasivamente a los herederos del estipulante y del promitente. Durante la vigencia del plazo, el perecimiento fortuito de la especie debida hace que la obligaci6n se extinga; en otraS palabras, el periculum rei Corre a cargo del acreedor 373. Una vez cumpliclo el plazo "suspensivo", la obligacion se hace exigible por el estipulante, y en general aqueI1a empieza a seguir e1 regimen de las sin plazo. La principal consecuencia de la 11egacla del plazo a que no siga de inmediato el cumplimiento de la obligaci6n, es hacer incunir al deudor en mara; esta, a su vez, tiene como efeero trasladar el riesgo de la especie debida (jJericulurn rei) a1 propio demlor, 10 cual significa que, perecida eHcha cosa por caso fortuita durante su mora, no se extingue la obligaci6n, sino que se perpetua bajo la fmma de una obligaci6n de responder de la cosa el deudor 374. . 3. Pendiente un plazo "resolutorio", la obligaci6n es plenamente exigible, como si no tuviera plazo. Una vez cumplido el plazo "resolutorio", la obligaci6n sigue siendo civilmente exigible, pero se ampara al promitente con una e.,'"Cceptio t)(lcti 0 doli en contra de la acci6n del estipulante, de modo que cesa de ser exigible aqudla por derecho pretoria 375.
guiente esquema: "~P:ometes"quese~ dado p.anfilo? Si 1~0 10 dier~s, ~prometes que se clara tanto? . (Pamphzl~m dar:, stJondes? Sz non de~, tantU1n dan spondes?J377. La pnmera: estlpUlaClOn da lugar a una obhgaci6n pura y simple, que podemos llamar pri~cipal; y la segur:da, a una condidonada, que es la penal 378. En el eJempl0, el prollmeme debe el esdavo Panfilo puramente, pero el hecho de cumplirse 0 no esa obligaci6n actua como eondici6n de la obligad6n de dar la cantidad. De este modo, pagada la obligaci6n principal, como no se cumpie la condid6n, no llega a nacer la penal; y vieeversa, no pagada aquella, esto es cumplida la condici6n, surge ademas la obligacion de pagar la pena (poena committitur). En este evento el estipulante podrfa exigir ambas prest.aciones, pOl"que ambas son civi~r;lente debidas en vinud de la doble promesa; pero entablada la aCClOn por una, el pretor prot.ege al promitente en contra de la Otta. acci6n ~ediante e.,"r;ceptio doli 379. De esta manera, por derecho pretono las aCClones no se pueden acumu1ar y resultan ser alt.emativas.
De todas formas, el asUnto parece haber side discutido, como 10 mue8tra un fragnlemo de Paulo (D. 44.7.44.6), resumido y truncado por los compiladores, que en su estado actual s610 pennite conocer que hubo discusi6n, pero no que era 10 pensado pordicho ju!ista; eI inciso final: "10 q~le es mas verdadero~ (quod "Ill.agis verum est), no sabemos a cual de las alternativas descrltas en la parte antenor se l'ebere.
147. ESTIPULACION PENAL

I. CONCEPTO Y TlPos. 1. Una especial forma de estipulacion condicionada es la estipulaci6n penal (stitJUlatio poenae). Consiste en prometer dar una cantidad de dinero (menos normalmente una cosa)376, 11amada "pena" (fJoena), para el evento de no cumplirse otra prestacion de dar, hacer 0 no hacer por parte del promitente, 0 de no cumplirse ella dentro de cieno plazo; el incumplimiento de esta ultima, prestaci6n, 0 su cumplimiemo extemporaneo, pues, son conclicion para deberse la cantidad de dinero prometida. Por Otro lado, la prest.aci6n principal 0 condicionante puede 0 no ser objeto de una obligaci6n; y cuando 10 es, puecle 0 no estar incluida en la estipulaci6n penal mis"ma. Toclo 10 eual determina varios tipos de estipnlaciones penales. 2. Un primer tipo, que suele ser Hamado estipulaci6n penal "propia", consiste en eombinar dos estipu1aciones eonforme can el si-
3. Un segundo tipo, Hamado estipulaci6n penal "impropia", se configura como la promesa de una cantidad para el evento de no tener Iugar derta prestad6n rio obligatoria, y emonces el esquema es: "Si no dieres tal fundo, (prometes que sera dado tanto?". (Si ji.mdurn non dederis, tant1J,1n dan stJondes?) 3BO. De acuerdo con ello, el promitente s6lo debe el tanto dinerado pr,ometido, pero. t;-? el Eundo. Que .este sea 0 no dado, empero, actua como conehclOn de 1a deuda dineralia. El acreedor, en consecuencia, s610 puede exigir 10 prometido, .pero no la prestacion condidonante;, y. s610 la puede exigir una vez que ha dejado de tenel' Ingar esta ultIma, y no cabe hablar de alternatividad de acdones 381.
Por 10 demas, este es un caso delo que Ilamamos "obligaci6n facultativa" 0 con "Jawltas solutio1!is~, antes esrudiado. En el ejemplo, pues, s610 la cantidad esta in obligatione, si bien es ta y el tundo in. solutione.
4. La eSlipulaci6n penal Hamada "propia" imp1ica que la obligacion principal y condicionante quecle establecida en una estipu1adon uniela a la penal, que es la condidonacla. Puede oeurrir, sin
:!>72D. 12.6.10; 36.3.9; 45.1.137.2; 4!J.3.70. 373 D. 45.1.33; 45.1.37; 45.1.83.7; 46.3.107. 374 D. 12.1.5; 45.1.23; 45.1.82.1; 45.1.83.7. 375D. 44.7.44.1; 45.1.56.4; IMt. 3.15.3. 376 D. 45.1.97 pr.; 45.1.126.3.
m D. 45.1.115.2.
D. 44.7.44.fl. D. 44.4.4.7. S80 D. 44.7.44.5; 45.1.115.2. 381 D. 44.1.115.2.
378
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embargo, que la obligaei6n principal haya naeido (anterioro simultaneamente) de otra causa, por ejemplo de un contrato, y que el intento de las partes sea vincular su incumplimiento con la pena; cle repetir, empero, la obIigaci6n en el acto estipu~atorio, .'Ie extinguiria ella por novadon y el aereedor percleria su aedon original. Para evitar tal efeeto, en la estipulaci6n penal simplcmente .'Ie describe la obligacion preexist-ente, como hecho; .'Ie agregan las chiusulas "si asi no .'Ie hiciere" (si i.ta factum non erit) cuando la prestadon obligatoria original es de dar 0 hacer, 0 ".'Ii .'Ie hiciere algo en contra de esto" (si adversus i.d factum sit) en caso de eonsistir en n9 hacer clicha prestacion, que entonees contienen la collclici6n; y' .'Ie promete la pena supeditada a aquella, conforme COIl este esquema: "Pllesto que debes entregarme el fundo CorneIiano en virtud de una venta, .'Ii asf no 10 hicieres, (prometes darme 100?" 382.
Un ejemplo en D. 17.2.71 pr.: dos constituyeron sodcdad para enseiiar gramatica, fijawn el contenido de sus obligadones redprocas en el contrato, y despues estipularon: "Lo que arriba se ha esclito dese y hagase de ese modo, y no se haga nada contra elIo; y si de este modo no se hubiera dado y hecho, paguenseentonces 20.DOO" (Haec, q1ta .mpm scripti s1mt, ea ita dari jieri, neque adversus ea fieri; si ea -ita data fiu:ta non erunt, tmlt viginti millia daTi). Vid. tambien D. 1D.1.28; 45.1.71; 45.1.137.7. En D. 45.1.122.2 se ofrece el ejemplo de una estiptllacion en cuya fOrmula se presenta 10 que probablemente era una fidttcia por causa de donad6n y lllanumi~i6n que aparece descrita y a cuyo inculllplillliento se somete el pago de una pena.
cliferente, ya que consiste en haber incurrido en mora, las acdones dirigidas al cumplimiento de la obligacion principal yat cobro de Ia pena .'Ie acnmnlan y desaparece la alternatividad: el estipulante del ejemplo, pues, queda legitimado para c1emandar la construcci6n de la nave (por la estipulacion 0 par el negocio basico) y los 100 (en virtucl de la estipulacion) 383. II. FuNCIONES. La pena sueIe ser de elevado monto, y el promitente incurre en ella pOl' el solo evento de dejar de cumplir la ptestacion, cuya prevision constituye la condici6n de la pena, allnque earezca de responsabilidad par d incumplimiento de la obligaci6n principal 0 por la mora. 1. En eonsecuencia, para el estipulante la pena cumple la funcion de evitarle probar la existeneia cIe perjuicios sufriclos pOl' el incumplirniento de la obligacion principal, y el monto de elIos, circunstancias est-as que suelen ser cIificiles de demostrar 38'1. Pero .'Ii bien tal es Sll fundon, la pena no es una evalllaci6n convencional y anticipada de los perjuicios, precisamente porque .'Ie trata de evitar tener que evaluarlos. 2. EI elevacIo monto cIe la pena actua en senticlo coactivo contra el deudor, quien sabe cIe antemano a que se expone cle no cumplir la obligacion principal, 0 de cumplirla tardiamente. En este sentido, la estipulacion sirve como garantia del cumplimiento. 3. Par 10 misrno, la pena obra como coaccion para que el sujeto a ella efeettle una prestacion a que no esta propiamente obligado. En efecto, la estipulaci6n penal no supone necesariamente que exista una obligacion previa ni constituicla en la rnisma estipulacion; 10 que minimamente supone es que .'Ie establezea una prestacion de dar, haeer 0 no haeer como condicion de la pena. De este mocIo, suelen ser revestidas con estipulacion penal las obligaciones naturales, las obligadones invalidas, las prestaciones en favor de tercer os y las prestaciones de terceros.
Por ejemplo: "Si no dieres a Tido el fundo Comeliano, <pmmetes darme 100?". Tido, que es un tercero ajeno a la estipulacion, no pnede exigir el fundo al promiteote y este no' esta obligado a darselo; de no hacerlo, empero, debe los 100 al estipulante; en comecuencia, evita tener que hacer ese (elcvado) pago dando el lunda a Ticio (D. 45.1.38.17). Tambien: "Si Tido 110 me diere el [undo Comeliano, ,prollletes darme IOU?: el estipulame no puede exigir el func!o a Ticio ni este se encuentra obligado a darselo~ el pcomitente, pOl' tanto, debe hacer todo 10 posible para que Ticio cle el [undo al estipulante; de no conseguirlo, Ie debe"i ellos 100 (D. 45.1.38.1-2). "Si no me dieses 100 en mutuo, <,prometes darme 1.000?": aqui se trata
Esta fonna, en realidacI, es un tipo especial cIe la estipulaci6n penal Hamada "impropia". Esto significa que en virtud de la es6pulacion misma el estipulante no puede reclamar 10 que Ie es debido par la causa original (la venta en el anterior ejemplo), porque eHo no aparece como objeto de la promesa. Con respecto a tal deucb, pues, el acreedor conserva la acdon b<lsica (la de compra en el ejemplo); y la estipulacion solo Ie amoriza para reclamar la eanticlad alli prometida, en el evemo de cumplirse 11 condicion, es decir, de no hac~rse como estaba previsto en el negocio basico 0 haeerse algo en con"'tra. Conseeuentemente, obtenida la pena, el deodor se deiiende mediante exceptio doli .'Ii es que acIemas .'Ie Ie exige el cumplimiento de la obligacion basica. 5. En eualquier easo, puede establecerse en]a estipulacion que la promesa de la pena quede condicionada no al incumplimiemo de la obligaci6n principal (este 0 no incluicla en la estipulacion misma), sino a su cUInplimiento extempolCineo 0 fuera de plaza, segnn este esquema: "(Prometes que se constroira. una nave antes de tal fecha? Si no se construyere la nave antes de esa feella, (prometes que se me daran 100?"; 0: "Si no .'Ie constnlyere la nave antes de tal fecha, wrometes que se me daran lOO?". Como en tal caso la condici6n es
382D.
'1
! ,
45.1.71; 45.1.137.7.
3831''V. 11; D. 44.7.23; 45.1.72.1; 45.3_1.G (en clonde la excepci6n para hacer ineficaz por derecho pretorio la stip-tdatio alteri). 384 D. 46.5.11; lust. 3.15.7.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
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de asegurar el prestamo de 100; aunque tambien se puede estipular directamente: ",Prometes prestarme IOO?" La diferencia es esta: cuanda no hay cumplimiento, en la- primera Ia ~cci6n es ceria por los 1.000; en la segunda es incerta por el interes que hubo en el prestamo, que debe ser probado (D. 45.1.68). En el caso de obligaciones invaIidas por ilicitud, esta afecta a la estipulacion penal como condicion Hicita, como en este ejemplo que aparece en D. 45.1.61: "Si no me nombrares heredero, ,prometes darme tanto?" (Si heredem me nan feceris, tantum dare spondes?).
4. Por 10 demas, existen algunas figuras que constituyen 10 que podriamos denominar estipulaciones penales tipicas, que, en consecuencia, vienen fonnuladas penalmente con un .contenido especifico: la pecunia comjlromissa, es decir, la pena prometida en el compromiso arbi tral por las partes 385; e! vadimonium 0 promesa de comparecer al juicio sancionada con una pena 386; la stijm]atio dUjJlae 0 caucion de eviccion con el doble del precio de compra como pena 387. EI fenus nauticum suele ser formalizado en una estipulacion penal 388.
148. EST1PULACIONES REFERIDAS A LA MUERTE o CAPITIS DEMlNUTJO
1. REGIMEN ClASICO. Como puede ocurrir que las partes deseen estipu-
Por donde se examinen tales formulas, dicha soludon es 16gica: si se las mira como equivalentes a: "iPrometes dar a mi heredero?" 0: "~Prometes que tu heredero me dara?", se trata de una estipulaci6n en favor-de terceros 0 del hecho ajeno, respectivamente. Si se las mira como promesas de "darme despues de mi muerte" 0 , "dar por ti despues de tu muerte", son absurdas porgue un muerto no puede recibir ni dar. Si se las construye como promesas de dar ahera para exigir despues de la muerte, son contradictorias con la formula empleada. Como, sin embargo, el fin deseado es que sean los herederos los acreedores 0 deudores, la jurisprudencia ideo la formula correcta que mas adelante examinaremos.
lar en vida para que el negocio tenga efecto despues de la muerte 0 de la capitis deminutifJ de una de elias, la jurispnrdencia considera detenidamente diferentes formas de estipulacion, para conseguir valida y eficazmente esta finalidacl. Solo hay tres posibiIidades logicas: estipular 0 prometer para despnes de la muerte, para e! dia antes al de la muerte (y el problema no cambia si se fija cualquier cantidad de dias anteriores al de la muerte, debido a 10 cual los juristas se ponen en el caso limite de un dia anterior) 0 para el momento de
morir.
2. Para evitar la inutilidad de la stipulatio jJost martem, podria pensarse en esta otra formula: "iPrometes que se dara en el dia antes al que yo muera?" (Pridie quam 1/I0riar dari spondes?), 0 bien: "iPrometes que se dara ene! dia antes al que tu mueras?" (Pridie quam morieris dari spondes?). En estos casos, aparentemente la obligacion naceria para el estipulante 0 contra el promitente todavia vivos, y pasaria a sus correspondientes herederos, una vez muertos, sin contradiccion con la regIa ab heredis. Sin embargo, no es asi: Gayo dice que nadie puede conocer de antemano "el dia anterior a la muerte de alguien" (jlYidiequa1/l aliquis morietur), sino despues que esta ocurra; pero que cuando eI1a ha ocurrido, entonces "la estipulacion es conducida hacia el pasado" (in jlYaeteriturn reducitur stipulatio) y que seria similar a aqueI1a del tipo "(Prometes dar a mi heredero?" (0 "(Prometes que tu heredero me de?"), que es inlitil ~90.
1. razonamiento de Cayo, expuesto arriba; no es muy claro porqUeel 10 refiere a la estipuladon "que es conducida hacia el pasado"; cuando resulta claro que ella tuvo una fecha pasada y conocida de celebrad6n. De 10 que en realidad se trata es de la obligaci6n: estas estipulaciones equivaien a prometer "desde el dia anterior a mi (m) muerte"; como ese dia unicamente puede ser detenninado una vez muertoel sujeto, en realidad la~ obligaciones nacen despues del fallecimiento, cuando ya hay un heredero, de modo que 0 se transgrede la regia ab heredis 0 se da efecto retroactivo a las obligaciones.
1. Un primer tipo, en efecto, es: "iPrometes qne se dara despues de mi muerte? (Post martem meam dan sjJondes f), 0 bien: "iPrometes que se dara c!espues de tu muerte?" (Post mortem tuam dan spondes?). Con estas formulas se tram, respectivamente, de que la obligacion se haga exigible por eI heredero del estipulante al promitente, 0 por e! estipulante'al heredero del promitente. Se les aplica, empero, la regIa de que "una obligaci6n no puecle ernpezar en la persona del heredero" (ab heredis jJer.mna obligationem incijJere non posseJ389; en consecuencia, arnbas estipulaciones son inutile.5.
3. La formula correcta consiste en referir la obligacion al momento mismo de morir el estipulante 0 e! promitente ("al ultimo momenta de Ia vicla" = in novissimurn vitae temjJus), asi: "~Prometes que se dara cuando yo muera?" (Cum monar dan sjJondes?); 0 bien "iPrometes que se dara cuando tli mueras?" (Cu.m 1/I0rier-is dan spondes?). Tales estipulaciones resultan utiles cuando son de dar, pero inutiles si son de hacer subordinaclas a cuando muera el prOInitente, como "~Pronletes venir a Alejandria cuando Il1Ueras?\ pOl' ser de antemano imposible la prestacion 391.
385 D. 4.8.11.2. 386D.2.11.2.1-9. 387 s.m. D. 21.2. 38. s.m. D. 22.2; CI. 4.33.
389
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E.,>tas estipulaciones equivalen a prometer "desde el momento de mi (m) muerte", y en consecuencia alcanzan ~ nacer para el estipulante 0 el pronlitente en vida, y
GaL 3.100; 3.158.
'"Gai. 3.100; 3.158. 391 Gai. 3.100; D. 45.1.46.1.
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EL DERECHO DE LAS OBUGACrONES
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a ser transmitidas activa 0 pasivamente a sus herederos. Estin sometidas, pues, a un termino suspensivo como es la muerte; de ah! que puedan ser pagadas anticipadamente y no se pueda repetir el pago (D. 12.6.17).
Entre ou'as funciones, tal es la manera de operar una donatio mortis causa de efeeto obIigacional. Tambien de eonferir eneargos para ser cumplidos despues de la muerte.
eolectiva (la servidumbre, 0 sea los esclavos, 0 una cuachiga), tamT5](~n nay una sola estipulacion, a menos que se haya individuaIizaclo cada eIememo 396; (iii) un genero (tamos ,esclavos) tambien constituye una sola estiplllacion 397; (iv) cosas previamente individualizaclas, . pero clespues declu~_.~!!~n.? uJ,1ica.pr<;g1.1.!}J~, segfm.. clJ~.qlJ~ma "~pr?E!~te.,LQ.~!:.JO.g~1'!.L<;:_Q~~_.~rriba. cles<::.~i~];', fonnan una unica estipulaei6n 398.
Q_C
~.
II. REGIMEN JUSTINIANEO. Mediante una constitucion del ano 528, Justiniano, deseoso de eliminar la "escrupulosa investigadon" (scrupulosa inquisitio) concerniente a la validez 0 invalidez de los negocios hechos j)ost mtJrtem, pridie quam moriar (morieris) y cum moriar (morieris), clispuso que, cualquiera fuere la formula empleada, vaIiere el negocio. EI 531 clerogo expresamente la regIa ab heredis 392.
149, ESTIPULACIONES CON PLURALIDAD DE OB]ETOS
A partir del modelo simple: "2Prometes que me sera dado el fundo Comeliano?", la jurisprudencia examina varias posibilidacies de introcIucir una dena piuralidad en las prestaciones 0 en los ol<jetos de esta. .I. ESTIPULACION CON PLURALIDAD CUMULATNA DE OBJETOS. Supongase esta estipulaci6n: "2PrQ!!!~.l.~.g~~me.seran clados. el fundo CorneIian.~, el}~,lIldo <:a~~no yelfundo~empl""{)niano?" ~l uso de la conjunCIOll, .Y (et! mel.lca que.,~~ .. ~~~~~~l1.~od.~ }().s_.objetos (e~pecfficos 0 genenco~) !~lc1~nclos ell ~a prom.~s'}- Respecto de cada ~spe_cie o. g~ nero deslgnados se conslclera, sm embargo, haber llnaestipulacion dis.!inta;_elIo viene expresadocon la regIa "tantas esripulacione.s CU?lltas C?~as~(fot sti,/1Y:f(t!i:ort.~~CJ..U!!..t.f..~P!!!..~l2~93 y esta clestinada a evitar que el VICIO que a(~_~~a a una.. ~Je l~,~os~s,s.e~xtiend<:l a todo ~l neg95}_ql Si, pues, se promete una cosa comerciable y Otra incomerciabIe, no hay una sola estipulaci6n illutil, sino clos: ullLtJna.einiitiUaotna, de modo cle poeler c1emandarse la primera 394. Pero wanelo la estipulacion recae sobre (i) un ciimulQ de~,c.osas fungibles (ese monton de dinero ql;eestf i -fa-vTs;:;-jh;-y ';610 una e..:~tipulaci6ny nOllu.aporcacla inclivi~l~o (monecIa) 395; Oi) una cosa
II. ESTIPULACION CON PLURALIDAD ALTERNATIVADE OBJETOS, EI esque-; :; rna es: "2Prometes que me sera dado el fundo Corneliano oel.f~pclo Capeno, a mC'eleccion (a tu el~ccion)?:', y entonees se tj~ne__!.!JJ.a eSiipura~~61i~~~.f)hl!~i.cla.~1 .. ~Il::e.rnativa (Je9bjeto~, senalac1a pOl' el usa Cle--las conJuriciones "0 ... 0" (aut; .. aut); ~o s~~,~sl.~UP.,.~1,!.e.!~~.1 empero, esexigible y pag?-ble a elecClop del esopulante 0 cleI promltente. Toda cuanto prececlemememe"seCiljo aceica--aeesta-nlateria es-aplicable aqul. POl' 10 demas, la principal manera entre vivos de establecer esre tipo cIe obligaciones es la estipulaci6n. III. ESTIPULAcr6N CON FACULTAS SOLUTIONIS. La fonnula ahora es: "Si no m~.fuere dado el fund~"CC)-n;eliano!2prometes que se me daran l..-OOO?" yentonces 10 i:l~!2~c~9.~.s9~Q_<lql!eHQ"qm.~ cupo_eaJapt:omesa (los 1.000), pero no~~L'!-I!.~~.f_~(;.I.e:ote.....(.el[undo), cuya prestacion solo configura lma conclicion. negativasuspensiva...cl.e..JaobIigad6n promisoria. El Sl~eto pasivo de la estipulacion solo debe 10 prometicfo:-pet'{YSe ]ibera de pagarlo si realiza la prestaci6n eondidominte; y decimos que tiene una "f~c..~~~~.cl._~l~..pag~" ("facultas solutionis"). Tambien esta materia fue examinacla en su lugar ya ella nos remitimos.
150. ESTIPUlACIONES CON SU]ETOS EXTRAt"rOS

1. EST1PULAcr6N EN FAVORDE TERCERO. "~Prometes dar 100 a Tido?": se trata de una estipulaci6n en favor de otrO 0 de un tercero (stijJUlatio altert); respecto cIe ella rige la regia "naclie puede estipular para otro" (alteri stijJUlari nemo jJOtest), yes, pOl' tantO, inntil, a menos que el tercero sea el am0 0 el padre del estipulante, 10 que no es propiamente una excepci6n. Tal inutiliclacl consiste en que naclie pnede exigir el cllmplimiemo de estas estipulaciones: ni el estipulante, porque nada Ie fue prometic1o; ni el tercero, porque nacla estipul6. Se
392 CI. 4.11.1; 8.37.11. Cfr. Inst. 3.19.13. L"l derogacion es hecha "a modo humano" (more IturnrU/o) y "por la utilidad comun de los hombres" (pro CO'tnrnuni horninmn
utilitate).
393 D. 394 D.
I.t.
45.1.29 1'1'.; 45.1.86. 45.1.1.5. 395 D. 45.1.29 pro
396D. 45.1.29 pr. 397 D. 45.1.86.
398D. 45.1.140
pr.; crr. 45.1.134.3.
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EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES
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admitieron verdaderas excepciones, cuando el estipulante tiene interes en que la prestaci6n se haga a un tercero, sin perjuicio de que, aun sin tal interes, se pueda agregar la promesa de una pena si no adviene la prestaci6n al tercero. Todos estos temas fueron examinados en otra parte. II. ESTIPULACION DEL HECHO DE UN TERCERO. "~Prometes que Ticio me dara 100?": es la promesa del hecho ajeno 0 de un tercero, que no obliga ni al que 10 promete ni a aquel de quien se 10 promete; tambien esta estipulaci6n es, pues, inutil. Pero de ella debe distinguirse la promesa del hecho propio consistente en obtener el ajeno, que es normal y perfectamente valida. Tambien la cuestion fue analizada en su lugar. III. ESTIPULACION EN FAVOR DEL ESTIPULANTE Y DE UN TERCERO. "~Pro metes que se danin 100 ami y a Ticio?": la promesa se hace cumulativamente al esdpulante y a un tercero (Ticio) que no esta bajo la potestad de aquel. Tal f6rmula es una variante de la stillUIatio alteri; pero la manera de juzgarla dividio a las escuelas: los sabinianos pensaban que la estipulaci6n es util por entero, pero s610 en favor del estipulante, como si no se hubiera agregado el nombre del tercero; los proculianos, en cambio, que es util en una mitad en favor del estipulante, e inutil en la mitad restante 399.
Esta opinion fue sancionada por Justiniano (lost. 3.19.4; dr. D. 45.1.56 pc: communiter; D. 45.1.110 pr.). Tenemos que pensar en que cuando la prestaci6n es
deferlrsela expresamente al estipulante: "a ml 0 a Ticio, al que yo quiera" (mihi aut Titio, utrum eo veli1n)401.
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EI "adiectus" no puede novar oi remitir (D. 46.3.10) Si el "adiectu.s" muere, .~1 promitente no puede pagar a sus herederos (D. 45.1.55; 46.3",81 pr.); 51 sUfr~ caplets deminutio, no puede recibir el paga (D. 46.3.38 pr.). EI deudor puede pas:arle mcluso contra la voluntad posterior del estipulante (D. 46.3.12.3). Se pueden deslgnar plazas de page diferentes para uno u otro (D. 45.1.141.6). !ambie~ .s;: puede deber puramente al estipulante y bajo condici6n al tercero, 0 baJo condlclon a los dos, pe~o.~o puramente al tercero y bajo condici6n al estipulante (D. 45.1.141.7). La condlclon puede ser distinta para uno y para otro (D. 45.1.141.8). La inutiIidad de la promesa al tercero no afecta a Ia hecha ai estipuiante (D. 45.1.141.9). Una vez que se paga al principal ya no se puede pagar al "adiectus" (D. 46.3.57.1). Cuando. s: paga un~.'part~, a uno, ei resto puede ser pagado al 00'0 (D. 46.3.71 pr.).~ En defimt:-va est~_ a~:'tctus es como un mandatario 0 diputado para el pago constitUldo por esopulaclOn \dr.. D. 17.1.12.16). No debe confundirselo con el adstipulq,tor, que es un verdadero ac~eedor, aunque formal; que puede cobrar; ni con el tercero al que se promete novatonam~_n. te 10 mismo debido a otro, que 10 sustituye como acreedor y que, por ende, tamblen puede cobrar.
indivisible, este reparto de urilidad no es po~ible: "(Prometes entregar a mi y a Ticio el esc1avo Estico?": como no se trata de una datio (divisible), sino de una entrega (indivi~ible), la soluci6n proculiana resulta inoperante. Cayo no inforrna de esta particularidad, pero debi6 de ser tenida en. cuenta.
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2. "~Prometes que se daran 10 a ml 0 un esclavo a Ticio?": esta hipatesis contiene una doble alternativa: de personas y de casas. POl' derecho civil se considera inutil la promesa en favor del tercero sobre una cosa distinta de la prometida al estipulante, si bien es util la hecha a este. En consecuencia, el promitente nose libera pagando al tercero; pero si paga y e1 estipulante Ie exige despues 10 prometido a el, se da en su contra una exceptio doli 402.
Secci6n Tercera
ESTIPULACION NOVATORIA YDELEGACION

151. NOVACION (NOVATIO) 403
1. CONCEPTO Y TlPos. La novatio no es propiamente un acto juridico autanomo e independiente, sino mas bien un efecto generado pOl' ciertas estipulaciones. . . . 1. Es un principio del derecho de obhgaclOnes que 10 ya debldo pOl' una parte a otra en virtud de una determinada causa que permanece vigente, puede volver a serdebldo entre las mlsmas partes de esa causa, en razan de otra sucesiva, siempre que la segunda causa
IV. ESTIPULACI6N EN FAVOR DEL ESTIPULANTE 0 DE UN TERCERO. 1. "~:'?ro metes que se daran 100 a mi 0 a Ticio?" (Decem mihi aut Titio dan spondesne?): en este caso la promesa viene formulada alternativamente respecto del estipulante y un tercero (Ticio) que no esci bajo la potestad del primero. EI efecto que la jurisprudencia atribuye a tal formula es eI sigl1iente: la estipulacion es util, de modo que la prestacion resulta debida en el todo al estipulante y al tercero, pero solo aqud, no el tercero, puede exigirla al promitente; el cual, con todo, se libera de la deuda si paga al tercero 400; pOl' esto los interpretes 10 denominan "agregado para el pago" ("adiectus solutionis gratia"). La elecci6n de a ql1ien pagar corresponde al promit.ente, pero puede
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399 Gai.
3.103. 400 Gai. 3.103a; D. 44.7.44.4; 45.1.141.3; 46.3.10; 46.3.12.1; lnst. 3.19.4.
401 402
D. 45.1.118.2. D. 44.7.44.4; 45.1.141.5. 403 S.m. D. 46.2; Cl. 8.41.
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EL DERECHO DE lAS OBLIGACI0NES
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no haya sido generada pOl' las rnismas partes de la plimera. Bajo el termino "causa" entendemos aqui 10 que significa para nosotros la palabra "fuente" de una obligaci6n; tal es uno de los a~pectos del fen6meno que, con terminologia medieval, llarnamos "concurso de causas" ("concursus causarum"), del que nos ocuparemos en su oportunidad.
D. 19.1.10: "No es nuevo que concurran dos obligaciones en una misma persona respecto de una misma cosa..." (Non ~t nouum, ut duae obligationes in eiusdem persona de eadem re coY/currant ). D. 50.17.159: "Asi como 10 mismo puede sernos debido por Illuchas causas..." ( ex pluribus causis deberi nom idem patest:..). Lo propio sucede con la posesion, que talllbien se puede tener par varias causas (D. 41.2.3.4; cfr. D. 5.3.13.1; 41.10.1 pr.), a cliferencia del dominio, que no se puede tener mas que por una (D. 41.2.3.4; 44.2.14.2; 50.17.159).
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Hn la epoca clasica este efecto s610 puede te~er.lugarpOl' medio de estipulaciones 404, de doti.> dictio 405 y?~ transcnptzo no.rn.mum. 3: La obIigaci6n novada uede ser Clvd 0 natural y cIvIl u honoraria 406,~nir d~ cualquier uen.t.e. : 10 esenCI es que . m~~os existaun debitum; 51 no 10 hay, no puede haber nueva oblrgaclOn. Pero se admite novar una obligacion futura, caso en el cual el efecto se produce 5610 cuando a9~eIla Begue a exis?r, 10 cti~l si~ifica que la operaci6n queda concbclOnada a que sUIJa la obhgaClon que se intenta novar.
D. 46.1.55: "~Prometes dar cuanto dinero yo Ie hubiere prestado en alguna ocasion a TIdo?" (Qtumtmn pecuniam Titio quandoque credidero dare spandes?); D. 46.2.8.2: "'Prometes dar 10 que !Jabre de estipular de Tido?" (Qtwd a Titio stipldatus jitero, dare ~Pondesn: cuando yo preste a Tido y estipule d~ .e!, inmediatamente se Pro9uc~ la novadon de esa deLlda y el promitente se con~erte en deudor. Esta formula sll'Ve para producir el efecto de la representacion, pues se trata de prestar a Tido pal"a que quede obligado no el, sino el promitente.
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En cHello principio va envueIto, pOl' el contrario, que 10 mismo ya debido pOl' una causa, no puede volver a serlo en virtud de una nueva causa generada pOl' las mismas partes que crearon la precedente, de modo que se deba dos veces. En consecuencia, si una estipulaci6n reproduce sin mas e1 contenicio de otra anterior, la segunda es inutilis.
0.45.1.18: "EI que promete dos veces la misma cosa en deredlO no esta obligado mas que una sola vez" (qui bi.s idem pro-mittit, ipso iure amplilts, quam semd non tenaur). Generalmente se ve una contradiccion entre este texto y la fig1.lra del concurso de causa.~, cuando e~ evidente que tl"atan de temas diversos. Esta ultima se refiere a que 10 mislllo ya debido pnede volver a serlo por una causa sucesiva no creada entre !;IS mismas partes que crearon la plimera, mientras que el citado texto alude a no poderse volver a deber 10 mismo debido, si las dos causas (es decir, las dos estipulaciones) son creadas por las mismas partes. De este modo, pues, ~i Ticio y Cayo estipulan asi: , "2Prometes darme el fundo Corneliano? jPrometo!" y enseguida repiten la misma estipulacion, eI funclo Corneliano no es debido mas que Ulla vez, y la seguncla estipulacion es inlltil (no nala, como a veces se dice); en tal caso hay un Vis idem pr07llittllre.
,~La estipulaci6n novatoria debe ser valida 408 y no debe dar origen a tina obligaci6n natural; pero en algunos casos puede ser inutilis.
Si 10 ya debiclo se vuelve a estifnilar' novatoriamente post mortem, 0 por una mtyer o un pupilo sin la atlctoritas de sus correspondientes tutor~, la pri~era obligac~6n se extingue pese a Ia inutiliclad de la estipulacion novatona. Mas, silo ya debldo es prometido por un esclavo, como,ello genera una obligacion natural, no se produce el efecto novatorio y subsiste la plimeraobligaci6n (GaL 3.176; Inst. 3.29.3).
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2. Con lOdo, si 10 misrno ya debido (idem debitll7lt) en virtue! cle una obligacion, estipulatoda 0 no, es hecho objeto de una promesa con el agregado de "algo nuevo" (aliquid novi), la estipulaci6n ahora resulta util y engendra una obligaci6n; pero la primera se extingue. Este efect0 0 fen6meno recibe eI nombre de "novad6n" (novatio), pm-que un mismo debitum es trasladaclo a una nueva obligaci6n, la cual sustituye a la anterior, que entonces cIesaparece. Tambien se nama novadan a la operacion cornpleja can que se produce dicho efecto.
traslaci6n de un debito anterior a otra obligaci6n, [0 civil 0 natural itp.,] Coto es, cuando por virtud de otra causa precedeme se constituye una nueva, de modo que se extinga la primera" (Novatio ~t prion's tlel/it; ;71 aliam obligationmn, fuel civilbm vd natrtralem itp.,]
trans/mio atque tramlatio, flOC est, qult1/! ex praecetlenti causa ita 'llWU cO]"l.stitnatur, ttt prior perimatur). En esta definicion queda claro que de 10 que se trata es de pasar un mismo debitutn desde una obligacion a otra.. Cfr. GaL 3.176, quien, ~in embargo, habla inexactamente de "Ia primera (obligacion) ... trasladada ala postelior" (prima... tnnlslata in postcrioTcrI!). Asi la detine Ulpiano en D. 46.2.1 pr.: "Novacion es la
t1~lllsfllSi6h y
4. La prornesa novatoria se caracteriza pOl' quedar referida formahnente al idem debitum contenido en la anterior obligaci6n; para ello es necesario identificar en dicha promesa a la indicada prestaci6~j00iLo1JGJ6~..:.e!Cque_~M~~.-Co.n.~iStf-ESfa'j"aen'ti~'CiCi~n puede hacerse mediame la designaclOn del obJeto no fungrble: eI fundo Comeliano que Tido me debe" (fundum Corn.dianurn quem milti Titius debet); 0 can indicaci6n de la anterior causa de la cleuda, aunque no se exprese su objeto: "10 que pOl' (tal) testamento me debes" (quod ex testamento mild debes) 409 y tambien "todo enanto pOl' 10 venclido (portal vema) debe ser dado y hecho" (quidquid ex vendito dare facere O'j)(Jrtet) 410; 0 pOl' alguna moclalidad: "10 que ttl. debes clanne en aquellas calenclas" (quod te rnihi illis kale:ndis dare ojJOrtet) 411.
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405 D. 46.2.31.1 406 0.46.2.1.1. 407 408
Gai. 2.38; 3.17!); D. 46.2.1.1; 46.2.2. Lf. itp.
D. 46.2.2. D. 46,2.24. 409D.45.1.75.6. 410 D. 46.2.27. 4lI D. 45.1.47.
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DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECBo DE !.AS OBUGACIONES
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.T~do ello s~guramenteacompaiiado de detalles y circunstancias identificatonas. Lo~ Junstas no sl.empre reprod~cen exaC~I~ente las formulas prieticas de las estipu-
laclOnes novatonas en sus escntos, y se lumtan a ofrecer modelos abreviados 0 es-teo. . d" . reo~lpa os y m~ ~en~s abstraldos-, pero titHes para sus analisis, aunque en la rea~ldad n~ se dleran Jamas. Esto exphca que a veces aparezcan estipulaciones novatonas del oP.o: "10 que Seyo me debe" (quod mihi Seius debet: D. 45.1.75.6), sin mas cuando es eVldente que una formula asf no identifica aI obieto de la anterior esti ul ~ " S I J P a CIOn, porqu~ eyo p;le{ e d~ber varias cosas y por diversas causas, de modo de no sabe;se a cual s~ eSl;ln refinendo ahora las partes. Cfr. D. 46.2.32; en donde Paulo comlenza expoOlendo la cuestion asi: "tli me debes dar un esclavo y Seyo la suma d 10", Y cont~ntia di~iendo que yo estiputo de otro, con esta formula: "10 que tii 0 5ey~ deben dar ': es eVldente que ~ampoco esta ~6nnula identifica nada, pero tambien es c1ar.o que Pa~~o habla abr~Vladamente, bi:!Jo el entendido de que la formula real teOia que ser: el esclavo Estlco que tal me debe 0 tales 10 que Seyo me debe".
obIigaci6n cIe entregarlo ex emjJto quecl6 extinguida, En este caso, la novad6n tiene lugar "entre las mismas personas" ("inter easdem jJerso-nas"): la del acreedor y la del deuclor originaIes.
Un ejemplo en D. 45.1.89: se dio en arriendo un fundo pOl' cinco aiios, yal cabo de tres eI arrendador estipula con el arrendatario: "Prometes todo 10 que debes dar y hacer (se entiende: en vinud de 10 arrendado)?" (Qu~'dqttid te dare facere opartet spondes?, se entiende: "ex locato"): el arrendador puede demandar todo 10 debido pOl' el contrato hasta esa fecha, pero con la actio ex stipulatu incerti, no ya con la actio locatio Vid. tambien D. 45.1.76.1; 45.1.125.
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.j,.?- 5: Si no .exis,t~ identidad entre el debitum de la promesa y el de la

antenor obhgaclOn, no hay novad6n, sino doble deuda.
D. 46.2.28 itp.: se ~s,tipula dar el fundo Comeliano y despues su valor(qttanti fundus est): no hay novaclOn, y se debe el fundo en virtud de la primera promesa y.lu valor en vlrtud de lao segunda. Cuando se debe la entrega de una cosa en virtud de compraventa y se qUlere novar esta deuda, ]a estipulacion novato ria no puiide ser de dar la cos~ (po,rqne la compravema no obliga a ello), sino de entregarla (que es a cuanto esta obhgado el vendedor); en caso contrario no hay novadon. Cfr. D. 22.1.4 pr.: ,una hip6tesis de in~~.rp,~etacion,.porque se prometia "ser dada una cosa y ser entlegada la vacua poseslOn de la .1IIlsma, que ya antes se debia entregar por causa de co~~pravellta. De es~r a I~ pnmeras palabras de la estipulacion (dar), no hay novaClOn (pOl' no haber I~entldad, ya que la compraventa obliga a hacer 1a tradicion y no a dar la cosa), pero Sl de estar a las segundas (entregar).
Esta figura, por 10 tanto, viene a significar que la mera deduccion cIe un debitum precedente en una estipulad6n posterior, produce sin mas novao-on, pOI'que la novedad va insita en la deducti6n .
Aparentemente obstarfa a esta conclusion Gai. 3.177, quien parece exigir que una novadan "inter easdnn pm'onas" incluya como-novedad la agregacion 0 detraccion de un plazo 0 una condici6n, de manera que la mera deduccion sin mas no generaria el efecto. Pero los ejemplos cicados precedentemente demuestran 10 contrario. Gayo en est..:'1materia, como en tantas, es simplemente incompleto.
-- b) Es
iambien noveclad la agregaci6n de un plaza 0 una concUcion cuando I~ cleuda novada no los tenia; 0 la supresi6n (0 mOdificad6n) de unou otr~s tenia~ esto tambien supone novad6n entre las mismas'personas 412.
Las estipulaciones abstractas (0 "no tituladas") sobre fungibles del tipo: "~ProIlletes dar 100 de trigo (vino, etc.)?", 0 sobre no fUIlO'ibles genericam,ente des~Snados, como "cien esclavos", no procluce~, en consecu~nCla, n~vaclO.n, aunque el promitente ya cIeba.100, porque la cantldad de 'fU?gl~l~s no fue identificacla al menos por su causa, 0 formalmente mchcandose que se trata de "los mismos 100 clebidos". V'6)unto con repetir el mismo debito en la estipulaci6n novatoria, debe: l~lcorpo~rs~ en ella, una novedad (aliquid novi); ella puede ConSIStlr en 10 slgmente: ! a) Una noveclad en la causa, entencliendo por tal un cambio en Ia "fuente" de la ob1i&aci6n, Qes~e la q.ue.Jea a la ~I2ulaci6n, que r:sulta en ~onsecuenClal~ nue~ ~";~~vaci6ntiene lugar con solo menCIOnar en la estlpulaclOn Ilovatona el dfflfto anterior conveniente:nente iclelltifi.c~do, 0 el debito y su anterior causaJS~pues to, por eJemplo, qu~ ,T1C.1O deba entregar el funclo Corneliario a Cayo porque se 10 vencho, SI am-bos celebran la siguiente estipulaci6n: ,,~Prometes entregarme el fundo CorneIiano que me debes?", 0 bien: ~;,;ometes entr~~n~e el fun,do Corneliano que me debes por ventao , entOI;ces TlClO slgue deblendo la entrega del fundo Corneliano a Cayo, solo que ahora por causa de estipulaci6n, pues la antigua
5i 1a obligaci6n novada $!,a a plaw yJa nOvatoria es sin el, la-!1.QYdci 60 'ieRe .. lugar de inmediato, y 1<1 nueva otlligacion se fiace exlSJble de presente" ,~-alvo que en la identificacion del id:mn aeatum se haya mencionado el antiguo plaza, pues entonces este se mamiene y la nueva obligacion se hace eJo;jgtgkal veneer (D. 45.1.47). En este caso, en realidad, la novaci6n es solo PClr cambio de' cau1.-a-. Cuando la deuda original era de presente y la nueva a plazo, la novacion tambiln" tiene lugar_de inme,liato, pero se hace eXigible la segunda obligacion al veneer su'pl<izo (D. 46.2.5). 5i la anterior obligation era bajo condici9~ y lanuevapt"ta- y-;fmple, la novacion unicamente se produce una vez cumplid'a la ~~n de la anterior (D. 4().2.8.1; 46.2.14.1; 46.4.21), porque 5610 entonces puede dedrse ~debitumnovable; entretan to, pues, la segunda obligadon, aunque pura, no suite efeCro,"y es como si la opera cion novatoria misma estuviera sujeta a condicion. Si ta obligacion previa era pura y simple y la novatoria es bajo condicion, la novacion se produce al eumplirse la condici6n de esta'!fltima y entretanto subsiste la primidva oblig-acion; por ende, si la condicion falla, n6vai:ion no hay (Gai. 3.179; D. 46.2.8.1; .46.2.14 pr.; 46.2.24). Ello es natural, porque mientras no se cumpla la condicion no existe una nueva obligacion en la que insertar el anterior clebito. Si el acreedor entabla clemanda fundado en la primera obligacion estando pendieme 1a condidon de la segunda, se Ie rechaza con exceptio pactl~ porque se considera que la estipulad6n novatoria con condici6n, en tantO no se cumpla esta, equivale a un pacto de no pedir la primera (Gai. 3.179). Gayo (3.179; cfr. 3.119) inforlU-a, sin embargo, que Servio Sulpicio sostenia que el agregado de una condid6n a una deuda anterior pura y simple produce inmediatamente la novadan, aun antes del cumplimiento de agnella, y que, de no cumplirse, la deuda anterior de todos modos queda extinguida. Esto parece indicar que hacia la
41~Gai.
3,177; D. 46.2.5; 46.2.8.1.
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DERECHO PRNADO ROJl.1A.NO. TOMO II
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EL DERECHO DE !.AS OBLICACIONES
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epoca de Servio el momento decisivo de la novadan era hallado en la extincion de la deucta p~mitiva y no ,tanto en el nacimiento de una nueva obligaci6n. De este ngimen af~uguo son .reh:~os aquell?s ~cas?S antes enunciados en que la estipulacion novatona resulta mutzl~~ Para lupoteslS de condicion vid. D. 2.14.30.1-2; 12.1.36; 12.6.60.1; 23.3.80; 45.1.56.8.
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La figura supone necesaIiamente, sin embargo, una "delegaci6n" (delegatio), es decir, la autOlizacion conferida pOl' el acreedor a su ) deudor para que prometa al tercero (iussuJn jJTOrnittendi) 10 mismo -< que Ie debe a el, porque no podria verse privado de su obligaci6n contra el deudor sin consentir en ello 414, EI antiguo acreedor es elltonces un delegante; el deudor, un delegado; y el tercero 0 nuevo acreedor, un delegatario; y la figura consiste en una delegacion "activa", porque implica un cambio en la posicion acreedora. POl' 10 mismo, esta novacion se produce "entre cliversas personas" ("inter diversas personas"), 0 "con intervencion cle nueva persona" (interventu no,vie personae), como dice Gayo, en este caso, del acreedor. #1 e) Hay asimismo intervencion de nueva persona con el cambio del deudor cle la anterior obligacion, cle guisa que ahora el mismo debito sea objeto cle una obligacion hente al mismo anterior acreeclor, pero a cargo cle un tercero como nuevo deuclor. En este caso la estipulacion novatOl:ia tiene lugar entre el acreeclor como estipulante y un tercero,. qUlen promete a aquel 10 mismo que eI anterior cleuclor debe a chcho acreedor, asi: "/Prometes darIne el fun do Corneliano que Ticio me debe?"; y la primitiva obligacion quecla extinguida tambien ipso iure 415 . Esta fignra puede 0 no suponer delegaci6n del antiguo deudor. La hay si este collfie,:e a un te,rcero su autorizacion para que prometa al acreeclor 10 mlsmo que el Ie debe (iussurn jJTOrnittendi); el antiguo deudor es entonces el delegante; el tercero y nuevo deuclor,
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C) Para los sabinianos, la eliminaci6n del garante 0 SP07lS1lY que presentaba la deuda anterior, 0 su agregaci6n cuando no 10 tenia, tambien produce novaci6n; los proculianos, en cambio, niegan el ~fecto en este caso 413. IX- d) Es tambien noveda~ e~ c.iLI!)~del acreedor del. debito precedente, en modo que este ultlmo ahora siga a cargo del mismo deudol' per? frente a. un tercero como nuevo acreedor. La estipulaci6n no,:,torIa, pues, tlen~ lugar entre un tercero como estipulante y el anuguo deudor, en vIrtud de la cual este promete a aquello mismo que hasta ese momento debe a ou'o, a~i: "/Prometes darme el fundo Corneliano que debes a Ticio?". Como consecuencia de ella, la antigua obligacion queda extinguida ipso iure.
el delegado; y el anterior acreedor, que sigue siendo tal pero respecto del nuevo deudor, eI delegatario; de forma que ahora la figura consiste en una delegacion "pasiva", porque implica un cambio en la posicion deudora. Pero induso sin el iussurn prornittendi del antiguo deudor, esto es sin delegacion, puede un tercero espontaneamente presentarse ante el acreedor y prometerle 10 mismo que Ie es debido por su cleudor; el efecto novatorio tiene lugar de toclos modos, y el antiguo deudor queda Iiberaclo 416. Esta figura recibe el nombre de ex:prornissio. r ,j<' f) POl' definicion, no ptlede haber novedacI en el objeto de Ia " anterior obligaci6n, que siempre clebe ser iMntico a si mismo en la .( nueva, Tampoco puede haber una novacion parcial, 0 sea, refericla a una parte del mismo debito de la anterior obligacion.
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Sin embargo. la sustituci6n de una obligaci6n original de prestacion unica. por otra de prestaciones alternativas, ,una de Illil cuales corresponda a la original.ofrece el problema de detenninar si hay idem debitum, y por ende novacion, 0 no. La hip6tesis aparece en las fuentes bajo la forma de operaci6n "inter diversas personas" con cambio de deU(~or: Ticio y Cayo dehen 1.000 y un esclavo a Mevio. respectivamente y por sepamdo. y ambos deudores delegan a un tercero, Sempronio, para que prometa sus respectivas deudas al acreedor Mevio; la promesa resulta ser unica bajo la alternativa de 1.000 0 el esclavo. Marcelo y Ulpiano (D. 46.2.8.4), por un lado, y Celso (D. 46.2.26), por otro, opinan que ni Ticio hi Cayo se Iibemn aI principio. pero que Semprooio, en su calidad de deudor alternativo, puede elegir por cual de ambos pagar (de modo que, al pagar por uno. no libem a1 otro) , 10 que parece querer decir que 1a novaci6n de una u otra obligaci6n primitiva queda,supeditada a la eleccian que haga el deudor alternativo; en todo caso, esos juristas niegan la novaci6n inmediata. Neracio y Paulo (D. 46~2.32). por eI comrario, la aceptan, de manera que ambos deudores, primitivos se liberan desde el principio, en tanto Sempronio queda obligadoalternatlvamente. Las razones tuvieron que ser estas: de parte de Marcelo, ,Ulpiano y Celso debi6 de primar la consideraci6n de no existir idem delrU1tm, porgue dar 1.000, por un lado, y dar un esc1avo, por otro. no es 10 mismo que dar 1.000 0 un esc1avo; de parte de Neracio y Paulo, en cambio, prevaleci6 esta otra con.:.ideracion: que en 1a obligaci6n de 1.000 0 un esdavo van deducidas ambllil prestaciones originates.
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II. EFECTOS. La novationo es, como se ve, un actojuridico auton", mo e ~clieIlte, revestido cle propia tipiciclacl, sino un_~f",ct.o pr~(]~tISjggp.occie~ta estipulaci6n clotacla con las caracteristiqs_ cle lloveclad c()n respecto a una anterior obligaci6Il, cuyo estuclio ha precedido. Los efectos en que la Ilovaci6n consiste son los siguieIltes: 1. Primeramente, ~de extin~!.r:j>.:':~j':'!~:J~.QQligaci6na~erior. Como consecuencia de 10 mismo, se extinguen tambien las relaciOnes jurfdicas que a ella acceclfan, es decir, las prendas 0 l1ipotecas 417 y fianzas 418 que la garantizaban, y los privilegios 419 de que gozaba la
4l6D. 46.2.8.5; 46.3.91; 46.4.13.10. 4l7D.13.7.11.1; 46.2.18; 46.3.43. 418 D. 46.3.43; CI. 8.40.4. 419 D. 46.2.29.
413 414 415
Gai. 3.178. GaL 2.38; D. 46.2.8.5. Gai. 3.176.
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DERECHQ PRIV;\..DO ROMANO. TOMO II
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primitiva obligacion; tambien cesan de correr los intereses que ella producfa 420. 2. Por regia generalisima, de otro lado, es tambien efeeto de la novacion el snrgimiento de !:!!Ja nneva ohligaci6n qne snstituye a la anterior extingnida, pero desde luego sin sus garantias, las que, no obstante, pueden ser renovadas para la nueva si asi 10 operan los intervinientes mediante los actos apropiados,. de acuerdo con las reglas generales de constitucion de tales garantias 421
Pero esto no significa que la novadon constituya una fuente autonoma de obIigadones, porque estas surgen como efecto de la estipulacioti novatoria.
Excepcionalmente no tiene lugar este efecto creativo cuando, como antes se vio, la estipulacion noyatoria es inutilis, aunque la obligacion anterior se extinga de todos modos. 3. Estos efectos los genera la estipulacion Ilovatoria objetivamente, sin necesidad de ulla expresa 0 tacita declaracion de voluntad de las partes en orden a novar. Por supuest6 que elIas solo celebrad"l la estipulacion objetivamente destinada a novar, si es ql\e desean producir tal efeeto, y no la celebraran en caso contrario; y a 10 mas puede decirse entonces que Ia voluntad de novar va implicita en la estipulacion, c1esde el momento en que ella envuelve una convencion; pero no se trata de ulla cierta voluntad especifica distinta de la que se requiere para hacer la estipulacion, en la misma forma en que talIlpOCO es requerida una voluntad especifica para comprar y vender, distinta de la exigida para celebrar el contrato de compraventa. Los juristas clasicos, empero, en algunos casos suelen emplear las expresiones "con entendimiento de novar" (animo novandi) 0 "por (con) causa de novar" (novandi causa). Pero con elIas no aluden a un requisito especial de esta operacion, que deba considerarse como adicional a los exigidos objetivamente para que se procluzca el efecto novatorlo. Se tnta de expresiones atecnicas e instrumentales, que vienen utiIizac1as para inclicar que las partes entendieron hacer una novacion 0 quisieron hacerla, de moc1o que tienen un valor exclusivamente abreviativo, en el sentic10 c1e sustituir la descripcion de todos los exu'emos objetivos que deben intervenir en una concreta estipulacion, c1e los cuales se deduzca que se trato de novar. Por ello estas expresiones suelen ser empleaclas en casos dudosos en que es necesario interpretar si en realidad hubo 0 no una objetiva novacion, despues que las partes quisieron hacerla.
Por ejemplo, en D. 46.2.32 de Paulo ad Neratium: "Til .~e d~b~s dar un ~clavo y Sero la suma de 10; yo estipulo ,pe ti por causa de novac:on <lSI: Lo ~.p,~e tu 0 Seyo debe dar'; una y oera ,cosa es novada" (Ye hominem el Saum ~ decem mllu dare o-t,,0rtet; stipulor, ab altero novandi causa ita: 'quod te aut Seium dare oportet; utrumque ~~atur ). Es evidente que la mera estipulaci6n "10 que tU. 0 Seyo debe dar" no es suhaente ~a~ producir la novadan, porque el objeto no esci ~i~entifi.ca~~; es ~laro que en la p.r~c~,. ca nunca se haria una estipulad6n tan esquematlca y smtetlca, ~lOo, que se ~escr:bma detalladamente cada una de las obligaciones anteriores con la h:o~ahdad de 1den,t~ficar e1 debitum; y es claro que las partes entendieron hac:r novaClon; ,pero tamblen es claro que a Neracio (ya Paulo, que 10 cita y anota) no u~tere.saba ma'i' q~e el esquema esencial, para decidir si se pueden novar 0 no ~os obhgaaones a~t:nores pert;nedentes a personas distintaspor una sola que recmga :o?re ambos debltos, pero solo, a cargo de uno de los anteriores deudores. Para decldlr. sobre, ~so no era necesano describir el contenido espedfico y concreto de la estlpulaclOo, de, que el !ector deduzca que hubo {deotidad, y era sUfi:cieme senalar el esquema esenclal: y deClr que Ia estipulaci6n fue para novar (novandt causa). Se ~rata, pue~: de econOffila de I~ngua 'e y vale tanto como dedr "entre tal y cual se 111z0 novaClOn de este modo._ ' Esta In:isma funcion cumple el giro animo novandi, co.mo pOl' ej~mplo en D,. 4~.2.22: "Si alguno; estando yo auseote, estipul6 de mi deudor con.aOl~:o ,,(en~en~lllllento) de hacer novadan, y yo despues 10 ratificare, yo novO la obhgaclOn (Sz Cfl!'zs ~bsente me a deifitore mea stipttlatus est novandi animo, ego postea ratum hab'uer~~ novo oMFfatwnent): esto equivale a dear: "Si alguno, estando yo ausente, hiz~ novaclOO can 1m ~leudor, y yo despues 10 ratificnre, yo novo la obligacion"; como, sm e:nb~rg~, ,en reahdad. entr~ el tercero y mi deudor novadon no pu~o, hab~r: porque faJ.to un Htssutn rnm,zttend'l, ,e.l jurista describe acertadamente la reahdad dlClendo q~le el ter:e~;, y nu deud~r estlpularon "con emendimiento de novar" (animo novandt), es declf,. en el ~~ten,~ldo de que cuanto hacian era novar" (aunque novacion no hubo antes de la ratlhcaclOu),
cuidadosament~ separado de su urilizacion en Ia epoca postclaslca,
EI empleo genuino de estas expresiones, sin embargo, deb; ser
cuando ellas adquirieron otro valor, como veremos. III. FUNC'JON. La estipulacion novatoria cumple variadas f;Ulciones. 1. Cuando tiene lugar sin cambio de personas, e.s cle~lf, entre l.os mismos acreedor y deudor primitivos,. si,,:~ Pa.t:a exu?gm~ las Ca?c.lones que garamizaban la antigua obhgaclOn sm extlllgu~r el,deblto caucionado, para 10 cual se 10 traslacla a una nue~a obhgaclOn a la que dichas cauciones no pueden acceder automaucam.e,?te. Tambien para introducir, eliminar 0 modificar plazos 0 condlclOne~ con efecto civil, .pues de otro modo tendria que operarse ello me(ha~l,te simple pacto,que normalmente no produce efeeto. Una aphcaclOn particular es la stijJulatio Aquiliana, apta para preparar el fimquIt.~ de un haz de obligaciones anteriores, como en s~ mO,mento ,se. vera. A veces puede haber interes en cambiar de obhgaclOn al debIto, porque la accion de la estipulacion puecle ser mas favorable al acredor . ., que la anterior. . 2. La novacion por ~~mbio de acreedor, es d:o~ c?n ;lelegaclOn (acriva), cumpie la funoon de tranSferlf 0 ceder cre(hto~ P~?PlOS a un tercero, mediante la traslacion del debitum a una obhgaclOn que adquiere elnuevo acreedor.
420D.46.2.18. 421 D. 13.7.11 pr.; CI. 8.40.4.
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L DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES
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Se "transfiere" eI~ debftum, no I~ o~lgatio, porque esta queda extinguida. Gai. 2.38: hablando d.e la mart~zpatlO y de la m lure cessio, -dice que las obligaciones no pueden sec t~ransfelldas medIante ~les, act?S; pero que ".si y.o. quiero que 10 que me es debido a t?l por un~, te sea debldo a t1 ..., es necesario que; con autorizaci6n mia, tU 10 estlpu~es con el (sc. eI ~eudor), 10 eua] dene el efecto de que se libere respecto de mi Y COffilence a estar obhgado respecto de ti; 10 cuaI se llama novacl'o' "( .., 'k' b ,. debet 'd' /. 'bi .1-1.._' n qu<.JU un t a a zquo ur,l"b Jl ve zm it .UWt;;ri... onus est, ut iubente me tu ab ,>v "1',",/-;<" quae res 1 "" r"" ", ...., F; .. .. r e,p.czt, ttl a me 1 ereht.T et melptat tdn teneri; quae dictur novalio obligatianis).
:8:"
Esta "transf~re:,~ia de creditos" puede tener variadas ca;lSas: (i) pagar , el delegado (pn:ll1~vo deudor) a] delegante (su acreedor) mediante la promesa (y subs1gUlente pago) que Ie hace a] deIegatario (nuevo acree; dor); e1.Cua1deIe~te>asu~pr{jtende{jjJ ~perar' una liberalidaden favor deldelegatano (dollaclOn 0 dote), per medio de la misma promesa que' Ie haceehleudor delegado; 0 (iii) prestar dinero al delegatario (pues una vel que el delegado pague al delegatario, esa suma la tiene como prestacla del delegame); 0 (iv) pagar a] clelegatario una deuda que por,s~ lado tenia para Con el, pago que cumple con la transferencia cle su debIto contra el delegado en favor del delegatario' y (v) operar una transferencia del "credito" a titulo oneroso entre el ~lelegante y el delegatario, como si este 10 compra a aqueI. . 3. La novacion por c~mbio ele deuelor con delegacion (pasiva) slrve. al efecto ele tr~nsfenr 0 ceder "deudas" propias a un tercero, mecllante la traslaCl~~ del debiturn a una obligacion que asume eI nuevo deuelor: Tamblen ello pueele tener diversas causas: (i) pagar eI delegante (pnnlltlvo deudor) al delegatario (su acreeelor) mecliante la promes~. (y subsiguiente pago) que Ie hace el elelegado (nuevo cleuelor); (11) operar eI delegaelo una liberalidacl (donacion 0 clote) en .favor elel elelegante por medio de la promesa que hace al deleo-atano y que. susutuye la obligacion que con el tenia eI elelegante; (lli) pres~rle clInero (pues una vel que el delegado pague al delegatario, ese chnero queela como prestado al delegante); (iv) liberarse el delegaclo de una deuda para con el elelegante, asumiendo aque! la deuda que el elelegante tiene para con el delegatario. La nova?on por canlbio de eleudor sin delegacion (pasiva), 0 sea la exprormsslO, Sllve a] expromzssor (esto es, a quien hubiera side el deleo-ado ele haber habiclo i,:",surn promittendi! para pagar por el deuelor priI~tivo en fonna lIberal (Sl no desea repeur 10 que por el paga) 0 no (s; repite, y entonces se ?"ta de una gestUJ): ? para liberarse ele una eleuela que e1 expmmzssor tenIa para con el pnnlltivo eleudor. 4. ~~ nov~cion, pues, .en varios casos equivale al pago: en la ~elegaclOn actlva e~ como Sl el delegado pagara al elelegante, promet1enclo ."1 delegatano 10 que el debia al clelegante; y en la pasiva es como Sl el elelegame pagara a] delegatario, prometiendo el elelegaelo 10 que el primero elebia al segunclo 422.
422D. 16.1.8.3; 16.1.8.5; 38.1.37.4; 46.1.18; 50.16.187.
IV. "NOVACION NECESARlA". Como por la novacion se proeluce el efecto de extinguirse una obligaci6n y, normalmente, ele crearse una nueva, y COIna tarnbien en un iudicium legitimum Ia litis contestatio extingue la obligacion (en realielad la accion) declucida en juicio, que aparece reemplalada por una suerte de obligacion de atenerse el iudicaturn, la cual, a su vel, luego ele emiticla la sentencia condenatoria, aparece reemplalada por la de cumplir la condena, Cayo 423 trato de estos efectos extintivos y creadores de la litis contestatio y del iudicaturn a continuacion ele la novatio mediante estipulacion. No dice, empero, que en esos casos haya una novacion, y se limita a ,expresar que "una obligacion se extingue por litis contestatio "; pero los interpretes hablan de "novacion necesaria" (en oposicion a la voluntaria hecha por estipulacion de que se habla en un texto aislado) 424. Pese a la existencia ele incluelables analogias, elificilmente los juristas chisicos llegaron a palificar la verclaelera novaci6n con los efectos cle la litis conlestatio y clel iudicaturn.
La litis contestal1'o no extingue las ga.rantias que caucionaban 1a obligaci6n deducida enjuicio (D. 46.2.29) ni detiene el curso de los intereses (D. 22.1.35; 46.2.18); en tanto que 1a verdadefa novacion prOduce, como vimos, los efectos contrarios. Panlo en D~ 46.2.29 establece c1aramente que: "Muchos ejemplos demuestran que unos son los efectos de 1a novacion volumana y otros los del juicio aceptado" (A/iam caw;am esse novatiollis 1IOlunhzriae, aZiant iudicii accepti, multa exempZa ostendnrtt), 10 cual indica que solia compararse la novacion Con eJ iudicittm acceptttm, mas para negar su equivalencia. En liV. 263 se habia de "novar acciones" mediante "incoacion de litigios" (inchoatis litilms actiones n01,lauit), 10 que debe de ser un glosema. En D. 46.2.11.1 se enuncia que una deIegac~on se hace 0 por estipulacion 0 pOl' litis contest(ttio, lo que tambien debe de ser e:-;pmio. Justiniano (CI. 7.54.3.2) habla de "ser novado pOI' la acci6n ejecutiva" (nouari iudiutti actione).
V. DERECHO POSTCLAsICO Y JUSTINlANEO. 1. En la epoca clasica el efeero novatorio tiene lugar como consecuencia de haberse celebracIo una estipulacion que encierra un debiturn ya preexistente en otra obligacion, con algo de nuevo. Fue natural que la paulatina caida en cIesuso cIe la forma estipulatoria y su clesaparicion final produjeran en la epoca postclasica una mudanla en la manera de operarse dicho efeero. Sin forma que objetivamente 10 prodl0era, no quecIo mas que la voluntacl de las partes en orcIen a operado. Los juristas clasicos, eOIllO vim OS, solfan recurrir a los giros animo novandi a novaruH causa como expresiones instrumentales abreviativas de la forma completa cIel acto estipillatorio celebrado por las partes para novar, que los empleaban en sec!e interpretativa 0 descriptiva, por 10 tanto; dichos giros fueron aprovechados en la <"poca postclasica y reinterprer.ados
42.3
GaL 3.180. 42' D. 46.2.29.
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como indicadores de la voluntad de las partes en orden a querer novar, can 10 cual se creo una suerte de requisito nuevo para la operacion. Las circunstancias de haber habido un cambio incidente en el plazo, en la condicion, en la fianza (sponsio), 0 en la persona del acreedor 0 del deudor, que para el derecho cIasico era 10 objetivamente constitutivo cle la novaci6n, en la epoca siguiente fueron entencliclas como "presunciones" (jmlesumptiones) de la voluntacl cle navar, cuando las partes no habian manifestaclo expresamente que su intenci6n habia side la cle proclucir novadon.. Esta eminencia cle la voluntacl hizo posible: (i) que las partes exduyeran la novad6n aunque hubiera cambio, mecliante cledaracion expresa cle no novar (para 10 cual se usab'a la clausula cle estilo en griego anobateutos ~ "sin novacion"; (Ii) que acorclaran la novacion aunque no hubiera ningun cambio; (iii) que convinieran en la novaci6n por cambia en el ol~eto; y (iv) que conduyeran una novaci6n parcial, es cledr, concerniente a una porci6n clel objeto. Todo esto era imposible en el clerecho clasico. Como consecuencia de esta evolucion, en la epoca postdasica fueron introcluciclas en muchos textos dasicos, a moclo de glosemas, las expresiones animo novandi 0 novandi causa, y clescle luego las mismas expresiones que se hallaban escritas por los dasicos con la significacion objetivamente descriptiva que antes hemos examinaclo, fueron entencliclas en el senticlo subjetivo de "intencion de novar" las partes.
As1, por ejemplo. se ve en D, 46.2.28 de Papiniano: "<Si> habiendo estipulado el [undo Corneliano, estipulo despues 'cuanta vale el fundo' [; si no se hize 1a segunda estipulad6n con animo de hacer novad6n], no hay novadan" S> fundum Cornelia-num stipulalus, 'q1tanti fimdus est' postea stipulor [; si non novand animo secunda stipulatio facta est), cessat uwatio). La [rase entre corchetes no es original de Papiniano, para eI euaI simplememe no habia novacion r':or no existir identidad de ol~eto entre ambas obligaciones (fundo-valof del fundo); su texto debia de comenzar, pues, con un si. Los postchisicos, agregando dicha frase y cambiando de lugar al si, !lacen depender la novad6n del animus novandi.
Esta reforma justinianea fue una nueva fuente cle interpolaci6n cle los giros animo novandi, novandi causa y otros como voluntate novationis interjJosita ("habienclose ee;ebraclo co?" volur;t.ad de novar") 0 novatione legztzme facta 0 jJerjecta ( can novaClOn legmmamente hecha a perfeccionada").
152. DELEGACION PARA PROMETER (DELEGATIO)

I. DELEGACI6N Y lUSSUM. En el estuclio cle la novaci6n fue necesario preanunciar la figura cle la delegat~o, porque e,; algunos casos se presenta como preSllpuesto de aquella; pero solo COIllO presupuesto porque no se confunden. . ' ., 1. La delegacion su pone un iussum, es clew', la autonzaClOn que confiere una persona a otra para que ejecute determinada atribllci6n patrimonial a un tercero, de la eual asume para sl los .efectos que produzca. Esta cledarad6n no es un acto cle estructura bIlateral 0 cle partes,. que pase entre el autorizante y el autorizaclo, 0 entre aquel y el tercero, y consiste en una cleclaracion estrictamente unilateral del iubens; pero si constitllye un acto de aquellos que hoy cleno~in~mos "recepticios", porque esta clestinaclo a ser puesto en conOClmlento clel tercero en favor de quien el autorizante quiere que el autorizaclo ejecute la atribucion pauimon.ial; normalmente tambien la conoce el propio autorizado; decimos entonces que este o.eI tercero reclben la alltorizacion. Debiclo a esta misma estructura umlateral que ofrece el iussum, es posible revocarlo antes de verificacla la atribuci6n que constituye su objeto; pero es necesario comunicar la revocaci6n al tercero. Por otrO laclo la autorizaci6n, como la revocadon, carece de fonnaliclacles, y pt;ecle clarse por escrito, oralmente 0 por senas 426. Puede, aelemas, ser confericla para un negocio cleterminado, para varios 0 para toelos. Si una persona actuo sin iussum, el que debi6 haberlo clado puecle, con posteriorielad, ratificar 10 obrado pOl' aquel (ratihabitio, ratum habere)427, yen tal caso los efectos son los mismos que si se hubiera annacIo can iUSSll1!L 428; Esta ratificaci6n talnpoco esti sOllletida a formaliclacles y se rige por las reglas del iussum; ptIecle, en conseeuencia, ser clacla de cualquier manera. 2. Mecliante 'una autOlizacion, eI iubens viene a decir que asume para si los efectos del negocio celebraclo por el autorizado, y que
2. Justiniano, con una eonstituci6n del ana 530 425 , elimino las praesumptiones, y estableci6 como requisito cle la novacion que las partes cledararan expresamente la novaci6n de la anterior obligaci6n, y que en el caso de no haber tal clec1araci6n expresa, coexistieran las clos obligaciones.
Justiniano sanciono el principio de que "se nova por la voluntad, no por la ley" ({lolunlalern sol1tm esse, .,ton lege novand'u-m), Con referenda a las presunciones postclfuicas, que a sus ojos aparecian como un efecto automatico de la ley. Adema.,>, emendi6 la. estructura de la novad6n como una remision 0 condonad6n de la antedor obligaci6n condicionada a la creaci6n de una nueva.
425 Cl. 8.41.8; Inst. 3.29.3.
I
I
I
426 n. 46.2.17. 427 D. 46.8.12.1. '2RD. 43.16.Ll4; 46.3.12.4.
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responde de el, de modo cIe no pocIer despues contradecirse, pretencIienclo cIesconocer los efectos del acto autorizado.
Conviene allora distinguir nftidamente las distintas realidades de~ignadas con los verb~ iubere, mandare y delegare, que son diferentes, aunque a veces resu[ten empleados promlscual~~nte. EI mandato es un contrato consemual por el que alguien el1carga a otro la geStlOll de un asunto suyo; el mandatario se obliga a cumplir la gesti6n y el mandan:e a provee~lo de fondos 0 a reembolsarle los gastos. El mandato puede ir acompan.ado de un IUS.I'U1n,. cuando sea util, porque, por ejemplo, el asunto por gestionar conslste en un negoclO que irnplica la atribucion patrimonial de una cosa del mandante a u~ te~cero (como si se trata de una donacion); pero en una multitud de c~'Os no necema 2Ussum el mandatario, e incluso no esnecesario aunque se trate de una atrib~ci6n patrimonial (como si el mandante transfiere la cosa por donar al mal1da~no COI~ el encargo de volverla a transferir aI donat;'';o). Por otro lado, puede haber ~USSllm SIll mandato, cuando el iubens autoriza Ull acto sin cdebrar ningun contrato con el autorizado, aunque l1ormalmente, aI USar este de la autorizacion, se forme el COI:tI<HO, como si a[guien envia su i1l.lyum a un tercero para que pueda actuar con determmada persona que amoriza, sin nada haber previamente comratado con este, ?e manera q.ue sea e[ misll10 tercero quien notiflque a dicho autorizado el hecho de dIsponer de I~L~S1tm y proceda a actuar. Puede tambien separarse el iussutlt del mandato, como si alguien encarga un negocio a otro y, sin decide nada, envfa su ~'llssum aI tercero con quien habra de negociar el mandatmio. Esto significa que el hecho de dar mandato no illlplica el de dar i-ussum. Perc es normal que el iussum presuponga un mandato, y que aquel sea pOl'tado por el mandatario, qUien [0 exhibe a los terceros. La delegacion, a su vez, SUpolle siempre un iUSS1l11~ perc no necesariamen~e un mandato: [0 mismo que este no necesariameme implica una delegacioll (ni un 114.1'U7n, como VllnOS). En fin, tampoco el iussum integra forzosalllente una delegacion, y~ qu~ puede dar~e para ~u.cbas actuaciones que nada tienen que ver con aquella. En smteslS, debe declI"Se 10 slgUlente: pueden concurrir el iussu7n, el mandato y la delegacion, 10 mismo que el mandato y el iussum sin detegacion, y el mandato sin hlSmm ni ~elegacion; pOl' su part~, l~uede haber i"ZLSSUm sin mandato ni delegacion, y delegacion ~1l1 mandato. pero no sm ITtsmm. Comoquiera que eI iuss1l1n nomla!mente lleva apareJado un mandato y que no puede haber delegacion sin i1LSS"ut11, a veces en la~ [uemes el t:en6meno de la del:gaci.on a~arece de~ignado illdistintamente con rleleg(lre, mandare 0 where. Para la recta llltehgenCla de los textos, pues, se debe tomar en cuenl<'l. el verbo elllpleado en cuanto implica a[go mas.
contra del iu.bens, atendida la inexistencia de una representaci6n directa; solo significa que la funcion de Ia promesa queda imputada al iubens; asi, por ejemplo, si se trata de donar promisoriamente, yalguien (quien quiere haeer la donaci6n) autoriza a otro paraprcmeter, aunque el estipulante debe eobrar 10 prometido aI promitente, la donaci6n se entiende heeha por el iuberls.
Cuando la atribuci6n autorizacIa consiste en una datio, hablamos de "iussum dandi 0 tradendi"; si reeae sobre la constituci6n de una deucIa mediante stipu1(/J;io (jJromissio), dedmos "iussum jJrOmittendi". Consecuentemente,la delegaci6n puecIe eelebrarse para dar ("delegatio dandi') 0 para prorneter ("delegatio j;romittendi '). De la primera ya se ha tratado en otro lugar; aquf cabe estucliar la segunda. II. DELEGACI6N PARA PROMETER. I. Se configura, pues, una clelegapara prometer cuanclo derta persona, Hamada delegante, autonza a otra, Hamada delegado, para que prometa estipulatoriarnente algo a un tercero, Hamado clelegatario.
c~on
compl~Ja cuyos .elememos
La palabra delegatio puede identificarse con el iussum 0 aludir a la operacioll son, en consecuencia, el iu.ss1t1n, pOl' un lado, y la promesa
2. Esta operacion trilateral. supone una relacion intema entre delegante y delegado y otra entre delegante y delegatario, que sustentarl el iussum del delegante y la promesa del delegado. Que la haya 0 no entre el delegado y el delegatario no afecta en modo alguno a la operaci6n ni interesa; la unica que existe entre ellos, con rele-vanda para la delegaci6n, es justamente la que se establecera como consecuencia de la promesa operativa que hace el delegado. Como en otta parte se dijo, la relaci6n que media entre el delegante y el delegado suele ser llamada "de provisi6n" 0 "de cobertura", porque es con la cual provee el delegante al delegado para que prometa al delegatario, 0 con la eual cubre la promesa que hari. el delegado. Ala relaci6n entre el delegante y eI delegatario se la llama "de valor" ("de valuta" en el italiano mercantil). Lasreladones de cobertura y de valor pueden empezar a existir con la delegad6n misma hacia el futuro; de otta manera una u otra, pero tambien ambas, deben preexistir a la clelegaci6n. "" 3. Si no hay ninguna obligaci6n previa entre el delegante tomo acreedor y el delegado como deudor suyo, ni entre el delegante como deudor y el delegatario como su acreedor, no obstante 10 cual un delegante ordena a alguien como delegado que prometa algo a un tereero como delegatario, ello significa que se trata al menos de operar una simple 0 doble donacion (0 dote). Supongamos que lido quiere donar l.000 a Mevio y que (no teniendolos) autoz:jza a Cayo para que prometa los l.000 a Mevio: el primero es el delegante, Cayo el delegado y Mevio el delegatario. Hecha la estipulaci6n, 10 que ha ocurrido es una donaci6n Cpromisoria) de Tido a Mevio, y tal es la relaci6n de valor. La relaci6n de cobertura es la deuda que asume Tido [rente a Cayo, de precisamente proveerlo de fondos 0 reembolsarlo. Sup6ngase ahora que Tido querfa donar 1.000 a Cayo y que este queria hacer 10 propio con Mevio Cy en ambos casos se tratD de un mero pacto donatorio, que no pudo engendrar obligaciones); si Cayo (delegante) ordena a Tido (delegado) que prometa l.000 a Mevio (delegatario), entonces han tenido lugar ambas donaciones, pero en fonna abreviada en una sola promesa: por un lado esti la donaci6n de Tido a Cayo y por otro la de Cayo a Mevio,si bien no hubo donaci6n de Ticio a Mevio. Por tanto, la cobertura es la donaci6n entre Tido y Cayo, y el valor, la donad6n entre Cayo y Mevio 429.
429D.
operauva que slgue pOl' obra del autorizado. Por supuesto, el otorgamiento de una promesa con autorizaci6n de otro no signifka que el estipulallte tenga acci6n en
395.2.2; 39.5.33.3; 42.1.41 pl'.
GG
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En ambos casos, en el momento del iussurn no !labia (!eudas de ninguna especie entre las partes, por 10 que no podemos hablar de delegacion en posicion de deudor 0 acreedor, como cabe !lacerlo para otros tipas. segun veremas de inmediato; en consecuencia, in:pondremos el nombre de delegacion "neutra" a esta forma. Como .Ie !labra observado, ella solo es posible cuando ninguna de ambas relaciones preexistia a la delegacion. . 4. Las demas posibilidades todas parten de que, en el momenta del iussurn, el delegante sea acreedor 0 deudor de alguien. Segun ello, puede resultar ser (i) acreedor del del,egado, sea 0 no deudor del delegatario; 0 (ii) deudor del delegatario, sea 0 no acreedor del delegado; 0 (iii) acreedor del delegado y deudor del delegatario. En todos los casos hayal menos una relacion preexistente. Cuando el delegante es acreedor del que va a ser su delegado, y Ie ordena prometer (sobre cubierta de su deuda) a un tercero delegatario, 10 que en eI fondo hace el delegante es interponer enfrente de su deudor a este tercero en ca!idad de acreedor, y la del egacion asume una fonna que llamamos "activa", justamente porque tiene como puntO de referencia a la posicion acreedora. Si eI delegante es deudor del que va a ser delegatario, y amoIiza a un tercero como delegado suyo, para que prometa a su acreedor como delegatario (con la cobertura que en su momenta .Ie vera), 10 que en realidad hace es interponer enfrente de SU acreedor a ese tercero en calidad de deudor, y la delegacion toma una forma "pasiva", porque ahora la referencia es a la posicion deudora. El caracter activo 0 pasivo de una delegacion, pues, queda determinado por el hedlO de que sea un acreedor 0 un deudor quien tome la iniciativa de delegar, a su propio deudor frente a un tercero o a un tercero frente a su acreedor. En fin, .Ii el delegante es deudor del que va a ser su delegataIio y autoIiza a un deudor suyo para que, como delegado, prometa a su acreedor como delegataIio, 10 que esta haciendo es, a! mismo tiempo, interponer a un tercero frente a dicho acreeclor, como deudor, ya un tercero frente a (Heho deudor, como acreedor, y la delegacion es abora "mixta", porque .Ie refiere tanto a la posicion deudora como acreedora.
Pero en realidad esta forma viene a ser una complicaci6n de una de las dos antedores, porque en ]a activa, en que el delegante es acreedof del delegado; puede resultar que el ptimero seao no deudor del delegatario y el delegado no ticne pOl' que enterarse de la relaci6n entre el deJegante y el deiegat<lrio; en 1a pa~i"a, clonde el delegante es deudor del delegatario, puede ocurrir 0 no que el f)rimero sea acreedor del delegado, y el delegatallo no tiene por que enterarse de la relacion entre eI delegante y el delegado. De esta manera, toda delegacion, externamente mirada, aparece como activa 0 pasiva, y s610 a1 introducirse en su interior puede que resuHe en verdad mixta. .
taneamente .Ie presenta ante el acreedor y Ie promete en interes de un deudor suyo, de quien no recibio iussurn. De haberlo halJido, este tercero !lubiera .lido un delegado, delegatario el acreedor ante quien aqua .Ie present6, y delegante el deudor; la operacion hubiera .lido enronces una delegacion pasiva; mas, como falto el iussurn, delegacion no hay; y sin embargo es posible que el acreedor acepte al tercero, aun sin conocimiento de su deudor, organizandose de esta forma una figura de efectos similares a la delegacion pasiva; en tal caso, el tercero es un gestfJr (que .Ie reembolsara), 0 un donante 0 un deudor del interesado. Pero este puede ratificar y entonces tiene lugar la delegacion. No puede ocurrir 10 propio tomando como modelo a la del egacion activa, de manera que, sin la voluntad del acreedor, su deudor y un tercero estipulen en interes de aquel; 10 que el deudor prometa al tercero queda a su exclusivo cargo y nada es imput.able a su acreedor, a menos que este ratifique.
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5. Solo existe delegaci6n en la medida en que haya iussum. Pero puede darse una figura parecida a la delegacion .Ii un tercero espon-
III. DELEGAcroN PARA PROMETER Y NOVAcrON. La deIegacion puede importar 0 no novacion. I. Queda absolutamente eXcluida su posibilidad en las hipotesis de delegaci6n neutra, pues, por definicion, no hay deuda~ previas, y la novacion exige una deuda que sustituir. 2. En la delegacion activa puede haber novacion porque el delegado es deudor del delegante; como la promesa del delegado al . delegatario puede consistir en 10 mismo debido por aquel al delegante, entonees se tiene una navadan can canloia de acreedor: en tal caso 10 novado es la relacion de cobermra. Pero no necesa";amente deben hacer novacion las partes, de modo que el delegado puede prometer abstractamente al delegataIio bajo iussu", del delegante, y continua como deudor de este. 3. En la delegacion pasiva tamblen puede haber novacion porque eI delegante es deudor del delegataIio; como la promesa del delegado al delegatario puede consistir en 10 mismo debido a <'ste por el delegante, entonces .Ie produce una novacion con cambio de deudor: en tal hipotesis 10 novado es la relacion de valor. Tampoco es forzoso,. empero, que las partes hagan cHcha novacion, caso en eI cual el delegado se limita a prometer abstractamente al delegataIio b:yo iussu1fl del delegante, continuando este como deudor del delegatario. 4. Cuando el delegante es aereedor del delegado y deudor del delegatario al mismo tiempo, puede el pIimero dar iusmrn a su deudor delegado para una de estas tres promesas novatorias: (i) para prometer al delegataIio 10 mismo que el delegado debe al delegante, y la novacion es activa porque incide sobre Ia relacion de cobertura y cambia el acreedor, no habiendo diferencia rea! con el caso anterior
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de delegacion activa con novacion; 0 (ii) para prometer al delegatario 10 mismo que el delegante debe al delegatario, y la novacion es pasiva porque incide en la relaci6n de valor y cambia el deudor, y tampoco hay real cliferencia con el caso anterior de delegaci6n pasiva con novaci6n; 0 (iii) para prometer al delegatario 10 que el delec gado debe al clelegante 0 que el clelegante clebe al clelegatario, asi en moclo a1ternativo 430, y la novacion es mixta porque incicle ala vez en la relaci6n de cobertura y en la de valor, cambianclo el acreeclor respecto de aqueJla y el cleuclor respecto de esta.
Se observara que no puede haber una delegaci6n mixta sin novacion mixta; dicha de otro modo, 1a delegaci6n sin novaci6n puede 'seT activa 0 pasiva, en tanto la novad6n puede ser activa, pasiva 0 mixta. En efecto, carece de todo sentido decir que habria delegaci6n mixta sin novadan cuando eI deiegante ordena a su deudor prometer al delegat.:'1.rio, pensanclo en 1a reIaci6n de cobertura (aspecto activo), que sin embargo no se nova,.y Ie ordena prometerIe de nuevo, pensando esta vez en la relaci6n de valor (a~pecto pasivo), que tampoco se nova; en ambos casos el delegaclo es deudor abstracto frente al deIegat.:1.Do; y 10 que existe all! son dos delegaciones, una aetiva y otm pasiva, cada eual con ~u propia funci6n. Por supuesto que en una situaci6n de dohle deuda como esta, en que hay tres personas: Ticio, Cayo y Mevio, de manera que Ticio deba 1.000 a Mevio y Cayo 1.000 a Tido, la delegaci6n se configuraci como activa 0 pasiva, y 1a novad6n ademas como mixta, segu.n como se tome la iniciativa de delegar: puede sueeder que Ticio delegue a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que Tido debe a este, y la delegad6n novaci6n es pasiva porque el deudor Ticio es sustituido por un nuevq deudor: Cayo. Mas puede tambien ocurrir que Tido delegue a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que e1, Cayo, debe a Ticio, y entonces la delegaci61Nlovaci6n es activa, porque el acreedor Ticio es sustituido por un nuevo acreedor: Mevio. En ambos casos 1a cobertura es 1a deuda de Cayo a Tieio, y el valor, 1a deuda de Ticio a Mevio. Pero en la primera hipetesis e1 acento se pone en el valor, y en 1a segunda en la eobertura. Por 10 tanto, en 1a primera, la cobertura de ser algo interno entre el delegante y el delegado, permanece como tal, no sale afuera, por asi decido, y no determina la ob1igaci6n que asume el delegado frente al delegatatio. En 1a segunda, en cambio, 1'1 cobenura de ser uila rlacien interna entre el de1egante y el delegado, se exterioriza y determina la obIigacion que toma el delegado ante e1 delegatano. Finalmente, puede ocunir que Tido delegue novatoriamente a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que Ticio Ie debe 0 los 1.000 que Cayo debe a Tido, y la operacion sera mixta.
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Comoquiera, sin embargo, que 10 normal es que la clelegaci6n resulte activa 0 pasivamen te novatoria, ya los juristas suelen suponer la coinciclencia entre clelegaci6n y novacion, preferentemente en el caso de ]a deIegacion pasiva.
En el Digesto, Justiniano las trat6 conjuntamente (D. 46.2: de novationbus et delegationibus), Y1.0s glosadores y c?~entans.tas ter~i:1aron p:>r ~er en ~la novad6n a una especie parucular de de1egaclOIl. Potlner, Trazte des obbgatzons, parr. 600 S5., la considero como espeeie de novaci6n activa, con especial enfasis en el caso en que el delegante sea acreedor del deJegado y deudor del delegatario, por modo de dar lugar a 1a doble novaci6n mixta. 1 c6digo chileno considera a la de1egad6n como especie de novad6n por cambio de deudor, hecha con consentimiento del antiguo deudor, es decir, como novaci6n pasiva, mas de acuerdo, como de costumbre, con el derecllo de los juristas.
430 No tenemos en las fuentes ~emplos directos de un tal tipo de estipuladones, pero la jUrisprudencia conoce novaciones aIternativas. A<;r en D. 46.2.8.4: "Si yo hubiera estipulado de Tercero los 10 que Tido me debe 0 los 10 que Seyo debe" (Si decem qltae tnihi Titim" debet aut decem quae Seius debet, a Terto sN,pulatu:i Iltero). D. 46.2.26: "Si aquel a quien Tido Ie debia 10 y Seyo 15, estipul6 de Aecio que se Ie diera 10 que este 0 aguel debe..." (S b~ cui daem Ttim" quindecim Seiu.s dchebat, ab Attio stitulatus est quod ille aut quod lle debeat). D. 46.2.32: "Tu me debes dar un esclavo y Seyo la suma de 10; para hacer novacien estipulo de otro: '10 que ill d Seyo debeis dar', se hace novaci6n respect0 a una y otra cosa" (Te hominem et Seium dixem mild dare Qportet; stipukff ab altera notlandi causa ita: 'q!wd te aut Seium dttre aportet', utrumque novatur). Con tocto, los juristas no estaban de acuerdo acerca del efecto de estas estipulaciones.
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N. FuNCIONES Y EFECfOS. Para examinar los efectos de la clelegaci6n, men ester es clistingllir los u'es tipos antes presentados. 1. Cuando la iniciativa cle la operaci6n la toma un acreedor, clelegando a su cleuclor frente a un tercero, la delegaci6n es activa, y la reIaci6n cle cobertura esta constituida siempre por la clellcla clel delegaclo. a) En este caso la clelegacion puecle tener dos funcion.es para el clelegante: (i) operar una IiberaIiclacl (donacion 0 dote) para el delegatario 431; 0 bien (ii) un prestamo cle la cantidacl en su favor; en ~mbos casos por medio de la promesa clel clelegaclo; y entonces hablamos cle "delegatio donandi causa" 0 "credendi causa"; la donacion 0 el prestamo, pues, son la relaci6n de valor. b) La "relaci6n cle provisi\,>n" puede sufrir el siguiente destino: (i) que sea novada por la obIigacion promisoria que asume el delegado frente al delegatario como nuevo acreeclor, caso en el cual se libera aqueI con respecto al delegante aunque quede obIigado al delegatario. En segundo lugar, (ii) puede que no sea novacla, pero que el clelegante libere cle Sll deuda al delegaclo mecliante un moclo aprapiaclo de extinguir obligaciones, como jJacturn de non jJetendo 0 acceJJtilatia; enseguicla (iii) puecle que no sea novada clicha relacion ni que el deIegante Iibere al delegado, caso en el cual eI clelegante perInanece como su acreeclor y el clelegatario 0 asume la posicion de acreedor acljunto de la misma obligacion (y puede ser un adstijmlator) 0 separaclo cle una obligaci6n clistinta, en ambos cas os frente al clelegaclo; pero si el clelegatario recibe eI pago, la obligaci6n del delegaclo para con el clelegante se extingue por clerecho pretorio. c) Por 10 que respecta a las relaciones de valor entre el delegame y el c1elegatario, euanclo el clelegado pague al ultimo, y este reciba la
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cantidad como donacion a dote, nada debera al c1elegante, pero si la recibe como prestamo, se conviene ensu deudor. 2. Si la iniciativa de la operaci6n Ia toma un deudor, delegando un tereero frente a su acreedor, la delegacion es pasiva y la relacion de valor esta constituida siempre par la deuda del delegante, quien intent.a liberarse frente al delegatario, a traves cIe la promesa que Ie hara el delegado (y del subsiguiente pago); y hablamos de "delegatio salvendi". a) La "relaci6n de provision", en cambia, puede consistir en una liberalidad (donaci6n 0 clote) del delegado al delegante 432, 0 en la cleucla que el delegante contrae en ese momento para con el delegacia como consecuencia de Ia promesa cle este al delegatario. b) La relaci6n cIe valor puede sufrir el siguiente destino: (i) que sea navada porIa obligaci6n que contrae el delegado, como nuevo deudor, frente aI delegatario, hip6tesis en ]a cua] se libera e] clelegante, aunque ahara quede obligado el deIegado; (ii) que no sea novada, pero que el clelegatario Iibere de su deuda al de]egame celebrando con er un acto apropiado de extinci6n (pOl' ejemplo, un pctctum de non fJPlendo 0 una accejJtilatio);(iii) que no sea novada ni que haya liberaci6n aI delegante pOl' el deIegatario; entonces este permanece como deudor, y el delegado asume la caIidad de deudor acljunto cle la misma obligaci6n, y puecIe U'atarse cIe una fonna de fianza; 0 de deudor cle otra apane. En esros casos solo se libera el de1egante con eI pago que haga el ctelegaclo al delegatario. c) En 10 concemiente ala relacion de cobertura entre c1eIegame y deIegado, wando fue liberal cHcha relacion, nacla puecIe reelamar este a aqueI; y si consisti6 en Ia apenura de un credito, wando eI clelegaclo pague aI delegatario, puecle aque! exigir al delegante el reembolso de 10 que pag6. 3. En fin, si la iniciativa la toma el deudor de uno y acreedor de otro, deleganclo a su deudor para que prometa a su acreedor, Ja c1elegaci6n es mixta. A diferencia de los otros tipos de delegaci6n, esta s6Io tiene pOl' causa aJ pago, y aclemas, a un doble pago. POl' definicion, ella supone que el delegado sea deudor del clelegante y este deudor del delegatario; en consecuenda, la promesa del delegado al cIelegatario es en fun cion cIe liberarse de su deucla para con el delegante y cIe liberal' a este de la suya para can el delegatario. Eno excluye autornaticamente la posibilidad de operar relaciones de cobertura 0 de valor diferentes, como una liberalidad 0 un prestamo. a) EI dest.ino de Ia cleuda del clelegado para can el delegante (relacion de cobertura) puede ser este: (i) si la obligaci6n promisoria que asume aquel frente al delegat.ario es novatoria, se extingue la del delegac10 para con eI delegante, y se erea una nueva del delegaclo
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para con el delegatario. Pero no necesariamente se extingue la deuda del delegante para con el delegatario, 0 sea Ia relaci6n cle valor, a menos que el delegatario libere al delegante con acceptilatio 0 pactum de non petendo; 0 a. menos que tenga lugar una doble novaci6n, consistente en que el delegatario pregunte a1 cIelegaclo: "~Prometes darme los 1.000 que clebes a Ticio (el clelegante) 0 que este me debe a mt (el delegatario)?", pues en este caso, en efeeto, ladeuda del delegado al cIelegante y de este a1 delegatario son junta~ente con~u cidas a una nueva obligaci6n, bajo una forma altemauva, de gUlsa que el delegatario puede reelamar 1.000 una vez del d.elegaclo. E.n este caso, la novaci6n es al mismo tiempo activa y paslva, es deClr mixta; de tal rmi.nera que no solo se libera eI de1egante frente al clelegatario, sino el delegaclo ante e1 prime:o, y en .am??s caso,s .de un modo automitico; (ii) si no fue novatona la obhgaclOn asunuda pOl' el de1egac1o ante el deJegatario, de la.'que aque! te?la para Con ~1 delegante,este puede 0 no liberal' a su delegado, con mdepenclenCla cIe que eI delegatario 10 libere a el, aun cuando 10 mas corriente es que, dehaber esta ultima liberaci6n, haya tam~ien la primera. Ambas liberadones tambien deben tener lugar medIante un modo apropiado de extinguir como pacto 0 aceptilaci6n.
Las posibilidades, pues, son las siguientes: (i) el delegante libera de~~gado yel delegataIio al delegante: entonees s610 el delegado debe al delegatano; (II) el delegame libera al delegado, pero no el. delegatano a1 del.egan.te: ambos deben al delegatario; si Ie paga el delegame, este dIspone de una actw dolt contra el delegado que :e suponia deber habido pagar y no pag6, para recuperar la deuda de que 10 I~abla liberado bajo ese supuesto; si, en cambio, es el delegado el que paga ~l delegatano,.la operaci6n ha sido normal, y se extingue la deuda del del:gant~ haem :ldelegatano; (iii) el delegante no libera al delegado, perc el delegatano 10 IIbera a el: pa?Ue 0 no el delegado a1 delegatario, si el delegame pretende cobraI' la deuda aun Vl~ente al delegado, dispone este de una exceptio doli en su contra; (iv) ni eI delegal~te lI~era al delegado, ni el delegatario al delegante: si el delegado paga al delegata~o, d1Sp~ne de una exceptio doli contra el delegame que pretenda cob~<lr1e la deuda Vlgente; Sl ~s el deleganteel que paga al delegatario, puede cobraI' dlcha deuda al delegado sIn verse expuesto a]a mencionada excepci6n.
a:
b) PorIo que ataIle a la deuda del delegante para con el ddegawio (re1aci6n de valor), puede ocurrir: (i) que la obligaci6n pr6misoria asumida por el delegaelo ante el cIelegatario, sustituya 0 no ala que tenia el de1egaclo ante el delegante, no sustituye automiticarnente a la relaci6n de valor, a menos de haber tenido lugar la doble novad6n antes examinada; (ii) en caso contrario, pues, resulta necesario que el delegatario libere separaciamente a1 cle!egante; y si no 10 libera, este permanece como deudor del cIelegatano, pero es defenelida por c1erecho pretorio en contra de su cIemancla. V. TEORIA EXPLICATIVA DE LA DELEGAcrON. La delegaci6n es operacIa por medio de una prornesa del delegado a1 delegatario; pero esa
39.5.21 pr.; 39.5.33.3 segunda pane.; 44.4.5.5.
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promesa aI mismo tiempo actua una relaci6n entre el delegante y el delegatario. Los juristas, pues, construyen la figura como si eI delegante hubiera recibido el pago del delegado, hubiese dado 10 mismo al delegatario, y este prestado 10 mismo al delegado (de modo que 10 empiela a deber aJ delegatario) 433. En la activa, por 10 tanto, el delegado no puede valerse de a1guna falla en la relaci6n de valor, para eludir el pago de su promesa; aunque pueda invocar las que haya en la de cobertura; y en la pasiva, el delegado puede aJegar los defectos que haya en la relaci6n de valor, pero no en la de cobertura.
As!, por ejemplo, si el de1egante qui ere donar ai delegatario, y delega a su deuctor para que prometa a ague} una suma que resulta s'P-perior a la permitida por la lex Ciru;ia, eI delegado no puede excepcionarse contra la demanda del delegatario, alegando que la donaci6n es inmoderada (D. 39.5.21.1); esto 10 puede haeer s610 e1 delegante; perc si la deuda del delegado para con el delegante no existia, y se hizQ novaci6n, puede negarse a pagar, porque en realidad novadan no hubo. En cambio, si alguien era acreedor de un hijo de familia por haberle prestado dinero en contra del senadoconsulto Macedoniano, y, siendo deuctor de un tercero, delega al hijo para que prometa a ese tercero, bajo cobertura de la deuda mutuaria antes descrita, 10 mismo que el delegante debe .al delegatario, e1 nuevo deudor no puede defenderse c~mtra el delegatario alegando que la cobertura vulnero dicho senadoconsulto; pero Sl la deuda del delegante al de1egatano no existe, puede invocar este hecho, porque en realidad novadon no bubo.
o a coro. En fin, pueden ser varios los estipulantes y los promitentes, y entonces aquelIos preguntan sucesivamente 0 a cora por 10 mismo, y estos responden sucesiva y congruentemente 0 a cora 435.
..Asi: el primer estipulante pregunta: ",Prometes dar IOO?"; e1 segundo: "~Prome tes dar los mismos IOO?, y asi sucesivamente hasta e1 Ultimo; y solo entonces el promitente responde una unica vez: "jA todos prometo!". 0 bien los estipulal1tes preguntan a core: "~Prometes darn6s IOO?". y responde el promitente: "iA todos prometo!". A 1a inversa, el unico estipu1ante pregunta: "Tido, tprometes darme IOO?; Cayo, tprometes darme los misrnos 100?" , etc. 0 bien: "Tido y Cayo: tprometeis darme 1.00?", y enseguida cada promitente responde sueesivamente: "jPrometo!", a todos a coro: "jPrometemosl". En caso de pl~ralidad de estipulantes y promitentes las formas se combinan. El numero de imemnientes puede ser indefinido, pem los junstas, a efeetos de,sus analisis, 10 Iimitan ados; y por ello hablan de "dos reos de estipular" (duo rei ~-tip'lLlandi) y de "dos reos de prometer" (duo rei promittendi). Ulpiano utiliza dos veees la expresion c011reus - "correa" en sentido pasivo (D. 34.3.3.3).
Llamamos "solid aria" 0 "correal" a una estipulacion asi organizada, y decimos que es "solid aria 0 correalmente activa" en eI caso de pluralidad de estiplllantes, "pasiva" si la pluralidad se refiere a los promitentes, y "mixta" si a ambas partes; a estas las lIamamos "codeudores" y' "coacreeclores" soliclarios
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correales.
Seccion Cuarta
ESTIPULACIONES SOLIDARlAS 0 CORREALES 434

1. CONCEPTO. EI esquema simple de una estipulaci6n envuelve a una persona en la parte estipulante yen la promitente. Pero eI formalismo de la estipulaci6n, que permite inO'oducirle tantas variantes para generar oO'os tantos efectos diferentes, tambien ofrece la posibilidad cle que en lma misma estipulaci6n intervengan varias personas en cada parte 0 en ambas simultaneamente. 1. Cuanclo en la parte estipulante se presentan mas de una persona, y s610 una en la promitente, entonces 0 bien cada cual de aquelIas pregunta sucesivamente, pero siempre sobre la misma prestaci6n, aI promitente, y este cia una unica respuesta final que cubre a todas las preguIlta" 0 bien preguntan a cora por 10 mismo los varios estipulantes y el promitente les responde a todos cle una vel. Por el contrario, si el estiplllante es uno, y varios los promitentes, aqueI pregunta una sola vel y estos responden sucesiva y congruentemente
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2. En todos los casos hay una unica estipulaci6n, determinada por la unidad de la pregunta 0 de la respuesta 0 de ambas; tambien es unico el debito (unum debitum) y el mismo para todos los intervinientes (eadem res, pecunict)43G; pero hay tantas obligaciones cuantas partes 437: pluralidad de obligaciones y unidad de debitum es 10 que explica el efeeto principal de la estipulaci6n solidaria.
De todos modos, no puede decidirse el problema de Ia unidad a pluralidad de obligaciones con ba.'ie en los textos, porque se eontradicen: mientras D. 45.2.3.1 de Ulpiano dice: "Como una es Ia obligaci6n, tambien es una la camidad" debida (rom una sit obligatio, una et summa ~'l), el mismo Ulpiano senala en D. 45.2.3 pr.: "subsiste la pnmera obligaci6n y se agrega 1a seguncla" can referencia a las de eada cadeudor (pristirtam obligationem dUTa1e et slXfl,entem accedere). Lo esendal, sin embargo, es la unidad de debitum, que est<l fuera de discusion. La idea de una pluralidad de obligadones explica mejor que elIas puedan recibir un tratamiento aparte, y que, par ejemplo, cuando la pregunta se dhige a dos, .!>i solo uno responde, este quede obligado como .!>i unicamente el hubiera sido pregunt<'1.do; 0 que cuando es hecha por dos y el promitente responde solo a uno, aquel se obliga como si uno Ie hubiera preguntado (D. 45.2.6. pr.-2), 10 eua! indica que las obligaciones nacen can independencia la una de la atra.
La identidad de deb'dum no produce novaci6n entre los diversos codeudores 0 coacreedores, porque la estiplllaci6n es una sola.
D. 45.2.3 pr.: "Tratindose de dos reos de prometer en vano se teme la novaci6n; pues aunque el primero hubiese respondido antes, y el seg1ll1do sea recibido despues
433 D. 39.5.21.1. 434 s. m. D. 45.2; CI. 8.39; lust. 3.16.
4.35 D. 45.2.4; Inst. 3.16 pr.; dr. D. 45.2.3 pro 436 D. 2.14.9 pr.; 2.14.21.5; 45.2.2; 45.2.18; 45.2.19;
46.1.71 pr.; 46.2.31.1; 46.3.34.1.
437D. 45.2.9.2; 45.2.13; 46.1.5.
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74 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 75
de algiin intervalo, es coosiguieme decir que subsiste la primera obligaci6n, y que se agrega la segunda" (In duobus rei prMll.ittendi jru.stra timetur rwvatio; nam lieet ante prior
re!>ponderit, posterior etsi ex interoallo aceipiatur, c~UJwms est dicere, pristinam obligationem durare, et sequentem aecedere). Este texto 00 da la raz6n de 00 producirse el efecto
1 0 los acreedores solidarios pueden renunciar a la solidaridad, y demandar su euota 0 por su euota al 0 a los deudores (D. 30.8.1; 45.2.3.1).
novatorio, sino que simplememe describe c6mo es que nose produce (subsiste la primera opligaci6n y se agrega la segunda). E1 fundamento es que no puedeuna uniCa estipulaci6n generar y extinguir fa obfigaci6n al mismo tiempo; se necesitarian dos.
3. Pero se admite que haya modalidades con respecto a uno de los codeudores, no habiendolas con respecto a los demas; asi, por 10 tanto, uno se puede obligar puramente y el otro a plazo 0 bajo condicion 438; y esto ultimo no es impedimento para que se demande al primero. Del mismo modo, se puede redbir caudon por uno de los codeudores 0 a favor de uno de los coacreedores, con exclusion de los restantes 439.
II. FECTOS. El efecto principal de una estipulacion con la pluralidad descrita de personas es clescle luego la solidaridacl 0 correalidacl. 1. Si es activa la pluraliclacl, cualquiera de los coacreedores puede exigir al unico deudor, y este pagar a quienquiera de aqueIlos, la totalidad del debito (in solidum), aun cuando sea divisible, en el mismo modo, por 10 tanto, en que tendria que pagarse si (mico fuese el acreeclor; el (lendor no puede pretender pagar tan solo una cuot.a 0 parte de la deuda. Pero una vez pagada su totaliclad a un acreedor, los demas ven extinguida su obligacion y el deudor queda liberaclo; el, por 10 tanto, debe pagar a cualquiera, pero s610 una vez, porque uno es el debito 440. Cuando es pasiva, el unico acreec10r puede exigir a cualquiera de los cocleudores, y quienquiera de estos pagar a aquel, la totaliclad del debito (in solidum), aunque sea divisible, igual que si fuera unieo el deuclor; el eodeuclor no puecle pretender pagar una cuota de la deuda. Pero una vez pagada pOl' uno de ellos, las obligaciones de los deI1).as se exringuen y quedan ellos liberados; el aereedor, por 10 tanto, puede requerir a eualquier cleudor, pero solo una vez, pOl"que uno es el debito 441, En la hip6tesis de solidariclacl mixta se combinan las anteriores reglas, y eualquiera de los aneedores puede exigir a cualquiera de los deuclores el total de la deucIa, pagada la cual, se extinguen can relaci6n a toelos las obligaeiones, pOl'que todas elIas tienen un unieo y mismo debito.
2. Un efecto amilogo al pago por uno 0 a uno, de liberar al unico cleudor frente a tocios sus eoacreecIores, 0 a todos los eodeuclores frente al unico aereedor, producen la acceptilatio 442 y la novad6n 443 cumplidas por cuaiquiera de los deudores 0 acreedores; tambien la perdida formita de la especie debida procluce efecto Iiberatorio general, 10 mis010 que el iusiu:ranJurn in iure 444 y el constitutum debiti del que sea 445. EI pactum de non peterulo in rem favorece asimismo a toclos 446. 3. En cambio, afectan unicamenteal deucior 0 al acreedor correspondientes la c01..usio 447, la capitis deminutio 448, el pactum de non jJetendo in personam 44 y la restitutio in integrum 450.
Hay.que distinguir dos tipos de confusion: (i)
]a
que tiene lugar entre contrapar-
tes y que haee eoincidir en una misma persona las ealidades de deudor y aereedor,
Cllando uno de los coacreedores hereda a uno de los codeudores 0 viceversa, la cual extingue ]a obligacion en la respectiva cuota, dejando subsistente la obligacion de los demas que no heredaron; y (ii) la que tiene lugar entre miembros de una misma parte, es decir, cuando un coacreedor 0 un eodeudor hereda a otro de su misma especie, de modo dehacer coincidir en una misma persona des calidades iguales, de deuclor 0 de acreedor. En este ultimo caso, la confusion hace que el beredero coacreedor 0 codeudor sopone dos obligaciones, la propia y la heredada, que en consecuencia no se extingue (D. 45.2.13; 46.1.5; 46.3.93 pr.-l, en donde debe enrenderse agregado un non). Aunque esto en muchos casos carezca de imeres practico, porque de todos modos el heredero esci obligado 0 puede exigir in solid1G71~ segiin los casas, en otros puede tener interes: sup6ngase que hay dos c?~eudores,.que uno ITIuere dejm~do'p~r heredero a otro, y que el codeudor sobrevlVlente heredero obtlene la resl1tutw m integrttm contra Sll obligaci6n original: todavia el acreedor puede demandarlo en cuanto heredero del codeudor fallecido. La razon que dan los jurislaS para no extinguir las obligaciones en este easo, es que no se puede encontrar que obligad6n extinga a la otra"siendo ambas de la misma fuerza (cmn duaeeimdem sint potestatis).
EI hecho cie la mora de uno de los cocIeuciores no perjuciica a los cIemas 45]; pero el hecho culposo 0 doloso de uno sf los petjucIica 452.
En materia de mora, 0 todos tenfan el mismo plaze para pagar y si nadie paga, entonces todos caen en mora simu]taneamente, 0 no habia sido lijado un plazo y la mora estara determinada par la litis contestatiu, perc emonces Ia obligacion se extin-
H2 D. 443D. 444 D.
445 446
D. D.
45.2.7; lnst. 3.16.2. 45.2.6.1; 46.1.40. HOD. 45.2.2; Inst.3.16.1. 441 D. 45.2.2; 45.2.3.1; lnst. 3.16.1.
438 D. 439 D.
447D. 448 D. 449D. 450D, 451 D. 452 D.
45.2.2; 4.G.2.31.1; 46.4.13.12; 46.4.16 pr. 46.2.31.1; efr. D. 2.14:27 pr. itp. 12.2.28 pr.-3. 13.5.10. 2.14.21.5; 2.14.25 pr. y 26. 46.1.71 pr. 45.2.19. 2.14.27 pro i.f.; 46.3.34.11. 4.4.48 pro 22.1.32.4; 50.17.173.2. 45.2.18.
,;
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EL DERECHO DE IAS OBUGACIONtS
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gue para el resto no dema~da~o; 0 ten ian plazos diferemes de pago y emonees la mo~a de uno no puede peIJudlear a los otros. De clonde se sigue que si la especie debll;!~ perece por caso fo;tuito durante la .mor.a de ~no, la obligaci6n se perpetua para eI y no para los demas. ~or el contrano, Sl la dlcha espede perece por hecho culposo 0 doloso de uno, antenor a la mora, la obligaci6n se perpetUa para todos. "
. La .muerte de un cod~~dor 0 coacreedor solidario no extingue la sohdandad de los sobreVlVlentes, pero los varios herederos del fallecido no son codeudores 0 coacreedores solidarios entre si, de modo que cada uno responde 0 exige segun su cuota en la herencia.
Sup6n~~ que .hay un aereedor y tres cOdeudoresde 900, Tido, Cayo y Mevio, y que m~ere TI~O, deJando dos h~rederos: cada uno de los herederos esra obligado, no a 900, smo a 4<.>0. En consecuencIa, el aereedor puede demandar 900 a Cayo 0 a Mevio o a los dos herederos de Tido cOI"!iuntamente, 0 450 a uno y 450 a otro.
a) Si las, partes que en este ultimo tuvieron posicion deudora actuan enseguida como promitentes, generando solidaridad pasiva, la principal fund6n del negodo es convertir artificialmente en indivisible un debito por naturaleza divisible, como una cantidad de dinero.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo y Mevio; si el negodo permaneee en su estado propio, es dedr como real, el acreedor s610 puede eobrar 500 a cada uno; lIevandolo, en cambio, a una estipulad6n en que Cayo y Mevio aetuen como rei prO"lIlittendi, podra exigir 1.000 a eualquiera de los dos.
Reflejamente, la solidaridad funciona como garantia reciproca entre los que tienen posicion cteuctora en el negocio causante, en favor del que tiene posicion acreectora.
En el mismo ejemplo antecedente, sin solidaddad la insolvenda de Cayo la asume el mutuante Tido, quien 5610 podra reeuperar 500 de Mevio; con solidaridad, en cambio, recuperara los 1.000 al demandarlos al l1lismo Mevio, sentido en el eual puede decirse que este es garante de Cayo.
4. Puesto que todas las obligaciones solidarias tienen el mismo o~jet.~ (idem debitU:fL), la litis contestatio recafda sobre la acci6n que se eJerclo por cualqUlera de los coacreedores 0 contra cualquiera de los cocleuclores, consume la acci6n cle los demas coacreeclores 0 contra los restantes cocleudores, quienes no podrian volver a demandar 0 ser :le~~nda:l?s de eadem re, sea que la consuncion opere ijJSO iure (en los zudzcza legltzma) 0 merced a la excejJtio rei iudicae vel in iudicio deductae. En consecuencia, la litis contestatio produce el mismo efecto que el pago 453,
. Ju~til1iano derog6 el ef~cto cOllsumivo de la litis contestatio sobre las obligadones sohdanas (CI. 8.40,28); segun elIo, la demanda en contra de UllO de los codeudores deja. ~ubsisten~e el dere~ho del acreedor para demandar a los demis por 10 que no hublere o~tel11c~o ~lel pnmero, hasta. su ~ol1lpIet~ satisfaed6n. Aunque ]a ley justiniane~ se rehere. umcamente a la sohdandad paslva, presul1liblemente 10 propio se ap.hca a la a.ctlva.. Numerosos texLOS clisicos, que discurrian sobre Ia base de que ]a bt~ contestat2~extlllgu~ la obligad~n solidaria igual que el pago, fueron imerpolados para eonduelr!os a Ill; I~ea cont;an,a;. per~ .no LOdos, de modo que subsistieron algunos que t~a:'la ret1eJ~lOn. el pnnelplo claslco; ello gener6 ]a distinci6n pandeetistica en~re obhgaClo~es sohdan~" que s610.se exti nguen por pago, mas no por litis contestat~o: ~ eorrea1es" que tamblen se extll1guen por esta ulLima; pero la clistinci6n es artl~lcl~1 y no es:a ~undada mas que en el indicado acddeme. Que ello es asl, ya 10 !labia VIsto J. CUlaClus en el s. XVI.
Si el debito era ya indivisible, la solidaridad ho agrega nada al respecto, pero mantiene su funcion garantizadora. b) Cuanclo la.~ partes del negocio causante en posicion acreedora actiian despues como estipulantes, dando lugar a la solidariclad acti~ va, es fun cion primera suya la de transformar artifidalmente en inclivisible un debito divisible por naturaleza; pero esta vez con la fund6n refleja de facilitar el cobro 0 el pago.
Si Tido y Cayo prestan 1.000 a Mevio, eacta mutuante 5610 puede eXigir 500 y el mutuario debe pagar unicamente 500 a cada cual de aquellos; la solidaddad activa facilita el cobro, ya que eualquierade los acreedores puede demandar al deudor; 0 el pago, ya que este puede pagar a_q~ienquiera de los mutuantes. De este modo, por ejemplo, si uno de estos se ausenta, el otro 10 puede suplir. Como el deudor puede pagar a su elecci6n el total, tambien ve fadlitaclo el pago.
III. FUNCrON. L~ estipulacion solidaria supone pluraliclad de estipu~aIltes,. ~le p.roIllrtentes 0 de ambos; el negocio causante cle cHeha esupul,ac.ron, s~n embargo, no necesariamente incluye a todos los que despues llltefVlenen en ella. 1: La I?rimera ~osibiliclad consiste, pues, en que la estipulaci6n refleje. paslva 0 actlvamente a todas las partes intervinientes en el negoclO causante.
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2. La segunda posibiliclad es que la estipulacion soliclaria no refleje, pOl' exceso parcial 0 total, a las partes clel negocio causante, es decir, que incorpore a otras que no figuraron en el junto a las que sf figuraron, 0 que i'eemplace totalmente a las que actuaron ahi. a) La incorporacion total 0 parcial (pOl' 10 ordinario es s610 parcial) de extraiios al negocio causante en la estipulaci6n solidaria pasiva cumple una funcion de caudon 0 garantia; esos terceros ajenos a dicho negocio se obligan solidariamente junto al que 10 contrajo, pero como no tienen iriteres en el, su obligacion solo sirve para aumentar el universo solvente en favor del acreeclor.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo, y que enseguida Cayo, Me\~o y Sempronio Ie prometen solidaliamente esos 1.000: Mevio y Sempronio nada redbieron en prestamo, pero despues de celebrada la estipulaci6n cualquiera de ellos puede verse expuesLO a pagar 1.000 a Ticio; en consecuellda, son garantes de Cayo.
I
i.. .'
453 D.
11.1.8; 11.1.20 pr.; 13.1.18; 14.1.1.24; 45.2.2; 45.2.16; 46.1.5.
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b) Si la incorporadon parcial 0 total de extrafios al negocio causante tiene lugar en la parte estipulante, la estipulaci6n sirve para permitir el cobro y el pago, a traves de extranos, que de otfO modo nada podrfan cobrar 0 a quienes nada podrfa pagarseles; en est~ senticlo podrfamos decir que tal negocio cumple una fundon de representaci6n.
Si Tido presta 1.000 a Cayo, y enseguida Ticio, Mevio y Sempronio estipulan de Cayo, los dos ultimos, aunque nada presearon, pueden empero cobrar al mutuario; en consecuencia, actuan a modo de representantes de Tido.
3. Estas posibilidades de agregadon de personas extraiias al negodo causante permiten establecer una distinci6n entre coacreedores y codeudores "materiales" y "forrnales", segun que los estipulantes 0 promitentes tengan interes en el negocio causante 0 no 10 tengan.
IV. EFECTOS ENTRE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES. Pagada que sea la deuda por un codeudor 0 a un coacreedor, la estipulaci6n soUdaria deja de producir efectos; consecuentemente no pelmite a los coeleudores 0 coacreedores accionarenire sf para repartirse el beneficia 0 la carga que envolvi6 la prestacion cumpliela. 1. Pero puecle haber necesiclad de hacer una tal repartidon. Si cobro .un coacreedor material, menester es que comunique sus cuotas a los demas coacreeclores materiales, aunque no, por deno, a los fomlales, reservandose la suya. Si cobro un coacreedor formal, debe eomunicar fntegramente eI resultado a los materiales segun sus euotas. Cuando, por el eontrario, pago un eodeuclor material, tiene derecho al reembolso ele las cuotas que conesponclfan en la deuda a los demas tambien materiales, con exclusion por deno de los forrnales, soportanclo la suya. Y si el pago 10 hizo un deudor formal, puede reembolsarse en modo fntegro contra los materiales segun sus cuotas, sin nacla tener que soportar personahnente: 2. Una acdon que sirva al coacreedor material contra el otro de la misma especie 0 contra el formal que cobral:on, para exigirles la comunicacion ele su cuota curnple una funcion de "regreso". La que sirva al codeudor material 0 formal que pagaron, Contra los otros deudores materiales para exigirles la devolucion de 10 que pOl' ellos pag6, tiene una fundon cle "reembolso". De ninguna de ambas acciones clisponen los interesados en virtud de la estipulaci6n. Ademas, las obligaciones cle regreso y reembolso no tienen caracter solidario, de guisa que cacla obligado debe en fonna parciaria, 0 sea por cuotas. 3. Tampoco existe una accion general y tfpica de regreso 0 reembolso, y por ello hemos hablado de "fundOn". En realidad, las acciones clestinadas a cumplirla son aquellas que se derivan de la relacion
en virtud de la 0ua1 los coacreeclores 0 codeudores fu~ron conduciclos a, coestipular 0 coprometer. Pudo, en c~:msecue~cla, tratarse ele una socieclacl entre eIlos, y entonees es la actzo.pro soczo ~a que,cumpl~ la respectiva funcion 454; si habia una comumdael, actu~n asi. l~ actzo communi dividurulo 0 familiae erciscundae; nonnalmente los mteIVIIlIentes fonnales obran envirtuel ele un mandato y disponen pOl' tanto de la actio mandati directa 0 conu'aria segUn el caso; tambien pueele tratarse ele una negotiorum gestio que abre la posibiliclad a la acci6n homonirna. Nada impide que entre deudores 0 acreedores ~ormales hara, mandata 0 gestion; ni, en fin, que los fonnales se obhg~en donandz causa, de manera de no poder reembolsarse, 0 cre~endz causa, para que 10 que paguen quecle como prestado a los matenales.
Ejemplos: Ticio y Cayo mantienen una sodedad. p.or partes ilP:ales y pi~.e~ un restamo de 1.000 que despues coprometen; paga TICIO: por medlo de la aetw p:o f-ocio puede reembolsarse 500 de Cayo. Ticio pr~sta l:~OO.a Cayo y ~ncarga a. M.evlO que coestipule con el al deudor; este paga a MeVlO: T1ClO :l~ne la actio <mandatz dzrecta en su contra en tunci6n de regreso. Cuando se presta a TIClO, Cayo puede coprometer con eJ con acuerdo de no regresar en ~u contra si es que resulta demandado, y entonces es una donad6n.
V. DERECHO POSTCLAsICO. En el clerecho clasico la soliclaridacl esta directamente ligacla a la estipulacion (y allegaclo jJer damnationem), y es un efeeto rigurosamente cleclucido de la fonna que adopta la estipulacion, supuesta la pluralidacl ~~ interviniente~ en ella; no es efecto, par 10 tanto, de una declaraClOn 0 acuer.do .mformal de '10luntades; cle ahf que no aparezca posible en negoClos. que no sean estipulatorios. El derecho postclasico y Justi.niano ter:che.ron a generaUzar la posibilidad de establecer o.bhgaclOnes sohdanas .en ~ual quier negocio, aun sin estipulacion 450; con ella el efeeto sohclano se hizo clepender en reaUdad cle un acuerclo cIe voluntades.
Es frecuente que los postclasicos confunclan las obligaciones indivisibles, especialmeme de facere, con las solidarias. As!, por ej.en:p1o, sucede .er: el caso de la obligaci6n de dos depositarios, consistent~, en re~t1tl;l.l.r.]a cosa reolnda; puesto que ella estriba en hacer la entrega en devoluclOn, es mdlVlSlble (salvo el raro caso de ser divisible la cosa, por tratarse de cantidades, que ya es deR6sit~ irregular), de modo que cualquiera de los depositarios .puede s~r dem~n~ado In solld1L?ll, pero no porque haya solidaridad, ma.~ porIa antedlcha razon.Justllllano (D. 16.3.1.43 IIp.), empero, les apliea su regimen de solidaridad consiseente en no liberar a uno por l~ d~Jl1<lnda al oero, ya que "no se liberan por la elecci6n (sc . .que .haga el d~posltano I:ara demandar) sino por el pago" (non enim election~ sed soh,twne b.z}(,ra~ltur). Vld. D., 13.6.0.15 hp. para el comodato 0 arrendamiento a vanos, cuyas obl.lhraclones de de\olver son dertamente indivisibles, ya quienesJustini;J,no llama duo rel (codeudores).
454 D. 455 D.
35.2.62 pr. 45.2.9 pr. itp.
so
DEREeHo PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA.S OBUGACIONES
SI
Sobre la base de precedentes postcHisicos, Justiniano generaliz6 elllamado "beneficio de cesi6n de acciones" ("bCTlfzcium cedendarum actionum "), consistente en la posibilidad dada al codeudor solidario que paga a! acreedor, de exigirle ceder las acciones que tiene contra los codeudores, para que siIvan a aque! en funci6n de reembolso 456: Ademas, concedi6 una aut6noma acci6n de reembolso a dicho dendor 457.
spondesne? el adjunto puede preguntar: (quod Titio spopondistis) idcmjick tua promittis? idemfidciubes? (Gai. 3.112).
SecciOn QJtinta
ESTIPULACIONES ACCESORIAS: ADSTIPULATIO

La gran variedad de formas estipulawrias hasta aglli e~WiliaPa.()fr~,~e esto de comu.'S tratar~esi~fl}pre:a~giia sQla.elltip.ulaci6JJ...aut6.!.l.Qt!lli,.. Tambien eiposible, empero, que, dada una obligaci6n, se haga acce~r a e!!,,:_ci~r.~.~~!iP':l!~ci<Sn,([lle_p<>.r_~lIo.!!.~.aIIljs"aSS.e~2ria"; ~i la obligaci6!!..:.a.f.fe!;lig,,: era ella mismaestlp\,:la~pria\ entonces el fen6meno cOI!iste en que una estipulaci6n acceda a otra.En esta,,e.f.ci6n. estudiaremos la~tipullJtio"
I. CONCEPTO. 1. Esta forma estipulatoria supone, en efecto, la preexistencia de una estipul aci6nya perfecta; acto seguido 0 mucho despues, el estiptilante presenta_~n t~cer~:LS~_J';.tJ.J:ll!la d~LXil PIo!lJ!!.eJlli:, bajo la forma "~Prometes que ha de serme dado 10 ntismo que prometiste ser dado a Ticio?" (Id quod Titio spopondistis dari, idem mihi dari spondesne?). La operaci6n, en consecuencia, cjilI':Iga.I-;LdoS_~E..Rulaciones gue reca:Ils~bre}o IIlis~.'} E~_ principio podria pensarse en que el ef,:,c. 'ttj" debena ser unaJlQwpon por camblO de acreedor; pero se eVlta dicho efecto, porque el deudor no promet'" deriuevo "10 mismo debido" (idem debitum), caso en eJ cuaItlabrfa novaci6n, sino "10 mismo prometido" (id quod spopondistis idem spondesne?); de este modo, la segunda estipulaci6n se agrega a la anterior, de donde su nombre de adstipulatio; y el segundo estipulante queda como acreedor adjunto del precedente, sin sustituirlo, y por eso se Ie llama adstipulator 458 .
Pero no es necesario que el adstipulator emplee en sa pregunfa los mismos verbos usados por el anterior estipulante, siempre que haga referencia at empleado por este. como objeto del nuevo verba; si el estipulante. por ejemplo, pregunt6 dan
C.Q!! t0510".eJ?uedeadstilli!.1.'!.r:!J1en2-~:'-i?ninusl.jWee:Ua.estipu no "m~: .cplus). Asi, cuando se ha esupulado 10, o en forma pnra y simple, 0 a un plazo de dos meses, se puede adstipular cinco,b bajo condici6n, 0 a tres meses, pero no al contrario, pues adstipular una mayor cantidad, 0 pura y simplemente cuando la anterior estipulacion era. condicional 0 a un plazo inferior, todo ello seria "mas" (gravoso) 459. 2. Como el anterior promitente..wclv.e..a-pmmeterJQ....mi.ml.Q_~ prometidQ.3...l!.!'-$rcero,_a..\!oCJ.1,!~ssQ ..!,vi~1~J).Qy.'1,i6tl ..l\o.impicle ,1'1 solidaridadac,tiya; antes bien, es 10 buscado. EI adstipulator resulta asi 'deesta especie; y en consecuencia el promitente tiene un' ahora dos acreedores, pero el pago a uno extingue las obligaciones de ambos y el deudor queda liberado; 10 propio acaece con la acceptilatio 460 y la novaci6n 461 cumplida por cualquiera de ambos estipulantes; tambien la litis contestatio 462 que recae sobre la accion emprenclida por uno de ellos consume la acci6n del otro. . 3. El adstifJUlatores, pues, un verdadero acreedor, aunque formal. Se supone que es una persona de la,confianza del acreedor material, a quien este invita como acljunto para que pueda cobrar la deuda 0 recibir el pago.
laci6'1jnici.aJ.d}~!'2
acreeCior
El adsHjmlator no actua bajo iusS'IJm del primer estipulante; pero la voluntad de este es necesaria para ql}-e la adstipldatio produzca sus efectos; dicha voluntad se manifiesta al menos con la presencia de aguel en el acto. Cayo (3.110) dice que este comiste en "agregar a otro" (telium adhibere), 10 eual no puede ser menos que un a~to
de voluntad.
En una epoca mas antigua, antes de la aparici6n del mandatum, la funci6n de esta figura debi6 de consistir en sllJ2lir la representa~ ci6n directa, mediante esta creacion de un segundo acreedor para el cobro 0 el pago. Tambien para los efectos de permitir que otro actuara en el proceso por el acreedor material. Su cliferencia sustancia! con la solidaridad ordinaria, constituida por una sola estipulaci6n con pluralidad de personas, radica en que con la doble estipulaci6n queda claramente rnarcada Ia funci6n rneramente instrumental del segundo acreedor; en aqnella, por el contrario, externamente no es posible est.ablecer ninguna diferencia. A consecuencia de t.al separaci6n formal, el capitulo segundo de la lex Aquilia consideraba como autor del delito de damnum al adsti-
459 GaL 3.113. 456 D. 10.2.18.5; 19.2.47; 21.2.65 itpp. 457 D. 9.3.4; 26.7.38 pro 458 Gai. 3.110.
460 Gai. 3.215. 461 D. 46.2.10.
462 GaL 3.111.
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83
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pulator que cancelaba (mediante acceptilatio) la deuda al promitente en fraude del acreedor material 463; con eI aparecimiento del mandato, este pudo pedir cuentas al acreedor formal, porque entonces la relaci6n intema entre ambos se configura precisamente como la de un mandante que encarga el cobra a un mandatario, y ello cubre el supuesto de cancelaci6n con fraude, pero tambien cualquier otro supuesto 464; la ventaja que conserv6 el ejerc:cio de la actio legis Aquiliae para esa hip6tesis fue la litiscrescencia er. caso de incurrir en infitiatio el adstipulator. Con todo, esta parte de la lex Aquilia cay6 en desuso durante la epoca chisica 465. 4. Esta relaci6n de confianza que liga a ambos estipulantes impide que el heredero del .~1il!!:!.lator Ie suceda en su p,sici6n acreedora; en otras palabras, la adstipulatio se extingue cor. la muerte d,:, aquel 466. Por la misma raz6n, la adstipulatio de un esdavo 0 de una persona in mancipio es nula, aunque normalmente la e:.tipulaci6n de tales personas sea vaIiday produzca efectos en faver de su seiior 467; la de un hijo de familia, en cambio, vale, si bien no en favor del padre, quien carece de la acci6n respectiva, tambien al contrario de cuanto ocurre con una normal estipulaci6n suya; en tales circunstan~ cias, el hijo puede ejercer su derecho de acreedor tan s610 una vez que se haga sui iuris sin capitis deminutio (0 sea, practicamente, no por efecto de la manumisi6n); 10 propio ocurre con la adstipulatio de una hija 0 de la mujer in manu 468. 5. La eficacia de la segunda estipulaci6n depende no de la eficacia de la primera, sino de que exista una estipulaci6n con una promesa, aunque no resulte de ella una obligaci6n. Debido a esto, por ejemplo, la adstipulatio de una estipulaci6n post mortem, que en si es ineficaz, resulta plenamente eficaz ella misma, porque dicho acto contiene una promesa. Por 10 demas, hacia la epoca de Cayo tal parece haber sido la principal funci6n de la adstipulatio: agregada a una stipulatiop,os.t.:pyp:tem, aunque los l)eredenkdel esti~ulante difun.to no pudieran ~xigir al promitente, Sf podia haceno,el distijlidat(ff, quien debia responder a dichos herederos en virtud del Juicio de mahdato;'y de este modo el acreeaor ~ se aseguraba el cumplimiento de 10 prometido para despues de su muerte 469.
En el Digesto la figura fue completamente expurgada par los compiladores justinianeos, y par ena nuestra (mica fuente de informacion es Gayo.
Seccion Sexta
(ESTIPULACIONES ACCESORIAS: FIANZAS 470

La adstipulatio consiste en la acljunci6n de
o,.J?E.9E;r,~,}Jf, ~na
p~rte acr:,<:!i!.~ se pJ,l_~.~e h;L~S'J 192012io, mas P0I,i3..p-.neJle,ul;!,9Dl,.
stiPulatiq,3\..Q.\!:e.12QLl9g~nenco
En tal caso la figura toma el nombre
de
adt.r."....n.!-~!q,,}1'!~.?~re~.~. 9.,sL9E!E~:.~P!!.w.ig:t.fi!k/Ir:PJ!1.issi~. Sin presupo. ner necesariamenie' tina estipulacion anterior, perc SI una deuda
proveniente de cualquier ca.usa, existe una tercera forma que se llama jideiussio. Para designar a las tres hablamos de "fianzas" 471. La funci6n que cum12len estQ.5..W:g.OOQ,S...a.cc.eclentes....e.s_garanmar eI cumplimiePto.Jk~a~i6n '!.ccedidat472. De este modo sediferencian de las obl~'l.fiQ!le.~,Jl;a,b:.;a,mfHs.~;Ql.i~I"IiMAque no ne~saria me\!g;_cldillPJtli:::a:kll.<Lfuncin; ademas, en estas hay una unicaestipulaci6n, en circunstancias que las_.4tJ"r'C!/liss!9.':lfS.i!l}plican a clos y la jideiussio, aimque no siempre ados estipulaciones, sl ados negocios, uno de los cuales, precisamente la mencionada, adopta la forma estipulatoria. Por ello el complejo total aparece integrado por una obligaci6n principal y otra accesoria 0 agregada 473; y como consiste precisamente en crear una obligacion en funci6n garantizadora, esta garantfa es "personar', en oposicion a Ia garantfa "real" que ofrece una cosa determinada en la prenda y la hipoteca.
La preferencia de los romanos pOl" las garantias de tipo personal freute a Ia'i reales es clara; ello detennin6 un mayor desarrollo juridico de las p'rimeras. Esta preferencia hay que ponerla en relaci6n con 1a estroctura aristoccitica de 1a sociedad romana, que presenta una distinci6n en grupos protegidos ("c1ients" en el sentido mas amplio de la palabra) y protectores ("patronos" en el mismo sentido amplio); 1a proteeden y ayuda que se espera de los patrOl1os suele manifestarse precisamente en salir estos como fiadores de sus protegidos menos solventes. La fianza tambien aparece COIllO un deber de amistad, tan cultivado en la sociedad romana. De hecho, pOl' 10 ordinario las estipulaciones no son simples, pues suelen ir acompanadas de fiadores; en tal caso se habla de cautio 0 de sat~'datio (D. 45.1.5.2). Por tal razon, en la pnictica los acreedores mejor ejecutan a los fiadores, mas solventes, que a los deudores principales. Como, por otro lado, la ejecuci6n diska es nonnalmente concursal, esto constituye un peligro que impele a los fiadores-a esforzarse por cumplir las obligaciolles que garantizan. La importancia social de las fianzas determine la inusual inter~ vencion reiterada del legislador para regular ciertos aspectos del regimen de aqlle~ lIas, a fin de mejorar la posicion de los fiaclores.
Ii
4'" GaL 3.215. 464 GaL 3.216. 465 D. 9.2.27.4.
GaL 3.114; 4.113.. GaL 3.114. 468 Gai. 3.114. ,"9Gai. 3.117; D. 46.3.108; cfr. D. 33.4.11.
466 467
i
470 ~.m. 471 Gai. 472 GaL
I i
D. 46.1; CI. 8.40; Inst. 3.20. 3.115. 3.117. "'Gai. 3,119; 3.126.
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DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II 153. ADPROMISSIONES: SPONSIOY FJDEPROlvIISSIO
EL DERECHO DE LAS OBLIGACrONES
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diese a perfeccionar con el la fonnalidad, en eualquier lugar y aun auseI:tes el deuclor principal y los demas fiadores. II. REGIMEN Y EFECTOS. A salvo las diferencias externas antes enunciadas, son comunes el regimen a que quedan2Qmetidas la sponsio y la fid<j:omissio, l~~~smo que.~:t:I~feC::J9.s.~?~. ' 1. Si la estipulacwn"priiidpal es inutilis, pOl' haber prometido en ella un impuber 0 una mujer sin la autoriQad del tutor respectivo, 0 pOI' haber sido jJOst mortem la promesa, la fianza es utilis y se obliga el fiador 480. La jurisprudencia diseuti6 si 10 propio cabfa aplicar a la fianza de la promesa de un esclavo 0 de un extranjero 481.
La razon formal de ser uti! la fianza de una promesa ioutil es que aquella se refiere a algo prometido antes, no a la obligaci6n, y en el caso de estipulaciones inutiles no se puede negar que hubo promesa. La razon material es que las dicha~ promescas dan origen a un vinculo semejante a las obligaciones namrales, que son garantizables.
~tomi!:.~!..r-"9@PI~S\.~~:pg?;S.z,476.
1. CONCEPTO Y FORMA. La diferencia esencial que ocurre entre estas dos formas de fianza es que la sponsio resulta accesible solo a los ciudada,. nos roman os, y apareee como propia del ius civile; mientras que la jidepromissio 10 es a estos y a los peregriniy pertenece eonsecuentemente al ius gentium 474. POI' 10 demas, aquella antecedio historicamente a esta. 1. Ambas fianzas suponen una preeedente obligacion estipulatoria, pOI' 10 eual no pueden acceder a deudas naciclas de otra fuente 475. Si el fiador es 'un eiucladano romano, el anterior estipulame debe pregumarle: "(Prometes que ha de clarse 10 mismo que Tido me prometi6 ser dado?" (Id quod Titius mihi s/mjJondit dari, idem dari sporulesne?). En este caso, pues, s~P.ka~eL\'~I99.S/J()~de.rey fiador el
. .
Aun cuando el Eaoar sea un cmdadano, pero en todo caso SI es extranjero, la formula es l<l,rnisma en la fidejJromissio, ~61a que en vez de usarse el antes mencionacla verba, se utili~~1ItjJ~(Pro o1~t~~UJ.9r..nlfe .que .!la.Of .darse 10 _mi$r:qoq~le .Tic::i~Ill:~m.?meti6 dJYX" (ld quod Titius mihi spopondit dari, idem dari fidqJTOmittisne?4 77.'Er fiaclor se llama ahara fidepromissor. En ambos casas tam51en se'eVita la novadon, esta vez pOl' cambia de deudor, eon la distincion formal entre la promesa de "Ia mismo debido" (idem debitum) y "10 mismo prometido" (idem quod Titius s/Jopondit); puesto que el fiador promete 0 fidepromete no 10 prirnero, easo en el eual habria novaci6n, sino 10 segundo, nose produce esta y suobligacion se junta con la del deudor principal 0 primer promitente, y accede a ella.
Se puede afianzar aI fiador y hablamos de "subfianza" (D. 46.1.8.12).
2. Es posible que originalmente la fianza clebiera otorgarse inmediat.amente despues de celebrada la estipulacion garantizada, y en presencia de sus panes. En la epoea cl;isica ni 10 uno ni 10 otro es necesario 478. Ello penniti6 que accedieran ala cleucla principal sueesivos fiadores en cliversos tiempos, pOl' un lado, y que ademas actuaran como tales personas de distintas residencias con respeeto al deudol' principal y a los clemas fiadores, par otro. Era suficiente, en consecuencia, que el acreeclor se enconu-ara can el fiador y proee:.:.. 1
(~
~),
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Perc si la estipulaci6n principal es nulla, 10 es tambien la adpromision, pOl'que entonces no hay promesa previa a la que puecia aceeder. 2. 1_l1d/!.LQ.rJL4~f![JlQ_pu.ed~ __oblig,ar~_L'Il}~:_l/2l1yLQN .:~en-oondi ftqn,),l1~.$ ..~l!-1ra:'." (durior- .condicioj.que~el--lel:ldofprin eipal, pem_..sLa "menos~~(minw)-"O~en,condici6n ..mas levet' (levior condicio); ello se entiende desete luego con respeeto a la eantidad; pero tambien al plaza, pues el del fiaclor puede ser mayor (caso en el eual se obliga a "menos"); a las condiciones (ya que la obligacion ete este puede tenerlas cuando la principal no las tenIa, de modo que el fiador tambien se obliga a "menos"); 0 al lugar (si es cualquiera para el deudor plincipal y uno detenninado para el fiaetor). Esta limitacion deriva del earacter aceesorio de la fianza 482. 3. El q~diJ!f!!!1:f.sNffC::QPJra~ g~<!,r~.~p()I1,~~QW(l;:lJL1IltegJ:a"(i:n .solirlum) con el cle~~J21ipcipal, como c.Ql}s~euer!<:i{l.cleJlaber.formalmeote proIT1EtTclo 0 fideprometido 10 mislJloJen 10 eual esta eomprenclido 10 menosrpfQ!~.~~do pOl' estej ello, pOI' 10 demas, radica la garantia: en que sin ser materhiliIlente deudor el fiaclor, queda formal y solidariamente obligado con el verdadero deudor material, de guisa que e1 aereedor puede dirigirse pOI' el todo (0 la parte a que quedo limitacla la fianza) en su conu"a. 4. En virtucI de una 0?!"F3!...:ri:..a..t!:!L~P!l.!E..Y,(s. III a. C.), sin embargo, en e.U:~Q~e"haberplu-ralidad. d.e.adpro~V1.i.Sjp-rg>~!J~.!!Q~!--l}js~::!:_c.!.~uda de dinero, e~ta ~e divide itJsoi~re_~ntre los fiador~$~g(ln..U!J.llLlllf:J:Q,
En
474 Gai. 3.93. 475 Gai. 3.119. 476Gai. 3.116. 477 GaL 3.116. 478 Frag. Arg. 3
IIa.
1
J
479 Gai. 480 Gai. 481 GaL 482 Gai.
3.118. 3.119" 3.119. 3.126; D. 46.1.8.7; 46.1.11; 46.1-16.1-2; 46.1.34; 46.1. 70 pr.
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DRRECHO PR!VADO ROMANO. TOMO 11
RL DERRCHO DR lAS OBUGACIONES
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de modo que cada cual s61<;U?ue..s!~.~~E_Sk!~~ggilllQ_B9.r cuota (ears su virilis); en forma quiza no tecnic:a, suele designarse a este efecto de la . ley como "1{en..eiiciq..Q~.~!2~.!..P_o.~,c!~'1sUr::1 (beneficium dividendae ac.tionis). Si alguno de los sp-0nsores ojidepromissores es i flsq!,vente,t<l.linsolvencia la song~.~~~~_~~i.e..~.~~()f.Y-~9.~-gra,~~I9icieIl1.J~~.~!()iiS48S-:-De esta manera, pd.cticamente qui:dO.ap91.tda la solicl<iridad entre cofia9.QK~.~. Pero si elfiador es unico, el y el deudor"piinaparrespOlraensolidariamente entre S1. La lex Furia, empero, tan solo se aplicaba a las fianzas celebradas en Italia, de suerte que las conferidas en provincias seguian sujetas al regimen de la responsabilidad in solidum entre los cofiadores 484.
La misma ley daba una manus iniectio contra el acreedor que hubiera cobrado del sponsor mas que su pars virilis (GaL 4.22).
7. La mora del ~.~u_d2~ri0?~J?~J~:.?1s,a_~Ute22r487, pero la del lador no Rerillclic~lH~I.488; en cualquier caso, cada cual responde de sus propiQ.s.J1.eJ.:h.Q.~_~d.910s..Q!.Q..Y1RQQhjin_ comunicar responsabilidades al otro.
De esta manera, pOl' ejemplo, si alguien pmmetio un cuerpo .deno para e1 dia 10 can un ~ponsar responsable desde el dia 15, y, lleg<l.da ]a primera fecha, el deudor principal no cumple y perece fonuitamente el objetodebido, se perpetua la obligacion incluso para el fiador; pem cuando el perecimiento se haya debido a culpa del deudor principal, ya no responde e1 fiador. Si, por el contrario, la cosa fue prometida sin fecha por el deudor principal y can fecha por el fiador y pereci6 durante la mora del fiador (y antes de la del deudor, que solo empieza al ser demandado), responde dic!lO fiador, pem no el deudor principal; y cuando entonces pereci6 par culpa de este, responde el pero no el fiador.
5. Una lex Cicereia (5. II a. C.) imPllso al2;cre~.~12!'Ja.,.carga"d.e.. declarar {jfrClf:djc.er:eJ.a1,Jte~estigos el.l~~<::J2:9~~-liaher.:re.dpi\1 QJI,Q/!.!01JJi.. sores,~especto deqllobHga<:;ionesiosJ1abfa.recibido yen.qv.t~ ig:~Esta' disposicion vino a complementar a la lex Furia, pues por medio de tal declaracion unos fiadores podian llegar a conocer la existencia de ou'os de la misma deuda, de manera de quedar en condiciones de poder impetrar el beneficio de divisi6n una vez llegado e1 caso. 5i el acreedor no asumi6 esta carga, los fiadores disponen de un plaza de 30 dias para entablar un jjraeiudiciu1ll destinado a verificar tal omision; y, unavez verificada, quedan liberados de su responsabilidad de garantes 485.
La ley debra de dar un plaza al acreedor para su declaracion; pero no estamos informados sobre el pumo.
8. La litis contestatio recaida en lao ,,"ccion en tablada (in solidum) par el acree(for~C9i1Ji'~,~C~(~~.siorprJ~~ipi(9: sllfjici'Q~'. ~xljl!g~J..~Ja . acci6n c2P:t:.!E~~LQt.rg, porque recae sobre una eadem 'res 489. Debtdo a ello;1<! libre e1ecci6n sabre a cual de ambos demandar dura hasta ese momenta.
Se considera impropio, sin embargo, demandar al fiador sin antes haber intentado extrajudicial mente obtener el pago del deudor principal. Inc1uso el acreedor puede incurrir en el delitode iniuria contra su deudor, si se dirige sin mashacia los fiadores en circunstancias de estar aquel dispuesto aI pago (D. 47.10.19; cfr. Cic., Ad Alt. 16.15.2).
6. Una lex Cornelia (81 a. C.) prohibio~e~~~~lsn2...p$~o.Q~ Qbligar,tmIlwJi<l~lor .en favor de un m!~wg.~'J.QQLS.Q~?:.x~,s.pectQ..eJ.e un mismo acreeClor'poi' una'deiii:ia nog?ri~Jlsionacla_cle.::.~Il!)s~r.Q..Jl Ol1'OS fU'ngibles;'superibr a 20.000 sestercios, dentro del misrno ano. Err {<iSo' de 'exceso, la garantia qlleda reducida allfmite legal 486.
La norma tuvo por finalidad evitar ]a excesiva dependencia de una persona como fiadora can respecto a un mismo acreedor (principal), y de otra como afianzada con respecto a un mismo fiador (que internamente pasa a ser su acreedor. 5i pOl' ella paga). La ley excepmaba, sin embargo, a las tianzas par dotes a deudas testamentarias (Iegados per damnationem) y para las fianzas ordenadas par el juez. La lex hdia viccsimana (6 d. C.) excluyo la aplicaci6n de la lex Ctnnelia a las tianzas dada.~ para garantizar el pago del impuesto del 5% a las herencias (GaL 3.125).
Como, por 10 antes indicado, la dem<!nqacontra eldeudo.LR[Wc!P_o,l impideaJaere~dQLdemanCIar.::cQe2iu~R'osiiti~IY~m~PJ~.,;!Lga.;: cl.Q!.,.wele estipularse del garante bajo la siguiente formula: "~Prome tes dar tanto cuanto de menos obtuviese del deudor. Tido?" (quanto minus a Titio debitore exegissem, tantum dari sjJondes? Con esta "caud6n de indemniclacl", pues, se consigue del fiaclor la diferencia no pagada par el deudor principal. Pero esto no es estrictamente una adjjromissio, porque ambos promitentes no son de eadem Te y el segundo debe condicianalmente; en efecto, su condicion es que el primer promitente no pague toclo; par 10 mismo, el acreedor s610 10 puede clemandaI' despues de haber accionaclo contra el primer promit.ente 490, 9. 1 fiador puecle oponer al acreedor toelas las excepcianes "objetivas" del cleuclor principal, como las excefJtiones rei iudicatae, doli mali, iu-risiurandi 491 0 quod metus causa f.aetum est. Pero no Ie compe-
483 GaL 484 Gai. 485 Gai. 486 Gai.
3.121. 3.121a. 3.123. 3.124.
487D. 38.1.44 itp.; 45.1.88; 46.1.58.1; 45.1.127. 488 D. 38.1.44; 45.1.88; 45.1.127; 46.3.95.1. 489 Lex Rom. Burg. 14.7; D. 27.7.7 itp. fideiussores pOl' ~ponsores; CI. 5.57.2 pr. ~itp.? fideiussorw por spomorw; itp. et solvente. 490 D. 12.1.42 pr.; 45.1.116; 46.2.6 pr.; 46.3.21. La demanda contra el Hadar tiene que ser no antes de "haber excmido" al deudo!' (de excutere = "sacudir"). 491 D. 12.2.28.1; 12.2.42 pr.-2.
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ten las excepciones "subjetivas" de dicllO deudor, como la del "beneficio de competencia" (id quod facere potest) 492. Por supuesto, puede oponerle las excepciones propias que Ie favorezcan en cuanto fiador, como si el acreedor Ie condona su responsabilidacl mediante pactum:.
D. 44.1.7 distingue entre esl:aS excepciones que llamamos "subjetivas" 0 "personales" del deudor principal, 0 que "adhieren a la persona" (quae personae cohaerent), de las "objetivas" (llamarlas reales es excesivo) 0 "inherentes a la cosa" (rei cohaerentes). AsI, por ejemplo, si el deudor principal podia interponer la exceptio doli y el beneficio de competencia, e[ fiador puede interponer la primera, pero no la segunda excepcion.
III. EXTINCrON. lIn.I11Q9Q de e:xti,nguir ob}!ga.ci.oq.es puede incidir bien sobr~ la obligaci6n principal, bien sobre la adpromisoria; en algunoTIasos;tntida en doricleiii~ida, se extinguen ambas; en otros, s610 aquella en que incicli6; clebido a 10 cual poclemos hablar de extinci6n de la fianza por via de consecuencia, cuando se extingue ella por haberse extinguido la obligaci6n principal, y por via inclependiente, cuando se extingue por haber recaido el modo en la obligaci6n adpromisoria, indepenclientemente de que a la vez se extinga 0 no la principaL 1. Toda vez que se extinga la obligaci6n principal, consecuentemente ocurre 10 propio a la adpromisoria, porque esta no puecle existir sin aquella, atenclido su caracter accesorio. De esta manera, por ejemplo, si la obligaci6n garantizacla se extingue por pago, novaci6n 493, acceptilatio 494 , pactum de non petendo in rem 495, confusi6n de calidades entre el deudor principal y el acreedor 496, 0 destrucci6n fortuita de la especie clebida, la obligaci6n del fiador se extingue tambien. 2. Cuanda el modo de extinguir opera sobre la obligaci6n adpromisoria, la obligaci6n principal puede 0 no subsistir. a) Asi, por ejemplo, el pago hecho por el lador, la novad6n pasada entre este y el acreedor y la accejltilatio otorgacla esta vez en favor del lador 497 extinguen ambas obligaciones. b) Un pactum de non jletendo in jlersonarn, en cambio, es decir, que favorezca unicamente al fiador, extingue "ojle excejltionis" la obligacion adpromisoria, dejando subsistente la principal 498. Lo propio
acaece con la confusi6n entreel acreedor y el fiador, cuando uno sucede a otro, pues entonces s610 se extingue la obligaci6n acipromisoria, quedando subsisteilte la principal, sea en cabeza del acreedor que sucedi6 al lador, sea en cabeza de este, que sucedi6 al acreedor 499. 3. Hay dos modos especiales de extinci6n de las adpromisiones, que tambien dejan subsistente la obligaci6n principal. En virtud de la lex Furia, las adpromisiones celebradas en Italia caducan al cabo de dos anos. Las extxaitalianas, en cambio, son perpetuas 500. La obligaci6n del adpromissor es intransmisible a sus herederos; en otras palabras', la adpromissio se extingue con la muerte de aqueI 501.
Se trata del correlativo de la intransmisibilidad de la posicion acreedo.ra del
adstipulator..
IV. RElA.CIONES ENTRE EL ADPROMISOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL. Cuando el fiador paga la deucla, se libera eI mismo y libera al deudor principal; pero como el no era mas que un deuclor formal, tiene derecho a que el principal 10 reembolse de cuanto pag6 por eL En epoca arcaica, en virtud de una lex Publilia (5. IVa. C.), el sponsor dispone de una manus iniectio contra el deuclor principal, pOl' quien pag6 (bajo la forma de una solutio peraes et libmm) si este no 10 reembolsa 502; dicha accion no se puede ejercer' sino despues de los seis meses siguientes al pago. Mas adelante el pretor con1ri6 al sjlonSOT una actio depensi formularia, que de la manus iniectio que Ie antecedi6 conserva el rasgo de la litiscrescencia 503. POl' otro lado, si el lador actu6 como tal por mandato del deudor principal, el reembolso puede tener lugar mediante el ejercicio de la actio rnandati contrana 504~ Tampoco hay que excluir la posibilidad de que el laclor fuera un gestor, que entonces queda legitimado para la actio negotiorum gestorum en la mendonada funcion 505. Finalmente, al pagar el fiador, pue~e acorelar con el acreedor que Ie ceela las acciones todavia no extinguidas pOl' litis contestatio que este tenia en contra del cleuclor plincipal por la cleuda que se Ie paga, ejercitando subrogatoriamente las cuales el 1aclor puede obtener el reem-
D. 44.1.7 pr.-1; Inst. 4.14.4. cr. 8.40.4. 494D. 46.4.16; dr. D. 4.2.10.1. 495 D. 2.14.21.5; Transacci6n. D. 46.1.68.2. 496 D. 45.2.13; 46.1.21.3; 46.1.38.1; 46.3.34.8; eI. 8.42.2 referidos ala jideiussio pero validos para la adpromissio. 497 D. 46.4.16.1. 498 D. 2.14.223.
492 493
499 D. 46.1.21.5; 46.1.71 pr.; 46.3.43, que aun versando sabre ]a jideiuss?'o, valen para las adpromissiones: 500 Cal. 3.121-122. 50l Cal. 3.120; 4.113; Epit. Gal. 9.2; PS. 2.17.16. 502 Cal. 4.22. 503 Gal. 3.127; 4.9; 4.171. Gayo (3.127), empero, atribuye la actio depensi a la lex
P~(blilia.
504 505
Gai. 3.127; D. 17.1.6.2; 50.17.60. D. 17.1.20.1.
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DRECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U
EL DERECHO DE L'\S OBLICACIONES
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bolso contra el deudor principal. De todos modos, el fiador puede tambien actuar donandi causa y sin reembolso, en consecuencia. V. RELACIONES ENTRE COADPROMrsORES. Cuando hay pluralidad de fiactores y uno de ellos paga toda la deuda, aparte su acci6n de reembolso in solidum contra el deudor principal, tiene un derecho de regreso contra cada uno de los restantes cofiadores, a fin de que cada uno leentere una cuota igual (pars virilis) del todo, soportanclo ella suya. Este regreso es al menos subsid.iario al reembolso. Un pago total por alguno de los sponsores 0 fidepromissores era frecuente mientras subsistio el regimen de la responsabilidad in solidum, es decir hasta la fecha de emision de la lex Furia, y despues de esta ella se mantuvo en provincias. Una lex AjJUleia, en efecto, habra confericlo una accion con tal objetivo en beneficiodel cofiaclor que pag6 y en contra de los demis 506.
Gayo dice que la cicada ley introdujo "una cierta sociedad" entre los cofiadores
(quandam sodetatem introduxit); pero debe de tfacarse de una manera- de decir de
154. FIDEJUSSIO
1. CONCEPTO. Hacia fines de la republica, quiza por influencia de
Gayo, para indicar que si uno paga puede regresar contra los demas, en el mismo modo en que ocurre entre los miembros de una verdaclera sociedacl. Pero es clam que los cofiadores no necesariamente estan Iigados entre sf por ningUn negocio.
Con posterioridad a la lex Furia, el caso de pago total por un adpromisor tuvo que hacerse mis infrecuente en ltalia, atendida la divisi6n cIe la deucIa entre los cofiadores que genera elicha ley.
Salvo si uno de los cofiadores paga voluntariameme el todo. Pero como ]a lex Furia opera. i~so iure la c1~visi6~, podria sostenerse que, pagando un cofiador mas que una parte vml, paga 10 mdebtdo y puede repetir contra eI acreedor. Quiza con esto se conecte la discusion que dice Cayo baber existido acerca de 1a sobrevivencia de la lex Ajmleia en Italia con posterioridad ala kxFuria (Gal. 3.122). Por algunos se habria puesto en duda que cuando un cofiador paga mas que su parte vinl pudiera entablar 1a accion de regreso contra los restantes fiadores, para que Ie integren lao; suyas; 10 eual podrfa explicarse si suponemos que elpago excesivo es indebido, que entonces solo autonzarfa la repeticion pero no el regreso. Mas como, por otro lado, para que un pago sea indebido debe ser hecho por error, y un cofiador que paga por sabre su cuota vinl no siempre 10 hace por creer que 10 debe, sino a sabiendas de 10 dispuesto por la lex Furia, he ahf que nace una razon de dudar que se viera privac10 del regreso contra los cofiadores, esto es, del beneficio de la lex Apuleia.
Labeon, apareee una nueva fonna de fianza, que recibe el nombre de fideiussio. 1. Ella implie6 un notable progreso en relaci6n con las anteriores, merced a la f6rmula empleada: "~Autorizas por tu fe 10 que Tido me debe? iLo autorizo por mi fe!"(Qu,od Titius mihi debet, id fide tua esse iubes? Id fide mea iubeo!) 507. Aunque el acto adopta el esquema [onna! de las estipulaciones, pues se trata de una pregunta y una respuesta sucesiva y congruente, estrictamen~te no se trata de una estipulaci6n, porque nada se promete. Baja esa fonna, el respondiente 10 que hace en realidades autorizar (iubere) 0 avalar bajo~su fe 10 debido por otro; de ahf el nombre dado a la figura y que el respondiente aparezca como fideiussor. 2. A diferencia de cuanto OCUlTe en las adjJromission..es, en que el fiador promete "10 mismo prometido" por el deudor principal, en la jideiussio se autodza "10 _ mismo debido". Aquella fonnaliclad impide, como vimos, la novadon, pero restringe el uso de las adjJromissiones a s610 servir de gar-anna de obligaciones promisorias. La referencia al idem debitum que se hace en la nueva forma, en cambio, permite garantizar cualquier ripo de obligaciones (debitos), sean 0 no promisorias. En cuanto al peligro de la novaci6n que ahora surge en cOl1U"apartida, er desaparece porque el respondiente nada promete, a! limitarse solo a autorizar; ello, empero, es suficiente para transfonnarlo en responsable del cumplimiento de la obligaci6n autorizada y consecuentemente en c1eudor del acreedor, de modo de aparecer el esquema de una obligadon principal y otra accesoria, y de una fianza, en suma. Por otro lado, la referencia que se hace a la fides (que no es un concepto exclusivo del derecho civil) permite que esta [onna de fianza resulte aceesible indistintamente a ciudadanos y peregrinos 508. II. REGIMEN. E1 regimen de la Jideiussio es el siguiente: 1. Ella acept.a garantizar todo tipo de obligaciones 509, sean civiles 0 naturales 510, civiles u honorarias511 y de hacer 0 no haeer 512; tambien puecle sel' futura la obligaei6n garantizacla 513; e incluso llego a admitirse la posibiliclad de que fuera ella delictuaL
Gai. 3.116; D. 45.1.75.6. Gal. 3.92. 509 Gai. 3.119a; D. 46.1.1; 46.1.2; 46.1.4 pr.; 46.1.8.1; 46.1.8.6. 51OD. 46.1.16.3-4 = D. 44.7.10; 46.1.6.2; 46.1.60; 46.1.70.3. 511 D. 46.1.8.2; 46.1.11 y 12. 512 Gai. 3.UG: idem fades? 513 D. 5.1.35; 45.1.132.1; 46.1.6.2.
507 508
Si los otros cofiadores mandaron a uno para el pago total, el regreso tiene lugar en virtud de la actio rnandati contraria; ademas, tambien puede el cofiador acordar con el acreedor la cesi6n de sus acciones en el momento del pago in solidum, y con ellas sUl)rogatoriamente reembolsarse de los demis fiadores.
~.
506
Gal. 3.122.
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EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES
93
Esto ultimo fue discutido hacia la epoca de Gayo (D. 46.1.70.5); pem ya este entieude que 10 que no cabe es adrnitir que los codelincuentes se afiancen entre S1. Para Ulpiano, en cambio, no haydudas (D. 46.1.8.5).
2. Valen para Ia jideiussio las siguientes reglas de las adpromissiones: (i) el jideiussor no puede autorizar por "mas" (plus) que Ia deuela principal, pero si por "menos" (rninus)514; (ii) se obIiga soIidariamente con el deuelor principal 515; (iii) se aplica a estas fianzas la lex Cornelia 51 G; (iv) la mora del deudor principal perjudica al fideiussO'r 517 pero no la de este a aquel 518; y en cualquier caso, cada cual responde de sus propios hechos dolosos oculposos 519; (v) la litis contestatio recaida en la acci6n del acreedor con respecto al cleuelor principal 0 al jideiussor extingue Ia acd6n para con el otro 520; (vi) el fiador s610 puecle oponer excepciones objetivas del cleudor principal al acreedor, pero no las subjetivas 521; (vii) el regimen de ]a extinci6n es tambien camtin, salvo por ]0 que respecta ala caducielad ele Ia lex Furia y a la muerte del garante 522. 3. Por el conu'ado: (i) la obligaci6n del fideiussor se transmite a sus herederos y no se extingue por la muerte de aque1 523; (ii) la jideiussio no caduca por el tiempo y es perpetua, porque no se Ie aplica la lex Furia 524; (iii) tampoco se Ie aplica dicha ley en cuanto a la divisi6n 71)so i1tre de la obligaci6n en caso de pluralielad de fideiussores; hasta la epoca de Adriano la responsabilidad de enos tambien fue in solidum 525, (iv) en consecuencia, tampoco se les apIica la !e."(; Cieereia, aunque de hecho se usaba hacer la declaraci6n en ella prevista 526. 4. Una ej)istula del emperaelor Adriano penniti.9_qg~Jn<;a~9=o.e p~ur~iq~(! c!<:.j~.d.ei1E!ore~, .. I'!:JKi:l~l~"Pl!iliIs~~:gra::iYi~~!~~a,.<p~.~n tre . .. JOS_g~le. r~sultarau solventes. Es.te.regirnt:g!.~l!:tlql}~< ~l1Sp!.~~lo en e!.cte I~Lk~ Fu?,:a.,..~~,il1.. eIIlpargo, diferente cleJde. 4i<:;h.<1.1ey,.. PQIJ9i.~~~.~
temente seiialado, de que la diyisiQ!l.s610eene lugar entre los cofiad~~2Q.lventes, ele rpo~~g~5U~ CU'2~.cl~"i5'~Ql~me.ya ..I.lQJ~.r4Y<\)J. acre~~~9.!:~ siIl2-~IE~__~.~.P~S?Q~9.?~~_~:, Por otro lade, no opera .i1LSil. iuriS, y debe ser impeu<lclQ i:n iure. por.d cofiador a qui\l1.eIac.re.ecl0r c-reInand6"~2"t;-de nolia-cerlo, responde in solidum; en' atras palabras, es~re'ilunciabl~ X el 2~go...t<?~al. no _.~S repetib~e.~QITI~LLn.:9.~biSlg(Si el demal1dado niega su deuda, no puede, contradiciendose, pedir el beneficio 528.
Esto ultimo quizi se trata de una rnanifestaci6n mas del principio "contra factum suum nelllo venire patest n La procedencia de este beneficium dividendae actiO'nis, una vez invocado pOI' el cotiador demandado, el pretor la examina in iure, y de considerarlo conferible, otorga hi accion con una praescriptio pro aclo!een 1a que se deja establecido que se demanda pro parte; de esta manera queda a salvo la acci6n del acreedor contra los demas cotiadores por su respectiVa cuota, porque el efecto extintivo de ..la litis contestatio recae sobre la acci6n dividida. 5i el pretor va a dar in solidum la acci6n, el cofiador demandado puede pedir al actor que, no obstante, limite su acci6n a su parte, ofreciendole una satiSMtio para garantizar el pago de las restal1tes cuoras, si los demas cofiadores resultan insolventes (D. 46.1.10 pr.). Asimismo puede solicitar que se Ie confiera la excepci6n "a no ser que tambien ellos (los demas cofiadores) sean solventes" (si non et illi solvendo sint), que Ie obliga a probar apud i'Udicem la solvencia de sus codeudores; si 10 consigue, es absuelto (D. 46.1.28).
La ej)istuia Hadriani fue aplicada en provincias a las adpromissiones, porque no las alcanzaba la lex Furia 529. 5. Ni la le:>. ?l{bliliqniJaqet,~Q_depensi favoreceu.:41 jideiusSOT que pag6 la deuda: par:.a reembolsarse en contrade~ .cleudor principal, porque aquella s6io -S-e -referia ~!~ ~ponsi0l530. En tales condiciones aquel se satisface bien ejeroendo Ia ({ctioJrt!f!!:.dati,ontratia..si entre el fiaclor y el cleudor hubo 'efectivamente un mandato 531, 0 la actio 'rtf!!Jtiorum gestoru1/L si la actuaci6n ele aqueI pudo ser configurada como gestio.
Ambas flguras son de ordinaria ocurtencia, Incluso se admite que el tiador pida al deudor principal una fianza para asegurar la acci6n del mandato 0 de gesti6n que eventualmente ha de entablar para reembolsarse en su contra, si es que tiene que pagarporeI (D. 46.1.4pr.).
514 Gai. 3.126; D. 46.1.6.1515Gai. 3.12L 516Gai. 3.124-125. 517 D. 22.L24.1; 45.1.49 pro 518 D. 22.1.32.5; 45.1.49 pro 519 D. 4.3.19; 45.1.91.4; 46.3.38,4; 46.3.95.1. 520 PS. 2.17.16; Epit. Gai. 2.9.2; Lex Rom. Burg. 14.7; D. 44.1.7.1; 46.8.1; CI. 5.57.1; 8.40.15.1 itp. et solvent. 521 D. 44.1.7 pr.; Cr. 8.35.11; Inst. 4.14.4. 522So bre novacion: CI. 8.40,4; acceptilatioil deudor principal: D. 4.2.10.1; 46.4.16 pr.; il fiador: D. 46.3.13.7; confusion entre acreedor y deudor: D. 46.1.21.3; 46.1.38.1; 46.3.34.8; cr. 8.42.2; confusi6n entre acreedor y fiador: D. 46.1.21.5; 46.3,43. 523 Gai. 3.120. 524 GaL 3.121. 525 Gai. 3.122. 526 Gai. 3.123.
Tambien pueden acordar el fiador con el acreedor a quien paga, la cesi6n de las acciones aiin no extinguidas por la litis contestCltio que pertenecen a este en contra del deuclor principal, para ser de este modo ejercidas subrogatoriamente por el fiador en funci6n de reembolso. En toclo caso, no existe una acci6n tipica y aut6noma cIe reembolso.
527 GaL3.121-122; Inst. 3.20.4. 528 D. 46.1.10.1. 529 Gai. 3.122. 530 Gai. 3.127. 531 GaL 3.127.
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~i el deudor que ~uede impetrnr el beneficio de division ofrece pagar 1a deuda solzdum, el pretor obhga al acreedor a cederle las acciones, y se considera que hubo una compra de las mismas (D. 46.1.17).
In
podido obtener de otro, 10 cual no es una verdadera fianza, sino una promesa condicional, como antes se vio. El amilisis de Papiniano viene seguido de una nota de Paulo, quien, en efecto, 'dice que no se puede demandaral que prometi6 la diferencia (Mevio) sin antes haber "excutido" al que prometi6 el todo (Tido) (A Maeuio enim ante Titium excussum non rule petitur). Pese a esta equivocada atribucion, se ve que Justiniano tomo inspiraci6n de este texto, que nada tiene que ver con la fianza, pOl'que la excusion paulina es consecuenda logica del camcter condicional de la promesa y no un beneficio, para crear su general "beneficio de excusion".
Con eUo la fianza aclquiri6 un definitiv0 caracter subsidiario, en oposici6n al solidario que ofreda en la epoca clasica.
155. DERECHO JUSTINIANEO

:i
El art. 2357 del Codigo Civil de Chile recoge la novela 4. Curiosamente, como en cantos ocros casos, la practiea moderna ha retornado al derecho clasico, con el constante recurso a la Hamada tianza solidaria, por 10 demis permitida en el codigo.
En la er:oca postc.lasica la sponsio y la fl(1efrromissio cayeron en desuso en la Illlsma medlda en que en desuso cay6 la stijJUlatio a cuyas formas se. ~ncontrabaI_l a.quellas ligadas durante la epoca anterior. Perman~Clo, ~ues, la jzdezussio, pero sin ]a forma estipulatoria que tenia en (hclla epoca, poria misma raz6n antes indicada, de modo de aparecer sustituicla pOI' una informal declaraci6n oral 0 escrita en Ol~de.n ~ asumir la, re~pons~~ilidad pOl' una cleuda ajena. Justiniano eh,m~no de maner: Sistematica las denominaciones sjJOnsio y jidej;romzsszo qu: apare~cI~n ~bundantementeen las fuentes clasicas, y las reemplazo pOl' j1.dezusszo; con 10 cual, en suma vino a establecer un s610 tipo ?,e fianz~ c.e!ltrado en el.regimen de ~quella forma, puesto que ta~blen s~pnrlllo las referenoas a las leges AfJUleia, Furia, Cicereia, Cornelza y Pubblut. Aderm'is, introdujo algunas novedades. 1. La litis contestatio que recae en la acd6n del acreedor clirio-ida contra, el deuclor principal no extingue la acci6n para emablarla c~espues en contra del fiador. ~l principio es que s6lo el integro pago ~l~e:a a ambos, de sl.rene que slempre es posible al acreedor reiniciar JUIClO pOl' las partes msolutas de la obligaci6n garantizada. 2. E~ fiador demandaclo puede exigir al acreeclor que, antes de prosegUlr en Sll contra, accione en contra del deuclor principal, de moc!o que s~lo continue el juicio con el fiador pOl' tamo cuanto no hublere pochdo conseguir de aquel. Se trata del llamado "beneficio de excusi6n" ("berugicium excussionis") 0 "de orden" ("beneficium ordinis") pOl' los interpretes.
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exC'lttere -
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3. Para el evento clepluraliclacl de fiaclores,justiniano mantuvo el principio clasico establedclo poria ejJistulaHadriani, de acuerdo con el cual el fiador solvente demandado puede compeler al actor a limitar j;ro jJarte su acci6n, es decir, a la enota que corresponda al demandado segun el numero de cofiaclores, si bien asumiendo Ia del insolvente. Es el Ilamaclo "beneficio de divisi6n" ("benejicium divisionis") 534. 4. La practica dasica de ceder el acreeclor sus acciones en favor del fiador que Ie pag6, para permitirle actual' subrogatoriamente contra el cleudor principal en fund6n de reembolso, fue generalizada con caracter obligatorio pOl' Justiniano. Es el Hamado "beneficio de cesi6n de acciones" ("benejiciurn cedendarum actionu1Tt "). i'"
Esta figura tal1lbien es aludida en la novela 4: pague el fiador "cediendosele las acciones por eI acreedor" (a creditore actionilrus sibi =sis).
156. OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL. INTERCEDERE. SENATUSCONSULTUM VELLAEANUM

L OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL. Aparte la sponsio, la fidej;romissio y la fideiu.ssio, son formas de garantfa personal: (i) el "constitutum
"3acudir, ,agitar", como si se dijera que el acreedor debe sacudir al
de~dor hast~ que ~~gue. Just~n~ano introdujo esta figurn en la novela 4 del 534, yahf a~n~uy~. su 1,?V~nclO.n .a Papl~lIa.n?, En D. 45.1.116 de Papiniano se examina una Il1potesls de st2jntlatw mJe.mmtat'ts , con la eual uno promete tanto cuanto no se haya
debiti alieni": como en su momento virnos, si un tercero ajeno a cierta obligaci6n, comunica al acreedor que Ie pagari cuanto Ie debe el deudor en un plaza que fija, ello no provoca novaci6n, pero deja slueto al tercero a una actio de constituto; en consecuencia, con respecto al acreeclor el negodo cumple una funci6n garantizadora, inclependientemente de las relaciones internas que liguen al constituens
532 GaL 3.122. 533 D. 4{U.39.
534
En D. 46.6.12 Papiuiano habla sin pretension tecnica de beneficium dividendae
aaionis.
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con el deudor; (ti) el recejltum argentarii, en cuanto un banquero asume la deu~la de un .sercero (normalmente su c1iente) frente a! acreed,:,r de e~te, tamblen aparece como una forma de garantizar obhgaClones aJenas, con inclepenclencia de las relaciones internas ~ue Iiguen. al banque~o con el cleuclor; (iii) el promitente en una stzjJUlatzo m~rnrntatls , por la cua! se obIiga aquel a pagar tanto cuanto el estlpulante no pUclier~ con~eguir cle un tercero que Ie debe, aunque n~ s:a un a~promZ:~fff nz un fldeiussfff, es empero un garan~e personal, (IV) la esypulaclOn penal por la que el promitente se ??hga a pagar la pena Sl un tercero no cumple cleterminacla prestaclOn en favor del estlpulante, es tambien una manera cle salir como garante; (v) asimismo la intervencion cbmo cleuclor formal en una estip~lacion pasivameme soliclaria; y (vi) el "manclato de prestar dine,ro (m.~ndatum p,ecu;"ae zredendae, tambien lIamado "rnandatwn qualij,catum por los mterp~etes), en que un manclante encarga a un manclatano que preste cl.1I1ero a un tercero: si el mutuario no paga al manclatano-mutuante, chspone este cle la actio mandati CfJntraria hacia su mandante para obtener el pago 535; 0 10 que no puclo cobrar clel deuclor 536, cle modo que el manclante viene a resultar ser un venlaclero garantizador del tercero mutuario. De esta figura t1'ataremos en otro lugar. II. IN1ERCEDERE. Es comun a toclas las formas cle "arantfa persona! la circu?,stancia cle ap~recer un tercero como responsable de una cleuda ,aJena. Algo semejant~ puecle ocurrir cuanclo se constituye una garanya real cl<; prencla 0 lupoteca, 5i la cleucla garantizacla no es clel constltuyente smo de un tercero; aunque aque! no se conviena en del~~or, pues el acreeclor n,:, esta legitimado en su contra por la aCClon per50n~1 9ue sea, el. plgnoran te afecta sin embargo una cosa ~uya ~l cumphnuento de Clerta obIigacion ajena, y en este sentido 111 tervlene por la cleucla de otro. Esta intervencion f:'?r otro, a~n ~uando no en fun cion garantizador.a, se produce tamblen en los slgUlentes casos: (i) en la delegacion paslva, cuando un cleuclor autoriza a un tercero para que prometa (0 pague), a su acreecl?r, con 0 sm novacion; (ii) en la exjJrornissio si la novaclon P'?r camblO cle cleudor tiene lugar sin iussurn clel antiguo cleuclo!'; (Ul) en el mandato Irrevocable cle pagar una cleucla, claclo clespues cle la httS contestatio (mandatum in rem suam), que es la manera cle cecler deuda~. Este conjunto de actos es denominaclo con recurso a! verbo intercedere, que entonces podemos describir como cualquier moclaliclacl
de intervencion por un tercerO cleudor 0 cle sustitucion clel mismo, frentea su acreeclor. III. SENATUSCONSULTUM VEUAEANUM 537. r. Un senatusconsultum Vellaeanum (s. I d. C., entre Claudio y el ano 64), que tuvo como prececlenteS a ciertos edictos cle Augusto y Clauclio 538, a proposito cle las mujeres que "se hubieren hecho reas por otros" (quae pro aZiis reae flerent), autorizo a los magistrados competentes para que no dieren accion contra elIas con respecto a las fianzas y mutuos "por otros, por quienes interceclieren las mujeres" (pro aZiis, quibus intercesserint feminae) 539. Consu lenguaje habitual, no siempre clotado cle la amplitud necesal1a, el senaclo quiso eviSlr que estas resultaren obligaclas por terceros (intercedere); el eclicto clel pretor se encargo cle proveer los recursos procesales aclecuaclos a ese fin y a sus consecuencias, y la jurisprudencia cle ampliar sus alcances'y evitar los fraucles, al punto cle que elIa no trata tanto de los actos que caen en la letra clel senacloconsulto, sino cle aquelIos hechos contra senatu,consultum, es decir, en contra de su sententia.
El senadoconsulto considera que interceder por otro es ofido vilil, y que no resultajusto que las mujeres se liguen con obligadones de este genera. Ulpiano (D. 16.1.1) agrega que es frecuente que elIas resulten seducidas y engafiadas por "la debilidad de su sexo" (imbecillita.s sexus)1 de modo que el senadoconsulto rovo un fin protector. Su nombre oliginal debi6 de ser se. Vdlaean'um, pero se corrompi6 en Velleianum; nosotros decinlo~ "Ve1eyano".
Caen bajo los efectos clel senacloconsulto, pues, todas las actuaciones cle las nll~eres que quepan bajo el concepto cle intercedere5 40 : las fianzas 541 cle cua!quier tipo otorgaclas por una mujer, sus obligaciones formal y pasivamente soIiclarias en funcion garantizaclora 542, sus prenclas e hipotecaS por deuclas ajenas 543, la novacion por la que se constituya en nueva cleuclora 544, y en general toclos los negocios que la convienan en deuclora en interes de terceros. 2. No se ampara a la ml~er que clolosamente intercecle para clefraudar al acreeclor 545, ni cuando la intercesion libera a la mujer cle una cleuda propia 546; tampoco si el acreeclor ignora que el acto
I
I
537 s.m. D. 16.1; CI. 538 D, 16,1,2 pc.
4.29.
535D, 17.1.59,6; 46,1,13; 46,3,95.10; CL 8:40,19,

536
D. 46.1.13.
539 E1 texto. retocado con itp., aparece en D. 16.1.2.15.oD, 16,J,l pc.; 16,1.2.4, 541 D, 16,1.2,1, 5.2 D, 16,J,l8, 543 D. 16,1,8 pc.; 16,1.32,1. 544 D, 16,1.5; 16,1.8,5; 46,2,19; CL 4.29.1. 545 D, 16,1.2.3; 16,1.30 pc. 546D. 16,1,13 pc.
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EL DRECHO DE LAS OBUGACIO~'ES
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de la mujer constituye intercesi6n 547; ni si la cleucla intercedida se convierte en provecho de la mujer (in rem eius versare) 548.
Ejemplos: una mujer interrogada in iure acerca de si es heredera contesta afirmativamente, en drcunstancias de no serlo; como todo heredero responde de las deudas de su causame, esta respuesta viene a ser un acto de intercesion; ahora bien, si la mujer creyo ser heredera, se la ampara; no, en cambio, si mintio (D. 16.1.23). Una mujer afianza a Sll propio fiador: no se la ampara, porque pagando el fiador paga una deuda de la mujer, guien de todos modos debe reembolsar a aquel (D. 16.1.13 pr.). Se presta djnero a la mujer para que pague una deuda del marido, y ella hipoteca un fundo suyo en garantia del prestamo: si el mutuame sabia que cuanto la mujer hada era interceder por su marido, se la ampara; no en el caso contrario (D. 16.1.28.1). La mujer deleg6 a un deudor suyo ante su marido, para que este pagara a un acreedor de fa mujer con e1 dinem cobrado al delegado,y la mujer, ademas, afianz6 la deuda del delegado: no se aplica el senadoconsulto, porque la mujer gestiona su propio negodo que revierte en provecho suyo (D. 16.1.27.2).
134.8 del 556). La renuncia expresa fue frecuente en el derecho comun; tambien en el indiano. Bello declaro expresameme no adoptar el senadoconsulto Veleyano (Proyecto de Codigo Civil de 1853 art. 2505 W 5, nota).
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6. Cuando, como consecuencia de la intercesi6n femenina un deudor qued6 liberado, y el acreeclor no pudo cobraI' de la mUj;r, el pretor da una acci6n ficticia en favor del acreedor y en contra del deudor liberaclo, que se llama actio restitutona, en cuanto restituye a clicho acreedor su primitivo creclito 552.
Ejemplo: un acreedor conviene con su deuclor en darlo por libre mediante acceptiwtio a cambio de presentar un nuevo deuclor, 10 que se haee en la persona de una mujer; como e~ta quedaci amparada pOl' el senadoconsulto, en principio el acreedor se quecta sin cobrar 10 suyo ni al deudor Jiberado ni a la mujer; la actio restitutori(zle permite, sin embargo, demandal'al primer deudor como si no 10 hubieseliberado (D. 16.1.8.8).
3. Aunque formahnente el acto no caiga en la letra del senadoeonsulto pOl' no ser intercesi6n, se Ie apliea si fue en frau de de aquel 549 .
Asi, por ejemplo, si una mujer delega a quien no era su deudor, para que prometa en {und6n de intercesor, se aplica el senadoconsulto en favor de la mujer, ruando el delegado pretenda reembolsarse de esta 10 que tuvo que pagar como intercesor, porque en el fondo se trat6 de una intercesion de la mujer pOl' interposita persona (D. 16.1.8.6). 0 si la mujer manda a otro que salga Hador por un tercero (D. 16,1.32.3) .
7. En la hip6tesis de que, el tercero en cuyo favor intercecli6 la nnyer no haya alcanzaclo a queclar obligaclo frente a quienla mujer se oblig6 directamente pOl' cI, el pretor cIa otra acci6n ficticia al acreeclor que se vio repelido poria excepcion del senac1oconsulto cuando demand6 a la mujer, para que reclame en contra del intercedido como si el se hubiese obligado; los interpretes Haman "institutoria" a esta acci6n 553.
Ejemplo: Tido presta dinero a Caya, pero el dinero es para Mevio; se eonsidera lntereedeme a Caya y defendida por el senadoconsulto; pero como Mevio no se oblige, pues nada redbio de Tido, este no puede entablar la condictwen sn eontra; entonces el pretor se la confiere como Sl Mevio se hubiese obligado. EI nombre dado a estll acci6n viene de que Ulpiano dice en D. 16.1.8.14 que en tal hipote~is se trata mas de "instituir" una obligacion, que de restituiria, pOl"que, en deClO, e[ intercedido nunca se obligo.
4. 1 senacloconsulto no produce efectos i/)so iure, de modo que el acto de intercesi6n es en S1 valido; pero el pretor concede una excejJtio senatusconsulti Velleiani 550 en favor de la mujer intercedente y en contra del acreedor que la demanda, la eual Ie pennite resultar absuelta. 5. Cuando la mujer intereesora, sin conocimiento de estar defendida pOl' el senadoconsulto, paga la deuda intercedida, puede repetir 10 pagado como indebiturn 551; en este sentido es renunciable ticitamente eI senadoconsulto, en cuanto la mujer que paga a sabiendas de estar amparada pOl' el no puede repetir, y tambien en cuanto puede abstenerse de peeUr la excepci6n.
Anastasio aclmiti61a posibilidad de una renuncia expresa en determinados easos (CI. 4.20.21 del 517). En general, Justiniano debilit6 la fuerza del senadoconsulto establedendo una serle de casos de inaplicacien (CI. 4.20.22; 4.29.23 Y4.29.24); pero Ie confiri6 efecto ipso iure en caso de imercesi6n de la mujer pOl' su marido (Nov.
Seccion SqJtima
EXPENSILATIO (NOMINA TRANSSCRJPTICIA)

I. CONCEPTO. L La fuente principal de informaci6n acerca de la ex/)en-
silatio es Gayo, pero incompleta en puntos esenciales, que no se ven cubierws pOl' algunas referencias literarias 0 forenses. En sustancia, aquel negocio consiste en generar una obJigaci6n pecuniaria pOl' el hecho de asentar la suma a cargo del e!eudor en un libro de cuentas.
Los p(ttres familias romanos, desde muy antiguo, usaban llevar dos libros de enentas (en tablillas de madera eneerada): uno era "diario" (adversaria), en que
547D. 548 D.
16.1.4 pr.;16.1.27 pr.;16.1.28.1. 16.1.21 pr. 54.9 D. 16.1.29.1. 550D. 16.1.16 pr.; 16.1.30 pr.-l; 16.1.32.4. 551 D. 12.6.40 pr.
552 D.
553
16.1.8.7-13; 16.1.13.1-2; 16.1.14. D. 16.1.8.14-15.
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asentaban los ingresos y egresos del dla, correspondieotes al efectivo movimiento del dinero que "cotra" (en la partida 0 tabli1la del accept~,m) y que "sale" (en la partida 0 tablilIa del expensum), por 10 cuallas anotacioncs iban ell estrecha relaci6n con 1a cucota cotidiana del dinero que habia en la'l "areas" (de claude "argueo"); el OtfO era mensual (tabulae 0 codex accepti et expensi), en el eual anotaban el resumen del movimiento del mes, tambien como acceptu71t y e~;pensum (que esta vez dan el nombre al libra). En ambos libros se asentaban tambien los creditos otorgados y el pagode las deuelas propias (en el expenS1tm) y los creditos adquiridos y los pagados (en el accep-
tum). Es claro que las anotaciones en los adversana no tcoian nioglio efecto constitutivo, en la medida en que diehas anotaciones obededan a movimientos reales de dinero entregado 0 recibido. En consecuencia, si una suma dada en prestamo se anotaba en el o.:penS1tm, la obligaci6n del mutuario nada porIa traditio (numeratio) del dinero, es decir. reo y no porIa anotaci6n; y cuando una cantidad reeibida en presta~ mo era anotada en el aCl:eptum. 1a obligaci6n tambien surgia reo Estos creditosanota dos que se fundan en un acto real Cayo (3.131) los llama nomina arcana, precisall1en~ te pOl' escar conectados con el dinero que entra y sale diaria y efectivamente de las areas. y dice que su asiento s610 constituye el "testimonio" (testimonium) de una "obligaci6n (ya) hecha" (obligatio fada). aunque con este modo de hablar no haya entendido decir que sirvieran de medios de prueba plena. pues tan solo queria recalcar la oposici6n existente entre una obligaci6n meramente reflejada pOl' un documento y la constituida pOl' eI.
M
Ceneralmente se piensa que este de.mso se produjo ya en la epoca clasica, y que el propio Cayo habria incurrido en un anacronismo at hablar del negocio, de modo que el ~irencio de las fuentes no se debe a su sistematica eliminaci6n practicada por los compiladores justinianeos. sino a que los propios juristas clasicos ya no se referian a el. E1 asunto es dudoso: en una fuente que no paso por las manos de Justiniano, como son los Fragmenta Vaticana (5. IV d.C.), se conserva un texto de Papiniano en donde se dice que no admiten condiei6n la datio cognitoris, la mandpatio y el acceptum vel expensum JeTTe (FV. 329), Ysabemos que los dos primeros aetos estaban en uso en la epoca de ese jurista. pero que fueron cancelados de las fuentes por e1 emperador. de suerte que cab ria pensar habel' ocurrido 10 propio con el tercero.
II. T1POS Y EFECfOS. Mediante estos asentamientos bancarios se pueden crear y novar obligaciones en fom1a abstracta. Posiblemente tambien sirvieran para extinguir las mismas obligaciones nacidas litteris.
La expensilatio no admite condicion (FV. 329), aunque sl. probablemente, plazo.
No parece concebible un negocio obligacional fundado en el asiento de una cantidad como dada 0 recibida en credito en ellibro (codex) del acreedor 0 del deudor sin la contrapartida de su a,iento como deuda 0 credito en ellibro del deudor 0 del acreedor, cuando acreedor y deudor son particulares; y sin embargo Gayo ni ninguna ou-a ftiente permiten sostener que el doble asiento era necesario; ella significa que resultaba suficiente el asiento unilateral. Pero entonces esta modalidad mas bien presupone el profesionalismo de una de las partes. Parece, en efecto, que el negocio tenia car:kter bancario, de manera que los asientos se hacian en el codex accepti et eXJ)ensi de los banqueros sin una contraanotacion en algun libro de la otra parte.
De haber existido entre particulares este negocio, como unilateral. habria obstaculizado enormemente el desarrollo de 1a stipldatio; en efecto, sobre ella presentaba la ventaja practiea de no exigi I' la presencia de ambas partes (Gai. 3.138). POl' otro lado. una doble anotacion tam poco es razonable pensarla como requisito de un acto juridico entre particulares, porque si bien era costumbre que los patns familias llevaran sus libros. no puede decirse que [uera una exigencia el haeerlo. y dificilmente un negocio juridico se ba~aria en el hecho de unos libro..<; no exigibles, elevaclos a1 rango de formalidad.
1. El asentamiento de una cantidad en el codex del banqnero como si hnbiera side efectivamente entregada en mutuo a un cliente suyo (expens",,, jerre), hace surgir una obligacion civil a cargo del ultimo y un credito en favor del banquero. Si este asienta una cantidad como si la hubiese recibido en mutuo 0 deposito del cliente (acceJ)turn Ierre), entonces la obligacion surge para eI banquero y es el cliente quien tiene ahora un credito en contra de aquel. Gayo dice que la "obligacion se hace por leuas" (litteris obligatio fit) y la moderna romanistica habla de "contrato literal" 555. ' El dinero queda entonces "expendido" (f)ecunia expensilata), y el credito se llama nom:en transscrijJticium.
En sus origenes la figura debi6 de ser la anotaci6n de una qperacion real, de modo que el dinero fuese verdaderamente expendido pOl' el banquero at cIiente 0 pOl' este al banquero. de cloude 1a designaci6n dada a la figura. porque 1a anotaci6n en ellibro en verdad era una transcripei6n del credito ya existente reo Con el tiempo se independizo 1a anoraci6n de la expendici6n real, pOl' manera de servir no ya para dcjar constancia de aquella. sino para generar e1 credito; pero se mantuVO 1a terminologia antigua.
2. Los nnrnina transscriJ)ticia todavia se encontraban vigentes a fines del s. I d. C. Gayo habla de ellos como si fueran practicados en su epoca; pero en el "C()rjJUs furis" estan totalmente silenciados, salvo en las fnstituti()nes, aunque para decir que "hoy no escin en uso" (non
su:nt in usu)554.
554 Inst.
2. La novacion tiene lugar entre el clieme deudor y su banqnero par canlbio en la causa; 0 con intervenci6n de un tercero como nuevo deudor 0 acreedor; el nuevo credito tanlbien se llama nomen tra.nsscrtjJticiU1It. a) La primera figura adopta, segun Gayo, e1 nombre de transscriptio a re in f)ersonarn. Ella supone una deuda preexistente de dinero, a cualquier titulo, entre el cliente yel banquero, que por el hecho de ser anotada en el exf)ensurn del codex, ahora es debida por causa de estar anotada ahi y ya no mas por la causa original.
3.21.
555 Gai. 3.128; pero este jurista en ninguI1l1 parte dice "contractus litteralis".
102
DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II
103
GaL 3.129: tu me debes una cantidad por causa de compra,de arrendamiento 0 de sociedad; aI anotarla en el expensumme debes 1a misma cantidad, pero por esta nueva causa. El nombre que Gayo da a este negocio ("de cosa a persona") tiene todo un aire escolastico, y parece inexacto: deberia ser "a re in rem" ("de cosa a cosa"), porque las personas permanecen inalteradas y es la causa (ires?) Ia que cambia. Esta forma de tral1s~'criptio era accesible a ciudadanos y peregrinos sin discusi6n (GaL 3.132).
b) La segunda figura se llama, siempre segun eI mismo Gayo, t:ransscrijJtio a plffsona in plffsonmn y consiste en cambiar al primi tivo deudor del banquero por uno nuevo SSG.
E1 banquero acreedor da por pagada 1a deuda de un cliente anotando la entrada en el accepturn y la carga a nombre de atra persona como nuevo deudor, anotanclo la canti~ad en el cxjJens1.tm. Si la transscnptio a persona in penonam podla hacerse por camblO de acreedor, no 10 sabemos. Para los proculianos tambien es accesible a los pel-egrinos esta f~nna de transcriptio; para los sabinianos no; encambio (GaL 3.132). No conocemos las verdaderas razones que motivaban tal disparidad de opiniones.
Pero tiene causa: ella puede ser, pOl' ejempIo, la apertura de un eredito de dinero, ~omo 1>i el banquero se obliga a elltregar la eantidad en otro lugar a Ia orden del diente (pOl' medio de un banquero intermediario), easo en el eual anota la suma en el acceptum como recibida y pOl' ende debida al c1iente, si bien hace 10 propio en e1 experlSum como prestada y por 10 tan~o debida pOl' el diente. 0 b.ien porque el banquero eompr6 0 vendi6 como intermediario de un tercero 0 liel chente, yentonces el precio de la compra a de la venta es el reflejado en el asiento respectivo. Cuando Ia transscriptia se hace bajo la modalidad a persona in personam entran a eumplir su papel las relaciones internas que haya entre los intervinientes: 1>i, pOl' ejempl0, un banquero aeepta como nuevo deudor a otro banquero puede ser porque este, a su vez, debe al antiguo deudor a quien tambien Ie habia abierto un creetito.
2. EI formalisl)1o de las operaciones, a su vez, estriba en que las anotaciones no necesariamente reflejan un acto real de traspaso de dinero, no obstante 10 cualla deuda surge como si 10 hubiera habicio.
Cuando el banquero abre un eredito al diente para entregarle el dinero en otra plaza. inmediatamente anota la cantidad en el expens1.tm y en el acceptu:tn, con 10 cual ya la debe y Ie es ya debida; pero el dinero aun no ba salido de sus manos ni 10 ha recibido el cliente.
3. Aunque carecemos de mayor informacion, es posible que una obligacion nacida littem pudiese ser extinguida tambien del mismo modo, con independencia de haber sido efectivamente pagada, mediante, pues, algun asiento escrito de cancelacion. 4. La obligacion generada por la exjJensilatio es credi6cia; por ende, queda sancionada mediante la actio certG cTeditae jJecuniae, es dedI', por la corulictio 55i.
La plUeba de la obligaci6n tiene lugar mediante Ia exhibid6n del libro en que consta; a comienzos del principado termino por aceptarse Ia presentacion de docuM mentos que reprodujeran los respeetivos ~ientos con tables (testaNa, chiT()gntphum).
3. Las operaciones son formal mente unilaterales en el sentido de no exigirse una contraanotacion 0 contrapartida en alglm ou-o libro, de guisa que la obligacion se forme por la coincidencia de anotaciones. Pero son bilaterales en el sentido de que el banquero que las hace necesita del asentimiento de la parte intcresada; requieren, por 10 tanto, de una conventioprevia 0 de un iussum 558 .
Si un cliente eneargo a su banquero que asuma e1 precio de algo que eompr6, frente al vendedor, ella es un mandato que pOl' sf solo obliga al cliente a1 reembolso; para el banquero ello no es sufieiente. y exigira ademas el iussum del cliente, para poder anotar a su cargo en el expmsum la cantidad equivalcnte al precio q~e 'p~gara, y as! novar la obligaci6n de reembolso derivada del mandato, par la transcnpuCla.
Al parecer el interesado, normalmente el clieme, disponia de una excqJtio doli si habia imervenido fraude en la operacion. Cuando es el banqllero quien entabla la accion, debe previament.e dedllcir de su credito literal los de la misma naturaleza que el chente delnandado tenga en conu'a suya, es decir, compensarlos, de forma de exigir tan solo eI saldo favorable (agere cum comjJensatione); de 10 contrario innllTe en pluris jletitio. III. CARACTERES. Todas estas operaciones son abstractas, formales y unilaterales. 1. Que sean abstractas significa que no hace parte de elias ]a causa que hubo para hacer las anotaciones en el eXjJensum 0 en el accqJtum, de modo que el negocio litteri' se bast.a a si mismo.
55G
Gm. 3.130.
558 Cfr. Cic., Pro Ruse. com. 1.1-2; VaL Max. 8.2.2.
557 Cic., Pro Rosc. com. 4.13; 5.14.
CAPITULO V
105
CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUALES DE BUENA FE
157. BONA FIDES

1. RECAP!TULACr6N. Acerca del concepto de contractus ya se ha dicho 10 ?ecesano en Ot:o luga:. Tan solo caberecordar que aqui se acoge la Idea que Labeon habIa propuesto acerca de el, y expresado como u!tro c,troque oblzgatlO, es decir, como una relacion obligacionalmente bIlateral, 10 qu~ de?emos entender mas a proposito de las acciones que ~~e las obh~acIOnes mlsmas, en este sentido: dada una cierta_ relaclOn, cualqUlera de ambos sujetos intervinientes esta legitimado para demandar al otro, m~rced a una accion con nombre p~opio (ex emllta-ex venthto en .Ia relaclon de compraventa y ex locato-ex conducto e~ la de arrendamrento), 0 con un solo nombre (jffO socia), 0 con el ml~mo nonl~re p~ro en ~liversas funciones (actio fid1tciae, actio rlejJOsiti, a~tzo mandat1" aelz.o.. negotuff1un gestorum. actio tutelae, todas en fundon d,recta yen funcIOn c?ntra:ia). No es decisivo que en algunas relaclOn~s slempre. haya reclprOCldad de obligaciones (compraventa, arrendamlent~: socledad, que a~ora llamamos "contratos sinalagm:h.icos ~erfectos ) y que e? otras solo la haya eventualmente (fiducia, depOSIto, mandato, gesuon, tutela), porque ello es algo que solo se viene a ~aber con posterioridad,. ~eglm 9ue la demanda tenga 0 no exito; mlentras que en una relaClon denvada de estipulacion 0 dacion, de antemano se conoce q,;,e una reci.r:rocidad obligacional no puede haber, por 10 cual no eXIste una aCClon en sentido contrario. A1guna~ de est~ relaciones actual 0 potencialinente bilaterales nacen de .un nego~lO de base convencional (fiducia, compraventa, arrendamlento, socl~dad, mandato, deposito), mientras que otras no ofrecen un tal negocIO el.'tre las partes involucradas (gestion, tutela), de ?o.nde que Cayo las mduyera entre las vaiiae ca7lsarum figurae y Just~l1l~no entre I~ .oblzgatlOnes quae quasi ex contractu nascnntur. Para los JurlStas 10 declSlvo era que hubiera acciones mutuas con que
obligar a la contraparte. Con todo, cada grupo de obligaciones no negociales tiene su cau,a (fuente): la actuacion espontanea de un gestary la actuacion de un tutar. Que, atendido nuestro sistema tenninologico (inDuido por Gayo:Justiniano), resulte excesivo decir que una y otra son un "contrato" se comprende; pero si la palabra contraetum se entiende como "10 contraido" (bilateralmente), entonces esta calificacion no es abusiva. Con todo, preferiremos hablar aqui de relaciones contractuales; La consideracion conjunta de estas fuentes no se funda err la apariencia formal de la bilateralidad, aunque ello s610 ya sea bastante para separarlas de las figuras que generan obligaci6n unilateral en virtud de una dacion 0 entrega. Esta consideraci6n unitaria se basa, ademas, en que este grupo de fuentes ofrece un regimen juridico comun, por sobre las naturales diferencias que derivan de la tipicidad de cada una en particular. Dicho regimen esta determinado por el sometimiento de las obligaciones derivadas al principio de la buena fe 0 equivalentes. II. BONA FIDES. La intentio (en general toda la f6nnula) de las acciones derivaclas del dep6sito (in ius), la compraventa, el arrendamienw, la sociedad, el mandato, la gestion y la tutela 559 tiene una estructura semejante: esta referida al quidquid N1/!. Nm. Ao. Ao. dare facere oportere ex bona jide. Si bien el caracter incertum de una intentio asi es comtin a las mencionada~ acciones y a algunas estrictas (incerti ex stillulatu e incerti ex testamento), la presencia de la clausula ex bona fide es, no obstante, privativa de las primeramente mencionadas. En la actio fuluciae y en la actio rei uxoriae esta cIausula es reemplazada por otras de valor semejante empero (ut inter bonos berie agier [arc. por agiJ ollartet en la primera, y quod eius melius aequius erit en la Illtima). La funcion de esta clausula es f~ar un criterio abstracto con que regular el comportamiento de los reciprocameme deudores, en orden a todo cuamo deben dar y hacer.
En las ya antes mencionadas acciones estrictas de incert1tm con inter/tiD al fJuidquid... dn.re fa.cere oportet pero sin 1a cIausula ex bona fide, 1a obligacion del deudor es mas amplia que 1<1 de aque1 st~eto a una accion de certmll can intcntio a1 dare Qportere: aqu1 e1 deudor puede limitarse a hacer propietario (dare) a1 aereedor y a nada mas; en aquellas, ademas de dar, si procede, tiene que hacer todo 10 neeesario para satisfacerlo, 10 enal puede implicar comportamientos complementalios; cuando una formula neva la c1amu1a de buena fe, e1 comportamiento es mas exigente: no solo tiene que hacer todo 10 necesario para satisfacer al acreedor, sino que debe hacerlo segu.n las exigencias de 1a buena fe.
559 Cie., De offie. 3.17.70; De nat. tleorum 3.30.74; Tap. 17.66, en todo caso con omision del deposito que en epoca de este autor aun no era negocio de buena fe, pero'que S1 menciona, en cambio, Gal. 4.62.
106
EL DERECHO DE IAS OBUCACIONES
107
Esta funcion de la clausula se despliega en relacion con el d.eudor, en cuanto eJ de~~ comporta~'se (facere) segun las exigencias de la bona fides;' pero tam.blen en relaclon con el juez, en tan to el juzga el pasado comportamlento del deudoren conformidad con las mismas exig;ncias.. De acuerdo con ello, Ie esta permitida una amplia y discreCIonal hbertad de valoracion yapreciacion de los componamientos de,l deudor frente a su acreedor (0 sea, de ambas partes de la relaclon), tanto en la fase de conclusion del negocio como durante su desarrollo y su cumplimiento, de modo de juzgar si ha hecho todo 10 que debia hacer. ' .La jurisprudencia, sin embargo, paulatinamente fue tipificando ~pl;c~clOnes concretas de la bona jides, con 10 cual creo un regimen junchco permanente, aphcable a todas estas relaciones, sin perjuicio de la libertad del juez para apreciar en concreto la causa. Entre las dichas aplicaciones mas importantes se encuentran las sigltien~es: (i) puesto que en la relacion sus partes pueden tener obhgaCIones reCIprocas: seria contrario a la buena fe que una parte acre~dora y al mlsmo uempo deudora de la otra pretencliera el cobro l11tegro de 10 que Ie es debido sin estar dispuesta ella misma al pago integro de 10 que debe; en consecuencia, se permite al juez ope:ar una compensacion de deudas que concluce a la condena por la chfe~encia (emnjJens:,li.o exjide bona); esta operacion es imposible en las obhgaclones sanclOnadas por la condictio y en las dem,\s, desde que no hay reciprocidad que la permita; (ii) las exceptionP..5 que puedan hacerse valer entre si I~ partes no requieren su mencion expresa en la f6rmula, al reYes de 10 que ocurre euanclo la f6rmula pertenece a una acci6n que no es de buena fe 560; (iii) los pactos celebrados por las partes de la relaci6n, conjuntamente con la conclusi6n del. negocio basico (flaeta in continenti), se incorporan en este y son temclos en cuenta por el juez, no s610 como excepciones, sino tambien en sentido positivo, para determinar el contenido concrelO de las obligaciones; debido a esio tales pactos vienen a gozar cle la proteccion de la acci6n que sanciona dicho negocio. Lose pactos celebraclos. despues de concluido el negocio (flacta ex intemallo) s610 son temdos en cuenta en la meclicla en que disminuyan 0 aminoren las obligaciones 0 laB extingan, no en cuanta las aunlenten 51.il.
. ~ estos pactos, sean in cortt~nenti, sean ex intervalla, que se agregan a un neg-acio pnnclpal, se los I.lama "pacta adiecta" en una tradici6n que remonta a 1a edad media.
principal, la misma tradicio~ los den~mina "pacta. .vestita" (ve.stidos con h <l::ion), en oposidon a los "pacta nuda (~e~pr?~stos de acclOl~ y q~e sol? dan e~Cl"'pCIon). Con todo, debe advertirse que la dlStlnCIOn "n1tdum~vestlt'um es mas ampha, pues la agregaci6n de un pacto a un negocio prin~ipal es solo una de las forma~ de otorgarle
"vestimentum ".
En cuanto los pnmeros gozan de 1a protecci6n de 1a acci6n que sanciona el negooo
En cambio, los pactos de cualquier clase agregados a una estipulaci6n 0 una datio s610 pueden funclar excepciones. Ademas: (iv) se considera como clirectamente contrario a la bonll fides (sin necesidad de excepci6n) toclo comportamiento precontractual y contractual de la~ partes cumpliclo desde !liego con dolus, pero tambien con culpa, por 10 cual aquella que asi obre incumple sus obligaciones y puede ser condenada en el interior de la misma acci6n que sanciona la relaci6n de que se trate. Cuando esta no es cle buena fe, en cambio, la cuijit! no se lOrna en cuenta, y los componamienlOs dolosos deben ser perseguidos 'aparte con la actio d" dolo 0 denunciados en el mismo juicio mecliante la excelJtio doli expresamente interpuesta. EI mismo regimen que el dolo sigue (v) la coacci6n (vis metllsve) que una de las partes haya ejercido en contra cle la otra. Por ottO lado: (vi) el cumplimiento de la obligaci6n demanclada, despues de haber recaiclo la litis contestatio, la extingue, cle modo que el deudor deba ser absuelto. En eslO estaban de acuerdo sabinianos y proculianos, por ser plenamente congruente con la buena fe; pero los primeros, en realidacl, consideraban que el mismo efeno debia proclucir el cumplimiento jJost lite1/! contestatllm en acciones que no fueran cle buena fe, mientras que los segundos Ie negaban valor extintivo fuera cle tales acciones y exigian la condena del detidor. Como termin6 por prevalecer el parecer sabiniano (omnia iudicia sunt absolutoria), esta regia dej6 de ser exclusiva de los juicios de buena fe 562. Todavia: (vii) tratandose cle uno cle eslOs, eljuez est<\ antorizado para estimar no s610 la prestaci6n incumplida de moclo de condenar a pagar su valor objetivo al deuclor (quanti ea res est 0 mt), como en los j~icios que no son de buena fe, sino tambien para estimar los peljuicios clirectamente sobrevinientes al acreedor como consecuencia del incumplimiento cloloso del deudor, aunque no hayan sido previstos por este; y los perjuicios previsibles sobreveniclos al mismo, como efecto del componamiento clliposo de la contrapane, aunque no sean direclOs. Esto significa que en los juicios de buena fe tiene lugar 10 que hoy llamamos "indemnizaci6n de peljuicios" en sentido amplio.
560 D.~.14.7.6: "en los ~uicios de buena fe se comprenc1en las excf'pciones hechas despues que son del llllsmo contrato" (bonae fidei iudidis exceptiones postea fiu:tae.. quae ex eodem S1tnt contractu ins-unt). efr. D. 18.5.3: "en los juicios de buena fe se comp~ende la excepcion del pacto" (hOlwe fidei iudido exceptiones pacti insunt).
5fil
Un "peIjukio" en sentido restringido significa 1a no adqliisici6n ? no goce del contenido de la integra presmci6n que ctebi6 cumplirse y no se cumph6; y la conde~
D. 2.14.7.5; 18.1.72 pro
. "I
562 GaL 4.114.
108
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na al valor estimado de e~a prestaci6n ya es una indemnizaci6n. porque 1a suma de dinero sustituye a la prestaci6n. En este sentido estricto toda'l las acciones obligacionales no penales son indernnizatorias. Pero cuando decimos que en las acciones de buena fe hay Iugar a 1a indemnizacion del peIjuicio, tomamos esta expresion en un sentido mas amplio: en elIas se estima, por deno, el valor de 1a pre-sraden original, de modo que se comprende 1a indemnizaci6n en sentido estricto; se estima ademas todo cuanta dehie hacer el deudor para satisfacer al acreedor y no hizo; y finalmente se estiman los clanos que sin consistir en e1 incumplimiento de 1a presraci6n misma Ie sobrevinieron a causa del incumplimiento. Esta comprende. pues. 10 qu~, con t~rmi no10g1a m~dieva1 llamamos "dano emergente" (la efectiva perdida patrimonial) y "lucro cesante" (los incrementos dejados de ganar por el incumplirniento).
rencia, es decir, en una datio. '1 fiduciario, pues, adquiere el dominio civil del bien y emonces, por ejemplo, puede reivindicarlo 564, y si la cosa Ie es hunada, dispone de la actio ji/.rN y de la condietio fUrliva 565.
La mancipatio 0 in iure cessio operan 1a transferencia del dominio, perc no, por cierto, la de 1a posesi6n. Es mas, en algunos casos (cuando se trata de fid1tc2a C1lm creditore) la cosa suele quedar en manos del fiduciante como precarista 0 arrendatario (D. 13.7.22.3; 13.7.37; 43.26.11; 44.7.16itpp.).
En este sentido, una indemnizaci6n de perjuicios no cabe en las acciones que no son de buena Fe. Tambien esta permite (viii) imponer el pago de una indemnizaci6n de perjuicios causados al acreedor por la trUmi del deudor en cumplir sus obligaciones, que nonnalmeme se expresa en intereses (usurae) que llamamos "moratorios"; en fin, (ix) la buena fe permite que se condene al deudor a indemnizar el valor de los frntosde la cosa debida, percibidos por el deudor desde su mora culposa.
En el derecho romano, pues, la buena fe cum pie un dob1e pape!: por un lado, sirve a los juristas como fuente de reg1m~nesjurfdicos, como los vistos; por otro, siO'e a1 juez para apreciar en el ca<;o concreto e1 comporiamiento de la'i partes.
Aquellos negocios formales de adquisici6n del dominio se dpifican como fiducia merced a la introducci6n de la clausulafidei fidueiae causa en las respectivas f6rmulas que el adquireme debia recitar para cumplirlos 566.
En esta cl<lusula la fides alude a 1a "fe" que 6frece e1 fiduciaiio; )' la jiducia, a la "confianza" que pone el fiduciante.
Esta mayor fIexibilidad que ofrecen los juicios de buena fe, los opone clarameme a las demas acciones, de (lonc!e que Justiniano baya formalizado esta diferencia, ya clasica, mediame la comraposici6n bonaejidei iudicia-stricti iuris iudicia 563. Este ultimo tipo esta especialmeme represemado por la condietio y la actio ex testamento.
158. FIDUCIA
I. CONCEPTO. 1. La jiducia es un comrato formal y real al mismo
tiempo, que consiste en la transferencia que el dueiio de una res mancipi, al que llamamos fiduciame, hace a un fiduciario, mediame manci!Jatio 0 in iure cessio, contrayendo este la obligaci6n de comportarse de determinada manera con la cosa y frecuemememe de restituir el dominio de ella al fiduciame (0 a un tercero) en un momento posterior predetenninaclo, Inediante una remancijJatio in i:un! cessio.
2. En virtud de dicha clausula, la adquisici6n del dominio prochlcida por el respectivo acto es funcional: el fiduciario comrae la obligaci6n de cumplir algo con la cosa; en la mayoria de los casos ella envuelve su restituci6n al fiduciante (eventualmeme a un tercero). La epoca de esta restituci6n y la finalidad a que el fiduciante debe destlnar la cosa entretamo vienen determinadas por un pacto separado que acuerdan las panes en el momemo de la celebraci6n del negocio, que llamamos "pacto de fiducia" (''lHlctwn jiducill.e"). Apane 10 dicho para la epoca de restituci6n, este pacto, pues, determina la funci6n con que se transfiere la cosa. Ella puede consistir en: (i) garantizar una obligaci6n propia del fiduciame 0 de un tercero en favor del fiduciario, que es el acreedor; Gayo dice entonces, sin pretensi6n tecnica, que la jidueia es cum credito're; (ii) usar la cosa en determinadas condiciones, de modo que la funci6n es ahora el comodato; 0 bien custodiarla, y es el dep6sito; 0, en fin, re.lizar algiin acto juridico con ella, y se trata del mandato. En estos tres ca<os Gayo dice que la fiducia es cum "mica 567.
Por ejemplc: manumitir a un esclavo, emancipar a un hijo 0 li~erar (~e la manus ala mujer. La fiducia tambien puede servir para ejecutar una dOn,(ttlO mmtvi c(f.1t.~a (D. 24.1.11.8; 39.G.12 pr. itpp.). Hay, pues, una analogla funciona1 con .ct d(:re obmm:)' quid en una epOC;! mas remota e1 juicio procedente haya side 1a actIO lqI's per condu;tionem (y con ameriolidad la actio legis per itulicis arbitrive postulationem) para recnperar la cosa de.'ipue.'i de haberse incnmplido el fin previsto, ha.'ita que aparf'ci6 la ([.(:tio fidttciae. Como el dominic del fiduciario es funcional, el fiduciante conserva algunas
las
obligation('~'
Aunque es conocida pOl' Gayo (2.GO; 3.201; 4.62; 4.182), no la menciona entre quae ex con1ractu llaSC1tntur.
EI caracter formal del negocio deriva de operarse mediante mancilmtin 0 in iure cessio; y su naturaleza real, de estribar en una transfe563 Inst. 4.6.30.
564 FV.
94 = D. 24.3.49.1.
565 D. 13.7.22
pro
51.i6 Form. Bet. lin. 3-4. 567 GaL 2.60.
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po.<.ibilidades dominicales tambien, aunque limitadas por aguel. Asi, por ejemplo, puede vender 1a (osa dada en jiducia cum credtorc, y ofrecer el precio a1 acreedor para que este Ie restimya el dominio y asi poder cumplir a1 comprador (PS. 2.13.3); tambien puede' legarla per praeceptioncm, de modo que el arbitro partidor libere la cosa pignorada, pagando al acreedor~fiduciario y asi se cum pia ellegado (Gai. 2.220).
3. La jiducia es un negocio del derecho arcaico, que surgio para . cumplir las cuatro primeras funciones antes indicadas, cuanelo aiin no existian negocios tfpicos que las operaran. Al aparecer el comodato, el deposito y el mandato, aquella fue rapidamente desplazada, pero se conservo en funcion de prenda, porque ofrece evidentes ventajas para el acree:lor, quien no es solo un mero tenedor del bien pignorado, sino un v:rdadero dueno.
No dehi6 sec frecuente, en cambia, el empleo de la fiducia en fun cion de comodato, deposito 0 mandato, por los peligros que ofrece para el fiduciante; salvo cuando b~o tales funciones quedara oculta ademas una funci6n "fiduciaria" no tipificacta, con~istente en la guarda de los bienes en interes del fiduciante, pan ocultarlos jurid{camenre a fin de evitar embargos, pOl" ejemplo, u otros rie:sgos de perdida, como confiscadones.
Pero como el fiduciario es verdaelero dueno, la enajenacion y los gravamenes de que haga objeto la cosa s~n valielos, porque con actos como aquellos tan solo incumple sus obhgaclOnes frente al fi(~l~Clan te, a qnien debera inelemnizar, sin que se yea afectaela la relaClOn ele terceros con la cosa.
Asi, pOl" ejemplo, el fiduciario pudo haber legado la cosa a terceros, caso en el cual su heredero queda responsable al fiduciante (PS. 2.13.6).
2. El fieluciante esci obligaelo, por su parte, a inelemnizar al fieluciario las impensas necesarias y las mejoras iitiles introelucidas en la . cosa 568 y los danos que esta Ie I111 b lere causaeI 569 , como SI el escla0 . vo comete un htirto en su contra. 3. La jiilucill esci sancionada por una accion in ius y ex bona)ide, que, por 10 elemas, quiza encabezara el edicto XIX sol?:e los JIl1C10S de buena fe: es la actio jiduciae ele caracter infamante ~'O.. En epoca arcaica posiblemente estuvo regiela por la actIO legIS fJer l1ulu:zs artntnve jJostulati.rmem.
La actio fiduciae no nace por supuestos del "pactum jid1L~.iae", sino del eo~trato misOlo a que este va anexado; pero la accion I? eubre y pe.rm.ne que ~u ~ontel1l~lo s~ hag-a exigible, como vimos; al mismo tiempo mve al fiduCl.an~ hOlItar el 'Jerclcio de la aecion, pOl" ejemplo, en cuanto al plazo de restlt~elOn y en general a las demas drcunsrancias reguladas en el pacto y q~~ l~ ,Permlten actl~~r con 1a COS<l. Gayo inc1uye <l la acto fiduciac entre los bon~,e fidel ~'udict~, a.unque su fo~mula no neva 1a clal.1sula ex fide bona (Gai. 4.62). Que la formula era tn 11tS no debena se~ dudado, porqne en ella se utiliza el verbo oportere (Cic., Top. 17.66; Ad Jam. 7.12.2: 1tl mteT bonos bene agier [arc. pOl" agiJ o-portet).
La jiducia se mantuvo vigente durante toda la epoca clalica, especialmente en funci6n prenclaria; pero su suerte estuvo ligacla a la mancijHltio y la in iure cessio, de modo que desaparecio con ambas en la epoca postcIasica. Justiniano sustituyo sistematicamente las referencias a ella que aparecian en las obras de los juristas clasicos por el !Jignus, el commodatum, el depositum y el mandatum.
Recuerdese queGayo, Paulo y Ulpiano trataban del pignus en los libros 9. 29 Y 28, Y de la fidw:ia, en los libros 10, 31 Y 30, respectivamente, de sus COOH"otarios (u1 edictum; que Pomponio dedicaba el libro 35 ad Sabinum a la jiducia; y que a la misma estaban dedicados los libros 7, 13 Y 16 de los Dige:>ia de CeIso, Juliano y E.~cevola; a efectos de dNerminar cmiles textos se referfan original mente al pignus y cmiles a la jiduci(t cum CTNHtore.
para
II. OBUGACIONES. LA ACTIO FiDUClAE. 1. El fiduciatio esci obligado al cumplimiemo de 10 senalado en eI "pactum jidlliae", y a no comportarse con el bien como 10 puede hacer un duei"io ordinario;asi, por ejemplo, no debe enajenarlo 0 gravarlo (si no esta ello autorizado en el pact.o); de su integridad responde por dolllsy I:ulf)a. Debe, ademas, restituirlo en el rnonlento previsto al ficluciante a traves de una remanci!Jatio 0 una in iure cessio.
Si la jiducia es cum creditor&. el fiducimio (pignoratario) debe restituir el bien cl.1ando la obligad6n garantizada es eumplida 0 se extingue de cualq-uier manera; tambien si es garantizada de ocro modo 0 si el acreedor incurre en mora de recibir el pago. A esta fiducia en funcion prendariasuele agregarsele una lex commisoria (PS. 2.13.6 rubr.) 0 un pactum de vendendo (PS. 2.13.1-1a.; D. 13.7.6 pr.; 13.7.8.3-5). En el ultimo ca<;o el fiduciario esti obligado a restituir el superfluumal fiduciante (PS. 2.13.1; D. 13.7.42; 13.7.24.2), Y no responde de eviccion at comprador. Tambien puede intentar la impl!tmtio rlmninii en el evento de no encontrar un interesado en comprar (D. 13.7.24 pr.).
La actio fiduciae es bilateral y puede ser eje~ciela en funcio,:, directa por el fiduciante contra el fiduciario para e':lglrle el cnmplmuemo de cnalquiera ele sus obligaciones, en espeCIal la ele resunur; y en funcion contraria por el fiduciario hacia el fieluciante para obtener las inelemnizaciones a que haya Ingar; sin perjuicio d~ poeler obtenerlas en el jnicio directo entablado en su ~ontra por la ;71a de la compensacion 0 de la retenci6n. Tambien Ie slrve esta aCClOn para reclamar la cosa, si esta qnedo en poder del fiduciante como precarista 0 arrendatario 571.
En e,<;~o radica, pues, el camcter contractual de ~a fid1tcia: en la bilateralidad de la acdou. Comoquiera que las obligaci~nes de~ 0du~lante son :ventual('s, se tmta de
un contrato Hamado modernamente "slllalagmanco lmperfeclo .
568 PS. 2.13.7: D. 13.7.8 pro 509 D. 13.7.31; 47.2.62.1. 570 Gai. 4.182. 571 D. 13.7.22.3.
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Lafiducia, si bien transfiere el dominio al fidllciar~o, no implica 10 propio con la posesi6n de la cosa; est.a debe adquinrse, en conformldad con las reglas generales, corpore et animo; normalmeme con la tradici6n inmediata 0 sucesiva que de la cosa haga el fiduciante al fiduciario. Pero bien puede ocurrir que, por cualquier motivo, no se produzca este traspaso fisico de la cosa, 0 que, habiendose producido, aquella vuelva al poder del fiduciante. Enwnces tiene lugar una especial usucapio en su favor, para la cual no requiere justo titulo ni buena fe, y que se cumple en el plaza de un ano, aunque se trate de bienes raices; la figura wma el nombre de "readquisici6n por el uso (posesi6n)" (usurecejJtio), porqlle el liCltlciante recobra 10 que antes Ie peneneci6. Cuando la fiducia es cum creditore, el fiduciario pllede evitar. la usureceptio del fiduciante dejandole la cosa como precarist.a 0 arrendatario, y aqlleJla no puede empezar porque emonces se trat.a de un mero tc;nedor; aun asi, cuando la deuda garantida es pagada, puede usucaplr el fiducIame, porque se entienden extinguidos el arrendamiemo 0 el precario. De no haber tornado est.a pre'cauci6n el fiduciario, el fiduciante recobra el dominio en un ano, aunque la deucla no sea pagada; Cayo llama luerativa a esta ultima usucapi6n 572.
III.
USURECEPTIO.
3. Puesto que se trata de una entrega, y no de una daNo, el depositario se hace mero tenedor 0 poseedor natural de la cosa, pero nO dueno ni poseedor. civil o. pretorio, y no puede uSt.lcaplr:, el dep6sito np es causa possesszonzs. SI el d~p.osltame era. ;lueno 0 s~lo poseedor civil, el conserva, pues, el domllllo y la poseslOn clVll 0 so}o esta. Como el deposito de cosa ajena vale 575, en este caso su dueno continua siendo tal, y tambien poseedor civil si el depositante 10 era natural 576.
Pagada la estimaci6n del litigio en el juicio respectivo. 1a cosa no .'Ie hace del depositario (D. 16.3.30).
159. DEPOSITO (DEPOSITUM)
573
I. CONCEPTO. 1. EI depositum consiste en la entrega de una cosa mueble inconsumible y no fungible pOl' un depositame a un depositario, para que est.e la cuswdie grat.uit.ameme y la devuelva al primero cuando se la reclame 574.
Los juriSl.'1S suelen hablar de "el que deposito" (is, erni dcpill'ltit), de "aguel a guien
se deposito" (if.. aplld quem depositum est), y de "cosa depositada" (res dejx)!>ita). Ulpiano
emplea cuatro veces 1a palabra depo!>itariuJ. Depositum es el participio de dtpmu:re. Los p.articularessuelen dedI' commendare (D. 16.3.24; 50.16.186), palabra esta que prevaleC10 en el derecho vulgar; todavia las Side Pflrtt'das hablan de 1a t:mnerula pOl' el dep0l>ito.
4. La cosa deposit.ada debe ser mueble; la ent.rega en custodia gratuita de un inmueble es siempre comodato, a ~enos qu~ se trate de una fiducia (cum amico). Ademas, tiene que ser mconsumlble y no fungible, porque el depositario esci obli&ado a restituir la misma cosa a el depositada y no puede usarla Il1 chsponerla; de tener las caracteristicas opuestas, podria eI disl?onerla fisica 0 )uridicamen:e} reemplazarla pOl' otra para devolver esta, y el negoClo se convertlna en mutuo. Con todo, se admiti6 juzgar como dep6sito la entrega en custodia de fungibles, y pOl' ello hablamos de "deposito irregular", al que nos referiremos despues. 5. EI dep6sito es gratuito, pOl'que el depositario no puede exigir un precio por el servicio de la custodia; cuando se ~onviene un cien? precio, el ne-gocio se transforma en un arrendamlento de ese serv!cio 577. Por supuesto, el pago de impensas y dai'tos a que esta obligado el depositario, como veremos, no convierte en oneroso al dep6sito, porque ello es a titulo de indemnizaci6n. 6. El depositario, en consecuencia, s610 puede tener la cosa en guarda, mas no marla, disfrut.arla ni disponerla; Cualquier forma de aprovechamienw, especialmente de uso, que eJerza sobre la cosa es ya suficiente para que se confi~ure el delito de ji,rtum, que pOl' t.aI razon llamamos "hurw de uso" 578.
La [alta de restituci6n no equivale a tal deli to: D. 47.2.68 pr.: "Narlie comete hUIlO negando un deposito; porque la negaci6n misma no es burto [aunque ~St<1 proxima a un Imrto]" (Jnfitiando depositum nemofacitfltrtum; nee enimfwtnm est 1p.m infitiatio [lied prope furtum est}). Lo que esta entre corchetes debe de ser una glosa.
2. EI dep6sito es un negocio de aquellos que llamamos "reales", porque se perfecciona por la entrega de la cosa; ant.es de ser est.a entregada, a 10 mas existe un acuerdo entre las partes en orden a entregar y recibir en dep6sito, que a nada las obliga.
Cayo no menciona al deposito entre los negocios que gene ran obligaciones re en sus Instjt1ttione.'>~ pero 51 en las Res cottidianae (D. 44.7.1.5), Y en ella 10 sigui6 Justiniano (1nst. 3.14.3). ~
572 Gai.
573 s.m.
2.60; 3.201.
D.16.3; CI. 4.34.
57'
Gfr. D. 16.3.1 pr.; 16.3.1.22.
575 D. 16.3.1.39. El deposito de cosa propia no vale (D. 16.3.15). 576D.16.3.17.1. 577 D. 16.3.1.8-9. Solo en el derecho tardio se admitio un precio, como se ve en D.47.8.2.23.itp. 578 Gai. 3.196.
I ,
i
114
DERECHO PRlVADO ROMlu"l'O. TOMO II

EL DERECHO DE LA.S OBUGACIONES
115
Se aelmite, sin embargo, un "subelep6sito" consistente en que el depositario eleposite el bien en otro 579.
Las obligaciones emanadas del deposito entonces se contraen entre eol subdepositante y el subdepositario; el primero, sin embargo, debe cederlaacci6n del (~mb)dep6$ito a su depositante, para que este pueda reclamar contra el subdepositano.
II. ORlGEN Y DESARROLLO. En la epoca arcaica la funci6n ele custoelia era cumplida mediante la fiducia que Gayo llama cum arnica 580. La entrega informal de cosas en custodia debia ele ser un hecho no negocial ni regulado jurielicamente como tal; pero la no restituci6n del bien encomendaelo se sancionaba, segiin la ley ele las XII Tablas, con una acci6n penal in duplum 581. En algiin momento el pretor introelujo una actio dej)ositi in factum para reprimir el dolus ele aquel que recibi6 en custoelia gratuita una cosa mueble ele otro. Aunque esta acci6n ofrece algunos rasgos ele las delictuales, no es tal, porque la condena no es a una pena sino al qu.anti ell res erit, salvo en un caso. A partir de entonccs ya pueele considerarse al dep6sito como un negocio pretorio que engenelra una obligacion de ese genero (actione teneri), m,uy similar al comoelato y a la prenela. Hacia fines de la epoca republicana aparecio una actio depositi in ius y ex bona jide, que, como puede ser entablaela tanto por el depositante (actio directa) como por el depositario (actio contmria), determino que el negocio civil elel deposito quedara contractualizado. Pese a todo, los juristas comentan preferente la acci6n in factum. III. ACTIO DEPOSITI IN FACTUM. 1. La f6rmula ele la acci6n in jilctum del eleposito es esta: "Si resulta Ao. Ao. haber elepositaelo una mesa de plata a No. No., y no haber sielo devuelta a Ao. Ao. pOl' dolo malo de No. No., a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa conelena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.La." (Si paret Am. Am. ajmd
Nm. Nm. mensam argenteam dej)osuisse eamque dolo malo Ni. Ni. Ao. Ao. redditam non esse, qu.anti ea res erit tantam j)ecuniam, iudex, Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato; s. n.p. a.) 582.
luci6n 0 no devoluci6n es un hecho del juicio mismo. Esta acci6n dene caracter infamante 583. . . _ _ _. Por elerecho pretorio, pues, el deposuano solo esta constrell1;lo ("obligado,") a devolver integra la cosa y a responder ele ella solo hast.a por el elolo. . a) La cosa depositada debe ser elevuelta cuanelo.el ~1~posJt~te la pida 584; ni siquiera la interposicion de un plazo de resttUlclOnle vmcula.
Por ello vale el dep6sito post mmtem, esto es, par~ ser ~e-:u:elta 1a cosa despu~s de (mi) muerte, porque igua1 se puede pectir antes, sm peIJUlclo de esperar la re.spe.ctiva muerte para que pida e1 heredero del depositante 0 al heredero del depoSltano (D. 16.3.1.45-46).
til
b) EI mero hecho ele negarse a devolver la cosa el elepositario Ie hace incurrir en dolo 585. La devolucion de la cosa condetenoros se considera como no devoluci6n dolosa 5S6.
La primera regIa impIica, en el fondo, presumir el dolo en c.ontra.del deposita~ porque a el incumbe probar que no devuelve por caso fortUlto 0 fuerza mayor, ejemplo, porque esti cerrado el almacen en donde se halla la cosa, en otm provincia (D. 16.3,1.22).
~o;
'0
c) EI elepositario responde d~ la cosa ,l!ast.a par. su dol1is 587, no solo anterior a la litis contestatio, S1110 tamblen post.enor, hast.a la sentencia 588.
No se puede convenir que el depositario no haya de responder p?,r eI dolo (D, 16.3.1.7); pero se puede pactar no pedir por el.dolo pa~ado y taml11en pac tar nr-:~ ejercer la acci6n del dep6sito, que incluye no pedIr por el dolo pa'lado (D. 2.14.7.b, 2.14.27.3) .
De la cujf)a responde cuando asi 10 convino con el elepositante 589, 0 ,. se ofrecio para el dep6sito 590,oeste se h'lZO en su . mt.eres 591 .
Si aiguien, deseando comprar algo, no tiene ei dinero ~i qUier~ pedirlo,a int~res antes de asegurarse Ia compra, y por ello 10 soli~i~a a un amIg?, qlUen, no chsp,?mendo de el, Ie entrega una cosa bajo e,stas condIcIOnes:. que SI llegare a neceslt~r el dinero, venda 1a cosa y tellga su precio como prestado; pero que en caso co~t~no se Ia devuel"va y que entretanto 1a tenga como ,deposita~a, er:t.onces. el deposl~no responde por la culpa porque ese deposito se hIZO en su IIlteres (el eJemplo esta ba"ado en D. 12.1.4 pr.).
De esta formula aparece que la principal obligaci6n que surge del negocio es devolver la cosa al depositante. 2. A1 actor incumbe probar el hecho ele haber eleposit3elo la cosa (dej)osuisse), y al elemandado, el ele haberla elevuelto (reddae) 0 el de que la no elevoluci6n no se elebio a su dolo. La condena es al quanti ea res erity la f6rmula no necesita clausula arbitraria, porque la elevo579D.16.3.16.
580
583Gai. 4.182; D. 3.2.1; CoIl. 10.2.4. 584 D. 16.3.1.22. 585D.16.3.1.22. 586 D. 16.3.1.16. 7 16 320 44715 587 Gai. 4.47; 3.207; PS. 2.12.6 = CoIl. 10.7.6; D. 16.3.1.4; ,.. ; . . . . 588 D. 16.3.1.20. 589D.16.3.1.6. 590D.16.3.1.35. 591 D. 12.1.4 pro
Gai. 2.60.
581 Coli. 10.7.11. 582 Gai. 4.47.
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EL DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES
117
En los mismos casos el depositario responde hasta la cU'iodia (como eI comodatario) 592; de 10 contrario, no esta sujeto a la custodia 593. Por convenio, ademas, puede asumir el riesgo de la cosa, esto es, su perdida por caso fonuito (periculum rei), que normalmente penenece al depositante 594. De acuerdo con la.' reglas generales, ademas, ese riesgo pasa al depositario desde el momento de Ia litis contestatio,. 0 sea, clesde la mora 595. 3. Pero esta acci6n (micamente compete al depositante, de modo que cualquier recIamaci6n que deba hacer valer el depositario por impensas 0 danos tiene que ser tramitada por la acci6n tipica que corresponda, como la actio negotiorum gestio oincIuso la actio mandati. 4. 5i el dep6sito se hizo en circunstancia.' de tumultus, incendiurn, ruina 0 naufragium y a causa de elIas, y el depositario no restituye las cosas, Ia acci6n in factum se da por el doble del valor de dichas cosas (in duI)lurn)596; en contra de su heredero, por una vez el valor (in sirnplurn), pero s610 durante un aii.o; cuando el propio heredero incurre en dolo de restituir, entonces la accion vuelve a ser in dUI)I",,, 597. Este agravamiento, que transforma a la figura en un deli to pretorio, se basa en que las aludidas catastroficas circunstancias (por las cuales solemos llamar "necesario" 0 "miserable" a este dep6sito) no han permitido al depositante elegir a su depositario, de modo de verse forzado a entregarlas aI primero que se Ie presente. En tal caso, la negativa de restituir es muy colindante con el hecho de que un tercero, sin peticion del interesado, tome las cosa.' en peligro, con la intencion de aprovecharse de elIas en la confusion, 10 que equivale a un huno; de donde la sancion del doble, similar a la de este (shimo delito. IV. ACTIO DEPOSlIT IN IUS. 1. Por su lado, la f6nnula de la acci6n in ius es: "Puesto que Ao. Ao. deposito una mesa de plata, de la cual se trata, a No. No., todo cuanto por este asunto No. No. deba dar 0 hacer en vinud de la buena fe a Ao. Ao., a ello condena,juez, a No. No. en favor de Ao. Ao., a menos que restituya; s.n.r.a." (Quod As. As. alma Nrn. NlJt. mensarn argentearn deposuit, qua de re agitur, quhlqui.d ob eam. rern Nm. NlJt. Ao. Ao. dare facere oportet ex Jide bona, ';us, iudex, Nrn. Nrn. AD. AD. conder"natD, nisi restituat; s.n.!).a.) 598. La formula ofrece
una demonstratio con referenda al deposito, una intentio incerta ex bona }ide, y una condemnatio incerta con cIausula de restitucion. 2. En virtud de esta f6rmula, la obligacion del depositario es aI quidquid dare facere oportet ex}ide bona, por 10 que en la resti.tucion 0 en la condena se comprende no quant, ea res est de la cosa, smo la res curn sua causa, esto es, los frutos 599. EI caracter de buena fe que ofrece esta accion 600, permite hacer responder al depositario hasta por su culpa 601. En el resto, las reglas sobre responsabilidad por custodia y de asunci6n del periculurn rei vistas a prop6sito de la accion in facturn sirven cuando se ejerce la civil. 3. Esta accion puede darse como contraria 602 en favor del depositario para conseguir del depositante las correspondientes indemnizaciones por impensas y dalios ocasionados por la custodia.
Alii, por ejemplo, los gastos de alimentaci6n.p.el esc1avo depositado (D. 16.3.23 = CoH. 10.2.5); 0 los gastos de traslado de una cosa depositada en Asia para ser devuelta en Roma (D. 16.3.12 pr.).
De todos modos, el depositario los puede exigir en el mismo juicio entabladocomo directo por el depositante 603.
De esta manera, tambien el deposito viene a ser un contrato, aunque de los hoy Hamados "bilaterales 0 sinalaglmlticos imperfectos".
V. "DEPOSITO IRREGULAR". 1. Un arca 0 una bolsa suficiememente cerradas e individualizadas, que contienen dinero, son cosas infungibIes y pueden ser objeto de un deposito ordinario 604: aunque se trate de dinero, que es fungible y consurnible, d se encuentra especificado y desfungibilizado por el continente.
D. 16.3.29 pro de Paulo: se deposita una bolsa (con dinero y cerrada) 0 una cantidad de plata sellada (con el sello personal), y el depositario, sin la voluntad del depositante, toma eI contenido de la bolsa 0 la plata: entonces compete a este 1a accion del deposito (para la restitucion ylas indemnizaciones) y la del hurto (para 1a
penal.
2. Pero si con posterioridad ala entrega del dinero asi especificado, el depositante autoriza su empleo, el negocio se transforma en mutuo, y el dinero puede ser exigido mediante la condictto, aunque no se 10 utilice de verdad.
I
\
592D.16.3.1.35. 593 Gai. 3.207. 59'D. 2.14.7.15; 16.3.1.35. 595 D. 16.3.12.3; pero cfr. D. 16.3.14.1. 596 D. 16.3.1.1-3. 597 D. 16.3.18.
598 Gai.4.47.
59'D.16.3.1.24. 600D.16.3.1.23. 6/JI D. 16.3.3; 16.3.11. 602 D. 16.3.4 pro 603 D. 16.3.23. ()(J4 D. 19.2.31.
118
119
D. 12.1.9.9 de Ulpiano, quien transmite 1a opinion de Nerva y Pr6culo. aprobada por Marcelo y finalrnente sancionada por el propio Ulpiano. Aunque en el texto nada se diga sobre tratarse de dinero especificado, debemos entenderlo asi.
Esta distinci6n pudo haber influiao en lajurisprudencia; pero no ~s crefule qu~ ella aceptase haber un deposito en la mera entre~de ~iner? no es~e_C1ficado por.el solo hecho de declararse que se trata de un deposIto. 51 el dmero esta 0 no espenficado, es natural mente una cuesti6n de hecho.
3. Puede ocurrir, sin embargo, que se entregue dinero especificado en dep6sito y que se autorice desde el principio su utilizaci6n: en tal caso se considera haber un dep6sito del dinero y no un mutuo.
D. 16.3.1.34 de Ulpiano: "5i se hubiera depositado dinero en ti con esta chhrSula desde el principio: que 10 usaras si quisieres, antes de que 10 uses estacis obligado de deposito" (Si pecunia apv..d te ab initio hac lege deposita sit, ut, si voluisse$, 1ttereris, prius~ quam utaris, depositi'te:neheris). En D. 12.1.10 el mismo Ulpiano cia una razen: 10 depositado (fungible pero especificado) con autorizaci6n desde el comienzo para usarlo, no puede considerarse como res (pecunia) crediia antes de que se 10 use, porgue "no es delto" si se ha de constituir el debito (mutuario). En D. 12.1.4 pro se plantea un caso de entrega de dinero para que en determinadas condiciones se 10 tenga como prestado; Ulpiano decide que el riesgo del dinero compete ai, que 10 recibi6 desde el momento de la entrega; en otras palabras, desde aun antes de su empleo; y califica la figura como deposito. '
La aluciicla practica helenfstica pudo haber influido, sin embaren el tratamiento del dinero entregado a los banqueros, respecto ~~i cual se distingue entre el deposi~do y el p~estado, allnque. ambos se hayan confundido con la totalIdad del dmero qu~ maneJa eI banquero (y no haya especificaci6n fisica, en consecuen~l~); pero e~ haber recibido intereses del banquero transforma al deposIto en mu tuo. La distinci6n entre el dinero depositado y el mun~ado al banquero se hace par medio de su contabilidad (rati.~); y la lInponanCla de la distinci6n radica en que si se trata del prIm.ero, en c~s? de quiebra debe devolverse antes el dinero a los deposItantes, mlentras que los' mlltuantes del banquero siguen la suerte general de sus acreedores 605. VI. SECUESTRO. Los juristas dicen in sequestre depositum con alusi6n al dep6sito que de una cosa hacen varios in solidum para que el /" depositario la devuelva no a todos sino al de ellos que resulte favorecido por el evento de una condici6n senalada 606. El depoSltanO se llama sequester, y nosotros clenOIninamos "secuestro" a.la figura. Se reCurre a ella sobre todo en casos de litigio sobre UIl bien, de modo que eI sequR-ster 10 custodie entretanto se dirime, y 10 entreglle al que resulte vencedor 607; pero tambien en las apuestas, para guarclar 10 apostado y entregarlo al favorecido.. .. EI seqUR-ster esta sujeto a ambas actzones def?0S7tZ, ysu hcredero ~ol8a acci6n in ius; algunos juristas hablan de, actzo deposl.tz seq1lP.~l~ar/.ll) sel?;uramente porque las f6mlllias no eran las generales, smo ,que sufrian una modificaci6n para aluclir a que se trataba de un deposIto en secuestro. ., . Por 10 demas, la tenencia del sequester constitllye po~eslOn pretorIa, no civil, porque esta protegida por los interdictos uti jJOS!;Itkl:isy utruliZ.
La importancia de considerar como depositada la cantidad y no como prestada, radica en hacerse posible exigir intereses a quien Ia recibi6, desde que incurre en mora de restituir, a modo de indemnizaci6n, cuyo cobro queda autorizado por la chlusula ex bona jitk de Ia actio depositi in ius, y de poderse exigir la restituci6n en cualquier momento. Cuando se trata de mutuo, en cambio, los intereses s610 son demandables si hubo una estipulaci6n apropiada, y no debe pedirse el capital antes de vencer el plazo para la restituci6n.
D. 16.3.29.1 de Paulo: "Si con mi permiso usara el dinero aguel a quien se 10 deposite, est<i obIigado a pagarme intereses por raz6n del mismo, como en los demas juicios de buena fe" (5i ex permissu meo deposita pecunia is penes quem deposita est, utatur, ul in ceteris bonae fidei iudiCis, U$'Uras eius nomine praestare mihi cogitur). efr. D.16.3.28; 16.3.24; 16.3.25.1.
A este negocio consistente en depositar dinero (especificado) con autorizaci6n de usarlo 10 lIamamos "dep6sito irregular". 4. Si el dinero se entrega no especificado, aunque se diga que se trata de un depOsito, hay un mutuo.
ps. 2.12.9 = ColI. 10.7.9: "Si depositare dinero y te 10 permitiere usar, mas parece ffiutuado que depositado, y por ello estara a tu riesgo" (Si p(',(;tmimn deposuero eaque uti. tiN permissero, mutua magis videt'ur quam deposita, ac per hoc periC1do tuo erit).
160. EL CONSENSUALISMO. PACTA CONVENTA.

I.
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUAUSMO EN EL DERECHO ROM,,-\.l'lQ. U 11 acto es consensual cuando se 10 puede perfeccionar por el mero acuerd.o entre las partes, sin que resulten necesarias formalIdades de especle
La raz6n ya la conocemos: siendo el dinero esencialmente fungible y consumible, siempre sera posible aI que 10 recibi6 y utiliz6, cumplir con la devoluci6n reemplazando las monedas gastadas por otras. 5. En los derechos helenfsticos se distingue entre la entrega de dinero en interes del que 10 entrega, de aquella que se hace en interes del que 10 recibe; s610 esta constituye mutuo, en tanto la primera se aproxima al dep6sito.
605 D. 16.3.7.2.
606 D.
16.3.6. 607D.1D.3.17pr.
""D. 4.3.9.3; 16.3.12.2.
120
DR.ECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II L DRECHO DE lAS OBUGACIONES
121
alguna ni entregas 0 daciones de cosas. En el derecho romano de todas las epocas, el consensualismo es un principio excepcional. POl' regIa generalfsima, el dominio ni los derechos reales no pueden ser adquiridos pOl' el mero consenso de partes 609; con la sola saivedad de Ia hipoteca, en cuanto ella se constituye nuda conventione 610 no obstante 10 cual eI acreedor hipotecario adquiere una acci6n in rem que Ie permite perseguir la cosa en manos de terceros. En el ambit.o de las obligaciones el consensualismo alcanz6 mayor difusi6n, pero aun aSI limitada. Ordinariameme, ellas necesitan un acto formal, como la estipulaci6n 0 eI Iegado per darnniLtionem, 0 real, consista bien en la entrega (como en eI comodato, el pignus datum y el depOsito), bien en una datio pOI' mancif)(ltio, in iure cessio 0 traditio (asl en el mutuo y en los diversos tipos de dare ob rem, 10 mismo que en la fiduda); 10 cual no quiere decir que la fOlma 0 la realizacion no exijan (cuando son biIaterales) una convenci6n previa de partes. EI consensualismo es obligacionalmeme eficaz cuanclo se tipifica como "contrato consensual"; en el derecho romano este cOhcepto qued6 reducido a cuatro: la compraventa, el arrenc1amiento, la socieclad y el mandato. Es tambien eficaz en el tipo obligacional denominado constitutn1n y en los diversos recepta: argentarii, rumtrl'ru1/t tnnfJ(Jnum stalmlarioT1.tm y arbitrii. En eI resto, cualquier acuerdo de vohmtades constituye 0 una conventio 0 un pactum; la primera no produce, pOl' sl misma, efecto alguno; el segundo s610 puede fnnclar una excepci6n, pero no obligaciones ni acciones. II. PAC7:4 CONVENTA 611. 1. La palabra mas general para designar un acuerdo de volumades sobre cualquier objeto es conventio 612. Ella existe 0 debe existir en la base de todo acto 0 negocio de estructura bilateral, sea solemne 0 real y con mayor razon si es consensual {llS. Cuando ella.~ producen una acci6n adquieren "nombre propio" (transeunt in pro/Jrium nomen) 614; si sin adquirir nombre propio, redben una causa (es decir, se aplican con la datio de una de las panes), se tiene un dare ob rem 615; si carecen de causa y producen excepci6n, se Haman jJacta 0 pactiones; no siendo capaces de general' excepciones, permanecen como conventiorlf'S sin efecto.
2. Ulpiano define el pact~m c?mo "un acue~do y ~o~sentimi~mo d dos 0 mas acerca de 10 m1smo (dn(ffUm plurzumve m ulem fJlaalum ete consensu) 616. La fueme positiva ~egulado~ de los pactos era ,e~ edicto del pretor, que bajo unanibnca de pactzs conventzbus promena. "Observare los pactos convenidos que no se hayan hecho c:)l1 dolo malo ni contra las leyes, los plebiscitos, senadoconsultos, echc.tos d; los prfncipes y que no sean en fraude de cualquiera de lo~ ~lsmos
(Pacta conventa, quae neque dolo malo neque adver,sus leges, /)lebl.~ata, senatusconsulta, edicta principum neque quo fraus cw e(ffUm fl.at, facta ernnt, servabo) 617. a) Pese a la amplitud de los terminos del edicto (j)acta ~on.venta ... ) '., servalw, esta "observacion" de los pactos convenidos se hnutaba a . D I I 1 conferirles valor de excepci6n (exceptio pacti conventz). e (On( e e principio "un pacto desnudo no generaacci0!1' per~ genera excepci6n" (nu.da fJactio obligationem non parit, sed pant excejJtwnem) 618.
La expresion nuda pactio alude aqui aI pacto sin causa, e5to es,. sin que una de las partes 5e<J.delante a aplicarlo dando 10 que en el pa~to. se presenta a su cargo, por~ue en tal caso nace una acci6n, precisamente la condzctw para recuperar 10 da~o 51 la contra ane no cumple con 10 que de ella se espera (D. 2.1.4.7.2). Esta es la :al~ de la d'stinc16n medieval entre "pacta nuda"y "pacta vestita", entendielldo por los ulumos a 1 . " lTI ~ Iw convenClOnes con causa, que es uno d e Ios ve:>'t' 1e1 ltn"que pueden ha('er que un pacto Begue a generar accion.
Por otro Iado, en virtud del principio de que "o~)ra con dolo el que pide contra 10 pactado" (dolo Jacm;e eurn, quz contra tact1~1~ j)etet) 619, si pOl' cualquier cau~a. r:o es da?le oponer la ex(7)tw jJaftZ, siempre queda abierta Ia pos1blhdad de IUterponer la dellvada del dolus en subsidio 620. '. . b) Para la validez de un pacto se ~xig~ u~ presupuesto n~gatlvo: que no contrade las disposiciones normauvas mdlCadas pOl' el ec!lcto.
A artir de esa enumeracion, la jUlisprudencia formuI6 ~na regIa general: un acto puede contrariar ni modificar el ittS publiC"li71l, por tal las que regulan imperativamente el derecho de los partlculares: D. 2.14:7.16, D,; 2.14.38: "EI derecho publico no puede ser alterado por pactos de los partlcuI~:es (Ius publicu11I privatorum pactis mutan non potest)j D. 50.1?~5.1" (cfr: Cons. 4.3). L~ convenci6n de los particulares no deroga al derecho publIco (PrI.VQto-rrt1n cOT/venltO iuri publico non (brogat). Vid. tambien D. 26.7.5.7; 27.8.1.9; 35.2.15.1; :)0.17.27.
~las
rro
ent~ndlendo
~or
Una contravenci6n a las normas puede presentarse. como cont,radicci6n directa al texto (littera), pero tambien a su sentlclo (~ententUl,),
609
FV. 268;
cr. 2.3.20.
GIGD. 2.14.1.2; cfr. D. 50.12.3 pr. 617D.2.14.7.7. 618D.2.14.7.4. 619 D. 44.4.2.4. 620Gai. 3.179; D. 2.14.10.2; 8.1.4 pr; 44.4.2.4.
2.3. 612D.2.14.1.3. 613D.2.14.1.3. 614D. 2.14.7.1; dr. D. 2.14.1.4. 6l5D.2.14.7.2.
610 D. 13.7.1 pr.-I. 611 S.11I. D. 2.14; CI.
122
L DERCHO DE lAS OBUGACIONES
123
aunq~e ~I primero aparezca respetando; a esta ultima figura se refiere el InClSO final de la chiusula del edieto sobre los pactos y r~b I nombre de "fraude a la ley" (fraus legi). ' Cl e e
Cfr. D. 1.3.29: "Obm <;ontra la ley el que hace 10 1 I el que, salvadas las palabras de la ley elude su t"d ~u(~ a. e~prohib~; y e? ~raud~, quod lex prohibet; in fraudem vero qui salvis ~~n~ ? ont~a eg~ filC:t.. qUld ld faClt, 1.14.5: "No es dudoso u ' vcr lS ~ sentenilam el:l/,.$ cm:umvenit). CI. esfuerza en contra de;ue V~~~t~Od~tra('!ona leaY bie~ que'la~enlidO a las palabra.<; de la ley, se . ~v, u um es tn PDem com "II . b leps amplexus, contra legis nititurvoluntatem). ~ ml ere elLm, qu~ tier a
EI pacto admite la inserci6rr de condiciones y plazas suspensivos, y puede ser clejado sin efecto mediante un pacto contrario. La ineficacia opera mediant.e replicatio pacti opuest.a a la excej)tio fmcti 624, III. Los PACTOS EN LOS NEGOCIOS DE BUENA FE. Supuesto que un pacto accecla 0 se acljunte a un negocio 0 relaci6n principal ('YJacta adweta"), la jurisprudencia clistingue entre los celebraclos ex continenti y ex intervallo, segun que la celebraci6n t.enga lugar conjuntamente con el clicho negocio principal 0 tiempo eIespues de perfeccionaclo est.e. Tratanclose de pactos adjuntos a un negocio 0 relaci6n cle buena fe, la importancia de la distincion radica en esto: aquellos celebraclos ex continenti se insenan 0 incorporan en el acto 0 relaci6n y queclan cubiertos por la acci6n que corresponda si con ellos se trata de clar, hacer 0 no hacer (pacta conventa .inesse bonae fidei iwliciis), En
este sentida, tales pactas clan
81.1
c) EI edicto del pret.or exigia expresament.e ausencia de dolo malo en la conclusion del pacto 621.
De haberlo, no se CIa a la contraparte Ia replical' d r ' exc~P~io pacti misma, en ~l s.entido de que no puede res:lta~1(~~1~.i~1;~~)P~ljUdilca)a
suflC1ente probar apud zudu;em el dolo.
..
. or e 10 es
d) La jurisprudencia aiiadi6 el requisit.o de no contener tUrjJlS un pacta 622. '_ causa
sustancia 0 contenido concretos a la
&,f, no ~e puede pactar que alguien no respondera del dolo (D 2 14273) no se ~ercera la action de hufto 0 d . . " , . . . . ,0 que Pero despues de existir el dOlo 0 ~:-n~~~~ti:;~e ~o:~~en estos delitos (D. 2.14.27.4). efectos, por ejemplo, remitiendo la respons'abilida~de~~~(rf~~~:.f7~~;~rsobre SllS
accion 0, como clice Ulpiano, "clan su ley al contrat.o" (legem contraetui dant)625. Asi, cuanclo en una compraventa se pact.a que el saldo cle precio sera pagado con int.ereses, el vencleclor puecle cobrar estos con la actio ex vendito.
Por eienD, tambien un pacto ex continenti puede producir excepcion, como todo pacta. Que en los juicios de buena fe un pacta produzca efecto positivo no es una verdadera exeepei6n al principio general de que los pactos no producen aeci6n, porque no es que de eUos nazca una "actio pacti". El indicado valor positivo de los pact05 inmediatos se entiende como exigencia de la buena fe; perc, en r('laci6n con los conrratos consensuales, hay ademas una raz6n dogmatica, porque siendo tamhien consensuales los pactos, el consenso del negocio principal yel de estos se confunden y hacen uno solo, de manera que dichos pactos vienen a ser como orras tantas clausulas del contrato totaL Esta explicad6n no vale para el deposito, que es real, ni para la fidw:ia, que,es solemne y real, ni para la constituci6n de dote (sallcionada par la actio rei 1tx01irtcque se asimila a las de buena fe), que en ning{tn ca~o es consensual, de modo que ahi solo rige la primera razon. En la tutela no puede haber pactos celebrados en el mismo momenta enque se genera la relacion, porqueel corresponde 0 a un llamamiellto de la ley (tutela legitima), 0 del testador (tutela testaI1len(a~ ria), 0 del magistrado (tutela magistratual), en ninguno de los cuales toma parte el pupilo, quien por ella, y ademas par ser impuber, no podria pactar can su tutor. En la negotioT1t1ll g('~lio, por definicion, no puede haber pactos ex ecmtnenti, porque el gesloraCUJa unilateralIheme, sin conocimiento del domimlS negotii.
cap:2icf~~;oo~:%~' se aplican a los pactos las reglas generales sobre

D. 2.14.28 pr.: "Los pactosconvenidos cont 1 I' d 1 ' . considerados val,cIo," (e I . . . 'I' fa as reg a~ e derecho em] 110 son on ra lUns cnn tS Terrll.las p I esta . , - , por' Pl,,sa ac a conventa Taf(L non Iwhent'ltr) De eJemp I0 un pupilo ne ~- l ' . . . cuando con ello em eo:.a 5U condici6n ceslta a. autondad de 5U nItor para pactar pero no cuando la (como si le es una deuda),
m~jora
~~~~~~~~~~ne~ ~:~~Oa).ondona
mlento entre partes: por cualquiera palabras orales 0 escritas ent.re presentes, por cartas entre ausentes, por medio de un t I nurUlIS y last.a P or gest.os concIuyent.:s (ta:ite), es decir, por tonduct.as de que no Caabje otra Int.e~preltaClon. mas que la de manifest.ar una ciena volunt ( en (letenTunac 0 senudo 623.
C .'.
se~ alcanzado de cualquier modo en que se manifieste un ~onsenti
f) EI pact.o no est.a sometido a forma alguna y puede
or ende
. _ Asi, por ejemplo, si el acreedor devuelve el docume . . cIOn (cautio) a1 deudor, se entiende h- b uto en 9~~ consta la obhgadevoluci6n de 1a prenda aunque extfn;S~aPa~~dO.~ no petlclOn de aguella. La princi~aI si no se pacto 'expresamente 1a rem~si~~Cl n prenc1'lna, no afecta a l~ conclUido el pacto, pueden celebrarlo los mudos (D. 2~?4.:}t3). Por poder ser aS1
621 D. 2.14.7.9. 622 D. 2.14.27.4. 623 D. 2.14.2.
Los paetos acordados ex interuallo, en cambio, no se incorporan en la relaci6n ni se benefician con su acci6n; conservan, pues, Sll fuerza nonnal de s610 fundar excepci6n 626 . Pero nuevamente se eli.ltingue en t.re si con el pacto se trata de disminuir algo de la obligaci6n 0 de aumentarla, pues el efecl.O de excepci6n s610 se produce
624 D. 2.14.27.2. 625D.2.14.7.5. 620D.2.14.7.5i.f.
~".-,:
",-
124
DERJ!.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
125
en el primer caso; en el segundo el pacto carece de toda eficacia po.rque de 10 contrario se daria efecto de acci6n al pacta, para pode; eXlglr el aumento 627.
Ejempl~s; si ~espues del divorcio, los divorciados acuerdan que la dote sea devuelta de IOmedlato~ en vez de conservar al marido el tiempo que se Ie concede para ello, ese ~acto e::: mtervallo no produce efecto alguno; ~i se permitiera ala nm'er dem~ndar de tn.medlat? la restituci6n, se habrfa dado eficacia posiliva al pacto. ~Lo pr?plO ocurre ,s~, termlnada la tutela, el ex pupilo y su ex tutor acuerdan que el pnmero pagara mtereses por eI dinero del segundo, mas elevados que los legales los cuales, pues, no pueden ser cobrados (D. 2.14.7.5). rero. si despues del cont'Jato, compr~~or y vendedor acuerdan que no se de fianza de evicci6n, eso vale como excepaon para el segundo, si el primero pretende que la de (D. 18.1.72 pr.).
':~.'
parecer extrano, Si en la estiplllaci6n se explica el principio, porque el estipulante es la parte que tfpicamente formula el contenido cIe la pregunta, 10 que pennite exigirle una expresion mas clara, en la compraventa y el arrendamie~uo no existe una tal cli.~paridad ete posidones que justifique un tratamiento icIentico. Sin embargo, este tambien se explica atendida la realidad, de que. las condiciones de cdebrad6n de tales contratos son siempre dictaclas por el vendeclor y el arrenclaetor, por estar en una situaci6n preeminente, de modo de series a ellos exigible la claridad que hizo defect.o en el caso concreto.
J:l1C~<:, d~ ~)uena ~e estan c.o.ntemdas las excepciones del pacta" (bonae
?-~c~san,o pechr que ~e mclnya. esta en la f6rmula, porquc: "en un
Cua.ndo u~ pacto cl~ cualqu!er clase prodnce excepci6n, no es
161. COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO) 6W
jtdet w.du:w excejJtzones pactz znsunt) 628.
IV. INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS CONSENSUALES. La eminencia que, por definici6n, tiene el aeuerdo cle voluntades en los neaocios c~:msemuales, hace que I,a ju~~~pruclencia centre su hermeneutic':;"preClsamente e~ la determmaclOn cIe 10 efectivamente queticlo par la5 pa~tes. E.n hneas generales, continua tratanclose, igual que en las estlpulaClones, de la busquecla del id quod actum est; solo CJue ahara aqllel~o actuado por las partes no se desprende de una c1eclaracion c?n Clertas palab_r~ for:nalizadas y, en muchos casos, c1enotac1oras de cterta volunta~1 tlplCa, smo de una declaracion hecha con cualesquiera palab~s e mc~uso por gestos y a traves de intennediarios (nuntii) 9ue ~oclr~~n van~r las emanadas por las partes, de cIonde que la mvesugaClon del zd qu,od actum est a veces tienda a fijar una volumacl no aparente.
D. 50.16.219: "Plugo que en las convenciones se atienda mi~ a ]a voluntad de los contratantes" que a las palabras" (In canven /' .,...- c&ntrah " . J. umtu"Us enttum tfolunttttmn pot jUs (fuam
vewa spectan plaC?ltt). '
1
1. CONCEPTO Y ORlGEN. 1. En el dereeho elasico se llama compraventa (emjJtio venditio) al cantrato consensual entre un comprac1or (em/Jtar) y un vendeclor (rJenditor) por el que este se obliga a entregar una cosa (rnerx, res) al primero, el cual se obliga, a su vez, a pagar un precio en dinero (jtreti1lm) al vencleclor.
La palabra emptio proviene del verba emere - "tomar para sf", y como en ello consiste el acto del comprador, termino por significar "compra". VeTulitio, a su vez, deriva de lJendere, verba esteformado por la fusion de lIen'lim - "vema". y d(trli, de donde vendere. El castellano comprar deriva de cr/mparare (por cum parare - "procurarse algo", que habrfa dado *comperare, de donde comprar).
nego~lo contractual en cas<:, cIe oscuridacl, ambigiiec1ad 0 cluda no
Fl~era cle esto, los criterios especfficos cle interpretacion de un
son chferentes cle aquellos vlgentes en materia de estipulaci6n. Uno cle ellos, qu,~ 10 oscu:o 0 ambiguo se interpreta en COntra del e.~tipu lant.~, tamblen se aphca al menos en materia de compravenra yarren?aITIlento, en Cllanto los pactos que adolecen ete tales vicios son ll1terpretaclos contra venditorem y contra locato-rem 629; 10 cual puede
627 D.
2. La compraventa elasica, pues, consiste en el acuerclo de intercambiar una cosa por dinero que genera las respectivas obligaciones para cada pane; pero en sus origenes fue un acto real cle intercambio "mano a mano" 0 tiueque. En la epoca en que no existfa el dinero, 10 intercambiado eran cosas (nee rnancifJi), y por ella el tipo original del que cleriva este negocio fue 10 que despues se llam6 "permuta" 631. Una vez aparecic10 el dinero, cuanclo en c1icho intercambio una c1e las casas entregac1as era una derta canticlad de aquCl, entonces surgi6 prqpiamente una operad6n cliferente, aunque todavfa real, tipificada par la constancia de uno de sus objetos. Durante mucho tiempo el intercambio real de res mancijJi por dinero todavfa clebi6 hacerse mediante el negocio solemne de la rnancij}{ltio; y aplicado a la5 res nee rnancijJi, clebio de ser considerado como un hecho que a 10 rna., servia para demostrar que el actual poseeclar de la cosa no era un laclron (ya que la tenfa por haberla cambiado por dinero). En que momento y como se pa<;o de la operaci6n real consistente en el intercambio cle cosa por dinero, al negocio jurfclico consensual cle
c
628 D. 629D.
18.1.72 pr. 18.5.3. 2.14.39; 18.1.21; 18.1.33; 50.17.172.
630 s.m. 631 Cfr.
D. 18.1-7; Cl. 4.38; Inst. 3.23. Cfr. D. 41.1; CI. 7.26. D. 18.1.1. pro
126
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO n
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obligarse uno a entregar una cosa y otro una suma de dinero, no 10 sabemos. S610 podemos deseribir las etapas de un proceso natural que debi6 de iniciarse con la practica de entregar eI vendedor la cosa y aplazar el eomprador la entrega del dinero, 0 viceversa, sometiendose uno a la fules del otrO, de modo de constitnirse 10 que en epoca chlsica podia ser un tipo de dare ob rem; la eompravema propiamente consensual debi6 de aparecer euando tambien la otra parte comenz6 a aplazar su propia prestaci6n, de manera de entenderse que, pese a constituir 10 aetuado nada mas que un mero acuerdo (conventio), se creaban las obligaciones de cumplir 10 acordado, en virtud de la fides reciproca (bona fides). En a1gun momento determinado esa necesidad vital en toda sociedad, que es el comercio, no pudo fundarse mas en el intereambio real, en virtud de !Jaber dejado de ser s610 praeticado entre personas que intercambiaban los excedentes de su producci6n domestica y que habitaban en una misma ciudad, de modo de siempre poder enCOntrarse frente a frente para el trueque. Posiblemente esto haya que coneetarlo con el aparecimiento de profesionales de la compraventa, esto es, de comerciantes, que por soler ser extranjeros practicaron un comercio ambulante; por 10 mismo, ellos pod ian recibir encargos de comprar en otra parte mediante la efeetiva entrega del dinero, y podian, a sn vez, entregar sus mercancias para ser pagadas despues por sus clientes ("fiar"). La exigencia de seguridad de estas operaciones, inicial' mente abandonadas a la confianza reciproca, impuso que en cierto momento se sancionarajuridicamente el mero acuerdo de comprar y vender, quiza la primera vez en el tribunal del jlradO'r j)('Y'egrinus. En el s. II a. C. ya existe un iw1iiu.m bonae fidei aplieado a la emjJtio venditio.
Valias teoria~ han side formulad."1.~ para explicar el aparecimiento de 1<1 compraventa consensual. Se ha pensado que el consensualismo del contrato habtiase origiuado en la practica de usar dos estipulaciones crozada'i' entre Ia'l partes, una para prometer el precio y otra para prometer la cosa, en modo interdependiente. ~ta hip6tesis es la que cuenta con eI mayor favor de los autores; perc supone una antiCipadon del proceso de caida de la forma estipulatona para dejar el consenso al descubierto, que s610 tuvo Ingar haCia principios de la epoca postd<hica.
De sus on enes reales, empero, la compraventa consensual } obli~:i~nal coo'1 el desconocimiento de la compraventa de generos Ihmltados; el servo a gunos . I ~ . - d 1 ontrato' 1a aso del nes 0 de la cosa al comprador con la so a peuecclOn e c .' '. trasp . bilidad gpor custodia del vendedor; el desplazamiento de la causa solntlOrtlS responsa - .d I .por una causa ,cmptionisa efectos de la tradicion yea usucaplOn.
Jsgos'
La compraventa, como negocio iuris gentium, es accesible a ciudadanos y peregrinos. II. CONSENTIMIENTO. ARRAs. 1. Este Ilegocio s~ perfecciona f:'0r el mero consentimiento entre las partes, de. cualqurer modo mamfestado: entre presentes, mediante palabras rnformales 0 gesto.,. 6~~nehI yentes, y entre ausentes, por carta 0 por mecho de un nuntt1lhS . ~
ramente por influencia de 1a stipulatio y como ':lanera practi~a d: seoillar ~~ un efectivo consenso, s::l1ian emple.arse. formulas del tl~O _tengo p com rado e1 fundo en 100" (est milu ftmdus cmptus cmto). Pero est~ formul~~ e.n nin~n ca~o esdn prescntas p.ara la validez del ccntrato (D. 18.1.7.2, 18.1.34.6, dr: Varro, De renLst. 2.2; Plaut., Eptd. 471). '""
eXisten~ de
Se
La perfecci6n del contrato, pues, careee de todo eleme.nto real; en especial no se exige del comprador el. pago del preclO m un "adelanto" de parte de d 633. " : derechos helemstIcos, m2 S'n embargo , por influencia de /los 1 " " ( 1 . h ) gres6 en la costumbre romana la figura de as arras arrae, an ne .
. La palabra arm (arrha) es forma popular de arram:. t.ra.~1i~~raci6n_ ~~el g1iego arrab6n, que 10 es a su vez de una expresion semftica que slgmfica garant.la .
3. En epoea dasica la compraventa consensual se aplica indistintamente a res mflncijJi y nee llla'fu:ijJi (10 nlismo que a los iura 0 res incor/Jamles en la terrninologia de Cayo), y se distingue netarnen te de la adquisici6n del dominio, que s610 adviene en virtud de la mancijJatio (nummo uno) 0 de la in iure cessio tratandose de las re, mancijJi, 0 de la traditio por 10 que a las res nec mancijJi atai'ie. Para todos esos actos la emjJtio venditio opera s610 como causa; y 10 propio owrre con la posesi6n de la cosa eomprada, s610 cuya entrega es la que hace poseedor al comprador (pro emjJtore). La compraventa, pues, qued6 limitada rnuy estrietamente al campo puramente obligadonal.
En si misma consiste esta figura en entregar una pequeiia suma de dinero (0 un objeto, como un anillo) una de l.a,s partes a la otra, generalmente el comprador al vendedor. L~ fun CIOn de tal entrega, empero, era diferente en los derechos helemsucos y en el romar:o. a) Puesto que en los pr!mero~ el mero consenso no .perfecClOna: ba el contrato mientras no mtervlmere el pago del preClo.o la entre ga de la cosa, una vez acordada la comp,avent~,C\1~lqU1era de las artes podia licitamente desistirse de la ope.raClon sm que ~a otra ~uedara iegitimada para solicitar el cumphnnento. En tales Clrwnstancia., la d'aci6n de arras aseguraba a ambas partes frente al event\l~l desistimiento de su contraparte: de desistirse e1 comprador, percha las arras, y de haeerlo el vendedor, debia ~esUtlllrias dobladas. T~~o 10 eual viene a significar que estas cumphan una. ~uerte ;le ~unclon penal por la negativa de perfec~io?a: una ope,raClon en Sl m.lsma n~ obligatoria, porque .e1 licito deslstImlento haCla perder un Clerto va lor al que no perslstw.
"2D. 18.1.1.2; 18.1.2.1. 633 GaL 3.139.
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b) En el clerecho romano cIasico, por el contrario, el consenti-miento en lOrno a eosa y predo formaba contrato perfecto y no cabfa el desistimiento unilateral; con 0 sin arras, la pane pe1juclicada clisponfa de una accion para obligar a la contraparte al cllmplimiento. En consecuencia, las arras tienen ahf una fundon merame-nte declarativa del consenso ya alcanzado, como si se clijera una "sena" externa de el, que incIuso sirve clespues de medio probarorio de haberse celebrado el contrato 634, El regimen romano clasico de las arras es, pues, el siguiente: 0) si el comprador entrego dinero como arra.<i, pU,ede descontar la cantic1ad del predo que paga y el vendedor debe imputarlas al predo que cobra; (ii) si el cornprador entreg6 un objeto cierto y paga el precio, pnede reclamarlo del vendedor mediante la accion de la compra misma (actio empti) e induso, segun Ulpiano, a traves de la condictio, porque enronces el vendedor carece de causa para retener las arras 635; (iii) en caso de incumplimiento del contrato, el vendedor puecle retener las arras hasta su entera satisfaccion, pero clespues debe restituirlas 0 imputar el dinero al cobro del precio 636~ (iv) cuando se ha pactado la lex commis soria en la compraventa, seg(m la cual, de no pagarse el predo, se tendni por no efectuada la compraventa, y ademas ha clado arras el comprador, el vendedor puede escoger entre invocar dicho paclO y retener definitivamente para sf las arras 637, 0 bien exigir el cumplimiento del contraro restituyenclo las arras una vez satisfecho (0 imputando el dinero al precio que cobra).
Justiniano (CI. 4.21.17; Inst. 3.23 pr.) distinguio emre compraventas que clehen celebrarse pOl' escrito y consensuales, disponiendo que en las primera.~ cualquiera de las partes pudiera manifestar su arrepentimiento (paenitentia) de celebrarla antes de perfeccionado el documento, pero no en las segundas desde que se haya formac1o el consenso. En el caso de haber dado arras para una compravema pOl' escriturarse el comprador y de arrepentirse, las pierde, y si es el vendedor el arrepentido, debe restituirlas dobladas~ratandose de una compraventa consensual con arra.~, se sigue I mismo regimen para el caso, no de arrepentimiento, que no es posible, sino de incumplimiemo del contrato ya acordado. Como se ve,Justiniano sigui6 [a tradicion helenistka en el primer caso y la romana en el segundo. En el derecho comun se llamo "arrae paenitentiales" a aquellas que aseguran la conclusion del comrato (art. 1803 CC.), Y "arraepoeanalis" a las que garantizan su cumplimiento (art. 1805 CC.).
del consensus; a tal fen6meno~ los juristas suelen designarlo can el nombre de dissensus. ~. 1. Desde luego, el dissensus en tomo al hecho mismo de celebrar~ se la compraventa hace que nada se actue (nullum actum est), como si una parte cree vender una cosa y la otra arrendarla 638...
Se trata del llamado "error in negotio" que mooernamente viene incluido en la categoria del "error esencial"; las partes han estado de acuerdo en celebrar un negoclo, F-ero cada eual ha entendido tratarse de uno .:'is::into.
2. Enseguida se presenta el en-or in corpore, consistente en producirse un disenso en tomo a la identidad de la cosa, comO si uno cree :" cornprar el fundo Corneliano y el otro cree vender el fundo Semproniano; 0 ambos comprar y vender el fundo Capeno, pero bajo ese nombre una parte entiende un fundo determinado y la otra~uno distinto, de modo de pensar finalmente en cosas diferentes 639.
Tambien hoy se induye este vido bajo la categoria del "error esencial".
3, El en-or in pretio como si una parte entendio vender por cierta cantidad y la otra por una distinta, tambien impide que haya compraventa 640.
E~ el
fondo es un tipo especial de
I!'ffOT
in cory>oreyesendal.
III. INfl.UENCIA DEL ERROR. Puesto que 1a compraventa es un contrato consensual, en ella cobra una especial relevancia el tema del emir, en cuanto este puede en algunos casos impedir 1a formaci6n
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4. Cuando el error no recae sobre el corpus, en el eual las partes se encuentran de acuerdo, sino en Ia sustancia 0 materia de que esta compuesto "(error in substantia, in materia 0 in qualitate), como si se compra pensando en ser vino cuando es vinagre el Hquido envasado que se tiene a 1a vista, 0 en ser de oro 0 plata el obje,lO, que tambien se tiene a la vista, cuando es de bronce 0 de plomo, en principio hay compraventa v.ilida, ya que hubo consenso en cuanto a la cosa comprada y vendida, y se considera irreIevante eI pensamiento interno de las partes acerca de la sustancia que 10 integra, pues tal no es nada mas que un motivo 641. ') Cuando, en cambio, la sustanda misma de la cosa fue tratada como objeto del consentimiento entre aquelIas, como si una mesa enchapada en plata es vendida (de buena fe) como de plata maciza, y bajo tal concepto es comprada, entonces se considera haberse vendido "una cosa por otra" (aliud pro alio) y no hay compraventa (nulla est): en efeeto, ello equivale a un en-or in corpore, y que las partes asintieron acerca de cosas distintas 642,.;
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634 635 636
GaL 3.139; D. 18.1.35 pr.; CI. 4.49.3; Inst. 3.23 pro D. 19.L11.6. CI. 4.45.2. 637 D. 18.3.fi pr.; 18.3.8; CI. 4.54.1.
658 D. 639D. 640 D. 641 D.
18.1.9 pr.; dr. D. 44.7.57. 18.1.9 pro y 2 i.f.; cfr. D. 44.7.57. 18.1.9 pro 18.1.9.2; 18.1.14. 642 D. 18.1.9.2; 18.1.14; 18.1.41.1. ar. D. 18.1.n.
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5. EI "error en el nombre" (erflYr in nomine), es decir aquel que se produce cuando las partes est,in de acuerdo en el eorjms (yen la substantia),. no afeeta a la validez del contralO, como si aquellas han consentido en comprar y vender tal fundo, creyendo que se llama Corneliano cuando se llama Capeno 643. Tampoco 10 afecta el error acerca del grado de bondad de la cosa, como si se compra oro creyendo que es de tal calidad cuando 10 es de una de inferior 644.
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las deudas y credilOs, por proe"ratio in rem suam, es decir, por cesion (0 por novacion) 650. EI vendedor debe traspasar todo 10 que habia en la herencia en el momento que se acordo, de suerte que responde de los detrimentos que Ie" causo, como si en~eno un bien a terceros, remitio una deuda hereditaria 0 percibio el pago de un credito de la herencia 651. Los lucras !legados a la herencia pertenecen al compraclor 652.
En re1aci6n con las deudas y creditos se presenta e1 problema de que, continuando el titulo de heredero en el vendedor, los terceros acreedores y dendores podrfan pretender cobrade y pagarle validamente, 10 mismo que el pagarles y cobrades; si alga de esto ocurre, de ~odos modos 1a ventaja obtenida 0 el gasto ammido deben ser traspa'lados al comprador; y para asegurarlo se celebran entre ambos unas "stipuZn.tionfJ!>' emptae et venditae here.ditatis", con las cnales se prometen redprocamente clichos traspasos, es dear: el vendedor a regresar al comprador 10 que de los crec1itos haya percibido, y el comprador a reembolsar a aquello que este de las deuda'l haya pagado (GaL 2.252; Frag. August. 67; D. 15.1.37 pr.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97; efr. Gai. 2. 257).
IV. REs QUAE VENIT. 1. No hay compraventa sin cosa vend ida (nee emptio nee venditio sine re quae veneat potest'intelligi). De faltar es nulo el
negocio 645.
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Com pre una
ca.~a,
perc se habra incendiado antes del contrato sin saberlo las
partes: nacIa se vendie, aunque subsista el solar (D. 18.1.57 pr.), efr. el principia general en D. 18.1.15 pc: "Aunque se hubiere consenticlo sabre el objeto, pero este hubiere dejado de existir antes de 1a venta, la compra es nula" (Etsi consenswm fuen"t in wrpus, id tamen in rerum natura ante verulitianem esse desierit, nulla emptio est J.
2. El objeto de la venta puede consistir en cualquier cosa corporal 0 incorporal, para emplear la tel1ninologia de Gayo: cosas materiales de diversa naturaleza (res maneipi y nee manci/,i), una herencia, un credito y el comenido de un derecho real. a) La venditio hereditatis 646 tiene por objet.o la universalidad del patrimonio sucesorio como tal, 10 que hace innecesario individualizar uno a uno los elementos que 10 componen; y comprende, por ende, welas las cosas corporales de que el causante era dueno 0 poseedor civil (no aquellas de que era mero t.enedor), sus derechos reales t.ransmisibles, sus creditos y StL~ deudas, que hubieran al tiempo de la muerte, al de la adicion de la herencia 0 al de la venta misma, segun 10 hayan acordado las partes; si nada dijeron, se atiende al ultimo de aquellos momentos 647. EI vendedor puede exceptuar algo de la venta, siempre que 10 haga expresamente 648. Aunque la venta recaiga sobre una universalidad, el traspaso de 10 vendido al comprador no puede tener lugar universalment.e, y es necesario que a cada elemento se Ie aplique el modo de transferir apropiado. De este modo, las res mancipi deben ser traspasadas mediante mancijJatio 0 in iwre cessio; las res nee maru;ijJ"i, par tradici6n G19; y
Para la validez del conu-ato se exige que haya fallecido la persona de su~esi6n se trata, pues de estar vivo aquel carecerfa de ol~eto 653. Salvo otro acuerdo, el vendedor se hace responsable de su calidad de heredero, esto es, de que la herencia vendicla Ie penenecia G54. En cnanto al conteniclo de la herencia, de ello trataremos despues. b) Es posible la venta de un credilo'(ern/,tia nominis) "55, figura esta que en realidad hay que construirla como el pago de un precio en dinero al actnalacreedor por la cesion de su crediw (j,rowratio in rern sunm) en favor del que 10 paga, 0 por la novacion con cambio de acreedor con precio int.erviniente. c) En las fue.nt..es aparece la posibilidad de comprar un usufrncto 0 una selvidumbre. Ello puecle significar dos C0Sas: (i) que se compre uno de tales derechos ya exi,tentes, y entonces el contrato funciona normalmente, es decir, aplicado a una merx constituicla por el derecho que sera traspasado; 0 (ii) que se pague un precio para que se los const.it.uya y en tal caso no hay objeto en el sentido de merx, ya que la obligacion del vendedor no es traspasar algo sino hacer la constitucion; y entonces se trata impropiamente de una compraventa. Ahora bien: una compravent.a en el primer sentie)o no es posible, porque un preexistente clerecho de usufruct.o 0 de servidlllnbre no puede ser t.raspasado por su actual tit.ular a terceros, en virtud de la inseparabilidad con respecto al [undo dominante que denota a las servidumbres, y del caracter personalisimo propio del usufructo. En
cuya
650 D. 651 D; 652 D. '''D. 654 D. 655 D. 18.4.2.8. 18.4.2.5. 18.4.2.9. 18.4.1; 18.4.7. 18.4.8; 18.4.12: 18.4.13. 18.4.17.
643 D. 18.1.9.1. 644 D. 18.1.10. 45 D. 18.1.8; 18.1.15 pr. 646 S.m. D. 18.4: CI. 4.39. 647D.18.4.2.1. 648 D. 18.4.2.13-14. 4'D. 18.4.14.1; CI. 4.39.6.
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consecuencia, se trata de una compraventa en el segundo sentido, que tiene por objeto la constituci6n de un derecho que aun no existe. Sin embargo, se acept6 una venta de 10 que podrfamos denominar el contenido de un usufructo 0 de una servidumbre, es decir, que sin obligarse su titular a traspasar el derecho mismo por un precio al comprador, se obligue a concederle su ejercicio de hecho; de este modo, el comprador, aunque no lIega a ser usufructuario, puede usar y disfrutar la cosa, y aunque no llegue a ser titular de la servidumbre, puede transitar, extraer 0 copducir agua, etc. Por supuesto, la posici6n en que se encuentra el comprador no es real, depende exclusivamente del vendedor y no es oponible a terceros.
Se refieren a la venta de servidumbre en el senti do de vender su constituci6n D. 21.2.10; 21.2.46.1; 19.1.6.5: el vendedor responde por evicci6n y el comprador debe ser dueno del fundo que ba de ser dominante. Se refiere, en cambio, a ]a venta del contenido de una servidumbre D. 19.1.3.2: "Si yo hubiere col1lprado las servidumhres de pa<;o, conducci6n, transito 0 acueducto por su [undo, no hay entrega alglloa de la vacua pose-sion; y asi dcbes dar cauci6n de que por ti no se had. que yo no las ejerza" (Si iter, actum, viam aquaeductum per tuum fundum emero, vacuae posses"~ionis traditio tml!a est; itaque caucre debes per te non fieri quominus utatur); en efecto, si las mencionach<; servidumbres fheron constituidas. 1a caud6n a que alude el texto es supeJilua, por~ que el derecbo real protege suficientemente al adquirente; de 10 cual se deduce que el texto aluc1e a ]a venta del mere ejercicio de las servidumbres. que carece de toda sanci6n real y por ello necesita eI aditamento de lacauci6n de no perturbar. D.18.G.8.2 trata conjulltamente Ia venta de un umfructo por constituir y la vema de un usufmeto ya constituido: "Cuando me vendes el usufructo, importa saber si me vendes e1 dereeho de usar y disfrutar que 5610 sea tuyo, 0 si me vendes el U'mfructo en 1a cosa misma, que sea tuya; porque en el primer caso, aunque murieses inmediatamente, nada me debera tu heredero, pero se Ie debera a mi heredero, si t11 vives; y en el segundo caso, nada se debera a mi heredero, pero debera tu heredero" (Cum ttSI.L1nfructttm mild vcntlis, interest, utrum ius utendi fruendi, quod solum t~tttm sit, vendfls. an veTO in ip!'"um corpus, quod tU1tm sit, USl.t1ufructum mihi vendas; nam pn"are casu, dia?mi statim morieris, niltil mild heres tuus debebit, heredi autem mea debebituT, si tu vivv.:; posteriore casu heredi mea nihil debeln'tuT, her~' tuus debe"'it).
demnizaci6n 657, Ysiempre es posible Ia condietio (inde/riti) para recnperar el precio pagado por elias.. . .... ~.
Algunos textos. empero, dan al !=omprador de buena fe Ia actio ex empto (D. 18.1.62.1; cfr. lnst. 3.23.5), aun reconociendo que Ia compra es invalida; pero se trata de autores tardios, como Modestino. La compraventa de un hombre libre, que t.ambien es nula, parece haber tenido un regimen especial: vid. D. 18.1.4; 18.1.G pr.; 18.1.70; 40.13.4; Inst. 3.23.5.
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3. En algunos casos el derecho civil prohijle comprar 0 vender ciertas cosas que en sl mismas son "in commercio": el tutor t el curador, el procurador y en general el gestor de un negocio ajeno no pueden comprar cosas de aquel por quien actuan 658. Tambien se prohfbe al que ejerce un cargo la compra de cosas en raz6n de su olicio 650; en especial, un agente publico (por ejemplo, un gobernador) no puede comprar predios en la provincia en donde ejerce su cargo 660.-' 4. AI parecer, el derecho clasico no acept6 la venta de generos que llamamos ilimitaclos, por mas que estuvieran determinados por su consistencia, calidad y cantidad (quid, quille, IJlI.antwn), como "100 medidas de 6ptimo trigo africano", "100 anforas del mejor vino de Campania"; y necesario era que el genero quedase limitado por alguna circunstaricia que diese cuenta de su actual existencia, como "t,antbc1e vino, aceite 0 U"igo que se en~uentre--en mis bodegas".
En las fuentes no consta la celebraci6n de compraventas sobre generos ilimitados; pero se suplfa esta imposibiIidad recurriendo a estipulaciones que sf admiten un tal objeto. Se trataria de un resabio de Ia prehist6rica compraventa real, ra que un acto asi es imposible sobre generos ilimirados.
d) Se puede vender un establecimiento de comercio (t"berna) como tal, es decir, independientemente del suelo en que esta instalado y de la instalaci6n misma.
D. 18.1.32: "El que vende tiendas de platerfa 0 la<; demas que estan en suelo publico, no vende el suelo, sino el derecho, porque son publicas estas tiendas. cuyo uso perteneee a los particulares" (Qui tabemas argentan'as vel ceteras, quae in solo jmMico sunt, vendit, non solum, sed ius vendit, cum istae tabernae publicae su"rd, ({'utrum U!,'IIS ad privatos pmt-inet).
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5. Es posible vender con altemativa de objetos. La elecci6n puede quedar a cargo del vendedor 0 del comprador, y siempre a cargo del ptimero si nada se dice 661. - 6. Los juristas distinguen entre la compra de una "cosa fmura" (res Illt11m) y la compra de una "esperanza (de cosa)" (emjJtio stJei). a) La compra de "cosa futura", tambierl lIamada por los intepretes "de cosa esperada" t'emptio rei speratae"}, consist.e precisamente en ftiar como objeto de aquella una cosa que actualmente no existe pero que objetivainente se espera lIegue a existir a partir de un hecho acmal, como el fruto de tal plantaci6n que se cosecbara 0 las crfas de tales animales que nacenin. La compraventa se considera suspensivamente condicionada, y la condici6n consiste en que las
2. La venta de res "extra commercium" es nula 656; pero se anlpara al comprador de buena fe con acciones in j(lctum para obtener in656D. 18.1.6 pr.; 18.1.22; 18.1.34.1; 18.1.62.1; 18.1.73 pr. = FV. 5; Inst. 3.23.5; efr. en contra D.18.1.4 itp.
D. D. 659 D. 660D. 661 D.

657 658
11.7.8.1. 18.1.34.7. 18.1.46; 48.11.8.1. 18.1.62 pr.; 49.14.46.2. 18.1.25 pr.; 18.1.34.6: "tengo porcomprado a Estico 0 a Pallf1Io".
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cosas esperadas lleguen efectivamente a existir; desde qne ello ocnrra se entienc1e perfect.o eI contrato; en caso contrario, este no se forma 662. ~
8i el vendedor haee que la condicion no se cumpla, esto es que la cosa 110 Begue a existir, se aplica el principio general de que la condid6n se tiene por cumplida, y por eode el comprador puede ejercer su acci6n (D. 18.1.8 pr.). La compraventa del premo que alglio dia tendre no es de "r~' speratae", sino que carece de objeto y no vale. No se trata, pues, de cesa subjetivamente esperada, sino de una que, a partir de deno dato presente, pued~ llegar a existir objetivamente, aunque se fnrstre, y de alli la condicionalidad de esta forma venal.
7. No es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, pero no Ipuede pertenecer al comprador; en otras palabras, la venta de cosa ajena vale 664, pero no la compra de cosa propia 665,!~
e,;;.'
primer caso, si resulta no haber heren~ia, la compra no vale por falt.a de obJeto (D. 18.4.7), 0 si la hay, pero remIta no pertenecer al vendedor, Ie debe lOctemmzar con su valor (D. 18.4.8; cfr. D,- 18.4.13). En el segundo caso, la vema es aleatoria (D. 18.4.11), Y el compradot corre el riesgo de que no haya verdaderamente herencia (absolutamente 0 par no pertenecer a1 vendedor), a de que ofrezca poco caudal 0 solo deuda, la que haya (D. 18.4.10; 18.4.13).
Es especie de eompraventa de cosa futuia aqnelia que eonsiste en encargar a un operario la fubricaci6n de cierta cosa, cuando ,'ste aporta el material principal, como si se Ie picle un anillo de oro a un artifice, 0 un traje a nn sastre, y <'stos aportan eI oro 0 la tela. Si, por el eontrario, la substanti/! (0 sea, la materia principal) la aport.6 el que encarga la obra, no hay eompraventa sino arrendamiento de obra. ;
En 1a jurisplUdencia c1isica inicial, no obstante, el encargo sin apone de 1a
sub~tantia fue discutido: Casio pensaba que habia compraventa con respecto a la
materia y arrendamiento con respecto al trabajo (Gai. 3.147); pero renllin6 por preValecer la opinion de tratarse s610 de compraventa. como indica el mismo Cayo (vid. tambien: D. 18.1.65; 18.1.20; 19.2.22.2). Si se encarga \loa constmcci6n y quien 1a encarg6 apona el terreno para que se construya en el, hay arrendamiento. ya que el terreno se considera sustanciaI (D. 18.1.20 i.f.):
La compraventa de eosa futura no puede aplicarse a eosas que actnalmente no es posible vender 0 comprar por ineptitnd del objeto (cmno una "res extra commerciu1Jt "), para cuanda sea posible hacerlo.
Como si se compra un hombre libre "para cuando fuere esclavo". porque no es lieito esperar cams de esta naturaleza (D. 18.1.34.2).
1 que compra cosa ajena, ignodndol0, puede, pues, repetir el pago del precio como indebido (D. 12.6.37; 18.1.16. pr.). La venta de una cosa comlin pro indiviso es de cosa propia en cuanto a la cuota del vendedor y de cosa ajena en cuanto a las cuotas de los demas comuneros (D. 18.1.18 pr.). La venta de cosa hurtada presenta un regimen especial; para entenderIo, necesario es tener presentes las siguientes consideraciones: (i) que, par definici6n, una cosa hurtada es .yena; (ii) que una cosa hurtada no puede ser adquirida por usucapi6n; (iii) que la obligaci6n del vendedor no es de dar sino de entregar; y (iv) que" no obstante, en una compravehta ~o se puede acordar 0 tratar que el dominio no pase al comprador. EI regimen es, pues, este: si ambas partes ignoraban ser hurtada la cosa,.el contrato vale, como en el ca~o de cualquier cosa ajena; si ambas sabian que habia sido hurtada, no vale para ninguna, porque se hace a sabiendas de que el dominio no puede pasar al comprador por usucapi6n; si.s610 el vendedor 10 supo, vale el contrato, porque su obligaci6n no es de dar sino de entregar, y no interesa ni afecta que el contrate a sabiendas de que la cosa no se harn del comprador; si s610 10 supo el comprador, no se obliga el vendedar, porque el compra a sabiendas de que el dominio no se had suyo por usucapi6n; queda empero obligado al predo, mas el vendedor no 10 puede pedir si no se aUana a entregar la cosa (D. 18.1.34.3). El dl1eiio puede comprar la posesi6n que tiene el vendedor, si de eso se trata desde el priqcipio, esto es, a sabiendas de que la cosa pertenece al comprador, y vale el acto, porque este puede tener interes en recuperar la cosa, por ejemplo, para quedar en mejor condid6n en un juicio reivindicatorio que se Ie avecina (D. 18.1.34.4). El dueno puede comprar 10 suyo bajo I.a condicioll de que deje de ser suyo, en 10 cual puede tener interes, si, par ejemplo, espera 0 sabe que la cosa ha de dejar de ser suya (D. 18.1.61), por ejemplo, por expropiaci6n.
b) Por su lado, Ia. emptiQ..j)ei consiste en fIjar como ol~eto del negocio una cosa que objetivamente puede ser presente 0 futura, y en tener como eomprada la cantidad de ellas que resulte de una determinada operaci6n de biisquecla, como los p~ces que se pesquen o las aves 0 los animales terresrres que se cacen)Tal compraventa es pura y nace desde que se acuenla; pero es alearoria, porque el comprador tiene derecho a la cantidad que resulte por un precio f~o, que clebera ann si no resulta ninguna canticlacl; explicativalnente se dice que 10 comprado es el alea 663.
La venta de la herencia de una persona viva no es de "cosa futura" oi de la ~pe.~~ y no vale por fa-ita de objeto (D. 18.4.1; 18.4.7). La venta de una herencia de persona fallecida pnede ser normal 0 de 1a "esperanza de herencia" (spe.~ hereditatis). En e1
V. PRETIUM. 1. Tampoco hay compraventa sin un precio (sine tlretio nulla ~w est), es decir, sin una contraprestaci6n de la res quae venit 666. Esto implica que el contrato es esencialmente oneroso; mas aun, constituye el prototipo de ellos,,?
Los interpret.es dicen que el PIecio debe ser "verdadero" (uerum) para indicar que no puede resultar nominal 0 simulado, porque entonces hay donaci6n U otm cosa: "Cuando en la venta alguno f~a un predo a 1a casa, que no ha de exigir por causa de donaci6n, no parece vender" (D. 18.1.36: C1Lm in venditione <jttis pretium rei ponit d(mationis causa non exactuT1./S, rum videtnr vendere). Pero "';, por causa de donar, se fija un precio menor que el real, hay venta (D. 18.1.38). efr. el principio general en D. 18.1.55: "L1.
662 663
D. 18.1.8 pro D. 18.1.8.1; 19.1.11.18.
664 D. 665D. 666 D.
18.1.28. 18.1.16 pr.; 50.17.45 pr. 18.1.2 pro
1~6
137
venta nuda e imaginaria se tiene por no hecha" (Nuda et imaginaria venditio pro no facta que no solo rlge para la ausencia de precio, sino tambien de cosa.
1(;.
," Segun la doctnna que termin6, por prevalecer, el precio debe consistir en una cantidad de dinero. '7
Los sabinianos pensaban que el precio podIa consistir en otra cosa, como un esclavo, una toga 0 ~n fundo, de modo que la compraventa no se les apareda mas que como ~na.espeCle de la permuta; los proculianos separaban estnctamente uno y otr,o negoclO, t~ndado~ en que en el intercambio de eosa por cosa no se puede saber eua~ es el. preelO y eual la mereaderia, ni quien ha vendido y quien lta comprado. Ce~~o Sabl?O habia sust~n.t~d~ una opinion intermedia, que, al parecer, se fijaba en qUlen hab~a tornado la Il1IC1?Uva del negodo en cu~nto a vender 0 a comprar, aunque despues se haya eonvenJd~ permutar, para eonslderar que 10 entregado por el es 10 vendldo 010 comprado segun los ea.~os. Pero domino la opinion proculbna (Gai. 3.1;~; 0.18.1.1 pr.-1; 19.4.1 pr.; efr. CI. 4.64.2).
Por ejemplo: te compro tal cosa por 10Q y por tanto cuantQ en m<i~ 10 vendiere (D. 18.1.7.2), supuesto que haya alglin interes adicional en el comprador, como disfmtar la cosa por largo tiempo antes de venderla. 0 bien: en 100 y la mitad del predo en que 10 vendiere (D. 19.1.13;24).
c) Las partes pueden encargar la determinacion del precio a un tercero.

Ejemplo: te compro tal en euamo Ticio 10 estimare. Labean y Ca~io considera ban nula esta compraventa; Ofilio y Proculo, en cambio, valida (GaL 3,140).Justiniano sanciono esta Ultima opinion, declarando condicionado el contrato a que el tercero ftiare el precio, que las paJ;1.es debian respetar. 5i aquel no quisiere 0 no pudiere fljarlo, no hay venta, porque no hay precio (Cl. 4.38.15; Ins1. 3.23.1).
Pero Ia determinaci6n no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

Ejemplo: te compro por cuanto quiera~, 0 por cuanto juzgares justo: el negocio, dice Cayo, es imperfecto, es decir, no se forma (D. 18.1.35.1); en realidad, una manera as! equivale nada mas que a una oferta de compra (0 de venta).
[.
2, El monto del precio qneda a Ia libre determinaci6n de las partes ..,~

D. 19.2,22.3 de Paulo: "Asf como en el comprar yen el vender esti namralmente permitido comprarpor menos 10 que valga mas, y vender por mas 10 que valga menos, y de este modo desfavoreeerse mutuamente, asi tambien ..." (Quel1ladmodmn in CIIlm,do et venderuU: n~u~aliter ccm,cessum est, quod pluri;' sit, minoris emere, ptOtl minoris sit, p~urn vendere, et Ita .mvlcem se ctTcumscribere, ita... ). D. 4.4.16.4: "EI mismo Pomponio dIce que en el preClo de la compra y de la venta es naturalmente Hcito a los contratantes desfavorecerse" (Idem P07Jlponius a';t in pretio emptionis et venditioni)' n(lt1~mliter licere con~mhentihus se circumvenire). Con lenguaje algo crudo perc realista, Paulo y POl~~o.mo aluden a la Iibertad de fDadon del precio cuando hablan de ]a Ifcita poslblhdad de desfavorecerse los eontratantes, que nada tiene que ver, por supuesto, con. el tema ~~I dolus. En ocasiones la jurisprudencia emplea la expresi6n i11,Stllm pretwm (tam bien suum 0 1Ie1'U7Jl pretium) para indicar el precio de mere-ado de una c;os~ en opo~ici?n a otro precio, por ejemplo al estimado en el litigio mediante lUsturandnm m litem, ~ efeetos del ~uncionamiento de ]a c1iusula arbitralia, que, como sabe:nos, no. ~ecesana?1ente eqlllvale al de mercado; esto no significa que el otro pI'eelo sea mrustum, m que se trate de establecer un lfmite a la libertad para la fljaei6n de aquel de la compravema. Para todo: efr. D. 1.12,1.11; 5,3.20.21; 6.1.70; JO.3.10.2; 24.1.36 pr.; 25.2.9; 30.66; 38,5.1.15; 40.5.31.4; 47.11'.6 pr.
I:
I-
.;,'&3. EI precio debe ser cleterminado 0 cierto (certum,) 667, y se considera asf aunque sea merarnente determinable en un momento futuro. a) Esta determinabilidad puede que dar referida a alguna circunstancia objetlva, aunque sea subjetivamente desconocido Stl ~monto.
Po: ej.emplo: te compro por cuanto tu 10 compraste, 0 por cuanto dinero tengo en la c;:ya fhene 18.1.7.1). No hay precio si el heredero vende un fundo por tamo cuanto 10 compro el testador, y resulta que 1.'1 fundo habia sido donado al testador (D. 18,1.37).
(.0.
b) E1 precio tambic~n puede quedar refericlo a un eventual sohrevalor que alcance 1a cosa.
007
VI. "LApIO ENORMIS". Si las cosas tienen un precio objetivo (0 'justo") de referenda que el vendedor debelia respetar, eso, durante la epoca clisica, a 10 mas fue una cuesti6n moral tratada por los estoicos y en la epoca postcla~ica por los padres de-Ia Iglesia. En el ano 301 Diocleciano fij6 mediante edicto el predo maximo para la vema ele dertos aniculos de consumo, pero la medida estuvo motivada por razones econ6micas y no afectaba a la validez ele la compraventa que la transgrediera, pnes el eclicto se limitaba a establecer ciertas penas para el caso. Es posible que todo esto, sin embargo, haya creado un clima favorahle a un cieno control propiameme juridico de la equivalencia entre el precio del contrato y el precio objetivo de la cosa vendida. Pero el asunto tan solo vino a madurar con Justiniano a traves de la figura que los interpretes medievales designaron con el nombre de "lesi6n enorme" ("laesio enormis"). Ella fue introducida pOl' medio de interpolaciones en sendos rescriptos de Diocledano y Maximiano. Ambos rescriptos aparecen en el Codex Iustinianus bajo una n'ibIica "sabre la rescisi6n de la venta" (de -resci,denda venditirrne) 668. Sufre esta lesi6n e1 que vencli6 por una canticlad de dinero inferior a la "mitad del juSt0 precio" (dimidia pars iusti jJretii) que la cosa tenia al tiempo del contrato; en tal caso el vendeclor dispone de acci6n para recuperar la cosa ofl'eciendo la devoluci6n del precio que habra recibiclo, ante 10 mal el compracIor pneete bien conormarse, restituyenclo dicha cosa, 0 bien integrar la diferencia entre el precio paga<lo y eljusto.
Gai. 3.140.
668
CL 4.44.2; 4.44.8.
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EI derecho rom~no tardio no admiti6, pues, una "lesion enorme" en peljuicio del comprador, conslsteme en camprar una CGsa por mas de 1a mitad de su jl1sto_ precio, que Ie de acci6n para tambien rescindir el ccntrato, enervable con la devolucion del eXceso cobradd por sabre el justa precio; tam poco admiti6 1a lesion con respecto a muebles. La generalizaci6n de esta figura a tada clase de bienes, como tambien a otros comratos, 10 mismo que su ampliacion en beneficia del comprador, fue ohra de los juristas del derecho comun. De a111 tambien proviene la caracterizacion del precio como "cerium, verum, iusturn
p.
.J
Sin peljuicio, porsupuesto, del derecho de reivindicarla Sll verdadero dueno, y de las responsabilidades que entonces contrae el vendedor, como veremos.
';'b) Pese a que el vencledor no esti obligaclo a hacer dueno al compraclor, la compra cle cosa de que ya se es clueno, como vimos, no vale; en tal caso el compraclor puecle repetir el precio pagaclo como indebitum, si no sabia que 10 ~ompraclo Ie pertenecia 674....
Pero se admiti6 la validez de una operaci6n asf cuando el comprador, a sabiendas de pertenecerie la cosa, paga para recuperar la posesi6n y evitarse el juicio reiVindicatorio (D. 18.1.34.4; 41.2.28). Tambien cuando la compra de cosa propia se condiciona a que deje de ser propia (D. 18.1.61).
o c) No obstante 10 mismo, no hay empero compraventa si la, panes acuerclan que el clominio no pase al compraelor 67r",-
VII. AC170 EX EMPTO Y AC170 EX VENDlTO 669. FORMUlAS. La compravema es el prototipo de los negocios obligacionalmente bilaterales 0 "sinalagmaticos perfectos"; propiamente esto significa que cada pane dispone de una acci6n contra la otTa, que reciben el nombre, respectivamente, "de 10 compraclo" (actio ex empto 0 empti) y "de 10 vencliclo" (actio ex ve"dito o venditi). La f6rmula probable de la ptimera es: "Puesto que Ao. Ao. compr6 el esclavo Estico a No. No., a todo wanto por tal asunto No. No. debe dar 0 hacer seg{m la buena fe a Ao. Ao., a todo eso, juez, condena a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (QuodAs. As. de No. No. !w7Il;:nem Stid/.U7Il emit, quidquid ob "un n?llt N7Il. Nut Ao. Ao. Ilrrre j'"'ere O'jJortet ex ji<w bon,. tius iUfkx N7Il. Nrn. Ao. Ao. coruw7IlniUo; s. n!J. a.); la f6rmula de la actio venditi es semejante a la anterior, con la menci6n en la demO'nstmtio de haber venclido Ao. Ao. el esclavo Estico a No. No. Como se ve, tratase de formulas con demonstratio e "intentio inr:erta " in ius conc"!Jt",, y ex bona jide. VIII. OB!lGAClONES DEL VE.'lDEDOR. Mediante la &:tio ern!Jti el comprador puede exigir el cumpliIlliento de sus obligaciones al vencledor 670. 1. Este no se encuentra obligado a hacer duelio de 10 vendido al comprador 671, sino tan s610 a enrregarle la cosa mueble, 0 a ponerle a su disposici6n material el predio libre de cualquier otro ocupante (vawam poseessionern tradere) 672, como arrendatarios 0 usufructuarios, etc.; y a mantenerlo en estado de no sufrir reclamaciones de derechos sobre la cosa, provenientes de terceros; todo ello, seg{m la buena fe. En orras palabras, Sll obligaci6n no es de dare rnn sino de jilcere.
P01;iblemente esta caracteristica de la compraventa romana Ie vina de sus vincu-
,..J,".
Esto no implica contradicci6n con el principio de consistir 1'1 obligacion del vendedor en solo entregar la posesion de la cosa at comprador, pues detiva de que can semejante acuerdo eI contrato deja de ser compraventa pasa a ser arrendamiento u otro contrato de mera tenencia. No es, por 10 tanto, que no se pueda vender y comprar una cosa ajena a sabiendas, sino que deja de haber compravenra cuando se convieneen que de nioglin modo la cosa propia (0 ajena) que se vende se hagel del colUprador por 1a traditio, la in iure c('ssio 0 mancipatio 0 la wmcapio;
'lr el) Pero el comprador, en virtudc!e la buena fe, pllede exigir que el vendedor Ie haga la manei!Ja/io 0 la in i1!re cessio de la res manei!J; objeto del conrrato, aunque 110 sea su dueno 676. ~
En este ca~o el comprador debe cuidar de hacer insertar en 1a formula una praescriptio de que "se acciona acerca de 1a mant'ipatio del [undo" (ea r('s agatur delunda mancipando), para circunscribir e1 juido al tema de 1a obligacion de hacer la mancipatio, y evitar consumir 1a accion si COIl ella quiere despues obtener la enrrega misma 0 eXigirptra oblignci6n.
laciones con el comercio con peregrinos, quienes no padian I1i dar ni recibir en dominic civil.
a) Tal es la raz6n por la cual resulta eficaz la vema de una cosa ajena, ya que igualmente un no-dueno puede cllmpIir con su obligaci6n de enu'egar la posesi6n de la cosa que vende 673.
669 S.11I.
e)"Si e1 vendeclor es el dlleiio de la res nee maneijJi vendida, el comprador, por supuesto, se hace tambien dueilO de ella con su trtuli.tio; si aqueJ 10 es de la res rrt{!rll;~ ocurre 10 propio cuando se celebra la manci!Jatio 0 la in iure cessio: 'Haciendo defect.o el dominio en el vendedor 0 no teniendo lugar una u orra de aquellas solemnidades en su ca,o, este es tan s610 poseedor civil !Im em!JtMe desde que se 1~ entrega la cosa, y puede usucapirla 677. .' f)En consecuencia, el vellcledor cumple con su obligaci6n en tanto ~ comprador se mantenga en la posesi6n "tranquila)' pacifica" de la cosa y no sea requerido por terceros que aleguen, con 0 sin raz6n, t.ener derechos sobre ella preexistentes al contrato, ann cuando no se haya convertido en dueiio el comprado,,\'
674 D. 1~.6.37; 18.1.16 pr.;-50.17.45 pro 675 D. 18.1.80.3. ""Gai. 4.13Ia; PS.1.I3a.4; efr. D.19.1.I1.2; 19.1.13.17. 677D.19.1.11.2.
67oD. 671 D. 672 D. "'D.
D. 19.1; CI. 4.49. 19.1.11 pr.-1. 18.1.25.1: 19.1.11.8: 19.1.30.1. 18.1.18.1; 18.1.78.1. 18.1.28.
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2. En el cumpiimiento de sus obligaciones, el vendedor fE'sponde por su dolus 678 y culpa; responde tambier1 por custodia de 1a cosa mueble entre la celebraci6n del conllatO y la entrega al comprador. Si elcomprador incurre en mora, la responsabilidad del vendedor se limita al dolo 679.
Esee dolo sobre todo se aprecia en la fase de conclusion del contrato (D. 18.1.43.2), no tanto en la del cumplimiemo, porque como el vendedor responde de la custodia de la cosa, ella cubre su dolo. Se admite una moderada exageracion del vendedor para tratar de vender cuando se hace por causa de recomendacion :01nmerulmuli causa), como si dice que el esclavo es hermoso 0 que la casa esta bien edificada; perc no las falsedades, como si declara que el esc1avo es literato 0 artifice, y no 10 es (D. 18.1.43 pr.). De ordinario se anade en los contratos la d;lllsula de que "no habra dolo malo en el vendedor" (dolus malus a venflitore aberit), pero es supet11ua, porque de todos modo.~ debe estar exento de el (D. 18.1.68.1).
mados modernamente "sinalagmaticos perfectos" 0 que generan obligaciones recfprocas desde el momento mismo en que se perfeccionan, establece una correlad6n 0 interdepenelencia en el eumplimiento de dichas obligaciones. 1. Ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento de su obligaci6n al otro, sin ofrecer por su lade el de la suya; as!, el vendeclor que picle el precio tiene que haber entregado la cosa u ofrecer entregarIa; y el comprador que reclama esta, tiene que haber pagado el precio 0 estar dispuesto a pagarlo 684.
Los juristas dicen que la cosa queda como en premia por el pago del precio en favor del vendedor; de este modo, si se pago parte de eJ y se exige Ia entrega de aquella, el vendedor puede todavfa reteneda ha~ta. el pago completo; y si varios f\1eron los compradores, y solo uno de ellos pago su cuota en el precio, tambien puede retenerla aquel hasta que los demas cumplan con las suyas. En el edicto venia propuesta una "excepci6n de mercadena no entregada" (exceptio merds non tmditae) en favor del que cornpro una cosa en subasta a un banquero mecliaclor (argentlll1'us) ya quien Ie prometio el precio con estipulacion abstracta, wando el banqllero vendedor c1emandaba el cumplimiento de esta sin h,lber emreg-ado la eosa vendida. En es~ case la excepcion resultaba necesaria precisamente por ser abstracta la obligacion de pagar el precio; y aquella venIa redactada asi: "si el dinero del eual se trala nO se pide pOl' una cosa que se vencli6 y no se entrego" (D. 19.1.25: si ea pecllni(l, qtUt de agituT, non pro M re petitur. q1tae venit, neque tradita est). Si en la compraventa la emrega de la cosa fue condicionada al pago del precio, el argentarius podIa replicar: "0 si nO se pr('ftlo que la cosa no sena entregada aI comprador hasta que este pagara e1 precio" (GaL 4.I26a: nut ,~ praedictlLm est ne aliter empttm res trtuleretltr qua.m si pretium emptor solvent). Sobre la ba.~e de este principio de interdependencia de la~ prestaciones, en el derecho COmlll1 se desarrollo11na "excepcion de contrato no cumplido" ("exceptio non adimpZ"''' amlradus"), que puede oponer la pane que ya cumpli6 0 esta dispuesta a cumplir en contra de la que rec1ama e1 cumplimiento sin haber satisfecho 10 que es de su cargo. En el derecho romano no fi.le neccsaria una tal excepcion, porque 120 imerclependencia del cumplimiento es efecto de la buena fe, salvo en el easo clicho de haberse estipulado abstractamente el precio, porque entonees nO se apliea esta ultima categoria.
3. COIl la actio emtJti, empero, el compraelor no reclama del veneleclor el simple valor objetivo de la cosa, sino todo cuamo Ie interes6 tenerla (in id quod interest) 680, 10 que incluye, pues, las indemnizaciones de todo el dano causado por el incumplimiento total 0 parcial que pueda imputarse a una inobservancia de la bonafules 681
Ejemplos: el vendedor nego que el fundo vendido es'tuviera favorecido con servidumbres, 0 no previno al comprador que Ia.~ habia, y este, ignorando su existencia, no las ejercio y se extinguieron por desmo (D. 19.1.1.1); se venden cierta~ va.~ijas con declaraci6n de tener lanta eabida, y las entregadas tienen menos (D. 19.1.6.'1); se vende un esclavo con declaraci6n de tener tal oficio, y no liene ningnno (D. 19.1.13.4), etc.
IX. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Con la actio ex vendi-to (0 1Jerlditi), que incumbe al vendedor 682, el comprador queda obligado al pago del precio del contrato, y a los intereses del precio no pagado, a partir del momento en que Ie fue entregada la cosa; asimisIllo esta obligado a pagar los gastos necesarios de conservaci6n de Ia cosa en que incuni6 el vendedor 683.
AsI, cuando e1 vendedor tnvo que reparar los edificios vendidos, 0 turar al esclavo enfenno 0 sepultar al fallecido sin su culpa despues de la venta y antes de 1a entrega. Si se eompro las piedras de un predio y el compl'aclor no las qnisiere sacar, esta sujeto a la actio uertditi para que 10 haga (D. 19.1.9).
NES
X. GRADO DE cORRELAcr6N ENTRE ELCUMPUMIENTO DE lAS OBLIGACIoRECIPROCAS. La compraventa, como prototipo de los contratos llaI
678 D. 18.UiS.1-2; 679 D. 18.G.17.
19.1.6.8-9; 19.1.13.4; 19.4.1 pc
En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones reciprocas debe' ser simuitaneo; desde Iuego, ella puede ser alterado mediante pactos de aplazamiento de una u otra prestaci6n. 2. La responsabilidad por la perdicla, desaparici6n 0 deterioro de la cosa vendida y aun no entregada, se repane entre comprador y vendedor. a) Antes de la celebraci0n del contrato, el riesgo de la cosa (jJerlmlurn rei), esto es su perdida 0 deterioro pOl' caso fortuita, no pertenece por SUpllesto al que ha de ser el compraclor, sino a sn dueiio, normalmente, pOl' 10 tanto, al que va a ser vendeclor, en virtud del principio de que "una cosa perece para su clueiio" (ms tJerit domino); una vez concluido el conUato y entregacla Ia cosa al cOf!:lprador, en fuerza del mismo principia, es este quien soporta el riesgo de aquella 685.
684 D. 18.4.22; 19.1.13.8; 21.1.31.8; 44.4.5.4; CI. 8.44.5. (;85D.18.6.15.1.
68oD. 681 D. 682 D. 685 D.
19.1.1 pr.; 19.1.11.9. 1!U.1.1. 19.1.13.19. 19.1.1 1-2 i.f.; 19.1.13.20-22; CI. 4.49.13; 4.49.16; tambieu FV. 2; PS. 2.17.9.
142
DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II
143
Por ejemplo: si el bien raiz vendido es expropiado despues de su entrega, tal perdida la soporta el comprador (D. 21.2.11 pr.). .
b) Si la obligaci6n de entregar el inmueble vendido se lOrna en imposible de ser cumplida, se extingue aquella y el comprador no queda obligado a pagar el precio; en otras palabras, se resuelve el contrato.
Por ejemplo: si el bien raiz es expropiado despues de vendido pero antes de su
de la entrega." (Periculum rei. ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante traditionem- praestet). Posiblemente su origen este en el cankter real que la compraventa tuVO al principio, pues confundiendose en un mismo acto la conclusion del negocio y su cumplimiento; era logico que el riesgo perteneciera a1 comprador; tal conclusion se mantuvo una vez que fue introducida 1a practica de ap1azar Ia entrega como compensacion a 1a responsabilidad par custodia que entonces debia asumir eLvende dor. Habiendo desaparecido esta forma de responsabi1idad en el dereeho modema, la regIa se quedo sinjustificacion y ahora parece inicua.
emfega (D. 19.2.33).
c) Tratandose de cosas muebles no fungibles la responsabilidad del vendedor se ve agravada mas alia de su culj)a 0 dolus, hasta la custodia, de modo que responde al comprador de toda pi'rdida 0 c1eterioro sobrevenic1os a la cosa, que no se deban a vis 17tfljur G86 ; en caso de ser hurtada aquella, dispone de la actio jitrti 687 y de la reillindicatio 0 de la corulietio furtiva 688.
El vendedor es mirado como una especie de guardian de 1a cosa, que debe velar para que no se pierda, especialment por hurto.
e) El riesgo de la cosa pertenece, sin embargo, al vendedor: (i) desde que incurre en mora de entregar 691; (ii) mientras la condici6n impuesta al con trato de compraventa se encuentre pendiente 692; (iii) cuando la cosa fue encargada confeccionar a nn artifice con materia aportada por este, cuya perdida, en consecuencia, debe soportar 693; (iv) en tanto subsista al menos una de las cosas alternativamente vendidas (perdida la cual, el riesgo 10 asume el comprador).
D. 18.1.34.6: "tengo por comprado a Estico 0 a Panfilo": esti en la t~lcultad del vendedor entregar el que quiera; pero muerto uno se 11a de dar el que quecla; y por ende el riesgo del primero eorresponcle al vendedor y el del ultimo al comprador; y aunque muriesen al mismo tiempo, el comprador debe el precio, porque uuo estaba a riesgo de el. 1 mismo regimen se aplica si la eleedon es del compraclor.
El vendedor cesa de responder por custodia cuando as! 10 acord6 con el comprador 689, y desde que este incurre en mora de recibir. d) En compensaci6n, el riesgo (periculum) de dicho tipo de cosas pasa al comprador (penculum est empto'ris) 690. Lo anterior significa que si la cosa mueble no fungible se pierde o deteriora sin dolo ni culpa del vendedor, es decir por fuerza mayor ocurrida despues de la conclusi6n del contrato y antes de la entrega, el comprador, por una parte, sigue obligado a pagar la totalidad del precio que se acord6, en tanto que, por otra, no recibe la cosa vendida, porque pereci6, 0 debe contentarse con recibirla en las condiciones fisicas de deterioro en que qued6. Dicho todo esto en diversas palabras: la perdida fortuita y total de la cosa no fungible extingue la obligaci6n del vendedor, pero no la del comprador; y el deteri~ro de aquella, tambii'n fortuito, no pelmite al comprador exigir una rebaja del precio, que sigue debiendo.
Esta regIa implica una excepci6n a la mas general de que el riesgo de una cosa 10 sopona su duel-lo, pues si el vendedor 10 era, seglin ella el desgo 10 sopona un noduerlO, como es de todos modos el comprador antes de la entrega (0 mmu:iptltio 0 in -jure cessio). En epoca clisica dicha regIa aparece justiticada como contrapanida de la responsabilidad pOl' C1Jstodia del vencledor, ta.! eual se ve en D. 47.2.14 pr.: "EI desgo de la cosa pertenece al comprador, en tanto el vendedor responda por custodia antes
f) En la venta de cantidades de cosas pertenecientes a ungenero limitado (trigo, vino, aceite de esta bodega, animales de t.al rebaIlo) hay que distinguir si se veneU6 el todo 0 una parte; y en el primer caso, si se vendi6 por un precio unTco 0 por unidad. Hecha, pues, la venta del lOdo por un precio unico, el negocio no difiere de aquel que recae sobre una especie, de modo que rige plenamente la regIa j)ericulum est ernj)toris desde la conclusi6n del contrato. Mas cuando el precio qued6 ftiado por unidad (a tanto el anfora de vino, la metreta de aceite, el modio de trigo, la cabeza elel rebaIlo), seg(mlos sabinianos, al menos, la venta se entiende perfecta elesele que las cosas hayan sielo conr.aelas, pesadas 0 medidas. En consecuencia; mientras no se procecla a esta operaci6n, el riesgo de las cosas es del vendeelor 694. Si la venta, en cambio, recae sobre una parte de la cantielael de cosas genericas y limitadas que existen, la operaci6n de cuenta, pesaje 0 medici6n es siempre necesaria para la perfecci6n del contralO, sea que est.e haya sido celebrado por un precio (mico, sea que a tanto la unidael; y, por 10 mismo, en todo caw el riesgo es elel vendedor hasta que aqnella tenga Ingar 695.
686D. 687 D.
18.1.35.4 itp.: 18.6.3: 18.6.15.1; 47.2.14 pr.: efr. 47.2.14 pro 688 D. 18.6.15.1. 689 D. 18.1.35.4. 690 D. 18.6.8 pr.; 47.2.14 pr.; Inst. 3.23.3-3a.
D.
19.1.31 pr.
691 D. 18.6.15 pro 692 D. 18.6.8 pr.; clr. D. 18.6.10. 693 D. 18.6.13 a 15. 694D. 18.1.35.5..f3; vid. tambien FV. 16; D. 18.6.5; CI. 4.48.2. 695D.18.1.35.7.
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DERECHO PRIVADO ROMfu"l'O. TOMO II
EL DERECHO DE IAS OBUGACIONES
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. Vid. en D. 18.6.1 pr.-2; 18.6.4 pr.-I; 18.6.16 las reglas sabre riesgo en Ia venta de VlOas, en la que ,mete tener Iugar la operaci6n denominada degustatio.
g) Los frutos, de la. cosa comprada, pehdientes al tiempo del contrat? y e1esele el, 10 mlsmo que sus accesiones y cualesquiera otras gananClas de la cosa, pertenecen al compraelor, a quien debe entregarias eI veneleelor 696.
Por ejemplo: 10 adquirido por el trabnjo de los esclavos 0 que lIego a su peculio, o los fletes ganados con el transporte por las caballerias 0 por las naves venc1ida'i' (D. 19.1.13.13).
3. Si u,:,~ cIk las partes deja e1e cumplir su obligaci6n ante la otra que cumpho Ia suya, no pueele esta peelir la resoluci6n e1el contrato, y e1ebe chrectamente e1emanelar Ia satisfacci6n e1e 10 que se Ie e1ebe. Tan s610 meeliante pacto expreso plleelen las partes establecer que el venc~eelor piela la resoluci6n e1e1 contrato si el compraelor no paga el preclO e1entro e1e un Clerto plaza (lex commissoria).
No existe en el derecho romano, pues: Ia ':condici6n resolutori~ tacita" seglil1 Ia eual una comp.raventa (y todo contrate obhgaclOnalmente bilateral) queda candidonada ,resolutonamente al no cumplimiento de Ia obligacion de una de las partes, sin ~ecesldad de acordar expresament~ elIas tal c?~?icion; este efecto no opera ipso iure sm embargo, de modo q~e, cumphda la condlclon (es decir, incumplido el contrato por una de las partes), el mteresado tiene la alternativa de solicitar bien la resolllci6n del contrato, bien:I cum~limient~ de la obligacion. Esta figura tan 1'610 se desarrollo en el derecho cOlllun por mfluenCla de la canonfstica.
responele e1e ese solo hecho a su contraparte, mientras no sea entorpecie1a su posesi6n por la afirmaci6n de e1erechos proveniemes de terceros e incluso e1e1 mismo vendedor. Desele que ocurre 10 conuario, sin embargo, es decir cuando el comprador es demanelaelo pOl' alguien que afirrna ser el e1ueiio total 0 parcial de la cosa compraela, 0 tener lIn e1erecho real sobre ella, como un usufructo, una servidumbre 0 una hipoteca, el vendedor cesa en eI cumplimiento e1e su obligaci6n y comienza a responder aI comprador por la eventual 0 cumpliela "evicci6n". Se entiene1e por tal, pues, eI hecho e1e ser ''vencielo'' alguien en una acci6n real, de modo de verse privaelo e1e la posesi6n e1e la cosa comprada por haber tenielo que restituirla en virtud de Ia c1ausula arbitraria e1el jllicio reivindicatorio (0 en la acci6n pignoraticia real), 0 de haber tenido qlIe pagar su valor con el fin e1e ser absuelto; 0 bien de tener qlIe soportar y garantizar la subsistencia de la servidumbre 0 el usufmcto reclamados vindicatoriamente, 0 que pagar su valor por la absoluci6n. Igualmente hay evicci6n si el comprador es quien entabla la acci6n real y resulta absuelto eI demanelaelo (actual poseeelor 0 permrbador e1el pretendielo derecho real), porque significanelo ello que eI e1emandante no fue el dueiio 0 titular del e1erecho real, tambien significa que SII adqlIisici6n fue a non domino 698.
Lo propio se aplica a los derechos reales adquiridos previo pago de precio, es decir a titulo de compra, si la cosa sobre)a que fueron constituidos era ajeoa, de manera que haya evicci6n del derecho una vez ejerdda contra el comprador la accion negatoria, 0 por este Ia vindicatoria (D. 21.2.10; 21.2.46.1). La reivindicacion puede ser intentada tambien por el vendedor, si at vender no era dlleiio y adquiri6 el dominio despues de hacerlo; perc el comprador puede oponerle la excejJtio doli; si no 10 hace, sufre evicdon (0.21.2.17) .
4. En eI e1erecho chisico la transferencia del dominic de la cosa al colllprador. no esta supeditaela al pago e1el precio.
. Sf en el derecho arcaico, cuando la compraventa se hace a traves de una mane';.. pallo ~v~rdadera y ~o imaginaria, es decir, con predo real), por la raz6n de que, no 1l1tervI~lendo.preclO, el acto no se pelfecciona en razon de hacer parte aquel de la for~~hdad mlsma en que la mancipatio consiste, y a esto tiene que haberse refendo la notlCia de Inst. 2.1.41, de que en Ia ley de las XII Tabla.~ habtia habido una norma que. ~egaba 1a adquisicion d~I dominic mi~ntras ~o se hubiera pagado el precio. Just1ll1~nO, de un .m.odo mUY-lmpenecto, qUlSO sanClOnar el principio de 1a no transferen<:Ia del. dOmll11? por el no pago del predo (aceptando que en sustitucion del pago l11~edIato'p,!?lera el comprador ga.:a:ntizar que 10 hara), pero al mismo tiempo conse,rvo la poslbilldad de que se transhnera el dominio cuando el comprador se c0.n~o en. el veodedor (Inst. 2.1.41: S1: .. fidem emptorl~' secutus fuerit), que era la regIa claslca. Or. D. 18.1.19; 18.1.53 itpp.).
2. Una responsabilidael frente a la amenaza de evicci6n y a la realmeme sufrida por el comprador resultaba para el vendedor (manei/Jio dans) en la manci!Jatio como consecuencia de la auctaritas qlIe prestaba en ella. Cuando el compraelor (mancipio aeei/Jims), en efecto, se vela demancf:ido in rem, poelia exigir al dans que 10 e1efeneliera en el proceso. Si el dans se negaba a asumir la defensa, 0 si, hahienelola aceptado, resultaba condenaelo, el aeei!Jiens, merced a una actio auctoritiltis, podia reclamarle IIna indemnizaci6n montaIlle al doble del precio pagado en la mancijJatio.
Con la transformacion de este negocio en nmmno uno, la garantia de evicci6n perdio utilidad; pero fue reemplazada por la practica de eXigir al dans una sati.w/alio sumulum 11Iaru:ipi'flm. obligandose estipulatooamente asi a l.ina indemnizacion en caso de sufrir eviccion el accipiens. De aquclla nado el regimen c1i.';;ico de una tal garantfa.
XI. RESPONSABI:-rDAD POR EVICCION 697. 1. Pllesto que la obligaci6n e1el vendedor conSlste e? entregar la posesi6n tranqllila y pacifica de la cosa al comprador, Sl resulta no haber sielo el dueiio de ella, no
3. Rasta la epoca altoclasica, el vendedor se obliga de evicci6n precisamente mediante estipulaciones.

698D.21.2.16.1.
696FV. 2; PS. 2.17.7; D. 18.6.7 697 s.m. D. 21.2; Cl. 8.44.
pr.; 19.1.13.13.
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a) Para Ia~9~es mancipi (yen general para las "cosas rna., valiosas": res pretwsores) , normalmente se la celebra por el duplo (stijmlatio duplae). A traves .de ella el vende~or promete al comprador pagarle el dobl,:, c1~~ precIO c1,el comrato, Sl, de.mandado este in rem, se prochlce Ia eVlCClon despues de h"berse notlficaclo (denuntioxe) al veneleelor el hecho de haber sido entablaela Ia acci6n.
Esta notificacion tiene por objeto prevenir a1 vendedor a fin de que se presente a defender al comprador, CO~O cQ~~taro procurator (D. 21.2.21.2;; 21.2.06.2). SegUn 10 acuerden l~ parte~. 1a estlpulaClOn puede ser por mas (tripla, fjuarlrupla) e incluso por meno, ("mpla). V,d. D. 21.2.11.1; 21.2.37.2; 21.2.56 pc).
4. Ann cuando haya hecho defecto alguna estipulaci6n, de todas formas eI comprador evicto puede demandar a su contrapane c,?n la actio ernpt~ si es que este vendi6 con dolo sobre el pnmo, es eleclr, a sabiendas. de ser ajena la cosa 0 de estar gravada con algnna carga real, sea qne haya callado sobre la materia, sea que haya asegurado ser propia la cosa y estar libre de cargas. De producirse, pnes, evicci6n, el comprador consigue cuanto Ie import6 no haber sielo evicto (id quod interest) 702"
De este modo el vendedor puede y debe hacer saber a1 comprador alguno de esos hechos, mediante dec1araciones 0 "dichos" (dicta in mancipio, dicta in venditione). Para los predios suel~ emplearse la f6rmul~ p.e ser optim1ls maximusque, .'Ii desea. asegurarse su completa sanidad at comprador (D. 50.16.169).
~i el veneleelor aweli6 al proceso para defencler al compraelor y, venClclo, paga la estimaci6n elel litigio, no incurre en la estipulaci6n del duplo, porque el comprador nada pierele 700.
. EI .v;endedor, que ~~ ~lproceso actua como cognitor 0 proeuratar, y que raga 1a estIl~aclOn: no pue:te dmguse Contra el comprador para eXigirle eI regreso de 10 que por e1 paga; 1'e,::o este tam poco, a ,su vez, puede dirigirse por e1 duplo COntra aguel, porque conservo 1a cosa y no tuvo el que pagar la estimaci6n.
b) La es~ipnlaci6n de garantia por la evicci6n tambi,'n pneele quectar refenda a un mcenum. Se u"ata de la stijJ1ilatio habere licere, usada para las -res nee mancipi, con la cual el vendedor garantiza a su contrap,ane "poder tener COmo dueno", qne es el significado de la expresl~n habere bee;e; este contenido de la promesa eXclnye, en consecuenCla, ser vencldo en una controversia real en tomo a la cosa comprada, para cuyo caso se pnede exigir el qu.idquid "b P.f"" -rem dare fleere oj)(frtet, de modo que Ia condena es "a 10 qne interesa" al comprador no haber side evicto (id quod interest).
Esta .estipulacion prese~taba u~ problema: si el vendedor prometia at comprador que ~?dn~ te~er como dueno, ello,lmplicaba que no solo el y sus herederos, sino que tamlnen n!ngun tercero ~1a~a debmn hacer para que e1 estipulante dejnra de tener como dueno; co~o e:to slgmfic~ba prometer el hecho <geno, la estipulaci6n era imltil. Pero ello .'Ie SOIUClOllO formulanamente, pues el estipulante no promete clirectame-nte que el comprador poch<i. tener como dueno, sino quanti ea res crt,. tantam pr.t:uniam tlm'i en ca'iO de que no pueda tener asi la cosa (D. 45.1.38 pr., 2 y 13).
5. A pardr por 10 menos de Juliano, la jurisprudencia acept.6 que el comprador pudiera obtener con la actio emjiti tanto cuamo Ie iuteres6 que la cosa no hubiese sido evicta (precio, frut.os, impensas, etc.), aun wando no hubiera habiclo dolo del vendedor ni mediado esdpulaci6n de garantia, si sufri6 evicci6n 703; con eso la obligaci6n de responder por ella pas6 a consdtuirse en un elemento "natural" del negocio, que ahora p"ede excluirse mediante pacto expreso (jJaetum de non jimestanda evictione).
No obstante haberse pactado no responder de Ia evicci6n, queda ohligado por ella el vendedor doloso. Sin necesidad de pacto esta exento de respondl"r el pignoratano que vende la cosa "por derecho de.prenda" (iure pignons), es decir, en el ejerci. cio del pactum de 'Jendendo. La responsabilidad por eviccion ('('sa despues de ('umplida 1a US1LCGpiQ.
XII. RESPONSABlUDAD POR LA MENOR CABIDA DEL PREDIO VENDIDO. 1. Un preclio puecle ser vendido como cosa especifica 0 cuerpo cieno por un precio unico, cle manera que el compraclor deba comemarse con la cabicla 0 superficie que tenga, aunque se ignore; 0 bien puede serlo segun una superficie 0 cabicla (modus) que es declarada, en relaci6n con la cual se paga el precio; entonces puecle oCtlrrir que la cabida real del predio sea ififerior a la cleclarada.
Aun ctlando eJ predio haya .'lido vendido como cuerpo cierto, .'Ii hubo dolo del vendedor, .'Ie ohliga por el interesse, de acuerdo can Ia'i reghs generales, por ejemplo, si ocult61os limites (D. 18.1.35.8).
. C) Originalmente estas esripulaciones eran voluntarias, en el sent1do de tener que ser acordado Iibremente su otorgamiemo por las panes;. pero elesde la epoca chisica alta el comprador pudo obligar a confenrlas al vendedor, medIante Ia actio ernjHi; si esre se niega a otorgarla es condenado al maximo de cuanto peljuicio puede r~snl tar al compraclor con la even tual evicci6n 701.
2. En el derecho clasico el comprador todavia dispone de la arcaica actio de modo agri, cuando eI vendedor declar6 clolosamente (nuncujiatio) una ciena cabicla en la mancijiatio, que clespues result.6
699 D. 21.2.37.1 700D.21.2.21.2. 701 D. PS. 2.17.2; 19.1.11.8-9; 21.2.6; 21.2.37.2; 21.2.60; 45.1.5 pro
702D. 18.1.68.2; 19.1.30.1. 703D. 18.1.G6 pc; 19.1.43; 21.2.8; 21.2.70.
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inferior, para Ia devoluci6n del exceso pagacIo; en caso de i7lJitiatio Ia condena crece al cIoble (Iitiscrescencia) 704. . 3: ,Haya cono~~do 0 no el ~endedor la real cahida del pre-dio que vend~o con relaclOU a ella, SI despues apareci6 como inferior a la vendlda, el comprador dispone tambien de la actio em/)ti 705, Si el vendedor no. conocf~,la verdadera cabida (y, pOl' encle, si no hubo dolo), C?U cheha aCClon obtiene el eomprador toelo mamo pOl' menos hub lese comprado el predio de haber sabido ella cabida real 706. y si ~queI la conoda (y hubo dolo en consecuencia), el com prado; CO?Sl$"u,e todo cuanto Ie interes6 que Ia cabida cleclaracla hubiese comcldlclo con la real, 10 cnal pueele incluir todos los perjuicios originados pOl' cHeha eompra 707, XIII. REsPONSABIUDAD POR YICIOS NO DEClARADOS 0 POR AUSENC[A DE CUALIDADES DECL\RADAS, La buena fe obliga al vendedor a declarar al co:nprador la existencia de vicios materiales no aparentes en la cosa obJeto del contrato; puede declararle, ademas, la existencia cIe ciertag cualidacles especiales. 1. Si el vencledor obr6 con clolo, ocultando los vicios existentes 0 neganclolos, 0 bien afirrnando la existencia de eualiclacles que en vercl~c1 no hay, entonc:s el compraclor queda legitimado para la actio ernp:z con l~ ~ual conSlgue todo cuanto Ie interes6 que el vido no hubl;se eXlsud~ ,a que hubiese existido la cualidarI, 10 que irnplica no solo reparaClon del menor valor de la cosa misma, sino indemnizac!~n de los perjuicios inmediatos; tambien, eventualmente, la resoIUClOn del COnfrato 708,
. Ejemplos: se vende un esclavo que es ladl""on habirual y el compradol"" se ve obhgado a darlo en noxa 0 a pagar las penas pOI"" sus delitos; 0 una vasija en mal estado como sa~a, y se den-ama el vino depositado en ella; oganado con <:'nfermedades que contaglan:ln .a otl"'<lS :eses del comprador; 0 madera deteriorada que hizo desplo,,?arse al ~dl~kl~. 0 bIen se vende un fundo con declaracion de tener por aceesonos 1~0 t1naJ~ ll~tegl""<lS que no tiene 0 que estan rotas, yel comprador no puede deposltar el VlnO fabricado.
no hubiera comprado absolutamente; en otras palabras, en tal hip6tesis el vendedor tan s6Io responde ~or el valor del vicio en la eos~ y no pOI' los <lanos derivados del vido 0 9 , '
De modo que, en los ejemplos antenores, con la aeci6n se consigue la diferencia de esrimacion entl""e un esclavo honesto y uno ladron, 0 entl""e una vasija detenorada y una sana, 0 entre ganado enfermo y sin enfermedades, 0 entre madera en buen estado y en mal estado; 0 bien la devoluci6n del precio pagado contra la de la cosa comprada.
3. Par 10 demas, el vendedor puede garantizar mediante estipulacion al comprador la ausenciacle cleterminados vicios 0 ja existencia de ciertas cualid.ades en la cosa; de no corresponcler la realidacl con 10 prometiclo en la estipulaci6n, el comprador, mediante la actio incerti, obtiene el valor de su interes en que cHcha realiclad hubiera sido seglin la promesa 710,
Se promete que el esc1avo vendido esci sane 0 que no es lad ron: la milidad de esta promesa proviene de que, en l""ea1idad, 10 pmmetido es el interes del comprador en que el esclavo este sano 0 no sea ladr6n, y no tanto el hecho en sic Tal promesa suele inc1ui rse como una chiusula en In formula de la. stipulaLio dltplae 0 habert! H,:ere.
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XIV, ACTIO REDHIBITORJA Y ACTIO QUANTI MINORIS 711. La responsabilidad antes descrita pOI' vicios no declarados 0 cualiclades aseguradas que hacen defecto es la general ~plicable a cualquier venta; pero en eI edieto de los ediles eurules figura un regimen especial para la compraventa mercantil de esclavos y ganado mancipable (iurnenta), que resulta mas riguroso para el vendedor. 1. De acuerdo con dicho edicto 712, el vendedor debe hacer saber al comprador las enfermedacles (morbi) y los defectos ffsicos 0 morales (vitia) que presenten en el momenta del contrato los animales 0 esclavos, segun se trate, y el hecho de haber cometiclo aquel un delito de modo de estar expuesto a la noxae deditio.
La enfermedad debe sel"" cl""onica 0 permanente, nociva e impeditiva (D. 21.1.1.7; 21.1.65.1; 42.1.60; 50.16.113). Son vicios mmales 0 del alma, pOI"" ejemplo, ser vagabundo, ladr6n, memimso, afkionado a los e~pect:aculos 0 a mirar pinturas, ser dado a la fuga 0 a cometer delitos. Vid. las extensastipificaciones de enfennedades y vicios en D. 21.1.7-11 a 21.1.17.
2., Si el vencledor cleseonoci6 los VIClOS materiales de la cosa, todavla el comp~ador acul~ con la actio emf)ti, pero tan s610 para obtener una rebaJa del preclO, cuando, de haber sabiclo ella existenci~ del ~icio, hubiera comprado pOl' menor canticlad; 0 para consegUlr la SImple resoluci6n <lel eontrato, si, en la misma circunstaneia,
El venc1edor que informa al comprac1or no responde ante el con respecto a los vicios 0 enfennedacles informados 713. Tampoco, clesde Iuego, por vicios 0 enfermedades sobrevinientes al eontrato.
709D.19.1.11.3. 710 D. 21.2.31. 711 s.m. D. 21.1.; CI. 4.58. 712 D. 21.1.1.1; 21.1.38 pro 713 D. 21.1.1.6.
704 PS. I.l9.1; 2.17.4; efr. Cic., De off. 3.16.65 (Tab. 6.2). 705 D. 19.1.2 pc; 19.1.6 pr.; 19.1.34. 706 D. 19.1.4:1. 707 D. 19.1.34. 708 PS. 2.17.6; D. 18.1.45; 19.1.4 pI"".; 19.1.6.4; 19.1.11.3; 19.1.13 pr.-2; 19.1.21.2.
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2. Por otro lado, el vendedor pued~, mediante dicta, asegurar que el esclavo 0 el anImal no t1enen deternunados vicios 0 enferm~dacles, 0 que ofrece cienas cualidades especiales. Tambien puede prometer 10 mism? ~e~liante e.stipub<;i6n (promissa); incluso mas, el comprador puecle eXlglr c~lcha ~Stlp~aClon, que abarc~ todo clefecto, no s610 los expresamente chchos meXlStentes, smo tamblen los ocultos. 3. Si el vendeclor se niega a dar la cauci6n, dispone el vencleclor de una actio redhibitoria (eclilicia) clurante el plaza de clos meses clescle el contr~to 714, p.ara resolverl,o con mutua restimci6n cle cosa y preclO 715, sm neceslclad cle expresar y probar causa, esto es, inclependientemente cle que hayan apareciclo 0 no vicios 0 enfermeclacles en el esclavo.
Redhibere, seg~n Ulpia.no en D. 21.1.21 pr., es "hacer que el vendedor tenga de nuevo 10 que hublere teOldo, y como esto se hacia devolviendo, por esto se llama
Estas cuatro acciones, a saber, las acciones redhibitorias de dos y. seis mes~s. I~ qttanti minoris y la incmi, son alternativas a eleccion del comprador, qUien examtnara emil de tedas Ie conviene mejor entablar.
reddcndo z..d fi.ebat, zdcirco redlubllzo est ~p-pellata, quasi redditioJ. La redhibicion, por 10 tanto, esta mIrada desde el punta de VIsta del vendedor, a quien se le devllelve la Cosa a cambia del predo, aunque la pide el compradof.
redhibici~n, como, d~voluci6?': ,r../acere, ut rursus ltabeat venditir, quod Iwbu81il, ""1 quilt
XV. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Las panes pueclen agregar cua,ntos ~a~lOs Hcitos cleseen al contrato; pero eXIsten algunos con caracter t1pICO. . 1. Recibe el nombre de in diem addictio 71 9 el pacto en vln~cI del cual el vencleclor se reserva la facultacl cle tener por no vendlcla la cosa, si clentro cle un cieno plaza se present~ .un nuevo compraclor que ofrezca mejores concliciones que el pnml~vo. Por mellOr cond,cw se entiende un precio mayor, 0 en menor numero cle cuotas ~ al contaclo 0 pagaclero en un lugar mas favorable al venciecIor, 0 SI el nuevo oferent'e presentase mayor solvencia, 0 si cliese cauciones 0 me:J'ores callciones por el precio que igual qlledara adeudando, 0 no las exigiese al vencIecIor que quedara clebiendo la entrega 720, etc.
Una formula de in diem addictio en D. 18.2.1: "Ten por comprado en 100 ague] [undo salvo si dentro de las pr6xima~ calendas de enero alguno hubiere ofrecido mejor'cOhdici6n, por 1a que salga la cosa d~ pode:_del dU~i"lO" (Ille ft.ndus cer~t1t.m esto tibi empl1Ls, ni.)'i .)i qui:; intra kalendas [tlnuarws proxlmas melzQrem amdzcumem fecent, lfI-Ut
res a domino abeat).
4 .. Haya claclo 0 no .cauci6n el vencleclor, el compraclor clispone cle selS meses 716 para mterponer la actio redhibitoria con el fin cle resolver el negocio, siempre que en clicho plaza se hubiere manifestaclo un vicio 0 enfermeclacl preexistentes al ContralO y no cleclaraclos et; el 0 cleclaraclos (0 r:rometidos) como inexistentes al tiempo clel mIS,?O, 0 bIen que hublere hecho defecto la cualiclacl clicha (0 prometlcla) por el vencledor, extremos estos que en lOclo caso sf cleben ser probaclos. 5. En cualquier evento el comprador tiene una actin quanti minf>Tis 717, tambien eclilicia, ejercitable si, dentro cle un ano a partir clel contrato, aparecen vicios 0 enfelmeclacles ocultas 0 cleclaraclas (0 prometiclas) como inexistentes 0 no aparecen las cualiclacles anunciaclas por dicta 0 jJTomissa, para peclir la reclucci6n clel precio en proporci6n al clefeclO, es clecir, por cuanto de menos hubiese valiclo el esclavo 0 el animal con el vicio 0 enfermedad, 0 sin la cualiclad de que se trat6 718. 6. Cuanc~o el ven.cleclor clio la cauci6n, su contrapane esta legitimacl~, aclemas, pa~ mterponerle la actio incerti ex stijmlrttu, con que conslgue wanto Ie mteres6 no haber existido los vicios 0 haher existiclo la cualiclacl; pero esta acci6n que es civil, a diferencia de las eclilicias, resulta perpetua, es clecir, no tiene plaza.
Lajnrisprudencia discuti61a exacta construcci6njurfclica de est~ compraventa, es decir: si se trata .ele un contrato someudo a la conchci6n suspemiva cle que no aparezca un nuevo c?mpradOl: con oferta de mejores concliciones, cle modo de perfecCl~narse solo wanclo transcurra el plaza sin que aparezca un tal; 0 bIen de un contrato puro con pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspenslva de que no aparezca dicho nuevo compraclor, de form~de nacer. d.e;,cle el primer momento, y cle extinguirse una vez cumphda la conchclOn.
Juliano, seguido por Paulo (D. 41.4.2.4), opinaba en el s:,gtmdo sentido. Ulpiano (D. 18.2.2 pr.; cfr. D. 18.2.4.5), coo criterio e~lectico, trato ~l a~unt~ como cuesti6nde hecho interpretable seglill el canon del zd quod actum .!ilt, de gUlS<l de poder ser libremente coostroida la figura por las partes de un modo u otro. Entre otros; ,el aSunto ofrece el siguiente interes: cuando el contrato es puro, proce(~en la usucaplOn y el luero de los frotos en favor del eomprador, el eual a'1~me el ~e~go de la eosa conforme con las reglas generales (D. 18.2.2.1; 41.4:,2:4); .'II es co.ndlclonal, en cambio, no puede usucapirla, no Ie pertenecen los frutos m asume el nesgo (18.2.4 pr.).
EI primer comprador, de rodas maneras, tiene la posihiliclacl de iaualar las me:J' ores condiciones ofreClclas por el nuevo, para 10 cual <> -. el vencleclor clebe notiClarlo cle haberse este presentac10 7"1 El vencIe-
714 D. 21.1.28; 21.2.37.1. 715D. 21.1.23.7; 21.1.60. 716 D. 21.1.19.6. 717 Asi en D. 21.1.18 pro 718 D. 21.1.38.
719 s.m. D. 18.2; CI. 4.54. 720 D. 18.2.4.6.
721
D. 18.2.7; 18.2.8.
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dol' no esci obligado a aceptar la nueva oferta, pero puede sel' pactado que, una vez hecha, sea posibIe al compracIor desistil'se annque el vendecIor quiera rechazar la nueva oferta 722.
Esta modalidad de venta se origino en las subastas de bienes ptlblicos; puesto que soHan dllIdr varios dias, usabase adjudicar la cosa al primer mejor postor en forma provisional, mientras no aparecie~e otro mejor aun antes del ultimo dia de la subasta, en que eI contrato quedaba entonces definitivamente confirmado.
Llegaclo el dla fijado para el pago y no realizado este, si el vendedor 10 acepta en el todo 0 en parte despues, se entiende renunciada la lex commissoria 727. 3. AsiIl1ismo, pueden las partes pactar en favor del vendeclo:, una reserva de la facultacl de recuperar la cosa en un plazo devolVlendo el precio, que igualmente queda sancionacIo mediante la actio venditi y que no tiene efectos reales 728.
Es como si el vendedor "recomprara" la cosa, pOl' 10 cuallos interpretes denominaron "pactum de retroemerulo" a esta figura; en el C6digo Civil se la denomina "pacta de retrovenca", err6neameme, porque la facultad es de comprar, no de vender.
2. Tambien puede introducirse una lex commissoria 723 en la compraventa, segun el cual pacto el vendedor se reserva la faCllltad de tener pOl' ~o comprada lacosa si el comprador no paga el precio dentIo de Clerto plaza, de modo de poder recuperar (0 no entregar) la cosa 724, Todavfa Sabino vela en esta chillsnla una compraventa someticIa a la condici6n suspensiva de pagarse el precio (por 10 cua] antes el comprador no puede usucapir); quiza tambien par influencia de Juliano, la jurisprudencia termino por considerar que mas bien se trataba de una compraventa perfecta con pacta de resoIndon suspensivamente condicionado al no pago del predo. .
"Mejor parece que la compra se resuelve bajo condici6n, que se contrae b~o condid6n" (Magis est, ttL sub condicione resolvi emptio, quam sub candidlme c071tmhi uid"(ktur: D. 18.3.1; cfr. 41.4.2.3).
4. Tambien es posible un pacto por el cual el compraclor quede facultado para devolver la cosa dentro de derto plaza y recuperar el predo.
Secrata de una figura utilizable cuando el comprador no tiene la certeza de agradarle la cosa, pOl' 10 cual necesita "pl"Obarla""rrimero;.si ~o I~ ~sta ,? agTIlcb, la devuelve. y por ello los interpretes hablaron de pactum dtSpllcentlae (= de desagrado", "de no placer"); como, por otro lado, se trata de una "t'evema", tambien hablaron de ''pactmn de retrouendendo', porqlle entonces sf que la facultad es de vender can efecto obligatorio para el "comprador" (anterior vendedor) ..En Ia.~ fuentes esce pact? aparece siempre tipificado como consistence en devolver 51 desagrada, pero es eVl~ dente que siempre queda al arbitrio del comprador devolver, aunque Ie agrade, Sl tiene otra razon paId hacerlo.
De acuerdo con las reglas generales, la resoindon no opera il)SO iure, y ql1eda al arbitrio delvendedor el uso de la altemativa entre pedir aquella 0 exigir el pago del precio.
De 10 contrario el destino del negocio quedaria al arbitrio del comprador, a quien bascarfa abstenerse de pagar para que compravenca no hubiera (D. 18.3.2).
En ambos casas, sin embargo, debe emplear la actio venditi 725. Usada la acci6n en alguna de ambas funciones (para 10 cual se incluye una especial jJraescriptio), ya no puede variar su decisi6n el vendedor 726,
De este modo, pues, la resoluci6n s610 tiene efectos personales y no reales, es dedr, no queda afectado ipso iure el dominio adquirido por el comprador (0 por cerceros), pues este debe devolver]a cosa 0 pagar el interes del vendeclor. Tampoco puede decirse que tenga efecto "ex tunc"; no se considera que el comprador nunca fue cal; solo que deja de ser tal desde el momento en que se cumplio la condici6n; la resoluci6n opera, pues, para el futuro. Sin embargo, al menos segt'm Ariston y Neracio, se obliga a1 comprador a devolver los frutos del tiempo intermedio, pero solo par haber faltado a la buena fe al no pagar el precio, no porque nunca se hayan hecho suyos (D. 18.3.5).
r El contrato se considera perfecto clesde el primer momento y puro, pero resoluble bajo condicion 729; el comprador dispone de la actio emjJti aunque para obtener la devoluci6n del precio 730. 5. Si se pacta que cuando el comprador decidiera vender la cosa despues, no la venda antes de ofrecerla al que fue sn vendedor, dispone este de la actio venditi para obtener su interes 731.
Esta figura es de origen helenfstico (de ahi su nombre de "ius pmtimisp,os") y fue poco usada entre los romanos.
6. En el evento de todos los pactos anteriores, el efecto es puramente abligacional, de restituirse las partes sus,prestaciones, pero no real, de permitir una direcm rei vindicatio de la cosa vendicla para recobrarla.
Para los sabinianos, la resolud6n se obtiene con Ia.~ acciones de la compraventa misma (D. 18.5.6; 18.2.4.4); para los proculianos, mediame acciones in fi~ctu1n (D. 18.3.5; 19.5.12). Quiza la dificultad que veian los segundos en dar las aCClones del contrato estaba en que, resuelto, ya no hay contrato que pUdiera fundarlas. Pero los primeros posiblemente observaban que 10 resuelto son las obligaciones originales de
727 D. 728 D. 729 D. 730 D. 731 D.
722 D.
18.2.9.
723 s.m. D. 18.3; CI. 4.54. 724 D. 18.3.4 pr. 725 D. 18.1.6.1; 18.3,4 pro 726 D. 18.3.4.2.
18.3.6.2; 18.3.7. 19.5.12; CI. 4.54.2 Y7. 18.1.3-; 41.4.2.5. 18.5.6; 19.5.20.1. 18.1.75; 19.1.21.5.
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DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II .
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entregar la co;a y ~ant~ner en la posesi6n al comprad'ar t y de dar el precio; mas no tedas las demas obhgaclOoes, como la que se genera al resolverse el ccntrato, cnal es Ia de devolver eI co~prador;. asf parece entenderlo Pomponio ,(D. 18.1.6.1). En algunos casos ex~epC1onales, sm embargo, se admiti6 el efecto real, incluso contra te:ceros, pero baJo la forma de una manus iniectio, cuando se vende un esc1avo con la c1aus~Ia "de. HevarI? a otro Iugar" (ut serous exporle/,ur), 0 de que "no more en tal lugar (~~ al:~llQ 100 moretur: FV. 6; D. 18.7.1; 18.7.9; CI. 4.55.1), 0 de "ser (0 no ser) manuffiltldo (ut serous .~.numittatur-ne manumittat'tfr: D. 40.1.20.2; CI. 4.57.1-6), 0 una esclava con la condlclOo de no ser prostituida (ne serna prostituatnr: D. 2.4.10.1;
18.1.56; 18.7.9; 40.8.7; CI. 4.56.1).
7. La venta de una cosa para el compractor y un tercero vale por entero en favor del comprador, y el aiiadido del tercero se considera superfiuo 732.
~s la opi.ni6n sabi?ian~.~ Los proc~1ianos debian de sostener que se entiende vendld~ Ia m~tad. La dlS:USlOll es la mlsma que en materia de estipulaciones con prome~a en. favor del.e~tlpulante y ~n tercero, que tambien dividi6 a sabinianos y pn:>cuhanos.~pero JustIniano conservo D. 18.1.64 con la soluci6n sabiniana por des-cUldo, pues el habta aceptado la de la escuela comraria.
1. Un primer tipo correspollde a la locaci6n 0 arrendamiento de cosas, lIamada "locatio conductio rei" por los interpretes. Consiste en el atuerdo obligacional de entregarellocatoruna cosa al coruluctorpara su aprovechamiento no consuntivo por este, quien se obliga a su vez a pagar al primero un precio (merces, tambien simplemente fJretium). , 2. Un segundo tipo es la locaci6n 0 arrendamiento de obra (lIamada "locatio conductio ojJeris"), por el cual el conductor se obliga a ejecutar ciena transformaci6n con su trabajo en una cosa que Ie proporciona el locatrn; quien por su lado se obliga a pagarle un precio en dinero por ello, como si se entrega bronce a un orfebre para que modele una.estatua 0 a un transportista para que 10 lIeve a otro lugar, en aInbos casas par un cierta precia. 3. EI tercer t.ipo forma el arrendamiento de servicios (denonlinado "locatio conductio operaTUm "), en que el.locator se obliga a prestar su trabajo al conductor, y este a remunerarlo, como .Ii alguien .Ie obliga al servicio domestico de otro por detenninado salario.
Como decimos, la distinci6n oominativa entre el arrendamiento de un opus y el de U11<1S operaees medieval, aunque con base en las fuentes romanas: con OPHS (obra) se significa una cosa; con operae, los servicios inmateriales.
162. ARRENDAMIENTO (LOCATIO CONDUCTIO) 733.

CONCEPTOS GENERALES 1. LA
LOCA TID CONDUCTIO
pluralida(~ de til:'~s especi~cos, todos recondncibles, sin embargo, a
COMO PROTOTIPO. La locatio conductio abarca una
un prototlpo teonco, conslstente en entregar 0 "colocar" (locare) un "arrendador" (loeatlff) ciena cosa en manos de un "arrendatario" (con~uctlff), qU,~en.la "lIeva" (con.dw;ere), para hacer algo con ella; apane 10 colocado , slempre debe Intervenir un precio 0 "merced" (merces); pero en aluno~ casos es pagada por el condutlff y en otros por el locatrn; segun qUlen sea el que obtenga la ventaja en la cosa.
"
Hevada , y de aht el nombre de lccatw conductio' cuando en cambio l1'lblamos de "arrendami:nto", 10 tipificamos desde el puntod: vista del'precio (redd;'tu;, q~le dio el vulgar rendlta, de, donde "renda"'y despues "reota, pero se dice "arrendar"), igual que en ~l derecho ~nego, en donde el contrato se llama mistlwsis (de misthm; con que se deslgna al preclO). El castellano "rentar" significa "producir rent.'lS" y no "arrendar"; empleado en el segundo semido, es anglicismo (to rent).
Pero la "locatio condw;tio ojJeraTUm"es en realidaduna especie que deriva de la "locatio conductio rei". En efecto: si se entrega en arremlamiento un escIavo, 10 que de este aprovecha el arre~datario es su trabajo (opeme serotmlm), pero el contrato sigue siendo de cosa, por la que el conductlff paga un precio al amo, que es el locator; wando un libre .Ie obliga a trabajar para otro no puede hablarse de cosa arrendada, y entonces es el trabajador quien "coloca" su propio tTabajo, y por ello se habla de operae locatae, que tambien el arrendatario apravecha, s610 que pagando un precio no a un inexistente amo, sino al propio operalio, que es locator de sf mismo.
Esta tricotomia escolastica no debe hacer perder de vista la esencial unidad del contrato clasico, para el cual es suficiente que haya la obligaci6n de prestaI' el aprovechamiento no consuntivo de una cosa 0 una operaci6n (con 0 sin resultado material) y la de contraprestar u:n precio. POl' 10 demas, los tres tipos no romanos anteriormente recordados ni siquiera agotan 1a variedad de especies que admite el contrato.
Lo~, romanos: pues, tipifican este ~ontrato con referenda a 1a cosa "colocada" y
II. REGIMEN GENERAL. En todos los casos el arrendamiento queda configurado como-un contrato consensual 734 de buena fe que genera obligaciones reciprocas entre loeatlffy conductor. 'c
732D.18.1.64. 733 s.m. D. 19.2; CI. 4.65; Inst. 3.24. 734 D. 19.2.1.
III. ACCIONES. EI contrato de arrel1damiento esti sanciollado por acciones civiles de buena fe: la actio ex loeato 0 locati y la actio ex condudo 0 conductio La demonstratio de cada f6rmula indica el tipo concreto <Ie contrato. Asf; "Puesto que Ao. Ao. <lio en locaci6n (en arrendamiento) el fundo del cual se trata a No. No." (QuIHI As. As. No. No. filTul1lm quo de agitur locavit); 0 bien: "Puesto que Ao. Ao. <lio en locaci6n (en arrendamiento) su trabajo a No. No." (Quod As. As. No. No. se operas mas locavit); finalmente: "Puesto que Ao. Ao. dio en locaci6n (en arren<lamiento) la fablicaci6n <Ie tal obra a No. No."
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EL DRECHO DE LAS OBUGACIONES
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(Quod As. As. No. No. opus faciendum locavit), cuando se tIata de la actio locati, que corresponde, por deno, allocator. Para la otra acd6n, que pertenece al conductor 735 se lIsan estas dernonstrationes: "Puesto que Ao. Ao. tomo en conclucci6n (en arrendamiemo) de No. No. el fundo -0 su trabajo, 0 la fabricaci6n de tal obra" (Quod.As. As. de No.. No. fundum -0 bien: ojJeras eius, ojJUsj'aciendum- conduxzt). En cualqUler caso, las formulas continllan con la "intentio incerta" (quidquid ob earn rem, etc.), usual en todas las acciones de buena fe.
IV, PERFECCIONAMIENTO. Las reglas generales sobre perfeccionamiemo consensual del contrato y comunes a todas sus formas concre~s ,son las mismas validas para la compraventa 736, Por 10 demas, losJunstas suelen tratar de esta materia precisamente remitienclose a este ultimo contrate; y, como este, en fin, tambien el arrenclamiento presenta el similar caracter del modernamente llamaclo COntrato "sinalagmatico perfecto", pues la redprocidad obligadonal es necesaria al negodo descIe el momento mismo de perfeccionarse;.y del clenomin~do "oneroso", ya que la prestad6n del aprovechamiento no consuntIvo cIe la cosa 0 de la operaci6n arrendaclas siempre tiene como contraprestaci6n a un predo,
Si se acuerda un pre~o .nominal, el contrato es nulo (D. 19.2.46); y no puede, por ende, celebra~se donatwms causa 19.2.20.1); pero se puede remitir desplles de acordado un preclO verdadero, y subslste el comrato (D. 19.2.5). E1 arrendamiemo admite su celebracion bajo condicion (D. 19.2.20 pr.)
Entre las casas mas frecuentemente arrendadas estin: los predios (rosticos y urbanos), las ca~a~ habitaciones, los a]jnacenes, los esc1avos, los animales mayores. EI arrendatario de predios nisticos se llama colontlS, e inquilinusel de predios llrbanos.
No pue~en, pues, arrendarse los iura terminologfa de Gayo.
cosas incorporales en la
D. 19.2.44: "Nadie puede dar en arrendamiemo una servidumbre" (Lomre servitutern ncmo potB!>t). Tampoco se puede arrendar el usufrocto como ius, aunque el usufructuario plreda arrendar la cosa sobre la cua! recae aquel, para extraerle "frutos civiles" (D. 19.2.9.1). Un arrendamiento de obligaciones resulta tambien inconcebi ble.
El caracter inconsumible y no fungible que debe ofrecer la cosa cleriva de la facultad del conductor en orden a usar la cosa, de su obligaci6n cIe restimir 10 mismo recibido, y, en definitiva, cIe que el contrato no causa una transferencia de la cosa: cuanclo esta sea eonsumible, al usarla la c1isponcIrfa el arrendatario; cuando fuera fungible, podria sustituirla por otra; y todo ella significaria que entonces se convierte en duena, aunque debiera el tantumdem.
De modo que el negocio se aproximaria a1 mutuo, y el precio equivaldria a un pacto de usura~. D. 19.2.31: la cosa dada en arrendamiento "para que se devuelva otra del mismo genero" (ut eiusdem generis redder-etur) "se constituye en creclito" (in creditUrlL in).
(!?,
2. Es indiferente que la cosa pertenezca 0 no al arrendador; es c1ecir, vale la loeaci6n de cosa ajena 737; pera no puede pen.enecer al arrenclatario, y no vale la eonducci6n de cosa propia 738.
En consecuencia, por ejemplo, si la cosa objeto del comrato es legacla 0 don<1da al arrendatario, cesa aquel (D. 19.2.9.6). La locacion de cosa ;yena, aunque valida, es, sin embargo, inoponible al due no, quien no esta obligado a respetarla, porgue mlda . contrato con el condllct(ff (D. 19.2,7; 19.2.9; salvo, por supuesto, que el arrendador tenga un derecho autonomo de arrendar, como Sl es usufmctuario). Cuando 'luien da en arrendamiento es ya un arrendatario, se constituye un "subarrendamiento" entre el como subarrendador yel nuevo (sub)arrendarario, que el primer arrendador debe respetar, a menos que 10 haya prohibido. Suponga~e, pues, la siguiente hip6tesis: Cayo da en amende una casa habitacion ajena a Mellio en 50, y Mevio la da en subarrenclamiemo ~ Ticio en 60; pero el dueno probfue a Ticio habitarIa: como Tido puede entab1ar la actio conducti por 60 aI menos en contra de Mevio, este puede, a su vez, entablar su propia aaio conducti frente a Cayo por 60, compensables con los 50 que el le debe (D. 19.2.7; 19.2.8). En definitiva, el subarrendamiento es inoponible al dueno; pero el primer arrendador responde a su arrenclatario par el subarrendamiemo que este no pUdo cumplir como consecuencia de la prohibid6n del dueno. EI subarrendamiemo, que es mas frecuente con respecto a ca~as habitaciones, es una de las formulas utilizadas por los romanos para distribuir entre varios la habitacion
/"
EI arrenclamiento se dice del ius gentium y resuita aceesible a los peregrinos.
163. LOCA TID CONDUCTIO REI (ARRENDAMIENTO DE CaSAS)

Ya ~e ha vista q~: un primer tipo contractual sandonado por las aeClOnes de IocaelOn y conclucci6n es la llamada "locatio cOTulurtio rei ", consistente en el acuerdo obligacional de entregar ellocatoruna casa para. su uso no consuntivo a un conductor, y de pagar este un cieno precro.
I. REs LOCATA. 1. La ~osa arrendacla puede ser cualquier tipo cIe las corporales, mueble 0 lllmueble, mancipi 0 nee mancijil, siempre que resulte ineonsumible y no fungible.
735 D. 19.2.15 pr. 736 Gai. 3.142; D.
19.2.2 pro
737 D. 19.2.9 pr. y 6. El usufructuario tiene derecho propio de arrendar (D. 19.2.9.1) . 738 D. 50.17.45 pr.; cfr. D. 41.3.21.
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DRECHO PRlVADO ROMA.\lO. TOMO II
L DERECHO DE lAS OBUGACIONS
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de un, solo edificio, atendid? que .no eXist~ la llamada,"p:opiedad vertical" 0 separada por PISOS y depanamentos, ImpoSible en V1rtud del pnnclplO superficies solo fl'~lit.
II. MERCES. En general, el precio del contrato (merres, !ffef'i.llm) consiste en dinero.
Lajurispmdencia mas antigua, empero, discuti6 el asunto: (i) cuando una parte entrega el. usc de una COsa a otra, recibiendo de esta el usc de una cosa distinra: la duda ~s Sl s: tram de dos comodatos recfprocos, de un arrendamiento 0 de otro negooo (Gal. .3:144; D,~9.5.17.3 =: Inst. 3.24.2); (ii) dos comuneros de un fundo acu.erdan perCiblr exc1uslVamente cada cual todos los(frutos del fundo en anos alterna~lVos: se duda tratars: ~~ un verdadero arrendamiento 0 bien de un pacto comunitano sobre mera reparticlOn de los frutos (D. 10.3.23; 19.2.35.1).
nem al arrendatario; este es un possessor naturalis 0 mere teneclor de la cosa; pero no un poseedor interdictal 0 pretOrio en senticlo restringido. Careee, por otro lado, de un dereeho real. Si el contrato 10 celebr6 quien posee civilmente la cosa, continua en su posesi6n. Par 10 demas, la situaci6n de detentador que asume el arrendatario esta ligada exclusivamente al locator merced a la obligaci6n contraida por este de permitirle eUcha tenencia, y por tanto ella resulta indefendible frente al actual dueiio no arrendador, a terceros adquirentes y a titulares de acdones reales sobre la cosa 742.
Es indiferente que los derechos reales preexisran 0 sucedan al contrato: en ambos casos su titular puede desconocer el arrendamiento. Como ya se vio, aunque la locaci6n de cosa' ajena en S1 misma resulte valida, el dueno puede recu'perar directamente la cosa de manos del arrendatario, sin que este pueda oponerle el contrato de que aquel no es parte; ]0 propio Ie ocurre frente al umfmctllario 0 al acreedor hipotecario preexistentes. Pero tambien, cuando el dueno clio en locaci6n la cosa, si enseguida la enajen6, el tercer adquirente 0 nuevo clueilo puede desconocer e1 contrato; 0 si la grav6 COn un usufructo 0 una hipoteca pueclen asimismo los titulares de esos derechos prevalecer por sobre el arrendatario. EI arrendatario debe soportar la servidumbre, antigua 0 nueva, impuesta al predio quearrienda.
~e a:'l~it.e, sin embargo, que el precio por el anendamiento de un precho nlStlco 10 pague el colono con una parte de los fmtos del rnismo.
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I
La figura corresponde a la moderna "aparcena" (colom'a partiaria). La cuota de frutos hace Ia.~ veces de. merced (mercedis nomine: D. 19.2.35.1; dr. CI. 4.65.21). De todos modos hay una cl~rta contaminaci6n con la sociedad, porque el locator y el condu~tor .co~p~rten .el nesgo de los frutos, "casi como por derecho de sociedad" (qlta:,;. SOCietatIs mre) dice Cayo (D. 19.2.25.6). Tambien es admisible pactar 1a reserva en favo: del an:endador, de poder aceptar una medida de trigo, por ejemplo, estimada en dmero e Ilnputable al precio (D. 19.2.19.3).
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.. .Al igual q~le con respec.to a la compraventa, fue debaticla ]a posib1hdad de clljar la cletermmaci6n del precio del arrendamiemo al arbitrio de un tercero 739.
Los sabin.i~nos consideraban. ~ul0 el cont~~o, y valido los proculianos (Gai. 3.1~3.en relaclon con 3:140).justlmano estableoo que si la estimacion es dejada al a:~ltno. de un tercer~ lI1.determinado, fuera nulo el contrato; pero que resultara valIda Sl ~I terCero fue ll1?1,cado por las partes, que anadieron la condidcin de que ese tercer? f!Jara el preclO; ~1 el no quiere 0 no puede hacerlo, en ese evento el emperador d~~u.~oque se tUVIera por no celebrado el contrato (D. 19.2.25 pro itp.; CI. 4.38.1::1 I.f.; Inst. 3.23.1).
Cuando el condu.ctor se ve irnpedido de ejercer Sl1 c1erecho de arrendatario, 0 restringido en el, por prohibici6n de un tereero titular de acciones reales, s6lo puede exigir una indemnizaci6n al locator, porque de aquella manera este ha dejado de cumplir can su obligaci6n, como veremos. /
EI dueilO que dio en arrendamiento una cosa, que despues en~en6, puede pactar con el tercer adquirente que. respete el contrato al arrendatario, y a.~l se lihera de responder ante este (D. 19.2.25.1).
IV. CONTENIDO. La fund6n que la tenencia ofrece al arrendatario es permitirle el usus y, con penniso del atTenclador, el fmi de la cosa; en ning(m casa su disposici6n.
La expresi6n genedca utilizada por los juristas para designar el contenido del aprovechallliento que se permite al condu.ctor es frui (res fn.tenda). EI derecho romano no hace la distinci6n pandectistica entre un arrendamiemo de uso (Midr.) y otro de disfrute (P(lCht), redbida en el C6digo Civil aleman y, por intluencia suya, en el italiano de 1942 (locazione y affitto, respectivamente, los cuales ademas se distinguen del appalto, que inc1uye la "wcatio condttctio operis" y "aperarnm "). 1 c6digo chilena sigue al derecho c1asico.
~n todo ~aso, tambien, como en la compraventa, la fijaci6n del preclO no. esta regulada par normas publicas, de modo de quedar a la emera hbenad de las partes 740. El ~recio puede pagarse a] contado (in solidu.m) 0 bien dividido por penodos, y eada euota se llama entonces "pensi6n" (jHmsio).
I!L. P~iiCI6~ DEL ARRENDATARI~. El anendamiento no transfiere el dommlO ,01, por ende, consutuye en possessor civilis ad usu.cajrio739Gai. 3.143. 740 D. 19.2.22.3. El derecho romano no lIeg6 a extender la "lesi6n enorme" a este comrato. . 741 D. 19.2.39.
V. PLAZO. Las partes pueden 0 no fgar un plaza para la duraci6n del arrenclamiento, y son libres para fyar el que deseen.
742FV.
44 =: D. 30.120.2; 19.2.25.1; CI. 4.65.9.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO
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Los comralOs de arrendamiento de predios nisticos, empero, suelen acordarse por cinco aiios, a imitacien del lustrum, que era tambien usado por el censor al arrendar el agerpublicus (D. 19.2.24.2-4).
el propio arrendat~?o; y que, si anteS de producirse aquella, enlogue~6 el !oca!o: 0 fall eci6, reconducClon no haya, porque no pudo formarse el comentumento taclto (D. 19.2.14).
1. Cuando el contrato incluye un plazo, este, por deno, obliga a las partes. El conductor puede abandonar la tenencia de la cosa, pero continua sujeto al pago de la renta peri6dica hasta la extinci6n del plaza, y no puede exigir la devoluei6n proporcional del predo pagado integramente con anterioridad 743.
. ~o se. trata, p~es, de un indebitum solutum, porque no page por error algo In?ebldo, SInO a sablendas por amicipado 10 debidoi EI arrendatario no permanece SUJeto al plazo cuando la cosa arrendada se hizo iniitil para su goce, 0 "por causa de temor" (tim~' ~ausa), si hubo motivo para creer en ]a existencia de un peligTo grave, aunque no hublere realmente existido. Por ejemplo, si el vecino edifice v oscureci6 las dependencias de la casa (D. 19.2.25.2), 0 esta se incendio (D. 19.2.19.6), 0 porque se acercaba una invasion enemiga (D.19.2.27.1; 19.2.13.7),0 una constmccion vecina amer:azaba mina (D. 39.2.28; 39.2.33). De haberse pagado anticipadamente todo el preclO, cu;mdo el contrato termina antes del plazo sin culpa del condttctor, este recabra la parte proporcional mediante la actio conducti, no a traves de la condictio (indebiti), por 10 mismo dicho al principio, de ser distinto pagar por error a pagar por anticipado (D. 19.2.19.6).
3. Si d <;:ontrato no contiene plaza de terminaci6n, cualquiera de las partes puede ponerle termino unilateral, sin necesidad de dar un aviso previo a la otra; es suficiente el comportamiento material de hacer desalojar el arrendador al arrendatario (expellere. rejJellere), 0 abandonar el predio 0 devolver la cosa mueble este a aquel (relinquere, migrare, discedere, deserere).
El derecho romano, pues, no conoci61a figurajuridica del "desahucio", 0 declaraeion unilateral de, una de las partes de un arrendamiento sin plazo, en orden a ponerle fin, dada ala otra con cierta anticipaci6n. S610 en el caso de poderse configurar un dolo de la parte que pide 0 deja muy intempestivamente la CGsa podlian caber responsabilidades exigibles mediante la respectiva accion. ..
4. En el evento que el plaza ligue al conductor pero no al locator, de modo que este pueda ponerle tennino cuando quiera, pero no el primero ames del vencimiento, el contrato se extingue ele todos modos con la muerte del locator 745. VI. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ARRENDADOR. Por 10 qne respecta a las obligaciones de1locator, la principal y snstantlva de elIas consiste en proporcionar el usa y el disfrute de la cosa al conductory de mantenerlo en ambos, 10 qu'e en las fuentes viene descrito como frui licere (::: "poeler disfrutar") 746; ello 10 consiglle iniciahnente mediante la entrega de la cosa, que no es traditio, destinada a conferir la mera tenencia de la cosa al arrendatario; en tanto este puecla seguir usanelo y disfrutando la cosa durante la vigencia del con trato , el locator continua cumpliendo su obligaci6n, y cesa 'de hacerlo cuando se torna en imposible el uso 0 el disfrute por culpa 0 dolus ele aqlleL
El hecho impeditivo del arrendador puede ser material 0 juridico, como si aguel demuele 0 transforma sin necesidad la casa (D. 19.2.30 pr.), 0 la en:ljena (D. 19.2.25.1), o constituye un usufructo y el nuevo dueno 0 el usufructualio no aceptan al arrendalario como suyo, es decir, no se avienen a ceIebrar un nuevo contrato con 61.
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Por su parte, el locator no puede exigir la devoluci6n de la cosa antes del plaz.o, a menos que el arrendatario incumpla sus obligaciones, en especIal la de pagar la renta, 0 porque la cosa exige reparaciones que excluyen su uso 744. 2. Una vez extinguido el plazo, el arrendador puede exigir la cosa y el arrendatario dejarla. Mas, tracindose de inmuebles, si e1 arrendatario permanece ocupandolo sin protesta del arrenclador, se considera haberse convenido tacitamente una renovaci6n del mismo arrenclamiento por un nuevo plazo igual al originalmeme convenido, y asi sucesivamente de periodo en perfodo.
Es la Hamada "tacita reconduccion" ("reconducho tacita") mejor que "relvcatio tacita~, porque la iniciativa de! comportamiento en orden a renovar el comralo la lorna el conductor en cuanto permanece; por 10 demas, Ulpiano en D.19.2.13.11 emplea el verbo recondl1cere. EI verbo relocare en D. 19.2.13.10 signitica "volver a dar en arrendamiento" (de obra) a un tercero si el anterior artifice no termin6 a tiempo. En e! tar:nbien dic~ que aque! se renueva "por el silencio de una y otra parte" (tactturmtate lltnusque pants) y emplea el verbo tacere - "callar, guard'lr silencio". Esta posibilidad ciertamente deriva del caracter consensual del contrato, que se entiende formado de nuevo debido a que si el conductor se mantiene en 1a tenencia del bien raiz una vez concluido el plazo, es porque quiere continuar ahi, y si el locator no Ie pide la devolucien, es porque consiente en que siga como arr~ndatario (D. 19.2.14). Es consecuente que las prendas dadas para garantizar las obligaciones del conductoral locator por terceros no se renueven, pese a la reconducci6n, aunque sf las dadas por
pri~er t~xto
En tal caso el arrendatario dispone de la actio condw:ti para reclamar del arrendaclor cuanto Ie interesare habel' continuado en eluso y clisfrute cIe la cosa, pudiendo conseguir, por tamo, la devolucion proporcional elel precio que pag6 por anticipado y los perjuicios sufridos por el cese. Aun sin culpa-o dolo iniciales del arrendador, este responde al arrenclatario por cuanto Ie import6, cuando se ve impediclo cIe conti745D.19.2.4. 746D. 19.2.9 pr.; 19.2.15.1.
743D.19.2.55.2. 744 Cr. 4.65.3.
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EL DERECHO DE lAS OBUGAcrONES
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nuar en la tenencia por haber sido ajena la cosa arrendada, 0 haber estaclo gravada precedentemente con un clerecho real, y eI duei'io 0 titular de tal clerecho impiclen la continuaci6n del arrenc1amiento 747,
En reaUdad, la obligacion queda incumplida por el hecho de no evilar de algun modo el arrendador que la reclamacion de terceros con derechos preexislentes sobre la cosa afecte al arrendatario, por ejemplo, remunerando al Tercero para que consienta en mantenerlo en la tenencia 0 reemplazando la cosa de que el arrendatario se ve despojado por otra (D. 19.2.9 pr.: si el arrendador esta dispuesto a entregnr a su arrendatario otra casa habitacion no menos comoda que la inicialmente arrendada y que despues reclam6 un tercero, debe ser absuelto). Ello explica que se abstraiga de la culpa 0 el dolo para hacer responder al arrendador en estos casas como de "evicci6n" sufridos por el arrendatatio.
caso fortuito Ie hace producir un incendio, respo?de el arrendatario; p~r esto: porque no debio tener fuego (D. 19.2.11.1). Se conVlene que. el. arren~:I~tano .no lllt:Qduzca heno en la casa; 10 introduce, y un esclavo provocasll1 mtenclon un mcendlO: responde e1 arrendatario por haber dadoocasi6n al incendio transgrediendo el contrato (D. 19.2.11.4). .
Por toclo esto el arrenclatario esta sujeto a la actio locatio VIII. PERICULUM. El riesgo del uso y disfrute, esto es, su privaci6n 0 menoscabo sin culpa ni dolo provenientes del arrendador ni del arrendatario, se distribuyen asi: 1. El riesgo originado en fuerza irresistible (vis cui resisti n.on potest) l~ asnme d locator, pef(l~end? 1a part~ propo:cional .del prcClO, aunque, pOl' supuesto, no este obhgado a mdemmzar el znteresse del conductor" 51. . . . Se !labIa por tanto de periculum wcator7s. Se arrienda un predio y es expropiado: el wcator deja de percibir el precio desde la expropiaci6n, 0 debe restituir la parte proporcional al tiempo po~terior a .ella,.~ recibida ~D. 19.2.33). Se arrien.da~l? predio y se inunda 0 sobreVlene una mvaslon del en~ml?o, 0 un t~rremoto.10 llluuhza: pierde el precio el /m;ator (D. 19.2.15.2); en mngun caso, SIn embalgo, debe ademis una indemnizaci6n del dana efectivamente producido.
Tambien quecla sujeto a la actio conducti elarrendac10r cuando por su culpa 0 clolo la cosa arrendada causa perjuicios al arrendatario.
Se arrienda un esclavo como petito en mulas, para mulero, y por hecho del esclavo se danan los mulos: responde e[ arrendador si este 10 design6 dolosa 0 culposamente para darlo en arrendamiento como mulero (D. 9.2.27.34; 19.2.GO.7). Se dan en arriendo .vasijas para guardar vino, ya causa de su mal estado se clerrama el vino del arrendatario: responde el arrendador que las entrego dolosa 0 culposamente deteriorada.~; y responde aunque ignore concretamente el detelioro, porque debe cuidar por el buen estado de un objeto natural mente destinado a una fund6n (D. 19.1.6.4; 19.2.19.1). Se arrienda para pastar un predio en que, a sabienda.~ elel arrendador, habla crecido mala hierba por cuya comida mueren los animales del arrend,ltario: responde aqueI; pero en este caso no si ignoro la existenda de la mala hier-ha, porque el predio tiene muchos usos, DO s610 el de servir como pastizal (D. 19.2.19.1).
VII. OBUGACIONES Y RESPONSABIUDADES DEL ARRENDATARlO. El conducesta obligado a pagar el precio del arrendamiento en el tiempo anterior, posterior 0 peri6dico establecido en el contrato; ya devolver la cosa arrendada cuanda termine aquel. Can respecto a la imegridad de la cosa, responde de todo daiio sobrevenido par su culpa 748 0 dolus, y esta sl~eto a su custodia cuando se trata ele muebles 749. En vinud de la primera responsabilidad, debe ejeClitar la reparaci6n de los clanos, aunque su pago cleba soportarlo en definitiva el arrendaclor (contra el cual repite con la actio condu.cti). Por 10 demas, el usa y disfrute debe hacerlo en conformiclad con la naruraleza de la cosa, 10 acordado en el COntl'ato y, En todo caso, con la buena fe 750.
tOT
Se puede, empero, pactar que el periculum 10 asuma el conductor 752. 2. 1 riesgo proveniente de los vicios, de la misma cosa (vitia q1lfle ex ipsa re rrriu'ntur), en cambio, los soporta el conductor, 10 cual significa que continua obligado ai pago d~l precio, pese a no poder usar 0 gozar la cosa 753.
Como si se avinagra el vino fabricado por el colono, 0 los insectos u otras plagas destruyen su cosecha (D. 19.2.15.2). En realidad se trata de un riesgo no propiamente conectado con el contrato.
3. En 1a ultima epoca cIasica, se sude conceder al colono que ha tenido malas cosechas de riesgo suyo, una condonaci6n del precio de ese ano (remisio mercedis), que, en conseeuencia, hace pasar el riesgo al locator.
Un incendio fortuito destruye la plantaci6n (D. 19.2.15.3) suelo (D. 19.2.15.4). Vid. CI. 4.65.8; 4.65.19.
0
hay esterilidad en el
Suelen imponerse prohibiciones al arrendatario, por ejemplo, "que no tenga fuego" (igncm ne !labeto), se entiende que inocente: si teniendo fuego no inocente, un
Si en los proximos arios hay buena cosecha, el colono debe pagar las rentas conclonaclas en ai'ios anteriores, por 10 eual en realidad esta FIgura viene a ser una espetie de remisi6n condicional 754.
751 D. 752 D. 753 D. 754 D.
747 748 749 750
D. D. D. D.
19.2.7; 19.2.8; 19.2.9 pI'.; 19.2.15.8. 13.6.5.2 Lf.; 19.2.25.4. 19.2.6; CI. 4.65.28; Inst. 3.24.5. 19.2.25.3.
19.2.15.2; 19.2.25.6; 19.2.30.4; 19.2.33. 19.2.9.2. 19.2.15.2. 19.2.15.4.
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]65
IX. IMPENSAS. Las impensas necesarias para mantener la cosa en estado de servir al uso y disfrute del arrendatario, 10 mismo que las utiles, son de cargo del arrendador~ que por ellas qued'a .'\1~eto a la actio conducti, para reembolsar al arrenc1atario los gastos asumidos por el; las demas, 0 cualesquiera consistentes en una reparaci6n de la cosa danada por culpa del arrendatario, son de cargo de este 755,
. Si el ~rrendata?o .agrego algo a la cosa. como una ptlerta al edificio, ptlede reurarla (Z1tS tollendz), sIempre que con ello quede restituida la cosa en su estado primitivo y no se deteriore; para garantizar esto Ultimo se Ie puede obligar a dar "caucion de dano temido" (cautio rkmni infecti: D. 19.2,19.4).
X. EXTINCI6N. De extinci6n autom<itica del arrendamiento no siempre es posible hablar propiamente. Cuando el contrato no tiene plazo, se requiere un acto al menos material de una de las partes en orden a ponerle termino; si tiene plAza y versa sobre inrnuebles, tambien es necesaria la actividad de alguna de elias para evitar la tkita reconducei6n; s610 si es de rnuebles y tiene plazo, la llegada de este extingue autornaticamente el . contrato. Por el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, pnede el arrendador terminar anticipadamente un contrato con plaza 756, pero tampoco ello opera ipso iure; y 10 propio ocnrre cuando clesee extingnir el wntrato para refacciones necesarias 757. Por sn lado, el arrendatario tambien puede terminar anticipadamente el contrato, si el arrendador no Ie entrega la cosa oportnnamente, esta se hace inutil para el uso conveniclo 0 hay timoris causa 758; pero menester es que pida la terminaci6n. . Si se extingue el derecho del arrendador por un hecho indepen(heme de su voluntad, como cuando termina el usufrncto del que arrend6, la extind6n es automatica; pero no cuando se extingue por un hecho suyo, como si enajena la cosa, pOl'que subsiste la relaci6n, que puec1e incluso permitir que el arrendador sustituya el bien por otro. De todos modos, las acciones subsisten para los efectos de liquidar las enemas pendientes. los danos y las indemnizaciones. La muene de una de las panes no pone fin al contrat.o.
Salvo, como se vio, si tenia plazo en favor del arrendador (D. 19.2.4). Si muere el U.'Jufructuario arrendador, el contrato se extingue no por ~u muerte sino por haberse extinguido su derecho (D. 19.2.9.1).
XI. .i\RRENDAMIENTO DE ALMACENES. Rasgos especiales ofrece el contrato por eI cual se depone cierta casa, generalmente mercaderia<;, en un almacen (horreum) para guardarla, con cargo de pagar un precio. Esta ultima cireunstancia impide ver ahi un verdadero deposito. Aunqne el almaeenista (horrearius) presta el servicio de la vigilancia, tampoco se trata de un arrenclamiento de servitios, porque en realidac1 10 eolocado es eI almacen mismo, y a veces un compartimento (cella) de que el interesado eonserva la Have; y si bien este entrega una cosa al almacenista ni aun asi se trata de un arrendamiento de obra, porque este ningun~ transformaci6n material haee en el objeto como para ver ahi un opus; en consecuencia, se trata de ~n arrendamiento d: cosa. . El horrea-rius puede ser dueno del almacen 0 bien loeatano del mismo; en ambos casos su relaci6n es directa con el guarcL<ldor de la cosa, 0 sea, con el conductor dellugar para almacenar. El almacenista responde por la custodia de la cosa 759, en especial pOl' SU hurta, pero no por su robo, salvo si tambi61 hubiere tornado sobre SI este ultimo riesgo 760; no responde, en consecuencia, de la f~l:rza mayor. La ll.nica manera que tiene de liberarse de la responsablhdad por Cllstocha es no aceptar la introducci6n de determinada cosa, pero la asume desc!e que la acepta, aunque hubiere declarado no responder asf 761.
EI dueno del a1macen que, sin ser lzarrearius eI mismo.lo da en arrendamiento a un lu:nrearitLS, de nada responde frente a los conductores que guardan ahl sus mercadenas, pero en el contrato de arrendamiento con el,harrearius puede obligarse a ammir , la custodia (D. 19.2.60.9). \
XII. ARRENDAMIENTO DE ESCLAVOS. Un escIavo puede ser dado en arrendamienta y se trata siempre de una "locatio conductio rei", aun cuando el aprovechamiento que se obtiene consist.a en sn tl'abajo, sea mat.erializado en un opus 0 agotado en el servicio mismo (o/Jer-ae), que siempre consiste en servire. EI precio es debi(~o al amo, en su calidad de locator, qui en responde par el hecho danoso de los esclavos, si los proporcion6 con culpa 0 dolo.
XIII. OTROS TIPos. Pertenecen al tipo del arrendamiento de cosas la condlltio agri vectigalis, la postclasica enfiteusis y la s:l/JerjiciRs, que por aproximarse a los derechos reales de aprovechanllento de cosa ajena hemos tratado en otro lugar.
EI arrendamiento de cosas inmuebles tiene la propiedad de tender a transformarse en figuras de tenencia mas estayle que la original, en peIjuicio del arrendadordueno, como ocurre no s610 en el derecho postclasico, sino incluso en e1 mode mo.
755 D. 19.2.25.2; 756 D. 19.2.54.1. 757 Cl. 4.65.3. 758 D. ]9.2.25.2;
19.2.55.1; 19.2.61 pr.

759 D. 19.2.60.9. 760 Coil. 10.9; D.
19,2.55 pr.; CI. 4.65.4; cfr. D. 1.15.3,2.
19.2.13.7; 19.2.27.1.
761
D. 19.2.60,6.
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DERECHO PRIVADO ROM!l.NO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONF.S
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164. LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS)

Cuand? ';lna persona libre conviene con otra en obligarse a prestarle un servtclO. de ~guellos que suelen prestar los esclavos, y esra a pagarIe una retrlbuclOn, el contrato ya no es mas una "locatio cnnductio rei" sino "operarum ", predsamente porque su objeto directo no es la persona del trabajador, par ser libre, sino el servido mismo (rtfJem-rtfJerae), y por ello se dice que este "arrienda, sus servicios" (ojJeras snas locare) 762.
EI arrendamiento de servicios, a su'vez, tiene la propiedad de tender a transformarse en figuras de subordinaci6n en perjuicio del que presta sus servicios, como ocurre en el derecho postchisico con los "siervos de la gleba" y en el moderno hasta la aparicion del contrato de trabajo.
165. LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (ARRENDA.!\1IENTO DE OERA MATERIAL)

1. CONCEPTO. 1. En la "locatio conductio operarum" se da ? toma en arrendamiento eI trabajo 0 servicio considerado en sf mlsmo como
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'.1
. De .esta figura ~erivo .el moderno contrato de trabajo. En la antigiieclad, dada la eXls~enaa del trabaJO s~IV11 y de las prestaciones de servicios a que estaban obligaclos los hbenos y chentes, dlcha relaci6n tuvo mucho menor importancia que la ofrecida por el actual vinculo laboral de sujeci6n 0 dependencia, pero voluntalia y librememe contraido, bajo remuneraci6n.
actividad; aunque la cbnfecci6n de una obra material presuponga una actividad, si el objeto del contrato es cJicha obra, como efecto material terminaclo sobre una derta cosa, entonces ya no se trata de operas locare sino de un opus faciemdurn. locare 766, y los interpretes dicen "locatio conductio operis".
El opus locatum conductum (D. 50.16.5.1) puede consistir en un objeto fabricado par tanto, en la fabrkaci6n); en un edificio construid~,(y no en la constmcci6n); en el efecto de la reparaci6n de un objeto (no en ]a acclOn de repa~r!o); en el traosporte de cosas (no en la transportacion); en el EJeeto de la edueaaon de un esclavo (no en la aeci6n de eduearlo) .
(00,
. . Aunque en la costumbre romana suelen distinguirse aqllellos serVIClOS que se prestan contra una remuneraci6n (operas mercennarias), d~ aquellos otros que se prestan gratuitameme, y que son objeto mas bIen de mandato (operae liberaeJ763, esta distinci6n, puramente social, vale de hec.ho pa~ las clases elevadas. Desde fines de la rep(lblica y durante el Impeno, pueden ser objeto de locatio conductio los oficios d~ preceptor, medico, arquitecto, agrimensor, etc., aun wando pucheran prestarse. gratuitamente, sin perjuicio de las gratificaciones hechas por el beneficiario. En la epoca tardochisica la distind6n entre servicios prestados por mandato y por arrendamiento tendi6 a perderse, can la introducci6n de juicios extraordinarios para demandar un honorarium 0 un salarium, cuando no habfan side objeto de locatio conductio 764. Inclependientemente de Ia aplicaci6n social cle este contrato, su objeto es, pues, el de "prestai' un servicio" (dare1jraestare ojJemm, dare!ffaestare ojJeras). Pese a esta denominaci6n, la obligaci6n es propiamente d~ Jacere, pero divisible por tiempo trabajado 0 por canticlacl de trabaJo. El locator esta obligado a rendir el servicio en la forma y en el plaza convenidos, y el conductor a pagar un precio por el (merces). 1 trabajador responde por su culpa y dolo. Si los sendcios no pueden prestarse sin que ello se deba a la una 0 al otro imputables al locator, el riesgo es del conductor, quien debe el precio de todo el tiempo convenido 765. Par 10 demas, este contrato esta sometido a las reglas de la "locatio conductio rei".
Como subtipo de la locatio cORductio, este contrato es tambien consensual. .. 2. El que encarga Ia obra y se obliga a pagar eI precio (merces) es el locator, y es conductor el que se obliga a entregarla hecha (no propiamente a hacerla el, como veremos) . a) ResuIta indispensable que el primero deponga una cosa 0 materia, al menos la principal, en manos del segundo, para que este opere sobre ella.
Se trata de encargar unos anillos de oro al olfebre, y entonces el oro puede ser aportado bien por el que encarga aquellos, bien pOI' el orfebre. E~ e] p~,mer caso nunca hubo dudas de tratarse de una locacion; en el segundo, todavla Caslo pensaba que habia dos contratos: .uno de comprav~_ntaco?e.e.rniente a la ~a~etia, y otro de locacion, relativo al trabaJo; pero prevaleclO la OpllllOl1 de ser u~ umeo contrato de compravema (GaL 3.147; cfr. D. 18.1.20; 19.2.2.1; 34.2.34 pr.). SIlo colocado es un terreno para que el conductor construya cor(materiales .propios .0 entregad?~ por el duerlO del terreno (domum, aedem, insulam facicndam), slgue halnendo IocaClOn, porque el terreno se considera principal 0 sustandal, y el ediikio se hae~ de quien es ,\'u dueno (D. 18.1.65; 19.2.22.2). Ejemplos: el ya senalado de constnllr (D. 19,~.22.2; 19.2.30.3; 19.2.59; 19.2.60.3); remendar 0 pulir alguna cosa (D. 19.2:9.5: sarcu<ndtt1n quid poliendtl1nve); el transporte de cosas (D. 14.2.10.2; 14.2.2 pr.; ~9.2.11.3; 19.2.25.7; 19.5.1.1); la educacion de un esclavo (D. 19.2.13.3). El arrendamlento de ohra material es una de las fuentes mas importantes de tipiticaci6n de nuevos comratos en el derecho modemo, desprendidos como autol10mos de e\ como los de transporte
762 Coil. 4.3.2; D. 763 D. 38.1.26 pl'. 764 D. 50.13.1. 765
3.1.1.6; 38.1.37 pro Cfr. se locareen Coll. 9.2.2.
D. 19.2.38 pr.-1.
766
D. 19.2.51.1.
168
n
~'
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES ..
t~:restre y maIiti~o de eosas y personas, de eonstrueci6n, de reparaci6n, de mantenCIon, de hospedaJe. de restaurante (ahora suele decirse: "restauracion"), etc.
b) Como el conttato tiene por objeto un oj)US terminado y no las operae del conductor, resulta secundario si la obra la ejecuta este personalmente con su trabajo, 0 con el trabajo de esclavos, de sllbordinados, 0 cIe "subcontratistas": su obligaci6n, pOl' tanto, es entregarla hecha, en la forma y en el plaza conveniclos.
(aversione, certa mercede, uno pretio) 772, 0 bien pOI' unidades me(~das de 0 bra efectivamente realizacIa (in mensuras, in singulas of)ems) 7/3, 0 pOl' cantidaeles cIe tiempo empleado, como pOl' cacla elfa consnmido en confeecionarla (in dies singulos) 774.
En el derecho moderno, al emplearse ]a primera modalidad para la determinacion del precio se dice que el contrato es "por administracion", y la se~mda, "por series de predos unitarios" (por ejemplo: a tanto el metro cuadrado de pll1tura), caso en el cua! el precio total resulta de multiplicar el precio unitario por la.~ unidades efectivamente ejecutadas; en la tercera modalidad, dicho precio apareee cuando se multi plica la unidad de tiempo realmente empleada por el preeio ftlado para cad,'1. unidad del mismo.
I !.
1:
. Salvo que se aeuerde expresamente que el conductor aetue personal mente, si Ie mteresa al locator en atendon a sus eualidades teenicas (D. 46.3.31, si bien aquf se trata de la promesa de un OPUS).
Ii
El O'jms es indivisible, 10 eual signifiea que, de ser varios los conductores, no eumplen entregando partes de la obra cada Cllal, pOl' 10 que deben actual' de modo que e] locatorla reciba entera y perfecta. II. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. 1. El conductoresta obligado a ejeeutar la obra eonvenida, y responde del resultado al locator porIa culpa ~ el cl.o.l0'y por.la inhabilidad tecnica en la ejecuci6n de dicha o?ra (zmjJerttza) 167; bIen se trate cIel ef~cto de un hecho personal, bIen cIel de terceros eneargaclos pOl' I 768.
.Alguien toma en ar:endamie~toel transporte de unas columna.~, 0 de tinaja~ 0 de Vlgas, y resultan detenoradas mlentras se cargan, transportan 0 descargan: responde el. con~~c:OT, aunque el ~:terioro se haya debido a la culpa de aquellos cuyo t~a?aJo Utlhzo !?ara la opera~lOn (D. 19.2.25.7). En el derecho comlin esta responsabllt?ad se exphc~ como denvada de una "culpa in digendo", es decir, por no haber sabldo eseoger blen al personal subordinado.
III. PEl?ICULUM OPERIS. Cuando la obra se dana 0 destnlye sin cnlpa o cIolo del conductor 0 cIe aquellos pOl' quienes resp?nde, est.o es pOl' caso fortuito 0 fuerza mayor, antes de haber sido aprobada 0 recibicia pOl' el locatar, entonces se presenta el problema de cleterminar quien soporta este riesgo. Si aquel, eso .signifiea que no tiene .:lereeho al precio, y aunque no que de obhgaclo a reponer 10 danado, pierde 10 inverticlo; si el locator, entonce~ debe el precio y tie.ne que contentarse con la obra tal como quedo, 0 pagar 10 necesano para ser repuesta. Labe6n cargaba el riesgo al condul'tor.
D. 19.2.62: se coostruye un canal y un~ tempestad 10 destroye: eso C$ a riesgo del conductor, es dedr. no tiene dereeho al precio. D. 14.2.10 pr.: se<::ontrata el transporte de unos esclavos. y algunos mueren durante el transporte: no se debe el predo al transportista.
1 conductor responde ademas porIa custodia cIe la materia 0 cosa mueble recibida cIellocatorpara la ejeeuci6n del opus 769. 2. La aprobaci6n de la calidacl 0 bondad de la obra (adprobare qualitatem, bonitatem oPeris) puede quedar remitida al arbitrio del locator.o ~le un tercer?, pero en cualquie~ caso debe tratarse cle unjuicio obJetlv<? ~ ~o s~bJeuvo, pOI' 10 eual (heen los juristas que se trata de un bom vtrt arbzt:ratus 770. EI examen y aprobaci6n pueden SCI' heehos pOl' partes 0 unidades segun se vayan realizando, 0 pOl' entero al dar por finalizac1a toda la obra el conductor 771. 3. El locator esta obligado a pagar el precio convenido al CO'ruluctor. Este precio puede ser acorclado como una suma unica y alzada
La jurisprudencia posterior distingue entre si la fuerza mayor 0 el caso fortuito danaron 0 destruyeron la obra pOI'. haber habido un vicio en la materia entregada pOl' el locator, caso en el eual snyo es el riesgo, 0 en la obra realizada pOI' el conductor (vitin1/! ojJeris), pues entonces a este pertenece tal riesgo.
D. 19.2.62 (nota de Paulo a Labeon): si el canal destruido por una tempestad 10 rue debido a un vido del suelo (vitium soli), la perdida es del arrendador; si por un vicio de la obra, del arrendatario. D. 19.2.13.5: se entrega una piedra preciosa para engastarla 0 tallarla y se rompe por vicio de la piedra: no hay accion contra el arrendatario. En el mismo sentido y en general, D. 19.2.37: "Si antes que la obra fuera aprobada por el arrendador fue destruida por alg1111a fuerza, el c1enimento corresponde al arrendador, solamente si la obra fue tal que debiese ser aprobacla" (Si, priusquam locatari ()PUS probardur, vi aliqua cons1J.mptum est, debimentnm (/.(llocatorcm ita pertinet, si tale opus fuit, ut probari deberet); la no aprobabilidad ~e fa obra, en efe~:o, implica al menos un vitium operis. D. 19.2.33: se da en arrendamlentO la co~stnlCclon de una casa y se hunde el suelo: queda.obligado el locator a pagar el preClo, esto es, soporta la perdida, porque se trata de un vido en la mat~ria (en el suelo). D. 14.2.10
9.2.27.29; 19.2.9.5; 19.2.13.5. 19.2.25.7. 76: ?ai. 3.20~; PS. 2.31.29; D. 19.2.60.2; 47.2.12 p.... En esta~ fuentes se tratao los casos tlplCOS del tmtorero (fullo)y del sastre (sarcinatw). 77oD. 19.2.24pr.; cfr. D. 19.2.60.3. 771 D. 19.2.541.
767D. 768 D.
772 D. 773 D. 774 D.
19.2.36; 19.2.60.4. 19.2.36; 19.2.51.1. 19.2.51.1.
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pr.: en el easo de los esclavos entregados a un transportista, a que se refiere el mismo texto de Labe6n anotado por Paulo: hay que ver si el contrato fue que se pagase el precio por los embarcados 0 por los transportados; en el primer ca.~o se debe el precio por 105 que mueren despues, y en el segundo no; mas, si no se pnede averi. guar 10 uno 0 10 otro, ba~tar.i prcbar que fue embarcado e1 esclavo para que se deba el precio; es decir, el riesgo 10 asume el locator.
Si no resulta posible imputar a la materia 0 a la obra el efecto destructivo de la fuerza mayor, entonces el riesgo siempre pertenece allocator.
D. 19.2.59: estando en con;trucci6n una casa, se ctestruye 10 ya construido: seg1in Sabino, si ello ocurri6 por fuena natural, como por un terremoto, el riesgo es del locator. D. 19.2.36: "Per:o si por fuerza mayor se hubiere arruinado la ohm antes que fuese aprobada, va a nesgo del arrendador" (Si tamen vi maiore ofntS prius interciderit, qttam approbaTetur, loeatoris periC1.do est). Como en estos textos no se distingue entre et vido de la materia y eI de la ohra, y eI riesgo de Ia destrucci6n por fuerza mayor se atribuye al arrendador, entonees es claro que e1los discurren sobre la base de que no se puede imputar el efecto destructivo a ninguno de ambos vicios.
caela cargamento es mantenido seP<lrO:do de los demas, de mo~lo de poeler ielentificarlo, como cuando el tr1g0 de caela cua! se depOSita en diversos compartimenros, can~stas 0 vasijas signados, enronces se trata de una "locatio conductio operis" ordinaria; pero si las cliferentes mercadedas fungibles son mezc1adas par el tr~spa~tista para. ser H~va~Ias COIJ?~, un todo, tendrfa lugar una Hamada locatw conductzo ojJens ~rrf.g'lllartS entre cada consignante y el transportista; en consecuencia, ,este respondena a todos por la condictio, porque se trataria de cosas acreditadas y deberia soportar todo el riesgo del transporte. Para aminorar su responsabilidacl, eI pretor trata aparte la figura y concede a los consignantes una actio oneTis avers~ par la que pueden reclamar sus corresponclientes cantidades de fllJ.i.gibles mezclados a! conductor, de las que est.e responde tan solo en la forma ordinaria, esto es, por la custodia, el dolo y la culpa, pero no de la perclicla fortuita 778. VI. PERICULUM COMMUNE. LA LEX RHODIA 779. 1. En la navegaci6n maritima (y fluvial) es frecuente que el barco cleba afrontar riesgos que causan 0 pueden causal' perdidas totales 0 parciales, como tempestades que amenazan hundir el navio 0 asalto d: piratas, y que,. para evitarlos 0 aminorarlos, deban efectuarse dehberadamenre Clertos daiios 0 sacrificios en 10 transportado 0 en la nave misma, 0 ciertos gastos. Tales pueden ser, par ejemplo, el lanzamiento al agna del todo 0 parte de la mercacleria trapsportada para,aligerar el.nav~o en peligro de zozobra (levandae navis gratia), y entonces se elice Ulctus mercis ("echazon" 0 "alijo") 780; 0, en el mismo caso, la proYocaci6n cle algun detrimento a la nave 781, como cortar y lanzar el mastil 11 otro instnlmento de navegacion 782; 0 el transbordode las mercaclerias a otro navio 0 al litoral 783; tambien el pago de una cantidad como rescate a los piratas asaltantes 784. Cuando realmente se trato de un peligro contlin (!)ericulurn C01nmu:ne) 785, esto es que afectaba a la nave ya las mercaderias por igllal, y efectivamente se salvo la nave (salva nave) 786, entonc~s la perdicla. 0 e1 gasto deben ser disu'ibuiclos entre todos los favoreCldos, es deClr, entre todos aquellos a quienes interes6 que se hiciera el daiio 0 gasto salvaclores 787.
778 D. 19.2.31779 s.m. D. 14.2; vid. PS. 2.7. 780 D. 14.2.1. 781 D. 14.2.2.1 if. 782 D. 14.2.3; 14.2.5.1. 783 PS. 2.7.4; D. 14.2.4 pr. 784 D. 14.2.2.3.
Despues de la aprobacion, el riesgo pasa a! locator 775. CHando el corresponde al conductor, si el locator incurre en mora de aprobar la obra el riesgo pasa a este 776. Cuando corresponda al locator se puede pactar que 10 asuma el conductor 777. IV. "LOCATIO CONDUCTIO OPERIS IRREGULARlS". Los imerpretes Haman "locatio conductio operis irregularis" a aqueHa segun la cnal el lowto-r entrega materia fungible al conducto-r para la fabricacion de nn cieno objeto, como una determinada masa de oro para hacer anilIos; en tal caso eJ dominio de aquella pasa a este ultimo, qui en cnmple su obligacion entregando el objeto acordacloaunque haya sido fabricado con otra materia siempre que sea del mismo genero y calidad; pOl' 10 tanto, el riesgo de la materia, en cualquier caso, pertenece al conductor, como dueiio que es. En reaIiclad, la mateda queda como acreditada en sus manos (in cred1.tU1n ire), y cuanclo entregue el objeto confeccionado tiene Iugar una suerte de pennuta (quasi jJermutatio).
D. 19.2.31, que ve un cn~dito en la entreg-a. de la materia; y 34.2.34 pr., una permuta de materia por materia (perc la expresi6n quasi permuta no tiene pretensi6n tcnica).
V. ACTIO ONERIS AVERSI. La anterior figura tiene un regimen especial cuando se trata de diferentes cargamentos de mercaderias fungibles entre si, entregadas por varios consignantes a un transportista. Si
775 D. 776 D. 777 D.
19.2.36.
19.2.36.
785D.
19.2.13.5; 19.2.36.
14.2.3; 14.2.5. pro 2.7.3-5; D. 14.2.4 pr.-1 i.f.; 14.2.5 pro 787 D. 14.2.2.2.
786 PS.
172
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. Es 10 qu: hoy lIan;tamos "aveda comun" 0 "gmesa". Se supone que, frente al pehgro ~olec[jvo,.cada lllteresado en, conservar la nave debi6 soponar una perdida proporcl<:,nal de sus cosas (me~cade:las, nave); puesto que en situaciones de peligro no es pO~1ble op~rar c~>n tal faClonahdad, y se sacrifica 10 primero que se encuelltra 0 10 que pa:ece mas pel~groso, de hecho entonces los que salvaron en todo 0 pane sus mer~adenas y ~l dueno de la nave resultan beneficiados con el sacrificio total 0 paraal .que se unpuso a lo~ ~e~as. En consec~encia, una vez pasado el riesgo es 11e:esano ~establecer el eqUlhbno entre los sacnficios y los beneficios delivados del dano, medIante el repartimiento de la perdida (PS. 2.7.1 =D. 14.2.1; 14.2.2 pr. i.f.).
perc1ida soportada de hecho, de modo que unos puec1en queclar saldados, y otros resultar como acreedGres 0 deudores ele la diferencia.
Sup6ngase una nave, que vale 500, la cual transpona mercaderias de Tido por 200, de Cayo por 200 y de Mevio por 100 (segiin su predo de venta en el puerto de desembarque); y que en una tempestad resulta averiada la nave en 250, alijadas todas las mercaderias de Tido, las de Cayo deterioradas en 50 y las de Mevio indemnes. La repartici6n consiste en esto: (i) en calcular el valor total de las mercaderias y Ia nave (actiVO): 1.000; (ii) el valor total de las perdidas (pasivo): 500; y (iii) en establecer una propord6n del valor total del activo al del pasivo, pOl' un lado, con el valor del activo de cada contribuyente a la cuota de pel-dida que debe corresponderle (que es la incognita), pm otro. De este modo, el dueiio de la nave contribuye con 250, Tido con 100, Caro con 100 y Mevio con 50. Como el dueno de la nave tuvo una perdida de hecho por 250, nada se Ie debe y nada debe; por su pane, Tido habia perdido 200, teniendo que haber perdido s610 100, por 10 que resulta acreedor de tal suma; como Cayo perdi6 50 debiendo haber perdido 100, debe la primera canti'dad; y puesto que Mevio nada perdi6 debiendo haber perdido 50, entonces debe este mono to. Por 10 tanto, Cayo y Mevio son deudores carla uno por 50 a Tido.
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. _ 2. Si, pes,e a.l elaiio deliberado, la nave peredo, pues, no hay distribuClOn de la perchda, porque no se consiguio el fin buscacIo- si el dano es particular ("averia partic~lar"), la perclida la sopona el afectado, como cuando en el asalto los pIratas se llevan alguna~ mercaderias y obtienen rescate pOl' otras 788 0 se incendia la nave 0 naufraga 789; en el ca~o de ser reencontraela.~ las mercaelerfas lanzadas, se prescinde de la contribucion a su respecto 790; los elaiios no eleliberados que sufra la nave, 0 los gastos hechos para rearrnarla c1espues de haber sufrielo t~les claiios, aunque se c?nserven las mercaclerfas, tampoco se taman en cuema, porque son nesgos y gastos propios de la navegacion 79]. 3. Como. ante un peligro comlin cada cual arriesga 10 que tiene, y no 10 que uenen los c~elmis, la reparticion de la, perdicla total no puede hacerse con su SImple divisi6n entre todos los interesaclos en partes igua!es;. 10 buscado: en consecuencia, es hacer soportar a cada cual una perchda proporclonal a 10 que arriesgo, inc1epenc1ientemente de 10 que en realidad perdi6. La repartici6n supone establecer una relaci6n entre el total de 10 arriesg~do, el total de la perdicla y 10 arriesgado por cada cual, para cletemunar 10 que cada uno clebio percler. Para ella es necesario, de un lad<:, estimar las cosas perelidas y salvadas (incluida la nave) 792, no segun el valor en que fueron compradas, sino de acuerdo con aquel en quepuelo 0 puede hacerse su venta (en el puerto de desembarque) 793; y, de o.tro, estimar el valor de las perdidas sufricIas, sea en cuanto a la cantlclad de cosas; sea en cuanto a la inferior caUdad en q~: q;.reclaron las salvaclas, que es la manera de conseguir que tamb1en estas, aunque no perclidas sino solo deterioraclas se benefi' cien de la c0l1tribuci6n 794. La antes aluclida relaci6r: de:~rm~na la efectiva perclida que cada c:r?l debe soportar. La cOl!tn.buCIon uene lugar pOl' via de compensaClon entre la cuota de perchcla que cada cual debe soportar con la
788D. 789 D. 790 D. 791 D.
4. Estas liquidaciones son operadas mediante el ejercicio de las acciones clerivadas del contrato ele arrendamiento 795. Si la relaci6n entre los dueiios de la mercacleria y elm.agister navis es de una "locatio conductio ojJeris", porque se arrencl6 el transporte de aqueIlas, los eluefios de la mercaclerfa perdida ejercen la actio locati contra el armador, para obtener e] valor proporcional de la perclicla, y este la actio conducti contra los demas cargadores para peclirles su contribuci6n. Si, en cambio, 10 arrenclado fue la nave, y se trat6 por eude de una "locatio conductio rei ", los que perdieron mercaclerias cleben entablar la actio conducti contra el magistery este la actio locati contra los demas cargadores, para el mismo efecto. EI magister navis puecle retener la mercaderia salvada hasta que sus cargadores satisfagan la contribuci6n que les corresponda.
La "averia comun" se desarroll6 como comuetudinaria en el comercio maritimo, uno de cuyos centros mas imponantes habia estado ell la isla de Rodas, por 10 rnal en el mundo griego se habla del nomos Rhodios y los latinos, traducielldo, de lex Rhodia de iactv.. No se [rata, por tamo, de una ley en el sentido romano de esta palabra.La figura fue recibida ell Roma. En D. 14.2.9 se conserva un resclipto de Adriano redactado en griego, que ordella expresamente juzgar cierto asunto de acuerdo con la citada ley: "Yo ciertamente -dice el emperador- soy senor del mundo, pero ]a ley 10 es del mar" (Ego men tay kosmon kyrios, () de nOlltos t~s tl/(zlasses ~ Ego q'uidem dvmimts mundi SU7n, lex a'utem maris); este texto mvo una gran importancia en el derecho publico del sacro impelio romano medieval.
14.2.2.3.
14.2.7. 14.2.2.7. 14.2.1; 14.2.6. 792D.14.2.2.2. 793 D. 14.2.1.4; dr. D. 14.2.2.2. 794 D. 14.2.4.2.
VII. RECEPTUM NAUTARUM CAUPONUi'vI STABULARIORUM 796. El eclicto del pretor 797 cla una acci6n especial en contra de los "navegames" (nau795 D. 797 D.
14.2.2.
D. 4.9. 4.9.1 pro
796 S.m.
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DEREC1-{O PRIVADO ROMANO. TOMO II
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tae, palabra esta que la jurisprudencia entendi6 limitacla a los exercitores navis) 798, los "hoteleros" (caupones = "mesoneros, vemeros") y los empresarios de establos (stabularii), cuando actuan personalmente 0 por medio de sus "factores ele comerdo" (rnagistri navis 0 institores, respectivamente) 799, en relaci6n con los objetos personales introduciclos en la nave, la posada 0 el establo por sus clientes. El contrato basico es aquf una locatio conductio, es eleGir, el arrendamiento del transporte del pasajero, de la habitaci6n 0 de la mantenci6n de las caballerias, pero como clicho contrato no cubre a las cosas, propias 0 ajenas 800, que ellocator lleva consigo 801, cormo su equipaje personal, o un objeto encomendaclo para ser entregado a cierta persona en otro lugar, de alH esta especial acci6n.
En otras palabras, de no haber existido este edicto, la perdida de estas cosas anexas seria de cargo de quien las introdujo. Por las mercaderias introducidas en la nave para ser transportadas por un predo, el nauta responde de todos modos por custodia, de acuerdo con las reglas generales. La extension a las mercaderias debe de provenir de interpolacion.
Si el empresario previene no respond~r de la pe:dida 0 del d~te rioro delas cosas anexas (praedicere), y el chente conSlente (consentt're), se libera aque! de esta responsabilidad 805. La acci6n prometida en el edicto en contra cIe estas pers~n~s es in factum, perpetua y transmisible 806. Ulpiano la llama, qmza no tecnicarnente, actio honoraria de recejJto.
Cuando, sin haber sido recibida la cosa que fue introdllcida en la nave, pos~da 0 establo (D. 47.5,1.4), ella fue objeto de hurto 0 danos, .se confieren las acclOne.s enales correspondientes a los c1iemes contra el empresano (D. 4.~.7; 47.5.1 pr.): SI, habiendo sido recibida, es hurtada 0 daiiada, el c1iente puede elegtr entre la actw de receptoo la penal (D. 4.9.3.5).
166. SOCIEDAD (SOCIETAS) 807

I.CO~CEPTO Y CONSTITucr6N. 1. Por el contrate de socie.c1acl (societ~~), dos 0 mas personas se obligan a aportar b~enes 0 trabaJo .en fun::lO"?
El eelieto exige que el conductor asuma expresamente la responsabiIiciad de que dichas cosas introducidas por el locator "han de quedar a salvo" (quod... salvum fore reci!Jere); pero la jurisprudencia entendi6 que el hecho de redbirlas (rem recipere) implicaba la a..mnci6n tacita de tal responsabilidacl. Esta es enteramente "objetiva", de modo que el nauta, caupo 0 stabularius responde al interesado par cUalquier perelicIa 0 deterioro sufridos por la cosa, aunque no se hayan debido al cIolo a culpa del mismo 0 de sus depenclientes 802, salvo el caso cIe fuerza mayor, al menos a partir de Labe6n 803 quien daba una excejJtio en caso de percIida par fuerza mayor, como naufragio 0 asalto de piratas; ademas, responden tambien pOl' el hecho de otros clientes siempre que permanezcan un largo tiempo, y no sean transeuntes 804.
Estos individuos tenfan mala fama (cfr. D. 4.9.1.1), Y por ello se consideraba escasa la responsabilidad que les venia impllesta si se obIigasen por las cosas introducidas como en virtud de depo~ito (solo ha.~ta por el dolo con la actio in factum) expresamente acordado con respecto a las cosas anexas. La responsabilidad por el hecho ajeno apareee como "culpa in eligendo en el derecho comun, consistente en no haber sabido escoger personal id6neo u honesto (dr. D. 4.9.7.4; 47.5.1.6).
de un giro crematfstico comun ya repartlfSe los beneficlOs y perchcIas que deriven de su gesti6n. Las partes del conrrato se Haman "sodos" (socii).
Societ(~s deriva del verbo sequor (Hseguir"); socius es; pues, "el que sigue". A veces se llama socii a los integrantes de una comrmmio pr~ indiviso no generada por una sociedad (por ejemplo, en D. 10.3.9).
2. Este negocio es consensual 808 y pertenece al ius gentium, de modo de ser accesible a ciudadanos y peregrinos 809. Puede, en co~ secuenda, celebrarse de cualquier manera en que aparezca de ma~ll fiesto la voluntad de los sodas en orden a "ir juntamente en SOCleclad" (coire in societalem).
Esta ultima expresion es tiknica para indicar el hecho d~ celebrarse ~I contrato; tambien suele usarse contrahere societatem. Atecnicas, en camblO, son 10cliclO.nes c.om<,> contraer con animus societat4 (D. 17.2.37 de Pomponio y 17.2.44) Y affedlO socletat'S (D. 17.2.31), que no aluden a un especial requisito del ~ontrato, a modo de vol~ntad especffica de celebrarlo, sino que simptemente descnben el hecho de haberselo celebrado. Te entrego uuas perlas para ser vendidas y me des 10 ~onedas, de manera que el exceso te 10 que des tu: puede dudarse si se trata aqUl deulla verdadera sociedad (en que uno aporta [as perlas y otro ~u trabaj~ de venderlas), O.d.~ Ull dareob rem (te doy las perlas para que me des 10); Ulplano dIce e?, D. 17.2.44. sl.lo que I~ partes hicieron fue celebrar una sociedad, entollees la acclon corresponchente es ]a de sociedad; si no, la {!ctio praescriptis verbis (que debe de ser una Hp. por alguna
4.9.1.2. 4.9.2; 4.9.3; 4.9.5. 4.9.1.7. 4.9.5 pro 1102 D. 4.9.3.1. 803 D. 4.9.3.1. 804 D. 4.9.1.8 i.f.; 4.9.6.3.
799 D. 800 D. 801 D.
798 D.
805 D. 4.9.7 pro 806 D. 4.9.3.1; 4.9.3.6. 807 S. m. D. 17.2; CI. 4.37; M8D. 17.2.4 pr.
809
lnst. 3.25.
GaL 3.154; D. 2.14.7 pr.-I.
176
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO 1I
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antigua actio in factum: efr. D. 19.5.13 pr.); s610 que no 10 dice asi mas con recurso a la expresi6n animus societatis: "si esto se hUbiese actuado can ~nimo de coutrae so.ciedad" (~'i a~imo contraltendae societatis id adum ~1t), 10 que podemos traducir com~ "Sl esto se hublese actuado en el entendimiento de Contraerse una sociedad". Como se ve, este tipo de giros ul1icamente aluden a la cuesti6n de hecho relativa a que fue 10 pasado entre las partes.
1 consenso de las partes en orden a formal' la sociedad puede manifes5arse t.ambi~n mediante la efectiva realizad6n de los apones; y ademas ser recl~c1do.a una estip~laci6n no novatoria; para el primer caso Modestmo dIce que aquella se cpntrae re, y verbis para el segundo; pero esto no significa que, aparte de la sociedacl consensual, existan otras de car.kter "real" y "solemne".
D. 17.2.4 pr.: "No hay duda que podemos celebrar sociedad tanto re como verbis 10 mismo que .por medio de un mensajero" (Societatem wire et re et verbis et per mmtium posse no,; dulnum non est). MOdestino, pues, se retiere a las diferentes maneras de
5. Pese a tal estabiliclacl, la societas no cia lugar a una corp~ra.ci6n clotada de personaIiclad jurfcUca: no hay, pues, una vo!untacl ul1lc.a y ropia de la socieclad, independiente de la de I?s SOC10S, constnllda Par mayorfa de vows e imputacia a ella; el conJunto de apones no P nstituye un patrimonio separado y, propio de la sodec1acl; ni esta co . contrae 0 adquiere obligadones pOl' SI IIllsma.
Repugna al sentimiemo jurfdico romano que se ,Puedan crear corporacione.s capacidadJ'uridica porIa mera voluntad de los paruculares y con fines mercanu. con De hecho, tal capacidad es asunto en cierto modo po1" les. !tICO, y por e II 0 no esta a I a disposicion de estos.
manifestar el consenso, no a distintas maneras de constituir sociedades. Un caso de sociedad. re contracta podrfa ser aquel descrito pOl' Ulpiano en D. 17.2.44, ya examinado, con~lstellte en. entregar unas perlas para venderlas. En D. 17.2.71 pl'. se presenta el caso de una socle~~.reducidaa estipulaci6n penal (en que el incumplimiento de 10 acordado es con(boon de la pena). Esta materia ofrece interes en cuanto de la cali~icacion de.lo pas~do entr~ las partes depende Ia accion ut.ilizable: supuesta una dat~o 0 una estlpulaClOn ocurnda entre elias, el problema eS determinar .'>i hubo una socledad.o.no; de manera que las sociedades contraidas re 0 verbis represent,m supuestos lUllites en <jue va envuelta Ulla cuestion de hecho,
6. 1 aporte de los sodos puede consistir. en bi~nes corporales y creditos. Tambien en u'ab~o (aries, ojJ.era~, zndustrl~e); ~u?q~e. e.sta l.Htima posibiliclad fue cliscuticla en la Junspruclenc~a clasl~o:lmclal, termino por prevalecer la opinion favorable de ServlO SUlPlClO Rufo en contra de la negativa de Quinto Mucio Escevola; en efecto, la cuesti6n lIego a ser pacifica para sabinianos y proculianos.
La c;ontroversia es recordada pOl' Gayo (3.1'49; cfr. lnst. 3.25.2). El asunt.o aparecfa conectado con el tema de la participaci6n en las utilidades y pe:(Ii~: si s.e admite el aporte de trabajo, se admite gue un sociq goce de los be~eficlos sm sufnr perdidas pecuniarias, porgue no aporto bien.es; eswyarecia contrano a I~ na:uraleza de Ia sociedad a Quinto Mucio; pero Serno conslder~ba <]ue el trabaJo uen~ u? precio (pretiosu.s) de suerte de eguivaier a un aport~ de dmero, por 10 cU~1 e~ equltal.!va la participaci6n del socio "industrial" en los beneficios; de haber perdldas, tambien este las SOpOl"ta, porque ha perdido su trab~o. En D. 17.2.29.1 se recuerdan las opiniones coincidentes de Casio y Sabino..Ejemplo: uno ap.orta el gan~do y otro 10 apacienta, 0 uno aporta un predio y las senllllas y otro 10 cultlva (D. 17.2.02.2).
3. Aunque comun con los demas contratos, la fides ocupa en este un lugar relevante; supone, en efecto, una especial confianza reciproca entre los sodos, al punto de admitirse que la sociedad "ten<ra en sf ~n .c1~recho en dena modo de fraternidad" (ius quodammodo .fr.a!ermtat'tS m se ha~eat) ,810, ello explica algunas caracterfsticas: la posiblhclad de renunCtar hbremente un miembro, la intransmisibiliclad del contralO, su disoludon por el ejercido de la acdon social, etc.
En especial, la calidad de socio es incomunicable: "el socio de mi socia no es mi socio" (sodi nt~ $O'1'US meus sodus non est: D. 17.2.20 = 50.17.47.1; cfr. D. 17.2.19), aunque una nllsma persona pueda tener dos 0 mas sociedades universales, como verenlos.
~,
7. La obligaci6n de aportar hace que la sociedad sea un contrato oneroso para todos los sodos.
D. 17.2.5.1 iJ.: "No se contrae rectamente sociedad pOI' causa de donacion" (Donationis causa sodetas reete non contrahitur); 10 cual ocurre si alguno de los socios no hace ninglin aporte.
tle~po crea una suene de estado enu'e las partes que se prolonga en
4. El consenso inicial constituye, pues, el contrato, pero al mismo
el uempo y que pennanece en tanto clllre el consenso; de allf tambien que la sociedad pueda extinguirse pOl' revocadon unilateral de cualquiera de los sodos.
Gill. 3.151: "La sociedad permanece mielltras perseveran en un mismo <con>senso" los s.ocios (M~net alltcm s~cieta> (!<) usque, don~ in wdem <c01i>sensu perseverllnt). En este senudo hay oena analogla Con el matrimonio. SIaD. 17.2.63 pl'.
8. No s610 resulta esencial que lOdos los sodos se obliguen a aportar bienes 0 trabajo, sino tambien que tod~s ~articipen en aIguna meclida en los' beneficios (lucrum) y en las perchclas (damnum) del <riro comun, cuando haya unos u otras. Se entiende por beneficio la diferencia positiva entre ~os ingresos y los egresos, y por perdida, la diferenda negativa entre ambos. . . Si nada se ha pactado expresamente, se cons1dera que d.lC.has participaciones son par igual; mas s~ pue.d~ acorcl~r una paruopacion en cuotas desiguales entre SOC10S dlStlntos, slempre que ello obeclezca a un desigual aporte de capital 0 trabajo 811.
811
GaL 3.150; Inst. 3.25.3.
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D. 17.2.29 pr.: "Pera si se hubiera convenido que uno tenga dos partes, 0 tres, y otro una, ~seci valido? Plugo que valga, si aport6 algo mas a la sociedad en dinero, trabajo 0 par causa de eualquier otra cosa" (Si vero pluwent, ut quis duas partes vel tres
habeat, alius unam, an valeat? Placet valere, ~'i modo aliquid plus contu/it societati vel PC01r 'Iliac, veloperac, vel cuiw'cumque alterius rei ca~a).
cia' tambien puede constituirse para mientras los s~d~s vivan (in den, ue es una manera de constituirla a plazo (mClerto en el perp::::u)~8' qpero no puede ser in aeternum 819, es dedr, inextinguible qua 0 , . 820 con la muerte cle los SOClOS .
Las wotas de participaci6n en las ganancias y en las perdidas de un mismo socio pueden ser desiguales; si se estatuye determinada cuota con respecto a uno de tales extremos y nada se dice con respecto al otro, se entiende que la participacion en el extremo omitido debe ser la misma que la expresamente fJjada para el otro 812. Pero es nulo el contrato en que se impida a un socio participar en las ganandas, de modo que estas solo queden reservadas para el otro; un tal contrato recibe el nombre de societas leonina 813.
EI nombre dado a tal manera de panicipar viene de esta fabula de Fedro (1.5): una vaca, una cabra y una oveja formaron sociedad can un leon para cazar un ciervo; hechas las porciones, este ultimo las repartio asi: una parte para mi, par ser leon; otra para mi, por ser el mas fuene; otra para mi, par ser guien mas puede; y pobre del gue toque la cuana.
, .. 37 , Segun Justt01ano (CI.4. .6) entre los antiguos J'unstas .se habria discutido Ia I d . . la constitucion de sociedad bajo condici6n suspenslVa; y e empera or se vahdez de . 'af. D 17 2 1 pr dice que puede ella ser celebrada sub decide poria soluclO,n Irm~tlva. . .. . c(mdiciortey ello podna estar Hp.
II FINALIDAD Y TIPOS. 1. El objetivo de una sociedad siempre debe ser u~ beneficio pecuniario de l?s sodos, pero no es forzoso g.ne a arezcan espedficadas 0 determmadas sus fu~ntes, esto ;s, el gIro d~l cual deben elI os provenir, en consecuencl~, es sufiClente g.u~ l1aya acuerdo sobre repartir beneficio~ provementes de ctlalqmel causa. I I Pero en todo caso y de acuerdo con las reg as genera es, no debe t:ra~arse de un objetivo ilfcito (-;es turpis) 8:1. . . 2. La menor 0 mayor especifiCldad del gIro determma los chferentes tipos societarios 822. . " . a) Se admite as] una "sociedad de todos los bl~nes (soCietas omnium bonorum 0 universorum bonorum), que abarca l.a lI~t~gnd~d de los bienes presentes de cada socio (sin necesi~ad ~e md~Vldua.hzarlos) Y los futuros que llegue a adquirir a) cualq~~er tItulo, ll1clUSl~e las herencias y los legacios y donaciones; tamblen 10 que se ~eC1be como ena por un delito sufrido 823. Esta socledad cubre pago d e u na P . . los asimismo los gastos de todo tipo en g~e. cada SOClO lIlcurra, aun. . ersonales, salvo si es por causas prolubldas 0 co~o pena .de deh~os ~ometidos 824. La finalidad lucrativa de una tal sOCledad es ll:especI~ ca, y por eso cubre a todo ingreso y egres~ que cualgmer SOClO genere con los bienes sociales y con su trabaJo. Es frecuente entre marido y mujer casados szne manu.
Una ersona puede tener sociedades can distintasperso nas que no sean sodas . p .' . Cual1do se trata de sociedades particulares, ello no ofrece entre Sl como ya Vimos. . I I d
Si la participacion clesigual de un mismo socio queda refericIa no a la ganancia y a la perdida netas, sino a los ingresos y a los egresos brutos, el contrato es nulo porque puede equivaler a una societas leonina 814.
Cuando la panicipacion desiguaI de un mismo socio quecla refelida no a la utilidad 0 la perdida netas, sino al ingreso a al gasto brutos, es que necesanamente se preve que pueda darse un caso en que la ganancia que haya sea fntegramente para el socio de mayor participaci611; y que cuanclo haya perdida, esta resultare soportada s610 par el de menor. Supongase que los socios participan uno en el 51 % de los ingresos y en el 49% de los egresos y viceversa el otro; si los ingresos fueron 1.000 y 1.000 los egresos, entonces resulta que un socio lIeva 20 y el otro pierde 20, y la sociedad es leonina.
La determinacion de las cuotas de participaci6n no puede quedar deferida a uno de los socios, pero sf al arbitrio de un tercero (bO'n:i viri arbitrium), de cuya decision puecle el socio perjuclicacIo redamar con la acci6n social 815; si el arbitro muere antes de pronunciar su cIetenninaci6n, la sociedad no Ilega a nacer, porque se entiende que fue b~o la condici6n de que se cIetemlinare sobre las cuotas 816. 9. La sociedad puede constituirse clescle 0 hasta un ella, y b~o conclicion 817, aunque el tema fue objeto de debates en la jurispru812 Gai. 3.150; Inst. 3.25.3. 8l3D.17.2.29.2. 814 Gai. 3.150; D. 17.2.30. 815D.17.2.76. 816D.17.2.74. 817D. 17.2.1 pro
dgaif~~~;~i~~sE~:~~n~~!ee~~~o;llfs~~~ ;~r~;n~~:~~~~:c~e~ ~~::~:~~~LsIe~e ;la ~ . . l ' iente n~ 'men' 10 que eI SOCIO adqUlere en a pnmera ~~~e~~~~~e~I:~ea~~::U~li;~~ soci~ de 1; segunda; pero a este n<lda deben comusu
818 D. 17.2.1 pr.; efr. D. 17.2.14. 819 D. 17.2.70. 820 D. 17.2.52.9. 821 D. 17.2.57. 822 D. 17.2.5 pr. 823 Gal. 3.148; D. 17.2.3; 17.2.52.16; 17.2.73. 824D. 17.2.52.17-18; 17.2.53.
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nicarle el resto de los socios de la primera; y viceversa, 10 que el sodo adquiere en la segunda sociedad debe eomunicarlo a los sodos de la primera (D. 17.2.21). El socio de la primera responde a su socio en la segunda de los aetos de sus asociados, igual que de los suyos; y tambien responde a clichos asociados de los aetos de su socio en la segunda, como de los suyos; entre el socio de la primera y eI de fa segllDda hay una acci6n social independiente de la que compete entre los socios de la primera y viceversa (D. 17.2.22; 17.2.23);
b) Enseguida se presenta la "sociedad de ganancias" (societas quaestus), que aparece limitacla a los ingresos y egresos provenientes de todas las futuras actividacles productivas de los sodos (ex ojJera)825, permanentes 0 no, incluidos las deudas y Ids creditos 826; con 10 cual se excIuyen las adquisiciones a titulo gratuito, como herencias, legados y donaciones, y los pagos de penas: tambien, descle luego, los bienes presentes y los gastos personales 827. c) Los sodos pueclen limitar el giro comun a determinada actividad productiva pero estable y permanente, que entonces se recluce a los benefidos y costos imputables a ella; se trata, pues, cle una socieclad "para alguna negociaci6n" (societas alicuius negotiationis) 828: para enseiiar algun ane, como la grarnatica; para traficar con dinero (ex argentaria causa); para la venta de escIavos (ex venaliciaria causa), etc. d) Finalmente, la sociedad pnede contraerse para un negocio especffico, agotado el cual se disuelve la sociedad, que entonces es "de UIla cosa" (societas unius rei) 829, como la compra de un predio, 0 la venta de un objeto 830. 3. La societas omnium borwrum debe ser acordacla expresamente como tal (sjJecialiter)831; si se contrata ex quaestu, la sociedad se entiende referida a todos los lucros y dispendios provenientes de c:ualquier actividad productiva de los socios, de manera que este tipo ofrece caracter genera1 832 ; cuando los sodos, pues, quieren limitarla a detenninada actividad estable (aliruius negotiationis) 0 asociarse para una operacion acotada (una res), tambien deben manifestarIo expresamente. III. ORIGEN Y DESARROLLO. El modelo de la sociedad consensual clasica parece haber sido el arcaico "consorcio de dominio no dividido" (consortium ercto non cito) que se [onnaba, al morir un !JaterJarn ilias, entre los sui heredes 833 ; pero no directamente, sino a traves de
una figu ra similar libremente establecida en .virtud de una especial . . . Ie . actio que creaba arufiClahnente el consortzurn entre pelso~l:S qu~ nf:eran sui heredes entre si, de modo de co~formar.un~ UUlon Casl 834 Toclavia l se constituia por mecho de la mchcada solem. ' I' rate mal . nidad y no era, por encle, consensual; per? sl universal, pues mc Ula todo el patrimonio de los consort~s. E.n algu~ }em1?~n.o momento d~ la epoca clasica la legis actio con~tuuva cleblO d: l?lClar su desapancion, igual que todas las de su genero; y ser sus;:ltUlcla pOl' el acuerdo consensual de comunicarse realmente dos 0 personas sus respec. os patrimonios para aprovecharlos en comun. En otro momento, ~:jurisprudencia tennin6 por construir. e.se consens.o como contrato obligatorio de comunicaciOn. ~l tipo o~lgmal de sOCledad co~sensnal continuo siendo universal (soaeta! omnzum bo~on.:m), '! paula~m.amen te la practica negocial y las necesldacles economlcas l?troch~el on los tipos de alcance menor, que en defini?va en r:acla.mas con.slste~ que en limitar la cOIIlunicacion a determmados ambltos patnmomale~. La socieclac1 consensual universal conserv6 algunos. rasgos del antIguo consortium familiar 0 cu~i familiar, que en~egulda p~sar~n a las socieclades consensuales paruculares y mercanules, despl enchdas de aquella.
m:s
Tales son: la no admisi6n amplia de. condiCiones; la dis,~luci6n yor muerte, capitis demimttio 0 ejecuei6n eoncursal de un socio; el llamado beneficlo de eompetencia" entre socios; e[ caracter infamante de la condena.
1 condominia a que la sociedad puede cond~cir: ~mpero, quedo regido pOl' el regimen de cuotas (cornrnunio l/ro zndwzso), de modo de lircltarse al minima la solidariclad. IV. EFECfOs. La sociedacl, como conttate que es, produce desde luego efectos obligacionales, pero tambien puede conducir a otros de caracter real. . ., . 1. Primordialmente los sodos contraen 1a o.bhgac.lOn de cumphr can sus aportes en dinero, cosas, creditos 0 r:a~aJo; clepnclo a un lado este ultimo, 10 clemas esti destinaclo a conStltUlr una sue~e de fondo comun (in medium rtferre suelen decir los jurista-:, en el senndo. de aportar). Ya se ha indicado, sin embargo, que la sOCledad no consutuye una persona juriclica, de manera que l'esulte ella sel' la acreedora de los aportes aun clebiclos, y la clueiia 0 titular de los elementos ~U1a vez aponaclos; una y otra cosa, en cambio, c?rresponde a :os 50C10S, que consecuentemente resultan acreedores ydeudores reClprocos de los apones y cocluenos de los bienes q~e forman 1a masa social. De webs fonnas, es necesario distinguir cacla tIpO de apone.
D. 17.2.8 D. 17.2.12. 827D. 17.2.7; 17.2.9; 17.210; 17.2.11; 17.2.13; 17.2.71.1. 828D. 17.2.5 pro 829 Gai. 3.148; D. 17.2.5. pr.; Inst. 3.25 pro 830 D. 17.2.52.11; 17.2.52.13; 17.2.58 pr.-l. 831 D. 17.2.3 pro 832 D. 17.2.7: si nonfuerit distinctum. 833 Gai. 3.154a.
825 826
834
GaL 3.154b.
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a) Si el apone es de cosas corporales, la obligaci6n de cada socio consiste en transferir su dominio a los demas; cumplido elIo, se forma una comunidad de todos los socios sobre todos los bienes. Esta operaci6n de "hacer comun" suele ser clesignada con el verba communicare. La transferencia debe tener lugar mediante el modo apropiado, es decir, por maneipatio 0 in iure cessio si se trata ete res maneijJi, 0 por traditio, cuando el aporte corresponcle a una res nee rnaneijJi. Sin embargo, como la sociedacl no es un contrato destinado a agotarse con la transferenda, ni es esta su finalidacI, y debe permanecer dinamicameme en funci6n del objetivo comun, al cual sirven los bienes, nosiempre hay utilidad en proceder de inmediato a las transferencias re.c;iprocas., que entonces pueden postergarse para un momenta posterior, e incluso para el de la Iiquidaci6n de la sociedad; de esta guisa pueden los sodos permanecer como dueiios singulares, en eI entendido de que la gesti6n de los bienes corresponclientes ha de ser en interes social. Cuando la sociedad es universal 0 de todos los bienes, lajurisprudencia permite que esta cornunicaci6n se haga en un solo acto, y que entonces e1 efecto comunicatorio se produzca "de inmediato" (continuo) para.la universalidad de los bienes de los sodos; con respecto a las res nee rnancipi Gayo habla de una traditio tacita. Los interpretes clenominaron "transitus legalis" a este efecto tra..~lativo inmecliar.o.
Asf interpretamos D. 17.2.1.1 de Paulo: "En la sociedad de todos los bienes, todas las cosas que son de los contratantes se hacen inmediatamente comunes" (In societate omnium bonorum omnes res, quae coeuntium sunt, continuo communicant~iT); y D. 17.2.2 de Cayo: "pues, aunque no intervenga tradicion especialmente, se cree no obstante que interviene una ta.cita" (quia, lied specil.l!iter traditio non hderveniat, tacita tamen creditur intervenire). La comunicaci6n, pues, no opera ipso iure en virtud del contrato consensual; ello hubiese contravenido brutalmeme a uno de los mas firmes principios del derecho c1asico, de que el dominio no se puede adquirir nudo consensu; y hubiera ~ido una fuente permanente de fraudes, pues a cualquier deudor, por ejemplo, Ie hubiera ba~tado simular haber tenido una sociei.as omnium bonOTUm con algun amigo para inmediatamente sustraer Ulla cuota de su pauimonio a los acreedores, e incluso convenirla verdaderamente no bien se diera cuenta de que sus negocios no marchaban. Por 10 demas, D. 17.2.52.16 de Neracio aclara perfectamente que el socio de una sociedad universal "debe aponar" todos los bienes (universa in sociefatem conferre debere), yello significa que hay una obligacion de comunicar, 10 cual excluye la comunicaci6n ipso iure. Por 10 que respeCla a la traditio taeita de Cayo, que desde lucgo s610 cabe entender aplicable a las res nec mancipi, y que ademfu no sabemos a que hip6te!>"is la aplicaba el, porque el pill.'aje en que de ella trata esta sin ;u contexto, bien pudo tratarse de una especie de "constitutum possessorium" de etectos no dominicales.
. . ' u.s in c01mnunion81n), como cuando algo es le~do 0 donado a dos, mCldlm . d na mitad pro indiviso de una mlSffia cosa. compran por separa 0 u
dos
b) La comunicaci6n de los c;editos aportados tiene lu!Sar a .traves la es ecial cesi6n de sus respectivas accione~ a los dema..~ SOClOS, 10 de IP . luso si se trata de sociedades umversales, dentro de la . d I I s que va e mc cual el acto unko de comunicaci6n total no pue e a canzar a a obligaciones.
r' "Aquellas cosas que consistieren en creditos perman.ecen ~nbsu. 2 D . 17.,3 P .. . " (E quae tTl nomlnl us ero deben cederse reciprocamente sus ac~ones a VeTO, esta d 0, P . .. JJo>YJ. t debent) . er"nt, manent in suo statu, sed aet~ones mil/Cern ('. _e:.' an
2 Como la s~ciedad no es persona ni tiene una propia .voluntad . eela ser representada el (Tiro social debe ser gestlonaslo y que pu 'I:'>, r' I 1 ersoI 'nistrado por cada socio, que enton.ces actna me IVle ua y p . ae ~~ente' en consecuencia, los bienes y los (Ierechos los aclqUl.ere na '. m:as como eHcha actuaci6n es en interes social, quec1a obhsa~~r: ~~mudicar los efectos de sus negociosa .los clemas ~ocio~, segun sus cuotas sociales, mediante los actas traslauvos ~~roplados: modo~ de adquirir, si se trata del dominio de cosas, y ceSlOn de aCClOnes, SI de creditos 835.
. . . ' d ' dad I que compr6 se hace de a D. 17.2.74: "Si alguno hublere contral OSOCle , 0 . _ I . ' n' ero or Ia acci6n de sociedad es obhgado a hacer. c0-:n~lll. ~ mlsmO, ~o ~om'-,l , p . p 't d it ipsittSfit non ~ommune; sed socletat~ mdlclo cosa" (S~ qU'lS socwtatem contraxen, quo em~ ' .
cogitur rem communiwre). .
Lo propio ocnne COIl las deudas: .conu-aid~ personal e in.c:ividualmente frente a r.erceros, los demas SOC10S, t:amblen en proporaon ~ S;lS cuotas,deben proveerle de fondos para que pague ? r~~~bolsar e 0 que haya pagado; 0 bien pagarse con el fondo comun , entretanr.o, respond e personahnente a los terceros acreedores.
~~je: manutenci6n, posada, transporte de el y de las mercadenas y el pleclo e as
compras (D. 17.2.52.15).
. 0
;::t~~n~nd~~;C~l: a ~argar ala cuenla de la sociedad los flstoS qu~ h!zodenlel
."
m rende un viaje para comprar mercaderias propias del
Cuando la sociedad no es universal, import.a disti~gui~ ~i el ~O)iO . celebra un negocio jurfdico .en el nombre soc~al (:~Cletatls rW1T~~~ca~ en nombre propio (su.o normne), porque la obhgacron de. com I '1 so 0 10 ~cecr.a en el primer . caso.., Si la sociedad es umversa , por d.l.' definicion todo negocio es en lIlteres SOCIal.
. . - . ' I I ce a nombre de la sociedad, E' los' un socio presta dmero a ll1teres. 51 0 1a . debe ~:;!rtir 'entre los socios los intereses percibidos; si a nombre propJO, no; en
De esta manera, pues, la sociedad puede conducir a una comunidad, aunque no necesariamente; a la inversa, no tada comunidad es societaria.
En D. 17.2.31 se distingue c1aramente el caso de sociedad con comunidad y el de comunidad sin sociedad, es decir, "cuando caemos en una comunidad" (cum
835 D.
17.2.74. 836D.17.2.27
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EL DERECHO DE
u.s OBUGACIONES
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ambos casos, aunque el dinero fuera social (D. 17.2.67.1). Un socia tomo dinero a interes en nombre social (para pagar una deuda asi, por ejemplo): se Ie deben el dinero que paga y los imereses (deducida su cuota); 0 pag6 una deuda social con dinero propio: se Ie deben los intereses de tal dinero (D.17.2.67.2).
1. Por la muerte de cualquiera de los . sodos 840. No es posible 841 convenir que un hereclero suceda como SOClO .
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Los sodos pueden dar mandato a uno de elIos para gestionar los negocios comunes. 3. Los terceros que actuaronalgo con un socio no tienen acci6n en contra de los restantes sodos, ni individual ni. colectivamente consiclerados; tampoco, desde luego, contra la sociedad como tal, que no es personajuriclica. ( 4. La gesti6n de los bienes sociales y comunes queda regicla por las reglas de la comunidad.
En consecuencia, por ejemplo: "Ninguno de los socios puede enajenar mas que su parte, aunque sean socios de todos los bienes" (Nemo ex ~wiis phts p(tne sua potest alienare, etsi totvrnm bonorum ~'ocii ,,~nt: D. 17.2.68 pr.). Los gastos y [os frutos se reparten en proporci6n a las cuotas sociales (D. 17.2.38.1).
J fo'ano admiti6 el acuerdo de continuar la sociedad los so~revivie.mes, siem1 pre q~= :e celebrase al constituirse (D. 17.2.65.9: nisi in coeunda socu:iate allier convenerititp.) .
En consecuenda, "el heredero del socia no es socia" (!leres socii
s~;tiones sociales iniciadas por el socia fallecido, y de ella responc!e ~or el dolo y la culpa; por su parte, puecle reclan:ar .el beneficlO devengaclo Y peneliente, y debe respond,er por la p~rdlda8I;asada y
P Los sodas sobrevivientes pueden reasoClarse entre SI, e mclmr al
heredero del faUeddo en la nueva sociedad 844, . 2 Un efecto similar al de la muerte se procIuce can cualqmer caj)it'~ dem'inutio de alg(m. socio 845; Ju~tiniano excluyo, sin embargo, Ia rninirna 846 , Tambien chsuelve la sOCleclacl ~l cor:::urso de acreedores sufrielo par aIg6n socia, es elecir, la enaJenaclOn for::ad~ cle sus bienes (bonon17n venditio)847, Los socios pueclen poner tenmno a la . . sociedad cIe corn(m acuerc10 (dissensus) 84S. 3. Cualquier socia puede libr,ernen,t: renunClar (renuntw'~e) a Ia sociedad y con ello provoca su chSo~uclon 849.. En e,~~e caso, SI~ embargo, rige eI principia de que el ~OC10 renunc1ante l~bera cIe .S1 a sus sodos, pero no se Iibera cIe elIos" (qui renun~at a se l:ber~t soczos suos, se autem ab iUis non liberat} 850, 10 cual se enuencIe aSI: (1) cual?cIo la renuncia es dolosa, por ejemplo, para evitar te:t?-er que cOI~lUmca,r el beneficio de un negocio, que de no haber habtc!o renunCla h~b1era sielo social, entonces el renundante debe COffiumcar el ~enefiClo que obtuvo, pero soporta personahnente la perclida que hublere.
A~i, por ejemplo, cuando el sodo de una s.ociedad universal renunc~a a ella en cOl1ocimiento de que se Ie defiri6 una herencla (que por ser tal la socledad debe comunicar) para aprovecharla solo; 0 de una sodedad particular, para hac<;r en propio ben~ficio una compra provechosa: 5; la herencia 0 la compra produJeron
'us non est) 842. Pero el heredero esci obligado a conunuar las
endiente, que a su causante corresponchan.en la soclecl~d . '
Si hay bienessociales, esto es objetos de la obligacion de aportar, pero todavia de dominio singular, porque no han side efectivamente aportaclos, el socio se comporta con elIos como un dueiio singular, pero debe y puede comlluicar activa y pasivamente 10 actuacIo en eIlos y sus consecuencias. 5. En el cumplimiento de todas sus obligadones los sodos responden por el dolus y par la culjJa 837, Si uno de los socios maneja una cosa social estimada, entonces responde de la custodia par ella 838,
No es posible compensar la culpa con la diligencia con que hubiere actuado en distimas ocasiones un socio (D. 17.2.25; 17.2.26). En el derecho justinial1eo (D. 17.2.72 itp.), el socio responde de la Ilamada "c1dpa leois in concreto' (diligentia quam su.is reb'ltS adltibere sold).
6. E1 periculum rei, esto es la perdicla 0 el deterioro fortuito de las cosas sociales, 0 causado por fuerza mayor, es comlin a todos los sodos, salvo si puede imputarse culpa 0 clolo a uno 839.
Por ejemplo, si uno de los soci05 comerciantes de telas viaja por asuntO social, y en el camino es victima de robo, perdiendo el dinero y resultaodo heridos los esclavos: Ja perdida es para todos los sodos (D. 17.2.52.4).
V. EXTINCION. La especie de estac10 obligadonal perrnanente que la sodedacl crea entre los sodos desaparece 0 se extingue en merito de cliversas causas.
837D. 838 D. 839 D.
17.2.36; 17.2.52.2; 17.2.65.9; 17.2.72. 17.2.52.3. 17.2.52.3-4.
840 Gai. 3.152; Epit. Gai. 2.9.7; D. 17.2.4.1; 17.2.59 pr.; 17.2.60 pr. i.f.; 17.2,37; 17.2.63.10; 17.2.1>5.9; lnst. 3.25.5. 841 D. 17.2.35. 842 D. 17.2.40. 843 D. 17.2.35; 17.2.36; 17.2.40; 17.2.63.8. 844D.17.2.37. 845 Gai. 2.153. 846 D. 17.2.63.10; cfr. D. 17.2.65.11. 847 GaL 2.153; D. 17.2.65.1; 17.2.65.12. 848 D. 17.2.65.3. 849 Gai. 3.151; D. 17.2.63.10. 850D. 17.2.65.3 Y6.
186
EL DERECHO DE L"'S OBUGACIONES
187
~~~~ef:~~~a~~~,(~:~~3~f~~~.C~~.~.~;.~e~~~~I~:~t;.;5~~).sodos; si desfavorable, nada

. :rambh~n ~e aplica ese principio (ii) a la hipotesis de una renunCIa m~~mpestlva, e~ decir, hecha antes del tiempo pactaclo para la duraCIOn de l.a sOCleda?, de modo que el renunciante no partici a ~e las gananClas postenores, pero S1 de las perdidas con ellimite ckl tlempo de duraclOn 851,
Por supuesto, el principio no se aplica si, llegado el plazo, un socio se separa.
.Adem~, (iii) si la so~iedad no tuvo tiempo de duracion, cada soc~o . e.s hbre de renunClar cuando quiera, pero responde de los perJUlCIOs causados a la socieclad con su renuncia.
. D. 17.~.65.5: se ~onsti.tuye sociedad para la compraventa de esclavos, com rados, un S~clO renunCl3 al tIempo en que no era oportuno venderlos' ued:obli ~d e1 renunclante por 10 que imeresa a la sociedad. .q g . 0
a) Su f6rmula mas probable es la siguiente: "Puesto que Ao. Ao. contrajo la socieclad de que se trata con No. No., todo cuanto por tal causa No. No. deba dar y hacer en virtud de Ia buena fe a Ao. Ao., a ello condena,juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (Quod As. As. cum No. No. societatem coiit, qua de ie agitur, quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare Jacere oportet ex jide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao, condemnato; s. n.p. a.). La fOnnuIa, pues, Heva "intentio incer-ta" y, por ende, demonstratio (en la que debe seiialarse de que sociedacl se trata); la condemnatio tambien es incer-ta. b) Esta accion siIYe para liquiclar la sociedad y, por tanto, todas las cuentas pendientes entre los socios; por ello se entabla al finalizar aqueIla; 0, mas Oien, por entabla.rse es que expira la sociec1acl; y de este modo permite a un socio presionar a los demas que se muestren renuentes al cumplimiento de sus obligaciones.
La aparente dr:lsticidad de esta soludon se ami nora por el hecho de que los socios pueden renovar ficilmente el contrato con solo consentir en hacerlo. Sin embargo, la circunstancia de que un socio se yea movido a entablar la acd6n es senal grave de ,que la confianza social se ha roto y que por ello el contrato no debe subsistir; si, pese a las dificultades, no se entabl6 la acci6n, rue porque los socios resultaron caraces de llegar a acuerdos satisfactorios.
Asimi~mo (iv) wando un socio renuncia estando ausente el otro e? tanto este no co.nozca la renuncia todo 10 ganado por el renun~ Gante de~e comUlllcarlo a la sociedad, si bien 10 perdido debe sopor~<lflo el, en tanto que al ausente pertenece 10 ganado or su gestlon, aunque puede hacer comun 10 perdido 852, p
.~o ante1rior es. i?~ependiente de que aI constituirse ]a sociedad se !laya dado cauclon por os peIJUIClos de una renuncia.
l'b De todos modos, Ia jurisprudencia acepta que un socio puede 1 erars.e de responder por su renuncia si tuvo un justo motivo ara renuncIar,co~oause.ncia por causa piiblica 0 porque en Ia soci~lad no se Ie cumpheron ~Iertas condiciones pactadas al constit.uirla 853. . 4. Cuando ~a sO,Cledad fu~ constituida para algun negodo determlI~ado, c~mr~l~do es.te s~ ~xtmgue la.sociedad. Tambien si perece el capItal SOCIal ~. El eJerClcIO de la actw 111"0 socio importa la cIisoludoll ~cootr~~. VI. ACTIO p~~ SOCIO. OTRAS AceIONEs ENTRE SOCIOS. Los sodos se encuentran legmmaclos para varias acciones. . 1. La ~rincipal y que sanciona tfpicamente al contrato es una actzo pro soczo, de caracter civil, ex bonaJide 856 e infamante.
:~ D. 17.2.14; 17.2.17.2; 17.2.65.6. D.17.2.17.1. 8Ei3D.17.2.14; 17.2.16pr. 854D.17.2.63.1O. 855 D. 17.2.65 pro 856D.17.2.52.1.
Aunque legitimados activos y pasivos en esta accion son los sodos, Ysi bien la muerte cIe uno extingue la sociedad, la actio 1)1'0 socio se cIa en contra clel herec1ero del difunto para obtener de eI 10 debido pOl' su causante a los clemas sodos. c) Por medio cie ella se puede: (i) exigir el cumplimiento de los aportes comprometidos; (ii) conseguir la comunicacion de los efectos de aquellos aetos juridicos celebrados con ocasion del giro social y en nombre de la sociedacl, y en general de los lucros y ganancias que a ella competen, 10 mismo que el interes por la mora en comunicarlos; (iii) obtener el reembolso de los gastos hechos en los bienes comunes y el de sus frutos no percibidos pOl' un socio; (iv) reclamar inciemnizaciones por el perjuido social debido a heehos dolosos 0 culposos de un socio; (v) perseguir el reembolso de los gastos hechos en negocios de interes social y la indemnizacion de los dailos personales sufridos con ocasi6n de alguno de aquellos; (vi) lograr una indemnizaci6n por la renuncia intempestiva 0 dolosa de uno de los sodos a la sociedac1. cI) El caracter liquidatorio que tiene la accion permite que, entablada por un socio, actue sin mas en sentido direeto y contrario en favor y en contra de todos los sodos; el termino a Ia sodec1ad, en efecto, supone el ajuste de todas las cuentas.
Por los lucros pendientes y las perdidas futuras el juez puede ordenar a los sodos que se den cauciones entre SI (D. 17.2.38 pr.).
e) 1 socio de una societas omniU1/~ bonorum goza deillamado "benefido de competencia", de modo de no ser condenado a 10 que
188
189
debe sino a 10 que puede hacer 0 a 10 que con dolo malo hubiere hec~o que ~o pued~ hacer .(in id quod facere potest quodve dolo malo Jecennt, quormnus possznt) 857, Slempre que no incurra en infitiatio 858.
Sabino extendfa el beneficio a los miembros de sociedades no universales con I aprobacion de U1piano (D. 17.2.63 pr.). . , a
2. Un. socio pued.e co~eter hurto de bienes comunes y entonces q~eda sUJeto .a la actw jurtz; en este caso la actio pro socio actua como
relpersecutona de la cosa hurtada (con la alternativa de la condictio Jurtiva) 8 5 9 . : 3. Por los danos aquilianos causados en los bienes comunes el sod~ ,es pasible .de l~ actio legis Aquiliae, 0 de la actio jJTO socia en funclOn mclemmzatona, como si mat6 al esclavo negociante y con ello se petjudic6 el negocio 860. . 4. Para la division de los bienes sociales y comunes, los sodos d~sponen de la actio ~ommuni dividundo; las deudas redprocas provementes de la comumdad pueden hacerse valer tanto en esta accion <:0I?o e.n la social, pero no desde luego en ambas; la primera es la u~lCa vlgente para las deudas redprocas generadas por causa de los blenes comunes despues de disuelta la sociedad.
Los sodos pueden convenir en no dividir los bien~s antes de ciert~ tiempo (D. ~ 7.2 . 14; 17.2~15; 17.2.16). ~a a~tio pro socioy la actio commtmi dipidttndo en parte tienen ambIto comun y en part~ ambIto separa~o. Todo 10 relativo a los frutos de la cosa y a los gast~s en ella es :o~un; pero es proplO de la segunda la divisi6n y adju..licaci6n, y de la p~mera los credltos y deudas sociales no comunitarias; en consecuencia, cuan<;10 s~ eJerce .una en el ambito comun, se extingue la otra (D. 17.2.38.1); en los ambItos proplQS pueden entablarse por separado (D. 17.2.43).
asunto de otro; en todos los casos se presenta una doble variedad de problemas: por un lado, el de los efeetos entre el interesado en el negocio y el que 10 trato; por otro, el de los efectos de la gestion ante los terceros, tanto con respecto al gestor como con el interesado. El primer tipo de problemas implica examinar las obligaciones que nacen entre los involucrados; el segundo, ver si lo,s aetos del gestor son oponibIes al interesado y de que modo, 10 cual constituye, en parte, el tema de la representaci6n. Esta agrupaci6n de materias no es propia del edicto ni de los comentarios. En efecto, la acci6n del mandato se encuentra localizada en el titulo XIX de aque!, dentro de la rubrica de bonae fidei iudicii.s; la actio negotiorum gestoruin pertenece al titulo VIII: de cognitoribus et procumtoribus et dejensmibus; y la tutela aparece en el titulo XXII: de tutelis. 5610 las acciones quod iussu, de peculia vel in rem verso, exercitoria, institoria y tributoria encuentran una sede comun en el edicto XVIII: quod cum magistro navis, institore eave, qui in aliena potestate est, negotium gestum erit. Aqui no s610 se las reune a todas, sino que, aclemas, se las ordena en otra secuencia.
En el ultimo edicto, el orden es: de exercitoria actione, de institoria actione, de tributoria actione, quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur (de paulio vel in rem VCTSO y quod iusru). Por adelantado, tengase presente que en la tradici6n medieval y moderna a las acciones ultimamente mencionadas se las llama "de cualidad agregada" (Uadieeticiae qualitatis'~)' con fundamento en D. 14.1.5.1: "por este edicto no se traslada la acci6n sinQ.,que se agrega" (hoc enim dido non tmnsfertuT actio, sed adiicitur), porque, como veremos, estas acdones, en efecto, siempre ~'Uponen una acci6n basica que es moditicada, y en algunos casos la accion modificada no impide ejercer la acci6n basica.
167. MANDATO (MANDATUM). REMISION. NEGOTIA GESTA Y REPRESENTACION

T~bien elma:tdatum constituye un contrato consensual, que proce-
168. MAl"l"DATO (MANDATUM)861

I. CONCEPTO. 1. EI contrato de mandata (mandatum) se constituye cuando una persona acepta el encargo que Ie hace otra de gestionar un negocio que interesa al primero; quien hace el encargo se llama mandante (mandator), y denominamos "mandatario" a quien 10 recibe y acepta (is qui mandatum suscepit); con frecuencia el mandato 10 recibe un procurator.
EI verbo mandarees una composici6n de manum dare.
dena ser exammado en esta secci6n, juntamente con los anteriores de su misma clase; comoquiera que la relaci6n por el establecida entre las partes, que pertenece al tipo de la gesti6n, es comun con otras figuras, hablaremos del mandato en la seed6n siguieme dedicada a dicho tipo. ' T.rataremos en cory~nto. de una serle de negocios y relaciones que uenen esto en comun: glrar en torno a la gesti6n por uno de un
857D. 17.2.63 pr.-7; 42.1.16. 858D.17.2.67.3. . 859 D. 17.2.45; 17.2.47 pro De todos ~odos, es dificil configurar un hurto entre SOClOS, porque son coduenos (D. 17.2.51 pr.). ~oD. 17.2.47.1; 17.2.48; 17.2049; 17.2.50.
2. El mandato es un contrato consensual 862, pudiendo las partes, por 10 tanto, expresar su consentimiento de cualquier manera 863. Es
s.m. D. 17.1; CI. 4.35; Inst. 3.26. 862D. 17.1.1 pro 863D.17.1.1.1.
861
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II
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comun que I? inicie unilaterahnente el mandante, remitiendo un encargo a qUlen. espera sea su mandatario 864 (por .carta, por ejemplo, .0 por mecho de un nuntius), y que la aceptaci6n de este se ma~lfieste con el cumplimiento del encargo 0 con el inicio de las gestlones conducentes acumplirlo, como en modo tacito aunque n haya una manifesta:i6n ~xpresa de voluntad. Pero ig~almente s~ forma el manda~o ~I algUle~ asume la gesti6n del negocio de otro con pleno conOClmlento de este y sin protesta suya en contrario 865.
Como si alguien afianza a otro en non recusante).
Sll
sta retribuci6n, sin embargo, no puede depender del resultado del proceso (eventus litis) ni consistir en una parte de 10 obtenido en aguel ("cuota litis"), porgue equivale a adquirir el evento dellitigio (redimere litem), 10 que se considera contra bonos mores (D. 17.1.7).
4. Igual que en la sociedad, la fides ocupa un lugar relevante en el

mandatum, en cuanto envuelve confiar a otro la gesti6n de los pro-
presencia y este no 10 rechaza (praesente et .'
pios intereses; de ahi algunas caracteristicas especiales del contrato, aunque comunes al primeramente mencionado. Tambien es, por consiguiente, un contrato "en consideraci6n de una persona" ("intuitu personae"). Es accesible asimismo a los peregrinos.
1 mandatario, ~mpero, puede encargar a un tercero Ia gesti6ri del negocio que a el fue encomendado ("submandato"); en tal caso, nace una relaci6n de mandata distinta entre el malldatario (submandante) y el submandatario que les permite ejercer mutuamente las acciones derivadas (D. 17.1.8.3).
3. EI contraro. ~s gratuito, y no puede el mandatario exigir un preclO por el.servlclO que presta; de haberlo, losjuristas yen en ello un an:endamlento de servicios 866. Esta gratuidad no obsta a las indemmzaclOnes que el mandatario puede exigir de su mandante.
un deber (Qjficiun:) impue~to por la amistad (amicitia) 0 po~ hi. fid~idad e 1. a por per~onas subordmadas (cbentesen sentido ampIio), y que el cobro de un preclo COntradlce a ese deber (efr. D. 17.1.1.4), Y que ello es ademas iudi no de personas de elevado rango social. Pero con frecuencia eI mandatario es un lib!rto del mandante.
~o~~~tuye
~os romanos consideran que aceptar encargos de gestionar ne ocios a'enos
5. EI objeto del mandato, esto es el negocio encargado al mandatario, consiste en cualquier hecho, juridico 0 no, que pueda ser materia de una prestaci6n obligacional; en otras palabras: dar, hacer o no hacer. De este modo el mandato no exige que el asunto encargado radique exclusivamente en un acto tfpicamente juridico.
GaL 1.162 pone el ejemplo de encargar gratuitameme la limpieza 0 eI apresto de vestimentas a un lavandero, 0 su reparaci6n 'a un sastre, que son hechos matelia~ les; de haber mediado precio, 10 tratado hubiera side arrendamiento de servicios; pero la gratuidad 10 transforma en mandata.
/'
~uando el mandante, sin embargo, por modo de agradecer el servlclo prestado por el mandatario hace una prestaci6n pecuniaria en. su favor, ello no es considerado como precio y no afecta a la vahdez del mandato; esta prestaci6n graciosa y voluntaria se llama
honoranum u hanas.
d'J D. 17.1.~ p:.: 'lSi con eI. fin ~e remunerar intervino honorario, habra la acci6n e mandato (Sz remunerandz gratta honlYr inteTt.Jenit, erit mandati acto).
Esta indiferenciaci6n concemiente a la tipicidad juridica del asunto encargado se debe a que cuando un hecho que interesa a uno es realizado por otro, inmediatamente adquiere la categoria de hecho juridico. Por ello, 10 que a este respecto en realidad puede decirse es que, en f1l1 de cuentas, siempre el objeto del mandato viene a ser un hechojuridico.
SI la vestimenta del ejemplo de Cayo es limpiada, aprestada 0 reparada por su due no, eso es un puro hecho material que a1 derecho no interesa mas que refleja e indirectameme: en cminto es acto, de dueilO; si la limpieza, el apresto 0 la reparaci6n los hace un tercero por cuenta del dueilo, aunque conserven su calidad de hechos materiales, adquieren ademas la de hechos juridicos. Negando que el objeto del mandato puedan ser hechos materiales (con relevanciajuridica), la negotiorum gesto, que del mandato se diferencia por la [alta de consentimiento entre los interesados, t.:1.mpoco debe ria recaer sobre tales hechos, 10 que no puede sostenerse.
extra ordznem (no ~ediante la acci6n del mandato) un honorarium que en el Ienguaje de la can~ilIeria imperial suele ser designad~ como salar:um, por parte de qUien, al prestar ciertos servicios, actu6
S610 en la ultima epoca cIasica se admiti6 la posibilidad de exigir
al mlsmo uempo como mandatario 867. Un caso muy tfpico es el de los,abogados y defensores judiciales (jJroeuratores ad litem) cuando actuan procesalmente en defensa de sus partes, en cuya actividad se entrecruzan, por un lado, la prestaci6n de un servicio, que de ser remunerado. (jebe dar lugar ~I c~nt~ato de arrendamiento, y, por O,tro, la gestlon de un negoclO (jundlco) ajeno, que entra en el Clrculo del mandato.
864D.17.1.1.2. '65D. 17.1.53; 17.1.6.2. 866G . 3 867 ,al. . 162; D.17.1.1.4; 17.1.36.1; Inst. 3.26.13. D.50.13.1. .
Tal es la raz6n por que los juristas estuclian el problema del interes en el negocio encargado, que en definitiva es 10 clecisivo, como veremos. Pero en toclo caso 10 encargaclo no debe consistir, cle acuerclo con las regla.< generales, de un negocio ilicito (res turpis), como cometer un delito 868.
868
GaL 3.157; D. 17.1.6.3; 17.1.22.6; 17.1.12.11; Ins<. 3.26.7.
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EL DERECHo DE lAS OBUGACIONES
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EI m~ndante n? .puede e.xigi.r el cumplimiento de la res turpis encargada, ni el mandatano consegulr I11demmzaclOnes pOl' los gastos en la res turpis gestionada.
6. ?n mandato puede contener el encargo de deno negodo 0 bien cie Un conJunto de negoclOs (mandatum plurium causarum), 0 de todos los d del mandante (mandatum generale de universis T/euotiis =r.-.d t . b b 0-'''''' 1$, man aum omnzum onorum!; en es~e ultimo caso el mandatario puecIe ser un procurator del domznus a bIen cualquier otra persona. Pese a que el ~an~lato sea..general, ciertos aetos no puede cele. brarl~s el mandatano sm tener encargo espeeffieo de hacerlo como r.o.r ~~implo, la e~~i~naci6n d~. bienes 869, la vema 870, la ~ansac~ CIOn , la 'pren~la ., la donaclOn. Par el contrario, en el manclato general mchuclo el pacier de pagar 873 y de novar 874. No se debe confunchr, pues, 10 que un mandatario (0 un proeurador) puede hacer con que necesite poder especial del mandante para hacerlo 7. Pero es c~ert?~u~ mu~ frecuentemente el mandato sirve p'ara encargar ne.goclOs JundlCOS tlpicos a otro por cuema del mandante' ~n eS,~e senUdo. actua en fundon de la Hamada "representadon incIi~ 1 ~Cta , como SI uno en.c,arga a otro que Ie arriencle 0 compre un bIen. EI mandata tamblen suele ser la relaci6n interna que liga aI laclor con el deu~lor prir:,cipal afial~:ado, en la medida en que aqueJ afianza por encalg.o de este; taml)]en a1 pignorante con el tercero cuya. ~euda ga~nuza la ~~en?a, si este le.pidi6 que diera prendas por el, es tam bIen la relaCIOn lIlterna 'Hue hga a un delegante can su delegado (no con el delegatario). Deli mismo modo suele funcionar como superpuest? a las relaciones codominicales 0 sodetarias, en cuanto los codue~os 0 sodos pueden encargar a uno de los miembros ~e la comullIc~ad 0 de la sociedad la gestion del bien 0 de los neg~clOs comunes; 19ualmente opera entre el jJrocuralw procesal 0 el cognztory el dominus negotii 875. 8. Lo decisivo para que el encargo de una gesti6n de origen a ~m ~andato, apa~te la.gratuidad, es que ella resulte total 0 pardahneme al meno~, en mt~res del manclante 0 de un tercero; el mandato de una gestIon que mteresa exclusivamente al mandatario no es tal sino un mero consejo (con!i~ium) q,ue a nada obliga. . . a) En sus Res cottzdzanae 8 / 6 , Cayo examina as! las diferentes posibdldades que a este respecto puede ofrecer el encargo de una ges-
det~rmmado (mand;atum unius rei, mandatum speciale),
:a
ti6n a otro, la cual, en efecto, puede ser: (i) en el solo interes del mandante (mea tantum gratia); (ii) en el solo interes ajeno de tercero (aliena tantum gratia); (iii) en interes del mandante y de un tercero (mea et aliena gratia); (iv) en interes del mandante y del mandatario (mea et tua gratia); (v) en interes del mandatario y ajeno de tercero (tua et aliena gratia); (vi) en el solo interes del mandatario (tua tantum gratia). Cayo conduye que todas estas posibilidades dan origen a un mandato valido, salvo la ultima, como si yo te mando que prestes a interes el dinero ocioso que tienes en casa y tu 10 prestaras a alguien de quien luego no puedes recobrarlo: yono te quedo obligado por la acd6n del mandata; y tampoco si te mando comprar para ti un objeto, par rmls clesventajosa que resulte la compra.
Los otros ejemplos que da Cayo son: (i) te mando que cuides de fiis asuo~os, 0 que me cOP'lpres .un fundo 0 que saI~ fiador pOl' mI. (mand~t~ eo exclusivo inted~s del maodante); (Ii) te mando que cUldes de los negoclos de T1CIO, 0 que compres un fundo para 61, 0 que salgas fiador en su favor, 0 que Ie .prestes dinero sin usuras (mandata en imeres de tercero); (iii) te mando que cuides de los negocios mlOS y de Ticio, 0 que compres un fundo para mi y Ticio 0 que salgas fiador pOI' una deuda de ambos (mandata en interes del mandante y de tercero); (iv) te maude que prestes con usuras dinero a Ticio, quien ha de hwertirlo en un negocio mio (mandata en interes del mandante, porque percibil'a usuras, y del mandatario); (v) te mando que prestes con usuras dinero a Ticio (mandato en interes del mandatario y ajeno). Esta dasificaci6n es escolastica, y ademas incompleta: falta el caso de un mandato en interes del mandante, del mandatario y del tercero, aun cuando ese caso corresponde al ejemplo(iv) que Gayo pon~ para i1ustrar la hip6tesis de mandata en interes del mandante y del mandatario, cuando en realidad 10 es tambien en interes del tercero, porgue recibici el prestamo.'
b) Sin tama clistindon, los juristas metropolitanos declaran directamente que se da la acd6n del mandata cuando 10 mandado comienza a interesar al mandante, que cesa cuando ya no Ie interesa y que compete en tanto cuanto Ie interese (mandati actio tunc corn/)etit,
cum coepit interesse eius, qui mandavit, ceterum si nihil inte:-est, cessat mandati actio; et eatenus competit quatenus interest) 877.
Te mande comprar un ii.lndo, y entretanto 10 compre yo directamente: no hay acci6n porque no hay interessse. (D. 17.1.8.6). Cfr. D. 17.1.6.5: si mando 10 que te imeresaba, si no me interes6 a mi, no hay acci6n.
c) De todos modos, puecle cliscutirse emil es el interes propio del manclante en mandar alga en favor exclusivo de un tercero.
Es decir el caso (ii) de Cayo: manda-tum aliena tantum gratia. Ulpiano 10 considera en D. 17.1.6.4: te mando algo que no me interesa ami, pero Sl a Seyo, como que C:es garantia pOI' 61 0 Ie prestes dinero: segull Celso, tendr6 en tu contra la acci6n del mandato.
D. 3.3.63. 6.1.41.1; 19.1.I3.25; 20.6.7.1. 3.3.60. 872D.13.7.11.7. 873 D. 3.3.59. 874 D. 3.3.58. 875 D. 17.1.45.1. 876 D. 17.1.2; cfr. Gai. 3.156; lnst. 3.26 pr.-6.
869 870 D. 871 D.
877D.17.1.8.6.
194
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMOII
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En reaUdad, en ese caso el manclante es, con respecto al tercero, un gestor de negocios suyos que actua por medio de un mandatario; su imeres, pues, nace de tal gestion, porque se obliga, aunque ella, can respecto al mandatario, constituya un mandato. d) La posibilidad de un mandatum tua et aliena gratia dio origen a una figura aut6noma de garantia, llamada "mandata de prestar dinero" (mandatum credendaepecuniae), que examinaremos mas adelante. 9. EI mandato puede contraerse desde 0 hasta un plazo y b~o condicion 878. II. EFECTOS DEL MANDATO ENTRE SUS PARTES. 1. EI mandatario, una vez que acepto hacerse cargo de la gestion encomendacla, ~ueda obligado a: (i) emprenderla y terminarla segun la buena fe 87 , respondiendo de ello por el dolo 880 y la culpa 881; pero no por la falta de exito final, si no se debio a aq1.1ellos.
Ejemplo: te encargue comprar un fundo, entregaste el dinero a otro para que 10 comprara y no 10 compr6: respondes (D. 17.1.8.10). Te encarguc comprar un esclavo, 10 compraste y huy6 sin til culpa 0 dolo: no respondes (ibId.; pero te obligas a dar caud6n de restituirlo si vuelve a tu poder). Si elmandatalio no puede cumplir debe renunciar al mandato cuanto antes; de 10 contralio queda obligado a indemnizar 10 que intereso al mandante (D. 17.1.27.2).
rador la defensa de una causa y esta conduyo: debe restituirme los documemos probatorios que Ie entregue para preparar la causa (D. 17.1.8 pr.).
El periculum de las cosas no fungibles entregadas al n:anclatario . esta a cargo del mandante, a menos que se hubiera convemdo estar a . ' .. cargo de aqueI 884. 2. EI cumplimiemo del mandato esta regiclo por dos ~n~clpIOs mbinables: (i) el mandatario debe actuar dentro de los hmlt~s del ~andato (fines mandati) 885; y (ii) el mandatario pued~ ?acer meJo: la ndicion del mandante, pero nunca peor, en relaClon con las lllSco .. 886 trucciones reobldas . . a) Cuando se aparta totalmente de elIas, se conSlClera que hace al ao distimo (ali1f..d quid facere) que no empece al mandante, de .mo~o q;e 10 acmado quecla activa y pasivamente para el mandatano; SIll perjuicio de 10 cual, se mira c~mo no cumplido el mandato, y debe responder por ello el mandatano.
Te mande que compres en 100 la casa de Seyo y compraste la de Tido: aunque haya side en un precio menor, no cumpliste el mandato y ~e.spondes por 10 que me ill1port6 el cumplimiento (D. 17.1.5.2), sin que puedas eXlgume aceptar la casa de Tido.
Tambien, (ii) si la gesti6n produce efectos jurfdic os, el mandata~ rio se obliga a traspasar dichos efectos al mandante mediante los actos apropiaclos al fin 882. La no restitudon de aquello que el mandatario esta en condiciones de restituir se considera dolo 883.
Ejemplos: te mando colocar dinero a intere" y 10 haces: debes ~ederme la accion para cobrar ese dinero (D. 17.1.43). Te mando comprar un funqo y 10 compraste: debes cederme la acci6n de la compra (D. 17.1.45 pr.), 0 traspasarme el fundo si ya te fue entregado (D. 17.1.8.10). Cfr. el plincipio general en D. 17.1.20 pr.: por raz6n de mandato nada debe permanecer en aquel que 10 acept6.
b) Cuando, sin apartarse de sus instr1.1cciones el mancl~t~l:io, su gestion empero excede de los limites. del m~clato en pelJUlClo del mandante los sabinianos consideran lllcumphdo el contrato, cland? al manda~te la acdon par cu'}Pto Ie habia interesaclo s1.1 c~mph miento y negandosela al mandatario; los proculianos 10 conslde~an c1.1mplido en la parte en que la gesti6n realizada qued6 compn~nch_da en el mandato, cIando a ambos sus acciones, pero al mandatano solo hasta ellfmite ftiado, de modo de tener que soportar el exceso.
Te mande comprar un fundo en 100 y 10 compraste en 150: los sabinianos consideraban incumplido eI contrato y daban accion al manda?te por cuanto .le interes6 que se Imbiera cumplido, pero se la negaban al mandatano, ~u?que eS~Vle ra dispuesto a entregar el fundo y a soportar el exceso de 50, ~~r sermJusto deJar la suerte de las acciones al arbitno del mandatario, en cuant,:, qUlslera c: no soportar el exceso (GaL 3.161; D. 17.1.3.2). Los proculianos entend13n cumphdo el mandato hasta el lfmite fijado, yadmitfan, por tanto, las acdones en favor de amb~ pa~es, de modo que el mandante reclamara el fundo comprado por el mandatano y este el reembolso del predo hasta los 100 que Ie hab~an sido. f~ados, soponando el e:,ceso de 50 (Inst. 3.26.8; D. 17.1.4 itp. para hacer declf al sabm:ano Cay? que la OPl~lO~ de Proculo es mas benigna; en D. 17.1.41 del mismo Cayo, en camblO, aparece sigulendo la opinion sabiniana). ar. lnst. 3.26.8.
Asimismo, (iii) se obliga a dar cuentas de 10 obrado en cumplimien to del encargo (rationes reddere) al manclante y a restituirle el dinero y las casas sobrantes 0 gestionadas que de l hubiera recibido.
Ejemplos: antes del traspaso del fundo que compraste para mi, percibiste sus flUtoS: tambien me los debes (D. 17.1.10.2). Incurliste en mora de devolverme el dinero sobrante: me 10 devolveras con intereses (D. 17.1.10.3). Encargue a un procu-
878 D. 17.1.1.3; lnst. 3.26.12. 879 D. 17.1.22.11; 17.1.27.2; lnst. 3.26.13. 880 Coil. 10.2.3; CI. 2.12.10. 881 CI. 4.35.11; 4.35.13; 4.35.21; cfr. Cic., Pro Rose. Am. 38.111, pese a que Coli. 10.2.3 niegue tal responsabilidad. Cfr. D. 15.3.17 pr.; 17.1.10 pr.; 20.1.2. 882D.17.1.8.9. 883 D. 17.1.8.9.
La opini6n procuiliana fue mayoritaria y Juliano termin6 por sancionarla.

884D. 17.1.26:6; 17.1.39. 885D. 17.1.5 pr.; Inst. 3.26.8. 886D. 17.1.3 pr.: [neerneliqr] <necdetBriqr>;D.17.1.5.5.
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DERECHO PRlVADO R.OMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\S OBUGACIONES
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Te mande afianzar hasta por 1 000 I I" el mandato, pero hasta la suma d'e 1 O~(}o llcl;te por 2.000: se consid~ra cumplido diferencia 1a asume el mandatario (D. i7.1.3~~r a que el mandante responde, y la
m C) Si ~I exceso es en beneficio del mandante, 10 obrado por SU anhdatar~o empece a aquel y 10 obliga, porque su eondici6n se ha h ec 0 meJor.
Te mande comprar en 100 y co . 50 17.1.5.5). mpraste en : no puedo desconocer la venta (D.
cI) Cuando el mancIatario actua por defecto en ., . mandante, co~o su concIici6n se hace peor, se consider;~~~~~ol~l~ el mandato. SI no hubo perjuicio, el mandato esta cumpliclo. p
Te mande vender mi fundo en 100 I d' puedo reivindicar el fundo (ya que eI ~~r~~:la~~ en ~~~ no me ~mpece .Ia vema y comprador me pueda oponer la exc tic ' d't ven ,10 cosa aJena), sm que eI de haberse respetado el precio (D. 1 ~el3)er~ l ae et tTf;d1:ae, como S1 podria hacerlo hiciste por 500: ello empece al manda~t~:'>(D. 17~t~~)~e ahanzar hasta por 1.000 y 10
'0
1 I e) E7 el Caso de obrar el mandatario pordefecto en beneficio (e mane ante, como haee mejor su eondici6n, cumple el mandato.
Te mande comprar en 100 y com rosIe 50' d obligado a reemboIsane precio (n.P17.1.5~). . ebo reconocer la venta y quedo
ese
, 3. Por su parte, el mandante esra obIigado a proporcionar al mandatano los" IHechose " 1 << d y recursos necesarios para el cumpl"' . Imlento ce1 encargo ( prOVIsIOn e !onclos ) 0 a reembolsarle las expensas 1 .. 'I I" . . e{ os por e .con elCho ob1euvo 887, tambie'n los p . . Y os gastos asuml. .:J' elJUlcloS que personalmente h ublera sufndo en el cumplimiento del mandato.
.E;je~plos: te mando comprar a1go: debo entregarte el d' I d' mero para e pago del preclo' 51 [0 pag d I'd as . e tu mero, debo reembolsirtelo y con imereses (D. 171 129)' . " ' , SI o compra 0 por tI es un esclavo yeste te hurta a10 d b ' Cfr. el principio general en D 17' 120. _g, e 0 resarcJrte (D. 47.2.62.5). debe sufrir ningtin dano. '" pr.. por razon de mandato, el que 10 acept6 no
En este senticlo el mandato es uno de a II ~~~~~~t~eonbtl~ se. !laman "s~nalagmaticos im~~~fe~~o~~n;~;~~eq~~ IgacJOn d e una de las partes. por ~~I~07:~~:f~~~a~~~~:~o~NTE A p
TERCEROS. fUSSUM.
El mandato,
a .1. Cuan.do el mand~tario actua ante tereeros, su gesti6n 10 afecta SIva 0 acttvamente a el, y no at mandante, en la Emma precedente887D
mente examinada; es tIt en consecuencia, quien aclquiere el dominio de las cosas 0 la titularidad de los clerechos reales de que se trate, 10 mismo que es lSI quien couttae 0 adquiere laspertinentes obligadones; ni el mandante contra terceros ni estos contra el mandante tienen acci6n alguna. Las relaciones entre el mandante y el mandatario quedan regidas por el contrato, de modo que, como se vio, este debe traspasar al mandante los efectos de su gesti6n pOl' los medios apropiados; y las relaciones entre el mandatario y los terceros quedan cubiertas por los actos y acdones derivadas que sean, pasados entre ambas partes. 2. 1 mandato, por 10 tanto, no opera el efecto de la representaci6n clirecta", segun la cual 10 actuado por el mandatario y sus consecuencias juriclicas se racliqnen ipso iure en cabeza del mandante, como si hubiera sido este qnienhubiese actuado, porque el mandatario opera no s610 en interes ajeno sino aclemas en nombre ajeno. Su efecto, en cambio, es el de la Hamada representaci6n indirecta", que en realidad no es verdadera representaci6n; y que consiste en 10 ya indicado, de finalmente radica:-se las consecuencias juriclicas de los actas del mandatario en cabeza del mandante s610 merced a un acto de traslado de dichas consecuencias que debe tener lugar entre ambos, y que el mandatario esta obligado a efecmar, porque, si bien este actu6 en nombre propio, 10 hizo en interes ajeno. 3. Puede ocurrir, sin embargo, que el interesado,junto con celebrar un mandato, pronuncie una "autorizaci6n" (iussum). Ella tiene como destinatarios tanto a, aque! a quien Ie es conferida, en este caso, al mandat.ario, cuanto :~l tercero con quien el autorizado actuara; y en eso radica la primera diferencia con el mandato, que s610 se dirige al mandatario. Pero el mandatario autorizado yel tercero no son partes del iussum, sino "receptores", porque la autorizaci6n es un acto unilateral del iubens, que no requiere, en consecuencia, de una contraparte que 'consienta, sino s610 de personas que tomen conocimiemo de haber sido conferido; y en esto raclica la segunda diferencia con el mandato, que es un acto estructuralmente bilateral. Sin embargo, aunque pueda haber un mandato sin iussurn, no puecle conferirse este sin otorgarse al mismo tiempo 0 clespues un mandato sustentador; en realidacl, el solo hecho de conferirse aque! impOl"ta un mandato, y nosotros debemos distinguir concept.ualmente ambas figuras combinadas en un mismo acto. Esto explica que a veces la jurispruclencia emplee las palabras mandatum, mandare, etc., en el senticIo de iussum, iubere, etc. 1 iussum no exige formas para ser confericlo, pero es necesario que sea puesto en conocimiento, tambien de cualquier manera, ele sus clestinatarios 0 receptares.
D. 15.4.1.1: el iussum puede conferirse ante testigos, por carta, verbalmeme 0 por mensajeros. Tambien puede ser especial para un negocio, 0 general para todos 0 varios.
. 1 .1.10.9; 17.1.12.9; 17.1.27.4; 17.1.56.4.
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DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE. lAS OBUGACIONES

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Pero debe ~receder aI acto autorizado. Con todo el dominus negot" puede rauficar (r~tihab!tio) con posterioridad un ~cto celebra_ d~ entre terceros e~ su mteres pero sin su iussum, y ello produce el m1smo ~fectoque ~1, se 10 hubiera celebrado con eI; se aplica la re la de que la raUficaclOn es equiparada al mandato" (r t"h b"t" dg
comparatur)
888.
que Ao. Ao. mand6 (tal cosa) a No. No., todo cuanto por tal asunto No. No. deba dar 0 hacer a Ao. Ao. segun la buena fe, a todo eso candena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Quod As. As. No. No.
mandavit, ut..., quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare Jacm oportet ex fide bona, eius iudex No. No. Ao: Ao. eondernnato). AI igual que el resto de las acciones de buena fe, esta ofrece una dernonstratio (en la cual se debe senalar el asunto encomendado), y una intentioy eondemnatio
a z a t zo man ata
Ahor~ ~ien, la ~ustancia del iussum consiste en declarar el iubens que asum1ra ~ara Sl las consecuencias activas y pasivas del acto de I persona autonzada. a
Este iussum no se identifica con el "parler de r~presentaci6n" dId I demo, aunque tambien este es un acto unilateral d". e erec 10 mepuede 0 no acompai1ar (clando arigen a 1a d'.' ., y Istmto del mandato, al eual cion y sin ella). Este " oder" c . IsnnclOo. en:re mandata con representa_ "direct " l' P ,orno su nombre 10 mdlca, produce representacion a , 9?e e tuss1tm no produce (salvo si se confiere a una ersona s . CO~O un hlJo 0 escl~vo. por derecho pretoria). En D. 15.4.1.1 apa~ece la L" Omel"dcta, un t'US~'U1ll" "el nego . J.Ofmu a .e I S . 1 ClO que qUleres celebrar con mi esclavo Estico a mi riesgo" ( uod
vo es cum lZCllo servo meo negotum gerere peTiculo meo). q
inciertas, Esta acci6n opera en funci6n direeta cuando la entabla el mandante, y en funci6n contraria, si la ejerce el mandatario 890. En cualquier caso sirve para liquidar el mandato, y ajustar las deudas redprocas que se lnibieren proc\ucido entre las partes como consecuencia de su ejecllci6n, de modo que Ia condena es al saldo que resulta. El mandante puede exigir en la medida de "aquello que Ie interes6" que el mandato fuera cumplido (id quod'interJuit) 891. V. EXTINC16N. 1. La muert.e del mandante extingue plenamente el mandato acordado y aun no iniciado (res t!lihue integra), y en principio pone fin al que esta en desarrollo. EI mandatario sabedor de la muerte debe cesar de inmediato en la ejecuci6n del encargo; si, ignorandola, continua la gesti6n, vale 10 actuado como si el mandante estuviera vivo. La acci6n del mandato es operable entre los herederos del mandante y el mandatario para 10 obrado por este hasta el momenta del fallecimiento (y-eventualmente despues) y para liquidar las cuentas pertinentes 892.
La jUr1sprudencia no admite un mandato post mortem mandatoris, e5 decir, conferido para que el mandatario 10 cumpla despues de fallecido el mandante; de manera que la muerte de este no 10 extinga. Estos ejemplos: mandato de haeer un monumen~ to despues de la muerte (D. 17.1.12.17), de eomprar un [undo para los herederos (D. 17.1.13), de manumitirun esclavo entregado en vida (D. 17.1.27.1), esmninterpolados, como consecuencia de 1a decision general de Justiniano de dar validez a los aetos po~'t mortem. Seguo esto, los herederos pueden exigir el cumplimiento del mandato con la acci6n directa y el mandatario sus gastos con 1a contralia. Tampoco puede haber un 1.tSS1tm post mortem mand(ltons (GaL 3.158; cfr. D. 46.3.108 itp.).
En. virtud :Iel principio no siempre expresado, pero que informa tantas mSUtuclOnes del de:echo romano, de que "nadie puede ir en contra de sus actos proplOs" una vez conferido el . aut . , "b'd' ZUSSU1/1, par el onzantey reci lOy utilizado por el tercero destinatario no P de~ ?esdec1rs~ 0 conu:adecirse, de modo de tener que asu~r ca~~ cua 0 que acuva 0 pas1vamente les corresponda.
Tido con~ll1a~ie~do~:~ii~ ~:1 ~~~~~jena (porqu~e n~ ~laYorepres~ntaci6n), y que dispone de la ",t' . d' ~ que podna rervmdlCarlo; 51 10 hace Mevio exc~r 10 Tel ven ztae et tradttae (D2131"2) , d ~ aunque no vendi6 el, es como si hubiera vendido Supongase q que el mandata rio Ie ven~li6 e 900' Iue. ~r ~no a .. yo vender en 1.000 a Mevio, y la excepci6n (D. 21.3.1.3' 17 In5 3 ':) r~lVlnd1Car TIC10 C?ll.tra Mevio, no Ie afectam. miento del mandato de v~nd' .. y , supue5to que el UltImo estuviera en eonoeido haber comprado at ' e~por 1.000, porque no puede ahora defenderse aleganestaba autor1zada en lo~~e;'~~n~~:a~~:~~l~~)~~~r, cuando supo que esa compra no
0
;~~~~~l~erul~~;U~co~en.ientemente nO~~~~d~~~e~~; ~~l~~~;u~ ~~e~:~~:::e~

oCt.. :
Sllp6ngase que Tido manda a Cay
fi
De esta guisa el iussum practicamente puede venir a producir los efectos de la representaci6n directa, aunque no sea tal, en eI sentido de traspasar al zubens las responsabilidades derivadas del acto de otro.
go po; una acC1o~ zn ius, ex bona fide y de caracter infamante

::: D..46.3.12.4; 43.16.1.14: mandatum est,1. aqui por iussum. Gal. 4.182; D. 3.2.1.
IV.
ACTIO
MAN~An El contrato de mandato se encuentra sanciona889
2. La muerte del mandatario tambien extingue el mandato no iniciado y pone fin al que esta siendo aplicado 893. Los herederos del mandatario deben cuidar que el mandante no reciba perjuicio por el cese de las actuaciones.
amac a aetzo man atl, cuya f6rmula mas probable es est.a: "Puest~
890
0.17.1.12.7. 333; D. 17.1.26 pr.-I; D. 17.1.58 pr.; Inst. 3.26.10; Cl. 4.35.15. 333; D. 17.1.27.3; Ins'. 3.26.10.
891 D. 17.1.27.2. 892 Gai. 3.160; FV. 893 Gai. 3.160; FV.
200
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Un, mandat~m!,~st mortem. del rnandatario, para que sea curnplido por los herederes de este, es mvahdo, en vlrtud del genera! principio de que una obligaci6n no puede nacer en la persona del heredero (GaL 3.158),
Se asimila a la muerte, la capitis deminutio del mandante 0 del mandatario. 3. EI mandante puede revocar unilateraimente (revocare) el mandato antes de que este iniciada la gesti6n (adhuc re integra); pero la revocaci6n produce efectos s610 desde que la conoce el mandatario 894.
.. Te mande co~p.rar un fundo, despues te eSCribf que no 10 compraras y tu 10 hlclste antes de reclblr la carta: te quedo (y me quedas) obligado por la acci6n del mandato.
ntraria del mandato para el resarcimiento del gasto aplicado p.or (mutuante) en cumplimiemo del encargo; comoqUlera que dicho gasto consisti6 en la suma prestada (y eventualmeme en los intel'eses no percibidos), es eso 10 que el m~dante d~be pagara mandatario; y entonces resulta claro que aquel en reahdad fue un su . . 897 rrarante del tercero mutuano , 1:1
~f mandatario
Pero Celso (D, 17.1.48.2) exigia que el tercero estuviera individualizado y 9.ue no quedara al arbitrio del mandatario escoger a quien habria de prestarle, como Sl se dfera que no puede hiber una garantia en blanc? dada po~ el mand~n~e. Esta figura otrece la siguiente ventaja sobre las fianzas: que Sle~do pOSlble constltulr el manda~o entre ausentes por carta 0 mensajero, no es necesano qu~ e~ garante y ~I a~reedor se encuentren, como sf 10 es cuando de celebrar una adpromzsslO a una fidetUSSlO se trata.
4. Por su lado, el mandatario puede renunciar (renuntiari) libremente al mandato, pero tan s610 se libera de toda responsabiliclacl c1esde que hace saber su renuncia al mandante y este puede proveer 10 necesario para mantener integros sus intereses y derechos (ut integrum ius mandataris reseroetur); el mero abandono de la gesti6n sin aviso al manclante es incumplimiento del mandato, y solo un impedimento grave podrfa liberarlo de responsabilidad por no haber actuado ni avisado 895. Todo esto es, por deno, exigencia proveniente de la bonafulesque rige al contrato, 5. Tambien se extingue un mandato por el cumplimiento integro de la gesti6n encargada, 0 del plazo 0 condici6n (resolutorios), si el contrato tuvo tales modalidades.
VI. MANDATUM CREDENDAE PECUNIAE. El mandatum tu.a et aliena gratia
El mandatario-mutuario puede escoger entre a~cionar con~.ra ~I garante (con la actio mandati contraria) ? el mutuano (c~~ 1a con~z~otra aCClOn pOl' lztzs t: ), y en ninguno de ambos caso"i se consume .la zo 'I contestatio, 10 que permite demandar por el saldo 1.nso1uto (y so 0 pOl' eI) 898. El mandante-garante que paga al mandatano-mutua.r:te Ia deuda del tercero mutuario, tiene derecho a que su mandatano Ie ceela las acdones que tenia contra el deudor, para reembolsarse en su contra de cuanto por el pag6 899..
. De todos modos, si el mu~uario prest6 su aquiescencia al menos tacita al mandato de prestarle dinero, se. contrae otro mandate e~ltre el, como mandante,. y el garante (mandante del que prest6),como manda~.a.no suyo (~. 17.1.1~), en v:rtud 1 I cual el mutllario esta vez mandante, queda sUJeto a ]a actIO mandatz contrana en (e . , . 'd avor del garante, esta vez mandatario suyo, que sirve a este en f unCl~n e r~gre so de 10 que tuvo que pagar al mutuante (esto es, a su propio mandatano e.1l Vlrtud del primitivo mandato de prestar). En otras palabras, cuando el mutuano iJresta su consentimiento a la operaci6n, contiere mandato al garante de ser precIsamente garante suyo, de 10 que deriva su obligacioll de reembolsarle.
de Gayo, 0 en interes del mandatario y de un tercero, cuando consiste en mandar prestar dinero con usuras (0 sin eIIas: aliena tantum gratia), suscito con troversia en lajurisprudencia: Servio Sulpicio Rufo sostenia que ese acto no creaba obligaci6n de mandato por constituir .un mero consejo; pero Sabino, atendido que el mandatario no hublera prestado al tercero si no se 10 hubieran pedido, vio en ello un mandato valido 896; y su opini6n prevaleci6. En epoca altoclasica esta figura, Hamada "mandato de prestar dinero" (mandatum credenelae t)ecunia~) y "mandatum qualificatum" pOl' los interpretes, constituye una moclahdad de garantfa e intercesi6n, que fue seguramente la raz6n que vio Sabino para aceptarla. En efecto, quien manda a otro que preste a un tercero, si este no devuelve el dinero al mutuante, puede sel' demandado por la acci6n
169. GESTION DE NEGOCIOS (NEGOTIA GESTA) 900

I. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. La gesti6n de un ~~g~cio ajen? si~, previo mandata del imeresado en el (dominus ~e.gotzz) foll e~ el eJere~ cio de la tutela, de toclas formas erea una relaClOn obhgacIOnal rec~w proca entre el gestor y el dominus negotii..san~i?nada co~ t~na ac.tz~ negotiorurn gestoru.m. Hablamos, pues, de .gesuon de ne;:,ocIOs (aJe nos)" 0 de "agenda oficiosa" para refenrnos .': todo supuesto .de asunci6n no obligada 0 espontanea de la gesuon de uno 0 vanos
894 GaL 3.159; Inst. 3.26.9; D. 17.1.15. D. 17.1.22.11 a 25. 896 GaL 3.156.
895
897D.17.1.6.4. 898 PS. 2.17.16; D. 17.1.27.5; 46.1.13; CI. 8.13.8. 899 D. 17.1.28; 46.1.13~ 46.3.95.10. 900 S.m. D. 3.5; CI. 2.18. .
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negocios de otro y en interes suyo. Los jurista5 clicen negotia gesta (negotium gestum) 0 negotia gerere. 2. Igual que ocurre en el mandato, el negodo asumido puede consistir en una lfcita actividad material (que se transforma en jurfdica por ser en interes ajeno), 0 en un lfdto acto jurfdico; y 10 mismo que en el mandato, la gesti6n debe ser de interes ajeno y puede ser s610 parcialmente en el del gestO'r, pero nunca exclusivamente 901; aun cuando 10 mas normal es que sea en el Solo imeres del primero.
Tres ciudadanos romanos que cayeron en poder del enemigo, convinieron COn este en que uno de ellos [uere liberado y retornare con el precio del rescate por los tres; no volvi6 y los dos restantes pagaron el rescate por ellos y el que habfa sido Iiberado: a esos dos se los considera como gestores del tercero por quien tambien pagarOI1 (D. 3.5.20 pr.); aqui se trata evidentememe de un negocio (el pago) en interes del dmninu$ y de los gestores. Sf el clLratar bonorum vende los bienes del deudor ejecutado y no paga las deudas a los acreedores, estos tienen en su COntra la actio mandati directa; pero los ausentes solo la actio negotiorum gestoru11I segtin Trebacio, Ofilio y Labe6n; seglin Paulo, la tienen no en contra del ~'Urator, sino de los de mas acreedores presentes que 10 mandaron, como si hubfesen gestionado un negocio de los ausentes (D. 17.1.22.10); emonces tambien se trata de una gesti6n en interes de los gestores y de los Mmini. POl' eI contrado, si alguien creyendo gestionar un negocio ajeno gestiona uno propio, no nace ninguna accion para el ni contra el (D. 3.5.5.6). Vid. tambien D. 3.5.5.5.
. . d'o un mandato de administrar algo, que postdisico. r~d1Ca en que hUbrt:nde~~~ndantey en parte de otro, para el mandaaunque obJet~vamente era e,n pa te ertenecieme al mandante; el anotador posttario podia aparecer como ul1lcam~n .p gestiona el negocio del terCero a sabiendas c1isico, pues, de~ide que si el ,man atan~i ne otiarum ~toru.m; y que si ignocindolo, de ser tal, se obh~ frente a el pOl' 1a ac ~ r!un disi~o no podia caber duda que 10 PorIa actio mandatlI (freme al mandlante~. a t',~, n gest=m con respecto al tercero, . caso era a actw nego Iv,.~7 . , , procedente en cua qUler, d de los que Cayo llama "en mteres mlO y orque el mandante habia dado un ma.n ato te conti ra un caso de gesti6n. Esm (mea ct aliena gratia), que Ia "a sabiendas" (sciens) en I "11 declslO fue adoptada medIante la InSerCIOn e texto clisico.
~eno"
~reC1Sa.~e~ pal~ra
3. La ajeneidad del interes es juzgada objetiva y no subjetivamenteo De esta manera: (i) procede la acci6n si e] gestor administra negecio ajeno creyendo que es suyo 902; (ii) 10 mismo si administra COsa de un tercero creyendo que es de otro 903; (iii) igualmente si administra cosa ajena pero pOf lucro suyo 904. En todos estos casos el negocio es objetivamente <Veno y ello resulta suficiente para que se configure el supuesto de procedencia de la acci6n, aunque el gestor sUbjetivamente haya actuado en otro concepto. Por el contrario, (iv) no procede aquella si el gestor administra cosa propia creyendo que es ajena, porque objetivamente no 10 es 905.
La jUrisprudencia c1asica, pues, no eXige una e~pecial "imencion de gestionar ,yenos negocios" (ellIamado "animus alien~ negotia (J/ffendi") para dar par configurados los supuestas de ]a acci6n. Las escasas veces en que una exigencia del genera aparece en las fuentes se deben a glosas postclasicas, que en algunos casos se explican par la necesidad de decidir Un caso en que puede dudarse ser ajeno el negocio. Asi, par ejemplo, en D. 3.5-5.6: alguien cuida de un negocio suyo y InIO, como mio: Ulpiano dice que sc obliga pOl' el mio como gestvr; y agrega que, segun Labeon, si yo mando a alguien que cuide de un negocio comul1 a ti ya ml, se obliga contigo como gestor, si cuid6 de 10 tuyo a sabiendas (sciens) que era myo. La duda para un lector
. ,.. ., 4 La J'urisprudencla claslCa d'lSCUUO eI efecto de la prohibici6n .. . , .. . pOl' el dominus negotzz e1e que se acImmlsrrasen sus negoclOs hecha b la acci6n 907 otros la . , '. ( (J"estzo dormno !J1'O}Ll'bele) 906 Algunos nega anter utilis n .la cIaban con carac , to, ros , 908 . Justimano concedlan y unos t e r c e . cIe la pro1 'b'lclOn expresa y. notifica" arur 11 decidi6 finalmen~e 9U~' '!- P administI'ar un negocio ciel que se 10 en cia, e! ~~stor que ~nSdlStIelre i6n aunque la conservarfa con respecto , . . . ~ 909 prolublO, carecena e a ace de las gestiones anteriores a la prohlblclon, .. 'd'camente obligado a t Como gestor no esta Jun 1 5: El que ~ a, ac u~samente en ella racIica la diferencia d~ esta asumll'con gestlon, lPrec0 1. tu. , el gestor actua, en consecuenCla, esla el mancato fi ra a tela' . )910 ~~cineamentey sin necesidad jmiclica (s/)(mte et nulla necessttate .
. . t actua moVl'do porIa urgencia factica. ,de una . No. cambra la figura Sl f elque afecta al avlmn'us (D. . . , 0 porque cre.ta tener ges or. J .. _ ' . 3521) ., ,. . situaClon, cQmo una catastro e I' OIllO si obm en cumplullIento de un la obligacion de actu~r cuando n,? a tema, c mandato que no existe (D. 3.5.5 pr.).
la inicia yasume, esta obligaclo a continuarla y Pero una vez que .. 911 Ie no tenga efecto el a finalizarla I.ltilmen~e (utzltter; a5r;:;. 1 ' ~~~(~ignifica que el gestor negocio (eventum, dzversus exzt1';S , 0 d destI'naclo seo-un la que obra de un mo 0 , .:> I 1 cumpl.e en la mee Ie a en 'al dominus 0 a evitarle un perjuib?na jzdes, a p~oc~ra~~:lb~~~~~I~o no se hubiere produci(~o 0, se CI0, aunque (e lec .., , . , no imputable a el. Rige hubiere seguido un. pe.rJ~lclO, en s1t~aClOt: no puede empeorar la tambien aqui el pnnClplO d~ ql.~e e g~13 conclici6n del dominus, pero 51 mejorarla .
D. 3.5.5.6. 3.5.48; 10.3.14.1 i.f. 903 D. 3.5.5.1; 3.5.5.10. 904 D. 3.5.5.5. 905 D. 3.5.5.6.
901
902 D.
906 CI. 2.18.24 pl'. 907D. 3.5.7.3; 17.1.40. 90a D. 17.1.10. 909CI. 2.18.24.2.
3.5.3,10. CI 218 10 D. 3.5.2; 3.5.8; 3.5.9.1; 3.5.11.2; 17.1.50 pr; . . . . 912 D. 3.5.9.1; 3.5.11.2. 913 D. 3.5.38.
911
910 D.
204
Asi, ~or ejem~lo, Sl se cuida la salud de un esclavo ajeno enfermo 0 se repara una casa aJena arrumada, aunque el esclavo muera 0 la casa se incendie, siempre que el gestor haya actuado segUn la buena fe.
EL DERECHO DE L~ OBLIGACIONES
205
. La aprobaci6n (extrajudicial) que hace el dominus de las operaCIOnes del gestor no puede ser retiracla despues, salvo si se descubre q~e habia hab~~lo dolo d.e este en e~l:s; 10 cual no implica que con chcha aprobaclOn se extmga la accIon, porque todavia poclrfa ser necesana para reclamar los efectos de la gesti6n 914.
Por ~emplo, Sl el gestor perdbi6 el pago de un d,eudor, que el dominus (es decir el acreedol") aprueba, todavia dispone este de la aeeion para exigir el traspaso de 10 pagado.
(iii) cuando ha habiclo una venta a non domino y el clueilo la se convierte en gestor de aque! y Ie. debe ~l ra . :mlen.....,~ no intervenga la .ratificaci6n, 10 actuado es mopomprecIo,........ .. ble al dueno, quien puede relVlnchcar.
pa:I~ca' el vendedor
- 917.
La muene del dominus no exonera al gestor de continuar Con la gesti6n, pero tampoco 10 obliga a asumir nuevos negocios del falleciclo 915.
6. Un negocio gestionaclo en consicleraci6n (contemplatio) a cletermin.acla f:l~rson~, a quien,. emp~:o, no Ie pertenece, se hace propio de esta Sl mtervtene su rauficacIOn (ratihabitio); ella no crea un mandato entre el ratificante y el ratificado, pero la operacion, por cuanto respecta al ratificante y al que actuo, queda sujeta a la actio negotiorul1~ gestorum.
Por 10 tanto, es neeesario distinguir los efeetos de ]a ratificaci6n frente a terceros
. y frente al que aema: frente a terceros la ratificaci6n equivale a un iuss'/J.m; fr'ente al
gestor crea la relaci~n .de agencia ofidosa. De este modo, por ejemplo, Sl el deudor paga ~ u~ tercero, S1l1 1ussumdel acreedor, y este ratiika.. tal acto sirve de iussum que penm~e hberar al deudor, y crea la agenda oficiosa con respecto al tercero, quien debera regresar al acreedor 10 que recibi6 del deudor. La ratificacion no crea un mandato. En :a regl~ c1;isica r~tihabitio mandato comparatur (D. 46.3.12.14), la palabra mandatum esta por 114~tm. Solo ell algunos textos imerpolados se [a asume en el .~elltido tecnico del Colltrato de mandato (D. 43.1 6. l.I 4; 50.17.GO; 50.17.152.2).
Tal sucecle: (i) cuando un tercero, sin mandata ni iussurn del acreedor ni del deudor, recibe el pago de la deuda: mientras el acreedor no ratifique, el deudor no se libera; e incluso el agente puede repetir contra el que recibio el pago; tampoeo hay gesti6n entre el acreedor y este iiltimo; mas, cuando el acreec10r ratifica se libera el cleudor,'y ~l acreedor tiene ahora la actio negotiorum gesto:Urn COntra el que rec1b16 el pago, pues con la ratificacion 10 eonviene en ~estor cle negocio propio del ratificante 916; (ii) cminclo alguien obuene para un tercero el pago de 10 inclebido: con la ratificaci6n del tercero, el negocio se haee propio, de manera de convertir en gestor al que cobr6 y clfjar sujeto al ratificante a la condictio indebiti del que
914
II. ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM. Los negotia gesta sin mandato aparecen sancionados con dos acciones. ._ . , . ; 1. 1 pretor comenzo dancIo una aCClOn zn factum para la;s hlpotesis de gesti6n de los negocios de un ausente 0 p.ert.~nec1entes al ammonio de una persona fallecida 918. Can post.enondacl s~ confi~6 una accion i:n ius y ex fide bona de caricter general: es de.e1r, para cualquier caso de gesti6n de "negocios de oU'o" (negotza altenus), .cuy~ f6rmula probablemente es la siguiente: "Puesto que No. No. ges~uono los negocios de Ao. Ao., a tOdo cuanto .por tal asunto No: No. debe dar y hacer a Ao. Ao. segiin la buena fe, a eso condena, J.uez: aN? No. en faver de Ao. Ao.; s.n.[.a." (Quod Ns. Ns. negotia At. Az. gesszt, qua de re agitu:r, quidquid ob eam rem Nrn. Nrn. Ao. ~o. dare facere ~t;;te~ ex jide bona, eius iudex N7/!. N1n. Ao. Ao. condemnato, s. n.p. a.): La fo u la esta constmida, pues, sobre la base de una demonstratzo y de una intentio y condemnatio inciertas. , . . 2. Tanto Ia acdon pretoria cuanto la clVll pueden sel' empleadas en funcion directa, par el d07ninus negotii conU'a eI gestor, como contraria pOl' este [rente a ague! 919. . . a) Por el juicio directo, el dr)7n~nus. puede eXlg1r al gestor las cu~ntas del negocio aclministrado, la restrtuclon de lo~ .e~ectos que de el se hubiesen seguiclo y la indemnizacion de los perJUICIos c.~us~d?s. pOl' 9~~ haber aetuado lltilmente haber abandonado la gestro~ mlclada - . Tambien los inten::ses del dinero suyo usado pOl' el gestor 9~1. b) POl' el juicio contrario eI gestor consigue clel domznus eI reembolso de los gast.os empleados en la gestion~ pero s.olo en :u~_to hubieren sid~ utiles y necesarios al dominus 9 _2 ; y la ~~deml11ZaC10n cIe los perjuicios sufridos con oeasi6n de ella, tamblen en c~anto uti1 923 , como los intereses del dinero propio usa~l~ en bene~clO del dorninus 924 . 1 gestor, pOl' otro lade, no puede eXIg1r un preclO.' porque la gesti6n es gratuita. En todo caso, nada puede reclamar Sl se Ie
917 0.3.5.5.11.
0.3.5.8.
3.5.5.12.
915 D. 3.5.20.2.
91H D.
D 35 3 I)r.: falterhts] <absentis>. . . l' . . 5~ O. 3.5.2: 1tltro citroque na:iL~tur (LctlO. D. 3.. 0. 12' actionem. D. 44.7.5 pr. 920 D. 3.5.2. 921 D. 3.5.18.4. 922 D. 3.5.9 pr.-l; 3.5.24; 3.5.44 pro 923 D. 3.5.2. 924 D. 3.5.18.4.
918 919
<YestrffUm mutU{llll. negot 1M'ttTl! "
206
DERECHO PRIV.WO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE L'\S OBUGACIONES
prueba que la gestion la hizo a modo I d ., recuperar 10 gastacIo' tam . : e onaciOn, es clecir, para no morales, como los cIe' alim~~~a~.Sl actno en cumplirniento de cIeberes
El que acttia en negodo ajeno para lucra . la acci6n directa, usa de la contra' I r, SIt.J- embargo, aunque queda suieto a na en a medlda en 1 dom' ~ " . eleCtlvamellte ennquecido, y no en la med'd d . que e . . . mus se hubiese I a e sus gastos y pelJUlclOs (D. 3.5.5.5).
207
C) PorIa a " . fi de la culpa porc~~oa~;i~na~~u;~e~fu~'tor responde cIel dolo 925; tambien

Justiniano eXigi6 aJ gestor una exacti~$ima dT . hizo responder de la culpa gravis. 22genlta (Inst. 3.27.1), esto es, no 10
cl) Estas acciones tienen caracter Ii 'd' . dos gestionados, que se consicIeran qUl at?no de todos los negocnal de las panes sea la que inicia el ~O~ll? u11ldad, de forma que sea ciones reciprocas y se pone termino ~tuclO, se hace.r: valer las obliganes son activa y pasivamente transmisib~~~1;2;a relacIOn. Ambas acdo3. La doble [nnci6n que cumplen . . . . relacion obligacional bilateral 0 sinala;~~~' ac~~.ones permlte vel' una golia-rum gesti~': En este sentido ~I un a lca lmpe~ecta" en la "netu<;; es cIecir, en el sentido en q' lbo,s tex~~s la cahfican de contracue a eon utlhzaba esta expresion.
~. 3.5.15 de Paulo: "Pero cuando aJ uno ge ' . . ~.d 'd stlona ~IS.n~goclOs, no hay muchos negoclOs, sino un solo Contrato sal . , VO SI es e un pnnclp d' .. negoclO, para retirarse Una vez conclu'd' .' 10 se InglO a un solo l hubiere comenzado a acometer ta b . ,0, porque en este easo, si con nueva voluntad /<". . In Otro negocio . . \,,=l et d aIlqms necrolia mea " , ?Wrt len Ita nJ?fmJla !>'unt' hay otro contrato dlsUnto" cum crerat . . 't' " mu d tIl2 to a 'umtrn negotium accesit uift, d' _,'~-, se unus cemlraclus, ni~~' ~ au , m,o eo 2SCwere!' hoc en . . . quoque adgredi coeperit, alim' conlractus e>t) El . !111 casu ~~ nova voluntale aliud saber si, gestionando alguien Varios as . t problem~ que estudia aqui Paulo es el de geJilio" 0 vadas, una por cada asumo u~ os, se consldera haber una sola "negotiorum ~a la palabra en el sentido de acto ~s~o.nado; (decl~ra,q~e el "negocio" (empleacontrato" (es dedr no vados co J ndlco 0 hgura Jundlca negodal) es un solo ., ntratos)' a menos que I un asUnto y que, des!JUes de conc! '! ' '" a gestlon se haya aplicado a " Ule 0, se Imoe la de otro 1 nuevo COlltrato". Esta ultima expresi6 . T ,. .' caso en e eual hay un n iolgm Ica aqUl ' relaclon" juridica (bilateral).
1. En las fuentes, sin embargo, aparec~n tipificados como casos regidos por tales acciones los siguientes: intervenci6n procesal pOl' una de las partes, es clecir, como defensor 0 procurator; pago de deudas ajenas; asunci6n de obligaciones pOl' otro, como la expromissio; actuaci6n como fiador de un ya obligado 0 daci6n de prendas por el; cobro de deudas ajenas; aetos en interes de la comunidad no societaria; celebraci6n de negocios juridicos en interes de otro, frecuentemente la compra 0 la venta; reparacion de bienes ajenos deteriorados; alimentaci6n de hijos y cuidado de escIavos ajenos. Ademas, opera en el caso de un mandatum aliena gratia, pues qui en encarga a otrO un negocio ajeno es gestor respecto del interesado, aunque sea mandante respecto del encargado, el etlal, si bien es mandatario de quien Ie encomend6la gesti6n, es tambien gestor del dominus. 2. Esta figura entra asimismo a funcionar cuando no naee ocesa una relaci6n que, cIe haber existido 0 subsisticlo, hubiera cubieno ala gesti6li cIe que se trate, como el mandato 0 la tUtela: si el mandatario se excede cIe los Hmites de su encargo, 0 si continua adminisu-anclo una vez extinguido eI mandato, pasa a ser un gestor; tarnbien el tutor designado para un p6StllIllO que achninistra la tutela antes de nacer aquel esun gestor, 0 si continua administrando despues de finalizada la tutela 928. Lo propio ocurre en la hip6tesis que podemos clesignar corno "mandato putativo", cuando alguien actua por creer que Ie fue mancIado, cuancIo mandato no hubo: entonees tiene lugar la acci6n cle gestion 929. 3. La gesti6n puede operar en fundon representativa: cuando interviene un mandatario de otro encargado de gestionar algo que interesa a un tercero, entonces este dispone de la acci6n.
D. 3.5.5.4: "Si alguno hubiere redbido dinero U otra eosa cualquiera para Ilevarmelli, me compete contra el fa accion de gestion de negocios, porque gestiona un negodo mlo" (Si qwi$ peC1tniam vel aliam quandam rem ad me perferendam acceperit, quia meum negolium gf's~il, negotiorum geslorum mihi actio adversus eum competit). D. 3.5.31.1: "Ignorandolo la dOllcella, recibi6 su madre las cosas dOlllldlls a la hija par eI esposo; como no tiene lU"d.r Ia acci6n de mandato 0 de dep6.~ito, se ejercita la de gestion de negocios" (lgrwrante llirgine maIer a $ponso filiae fe:; dot/atae susccpit; quia mandati vel
depo~iti
III. A,'vIBITO DE U GESTr6N EI cam I . ._ nes es muy vasto: cubren, en' efecto po C e aphc~~lon de estas accioaparezca sancionada por una a . , ' tada actuaClOn pOl' otro que no tutela, 0 que cese de estell' re ic~~lOn especial, como eI ~anclato 0 la constituyen las acciones gene~l ~o~ elIas.. ~n est~ sentlclo, aquellas es (e a gestlon en rnteres ajeno.
cll$ml aClio, negotiorum ge>torum agilttr). .
4, Finalmente, la actio negotiorum geJtorum es la acci6n regulacIora de todos aquellos cargos que permiten administl-ar negocios ajenos pOl' nombramiento magistratual, como son las curaclurias clel j1.;;riosus 930 0 cIel minor 931. 5. Un caso especial cIe negotia gesta consiste en asumir los gastos de las exequias funerales (irntJensae funeris causa) del fallecido pOl'
3.5.3.8-9. PS. 1.4 pl" D 3 ~ 5 14 3 CI. 4.35.11; 4.35.13. . .0.. , .5.10; 3.5.12; 3.5.20.3; 3.5.30.2; 3.5.31 pr.; 47.2.54.3' 927 D. 3.5.3.7; 3.5.19. '
926
925 D.
928 929
D. 3.5.28. D. 3.5.5 pro 930D.3.5.3.5. 931 D. 26.7.S.G.
208
DERECHQ PRIVADQ ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
209
parte de quien no es su heredero (el cual hered .. , , ~~~U~e) dar sepultura, sin p~rjuicio de reembolsa%~ ~nt\:n~e~~~~~ , 0 por parte de qUien no recibi6 en d 1 C~~e;:6~.C?n algulna liberalidad mllrtis causa dej~~~Oal ~n~:~;~~~ (e~ m. len puec e ser obbgado a sepultar). Fuera de tales ~~~:; Upl:;a ~~:e dichos gastos, y n? 10 hace declaradament~a:.,~; . ar, es un agente OfiClOSO, pero recupera 10 d me.d;ante una acci6n in factum especial lIamada actio fi gasta 0 unerarza, cuyo leglnmado pasivo es eI heredero del dif~nto,
" ...lgatctldones que presenta en las Institutiones; pero si en aquella de la "'" co z umae, en doncle aparece I ' ~~1~1~~~;I~lice, gestiona los n:goCiO~ncreeu~saV~:'::t:,a':::;::f::'f";'~~:: un contrato con e1; por otro lado gestionar ' un ausente sin mandato no es delito. y sin ~mb nbegoclOs de gan; pero Cayo no em lea en ' a~go am os, se obb p este caso la expreslOn quasi ex contrac. tu 932 J .. .. usnnlano u'ata de la figura ba'o la rub" ,', , quasz ex contractu en primer lugar 933. ~ llca de oblzgatzonzbus
~~/ la, negotwrum gestio" en la clasificaci6n general cle ~~snf~e~~~c~~
IV, ~ GESTION COMO
OBliGATIO QUASI EX CONTRACTU.
Ca
'
170. PROCURATOR 934

I. ORlGEN Y DESARROLLO, 1 L fi menos hacia el , III a' C'. a ~~ura del l:romratllr es conocida al sociales que juri;licos, Es l~ ;~:'s~n:t~~ ~t:~~n~~~la~;asicos son mas
~~c~~~a~;;teaC;;~i~:straci6~ YI conducci6n del integroa;a~~:~~n~~I~ "mayordomo" e inc] y eqUl~ e a 10 "que podriamos denominar un usa un gerente EI fJrocuratllr ~~e;~~~~~:c~~ura jUrfdica aut6noin~ ni tipica, Sinon~ne~a~~~~l~:~
for os lazos de la jules y del obsequium' por ello al s d .. P I por procuradores, en una epoca nlas 'anti t a' er eSlgnac as como jurfdica especial y clistinta de la . 19 I no a~at'ece una relaci6n entre el patrono y el liberto el genel a que ya exlSte ?e todos modos Cual en situaci6n de sUbordinaci6n a , ~or ende, todavla se encuentra suyo, tal cual OCUITiria de haber ~~\;l':e ~l~~ ~~nmmoaUnndaCtOCOpllt:-atante
o. nIUltIva932 D. 44.7.5 pro 933Inst.3.27.l. 934 efr. s.m. D. 3.3; CI. 2.12.
~~sE~~e~~~~oq~~e~~~e:p~:::l~~n~~:~~~~l~o~~ ~~ce~~~~~ente c
mente Sll actuaci6n frente a terceros debi6 de haber sido de hecho y basada nada mas que en el conocimiento generalizado de ser tal persona el procurador de otra, por 10 ordinatio un magnate, cuyo prestigio e influencia irradian y amparan aI administrador. En una comunidad relativamente pequena y de densos lazos sociales, ello debi6 de ser suficiente para asegurar la actuaci6n del procurador en los actos del trafico juridico ordinalio y no solemne, como cobrar las rentas por el arrendamiellto de las tierras de su senor 0 pagar las cuentas cotidianas. 3. Se llam6 tambien procurator a aquella persona que asumia es pontaneamente la administraci6n del patrimonio de un ausente (en una epoca en que la ausencia podia deberse a causas imprevistas, como la cautividad de guerra). Esta espontaneidad debemos enten derla en eI sentido de no existir una previa orden del inter~sado , dada a alguien de su confianza para asumir tal administraci6n, por que es de suponer que en concreto su entrada en funciones tenia que deberse al ruego de la familia del ausente, que recurria a al guien ligado aljefe de ella con los vinculos de lajidesy del obsequium, para que se hiciera cargo de eJicha adlllinistraci6n; ello equivale a espontaneidad, pOl'que no hubo orden del fJater, unico juridicalllen. te legitimado para darla. Tatnbien esa petici6n debia de ser suficiente para permitir la actuaci6n del procurator. 4. Poco a poco el procurador fue asumido como dato prejuridico por el derecho civil y el pretorio, debido a su importancia en el seno de una sociedad aristocratica, y a la habituaJidad con que se presentaba en el trafico patrimonial, aunque actuar en la vida jurfdica no fuera su funci6n exclusiva, ni siquiera principal; pero no adquiti6 un estatuto jurfdico tipico, porque la regulaci6n a que daban lugar sus relaciones con el dominus y con t.erceros no fue especial ni propia, sino la general de cualquier representante "indirecto", El procm<I dor, por otro lado, continu6 manteniendo la posici6n social y economica de hecho inferior, y normalmente seguia siendo un liberto.
II. DERECHO CLAsICO. 1. El ftrocurator es siempre un administrador general 0 de' todos los bienes (jJromrator omnium bonorum, totorum bonorum 0 rerum) 935. Con la complejidad que a \l'aves del tielllpo llegaron a adquirir las fortunas privadas, se abri6 paso a la costuIllbre de designar varios procurac1ores, uno para cada masa paninlonial separada, sobre t.odo si quedaban radicadas en distintas regiones del iInperio; cada uno de estos aclministradores segura sienclo consic1erado universal, s610 que respecto de la masa freme a la cual fue puesto.
"'D,3.3,1.1.
2]0
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO
211
I IIAl que se encarga la gestion cIe un deno asunto particular no se e ama, pues, procurator, con una excepd6n: el procurator ad litem presenta~o para a.ct~ar en un detenninado proceso. Con ello tal figura se mdepenchzo del procurador ordinario y adqu' " to jurfdico propio 936. mo un estatunes) ~~~~t~:::n~~ I~r %nci<;,ne.s mas importantes del procurador (de todos los bieempleando la den p. ?,nnclpal en los procesos que Ie concernieran, se continuo ommaclon para el que s' . d' In s~r. preVlamente un procurador (de todos los bienes) era envi d 'I . . . ' a 0 por uno e los hugantes para actuar JUICIO, 0 asumia esponmneamente su interes en el En otras pal b po: e en Ull sentaba en el proceso por otro no era investi d ' . ~ ras, .gillen se preera 0 no un procurador, sino qu'e se Ie conside~a ~y:c~~~~~r;:~a:s:lj~f~~~mente
'.,.
atribuciones 938. Dada la earacterfstica del proeurador de serlo para todos los bienes, este mandato es siempre general; pero en cualquier momento el dominus puede complementarlo con mandatos especiales. Se entiende que el mandato va anexo a lapraepositio, aunque conceptualmente se los pueda distinguir.
No tiene sentido hacer la praepositio de un procurador para un negocio particular (salvo ad litem) 0 sin .mandato general; cuando asf se hiciere, no se trata de un procurador sino de un simple mandatario especial. Por ello, en realidad, "p,rocurador" y "procurador de todos los bienes" resultan ser expresiones sinonimas, y ambas se opon.en al procurador ad litem. De todos modos, el procurador y el mancIatario general no se confunden: si bien todo procurador es tal, no todo mandatario general es procurador, porque este ultimo se especifica por su posicion social y por la costumbre; conferir mandata g'eneral a un amigo no puede significar designarlo preeurador.
Toclo 10 cua! no significa que al ya procurador de todos los bie~esl nOd se Ie l?uchera encargar un negocio particular en manera espe-. Cla y etermmada.
un sol? negocio, no clfuica, renciarlo del mandatario camun. Distimo e: no ue~e s~ntldo y no hay como difed" como ecunos, que a un procurador (general) se Ie 21 1 253 d b e~cargue ~ten er especlaltneme un negocio particular. D. 3.3.1.1 YD .. . e en e estar ll1terpolados en cuanto aceptan d lb' dor de un asunto; el claro senti do d que pue a la er procuras610 al designado para todos los nego:t.;s~s textos es que se entlenda por procurador
~no j:t:~~a~:~~r:~or:~:;~~I~s~Se~:~~~;:dO pa~
ue
~a figura del que solemos llamar
"procurator unius rei", entendiendo
~s
or tal el
,,2. El grOC\lrador puede ser designado por su principal mediante un nom ramlent?" 0 jn-aejJositio (jJTocurator jJTaejJositus), 0 bien ser tal por habers e . ofre~ldo esponraneamente para la administraci6n del mtegt~o patnm.on10 de otro y haberla asumido (jJTocurator qui alienis nego lZS se OjJtu,I.t) g37. l d ~) L~ J:r~ejJOsitio del procurador es una decision unilateral del ommus, 1Il1Claimente .de. cad.cter privado, pero que esti elestinacIa a po.nerse. en el conOClmlento publico para que toelos se )an de la ~xls1tenCla del rroc~r~d?r; carece de formalidades y resul~ mas un .lee 10 que un acto Jundlca. En todo caso, debe distinguirse tanto del zussum cuanto cIel mandatum. :or el primero el dominus declara su autorizaci6n frente a tercer~s etermmados para qU,e aCHIer: con el procuraclor, asumiendo los e ectos de ,sus actos con el; tambl(~n, pues, es unilateral cliri ida a terce,:os, solo que detenninados, porlo eual debe darse e~so a ~aso consutuye un verdadero acto juridico. Y . POl' el mandato, ~n cambio, se establece la relaci6n conU'actual mtema entre el rlommus y el j.trocurator y se fija el ambito de sus
936 937
b) El procuraclor esponuineo, pOl' su propio origen, es siempre en cambio un agente oficioso; por 10 mismo que no pudo haber !JTaepositio, tampoco hay iussum ni mandato a su respeeto, y las reladones intemas entre el dominus y este proeurador espontaneo quedan reguladas porIa actio negotio'rum gestomm. 3. Cualquiera sea el origen del proeurador, este actua frente a terceros como un representante "indireeto" del dominus negotii; los efectos de los negodos jurfdicos que celebre se radican activa y pasivamente en el, aunque despues deba trasladarlos al dominus voluntariamente 0 en virtud de las acciones del mandato 0 de la agenda oficiosa. Tales acciones, por 10 demas, Ie aproveehan en fundon contraria. Con wc!o, termino por admitirse algunos casos de represem.aci6n directa, como veremos. Fuera de elIas, si los aetos jurfdicos del procuraclor estuvieron acompanados de un iussum del dominus 0 si fueron ratificaclos por l (ratihabitio), entonces debe respetarlos y Ie afectan, produciendose una suerte de representad6n directa, de acuerdo con las reglas generales 939, En su aetuad6n jurfdica con terceros suele exigirse al procurador una caud6n de que el interesado ratificara 10 obrado pOl' l (cautio 0 satisdatio Tem ratam dominumhabiturum); par medio de elIas dichos terceros se aseguran la responsabiliclacl del procurador por la negativa a ratificar del dominus 940.
Si 10 actuado por el procurador estuvo dentro de los !imites del mandato 0 si ello fue util al daminU5; este debe resarcirlo cuando se rehUsa a ratificar, porque con ello Ie causa el peJjuicio COl1sistente en tener que indemnizar a los terceros a quienes prometi61a ratificaci6n.
Gai. 2.39; 4.84; 4.98. Cons. 3.6 = PS. 1.3.3; D. 46.3.34.4.
938 939 940
D. 3.3,42.2; 3.3.46.4. D. 46.8.12.1: jh~'o itp. D. 46.8.10 a 12.
212
ral 0 gestor que no sea procuraclor. Pero con el tiempa se ten~" rec?,nocerle algunos poderes inherentes a su caliclad aun sin d l~ a raelOn expresa de conferirlos, y que en algunos cas~s roduce~c:i ~ecto de la representaci6n: Ia recepci6n del paga de sus~reclitos 941. e pa~? ~;3'sUS deudas 942; 1l?, sin controversia, la adquisici6n de l~ pose~lOr: ' ~ la ~epreSentaclOn procesal. La posibiliclad de obli ar al P~ll!Clpal s~lo ~mo a s~r reconocida merced a una innovaci6ngde PabPllm~no, qwen UltroduJo una actio ad exem:jJlum institoriae de que se 1a ara en su Iugar. " . III.
DERECHO
eIIotno son e(~e respecta aloslosque posee ycualquier manclatario ene' POl' 10 pocleres facultacles del procuraclor erentes cle
1
EL DERECHO DE lAS OBLlGACIONES
213
conslderado, en consecuencia' u s procurator. en tan to como un fiats que e1 d otado con mandato fue Ilamaclo verus jJTOcurator. '
La contraposicion verusjalJ.'us p t . , t<'lS clasicos, pero con otro Sigll'ificadro~C'le,rll or era conOClda , sm embargo, pOl' los jurist . " adnunistradar de todo' 1 . . b'p n mero es ague j que tiene t"ectlvanJente Ia , cahdad de ,e nus, sea gue 10 haga COlno uestorssuOyS . lenes, sbea, que actue pOl' m.andato del clolld'I , , 0 , ell am os casas pues actua e ' 'd :~~~ ~:I~~~~~~;r~ee~:~J~I~~Oes el que sim~la la calidad' de u~ tal aclmi~i:::~~~ si~ par.! defr.!udar a'terceros en
man~latano; el procurador meramente gestor del derecho cl~ico fue
COl unelle.la con el mandatario, como si se clijera un tipo es ecial d~
ma~eo, ~l procuradol' fue consiclerado como una figura jUrfer1ca
POSTClAsICO. En el derecho postc1asico y en el 'usti-
rido pOl' el paterfamilias (tutor testamento datus) 0 pOl' el magistrado (tutor a magistratibus datus), 10 eual, ademas, 10 diferencia del mandatario. Para la regulaci6n cle las relaciones que con motivo del gerere tutelam surgen entre pupilo y tutor, pues, se da una actitJ tutelae (tambien una utilis en caso de que no gestione el tutory cause peljuicio), que, empero, tiene 1a misma estructura de las acciones gestorias examinadas hasta el momento. ya que se trata cle una acci6n exjide bona que puede ser intentacIa en fund6n clirecta pOl' el pupil 0, para liquiclar la tutela ejercida. rendir cuentas, traspasar efectos jmicIicos y proveer a his inclemnizaciones a que haya lugar, y contraria, pOl' el tutor, para exigir las suyas, sentido en el cual la tutela cia origen a una relaci6n contractual de buena fe. AcIemas, existen otras acciones especiales; todo 10 cual fue examinaclo en otro lugar, al que nos remitimos.
172. ACTIO QUOD IUSSU914

I. IussuM. Un !Jater familias puede conferir su iusswn para que un hijo (0 nieto, etc.) sometid a a su fJatrla jJOtestas 0 un esclavo suyo (no una hija, una esclava 0 la mujer in manu) celebren deno negocio con un tercero; en tal cas 0, la acci6n derivada del negocio se da pOl' el todo (in solidum) a la otra parte del negocio, que result6 acreedora, en comra del jJ(lter 945 EI iussum del padre 0 arno esti sometido a las reglas generales, es decir, se trat.a de una declarad6n unilateral de aquel, dirigida al tercero contrayente y "recibida" pOl' este; careee de fonna, y puede otorgarse oralmente ante el destinatario 0 ante testigos para que 10 demuestren al destinatario, pOl' carta 0 pormeclio de un nuntius 946. Asimismo en forma tacita, como si el amo 0 padre suscriben el documenta probatorio del negocio celebrado pOl' el hijo 0 esclavo 947. Puede, aclema.~, ser eonfericlo para un negocio determinado, para varios 0 para toelos 948. Tambien es posible revocarlo unilateralmente antes de. cumplido el negocio que constituye su objeto, pero es nectsario comunicar la revocaci6n ala contraparte 949. Mediante taldeclaraci6n, el iubens a~Ulne para sl los efectos del negocio celebrado pOl' el sometido a su potestacI, y acepta responder de el. No se confunde con el mandato, en consecuenda. Aunque estrictamente entre el padre 0 amo y su hijo 0 esclavo no existe un mandato civil, wando aquellos encargan a estos la celebraci6n de
944 s.m. 15.4; Cr. 4.26; Inst. 4.7.5. 945 Gai. 4.70;D.15A.1 pI'. 946 D. 15.4.1.1. 947D.15.4.1.4. 948 D. 15.4.1.1. 949D.15.4.1.2.
be~:~~~~:~;:r~~~~I;:e~:~e;r~~~~:~ ~~~l~~t~us, sino
P~e~t? que un mandato puecle ser particular, tambien se admiti6 la p~S(I~I11dacl de nn. "pro.curador para determinado asunto" no procesja 1 'Procurator unzus rez"), que se manifiesta en varios textos intet' po ae os. . 171. TUTELA (TUTELA). REMISION
La tutela tambit~n tiene en su base a una gesu'o'n I ~ '. da lu ar a I ., e ~ negociOs aJenos y .~ p~o )lemas de repreSentaciOn. Pero es independiente de la gestlon san~lOnada con la. actio negotio'rum gestorum, y clescle lue 0 de aque~la cubterta con la (lctz~ lI~andati, aunque con la primera ten~a en comunle.l hecho cIe no eX1Stlr ningun negocio convencional previo entre e lIlteresaclo (pupilo) 1 ( actl.la pOl' clerech . y. e gestor tutor), porque este ultimo . 0 propIO en vlrtud de la ley (tutor legitimu5), 0 confe941 D. 12.6.6.2; 20.6.7.1. 46.3.34.3; 46.3.87. 943 Gai. 2.95; PS. 5.2.2.; D. 41,2.42.1; 41.3.41; Inst. 2.9.5.
942 D.
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EL DERECHO DE lAS OBUGAC10NES
215
determinado negocio juridico, la relacion puramente natural que se establece entre ambos equivale a un mandato, que seria civil si el "mandatario" fuese sui iuris. El iussum, en cambio, no establece ninguna relacion entre eI padre 0 arno y su hijo 0 esc1avo, porque se dirige al tercero con qui en estos han ete actuar. Puede, por consiguiente, haber este "mandato" que lIarnamos "natural" sin iussurn y, al reves, puede haber iussurn sin tal "mandato".
La primera hip6tesis se produce si el padre 0 arno, por ejemplo, encargan al hijo o esclavo un negocio sin contrapane determinada, como vender tal cosa 0 comprar otra, a quienquiera que resulte querer comprar 0 vender. Y la segunda, cualldo el padre 0 arno notitican a un tercero que puede celebrar tal llegocio con su hijo 0 esclavo antes de encargarselo a estos.
Si un padre encarga a un someticlo suyo la celebraci6n de un negocio concreto con persona cleterminada, esto es, Ie da "mandato", se entiencle que al mismo tiempo confiere su iussurn para con ese tercero; 10 cual viene a ser otramanera cle darlo ta.citamente. Nada obsta a que exc1uya la autorizaci6n, y entonces se U-ataria de un "mandato" sin iussum. Por supuesto, el padre 0 amo puede otorgarlo en forma expresa notificanclo ademas al tercero.
et
. de No No Ao Ao. vendi6 1a toga de la cual se trata a Gayo, cuando estaba en 1a CIon d d . No' No' a todo cuanto portal asunto Cayo hijo debe dar 0 hacer a Ao. Potesta ., d " d A Ao" e 1. n 1a buena fe, a todo eso condena,juez, a No. No. pa re en lavo~.e o. . Ao. sdeg:u N' N' A" As. lJ" , cum is in potestate Ni. Ni. esset, togam vfffldldlt, ,/ua de re ,.. ":0 (Quo lUSSU I. I. . fide b . . dex . uid uid Db eam rem Gaium filium Ao. Ao. dare facere c;portet ex ona,..ems IU agztuiv: q p qt Ao Ao condemnato). Con esta fOrmula la deuda de Cayo huo resulta Nm. d:da a 'su padre No. No. Si Ao. Ao. vendi6 la toga.a Estico, de traslaN con auto!izaci6n de este, el primero reclama e1 preclO con la slgulente N 1 0., f,' o. ula' "Puesto que con autorizaci6n de No. No. Ao. Ao. venc1" I a toga de la cual se 10 or:;: a .stico cuando estaba en la potestad de No. No., a todo cuanto por tal asunto ~tico, si hubiera sido libre segu.n e1 derecho civil, debiera dar 0 hacer a Ao. se 'n la buena fe, a todo eso condena, juez, a No. No. en favor .d~ Ao. Ao. (~uod . ~ N' N' As A,' Sticho cum is in potestate Ni. Ni. esset, togam vfffldllIit, qua de re agztur, IUS~U I. I. . , . , . Q' . . A A d e fiacerc !li uid on eam rem Stichum serous, si liberesset ex lure umtlUm, o o. ar. ex fide boncz, 'a'ltS iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato), con 10 cual se cOllSlgue el rnismo efecto de trasladar la deuda del esclavo a su arno.
~::lidu~
es~la~o
';0.
~::teret
Se puecle decir, pues, que, por derecho pn:~orio: el iussu1n clel padre 0 amo consigue el efecto de la representacIOn chrecta.
173. ACTIO DE PECUliO VEL DE IN REM VERSO 951

1. DE PECUIJO. 1. Cuando el padre 0 arno ha entr~gado una cantidac~ c!e bienes a su hijo 0 hija 0 a su esclavo 0 esclava 95_ para que los a~lml1l1S tren, esos bienes continuan en el dorninio de qwen los entrego, pero fonnan un peculium que contablemente es considel-ado como I?atrlrn<: nio separado del padre 0 amo. Mediante la f6rmula de jJecu,lw aquel responde a los acreeclores del sometido has~ el monto .del acuvo peculiar, por cualquier negocio c~le.brado por chcho sorn~~~lo, aunque no haya rnediac10 iussum conOClrnlento del padre 0 arno .' . 2. La responsabilidad del padre 0 amo en la mechda del pecu!IO (durntaxat de jJec1llio) no significa que ella cleba hacerse efe:ova solo sobre los bienes peculiares mismos; los ac~eedo:es del sorneudo, pues, ejecutan al padre 0 amo sobre cualesqUlera blenes que Ie perten~: can, sean pecnliares 0 no. Unicamen~e sig?ifica que ~sa. respo~sablh: clad ejecutable sobre el integro patnmomo, queda .hmltada, 5111 em bargo, hasta el monto (quantum) del a~tivo pecultar.. ~ste, por 10 tanto sirve cle criterio contable para mechr la responsa?lhdacl. 3: Para cleterminar clicho activo es necesario conslclerar el valor de los bienes corporales y de los creclitos irnputables en favor del peculio contra terceros 954.
~i mandaverit pater dmnimlsve, vidctur iussisse). Aunque este texto es muy general,
D. 15.4.1.3: "Si el padre
amo hubiera mandado, parece haber autorizado" (Sed
debemos entenderlo en el sentido indicado antes: el mandato tiene que ser para negociar con determinada persona.
Si el someticlo actua sin iussum, el padre 0 arno pueden con posterioridad ratificar 10 obrado por aquel (ratihabitio), yen tal caso los efectos son los misrnos que si hubiera actuaclo con iussurn 950. Esta ratificaci6n tampoco esta sornetida a formalic1ades y se rige por las reglas del iussum; puede, en consecuencia, ser expresa 0 tacita. II. ESTRUCTURA DE LA AccroN. La acci6n procedente en contra del padre 0 amo es la propia del negocio celebracIo (acci6n basica) , pero mocIificacIa para aclaprarla al hecho de haber habicIo iussum, y par ella, cualquiera que sea la acci6n basica, se habla de actio quod iussu para clesignarla cuanclo resulra modificada. Si el ageme fue un esclavo, la formula Heva aclemas la ficcion "si hubiera sido librc por clerecho civil" (si liber esset ex iure Q1liritium). En todo caso, la formula es Con trasposicion cle personas, para obtener el traslado pasivo de los efectos obligacionales clesde el hijo 0 eSclavo al padre 0 arno.
Asi, pOl' ejempl0, si un hijo de familia (Gayo) compr6 una toga con autorizaci6n de su padre (No. No.), el vendedor (Ao. Ao.) dispone de la acci6n de la venta quod iussu para reclamar el precio, y ]a f6rmula es redactada asi: "Puesto que con auto!iza950 D.
951 s.m.
952
15.4.1.6.
D. 15.1; Cl. 4.26; Imt. 4.7.4-4c. D. 15.1.3.2; 15.1.27. 953 GaL 4.72a. 954 D. 15.1.7.4.
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217
. _ Entre to~ bienes puede quedar una herencia de:erida al hijo 0 al esclavo; tarnbIen el peeull~ de un esclavo puesto a las ordenes de un esclavo principal (m-dinarius) de curo pecuho se t~ta (SerrJ1.lS viea~U$). 5i, por ejernplo, hubo huno de alguna cosa peculiar, Ja pena deblda por elladron se cornputa como peculiar (D. 15.1.7.5).
No es que se anule, por asi decir, el retire del peculio 0 la extracd6n de algo () de una parte de el, 0 la enajenacion 0 pignoraci6n, sino qu~_ se compu~a el val~r d~ 10 retirado para los dectQs de [!jar ellimite de la res~onsablhdadpe~uhar. La dtsmlnucion producida por el pago a los acreedores con blenes del pecuho no se computa, porque no hay dolo en pagar a un acreedor.
Debe ademas computarse (i) todo 10 que el padre 0 amo "deben" al peculio, e.ntendiendo por tal cuanto Ie extrajeron provisionalmente para remtegrarlo despues, 0 cuanto del peculio se gast6 con cargo. a e!los, 0 cuanto estos percibieron de terceros por cuenta del pecuho sm regresarlo a e1 9g5 Se computan asimismo Oi) las obligationes naturales en que el peculio aetna como en posici6n acreedora, es decir, aquellos debitos causados /en su beneficio por otro sornerido a la .misma potestad que el hijo 0 esclavo de cuyopeculio se !rata, como SI uno de estQs presta dinero a un consiervo 0 hermano 956. 4. Por el contrario. se deducen del quantum peculiar las obligationes naturales en que el peculio esta como en posicion deudora con respecto al padre 0 amo 957; de donde la definici6n corriente de aquel como "10 que. con permiso del senor, el esclavo riene por separado de las cuentas dominicales, deducido de ahf 10 que se debe a1 senor" (quod serous domini permisu separatum a rationibus dominicis
habet deducto inde, si quid domino debetur) 958.
B~o e~.te concepto se comprenden las deudas naturales y peculiares directas del eset.avo 0 h!J~ para con el arno 0 padre, y las indirectas, esto es, las que se tienen con algu~ s<;>mendo a.la misma potestad. como otro esc1avo 0 un hermano (D. 15.1.9.3). Los Junstas co~~deran que deben deducirse porque el padre 0 amo acreedores naturales del hlJo 0 esclavo tienen derecho. a pagarse a sf mismos, con 10 cual 10 extraen del peculio. y 10 pagado por obligaci6n natural no esta sujeto a devolucion (D. 15.1.9.2 Y 4). Lo que el.peculio debe a otros sometidos a la misrna potestad se d~duce porque es como,debldo al p:mre arno en ~u calidad de dueiios del pec)llio. 51. el.esclavo deudor esta comprendldo en el peculio acreedor, 0 sea si es un serous V1cal'l~. esa.deuda no se deduce. porque, supuesto su pago, este quedarfa en clicho peculio (Gal. 4.73; D.15.1.17; lnst. 4.7.4c).
Como consecuencia de 10 anterior, puede ocurrir que se de la acdon de peculio aunque peculio real 0 material mente no exista, si fue dolosamente retirado en su totaIidad, pues subsiste como valor; 0 que la medida de la condena sea mayor que cuanto reste delpeculio, por la misma raz6n. 5. EI momento que se considera para la f~acion del quantum peculiar es eI de la sentencia; no, por 10 tanto, el del momento de contraerse la obligati6n 960.
Puede suceder, por tanto, que al contraerse la obligacion no haya peculio, pero sf al sentenciarse ellitigio, 0 que emonces hayay no en este segundo momento, 0 que Itaya mas y despues menos, 0 menos y despues mas; todo esto porque el peculio, dicen los juristas (D. 15.l.4() pr.), es. seme~ante a11l<~mbr~: .nace, cre~e~ decrece y muere (Peculium nascitur, crescit, decre~ic2t, mantur... puubum ~~m.de esse homwz).
6. La responsabilidad del padre 0 amo en la medida .del peculio se extiende a cualquier deucla cont:raida por un someudo a elIos, guarde 0 no conexion con los negocios y activi~ades peculiares; se exduyen, sin embargo, las deuclas clelictuales denvaclas de un hecho ilicito del sometido 961, aun cuando en estos casos el padre 0 amo se puedan liberar mediante. la noxae deditio d.el .sol~le~d?; si no 10 hacen y prefieren la condena (zn solidum), la aetzo zudzcatz Sl que se da en la medida del peculio 962. '
EI edicto decfa: "Lo que hubiese sido gestionado con aqu~1 que estuvi~se en la 'potestad de otro" (Quod cum eo, _qui in alte;ius pot~state es~et, negotJUm ff,e.;tum ent), por 10 que la judsprodencia interpl-eto en e1 mas ampho senudo ~a ~xpreslOn quod. .. geJ~~m erit, pero no tanto como para induir a los delitos. Algunos lunsta~, con I~. aprobaclOn de Dlpiano, daban la actio de peculio por las deudas contrmdas por un huo ~drog,:do ames de la adrogacion (ex ante gesto), en contra del adrogante; Sabll10 y CastO hablan I'echazado tal posibilidad (D. 15.1.42).
pueden lfcitamente retirar el peculio a sus pl:uca (adimere peculium) 0 extraer algo 0 parte de el, enaJenario 0 plgnorarlo. a fin de evitar la burla a los acreedoreS por este medio, la formula de la acdon tambien perrnite condenar dentro de los lfmites de 10 detrafdo dolosamente esto es con Ia indicada finalidad de burlar a los acredores median~e la de~ aparici6n 0 disminuci6n del peculio 959.
COn:o el padre 0 arno dependle~tes cu~ndo les
Esta responsabilidad limitada no exige, p~r supuesto, ni .iussur~ del padre a amo para la celebracion del negoClo por su someudo, m conocimiento suya de haberselo celebrado. 7. Los acreedores obtienen condenas de j)eculio hasta que el valor de este se haya agotado. A medida que se van sucediendo las condenas, pues, se c1escuenta su monto de~ valor peculi.ar.has.ta su cor:sr:micion totaL Un acreedor no necesanamente ve dlsmmUldo su credl-
955 D. 15.1.7.6. 956 D. 15.1. 7.7. 957Gai.4.73. 958 D. 15.1.5.4; cfr. D.' 14.4.1 pr.; 15.1.9.2. 959 D. 15.1.21 pro
9fil
D. 15.1.30 pro D. 50.17.58, %2D. 9.4.35; 15.1.3.11.

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DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO IT
to porque el peculio todavia puede exceder el valor de este; pero los sucesivos acreedores pueden sufrir tal djsminuci6n en la medida de la atlterior consumici6n parcial por las demandas de Otros; hasta Ilegarse a aquellos que nada obtendran por haberse agotado totalmente. Mientras haya un valor peculiar remanente, empero, a1go conseguira e1 acreedor. Por otro lado, puede ocurrir que las consumiciones parciales del valor peculiar se compensen con aumentos en e1 entretanto, porque e1 quantum fijado con respecto al primer acreedor que demanda no vincula a los restantes. En otras palabras, en cada nuevo juicio hay que ftiar un nuevo valor peculiar, el cual no s610 puede verse disminuiclo como consecuencia de las anteriares condenas, sino aumentado por ganancias posteriores, como si, por ejemplo, el siervo peculiar recibe una herencia, 0 si se ganan frutos en e1 tiempo intermedio 963. Por tal raz6n, el que una vez intent6 la acci6n de peculio, puede volver a intentarla por e1 resto insoluto de su credito (para 10 cual es necesario una jmzescrijJtio en la primera f6rml!la, que evite la perenci6n) 964.
Por 10 tanto, no cs que los acreedores consigan condenas proporcionales a sus creditos sabre el valor del peculio, de modo que todos los yean disminuidos en algnna medida, si cliche valor no alcanza para satisfacerlos fntegrameme; ella porgue no se trata de un concurso de acreedores, sino de demandas normalmente sucesivas, perc en todo caso independientes unas de otras. Si hay dos juicios paralelos, y uno Ilega primero a la sentencia, la candena cs en la medida del peculia que ah1 se logre probar, con total independencia del Otro proceso. Por esto se dice que "en eljuicio de pe.clllio es mejor la condicion del ocupante" (in actione de peculio occupimtis melior e<;t condido), queliendo expresarse que el valor actual del peculio beneficia al que primero obtiene sentencia (D. 15.1.10; cfr. D. 14.4.6). Solo en la .ejecuci6n concursal podIia haber rebaja proporcional.
I culio (computado como en condena es en la medida del valor de ~e en poder del legitimado la acci6n normal) que aun se e~~~e~e la sentencia, Y de aquellos asivo de la acci6n en, el momedolosamente de eI para burla: ~ los bienes peculiares extraldos ar: tes 1 de que la deuda se hizo eXIgIble, acreedores. Despues de un ano e es la acci6n caduca. . . su,n ni conocimiento del 967 S' n requenr ZllS III. DE IN IIEM VERSO ' . I culio en el depenehente, por padre 0 amo, ni la exis:enCla e~ee~~ ~: da en contra de su padre 0 las obligaciones contraldas po decir hasta por el valor de , I de in mn verso, es '. , '1 por el amo una fonnu a . Ie la obligaclOn contral( a aquello que, generado par cal~Satee en beneficio del padre 0 amo. . ierte 0 se conVler . c1epenehente, rev d . do se haya cOl1verti'e obligan "~i 10 que fue a q'Qll: D. 15.3.1 pr.: el p~~re 0 a1110 s ad (UcelJf.!trll est, "conversum n t). 11'" ('1 ttl rem eorum, qu r d e e os .) do en cosa .1 pIe a
la de tJecurto, 51 " n derto sentle 0 sn .. Sin embargo, esta aCClOn e . I sin dolo el peculio al I1lJO 0 esta se extingui6 por haberse ;eurr~or peculiar 0 .Ii caduc6 la actio esc1avo, 0 por haberse ~ agotae c~a~do no haya habido nunca un cmnalis 968 .. Sirve tamblen P~I-a el valor del existente no alcance para eculio, e mc1uso para cuane 0 p b . toda la deuda.
cu nr
~li~tO:
si el padre 0 amoyagaro,: par el pago; en consecuel1Cla, de 1 . . . nto este se VlO habido ennqueclUUe 'b ladiferencia (D. 15.3.1.2). 'J rem 'Verso 50 0 5 e puede co rar . , en cosa de
a' ~~ ~~c:~:~ tt~~~~:~:~~~:riqueci~n:~~t;:t~0;;;::7i;~~~1 ald!f'lsn~nuidO
..
la de in rem
tl(ffSO
1 diferencia entre 10 hasta por a . . zona-
~~~~~:t:. 71iab~~
II. ACTIO ANNALlS DE PECUUO 965. Con la muerte, emancipaclOn u oU'a capitis ikrninutio elel hijo, 0 con Ia muerte, manumisi6n 0 enajenaci6n del esc1avo, eI peculio se extingue y vuelve automaticamente al padre 0 amo; y con la muerte 0 capitis deminutio del padre 0 amo ocurre 10 propio y el peculio pasa a sus herederos. De no ser por eI siguieIlte recurso, pues, la actio de peculio tambien se extinguiria; y por ello eI pretor concede la misma acci6n, s610 que limitada a un arlO desde que la deuda se hizo exigible (actio annalis de peculio) 966. Se confiere esta en contra del padre 0 amo que tuvo al hijo 0 esc1avo bajo su potestad y dej6 de tenerlo; 0 conu'a eI heredero del padre 0 amo que por su hijo 0 esc1avo debia en vida de peculio. La
96' O. 15.1.32.1.
, 1 "conversion 0 reverslon . Para determinar euando lay I' to d a vez que el someudo, de d . . nte reg a otrO" Ulpiano da la slgUle. . blar en contra de su pa re 0 habe; sido libre, hubiera 'podl~~~~~~~Iato, bien de la agencia oficioamo la acci6n contra;,a, bIen e uaci6n obligacional; 0 toda ve.z que sa como consecuenCla de gU tct 10 del padre 0 amo se meJor~ 0 ha consumido algo de moc? que mo en la rresti6n de negoClos Y"se eleteriore 969. Pero se auende,. co 1 no al efectivo resultado no "., b' e tiva desunae a Y , 'I'd 1 no al exito. Por 10 demas, no aienos a la reverSIOn 0 U " ' . 1" ra a la uU I ae, final, como Sl se e IJe I nriquecimiento 0 lucro. .' ente se trata e e un e . necesanam . . los: (i) un esclavo feClbe . ulstica Algunos eJeIllp 3 3 1)' (ii) un Las tuentes ofrecen Ul~f ~~a~~nento ia familia del anlO (D.: 15(bld ): (iii) un
trigo en prestamo y con e 0 'I pag.o una deuda de esclavo tOme dinero en mutuO y con e
5U
senor
.,
967 S.11t.
0.15.1.30.4. 965 s.m. D. 15.2. 966 La dausula edictal es recogida en D. 15.2.1 pro
964
968 D.
D. 15.3; CI. 4.26; 1115t. 4.7.4a-4c. 15.3.1.l. 9690.15.3.3.2.
221
EL DERECHO DE-lAS OBLIGACIONES . .
220
DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II
escJavo tom6 dinero para comprar aIimentos para sf en Ja medida en que el senOr
acostumbra darselos (D. 15.3.3.2); (iv) 10 tome para refacciones utiles en la casa del senor, mas no si fueron voluptuanas, porque tam poco un mandatario podrfa exigir eI reemboIso de estas; salvo si 10 aprob6 el amo (D . .15.3.3.4); (v) el esc1avo presto dinero a un tercero, porque el arno adquiere el cn~dito. y podria cederlo a1 que presto dinero a Sll esclavo y asi pagarle (D. 15.3.3.5); (vi) eI esclavo compr6 trigo para la alirnentaci6n de 1a familia del arno, 10 puso en un granera y este se incendi6: de todos modes, hubo conversion para el senor (D. 15.3..3.7); (vii) reparo una casa (can dinero prestado) y esta se desplom6: tambien la bubo (D. 15,3.3.8); (viii) el esdavo compre pedumes y ungiientos que emple6 en un entierro que correspondia finandar al amo (D. 15.3.7.3); Ox) el dinero. prestado al esclavo es dado como dote al marido de 1a hija, a quien correspond fa que su padre dotara (PS. 2.9.2 = D. 14.6.17; 15.3.7.5); (x) se compra un [undo para el padre: se convierte en cosa suya de este modo: si el fundo vale menos que el precio pagado, en tanto cuanto valiera; y si vale mas, en 10 que se pago (D. 15.3.12); etc.
malo Ni. Ni. factuy,n es, qel clepositario fue un esclavO, .Ie lIzod~ actu~ . d Vlffsurn e<t). a que 0 es menester euan
et vel si qU'id -in rem Nt. N,. ' uo minus pecu Itl eSS , 1. ecesa
~o einsectar la ficcion de liben~~\~~a~la a la medicla d~l peculio
un hijo. La condemnatzo qu~~ viene la c!ausula que penmte con::p~ (dumtaxat de peculio); ensegu;. el valor de aquellos biene~ detrald .I tar como .Ii fuera del pecu 10 enta la chiusula de zn rem verso. elolosamente de eI; finalm.e,:,~e, cSlee ppre~~onas para permitir el traslado traspoSIClon ' . al adre 0 amo. La fonnula es con de los efectos del negoclO P .. la leaitimacion para la de
. d ius,)"'!t no e.xtlngue O' 74:) . n puede La le~tiroado~ .pa::ol~s a:~~eq~;e que, como advierte, C~a:t~~;' un 'ei~~; interpopeculio llel m ~e; 10~n;andar in solidum a1 pac\;:c 0 aOlo~~~~ 1a existencia de un valor entablar aque a t nces se carga con tener que pr d a disminuida. .~ niendo esta, porque en ?, e expone a obteller una con en peculiar 0 de una reverSIon, y s
Si el acreedor, pues, demuesrra que de la obligacion contraida hacia eI por eI hijo 0 el esclavo revirtio algiin beneficio al padre 0 amo, puede obtener la condena de este hasta por el monto que la reversion tenga en el momento de la sentencia. Pero ella no significa que el legitimado pasivo responda con la reversion misma, puesto que ella las mas de las veces es un mero valor y no una cosa' corporal, sino con toelo su patrimonio en la medida de la reversion. IV. LA F6RMUL~ DE PECUUO VEL IN REM VERSO. Aunque preeedentemente hemos rrataelo de peculia y de in rem verso como .Ii fueran acciones separadas, en el edicto venian propuestas juntamente ambas figuras y por ende poelian ser deducidas en una sola formula; por supuesto, nada impedia que un actor .Ie contentara con una sola ele eUas. Pero al igual que oeurre con la fOlmula quod iussu, que no obedece a una accion autonoma sino que es ciena modalidad de una accion basica, tambien las formulas de peculio y de in -rem verso son orras tantas modalielaeles de la aceion basica que corresponela al negocio celebrado entre el dependiente y un tercero. Y de esta forma, .Ii nosotros suponemos que 10 actuaelo fue un deposito por Ao. Ao. en manos de Estico, esclavo de No. No., la fonnula debia ser la (le! deposito asi moclificada 10 mas probablemente: "Puesto que Ao. Ao. deposito una mesa de plata, de la cual .Ie trata, en Estico, que esta en la potestad de No. No., a toelo cuanto por tal asunto Estico, .Ii fuera libre seglll1 e1 clerecho civil, eleberia dar 0 hacer a Ao. Ao. segiin la buena fe, a eso conclena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao. en la medida del peculio, tambien .Ii con dolo malo de No. No. algo .Ie hizo para que no estuviese en el peculio, 0 .Ii algo desde entonces revirtio en cosa de No. No." (Quod As. As. apud Stichum, qui in Ni. Ni.
potestate est, mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Sth'hum, si liber esset ex iure Quiritium, Ao. Ao. dare facere oporteret ex fide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. dumtaxat de peculio et si quid dolo
174. ACTIO TRlB[JTORlA 970

I MERx
. un hi" 0 0 un esclavo, tengan 0 Puecle ocurnr qU~nes IRercantiles sin iussum ~7~1 . eculio .Ie clecliquen a operac . ntO (scrente patre Mminove) . n~d~e 0 adlO' pero COn}U c?noclI~~einversion cle sus utilidades, ~os Lo ganado con clicbas op:ra~o~~~ y la pane del peculio (~, todo e~): creclitos existentes en raZOn e ciaciones .Ie cons1deran mercac e si 10 bay, empleado en Itales)'},e2g~a eual co~stituye una suerte de )~ '/. eculiar" (merx pecu zans '. ara responder a los acreec . ltrl~!onio reservaclo que entonl~e~ Sltrvases~ forman tantas rnlffces peculza. . es son (lSun ( , , '11 res. S1 las negoClaClOn ha 973 Tes cuant.as de aque as y . 1 d ala mercantilidad de
PECUUAIUS.
. . conqueseau e . al'd dv Las fuentes hablan de negolwtlO y de n;~ one su pennanencia 0 habltu I : be'r h s',o 'VI'clades del dependiente, 10 eua) p. P' ~lianS no se confunden: puede. Ias ac , 1 11 P limn y merx ec . n 0 negoCIan exduye a los in11lue ),es. e:;l~iar (si el hijo 0 esc1a~o no ?:!~~~ ~onocimiento del . embargo)' tarnbien peculio sin mercadena Padre)' 0 esta sin aque! (s] nego~ conocimiento del. a1110 0 PIes h~n conferido ningun pecu 10 ~~o un < eeulio y negoPadre 0 aUlO, qUleneSyno cadena peculiar (si les fue confen~. que fodO el peculio eculio- mer de ocurnr . puede 11ab ~r P . imiento); pero en tal ca.,>o pue . v mercadetia pecuhar s: . c',o'o (caso en el clJ,al peculI o , I' ()ue exista no este cian con dlcho coo oe , . d a la neg-oCIa e el pecu 10 J este desuo a 0 parte de e1; 0, en tIn, qu . aparte Y eiltOnCes e confunden), 0 $O? t~lla. ro que el dependiellte negoae , destinado a negoc1ac10nes, pe
'i
saben bClSta probar que s.m. 0.14.4. 1 9'1nst 4.7.3. Para entender que seopong<ln ala Gai. 4.72; D. 14.4. '-'.. . . ' quieren es roe nester que d is qUlslerO n , SI 110 ' toleraror:~,no que, a. em d~ ella (D. 14.4.1.3). e ociaclOO Yprotesten n g .'2D. 11.4.5.11-12; 11.1.11. "3D. 14.4.5.15; 14.4.6.16.
970
971
223
EL DERECHO DE LA.S OBUGACIONES
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peculio nada tiene que ver con la merx (vid. Gai. 4.74a; 0.14.4.11). La hip6tesis de existir men;; sin haber peculia 0 sill conectarse con el tiene Iugar sebre todo con respecto a la venta que de sus servicios hacen los esclavos bataneros, sastres 0 tejedores, por ejemplo; y por ello la jurisprudencia entendi6 la expresi6n edictal merx peruliaris no s610 como referida a casas corporales sino tambien a los servicios (D. 14.4.1.1). En SUilla, es suficiente que haya un producto de cualquier negociaci6n lucrativa (omnes negotiationl!.}; D. 14.4.1.1); pero, al efecto de que dicha negociadon se constituya en merx ptXuliaris, es necesario que la negociacJ6n la haga el dependiente can conocimienro del padre 0 arno (Gai. 4.72; D. 14.4.1.2). Estnctamente, sin embargo, Ia merx pecularis viene a ser un peculio, porque su dueno sigue siendo el padre 0 arnO, quien la deja, al menos por tolerancia, al hijo 0 esclavo. Pero, a efectos de la figura que tratamos, se distinguen ambas masas, porque el regimen de la acci6n es diferente, como se vera. Puede decirse, en consecuencia, que la men: pecularis es como un peculio fu ncional mente separado del ordinario.
o no significa que necesariamente un Q ue se trate de dos concurs dores a la vez', es suficiente que 10. los acree ., deban presentarse to, I onde danclo caUClOn de que, Sl hag a uno Yreciba 10 que e c(orresPecen ;luevos creditos del padre 0 aparecen nuevos acreedores 0 apar cuotas 977 anlO), les regresara proporcionalmente sus . .
. 1 condici6n del ocupante, es d~clr, de En esta accion, pues, no se. llace meJor an la actio de peculio, sino que es 19ualla uel acreedor que demanda pnmero, como e ~~ todos los que pueden demandar (D. 14.4.6).
I )adre 0 amo' pero en vez de ella La distribuci?? la clebe hacer ~ ; acreeclores ' (mercibus cedere) y el uecle hacer ceSlOn de la merx a o . ., 978 ~retor nombra un'arbitro para la chstnbuClon .
II. TRiBUTIO. Los acreedores de la merx peculiaris, y s610 ellos, tienen derecho a concurrir en la misma para eI pago de sus creditos, por modo de formarse una especie de concurso extrajudicial y particular entre acreedores que se distribuyen ese patrimonio.
POl' 10 tanto, no todos los terceros que trataron con el ~lijo 0 esclavo intervienen en eI concurso particular, mas solo los conectados con esa mcrx peculiam (acreedores mercis nomine, se dice en D. 14.4.5.4); quedan excluidos los conectados con otm 0 los que trataron con aquellos cuando negodaban sin conocimiento del padre 0 amo, 0, en todo caso, si lit.., operaciones no pudieron formar una merx peCUli(tTis, como en la compra de un Undo 0 en la venta aislada de trigo (porque entonces no hay mercantilidad) .
. . I la clistribuci6n por el padre 0 Ill. ACTIO TRiBUTORIA. SI, asumlC ~ores "~eciban menos de 10 que amo, can clolo hace que los acree d' 1o obtener en la clistribuci6n, objetivamente les hubiera correspon :;;b toria contra dichos padre 0 o nada, disponen ellos de un~ a~u;eren~ia desfavorable ocurrida en amo, para que les entreguen ap~'lldiente si nada recibieron 979. la distribuci6n, 0 la parte corres .,
. rdiese 1a mercaderia peculiar, 0 la reuro a1 Ejern plos: si can dolo lllZO que se pe 1 . nO cobro los cre-clitos que la " 0 1a vendi6 pOl' menos de su va or, 0 Sl depen d lente, ' favoredan (D. 14.4.6.2 Y3).
Si la merx no resulta suficiente para pagar a todos, entonces deben rebajarse proporcionalmente los creditos hechos valer (pro rata eius, quod cuique debeatur) 974. De este modo, las deudas se cobran realmente sobre la' rnerx misma, y esta, ademas, sirve de "taxatio" contable para su pago proporcional. En el concurso pueden intervenir eI padre 0 amo por sus creditos naturales contra el hijo 0 esclavo, provenientes de cualquier causa y no s610 de una conectada con la merx peculiari, 975; y sea que se trate de creditos directos contra aquellos 0 indirectos, es decir, que otros sometidos a su misma potestad tienen contra el hijo 0 esclavo negociantes, porque sOn del jefe 976; en consecuencia, dichos creditos tambien sufren disminuci6n proporcional.
Por ella los juristas dicen que el padre 0 amo pierden un pri,)ilegium dedllctionis (D. 14.4.5.7): el que tienen en la actio de peculio, de deducir integramente sus creditos naturales del peculia antes de pagar a los acreedores (D. 14.4.1.1).
. su credito a los acreeclores Yse Cuando el padre 0 eI amo ~Ie~an.. la merx peculiaris, ya entonces rehtisan consecuenteme~te9~och~~~b~~ raz6~, en realidad, esta sirve hay dolo, y se da la ac.clO n ., ' . I padre 0 el amo no se allanan para provocar la dlStrlbuClon Sl e extrajudiciahnente a ella. . . .
., ue alude pues, a su caracter "dlstnbuuM Y de alli el nombre dado a esta aco~n, q, J:" ~la debia aludir a la circunsta n. "b''') La denumstrat10 de su !orm . 1 d No vo" (tri&uere,., "dlstn Ulr. ..-. entre Ao. Ao. Y Estlco esc avo e . cia de haber habido u~a .negotwtto de~ern~~~~u-atase (con ficci6n de libertad en su No. y la intentio, descnblf la deuda e q b'da )roximadamente asi: "A cuanto mecas~)' la comlemnatio debia de estar c~)O~~ ~ d ~l Ao Ao de 10 que, seglin mi edicto, nos, ~on do~o l.naI? de 1'0. No., fue ~:~l~i~~r~ conden;: juez, a No. No. en favor ?e debi6 ser dlsmbmdo a Ao. Ao.: a ta lalo Ni Ni Ao. Ao. tributum est, quam ex erJicto Ao. Ao." (Quanto minus eo nomme do~o 11. d Nm. Nm. Ao. Ao. condernnato).
meo Ao. Ao. tribui de/mit.. tantam petunzam ezus
ltt
ex
.' u-ansnlisible activa y pasivamente; La actio tnblltona es perpetua Y da tan s610 en cuanto la pero contra eI hereclero del padre 0 amo se
97. GaL 4.72; D. 14.4.5.19. 975D.14.4.G.6-7. 976 D. 14.4.5.9.
977 D.14.4.5.19; 14.4.7 pr. 978D.14.4.7,1. 979 Gai. 4.72; D. 14.4.7.2. 980 D. 14.4.7.4.
224
DERECHO PRIVADO ROM."NO. TOMO II
.EL DERECHO DE lAS OBllGACIONES
225
max peculiam haya ido a sus manos y hasta por cuanto haya ido (de eo dumtaxar, quod ad eum jJeroenit) 981.
IV. COMPARAcr6N DE LAS AccrONES. Las diferencias entte las acciones tributoria y .de jJeculio vel in rern verso son estas: (i) que mientras aquella exige conocimiento cIe la negociacion peculiar por parte del padre 0 amo, para esta no es necesario que elIos sepan haber conttafdo una deucIa su dependiente; (ii) que si bien ambas iric!uyen una "taxatio" (Ia max peculiamy el peculio 0 la reversion), la primera rebaja proporcionalmente los creditos si la merx no alcanza para todos los acreedores, mientras que la segunda paga todo 10 que se puede pagar en la meclida fijada a cada acreedor segun su orden cIe presemacion al cObro; (iii) la actio tributoria afecta realmente la rnerx peculiam al pago de sus cIeuclas, en tanto que la otra accion no afecta ni el peculia ni la reversion, que solo sirvencomo medida contable para la condena, la cual se hace efectiva sobre cualquier bien del padre a amo; (iv) los creclitos naturales de estos se cleclucen del peculio por el total a efectos de la actio de peculio, y solo proporcionalmente a los de la actio tributaria.
Pero los acreedores estan legitimados para ambas acciones; en cuam0 la mer;;; peculians este sustentada por un peculium 0 parte de. el (10 que debfa ser normal), emil preferir depende de varias circunstancias: el mayor 0 menor valor de la merx peG~tliaris frente al del peculio; 0 la mayor 0 menor eamidad de creditos naturales que el padre 0 amo puedan hacer valer; 0 la dificultad que haya de probar la reversion en favor del padre 0 amo. En todo caso, ambas acciones se excluyen mutuamente cuando tienen una misma causa de obligacion; pero pueden ser entabladas una y otra siempre que se hagan valer diferentes causas (D. 14.4.9.1). Vid. CaL 4,74a.
~~~~l~ concerniem~s
. bargo desde el punta de vista cIel arte cie la 2. La, nave, SIn em , . I cargo cIe un gub tor ("u'monel" , pero en el ema nav~~ac~~n"C~~~~~l'; mientras que las operaciones propiameme a los contratos de : compravent.a de mercacIerr: E~~ ~~ ~o:~:c~oe~;a~:h~ede mari~edos y actos conexos, c~r;::;'cftor; un magister navis (que puede ser el ro~, etc., )erna or, . ffilsmo guIlas entcarygaq~e si no 10 es, tiene a sus 6rcIenes a este) 984.
navier~s
transf%~~:
mer
. . D 14 1 1 l' "Debemos entender por mapstcr nav:s a qu I a quien esta encomenC ,.. .. dado e'r cuidad~ de toda la nave" (Magistrum navis acclpere de!Jemus, cut totttlS naVlJ cura mandata est).
3. 1 magister ~I.avi.s, pues, es un j;raeJ)osit~ cIel exercitor.

. II ma praepo~-itio porque "10 pone al El nombramiento que. hac.e e1exercltor se a;i ue val c~mo 71'agister el desigfrente de". Lajurisprude~cIa, sm emb:~~1~~~~tOT\ineo~cimientode este (y con nado C0ll10 tal por el rnag"lS:er~ue prep ) evita'r fraudes a los terceros que pomayor razon si con conocJnuent,;, su~o '. para I'd d (D. 14.1.1.5). drian entender tratar can un mag<ster SIl1 serlo en rea 1 a
175. ACTIO EXERCITORIA 982 1. ExERClTORY MAGISTER NAVIS. 1. Por exercitorse entiende al annador cIe una nave '(que puede ser marftima, fluvial 0 lacustre) 983, esto es, a la persona que, sea 0 no su dUella, la explol:a comercialmeme en el transporte de personas 0 mercaclerfas y en el comercio de estas ultimas.
D. 14.1.1.15: "Mas lIamamos armador a ague! a quien carresponden todas las ganancias y los n'iditos, ya sea dueiio de la nave, ya haya tornado del dueiio en arrendamiento la nave a su riesgo, temporal mente 0 a perpetuidad" (Exerciti)/'es autem ;rum dicimus, ad quem obllentiones et reditus omnes perueniunt, sive is dominus navis sit, ~ive a
El magister puecIe ser una, persona libr~ 0 ~ieJir ~~fendiente cIel . 't de un tercero' tarnblen puecle ser Impube . . ex:er~ O'~~sde e] punta ~le vista del derecho. ci~il~ los neg?ClOS que ~l magi;ter libre celebra c~n los ;erceros en P~I~CIPlOncl~l~;~~~i~~t~ta~e~ activa y pasivamente sol~ ~. el; l?S que ce e u asivamente dar exercitor tendrfan que inCldlr acuvam~nte en estedy,p damar' los lugar a obligation~ nat~T:I:~;;: de~p~~~~~~~cl~ou~l:e;~ero debIr-ian anterior, salvo en cuanto a que los efectos ractico ara activos se radicarfan en la persona cIel tercero. En el muncio comercial evidentemente esto no es p p las relaciones entre los cl~~mes acree~ores. ~ e~~l~~n~~~l~nPc~~~
r:.
~ge~i~:t:;;i~~r~\~~~~en
a(uell~~;:~~~e~otise~~~::~~;~lr~~~~~o~e~:~i~~
exercitoria 986.
~1t~~~ada. POl' ella el pretor da ~n contta de este ulumo una ac zo

. . . .. f d nto que la actio quod iussu, s610 que no La actio exercllOr'la nene e! mlsmo. un am~ d endl'ente 0 no' en efeeto, la . al macnster naVl~; sea ep , d .. ?' . 71' referida ,al depen lente 'smo pubheo del dommus. Cf'r. Gal' .4. . "Como lambien se ' . al . . JtraepcmtweqUlv, e a un 1UJ~U11' d del adre 0 del due no" (Cum emrn en eon~idera contraer el asunto con la volun~ . p quoque res ex vaIUntate pa tns d<>minive contra/a vuuatur... ).
la
~e~ciacIeramen;~
dmni~o navcm per aversionem conduxit, vel ad tempus vel in perpetuum).

981
D. i4A.7.5.
CI. 4.25; Inst. 4.7.
982 s.m. D. 14.1; 983D.14.1.1.6.
984 D. 14.1.1.3. 985D,14.1.1.4. 986 Cfr. D. 14.1.1 pro
226
DERECHO PlUVADO ROMANO. TOMO II
227
II. ACTIO E.Y.E~CITORIA. 1. Legitimaclos activos para esta acci6n son los .ter~eros 0 chente~ que har:, tratado con el magister y aclquiriclo obllgaclOnes frente a el. La aCClOn que se cla es en realidaclla ba.ska que corresponcla, con las modificaciones apropiaclas al efecto de deno~ e.l, hecho de, haber negociado un m.agister y al de tras]adar la obhgaclOn contra el a la persona del exercitor; dicha acci6n, asf, puede s_er la cle ~o~pra 0 venta, la de 10caci6n 0 conducci6n, etc.; pero ~e?:an descnblr el hecho de haber habido fJraepositio e incluir traspos~clOn. de person~, y las ficciones si tiber esset para el Caso de haber sldo _slervo el magtster, y si pubes esset para el de haber sido impuber. La .fo:m~la,. en consecuencia, debi6 de set muy semejante a la de la actzo .znstztorla, que examinaremos despues, y con ella los acreeclores conslguen el total de la deucla (in solidum) contra el exercitor. 2. ~as cIeudas recla:nables con esta acci6n son, en primer lugar, las contralclas por el. magISter, no par los cIemas miembros de la tripula - 987 I cion , y ensegUlc a, aquellas dec1aradameme contrafcIas en el ambito cIe la praepositio" normalmente las derivacIas cIe los contratos de transporte de. ~ercadenas y. personas ~ el aparejo y mamenci6n de la nave, pero tamblen de los manneros, amen de las conexas 0 cIerivaclas 988.
.Ejemplos: el.magistertoma dinero en mutuo para proveer la nave 0 ragar a los man~eros: se obhga el armador (D. 14.1.1.8); pero no si 10 toma para su uso personal; Sl cuando 10 toma para apanjar y despues [0 usa para su propio beneficio (D. 14.1.1.9), Y euando 10 torna pa;a paga~ a OlI'O acreedor que habia prestado para reparar la nave (D. 14.1.1.11).51 el mafJIsterfue nombrado para recibir los fletes, no pa~ Contratar transpol1es, y haee esto ultimo, no obliga al armador (D. 14.1.1.12). Ulplano (D. 14.1.1.12) dice que la praepositio "da una regia cierta a los Contratantes" (certam legem riat cuntraltentilnts), en el sentido de fDar los limites dentro de los cuales los aetos del magisterobligacin al exercitor.
Con todo, a este el pretor tambien Ie da acciones para reclamar extra ordinemdirectamente tales bienes y creditos contra terceros 991. 2. No se presenta problema alguno para el exercitor cuando el magister es dependiente suyo: todos los bienes y creditos que este adquiere los adquiere para aque! !nmediatarnente 992. 3. Si el magister es dependiente pero de un tercero, entonces hay una relaci6n intema de arrendamiento entre el exercitory el tercero; en este recaen los bienes y creditos adquiridos par el magister, pero tarnbien tiene la obligaci6n de traspasarlos a su verdadero interesado 993, sin perjuicio de la cuallas acciones dire etas qu~ da el ~retor en favor del exercitor contra los que trataron can el magzster son 19ualmente procedentes en este caso. . 4. Los terceros, aparte la actio exercitoria contra el exercztor, conservan, como altemativa, su acci6n comra el magister navis, que ,es el primordialmeme obligado 994.
De donde que se diga que el edict.? no traslada .Ia aeci6n, sino que la agr~ga; en efecto, la actio exercitoriase agrega a la ClVJ.I u honoranaque haya~ontra el magtster (D. 14.1.5.1. de donde la denominaci6n de "actiones adie<:ticia qv.alitatlS").
5. Ei magister, por el hecho de haber sido praepositus,' puede ejecutar todos aquellos actos no formales de transferencia de cosas del
giro comercial (normalmente la tradi.t~). En. efecto, como ya.se dijo, la praepositiovale como iussum que leglt1ma dlChas transferenClas. 176. ACTIO INSTITORIA 995
I. INSTITOR. . Se denomina institor al factor de comercio terrestre, es
La acci6n es perpetua y activa y pasivamente transmisible 989.

III. REL>\CIONES ENTRE MAGISTER NA FIS Y 'ExERClTOR. La actio exerc'itoria arregla las relaciones entre los clientes y el exercitor cuando entre amb~s imervino un magister navis competente, en sentido activo para los ch~ntes; p~ro no las relaciones internas que ligan al exercitor con el magzster nams. . L La. rdaci6n que un~ al exercitar libre con su mag"ister es de arrer:clamlento 0 demandato; en consecuencia, aunque este ultimo adqUlere par~ sf los ?ienes y creditos y puecIe coln'arIos, esta obligado a trallsfenr los blenes y los crerutos no cobrados al exercitor 990
decir, a aquella persona que, sin ser duena de u,n establecimien~o de ese genero (taberna instructa), actua al frente de el par nombramlemo (praepositio) del dominus negotii.
Institorderiva del verbo instaTe (de in y stare)", "detenerse, apoyarse, instalarse"; es, en eonsecuencia, la persona estable~i~a. La expresio.n tabema ~n:truct~ <= tienda abastecida) designa cualquier estableclmlent9 mercanol: la admlmstraclOn de un edificio de una casa de cambios, de una empresa de transporte5. de una empresa funerarla, de una panaderia 0 tintoreria. etc. (cfr. D. 14:3.~): en terminol?g1a moderna, desde un a1macen de vituallas hasta un banco. Los Junstas aeeptan, SlU embargo, 14.3.~; 14.3.5 que haya un institcrr "para cualquier negociaei6n" (cv.ilibet negotiatiOtUl: pr.), con 10 cuaJ a1uden a un comercio permanente pero no locahzado (sme loco), como los vendedores ambulantes (circitcrres). Cfr. D. 14.3.18.
987D.14.1.1.2. 988 D. 14.1.1.3; 14.Ll.7. 989 D. 14.1.4.4. 9OOD. 14.1.5 pr.; 14.1.1.18.
991 D. 14.1.1.18. 992 Cfr. D. 14.3.1. 993 D. 14.1.5. pI'. 994D.14.1.1.17. 995 s.m. D. 14.3; CI. 4.25; Inst. 4.7.
228
EL DERECHO DE
lAs OBUGACIONES
229
EI institorpuede ser persona libre 0 dependiente, es decir,.hijo in potestate 0 esclavo; en estas tiltimas hipotesis, puede ser dependiente del dominus negotii 0 de un tercero. A veces el institores el procurator cIel dominus 996. En wcIos los casos no se atiencIe al sexo; e incluso puede tratarse de un impuber 997. 2. Comoquiera que los terceros tratan con el institor y no can eI dominus, de acuerdo can los principios generales ya examinacIos a proposito de Ia actio exercitoria, e.g el primero quien les queda obIiga~ cIo, cIe modo que esos terceros no pueclen cIemandar al dominus negotii, aunque sea el verdadero interesado. Ell0 crea un especial inconveniente para el comercio ten'estre,por 10 cual el pretor da una actio institoria a los terceros. II. ACTIO INSTITORJA. 1. LegitimacIos activospara esta acdon son los que han negociado can el institor, libre 0 cIepenetieme del dominus 0 de un tercero, para reclamar del dominus la totalidaet (in-solidum) cIe una deuda contraida por el institor. Igual que en el caso de la actio quod iussu y de jJeculio vel in rem verso, tambien esta consiste en una modificacion a la fonnula de la accion basica que corresponda, en este caso para incorporar eI hecho de haber habido jJraejJositio y un negocio juriclico concerniente; lleva ademas trasposicion de personas para hacer pasar la obligaci6n al dominus. 2. De este modo, pues, cuando nosotros suponemos, par ejemplo, que el cliente (Ao. Ao.) compr6 aceite al institor de No. No., Lucio Ticio, la formula de la actio empti era redactada probablemente asi: "Puesto que a Lucio Ticio, cuaneto este habfa sido puesto al [reme de una tiencla abastecida por No. No., Ao. Ao. Ie compro, en el ambito de su encargo, 10 medidas de aceite del cual se trata, a todo cuanta por tal asunto Lucio Ticio debe dar 0 hacer a Ao. Ao. segun la buena fe, a todoeso condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Quod As. As. Lucio Tit-io, cum is a No. No. tabernae instructae jJraepositus esset, eius rei nomine decem j}(mdo olei emi~ qua de re agitur, quidquid ob eam rem Lucium Titium Ao. Ao. darefacere oportet ex fide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condernnato). Si Lucib Tido fuera esclavo, se agrega la ficci6n "si hubiera sido libre par derecho civil" (si liber esset ex iure Quiritium); y si impuber, Ia lccion "si hubiera sido puber" (si puber esset). 3. Pero can esta accion un cliente no puecle reclamar par el solo hecho de haber conc1uido un negodo jurfdico can eI institor, sino por haberlo concIuido con el dentro del ambito para el que fue hecha la j.rraejJositio y de los que son secuela de eI 998. El institor debe
996 D. 14.3.6. 997D.14.3.7.1. 998 D. 14.3.5.11.
declarar al tercero el objeto de su acto 0 negocio.. Ei .domi:~op~~~~ hibir la celebraci6n ..de ciertos aetos c~n el msttt.or, p pro I y publicamente 999. 16 proplO ocurre Sl desea que su hacer 0 expresa " d ' 10 con. t'tor contrate con detenninadas modah ades, par eJemp , msz . . 1000 , e t c. juntamente con otro 0 con caUClQnes
nomb~o n~: ';o~' cum institore geritur obligat cum qui proposu:it, sed ita, Sl ':~ rei r~t]), ~l o 't r fuerit contractum est, rid est dumtaxat ad ld quod cum frr.~rOSUI g. . ; f:f;~;' "porq~e es 'Secuela de esta cosan (eius enim rei sequela est). EJemplos: nombre
u~ i~;tit;" para vender:
estarl': obligado par 1':1 en cuanto vend~ n(oDe~~.~~:.~~)~o~~ . om rar en cuanto compre,no encuantoven a . . pre; b Sl para comprar y pi'd' - d' y I': para c p , 10 mero p ara comprar, 0 para pagar el alqUller del h h' nom r .. '0 or ue ambas cosas son secuela; salvo que Ie aya p~o 1local: me .obl~go de mutu,' p q D 143513) Lo nombre para comprar y vender bido pedlr dl~e:~ en presta~a aceite, y 10 reClblo en mutuo. me( 0 IgO . 143514)' Y tomo un fiador: me obligo ... , (D. 14.3.5.16). .
b"d D 143511' "Mas no todo 10 que se trata con e I msu'torobliga a1 que 10 nombro, . . e~~ ~~do' si se contrato respecto de aquello para 10 9-ue ~u lere Sl 0 SIno :ed [esto es' tan s610 para aquello para 10 cuallo .gl.} .(Non .tamen.
bI' . ('D
4 Si el dominus quiere revocar la praej}ositio (tat~l 0 parcialJ?ent) s'olo se libera de responsabilidacl si es que: noulca aproplada;e'nte al publico su prohibid6n de que se actue con el que fue su institar (proscrifJtio ne cum eo contrahatur) 1.0~1 . . . . ._ 5. La actio institoria es perpetua y aeuva paslva~en.te t:ansmlsl ble 1.002. Las relaci ones imemas entre el dammU.\' y el znstttar h~:e 0 su padre 0 amo se regulan de igual modo que. en el caso del exercztory eI mag-ister navis.
III. ACTIO AI) E.YEMPLUM lNSTITORIAE. Normalm:nte los aet0s del f}'ra~'utor no obli an a su seiior, salvo si este los raufica; en consecuenoa,. ;~s terceros ~creedores s6lo tienen acdon en contra del procurad~l mismo ero no del senor. Papiniano, toinanclo como base la actw institoria~ aconsejo dar una actio utilis a clichos terce~os er: contra c~eI senor por los actas de su procurador, celebrados en mteres de aque!.
" - . Pa iniano la describe, sin pretenslOll tecmca, c 0 rna actio ad exempl1lm institoriae b' _ . (D 14 3 19 pi-' un mutuo tomado por el procurador); Ulpiano la llamafia, p len sin . .... .. . . (D 171 105' 19uien que lanzo un murnayores pretensiones, actiOdfl);r)l l:~~t:~a otr~ lug;r l~ d:nomina como su autor (D. tuo tornado por el pracura ,p . I lIe ue se tratdSe de una 19.1.13.25: Ulla venw del procurador). Es rnuy unpro J a ) . ~d d la codificaci6n
tan,r
acci6n formularia, por Haber sido creada can taota postenon a a
999D.14.3.11.2. 1.000D.14.3.11.5. '. e'emplo l.OOl D. 14.3.11.3-4; 15.1.47 pr.: mediante aVlSOS permanentes, por :J l.002 D. 14.3.15.
230
a~rianea, de modo CJue debi6 de tener carn '.. . . na, empero, deriva de CJue en la demandcter cogm.tono. La SlmiHtud COn la institohecho de haber sido el procurador el aut ad ntcesanamente hay que mencionar el condena del dominus. Otra similitud radk~re e acto, no o~~tante 10 cua~ se solidta la tampoco 10 es la instit(tn'a SI'110 u n que esta acaon no es autonoma Como , q e se monta sobr 1 b" , aparte los aoteriores ejemplos en D 3 5 30 e a ~S1ca que corresponda. Asi . de agenda oficiosa. ,. " pro se la menClOna a prop6sito de un cas~
CAPIWLO VI
OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES
Ulpiano desarrollo la idea y su iri dominus cuando, por el acto su g 0 una actzo ut:llS en favor clel acreecIor 1.003 procuracIor, aquel debe resultar
de
'
Secci6n Primera
REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES

1.
CRIMEN Y DEUCTUM. En el derecho romano, dentr6 del vasto campo de los illcitos punibles, se distingue entre los' publicos y los privacIos; existe una dena tendencia a clenominar cn1neJIS a los del primer tipo, y delicta a los del segundo.
La palabra mas general para de~ignar "10 iHcito" es iniuria, que significa "10 cootrario al iu!>" y que podna traducirse por "entuerto" (0 "torcido" en oposici6n a "derecho"; efr. el ant. "tort" y el ing-Ies ttJrt); tarnbien por "antijuridicidad". Los ret6ricos suelen usar maleficium (de mahficv.s, y este de male y facere); pero el termino tambien apareee en Cayo y a veces en la eancillena imperial para designar el ddictum.
Crimen es el ilfcito reprimido mediante pena.'; corporales 0 pecuniarias en favor etel aeraTtUm (0 fiscus) y que se persigue can un proceso publico generalmente de canicter inquisitorial a cargo de tribunales permallentes y especializados por tipos criminales (quaestiones !JerjJetuae), 0 extra ordinem.
Sib fij6 en siele las quae.>ti(tnes: de repetttndis para la coneusi6n de magistrados (s.m. D. 48.11; CI. 9.27); de sicariis para el homicidio (s.m. D. 48.8; CI. 9.16) y de veneficiispara el envenenamiemo (s.m. D. 48.8); demaiestatepara la alta traici6n y los atelllados en contra de la seguridad del p()ftulus y el abuso de poder (s.m. D. 48.1; CI. 9.8); de vi para los actos de violencia (s.m. D. 48.6; 48.7; CI. 9'.12); de fidsis para las falsificaciones (s. m. D. 48.10; CI. 9.22); deambitu para los delitos eleclorales (D. 48.14; CI. 9.2G); y (U peclllattt para la apropiaci6n de fondos publicos (D. 48.13; CI. 9.28); de fecha no conocida es la lex Fabia de plagiariis, que sanciona el plagio 0 "secuestro" de personas lihres. Desde la epoca imperial la jurisdiccion criminal. paso al praefr-ettlS urbis y al praeje.ct-us vigilu1n. A los crimenes estan dedicados el Iib~ 48 del Digesto y el 9 del ::::6digo. La muene es Ia poena maxima (summum suplicium). Otras penas criminales
__ 1.003 D. 19.1.13.25 i.: un caso de com ra aCClOn al dmninuscontra el vend e d or. p por el procurador, que debe dar la
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EL DERECHO DE LAS OBllGACIONES
233
la Ii~ertad; tambUin la relegatio sin pttr~i: ~n as m:~~ (In meta~lum) que hace perder medlda preventiva y de custodia p, a ~ ~~ta ~ COla. La carcel no es pena, sino muerte 0 que acarrea la perdida' de7 ~a:~ IS ,( e cap~t) es la que consiste en la 48.19; Cr. 9.47, . a ClU aOla 0 la hbertad. Sobre la~ penas D.
~on la. departatio (que hace perder la ciudadanj'a . ' . lnterdlctio) y la condena a trabajos for d I Yr~empl~zo ala antlgua aqu.ae et ignis
EI mismo verslculo de la ley decenviral antes citado exduye el talio en el cas9 de haberse pactado con el autor de la lesi on (si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto).
EI estuclio de los crimenes y sus Uamamos derecho penal a criminal' te~as,penenece a 10 que hoy resan cIe el salvo los de la u'lu'm ' ' as JI~:IStas romanos se desinte~ ,,' ., . a epoca c aSlca, Del1.ctum es el IhCltO reprimiclo m d' impuesta al delincueme en favor dIe ,1a~1te una poena pecuniaria de un proceso que se tramita ant e I a vlCuz:na y persegui~)le a traves ejercicio dispositivo cle una ac't;o ,e pe praetor y el zudex jm-vatus en el . ,. m ersonam que toma I b ~ctw !Jornalis, No cualquier ilicito ofensivo del imeres pa~ti~~~ re cIe Utuye sm embargo un delictum, pues tamb" . I. r cons~ en la concemiente a los' , ~en esta matena, como de "tipicidacl" segun el ~;~e:':~,;Ige el pnnClp10 que hoy llamamos aquella condu~ta previament~ des~~eta~e~:lc~~lorade poena tan S~lo o en el edict1lm j)raetoris, Los delitos p. I . ecto en l~n~ lex jmbhca rios, si bien la gran mayo'~' nva,c ~s, pues, son CIViles 0 preto'-' rIa Od ece este ultimo car;;kter.
De esta posibilidad deriv6 (iii) que en un deno momenta el propio pocIer publico ftiara nonnativamente Ia prestad6n con que el hechor deberfa satisfacer a Ia vfctima para evitar su venganza, describiendo tip os de lesiones y asignando a cada cual una prestaci6n pecuniaria (poena), llegandose asi a la icIea cIe la composicion forzada y legaL En una etapa tocIavia arcaica, la tipificacion de Iesiones suele ser empirica y casuistica; en una etapa mas avanzacla se impone la tipificacion por clases de ilicitos,
La misma ley decenviral (Tab. 8.3), por ejemplo, prescribfa el pago de 300 a~es por la roptum del hueso de un hombre libre p~ovocada con la~ manos 0 con un garrote, y de 150 ases si el herido fue$e un esclavo (l1~antl fltstive si os fregit libero_GGG, si servo GL pOe/Ute ~,mto). ESill manera de describir ill<;itos era un resabio de epocas J:I1a.s remOtas, en que habia una suerte de elenco de danos corporales, cada cual con su tasa senalada, Pew la misma ley (8.4) ya ofrece un mayor grado de progreso cuando tipifica genelicamente "Ia injuria hecba a otro" y ]a sanciona con el pago de 25 a~es (si iniuriam alt~TI faxsit, xxvpoenae su.nto). Aun en 1a arcaica lex Aquili,! se combina esta doble manera de tipificar: por casos y por clases.
.er:
II. DESARROLLO HIST6RlcO La I I . I I . . . sociabilidad humana; obede~e al ea (Ie (elIto es p!'unonha1 en la u todo individllO que ha sido vfctimamcf so ~~accIOn que afecta a sus bienes, en sus sentimientos ~oral:s una eSIOn en S11 cuerpo, en se encuentran mas ligadas a ei. imp I ,0 e~ el de las personas que diatamente en eI deseo de ' u so aque que. se concreta inmehechor 0 a sus allegados m~e~!anza, es~o es, d~ mferir un darlO al esta vena 'I '. rcanos. n una epoca mas primitiva
d7
((IleebliadOc a la j S10n SOCIal y porti I . ' . 0 lemanifestadones ~s;~n~:~::~~l(l.) una FaUI~tina ,depresion de estas entre la reacci6n yen ati ' 1 p.~r a eXlgencla de una igualdad "ley del taIion". g va y la leSIOn vengada, que solemos Hamar
Este principio signific6 un progreso por ue e" . y daiio interido, declarando ilfdto el ~x~ qT Xle 19ualdap entre dano recibido reconoce este principio pues para I esdo, I O?aVla la ley de las XII Tahlas (8.2) . " e ca.~o e eSlones corpo I ( l pernllte no mas que el talio (de t l'. " I [ " . ra es mr.m~r'lm r1tpblm), aIS ta' cual] en el sentIeI 0 d e ". I") d ado un miembro Ie"l'onado no que, ., , , mas que tal (el . ) 1 b 19ua ,de modQ venganza (si membrum rnps-it tall' .t Ct" Ex mlsmo (e e ser lesionado en . ... 0 ~ o. r od 21 23-24' " 'cIa . . dleme por diente mano por Olano . ' , . . , . VI por VIda, 0Jo por oio , ' , pie por pIe quemadu J , Ileoda, moret6n por moreton"). por ' ra por que madura, herida
i~l:Xiste~~i~Z~etl;~~I:r:ss:~t:;~~~~'i~i~~~a~~~[~~l:~nivcae' s
En la epoca clasica prevalece la forma de tipificar los dditos por c1ases, pero se mantiene la idea de una tasaci6n de la pena sobre la .. base de multiplos cIe un valor basico, salvo en algunos casos como el damnum 0 la iniuria, en que la pena obeclece enteramente a una valorizad6n. De todos modos, qllCd6 como caract.erfslico del conce~ to de deIito el hecho de que la pena ceda en favor de la vfctima 0 de sus herederos, Pero fue superada la idea de que ella fuera el precio que el hechor paga a la victima para deshacer el entuerto eausado y evitar su venganza; en otras palabras, de que se tratara de una composicion. Esa idea fue reemplazada por la de "sandon", "castigo" 0 "expiadon", que el hechor debe sufrir 0 soportar como consecuencia del iIicito cometido, Mas, aunque tal fuera su fund6n, puesto que, par otro lacl~, ese castigo consist.e en una cantidad cIe dinero que eI hechor es compelido a pagaI' a la victima, la jmisprudencia lermin6 por considerar que (Hcha canticlad (poena) constituye el objeto de una obligatio civilis (0 "pretoria") que se crea entre cleIincnente y vfctima, como efecto del delito, de forma que aquel "debe" a este la pena (da're (J'!JOrlere en los deliws civiles). En otras palabras, el deliw acab6 por constituirse en fuent.e (causa) cle obligaciones, reclamables mediante una acd6n in personam, bien in ius, bien in pu:twn (actio poenalis),
Resabio de la antigua concepCion es el empleo de la expre$ion dammt-m decidere oportet en la tormula de la actio fmti nee mamfesti; ella significa "deber componer el dano", en circunstandas que elladron no esta obligado a eso, sino a pagar una pena,
234

EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 235
sin perjuicio de tambien tener que componer el dano (es decir, 1a suslraccion) mediame la devolucion de la cosa 0 de su valor.
III. PRINCIPIOS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES PENALES 1.004, Las obIi~ gaciones derivadas de delito, y sus acdones, estan sometidas a ciertos principios mas 0 menos comunes. 1. Un deIito Supone el conocimiemo de estar actuando ilfcitamente el hechor, y la intencion de actuar asf, es cIecir el dolo (scientia dolo malo). De 10 cual se deriva que: (i) en principio no hay clelitos culposos ni de responsabilidad objetiva. Pero esta 'consecuencia sufri6 una clara excepcion en el delito de danos, que admite la responsabilicIad culposa, y en ciertos delitos pretorios penados por un resultado no qnerido ni previsto, que en consecuencia implican casas cIe responsabilidacl objetiva, como en el edicto de his qui deiecerint vel if[uderi.nt, que veremos en su momento. En segundo lugar, (ii) no deIinque quien no pnede actllar dolosamente; en tal condicion estan los inJantes 1.005 y los dernentes 1.006. Enseguida, (iii) tampoco cIelinque el que procIuce el resultado delic~ tivo por acddente, si actuo lfcita y diligentemente.
D. 48.8.14: "En los maleficios se aliende ala voluntad, no al resu[lado" (In maleficiis volttntas spe.ctat~tr, non exitus); D. 50.17.79: "Siempre en el derecho civilla interpretacion del fraude se busca no solameme por el resultado, sino tambien por el prop6sito" (Fraud~' interpre.tatio semper in ittre civiZi non ex eventu dumtaXftt, seQ. ex consiZio Q1LOque J.e,,~deratur); Coil. 1.7.1: "Pues debe penarse el prop6sito de cada cllal, no el hecho" (Cansilium enim uniusquisque, nonfactum fntniendum est). Estos textos, aparememente en contradiccion con el principio de que 1'1 solo proposito de delinquir no es punible, en realidad quieren decir que el hecho oltietivamente pUllible cometido sin prop6sito de delinquir no es punible. La idea de dolo es muy antigua. Se atribuye al rey Numa una dispo.sicion sobre el homicidio, consistente en dar muerte doZosdens (Fest. 247); y la ley de las XII Tabla.s (8.24a), para el que mato a otro con un arma arrojadiza (/.dum) "que se le escapo de las manos", solo prescribfa un sacrificio pUrificaclor.
, D 48.19.18: "Nadie sufre pena por su pe nsamiento" hurto no hace al ladl'oh" .. t del (Cog-itat-ionis poenam nemo patitur). D. 47.2.1.1: "De ah! 9ue el 016532' "No peljudique haber (Inde cogitatio furti hciendl non "do (Nee consiZium lwbuisse nos que tamblen laya segul .. . tenido P~~POSltO, a me u erit . Cfr. D. 50.17.79: "En el derecho cm! sl.:mpre se nocea;t, n~~ et fad~lm. ~ecutum f ud ; no solameme por el resultado, sino tamhlen por.~1 busca la interpretaCIon de! f~ . lUTe Ctvt.Z' non ex . l -lent1L d~LlIltmwt, sed ex com111o d' . ".,..".,..et temper m , proposito" (Frau IS mLr (tllO S . . D 48814.' CoIl. 1.7.1. quoQ~te ~'irleratur). ar. para os cnmenes. . .."'
s~la
fi.:~tlfurem..
s~lo pen)a;le~~
~11~ec'h~"
' . na iniuria ("antijuridicidad"), por 10 cual 2. 1 de "- . I Todo del~to supone U l egtuma defensa , en estado' "necesidad q e qUlen actua en I _. no (e 1U u por una f 'lrres istible , 0 bien en el ejCrCIClo cglUuer.za o impulsado mo cle una potestad U OfiClO.
. . " r 'to repeler !a fuerzadice, de !i.lerza, y que con la D. 43.16.1.27: "Escribe Ca.'>10 gue els lCl esto resu!ta que es llci~o I d iere por la natura eza, pues , '" .." t este derec 10 se a qu ." (Vim Iii repdlere licere Cassius scnlnt, ulrfTw ms na 11m repeler las armas con las .arm,as rma amlis repellere licere). Vid. lambien D. 9.2.4 am ur C01np t ; app(:ret autem mqult, ex eo:. ~: d y fuerza irresistible: D. 9.2.49.1; 43.24.7.4; pr.; 9.2.5 pr. Sol?re ~~tado de potesta. 47.9.3.7. Sobre eJerclClo de unal1eces~(~. D. 47.10.13.1-2 Y6; de un ofido: D. 9.2.7.4; _
de un derecho: D. 47.10.13.l.
,. ' r cometido por una persona 0 par varia~.; y 3. U~ (~thto puecIe se i 1 ra ue cada wal cometi6 un dehto en . to ultImo casod 0, cOl~f,seren te; personas pueden' . tener diverso d este Por otro la se (1 (e 'lsun. . . . _ n un delito cometido por uno 0 por. var~os, grado de paruC1pacl~n e l l ~l delito a su complice y al mstlga-' , , meter 1.007 De eSfe modo se casuga a autor (e dor, supuest.o que el delito se haya IIegado a co .
, . - rce se designa como opem Jerre ("aportar da ("dar conse.Jo")' a~i la expresion La participaci6n en cahdad de comp \. obra"), yen calidad de instigado~. ~?mo corm lU11t .r~ V'd D. 50.16.'53.2; Inst. 4.1.11. vpe cartsuio(ve) cubre a ambas poslbl11dades de acmaClon. 1
EI dolo, sin embargo, va implicito en 1a .concIucta tfpica, y por ende no es necesatio probarlo en forma espedfica, una vez verificados los elementos externos y objetivos del tipo delictual; 10 cual significa que corresponcIe demostrar su inexistencia en el caso concreto a quien alega haber actuado sin dolo.
No es que se presuma la delincuencia a menos de probarse la inocencia, porque de todos modos necesario es probar [a de[incuencia; Ian 5610 se eXCllsa la demostracion de uno de sus varios elementos: el dolo.
, . onsiste en una canticlad de dinero, y por 4. La !)Gena slemf:'re c . . ulti )10 (duplo triple, cU<1.clruplo) regIa general el.la aS~lencIe a un ~ Ien al uno~ delitos la pena es del interes pammomal afectado. er~o en ~l de albo corni/lto sanciouna cantidacl fijada de ant:mano, c~osmonta al ~lor que resulte nado con 500.00~ s~sterClos; te~l~cidos como en el damnum; y, fisegun criterios objeuvos prees a 'fi'. 6n de la pena es confianalmente, hay algunos en ,que la cuanu lca~l: . . cIa a la determinacion del juez, como en la zmuna.
. . La pena peculllana en favor de la VlC lima no es una m1tlta' (0 y en benetlClo del , _ publica m~tlcta, de m~~lcere , ,,_ "apaClguar, pa=r")', en efecto, la multa es una sanclon . aerarium, por elide.
1 puro dolo, esto es la mera intencion cIe cometer un deIito sin la conducta icIonea para cometerl0, no es sancionable.
1.004
s. m. D. 47.1.
5 La pena tiene porfunci6n castigar al clelinCue;lte y n.~.:fEa~~ la le;i6n efectivamente causada 0 recuperar el va or pel ( 1 .
1.005 Gai. 3.208; D. 4.3.13.1; 9.2.5.2; 47.2.23; 50.17.111 pro 1.006 Gai. 3.106, 1.007D.47.2.52.19.
237 EL DERECHO DE US OBUCACI0NES
consecuencia, aparte aqueIla, puede quedar expedita una accion ala victima, destinada al resarcimiento de didlO valor (res).
Ella se aprecia nitidamente en 1"'1 delito de burto: la acci6n dirigida a la imposicion (cobro) de la pena (actio furti), que puede ser del doble, del triple a del euadru pIa del valor de la cosa hurtada, no impide que, ademas, la victima puede redamar dkba cosa con la rei vindicatio, a su valor, con la condictio (furtiva); mientr<H can Ia actio jurti se consigue 1"'1 casrigo al delincuente, con una de las dos ti.ltima.~ indicadas se obriene Ia reparaci6n del peljuicio sufrido (Gai. 4.4; D, 13.1.7.1).
'11 ~ rias puras, por asl amarlas , en cam 1.009, Sin embargo, despues ~1e .nanD 10,
b'
se dan por un tiempo deter-
e~te ti 0 de acciones, ya no quedan s\1Jerninado, generalment~ recaida 1a litis contestatw e 1 P t'o iudicati posterior 1.011, a caclllcidad 1.010, y tampocO a ac z .
taS . ada en e1 mismo edicto; de no vem.r En algunos casos Ia anualidad Vlene expr:do una "excepci6n anual" ("e:xCfptlO de lOdos modos se da al dernan resada exp,' ," . (' ''') para pedida abso.uc1o n .
anna
t:i ,
PC:
Como en otro lugar vimos, se describe como actiones quae rei persecutionem habent (y nosotros decimos "a~ciones reipersecntorias") a aquellas dirigidas a obtener la reparacion del petjuicio camado can un deEto, para distiriguirlas de las actiones IJoenrtles, encaminadas a exigir el pago de la pena.
Hay que insistir en que e1 primer giro no debe hacer creer que siempre se trata de acciones reales. Como 10 muestra el caso del hurta, la accion "reipel.~ecutoria" puede ser real, cuando se emplea la rei vindicatio, a personal, cuando la "ondictio. La expresion "reipersecmoria" 10 tinieo que significa es "persecUloria de la indemniza. cion", frente ala acdon punitil'a (pofludi;').
Pero en la mayorfa de los casos no hay una acci6n "reipersecutoria" acumulable a la penal, porque se considera qne la pena inclnye la indemnizaci6n del petjuicio proclucido con el <leHto, de modo que una reclamaci6n aeIicional implicarfa un enriquecimiento para la vfctima. Este tipo de acciones penales queda inclllida en la categoria de las "mixt.as" porJustiniano,
Cayo (4.6-9) separa las acciones con las cuales comeguimos "tan solo \a cosa" (rem taT/tum), como cnando pedimos algo en virtud de un contrato; de aquel1a.~ con las cuales "conseguimos tan solo Ia pena" (poe1wm t<mtum), como cuando ejercemos la acd6n del hurto a de la iqjuria; y de las atras por media de las que "conseguimos Ia cosa y 1a pena"
(rem et poenam), como cuando pedimos 1"'1 doble en contra del demandado que niega (infitiailS). Pero se ve que aqui 1a palabra poena es usada en un doble sentido: tecnico, de la cantidad a que esta sujeto quien comete un delito, yatecnico, porgue la illfili(ttio no es deli to. No pll ede .~er mas desdichada esta da.~ificacion gay:ana.Justiniano (lnst. 4.6.16-20) distingue entre acciones "por razon de perseguir la cosa" (rei persequl'I1dne gratia), "de perseguir la pena" (poenae perselJ1umdae) y "mixtas" (mixtae). Toda.~ la.~ reales y toda~ las personales, salvo cuando se duplican pOl' infitiatio, pertenecen al primer genero. En cuamo a las penales, algunas persiguenla pena solameme, como \a de hurto, y otms, tanto la pena cuanto la cosa, como la de danos, y son mixtas por ende,
, do el ano sin haberse mterpu Respecto de algunos delltos, pasad todavia se eta una acdon a la to 1a acci6n penal, y caetuc~d~.por en el'sino par e1 simple valor del r e1 mu1uplo pena , e1 victima, mas n? po en la actio qu.od 'Tnetns rausa, 0 por er)'uicio (in 51.m!Jlum), como 1 e1 ele1incuente (in id qll.o([ (ul P , . perimentae 0 por . te enriqueclffilento ex . ' . t est) de manera que, proplamen , tu.m !Jervenit-quan.to locuplazorJar: 7/S as~ a constituirse en merament.e dicha acci6n deja de ser penal y p "reipersecutoria". , . Ie tiene la pena deriva este fen67 Del caracter sanclOnatonO q1. '10 por mas de una persona, . 1 I 1 lito es come tIC . ""'cno: .que cuane 0 e e e como compl'lces, cacla participante es con, . ,.. b' . I' bien como antares, len. I 0 par uno extinga 1a ob 19actenado a la integra pena, S1l1 que e pag s la vfctima consigne tant.os cion de los dema.s~ en fin.de cu.e~~~~~~~~lbO en el delito 1.012. montes de pena cuantos ll1terVlll .
es-
. r daria ni divisible, sino aeumubuva. tandto'I'so La obligaci6n ..penal no Ies, por 10 un e Ito,I cada cu.;l debe sufIir totalrnente la meti6 . .. la Ello se entiende: 61 cada_~ co e todos los delincuentes, 0 de ('~\lngtllrse. pena; de dividirrse una umca pena ~ntrllOS eso cooducida a una impullldad parCIal obligacion pOI" el pag~to;\~\~2n~r,)~ I'" , o total para el resto (c L . . 1 l' e~ta" l' 1 s de un ee ItO ,.., . .1 'b'11'clacl de las aCClOnes e~enva( a: .
sUjet~ a1 siguient.e ~egime~:
. nario que ofrece la pena fll~Y~ a) Del ya alucllclo car:acter san~o asivamente intransmlslque las obligaciones y acetones pen ~~J::~/no qnedan obligados al bles: faUecido el deltncuente, sns he la muerte de aquel extingue la en ou-as 1 1a pena-' 1 0 1 3 palabras, pago e e responsabilidad penal , .
. . ' . de la responsabilidad personal: e1 berede Lo cual es consecuencl~ del pnnclp~~ ende no dene por que sunil' llll<l pella. del ddincuente no es dehncucmc YP
1'0
8 La transmls
Por 10 anterior puede emonces clecirse que en algunos casos la pena tiene fundon puramente sancionatoria pero no indemnizatoria, y que en otros su fundon es cloble: aquella y esta. 6. Las acciones penales y "reipersecutorias" civiles, 10 mismo que las pretoria.. complememarias de las civiles, no caclucan por el tran,~ curso del tiempo (actiones perjJet1uu;) 1.008; las acciones penales preto1.008 GaL
' 1 ' 0 " 0 se cia accion contra los herederos En algunos casos, sm ~ll~ba <:>' leI clelito de ..'In causant.e, 10 por el lu~ro por eUos reClblclo a partIr e
1.009 GaL 4.110; 1.010 D. 27.7.8.1
D. 44.7.35 pr. iJ.; 50.17.139 pr. 1.011 D. 42.1.6.3. . . , 1.01 2D. 9.2.11.2; 47.2.77.1 d .. 711 r. 50.17.111.1; lust. 4.12.1; cfr. D. 48.19.2U. 1.013 Gai. 4.112; D. 35.2.32 pr., 4 . . p.,
4.111.
238
DERECHo PRIVADO ROMANO. TOMO II
cU~1 (~e~cle Juego no tiene caracter '. penal y no constltnye excepdon al pnnClplO. De todo~ ~odos, Ia intransmisibiIidac1' 1 ne Iugar Ja btzs contestat'o en 1 ._ paslva cesa clescle que tie~ . a aCClOn penal e t t" I I . eecto f~ador de aquella' en t I n a) a( a, en Vlrtnd del despues de Ia lz'tis contestatio Ia ora~_pa ~bras, mnerto el cleIincuente ros 1.014. La actio iudicati pa'ra a~clon sigue en Contra de sus hered~_ . . ey"cutar b len pa~Ivamente transmisible 1.015, . una sent encza penal es tamEn a[~uno~ ca~os se da contra el heredero d . por el ennqueclmiento expenmentado el deh?cuente una accion no penal ' Como en la ac~1O fjuOfl metus causa (D. 4.2.19) o de dolo (D. 4.3.26).
239
Tampoco ofrece dificultacles especiales el concurso material que tiene lugar con ocasi6n de haberse cometido un primer cleliw al que sigue otro sobre la" misma cosa, como si alguien hurta un esclavo y enseguicla 10 mata 0 10 azota, caso en el cual, en realiclacl, sigue habiendo conductas clistintas, que no se confunclen porIa unidad del objeto; en consecuencia, se cla acci6n separada pOl' cada uno cIe los cIeEtos; en el caso del ejemplo, la actio furt~ pOl' el hnrt.o del esclavo, y la actio legis Aquiliae, pOl' haberlo matado, 0 la actio iniunarum pOl' haberlo golpeado, sin que e1 ejercicio de una extinga a la ou-a 1.018,
Otro ejernplo: sobomo a un esclavo ajeno para que hurte algo a su arno y 10 hace: hay la adio fitrii y la actio servi corntpti (GaL 3.198; D, 11.3.11.2); 0 bien se hurtan las ropas del esclavo. quien muere pore! frio, pues se cia la acd6n del hurto y la de danos (D. 19.5.14.1).
b) La "accion reiperseclltoria" pasivamente transmisible qllue nace del elelito es, en cambio . 1 ' , porque e a no se eli . . , 1 nge a sanClonar sino a me emmzar, de guisa que se apl' c) La accion penal . Ican as reglas generales 1.016. _. "1 1a VICtlma 1.017. solo pOl'es actlvamen te trans mtsl )Ie a los herecleros de e ,_ . ,. xcepCIon no 10 es,
La actio inhtriarum (GaL 4.112 D 4710 ." . 11.7.9) son activarneme intran~mi~ib[' d' .13 Pr., 47.10.15) y Olms (D. 2.4.94' 3 64' d0 que fa m da am d I !" . . es, e mo I I -,.., , es e a ztlS contestatio extin e ," . uerte (e a vlCtirna ocurn~er~s ya no pueden enlablar la ~I~smo lao responsabilidad po:>nal. y.ms herevmdlcta que el dinero" (D 37624' cIon.. ~ c~nsldera que elbs "persimlen m:i~ la nm) T I ' ' . . . . m(~gt.s. lnndictarn ill p' """ t. a es aCClOnes son llarnadas " . d' t . r,arn e<:umam !tabe(n)t perse<Tttio" vm IC (tm ~ynrantes~ poria romanfstica.
Hay concurso material si una misma concluct2. constituye delit.o para varias persona~, caso en el cual se da a toclas, como si alguien injuria a un hijo de familia, 10 que es tambien injuria para Sll padre 1.019,
EI prillcipio general que rige e! concurso material apareceen D. 47.1.2 pr.: "Nunca muchos delitos concurrentes hacen la impunidad de alguno; porque un delito no disminuye su pena por otro delito" (Numqttam pl-ltTa delicta concurrentia facium, ut ullius impu.nitas detU1; nequ.e enim delictum ob alittrj delictttm mimtit !Joerlam).
fc: .
,9. POl' regIa general, las acciones " . actlva cle caract.er privaclo' 1 penales tlenen legitimacion " ., , ,J '1eglUmaclOn corresponcle "a pero a gunas son plJU l an's, cuya clicha 1" Tal es el ca.~o de la acti~ de~l~ 111Ie~ del pueblo" (quivis ex jH>jmlo), ejJussisy otras. s,pu C J,TO vwlato y de la actio de dmectit vel . IV. CONCURSO DE DELITOS Una misma nos delitos, y entonces habl~mo I " persona pue.cIe cometer vaterial 0 ideal. see concurso". Este puede ser mal, 1 concurso material comiste e ' manera que cada una de ellas" , n.~Jecutar varias conc!llctas de deliCtual, como si una pe I se Upl Ique autonomamenrec~mo rsona mrta algo aT' I en fiIll, nnevamente aI prl'Ine" 1" . I ICIO, ( espnes a Cayo y ro, cua no ofreCl~ (l'fiICliItacIes especia-' 1 plies es claro que entonc 0", " I es, das para caela victima, aunquee~,e~ls~en tr~s acclOnes penales separaICIO laya Stelo dos veces vfcrima.
1.0i4 D. 27.7.8.1 Lf. 447 . 50.17.87." , ..26, 44.7.59; 50.17.139 pr.; 50.17.164; cfr. D. 46.2.29' 1.015D.42.1.6.3. ' 1.016 D. 47.1.1,I. l.Ol7D.47.1.1.1.
2. El concurso ideal consiste en que una misma y (mica conducta se tipifique simultineamente como distintos delitos, 10 que ocurre, pOl' ejemplo, si alguien azota a un esclavo ajeno, pues ello constituye al mismo tiempo injuria y danos, 0 si furtivamente corta las ramas de un arbol ajeno, 10 cual a la vez cae en el tipo de la lex Aquilia como dano y cIe 1a ley de las XII Tablas como arbora caesa, 0 si deja fieras en la vIa publica que danan a una persona, que al mismo tiempo es constitutivo cle un eleEto tipificaelo pOl' el edicto ele los ecliles y por la ley clecenviral con la actio de jJaujJerie. Ningun jurista eludo que se cometen toelos los clelitos, pero hubo elivergencias acerca de si competen toclas las acdones. Algunos pensaron que la vfctima pllecle elegir que acdon entablar, y que, entablaela una, se extingue la otra sin mas 1.020; sin embargo, prevalecio la opinion de que, elegida una, no se extingue la otra, solo que con esta la vfctima (micament.e puede conseguir 10 que corresponda a titulo de eventual exceso cie pena con respecto a la anterior 1.021.
47.1.2.1-2 Y4-6. 47.10.4l. 1.020 D. 44.7.34 pr.; 44.7.53 pro 1.021 D. 44.7.32; 44.7.34 pr.; 44.7.41.1; 47.7.1; cfr. 44.7.60 "D. 50.17.130; Inst. 4.9.1 i.f. (el texto se refiere a la actio de pattperieen concurrencia con el delito edilicio de Tener fiera~ en la via publica).
1.018 D. 1.019 D.
240
DERECHO PRIVADO ROM4.NO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
Cuando el deli ' . ~ persona sometida a potestad (hi' ~o ha sl~Io co~eudo por una o arno, la acd6n penal es reemp~?;z~e~;cpavos), l~,no~.?c1olo su padre noxalis). or una aCClOn noxal" (actio
V.
ACTIO NOXALIs 1.022,
241
No e$ seguro si Ja noxaJidad era t b' in manu mancipiove. am len procedente con respecto a las persona~
implicaria obligaci6n civil. En realidad, la exacta construcci6n de la figura corresponde a la de una "obligaci6n facultativa": el padre 0 el amo estan obligados a la pena, DerO se liberan de ella si entregan por la noxa, y asf 10 dice claramente D. 42.1.6.1: ~'El que fue condenado a pagar 10 0 a dar por la noxa, esta obligado a los 10 <por la acd6n> de 10 juzgado, porque recibe de la ley la facultad de entregar por la noxa" (Decem aut noxae dedere condemnatus iudicati <actione> in decem tenetur; !tU:,tltatem enim noxae iledendae ex lege accipit).
1. La acdon noxal se cIa en contra d I sean condenados a la altemativa de e padre 0 amo, para que sobre la persona del delincuente a la pa~ar, I(a pena o..:lar el poder Vlcuma noxae deddW) 1.023.
La palabra noxa originalmeme signifka el dafin, la 'pena por el delito (efr. D. 50.1 G.238.3 no causa~~; tambien el.(~dito. y, ~n traduclrla como "dacion por la noxa" . I . ~; La expr~slOn noxae rlnltlJO es m"'jQr ,es eear, porel dano (cometido)".
Si eI padre 0 amo mandaron . (esto es 0 que I'ba . ~ometer el deltto, 0 supieron de el . ' a ser comeudo 0 q _. Impidieron , responelen el'11.ectamente can 1 esta slendolo.) y no 10 ue . , no hay lugara la noxal 1.024. a aCClOrl penal ordinaIia, y '. . 2. La acd6n noxal no es una acci6 ltdad de la penal basica q n autonorna, smo Clerta rnodata1.025). ele moel . ue corresponda (a Ia que Gayo llama direc, 0 que uene ademas ca . . -. 10 sea aquella. En la intentio s~ 1 .~acter CIVJ.Ill honoraria, segiin como cometielo po I I .. eescn e el delao del cual se mae r e 190 0 esdavo y . I L. ' altemativa de condenar aI padre' ~ a ' en a con(~mnat1.O se cIa la la noxa. . mo, a pagar la pena 0 a dar par
E~emplo de la actio noxalis por huno ue c ." . bandeJa de oro, de la cual se trata f' I q ometlo un esclavo: 51 resulta que Una . ,ue mrtada a Ao Ao p l ' r .. o b fa 0 conseJo del siervo Estico que e ta I ' . or e Slervo .<:..q]co 0 pOl' No.. No. debe componer el daii~ com:la;r~na~otestad de No. No., pOl' la cual cosa valldo la Cosa al tiempo de ser hecll I I ' duplo de tanto cuamo dinero haya . N o. No. en fuvor de Ao Ao" IS' P 0 _,e A lUrto 0 a dar por Ia noxa, candena Juez a A 0 a No N. ,h ./..' , . . I' 2 ar". Q. . actum ()re.lJ.e C()1l.!'1 10 fi.h ..~ e~se paterae aureae' ,Ilua de re'tur, quam 0b rem .Nmo. N: profl.7 Nl. Ni. fl,rttlm agz . uuet, If,wntz. ea res Jiu# cum full"m fi t r . m. tre Iwmrmm deCldcre . de N . ac um est tantae peC'/. . d pi t" x m: Nm. Ao. Ao. condem t) El na 0 padre 0 amo n mweu urn ant noxae dedere . . . una obhgaClon alternativa y por ell no I b 0 estan. sm embargo, sl~etos a noxa aparezca en la inten/io redactad : e" e aceptarse que ]a pO$ibilidad de dar por a a~l; par la cual N N e 1 d ana 0 deba dar porIa noxa al sie Es'" cosa o. o. della componer civil de dar por la noxa 10 que no IV? L tlco , porque ello implicarfa la obliOC'cion .' " .. d aClOn noxal para que el dem es a$1. a condena en cam I' es 1 nile inclllY~ la a "J , an d ac I0 tenga la 'hTd )[0, . , esclavo despues de ]a semencia. Pero la a . . p.OSl. I I ad de entr~gar al hijo 0 condena pecuniaria no tambien . ~tt~ WdtCatl se cia por el 11lIpOrte de la para eXlglr a noxae deditio, ya que ella tambien ,
En el procedimiento in iure el actor puecle dirigir una cloble interrogatio al padre 0 amo, para inquirir de el si se reconoce como juriclicamente detentador de la potestad sobre el hijo 0 esclavo y si, ademas, de hecho uno u otrO estan bajo ella. Cuando el preguntaclo niega, el acwr puede ejercer una actio in factum sine noxae dediti.one, en la que debe probar que la potestad existe 0 que, si no existe, ella se debi6 a dolo del demandaclo (si enajeno al esclavo en fraude~ para evitar responder, pOI' ejemplo) 1.026; con ello obtiene Ia candena ala pena, de la cual el demandado no puecIe liberarse clando porIa noxa. 3. El demandado puede dar noxalrnente en cualquier momento, incluso antes de la sentenda. Esta dacion tiene lugar mediante la in iure cessio del esclavo 0 la mancijJatio de este 0 del hijo.
EI hijo dado por la noxa queda in mancipio con respecto a la vlctima que 10 recibio (Gai. 1.140; 4.79). Para el tr.aspa~o del hijo los proculianos eXigfan la, tres mancipationes establecidas por la ley decenviral, mientras que los sabinianos se contentaban con una, porque entendfan que la triple mancipacion se aplicaba a las emancipaciones. voluntarias (Gai. 4.79). Cuando el que recibi6 en noxa al hijoobtuvo por medio de el (de su trab~o, par ejemplo) tanto cnanto fue:el dalio illferido con el deli to, el prelOr 10 fuerza a la liberaci6n (Coli. 2.3.1). En el derecho cristiano fue abolida la noxae deditio de los hijos.
4. La noxalidad sigue a la cabeza del ofensor (noxa mjmt sequitur) 1.027. En consecuencia: mientras el hijo 0 esclavo esten bajo la potestacl del padre 0 amo, estos responden noxalmente; si pasan ala potestacl de un tercero, la responsabilidad se traslada al tercero; cuando los hijos delincuentes se liberan de la potestacl pOI' emancipaci6n 0 par muerte del padre, y los esclavos, par manumisi6n, se extingue la responsabiliclacl noxal, y el hijo 0 esclavo convertidos en sui inris queclan slljetos personalmente a la acd<5n penal. A la' inversa, si un sui iu-ris comete el delito y antes de que la vfctima ejerza la acdon penal en su contra, se hace hijo (por adrogatio) 0 esclavo cIe otro, el padre 0 arno comienzan a responder noxalrnente. Mllerto el esclavo o hijo delihcuentes, cesa la responsabilidad noxal. 5. La nQxalidacl es un relicto de la antigna concepCion vinclicativa de la responsabiIidad penal, seg(m la eual el enmerto cIa origen a
s. m. D. 9.4; CI. 3.41' Inst 48 " . , '" al. 4.7:>; D. 9.4.1' 9420', 9 '4 28', 4761 pr. ' '. . '. . D. 9.4.2. pr.-l; 9.4.5 pr.-l. 1.025 GaL 4.77.
1.02~G
1.022
1.024
1.026 D.
1.027 Gat.
9.4.21.2. 4.77; D. 47.1.1.2; 47.2.18; 47.2.41.2.
242
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I1
EL DERECHO DE lAS OBUGAClONES
24$
una venganza de la vfctima sobre eI malhechor mismo. Una vez introducida Ia idea de pena expiatoria, ella se vio en contradicci6h con el hecho de que un hijo 0 un esdavo no tienen capacidad para ser deman~ dados por la pena pecuniaria, de modo que 0 el delito queda impune 0 se mantiene la idea de venganza personal de hecho. La solucion consisti6 en dar 1a accion contra el padre 0 el arno para el pago de Ia pena, pero dejandoles la posihilidad de evitarIa con la entrega del culpable y fadUtar asf Ia venganza personal, que en epoca dasica, como vimos, queda reducida, por 10 que a los hijos respecta, nada mas que a obtener de elIos un resarcimiento pecuniario con su trab<yo . Dentro de tal regimen, pues, la pena, aunque forrnalmente aparezca como expiacion, materialmente se presenta como una composicion, porque de hecho el padre 0 e1 amo, al pagarla, 10 que vienen a hacer es pagar un precio para evitar la venganza sobre el hijo 0 e1 esdavo delincuentes.
EI principio noxa caput sequitur es tambien relicto de la antigua concepcion, porque la venganza se ejerce sobre el culpable dondequiera que se encuentre.
su vez del verbo' jere ~ "llevar" (efr. el lab Furtum denva de fur, y esta p.a .ra, a r' "ladron" latTO de donde denva h ) A nque traduclmos fur po " gnego phar, de p ero.. ~ " . 0 andillero, bngadista", y onginalmente se esca ultima palabra, slgmfica ba~dld(, gos) que soHan dedicarse al pillaje y al aplicaba a los sOldadosdmfier~e~:no:gugr~~ente postc1<i~ica, en D. 47.2.1.3; tambien bandolerismo. Cfr. una e mcw ,s .
Cell. 11.18.20; bid., Etym"S.26.19.
2 La cosa hurtada deb~ ser mueble. Este req~~~ito fue alcanzado como'.m d'lSCU u'ble al menos desde la epoca altoclaslca.
la osibilidad de un hurto de inmuebles Entre ]05 veteress~ a~ef~ba. e) ~ec~~ AJo Gelio (Noet. att. 11.18.13), Sabino (Gai. 2.51; D. 41.3.38, 4 .. 5 pr.. e~ tario fue condenado por huno despues de referia en s~ libro De f~rtisque un a~r~n ~ ta noticia no supone en ca.~o alguno que el 'anos que ,;-rren a a.. ~ _ .,. haber vendldo I' pr~dlOsostuVleran la 0plmon de. ser posible el hurto de inmuebles. I Sabino y os sa )Illl tiplfico el delao de " , _ '_" 1 derecho imperial usUlpaaon de inmuebles (im,asia).
Pero se puede hurtar 10 unido a un. ,inmueble y que se hace mueble precisamente mediante su separaclOn. .
Por ejemplo: los arboles, las piedl<.!S, la arena, las froM (PS. 2.31.24; D. 47.2.25.2; 47.2.26.1; 47.2.58).
Secci6n Segunda
DELITOS CMLES Y PRETORIOS AFINES

177. HURTO (FVRTUM) 1.028
1 deIito de huTto (furtum) es eI pro to tip 0 del ilfcito de apropiacion patrimonial, y por ello en epoca preclasica, yaun en la cIasica. inicial, ofrece una gran variedad de tipos, que progresivamente fue estrechada en la medida en que surgieron nuevas acdones que particularmente sancionaron conductas de apropiacion definidas.
De todas maneras, el concepto romano de furtum, Con incluir a1 moderno hurto,
es mas amplio que este, pues, al menos en epoca republicana, llega a cubrir mcitos
Tambien se castiga como hurto la aprettensi6n dolosa . in vas, c1e I1UOS zn potestate, de la ml~er1 029rnanu~ de un (leudor adzudzca tu,s y del glacliaclor libre (auctaratl.ls) .
de;es~la~
.. . , d ersonas libres, como son Ia.~ anteriormen .. d el 0 enaJenaclOr: e _ . Pero la sustraCClOn esclavo consntuyepa d emas un crimen'. el ph1gio, sancionado te mdlca a.~, ~enos ' ' ' . ('m D 48 IS, CI. 9.20), que por supuesto se rehere a por la lex Falml no so[amente os . cualquier Iibre yde plagwrl1.:i $. a I nom b rados', tambien ala. retenci6n de esclavos fugitivos.
3. El "apoc!eramlento"Ie la cosa se inicia con una contrectatio rei. . (

). I verba tractare, a su vez, deriva de tmhere = "traer, De " . . contractare (cum tractare, V10lentamente ". con traetare es "tocar, entrar en con. edecir "tirar e. , jalar, tlrar , contrectatw Tet, pues, V1ene a 51'gnificar "cootactamiemo con la cosa, su . tacto coo"; y qUler.. aprehensi6n fisica".
hoy tipificados como fraude 0 estafa; por ejemplo, uso de pesas falsas en las compraventas (D. 47.2.52.22). EI aparecimiento de la actio de dolo permitio establecer separaciones (vid., por ejemplo, D. 47.2.43.3).
Para la tipificaci6n material del deIito es, pues, Stlficie~te q~7 el juraprehenda la cosa, y no resulta necesario que Ia mueva arnotw.
~ .] uando alguno amueve una cos a ,~ena por GaL 3.195: uSe com~te Imrto no 510 C do alguno apreheode una cosa ajena d .. ela SIOO en genera cuan . . d' causa e aproplarsd I, d - "(Furtltm au/em fit non sol U m Cttm q~ti~' intempun I causa D d contra la volunta e ueno. . ai' It invito domino contrcctat). . , fi' . t . d uenerahter cum qws rem unal rem allenam amove, se b . . . la cosa" (furtum sine eantrutat20ne len 412318: "No se puede cometer hurto sm Wcar 'bl . D 47221 7. "EI que para . " P d I tentativa de hurto no es pum e. . .. .. d non potest). or entro en un aposento, no es todavia ladron, aunqt1e haya eotra 0 en e; a . cometer hurto
El tipo basico del hurto consiste en el apode~~ miento doloso de una cosa muebie de que otro es su dueiio 0 poseedor, bien civil de buena fe, bien natural can facultad de retenerla, sin Ia voluntad de estos. El deIincuente se llama fur ("ladron").
I.
CONCEPTO.1.
1.028
s.m. D. 47.2; CI. 6.2; efr. PS. 2.31.

1.029 Gai.
3.199.
244
245
para hunar. Luego, ,a que acci6n estara sUjeto? Cienamente a la de injurias 0 sera acusado de violencia, si entrare por la [uerza" (Qui furti faciendi causa concl<we intraTJit,
mmdtlm fur est, quanvis furandi causa intravit. Quid ergo, qua actione tenebitl/r? Utique iniuriamm aut de vi aceusabitur, ~~. per vim intraibi"t).
1 o mpra dor (de buena fe) coja la cosa y se la lIe ve, vende la cosa Y J.>er,?ite que : :l l para entregarl a al eomprador. se considera aunque el depoSltano ~o tomO e a cosa haber habido cO'ntreetatio. Cfr. D. 47.2.1.2.
De todos modas, es neeesario distinguir dos supuestos: a) El caso, normal por 10 demas, de que elfu:rno tenga la cosa t"n su poder pero que empieza a tenerla con la contrectatW mL~ma, y que IIama~ mos "huno de eosa" (''furhtm rei" ) 1.030, A este tipe tambien peneneee eI llamado "furtum possessionis"a que nos referiremos despues. b) La hip6tesis de ciertas personas que cienen la cosa en su poder y que par 10 tanto la pueden "manejar" Iicitamente, pero cuyo manejo se toIna en ilfcito a partir de un deno momento; tales hipOtesis son las del depositario y el pignoratario que usan (en sentido amplio) de la cosa depositacla 0 pignorada; y tambien del comoeIatario que usa la cosa prestada para un fin distinto de aque! acordado con el comodante, 0 que, cuando no hubo nada clicho al respecto, la emplea en un fin que este no aprobarfa, Solemos hablar de "hurto de uso" ("furtum usus") 1.031,
Ejemplos: el pignoratario conduce el vehiculo que se Ie entrego en garantfa (dr. D. 47.2.55 pr.). EI depositario vende la cosa que se Ie confio; 0 1o propio !lace el pignoratario con la cosa pignorada sin haber pactado el ius vendemli, 0 si, !Iahiendose pactado. la vende antes del incumplimiento de la obligaci6n garantizada (D. 47.2.74). Tambien el pignoratario que, con entendimiento de quedarse con la cosa, no la devuelve despues de pagada ladeuda (D. 47.2.52.7) y el depo~it;llio que oculta la cosa para quedarse con ella (D. 47.2.1.2). casos estos que se aproxirnan a h1 apropiacion indebida. Se presta una platerfa para usarla en una cella de amigos in~itados, y despues el comodatario se la !leva al extranjero; 0 un caballo p,lra pasear y el mismo 10 !leva a una batalla, 010 da en comodato a un tercero (Gai. 3.196; D. 47.2.55.1). EI comodatario de Ulla cosa la da en comodato a otro (D. 47.2.55.1). Si el cornodatario usa la cosa para un fin que considera sena aprobado por eI comodante, no hay' dolo ni, porende, delito (Gai. 3.197; D. 47.2.77 pr.).
, 4 Aparte este requ 'IS'lto material y fisico de la contreetatio, rei, la , 'fi~aci6n total exige que alguien, diferente del ladron, tenga aeUPi 1 I osesi6n civil de buena fe 0 natural de la cosa con tualmenre a P facultac1 de retenerla.
hurto...
"( . II t possessorfurtum negat e n . . . . ' (D .. .Sl nu I,! ~1. . tuy este delito porque nadie las posee nullius 0 pro dereZ,c/o h':'0t~ ~o. constl : es huno ~orque no hay posesion. pero 47.2.43.5), La de ~ d~~nt mrzs ta~pO~ bjetos i~cluidos en una herenda yacente tipifica el crimen sacnlegu. Lasu.stracclO n ~,o (Gal' 3201' D 472.69 a 71; 47.4,1.15), r ausencla de poseslOn . . , , ., . ,,- . . 'a! II mado "piIlaje de herencl;! (cnme.n tampOco es IlUrtO. po pero queda i?cl~ida en un cnmen espeCl a expilatac herethtaLis: D. 47.19.2.1).
D. 47.4.1.15: "... ~ no hu lera nl gu Pfi . ) P~r ello la aprehension de una res
b'
'n' n oseedor niega (Escevo1a) que se cometa
DidIO requisito explica que sea posible una sustracci611 f~rtiva . I clueno de la cosa mueble en contra de aque que comeuda por e 1 buena fe 0 de aque! a quien la habia dado aetualmente la posfeecCt~ 0 en co~oclato, eonfigurandose asf un huren prencla, en usu ru . . ")] 03" to que Ilamamos "de posesi6n" ("furtum possesSZOllZS '-,
. '. . bar 0 d delito es uno solo; la clistinci6n .>xpresa entre Para los Junstas, 51 n em g, . . 1<1 posesion de una cosa el hurto de una cosa ajena, el us~ de ~~ c~~al:;se~~~bres: "jmtlLw rei", "j'lrttlm propia es justinianea .(D: ~~.2.1:3 Hp.), q 0 Y en otros antenticos, pertenezUS1LS" Y ''ji.17tum POSSesSlon'iS , tnsplrados en ese ~ext can a los interpretes.
Este tipo no haee excepci6n a las reglas generales sobre (:On-Ira:!(/,porque e!uso (ili'ciw) de la cosa tiene que empezar con aquella 0 por un acto equivalente,
ti~,
. . Ie vollIntact a permiso del duei'io (imJito domino), 5 La ausenCla c , I- 'n -d "10 poseedor natural para el apoderamlento, es tam )le posee or CIVI I I 1 rto el eual en realidad es el determinante para un e!emento c e eel , , 1033 apreciar la antijuriclicic1ac1 del heeho' . ." s610 es ladron el que tom6 10 que sabia que. el to~aba D. 47.2.46.7. Luego, _ l fu .t i aurectavit qtwd 1muto d<mmwse
D. 41.2.3.18: "Si para cometer hurto hubieres tocado la cosa depositada en ttl poder, dejo de poseerla; pero si no h1 hubieres movido de lugar, y tuvieres la intencion de negarla, respondieron con raz6n los mas de los amigl.los, y Sabino y Casio. que yo permanecia siendo poseedor, porqne no se puede cometer huno .~in wear la cosa, ni se comete hunG con s610 el animo" (Si rern apnd te ckpositmn jurtifitt"iendi cm/sa contm:taveri.s, dr",ino possidcre; sed si eam loco non moveT2's, et iujitifmdi ani1ll1l1l! !wlm1s, plerique IfeferlLm, ei Sabinus et Cassius, reete mponderunt, possel'sorem me manf'Te, quia furtU1n sine contrecta/ioe jieri non pOLest, ne-t: animo furtum admittat1Lr). Si un depo~itario
contra la voluntad de su dueno" (Is ergo SO 1 rtaesd'd~1 dueno a:ogi6 a un esclavo, es I .. ) jacere Sctlllt. D . 472 48 ., "EI rule con. a 1vo .un porque .quihl que. tenga la voInn.. 2' ". '. , 'd t que no es ladron Ul p agIano. 'c ., . mas que eVl en e , ;> (Qui ex voluntate domini Sf,Tl)um ree1tnt, qtLm tad del dlleno pllede ser I1amado !aclron.. '. . l tatem domini . . . ' ius arn manifestum est; qllt:i enlm tfO un neque jur n~, 'flte plagtanus ~1t,. ~ qu b" de modo que si almlien cree acmar en N' ]"j t, t1) 1 reqlllSItO es 0 ~etlvo. I'd d actua con su O' . }wbrm~j_r{..I(:l )() (OJ. perffilso, no cornete
cont~ de la VOI~llltad del ~l~ef~'lg;)oo:r~cr:~;s~ient~ ejemplo: Ticio ha solicitad~
el del1to (D. 47.2.46.8). G y . d'rs la a el perc 1I1i esclavo me ha advern~ a mi esclavo sustraerme alguna cosa para aTe.. en' delito flagrante. aUloriZo a ml . . "' . 0 para sOlpren d er a lCIO I do de dlCha petiClOn, y . ' T' 0 comete el delito por cuanto a esclavo para lIevarle la cos~ .de que se trata. 100 n
1.030D.47.2.1.3. 1.031 Gai. 3.196-197; D. 41.2.3.18; 47.2.1.3. La expresi6n ''}urtum
1.(j32
3 - 472 1 ~ 1-2' 472 19.5-6;. 47.2.60; Gai. 3.200; D. 41.3.4.21; 41.3.49; 47 .2. 1. . . : J . . .
lW~"
tue com-
puesta a partir del ultimo texro citado.
47.2.74; 47.4.I.l5. IJ}33 Gai. 3.]95; 3.197.
EL DERECHO DE lAS OBUGACION'ES
246
sustraccion fue consentida por mf. Justiniano, en cambio, configura el tlelito, pues hubo dolo (eI. 6.2.20; Inst. 4.1.8).
Un caso especial de ausencia de voluntacl es Ia recepcidn de una cosa objetiva 0 subjetivamente indebida como debicla (indebitum solutum), a sabiendas.
Es decir: cuando el deudor debe pero no a quien Ie paga (indebido subjetivamente: D. 13.1.18),0 cuando no debe pero se Ie hace creer que debe y paga (indebido objetivo: D. 47.2.43 pr.-I). La ausencia de voluntacl radica en que el pagador 10 hace en el entendido de deber. Este tipo, por cieno, se.aproxima a la estafa.
. la contredatio' com plice (apem. Jrrre) el que, sin Son autores todo~ I.os que eJecutan II . e insti~Or (eonsilium ferre), el que perejecutarIa, presta se(l/lCIO yayuda para.e ~~ra cometerla (Cai 3.202; D. 47.2.50.3). suade, impele 0 instruye con su co.nseJo 'entras no baya eontr:Xlatio no p~lede haber PerO como .~o s~ sandoEna la tenta~l,:;.;ltestosen verdad se hacen tales c1esde que eI complice III Illsugador. ~ otras pa a , delito se cometa (D. 47.2.52.19).
El derecho chisico conserv6 una distinci6n decenviral.~ntre "hurto flagrante" (furtum maniftstum)y "no flagrante" (nee manijestum).
6. Enseguida se presenta tambien como eIemento del tipo el dolo del jnT, consistente en conocer la ajeneidad posesoria y la ausencia de voluntad del dueflo 0 poseedor para Jlevarse Ia cosa y en querer apoderarse de la cosa. No cabe un huno cnlposo.
D. 47.2.50.2: "nadie comete huno sin dolo malo" (ne:mo furtmn flu'it sine. dolo malo). Vid. tambien PS. 2.31.1. La aprehension de una cosa ;yena en la creencia de que es propia (D. 47.2.21.3) 0 de que fhe abandonada por su dueilO (D. 47.2.13.6; 47.2.43.10), no constituye huno por falta de dolo, Si alguien huna bronce creyendo ser oro, 0 creyendo que habfa determinadacantidad, habiendo menos, comete huno de 10 que verdaderamente sustrajo (0. 47.2.21.2). Basta saber que la cosa es ajena, aunque no se sepa de quien predsamente es (D. 47.2.43.4). EI que toma a1go creyendo contar con la volumad del dueno, cuando no cuenta con ella, no comete el delito, por ausencia de dolo (D. 47.2.46.7). EI que remueVe unas cosas parallegar a las que Ie interesa lIevarse, no comete hurto de las primera.~ por ma.~ que las haya tocado, porque no mvo dolo respecto de elias (D. 47.2.22.1). Las expresiones arlJectlts furandi que se encuentran en Cayo (2.50; 3.208; 4.178) y anim14' furandi en Ulpiano (D. 47.2.52.20), son modos de decir no tecnicos para senalar el dolo. ..
. :fi tttm) significa estrictamente "hecho con la La palabra manifestum (ant. mamt es I ~.a") EI castellano "ilagrante" literalI " on las manos en a m= . I mano" (c~r. e po~u ,~r de:: t" (de fla<n"O.ns participio presente de jlagrare - "arder, mente qUlere deClr ar len e 0', estar encendido") ..
Cuanclo aIguien es al menos S01J:?rendiclo en el ~oment.~:~sd~ de la contrectatio, supuesta lao reunron dd'e 10~ (~e~ea~t~l~t;~efi~rt~lm 0 delito entonces este es 71W1'Iifestum; e1 . escu nm . del ju~po~terior a aquella hace nee ?lI:anifestum al ~e~lto, per~ una eontrectatio anterior de que na(h~ tuvo cono~ll~l1e~~O'e~a ~~ ~Ui~ mismo, 0 cIe que, si .alguien UlVO dlch~.o~~noclmlen. , . . descubrir la eontrectatzo en ese momento .
'LajUrisprudencia debati6 ace:ca
SUP;fi:
. za a ser nee manifest1!~). pa . ' I festus ( 0 se emple ' I t i 'mo de la contTeetatio' para otros, lIlcluso Sl e sorprende al ladron en e momendo m s d r ellugar en 'que hiza la elmlreetatio eI .. fene lugar antes e a l Jan ona ' 1 descu I)nmlento I t eros tambien cuando se 10 sorprellc e ladron (por ejemplo, la cas a); pa~un.os ter~e la' cosa' y para algunos, en fin, era camino al lugar destinado al ocu tanllen 1 u'er mome~to con la co.~a en sus manos
de~ insratanatlegue:O;us~~~::~~ga~~t:e~~~~;:~~;
La lucratividad, que quiere c1ecir el prop6sito de tener la cosa para si y en prop!o beneficia, no es alga diferente al dolo ni constituye un elemenw especial del delito, aunque la demostraci6n de que no hubo intenci6n lucrativa 10 excIuya, porque entonces no Imba dolo.
La aprehension de una cosa ajena al parecer perdida, en conodmiento de ser ajena, mas para devolverla a su duei'io, no constituye hurto, por ausencia de intendon lucrativa, es decir, por falta de dolo (D. 47.2.43.8). La expresion "entendimiento (animo) de hacer lucro" (animus lucri faciendi) que a veces aparece autenticamente en las fuentes no es mas que una manera de indicar el dolo furtivo (por ejelllplo en D. 47.2.66). Los postchlsicos, en cambio, tienden a distinguir un especial ;lnimo de lucro, que illcluso a veces diferendan del animo de hurtar. Como ulla intencion lucrativa no es requisito del tipo, por otra parte, tampoco hay excepdon en que en la hip6tesis del "fitTt1t1n usus" no exista realInente una voluntad de despojar al clUellO en favor propio, y que, antes bien, se mantenga la de devolver la cosa. De todos modos, la idea de que norrnalmeme un uso ilfcito por las personas que cometen tal tfpo de huno sea nada mas que la manifestaci6n extema de una voluntad de despojo, pudo ser la que condujo a la inclusion de estas cOllductas en tal tipo penal. Por 10 demas, D. 47.2.55.1 comidera que usar cosa ajena es una suene de lucre.
sufidente que el ladron ~uese ~st~ e~e~:~r;a ocultado y cuando la Ileva para ven(por ejempl.o, mucI~os glas d(~sl~:~ la opinion prevaleciente era la seg1,lnda;Juliano derla). En nempos e ayo .U' (D 4723 2) Vid. tambien D. 47.2.4 a 7; PS. ra que aprobO I plano . .,. . I I sostuvO I a terce, . I d I' 'ndiferente que el descublimiento 0 laga 2.31 .2. Pam que sea manifestum e. e Ito es 1 . 3 el duello cle 1,1 cosa u otro cualqUlera (D. 47.2.3.1, 47.2.7. ).
En eI d~recho arcaico existe una especial, n.lOdaliclacl c~e invest~ gar Iitualmente el hurto no fl~~rante, cuyo eXlto 10 trans orma e flagrante: es la quaestio lance et [zoo.
. _ . funciones poco conocidas; el lieimn era EI lanx era un plaullo de cera71c~ c~n de la antura (taparrabo). El interesado, un vestido muv ligero que se ataba alre e< or I de haber hurtado tan solo vestido ' . . t ba ante la casa de sospec 10S0 pues, se presen a . . ) ortando eI lanx. Lo primero qll1za para con el li".htm (eS declr, semldes~u~o p - I hiciera aparecer como hunada(y impedir que lIevara I~ cosa con~lgo y e~i~u~s l:nx, porque asi se mantenian ocupaCayo dice que esta mlsma funclOn cu~~ f ., era para depositar en ella cosa ega que qUlza ~u unClon ,. I das las manos, aunque a gr . . . in embargo que el lanx puc 0 d ) Algunos mahClosos plensan, s .' una vez encontra a . ' . I las mujl'res presentes, dada su escasa servir para que eI investigador ocultara a cara a
I ,
7. Reuniclos welos estos elementos, el deIito se comete desde que tiene lugar Ia aprehensi6n de la cosa a contrectatio.
1.034 D.
47.2.7.1.
248
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
vestimema (de modo que el pJatillo tendria de . . de ellas eJ ponador y no tropezar)' Ot J?S perforaclon~s para mJllar a traves libad6n ritual y expiatoria por la vi~la :?s ~pl~an <jue .con el debra hacerse una familiares); y unos terceros, que tendria ~~onro ~e~casa _"!.I.ena (templo de los dios es ocultamiento. De ser encOntrada la c p I~ d magic: de descubJir ellugar de antigua ceremonia habia desaparecidoosa,: unf_ ~e tema como mattif~btm. Esta derarla como actual, al PUnto de darse e~~r:b~~a c aslca, ~unque Gayo parece consj. la considera ridkula (Tab. 8.1Sb' Gai 3 192_193~0Cde rebatIr Sll eficacla; por [0 demas, , " ,r. Fest. 104; Gell. 11.18.19; 16.10.8).
249
Todo
00'0
hurto es nee manifestum 1.035.
II. AccroNES DERNADAS DEL HURTO E (. pletamente la distincion entre aCcio~es~~~~:l~~:runo cabe .com1. Las acciones penales ordinarias s ~ e perseclltonas". que se descubri6 I d r ' e tan. adaptadas al modo en cuanto vali6 la co~a ee It?, pero slempre conSlsten en un multiplo de resfuit). n e momento de cometerse el delito (quanti ea
Por ello, no se estiman los aumentos que redbi6 COn posterioridad (D. 47.2.9 pr.).
Si el dueno de casa se opone a la btisqueda con testigos, se confiere al interesado una actio jurti prohibit~ de caracter in factum, por el cmidruplo; y una actio furti non exhibiti, del mismo caracter, cuando, encontrada l~ cosa, el afectado no la presenta in iure, aunque no conocemos la pena 1.039. EI que sufri6 esta acci6n sin ser elladr6n dispone a su vez de una actio furti obl(J,t~ tambien civil, en contra del que deposit.o la cosa hurtacla en su casa, 0 que se la enO'eg6 para que fuera encontrada ahi, aunque tampoco haya sido el vercladero laclron 1.040. c) Fuera de lOdos los casos anteriores, la accion penal general es la actio jil,rti nee manifesti por el duplo, de naturaleza civil, pues remonta a la ley decenviral1.041.
En epOC;! arcaica las penas se exigen mediante fa actio legis per m(:TrlUumtttm in persunrJ7n. En epoca clasica, mediante formulas tipicas. La de la actio fwti niX 1nrmife.sti posiblememe era esta: "Si resulta que una bandeja de oro, de la cual se tl-ata, fue hurtada a Ao. Ao. por No. No. 0 por obra 0 consejo de No. No., par la clIal co.~a No. No. deba componer el dano como ladr6n, al duplo de tanto cllanto dinero haya valida la cosa al tiempo de ser hecho el hurto condena,juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Si parel Ao. Ao. a No. No. ope:ve comilio Ni. M. furtum factum BI'se paterae aurme, qua de re agitur, q1lf&m 01.> rem Nm. Nm. pro jure damnum decidere oportet, fjlwnti ea res fuit
cum furtum factmn est, tantae pecuniae duplum iudex Nm. Nm. Ao. A o. condemnato).
~:~~ec~~~~~~t~~:c~~7~:(?;f~e~~~S~~~~lto~~nalidad ciVi'l~riginal~
Dicha ley estableda que si elladron era so . dia y se defendiera con armas la vico' d- rpdrendldo de noche en Sll <Ielito, 0 de ' , m a po [a arle mUene de . d' . que cump I[era con dar voces de auxilio ara r ' . ~nm(' lato, slempre otro caso, tratandose de un pUber I'b P d ft- evemr al vecl?dano (cnd(~ploratio). En quien ordenaba su flage[acion (verber. I .re, e. la s.~r cond~cl~lo ante el magistrado, era impuber, tan s610 era procedent:f:{faa:7~~~1~n ~.la vlctlma. (addidiu),. si el Iihre despeiiamiento desde la roca Tarpeya R g, d n, y Sl esclavo, esta y la muene por te la quaestio lance et licio es ma ir..t . Deculer ese que el hurto descubierto mediann1e.!i IlUrto no debio de ser muy frecuent ttm. - ac as eslaS penas , hay q ue pen~-ar en que el .' e en epoca arcalca.
~~ ~ontra el ladron sorprendido infra' rr:anije.slll?or el. cU<ldruplo del valo~ de la C~~\~l~~a~~:
l~~~~ a~;~j;~;tz
..'
cl) En todos los casos la base que se lOrna en cuenta para calcular la pena por duplicacion, triplicacion 0 cuadripIicacion, es el valor de la cosa (ven.tm pretiu.m) en eI momento de cometerse el delito (qurmti ea TPS fuit),lo cual implica no tomar en cuenta el interesse de la vfctima, es decir, cmlnto Ie import6 que no hubiese sido hurtada (id quod interfuit) 1.042.
Pomponio estimaba que el burto es delito "de acci6n instantanea", aunque la contrectatio misma sea permanente; esto es, el delito se consuma y agota con eI comienw de la contrectatio; Ulpiano, en cambio, 10 consideraba como delito "continllado", de modo que se sigue cometiendo mientras elladr6n tenga en su pocler In cosa. La imponancia de esto guarda relacion con el e;,ilculo de la pena: cuando se comidefa instanl<1.neo al deli to, los aumentosqlle lIeguen a la cosa can postelioridad, no influyen en la base de calculo, pero si a1 !llicirselo como "connnuado". D. 47.2.9 pl'. de Pomponio: "AI que nene la accion de hurto no Ie puede nacer ya otm acdon por el continuado apoderamiento del !adron, ni ciertameme par 10 que la cosa Imrtada hubiese aumentado despues" (Ei, qui fitrti actionem habet, assidtw contrectatjone fmis non magisfurti (lctio nasci potest, ne in id quidem, in quod crev~~'et PQ~tNZ res sur(lpta). D. 47.2.50 pro de Ulpiano: "pero si se hubiera hedlo de mas precio, se estimaci el duplo de CUanto valiere cuando se hubiere hecho de mas precio, porque es m;i.~ verdadero que tambien entonces se hizo su burto" (qtlOd si preti~iorfacta ~it, eillS duplum, quanti tlLnC, cum pretiQsior facta est,fueril, aesti-mabitUT, q1tia et tunc furtum eiusfilCtll1n esse veTilI.)' e.He).
tesugos, aunque nofuera ell 1'. 1, e~ presenCla de triple del valor de 10 Sustraid~( ~~~' :~c~~ una ~C?I'o ju.rt1. r;oru:ejJti por el de las XIT Tablas 1.038 . ,. n es CIVI y prOVlene de la ley
quaestIO hmce et lido, elltonces el deli to .
obj~to hurtac10 despl1es de habhselo buscad~ ~~~ e se enconr.ro el
b) Corara el que habita en una casa en I
E.n el derecho arcaico, cuando Ja cosa era encomra ' b da,como consecuencla de [a se pena a como manifr.stum,
47.2.8. Gal. 3.189; D. 47.2.46.2. 1.037 Tab. 8.12-14; vid. GaL 3.189' Coli 732' D 7 r:", 402; f~~8 p~ Tull. ~0.47; 21.50; Pro Mil. 3.9; 'G~Il: il.i8~8 .. 2.:):).2; 9.2.4.1; cfr. Gal. 3.186, 3.191; PS. 2.31.14; efr. GeIJ.11.18.12.
1.036
1.035 D.
1.039
GaL 3.188; 192; lnst. 4.1.4. No sabemos <jue efecto tenIa la oposicion a la "hUlto tra.slaclado".
Fe.~t. 67;
qtt:.lestio lance et lido.

1.040 Gai. 3.187; 3.191; PS. 2.31.3. Furtum oblatum significa 1.041 Tab. 8.16; GaL 3.190; cfr. Gell. 11.18.15. 1.042 D. 47.2.50 pr.; 50.16.179; 50.16.193:
251
EL DERECHO DE L'lS OBUGAcroNES
250
2. Estan legitimados pasivamente . .. 1 los antores del delito , no sus camp 1'. para l~ a~tzo jurtz manifesti el a ICes y los msogadares 1.043.
La razon es que estos iiltimos am ser . cantrectatio (del autor); pero antes d~ l:ab ontt1l.les,. aenen que aemar antes de la ende descubrimiento del heeho de e~ C :edatlO no puede haber de/ito ni 0 despues de aquella, la aetuaci6n de ? (D. 47.2.52.19 del pasado, y enlonees ya no es posible de P 0 mSligadores llega a ser un Cayo pone los siguiemes ejemplos' algu. sleu tria en el momento de lenerlugar otro las arrebate;.o te obstruye el a: caer a fin de o espanta IUS oveJas para que otro las to P . straene, mlentras otro coge la cosa' Es que por nds que haya actuado asi, si el otro no eo e la e:::: (Gal. la conducta del eomplice fue pa~da y no hay dellto, y Sl la coge, aunque Jo hay o rior) de ser e6mplice' a menos que d ya?o puede ser descubierto en el acto (an't : _ I ' " autor. espues empie ce a coaetnar, pero entonees ya no ~. es comp Ice, smo
I~S. ~amin~en ~echo t~s moneda~ 3.20~). ~Iaro
lO~e;6:~phee in.~ligador
l1e~I'I~ qll~ s~
i~{
De este modo, estan legitimados para la accion: el usufrucruario (D. 47.2.46.15), e] comodatario (Gai. 3.206; D. 47.2.14.15-16), el pignoratario (Gai. 3.204; D. 47.2.12.2; 47.2.14.16; 47.2.15 pL; 47.2.88), el arrendatario de cosas (D. 4.7.2.14.16; 47.2.59) y de obra (Gai. 3.205; D. 47.2.14.17), Yel vendedor antes de la entrega de la cosa (D. 47.2.14 pr.; 47.2.81 pL), pero no el depositario (Gai. 3.207; efr. D. 47.2.14:.3), el precarisl (D. 47.2.14.11) ni el gestor de negocios ajenos (D. 47.2.54..3). Elladr6n que sufre elabuno de la cosa hunada no esci legitil1lado para las acciones (D. 47.2.14.4; 47.2.93); mmpoco el poseedor de mala fe (D. 47.2.12.1). El aereedor de una cosa estipulada 0 legada per damnatirmem no tiene legitimacion activa (D. 47.2.13; 47.2.86). E1 que responde por cv.stodW deja de tener la actio fttrti si obr6 con dolo (D. 47.2.11;
dr. D. 47.2.8-9).
Si la cosa cambia de dueno, la acci6n compete al nuevo adquirente,

POl' ejemplo, llabiendo sido hunada una eosa, su dueno se la lega a otro: este tiene la acd6n (D. 47.2.67.1) "porque es sabido que, eualqUiera gue sea 1a raz6n por la que se haya cambiado el dominio, 1a acci6n de huno compete al dueilo" (quia qUa6urn.qu.e ratione dominium mutatum sit, Mmino competere fuTti actionem cOT/stat):
P~ra 1a actio furti nee manifesti la 1 - ' . camblO, estan pa~jvamente legiti Y sd(emas aCCIOnes fnruvas, en 1 tambien los c6mplkes y [os ins~~(dOS esde .luego los antores, pero autores. Con esta misma acc' _ g o~es, qUIenes responden como IOn se perslgue a 10 - l' . s comp Ices e mstig-ad ores de un furtum manifestum. Los encllbridores, 0 sea aqueUos con conocimiento de haber s'd 1 q~e, despues de la (:onl:rec!atio y relaci6n con dicha cosa res I 0 dlUna a la cos~, ayu~lan al amor en manifrsti, segun sean sOrPrerfc~~oen co~ la actw furtt mflrlilesti a n".I; trectati 1.0 s en e momento de su propia r:ono 14
Sup6nga~e que se ha cometido un huTto . cosa a un tercero para Hevada (a d (nx,manijestum) y el ladron entrega la n emonces una de dos: si este es de"cuvbel'e r ter, por mom eJemplo) 1 pal<! guardarla, etc y 0 ;r. 0 en el .. ., ra u.r man1.Jestum (y nee mamft!j'tum al auto)" d e~)to ( e reclhlrla, se 10 considefi manifrst1tm. En el derecho romano pues rei 51 es eseublerto despues, s610 sera fi~r nIX do, al menos en relacion con la re;polls;bili~dnceptod~ e?cubridor es muy restringi ' pecunclana penal.
J
4. Son acciones "reiperSecl1torias" del hl1rto Ja rei. viruUcatio y la eond;'ctio (furtiva) 1.049. Ambas denen al dueno como exclusivo legidmado activo 1.050, Y en principio son aculnulables entre si, pero se encarga al officium iudie.is impedir la acumulaci6n 1.051.
Si se entah1a 13 rei vindicatio, e1juez puede retardar 1a restituci6n (0 1a condena) hasta que e1 dueno renuncie a 1a corulictio; cuando se ha interpuesto esta en Ia que e1 fur result6 condenado, y despues se 10 demanda con 1a rei'vi?ldic(ttio, en cambio, se permite a1 juez ahsolver1o, 0 exigir al dueno que devuelva 1a condena p,nada en 1a crmdidio para poder condenar en la acci6n real 0 promover 1a restirucion.
,
Normalmente se acude a la eontlietio cuando la reivineticatoria se haee imposible por baber clesaparecido la cosa antes de la litis contestatio, a porque no es identificable.
Su desaparecimiento no obsta a 13 condictio porque se considera que el ladr6n esta en mora desde e1 momento mismo en que hurta (Strflpiff enim mGrtlm fur facr;:re videtur: D. 13.1.S.1; 13.1.17;13.1.20; 43.16.1.35).
. a eglumaczon activa para tod 1 .' ponde a aquel a quien interes las as aCClOnes fllrtivas COiTesda 1.046; es decir, en primer lug~r~~ed a ~OS~0~70 hllbiese sido hllrtao . , a[ p~seedor de buena fe 1.048 y a los que pueden sufrir de su autor" pero tambien a 1I e "furtum possesSlonis" en contra de la cosa a'I cIneno casa en aql ue ~~ que responden par la custodia e .. ._ ' cua~ estos por 1 . 0 general, plC'rden su egrumaclOn original. ' 1
~a {O~~le~~ en .l~ actio furti acarrea infami.a 1.015
t;,r:t
Como estas acciones no tienen funcion penal sino inetemnizat.oria, son transmisibles pasivamente (y tambien activamente par deno), y en ambos ca..~os cada heredero rec1ama o'es reclamado por su cuota en la herencia 1.052; la condietio pnec1e aclemas ser intentacla en contra del infante 0 del demente si bien estoS no responden penalmente del hurto que cometieron 1.053; y, por el contrario, aunque los c6mplices 0 instigadores respondan de el, no puecle intentarse en su contra. cHcha
,
!
1M3 D. 47.2.34.
1.044 1.046
D . 47 .. 35 pl'. 2
1.049 s.m .D.13.1;C1.4.8. 1.050 CaL 4.4; D. 13.1.1; 47.2.14.16. 1.051

1.052
1048
3.2.1; PS. 2.31.15. GaL 3.203' PS 2671.~, D. 47.2.10; 47.2.11; 47.2.87. 3 . 1.047 D. 47.2.47: 472
,..
1.045 D.
D. 47.2.12.1; 47.2.54.4; 47.2.75
.1, 47.2.81.1.
D. 47.2.9.1. D. 13.1.9. L053 D. 13.1.2.
252 DERECHO PRIVADO ROMANo. TOMo II
aedon 1.054. 1a eual . , se extmgue desde . vuelve a 1a posesion de dueiio Y d que por. cualqUIer cama la cos~ cuan 0 este en<yene la cosa 1.055
para la ellal carga d b ' t 0 a -r~dt en contra d I . . _ ,en tanto que si e pro ar aque] el dolo 0 la culpa (D. 13.1.16)~ que uso Ihcitamente, tiene la
253
178. DANOS (DAMNUMINIURIADATUM)

I. LA
1.061
~:t:~I~~~e::;~ ~:'~ro~ar,,~~~?~~b~~nd~: :~:~t~~:~~~~:dictio,
EI responsable de "furtum usus~ta
..
.
LEX AQU1I.L4.. 1. Se trata aqui del ilicito consistente en causar la destrucci6n 0 el deterioro de una cosa ajena. Ya conociclo par la ley de las XII Tablas, esta sin embargo tipificaba daiios particulares.
ill. A<;UONES ESPEClALEs. A arte . . . huno ordmario, hay varias d/esta ~~n'::~clones. cnl~les 0 pretoria~ pOl' el mos Hamar de hunos especiales 1 especle (mfactum) que podriacontra de: 0) los nautae, caupone; p~~be d~plo, como Son aquellas en eUos 0 p~r sus dependientes 1.056: (ii) ~nz p~r e1. huno comt'tido par cobra de Impuestos, por los hurt;~ com s. frubbcanz a arrendatarios del tes 0 escIavos can ocasion d e l' et1do~ pOl' eIlos, sUs dependien_ manumitido en eI testamento l~: reca~c1aC1~nes ]'.057; (iii) el esclavo antes de su adicion 1.058 Tamb. g lUno algun ol~eto de la herencia eI que comeli6 huno e~ circu~~~ se, da un~ accion especial (iv) COntra abo.rd.ye, pOl' ~I cuadrupIo 1.059: 0 (c)as de mcendio, mina, naufragioo deCIr, SUstracclon con Euerza ' I v Contra e1 que comelio "robo" es Ib . en as cosas a vi I . , . l' ana rapta,. rapma), acerca de 10 cual se fi 0 enCla en las persona~ rapf:Omrn, a~lmls~O por eI cmldru 10 er can lere Una a::tio .vi bonorum delito, y par el strnhlum despue's .p '1? .~ dentro del ano slgnienle a1 Ia . .n d' . r , sm pelJU1CIO de I i'" <. . rez. zcabo en caIidad de "rei . "a ~Oni. u:tw (jurtiTJrt) a de eJerCIClO de Ia actio furti para conI;ers~CUt0r:tas , e .mcImo sin Obstar aI entre ambas acciones 1.060, gUlrIa chferencla cle pena que haya
Como cienos danos en las cosechas (Tab. 8.8-10), los causados por los ani males domesticos (T'lb. 8.6: actio de pauperie) 0 por haber ingresado ganado en terreno ;:geno para pastar alli (Tab. 8.7: actio de pastu pecoris), el desvlo de las aguas lIuvias en peIjuicio de los terrenos vecinos (Tab. 7.8a: actio aquae piulliae arcerulae), y e1 cone clandestino de arboles ajenos (Tab. 8.11: actio arborttm furtiin caesar-um, qtle tambien incluye su huno).
2. Un plebiscito, posiblemente del ana 286 a. C., citado como lex Aquilia, regulo el delito de "danodado can injuria" (damnum injuria datum). Constaba de tres capitulos. El primero tipificaba la muerte "con injuria" de un. esclavo, de un cuadrupedo 0 de una cabeza de ganado, sancionandolo can el "mayor valor que hubiese sido de esto en ese ano" (quanti id in eo anna plurimi fuit). '
D. 9:'2-:2'pr;; "E1'que.con injuria...hubiera matado al esclavo ajeno 0 a la ese!ava ajena, 0 a un cuadnlpedo 0 res, sea condenado a dar tanto dinero aI due'i'lO 'cuanto eso fue de mas valor en ese anon (Qui scroum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti ill in eo anno plurimi fuit, tanturn aes dare demino damnas esto). Un texto de redacci6n algo diferente en GaL 3.210. De todos modos, ambos textos aparecen modernizados; por ejemplo, el original debia de decir no dominus sino crus, que es un termino arcaico para 10 que despues se dira "dueno" (efr. D. 9.2.11.6).
v:
De la ley de las XII T b 473) a las desciende adem . . , por Ja que se sanciona con 1'1 d p i ' as, la actzo de tigno imido (. D afi u um al que hUrt - . ~.m. . maderas p Como la rn~~a l~rmar las vinas, si Unos y otras fuer~nm:}:n~es de constmcci6n y el edificio o e la y. ~Tab. 6.8) prQhibia separar tales element ctlvamente ~~pleados, n VIna, su dueno no p d ' " os una vez utlhzados I' por cUalquier causa (D. 473 2)', aun ue : relVlndlcarlos, pero Sl una vez. se ar . n ' . " . , JUllspmdellcla illterpret6 el termino que tI~gnum proplamente significa "mal ~dols material d . amp lamente (D 3 e conste un edificio (tejas piedras Iad:1l 47 " 1) ,como altl.sivo ero, a para l~' .: qu ( a rodo pe . s palos ~ rodrigones). Ent~e ma'd n ~s, cal, arena) yel necesario mando por la Illt~er 0 de esta or ,filrtwa ), por la SUstracci6n de Una < < C r J~:~!~iO proyeet~do, que desp~es ~~~:\~~~n~::~:atnl'ml nio y en pre\i.~'i6:0.~~~t~ o la serllOl'Um 19norandolo el a . ~ .. 0 e lUrto fue eometid I noxa 0 de pagar la pena como si u~~:S~~~l~~~~;~:~CUI.tad de darlos a tOdo~ ~~; l~ netldo eJ c1elito (~:m. D. 47.().
1.054 D.
rei~~r~:Cu~o~:a(:;::~:ld:ctI2: ~:;:ct~::ota~m~s.~.yD~i;.~;n~I~~~~;I~~ne~:;.t;:'
;nas
EI capitulo segundo clescribfa la hip6tesis del adstijntlatM que, en [rauele del stifm1at(ff, habia Iiberaclo al cleuclor mediante accf!jJtilatio. En epoca dasica este capitulo estaba en desmo, y el caso cafa plenamente clentro de los Ilmites de la actio mandatt 1.062. 1 capitulo tercero describia el elano hecho "con injlllia" consistente en provocar la muerte a otros animales, 0 en "quemar, quebrar a romper" (1lrere frangere rum/Jere) alguna cosa, y 10 sancionaba con una pena par "e1 valor que haya sielo de la cosa en los 30 clfas proximas" (quanti ea resfuit in diebus triginta proxirnis).
1 texto en D. 9.2.27.5: "De Ia~ demas cosas, excepto el escbvo y el ganado muertos, si alguno hiciera dano a otro, porque que mara, quebrara 0 rompiera con injuria, sea condenado a dar tanto dinero al dueno euanto [valiere] <haya valido> la cosa en los 30 dias pr6ximos" (Geterarum rerum, praeter lwrninem et p~.cudr.m Qccims, si qui.
alteri damnum faxit, quod usserit, jregcrit, mperit iniuria, quanti M res [mt] <filit> in dielrU,f triginta proximis, tantum aes domino dare damna:; e"to). En este texto erit por filit es un
13.1.6.
1.055 D. 13.1.10 pr.-2 1.056 s.m. D. 47.5. . 1.057 D. 39.4.12 pr.-1. 1.058 s. m. D. 47.4.
1.059 s.m. D. 47.9.

1.060 PII.
D 478' CI . ., .9.33; Inst. 4.2; vid. Gai. 3.209.
1.061 s.m. D. 9.2; CI. 3.35; Ins!. 4.3.

1.062 Gai.
3.215-216; D. 9.2.27.4.
254
err<:>r de copia, Como se de replte Ja ultima cJausula 0 mu~st~ P?r la comparaci6n conD 9 2 ~ ordenaci6n de todas Jas .pcal~bfutt)(sl bIen con ciertas alteracion~s ~~:9u'~t' en. dJo nd e Se ras . ., anew. es en la
EL DERECHO DE !.AS OBUGACrONES
255
1 plebiscito iegitimaba al 1 ~ mandado confesaba e1 delito, el (~~no (eruf~ p~ra accionar; si el depena: ~,en~eguida se daba una m~ c~s~ se.lIm~taba a la ftiaci6n de la 0p~slclon mfundada (irifitiati ) 1 nus mzectzo ~l mteresado; en caso d CIa ) 1.0~3, Ya Ja condena de~a ~!~~a acreCla aI ~lobJe ("litiscrescen= va. En ~poca c1c1sica la anti ua m~ r a9~eJ].a mlsma acci6n ejecuti_ u?~ ~cc~on formularia (actio ~e . A n~ mzectw .f~le reemplazada Or nz mzunae por Gayo ].064) gzs qui!u;e, tamblen Hamada actio por irifitiatio 1.065. ' que Conservo el ra~go de la litiscresce~~:
do que "romper" significa "corromper" (cc;rrumjJere), es decir, "daiiar" en cualquier forma.

Se considera, asl, que la palabra rumpere induye al UTere y al frange:r/'> pero tambien a cualquier peljuicio, como cortar, provocar contusiones, derramar y "todo otro efecto de vicio, perencion~o deterioro" (GaL 3.217: et qlLoquO modo vitiff-ta aut peremta atque deteriora facta hoc verbo continentltr). D. 9.2.27.13: "La ley dice: 'hubiera roto'; casi todos los antiguos entendieron as! la palabra 'haber roto': como 'haber corrompic1o'" (Inquit lex 'ruperit'; 'rufrisse' verbum Jere omnes tleteres sic intellexerunt 'corruperit'). La palabra Cfm1Lmpere, pues, fue mirada como palabra general (D. 9.2.27.16).
Si alguien confiesa el deli .. lapena (D. 9.2.25.2). to, Ja aCClOn se da para el efecto de que el . . Juez estlme
I
I
II. ~~TERPRETAcr6N JURISPRUDENCIAL DE t.ex.Aquzlza fue objeto cle una varia LA ~ A.QUlLM. 1 texto cle Ia Junsprudencia. da y ampha mterpretaci6n de la 1. Por 10 que respecta a 1 . '. ganad~" (quadmpedem vel pec1:z:::sr~s~on ~cuadnipedo a cabeza cle entenc!lo no como una manera de. pnmer capftulo, aquella la ~na mlsma: el animal cuadnipedo ~ es~gnar dos cosas distintas sino no (pecus). qua ropes) que Suele formar reha-
De esta manera, en el tercer capftulo quedaron comprencliclos: (i) cualquier dano provocado a un escIavo 0 cuadnipedo qne forme rebano, no consistente en su muerte, pues tal hip6tesis va al pdmer capftulo; (ii) cualquier dallO, incIuso la muerte, provocaclo a un animal que no sea cuaclriipeclo que forme rebano, como par ejemplo un perro 0 un oso 1.066; y (iii) cualquierdaiio provocado a una cosa inanimada.
La casulSlica es muy variada: sembrar cizaiia en la mies ajena; dejar avinagrnr 0 derramarel vino; azotar, golpear, a~aetear y en $eneral herir de cualquier modo y con cUalqllier instrumento 0 con las manos a un esclavo 0 animal; ra.~gar 0 manchar una vestimenta; arrojar el trigo a un rio; mezclar arena con el trigo; bacer que caigan las monedas de la mano de alguien de forma que se piercL>.n (por caer al mar oa un no, por ejemplo); golpear u hostigar a un animal preiiado de modo que aborte; sobrecargar indebidamente a un mulo de manera que se quiebre una pata; perfo~ar una nave que entonces se hunde; coger las aceilunas no madllras, 0 segar las espigas aun no granadas; cottar los arboles de un bosque maclerable antes de tiempo; agt~e rear perlas; destrozar puertas; demoler un edificio, etc. (todo en D. 9.2.27.14-31). Tracindose de esdavos y cuadriipedos puede ocurrir que sean heridos y <JlIe mlleran despues de un intervalo mas 0 menos prolongado: como vcremos' no se considera que bay dos delitos, el del capitulo tercero y el del primero, sino lIno solo, el de muerte, que se mira como cometido en el momento de la herida (D. 9.2.15.1 de Ulpiano con cita de Juliano), "porque es verdad que el fue muerto por ti entonces, cuando Ie lrer!as, segUn seevidenci6finalmente al morir" (q1,ia Verltm est, rom a te occisum tunc, c1tm uiulnerabas, quod mort1W eo demum apparuit). La fuaci6n del momento de cometerse el delito tiene imponanda para el computo del plazo hacia atci~, que se comidera a efectos de determinar el mayor valor como pena (D. 9.2.21.1).
D. 9.2.2.1: "Cuadrnpedos tienen gregariameme" ( que se comprenden en la c1ase d I _ consecuencia' ov . quadrupede.s, quae pecudum numero . e os r~banos Y<Jue se gUn Lab - .' eJas, cabras, bueyes, caballos mul Jlmt et gregatnn lwhent~tr)' en p . leon, pero no los perros' tampoco las os, amos; tam bien los cerdos' ~eq~~~~:j~~~:~~~.tesYlos camellos, pese a su C~:r:~i~~~~l~;:os, leones ~ pan~;~; , porCJue SllVen Igual
fi
Aq~~;an~~~.~.~r~~i~.~~2;~~:~~.ff~.;~~a Ult:~~%~n~~ :~:%:~:~~e:~~~1;~:a;:~~~

2. 1 dano a todas las demas tercer capftulo. Pero este ent c~sas quedaba comprendido en e] :0z:tcretos: "9uemar, quebrarl;e~m e~~mo ante~ vimos, tres dailos a, JunsprudenCla entonces 10 ent r' p (~rere jrangere rum/Jere)- la .enc 10 en senUdo general, mterpretan_ . '
l.06SD.9.2.2.1. l.06'lCai.3.21O. 1.065 D. 9.2.23.10.
de . a ..muerte de esclavos esta adema.~ cnOl'
Por est.e capitulo pues tan 'I en la m uene (e estos 'animales (occider.se sandonaba e1 (ano consist.ente 1 , so 0 ~ _ I ~ L if! , asl como la de los esclavos
.
3. En ambos capftulos las penas queclaban correlacionaclas con el quantum ("valor") de la res dazlacla; pero en el primero se hahlaba del "mayor valor 0 cuanto" (quanti... plurimi), mientras que en el tercero tan s610 del quantum. Y, sin embargo, los juristas llniformaron arnbas secciones del texto, supliendo el clefecto de la palabra jJLuri:mi en el capitulo tercero, porque entendieron que tambien ahi se trataba del mayor valor.
D. 9.2.29.8: "Estas palabras 'cuamo vali6 en los 30 dias pr6ximos', aunque no tienen la ele 'm;lS', consta, sin embargo, que se han de entender como si la tllviesen"
1.006 D.
9.2.29.6.
256
DERECHO PRIVADO RO~"10. TOMO n
tL DtRECHO DE lAS OBUGACIONES
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(Ha.ee. verba 'quanti in triginta diebv.s pro:drnis fuit' et . , ...., . ~ aCClfrllmda constat): Segu'n Gayo (3 218) t' ' Sl n~ ludJent 'plt~rl1m, SlC tltmen. esse . . , es a mterpretaclon [ue'd fi' . . por Sabmo; antes de el, algunos todavia pensaba l' . e. nltlvament.e .f!J<lda eI maximo valor 0 el mfnimo. n que e luez e~ hbre de elegIr entre
poti-J,S quanti interjuit nostra, non
ess~ occisum ~
Et hoc iure utimur, ut eius, quos interest, fiat
4. L: pena ~el prin:e: capftulo estaba referida al "mayor val que rue (quantz... plunmz juit) "en ese ano" (n .) 1 or terc~r~, al. del "valor que fue" (quanti. .. luit) ";n f~s a;;o{_ y a :l~l mos (m dzebus triginta proximis). ( las proxr-
1 uz , aJunsprudenCla entendro la expresion "proxirnos" d a pena (~e.l_terceroen el sentidode '"proximos pa~aclos 0 anteriares;' a la co~rsr~n .del r~spectivo clelito, porquetambien nquf ~e hab1<lba ~;~a::g~. wt), uniformando sistematicamente asf amba~ partes del I I5 Este "mayor va} or" de ~a co~a que sirve para cleterminar la pena es e (~ ia cosa entera sm el d~o, y no solo el del menoscabo camado a la cosa, p~r 10 t~r;to, cuando esta hre lesionada parcialmente no se toma en consl.derac~o~ el valor que ~a c?sa sigue teniendo COn la lesion, como para estlmar UIlI~amente .1a c1rsmrnudon de valor sufiida, sino el de la cosa sana, como SI no hubrera sufrido eI dana.
D. 9.2.23.3: "EI mismo Juliano escribe q . I ,. . cortado el dedo pulgar y dentro d I _ ue... SI a un labll pllltor ~e Ie hubie~e mUerto, podIa redamar ~no or la lee Aa~~ .en que Ie fuera co~ado Imhiere sido y . q Iha, y que. en e~te preclO se Ita de estimar cuanto valio antes de ue anus scribit... S1' pretioso ~'ct;jp~;':xfi~:tel pUI!f'1r, h~bIese perdido m ;me" ([rkm ltdi,. occisu.l, passse cum A ltilia a ere et' . praeas~s, et mtra lEnnmll, quopmf'.t:ideretttr, fllmt pollice amisij~'{'.t). Es ~edr ~o ~tes:~~t:: ~~2man~um quantifilit, prius'f1utm artem t.'ltm con pUlgary el del mism~ sin pulga . e~encla de valor entre el esdal'o pintor r, smo e va or total del esclavo pintor con pulgar.
~~C~ ~gt66il~sd.el~ comlslo~ del de1i~o, por:que se hablaha en pa~a-
.Com~ parecfa claro qu.e_el primero aIucIfa al ultimo arlO contado
aesti1TUdio). Ejemplos: se deja tuerto a un esclavo lector; la estimadon incluye el valor del esclavo con sus dos ojos sanos y los gastos de curad6n del ojo lesionado ("dano emergente~), pero tambien todo euanto el amo dej6 de ganar por la incapacidad laboral del e~clavo ("Iucro sesante", efr. D. 9.2.7.pr.). Se mata a uno de los esclavos de una compania de payasos, 0 de una orquesta, 0 al caballo de una cuadnga 0 al buey de una yunta: no s610 se estima el valor del individuo muerto 0 lesionado, sino el menor valor del conjunto (D. 9.2.22.1). Se mata a un esclavo instituido heredero antes de q1.;e se acepte la herenda: la estimaci6n induye el valor de la herenda perdida por el amo (D. 9.2.23 pr.). Se mata al esdavo que iba a ser interrogado acerca de los fraudes cometidos en las cuentas del amo: se estima cuanto interesaba a este que se descubrieran los [raudes (D. 9.2.23.4), AIguien fue instituido heredero b;;go la condici6n de manumitir a su esclavo Eslico y otro maw aI esclavo despues de dererida la herenda y'antes de la manumisi6n: en la estimacion de la pena entra el valor de la herenda, pues por el homicidio se hizo imposible el cumplimiento de la condicion y la gananda de la herencia (D. 9.2.23.2).
Pero no se incIuye el stibjetivo "valor de afeccion", sino 10 que el asunto hubiera valido para todos objetivamente.
D. 9.2.33 pr.: "Si mataste a mi esdavo, opino que no se ha de apreciar la afeccion, como si alguno hubiere matado a tu hijo natural que ill quisieras estimarlo en mucho, sino en cuanto valiera para todos. Tambien dice Sextio Pedio que las cosas se aprecian no seglin la afeccion, ni la utilidad de cada cuaI, sino con arreglo a la comun" (Si servum meum occidisti M1l efflXtiones aestimandM esse puto, veluti sifiliumtuum naturalem quis occiderit, quem tu magno emptum velles, sed quanti omnibus valeret. Sextus
quoque Pdius ait, pretia rerum non ex af/lXtione nlX utilitate sing;ulorum, sed communiter fungi).
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Tampoco se inc1uye el "valor incierto" dejado de ganar, es dedr, eventual 0 meramente aleatorio.
D. 9.2.29.3: por culpa de las maIas maniobras de unos marineros su nave destruyo las redes de los pescadores: se estima el valor de los peces ya cogidos y de los perdidos, pero no el de los peces dejados de coger, "porque fue incieno si se cogerfan" (cttm incertum f'llerit an caperentur).
idea permiti6 a la jurispmdencia haeer incluir en 1a esti~a~lOn (e la pe~a ~o solo ~1_ integro valor perdido (d llam~~10 (ano. emergente ), smo tamblen el valor ciejado de g-anar a conse. cuenClas de la muerte 0 lesion (ellIamado "lucrocesa~1te")" D palabras, todo el valor de cuanto (mas) importo a ill'teresa- 'aeI o:ra:~ rna que el 1 I' . .. , ( a VICtJes~ ava, e ammal a la cosa inanimacla no hubie~en side . rnuertos 0 leSlonaclos.
D. 9.2.33.1 i.f.: " ... pues por la ley Aqu TJa . perdio bien 10 que pudimos percibir bienll cOllsegulmos eJ da?o, y dedmos que se legeenim Aquilia dmllnttm consequimur.' et . ~ q~ ~os vemos ohllgados it ga.~tar" ( ..In erorrare corn'mur) D 9221 2 d ' I atn1S7SSe Clmur, quod aut consflqui pot-Itimm; ml! " e" . . . . . , e un esc avo muerto' "'Est' en tanto cuanto V'a[iere cuando fue muerto " ~ lmamos acaso 5U eue:po solo que no hubiese sido matado? Yusamo d ,0 ~as blt n en tanto cuanto nos ll1tereso 10 que interesa" (Sed utrum cnrhtt . ei .:~ e est~. erec 10, que ~e h~ga [a estimacion de
-'r~
?: Estt
7. De todos modos, el tan tum quantu"m que se estima es el "mayor" (plurimum) de la cosa daiiada en el ultimo ano 0 en los illtimos 30 dias, segun se trate de aplicar el primer capitulo 0 el terc~ero. a) Estos tiempos se cuentan desde la comision del ddito hacia
alris.
Cuando se trata de muerte de esclavos 0 animaIes, puede ocurrir que exista un intervaIo entre la herida y la muerte sobreviniente a causa de la herida: Celso contaba el ai'io desde el dia de la muerte yJUliano desde el de la herida (D. 9.2.21.1; efr. D. 9.2.51.2), cuya opinion preva!ed6, "porque es verdad queel fue muerto por ti entonces: cuando 10 herfas, segu.n qued6 en evidencia aI morir finalmente" (D. 9.2,15.1:
quia verum est, eum ate occisr!.m tunc, cttm vulnerabas, quod mmtuo eo demumapparuit);
us s urn aestlmamus, quanh fuent, cum oceideret1tr, an
UI67 D.
9.2.21.1.
esto .significa que cuando se hiere y tiempo despues sobreviene la muerte a causa de esa herida, puede decirse que el hechor mato cuando hirio. Si la muerte, en cambio, sobreviene por causa distinta, como cuando en el intervalo ocurre un accidente u otro evento que mata, entonCeS aI que primero hiri6 se Ie demandacomo habiendo herido, no como habiendo matado (D. 9.2.15.1).
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b) E1 "mayor valor" significa todas las v n" ~ dentro de los plazas legales habfan hecho "m~ taJ~ (c,77n mo{~a), que ( 'Ia cosa, y no se consideran d .va losa jtretwswr) a desmejorado, . , por en e, los c1etenoros que la habian
Cfr. el ejemplo del esclavo pintor al cual se Ie cOrto un . pUlgar y que despue~ [ue matado: la pena para qUien 10 !lIato se refiere 1 I pulgar y no al del mismo sin ese declo or ue a va or del ~scIa~o cuando ~enJa su fue matado valia menos (D. 9 2 23 3) H'p q entonces valIa ma~, aunque cuando . " . . ay Un esclavo de buena d d I . . con ucta; a qUiere malas costumbres y despues alguien 10 m tao tenia buena conducta (D. 9.2.23.5). a . se 0 estllna en cuanto valia cuando
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costumbre se juega ala pelota, y, como consecuencia de un pelotazo recibido por su mano que sujetaba la navaja, hiere al esclavo que entonces afeitaba, porque no debi6 afeitar en un Iugar asf de peligroso (D. 9.2.11 pr.); (vii) responden los cazadores que ponen sus trampas en Iugares por donde se acostumbra transitar y algo se deteriora en aquellas (D. 9.2.28 pr.; 9.2.29 pr.), salvo si pusieron avisos para advertir del peligro; (viii) si el que trab~a en alto, como el podador de ramas 0 el albani! en andamios, mate a un esclavo por haber caido algo desde sus mano.s, responde cuando trabajaha en sido publico y aun prfvado transitables, si no advirti6 del peligro; pero si trabajaba sobre sitio intransitable, solo responde del dolo (D. 9.2.31).
::n;:~~ :~~:npuumrasmeen e Cl0tilo en el prototipo de los ~~~~~~s ~l~~ cotnvir , . osos,

D. 9.2.5.1 Lf.: "Por 10 tanto, aqUf entenderemos 0 . . . _ CUlpa, aUn por aguel que no quiso e 'udicar" ],'t P, ~ lnJuna.el dano causado con ur culpa datum, etiam ab eo, qui nocere no1tll) V'd D (nlJ!2 tnlunam./t2.c da,m?l1lm' tlcciperemus . I. ,OJ .44 pro /lclt1sslmaltp.]).
va 0 pSlCologlca del autor del c1ailO con respecto a este de m' I ~ 1comprender el conocimiento de cuanto hace el I' 1.' oc 0 Ce querer hace r I 0, es d ' el dolus; pero aclemas la neCeIi mcuente f:y el , eC1r, encia 0 de cUtdado, para designar 10 cual acudi6 al termin~ ?.;,. . D alta
~. L~ ley exigfa que el dano fuese causado "con in'uria" (' . . En ~l mlsma e.sta. palabra significaba "sin derecho" o"~ t l'~Z1~na), cho ; p.ero !aYlrlsprudencia la entencli6alusiva a la PO~~i: ~ll~)~;~
9. De acuerdo can las reglas generales no se responde por la ley Aquilia en el evento de caso fortuito 0 fuerza mayor, legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio cIe un derecho, potestacl U oficio, y de obediencia debida.
Ejemplos: no responden e1 que caus6 un dano porque otro 10 empuj6 (D, 9.2.7.3); el que mat6 al esclavo que 10 acometio con armas, salvo si, pudiendo prenderlo, prefirfa matarlo (D. 9.2.5 pr.); e1 que dano la.s casas vecinas para conte ner un incendio (D. 9.2.49.1); el magistrado que tome un esclavo en prenda el cual se ahorc6 (D. 9.2.29.7); el pUgil que en la lucha gimn<'istica mato 0 hiri6 a otro (D. 9.2.7.4). D. 9.2.37 pr.: "Si un hombrelibre infiriocon su mano una injuria por mandata de otro, hay la acci6n de Ia ley Aquilia contra aquel que 10 mando, si es que tuvo derecho para mandarle; pero si no 10 tuvo, la acci6n se ha de ejercer contra el que la infirio" (Liber homo si illSSU altenus mantI iniuriam liedit, actio bgis
Aquiliae ClInl eo est, qui iussit, si modo agendum est, qui fecit).
;'1IS
imperandi habuit; quod si non lud)'/,J.it, cum eo
Este concepto de culpa comprende' C) 1 r . cuidaclo propiamente tal' (") I : 1 a neg .lg:ncla 0 falta de , ' 11 a ausenCla de conoc11111entos 0 c1estrezas_ espeClal~s para pocler hacer algo, y clebidos, cle modo ue' ~:~~~l~c~a~~:n~~CpleerhsaobZlerslo hecho sin elIos (imperitia); (iii) la e]~ccio~ a puestas a cargo de alg , .I c,uyo hecho se prodlUo el dailO' (iv) la creacio I,ma act7c ael, pOl' sltuaci6n de peIigro para person'as 0 cosas. n sm cauteas de una
<..
10. En la concepci6n primitiva, que aun pennaneci6 en el ius

civile, la relaci6n ca.usal entre la conclucta del hechor y el efecto
danoso debia ser estrictamente material; asi fue imerpret.ada la palabra dare (damnum), es cIecir, como significativa de un contacto ffsico entre el cuerpo del delincueme yeI cuerpo de la persona, del animal o de la cosa lesionaclos, del cual contaeto cterivara el clano en la integridad del objeto animado 0 inanimado mismo.
GaL 3.219: "Por 10 demas, se ha decidido que la acci6n de esta ley se aplicara solamente re.specto de quien camara el dano con su propio cuerpo..." (CetmJ.m placuit ita demum ex ista lege actionem esse,. si quis corpore suo damntlm rle-rlerit... ), La romanistica acuno Ia expresi6n "darlo inferido con el cuerpo (del hechor) en el cuerpo (de la vfctima)" ("damnum corpore corpon datum ") pa_ra resumir apodfcticamente esta exigencia de relaci6n causal fisiea entre el delincuente y la persona 0 eosa danadas.
E;jemplos: (i) el que l.Juema rastrOjos en d- d ' . se extiende a Ia plantacion vecina res ~nde ~a e Vl.emo, s~ por esta callSa el fi.lego pero no si "tuvo en cuenta todD 10 qu . e ese mcendlO (por su n~gligencia); lIev6 mas lejos el fue -0" ( . . e ue opon~no, 0 si una stibira fu<:-rza de vienro ignem producit) (ii) sigun ~"dS:' omma qllae QP~ult obseroavit, lfel ~1lbita uis venti longius , e ICO opera con Imperfcia al 1 esc avo, compete a[ amo la accion de la ley Aquilia 0 la de a d ' rren amlemo (D 9 2 7 8 ) ' . mento que hace dano (D 928 ).... . " . , 0 Sl receta Un medlcaesdavos daninos aI cUidad~ d~ ~I pr. , (lI!) responde por. la ley ACluilia el que puso a (esclavos dariinos) haya tenido" n(c cast ai' Phor,cUY?)heeho esta se querna "pOI'que tales . ur a es . d ependlemes del colono (D. 9.22711)' Cauuent y 10 rnismo se apI' a 1 demas )' . lea os medida de su" fuerzas y faltandoie ,' .~~' dl~ uno se carga con cosas mas aWl. de la , e s , = , eJa caer pane de la car I esc Iavo: es responsable, "porque est . b" < ga que ap asta a un . . . '. . uvo en Sll ar Itno no cargarse asf" (D 9 2 8 2 f< CI1.1m m lP~'llS mlntno, ita se non onerare)' (v) 0 s : .. ' . , : Jmt que cabalga no pueden Contener el .' ~ por sus esca..~a.~ fUerzas, el mulero 0 el Han a unesclavo), "porque nadie de~:P:~~n~ las mulas 0 del caballo (que atropeo debe saber que su debilidad hade p r er hacer algo en aguello en que sabe quisque non de-beat, in quo vel intelligit ~e~ ~~~gr0:la~ otro:' (D. 9.2.8.1: cum affectaTe el, ~nfir7mtatem m.am alii p"ri~~tlosam jururam). Tambien (vi) responde ;' b tribe 19ere e ar ro que afelta en un lugar en clonde por
f.
De acuerdo con esto, pues, la responsabilidad pOl' dallOs, hecha efectiva mediante la acci6n civil, exige que el dana haya siclo materialmente causado por una acci6n de alguien. II, Imeres reviste el problema que poclemos denominar de la concurrencia cle clanos; a) Una misma persona puecIe cometer varios dallos cliferentes sobre la misma cosa, como si algllien hiere a un escIavo, que sobrevive, y elias despues 10 vuelve a herir, a causa de 10 cual muere: de la
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.DERECHO PRlVADQ ROMWo. TOMO II
primera aeci6n responde par el ca ' I . ' primero; es decir se trata de d '. d f.1~U o. te.rcero y de la otra par el os e Has dlSUntos 1.068, , ,
Di~erente es que uno COrneta un solo d ." . la eontmuaci6n de D 9232 l' "L ~hto con vanos golpes, a 10 que se refi ere I b' . " ' . 0 comrano Se d' . . aI lU Jere matado a otro con rnuehas heridas" ua Sl guno con un solo impulso por haberlo muerto" IAlit- at '. ' forque entonces habra una sola ~cc" . I' 0' que Sl 'I'lliS uno zmp t pi .1.... '" Ion, ttmcenzm tma erit actio de occi.l'o). e U unvus vulneribus aliqumn occiderit;
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b) Cuando la acci6n de uno caus6 u subsiguiente mayor se eonsie! . n dano del que deriv6 Otro alguien hiere a un ~sclavo u~ra comeudo ~6!0 este ultimo, como si de (licha herida; ]aaeci6n~e~la~~I~uereun u:mpo despues a cau.~a por muerte, no tambien par el t r por e] capltu~o primero, es decir bras, ~se mirahaber un solo deI~ c~~o, por hendas; en OU'as paIa~ muerto por ti entonces cuan I .II 0 P?rque es verdad que el fne 1 mente al morir" (quia v~ (to e lenas, ~egtln se evidenci6 finaI~ m es) eum a Ie OCClSum tu . I q'llOt.1 mortuo eo demum apparuit) 1.069, .ne, cum vu.nerabas,
Porotro lado, como ya se vio, se In] r _. . do en el momento del dano inicial (l~\ ~lano el Unteo delIto se considera COmelido en el dia de la muerte (D 9221 l' flen a), aunque Celso 10 consideraba comeo' .; c r. D .9.2.51.2). . "
falledmiento, se eonsidera que todos 10 mataron 1.072. De saberse quien la infiri6, ese responde por el capitulo primero, y los demas par eI tercero 1.073, c) En la hip6tesis, de haber sido varias las personas que cometieron daiios sucesivos en la misma cosa, cada cual responde del que cometi6 (como si uno hiere a un esdavo y despues otro 10 vuelve a herir)~ pero especial dificultad ofrece el caso ele concurrencia de hericlas mortales en esclavo (0 animal) inferidas por uno primero y de muerte provocada pOl' otro despues. Celso, seguido pOl' Marcelo y Ulpiano, pensaba que cada eual responde pOl' su acto, es decir, el que hiri6 mortal~entesin matar de inmediato, por el capitulo tercero, y .el que hid6 y mat6, por el capitulo primero 1.071. Juliano, en cambio, opinaba que ambos debian responder pOI' el capitulo prime1'0, como habiendo mataclo, aunque en \Iiversos tiempos YpOl' cliversas causas 1.075, ele modo que a cada heridor se Ie compmase el aiio desde el (Ha en que respectivamente hid6, hacia at.J.<ls 1.()76,
Lo cual puede determinar que la~ penas sean distintas. Suponga~e que alguien hiere mortal mente a un esc1avo y que tiempo despues otro 10 mata, pero que en e1 entretanto habia sido instituido heredero el esc1avo. En la estimaci6n del mayor valor alcanzado por este en el ultimo ailO para determinar la pena del segundo agente akanza a ingresar el valor de la herencia perctida por el amo, pero no en aquella destinada a calcular la pena del primero, porque para aquel el ano se cuenta desde la rnuerte, y para este desde la herida (D. 9.2.51.2). Esta tesis de Juliano es congmente con el principio de que mata quien propordona causa derta para la rnuerte, aunque esta se produzca tiempo despues, y que entonees mata en el momento en que hiere.
c) Par el contrario si e] daiio sub' . extraiia y 50breviniente' so'lo se s '. slgUIente 5e produce pOl' causa " ' anClOna el da - o , . . ] al1?UIen IIIere de muerte a un esdavo d ~ 1111Cl3 , com? CHando rullla 0 naufragio u otra des . Y ~spues este perece en lllcendio , " graCIa seme1ante e t , .' mente no Imputable al autor enton ~ " s 0 es, por causa llltervipor el capitulo tercero no ~Ie 'Ia m ces este solo responde de Ia herida 12 No ' ' uerte por el primero 1.070 . menos mteresante es I I . sonas, e tema ( e ]a concurrencia de per-
r:
a) Si varias cometen en coautoria 0 .. todos responden cumula6vamente de a comphcldad el mismo dailo, les, como cuando dos que' p t b " cu~rdo con las reglas genera, or.a an una VIga 1 I" de aplastar a un esclavo 1.071. ' a (ejan caeI' de modo
. . 0 si uno styeto al esclavo y el otro 10 '. ,. qvtl, porque mato, y el primero por la a . ,ma~ofi' este ultimo responde por la acdon (D. 9.2.11.1). ' CClOn ttl actum, porC'jlle clio caUSa a la muerte
III. EXTENSI6N PRETORIA DE LA LEX AQUJL.L.J.. El contenido del texto OIiginal del plebiscita aquiliano y cle la interpretaci6n jurisprudencial de que result6 ser objeto, fue complementaclo mediante acciones pre~01ia~, 1. De acuerdo con la interpretaci6n estricta del vinculo de causalidad, la ley no debia aplicarse a una serie de conductas de efeeto daiiino inciirecto; pero este vado fue colmado par el pretor, mediante el otorgamiento de acciones irl factum que signen el modelo de la ley, por 10 cnal suelen aparecer como actiones ad exemjJlum leg;is Aquiliae.
Como las fuentes ofrecen alguna variacion de lenguaje, y para estas extensiones de la acdon a dai'ios no callsados corporal mente ,a veces se ernplea la expresi6n actio utilis, algunos han pensado que se tralaria de acciones ficlicias y no in jtu:tnm, 10 que es inadmisible, porque el pretor no puede fingir hechos (es decir, que el darlo se
b) Cuando muchos hirieron a un . muerto, cle guisa de no saberse quie ,~S~I~vIo 0 ~nlInal que result6 n m lno a hencla que provoc6 eJ
9.2.32.1. 9215 . 9'2'15'i de Ulptano c~n ~itadeJuliano. " . " ., en donde alto !ctu no h ' . por otra desgracia"; con la primera t d . ~y que traduclrlo por "otra herida" sino D.9.2.51.1. ' ra UCClOn ese teXto entra en cOntradicdon con 1.071 D. 9.2.11.4. .
1.068 D. ],069D ],070 D'
1.072 D.
D. 1.074 D. 1.075 D. 1.076 D.

1.073
9.2.11.2; 9.2.51.L 9.2.11.2. 9.2.11.3. 9.2.51 pro 9.2.51.2.
.
EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES
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DF;R.ECaO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
caus6 corporalmente, cua!1do no fue as!), sino solo relaciones juridicas. La apropiado a estaS hip6tesis, porlo tanto, era cL:"lr aeciones injaetum. .
Para indicar los casos en que se hace procedeme conferir dicha~ acciones, los juristas acunaron el concepto supletorio de "proporcionar causa a1 dano" 0 "a la muerte" (causarn. damni praestrtre, causam mortis praestare), segun el cual se hace responsable porIa ley Aquilia no s610 aquel que "diese" e1 dano, en el sentido primitivo, sino tambien quien crease una ocasion cle hecho en cuya virmd se produjere
aquel1.077. Responde por la accion civil de la ley Aquilia, porque el dana es "corpore corpari datum", Ia panera que con su mano dio a beber un medicamento a Sll paciente, a consecuencia del cual muri6; pero responde por la acd6n iTt lactl,m si entrego el vaso que comenia el medicamemo ala esclava y esta 10 bebi6 de su mana, porque si bien el daiio no the "corpori corpare~ es dena que la pattera proporcion6 causa ,lla muerte (D. 9.2.9 pr.). Tambien responden, no por la acci6n civil sino par la modelada a ejemplo de ella, el que encierra un esclavo 0 un animal ~enos y no 10 alimenta de modo que muere de hambre (D. 9.2.9.2); quien eondujere tan vellementemente a un jumenro que el mismo se rompiere un miembro; 0 quien convenciere a un esclavo de subir a un arbol 0 de bajar a un pozo, y, ascendiendo 0 descendipndo, se malara 0 lesionara, porque tam poco hay relaei6n tisica entre ambos cuerpos, sino oeasi6n para el dalio (Gill. 3.219; si bien aquf se !labia de actio utilis, se trata de 1'1 acei6u infltet~tm, y aquella expresi6n la debio de emplear Cayo en sentido no tecnico). A~imjsmo responden in factum el que hostig6 el caballo que montaba un esclavo, de manera de precipitarse este al rio y morir a!lopdo; el que lleva un esclavo a una emboscada en donde es asesinado por otro (D. 9.2.9.3), aunque el que 10 a~esin6 responda por Ia acci6n civil; igual que si uno sujeto y otro mato, este responde por la aecion civil y aque! por la accion in factum (D. 9.2.11.1). EI que tuvo sujeto a un perro e hizo que mordiese a otro responde por la aceion civil, pero si tan s610 azuz6 aJ perro para que mordiese, por la aecion in factmn (D. 9.2.11.5); ala eual igualmeme esta sometido el que gol peo un caballo a consecuencia de 10 cual diD una coz al esclavo (D. 9.l.I. 7).
. . ficdon esta vez (actiones util,es, que Mediante aCCIOnes pretorras con l le' Aquiline), se extendi6 tal tambien aparecen como ad exerJ!p U~o~cciOri de ciudaclania), del 1egitimacio~ en favor ~le\Ei;egrr~~ comodatario, pignoratario 1.080, usufructuano Y usua~o , : Y poseedo r de buena fe (todos con arrendatario de predIOs rusuc10s Y quiritarios) en wanta tambien 1 . , 1 haber poclido ser c uenos f]cCIOn.c e , a no sea destruicla 0 deteriorac a. dan al heredero de 1a victima, p~ro tienen lllteres.en que la ~o~ 3. Las acClOnes pOl' d a~~~l~~cuente, salvo si pOl' el darlO se ~~lZ? nO contr<\. el hen~defiro e 't). mas no como penales, sino como .relmas rico (locupletzar actus SL , . persecutonas "1081 . ..
BIUDADES La responsabilidad aquiN. CONCURRENClA DE RESPONSA liana puede ~oncurrirlon otr~ ocurra a1 autor de un derta clarlO ya 1. Es poslble, en e ecta, qu l' bl'gacio na1 previo en virtud del encontrarse ligado pOl' un vmCll ~ 0. 1 ada como si el arrendatario cua1 deba respor: der por la c~taos~:e~te Aest.e fenomeno solemos de un bien 10 dana dolosa 0 c p b'l'da~les" porque el antor del . 1 "c{iroulo de responsa 1 1 , '}. clenomlllar 0. ., . ' 1 das la responsabilidacl aqUllana Y dano, en pnnClplO, ~e acumu.a . nal de .ue se trata. Eiltonces se aqueUa cterivada del VInculo obli~aclO . el ac~ que al mismo tiempo 1 roblema de cletermmar SI , .', presenta e p . .. in cum limiento de una oblIgacIOn preconstituye delItO aqUlhan~ ,e IP a la derivada de cHeba obligavia, queda sujeto a la aCClon pena Y cion, 0 si tan s.610 ~ un~ u o~a~r valor alcanzado porIa cosa cl:n.tro de 1 t- obligado a p'agar a la vlCllma es a) La canudad 19ua amy} . 1 ales que el llec 101' es a los uempos eg '.ndemnizaci6n aunque aparente ser UtI. una pena, y no una l ' '. .
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La acci6n in factum tambiense confiere para aquellos casos en que no resuIta afectada la integridad material del cuerpo del esclavo, animal 0 cosa, sise pierden estos para el dueiio; en tales hipotesis e] clai10 no es "en el cHerpo" ("non capon").
Ejemplos: arrojo una copa de plata al mar a un anillo al rio: aunque la copa 0 el aniJIo en si contil11.1an fntegros, se pierden para su dueiio (D. 19.5.14.2; 19.5.23); 0 si libero de ~us eadendS a un esclavo no para hunarlo, sino por misericordia (D. 4.3.7.7).
. ._ e' (i) la euantia de la condena no se f!Ja Es pena Y no indemmzaclO D porqu . d ometerse el delito, sino con su . ." (.. ). I cosa en el momento e e conforme can el vaIor d e a ncilia con una indemmz.aclon; II SI no se co I mayor valor en e I ti e ropo legal ' 10 que _ bl' =-do a pagar toda Ia pena yepa g 0 de varios cometen el delito, cada uno esta 0 IO-d odo role la vlctima recibe !antas bl" 'on de los otros e m . " d . uno no extingue .Ia 0 IgaCI ) 10' ue es incompatible con una in eml1lz~pel1a~ euamos dehncuentes. (D. 9.2.11.2t 's d;la litis contl'<\-tatioextingne la res~OnSa~)I don; (iii) la muerte del dehncuente an e . n una ohligado n inc!emmzatona, Iidad (D. 9.2.23.8), 10 eual tampocO se aVlene co . que es transmisible. . .
De este modo, pues, sea pOl' La via de la acdon civil de la ley Aqnilia, sea pOl' aquella de la accion in factum, el derecho clasico termin6 pOl' hacer responder de todo dano cansado direeta 0 iuclirectament.e par hecho d010so a culposo. 2. La ll'-x Aquilia consideraba como legitimado ac6vo para la accion civil a1 ems, es deeir, al dueiio quiritario de la cosa danada 1.078.
].077
. . 1 roblema del cllmulo de responsal:1hEn tales ClrcunstanClas e p d la electivic1ad de acciones, smo dades debe resolverse en fa~or: ,n~ e~ hechor esta slgeto a la acdon precisamente de su acumu aClOn.
1.079 D.
!.078 D.
D. 9.2.7.6; 9.2.51 pro 9.2.11.6.
!.080 D. LOllI D.
9.2.11.10; 9.2.12. 9.2.30.1. 9.2.23.8.
265
EL DERECHO DE lAS OBLlGACIONES

264
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U

,
~
penal, dirigida a sancionarlo, ya la acci6n derivacla del vinculo obli~ gacional de que se trate, por la que debe resarcir el dano callsaclo; de manera que, en el ejemplo inicial, el dtleno arrendador pue-de ejer~ cer contra el arrendatario que dano tanto la acd6n civil 0 in factum de la ley Aquilia cuanto la actio locatio y conseguir aSl la pena y la indemnizacion del dano. En otra terminologia, esta ultima cumple una fundon "reipersecutoria".
No de otro modo, pues, que cuanto ocurre con el d~lito de furtum, en que la victima dispone de la actio jurti para reclamar la pena y de la rei vindkaho 0 de [a condit:tio (furtiva) para conseguir la cosa 0 su valor.
. como consecuencia de deber ser condeobjeto de detenoro~ Y 9.ue , .fi tituir cuando aquellos fueron nado en la rei vindu:atzo, p.re lere {1~~ a el' de modo de tambien dar causaclos por culpa 0dolo .1;npU:-1a Ie A ~ilia. De hecho ese posee1ugar at ejerci<::io de la acc;on ~6n pe~o 1~ jurispructenda no acu~u clor queda obhgado .G.~:)Il ta accde'~ la alternativa al poseeclo~ d~ mY. J . 'o'n la ambas responsablltdad~s de la esumaCl a efectoS de resUtlllr en .. r 1a VIa demnizar el (1 ano po. 1 ena con la acci6n aqluhana. e1juicio reivindicatono 0 de pagar a P . ._
Pero si bienel c6ffiulo opera en contra del delincuente, no siempre opera en favor de los legitimaclos activos,.que rueclenser distintos para Ja acd6n penal y la "reipersecu tori a", como si el dana 10 comete el suban-enclatalio, pues en tal caso ]a accion de la ley Aquilia corresponde al dueno, en tanto que Ja del arrendamiento al locrttar. b) En concordancia con 10 anterior, lajurisprudenda estaba de acuerdo en que el clelincuente, ademas ligado por una obligad6n, queclaba Sltieto al cumulo de responsabilidades, es decir, a la pena y a la indemnizacion obligacionaL
D. 9.2.42 de Juliano: "E! l.Jue borro [as tablas de un te$tamel1to depositadas, 0 el instromento de otI<! cosa cualquiera, de tal manera que no pueda leerse, se obliga porIa acd6n de deposito, y a la de exhibicion, porque restituyo 0 exhihio altt'rada una cosa. Por la misma causa compete tambien la action de la ley Aquilia, porque con razon se dice que corrompi6 un;J:.~ tablas tambien 1"1 que las haya bon'ado" (Qui
talmlas te.stamenti depositas, aut <diCUi1lS rei instrumentum ita del",/it, tIt l~f[i nun jJ(),~,it, depo,iti actione et ad exhwendum tcnetur; quia cGmlptam rem re.,titru:rit tI1d ex{'ilment. Lfg'" guoqtle Aquiliae actio ex. eadem CatlSa compelit, corrupisse enim taimlas rt'.cte didtur et ffli interlcuerit). D. 9.2.18 de Paulo itp.: "Pero tambien si el que recibio en prenda un esc!avo 10 mato 0 10 hitio, puede ser demandado porIa ley Aquili'1 y por la accion pignoraticia (; pero el actor debera contemarse con una u otra}" (Sr-d et si ~~ qui pignori smmm accepit, ocedit cum vel vulneravit, lege Aquilia et pigneraticia C07weniri potest [; ,oed alterutra c,ontenttts esse debe!Jit actor]). Si. alguien, que habra recibido en arrenda-
, . . d cante que exige la esnmaclO n del D. 6.1.13 de Ulpiano: se~n.La?eon, el rel~~f~ece restituir debe dar caudon.a1 detelio ro causado a la c~a re~Vlndlc~~~~u~i:iana en su contra. D. 5.3.30.2, co~ :I,ta demandado de que no eJercera la. acCIO 'oq(aun ue aplicad o a la acci6n de p~t!C10n I" pomponio, aclar:<t. que en el mlsm~ cas r I~ caudon de no ejercer la acClon de ~ herenda) el actor tiene la alternatlva (!e da . sta caso en el Cllal no 51" est~ma el laeley Aquilia, 0 no darla para consenrar mtegra e , deterioro.
. 1 clelito de dailos se prestan espe3. Los hechos en que conslste ~ 1 al on el de "injuria" (i.ni.71ria), dalmente para generar concurso ~ ~e c~ncurrenciade responsahilidando Ingar aSl a una. tercera f~n~ es con sirnultaneidac1, constitnticlades, cuando una mIsma cone ucta , va de ambos dentos.
to ue viviendo su <lutor, 10 lee en Eiemplos: el depositario de Ull testarn~ldl . egn ~I documento, comete iniun"a y ~ I creWS content os I vo I 'dos delitos el que azota a un esc ,1 iiblico dando a conocer os se., P 2 41 pr.). Tamblen comete os 9 damntl m (D . " ajeno (D. 44.7.34 pr.). ,
miento un esclavo en calidad de mulero,y Ie diem un mulo, que por impericia se Ie escapo y despeno, Ulpiano dice que en contra del dueno del esc!avo cabe la accion del arrendamierito y la de la ley Aquilia (D. 9.2.27.34). Si por haberse dormido 1"1 esclavo de un colono encargado de cuidar 1"1 borno se quema la casa arrendada, segiln Neracio el colono responde por la actio locati, si fue negligente al elegir am esclavo; pero Ulpiano daba ademas una accion aquiliana como noxal (D, 9.2.27.9; 9.2.27.34; dr. 9,2,27.11), El nlislllo Ulpi<1llO (D. 9.2.27.29) dice que los anifices suelen pactar, al recibir una materia para confeccionar dena obm (celehranclo, en consecuenda, una "locatio condTlCti opffis"), "no hacer el trab,go a stl ne$go" (non periculo suo se faccre) para prevenir los danos que se causen por vicios en la materia 0 por impericia; y agrega que este pacto "hace desaparecer la acGion de 'arrendamiento y-Ia de la ley Aquilia" (quae mr 8:( locato tallit actionem et Aquiliam).
. . . r ti~ si este concurso produCl~ 0 La primera Junspr~dencla ( ISCU ensaran que una vez elegHla nO acumulaci6n de aCClones. Algur:os. Pu-os que con la ,acci6n de la , ., . ufa 1a alternauva, 0 una aCClOn se exung . .' era no a1 reves; PaulO parece ley Aquilia clesapare~f~,La de~~1~:Sd~ queclar a1 arbitriO de-1 inte~'e haber sentado la, Opl~l.on c.1e 1 ~ro de modo qtie 1a restante solo sado escoger que aCClOn eJercer, p . 1a difcrencia de pena que la udiera ser entablada para consegUlr . 1.082 P obtenida con la antenor . , ' ..
nsaban en que la accion de la ley Aql1lha d '!:a ultima es determiuad<J La ~7on f"lue tenian aquellos que pI" ,=. -, . '.. to que la pena e es . I extingula la de injlln~ era esta. pues 'tat"vo" resultaria incompatible con ta por el juez seg"llu 10 que parezca "bueno y eqUl 1 , criterio condenar de nueVO.
concurrir con el jnrtmn, y en tal 4E1 damnum tambien pueeIe caso ~e clan ambas acciones. _
te los lIev-as' respondes por .
1"1
causado y por el llUno de las especles ( . queclas sujeto a las dos acciones (D. 47.1.2.1).
Con~ los retonos de arbol planmd; Y9 2 27.27). M~t;J:.~ al esclavo hurtadO Y
dano
2. Distinto del problema del cumulo entre la respons~biliclad aquiliana y la obligacional, es la concurrencia de aqueUa con la carga deindemnizar el poseeclor de mala fe un bien reivinc1icaclo que [ne
I.(I82D. 44.7.34 pr.;cfr. 44.7.41.1.
267 f,L DERECHO DRIAS OBUCACIONES
266
DERECHO PR!VADO ROMANO. TOMO n
, V. DANOS A LAS PERSONAS LlBRES Por 1 leSIon corporal inferidas a erso~ 0 que re~I?eCta a la mnerte 0 mente a los esclavos' por IP as, la le~ Aquzlza se referfa unica~ , d' '1 , 0 tanto ese tIpO d din IVl( uos libres quedaban fu , era cl' su upo pe e lanos causados a e ' , ' . ' po~1er quedar mcluidos en el de lit d ., . na , sm perJUlclO de Junspmdencia termin6 or ace t o e mmna. Mas p~rece que la Hana como utilis, por lofdaflos ~:r la.~rocedenda de 1a acci6n aquiles compitiera 1a acci6n de las inju~:~1.~~.contra un libre cnando no
Ejemplo: un maestro zapatero ofuscado . golpea de m~do de sa'ltarle un o~; la acd6 por 1.a ~negtitud de su aprencliz libn~, 10 golpe I?o se dlO can intenci6n vejitona y p n de lnJunas queda exd~lida, porque el corregtr a su aprendiz, aunque mode;a(i'lJ~estoque un maestro tiene el df"recho de del . d Iarrenclamiento (de servicl'oS)'' p ero d'e 'I 0 ente, cabe cludar si es posihle. l~ ,., Jon . qu . I ' .' .. ~~c" I e a proceclencla de la acd6n util de la l~y A ~I~q pue~ e dudarse, segt"in Juliano es ,os de etmici6n y todo 10 gtu.>' I qUI la, en VIrtud de la cual se ojo (D. 9.2.5.3; haya de gamuse por causa de la buen.a ie sIeve como esclavo tambien se pr.):.En, f~vor del hombre Ilbre que de ~~O~lO cuelpo, aunqne "nadie parece sec dna :CCdJOD utIl !?'or los daiios snhidos en el . _,:_L, eno e sus mlembcos" (D 99 13 pro ltp.: . aannrws rtl.e.17drn:rrwm sU'~'m nemQ vWo<'lour). w ~ ._.
en 10 mismo par el dana de los publicanos 0 sus dependientes 1.089; y tambien (vii) por el duplo en COIltra de los nautlU ca1(IJoru~s stalnl1mi-i por el elano que causaron eUos, sus depenclientes 0 sus clientes 1.090.
muulld~d~el
~stoS
19.2.13A;(ge2~enos &i
consigt~en
VII. DANOS NO AQUILIANOS. Existell acdones in factu.m destinad~ a sancionar danos (0 peligro de dailos) que no podemos calificar de aquilianos, prindpalmente porhacer defecto el requisito de la culpa o por no rratarse de un dano material, 1. En primer 1ugar, se txata de la actio de jJa1tperie 1.091. Pl"Ovenien~ te de 1a ley decenviral, es dada con formula en la epoea cl:asica. a) La actio df-. pauperie sandona cualquier dano causado por un animal cnaclrupedo domestico en cosa -ajena 0 en personas libres, sin culpa ni dolo de 5U dueno; cuanclo el animal clomestico no es cuadrtlpedo la acd6n se da por analog ia . ..
lianode canlcter civil el preto ANOS. ESPEClALE:'" Aparte el claflo aqui1 .. ' r sanClOna media t . ?5 slgmentes clanos especiales en _ . n ~ aCClOnes in factum clrcunstandas: (i) la "corrup ., " rtazon del obJeto, el autor 0 las . . ., Clon eel albur, . qUler alteraClon material del edicto m . n preton~, esto es, cual~ to por 500.000 sestercios que t' ,e:chante una rtctw de alho corrul;ladon" de tumbas con' te?e caracter popularis 1.084 (ii) la "vio, una aetzo de SM) 1 h .l ' ?-ern aeq11.1lm vitkbitur en favor de a Vj_ U C TO ~w ato al quanti ob Ham seJ)u1chri; y por 100000 seste' a ,que! a qmen pertenezca el i1'C ., . . roos quienq . ,. . "" Clon, 51 5U natural legitimado . Ulera que qerCIere la acesta acci6n es subsidiariamenteno qu:eri O~5no existe, de modo que confiere (iii) una accio'n '. fi' tPOPU ar . .' Por Otl'O lado el pretor _ , Z, t ac U11L' " hlpoteSts de uno causaclo co '1 po~ el cnadruplo del elanD en la .. n VIQ encta de hom1 num v.z armatzs coactisve datum) 1.086. (iv) , )~es armadas (drtmcometldos aprovechancl0 l ' ' otTa sInular pOl' los daiios . ., a clrcunstancia I ." mcencho, nuna, naufragio 0 batalla 1.087, (: e una calalmdad, como do los clailOs se causan en mecli' (1e un tumlllto (turba)el doble cuan, ) ou-a por LOS8; (vi) otra o
VI.
ACCIONES PRETORIAS POR D
Ejemplos: un cabano da una coz, un buey una cornada, una emhe~tida las nmbs o una mordida el perro (D. 9.1.1.4). No es necesario que el dano 10 produzca el cuerpo del aniuml. y basm que se produzca por su intervencion, como si alguien sale berido con la carreta que conduce el buey (D. 9.1.1.9). La acd6n snpone que el animal actue espontimeamente en contra de su natural eza dodl (D. (U.1.7). Por el dana de los animales tleros escapados de manoS de sus duenoS no se responde (si no D hubo cufpa () dolo de alguien en que se escaparan), por dos razo t's:porql1e su natural es feroz, yal dai1ar nada en contra deaquel hacen; y porque desde que huyen dejan de tener dueno (D. 9.1.1,10). La palabra pattperies se aplica al dailO mismo que causa el animal (D. 9.1.1.3). No es procedente la actio legis A'tttiliaecontra el dueiw, porque el tipo supone que estllVO exeuto de culpa 0 dolo; ni m",nos contra el animal, que por carecer de tazon no puede cometer injuria (D, 9.1.1.3), D. 9.1.4 menciona una df;tio utilis si e1 animal no es cuadrlipedo, perc seguramente ]a expresi6n no es tecnica ahi, porque Ia acd6n debia ser in factum Yno fieticia.
Con esta acci6n se consigne e1 resarcimiento del da110 (noxi,am sarcire); y se dirige en contra del actual dueno del animal, annque este hubiera sido de otrO en el momenta de causar el dano 1,09'l; pero el demand ado se libera de 1a rena entregando el animal a 1a victima
(in rwxa1n tletlere) 1.09 3

Aunque en epoca c1isica fue superada la idea de una responsabi!i(hd del animal, el regimen noxal muestra que se trata del re1icto de una antigua idea contraria; 1e por ella, Ill. muerte del animal anteS de la litis contestatio extingl 1a acdon (D.
9.1.1.13).
>
b) Cuando el dano c1irectamente producido por el animal puec1e atribuirse, sin embargo, a culpa 0 dolo de su dueilO, 0 es consecllen~
1.083D.
9.2,13 pc
1.084D .217 ..
pro
Tn' nna
D, 47.12' CI 919 ' .. . , s.m. I Justiniano. D, 47.8; CI. 4733',nst. 4.2. Este delito fue unifkado con la ' 1 057 '
s.m. D. 47.9. 1.088 D, 47.8.4. .
1.U85~'.m, 1086
1.089D. 1.0% D.
l'
por
39.4.12 pro 4.9.6. Ul91 s.m. D. 9.1; Inst. 4.9; vid. ps. 1.15. 1.092 D. I) .1.1.12: noxa capttt sequitttr.
1.09sD.
g.D pro
268
DE!U:CHO PRIVADO ROMANO. TOMo II
cia de un hostigarniento externo 1 ~ cesa la accian y pueden ten I (e terc~ros que excit6 al animal del culpable 0 del que hOSti~~ ~1~a~;~:,cclOnesaquilianas en contr~
. Alguien pincha al caballo, Ue da una . actto de pauperie Contra el duen; del cahall co:/] luere a ;t~ esclavo: no se confiere I Contra el que 10 pinch6 (D . 9. I "1 7) . 0, smo la acttO In factum de la lex A 'flUla ta
269
las cosas en los lugares indicados, de manera que puedan eventualmente causarlo, por 10 cual 10 penado es aqui la creaci6n de un peligro. 5, Se da una actio servi corrutJti al dueno cuyo esclavo fue pervertido por otro, en contia de este por el doble del dano infericlo I.Ioo.
Asi, en contra del que instiga at esc1avo a delinquir, a fugarse, a vagalmndear, a ser mujeriego, sedicioso 0 desobediente, a mirar especlaculos, a adullerar las cuenta.~ del amo, etc.; la formulacion del ediclO consistia en "deteriorar" (se entiende que moralmente) al esclavo (deteriuremfacere).
_2. La riibrica de jeris del edieto ' dana causado par animales de los ecltles curu]es penaba el osos, panteras, leones, u otro~~~~ per~os, puereos, j:b~'llies, lobos, atados, pero de tal modo no su"et pue an 5ausar dano, esU~n 0 no se los tuviere en lugares or' ~ ,OS que hubleran podiclo causarlo si e del animal consiste en l~ m~~~( et aeostumbra cirCUlar. Si el cIa;lo 200.000 Sestercios" si en hericI.:s e c e un hombre libre la pena es cIe n tativo" al juez; y por tocla otra 'cf ~cudanto I?a:e,ciere "bueno y equiase e perJUlclOS, clel cloble ele su valor 1.094. , . . _ 3. EI edicto de his qui delecerm t nos causados a las personas I:b vel effudermt1.095 sanciona los da -. 1 ' (dei:ecere) 0 ItqUldos derramaclosres .0 a los b . par cosas arrojaclas( lenes sobre ]ugares publicos 0 pro 't 1fudere~ desde una casa hahitaci6n '~ lVae os transltables 1.096. ] , suspencl 1(10 en una casa habitaci6n . , 0 que, estanclo arrojaclo 0 derramado 1.097 L ' se hubtere caicIo, se considera ~o; pero si, como resultad~ e~efe~~ es el d?ble clel peljuicio infetihbre, aquella es de 50000 . g. pe, hublese muerto un hombre ' .'. sesterclos (caso I anua I) ; y SI quedase herido e] en e eua.I es popnlar y La .. . ,quantum ob eam acclOn se dtnge en contra cl I h' rem aequum videhitur. caya el solido 0 e] Ifquiclo n e que abita en la casa clescle donde atiende a si aquel efectivan;en~e~~Scontt:~ de su duerlO; P:>fO no se de haber caido desde ellugar cle harrb?jO? clerramo, sino al hecllo su . de q~le se trata 1.098, POf 10 cual la' a rtaClon y causae1 eJ perJtl1crO '. 0 proplamente objetiva. responsablltclacl del hahitador es 4. Por su parte, el eelicto ne u' . hecha de colocar (ponere) en el Iq ~ zn suggrund(l] .099 sanciona el t ) 1 co )ertlzo (su d) . um (e un eelIfido, y sobre Iu ares . ggrun 1,:m 0 ale-ro (pmtecpueda causar c!ailo" (id cuius g transltables, casas cuya caida sestercios que se imp~ne al cla.nlr~ no1cere posset). La pena es cle 10 000 d . 1a )ltac Or por fT' a U en e a SI se caus6 0 no algl'\ I , ac to fJO/mums, y no se ~ . 11 ( ano, smo al he I I e est.ar puestas ' C 10 C
179. LESION (INJURIA) I.lOl I. L\ INJURIA EN EL DERECHO ARCAICO. Aunql1e la palabra iniuri.a es general, porque significa cualquier comportamiento comrada al i1is, de modo que se la traduce bien por "antijuriclidclacl", ya en la ley de las XII Tablas habra adquirido aclemas el sentido particular ele "lesicnes" ffsicas al cuerpo de un hombre libre.
La Tab 8.2 sancionaba con el "talion" la "ruptura de un miemhro" (rnemb'rmn ruptum), pem dejaba ahierta la posibilidad de un pactum de composicion; la Tab. 8.3 castigaba con 300 a.~es la fracrura de huesos (os Factum) de un hombre lihre y con 150 ases la de un escJavo; y la Tab. 8.4 daba una pena general de 25 a.~es por "otra.~ injurias" (Si iniunam alten faxsit, xxv paemae S1.mto). Vid. el resumen de Cai. 3.223. Por su lado, la Tab. 8.! tipificaba un delito consistente en malum carmen incant(tre (ento-nar cinticos maleficos), que los autores de la epoca clasica conectan con fa difamacion (PS. 5.4.6; Cic., De rep. 4.10.12; Tusc.4.2.4).
Estas primitivas descripciones y el sistema de penas legalmente tasadas fueron reemplazada..<; par varias rtlbricas edictales sabre injurias con penas estimadas en cada caso.
EI delito privado concurre con un crimen sancionado por una lex Cotneli(t de que sanciona las conductas consislentes en golpear (pulsaTe), azotar (verberare) o introducirse con fuerza en ]a morada de otro (dol1lmn mmn vi introitam esse); tambien la publicacion de libelos infamantes (D. 47.10.5). Un senadoconsulto completo la ley en el punto concerniente a la difamacion (D. 47.10.6).
initLrii~;
II. L\ lNIURhl EN LA EPOCA CrA~ICA. CONCEPTO. En epoca cl<1.sica, el delito Hamado iniuna eonsiste en una contU11lelia 0 "afrenta",
Esta palabra deriva de contemnere - "despreciar". Viel. Coli. 2.5.1 y 3; D. 47.10.1 pI".
1.094 D. 21.1.40 a 1.095 s.m. D. 9.3. 1.096 D.... I pro 93
42.
9.3.1.3. 9.3.1.4. 1.099 D. 9.3.5.6.

1.0911 D.
1.097 D.
1. Radica, pues, en cualquier menoscabo de la integricla<l moral de una persona libre, es decir, de su buena fama, honor, digniclacl u
s.m. D. 1l.3; CI. 6.2.
s.m. D. 47.10; CI. 9.35; Inst. 4.4.
1.100 1.101
270
DF.RECHO l'RIVADO ROMANO. TOMO IT
hones.ti.d~d, por medio de palabras, actos . . . ~ les, chngldas a1 menoscabo 1.102 1 lb e lIlcluso leslOnes corpora~ , . . urn pret' . ru b ncas sabre la materia' un & 1/ t umarrenera!e ono . contlene cinco . zc 'fi :n~nte 1a iniuria 1.103, y cuatro u e ..fi . '. q~e tlpI lca genel"icaultlmas son: (i) el convicium advqer. tlbPl lcan Il1Junas especiales. Estas 'Sus onos mores es I ' . gmpo 0 comparecer alguien solo a t I , c eClr, reUl1lrse un derIe e insultarle en voz alta y co n elba moralclla de otro para ofen~ .' . 11 ~U:: Pu dlttza, conslstente en el hecho dn a oroto . 04.' (").1.. ati temptata mater familias en la calle ara I .e apartar al acornpanan te de una seguir a un mozo 0 rnoza ae~t;trla sola en co?secuencia, a en procaz~e.nte1.105; (iii) en~uida 1~/(;~e:::~0:ave) lrnponunandolos (ne quzd t'ftjamandi causa fiat) 1.]06. fi aClon de. palabra u obra azotar a un siervo aieno somete I ,y, malmente, (IV) el l1("cho de :J '. . r 0 a tormento ( t' ) . . otro modo, sm autorizaci6n de su dueflO 1.107. quaes.zo a veJarlo de
F.L DF.RF.CHO OF. lAS OBUGACIONES
271
3. La injuria puede ser hecha directamente al afecrado, como golpearle, 0 inclirectamente par medio de otra persona, cHando se infiere a alguien sometido a su potestacl, como si se golpea al hijo, a la mujer 0 a un esclavo 1.109; en tales casos, can excepci6n del ultimo, el clelito tambit~n 10 sufre el directamente afectado 1.110. Par 10 tanto, de un mismo acto injurioso puede nacer acci6n para varias personas, sin que se extingan las unas por las otras 1.111.
Como si se golpea a mi mujer que es hija de familia, pues naee aecton para mi, mi mujer y su padre. Los aetas de profanacion de un cadiver se eonsieleran il~llIia al heredero (D. 47.10.1.4).
4. La iI~uria' puede ser agravada (iniuria an-ox) si concurren ciertas drcunst.andas que 1a hacen especialment.e ofensiva 0 afrentosa.
En razon del hecho mismo (ex /(1.(:/0 0 re ipsa), como si alguien es tlagelaclo 0 herido a palos; en raz6n elellugar (ex loco), como si se hace en publico; en raz6n de la persona (ex persona), si es inferida la il~uria, por ejemplo, a un magislrado, a un senador, a un aKendiente 0 al patrono; en raz6n del miembro elan.Hlo, como si se lesiona un ojo (Gai. 3.225; PS. 5.4.10; D. 47.10.7.8; 47.10.8; 47.10.9).
"
EI edictum generate incluye co n d Ucta~ como' gol r:umemo, azotar, in~ultar, divulgar el heel' pear con el puna 0 can algun ~gule.~ en publica subasta sin ser deudor d ~o haberse ve.ndido los bienes de amblen: demandar a alguien para v l e e llsmoso el afectado (Gai. 3.220) un lugar ptlhlico, Como un teatro ~ar 0 (D. 47.10.13.3); impedirle la entrada e~ 47.10.13.7); demandar a los fiado;e~ su u~o, et mo pesear en aguas ptiblicas (1) deuda. (D. 47.10,19); hacer sellar la e;sa~:~ 0 de ~eudor esm dispuesto a pagar l~ a un hbre como si fuera esclavo fu 'tivo ~n eu or aus~nte (D. 47.10.20); apresar COntra de l~ voluntad del dueilO (D.~7.10 ( ..47.10.22); lngresar en casa ajena en que se sanclOna con la actio sefrulchri VlOI t')~)' destrozar la estatlla (no eJ seplllcro . humos en contra de la casa del vecino at .e ~n ascendieme (D. 47.10.27)' dingi; a alguien (D. 47.10.9 pr.). AsimislllO ::;~ veJar 0 (D. ~7.1?'{4); ra~garle los ~esticlos co:po~es, como una hedda 0 mmhaci6n e~ ~er consmu!Jvas de injUria la~ lesiones vep.toI1amente. Labe6n (D. 47.10.1.1) disti~ mc1uso .I~ m,uerte, si fueron inferidas las.m~n.os) y verbis (ruando se usa ell' alab!~e entre 11l1 un as re (ruando se emplean senslblhdad mas exquisita que la nuest~. ). Se VI' que los romanos posefan una
inS
f:
2. De acuerdo can la.~ reglas en] . su autor, es c1ecir, el conocim' . g I era es, este c1ehte exige clolo en lento c e 10 que se hace 1.108
En consecuencia no Comete . . . . . brom .. ' lIlJuna, pOl' eJemplo el I a, compltlendo en una lucha ereye d 1 I ' que go pea a otm pOl' (D. 47.10.3.3-4; 47.10.4). , I I 00 esc avo suyo sin serlo, a pOl' accidente
III. ACTIO INIURIARUM. Las aceiones clasicas de las iI~llrias son honorarias, aunque el delito en sf mismo contin(le siendo considerado como civil. Todas ellas, es tIeeir, la que se cla en virtud del edict1lm generate y las de los cuatro especiales, vienen agrupadas bajo el nombre comun de actio iniuriarum. ~ 1. Las f6rmulas estan organizaclas sabre la base de una dernonstratio en que se describe en concreto el hecho consideraclo il~mioso, y una condemnatio en que se Ol-dena condenar a "cuaute dinero pareciere buena y equitativo" (quantum ob eam rem aequum et bonmn videbitur) 1.112, can "taxatio" a una suma determinada por el actor in iure y que no puede ser inferior a la fijada como pena para el caso de incomparecencia en el vadimonium 1.113. La f6rmula incluye la orden de investigar si ha transcurriclo mas de un al10 descle el hecho.
De estc modo, pOl' ejemplo, cuando se accioua pOl' habersl:.' recibido un golpe de puna en la mandibula, la formula posiblememe venia redaetada a~f: "Puesto que la mandfbula de Ao. Ao. fue golpeada con e] puno, del eual a~unto se trata, cuamo dinero pareciere bueno y equitativo al juez condenar pOl' este a~unto a No. No. en favor de Ao. Ao., a tanto dinero, con ellfmite (mlnimo) de tantos sestercios, candena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao., si no ba pasado mi.~ de un m-lO desde que hubo farultad de aeeionar pOl' estc amnto" (Quod Ao. Ao. mala percl~Ha est, q1W de re
1 error en la persona no excusa.

~i alguien,. q~leriendo injuriar a Lucio Ticio " . el delJCO y este ultllllO tiene la acci6n (D. 47.lO.l8:;fJuna a Cayo Seyo, comete, pues,
47.10.1.2. D. 47.10. 7 pl'. 1104 G . 32 . -al.. 20; Coli. 2.6.4' D 47 10 1'" 2 1.l05 G . 3 2 ' . . .:J.. 1106 -al. . 20; Coll. 2.6,{; D. 47.10.1515-24 . . . D. 47.10.15.25-33' Call. 264 1.107 D. 47.10.15.34-49' ... 1.l08 D. 47.10.3.2. .
1.102 D.
1.103
1.l09 Gai. 1.110 Gai.
3.221; D. 47.10.1.3 Y9. 3.221; PS. 5.4.3; D. 47.10.1.3. 1.111 D. 47.10.1.9.

1.113 Coil.
1.112D.47.HU7.5.
2.6.1.
272
DERECHO PRlVADo ROMANo.
TOMo n
EL DERECHO DE u.s OBUGACIONE.$ 273
agituT, 'Juantam pecuniam iudici b.mum aequum videbihlT 01; eam Tem Nm. Nm. Ao. Ao. ~ c.mdemnari, tantam pecuniam, dumtaxat... , ~i n.m plus quam annus est, C1.wm de ea Te experiundi patestasfuit, iude:x, Nm. Nm. Ao. Ao. c(mdemnato). La f6rmula, pUt's, carece de' intentia, porque de haber existido y de haber sido in hubiera convenido en pretorio el delito, que sigue siendo civil; y de haber sido in itts, en ella tendria que haber figurado un daTe oportere y, de acuerdo Con el derecho civil, Ia tinica deuda civil pOl' es la pena tasada que f'tiaba la ley de las XII Tablas, que el pr('tOr qllelia superar. Para evitar estos inconvenientE's, pues, se manda al juez investigar la causa (el delito civil) y, sobre esa base, se Ie ordena condenar, sin investigar si algo se dt'be pOl' ese delito (porque 10 unico debido senan las dichas penas decenvirales).
fact~lm,
injuria.~
l cual se hbera de responsab _ p . 'n "reipersecutona . 51 el ' .. d llgar a una aCClO -'. 1 4. La mzuna b no Ita 1dIspone c1e un z'''dz'cium contrnrmm pOl' a . ",. . _ demandado es a la "taxatzo " en contra d eI clemandante que aCClOno decima parte de sue 0, . infundadamente 1.118.
. . icio contrario se ve libre de tener qne En este ca.~o ellegitimado para ;b.chlo Jdu do primitivamente de il"!iUria.~, yes . . caIummos a de qUlen 0 eman Prefiiar la pena a que que dara . bar la intenClOn . , pl'. 1 d c'do en esa aCClOn, . '-I' suficiente que bar- r~su ta 0 ven sometido el actor SI plerde, pues, esJ Ia funcion principal de esta "taxat1O .
O
. Ia ena disposici6~ para el casugo deilid~d el de azotes (verberatio), cumplido adre 0 amo 1.117. .". e
2. Legitimado activo para esta acci6n es el que sufi-j6 la iruuria, sea en su propia persona (proprio TWmine), sea en la persona de otro, pero de forma que constituya iryuria para el (alieno nomine), sin pe-ljnicio que quien la sufii6 directamente pueda, a su vez, accionar j/mjlri.o nomine, La aeci6n de uno no impide la de los otros 1.111, LegitimacIos pa~ivos son el o los iruunantes, sus eomplices e instigadores 1.11'5.
Los magistrados mayores que injurian estan legitimados p;l.~ivam('nte para la accion despues de d<:jar sus magistratura~; los menores, inmediatamente (D. 47.10.32).
aci6 3. La n del monto de la pena queda remitida a la estimaci6n arbitraria del juez, bajo la formula de "cuanto pareciere bueno y eeuo" (quantum bonum aequum videbitur), Con referencia a1 tjempo en que fue eometido el delito 1.116, por 10 eual soIemos llamar "aestimatoria" haga ae1esta aeci6n, aunque e1 juez sude aceptar ]a estimacion que i~llriado.
fu
. . - las . En Accro N". materia cIe extmclOn,. acciones . .. ' I nas parucuIancIades. ., .. pOl' lDJunas 0 recen a. g? . 1'1 in\lriado, antes de Ia lths contfs1. La muerte dellDJunante 0 ~ e ~- la regIa general de que la . . -n . ' la obli ad6n .<. Ia pena en toe1os Ios tatio, extlDgue la aeClO. De esta lorma, a a muerte del delincuente~exung~: la m~ especial cIe que ("] mismo 1.119 deIitos, se agrega en este la _g. fecto provoca Ia muerte de la V1cuma
.. IV EXTINCION . :, f
DE LA
<.
e
con
Et derecho pretorio, pues, reemplaz6 el sistema decenviral de penas pretao;adas legalmente, COil la inflaci6n estas se habian tornado en muy exiguas, de modo que las iI1.iuria~ practkamente habfan venido a quedar impunes (cfr. Gell. 2n. 1.13).
'b' IIl'Una tam len y ,,. no it"!iuriada hizo 911~ o~ro reCI I~.ra \le muere, el padre conserva su acaon, pero. asi, cuando se InJuna a un hlJo? e oniendo ue haya side su h~redero): .Sl?,? por haberla heredado de su hlJO ~~~ oco deb~ confundirse esta mtransmlslblltporque era suya precedentememe. P'a nenes al cadaver del causante. dad activa con las ofensas al heredero pOl' veJ I
,. 1 de "actio umdtctam s'p' zrans . Pero no dE'be d leIla persona que al haber sido _. a con a e aqt, , ., . fundirse la muerte de a VlC~Ir:t, b" que esta leoitimado para la acnon,
Por
10 cual los interpretes hab aron I
Dicha estimaci6n esta en relaci6n directa Con la graveclacl de la ofensa, por 10 eual es mayor en caso de "injuria atroz". De todas maneras, se considera que el grado de ofensa depende a SH vez de las circunstancias personales del afeetado.
En el proceso apttd iudicem se examina separadameme 1'1 calificaci6n de atrox que pueda rener la injUria, en un lapso probatorio distimo y menor d(~1 conferido para el analisis de la injuria simple, de modo que igual puede haberla aungue no sea atrox. Cuando 10 es, eljuez respeta el minimo fijado en la "taxatio'por el pretor en la f6rmula, aunque puede aumemarlo (Gai. 3.224),
. -n eelebraclo entre las partes 2. Un pacta remiso?,o 0 de tr~n~ac.clOI.l20 extingue ijJSO iure Ia aeClon de las lDJunas . .. .
.. Tablas que T I 8 2) /' , ~.ste excepaonal e,ecto d en'va de la ley de Ias XIIhabido ,pactopenaba .la lIlJuna I b' ra ( a). . consistente en el membrum ruPturn a no .ser que 1\1 Ie
. .. .stanCla Imente u n ataque moral pneele SCI' . 3. Como Ia lDJuna es sa. I d 10 es ahsuelto cuando se " erdonada", de modo que ~l .c eman ae dissi.mulatio en Ia Vleuma. _ .
c~mprueba
D
La aceion noxal de las iIunrias no conduce a la efectiva entre-ga

del depe-ndiente injuriante a la vic tima, sino a su mera puesta a
por mano.~ extranas, . COOtie. t muy interveOl'd0 , . 4710,11.1, aunque segurame~ e. f . e a 10 bueno y equltattvo y se . . . . d 'n1l1nas es con 01 m ,.. 'to ne una idea cJ;1.~ica: "La ac~~on e 1 '-I .' I ' 0 hubiere abanclonado la H!Juna: es exdnguira porIa disimuIaclOn; J:l~:que i~~ ~l~;:re grabado en sa animo, d.espu.es no es ~i inmediatamente que la sutno n~ la in'una pe:l'donada, Luego, se~lIl esto, la odri arrepentirse y : ~ql1idad de la acci6nvolver a hablarexnngtIe Jtodo temor a la misma, slempre que parece que
1.114 D. 47.10.1.9; 47.10.11. 1.1I5D. 47.10.11 pl'. 1.116 D. 47.10.21.
1.117 Gal.
1.118 Gai.
4.76; D. 47.10.17.4-6; efr. D. 2.9.5. 4.177-178. 1.119 Gai. 4.112; D. 47.10.13 pl'. 1.120 D. 47.10.11.1.
274
DERECHO PlUVADO ROMANO. TOMO H
InJuna caduca despues de un an- d' ' r a emas, Ia acci6n de la der que transcurndo un tiem 0 0 . e In.l.erida 1.121 , porque se eonsi' _ .a tacltamente perdonada. p SIn emablarse, Ia ofensa Eue como V. WWMNIA 1.122. Entre los deli . Ia calu,rnn.ia, siempre que sea com:~~lfretonos afines a la injuria esta peeumano recibicio de Otto . par causa de algiin benefiel' t para Intentar I '. a o puramente vejatorio. Durante un _ una c ~:nancla con proposidruplo .del beneficia Obteniclo como ano la aCClon se cla,por el cnapor el Simple beneficio 1.123, pago de Ia calumma; desplles,
tern' . ...' ~ ammum suum . ,." lruuT/am eiuslS~~:::e:.;t~::r.n~lotent rolere. Secundum han:.ore;;:~I~taerit, P?~t~ ex poenitmtia . '" ~1S act tOllIS omn . , 'UUlcumque contr. mtercessit, d si transactum est et si' ~ aequd um qUts venit. Proinde d $1' pact1l1n .m~tu~ , IU$1uran um exactum erit t'" . e tntUna . . , ac tQ mtUT/arum non tend 't) 4, En conexi6n con I ' .n . , , . 0 mlsmo por I d -
a.lgun~::a COntra 10 equitativo. Por co . . S('~n~e~1O pacto .sobre la injuria, ya si s:~~~~I~eo: no s~bsistini la acdon de initiria..~ ""~ ,; tUT/arum actIo ex b O' , ya SI se hubi . . . : J <, 1" dereliquert, flOC est sta:::p~;~uaodest, .et dh'~imu!ltione aboletu~r~/Xq:~.d~.~~!ra.m.en~o"
EL DERECHO DE. lAS OBUGACIONES
275
:;n
I
, ,1 ,!
que Ilamamos "metus" {"temor, miedo"} y se propone la fannula de una actio quod metus causa de caracter penal. Aunque el eclicto penal, por referirse a algo "hecho" (factum), es mas amplio que el rescisorio, relativo a algo "gestionaclo" (gestum), pueden coinciclir en muchos casos; y entonees el que tiene interes dispone de Ia facuItad de escoger entre pedir la rescisi6n 0 entablar la acd6n penal 1.126, si bien el ejercicio de un recurso exduye al del otro, al menos a partir de Juliano 1.127.
Como veremos, la acd6n penal IIeva "c1iusula arbitraria", y entonces el demandado con ella se libera de la pena si restituye; por otro lado, se considera que la pena misma contiene la restitud6n (D. 4.2.14.9-10). La consecuenCia de estos dos elementos es esta: cnando el aetor entabla la acd6n penal, sea que com;ga la restituci6n 0 la pena, obtiene su imeres y no podna despues intem.. conseguir 10 mismo con la lr restit1ttio in iutegrwm; y cuando ejerce esta primero, tambien consigue su imeres, y no podria despues volver a restituirse con la acci6n penal. Ambos edictos coinciderr~cuan do 10 arrancado mediante atemorizaci6n con~;ste en un negocio juridico, porque entollces "se hace" y "se gestiona"; pero no coinciden cuando se trata de un hecho no constitutivo de algl1n negocio juridico, como si, infundiendo temor, se obtiene el traspaso de la posesi6n de una cosa no a modo de donad6n (cfr. D. 4.2.21.2).
Secci6n Tercera
2. EI presupuesto de este ilfcito eonsiste en haber alguien perclido 0 confeliclo un interes patrimonial en beneficia de otro b<tio "coacci6n" (metus, propiamente, como dijimos, "mieclo, temor"). '
Por ejemplo: dar 0 entregar una cosa, prometer estipulatoriamente derta prestacion, remitir una deucla, manumitir un esc!avo"traspasar la posesion de una cosa, otorgar una tlanza 0 una prenda, aceptar una herenda (beneflciando a..~i a los a.creedores) 0 repudiarla (de manera que otro la com;ga), etc.
DELITOS PRETORIOS AUTONOMOS

Aparte los tres delitos civiles sa . toria:" y l~s ~leIitos propiamentenc~~nac~os con a~ci?nes civiles 0 preel ~c1ICto t1plfica un gran numertcletfIZ:?S pero ~Imllares a los civiles, . ICl.toS au ton amos penaclos can acelones exclusivamente pretor' taremos los mas importantes. Ia~ (m factum), de los cnales aqui tra1. QU,0D ~us Q!USA FACTUM ERlT 1.124 _ grum restztutwne, el eclicto clel ' 1. En el tltulo X: de in int"-"1 . pretor urbano' c.~ o que se haya gestionado ContJene una nlbrica de tum ent) 1.125, cIestinacia a tf~~c~~~sa de, t~mor" (quod metus causa dlcos perfeecionados ba'o resi _ a rescIs~6n de los negocios 'uride la restitutio in integn.177z; ot;aO~ec;~az de mfunclir miedo, a tr;ves de temor" (quod 1netus causa fa t .) que se hara hecho par causa c urn ent , en donde se tipifica el delito
Esto significa que la causa (motivo) para haberse inferido la perdida 0 haber conferido la ventaja del interes tiene que haber sido el temor (m.etl1s) produciclo, bien por la amenaza prQferida, de infligir un malo claiio ala victima 0 a sus parientes 1.128, bien por eI ejercicio de una violencia material en su contra (vis).
En su redaccion original, el edicto decia "10 que por violencia
0
temor" (qtux1 vi
gr:
metusve), pero despues se suprimi6 la mencion de 1a vis (quiza por Juliano), en el emendido de que cuando se actua movido por la violencia, en realidad se actua
movido por el. temor que infunde esa violenda, y de que es t..'ll 10 decisivo para sancionar el hecho (D. 4.2.1.1). Esta accion penal (10 mismo que la -in integrum r~stittttio) fue introducida por el pretor Octavio (80-79 a. C.), y de ahi que se lIame OetatJirma a su formula.
CI. 9.35.5. D. 3,6.' CI 9 " .46. . D. 3.6.1 pro 1.124 s.m. D. 4.2; CI. 2.19. t.l25D . 421 pro ..
1.121 1.122 S.1/t 1 123
3. La amenaza 0 la fuerza deb en ser actuales, de modo que no va incIuido el temor de que se vaya a producir una amenaza futura 1.129;
... ,,'r
4.2.21.6. 4.2.9.6. t.l28 D. 4.2.8.3. 1.129 D. 4.2.9 pro

1.127 D.
1.126 D.
276
futurum periculum) 1.130. en t I P
valeroso, no a uno apocado 1.133 L . e( r~ntar a un hombre deben haber sido creadas po ai ~ actuahdad 0 mminencia del mal sentimiemo para que se aetu: lagU~~~i COn el fin de. obten~r el conde que se trata, y no es suficiente ~ d~ 0 la vemaJa patnmoniales mal presente 0 de la amenaza a t lrodvec arse de la existencia c.le un . d' c ua e un mal f t n;tle .0 a ~lgU1en, para obtener de ella el b ~l l:~i1que lI~fundan eJ~rclda uene que ser ilegftima, 0 Ie ftim:nefiClo . .' La vlolencia gUlr algo no debido por la vfctima I.13~ 'perc destInacia a conse. Incurre ~n e$te delito el que so rende . a otro en un hurto 0 adulteno (que podlan auronzar eventuahnente dar rp ella daci6n promesa estipulatoria :17t~~ ~nmediata al.delincuente), y obtiene de no delatarle "pornue temi6 a I osa, a camblO de respetar su vida 0 d d' ... a nlUerte 0 a la pri " . e to 0 adultero 0 ladr6n si no se def' d' SlOn, aunque no sea lfcito matar a '. d ' . en lera con arm . . ' , aun SlQ erecho, y habria sido por 10 tant . as, pero pudleI'On ser muenos enmum adul ' 0justosu mied0 . . 2 . . 1: quam''1~Ulm non "(D 4 7 terum 12eeat occidere "el;;'u .. el 'di '.3 ' " J' rem nlS2 se t 0 lief. da ed OCCl , et 2aw 2~tstmn fuerit metus). Tambien I ue :ten ~;~' potummt vel non inre documentos relativos al estado civil de libe gd eXlge dInero para no destmir los cuales puecte defenderse de la redam .. rta de la per.~ona que 10 clio Con los 4.2.8.1). Tambien el que algo recibe ~oon que otro Ie hace de ser su es~lavo (D. 4,~.8.2). Tambien el magistrado que b e O(~o para no cometer vioIaci6n en el (D b~Jo la amenaza de emplearla en su ~~n~lSa(~0 ~; ~u potestad, consigue algo de otro' oldo que se ace rca un ejercito enemi 0 ~ ci " .1). No hay delito si vo, habiend~ no fi.~~ a~rojado, sino que hui (D. 4.2~ , ~.)~~a:oomi p.redio y ot.ro 10 o~llpa, porque un ejeroto, 0 de Una turba popular opd CO 51, en medlO de ]a amenaza de ~ent<9a del, -que teme la amenaza de a ~~~s anda d~ ladrones, yo obtengo una porque ma~ parezco haber recibido I ql . d' a ~mblo de salvarlo del peligro 11! i ' e sa ano e ml trabajo .. ( emm o-perae poti2l.s ' ' , eae merclX ern accep2sse videor) excepto" ego 4.2.9.1). 5i algtlien coaccion6'a d d Sl yo mlsmo envie esa fueria COntra el (D " I su eu or para nue I '. sllnp emente, no comete el delit o '1 e pag:ase cuanto Ie dt'hra pura ue no hUbo VentaJa adquirida (D, 4.21 9)y Tampoco si qUien tenia una exc po.r9 9 .. epclon perpetua P I t ' . _.- . creeIlUCIa coaccion6 a su aCreec!o ara ee enderse de una accio'n 42 14 r l' I que ' ,e . .. pr.). Tampoco si una Iiberta para " d Ie dies pOr cancelada la deucia (D . , , 1,l Parrono (y sl~eta, por tanto al event )len ose compor ta d 0 mgratamente COn su. d I . '0 e . . Pat rono por t.emo,r a las consecllencia~ de su vo ver a se : su escIava), c!lese algo ai . in ~. mlSma este mledo' (qu~'a hune si'.' metum ~'psa 2'i1:t"g ). . ataud, porque ella se illfi1llde a Sl' m ert
~ ser actual 0 futuro (instans vel yor" 1.131, real 0 posible 113;;( 0 caso, debe tratarse de un "mal rna . ~ y capaz de am I -
pero el mal con que se amenaza uede
277
restituir e1 interes perdido por aquella persona a quien Ie fue inftmdido el temor 0 contra quien se ejerci6 vio1encia, aunque el temor no 10 haya infundido 0 la violencia no la haya ejercido quien actua1mente retiene 0 no restituye dicho in teres. La f6rmula de la actio quod metus causa tan's610 exigia, pues, que el actor hubiera hecho algo por miedo, no que el demanclado 10 hubiera infnnclido 1.136. Por ello, Ulpiano dice que 1a f6rmula es in rem senflta, querienclo aludir asi al hecho objetivo de haber habido metus, inclepenclientemente de quien 10 hubiera causado.
D. 4.2.9.8: "Comoquiera que esta acci6n haya sido escrita sobre la cosa, y no castigue a la persona del que hace la fuerza, sino que tenga por objeto qu~ se de contra todos la restituci6n de 10 que se hizo por causa de miedo..... (Cltm mdem hae.c actio in rem sit scripta, nee personam vim facientis coeree<Zt, sed adveT.\'!ts omnes restit~ti velit, quod met1tS ca~u'a factum est... ). Vid. D. 4.2.9.1. La res es aqui el interes perdido y no restituido; pero esta forma de decir ulpianea nada tiene que ver con algun supuesto "ius ad rem" 0 "ius in re de hecho la acci6n es personal y persigue ]a pena.
N ;
5. La f6rmula muy probablemente rezaba como sigue: "Si resulta que, por causa de temor, Ao. Ao. clio en mancipio el fnndo del cual se trata a No. No. (Lucio Tida), y no ha transcurrido ma..~ de un ano desde que hubo facultacl de accionar, a no ser que segun arbitrio tuyo 1a cosa sea restituida, al cmidmplo de tanto dinero Olanto valiere la cosa, condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Si paret
metus causa Am. Am. fundum qua de agitur No. No. (Lucio Titio) mancijlio dedisse neque jJlus quam annus est cum exfJcriundi potestas filit, 1/f'que ea res arbitrio tuo restituetuT, quanti ea res erit, tantam pecnniam quad-ruiJZam, iudex, Nm. Nrn. Ao. Ao. condemnato).
~. Pero el hecho punible, en realid I . funciido el temor 0 ejercido la . I .ac , no conSlste en haber inadqui.~ici6n patdmoniales de VIO enCla p~ra obtener la vent<ya 0 que se trata, smo en retener 0 en no
4.2.1 pro 4.2.5. t.l32 D. 4.2.7 pro 1.133 D. 4.2.6; 4,2.7 r. 1.1 34D .429 pro P .. l.UIS D. 4.2.3.1.
1.130 D. 1.131 D.
a) En esta f6nnu1a se deja c1aramente establecido que ~~ trata cle examinar si el actor (Ao. Ao.) hizo la mancijJatio de un fundo "por causa de temor" (metus causa), no si la hizo por cansa cle nn temor infundiclo por No. No. (0 Lucio Tido). Enseguida, tambien aparece ahi que el demandado puecle ser tanto e1 que infuncli6 el temor (No; No.) como un t.ercero (Lucio Ticio) , 10 cual no es mas que una consecuericia de 10 anterior. Lo decisivo es, por eIlde, que el demandado goce actualmente del interes perdido pOl' el actor (quanti ea res erit), y es ello 10 que detennina su legi timaci6n pasiva.
As1. por ejemplo: si Ticio coaccion6 a Cayo para que donase un esdavo a Mevio, la acci6n se dirige contra Mevio, aunque este nada haya sabido de la coacci6n. Tambien si Ticio coaccion6 a Cayo para que Ie donase el esclavo a el, y de$pues 10 vendi6 a Mevio, aunque este ultimo haya estado de buena fe. Pero si eI interes se destruy6 en manos de un tercero de buena fe, se extingue la responsabilidad, como cuando el esclavo muere en manos de Mevio (todo en D. 4.2.14.5),
1.13fiD.4.2.14.3.
278
DERECHO PRlVADO ROMAJ"O. TOMO
n
~
clIcho tnteres, restitucion esta ue era de eH~ Sl es que restituye mento hasta Ia sentencia 1.]38 q puecle OCUITlr en cualgllier moEI delito, en consecuenci~ se ti 'fi , plIca por Ia no restitucion
. D. 4.2,14.3: "En esta acdon no s ' . . mledo, porque basta demostrar e mqulere SI el que es demandado u otr . ello el que es demandado esto, q~e a uno se Ie hizo rniedo 0 violencia, 0 causo el cia. P?rque como el mied~a;~n1~~ no tlen,e. crimen, .experiment6, sin emb~r ~ qlle por ~ ~eslgnar quien Ie bizo el mied:oe: s~~gno~nCla, Con raz6n nadie es c!n;t~~i~: erza um~amente a probar que el miedo fue la ca , y po~ esto eI actor esta constreiiido usa de que lUVlese por recibido de al . el dmero, 0 de que entregase aI . . guna cosa, 0 de h' . glllen par~~e ll1Justo que por el hecho a' que IClese otra cUalqlliera. Ya d' accl~n por el ~l,idruplo no proc~~~oi~~e~l~rocondena~o en el cnadl1lplo, por'1~: ;: cosa (In hac actlone non quaeritur, lltrum is I;atame~te, SIno ~lando no se restitu .; la hoc Mcere, m.etum ~ibi illatum vel "im, et e.; J. ' qt con"em~'ur, an ~bm' lIMt"lt7ll frdt; .mffidt ~i tall~en sem:nsre. Nom cum metw; hl'~eat . tae r~ eum, ql~t convemtur, ctsi crimi/u card 1'1 m des 1l ". In ~e tgnorantta '. , crum 19ne, qltlS Itt me1U11l vel vim adJ.,.".t t'd 1/1, mento qm.s non ar1rtrirl~Itl t' . ' ""It . e t eo ad h t .' . '" Ir, ut
t~irse 1:]37. Pero eI demand~l~ ~ee li~teres perdid? gue debfa resti~
b) La pena es al cuadru I
I I.
279
como se ha indicado, el importe del sufri6 el metus.
inten~s
perdido par el actor que
D. 4.2,21.2: "Pues se estima 10 que debe restituirse, esto eS,lo que falta" (aestimatur enim quod restitui opartet, id est, quod abest); D. 4.2.14.14: "Dice Juliano que solame nte se cuadmplica 10 que interesa" (I1tliamtS ait, quod interest qu.adn'plicari sohtm). Ejemplos: alguien debe 30, y por causa de violencia promete y paga 300; 1a pena es el cuidruplo de 270, "porque respecto de estos padeci6 efectivamente la fuerza" (D. 4.2.14.14: in his enim rum effectu lJim pasS1./.S est); despues de un ano la condena es a simple mente 270; si con 100 de ese dinero adquirio un bien quien coacciono, y despues falleci6 dejando dos herederos, cada uno puede ser demandado por 50. Alguien coaccionado cta un fundo ajeno, es decir, entrega su posesi6n: consigne el cuidmplo de cuanto vale, no el fundo, sino su posesion y los frutos (D. 4.2..21.2). La restituci6n de una deucta estipulatoria condonada por coacci6n comprende la reestipulacion de la deuda y sus intereses y el restablecimiento de los fiadores que quedaron liberados por la condonaci6n (D. 4.2.10.1). Si, en cambio, se coacciono ~! deudor para que pagara y este pago, no hay restituci0 Il ' porgue falta el interes.
me 11711 m Catt!J(l filtsse 1It ali' ' . Of; antum (t"tllr lul~trin(>'itltr. t d " . ' . ,11 occat fiaceret, ,.vee Cllu/'Iam iniqu111/1 C1tt acceptam pCClmtam fi~erd: veI rem trluleret "tiel 'l'tid aliud vide1ur ex alieno .
nm statml quadrupli est actw sed .
s~
. . facto alwm res non resltI1latur).
In
qUfUlrtthlum
t."07idf.'1m,
an,
qUla
sunl)lum, es cIecir por el me . :mula. Pasado ese tlempo se da in , ro mteres yaho . pero prevlO conocimiento cle (' ra ~on caracter perpetno causa causa cogmta) 1.139. '
Desplles del ano la acci6n, ademas a ' , darse cuando no hay Otra acciOll ,dqUlere caracter subsidiario de mane d ~~SPlleS del ano fallece la perso!:~l;:c~fr;i':"~el inter~:~ perdido, ~OlTIO OCll::e s~ tener la .cosa de que se U'ata por medio d a ~~acclon y el heredero pudiere 4.2.14.2); Sl eI fallecimiento se pmduc ~ la a:clon de peticion de herencia (D .e antes el ano, en cambio, el heredero tOdavi~ Conserva la accion por el duplo.
I~ causa metu~, como 10 indica la focua rupIa se cia po~ un ana cIesde
c) La actio quod metus causa aI
~d
7. Es'ta acci6n contiene la "reipersecuci6n"; y par eno no se acumula, como vimos, con la restitutio in integrum ob rn.etnm. Dehido a la misma raz6n, si la fuerza result6 ejercida por un someticlo, el amo demandacIo por la acci6n noxal se libera de pagar la pe-na entre-gando al sometic1o, pero quec1a sujeto a la acd6n por wanto del interes hubiere Hegado a el (in id quod ad eum pen.Jenit) 1.143, Finalmente, aquel es tambien el motivo por el cual la acdon se concede en contra del heredero.
Si varios cometieron el delito, y se demanda a uno, quien restituye pena, se Iiberan todos, tambien por la misma raz6n (D. 4.2.14.15).
0
paga la
d) En contra de los herecIeros d I se cOhfiere la acci6n par eI enri e. q~e retuvo el interes del actor ad eu~ peroenit) 1.140, aunque 10 I~:~clmlento qu.e obtuvo (in id quod camblado por un precio' esta r . . er~,c.onsumldo, transforrnado 0 se extingue por Ia destru' . - lespo nsa llIdad es perpetua 1.141 pero 6 L'- b . CClon c e Ia cosa 1.142 ' . . .' a ase para caIcuIar Ia e I -. SWlfJlum c1espues del ano . p na c eI cuacIruplo, a ]a condena in . 0 a aquello cuant I l' I (ero, 10 mlsmo que para det . ' _ 0 III )lere lIegado al hereelmrnar cuanto debe ser restituido, es,
1.137 D. U38 D. 1.139 D.
4,2.14.1; 4.2.14.14. Illclllye I . f 4.2.14.1. os rutos y las accesiones: D. 4.2.14.7' 4 ') ]9 4.2.14.1. ' '-' - pro
1.140D.4.2.16.2. 1.141 D. 4.2.19.

1.142 D.
II. DE DOLO MALO 1.144. En el album pretorio figura t.ambien un edict.o "acerca del dolo malo" (de dolo malo), no sabemos si solo inspirado por el jurista Aquilio Galo, a propuesto directamcnte por eI cuando rue pretor en el ana 66 a. C. 1. El propio Aquilio, 10 mismo que Servio Sulpicio Rufa y Pedio, definian el dolo como una maquinad6n consistente en simular una cosa y actuar orra, destinada a burlar el legitimo beneficia, luera, ganancia 0 adquisici6n que c1eterminaela persona espcra 0 a engaiiarla (decij)ere propiamente "c1ecepcionar"); Labeon objet6 a esta definici6n que es posible burIal' 0 engailar sin simular, y sinmlar sin burlar a enganar; por 10 cual establecio que debia emenclerse par dolo malo mas simplemente a todo ardiel, engailo 0 maql1inaci6n empleados para sorprender, burlar, engaiiar 0 defraudar a otro, annque no medie la simulaci6n de una dena apariencia; y esta definici6n prevaleci6.
=0
4.2.17.
1.143D.4.2.16.1. 1.144 s.m. D. 4.3; CI. 2.20.
281
L DERECHO DE lAS OBUGACIONES

280 DR.CHO PIUVADO ROMANO. TOMO IT
~
D. 4,3.1.2: "Servio defini6 asf el dolo malo: maquinad6n para engaiiar a otro, cuando se simula una cosa y se hace otra" (Dalum malum Sfmlium quidem ita difinit machinatianem 'l'-tandam altmtLS decipimdi causa, cum alittd si1llulatl~T et alil~d agitm). Para Aquilio: Cie., De off 3.14.60: "cuando [uese simulada una cosa y actuada otra" (cum esset aliud simulatum aliud aclum). D. 2.14.7.9: "EI dolo malo se comete COn ardid y engailO y, como dicePedio, se haee Ull pacta con dolo. malo siempre que, can el objetivo de sorprender a otro, se hace una cosa y se simula que se hace otra" (Dolus mal1L$ fit callididate et fallacia, et ut ait PeditLS, dolo malo pactum fit, quoties circumscribendi altenus causa aliud agituT et aliud agi simulatuT). D. 4.3.1.2: "Pero Labe6n dice que tambien sin simuladon puede obrarse de modo que se engaiie a alguien y que tamhien sin dolo malo puede hacerse una cosa y simularse otra, como hacen los que con disimulaci6n de esta naturaleza cuidan y defienden SUs propios intereses 0 los ajenos. Y por esto 10 defini6 iH asf; dolo malo es todo ardid, engano a maquinaci6n empleados para sorprender, engaliar 0 defraudar a otro. La definicion de Labeon es verdadera" (Labeo autMIl posse et sine simulati,;ne id agi, l~t guis cirCumIJeniatl~r, posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, siCttti filclnnt qui per eiusmodi dissimluationem deseroirmt, et tllentuT vel sua vel aliena. Itaque ipse sic definit dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinatione.m ad t';rettml'eniC'nd1~m! faliMlldum, decipimdum alterum adhib-itam. LaZ,eonis definitio vera est). El adjetivo malus se expliea porque existe un doltt.> bonus; por ejemplo, el que se emplea comra un enemigo 0 un ladr6n (D. 4.3.1 .3); la exageraci6n de las cualidac!es de una cosa con que el vendedor la recomienda al comprador es tambien una hip6tesis de dolo bueno y no se consideran a efecto de Ia redhibiei6n como dicta suyos (D. 4.3.37), salvo que intervenga propiamente engaiio.
. ue no sea restituida aquella 1.145. Pero no conducta ~olosa, slempre qdel dolo se haya benefidado, ya qu.e el es necesano q';le. el autor . I deIita, empero, 10 comete (heho lucro pudo reClblrlo un tercero, e l' aracter subsidiario, esto es, se eonautor, no el tercero. 2 La actio de dolo 'lfLa 0 uene c . ' . otta acdon coropetenfiere ~uando no fue posible desde el pndnCnlPtleOotto remedio 1.146. Si la , . do ya no es proce e ., or hecho u omisi6n suyos, como te ala Vlcuma, 0 cua?, vfctima tuvO una aCClOn y la perello no se Ie auxiJia con la de dolo, si dej6 cacluca~ ~a que eradte~do:;oioal extinguirla 1.147. salvo que tamblen haya pa eCl 0 . .
. fiere 1a acdon si es proeedente la rn.tlltttlO De este modo, por eJemplo, no se co~. . dido de vender la hereoCla por in inte.gru.m (D. 4.3.1.6): El here~lero ~l1e c~;nP~~~':oIO porque es suficiente Ia de la ser pequeila y poco vahosa o~l net e la ac iiado por ouo eon el condeno ele :ru tllt.or, venta (D. 4.3.9 pr.). Si ,un pUpl 0 u~, enga tutela no de la ele dolo (D. 4.3.5). $1 el dispone en contra de este de la aC~I~~sd~~aadir la 11.erencia, el leg;l.tari.o n?, lle~~ la hereelero mata ~I esdavo lew-do (D 4.3.7.5). Si alguien, teniendo acclOO cl~1 u acci6n de dolo S1I10 la del ~estamento.. 0 ue con aquella de dolo, la hublere honoraria con la que podIa obtener I? mlsmonqe'sta. pero si fue ioducido por dolo a , . remitido a sablend as, ya n 0 puede acelonar c . remitir, puede (D. 4.3.1.7); etc.
Este concepto Iabeoniano cle dolus tambien incluye, por supuesto, a Ia creaci6n de una apariencia contrada a Ia realiclad, 0 simulacion, destinada a producir engano en otro, pero es mas amplio que eso, pues abarca tambien a toda conducta dirigida a ImrIar Ia legitima expectativa de la victima, aunque no int.ervenga propiamente engaiio.
Ejemplos: propordonar pesas adulteradas para pesar b mercaclerfa de otro (D. 4.3.18.3). Enviar el deudor una carta falsa al'acreedor para inducirlo a liberar de su obJigadon a ese deudor (D. 4.3.38). Persuadir el legatario mediante juramento al heredero de que la cuantia de todos los legados no exceden el limite de la cuarla de la ley Falcidia, a fin de que Ie pague fntegros sus legados, es decir, sin deducci6n por aquel concepto (D. 4.3.23). Asegurar que dNerminada persona es solvente cuando no 10 es, para conseguir que se Ie preste dinero (D. 4.3.8). EI deudor de un escJavo 10 envenena antes de entregarlo, de modo que muera despues de pagado; 0 el deudor de un fundo que estaba libre de senridumbres cuando comenz6 a ser debido, 10 grava con una antes de entregarJo al aneec!or, 0 tala sus bosques 0 derriba sus edificios (D. 4.3.7.3). EI fiador mata al animal debido por el deudor prinCipal, easo en el cual se extingue la deuda del animal para oste y, por consiguiente, tambien la fianza (D. 4.3.19). Alguien mueve litigio reh~llclicatorio sobre un predio que iba a ser vendido, pOl" 10 que se aleja el comprador, despues de 10 cual se desiste eJ reivindicante (D. 4.3.33). EI duefio permite a alguien saear piedras, greda a arena de su predio y, hechos los ga.~tos de excavaci6n, Ie prohlbe I1evarse esos materiales (D. 4.3.34). Uno se hace pasar"por poseedor freme al dueiio para que, entablada en su contra la reivindicaci6n, el verdadero poseedor complete la usucapi6n entretanto (D. 4.3.39).
.,' 'bI nte la siguiente: "Sl resul3. La formula de la aCClOn es ~OSl s:~~zo que Ao. Ao. diese en ta que, con dolo malo de No. 0., No No. (0 a Lucio Tido), y no mandpio el fUll.c10 del cual s: trata la . h bo facultacl de acci.onar, ' d n ano des( e que u . ha transcurndo mas : ~ rbiu-io a tanto dinero cnanto esta y esa cosa no fue'l'e~utUlcla~otl;:o en f~vor de Ao. Ao." (Si paret dolo cosa va~ga ~or:dena'Juez, a As. No. No. (Ludo Tttio) j1n:,.du.1~ qua de malo Nt. Nt. jactum esse, ut As. est Gum e.....lJmltrub tJotestas . . l t neque pblS quam annus, ""1' . agitur manr:zpw ( are, .' ti ea res erit tantam jJecumam, f<'t 1"" ea res arbitrio tuo restztwdur, quan ' , JUt neg.u;, , ) iudex, Nm. Nrn. Ao. Ao. contf:emnato . t ausa en esta acci6n se debe A cIiferencia de la actw quod me us cdeci~lo dolo sino tambien la probar no s610 el hecho de haberse pa d I malo (Ie No. No.") 1.148, persona de su aut?r ("Si :-esulta ql1el~0~cc~6~ en esta qneda pasivaTambien a dlferencra de aque afi ., o~ el dolo, sino el que 10 .. I no el que se bene lC10 c . I mente IegItunac 0, ' t s se adeIanto, no es necesario que qUlen 0 . .' causo; pero, como ar: e '1 de modo que eI favorecldo bIen canso se haya benefiClado con aque , I stO es que en la formula el .I tercero' par toe 0 e . . N pudo haber SIC 0 un , haber sido dado en mar/(;zlm~m.a 1 o. fundo del cual se trata pu~lo T' .' . n tercero cualquiera, Sl bIen en No autor del cloIo, 0 a LuCiO 1ClO, U toci~ caw eI demandado debe ser No. No.
,<..
1.145
D. 4.3.18 pro D. 4.3.15.3.
El delito se tipifica con la efectiva producci6n de un cierto perjuicio patrimonial 0 perclida a Ia victima, como conseeuencia de la
1.146 D. 4.3.1.4. 1.147D.4.3.1.6-7.

).148
282 DERECHO PRNADO ROMANO T . OMOil
aCClones hacen defecto; (ii) la ;c~f:acteres generales cIe este tipo ~o para ldentro :Ie un ano utilis con~~ co:tr~ el alItOr del delita se d~ pasac? este ano de caducidad 0 es e la comision cleI dol . del mlsmo per . , se concede como per . tua 0, peroenit l.l 49. (... 0) Ino por el quanti ea res erit sino' P:i en COntra , III a pena es el silll"'l . zn l( quod ad (!llm del. ~Ior del perjuicio sufrid l' un; ~el quantz ea res erit, esto a.cClo n ap~rellta ser purame~t~~~~tVlc~ma ~el cIolo; por 10 cl;al ~~ \lV~ es arbttraria: si el c1emanclado emnlzato~la 0 "reipersectltOria'" c e a pena 1.150; (v) en caso de hi;a!?ues, restlt~ye al actor, se Iiber~ ~a pe.na ~ la restitucion par u~o II.clad de delmcuentes, el paO'o de emas l.bl; (vi) es pasivamente in~ungu.e,la responsabiliclad cle los del dolo; pero muerto este antes ansn:l.slble al heredero del allto~ perpetuamente, previo cono ... de la htzs contestatio, la acci6n se I herecl: ro . P?r el lucro cIeIiva~:~l:~~to cIe causa, en Contra de ciicl~~ hasta el (m ul quod ad eumj)enJenit) 1.15~:t(0 .?)010~0 Y que haya lIeO'acIo , Vll es mfamante 1.153. 1:1
1. Entre los delitos ~~u]~ntes: (i) consentir en d~ar:~ delldolo, se puecIen incIuir lo~ ,anos que es libre, para re . artirs;enc er c?mo esdavo el mayor cIe Pfu]es de. reconocida su libert;cI 10 eI preclO c.a n el vendeclor, cIesc e I?reClo 1.154; (ii) hacerse ' que es sanclOnado Con el cIol I es (falsus tutor) y bajo tal ap~:i~nrcC!Olosamentepar tutor el que no )l~ penado a I ' ea res erit 1.155. C") prestaI' la au.ct ' al Impilber la . quantz . ontas . de unJuicio inminente, cle mo~lo ~n~enar dolosamente eI objet~ c va ~ ~emandar; por haber variado e acer peor la condici6n del He nat7.0 zudicii mutandi causa facta} 1.156~a persona st~eta a la acd6n rdlieAL DE DOLO.
~~S.~~l~~~a~~t~~~ ~~~t~:l~e~~~;~::;~oc~~~o;~~~~~;~:i~~te::
4. Otros aspectos del re .
283
J !
La acci6n es por cuanto interes6 al perjucIicado no haber teniclo que demandar a persona diferente de aquella que enajen6. Tambien cometen delito sancionado con el quanti i7lterjile'fit: (iv) el agrimensor que declarare medidas falsas de un predio (mensor, qui falsum modum dixerit), 'Y se le pena con cuanto interes6 al perjudicado que no se hubieren falseado las medidas 1.157; (v) el argentarius que se niega a dar cuentas 0 las exhibe falseadas es sandonado con 10 que interes6 al actor la exhibici6n correcta 1.158. 2. EI edicto sanciona asimismo aljuez "que hace suya la litis" (qui litem suam facit), expresi6n esta bajo la cual se entiende la prevarica~ ci6n 0 pronunciamiento doloso de una sentencia en frauc1e a la ley, o en favor 0 en contra de una de las partes por soborno, amist.ad 0 enemistad, 0 pOl' cualquier otro motivo, y tambien el juzgamiento imperito y la conducci6n descuidada 0 negligeme del proceso, Jodo en cuanto fuere causa de per~Hicio a las panes; la condena es aI quantum itulici aequum videbitttr .159.
~(hc.tales cuyo tipo se aseme~ES
. III.
DELITOs PRETORIOs
SIMI
I
!
Secci6n Cuarta
LAS OBLIGACIONES EX DELICTOY QUASI EX DELICTO EN GAYO Y JUSTINIANO

En el derecho clasko las obligaciones penales tienen Hna fuent.e unitaria: el hecho ilfcito, pOl' regIa general cometido con dolo, a veces can culpa, como en el damnum, y en algunos casos aun sin culpa directa, como en los petjuicios causados pOl' s6lidos 0 liquidos que caen desde un edificio (de his qui deiecerint vel qJuderint), 0 en los hunos y danos cometidos por los depenclientes de ciertos comerciantes (fulverstlS nautas cau/Jones !>tabularios). En tocIas las hip6tesis, adema..<;, el ol~eto de la obligaci6n es siempre una j)oena. Todavfa Gayo en sus Institl.ltirm.ps comidera unitariamente a esta clase de obligaciones, bajo el concepto de obligationes ex d.eli.cto, en oposici6n a aquellas ex contractu LlGO. Pero su criteii.o varfa en las Res cottidianae sive aureoru,m, en donde, cIentro de la categorfa de las obligaciones que nacen ex vanis causarum jiguris, intermedia entre aquellas ex contractu y ex maleficio (delicto), incluye algunas obIigaciones penales por las wales "parece estarse sujeto (a una acci6n) como pOl' un maleficio" (videtur quasi ex 1ftlll.eJicio t.eneri).
1.157 s.m.
II:
.Ejemplos: vender el bien proVIncia; .. que va a Ser reivind' I habra emper:~~:~~:s~l~~c~vo que se reivindica~~a:~aj~~;~I~~n que. vive en Olm e manera de quedar su'eto al i . predlO en que se o a la actio aquae pbtv' demoler las ob . we arcendae, porque, venciclo e? . nterdieto .qnor! vi ant clam COsta del dema ras a su Costa Yvencido ahora el adq ~myenal'me, hublem tenido que n d ante. U1rente as obra~ se cle. 1n 0 I eran a .
4.3.28 i.f. 4.3.18. 4.3.17 pl". 1.153 D: 1; 4.3.26; 4.3.28; 4.3.29. 1.154 D . 4(} .12 . 14 a 23 1.155 D. 27.6.7 a 12 . 1.156 ~:m. D . 47' cr' . , .2.:>4.
1.149 D. 1.150 D. U5l D. 1.152D
t:;:t
1.158D.
D. 11.6. 2.13.6.4; 2./3.8.1; 2.13.10.3.
Ll59 D. 5.1.15.1. 1.11;0 Gal. 3.88.
284
DRECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U
Este es el punto de 'd 'ct. para a de la distinci d' eliaSI ehtos", segl.1n la eual los prime;os on me leval y posterior entre "delitos" y ~u!p~, aunque una tan rigida eOntraposi~~: COmeten con dolo y los segundos COil zmuna datmll, delito eUlposo por e~cel~n <:>n no se da en Cayo, pues el damnum ~ente_ de .una obligato ex delicto por aquel EClad. expresamente consiclerado como a categona de las obHgatones q~eas ex d l" ~ ~_ IC 10 autar y enJustiniano, en cambio y de CUlpa, parque, en efecto los ti;~c 0 Vlenje configurada par la auseneia de dol~ de~echo cl<isica resultaban ser ili ote~is ~ pena es po: .ellas as! considerados. en el pehgro, en 10 que solo indirectanfent~ ~ responsablhdad objetiva por creacion de te en haber creado el peligra aun u pue e ~erse el requisito de la Clllpa consisten reo Solo el tipo del ltem sv.amfi'acere~see CUlpa dlrecta en el resultado nociv~ no in'lbi; apa a esta concepcion.
,Gayo comprende dentro cle este ener '. ~ ~aC1c1~ de los siguientes delitos: (i)'~ 0 las Obh~~C1.ones penales zudex lztem suam fiecerit'j par ~cer s.uyo el hUglO el J'llez" (si ' . d eIItO, por contrato , q u e ~no est<!. .obbgad 0 proplamente por Dl aun q ue jar a derramar algo de's<1 I I SI por su lmprudencia 1.161. (ii) aIToe ' . , h'is quz, deiecerint vel effuserint)0y a to de una casa causando un dano (de te alto can peligro de caer, en que ~~cosas puestas o. Suspendidas en 10 ya que las mas de las veces se poco ha~ prop]amente nn delito, otros 1.162; (iii) el hurto y los dari~u~~~ o?hgado par el hecho cle de los nautae caupones stabularf eUdos par los dependientes tractual ni delictual ya que eI 1., por9 ue esta obligacion no es can . h urto 0 en el dallo ,comerClante nin guna cUlpa tlene en el~ cometido "como por delito" (quasi ex m(;i,r~r)o se considera que esta obIigado ffJU:ZO por tener a S1I servicio hombres malos 1.163. . Las Institutiones de Justiniano las IVs cottidianae, b::yo la rUbric:e1?~~d~!Jeron .los ~extos gayanos de como de un deIito" (de obl: t' :1. as obllgaclOnes que nacen ,zga T . l.cto conservando, pues, los mismo ZOrt1.uUS quae . quasz. ex (,i el' nascimtur), , S] lCltOS conslderados por Car 1.1(;4, . o
CAPITULO VII
CESION DE LAS OBLIGACIONES
1.
INTRANSFERlBILIDAD DE lAS OBLIGACIONES.
Las obligaciones no pueden
ser transferidas por el acreedor a el deudor a terceros, de manera

que permanezcan en su ser de tales, aunque radicadas en un nuevo sujeto como acreedor 0 dendor. Cayo dice expresamente que no cabe una tradicion de las res i,,!corj)orales1.l 65 , entre las qne, segun su concepcion, se cuenta a las obligaciones; y hablando de la mancijJatio y la in iure cessio tambien afirma que las obligaciones no admiten ser enajenadas por alguno de esos modos 1.166. En la concepcion romana,la obligacion es una reladon personal en el sentido mas pleno de la palabra, de fonna de estar tan intensamente ligada a sus sujetos que no admite mudanza en eIlos; 10 que no obsta a que, par efecto del fenomeno denominado snccessio, de hecho se produzcan tales cambios; pero ello implica la extindon del causante como sltieto de derecho, cuya posicion es oeupada universalmente par OtTo. Esta imposibilidad de transferencia, sin embargo, no afecta al debitum, que no es algo ligado a las partes de una obIigacion, sino una entidad dotada de existencia objetiva. Par ello, los juristas encontraron los medios tecnicos adecuados para producir el traslado de un debitum, bien del lado activo, es decir desde el acreedor a un nuevo acreedor, bien dellado pasivo, esto es clescle el cleudor a un nuevo <leudor. Hablamos de "cesion de crediws" y de "cesion de deuclas". EI derecho romano, empero, tarclo bastante ames ele configurar un acto tipico y autonomo de cesion de unos y otras; pero entretanto conodo instrumentos apropiados para el cnmplimiento de la fundon de ceder creclitos y <kudas.
"
et
1.161 D. 44.7.5.4. 1.162D.44.7.5.5. 1.163 D. 44.7.5.6. 1.164 Inst. 4.5.
1.165 1.166
Gai. 2.28. Gai. 2.28.
286
DERECRO PRIVADO ROM-\NO, TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONI.S
287
II. LA NOVACI6N EN FUNCI6N DE TRANSFERIR UN DEBITUM. Esta fundon, desde 1uego, puede ser cumpIida porIa novatio. En efecto, si eI d('udol' promete a un tercero 10 que debe a su acreeclor, clicho tercero se convierte ahora en acreedor. Mas ella no es una cesion de la obIiga_ cion desde Ia parte activa, porque Ia primitiva se extingue y nace una nueva en sustitucion; es, con todo, una suerte ele cesi6n del debitum, porque este permanece e1 mismo y s6Io se ha trasIadaelo de obIiga_ ci6n. Lo propio Ocurre si un tercero promete aI acreedor 10 que Ie debe su deudor, pues tal tercero se convierte ahora en deudor; sin ser esto una forma de ceder la obligaci6n elel Iado pasivo, porque tambien la antigua se ha extinguido y sido reemplazaela pOl' una nueva, impIica sin embargo una cesi6n del debitum porgue permane_ ce el mismo, aunque en el interior de una nueva obligaci6n. Estas novaciones en funcian de ceder eI debitum, empero, ofrecen dos dificultades: que producen la extinci6n de las garantfas reaIes y personaIes que caucionaban la primitiva obligaci6n, a menos de ser expresamente restabIeddas (10 cnal exige eI asentimiento de los garantes); y que necesitan eI concurso necesario del cleudor en Ia novad6n .activa, pues eI debe prometer aI nuevo acreedor; y del acreedor en la pasiva, pues e] debe estipuIar del nuevo delIciaI'. De este modo se hace imposible un entendimiento directo y aut6nomo entre eI anriguo y el nuevo acreedor, 0 entre el antiguo y el nuevo cleuclor, en orclen a ceder el debitum dellado activo 0 pasivo.
III. ADSTIPUUTIO, FIANZAs Y CONSTlTUTUM EN FUNcr6N DE CEDER. Tambien Ia adstijJUlatio y las fianzas (adpromissiones y fideiussio) pueden eVentualmente servir a la fundon trasIativa, en Ia medida en que obedezcan a un acuenlq interno entre el estipulante y eI aclstiplllan_ te para que este ultimo reciba el pago sin regreso posterior al prime1'0, 0 entre eI deuctor principal y el fiador para que este pague sin reembolso pOsterior en su favor; tambien en tre el deuclor y el constituens en la figura del "constitutum debiti alieni': En todos los casos se puede Conseguir el fin practico de que la obligacian beneficie 0 grave definitivamente a persona distinta del original acreedor 0 deudol'. Pero asimismo las operaciones no pueclen tener Ingar sin el concurso necesario de un tercero frente a los interesados en cecler: en Ia adstip1l1atio el deudor debe allanarse a promcter aI rulsIijJUlatO'r; y en las fianzas y en el "constitutwm debiti alieni" el aereedor debe allanarse a recibir como deUdor agregacIo al fiador 0 al constituens, aunque ello en verdad puede resuItar fadl.
IV. PROCURATOR Y COGNITOR IN REM SUAM. La jUrisprudenda crea una operacian que permite evitar Ia intervendon de terceros, es clecir, del deUdor 0 del acreedor, segtin serrate de Ia cesi6n cIel debitum desde la parte activa ("cesion de creditos") 0 descle la parte pasiva
1 el cedente y el cesionario pue("cesi6n de deud~"), de rna: a q;~eim ida la extinci6n de las garandan entenderse dlrectamente, y qt d I Pnombramiento de un !N'Ocum. . 'n tias anexas ala? b h~aelO. Se trata e 1.167 ., tor 0 de un cognttor zn rem s~w,m . mandato de aetuaclOn procesal 1 EsenciaImente conslste en un ero cesionario para que . 1 ciente a un terc . b ue cia, bien el acr.ee~ or ce na obli ad6n etel primero y co r~, demande el cumphmlento de u rcero para que se deJe bien el cteudor cedente a un te . ague En ambos casos eI demanctar pOl' un ac::eedor del pn~~:n~i~ anti~ipacIa: el acre.ector mancIato va acompanacto. de ~~~ti diTecta contra eI tercero ceslQ.r:acedente renunda a ~a actzo ~a bera renelirle cuentas de su .actuaclQ~ rio de manera qu~ este no e ~ cero cesionario renunCIa ante e ni 10 cobrad?; y e i ntmna para no exigirle el reemdeudor eedente a Ia actzo maru a;/~I ~ boIso de 10 que tuvo queyagar p . 1~ se trata, en conseenencl~,.de Con un mandata ast eon.~gU1~~ manclatario queelen definttlvasterior al mandante, con 10 ue los efectos de la aet:laclon e radicados en el, sm la cesi6n del crecUto 0 de la cuaI se consigue la finalicIa~lyraCtl~~na por ~er "en cosa snp." (del deuda; pOl' ello, la operaclOn ter trata de preyer la posilliliclad de manclatario: in rem suam)'1 C;;::~I:~ario es clesignaclo cogn!frff 0 t;;ocuuna actuaci6n procesal" e I <Ie Ia acd6n corresponcltente ,:ene rator. En tal caso, ~a ~ormu a 'ras osici6n de personas: en la z:lfenmodificac1a con la tecDlca ele Ia \ ,p dentes, y en Ia coTl(ui17ITlatw, el tio fi uran el acreedor o. el d~ll( or ce .
~esionario
~egresarle
t~.r
~ente
tra~p~o ~~
0 el deudor a os abstracta, puede tener chverS<\.! 2 La operacion, que en SI mlSn;t . se p'lede en deero, ceder un . \ se l' causas, tanto one~osas co mo grattlltas. elona 0 , 10 da en cote, 0 pOl' es se 10 credito en forma lIberal y e:nt~n~ 1 premIa 0 de usufmcto desde que eausa de venta, 0 cIe pago; me uso e efi ras sobre creclitos. A veces la se admiti6 la posibilidad .de a)n~as tgu-a libet-arse de cienas respons~ cesion de credito~ (de aCClones sl~fe~a:ntes de enrregar la cosa vendlbilidades, como SI el vendedo~,j~ q . al eomprador para no responder~e ela Ie fue hurtada, ceele I~,actw urt;esardr a alguien que debe a.~.umlr del j1ericulum rei; 0 tamblen para 10 el acreedor ceele sus acetones como CHane , alguna carga por Otf?, r del fideiussor que Ie pago. ontra el deudor prinCIpal, en fu;o I oso el cedente se haee resoner c 3 Cuando la cesi6n es a tau .or no ele la solvencia clel de la existenda es ..",mid? por 1e: deuclor, el riesgo de la eua , . 'n se hao-a expresameme a nesgo (e . nos que la ceslO b 68 cesionano; a me cedente 0 que haya h a b'do dolo de su parte 1.1 . 1
acre~dor
ce51on~nos.
pon5~ble
d~l ~~e~~~icuencia,
~r~
I
I
1.167 Gai. 2.38; 1.168 D. 18.4.4;
FV. 317. 21.2.74.3.
288
280
Los interpretes dicen que el cedente responde delverum nomen ("credito verdadero") pero no del batwm nomen ("cn~dito bueno"), tomando esta ultima expresion de D. 17.1.26.2. EI cedente puede limitar su responsabilidad a dena suma (D. 18.4.5).
4. La utilizacion del mandata haee innecesaria la int.enrencion del deudor cedido, cuando de ceder creditos se trata, y no se yen afeetadas las cauciones cIe la obligacion 1.169; pOl' otro lado, el cesionario puede conseguir que el deudor sea condenado y ejecntarlo. Sin embargo, hay todavia algunos inconvenientes: solo c1espues de la litis contestatio recaida en la accion entablada por el cesionario en contra del deudor, gana aquel una posicion auronoma can respeeto al cedente. Mientras tal no ocurra, el cedente sigue siendo el titular del credito, de modo que poclria cobrarlo inc1uso judicialmente; el c1cudor poclrfa vaIidament.e pagar.selo; yen general cl cn~clito podrfa extinguirse pol' cualqnier medio ordinario pasado entre el deudor y el cedente, en peljuicio, pues, del ce.~ionario y a sm espaldas; adema.s, de acuerdo con las reglas generales, el cedente podria revocar libremente el mandato. En fin, la muerte de uno u otro pone fin al mandato y pOl' ende ala cesion.
Para evitar que el cesionario quede frustrado por el pago del eredito direetamente al acreedor cedente por el deudor 0 un tercero, solla el cedente prometer (con fiadores) al eesionario transferirle todo 10 que recibiera por causa del erectito; con tal cauci6n, ademas, se obligaba a permitir al cesionario el ejerdcio de la acci6n cedida a titulo de procurador 0 cognitor (procuratorio a1tt cognitorio nomine), con 10 cual se trataba de prever el evento de revocaci6n.
) D de' que eI cesionario notifica eI hecho de la cesi6n al deudor ccecli~to (denuntiatio) queda este irnpedido ele pagar ~l ac:~edor . .I h no se libera' si Ie paga ant.es de la nouficaclOn, se cedente Sl 0 a c e , ' I '1' extingu~ la obligacion. Esta innovaci6n quiza ya penenezca a au u, rna epoca cI" aslCa U7l . . ]. 1 d) Una vez pagada la deuda pOl' el deuclol' cechdo, c Ispone, ( e ' doli contra el acreeCIol' cedente para el caso cle que este . ., 1179 una exCeptw. pretenda cobrarle de nuevo la obhgaclOn . -.
De esta manera la cesi6n dej6 'de ser una funci6n cumplida POl," medio del t d'6 a transformarse en un negocio aut6nomo dotado con relas pro,;~ ;;~~ Ym~:c; fue reconocido como un acto juridico tipico sino ha.~ta la epoca de
d
los comentanstas.
5. A partir de Antonino Pio la cancillerfa imperial inicio una politica de paulatino reforzamiento de la posicion del cesionario mediant.e su desvinculaci6n cIel cedente. a) Se confiere a determinados cesionarios la posibilicIad cIe reclamar e1 credito cedido a traves cle actiones utiles, no ya como jJroeu:rator o cognitorsino en nombre propio (SUfJ nomine).
A~i en favor del eompraclor de una herencia, para cobrar [os creditos iriduidos en ella (D. 2.14.16 pr.; 3.3.55); del pignoratano de un credito (C!. fU6.4; D. 13.7.18 pr.); del marido a quien fue cedido un cndito en dote (cr. 4.10.2); del compmdor de un eredito (CI. 4.39.8; 8.42.5; 4.10.2; D. 46.3.76); del que fue pagaclo con un cfl'diro del deudor (CI. 4.15.5). Algunas de estas aeciones seguramente emn extraordinanas.
b) La muerte del cedente 0 del cesionario no afecta a la cesi6n a titulo oneroso, que en consecuencia vale en favor de los herecleros de este y debe sel' respetada pOl' los de aqua. Justiniano ext.encIi6 esta regIa a las cesiones a tit.uIo grat.uito U70. Tampoco la afeeta la revocaci6n unilateral del cedente.
6. Con e1 fin cIe evitar abusos contra los. deudor~s,. Constantino ., pro I11'1)[0 en e I 331 Ia cesion onerosa 0 . " credIt.os sobre 173 . gratulta de . .. ) ] los ue actua1mente existe un juicio penchente (cre~IIt~s lttlglOSO~ .' . fIonoriO y Teoclosio eI 422 sancionaron con 1a perchcla del cr~chto. a1 otentacIo que 10 adquiere cnanclo el deudor es persona de ~n~enor P . I 10 cual practicarnente vino a qnedar prolulmla la ., I rango SOCIa , can . zn pt. 't;o~=n 1.174, y Justiniano el 538 pro I1I'1)10 I-" que 11a cIe . 0 er"". 'CO" a cesszo hacerse en favor del tutor, cuando Ia cesion recae en crechtos c e que . su puptlo es eI cI eu d or 1.175 . . ' . El emperacIol' Anastasio el 506 determino que Sl un .cred~to es , f, al adquirido a cambio de un predo eil din~ro, y est.e es 111 en?r monto del credito, el deudor no qnede obhg~do ~ paga: ~I .ceslOnario mas de 10 que est.e clesembolso por el crechto, sm pelJulclO cle los intereses 1.176. . . 7. La actuacion como !lroCll:rator 0 cognztor zn rem Sllll-1/l puec~~ funcional' para ceder deudas cuando el mandata p~oeesa1 es con[el1do pOl' el deudor a un tercero para que, como cogmtor f:rnc1lmtrJ}"' se deje clernanclar pOl' el acreedor y pague ~a dencla; rennnClanc10 cheho tel'cero a1 ejercicio de 1a {lct-io mandatz contrarta contra d. (~e~l.~~; original clestinada a obtener el reemboiso de 10 pagado pOl el . Pero co~o en tal caso no hay forma de presi.onar al acreed?r pa:a que, en vez de su deudor original, deba prefer;r al deucto!" ces~onano ( ne, par ejernp10, el primero puecte sel' mas solvent~ que este) , la c~i~n pasada entre e1 cleudor y eI tercero quecla pencl1ente en final
1.169 D. 1.170
20.6.5.2. CI. 8.53.33.
CI. 8.16.4; 8.41.3, (itpp.? I.172D.2.14.16pr. 1.173 CTh. 4.5.1 = CI. 8.36.2; CI. 8.36.5. 1.174 CTh. 2.13.1 = CI. 2.13.2. 1.175 Nov. rust. 72.5. _ .., " . . ' " ued6 refenda 1.176 CI. 4.35.22. En el Codigo CIVil c!uleno, la lex Anmtasuma q unieamente ala cesi6n de cnditos litigiosos (art. 1913). 1.177F\'. 317; D. 3;3.61; 42.1.4 pr.
1.171
290
de cuentas de la decision del acreeclor . . ~ clemandar al primero; por tal raz6n ~ qUI en slempre pllecle esc-oger desarrollada en sentido paral I ' sta figura no fuc mayormente . e 0 a como 10 fue la cesi6n (Ie creditos. .
5t el acreedor demanda al deudor ce _ entre ellos puede reembolsarse contra el c d~.~te. este, en vinud de la cesion pasada una herencia, con sus deudas incluidas). e I 0 (CI. 4.39.2, para el ca~o de vema de
CAPITULO VIII
CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Secri6n Primera
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

180. SATISFACERE, SOLVERE, LJBERARE
,LEI cumplimiento de una obligaci6n es un heeho, y eonsiste en la efectiva, integra y oportuna realizaci6n de la prestaci6n 0 debitu.m que es objeto de aquella. Como la prestaci6n de toda obligaci6n consiste en nn filcere, las palabras mas generales para designar el hecho de su enmplimiento son satisfacere (= "hacer suficientemente") y satisj'(lctio. Pero desde el punto de vista del dereeho 10 importante es el efceto jurfdico que produce tal hecho, es decir: (i) en primer lugar, ladisoluci6n del vinculo: por clIo los clasicos, en vez del hecho del cumplimiento, designado con la palabra satisfactio, atienclen a este efeeto de "desligar 0 disolver", de 10 que se (lice solverey solutio.
D. 50. H'i.176: "Place que con la palabra 'soludon' se <leba enten<ler tamhiell toda satisfacdon; decimos que 'soIuciona' el que hizo 10 que promelio hacer" ('Solutionis' vcrlmm salis/actionem q1wqne omncm accipiendam placet; 'ml1ll~re' tle.cimns CtLrn. q1/e fecit, qno fiu:ere promiJ~1't; Cfr. D. 46.3.52: "La satisfaccion se tiene por soluci6n" (Salisfactio pro sohLiione est).
...... r
En segundo lugar: (ii) la "liberaci6n" del demlor, par 10 eual los juristas usan el termino liberatio, de modo que tambien esta palabra designa un efecto, 10 mismo que solutio.
D. 50.16.47: "La pala-bra 'liberacion' tiene la misma fuerza que.1a de 'soIndon'" ('Liberationis'verbum eandem vim !labd, q1tam 'soll/Iionis'). D. 46.3.54: "La palabra 'soludon' corresponde a toda liberacion hecha de cualquier modo, y se retiere mas bien a
292
293
la s~~tanda de la o?liga~6n, que ala solud6n (al pago) del dinero" (Solutiifnis ver{rum pettme! ad <nnnem bberatumem <flw~uo moM jactam, 11lagisque ad substan/jam obHgationem referlur, q1tmn ad nummorum solutwnem): en este texto de Paulo la palabra "sustancia" debemos emenderla en el sentido de "subsistenda", de forma que cuanlO ah! dice I juris~"es que la ."sol~_ci6n" equivale a I~ "liberaci6n" y que se reiiere mas a la "sUbsi~ ~.encla de la obhgaClon q~e all~ed~.~ mlsmo de haberse pagado el dinero. D. 42.1.4.7: Debemos entender que. soluClono no so~o el. ,que soluciono (page), sino absoluta~ent~..t~o .el que fue hberado de la obhg~Clon que proviene de la cosa juzgada" (.'Solvl.J.se aCClpere debemus, non tantum II!tm, qui salvlt, verum <nnnem om nino, 'ITti e.a obligatlane lzberat~ est, quae ex causa iudicati descendit). En la formula de la nexi l;berati~ 0 solutio per .aes et libram: "me. desligo y libero de ti" (GaL 3.174: me. .. a te so/vo liberoque) aparecen mtensamente umdos estos dos efectos.
dones de dar (solutio), y reservaremos satisfacti~ p~ra el ~le las obligadones de hacer. En vez de aludir al efecto exunnvo Yhberador can la palabra solutio, reservaremos para ello la expresi6n liberatio.
EI verbo "pagar" deriva det latin pacare - "pacificar, apaciguar, C<lhnar", que proviene de
pax.
181. PAGO (SOLUTIO)
1.178
1. CONCEPTO CtAsICO DE
En sfr:te~is, pues, mientras satisfactio significa el hecho del efectivo cumph~ll~n~o d,e u.na pl:es:a~i611 obligacional, solutio y liberatio son, en pnnclplO, t~~mInos ~Inol11mos q.ue alnden al efecto de aqnella, que ~s la dlsoluclOn del VInculo y la hberaci6n del cle-uclor. . .2. 51 bien toda prestaci6n consiste en un primordial jarere, se dlsungue, ~como en su momento se vio, aquel facere consistente en hacer dueno (0are rem) y en constituir un dereeho real (dare ius), de aql1e~ que estnba en hacer (0 no hacer) cualquier actividacl lj'ru:ere proplamente tal), de donc~e surge la dif~~enciad6n entre prestaciones de darey facere (y nonjaeere). Ahora bIen: el cumpIimiento efectiva :le una obligaci6n de dar, esto es su satisfactio, tambien snele ser deslgnado con las palabr~s :olvere y solutio, de modo que el nombre del efect? de todo cumphmlent.o apareee empleado redllctivamente para deslg~ar lI.n tipo e~pecifico de cumplimiento. Porsll parte, la palabr~ !at~sfaetzo, de .de.slgnar el hecho de cumplir cualquier tipo de prestaclOn, figura aSlmlsmo reducida al de si~nif1car el hecho de eumplir las prestaciones de hacer y no hacer, "sin perjuicio de que no~malmente se ~mpleen palabras mas especiales que alnden al contel1lclo de cada upo de hacer, como ~entregar" (tmdere), "conducir" ("?eher~), ".soportar" (pati), "hacer una obra" (olms fiu:ere), etc. A su vez, lzberat1.O ~n~mpre cons~rva su valor general, yes entonc;es la palabra que proplamente deslgna el efeno del cumplimiemo, cual es el de hberar al cleudor, el que, par otro lado; puecle advenir no s610 con aquel sino tambien can otros actas que lIamamos "modos de extin~ guir" las obligaciones, que seran objeto de examen aparte.
De esta guisa po.de:no~ resumir el sistema terminol6gico cOI,lcerniente a~i: las palabras sallJerey sol1ttwsll?OI.fican al mismo t!empo el hecho de cumplirlas obligaciones de dar,Y el efecto extll1t:tv? de. tal cumphmiento, 10 mismo que el efecro extintivo ~el ~umphmlento de las obhgaclOnes de hacer. Las palabras sati~fa(:ere y sati.lfactio slgOlfican en. general el h~cho de cumplir cualquier tipo de prestad6n, y en especial el ~e .cumphr las prestaclOnes de hacer. La paIabra liberatio signitica solo el efecto extmtlv~, el ~t1al puede, te~er lugar bien por el cumplimiento de cualquier tipo de prestaclOn, bIen por algun modo de extinguir".
~omo el castellano dispone de los t6minos "pagar" y "pago", aqm los emplearemos para designar el cumplimiento de las obllga-
SOLUTIO. En el derecho clasico la solutio, enten~ elida como el efectivo cumpIimiento de las obligaciones de dare, no adviene en virt.nel de un (mico actO formal, como era la solutio!w ({.{'s et li&rarn, sino de cualquier acto, formal 0 real, que consista en Jma
1. Puesto que la obligaci6n que recae sobre una prestaci6n de dar consiste en hacer propietario 0 en constituir un derecho real, el hecho de su cumpiimiento debe estribar en la efectiva realizaci6n de 10 uno 0 10 Otro. En el primer casa, cuando 10 debido dar es una res mancitJi~ la obligaci6n se cumple si el dueilO c~vil .Y clelHl~r de ~na eelebra con su acreedor una mandpatio 0 una m. l.u.re ressw; y 51 10 debiclo es una res nee mancipi, cuando el mismo haee la trrulitiode la cosa de que se trata al aereedor. El pago de dinero se llama rl1lmera-
~~
' -
2. Tratanclose de la eonstitnci6n de un derecho real debida, el cteuclor cumple con su obligaci6n etlando sobre la cosa corporal que Ie pertenezca par derecho civil, sabre la c:lal ~l:bera re~aer el derecho, ejeeuta el acto conducente a .la eonsutuClon7 PC?r eJ.emplo, una in iure CFssio ususfructus 0 servitui1S, 0 una mana!Jatzo chrectarnente dirigida a constituir la servidumbre rural debida. 3. En todos los casos, la causa del acto de transferencia 0 cle comtitudon es un acuerdo entre acreedor y cleudor en orden a pagar ya recibir el pago, que tambien wma el nombre de solulio, de modo que esos aetos se ejecutan solutionis causa.
Por 10 tanto, se nos presenta una nueva fuente de contu~iones t('rrnino~6gica.~ que debemos evitar cuidadosamente: el pago es un acto compleJO, a cuya totaltdad se ]a llama sol1ltio, y que se encuentra integrado par un acuerdo. co~sensu.,u ~le pag~, que tambien se llama softttio, y por el acto real mismo (la martC1pa/w 0 ]a m mre :-I'S110 en sUS diversa.~ funciones, 0 la traditio, etc.); de dicho acto el acuerdo solmono es causa. Al conjunto, en fin, asimismo se Ie llama solutio.
two
1 acreeclor se convierte en clueno de la cosa pagacla, y en S11 poseedor civil !ffO so/1.I1o (y pro suo y pro possessore). Si el c1eudor que
1.178 s.m.
D. 46.3; CI. 8.42.
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paga, (solvens) x: o era due~o de Ia Cosa debicla, el acreedor ' ~ conslgue tan solo Ia poses16n civil de aquella pa~ado deudor incumple su obligacion y no s l'b ' Yen conse~uenCla el . C d e l era, porque no clto l~~n 0 el acre~dor, empero, gana el dominio medi~'nte u usucaj;zo pro soluto, solo entonees viene a ser eumplida Ia Cklld~ na que en ese momento se prod 1 d . , por~ el deudor. Todo 10 eual oeur~~~i~ilaatw, y ent~mees queda liberaclo rmente d e b IC1a f ue meramente objeto de traditio 1.179. Sl es que la res mil' ~ anc'l JZ
Tampoco se libera si la Cosa estaba gravad prenda (D. 46320- 46 3 27) 0 f a con un derecho real. en especial con " , .. con usu mcto (D 463 69)' EI . .. el acreedor reciba una cosa sobre la qu d:" . pnnclplO general es que e na Ie ten"" una a ., I . o b tener la COsa 0 algo de ella (D {() 3 61)' ".. CClon que e permlta acreedor no resulte evicto despttes. " ,en otras palabras, se trata de que el
E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES
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El pago con dinero ajeno, ignorandolo el clueil volunt.ad, no libera al cleudor y el dinero sigue perren ~,o leontra ~u pero solo hast.a 1 I. '. eClenc 0 a aqud' re 'b" . 1 que se lU )lere confunclido con clineros del que l~ Cl 10; ant.es c e Ia confusion este p l ' . . pero debe resrituir el dinero recibiclo uyeCaenteexslglr tod~via la deucla, ' . u negauva de hacerlo I I 'b e Ce e ser opuesta la excej)tio doli pOl' el deuclor demandado 1.180
EI que paga con dinero ~eno (por ejem I . I f ' se entiende que si no 10 restituye cuand I 0: S.I e ue del?os.l~ado) comete huno, o e es eXlgJdo (aproplaclon indebida).
ver un vinculo obligacional. Conseguicla esta, el act.o queda consumado. Si eI vinculo noexisti6, entonces se frustra tal finalidad y el solvens queda legitimado para repetir Ia eosa 0 el c1erecho real dados, mediante la condictio (ind{biti), y la datio que tuvo Iugar asume el Hombre de indebitum solutum. 6. EI efecto juridico de la solutio entendida como hecho de cumplir 10 debido es la inmediata liberacion (liberatio, solutio) del (}euclor. Cuanclo la obligacion cumplida es civil, dicho efecto se prodnce ij)so iure, ('s decir, sin que para haeerlo valer necesite de una excef}ti.n el deudor; pero algo similar ocurre tratandose de obligaciones pretorias. 7, Realizado el pago, el acreedor satisfecho suele extender un "recibo" docnmental (apocha), cuyo valor es meramente probatorio del hecho de haberse pagado"y no constitutivo cle una liberacion si pago efectivo no hubo UBI,
En este senticlo, la jurisprudencia opone la apodwe a la acceptilatio, que libera aunque pago efectivo no !laya habido.
II. LEGITIMACI6N PARA PAGAR. 1 legitimado natural para hacer e1 pago es, desde luego, el propio deudor y sus herederos 1,m !JOrtione.
Se entiende que siendo capaces de pagar. EI pago hecho por el pllpilo sin la autorizacion del tutor no libera al deudor; en consecuencia, si la cosa existe en poder del acreedor y puede ser ide ntifi cada. cabe la reivindicacion, y si no puecle ser identifkacla 0 fue comumida, la condidio; salvo que el acreedor Itaya recibiclo de buena fe el pago (D. 12.1.19.1; 12.6.29; 12.6.41; 26.8.9.2; 4G.3.14.8; ).
Cuando 10 debicIo es la constituCion cIe I solvens no era ciueiio de la cosa sobre que 10 c~~st~ ;re;ho ~:-al y el modo apropiaclo, entonees el acreecIor ' . 1 .~lYO mee Jante el nada COnSlgue, porque el acto es nulo, y no se libera el c1eucior.
En el derecho postclisico, en cambio el ac d . , derecho real respectivo y 10 pued 'zree. or obl~ene la 'cua..,ipo.~esi611" del e ganar por on'" tempons~..... . 'pt' d e esta Sucl'te un esquema simihr al l'. O' r-aeu:rr. '10, generandose . , c a.'ICO COn respecto a Ia t f' . cIOn de pago de cosas ajenas. ram erenCla en fi.m-
Se puecle pagar por medio de mandatario, siempre que este actue en nombre del mandante.
Di dinero a alguien para que paga.~e a mi acreedor, pero ene paga una deucla propia: ni me libero yo, porque no fue clado en mi nombre el dinero, ni el mandatario, porque dio dinero ajeno; pero queda sujeto a ]a acci6n del mandata; si eI acreedor consume de buena fe el dinero, se libera sin embargo eI mnndatalio (D. 46.3.17).
sean4~;i;~ Cosa debi~a a mas cle un acr~ed?~ es indivisible, aunque partes (1,m ;)(~~~,e cla1se pOl' cuotas (/.ffO mdltilso); si es divisible, pOl'
Se cleben los esclavos Estico y Panmo ados' un acreedor y Panfilo al otro sl'n I . [I . el pago se hace no dando ESlico a , 0 a mltae c e cacla esch 1 una cantidad de clinero acel'le 0 t . . I 1 ,'. ,vo a cae a acreeclor. Sc debe , ngo a cos: e !)ago ~e h 1 cl . ~ de agtlella.~ casas a cada acreedor (D. 46.3.29). . ace can 0 tina lUlfad flsica
5. La solutio, pues es una datio y m' al tipo negocial del d~re ob rem, en ql'tel:Sfi~a~~~:;~~~~~~I~e;:~~:~~
Tambien puede pagar cualquier tercero tanto sin la vohmtacl del deudor como en conrra de ella; en tal caso, iguahnente se pl'oduce la liberacion cle aqliel1.182. Pero es necesario que el tercero pague en nombre del clellclor al acreeclory no en nombre propio, como paganclo una <ieucla suya, porque en este even to, habiendo incurriclo en error, se procil'ce un iruldiitum solutum que auwriza al tercero para repetir 10 pagado.
Hay indr1J.il1tm solutttm incluso si 10 pagado es debido al acreedor, pero no debido por el que paga, tal cual ocurre cuanclo un hercdero aparente paga con 10 suyo al
!.l79D. !.lSO
17.1.47.1; 46.3.60. D. 46.3.17; 46.3.78; 46.3.94 pro
1.181 D. 1.182 D.
46.4.19.1. 3.5.38; 46.3.53.
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que es verdaderamente acreedor hereditario: si bien este es acreedor, e1 heredero apareme no es su deudor (D. 12.6.19.1; 12.6.65.9).
El tercero que paga en nombre del deudor sin a contra sn vOluntad es un agente oficioso suyo y puede reembolsarse mediante la actio negotiorum gestorum 1.183. III. DELEGACI6N PARA PAGAR. La de1egaci6n para pagar ("delegatio solvendi'') es un caso especial de la de dar ("delegatio dandi 0 tradendi''), ya estudiada en otro lugar. Sustandalmente consiste en que alguien (delegame) confiera iussum a otro (delegado) :para que pagne a nn tercero (delegatario). Este ultimo debe ser acreedor del clelegante; el delegado, a su vez, pl1ede ser 0 no deuclor del delegame. De 10 cual se iI~fiere que la "relaci6n de valor" es constantemente una obligaci6n de dar entre el de1egante y el delegatario, y que la delegaci6n puede ser pasiva (si el delegado no es deudor del delegame) 0 mixta (si 10 es). Una vez que el delegado da al delegatario, se entiende pagada la c1euda que para con este tenia el delegante, como si el mismo se la hubiera pagado, de modo que el clelegame se libera de su obligaci6n; la clacion del delegaclo siempre es, pues, solvendi causa 1.184. Si el delegaclo era a su vez (1eudor del delegante, de manera que la "relaci6n de cobertura" fue una obligaci6n previa entre ambos, can la misma dacion solutoria hecha en favor del delcgatario, eI cleIegado se libera tambien frente a Sll propio acreedor, es decir, frente aI delegante, como si e1 pago hubiera siclo hecho a e11.l 85 . De esta guisa, con un CInico pago (del delegado aI deIegatario), se extinguen coetaneamente las clos obligaciones 1.186. Este fenomeno se explica en vinud de la doctrina de CeIso de haber icleaImente una doble claci6n: del clelegado al deIegante, con la cual se extingue la deuda de aquel para con este, y del delegante al cIelegatario, con que se extingue la deuda entre ambos; solo que esta doble daeion, puramente te6rica, queda abreviacla en una, esto es, en la que reaImente hace e1 clelegado al delegatario; ella, sin embargo, justamente por ser abreviaci6n de dos actos y no uno solo, continua produciendo el Illismo doble efecto liberatorio que si hubiese sido doble en verdad 1.1 87.
1.183 D.
1.184 D.
S' el clelegado no era previamente deudor del clelegante: entonI" .~, d cobertura" pasada entre eHos fue 0 bIen una ces la. re~a(lfn ~ 'n 0 dote) que el primero hizo al segnndo, y liberahda( (o;:~:~de aecion para reclamar el reembolso; 0 simpl~ entonc~~~a~~l~va deuda que se erea entre ambos como conseeuenCla ment: \0 ue hizo el de1egado al delegatario, y entonees se trata d~ del P g. q un credztum a b'lerto p 0 r aquel al delegante, en virtucl del eual podra , 1 188 . . 1 1reembolso de 10 pagaclo por el . eXlg~eea~uerdo can la doetrina de Celso, los vicios que afecten. a una relacion no se comunican a la otra.
. .. d I ' C 0 a quien crefa su deunor, .orin serlo, Asi, pDr ejemp~D,. Sl oTlclOhi:eg~r:. ~:' a , e a MeviD, acreedor de Tido, e] e creyendose tal este u!tln: tam T , '. p<~. qt aPes~ sin qlle Ca.yo pueda reclamarle , . 1 b' 1 ( d Cayo a MevlO hbera a 10Q .ren e , pago e , , d T' ue en consecuencia pago 10 tnC e IC 0 es despues que el no era .deudor Ie .1~IO.y ~de~te en I~ relaci6~ de cobertura); pero d . .' ne pueda Invocar e VlCIO inC! . n 1. 1 n eClr, Sin q . . T' ara el reembolso de 10 que III e )I{ ame _ 100 Cavo dispone de una condlct-Io con~rad 1 Pt hubo un traspa.~o solutoriamente' efieaz " 'I' esto es as! porque I ea men e . d b' I I te t ra libernr a aquel, y otro In e l( 0 (e de pago par e , . , . a ser suf" Tido a Mevio que alcanzo Jelen ~ pa .'. d D 124" l' 161.8.2' ., . d (I emplo Insplfa 0 en . . ."., . , Cayo a Tido, que deJo obhga 0 a e~te .~;~ '0 delega a su deudor CayD para que 23.3.78.5;' 44.4.5.5). Por el contrano, SI leI d r el pago de Cayo a Me,~o 10 libera M . de quien pensaba era Sll acree 0 , , . I 1 pague a eVlO, dIes el defecto en la relaMon C e va or, freme a Ticio, sin que este pueda}:n~o~a~,-,~t~Ptn contra de Mevio para reembolsarse T d' 'pone de una con",ctlO mtain I e . ., I I aunque JelO IS .., . . es as! porque ideal mente tamblen m)o de 10 que Cayo Ie p~go mdeblgame~tec.eSyt~ a Ticio que alcanz6 a liberarlo, y otro un tra~paso solutonamente e Ica~, e .a " indebido de Ticio a Mevio, que deJo obhgado a este. .
IV LEGITIMACI6N PARA EXIGIR Y RECIBIR EL PAGO. 1. A su v'ez, .ellegitimado ~atural para reclamar y recibir el pago~ de modo de hberar al dendor, es el acreedor 0 sn heredero (flTO jJorlwne).
d I ntrario deben recibir e1 paga el tutor del Tambien en ~lanto capaces;el e u~~~r del loco (D. 46.3.14.7). EI pago hecho al pupilo (D. 46.3.14 .ltp,~ ~6.3,28) 0 c libera al deudor, ero si 10 pagado ha enriqnepupilo sin la autonzaoon del tutor no.. d r uando se p~etende rechlmarle la dellda cido al pupilo, dispone de una exccptw 0 I c (GaL 2.84).
3.5.42.
ip~'e ttidel1tr solvere).
46.3.56; "EI que manda pagar, parece pagar el mismo" (Qui numdat solvi,
Fuera de aquellos, reciben legltimam~me el pago can, el mis~z . . . C) el mandatario a qmen se Ie encargo espeCla deuda 0 a quien se.le la de toclos los negocios. La jurisprudencla enuencle que cl flroW.rator del acreedor siempre tiene esta facultad 1.189.
~~~t~ ~~)~~~)~O~l(~~ l~
co~firi6 administ1~ci6n
1.I85 D. 50.17.180: "to que se paga por mandato de otro es como si se Ie hubiese pagado a el" (Quod i'/lS$u altmus ~'olvitltr, pro eo est, quasi ip~i sol1ttlt'ln ene.t). l.l~ D. 46.3.64: "Cuando con autoriZ<lci6n mia pagas a mi acreedor 10 que me debes, til te Iiberas respecto de mi y yo respectO de mi acreedor" (Cum i,tl.m ?nco iri, quod milti debes, sohn,' creditore mea, et tu a me et ego a creditore m('.O fiberor). 1.187 D. 24.1.3.12.
..' ado 0 termina por cualquier causa, yel Si el eneargo de reclblr el pago es ~evoe I"' hecho a e1l0s Iihera todavia mandatario 0 procurador y el delldor 10 Ignoran, e pago
1.188 1.189
D. 46.3.49. D. 13.7.11.5; 46.3.12 pr.; 46.3.49.
EL DERECHO DE IAS OBUGAC10NES

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al deudor (Gai. 3.160; D. 46.3.34.3; 46.3.35). Si el mandatario 0 procurador no ignoran la extinci6n del encargo y reciben el pago cometen 0 pueden cometer hurto; y entonces, segUn Juliano, no se libera el deudor, pero puede ceder la condktio (Jurtiva) 0 la rei vindicatio al acreedor y dispone de una t:!)tt:eptio doli en contra del mismo (D. 46.3.38.1); segUn Ulpiano. eI deudor se libera y el acreedor dispone de la actio furti en contra del tercero (D. 46.3.18). En otras palabras, para Juliano, eI tercero comete huno en contra del deudor que paga (y por ello es que no se libera), y para Ulpiano, en contra del acreedor (y por ello se libera el deuctor).
sobre la cosa 0 el derecho real de que se trate; de 10 comrario no se libera el deuClor 1.194.
dor a con bronce como si fuera oro, I oPro~e puede ser pediclo. En cuantO , . or, s .. ignocindolo el acree d on e hbera aque , Ye debido porque 10 dlo a sab'len d a~. d I puede repenr como I n , d al bronCe, el paga or no .0 J 1 ' . tala rec1amaci6n del oro. si es que el deu or no ero dispone de la exceptIO amt con r ;e aUana a devolver el bronce (D. 46.3.50).
Asf por ejemplo, si se debe .oro, yel .elu
Ademas: (ii) Ia tercera persona a quien el acreedor mand6 a su deudor que Ie pagan 1.190.
EI acreedor puede despues prohibir aI tercero reci!!'ir el pago; si, ignorando el deudor la prohibici6n, paga al tercero. de modo que este cometa huno recibiendo ese pago, se suscita la discusi6n descrita precedentemente.
. . ar s610 cuanclo es clueno de la cosa que el derecho real soluti.onis emMa. 51 el El obhgado puede d . transfiere 0 sobre que eonsutuye acreedor sufre evicci6n, no se libera eI deudor. .
. r ue el dl.'udor no era el blen PO'~ba ()ignorada Y la reclamadueiio y la l.'1 pigno~. .. I I .. ondt I d b'do Ilabia sido mamllnltl( 0 }<'lJo c reivin(hc a e1 que I0 eS', bIen porque a cosa es b' 0 ue el esc avo e 1 ' . I' ." (D mrio (D. 46.3.2 0) ; len.p rq . ' rb or haberse cumplido la conoClOn .. cion suspensiva (statuMer) y. se hlzo. I re p d roue 10 Slti eto a acd6n noxal (D. 46.3.38.3); bien porque habla comelldo un e It q 30.45.1); etc. ~. 1 ptar un pago parcial 0
. La eviccion puede .rroduclrse I
Enseguida.es tambien legitimo receptor del pago: (iii) el "adiectus solutionis causa" en una stipulatio, quien no esci facultado sin er.nba.rgo para exigirlo ni remi.tir 0 novar la obligadan; pagada esta aI acreedor, se extingue y el "adiectus" pierde su legitimaci6n, de la cual,. por.otro lado, earece su heredero. Aquel no puede ser revoeado por el aereedor 1.191.
"~Prometes que
Se recordari que la figura del "adiectus~ se forma con una estipuIaci6n del tipo: se clanin 100 a mi 0 a Ticio?" (M~'hiaut Titio daTi sptmdesne?).
Finalmente, posee tal legitimaci6n (iv) el adstipulatcrr, quien, a diferencia del anterior, puede exigir el pagoy esta dotado con todas las facultades de un acreedor, aunque 10 sea formalmente tan s610 1.192. 2. Un pago heeho a persona distinta de las indicadas no libera al deudor, quien, si aetua con error, puede repetirlo porque se trata de un indebitum solutum. Mas puede el aereedor ratifiear (ratum habere) el pago heeho por el deudor a un no legitimado para redbirlo, y en tal caso se producen todos los efectos como si se hubiera heeho a un legitimado, es decir, entre otros, se libera el deudor 1.193.
EI deudor que paga a un tercero sin iUSSt/.m 0 manclato del acreedor, que se presenta como gestor de este. puede hacerlo de dos maneras: para quedar libre de inmediato, y entonces no queda libre, pero tiene aI instaute la condictio indebitihasta que se produzca la ratificaci6n; 0 para quedar Iibre cuando sea ratificado el pago, y entonces empieza a tener la condictio solo desde que el acreedor se niega a ratificar
(D. 46.3.58.1).
EI acreedor no esta constrel11c? a ace a de recibir 1.195. . h 1 I cual no meurre en mar . incompleto, rec azanc 0 e . I a 0 es indivisible par el deuEn este sentido, puede dec.1rs~ ~~~~eedEr ~eepta la division, 0 en los dor; salvo, par supuestO, l~l .e ,"{ so iure, como en el de los herecIeros casos en que la deucla se c1VlC1e 1.7. . res en virtud de la {Px Furia, 0 . 1 el de los a(Z jJrormsso 'El del obhgac 0 0 en: r Hadriani con respecto a los fidr.l1/ss~res. Por efeeto de la ejJtstu (l demanc1 un a parte ele 10 ele:bido sm que ede ar .. emas, pu 1 el resto en t.anto no 10 eX1Ja acreedor, ac1 ello 10 perjudique en su demanc a por .. , . ant.e el mlsmo pretor 1.196 .
ues puede demandar el resta nda una parte cIe Ia deuda " P ." .. El acreedor que d ema I .. 1 dendor dispone de una excepelOu . . I hace ante e mlSmo, e . ante un nuevo preter, Sl ? ., d' id ) EI fundamellto de este reCUfSO es eVltar que dejuiciodividido" (exCeptiOWlS tV ua~. . y multipligne los procesos. Pero no el aqeedor divida abusivamente la re al~a~~~andar in solid~tm aI codeudor solidaueda sujeto a el el acreedor queen vez e. 1 ~o Ie exige unicamente 5U parte (D. 45.2.3.1, 30.8. ).
DEL PAGO Cuando entre un mismo 'deudor y un. VI. IMPUTACION : obli aciones recayentes sobre obJetos mismo acreedor eXlsten vanas g nte con deuclas de dinero), el sirnilares (10 que oeur~e f~ecluel~:me~dl de todas las deuclas impnta deudor que paga puec e c eC ara 1 despues 1.1 <)j. Si m.da concerese pago en el momenta de llacer 0, no
V. OBlETO DEL PAGO. EI objeto del pago debe ser congruente con el de la prestaci6n de dar debida; por 10 tanto, tiene que reeaer
1.100D. 46.3.38; 46.3.12.2; 46.3.18. 1.191 D. 46.3.10; 46.3.12.1 Y3; 46.3.57.1; 1.192 Gai. 3.111. 1.193 D. 46.3.12.4; 46.3.13; 46.8.12.2.
1.194 D. 46.3.85. 1.195 D. 12.1.21 itp. 1.196 GaL 4.56; 4.122. 1.197 D. 46.3.1; 46.3.101.1.
46.3.81 pr. Gfr. 46.3.98.5.
EL DERECHO DE LAS OBLlGACIONES

300
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niente expresa, entonees la imputaci6n puecle haeerla el acreedor, tam bien en el momento cle recibir el pago y no despues 1.198. Estas cledaraciones se consicleran leges dictae de la solutio. En defecto cle declaraci6n de ambas partes, la jurisprudencia afrece las siguientes reglas: el pago debe imputarse a una clencla actualmeme exigible (es clecir, can condici6n cumplida y plaza VCncido), y no a las penclientes de exigibilidad 1.199; entre vadas deuclas igualmeme exigibles, la imputaci6n se hace desde las mas gravosas a las menos gravosas para el deudor 1.200; en caso de igualdacl de gravamen, entonees la imputaci6n opera segiin el orden de antigiieclad de las obligaciones, eomenzando par las menos recientes 1.201; y habiendo igualdacl tambien bajo este concepto, el pago se imputa proporcionalmente a toclas las cleuclas 1.202. En cualquier caso, 10 pagaclo es imputable primeramente a los intereses yel salclo al capital 1.203.
Cuando la imputacion la hace expresamente el acreedor, de todas forma~ la juri.~plUdel1cia Ie impone seguir este criterio: hacerIa del mismo modo en que la haria si se tratase de negocia suya prapio, es dedr, como si Ie correspondiera imputar en calidad de un deudor que paga, par 10 cual, par ejemplo, no pod ria imputar un pago a una obligacion cuya existencia 0 monto controvierte el deudor, parque el mismo. de haber sido deudor, no hubiera hecho tal imputaci6n (D. 46.3.1); ni podria hacer imputacianes a deudas menos gravosas dejando subsistentes las que 10 son mas. porque el no 10 hubiera hecho de haber sido el pagador (D. 46.3.3 pr.). Regia comun para la imputaci6n expresa del deudor 0 del acreedor es hacerla de guisa que si uno u otro hubieran querido imputar a otra deuda el pago, el acreedor fuera Iibre para no recibir 0 eI deudar para no pagar (D. 46.3.2). Seglin ello, el acreedor de todas maneras no podria imputar eI pago a una deuda no eXigible, porque el deudor hubiera side libre de no pagarla; ni el deudor irnputarla a una deuda a plaza con intereses. porque tambien el acreedor hubiera sido libre para rechazar e.~te pago que Ie prim de ganar los intereses par la cUferenda de plazo. En vittud de estos dos criterios. de hecho la.~ reglas que se dan para el caw de silencio de ambas partes sobre imputaci6n rigen incluso euando alga pertinente declaran, a modo de control de la dec1aracioll. Se consideran mas gravo~'a.~ las dellda~ que tienen pena par el incumplimiemo con respecta a las que carecen de ella; las proph~ con respeclO a las inclirectas 0 de terceros caucionadas por el deudor cuyo pago se trata de imputar; las propias que terceros caucionan can respecto a las propia~ no caudanadas por terceros; las originada~ por cama infamante respecto de la.~ originadas por causa no infamante (D. 46.3.97; 46.3.1; 46.3.4; 46.3.7).
r ~ 1 plazo estableddo 0 la conclici6n suspensi~ (f, el .plaza ,a cump lOtelecllmplimiento de esta ultima, cuando la obhgaclOn 10 tema partIr c . ' . aclemas).
m ntes de eumplirse el plazo, pierde el litigio por Si el acreed.or de~anda e1 p daga a d cumplirse!a condicion suspensiva, por .. titio tempore; Y SIlo deman an tes e .' plu;n~ pe . d la obli=ci6n ya que entonces no resulta su mtentlO. inexlstenCla e ,,-' ,
Cuando no se estableci6 un plazo para el pago, u~a.vez cumplida la condici6n suspensiva que eventual mente haya eX1su(.lo,. entonces 'I . . l en cualquier momento (f.rraesentl. dte). puede aque ser eX1gl( 0 _
. . 0 se pone dla se d.... he en el dla "En . : " . d d 1 D . 5 01714'' . todas las obhgaclOnes en que. n . . . b u s d non pmniltr, jJmrs"nt'l1e ~}r. Ilr . presente" (In I)f1lni&us oUigattO:ub1':-, 1n. (flli ales ie.l por su naturaleza no tienen un Ocurre ello siempre en las obl19aclones pen , que ,. plazo para e1 pago.
-J. )
Ann ue no se haya establedclo un plazoexpreso,. se enriende estabieCaro el que fuere objetivamente necesario (ex re i!J.m, !Jer rerum natu.mm) para pocler realizar el pago. .
s se subentiel1de el plazo necesario R rna promete dar en Se prometen los frutos futuros, y entonce. . (D 45 1 73)' 0 el que esta en 0 < . para que nazcan lo~ frutos!. .. .. ario para ir de u~a ciuclad a otra a pagar Cartago, y se subenttende e tlempO neces ~ (D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 40.1.137.2).
I 10 debe realizar el pago tambien clescle que EI cleudor, por su ac, ., .. r uecle ejecurarlo induso la obligacion se torna en eXigIble, p.e o P e e~te se entiende antes de cumplirse el plaza establec1 d 0, porq~l . 1'.204 puesto en beneficia suyo de modo de ser renunclable .
. d . ensiva se trata de un imleiJit1/.m Si se paga antes de cU]ll~h.r:~e la c~ns~oo:~:pa : r ~ntes de curnplirse dicha SOl1/.l1lm que aUlOriza la repelloo n ; per I p pdgao aquello se libel<l el cleudor . d' . - d e se cump a y ocurn . condici6n b<lJo con tClon e.qu d .' 1 pago anterior al curnplillliento del (D. 46.3.16); en C(lSO co?tran? pue e repellL plazo. en cambia, no es IUclebtdo.
El a 0 debe ser exigido y realizado en el VIII. LUGAR DE.~:-:~~ esFabYeci6. Si nada hay dispues~o al re~pec lugar en que s~ c; 0 de una obligacio n de generO debe ey:~ClItarse e,:
VII. TIEMPO DEL PAGO. EI pago puede ser demandado pOI' el acrcedor c1esde que la obligaci6n se hizo exigible, es clccir, de~c1c que se
~~~:(7;0;;:~;ees~r ~queIla exigida 1(11:hi P~:intu:r()le' eesstpOe~~~ e~ne~~~Ib~~~~
., rid d 1.205. el de una 0 ) 19aclO ,., . CIllO C e eu or '. encne~tra cuando se consdruyo la obhel I~l~ar(e~:qu~~~o~sp:c~~s~er que el cleuclor Ia hubiese .cam~iaclo L07 gaelOn un e!J I. ' en el eual se debepagar ubi!Jdf.tnr . dolosament.e de ugar, caso '1.204 D.
1.198 D. 46.3.1. 1.199D.46.3.103. 1.200 D. 46.3.97. 1.201 D. 46.3.97.

1.202 D. 1.203 D.
l-205 D.
46.3.8. 46.3.5.3.
46.3.70; 45.1.38.16; 45.1.41.1; 50.17.17. 5.1.38; 30.47.1. 1.200 D. 5.1.38. 1.207 D. 30.26.1; 30.47 pr.; 30.108 pro
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DERECHO P!UVADO ROMANO. TOMO IT
EL DERECHO DE 'lAS OBLIGACIOm:s
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Cuando se ha establecido una alternativa de lugares de pago, como si 51" prornete dar 1"1 esdavo Estico en Efeso 0 en Capua, la eleccion del lugar de cohro corresponde al acreedor, y del lugar de pago, al deudor (siempre que escoja antes de la dernanda); esto porque si la elecci6n se diese s610 al deudor, siernpre escogeria 1"1 otro lugar distinto a a'luel en 'lUI" se Ie demanda (D. 13.4.2.3). 5i se establecen diversos lugares copulativarnente, como dar el esdavo Estico en Efeso y en Capua, se puede pedir una parte en cada lugar (D. 13.4.2.4).
, a sibilidad de considerar la diferenda de de venta. alu, .entoncles I .r:o basica correspondiente en virtud de la valor va mclulda en a aCClOn , bona fides 1.209.
,
182. OBSIGNATIOY DEPOSITIO DEL DINERO DEBIDO ("PAGO POR CONSIGNACION")
Sila deuda que tiene establecido un lugar detenninado de pago es reclamable mediante una aecion con intentio ceria referida a una cantidad de dinero 0 generos (certa pecunia) y e] aereedor quiere pedirla en el lugar que corresponderia si no se hnbiese establecido uno detenninado, 0 se ve obligado a elIo, puecle hacerlo mediante una formula especial contenida en el edicta "sobre aquello que debe ser dado en un derto IlIgar" (de eo quod certo loco dan oj)(Trtet) I.:W8. Con ella el juez queda autorizado para tomar en euenta la cliferencia de valor que tienen e1 dinero 0 eI genero debidos en ambos Iugares, y en consecuencia el interes que pudo tener el cleudor en pagar en el Iugar original 0 el acreeclor en ser pagaclo ahi; de modo que la condena pecuniaria puec1e verse disminuida 0 allmentacla en reladon con el de la que hllbiera debido pronunciarse en el primitivo . lugar, seg(u) el int.eres de uno n otro.
EI acreedor puede verse obligado a demandar en lugar distimo dd fijado, .Ii eL deudor no tiene domicilio ahi y no se presenta, de manera de no poder trabarse 1"1 litigio con el (D. 13.4.1). Inicialrnente esta acd6n solo tomaba en cuenta 1"1 interes del deuclor, pero Labeonla ampli6 al del acreedor y su opinion fue ddinitivamente confirmacla pol' JUliano (D. 13-4.2.8). El razonamiento que debe hacer el juez para fijnr 1"1 valor de la condena se basa en esti.mar cuanto hubiera costado comprar y vender la mercadeda de que se trata 0 cambial' un dinero por otm diferente 0 de obtenerlo a diferentes tasas de usuras, en 1"1 lugar original, y comparar 10$ valores resultantes con los de campm y venta 0 cambio de dinero 0 de .ta~as de l;.mra.~ en 1"1 nuevo lugar, para asi determinar la~ difere.ncias en favor del acreedor 0 del deuctor. Aguel pudo tener interes en que se fe pagara en 1"1 lugar ftiado porque la cosa vale mas que en 1"1 lugar en que demanda; y este tener interes en pag-ar tambien ahi porque vale menos que en el lugar en que se Ie demanda; en consecuenda, en ambos ca~os 1"1 juez condenara a pagar tanto cuanto vale la cosa en ellugar original, pero en el primero 1"110 seci en interes del acreedor, yen el segundO, en imeres del deudor. Posiblemente la intentio de la fOrmula fuese esta: "5i resulta que No. No. debe dar 10 en Efeso a Ao. Ao." (Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. decem Ephesi r]areoportere), y la cDndemnato: "Condena,juez, a No. No. a pagar 10 en favor de Ao. Ao., 0 tanto de mas o de menos si algo interes6 a uno u otro que ese dinero mejor se pagara en Efeso que ell Roma" (Nm. Nm. AD. AD. decem aut si quid alterutrius inteifllit mill per1wiam Ep!l(~I'i pothlS qtwm Ramal' salvi, tanto piuris minori.rue condemnato). Aunque la f6rmula esta literal mente refenda al dinero (pecunia)lajurisprudencin entiendela expresion en 1"1 sentido de dinero 0 cantidades de generos (tanto de vino, aceite, trigo, etc.).
d I tidad de dinero debida al acreeSi el eleudor ofre~e el pa~ob' Ie ~ can riendo en mora 1.210; 0 euando, d este se rehusa a reet Ir a, meur or X . h i ' 'bIe tal obligaci6n, el aereedor es un me.nor y hablendose eC 10 eXIgi.211 0 estaausente 1.212, 0 sn mandatano canO presenta curadores '1 ir el . ago 1.213 0 bien S1 el acreedor no es rece de facultacl para reCI ) p f: il .,. no se conoce a sus I cier~o, ~~~~n~~~eC~~;d~l1:~~~~u~o:~I~c~rrar ~.I dinero en .t~n heredelos.. ' Hade)" (obsiO"'Yl'lre) y deposltacIo (depo.wtw) cierto reClplente que es se 0'" 101.215 en un. edificio . E~~~ a~~,s?~~i~~~~S efectos: (i) la deudacesa de prodnctr nsupi 0;~~16' (ii) ~e~a el derecho del acreedor de vender lasprenda1s qn~ ras, ' . . mo arantia 1.217 y, mas aun, el deu~t?r pue~ e eXIhabta reClblclo C?, g 'Has 1.218. (iii) 'si Ia de/JOSZt1.0 Ia luzo un girle ~a dev~uc~~~ e~~a~~~iones cl~ reembolso que c?rrespondan fiadOl, nace P . , 11.219. (iv) si el pago clel c!mero era el . '. , . lera esta cumplicla 1.220~ coMra el deudor prmClpa hecho constit.utivo de una combcton, se ~onslc '. (v) cesa para el deudor el pericu111,m del chnero cleposltaclo.
:a (gtl
p PUblicoi~~:~~~I~~:7t~r::r:~st:~~~~(~eo~I~;~~~)~ciOn';'
. . . . ue se trate de un unieo efecto: la liberacion del La Junspnldeno a no dICe q 1'(." tes efiectos parciales (Iue son los ' . . 'sfcamente e heren deudor, smO que prese?ta ca~.ul I . evidente que la d'1JOsitia produce la indicados. Para Diocleclano, .Sln embargo,.~al:sexistencia de una actio utilis (deposit i) liberaci6n (CI. 8.42.9). EI mlsmo reco~OCI? ra obtener el dinero (CI. 4.32.19.4 en favor del acreedor contra el deposltano, pa
~itp.?).
Cuando la obIigad6n de cIaI' en determinado Iugar es redamable mediante una aeci6n con intentio incerta, como Ia de pagar el precio
L208 s. m. D.
1.209 D. 12.1.22; 13.3.4. 1.210D. 22.1.7; CI. 4.32.19 pr. 1.211 D. 4.4.7.2; 17.1.56.1; 46.1.64. 1.212D. 40.7.4 pr.; Cl. 4.32.6. 1.213 D. 3.3.73, 1.211D.16.3.1.37. . 4813 (i. CI 43219 I Viet. t;1mbiell D. 28.4.4.; 1.215D. 3.3.73; 17.1.56.1; 31.77.26; .' ... ~, '432 i9 ~;. 8 42.9. r 4.4.7.2; 16.3.1.36; 16.3.1.37; 40.7.4 P7 .; 242h'II'I(ji'I~126 1.1 Ci4.32.2; 4.32.6; 4.32.9; 1.216 D. 4.4.7.2; 22.1.1.3; 2' .1.; 2 ., ., .. .,
728
13.4; CI. 3.18.
4.32.19 pr. 1.217 CI. 8.27.8; 8.28.2 pr. . 2' 8303 1.218 CI. 4.24.10 pr.;4.24.12; 4.32. 1!1.2; 8.13.20,8.24. , . ., 1.219 D. 17.1.56.1; 46.1.64 1.220 D. 40.5.47.2; 40.7.4 pl'.
EL DERECHO DE LAS OBLlGActONES
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183. DACION EN PAGO ("DATJO IN SOLUTUM") El deuclor disue1ve (solutio) e1 vinculo obligacional de dar y se libera de e1 (liberatio) si es que satisface (satisfactio) al acreedor mediante una datio solutionis causa recayente sobre la cosa 0 el clerecho objetos del debitum de que se trata; si ofrece la dacion de una cosa a la constitucion de un derecho diferentes, el acreedor puede rechazarlas sin incurrir en mora de recibir. Mas puede consemir en que el deudor Ie de una cosa 0 un derecho distintos a los debidos, en sustitucion de los mismos (aliud pro alia), figur.i esta a la que' llamamas "ciacion en pago" (,'datio in solutum"). La operaci6n snrone nna estimacion de comlin acuerdo entre las partes, acerca del valor de la cosa dada en pago. Annque aquella constituye sin mas una satisfactio. el modo de su efecto solutorio 0 liberatorio, empero. fue discutido por las escuelas. Mientras los proculianos consideraban subsistente la obligaci6n y t.an solo concedian una excej)tio doli al deudor, en caso de que el acreeclor despues int.entara reclamar el pago de 10 debido, los sabinianos aceptaban que la clacion de algo distinto liberaba ij)so iure a1 deudor 1.221. Esta ultima opinion prevaleci6.
De manera que podemos decir que para los primeros la liberaci6n operaba por derecho pretorjo y por deredto civil para los segundos.
cosa ea( . . 1 bliO'ado a la dlferenCla '~~-. . .1 '1 . o to. TampocO se l'b e ra Sl' el acreedor sufre eV1CClOn de a. cosa rec1 )11 . .. 1 d n pago' sea total 0 parcial la eVi~ci6n. l~ obl~~aCl<.m ortgma p~~anece~ntera (manet pristina obligatw j;ro solulo) 1.__ 3.
')9')
N~ ;~ ~nepago con respecto a 10 primitivamente delml0, y qnecla
l'b ta el deudor si con dolo suyo resulra sohr:-<:"stimacla la
. 1 'uris rodencia ve una compl'aventa en la En la ultim~ epoca c1as1ca, a gu::a'~a1 e~ de dinero: el acreedor aparece. asi, "datio in solutum cuando la ~eb~dda 0 gtpago cuyo precio fue 1a cantidad de dinero rando 1a cosa recl 1 a en . . . (D co~o comp t d d . y se Ie concede una actio empti lttilis en caBO de eVlcclOn . deblda por e eu or, 13.7.24 pI'.; CI. 8.44.4).
184. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE I-IACER El hecho de cumplir una obligaci6n de hacer ~ 0 no hacer ~ es tam._ bIen una sa t' ,I" t'o 10 mismo que el de cumphr las de (1'11. . el eual lSJ<>C : . . l' I obligacional (solutio) y hbera al deudor (hberatw). ehsuelve e VlI1CU 0 nornento se vio la palabra satisf{u:tio snele ser Pero como en su I , . ' I r em ieada en un sentido mas resuingido. aphcad<: solo a cump 1mi~ntO de obligaciones de hacer 0 ~o ha~er .sentldo en el cual se o one a solutio, como modo de cumphr obh~aclOnes de da~. ._ p Las obli aciones in faciendo 0 in non facumdo s~ ~umplt n meehan te la efectiv~ reaJizacion del hecho 0 de la abste~CIon qu~ c1~~ contenido al debitum. En principia se rigen por los mlsmos prInCIp10S que la sobttio, en cuanto congruentes con su natura!eza.
Si e1 deudor, incurriendo en error sobre el monto de ]a cleuda. da una cosa de mayor valor que aquella, en ]a conviccion de que t.al mayor valor corresponde a1 debido, en principio se trata de un indebit11/m solutum, por ]0 que la deueb original no se extingue y queda autorizacla la repetici6n del total de 10 dado en pago; pero la jllrispmclenciadistingue si esto ultimo es una especie 0 una camidact de fungibles. En el primer caso se esta al regimen de la no extincion y repetici6n; en el segundo se extingue la deuda y solo $e puecle repetil' e1 exceso de 10 dado en pago.
D. 12.6.26.4: si debiendo 100 pem creyendo deber 200, doyen pago un [undo de 200, sigo dehiendo los 100 y puedo repetir todo el [undo. D. 12.6.2li.5: si dehipndo 100 pem creyendo deber 200, doyen pago aceite que vale 200, me lihero de la deuda de 100, pem puedo repetir el aceite pOl' valor de 100. La razon que cla Marcelo (a quicn cita UIpiano en ambos textos) para la ptilllera solndon es que nadie puede ser compelido a estar en comunidad con otro en contra de sn voluI1lad. En efecto: de aplicarse aJ fundo eJ mismo regimen de los fungibles, resultaria que el deudor podria l'epetir Ja pane (ettotativa) del fundo dada en pago excesivo y, restimido pOl' el acreedor demandado, se formarfa entre este y e[ deudor demandante una comunidad; Ja restitucion del aceite, en cambio, no es cuotativa y par ende no conduce a Ja comunidad.
Secci.6n Segunda
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Una obIi ad6n queda incumplida cuando la prest~ci6n en que consiste' (i) ~o es realizada en absoluto; 0 (ii) es real.lzada, pero clefeetuos~ 0 incompletamente; 0 (iii) es realizada pero mopornmamente. En '~l primer caso hay un incumplirniento t.Otal; ~n.el segundo, un incumplillliento parcial; en el tercero un incumplumento ell Cllanto al tiempo.
. . 1 evisto como si se debe entregnr en Roma y La rea!lzaclOn en otro lugar que e P~. ' , ecial de incumplillliento : puesto se ofrece 1a cosa_ en Cartago. no es una onna esp
1.221
Gai. 3.168.
1.222 D. 1.223 D.
46.3.46.2 46.3.46 pr.-I; 46.3.98 pI'.
306
DERECHO PRlVADO ROM-\NO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBIlGACIONES
307
que el acreedor no tiene la carga de ace tar' " . recibe, el deudor empieza a incum lir p ese ofreclmlento en otro lugar, si no total 0 de un incumplimiento en cEan~1~Ut~e:ya adtratarse ~e .un inct~mplimiento no en ellugar Correcto. po ependera Sl despues entrega 0
EI incumplimiento puede afectar' pOl' g , , l cierto a las 01)1' . d e car, Ilacer 0 no hacer, En cualquier caso.a c r o n e s I I 'b <.. , 'b'l'd .d ' , , puec e estn ar en una lmposl rIa sobreVlmente de realizar la prestacion 0 1 ' _ au~que actualmente incumplicla, todavia puede pe~ane~~en esra, POSlblle, En fin, el inc~mplimiento puede deberse a un ile~l~o~~ d euc 0: 0 a una causa aJena a e!. , . EI mcumplimiento de una obligacion crea el problema d~ deter. mmar 10 que llamamos "responsabilidad" del deudor que no es ot que .eI de saber si en concreto debe 0 no ser cond~nado en ~~ mechcIa, cuando el acreedor intente en su contra la c y I' q e actz(' ';n t , e r . ' , ,. ,. . SOrlam que sanClOna la respecu' va 0II' , - orresponc rente . _ ' ) IgaclOn. diSti~~:':~lilpn~:~s~': ~~espons~biliellacI es diferente en cada una cIe las . _ , . , :, 1, pOl' ejemp o,cuando no se cumple]a restaCIOn pOl' !mposlbdldacl sobreviniente y esta se debi6 a nn hecho ') I (e deueI.or, el quecla responsab1e; pero si fue proclucida or ~OrtllltO 0 una fuerza mayor, se libera, a men os que haya fenic;~\~;:~ <. s' urante su mora, caso enel cual responcle' etc . En 1 slglllente expo,., , a '. se d'es . lClon, empe:o, no se uuhzara el esquema de orden del cle tatles hlpotesis: ,si bien necesado sera tenerlas p;ese~tes prr~e~; ac ecuac a comprenslOn. ..
II. VIS MAJORa CASUS. En principio, la imposibilidad de realizar una prest.ad6n (y con ello de cumplir la obligaci6n) a consecuencia cle una "fuerza mayor" (vis rnaior) 0 de un "acaso" (casus) extingue cIicha obligaci6n y libera al deudor~ este, en consecuencia, queda eximido de toda responsabilidad. Bajo tales denominaciones los juristas entienden aquellos eventos naturales 0 artificiales (pOl' provenir cle un tercero) en cuya producdon el deudor no ha tornado parte alguna y cuyo vigor impediente no puecle resistir. Tfpicamente se consicleran tales los siguientes: incendio, naufragio, ruina, inundacion, tumuIto, incursion 0 ataque de enemigos, piratas, bandiclos 0 Iadrones, muerte natural de animales 0 esclavos y la fuga de estas ultimos 1.224.
De todos moclos, la terminologia que designa a este tipo de evemos es variada. La que predomina es vis maior (D. 4.9.3.1; 13.7.30; 19.2.9.2; 19.2.33; 19.5.17.j; CI. 4.65.1 = Coil. 10.9; CI. 4.23.1), Pero tambien se 1.ice vis magna (10 mislllo que damnum fi.tale: D. 18.6.2.1), casus maior (D. 2.13.7 pr.; 44.7.4.1) 0 simple-mente castts (D. 2.13.6.9; 3.5.10; 3.5.21; 9.2.52.4; 17.1.26.G; 40.5.41.7; 50.17.23). En algunas fuents se habla de casus jcnt1titWi (D. 3.5.36.1; 4.4.7.8; 19.2.30.4; 26.7.(1). La distindol1 entre "casus minor"y casus maior no es romana.
lie
Como de todas maneras el casus impone una perclida a alguien, de aquel que debe sufrirla se dice que sopona el "riesgo" (jJerlculmn) de la prestaci6n 0 de la cosa, EI que no debe soportar un riesgo puede, sin embargo, pOl' expn~sa convencion asumirlo para s1. Desde que un evento que en abstracto constituye casus se procltlce por un hecho 0 porIa inter-venci6n 0 cooperacion cIolosa 0 wIpesa del interesac!o en liberarse de la deuda, deja de ser casus. III. 'INALEGABIllDAD DE LA VIS MAlOR. Cuando una prestaci6n obligacional consiste en dar 0 entregar suma'l cle dinero, cantidac1es (Ie fungibles que no sean aquel (tanto de trigo, vino 0 aceite, etc.) 0 camidacles cle no fungibles genericamente designados (tamas esetavos), supuesto que el deudor haya destinado especies concretas pertenecientes al genera de que se trata en la cantidacl debic1a, la imposibilidac1 de pacler pagar con ella'l, especialmente porque se perclieron, debida a la fuerza mayor o al aca'lO, no indde en modo alguno en el destino de la obligaci6n: ni el deudor puecIe alegar su liberaci6n, ni el acreedor exigir alguna mayor responsabiliclacl a aquel, argumentanclo haberse debido a Sl1 dolo 0 culpa la imposibilicIacI. En reaIic1ae1, la fuerza mayor 0 el acaso son irrelevames, porque 10 debiclo no eran esas especies concretas, sino cualesquiera pert.enecientes al genero; en consecuencia, se considera que siempre es posible al cleudor pagar con otras, si las subjetivamente destinaclas perecieran 0 se perdieron.
185, INCUMPLIMIENTO TOTAL Y PARCIAL

1. CaNtCEP.TO. EI incumplimiento total de una obligaci6n se prodllce cuane 0 su prestaci6n se t . <.. ' , _ oma pOl' cualqUler causa en imposible de ~err:ahzada. Trat~ndose de obligaciones de dar cosas no fllngibl~s 0 e 1acer que conSlstan en entregar 0 en c1evolver cos I' . ,
clars;~a%i~~~ cle las ~le~as obligacion~~ de hacer r.amblen pnecle rear I alternauva, que]a prestaclOn se haga imposible cle ser . Izac ~ 0, que se mantenga como posible. En las r . . mcumpIUllJellto consiste en hacer 10 Comrado cll,efiec.n, 0 hacer, cuyo duce r ] I . . , 1 mente se proc IC la a temauva, porque 10 que se hizo no debiendo hacerse no puecle en el futuro c1ejar de que haya sido hecho. " ya
c1eud~r
0 desapar:ce uane 0, en camblo llegaclo el cumplir una prestaci6x:r cle dar 0 entregar ft:ngibles, 0 cl;~l~re~:~v~~ ver 0 entr:gar no fungIbles que aun existen en e] comerdo ~ nella no es realtzacla, entonces alin existe la prob I T I I ) ,y q . no pase cle c o m " . ' . a )1 IC ae (e que e1 aSHntQ con si el
~~~:t~~e~~ ~; l:o~~:Csl,eO c1cestruyle
compl~~~e~~~~a~~I~j~
pos~~~u~~i~~s~l~~I~~ac:Sr~:;~~;I~~I:~:~:~i~n~ardio,
1.224 D.
13.6.18 pr.; 44.7.1.4; 50.17.23; 111St. 3.14.2:
308

De donde el dicho de los inteJ:pJ:etes de ue "I _ non pereunt"). Esto se pllede expJ:esaJ: de otra :!anem~ gelnems ?O l?eJ:ecen" ("grnera el pm'C1.dum de las cosas (destinadas al pago) t en as obhgacloncs de genero, 1 per cnece a deudor.
309
. . IV. RF.sPONSMrUDAD POR CUSTODlA. Gertos deudor . ttptfieados, que ofrecen esta base COulu'n' d ' es expresamente . . . Con uClr actualment I e a tenenCIa de una cosa mueble no fungible qile d b ' , e e ser entregada a otto, y menos eomun, pero muy genera1me . anterioricIacI la han reeibido de m nte, d~bldo a que can garla (devolverla)' . anos de ~que1 a qmen deben entre. . ' y en vanos casas todavla, pero no en todos que tter: en dlc~la cosa en propio beneficio, res 'onden de su ',' p.orpe:-dlda o cletenor.o. baJo e1 concepto de custodia. Se ~ta de 1 responsabthdad objetiva que solo se ve excl . I 1 na espeCle de .. ' .' , lIlC a por el evento de una Vzj mawr. A q:uen responde por custodia (custodiam prae;tare . pues, no es necesano probarle que ]a perdida de 1a f: ;!' cta por un hecho suyo, su dolus 0 su cuh eosa He produelI ~ a, 10 que entonees resulta indiferente' pero e'l ,. puee e exonerarse cle res 0 I I . prueba que se deoio a casus, . p nc er (e aquello SI
~ { PdeJ:dlda de ~na Cosa fundada en diligenci.a que el haya puesto am res Iar~=; l~u;ta a al que a~l responde. Por m,is
la custudilt se genera ctlando la cosa muehl
duico easo en que se da esta responsabilidacl por cosa no ajena sino, en principio, propia. En el derecho cIasico es la eonrrapartida cIel perieulum rei que soporta el comprador. Incll1so si no existe una responsabilidad tipica por custodia, el deudor asume esta cuando tiene una cosa en todo a en parte ajena que debe devolver, si fue recibida con la estimad6n anticipada y convenida de su valor. el deudor, en realidad, debe la cosa 0 $U valor y se eonsidera que puede liberarse con una u otto a S11 voluntad; entonces, 10 tinico que Ie es aceptado alegar y probar para liberarse sin dar ni la eosa ni el valor, es la fuerza mayor, ya que Ie fue licito dejar perder la primera incluso con dolo.
Vid. un ejemplo en D. 17.2.52.3, en donde aparece respondiendo un socio que redbi6 cosas sociales estimadas de su comodo.
pOl'
custodia
Una hip6tesis tipica de responsabilidad
la
-.'
aunque el haya sobrevenido 3.205-207).
sil;culpa s~ya' ,un a
a.~l esta sUJeto (Vld., por ejemplo, GaL
"
o~': y ~reven~J: los
hunas, esto es,
En?:e las person~s que responclen por custodia por ue tienen c?sas aJen~s e~,proplO beneficio se cuentan: el eomodata;'io 1.225 ~l plgnOratano L_b, e1 arrendatario 1.227 I.... . , ,e propio interes 1.228, y e m,sjlect{JT cuando reClbe en Tienen cosas ajenas, pero no en propio ben fi .. . respo I ' e ICIO, y sm embargo las. qH~(r~~if))Oell1' el lstodIa: ellavandero (fullo) y el sastre (sarrintltor) por p a ra operar sobre elIas 1.229. I t ' ' os nau ae mUflones sfablllani por las redo' I I , lC as Ce sus ehentes 1.230, el a]maeenista (l .) por las que terceros depositan en sus almaeenes 1.231' wrrean.us en El venclec1o~ :.ambien responde de la custodia d~ la cosa venclicla tte la concIUStOIl del eontrato y la elltrega cle aquella 1.232. Tal es el
.13.7.13.1; 13.7.30; CI. 8.13.19; cfL Gai 3204' 472 ') . " D. 19.2302' CI 4 ()'I'; 28 " , .. L.2, 47.2.14.:>. ' " " D. 13.h.IO.I; 19.5.17.4: por eiemplo' . ~, para exammar y ta~ar una ('osa que el desea comprar. 1229G' 32 .al.. 05-20G; PS. 2.31.29; D. 19.2.60.2; 472 12 . 1.230 D. 4.9.3.1-2; 4.9.3.5; 19.2.40. " pI. 1.2~1 ColI. 10.9; 1.15'.3.2; 19.2.55 pr. 19.2,60.6y9 Cl 46:-- 4 2 1.232 D. 18 (is' 1 9 1 3 1 ' : ' " ):>. pr.y . .. pr., 19.1.3<,; 39.2.38 pr.; 47.2.14 pC-I; ('fr, D. 18.1.35.4; Inst. 3.23.3a. . . ,
1.227 Ins!. 3.2'1.5; 128.
1.225 Gai. :3.206; D. 13.6.5.5.-6' 47262 6 1226 0 ' . . . .
J.
V.Sl PER EUM STEm' QUO MINUS SOLVAT. En alg(m tipo de obtigaciones, propiamente en las de dar una especie determinada 0 cuerpo cieno (dare certam rem) que emanen de estipnlacion, de un anterior dare obrern 0 de un legado per darnnationem, en las enales, pOl' ende, nada mas se exige del deudor que producir eI efecto adql1isitivo del dominio en favor del acreedor, su responsabilidad es mllY estrieta, porque no se lOrna en cuenta su culpa 0 dolo, pero no tanto como si respondiera pOl' custodia, porque se exige un nexo causal entre el y el ineumplimiento. 1. Puesto que ahora se trata (!.e una cosa especffiea irreemplazabIe, de que debe h-aeerse clueiio al acreedor (dare), la imposibilidad de dar esa cosa, en especial por su perdida, cualquiera haya side el origen de cHeha imposibilidad, extingue la obligaci6n en virtud del principio irnpossibilium nulla obligatio est 1.233, Pero ello no signifiea que coetaneamente siempre se libere el deuclor. Ya la jurisprudencia de la epoca clasica inicial (veteres) habia clecidido que wando "estuvo o consistio en el deudor que no se (liera" (per debitorem stldit quo minus daret), entonees la obligacion se perpetua (perpetuare obligationem) 1.234, Segun ello, aunque la eosa sea imposible de ser dada, se eonsidera como si pucliera serlo, de modo que el deudor sea igualmente eondenado 1.235. Proeesalmente esto significa que el juez debe estimar el valor que habrfa tenido la eosa en el momento de la litis contl'statio y fijarlo como monto de la sentencia (quanti ea res ('st), con total preseindencia cIe que a ese momento la cosa ya no podia ser dada 0 devueIta.
1.233 D. 1.234 D.
50.17.185; cfr. GaL 3.97-99. 45.1.91.3. !.235PS. 5.7.4; cfr. D. 45.1.82.1.
310
DERECHO PRNADO ROMANO, TOMO II
311
No se trata de unafictio, operaci6n esta ue I . . d ' Y que es propia del edicto 0 de I 1 " q d aJunspro enqa no pnede cumplir . . ., . . as eyes, ~11l0 e una manera de definir dena re I por a$mnlaClOn abreVlatlva de hi p6tesis, que puede se d . ga esqu~ma como sigue: si fa obligacion se puede cumpli/el ~:~~:fr~:~~:'~e~e:C~C1~a a do; no se puede cumplir, habiendo estado en iii que asf fuera e' 0 na-
d"'
r::~~~~~d~s&~:i~~ed~':t~~~~~e~e~~;;t~~OlasdearPdorbCej:m~l~d'P~~~~que es necesa e~:~~~d~~(~~ , e e recor arse

d~~~~~~i:"~~:~:at~ria ve~d~de.ra imposibilidad de la mera dificult~dsUbj'~t~
0,
~~oefaa:~~e~~~;I:o~~d:~~~;~~~~~~om~sam~;ee~:~n~ec~encia, en ;I~~e~l~~:
C~~~~d~,s~~~:ju~~ec~:~:s~~v;~'l~~~~eil~a~~~~I:~ad~en ~
P .
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~1
tambie~
I:
noxa por un d;lito efecto, el deudor puede rescatar al esclavo (D. 30.53.4),'
d, en
2, ~I gir0./J:r, debitorem stetit quo minus daret es una forma de cIecir que la nnposIlnhdad de cumplimiento tiene que deberse a nn "I ~ho adel (lendor" (factum debitons) 1.236, Esta relaci6n de causa ]'1(Iac11e . u 1" . . es E J zg (a eStllcta, Yo~Jeuvamente, aI menos en las obligaciones de dar n conseCll~~Cta: (I) el hecho debe consistir en a]go positivo, no e~ una abstenCIon, pues el deuclor que esta obligado a dar, no 10 esta a hacer, de modo de poder reprocharsele su abstenci6n.
. _ 5i: debido un esc1avo por estipulacion, el deudor 10 mata s . CIO. esclavo cae enfermo y e.I deudor no 10 cuida' a causa. dee 0 <.:ual muere no .' Plerpetua su obllgas 11; SI el _" e pe.rp~tua: porqueel que prometi6 d,lr, esta sujeto a dar no a hacer (t' .' . prmm.mt (id darulum, non fitcicruIttm tcnet~tT: D. 45.1.91 pr.). ' ql W qm (utn
ff
En contrapartida: (ii) no es necesaria la existenda de una cuI a o ~n .dolo del cleudor, y resulta suficiente el clicho acto positivo 0 obJeuvamente productor 0 causant.e de Ia perc1ida 0 imposibiliclad. Y
SlP
Por 10 tanto si el deudor ignorando deb I perpetua su obligacion (D. 45.1.91.2). Un tes~d~~~~.:vobl~o~anumite 010 mata, .~e un esdavo propio al legatario (Per (Mmmattonem) y ~ 0, 19a mansu heredero a dar .1_' aque! 10 0 a 't' d . . eXlst!r el legado: continua en su obligaeion (D. 30.112.1 Inst 2 ~01 ~ll~noran .<> esclavo indebido y ei' '/~ e e~cep~ua el caso de! mdebitltm solutum: se paga un r ., aCC2,.ms, sm sa er que no era debido, 10 manumite' no ha (D. 12.6.65.8). Ell los text<:>s a veees se habla de C1.tlpa e inclmo'de lor, pero no se usan tales expreslOlles en sentido tecnico Il' I la imputabHidacl d,el incumplimiento (D. 30.47.2/4/G; 30.47.1 I 46.3,1(7). . . p .1 Y3, su d ud En reahdad, desde el punto de vista del acreeclor es su fiICle.ntc alcgar que ' . debi~ a ~~1 ~~~~g'~~l~~~rresponde a este probar 0 que sf pag6 0 que el no page no se
20 ~~~~~~~t~e (~~ ~~cl:~~Jo~ligado a r;stituirlo si el d<:>~ante 'n~ m~ler~) re~;~~~;l~

~:I ~~:l~C1on
tatio, La razon es que, consistiendo la pl'est.aci6n en un dare ajJortere 0 el hecho obligacional (pOl' derecho pretorio) en un Ao. Ao. redditam non esse, el deudor no esti obligado a mas; .'Ii, por ende, no cia 0 devuelve, la prestaci6n sustitutiva debe reflejar exactameme la sustituida, esto es, el valor objetivo de la cosa (quanti en res est 0 erit). 3. La prestad6n de dar una cantidad de cosa~ pertenedentes a un genero limitado, como "100 esclavos de los que teugo" 1.237, sigue un regimen especial: la limitaci6n del genero hace que la prestaci6n pueda tomarse en imposible de ser cumplida total 0 parcialmente, si es que perecen todas las especies compl'endidas en dicho genero 0 un numero de ellas mayor a aque! en que deben sel' dada<;, Si dicho perecimiento se' debe a hecho del deudor, entonces se perpetua Sll obligaci6n. 4. En las obligaciones de prestaci6n alt.emativa con objero no fungible (derivadas de estipulaci6n 0 testamento), cuando la elecci6n pertenece aI dendor, la perdida de una de las cosas por hecho del deudor no perpetua su ohligacion, porque todavia puede dar la otra; pe:ro si la perdida de ambas, por~ue entonces ya .'Ie hace imposible el cumplimiento pOl' hecho suyo 1. 38, Cuando la elecci6n del objeto no fungible con que ha de cumplirse la obligaci6n alternativa, en cambio, corresponde al acreedor, y perece uno de ellos pOl' hecho del deudor, que se pei-petue 0 nO la obligaci6n dependera de si el primero elige 0 no elige a ese objeto 1.239; de pert"'cer ambos pOl' hecho del dendor, .'Ie perpetila sin mis, 5. Puede ocurrir que la cosa haya side deterioracta 0 menoscabada pOl' un hecho" del deudor. En este caso el acreedor no tiene la carga de recibirIa de modo de exponerse a caer en mora; pero si por cualquier causa la recibiera, andguamente se Ie daba la (It:tin de dolo en contra del deudor 1.240, AI menos desde Juliano, en cambio, se permite actuar con la misma acci6n original de la deuda para conseguir la diferencia de valor.
A~i, por ejemplo, si el.legatario recibeel fundo legado sin las servichllnbres que tenia en vida del testador (porque se extinguieron por hecho del heredero), 0 recibe debilitado el esclavo legado, puede entablar la actio ex testamento (D. 30.84.4). Si prometido un esclavo' este es dado hetido por el acreedor, el dcudor puede aCluar ex
!it'ijntlatu (D. 46.3.34 pr.).
doh~' 4.i9~ 4~.~.~~e~ ~010 ~

1
Fi?al~:nte, en ,esya!5 acciones (iii) no hay cabida para una indemmzaClon de perJ~ll~lOs anexos 0 derivados; la condena al deudor es, I?ues, al valor obJeuvo de la cosa, 10 mismo que .'Ii esta hubiera pochdo ser dada, como antes se diio, en el momento (Ie la l:l: con t'eS:J 1 ,1S
I
i
El mismo regimen se aplica en las obligaciones de redd~e, con respectO de las cuales se co:c.sidera que 10 devl.le!ro cle'teriorado no se entiende d evne1 to (res deterior reddita non est reddita) 1.241, para hacer
D. 33.5.22; 34.2.38.1; 45.1.93; 15.1.117; efr. Cic., De inv. 2.40, D. 46.3.95.1. 1.239D. 46.3.9S pI". 1.240 D. 4.3.7.3 con cita de Labean. 1.241 D. 13.6.3.1 para el comodato; 16.3.1.16 para el deposito.
\.
1.237
1.238 Cfr.
1.236 PS.
5.7.4.
312
DERECHO PRlVADO ROM4.NO. TOMO If
313
posible la interposicion de la accion cuya ft I devuelta a Ao. Ao." la cosa (Ao. Ao. redditam no~:e). a exigia "no ser
En el comodato y en la prenda el deud . la imposibilidad de devolver por haberse o~::Ptnde por custodia, de manera que o no: en el primer caso se extin e I p~.l o. ,a Cosa 0 fue causada por vis maier deudor sin mas inda=ci6n de mgud a 0 19aqOn, y en el segundo responde el . 0-' 0 0 que no se neceblta - I d perpetuallQ. Pero cuando la Cosa sim Ie . aqUl a onrina de la acreedor rechaza su ofrecimiento (yPp'lmdenthe !la jSldO deteriorada, una de dos: 0 el .. gul'd a d emanda al deudor quien sera ,e de acer 0 porque esti d e t ' enora{I) y ensea 010 acepta y descubre despues qu co~ e~ado.por no haber restituido de verdad' fundado en el principio res delmar. oebetsta. a detenorada, y tambien puede demanda; , emen 0 condella. "
VI. In QUOD CREDlTORlS INTEREST. De la esti I . , jJer darnnati~nem no solo puede derivar una or~ aCI?? y de un legad::> a certa res smo tambien de in t I ft)hgaClon de certa jJec1tnW . l ' cer um, a ormula de cuyas a ' ( stljnl atu e inCf~rti ex testamento) va referida : . ' cClone~ ex ojJortere (sin dhIsula ex bonafide). al qnulquul... dare jacere
El incmum puede ser de facere, por e' em I . actividad, como conslituir fiadores ~(D 4~ 1 l~~ ;) se prometen servicios 0 cualquier de dare, como constituir un usufructo '(D~\'l 362).0 entr~ar cosa~. (D .. 45.1. 114); 0 faccreson de illceJtum. . " . ,tamblen las obhgaclOnes de non
En este dpo cI bI' . cosa -(co~'o para e~:e ~~~lones, ~unque haya de pOI' mt"dio una actividacl por cumplir /no ~n~~rc;e~r:l?), el ac.emo se pone en la ciertamente la obligacion se hace ir~a,~~i~~~a(~e plercl~ 0 desaparece, to, pero se considera subsistente m' p e cumphr a esc .respecda obrar exigible, cuando la perdi~la cIescIe el punta de vIsta del siempre podd. eiecutar la ope . _ac vIrno pOl' hecho del cleudor: este :J raClOn c e emregar solo q ra sobre nacla (0 recaera sob I '. ue est.a recaedel animal) En conseClI . re os r~stos cle la cosa, como el cadaver u operacio~ en cuanto ~~~~~s:~es~ma tOdlO el valor de esa actividac1 namente realizacla (ta t'l',-- . .e a. acreec or que hubiese sido plen t Z""/IZ aestzman oportet, q1wn (z act(ms znterest) 1.242. . . Estas acciones pues p . , roplamente clan lugar a una in I . .. ..' d el pefjUIclo consistente en el in r' . ( emmzacron lla no a1canza a I~s daiios derivacl~~~mp muento mismo, si bien aque-
;r.:
No se utiliza la dOctrina de la perpet at' prestaci6n la tenia como objeto mat : 1t 10, pues, pese a la perdi<1a de la CO.5a, .5i la todos modos eJ deudor sigue obliga Iena . suyo, y con mayor razon si no la tenia, de ( 0 a l lacer lodo 10 que debra hacer.
curnplimieIlto a incumplimiento de la obligaci6n tiene lugar en los bonae jidei iudicia, como consecuencia de Ia clausula ex bona Jide que necesariamente llevan las formulas de todos. A ella se nne que su intentio esta siempre referida al quidquid... dare facere ofJortere, 10 eual abliga al deudor no s610 a dar estrictamente, esto es, a produdr el resultado adquisitivo del dominio en la parte del acreedor, si es el caso, sino ademas a hacer tOdo 10 necesario para que este reciba completa satisfaccion, e induso a no hacer en tal funcion. La mencionada dausula permite al juez cOlltrolar discrecionalmente los extremos exigibles al compon.amiento del cleuclor. Pero, como siempre, la jurisprudencia tiende a tipificar el criterio generico de la buena fe en pautas mas especificas. Fue as! como surgieron las mediCIas de responsabilidad denominada<> dolus (mains) y cui/la. En 10 inmediato, el opuesto de la bona fides es el dolus 1.243. En todos los bonae Jidei indicia, pues, el deudor responde siempre pot este, y tal responsabilidad no puecle ser excluida anticipadamente por medio de un pacto 1.244. 1 dolo supone una voluntacl a intencion positlva dirigicla a un resultado y una accion u omision destinacla a cOhsegnirlo; el resultaclo, a su vez, puecle consistir en un petjuicia en las cosas, en una frustracion de expectativas legftimamente creaclas en la contraparte 0 en un error proclucido en esta, de tal manera que resulte enganada. La culpa impone una responsabilidad mas agravada en relaci6n can el dolus, porque ella exduye una actitud de positivo querer un cleterminado resultado y solo consiste en el descnido 0 negligencia, esto es, en actual' 0 no actual', no previendo un resultado' lesivo previsible como consecuencia de la accion U omision. Los criterios de la culpa y el dolo funcionan como medida de la responsabilidacI en las acciones de buena fe: puesto que el deudor estuvo obligado a componarse sin dolo ni culpa, en caso de incumplirniento total 0 parcial, cualquier resultado daiiino para el acreedar, imputable a uno u otra, debe ser valorado e incllliclo en la conclena. En otras palabras, el deudor debe indemnizar l o s ' 1cios as! causados. Cuando se puede iIllputar dolo udor, 1a indemnizacion alcanza a todos los perjuicios obj 'vamente directos e inmediatos clerivadas del incumplimiento, I yan sido previsibles 0 no. Si solo culpa, aquella cubre los perjuici s previsib1es, hayan sido direct.os e inmediatos 0 no.
Ejemplos: alguien vende un esdavo can su peculio y antes de entregarlo 10 manumite: como su obligacion no era la de dar el esclavo, sino cle hacer que aI comprador Ie fuese posible tenerlo y gozar de toda~ las vent<tja~ pecuniarias que el
actitud subjetiva del
VII. RESPONSABIUDAD
POR DOLUS Y Co. deuclor y d 'LPA.
Ila val~raClon plena de la e su cornportamJento en orden al
._
L242D.45.1.113.1.
1.243 D. 50.17.152.3; efr. D. 17.1.8.10 i.f. Vid. Cic., De Qffic. 3.15.61; 3.17.70. 1.244 D. 2.14.27.3.
EL DERECHO DE LAS OBUGAClONES
315
314
podia ofrecerle, la manumision del esdavo, aunque haga imposible su entrega, es seeundaria con relacion al pleno contenido de la obligaci6n; en consecuencia, 'no hay neeesidad de suponer que, al momento de la litis cont~tatio, siguio siendo posible su entrega (pcrpet1tatio) para evaluar eI esclavo y condenar a eso al vendedor; el juez debe evaluar emil es todo 'I interes del comprador, en 10 cual se incluye, desde luego, eI valor del esclavo, pero tambien el del peculio y el de dena herencia que Ie fUe deferida (y que habrfa adquirido el amo comprador, ,de no haber side manumiti do), etc. (D. 19.1.23). Te compro una va~ija, me asegums que tiene tal cabida 0 que estaba sana, y en ella cabe menos 0 'esta rota: respondes de la perclida que yo sufra (D. 19.1.6.4). Se vende un madero defectuoso 0 ganado contaminado: si el vendedor procedi6 con ignorancia, responde solo por cuanto de menos habtia pagado el comprador de haber sabido que estaba defectuoso el madero 0 contaminadas las reses; si vendi6 a sabiendas, de lodos los peljuidos causados, como por la pared 0 casa que, afirmadas por el madero, se dermmbaron, 0 el resto del ganado que fue contagiado (D. 19,1.13 pr.). Te mando averiguar la ruantla de la herf"ncia (para decidir si aceptarla 0 repudiada) 0 Ia fherza patrimonial de algl!ien fjue me pidio dinero en mutuo, y siendo una y otro insolventes, me informa.~ que son solventes: ..me respondes de la perdida (D. 17.1.42). Se constituye sociedad para comprar una casa, y el socio encargado de comprarla no 10 hace por dolo 0 culpa: responde (D. 17.2.52,11).
as el 'uez cIebfa concIenar, haciendo cas<: <::n iso de Ia re-stitl1':i?n elem I' J, ) 1.245 Pero fue 1a primera OPll1lO11la que pn.>\'ctleClO, (cump Inllento . II MORA DEBITOR!S. Para emencIer que un deudor ha dejad? de cumpiir oportunamente su ob1igacio~\~s46menester que se constltuya (mora debitoris 0 mora solvendz)' . en rr;o~lla supone que la ob1igaci6n resulte exigible, 10 cllal ocurre '1' cara'cter civil de modo que el deudor natural nnnca cuane 0 uene ' . ta en mora 1.247. no exista una exceptw que oponel'e1 ' par te. del pOl I . es Ii do 1.248. y s~ hayan cumpHclo la condicion y e1 pl~zo, SI as ~bb~\.249 S~bre esta base la mora empieza a configl\rarSe ~l es que el en retarelo' pero aun aSl ello no es snfiClente para a , , 1 dol' lIlcurre , , r ' (.eu arficar de moroso a1 deuc10r retardaclo, y hay.que CIS unSle~pre. c 1 (') c anelo Ia obligaci6n estaba someuda a plazo, . f eI g Ull' algunos casos, 1 u ' Ia sola llegacla de este hace incnrrir ell mora al ~leudor, SI no 0 rece a 01.25; (ii) si la obligacion no estaba s?meuda a I?lazo, se 1.0 cons~ g (Ira desde que es imerpe1ado (znterjJellare, znterjJldla!;.o), e~.~o utuye e7e m lIe Ie es n~clamado el pago por e1 acreedor 1.-::>1; (,I~l) ~~t~~~~~se ~Ie delitos que consisten en una apropiaci6n 0 suSt7C~1O~ , " omo tl'picamente ocurre en tocIos los casos e e lUI' de cosas aJenas, c .. , . , . . ' 1.252 to,la mora empieza con Ia comlsion del dehro m1smo sm mas .
. . Ie retardo con la mora, aunque COillcidan en No dcbe confundlrse, pues, el slm p 1 ado" puede verse algo en comlm ' . con plazo ne toe os m >, 1'1 ca~o de las 0 bl 1~lo,:es Il~ da del lazo y aquella deterntinada poria entre la mora constltUlda pOl' la I gal f-' .P de Ull dl'a desde el en'll el deudor ,bos casos lay a lJaelOll" 'd ' u's"echo' solo que en el pdmero ese dla es il1terpelaclOn: que en am . I que 1'1 acreedor esea ser sa .~' , ,. I qued a aV!sa( 0 I I egundo porIa interpehlClOn; SIn esta, e seilalado de antemano con el p az~, yden I' s P ra'la primera hlp6te~is los juristas n ceneza roan 0 pagar. a . .") deudor no saI)na co " I d' 'nterpe1a por e I I10mbre" ("dl',, interi'ell(lt pro hmmne . . ' ~ r medievales dlcen que e Ja I "mora ex re ( '" ,sm e l'ntO'r' ,. ,' . 'ell"tionc" en la~ ohligaciones uN tre , , " ElIos, ademas, ehstmguen en" . t"'"'",ll t' nc" en I~" sin plaza), fi.lndados en D. na" (= cum 1n ~'" i~ (l '1.0. ~ .... ~ D u con plazo ) ,y ex pe:so _ n lugar la interpelaci6n es cuesti6n de hecho ( . 22.1.32. Por 10 demas, como te dgal comc. requcnmiento extl<yudicial. ya te que pue e lacerse y a , . 22.1.3 2 r~" ) d e su~r . dio 10 ofrecen aquella~ obhgaClolles que ~o con la btlS cont~'tatto, Un casol.ln~erme 0 que exigen uno t..'icito, como necesanO tienen plazo expreso de cump 11111ento, per _
186. INCUMPLIMIE1\TTO ENCUANTO AL TIEMPO. MORA DEBITORIS

1. CONCEPTO. La FIgura de este incumplimiemo consiste en que el deudor finairnente realice Ia prestaci6n debida, pero en una epoea posterior a aquella en que debi6 realizarla. Ello puecle oeurrir vohmtariameme, si el acreedor recibe Ia prestacion clebicla fuera de juicio~ o forzaclamen t.e, si la recibe clel deudor clespues de haber sido este clemandado (mas exaetamente: clespues de haber teniclo Ingar la lUis contestatio). Pero en este ultimo CaSo hay que tener presente que la condena que se fulmine en contra del demandado es siempre pecu~ niaria y nnnea en especie, de manera que ella normalmente no refle~ ja el comenido mismo cle la prestadn, sino un valor; pagaclo este pOl' el demanclado, no estamos en e] easo de un enmplimkllto tardIo cle la obligacion original, sino en el del pago de una nueva obligacion: de aquella nacida ex iudimto, Para que ,poclamos hab]ar de cumplirniento tardio de la obligaci<5I1 original, pues, necesario es que el deuclor c1emandado la realice entre la litis contestrltio y la smtentia. Ello puede sueeder como consecuencia del mecanismo cle la clausnla arbitraria, y entonces eI c1emandado es absnelto, 0 pOl' decision no includda del propio deuclor, y entonees, como sabemos, la jurispruclencia no atribuia los mismos efcctos al acto: los sabinianos comideraban que en cualquier clase de acd6n el juez debia absolver al demandado, de donde el brocarclo "toelos los juicios son absolutorios" (omnia iudicia absolutoria sunt); los proculianos, en cambio, limitaban este efecto s610 a los bonae jidei iurhcia, de guisa que en los
Gal. 4.114. s m D. 22.1. I l hay peti1.247 '45,1.127; 50.17.88: "no se entien~e. haber mora en (one e no ' . . dl"t a ibijieri ubi nulla petitIO est). ,CIon" (nulla mt 19z ur m a r : . .I ien en vinud de una excepClon 1.248 D. 12.1.40: "pues no esta en mora aq~le .a qu . P' nia l'Jropter 'ldo eI dinero" (non cmm In mora est lS, a qno ccu no Ie pue d e ser ped . . exceptionern peti non patest). L249 D.45.1.49.3. 1.25oD. 45.1.114; CI. 8.37.12. 1.251 D. 22.1.32 pr. ' I I l'- .' pre incurre en mora" 1.252 D 13.1.8.1 "pues se considera que e 'Ie Ion. slem, . 43 Hi 35 (semper enim' maTam Jur Jacere videtur). Vid. tambien D. 13.1,17; 13.1.20, ' ,. .
1.245
1.246
D.
316
DERECHO PRIVADO ROMANO~ TOMO
n
E.l.. DERECHO DE LAS OBUCACIOl'<'ES
para cumplirla, como si se promete dar en otra ciudad, pues enronces se emiende incluido el termino indispensable para lIegar a aquella (D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 45.1.137.2). En eventos asi no se puede interpelar ames de transcurrir el plazo tacito, y una vez transcurrido sin cumplir la obligadon, se cae en mora.
2. La mora impone responsabiliclad al deudor solo si es CUlpable en sentido lato, esto es, ncomo dicen los juristas: si "en el consistio 0 estuvo que no se pagara (jJer eum stetit quo minus solvat) 1.253. Concretamente esto significa que aquella debe haberse producido por un hecho suyo con culpa 0 dolus, seglin el tipo de responsabiliclad que imponga la causa de que provenga la obligacion retardada. 3. La mora culpable del deuclor produce clos efectos. a) En todo tipo de obligaciones, tratese de aqueHas que se reclaman con la condictio (estipulaciones y daciones),por la adw ex tr~)tamento, par acciones ex bonaJuleo par acciones infactum (como en el cornodato), la mora del deuclor hace que el riesgo de la cosa no fungible 0 especffica objeto de la obligaci6n, quede a su cargo, en vez de permanecer a cargo del acreedor, como es la regIa general. Expresado esto de otra manera, la perdicla 0 el deterioro de elicha cosa, procIucidos por caso fortuito 0 fuerza mayor durante su mora, 0, mas en general, la impo.~ibilidad total o parcial de cumplir dicha obligacian, en vez de extingnir 0 clisminuir esta, la perpetuan completamente 1.254, respondiendo el c1eudor como si la obligacian no se hubiese extinguido y fuera posible ser cnmplida en forma integra 1.255. Tal es el significado del brocardo "mam debitoris perjJetuat obligationem ':
Para el deposito consta el siguiente criterio: si, no obstante Ja mora de devolver Ja cosa en que incurrio el depositario, se puede considerar que su peroida 0 detf'rioro, producldos durante dicha mora, igualmente se hubieran producido de haber sioo OpOrtunamente cumplida Ja obliga~ion, es decir, estando en manos del depositame la cosa, emonces se libera de responder el depositario (D. 16.3.14.1 1..). Como se ve, no se trata de una regia general. De todos modos, podria tratarse de una interpolacion. Cfr. D. 4.2.14.11 1..; 5.3.20.21; 5.3.40 pr.; 6.1.15.3; 24.3.57; 30.47.6).
.g . de certa pecunia eerta rfS, en consecuencia, En las Obh 0 b 19ac'o'n I c) ra no generaaCl 01?es l de inclemnizar"con interei>es ni e1 valor . . a mo . eneral nin ma clase de reSal"Cllmento. de los frutes, m en g gt I deudor caya tina vez yoms efectos,
, . ue es eI a su vez el que lllcnrre en mora caso uIU~o f~ ~te vere~os. Por'deno, tambifn term~na de reclblr, com? m~ ae ea. ue or otra causa. Paulo denomma si es .que moram' emendare la Obl~~~lOnpurga y se e~tl~!ram f.259 a la terminaci6n de tal estamIen
10
te~~~:~~~~~~~l~o!~~~1.:'~r~I,~~t~f:0lst~~i~~:~t~uomt,~
rec~a~e,
do po: wando el acre-ec!or rechaza el se que injustificacIamentc, porque entonces sepracIuce~ det.enninacIos efeCt.os que veremos ensegmcIa.
p~e;o: ~ntiencle
l~l~f~r~/l~~e;~o;~viste inten~_s
. '. ue la ~~r, consiste en extingnir hada el En consecuenCla, no vaya a creel~e q P ~ mO"l" de 10 que se tIata es de t Pasado las responsabilidades ya con tr3ldas durannetra'erl por' ser moroso, <llInqlle la . 1f de las que se co, . quedar exento hacm e . uturo e'a de ser tal ofreciendo el pago; pero obligacion subsista, preClsament~ p~~que se.o;;...te y emonces ya ni sifjuiera cabe si el acreeoor 10 acepta, la obhgaCIOH no su SiS , discurrir en torno a la morosidad.
irt~;. ~t:~~;::e~~s~:;i;e~i~~~~~,::::~,~e~;~O~'~\;:;::~6~ ~~
En a uellos negodos que generan obligaciones
p~ra
ambas
l:aber slgm IC Vlene a p~ga~filo aerlqPureeeCll' ~or~~~~;lpISft~:i;t.~al~sEaI~ora en . . su interpelacian.

De donde el dicho "Ia distimos para ambas partes, sufrir modiiicadones.
0
plo, el vencleclor que PICle el prcClo u~n~ld reclama esta ti<:ne que cosa u ofrecer entregarla; y el comp:ado q rio 1.260 Lo cual
oO~o~~fn ofreeer por su lado el de la ,~,ya; d~,~S;:ar,~7:~t~;;"~I:~
ei otro por
b) En las obligaciones de incertum (por ejemplo, en aquellas ex bonafide), que no sean de dar dinero, se deben restituir 0 inclemnizar los frutos separados con postelioridad a la mora 1.256. Si Ia obligaci6n de incertum es de dinero, Ia mora hace _que se deban intereses, que por ello llamamos "moratolios", a modo de indemnizacian 1.257.
1.253 D. ]2.1.5; 45.1,23. 1.254 D. 46.1.58.1. 1.255 D. 12.1.5; 16.3.12.3; 30.108.11; 45.1.23; 45.1.82.1, 1.256 En la vema; FV. 15; D. 22.1.3$.8; en el mandato; D. 17.1.10.2-3 Y8-9; en la sociedad; D.3.5.7.1. D. 17.2.38.1; en el deposito: Coli. 10.7,7 = PS. 2.12.7; en la agenda oficiosa: 1.257 Para las acciones ex bona fide: D. 22.1.32.2; para la actio ex Jtipulattt incmi: D. 46.6.10 (caucion tutelar); D. 19.2.54 pro (fideiussQr); Gal. 2.280; PS. 3.8.4 (tideicomiso.5 Ylegado sinendi modo).
)
1 Si hay plazos mo~ purga unamora"ilas , en cambio, de C"umplimiento a d esta regIa puede solo para e e
1 Tambien el acreedor puede incurrir en mora III. M?R4.. CREDlTORlS . : 'muJ,') sin revia mora del deuclor 0 con ella. (mora creddorls mor~ r.u;ciPl q I~' ste haya ofrcciclo ((dlerre) al acreeclor el En ambos ca,os conSIste e7 t "'~ clebich tal y como rue estabIecicumplimiento integro cl~ a p~e~taclO es ~e uis-ito ue la oferta cIe cIo en la causa de Ia obl1gacIon, pero no q e 'el cleilClor ya moroso cumpiimiento sea oportuna, preClsamen.te porql: . no quec1a impec1ido de pretender cnmphr c1espnes.
1.258D.45.1.91.3. 1.259D 45.1.73.2. CI 8 11 ~ 1.260 D: 18.4.22; 19.1.13.8; 21.1.31.8; 44.4.5.4; . .' .0.
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EL DERECHO DE lAS OBLICAClONES

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DI:RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Cuando la obligaci6n tiene plazo,:c:omo normalmente este cede en beneficio de] deudor, puede el renunciarlo y pagar anticipadamente; si el acreedor se niega a recibir, incurre en mora. Pero es dable ocunir que el plazo sea en beneficio del acreedor, como si se acuerda que el compra:dot retirani lacosa comprada en deno dia (D. 18.6.5); en tal caso el deudor no puede exigir la recepci6n de un pago anticipado, de modo que si el acreedor 10 rehtL"'a, no incurre en mora.
Sea, pues, que la ofena resulte oportuna 0 no, cuando, como dicen los juristas: si "en el (acreedor) consisti6 0 estuvo que no redbiera" (per eum stetit, quo minus accipiat), entonces incurre en mora 1.261. Circunstandas extrinsecas a la prestaci6n, como enfermedad, mal tiempo, fuerza, etc., que impidan la recepci6n, no evitan la producci6n de esta mora 1.262. En verdacLun acreeedor 'puede rehusar eI pago sin caer en mora s610 fundado en hacer defecto algo en Ia prestacion,.como.si seleofr-ecepagar menos 0 en otro lugar, salvo, como se dijo, que el defecto sea ei retardo que justamente quiere el deudor enmendar. El repudio moroso del acreedor por supuesto no extingue la obligaci6n ni libera por si mismo al deudor, pero produce ciertos efectos. 2. Los concemientes a aque! deudor que antes de ofrecer el pago no fue moroso son los siguientes: a) Por cuanto at:aii.e a sus responsabilidades en relaci6n con la cosa no fungible 0 espedfica debida, la mora del acreedor hace que elIas queden limitadas al solo dolus de dicho deudor, cuando antes se extendian a la culpa 0 a la custodia como Ie ocurre al vendedor 1.263 0 al marido que debe restituir la dote 1.264. En consecuencia, si la cosa perece 0 se deteriora por cualquier causa que no sea el dolo del deudor, este se libera 1.265. b) Si las especies concretas correspondientes al genera de fungibles 0 no fungibles (como un esdavo) debido 0 las piezas de dinero que ei deudor destin6 y ofred6 al pago y que fueron repudiadas por el acreedor, se pierden sin dolo del deudor, se da a este la exceptio doli en contra de la posterior reclamaci6n del acreedor; en otras palabras, la deuda se extingue por derecho pretorio 1.266.
El hechode haber ofrecido el deudor determinadas especies correspondiemes aI genero debido produce, pues, una suerte de especificaci6n, que hace aplicable a dichas cosas el regimen de las obligaciones de especie.
f ti 0 por la obsig;natio d) El deudor puecle reemplazar el pago e ec v . . ~ ") esmc1iada en otro lugar. ("pago por conslgnaclOn, del acreedor hace cesar el curso de los e) Seg{m.Marcelo, la mO~r a titulo moratoria; pero Ulpiano exige intereses debldos pOl' el. de(d . alio) el capital para que se prodnzca b los intereses convencionales, la mora que este deudo~ depo~lte 0 aquel efecto 1.26 '. Tratand?Se .e sin discusi6n detiene los intereses ].269. del acreedor segmda de obS2ff!l'~tw .. 6n por los gastos de con) El deudor pu~~e eXlglr com~~~~~~ sufridos por la mora del servaci6n y mantenclOI1 d.~a ~~s~a via d~ la compensaci6n en los acreedor, que hace le!io~u p I retenci6n del pago merced a la de buena fe .- , 0 pOl' a . " JU1ClO~. - 1.271 excefJtw doh en los de,:nas ~ora del acreedor ante un deudor moro3. En 10 que atana a la . da dicho estado, las conse(;yenso, que con su oferta purga 0 ennnen cias son estas: f 'bIe 0 espedfica el c1euc1or deja 0 imos' habi~ asumiclo a) Si 10 debido es una cosa no ungl de tener el riesgo de la cosa a su cargo ~u:~~~;n~er n~rmalmente por por el hecho de l~ mora; pero no vue ~aber i'ncurrido en mora seglin el la perdida 0 deten.~ro, c~mo antes de I causa de su obligaci6n (culpa, tipo de responsablhdad Impuesta par a d I 1 '>72 ~ . ) " nente por su 0 0'- . dolo 0 custodia, mas umcaJ d 'nero 0 de dinero, si las espedes 0 b) Tratanclose de deudas e gfe .d I aO"o por el deuclor hasd . das y 0 reCl as a p moneclas concretas esuna. . 'n' stifica~lamente pOl' el acreeta enton~es moroso, pero r~h~~d~~J~r, se da a este Ia fXreptitJ doli dor se plerden no por hec 0 . e 1 9 73 , , d el pago .- . si despues el acreedor re a~bal lte el regt'men aplicable [uera el c) En 10 demas, presuml emer mismo que en el caso de un deudor no morosO.
f'j
187. DERECHOJUSTINIANEO
c) Cuando el deudor ofrece in iure el pago del dinero adeudado, que repudia el acreedor, el pretor deniega a este la acci6n 1.267.
1.261 D. 1.262D. 1.263 D. 1.264 D.
. .- r d comprobarse, carece de un EI derecho c!aslcO, como habl a P~~:e~te a la responsabiliciad, y mas regimen generaly abstra~to co~~eo de obligaciolls. En el derec.ho bien conoce vanos, segu? el a 1'0116 ~tlnque imperfectamente, postclasico, por eI contrano, sre { es, r os ~cuparemos de dos de sus un modelo general, del eua aqUl n . aspectos mas irnportantes.
17.1.37; 19.1.38.1; 46.3.9.1. 13.5.18 pro 18.6.5; 18.6.18. 24.3.9. 1.265 D. 45.1.105. 1.266 D. 30.84.3; 44.4.6; 46.3.72 pr.; 46.3.33.1; cfr. D. 46.3.39; 46.3.102 pro 1.267 D. 46.3.30.
1.268 D.26.7 .28.1. 1-269D. 22.1.7; CI. 4.32.19 pr. 1.270 D_ ]8.6.1.3; 19.1.38.1.
33.6.8. . . f D 13 1.8 pro La re5ponsabilidad por 24.3.26; 45.1.74 pnmera parte, cr. . . dolo viene impuesta porlas reglasgenerales. 1.273 D. 13.5.17; 45.1.73.2 segunda parte.
1.271 D. 1.272 D.
320
DERECRO PRlVADO ROMANO. TOMO II
321
1. Par un lado, este modelo intenta establecer un criteria segun el cnal atribuir responsabilidades al deudor par solo el dolus a por este y la culjJa; y dicho criteria es ckterminar en favor de quien cede la utiliclad 0 provecho del negocio de que se trate (utilita.\" a commodum). A~i. cuando este beneficia 5610 al deador, entonces el re!lponde del dolo y cle la culpa, como en el comodato; si beneficia s610 a!. acreedor. el deudor responde (micamente del dolo, como en el deposito; y beneficiando a ambos contrayentes, ambos responden del dolo y de la culpa, como en la compraventa, el arrendamiemo, la sociedad. la dote y la prenda. Excepci6n hac~n las relaciones gestonas (mandata. agenda oficiosa y tutela), donde, pese a que el dendar no tiene interes, responde par culpa.
E.~ta doctrina fue introducida mediante reelaboraciones postcla.~ica~ en algunos textos clasicos. Tales son: D. 13.6.5.2: el depositario responde del dolo "porque en aquel en guien se deposita no revierte ninguna utilidad" (q1lia nulla ntilitas ('.hLf "crsahlr, ap1ul quem dl"panitur); pero "cuando media utilidad de una y otra parte" (compraventa, arrendamiento, etc.) se prestan la culpa y el dolo (ubi utri11.\'iJ11e utilitnoS vcrtitur); en el eomodato se responde de la culpa y del dolo "porque eontiene las mas de la~ veees la sola utilidad de aquel a guien se da en comodato" (plenttnquc .\'ulrlm utilitrtlem contine[ ei/LS, cui commodatur). D. 30.108.12: "si verdaderameme se tratara de 1a ventaja de ambos cOl1tratantes, se preste tambien la culpa; y si cle la de uno solo, solamente el dolo malo" (ut si quidem 1ttrhLfque cohtra/lentis commodum versetur, etiam mlpa, Jin tmi,ts so/ius, !Wltts maltLf tant'lmmodo praestetttr). D. 44.7.1.5, en donde se funda la responsabilidad por dolo del deposilaoo tambien sobre la ba~e de gue no ]a recibe en favor de si, sino del deposilame. En D. 50.17.23 se cla~itican los negodos seg6.n el tipo de responsabilidad que imponen (s610 dolo 0 culpa y dolo), sin seiialarse lo.~ fundamenros. En .Coli. 10.2.1-4 nuevamente se comparan el depo.~il;lrio y el comodatano, y se ba~a la responsabilidad por el solo dolo de aquel en la exclusiva UtiJid,ld clel depositante que incluye el comrato, mientra~ que la responsahilidad por CUlpa y dolo dt.>l comodatario queda funclada en intervenir utili dad de uno y otro cOlHrayente (qt~ia tltriu~quc contra/lmtis utilitas in/cromit, "Iltrmn'lue parstatnT; tn depositi vera Cal~~a sola deponenti!-' utilitas ve:rtitur, et iUi dolum tantum prae.statllr). Enseguida se generaliza este criterio para las demas "partes del dereeho", aUl1<]ue. dice el lexto, en el mandato se responde ul1ieamente de dolo y en la nucla de culpa.
da en el caso espedfico como "diligencia que .sude aplicarse a era. ntos" (dili:gentia quam in suis rebus adll1.bere solet) 1.277. En los proplOS asu . . 'I f: I 1 I clisica responsabilidad par custodza es converu( a en a ta ( e fill1, a .. .. . 1 278 una exact1.sszma duzgentza .
2. Por otro lado, el clerecho postdisico, bajo influencias griega~. introdtUo ciertas gractuaciones en la responsabiliclad pOl' culjJa. Se clistingue aSI una culpa lata calificada de "extremada negligencia" (nimia neglegentia) y consistente en "no emender 10 que todos entienclen" (non inte17egere quod omnes int.ellPgv:nt)1.274; ella es equiparacla al dolus 1.275, Frente a este grado de responsabilidad, se reconoce una culjm levis (en oposici6n a diligentia) construida como vulneraci6n de la conducta de un diligens pater familias, considerada como patr6n abstracto 1.276 pero normal de comportamient.o. A veces ella es consi, ,
I
1.274D. 50.16.213.2 =50.16.223 pro 1.275D. 1f>.3.32; 44.7.1.5; 50.16.226. todos reelaborados. 1.276 Por 10 euallos imerpretes la denominan "culpa levis in abstracto'.
donde que los interpretes la llamen "culpa levis in concr;to" . (D 9 9 44 ex resi6n culpa levissima aparece una sola vez e~ Ia:>uentes . .., ._. licada a ~a cuI pa de la lex Aptilw. y no tiene cameter teemco, pero :~1IV10 para p P. r... ).~ a ... - .. d la culpa en ..<{.<" let.n.j. levissima"quehizo el derechocomnn. "'-ta la tnpartlCl0n e ..
1.277 De 1.278 La
CAPITULO IX
323
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES POR CAUSA':) DIVERSAS DEL CUMPLIMIENTO 1.279
El termino clisico, pues, para designar 10 que nosotros (~ecimos con "extincion" de la obligacion es solutio. cuya con~e~uenCla es l~ liberatio del deudor. En este sentido, el efectivo cumphm.1ento 0 reahzaci6n del debitum, es decir la satisJactio, constituye la p.nmen fue?te o causa de solutio y liberatio, que nosotros hemos exammado prec1samente bajo la rubrica de "cumplimiento de las obligaciones".Jullt? a fl, existen otra~ causas por las cuales tambien se pro~lucen la solut;-o y la liberatio y que no constituyen, al menos necesanamente, reahzacion del debitum, y que examinaremos en este capitulo.
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188. ACCEPT/LAT/G
1.280
1. CONCEPTO Y FOR.\{A. La acceptilatio es un modo de disolv.er
La jurisprudencia emplea raramente el verbo exstinguere para refcrirse a.la extinci6n de las obligaciones, porque los terminos tecnicos perunentes son solvere y solutio, y no dedica ninguna pane de sus exposiciones de clerecho civil a pretoria a tratar jumamente la~ cliversas maneras par las cuales se produce la extincion. La idea de clestinar una parte de la exposici6n del derecho al tema, reuniencla sistematicamente en ella los diferentes modos concernientes, pertenece a Gayo; acogida por Justiniano, ha permanecido hasta nuestros dias.
En el Iibro III de sus Institutianes, despues de haber expuesto el derecho de la sucesi6n intestada y otros temas del derecho sucesorio, Cayo empieza a hablar de las obligaciones (3.88 ss.) de acuerdo con el esquema bipartito de Ia.~ oblig(~tiol1es ex cantractu (re, verb4; litteris, consensu) y ex delicto; agotadas las primeras (con 11'1 tratamiento ~e:1 mal:dat,: y antes de e~trar en las segundas, el autor expone Ia.~ maneras de adqumr obhgaclones por medlO de terceras personas (3.163-167a); y enseguida (3.168-1~1)~ de su exti.nci6n por solutio, acceptilatio, novatioy litis cantestrttio; luego pa.~a a las obltgatumes ex debcto (3.182 5S.). Por 5U parte, las Instilutiones I1tStinirJ.ni, despues de exponer las obligaciones ex contractu (3.13-26), caen en las 11lasi ex contractu (3.27) y e? 1a adq~isici6n P?r terceros (3.~8), para llegar a la extinci6n (3.29: solntio, flcceptilatlO, novatzo, cantrana volunlflS) y slguen con las obligatioms ex delicto (4.1ss.). En el Digesto, bajo la rubrica De ~'ol1ltionilms et liberationibus (46.3), aparte el pago vienen expuestos la confusi6n, 11'1 disenso, la transacd6n y otras.
0 ex?nguir abligaciones naddas de /tijmlatio (y dot~ dictio), e.s elecn', ver!ns en la terminologia de Gayo 1.~81; por 10 demas, ella ffi1sma es un act.o de similar naturaleza. Supuesta, pues, una obligaci6n de tal genero, la acceptilatio dene Iugar cuando ~l ~leudor (jir0V:i.~sor) pregl.lnta formalmente 3.1 acreeclor (stifmlator) Sl Hene par reClb1do (accejJt1l1n) 10 prometido, a la cual pregunta el segundo responde congmentemente 1.282.
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La pregunta es esta: "Lo que te promed, .:10 tienes por recibi~o?", y la respu~~ta: "iLo tengo!" (Q1wd ego tiN prvrnissi, lwhesne. acceptum? Habe~!: Gal.3.1o?). Tamblen. "'Haces como si hubieras redbido lO? iLo hago! (Accepta Jaw; decem? FacIO!. D. 46.4.7). no hay congro.encia entre ]a pregunta y la respuesta, como si el deudor pregunta por una deuda y el acreedor responde por otra, el acto no vale (D. 46.4.6;4hA.14).
Conduiclo eI acto, se extingue la obligaci6n y el dendor queda Iiberado ipso iure 1.283.
La acceplilatio es un tipo de "acto contrario" 0 "inverso", .en es.t; ca~o de ~~ stipnlatio, por 5U estructura, pues en ella pre~mta el que en I? estipUlaClO1l re5po~dlO
y responde quien pregunt6 ah1; y por sus etectos, ya ~ue extmgue en mnto 1a estlpuladon crea la obligaci6n (D. 46.3.80; 50.17.35; cfr. Gal. 3.170).
Gayo emple6 el verbo tollere (;; "alzar, levantar, quitar"), asimismo, pero ocasionalmente, utilizada por la jurisprudencia, y en ello tambien fue seguido por Justiniano, quien introcll1jo, adcmas, el termino "modo" (modus) para designar las causas de la extinci6n.
Parece que el uso del termino "extinguir" se debe a Pothier (etrindre). Con anterioridad .mele acudirse a dissolvere y distrall/vii.
II. CAUSA DE LA ACCEPTTLATIO. La acceptilatio pudo estar precedida 0 no de un efectivo cumplimiento 0 pago de la .obli~aci6n. En el primer caso, en realic1a~l, esta ya se encontraba extmgmda por el raga, y el acto sirve como "finiquito y recibo" 1.284; en el segundo caso,. en cambio, su fund6n es "remitir" 0 "cancelar" formalmente la obhga-
1.279
s.m. D. 46.3; CI. 8.42; Inst. 3.29.
1.280 s.m. D. 46.4; CI. 8.43. 1.281 CaL 3.170; D. 46.4.8.3. 1.282 D. 46.4.1. 1.283D.46.3.107. 1.284 Gayo dice que la aceptilad6n es una imaginaria solutio (Gai. 3.1(9).
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EL DERECHO DE lAS OBllGACIONES
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cion. Esta remision puecle ser gratuita, y entonces constituye donacion ("condonaci6n"), 0 bien onerosa, si la remisi6n adviene por una contraprestaci6n del deudor.
Como si el acreedor celebra el acto porque su deudor ha prometido otra cosa en sustituci6n de 10 anteriormente debido. Si la novia hace acceptilatio de 10 que su novio Ie debe, y 10 hace por causa del matrimonio, eso es una dote (D. 12.4.10; 23.3.43 pr.; 23.3.49).
fundando una exceptio en favor de aquel contra el acreeeto; que insiste en demandar la deuda. En tal caso se produce eI fenomeno que llamamos "conversion" 1.293.
Si es dudosa la posibilidad de haber habido pacto. entonc~s puede acndi.rse a la exceptio doli. Ejemplo: se hace cancelaci6n de una deuda naclda de mutuo. no se extingue la obligacion porque no era verbis, pero 10 pasado entre las panes vale como pacto.
Lo anterior quiere decir que la acceptilatio, como todos los aetos formaIes, es causal, pues refleja la parte de up negocio amecedente (donacion, dote, pago, etc.); pero la causa puede estar 0 no expresada en el acto mismo. En la primera hip6tesis, al delldor iilteresado en dejar sin decto la accejJtilatio por falta de causa incumbe la prueha de cmil fue la causa y de que ella no existi6 a ces6; en el segundo caso Ie compete probar tan s610 este ultimo extremo.
Supongase que la novia hace acceptilatio par causa de dote a su novio: si el matrimonio no tiene lugar. entonces la mUjer puede demandar la obligacion; pero cuando la cancelacion no expreso la causa, ella debe demostrar que la-dote the la causa y que el matrimonio no siguio; si, en cambia, la expresO. 10 unico que debe probar es que matrimonio no hubo.
La acceptilatio, por su estructura oral, no puede ser hec~a. a un ausente; tampoco a un incapaz (impliberes, dementes, p:ochgos).. Pero eI acreedor puede permitir que un tercero n~)Ve con el la ol?hgaci6n de aquellos, can 10 cual se liberan; y ense~U1da hacer acepu!ad6n al nuevo deudor, ele modo de obtener el mlsmo resultado prac" l' "94 rico que si hubiese operado una aceptI'1 aClon elrect.a 1'- .
IV, STIPULATIO AQUIUANA. AI jurist.a Aquilio Galo se debe una .for~a de consolidaci6n y cancelaci6n general el~ ur: ~umulo de obll$aCl0nes entre dos personas, mediante la combmaClOn de una nova.tzo co~ una accejJtilatio, por 10 cual se conod6 con el nombre de stl1mJatw Aquiliana al negocio. , . Este consist.e en primeramente novar y por ende extmgmr ~o~las las obligaciones y acciones existentes e~tre las p~rt.es con una Ul~l~a nueva obligaci6n, y enseg~ida en ~c~pular est~ uluma, La novacwn puede abrazar las obligaClones eXlglbles al eha y las aplazadas, .l~ civiles y las honorarias, las de dar y hacer y hasta las penales; tarr;l)len las acciones personales y re.ales y en general todas las re:bmaCH~n~s pendientes, incluso las controverticlas. Seguramente c1el)leron eXls~lr varias f6rmulas de la estipulaci6n aquiliana para ser en:I?leadas seg:lll el ambit.o que las partes querfan cubrir can la operaClon y sn .des.lgnio practico. En cualquier caso, el result.ado final es ~n fin,lqUlt.? general, es decir, ]a cancelaci6n de todo el ha~ ,de relaclOnes .1~1Chll das en aquella, Por ella suele usarsela en funclOn de :ransacClon en aquellas relaciones co~plejas y que. se dilatan en el uempo (tutela, curatela, mandato, sOCledad, comnmdad).
D. 2.15.4: "La estipulacion aquiliana no~ y extiogue por c.om!)}e~,o tod~~. las ciones precedentes. y ella misma se exUngue por !<l .a('.ep~llaclOn (.~q~,,[uma omnimodo omnes obligation.es nOtJat ei pernmi, rp.mqlll! fl'mnztttr per aCCl'ptilatione:m). EI acreedor pregunta al deudor: "~Promete>~ que I~,e se~ cla~o to~o. cuamo tu por cualquier causa, me debes dar al presente 0 a plazo? (Qltullfltld te rmlll , >/, ex quacumque caum da n. arartet oi,mtebit frr1esens in die1llve?) y el deudor responde con. r "T I cuentemente; acto seguido, este ultimo pregunta ai acreedor: . ?< o.;ll<lm.o teo pro-. por la estipulacion aquiliana en este dla, tienes por reclbldo? (Q,ml<flud tzln
III. REGIMEN GENERAL, La accej)tilatio es un actus legitimusy por ende no admite conclicion ni plaza 1.285; pero se puede cancelar mediante ella una obligaci6n sometida a condici6n suspensiva 0 a plazo, casas en los cuales surte efecto una vez cumplida la condici6n 0 vencido el plazo 1.286. Es posible cancelar tan solo una parte del debitum divisible, como 5 de los 10 sestercios 0 la mitael del esclavo por dar 1.287; pero no vale si el objeto es indivisible, como una pane de tal servidumbre 1.288; tambien se puecle aceptilar uno de los varios debita alternativos, caso en el cual la obligacion se concentra en los no cancelados 1.289; es posible celebrar aceptilaci6n de obligaciones de hacer 1.290. Si la obligaci6n era solidaria, la accejJtilatio d~' uno de los coacreedores 0 a uno de los codeudores afecta a toelos 1.29]. EI mandatario necesita facuItad especial para aceptilar 1.292, Una accejJtilatio que result6 inutilis y que par tanto no liber6 ijJSO iure al deuclor, pueele ser hecha valer como !Jactum de non jJetP.rulo
1.285D. 1.286 D.
obli
46.4.4; 46.4.5; 50.17.77; cfr. FV. 329. 46.4.12.
StiPl~tio
pmecedente~'
1.287 D. 46.4.9; 46.4.10. En la epoca de Gayo,1a posibilidad de una acepcilacioo parcial era discutida (GaL 3.172). 1.288 D. 46.4.13.1. 1.289 D. 46.4.13.6. 1.290 D. 46.4.13 pro 1.~91 D. 46.4.13.12; 46.4.16. 1.292 D. 46.4.3.
~neti
~Io
1.293 D.
2.14.27.9; 46.4.8 pr.; 46.4.19 pro 1.294D.46.4.13.1O.
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hodierno die per Aquilianam stipu.lationem spO'pondt~ id O'mne habeme accrptmn ?), y esta vez
del acreedor es la respuesta (D. 46.4.18.1; Inst. 3.29.2). Pero la formula unica que aparece transcrita en esos textos segurameme debe ser una mezcla de varia.~ formulas diferentes, porque dicha redacci6n unica ofrece ciertas comradicdones con el regimen de la novadon. '
189. SOLUTIO PERAESET LIBRAM

I. DERECHO ARCAICO. En el derecho arcaico existe un acto formal; perteneciente al genero de los actos per aes et libram, como la mancipatio, en virtud del cual el deudor que puede ser sujeto a una manus iniectio,al mismo tiempo que cumple la prestaci6n obligatoria, disuelve el vinculo y se libera de aquella. Concretamente, mediante este negocio se solucionaban las obligaciones nacidas de un nexum (por 10 cual tambien suele hablarse de nexi liberatio) 1.295, 0 un legado per damnationern dispuesto en un testam.entum jJer aes et libmm, y las declarada!\ mediante una condemnatio judicial. La expresi6n mas general para designar la operaci6n es solutio jJer aes et libram 1.296.
Estos tres casos son los que menciona Gayo (3.173), y en todos ellos es procedente la man11.l' iniectio; es posible que tambien se utilizara ]a .l'ohdio per aes et libram con respecto a toda~ aquellas obligaciones para las cuales el derecho arcako daba una manus iniectio directa.
I de la balanza) de manera que en definitiva expen.tlereviene a signifid eelr se cue gao , Z'L . T ' 1 esado est0 car el hecho del cumplimiento 0 pago. La palabra wr'a .slgm Ica aqUl 0 p. ,. I a 0 peso de cobre que sirve de dinero, y no e1l1lstrumento para el pesaJe, 0 :~a~am~lanza (asimismo denominada con aquel ~ermi~o), ni los conr~p~sos ~Ias esas que tambien se Uaman lilffa). La 'xpresion lzbra jmma postremaq1teslgmfica de fa rlmera a la ultima pieza de cobre". La lex publ~ca aludida es la ley de Ia.~ XII TaElas. En fin, el deudor declara en la formula solvo Mero~ue, con 10 cllal se alud~ a la disoludon del. vinculo obligadonal y al efecto lib:ratono que ello. t~ae, aparepdo. Esta liberacion es bien material: el deudor queda llbre de 1a ~anus mte"tlO con todas sus desfavorables consecuendas para e1 cuerpo mismo de aqllel.
Con el hecho del efectivo cumplimiento el deudor ~omigtle el efecto soIutorio y liberatorio, que es propiamente la fil?al~dad p~rse guida can el acto. Lo cual significa que el mere cumphrruento sm la forma no es suficiente para general' tales efectos. II. DERECHO CLAsICO. Ello explica que con el apare~imiento.d~l dinero acunado, que hizo inutil eI pesaje del metal, puchera !\U~)Slst~r esta solutio liberatio sin pago efectivo, transformaclo en el gesto sllnbolicc de l1;olpear ]a balanza con un as de bronce que luego es entregado al ac~eeclor a modo de pago. El traspaso del dinero verclader:mente debido (numeratio) deja, pues, de formar pane del acto y pocha t.ener lugar fuera del mismo; pero tambien podia no t~~:r lugar, caso e~ ,el cuallo que propiamente se hac~a era una reml:lOn 0 con.don~C1o~ de la deuda. Con ella el negoclO se tranSfOl"mO en una l.maf{mar7;a S'olut"o es clecir en un mere modo solemne y formal de exungmr ," , , , . . . 1 ')97 T I cleudas, independientemente de su efectIvo. cumplml1en~o .- . a es el estado en que se encontraba la solulw jJer aes fit hbmm en la epoca de Gayo, pero sin clucta desde muc~lO antes., , Con esta significaci6n, pues, la solutw jJe~ ae~ et ,'ilJrmn en epoca di';ica cmnpk Ia misma funcion que Ia ~ccej:tl1atw, sol? q.ue, de estar a cuanto dice Gayo, limitada a las obhgaclOnes ex Z1ulu:nto ; las l nacidas de un Iegado damnatorio recayentes sobre un certu:m'- g .
En sus orfgenes, pues, consi!\te en un acto real y soIemne al mismo tiempo; es cIecir, en el efectivo traspaso de dinero rodeado de una ciena solemnidad. Podemos considerarla, asi, como una satiifactio. En presencia cIe cinco testigos y del librijJem, el que va a cuinplir (solvens) recita una formula, y entrega Ia canticIad apropiada de cobre alliftri.perts, quien la pesa, para, acto seguido, ser puesta a disposici6n del acreeclor.
Gayo (3.174) nos transmite la siguiente formula: "Puesto que yo he sido condenado por tantos miles de sestercios en m,favor, me desligo y libero respecto de Ii con este cobre y esra balanza de bronce. Expendo esta masa (libra) de Ia primera a 1a ultima segUn la ley pUblica" (Quod ego tibi tot mililrns condemnatus Stlm, me eo nomine a te solvo liberoqt,e hoc acre aeneaqtLe lilffa. IIanc ,tibi libram primam postrenutmqtle f.:t1J1mdo sec'un. dum legem frublicam). Como se trata de una formula, en el caso concreto debra mendonarse ]a efectiva cantidad ac1euc1ada; tambien inc1icarse la espedfica cansa de la deuda, que en 1a formula aparece limilada a una condemnatio; de modo que cuando, por ejemplo, se trataba de un legado damnatorio, en vez de dedrse condcmnatus debra decirse damnat-us (Gal. 3.175), SegUn la fOrmUla, por 10 demas, el soil/ens "expende" (expe:ndere) una "masa 0 peso" (libra): dicha expresion significa el traspaso material del cobre en [undon de dinero, no por medio de su COnleo (n1t7nemtio), sino a traves de su pesaje (de pendere ~ "suspender", porque 10 pesado se "suspende", es
, I
Ellla ultima epoca c1fulica esta forma de lib~radon debi? .de emr.:r.en de~ad:n: cia, terminando por caer en pleno desuso en la epoca postcla.~lCa.JIISullIano ehnllno toda mendon a ella en las fuentes.
190. ''PACTUM DE NONPETENDO"

1. CONCEPTO. Llamamos "pacto de no peclir" t'lJactum de non !Je'tmdo") al
acuerdo consensual e informal entre un acreeclor y un .deuclor, pOl' el cual declara aquel que no exigici 10 debido por este, bIen durante nn
1.297 Gal. 1.298 Gal.
1.295 Fest.
160; Liv. 6.14.5. 1.296 Gal. 3.173; Cic., De leg. 2.20.51; 2.21.53.
3.173, 3.173 y 175.
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DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO n
EL DERECHO DE !..AS OBLICACIONES
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pero su caracter consensual permite una mas ampra t'I' . _ oso, 1 U 1 IzaclOn. El pacto b -1 c~ e con ~especto a cualquier tipo de obligaciones so 0 de las estlpulatorras. No esta sometido a forma at un ' y no pOl' end.e ~er akanzado de cualquier modo .en que se ~an~le;t~ecIe consentlmlento entre partes: pOI' cualesquiera palab 1 u? t.as entr ras ora es 0 escn[' h e presentes, pOl' cartas entre ausentes, por medio de un m zusy asta por gestos concluyentes 1.300. ' InA51, por ejemplo, si el acreedor devu I Id cion (cautio) aI deudor, se entiende habe~~e;ac~~~~:nto en ~~: c~nsta la obliga_ .. no pencl':ln e aquella. La devolucion de la prenda, aunque exringa'. [a obI' prin . al . IgaclOn prcndana, no atecta a I CI~ SI no se pacto expresameme la remision (D 2143) P d ' ~ conclUldo el pacto, pueden celebrarlo los mudos (D. 2.14.4.'1).' . or po er ser aSl
:a~c~rw;~~~lr~~~~~~~~6I~1,0 a:~~~:i~~le~~~ ~~:I~~~~i~ii~l~~Tib~;
c.ierto tiempo, ?ien definitivamente; en e1 primer caso se trata I SImple a~lazamlento del cumplimient.o de la obligaci6n 1.299. ~ (e un gundo el mtento pra.-ctico es extinguir 1a obr " ' n el seE t -I' 19aclon. . s e u umo pacta cumpIe identica funci6n que la accejJ{[ __
resuota la anterior obligaci6n, pero aprovechar::i el pacto para el nuevocomrato" (... in b(l/"la& fidei wntractibus, si pactum conventv.m totam obligationem sv.stttlerit, llehtli empti; non enim ex nauo pacta prim- obligatio resv.scitattlr, sed frroficiet paclt/m ad novum ccmtmctum).
3. En todos los demas casos, esto es por regIa bastante general, el pacto no extingue ipso iure la obligaci6n remitida, y 5610 se confiere una exceptio pacti conventi al deudor para enervar la acci6n del acreedol' arrepentido de la remisi6n (0 de su heredero).
SegUn Gayo (4.119), ]a excepd6n se redacta de este modo: "Si entre Ao. Ao. y No. No. no se convino que esta suma de,dinero no seria pedida" (Si iuler A.m. Am. et N11l. Nm. non convenit, ne ea pCC1.,nia petcr:etur). Cuando el pacto de no pedir fue abolido pOl' mutuo disenso, ,se da al actor una replicatio con este tenor: "Si posteriormente no se convino que sea'lfcito pedir este dinero" (Si non postea cOnlumit 'ltl eam pecnniam petere lieeat: Gai. 4.126). Si el pacto fue de mero aplazamiento y se pi de 10 debido antes de cumplirse el tiempo,'la excepcion rezaria: "Si entre Ao. Ao. y No. No~ no se convino que esta suma de dinero no seria pedida dentro de cinco anos" (Si inter Am. Am. et Nm. Nm. non convenit, ne ea pecunia intra qttinqwmnitim peterftur: cfr. Gai. 4.122 y D. 2.14. 27.2).
EI pacto .aclmi~e la inserci6n de condiciones y plazas snspmsivos puecle ser cleJaclo sm efecto mediante un pacto contrario ("rkjJetend,o y
'J:
EFECTOS. Pero, a diferencia de la aceeJ.Jtilatio, el pa;to de' no pecl!r produce efectos puramente pretorios ("ryf P i t ' . ' "1 mayo -a I I ' . vpe exr."pu),n1S I en la n . c e os ~aso~ y s610 excepcionahnente efectos ijJsn iure . r 1. SI .Ia. O~)bgaCIon remitida pOl' pacto es de pagar la p~na or fu tum 0 lnntrza, entonces aquella se extingue ijJSO iure ] .301. P
EI pactt/m es la forma civil mas antigua de delito. La ley de las XII T bl (8 2) componer el entuerto causado por un "miembro roto" (. . ~ as :) expresamente exclufa el talion para el Caso de De ahf la eficacia ~~:t~e ~:!c~~s ~~~;I~s~~a~:Ii~:b~dO ~n p~cto (rti cttm eo pacit). '. or 0 ffilsmo, en este Ca~o un pacto posterior de poder volver a ed' I ' obligacion estaria naciendo de un p~ctol(D~l~Z~7~~)I.neficaz, porque entonces una
!I.
De acuerclo con ei principio brmae fidei iwlicio exceptiunRs jJacti ins1(.n~ en los bonae pilei iudicill que no esten fundados en un conttato consensual (por ejemplo, en 1a actio tutelae) no es necesario alegar fonnalmente in iure la exc!jJtio derivada de un pacto de no pedir, ni incluirla en la f6nnula, siendo suficiente demostrar in iudicio su existencia. POl' otro lado, en virtlid del principio de que "ohra con dolo el que picle contra 10 pactado" (dolo facere eum, qui contra !Jactum petet) 1.303, si por cualquier causa no es dable oponer la excejJtitJ !Jact~ siempre queda abierta la posibilidad de interponer la derivada del dolus 1.304. III. TlPOS DE PACTOs. Snpuesta la celebraci6n de un pacto, puede ocurrir que haya otras personas, aparte el cleudor, interesadas en eI: desde 111ego el heredero, pero tambien los codeudores solidarios y los fiadores. Cuando el pacta no extingue la obligaci6n, sino que funda una excepci6n en favor del que 10 celebr:6, en principio ella no debe favorecer a quienes no fueron partes en el pact.o. Pero la jurisprudencia atiencle a la manera en que el fue concllliclo. Cuando el atreeclor (principal) simplement.e pact.6 con el deudor no pecHr 1.305, se entienc1e que pact6 no pecHr respecto de todos a quienes el podia pecUr, y que tienen int.eres en que se extinga Ia obligaci6n, es clecir: el heredero del deudor, el codeudor solidario y el fiador; y ent.onees se dice que el pacto es in rem 1.306. Si dicho
1.303 D. 44.4.2.4. 1.304 Gai. 3.179; D. 8.1.4 PI'; 44.4.2.1. 1.305D.2.14.7.8. 1.306 D. 2.14.21.5. Se puede exceptuar expresamente del beneficio del pacto a alguien (D. 2.14.22). .
I:
2 . Tambien las . obli' . gaCIones naCIdas de un contrato consensual de buena fe se exunguen ipso iure por el pacto 1.302 un .. pacto contrario no restablece la obligaci6n, sino ql;/Cons~~~t~r~~~ nuevo conu-ato. Esto es consecuencia de Ia consensualidad . cOI~I'n al conU'ato y al pacto. '
D. 2.14.27.2: "...en los Contratos de b fi. . alzado tocla la obligacion co I d uena e, SI el pacto convel1ldo hUbiera , mo a e compra; porque por el nuevo pacto no se
1.299 GaL 4.122. 1.300 D. 2.14.2. 1.301 D. 2.14.17.1. 3 1. 02D. 2.14.7.5-6; 18.5.3; cfr. 18.1.72 pro
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DERECHO PRIVADOROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUCACIONES

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acreedor pact6 no pedir a determinada . deudor principal, 0 a tal cafiador o d p~rsona (par eJemplo: al cepci6n s610 aprovecha a aquel con co, eue or .solidario) J.M7, la ex~ herec1e:os, fiadores, cafiaclores 0 coel~~~e;:e h~~~ e~ P~('ig' no a SUS tal mouvo es lIamado in personam. s so Ie anos . 8, que por Un pacto de no pedir conduido en I ~e los cofiadores, 0 entre el acreedor tre e acreedor y el fiaclor c uno nos, no aprovecha al deldclor pnnci ~ u~o c17 los co~euclores solidacodeuclores, porque a estos no les afec~ ue a as .demas ~ofiadores 0 el cual se pacta y por ende no I ' q se extmga el VInculo sabre . ' es Interesa e1 pac;to 1.309.
De todos modos, un pacta de no pedir al fiador 0 a u drar una excl':ptio doli en favor del d d " n cofiador podna enCTen. . eu or . '" ex p.resameme se los lncluyo (D. 2.14.252' 2pnnc1pal 0 de I otr?~ COfl<l do res, si . 1 '. Similar pacta entre el acreedor y uno d :.26), 10 propro debro de valeI' para mendon exprl:'sa hace que el pacto co ~ os co. eudores sol~darios. En estos casos Ia nuence a mteresar a dicha.~ penona.~. '
i' .
.os
La efectividad jurfdica de la transaccion, pues, depende de los concretos negoc'ios can que fue operada: la parte en favor de qnien se renuncio a una acdon por pacto queda amparada por la excepcion concerniente, si es que el reminciante despues iutenrare entablar aqueIla 1.315. Si la extincion de obligaciones y acdones advino mediante la stipulatio Aquiliana, la subsiguiente acceptilatio protege dvilmente al interesado. EI que consigui6 algo en la tramacci6n por medio de stipulatio dispone de la condictio para reclamarlo; y si 10 consiguio mediante datio, ya nada tiene que exigir y es protegido como cualquier dueno 0 titular de derechos reales. En todo caso, el perjudicado por un incumplimiento de la contraparte (como si quien pact6 no peclir entabla la acdon para peclir), sin perjuicio de hacer valer su interes por alguno de los medios antes indicados, pllede exigir el pago de la pena prometida mediante la respectiva condictio derivada de la stipulatio poenae 1.316.
En el derecho postcli<,ico la transacci6n fue constmida como un acto {mico y aut6nomo, a partir del original pacta meramente renunciativo, en el cual pudieron ahora qlledar incluidos lOdos los extremos de la negociad6n; de esta manera, aun cuando no hubiera intervenido estipulaci6n para crear la obligaci6n de algun<l de las partes, la contraparte puede exigi I' 10 acordado dar medianre [a actio prailsr.riptil verbis, con 10 cual Ia tigura fue aproximada al grupo de aquellos negocios que llamamos "contratos innominados" (eI. 2.4.6.1; 2.4.33.1). AI menos desde Diocleciano,. se afirrna el principio de que una transacci6n tiene una autoridad no inferior a Ia de la cosajuzgada (CI. 2.4.20).
191. TRANSACCION (TRANSACTIO)
1.310
Eri el clerecho d,isico la "transacd6n" . . tipiciclacl, mas una combinaci6 t ?O es un neg?CIO de amonoma por la fnncion de poner term~l~ e Clenos neg~cI<:s .tfpicos ligados a dubia) 0 a una controversia in . estado Junchco ducloso (re tran~igen 1.3] 1 siempre que t qena I 1S zncerta) entre las partes que engan ugar antes de se I . r I ' uno 0 I0 otro por sentenciajudicia11.312. . r c eCle I( 0 10
(tn.
La palabra transactio deriva del verbo trami er; .". a otm, atravesar hasta llegar" de d d " Ff <; par trans.agere = rf de una parte t- . , on e terml11af conclu'" fi 1 er~mo a una disputa". EI verba "transar" or" ' .. , Ir, y ma mente "poneI' noclclo porIa Real Academia de la Leng~a. p tranSlglr' es un americanismo reco-
Sustancialmente consiste la transac'del cual una 0 ambas partes renuncian CIon en .t~n pactum por media peterles, y en la atIibucion unilateral 0 a l~ accion que estlman com~n derecho mediante datio (es decir reCII?ro~a e~e ~lguna ~osa 0 de tio) 0 stijmlati,o. Suele ariadirse la r' mancipatzo, tnzure cesslO 0 tradicle incumplimiento 1.313 L . P ?Inesa de una pen a para el caso en funcion de transacci6n a c~~~:~:;fltzo Aquil~(lna puede ser empleada complejo de reclamacion;;; entre I~s ~a~t~~S~3V~ poner termino a un
l.a07 D.
LaOS
Distinto de la transacd6n propiamente tal, aunque pueda cumplir una fnndon an:iloga, es aquel negocio que consiste en dar-algo a otro para que este no recurra al juez (ne ad iudicem iretur), 10 mal constituye un tipo especifico de dare ob rem: en tal caso, si el accij)i,ens obra en con.trario (re non secuta), el dans solo dispone de la corulictio para recuperar 10 dado 1.317.
192. CONTRARlUS CONSENSUS

1. DlSOLucr6N CONSENSUAL. Los contratos consensuales pueden ser dejados sin efecto mediante un acnerdo concluido tambien consensualmente por las partes, en orden a su disoluci6n; como el efecto de un contrato son las obligaciones que de el nacen, dicho acuerdo viene a extinguirlas; y puesto que el contenicio cie clicho acuenlo resulta ser inverso al del contrato disuelto, los juristas suelen clenominar a la figura con el nombre de contrarius consensus.
1.315 D. 2.15.16. D. 2.15.16.. 1.:>17 D. 12.4.3 pI'.
2. 14.7.8.
D. 2.14.25 pr.-I. U09D,2.14.23. 1.310 s.m. D. 2.15; CI. 2.4. 1.311 D. 2.15.1. I.312D. 2.15.11; 12.6.23..1. 1.313D.2.15.15. 1.314 D. 2.15.]5.
1.316
332
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
333
En D. 46.3.80 figura la expresion c<mtran'us dissensllS por el cual se disuelve (solvitur) la compraventa, yen D. 17.2.65.3 apareee dissensus, que disuelve lasociedad; pero son aisladas. En general, dissensU$de~igna la ausencia de un consensus que debio alcanzarse y no se alcanz6 (por error u otro obstieuIo). En nuestro derecho solemos, sin embargo, decir "mutuo disenso", y tambien "resiliacion", que es galicismo (rin"liflr t10n), derivado de resilire (a su vez, de re--salire ~ "saltar hacia atras, replegarse, retirar_ se"), que figura unavez en U1piano (D. 18.2.9), para indicar el acto de aqU~I que, habiendo vendiclo b,yo eondicioll de poder dejar sin efeeto Ia Venta si se presenta Un mejoroferente,la dEja sin efeeto por cumplirse tal condicion.
~~~e(~i~~~~~e~d~~ c~ntrato'
un desahucio .
. . tivos pueden causar responsabiliIrenunCla mtempe1s, por el contrario , queda excluido f, rmula 10 cua es acorclacla por las partes.
ha ace tarse la tesis de estar inlerpolados los Por esta raz6n no otro generahzan P textoS que de un modo upareee que ~e Ia 19ura a todos los eontratos consensuales.
fi
Es presupuesto indispensable de ;sta figura que las prestaciones ebligacionales del contrate no hayan side cumplidas por ningnna de las partes (re integra, ref nondum secuta). Una vez consumado total 0 parcialmente el contrato, ya no puecle haber clisolnci6n clel mismo, si
bien poddan las partes reintegrarse 0 restituirse a su anterior estac10 por nn contrato inverso; pero este es precisamente un nuevo contrato y no un consenso disOlutorie contrario al constitutivo 1.318.
. Ariston, empero, todavla pensaba que si las partes de una eompravenla eumplida por el vendedor, por haber entregado la eosa aI eomprador, convinieran en que este restituyera integramente al primero 10 que de el hubiera recibido, de modo de no quedar obligado al pago del predo, tal operad6ri era una forma de disolver el primitivo y tinico contrato, por disenso contrario (D. 2.14.58). Pero eSla opinion no prevaleci6. Induso Neracio, quien transmile el antes descrito parecer de Ariston, declara que el segundo acuerdo no es disoludon del COntrato previo, sino un nuevo COntrato de compraventa en que el primitivo comprador es ahoravendedor. La jurispnldencia posterior, pues, constantemente exige re integra 0 re nOll secuta para poder disolver el eontrato.
L contratos consensuales a(m no II. MODIFICACION CONSENS~AL. os tarnbien mediante el consenso, cumpHdos puede? ser mf~~~~~os~na compravema por !al precio, or 0 menor para la ffilsma cosa. como cuando qUlenes ce e ." enseguiela acuerdan. un precl~ ~ri ura una vercladera modificaci6n Pere la jurispnrdencla no ~e e. d 1 mismo contrato antenor, smo st disoluci6n consensual y SH re-
e~plazo por un nuevo contrato..
..
ue ., del timer eontrato y que mecho D.18.1.72 pr.: "parece 9 hubo tSep~rael~nt'l11ptio~niercess~~etidd1tr); D. 18.5.2 ~ t " ( recesSU1l} a r: contrac 1t, ra"11.00 . m.ore "" (discessimltS a priore emptwne, como SI . )" nueva eompra m . 3 "nos separamos de d'dpnmera .co p pr:aecessm, D . 2.14. . . "para que en eleno la .. ( . 't)' 76' .. mt/fa ninguna hubiere preee 1 0 modo parezca COIUO renovado quan el contrato " (ut quodammodum quasi renUl/(ltlts contractus videat1Lr).
193. COMPENSACION (COlvIPENSATIO)
1.319
El efecto del acuerdo de disoluci6n del contrato es if;so iure.

Seglin Juliano, empero, Ia disoluci6n adviene eri virtud de la exceptio pacti, solo que eSta no neeesita ser alegada in ittre en virtud del principio de que oonaejidei iudiCo exceptiones pacti insunt (D. 18.5.3). Cuando el COlllrato consensual, una eompravema por ejemplo, fue causa de una estipulaci6n, por la que se habia promelido la cosa 0 el predo, y despues de la disolud6n de aquel el estipUlante demanda el eumplimiento de 10 la excepcioll (ibid.). prometido, en todo caso' el demandado requiere alegar y oponer
. . 1 verbo pensare para indicar la 1. CONCEPTO. Los Junsta5 ~uelen nsar e. rto valor a otro; 10 imputado operaci6n consistente en lr:r~utar un Cle puede ser'el valor de un credlto.
tiene un eredito en premIa 10 cobra, Asi, por ejemplo, euando .el acree?or que I eobrado al eredilo garantizado co~ debe pensaresu imp?~e, es dear, deberl.m!~~:~~ ecuniam tecum pensabis; D. 20.1.13.2; dicha prend~ de eredlto (D. 13.7.;~ ~I'deudor q~e habia dado dena cosa en prencta. cum exacta ea crF.(l1torem se: pensaturu . es ues Ie vendiese Oligo, puede ptmsare, esto es: a su acreedor por dmero prestad,o,.y d ~ntizado (y as! liberar la ptenda; D. 20.4.4. imputar el predo de veo~a al eredl.to !:venditae). Dos duefios de seodos fundos. condebito ... creditum pensavent cum pretlO 71. damiento el fundo del otro y en que los fnlto~ vienen eo que cada cual tenga(pensaretltr) a 1 mereed (D. 19.2.35.1: ttt Jmcttts nlf'T'ced1S de cada cua! sean imputados en arren a nomine prms-areillr).
Si bien es deno que eI contrarius consensus encuentra su mas natural campo de aplicacion en la compraventa, linico Contrato Consensual en que nunca es posible un desahucio, yen el arrendamien_ to cuando tiene plazo, en que tampoco el es posible, toclo 10 cllal explica que la jurisprudencia preferentemente estudie la figura a r p op6sito de la primera, ello no significa que resulte snperflua con respecto a los contratos en que es procedente el desahucio 0 renuncia uniIaterales, como la sociedad, el mandato 0 el arrendamiento sin plazo, porque, como en su momento se vio, induso en tales casos
1.318 D. 2.14.7.6; 2.14.27.2; 18.1.6.2; 18.1.72 pr.; 18.5.2; 18.5.3; 18.5.5.1; 20.6.10 pr.-l; 46.3.80; 46.3.95.12; 46.4.23; 50.17.35.
cf rocamente clendoI(ls y acreedoCuando clos personas son re. P tarse' la deuda de menor a la ras en algunos supuestos pued~ .lmp~. les de manera que ambas ' I tuamente SI son Igua " de mayor va or 0 mu , 1 r aciones en la meclida ele su conpartes se vean liberadas de sUf:S 0) 19l q ien ceela la diferencia, si la . la parte en avor (e u T I currenCla, pueda consegmr_ , esta en caIiclacl de acreeclor. amo a hay, s610 y que
1.319
Cfr. D. 16.2; CI. 4'.31.
334
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUCACIONES

335
operacion de imputar las deudas mutuas cuanto el efecto parcial totalmente liberatorio reciben el nombre de com/Jematio.
EI termino proviene de compensare (por cum-pensare), y pensare, a su vez, de plmdere - "pesar", por 10 que en definitiva signitica "pesar juntameme", esto es, comparar el peso de dos cosas (para establecer la diferencia).
na de ellas finalmente se ve recon~ertida en dinero, a partir d ca a la compensaclOn es slempre t 1 Pero en todo caso " POSl) e. el cual u . . _ una de las obligaciones que se pretende compensar puede . g. . 'ble aCUlalmente por un plazo 0 _una conc11clon . 13 3 Impechda c1 ser eXIgI e 9 . a 13 9 2 0 en forma definitiva por una excepclon . - . suspenSlv .-
~in
.e~t:r
En el derecho disico, sin embargo, el mero presnpuesto de que dos sujetos sean mutuamente deudores y acreedores no provoca ipso iure el efecto de la recfproca liberacion de amb~ hasta concurrencia de la deuda de .menor valor; 'es, en consecuencia, una operacion que debe ser realizada en cada caso, y que en algunos pueda hasta no realizarse. De todos modos, no es una figura de proceclencia general. II. COMPENSATEO EX FIDE BONA. SU ambito natural de aplicaci6n, can todo, es el cle los bonae fidei indicia. J?uesto que en elIas, par definicion, se deduce una relaci6n obligacionalmente bilateral (contractus), aunque tan solo una de las partes eutable Ja acdon clemandando el debitum de su imeres, el juez esta autorizado para tamar en consicleracion eJ debitum a su cargo en interes de Ja contraparte, y para imputarlo aJ reclamaclo, procediendo asi a la compensaci6n, de modo de condenar en la cliferencia, 0 absolver cuando las deU(las se saldan. Pero ello es s610 posible entre las obligaciones emanaclas de una misma y unica relad6n bilateral (ex eadem causa), no de varia.~ distintas, aunque todas sean fX fide bona y hayan tenido lugar entre las mismas personas 1.320. Esta compensabiliclaci es consiclerada como una exigencia de Ja buena fe 1.321. .
Procede, pues, la compensadon en las siguientes acciones: compraventa, arrendamienw, mandato, sodedad, fiducia, depoSito, agencia oficiosa, tutela y rei tlxonae (Gai. 4.62). La incompensabilidademre deudas que no emanen de la tinica y ml"sma reladon obligacional bilateral por la que se demand6, es consecuencia de la estnKtu. ra de la formula. Considerese, por ejemplo, la de una actio empti: "Puesto que Ao. Ao. vendio el fhlldo Corneliano del cual se trata a No. No., a todo cuanto (qnitl'luid) por tal asullto deba dar 0 hacer No. No. en fuvor de Ao. Ao. segtln Ia buena fe, etc.": es claro que eljuez no puede tomar en consideracion otro quid.quidque no sea el regido por la venta deducida en esta formula, y en vane el comprador demandado invocaria un muiuo por el que fuese acreedor del vendedor, para compensarIo con eI precio de compra que Ie es reclamado con la actio emptio
bl" C)ue, fe haber side Es posible, sin embargo, compensar 0. 19aciones naturalesbuena de (D. 16.2.6). . _ de b' dOdo ser reclamadas mediante una acaoo civiles, hu leran hijo de familia 0 un esclavo han intervenido en. Esto ocurre euan IT dos natural mente si bien clVllmente e con terceros, ante el eual r~sulta~1a~~I~r uno de est05 la a~ci6n periinente contra tercero frente al padre 0 amo, enta p I actor las aludidas obligaciones naturae1 tercero, puede este oponer a ~ofiC)ue CO?~lee5 aun.que si el tercero hubiese deman1 d I" 0 esclavo como 51 ueran CIVI, , . . 1.; es e su lUO . . '1 b' t do que hacerlo d(, peculio vrl in rmn verso. a dado al del padre 0 arno, Hl? . em postedemandapadre 0 arno, 1U asl, Vlene a equivaler a una suerte de ratificadon '. lior del negocio celebrado por su hijo 0 esdavo (D. 16.2.9 pr.). .
~~ ~n
t~n n~goci0l
La com ensacion no opera ipso iure, sino p~r ob~a del juez en sn . p \n~ . zu lelS sentenCla (ex OJJ1CW -' d' o' ) 1.324 Pero el no esta obhgaclo _ aha.cer la co~pensaci6n 1.325; ental caso, eI acreedor de Ja obhgaclOn no.c?~Pensada mantiene a salvo su accion para reclamarla ~n un Jl llCl<? . . . . IJor el I 1.326 diferente, cuaJqmera haya SICI 0 Ja caus a.. _ la cual.. Juez rec llazo tener en cuema la cleuda cuya compensaclOn fue sohCltac a .
d' I pensaci6n 0 el juez relmsarla por una EI interesado puede. no pe lr a c~m ca En caso la deuda no compensada especial dificultad de probar I~ deu:a reClpr~ ~o fue ol~eto del juicio. Para Justiniano se ve afectada por la cosaJuzga a, porq~. . .. .ste, no puecle no, en cam b Sl. Ia causa del rechazo . meXlstenCJa del crcdlto, e. ya_ 10, ' es la . . d . hacerse valer por separado; e n virtud de la cosaJuzga a. .
tal
Cuando el juez opera la compensaci6n, entonce~ una nueva/ccion para recIamar la deuda.~ compensada contrana la buena e y se ve afectada poria excejJtio dolz.
Es incliferente que las obligaciones recfprocas ex eadem causa no tengan un mismo tipo de debitum (como en la compraventa, en que eJ uno es de dar dinero y el otro de hacer la entrega de la cosa), 0 que sean cle distinto genero los objetos debiclos: como la condena es pecuniaria y supone una estimacion'de las prestaciones reciprocas,
1.320 Gai. 1.321 GaL
III. LA COMPENSAcr6N EN LAS AccrONES.DIVISO~. Queclan aproxim,:.- . das a la compensaclOn ex bonafiide ' . . . las nnputaclOnes de denclas reClI I . e el juez debe operar en su sentencia c1entro c e as ,aCCIDPnreos ccasom;/~~tni dividundo y jamiliae erciscundae en virtucl de la clausHl~ ., .'. . t "todo cuante p.or este asunto c1eba ser pres ta co por uno a otro '1' (quidquirl ob earn rem a1 terum (t Iten. jffaestare .or/" .' que me tlye sus .. . ' nJ)(irtet) _ .I' formula." En realidad, esta c1ansula uene nna funClOn In.as aI~p ~a que la c1~ solo compensar, pues tambien c,?mprenc~;, pOl' e~::~eoio~ posibiliclad candenar al pago de los . alcances , respe
de
4. fiI. 4.63.
1.322 D. 16.2.7 pro 1.323D.16.2.14. 1.324 GaL 4.63. 1.325 GaL 4.63.
l.326D.
. 3.5.7.2 itp.; 13.6.18.4; 16.2.7.1 ltp.; 27.4.1.4.
336
DElU:CHO PRrv....DO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBIJGAClONES 337
cuales no puede hablarse de compensaci6n, ni siquiera cuando resultan ser reciprocos, porque no consisten en deudas preexistentes que se oponen para compensar, sino en diferencias en las acljuclicaciones creadas por ]a sentencia misma. Pero de todos modos, cnando Con anterioridacI a ]a partici6n se habian producido deudas mUfllas entre los comnneros par causa ele la comunidad misma, dicha clausula tam bien autoriza una verclacIera operaci6n compensatoria, similar a la que se produce en las acciones de buena fe, que eI jue'z puede practicar en su sentencia. ~.
D. 10.2.52.2; "EI arbitro que entre yo y tu tomaI!los para la p,mici6n de Ia herencia, gueria adjudicarme unas cosas a' mi y otms ti; entendia que por esta.~ cosas cada uno del>fa ser condenado a favor del otro, y se pregunt6: cpodIia aca.~o, hecha la compl:'n.~aci6n de la condena ell" una y de Otra parte, condl:'nar a s610 aquel cuyn Suma excediera, y unicamente por la suma que asi excediese? Y pared6 bien que 1."1 arbitro puecla hacer esto" (Ar//iter frtmiliae erciscUnd.ae inter me et te SWl1ptus qwzedam mih(. qnaedam tibi adiudicare volebat; pro his re!nts ,altmtm alteri conrlr.mnarulos esse intelligebat, quaf'.sitwn est, an possit pen.sati011e ultro C'itroqtte condemnationis ja.cta Imm solTtm, euius Summa excerleret, eius duntaxat S1tmmae, quae ita excerlerct, damnare? Et jJlacuit, posse id arbitrum jacm), Cfr. D. 10.2.19.
sino en nombre generos. como Los argen.tarii no solo ,traficaban con dinero , venta tambien conde terceros, Sus trigo vino 0 aceite, encargandose de suo compra YIOS cl'lentes nutrida de ingresos de ' b cuenta cornente con , . d . e operaciones genera an uo.a 'd d d <Teneros provement es de clientes Y egresos en su favor, D . Cf dinero y cantl a es e '" _ . r 'daban cada deno tlempo. r. . es una ne ociaci6n a causa de 10 modo de generarse creditos y debltos, que se 2.13.6.3: "Mas dice Labe6n que ~n~::er~~~~a:lreditar, ob~gar y pagar" (Rationem q ue p'or una b otra pane s~ ha e d . ' .. d.' ~--'-di obligandi s'OllJendi sui ClntSa y 't It tra dan 1 aCClplen 1, ., t:ae"ft , , I' autem esse La eo m, 1.t rQ ~ _ I 'd d de accionar contra a1gun c lent nus se vela en a necesl a I' d . ) S' 1 nerrotiat1onem. I e argen. aa suerte de b ance e tod~'s las operaciones rea lza as, y ", 'n a Id ~ " te, debla, pues,. practl~ar u D sta forma se aplicaba, pOl' exigencla preto~a, demandar la dlferencla favorable. e e. b'!'d d segu-n 1."1 cual no puede esta . d' . 'bTdad de ]a conta 11 a , ( el principio de la In IVISI I I . uanto a los creditos) sin estar a la desf:lVorabl~ a invocarse en 1~ parte favorable (en ~ ba a[ fiador del c1iente, tambien debra p~ct~car losmisma compensaclOn preVIa que pocrla practicar con respecto al deudor pnnapal la debitos). SI el ba~9uero d.eman a
1(U1
(D. 16.2,4; pero dr. D, 16,2.5)..
'.
IV, "ACERE CUM COMPENSATIONE". La compensacron tamhien tiene lugar en las obligaciones reciprocas existentes entre un banquero (argentarius) y sn cliente, siempre, por derto, que se trate cle obligaciones operacionales del giro propio del banquero, y no de las que podria haber e'ntre este y terceros en cuamo ciudadanos comimes. Esta compensaci6n, sin embargo, s610 acma cuanda es el banquero quien demanda a su cliente. Por otro lado, debe realizarla el mismo antes de demanda r 1.327, de modo que, a diferencia de la compensaci6n ex bonajide, la operaci6n no proviene deljuez. Lo anterior significa que e1 argentarius debe demanclar unicameme el saldo que resulta a su favor, despues de Iiqnidadas por el todas las obligaciones recfprocas con el que va a ser su demandado. R~ta compensaci6n Solo pucde S(T pracdcada entre casas del mismo genero y caUdad (dinero con dinero, trigo con trigo, vino con vino, etc.), de manera que para cada tipo de el1as debe accionarse por separado 1.328. Por 10 demas, es necesario que las dellda~ reciprocas compensables Se'an actualmeme exigibles 1,329. Pero no es necesario que las obligaciones provengan de una misma causa (ex eadem causa), porque en realiclad el supuesto de esta figura e'S que entre el banquero y el cliente 11a habido tina serie de operaciones 0 camas distint.a~ de que han resultado diversa~ obligaciones nmU1a~ coordinadas como en tina cuenta corrieme 1.330.
4.64. 4.66. 4.67. I.330 Gai. 4.64 y 66.
1.327 Gai. 1.328 Gai. 1.329 Gai.
" . en' en consecuencia, ya refleja la compenLa zntentw ele la actw c Z, b 1.331 ("ager'e cum comjJensad6n previamente operada por~] an(qNuer~,) deba 20 000 sester. "\ uponiendo que el chente o. o. " "S' satzone ;, y, s ) , 10000 al c1iente se reelacta asI: 1 dos a1 banquero (Ao. Ao. este . Ao 10.000 s~stercios mas ele ]0 resulta que No. No. debe ar a Ao. . N' N A Ao X milia dare b N o No" (Sz paret m. m. o. . que Ao. Ao.. de e a "A . ~ 'N. No debet)I.332. Como aparece en la opartere amplws q'Ut}-m s.. ~cioo~o s610 son los creclitosdel banquero formula, 10 deducrdo )en JU. b' , 1los del demanelado (10 que Ao. (Io que No. No. debe, smo. tam ~~1 cubre a los de ambos. Cualquier Ao. debe); por ello, la cosaJuzga. ~n conduce a la perdida clellitigio error ele exceso en la compensaclO . por plum petitio 1.333. ' . .
I na comabilidad exacta para no IIlcurnr Se sup.one que el bandquero~e~ec~i:::~in hacer la compensacion, por la raz6n en error. SI el banquero eman" . . pCC'ltniae" (D. 22.3.19.3). que sea, el cliente dispon~ de una exceptw pensatae
ONE" Como en su momento se vio, el bonoV. "AGERE CUM DEDUCT!<., .' nio de un deudor conrum emptor 0 com~rador del mte~:01~~~:a~i6npara demandar los g d mediante la formula cursado, en su cahda(~ de tal pos creditos de que fue Ut~I~: chcho concurs~i ~i deuclor aun vive) , y Ru.tiliana (con tran.spoSl(Clon fide p_ers~~a:~r hereelero del cleudor ya con la formula Serozana con lceron
falledelo),. 1 d 10 fue del coilcursacIo y ahora Puede ocurnr que un (e~ or que 'd'w a su vez en contra del del bonorum ernjJtvr, haya tendrdo, un ~~er ~st~ crec1iw rUdo su titular primero y ahora en contra e este.
1.331 Gai. 1.332 GaL 1.333 eai.
4.68. 4.64. 4.68.
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DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

339
haber interveniclo en el concurso c . porcional); pero no 10 hizo E ' Y onsegUlcio el pago (total 0 proclo por el bonorum emptorpa~ ~I cOans~cuencia, al ser ahora c1emancla_ el concursado, Ie esti permitido ~I~ :;e:a cl~l~da que mantenia con el concurso y pedir que se 10 clecll g I ~ credito no hecho valer en cum dedueti.one''). Ello pues' r 1 zca c e que Ie es reclamado ("agere , , Imp lca una verdadera compensaci6n l..334
Pero ella debe ser exigida por el demandado . . ' en el Caso del argentarius (Gai. 4.66: dedttcfionemY no cow: ~ cargo del actor, COmo 16.2.10.2: opfJonere potest D. 16" 103' . ... ' quae oflCltur b<mo1'ltm Imlptori- D . , .".. . potent olmel cQ7np t' ) , . neceSana una excepci6n del tipo "h ensa t . ens/Z lO; por 10 mismo no es . r ae pe<:UTllae op 'bl I d '. aene nlOguna carga en este easo. om e a emandante, qlle no
de su deudor, por quien actua el bonorum emjJtor 1. 3.38; pc-ro no es posible solicitar la deduccion de creditos que estin afectaclos por una exceptio perpetua 0 peremptoria 1.339. VI. LA COMPENSAcr6N EX DOLO. De acuerclo con una noticia ttansmiticla por Justiniano 1.340, un rescripto de Marco Aurelio habrfa introducido la posibilielad ele compensar en los juicios que aquel denomina stricti iuris, esto es, en aquellos iniciaelos por condictio 0 actio ex testamento. Puesto que el caracter obligadonalmente unilateral qne tienen los actos sandonac1os por aquel tipo de acdones por definicion excluye una compensaci0l! de deudas reciprocas ex eadem causa, la figura tuvo que' haber consistido en Ii compensadon eIeobligaciones nacidas de un' mutuo, un dare ob rem, una stijJUlatio 0 un legac10 damnatorio, reclamadas por su acreedor, con obligaciones en favor del demandado pero proveniemes de Catlsas cliversa~, como un conttato u otra estipulaci6n 0 m'utno, etc. Nada sabemos acerca del regimen de esta operaci6n, porque Justiniano no agrega detalles. Pero su modo de realizarse ofrece dificultades casi insalvables, cuando se la entiende referida al proceclimiento formulario.
Sup6ngase que Ao. Ao. demanda 2.000 por medio de la contlictio a No. No., y que este es tambien aereedor de 1.000 con respecto a aquel. Si el clemandado opone la exceptio doli, entonces puede ocurrir que el actor rebaje su demanda a 1.000, porque Ie consta que es verdadero el contracredito opuesto, Y ent~nees .SI que dene lugar una eompensaci6n. Si el aetor no rebaja, e insiste en demKrldar 2.000, )' Ia negativa es dolosa Y el contracredito ~xiste, el juez debe absolver al d'mandado, y entonees no hay compensaci6n, porque en el procedimiento formulario no es posible disminuir la condena cuando 1a illtmtio es cena. Pero si la negativa no se puede imputar a dolo del actor, entonees, aunque el credito exista, el demandado tiene que ser condenado al total de cuanto reclam6 aquel, y tampOFo hay eompemaci6n. De 10 eual se inHere que la unica manera de operar la eompensaci6n es indirecta, ~llando el actor in ittre se allana a disminuir su pretension hasta e] monto del contracredito opuesto, 10 cual deja en sus manos h decision; pero seguramente no rudo haber sido este el sentido del reseripto de Marco Aurelio.
Lo cleducido del credito reclamad embargo, no es el monto total ' o. pOr el bonorum emjJtor, sin mandado, sino la proporcion e~lel cre,clIto cor:trap~esto por el dehaber intervenido en el concu que este hubIef?srdo pagado, de do~ que opone deduccion obte~S~;i~~~qu~~le ?tr~ maI~era el acree~ gu.Ir su inteO'ro credito frente a I I p~Vllegro mdebldo de conse, os e emas ' ql I e so 0 0 b tllvleron una 'I . . parte de los ~ suyos. Por otro lado, la compensacion . como ocurre en la accion elel ar.'.", t . no .Hene lugar en la intentio, . om anus smo en la dem . se mancla al Juez que condene al de d' con nafw, pues decIucicIo aquello que el bon u or por 10 que resta una vez fallicIo. 1.335. COi.no consecue ~mlemPlt(ffd~be a aquel en nombre elel . nCla e e e 10' (1) la ,1 se eVlta el riesgo de la plu . t tit'. . ' CGn(1,emnatzo es mcerta y por que ni como saber ?&, ZO, ya que el bonorum emfJtor no dene do 1.3.36 (ii) la compensacl' ~e eventuales. otras eleucIas del concnrsaon opera en vlrtud de I ." . . ' . y no lPSO t.Ure; por 10 tanto la l't: . a sentenCla del Juez no .creel'ito compensable'. Sl' el ,Juezl.ZS contestatioen constIme Ia acnon del . . , no I0 toma . toclavla el cIemandaclo acreeclor cuenta y no compensa, uede . reclamarlo por medio de la accion que Ie corresponcla' bonorum emfJtor dispone de ~~~~lex~ t~ma ~n Cnenta y compensa, el brado de nuevo; (iii) es posibl ep zo dolt para el caso ele. serle coto genero (Vino con trigo a e. compen~ar cleuelas ele cosa~ ele clistintodo es reducido a dinero p'oc e l te c~:m el~r:erl.3).3' porque en elefinitiva r 1 estunaClon . 7, a
:;s
El regimen de est<! dedw;tiose aproxi
rna, pues, al de la compensatio ex brma fide.
Es posible peelir la deduccion cl. -, _ tener p endiente su plazo ] .. I e creehtos ann no exigihles por . , 0 cua se exp]ica p . ~ acreeclor que la haee valer h b'. '.' .' orque Igllalmente e] u lera pochdo mtervenir en el concurso
l.334
Por esa raz6n, mejor se ha pensado en que esta compensaci6n fue inttoc1ucida para operar en el procedimiento cognitorio, en clonde era posible una candena clisminuida en relacion con el monto recIamado. VII. LA COMPENSAcr6N EN EL DERECHO JUSTINlANEO. La caida del proceso formulario abri6 la posibilidad ele compensar deuc~as redprocas provenientes de cliferentes causas, que es operacla imponienc1o la
Gai. 4.65.
l.335 Gai. 4.68. 1.336Gai.4.68. 1.337 Gai.
4.66.
1.338 Gai. 4,67. 1.339 D. 16.2.14. 1.:>10 Inst.
4.6.30.
340
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMo II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

341
carga al demandante, de dedncir del m valer en juicio, el del credito ue el onto de su credito hecho en su contra, bajo sanci6n de pq r I demand~do puede hacer valer ere IC a por jJhms fJetttio.
. As! se v~, por ejemplo, en PS. 2,5.3: "Se adm' ._ mlsr:'a es~eae por causa desigual: como si te deb~~ laJ,ompens~clOn de deudas de la a. ~I, 0 tngo, etcetera, aunque por diven-o con ra mero y tu me dt'bieras dinero pldleras. el t?do, pidiendo mas pierdes el liti .~r:-toc;::bes c~mpe~~ar 0 deducir; si
,0,
causa dt:>pan atlmittit1lT: velut 'p . 'b gt ( pensatlO d~jlll1 fIX pari ~")p.d ., . ~~ . eCUn111m l! 0 ddJeam et t 'h' . /" e .. fru mento a1tt cetr.ra huiusmcdi lic-t ex d' u m2 t pecumam dd)e@'fl'1lt lVet'$O COTttractu p , tot um petas, plus pr.tendo causa cadis) Est . .' com ensare vel detl7tl'r.re debe~' si
ded
tu:
t'
lOTte el argentarius, pero rue genernlizado.
e texto ongmalme t "f,' , '! n e se re ena al agere CUm
. Jn~tjniano mantuvo Ia posibilidacl de . . dispart causa pero elimin6 I"'s c?mpensar obhgaCiones ex t.... consecuenclas de no h I ' ' mente e1 actor en su demanda 1 " acer a preVIamod.o de condenar aI demand~c~~ ;~~~nd~fi que I~ ~i;~~ra el jnez, de a la Idea de que, habienclo cleUdas r _a (I erenc~a .' . Ella Ie llevo realida~lla diferenda, 10 cual signifl ~clprocas: 10, un.lCO c1ebido es en pensacl6n como un efccto que t' cOl conc~l)Ir ,tecmcamente la comI I (" lene ugartp50zure1.342yqte . e a pago ljJSO, ture pro soluto COlI1:JJensationem lt~beri) ].343. 1 eq1llva 194. NOVACION (NOVATIo). REMISrON E] efecto de una novadan entre otro . ., obligadona1 y la liberad6~ del de 1 s, es la eXt:nclOn del vinculo nueva ohligacion sobre el mismo dli~:tor, ~llnque :ste ~omraiga una de la novad6n sin cambio cI . z urn ( e la extmgl1lda, en el caso novad6n es modo de ex tin fr p;rsonas. En este s~nticlo, pues, la gar, y a e] nos remitimos. gu. ero ella fue estudlac!a en otro lu-
cho de ou-o modo, para que esta imposibilidad libere al deudor, no tiene que deberse ella a un hecho suyo (factum dehitoris), a su culpa 0 a su dolo; de guisa tal que pueda ser atribuida a un caso fonuito 0 fuerza mayor 0 al hecho de un tercero. En las hip6tesis en que e1 deuclor responde por la custodia de una cosa, SU liberacion solo adviene en virtud de caso fortuito 0 fuerza mayor, teniendo presente que cesa tal responsabilidad clesde que el acreedor incurre en mora de recibir. Una imposibilidad parcial de cumplimiento no extingue el vinculo ni libera al deudor, pero este no queda obligaclo a mas de 10 que es posible, de manera que el acreedor debe contentarse con el cumplimiento pat:daI no imposible.
Si el debit1Lm fue de cumplimiento imposible a1 tiempo de contraerse l~ obligaci6n, esta es nula; wando se hizo imposible por culpa 0 dolo del deudor, 0 sin aI!1bos pero durante su mora, propiamente se extingueel vinculo, pem no se libera el deudor, quien responde en virmd de la "perpet1wtio obligationis 51 sobrevino sin culpa o dolo del deudor no morose que responde por custodia de cosas, tambien se disuelve la obligad6n. pero no se libera aquel, perpetuandose la obligacion, salvo que la imposibilidad haya ocurrido por fuerza mayor 0 caso fortuito 0 durante la mora del acreedor, 'caso en el cual ademas se Jibefa el deudor. Si se debe un objeto y este sufre un detenoro formito, 10 debe e1 deudor. pero el acreedor tiene que recibirlo en el estado en que se encuentra. En todos los casos, pues, rige e] principio "no hay obligaci6n de 10 imposible" (D. 50,17.185; Gai. 3.97-99: impossibili1tm mdla obligatio e:.t), aunque no siempre se agregue la liberacion.
N ;
En cnalquier caso, 1a imposibiliclad de cumpIimiento debe ser objetiva y absoluta; una imposibiliclad que de hecho consisra en meras dificultades para cumplir, subjetivas del deudor y relativas a el, no extingue el VInculo ni 10 libera.
D. 45.1.2.2: "Mas la ditkultad de la prestaci6n no hace inutilla estipulaci6n" (Sed ~-tipula/iontm difficult@' praestationis). Ibid.: "Pues la condicion de una obligacion no se altera 'por razon de la persona de los herederos" (dclldores) (Non enim ex persona hereaum condicio obligationis inmutatur). D. 45.1.137.4: "Mas la tacultad es conveniencia 0 inconveniencia de la persona, no de las cosas que se promet~n ... Y en general, la causa de la ditkultad se refiere ala incomodidad del que promete" (&t
non fadl irllL/item autr:m faC1tl/a~' personae commod1tm incommodumq1U!, non Ttnlm quae promittunt1tr... Et generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris perlinet).
. . 195. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
i I
po de comenzar a ser Ol~~to11,(7:; ~:;ro C~;?Ph.r:llento fue posihle al tiemde ser totahnente cumplido con p Ig~~lOn, .se toma en imposible obligacion; pero el deudor unicarnos .enone.ad, slempre se extingne ]a ente se hbera c\lanclo .la imposibilidad haya sobreveniclo, COpulativam cuando no haya estado 0 consistjclo ~~t~, antes de l.n~un1r ~n mo.ra y :1 que sol~reVllllera 1a nnposlbilidad clel cumplimiento (non pe r curn stetisse quo mlrtUS fmzlistaret) 1.344. Di-
1. CONCEPTO. Cuando un debit
. .
\0 .
As1, cuando alguien debe una cosa ajena (por ejemplo, el hereclero a quien se Ie impnso por legado 1a obligaci6n de darla allegatario), y el clueno no quiere venclerla 0 picle un precio excesivo por ella, el deudor no queda libre y debe su estimacian; aquello se considera ser una c1ificultacl, no una imposibilidacl 1.345.
CI. 4.31.14; Inst. 4630 r.; Ins~. 4.6.'3 . ' . 1.343 CI 431 . 4 I'tpP . 0, V1d. D. 16.2.4, 16.2.10 pr.'' 16.221', CI.<I 31' . <I Ilpp. . '. . . . ' ., 1.344Cfr. D. 44.7.45.
1.341 1.342
cr. 4.31.14
II. TIPOS. 1. Tratindose de obligaciones de dare y de red(lere, constit.uyen hip6tesis tipicas de imposibilidad de cumplimiemo: 0) la
1.345 D.
30.71.3; 32.14.2
342
DERECHOPRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHo DE lAS OBUGACIONF.S
total perdida 0 destIUcci6n material de la Cosa 1.346; (ii) su salida del comercio humano 1.347; (iii) la perdida del dominio sobre la COsa debida por el (leudor 0 sobre la cual debfa constituirse el derecho real debido; (iv) la extinci6n del dominio por el acreedor, sobre la cosa en que debe constituirse el derecho real a el clebido.
Ejemplos: (i) prometl dar el esclavo Estico en tal dfa, y antes de lIegar muere por causa namral el esclavo (D. 45.1.33); (ii) prometf dar el esclavo Estico que es de Tido (del cual se SUpone que debo adqllirirlo para darlo), y antes de llegar el elfa de darlo, Tido 10 manumiti6 (D. 45.1.51); (iii) prometf el fundo Corneliano 0 el usufructe del mismo y antes de lIegar el dfa de dar uno u otro, me es expropiado el [undo; (iv) prometi a Ticio constituirle una servidumbre' en favor de un illUdo suyo, y antes de lIegar el dfa de constimirla, Ticio enajen6 su iundo que iba a ser dominante (D. 45.1.136.1). Hay extinci6n pero no liberaci6n si yo mate al esclavo 0 10 manUmiti o si vendi el iundo que iba a ser sirviente.
343
. do . 0 el cum Iimiento de una de las alternaPero si el deudor ha ele81 , ofreclend 'b' . lao ifnposibilidad sobrevi niente a la . n mora de reci Ir, deiado de tener presraclOn -'terna_ . _ <u 'vas _ n , y el. acreedor mcurre een efecto, esta 1 b-a ~ gtle la obligaci6n; la I mora exun . " (D 45 1 1(5) tiva desde que el deudor ehgJo . .. .
2. Pero es presupuesto indispensable para la extinci6n y liberaci6n que la..~ cosas afectac!as por alguna de aquellas hip6tesis sean especies 0 cuerpos denos, es decir, no fungibles. Si se trata de cantidades de fungibles 0 de cosas genericamente designaclas, S11 perencion material u otro obst.aculo, en realidad constituyen cIificultacles subjetivas para el deudor, y no'vercIaderas imposibilicIades: de hecho, siempre es posible para aque! sustituir las cosas que tenia personalmente designadas para pagar y que perecieron, por orras iguales y asi cumplir con su cIacion 0 entrega; salvo, empero, que el acreeclor se encuentre en mora de recibir las cosas especfficas pertenecient.es al genero debido, destinaclas al' pago, pues entonces Sll perecimiento libera al deudor por dereeho pret.orio, ya que la acci6n del acreeclor se ve paralizada con la exceptio doli 1.348. 3. La riclades. obligaci6n de objet.os alternativos ofrece algunas particula-
., onde al acreedor, y una de las b) Cuando la elecClOn ~or~esp 1 a 0 dolo del deudor, subsiste restaciones se hace imposib e ~lll CU P as de dos' 0 se concentra la alternativa de las s.ll dos 1.351. Si el acreedor O bligaci6n en la otra aun POS1) e, . en 'lmposible ya no puecle ". . ., . despues se torna elige la p.restaClOn .que. exungue 1a d da 1.352.Si en camblo, se .hac.e .eu , ., variar su elecClon y se . 1 'a el acreedor pnede eleg1r esa imposible pOl' culpa del deudor, to~:ev: el dendor de acnerclo con las Prestacion, y enton_ces debe respotn pnede el acreedor elegir alguna er-ales 1.3,,3. por supues 0, reglas gen. 'd vfa . , . de las prestac10nes to asubsistentes como posibles.
fa
rest~nt.es, fra~i ~ran
196. "CONCURSUS CAUSARUM"

.... L 1 Para designar el fe-nameno I " EL CONCURSO DE CAUSASc'a de c os caus'as J. EN GEN1ERA. 't1so'ficantes 0 constit.uyen. . ' .I consist.ent.e en la mC1~ en .1, imonial con respecto a una IIusma tes de una misma atnbuclor: pa~ de causas" ("concursus caula expreslOn concurso ,, " persona, usarem.?s .'. edie-vales. La expreslOn causa'rum") que acunaron los mter pretes mI' . 'n la posesi6n y la usuca' , (.) I causa de la trac lC10 , . . sa" deslgna aqU1: 1 a " 1 I inio n6i:mahnent.e denvatIvo pion; (~i) un mod? de ad~Ulr:~ e n~~n;uent'e de obligacion, nonnalentre ViVOS 0 mortzs causa, y () . I' 1 concurso de una cansa '1' . . de base convenClOna , e mente un negoclo .. 'va constit.uya pago ono est.a u uma, obligacional con una adqnlSltl a~era de liberar al denc1or. en algunos casos opera CO~? 1 rincipio cie que el no se pnecle 2. En mat.eria ele domllllO nge e PI t. nta en ca.~o de concurso r ma causa' por 0 a , . c ' ., adqmnr rna." que po t ' e s capaz de prodnClr el elect.o 5610 una de las cau.s~ concurr~nt.~s en la posesi6n, que se puecle dominical. 1 prinClplO contrano r:~:entonces se acumulan 1.354, tener por ma~ de una causa~as ~)a uede ser debida a una 0 I?or una 3. Una IIusma cosa (eru n reo p 'mulranearriente VlgenteS, . I de vanas causas 51 . . misma persona en VlrtU(. 'I sl(10 aenerada por las mlsmas I 'a postenor no Ilaya <:l' l ' mlS~ . siempre que a caus. . Cuando am)as. f uer on generadas por as partes de la antenoL . T a menos que contenga Inas partes entonces la segunda es znutl. 'is, .."
a) Si la elecdon perteneee al deudor, y una de las prestaciones se haee imposible de cumplir con 0 sin culpa 0 dolo cle aquel, la alternativa se reduce a las restantes prestaciones posibles, cuando eran mas de dos; 0 desaparece, coneentrandose la obligacian en la prestacion aun posible, si eran dos 1.349, Para que la obligad6n se extinga por imposibilidad sobrevinient.e menester es que todas las prestadones se yean afect.adas aSI, sin culpa del cleudor 1.350; mientras subsista una como posible, pues, snbsiMe la obligaci6n. Si toclas se hacen imposib1es por su culpa, clebe responder por la que eI elija de aeuerdo Con las reglas generales.
II:
1.346 D 45.1.23; 45.1.33; 46.3.107. 1.347D.45.1.83.5.
30.84.3; 44.4.6; 46.3.72 pr.; err. D. 46.3.39; 46.3.102 pro 1.349 D. 12.6.32 pr.; 13.4.2.3; 18.1.34.6; 23.3.10.6; 23.5.9.2; 45.1.16 pr.; 46.3.95.1. 1.350 err. D. 18.1.34.6.
1.348 D.
1.&51 D. Ul52 D.
46.3.95 pro 31.11.1.
1353 D . . . 46 395 pro . 1.354 Ambos principios
. 3 aparecen contrap uestos. e n D . 41' . 2. . 4', cfr. D. 44.2.14.2 Y
50.17.159.
344
DERl:CHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
345
una novedad, y entonces, si la segunda causa es una estijJUlatio, hay novacion; 0 un nuevo contrato si la primera y la segunda causa fueron negocios consensuales.
D. 44.2.14.2: "Cuando una misma cosa me sea debida por uno mismo, cada una de las causas sigue a cada una de las obligactones, y ninguna de elias se vida por la demanda de la otm... pues una cosa no puede ser mia mas que una vez, en tanto que puede Ser debida muchas veces" (Cum eadem re5 ab eadem mihi debeat~tr, :'1'ngttlm' obligationef singuke ca~tSae sefjUtLntur, nee ulla: ea:rum alleri1.LS pelitione vitia:ttLT. .. neque enim amplius quam semel ref mea: essepote5l, sa:epi1.LS autem deberi pated), D. 50.17.159: ".As! como 10 mismo puede semos debido por muchas causas, asi 10 mismo no puede ser nuestro por muchas causas" (Non ul ex pluribus causis iuberi PO~'t nobis idim potest, ita: ex pluribus ca~4is idem pessit nostmm esse). D. 19.1.10: "No es nuevo que concurran dos obligaciones en una misma persona respecto de una misma cosa; porque cuando el que tenia obligado al vendedor hubiera quedado heredero de aquel que tenia obligado al mismo vendedor, consta que hay dos acctones que concurren en una misma persona: la propia y Ia . bereditaria..... (Non est novum, ttl duae obligationes in eiusdem persona de eadem re concltrrantj rum enirn M~ rrti venditorem obligat~,m lllzlJCoat, ei, qui ev:ndetll "enditorcm oM~r:(ltttm lwbetat, !'teres extiterit, amstat, duas esse actianes in eiusdem persona conC1trrentes: propriam et her(.flitariam... ). D. 46.1.5 de U1piano citando a Juliano: "Mas esto 10 refiere. al caso en que quiere demostrar que no es nuevo que dos obligadones conCl.lrran en Ia persona de uno solo" (Refelt attlem haec ad speciem, in qua vult o:.'tendere, non esse nOlntm, ut dua.e oUigationes in uni11S persona: conrurrant), en donde las "dos obligaciones" hay que entenderlas referidas a "sobre 10 mismo". Lo que se lee en D. 46.1.21.2: "porque entonces no puede baber una doble obligaci6n civil con el mismo" (quia: t~mc duplex obligatio dllilis cum eodem C$se non potest), no alude a un principio, sino a una consecuencia: "entonces" (tunc, como si dUera "en este caso") no puede haber una obligaci6n civil doble con el mismo, refiriendose a que si el deudor principal se hace heredero de.m propio Hador, se extingue [a obligact6n como fiador, pues nadie puede ser Hador de si mismo; es en este caso que no puede haber una doble obligact6n civil. Ejemplos: Tido vendi6 una cosa a Cayo r despnes a Mevio, y enlonces una misma persona debe una misma cosa por dos causas a personas distintas; enseguida Cayo 11ered6 a Mevio, yen consecuencia Cayo dispone de dos actiones ex empto en COnlra de Ticio: la derivn.cb del contrato de compraventa que celebr6 can el, y la que bered6 de Mevio y que este tenia en contra de aqueI, caso en el' cual una misma co~-a es debida por una misma persona a una misma persona por dos causas distinta~. Si a1guien promete dar un ttllldo (ajeno) yel dueilO del mismo 10 lega per damnationetn aI comprador, ahora este dispone de la condU:tio COntra el promitente y de la 0''''20 I:l: te5ta7ltento contra el heredero, caso en el cual una misma cosa es reclamable por una misma persona respeclo de per.~onas distintas.5i un carrel/oS e.stipulandi (coaereedor solidario) 0 un carretts promiltl:1uli (co<.1eudor solidario) heredan a otro de sus correos, pues entonces el coacreedor heredero dispone y el codeudor heredero soportan dos obligadones: la propia u original suya y la heredada (D. 45.2.13; 46.1.5; 46.3.93 pr.-I, en donde debe emender.~e agregado un non). Puede haber imeres en ejercer 0 en ser demandado por la acci6n original 0 ]a heredada, ya que alguna excepcion podtia emorpecer a una y no a la otra. La solidaddad en sf no es hip6tesis de concurso porque no hay pluralidad sino unidad de causa (fueme): la (mica estipulaci6n celebrada.
1 El concurso de causas obligacionales sobre eadem r~ tiene como , esto que la res doblemente debida sea no fungIble; pero ~f P~~~~~~ones no necesariamente deben ser del mismo tipo; por e 0 Peden combinarse dos obligaciones de dar 0 de entrega~, 0 una de pu n una de entregar, siempre que recaigan sobre la mls:na ~osa. dar ~~te concurso de causas produce un concurso de obhgaclOnes, d e el deudor ve duplicada su deuda frente a acreedores d~ 0 qu . acreedor y este ve dupIicado su creclit.o fren1r . dlsuntoS 0 a un m l s m , te a deudores distintos, segun el caso. Si una d~ las dos ~ 19aCl(?~.~.~ es pagada entonces es claro que la otra se exungue por ImPIosl 1 1 '. . una misma cosa no puede ser cae1a 0 ~~~eSo~~:v~~:~~,u: ~z~ Pero eI problema que ofrece la figura es g . . 0 obstante el pago del doble deudor a su doble el de determmar SI, n " , . d I I creedor acreedor, 0 de uno de los dos deud?re~:l umco 0) e a , libera 0 no respecto de la segunda obhgaclOn. . . . '. No se resenta 'ningun problema, en cambIo, cuando ~ll:a mlsma person~ qiteda como doble deudora de dos acreedores chstmt.os: e1n caso el a 0 a uno i10 la libera de pagar al otro, y aun9u~ una c e ~ obIi'aci~~~s extingue por imposibilidad de cumplument.o, se ~erpetla, porque la imposibilidad sobrevino por hecho d~l demlor..
:n0
se
, T" vende a Cayo el fundo Corneliano de MevlO, que ,MevlO Supongase que ICIO .. . ue Ie per damnationem, con cargo a este, el instituye como su heredero a Tlclo y q . dga. .ta fjO'llra TIdo debe el fundo a Cayo . f d S onio' a consecuel1cla e es I". l111SmO un 0 a empr, . d b" dolo a Sempronio Ysi 10 entrega a y a Sempronio. Si 10 entrega a Cayo, sl~e e uleenno 10 ueae entrega',r a amhos y que , . , d eb" d 0 to a Cayo' por cleno q 'ble el de ]a otra; pero la que resulta P . eSle, connnua len . .', . el cumplimiento de una obhgaclOn hace Imposl incnmplida se perpetlia.
EI vercIadero asunto, pues, como se dijo, q~let~l:e~~71~~~i~Os~ cIeterminar el efecto de un pago hecho por e co. " 'nico doble acreedor 0 por uno de los dos deudores al UIllCO acre1eu ' . l' I 0 libera 0 no de la segunc a dor de ambos, en orden a SI c Ie 10 pag, ' .. bE acion aunque la haya extinguido por Imposlblhdad. . ~ o ~. Has~Juliano, la soluci6n<-que ,daba lajuriSpmdencl~oe~e~~~~~ euando el acreedor consigue por pnmera vez el p~~od~~ deud~res de parte de su unico doble deudor, 0 de uno ~le ' . ' , 'bT~ no solo se extingue la oua obligaeion de 10 ffilsmo (por Imp?Sl 1 1 dad de cumplimiento), sino que tampoco se perpetl1a, d.e ~O( 0 que el unico doble deudor se ve liberado de responder sustltnuva.ment.e de esa otTa obligaci6n, 0 el OITO cleuclor de hacer 10 proplO con respecto a la suya.
l' do de Mevio que este instituye como 5up6nga~e que Ticio vende a Cayo un.. un , el ~I mismo fundo a T . I sa per dumnatwnem, con cargo a su heredero a ICW y que ~. d b d' I fundo a C'.ayo como vendedor y como
II. CONCURSO DE CAUSAS OBUGACIONALES. Aqui nos interesa examinar, en primer lugar, los efectos del concurso de causas obligacionales, para el que, por 1o demas, suele reservarse exclusivamente la expresion "concurso de causas", que nosotros hemos utilizado aqui en sentido mas amplio, aplicada a cUalquier otro,
Cayo, hip6lesis en la c~1 TIClO e. ~ IC l~ a Ca 0 el fundo de Mevio, que este deudor del leg-ado. 0 bien que TlclO. yen e l Y er damnationem el fundo a Cayo, instituye como su heredero a S~mprolllo y qu;.ef'l P mo vendedor y por Sempronio caso en el cual esta cosa es deblda a Cayo por letO co ,
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como heredero que debe cumplir el legado. En consecuencia, en el primer ejemplo anterior, si Ticio entrega vendendi causa el fundo a Mevio, ya no Ie debe su valor en virtud del legado; y si se 10 entrega por este titulo, ya no Ie debe la devolud6n de su predo como vendedor. Yen el segundo ejemplo, si Ticio entrega como vendedor el fundo a Cayo, Sempronio ya no debe su valor a titulo de legado; 0 si Sempronio se 10 entrega por esta causa, Ticio ya no debe su valor como vendedor. Posiblemente se diera una exceptio doli con el objetivo de paralizar la segunda acci6n.
Esta soluci6n era consecuencia de un pnncipio general segun eI cual 10 que en determinadas condiciones no pudo tener efeeto, deja de tenerlo si despues llega a estar en esas mismas condiciones; aplicado a las obligaciones, el principio se enuncia asf: "Una obligaci6n se extingue si incidiere en un caso en el cual no pudo comenzar a existir" (Extingnitur obligatio si in eurn casum incident, a quo incipere non f)otest).
Este enunciado e~pecial de la regia aparece en D. 45.1.140.2. $\1 enunciado mas general con aplicaciones a otras hip6tesis figura en los siguientes textos: D. 31.8.3.2: un testador lega algo a un esclavo ajeno, y despues 10 compra: se extingue c1 legado (que no puede deberse a si mismo). D. 45.1.98 pr.: el dueiio de un fundo estipula b,uo condici6n una servidumbre de via, y el [undo que iba a ser el ~irviente es en<lj~nado: se extingue inmediatamente ]a estipulaci6n (porque ahora el fundo es de otro distinto cle aquel a quien es debida la constitucion). D. 8.1.11: el mismo caso antenor, con ]a variante de que, en vez de enajenarse el fundo sirviente, se enajena una cuota del dominame: tarnbien se extingue la estipulaci6n de la servidurnbre porque esta no puede constituirse pro parte. Vid. solo el enunciado en D. 9.2.16 Yel mi.~rno con Ull easo de inaplicad6n en D. 45.1.140 2. Sabinianos y proculianos discutian acerca del alcance de la regIa: para los primeros, el efecto es definitivo, y provi~ional para 10$ segundos. Un easo concreto de divergencia 10 presenta Gai. 4.78: un esclavo ~eno 0 el hijo de otro comete un delito en mi contra, y antes de ejercer la acci6n noxal, uno U otm cae b~o mi pote.stad: segl1n los sabinianos, la acd6n se extingue porq\le !leg6 a un estado en que no hubiera padido nacer, pues, en efecto, si el delito 10 hubiera cometido el hijo 0 el esclavo en mi contra estando bajo mi potestad no hubiera habido ningllna acci6n; segiin los proculianos, en cambio, la acci6n tan s610 se suspende, y renace cuando el hechor deja de estar bajo mi potestad.
_ 451.16 r. de Pomponio: si. me debes eI de su obligaci6n de entrega~ eI la cosa)'d~'en~s se l"~ce mio por cual~Ulercaus~, me esclavo Estico 0 el esclavo Panfi10 Yun~ bligad6n (que pudo ser a uullo gratmt~ u si es debiend() el otro. En este caso a ~o mismo) es alternativa, pero una de. as o~roso, el texto no 10 dice, pero d:ubiera podido nacer como objeto de Obh~restaciones llega al caso en que no (a titulo gratuitO u onerosO, t-"1mpOCO 0 la Pa'on porque el siervo ahora es del acreedoa~a de aeuerdo CoD las regla.~ generales'd pne d'ce ,el textO y no . ) . en consecuen., , ue signe siendo d eb'd a y va no ._ e mteresa , 1 . o~li cion se concentra en la otra prestac~:;; ~nio con citas de Nerado; Anst?n Y ed~e la altemativa. D. 30.45 pr. de IP Pa cargo del ~ustitutO del pupl10 ~tleSlg( nada t'onem unas esc avas . I pupI 0 por aytul0 la sustit: 10 tanto, a titnlo ooeros~): 51 el. ~eif1'l ( i ~es de tener efecto, ellegatano venfid~ 1. ., or muerte del puptlo), es mUll. s cambio, util. porque el bene IClano a oo p deSp\leS se produce dicho eleeto es, en. ) D 45 1 (}S pro de Marcelo: es d avas y . 0 nos Illteresa. . ... 'I lellegado ya no dene la cosa : pero esto n gratuito) y este se haee mlo (a tHU 0 ( . d . 0 (a utulo oneroso 0 . -n estipulo un fun 0 aJen. . d'atamente la estipulaclO . , 'oneroso 0 gratuito): se exungue Illme I ' . . _ ._
~~i~~~~:~~~~(p~:IO::~;,
g~o~~~o), ~;~:f:;e:~ol(p~~:~~~~
. . ' . 1 a "misprudenCla habla m?n a n 3 . Con antenondad ..Juhano, a gun J 1 .caso. cuando algmen 1 en al menos 1 ~ erado el principio tra~hC1on~. 1 comprar esta vez al verdadeg . lespues vue ve a , . . compra a non domzno y c h b'a pagaclo su precio al pnmer -' lor aun no a 1 1 ( ro d1.1eno; SI el comprac ej. [' doli cuando este entable a ar,w vendedor, puede oponerle la ex;. ~;g~men fue considerado un corolaex vendito para cobrarlo. Pero ta re 1 rio de la bona fides. . ..
. .. es de dtar Ia opinion (traehClonal). de D. 21.2.29 pr. de PompolllO, qUle n , d~s?Uue e1 >rimer vendedor (a mm dmJt~no) Nerva, invoca el contr~rio pare cer de o~e~:o~o~trarija Ia buena fe. EI texlO no dlc~ "a el precio convemdo al eomprad h gado el predo pueda recuperar e::1J b rgo que el comprador quien ya a paCeI 0 (y Pomponio) pensaban que Sill em a , .. b bl mente aun s ra 1 sino limitada a que la segu.l1da ~omp (mediante la actio ex empto);pro a e ta doctrina no tiene un alcal1ce ge~e:a ' tambien resulta a non dmmno, S10 duda Es nO. . d or 10 que 51 esta . 1 . r vendese haga al verdadero ue?o, ~_ del comprado r de pagar su preclo a pnme alguna permanece la obhgaclOn . dor.
Como a una persona no se Ie puede cleber dar 10 que ya Ie pertenece, si 10 que empez6 a serle clebido Ileg6 a pertenecerle despues, entonces ahora se encuentra en el caso en que no hubiera podido empezar a serle debido; en consecuencia, se extinglle la obligaci6n: En esto consiste precisamente el concurso de causas obligacionales, pues 10 que entonees ocurre es que, pagada Ia cosa que es ol~eto de las dos obligaciones en concurso, esa misma cosa que ahora pertenecea] acreeclor pagado ann Ie seria clebida por eI mismo cleudor 0 un tercero, 10 cual, de acuerdo con la regia, no puede ocun;r.
Los textos de juriSta5 anteriores a JUliano que figuran en el Digesto son los siguiemes: D. 21.2.29 pro de Pomponio con cita de Nerva: Tido vende una COim de Cayo a Mevio, quien despues se la compra a Cayo: segUn Nerva, el primer vendedor, Tido, todavia puede exigir el precio a Cayo, porque el comprador en definitiva obmvo la posesion pacifica y tranquila de la cosa (de modo que el vendedor se Iibera
, ente re imen de los efectos de~ con4 Juliano reforroo e1 preced 1" g., n entre cansa l1u:ratwa (0 . curso, para 10 .cual se vali6 de. la ( IsuncIO . , . td gratuita) y onerosa de la oblIgacIOn.
. tuita) si viene al acreedor en VIrtue e Una obligaci6n es ex caUsa lu~wa(ip4donationis causa, de una sueesi6n 0 de la un Ie do per damn(~tionem, ?e una stlfhl~atl~d uisicion no impliea una contrapre~ta restit~i611 de un lideicOIO ISO, porque sU, io hay otras causas gratuitas de Obh~ cion para el que resul ta acreedor. por .supues 'a ui por recaer sohre fun gibl es , ~ a cion como la de mUtuO, pero que no ll1(eres~n ~o interesan porque no son ,:,~h.~ , d to (para el eomodal1 te ),. y que ta . po mbl'o euando la adqul~1clOn del como a bligaClon en ca ,'. . Es ex causa onerlli'a una 0 ' d" icamente es la acreenoanes de dar: contraprestacion del acree ~r, up . de dote eS de la acreenCla supone una . artida debe el preclo. La promesa cia del comprador: que en contra~ el marido (D. 44.7.19). CTl"awita para la mUJer Yonerosa pa . I
"'--
. . 1 aturaleza De acuerdo con ella, es necesano exam mar an. de las causas oblJgadonales en concurso.
case
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a) La primera hip6tesis consiste en concurrir dos obIigaciones, cada una de las cuales se origin6 en causa de diferente naturaleza; sea que la primera tenga causa gratuita y onerosa la segunda, sea al reves, el pago de una, aunque haga imposible el cumpIimiento cle la otra obligaci6n, porque no se puede dar 0 entregar dos veces la misma cosa, no libera al deudor.
D. 44.7.19 de Juliano: "Pero cuando el acreedor 0 el comprador hubiere cornenzado a tener la cosa por causa lucrativa, reriene sin embargo integras las acdol).es; asi como, por 1"1 contrario, 1"1 que comenz6 a tener la cosa por causa no lucrariva (es decir: onerosa), no se Ie prohibe que la pida por causa lucrativa" (Ptm'O Cllm creditor vel emptor ex lucrativa causa rem habere coeperit, nihilo minus integras actiones retinent; sicut ex contTano qui non ex causa 11tcrativa rem habere coepit, eandem non prohibitur ex [1lcratilla causa petere). Cfr. D. 30.108.4. Ejemplos de concurrencia de una primera obligaci6n por causa onerosa con una segunda por causa gratuita, resuelta seg(m 1"1 criterio ele Juliano: Tido vendI" a Cayo un fundo de Mevio, que este dona (obligacionahnente) a Cayo (PS. 2.17.8; D.19.1.l3.15): si bien Ticio no esta ob[igado para con Cayo a la entrega del fundo, sf 10 esci a su valor, 10 cual se resuelve en esto: si Cayo habia pagado 1"1 predo a Ticio, tiene la actio empti para recuperarlo; si no 10 habia pagado, dispone de una exceptio doli (insita en la buena fe) contra la actio uenditi de Tido dirigida a cobrarlo. EI esdavo Estico, que pertenece a Tido, es prometiclo (a titulo oneroso) por Cayo a Mevio; Tido lega per damnationem dicho esdavo a Sempronio, y Mevio se hace heredero de Sernpronio (de manera que Mevio riene acd6n contra Cayo ycontra 1"1 heredero de Tido: D. 44.7.18): Mevio consigue 1"1 esdavo por]a a(~io ex testamento en contra del heredero de Tido y 1"1 valor del esdavo por la condictio en contra de Cayo. Tido vendI" una cosa a Cayo y, por separaclo, tambifn a Mevio; Cayo hereda a Mevio (y entonces riene dos actiones ex Iffnpto: la propia y la hereditaria, yesta ultima la recibe gratuitamente): con una acci6n Cayo consigne la CO.~a y con la otra su precio (D. 19.1.10). Tido vende una cosa ajena a Cayo y, par separado, Mevio, para quien tambien era ajena la cosa, se ]a vendI" al mismo Cayo; pero Tida herNia a Mevio (D. 19.1.10): si 1"1 doble comprador sufre evicci6n, dispone de dos acciones a este titulo y consigue doble indemnizad6n de Ticio. Ejemplos de concurrenda de una primera obligacien porcausa gratuita con otra por causa anerosa resut"[ta.~ con 1"1 mi,smo criteria: el legatario per damnationem de una cosa la compra al heredero encargado de cumplir el legado (y que por tanto ahora la debe a e~i:e titulo y como vendedor: D. 19.1.29; 30.84.5; 30.34.7): con la actio ex testamento 1"1 legatario consigue Ia cosa del heredero y con la actio ex empto la devolud6n del predo que Ie page; 5i no se 10 habia pagado, dispone de una exceptio doli en contra de [a actio ex vendito de clicho heredero, con que pretendiera cobrar eI predo. 51" leg6 per damnationem un fundo ajeno, que 1"1 legatario despues compr6 a su dueno deduddo e1 uSUflUCto; el vendedor sufri6 capitis deminutio y se extingui6 el usufnlcto (D. 30.82.2): con la actio ex testamento dirigida contra 1"1 heredero encargado de cumplir el legado consigue 1"1 legatario cuamo Ie falte, es decir, 1"1 precio que tuvo que pagar por el Lundo.
. . ' ex ca'!/.Sa luerativa debrn.t, liberantuT, cum ea s/Jf'l~es ex acredores" (Omnes debi. tores, qui ;p~em D 45 1 83 6' "5i yo hubiere obtenido por ~ausa Ca1tSa !1tcrativa ad credltores peroen/lSset)... '.'u!; 'se extingue la esripulaciOll" (Sl rem, lucrativa la cosa qu~ por. causa lUC::t:ct~)u~ ex Ca1tSa lucrativa, enaneseit stipulatio). quam ex causa lucrahva stifrttlalus su , .. aclas ambas en causas onerosas resuelEjemplos de concurrencia ~e Obligacion(es ongm onerosa) 1"1 fundo Semproniano a por causa tas segu'n este .criterio:. Tioo promete causa onerosa ) 1"1 ml'smo fundo, cleducido 1"1 t (por ., . Cayo y ensegmda MeVlo prome ~ d .d tidad de objeto nO hay novaClon; pero Sl usufructo, tambien a Cayo; por ~ ta ~~:: (D. 45.1.56.7 de Juliano). Ejemplos de se I~b~r:das ambas en caru;as gratuitas: Ticio lega per rfamTIcio da e1 fundo ~ concurrencia de obhgaoones ongt de su heredero Mevio y Sempronio Iega a LUCIO 1"1 nationem a Cayo un fundo a carg~ , A" em Atcio promete por causa de mismo fundo a cargo de ~ proplo I1t"~e~~o'rl:~oM~vio (cfr. D. 30.82 pr. de julian?) . donaci6n eI fundo a Cayo. este no ~~e I" Ca gt una cosa que pertenece a MeVlO, qillen licio romete por causa de dona<:lOn a . ~o ." despu~s la lega a Cayo: este nada puede eXlgJr a T1CIO. '..
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Ca:yo,
. I' . pago efectuado sea capaz rales esto es De todos mocIos, se eXlge que e unlCO . de produdr li~)eraci6~ ,de acuetr(;~ ~~~:~~;e;~a~a~~nceontr~~io no s~ que haga dueno defimtlvamen e , produce la liberaci6n. . u dueno me la lega per da1/lrwtivnem mas
Me clebes ex testamenlo una cosa aJ~~~i~ scon fideicomiso: aunque la cosa llega a con 1"1 lUega de entregarla a otro, es " . conservo Ia aclio ex t~stmnento en ill . no permanececi en mi; ell consecuencla, . ml, contra por el valor de la cosa.
. - al acreedor que 10 es 5. EI fundamento. de .c,onser;:ra s~u~c~~~curre una nueva causa Por una causa1de obhgaclOnlcoant.en'or , pero de diversa naruraleza, 'smo que a . . , ' su one necesariarnente que una de otra so b ~e 0 ml parece ser este: como tal ?lp(tei"l~ra'a como dicen los jurist.as) de de las dos causas fue gratulta c~lando el acreeclor de ambas .obligamodo que l~ otra sea one~osa, sa espedfica doblement.e deblda, en dones cons1gue .una vez a co ue Ie estaba destinado por la causa cualquier caso plerde el lu,cro us que debi6 soportar en la genegratllita, como consecuenCla cle on raci6n de la otra causa.
b) La segunda hip6tesis consiste en concurrir dos obligaciones cada una de las cuales se origin6 en una causa de igual namraleza que la de la 9tta, es cIecir, cuando ambas fueron onerOsas 0 ambas gratuitas: entonces el pago de una obligaci6n libera de cumplir la otta; 10 cual significa que en este punta qued6 intocacla la doctrina tradicionaL
D. 44.7.17: "TOOos los deuclores <jue por causa lucrativa deben una cosa especifica quedan libres cuando esta cosa espedfica hubiese pasado par cama lucrntiva a los
Ca 0 una cosa que pertenece a Mevio, y Cay? se la Yelle ado de Tido se aniquila por 1"1 preeo que compra a Mevio, ellucro destlnado por . g. . rva la actio ex testamento contra 1"1 I . n consecuenaa, conse Cayo debi6 pagar por a cosa, I" d I '0 ~on 10 cual queda en un estado tal en d'r 1"1 tanto e preci , ~ , ue heredero de T!CIO pan: pe. 1 P I iSI1lO si Tido compr6 una cosa a Cayo: 9 eu: ue 1"1 lucro se hace electlvo. or 0 m da' t' a Tl'C!'o el precio que Tlclo pago q . . I 1 I' I do per mna lOnem, . de Mevio, y MeVlo se a la )Ia ega ,. I legado de Mevio' en consecuenCI:l, o debe pagar a Cayo aniqu~a e1IUcn;> mS:~~e~n ~e p:gar dicho pre'do a Cayo o.de la Ticio dispone de una exceptIO para eVltar, a ~o. Juliano expresa esta idea diClendo actio empti para recuperar1~, 51 ya 10 h;bl~ ad a/mt: D. 30.3'4.7; 30.82.2; 30.108.4). que 1"1 acreedor (Tido) obtlene 10 que I" a qu
Si Ticio lega
per dam1Wtw:nem a
fta'1f(
. z namiento es que se pnede justifiDe acuerdo con el nllsmora ? d obli dones ambas de namcar por que.en el caso de con~~;~~:a~samb~dendores: en t.al hip6raleza grattnta, el pago de u(n":l . best) qnien con unpagorecibe el , tesis nada falta al acreedor nz u et a
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iinico ~ucro ~_ el dest1nado; pOl' I doble hberaClOn recibiria mas, e contrario, de no proclucirse la
Si Tido lega per da t' d C mna 10nem una cosa de Ca 0 M' . e ,~yo como pago de una estipulaci6n dona d! a eVlO, 9U1en despues la recibe deblo obtener; de poder tOdavfa reclamar I n I i causa, MeVlo obtiene el lucro que habrfa un enriquecimiemo injustificable. e va or de la Cosa aI heredero de Tido,
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curso puede tener lugar entre una causa obligacional y otra adqui.~itj va que rp sea el pago, de guisa de no haberse podido producir ademas un concurso de obligaciones, porque una de las causas concun-entes no fue obligacional.
Ejemplo: me vendes a me prometes (donandi causa) un siervo de Tido, y despues Tido me deja como heredero suyo 0 me 10 lega pcrvindicationcm (de modo que me hage dueno del siervo: cfr. D. 21.2.9; 21.2.41.1). En este case las causas concurrentes sao: una de caracter obligacional (la venta) y otra de caracter adquisitivo (Ia herencia 0 erlegado vindicatorio), cuyo efecto adquisitivo no tuvo como antecedente una obligadon. pOl' 10 cua1 no se trato de un pago; perc igualmente el acreedor ha conseguido la cosa.
I r La raz6n, en cambio para ace obligaciones eoneurrente's pro' ptar a Iberaci6n euando las dos Vlenen d e causas d 1 e natura eza onerosa, parece ser la siguiente' toda ' Ah causa onerosa por (I efiIntOon, supo. 'n e prestaclOnes reciprocas b' . )' . d e (OS causas onerosas el p ora len: SI en el cas d concurrencia 1 . doe liberara por el pago del'se n1mer eUdo~ a titulo oneroso no se .gunc 0 aunque VIera . . cIOn, tambien veria aniquilada extmglllda su obliga_ rar en su propio favor, a car 0 de1~~rtaclOn que 0I?er6 0 dt:'be opeambas causas, porque este, p~diendo e~ie~l~r en qu!en eoncurrieron to, en el fondo 10 que haee " gll e todaVla e1 cumplimien_ . es eXlmlrse de c r ~l Vlrtud de un acto que depencle d l ' ump lr e ; pero ella en la segunda causa onerosa. e mlsmo, como es la celebraci6n de
1;
._
La solucion de esta figura es la misma que para el concurso propiamente obl1gacional: si las causas son de la misrna naturaleza, se libera el deudor; cuando su naturaleza e.s diferente, no se libera.
POI' 10 tanto, en los ejemplos anteriores e1vcindedor no se libera cuando Sll comprador adquiri6 la cosa vendida pOl' herenda 0 legado, y, pOl' ende no. puede cobraI' el predo 0 debe restituir el que cobro; pero el donante se libera, es dedI', no puede ser compelido a dar 10 prometido, cuando 5U comprador adquiri6 pOl' una u etra de aquellas vias. .
Supongamos que Tido vende a Ca 0 u .' Compra y la recibe de el: si el concurso d: am~:Sco~~ "!le.na, y que despues Cayo la doble comprador Cayo no liberara I d d 0 .llflClOoes a tftulo oneroso en el todavfa podna exigi I' a este el valor de ~a ~~~a eeso~ ~lCIO, eso .significan~ que aquel su vez, poder ?egarse a tener que pagarlo el (I d ~clr, ~u precl.~, 10 cuallmplicatia, a 10 Jeon la actiO ex empto) si ya 10 a 6 En ta ~e _mn,te exeepclOo) 0 bien reeuperar_ pnmera venta cede en favor defv!nd d I h!~otesls, pues, la prestacion que en la compra. Pero ello condudna a de.ia e OIl' (Tb~CI?) se ve aniquilada pOI' la secrTlnda cia d I .:J I' en e ar ltno del C d ' , b' o no e a prestaQon a que esm obli do or I . ompra 01' TIClO la .mbsi.~tendo entendimiento de esta explieacion d ~ P .a ~nmera compra. Para el adecuael que Compro una vez COmpm de nu e e presclOdlrse de Ia siguiente diticultad' SI' lb' ., evo y pOI' ende d '. m lera s~ndo eviccioo; esta dificultad es a' a ,paga os veces, es Como si no n~c~~anamente es el duenoverdadero de~aren~e, po~que el segundo compraclor d _ cosa, umco de quien se poclna sufrir la eVICClon. En consecuencia el asunt dol', a 9ui.en ba~tarla coludi;se con u~ fe~c;ra p~est'lI'Se a un fraucle pOI' el compra_ para eXlmlrse de cumplir con. el pn'm d dO, Slffiulando una nueva compraventa er ven e 01' Si b' ,, d d veo e or es efectivamente el nuevo d _ " en cam 10, toea que el seglJndo podna imponerse sobre el efecto del ueno, endtonces el principio de la buena fe el . concurso e causas pnmer vendedor, de manera de no od. " o,nerosas y no quedar libre lo?). Tal es la hipotesis de D, 21.2.29 rP e er eXlgu el pl'eclO (~o tenel' que devolver_ verdadel'o dueno y se invoca la bu P " I:ndondes~suponeunasegundacompraal . cna !e pal'a ('xlln' I ' pnmer vendedor. Pero este texto es d P . II' a comprador de pagar aI es dedr, de juristas amenores a]ulian: 0:::f0n~o y la soluci6n transmitida, de Celso, ~eudor, de modo que ahf se trata d ,p qUlenes e~ concurso siempre liberaba aI e una regIa especial Yexcepcional, como antes VImos.
IV. DERECHO JUSTINlAl'.'Eo. Justiniano, a su vez, reform6 el regimen jitlianeo. Segun aquel, s610 en caso de concurso de causas lucrativas ("concursus causarum lucrativamm") se produce la liberacion del deudar; si las causas, concurrentes son onerosas, no se prOduce, conrrariamente a 10 ensenado porJuliano; cuando son de diferente nat.uraleza, tampocd tiefle lugar la liberacion, pero esto es conforme con la doctrina trac1icional.
Inst. 2.20.6: "Si se hubiera legado una cosa ajena, y ellegatario hubiere adquiri. do pOl' titulo de cOlllpra en vida del testador el dominio de la misma, pnede conseguir el precio par la accion del testamento; mas, si la, adquisicionfite pOl' causa lucrativa, como donaci6n u otra semejante, no tiene acdon alguna; porque- es una regIa tradicional qlIe dos causas lucrativas no pueden acumularse acerca de una misma cosa en un mismo individuo" (Si res aliena legata fumt, lit eim vivo testatt'e
legatariwi dmnirws jactus j1,1.erit, si quidem ex causa emption~, ex testamento actione pretium consequi patest; si vero ex causa lucrativa, veluti ex donatione vel ex alia Jimili Ca1tSa, agere non potest. Nam traditum est duas l1tcrativas causas in eundem hominem lit in eandem rem conC'lirrere non posse). Que la adquisici6n deba tener lugar durante la vida del testador (vivo testatt'e) es en realidad irrelevante. Cfr. D. 30.84.5; 30.108.1, ca.~os en que la
adquisicion adviene despues de muerto el teHador.
III. CONCURSO ENTRE CAUSA OBLIGACrONAL Y el momento hemos examinaclo la fi . CAUSA ADQUISlTIVA. Hasta ~ura del concurso de causas obligacionales cuando el acreedo del unico doble deudor 0 d r cO~lgue la eadem res- debida por pago . e uno e sus dos deudores. Pero el co'n-
V. CONCURSO POR CONFUsr6N. Un tipo especial ele concurso es aquel que dene higar como consecuencia de producirse una confusion ele sus respectivas calidades: (i) entre coacreedores soiic1arios; (ii) entre codeudores solidarios; (iii) entre cofiadores; y (iv) entre un deudor principal y un fiador. Ello ocurre como consecuencia de quedar uno de estos como heredero del otro. Producida la confusion de calidades, cabe examinar como opera 'eI principio cleque se pnede ser
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DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
deudor 0 acreedor de: 10 mlsmo !;lor diversas causas. La particularidad qu.e o~rece el fenomeno descnto es que, en ciertos casos, una de las obhgaclOn~S ~n concurso puede ser accesoria con respecto a la otra que es pnnclpal. Por ell~ se aplica esta regIa: si las dos obligaciones concurrentes son de la mlsma clase, es decir, si ambas son princi~ pales 0 ambas accesoria:, ~nt?nces permanecen las clos agregadas, no se con~unden entr~ s~, m nmguna extingne a la otra; cmlndo, por el con~ano, son de dlSUnta cIase, porque una es principal y la otra accesolla, entonces se confunclen, extinguiendose la accesoria.
. D. 4~.3,93.2: "De?e retenerse como algo general que euaodo la obli acioo ue nene eara~te~ accesono. va a la principal, se confunde la obligacion; y que ~uando\ls dos son pnncl.p~l~s:,meJor se ~grega una a la otra para los efectos de la aceion, que se produce confi.lsloll (Et qtUM~ generate quid retinentlum est ut '/ bi . br . .
dl l . "
palabras, se extingue la flanza, y el antiguo fiador ahora queda obligado s6IQ en cuanto heredero del deudor principall.~58.
Dicho en otros terminos, name puede ser Ciador de S1 mismo (D. 46;1.21.2). Si una mujer que hab1a salido fiadora de otro hereda a este, ya no puede oponer al acreedor la excepd6n del senadoconsulto Veleyano que tenia en cuanto fiadora, porque ahora se la demanda en cuanto deudora principal (D. 46.3.95.2).
Cuando, en cambio, el deudor principal hereda al fIador, los sabinianos aplicaban la regIa general. pero no los procul~.os; p~ aquellos. pues. se extingue la fianza de modo que el deudor pnnopal solo responde a titulo propio; para los Ultimos se mantiene la fianza y el deudor principal soporta dos obligaciones: la suya original y la de fiador 1.359.
Prevaleci6 la opinion sabiniana, seguramente por la misma consideradoJl de que name puede ser fiador de Sl mismo. Consecuentemente el deudor no puede oponer las excepciones del fiador, porque se extinguieron (D. 46.1.14). EI acreedor, empero, puede pedir mantener separados los bienes del fiidor con res~ecto a los dd deudor principal, para pagarse antes que los demas acreedores de este sobre los mismos (D. 42.6.3 pr.).
par:a establece~ este doble re$1men es que,. cuando ambas obligaeiones son de i Ial clase (de la mls~a fuerza: elusdem pO/Polia/IS), como no hay diferencia alguna e~tre elias, no :~e pod~a esc0!5er a una para, que extioga a la otra; si son de desigual dase en camblO, la. dl[erencla la hace la obligacion principal, que es mas plena (plrnior) (ue la acceso.na (D. 46.1:5; .4~_2.13). No puede extinguirse la principal y pennanecer a fianza en Vlrtud del pnnclplo de accesoriedad que rige a esta.
a tera ai/en. PO/IUS adlcztur ad ~ct~onem, qurtm Confw,1Onem parere). L... razon que da JUlian~
s~qu ae o~m.optm~t,.tmnC1.pa~ acC~.dlt, con/usa sit obligat;'o; quotiens tit/ae sint pnndpall's
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De esta manera, pues, cuando un coacreedor solidario hereda a otro 1.355, 0 un codeuclor solidario a su codeudor 1.356 0 un cofiador a otro cofiador 1.357, la obligaci6n del hereclero y la l~eredada no se confunden y el ~l:redero sopona dos obligaciones: la suya original y la que perteneclO a su causant.e; en el primer caso el herederoes doble acreedor, y en los dos (iltimos, doble cleudor (como principal o como fiador). Lo cual no significa, por cieno, que el coacreeclor heredero pueda cobrar clos veces, ni que el codeuclor 0 cofiador herecleros deban pagar clos veces, f:'0rque,la obligaci6n sigue sienclo solidaria, cle modo que un pago extmgue mtegramente la relaci6n. Pero puecle interesar al clob!~ acreedo~ ? al doble deudor emablar 0 ser clemandado con la aCClOn que ongn;ahn~nte Ie pertenecia 0 a que estaba sttieto, en vez de Ia que heredo, 0 Vlceversa, porque puecle haber excepciones ,que oponer a una y no a la otra, como si eI coacreedor fallecido habla I:~ctado un plazo r,nayor de pago con el deudor, que da a este e:,~epCl?~ temporal; acclOnantlo el coacreedor heredero can su accIOn ?nglIl~1, no ~~ ve repelido por la excepci6n; si demanda, en camblO, con la aCClOn heredada, debe sufrirla. . Si un fia.d~r hereda al deuclor principal, por t.ratarse de obligaClOnes de dlStlnta clase, no se agregan y se confunclen; en ot~~
1.355 D.
En ~rtud del fundamento de la regIa, de que entre obligaciones de distinta clase debe subsistir la mas plena (plenior), cuando en una misma persona concurren la calidad de deudor natural y de fIador de dicha cleucla. deberia' extinguirse la obligaci6n natural, por ser menos plena que la derivada de la fianza; pero como esta no puede subsistir sin una obligaci6n principal, la consecuencia es que no se extingue ninguna de las dos, y la persona concurrida queda como fiadora de sl misma.
D. 46.1.21.2: Ticio presta dinero a un esdavo de Cayo, quiendespueslo manumite; alguien sale como fiador de la obligad6n natural del ex esdavo 0 Iibeno, el cual se hace heredero de su fiador 0 este de aquel: en el primer caso el Iiberto permanece obligado natural mente y comiema a que?ar o?ligado civilmente po.r la fianza de su eausante; en el segundo, el Hador continua obhgado como tal yempleza a estar obligado naturalmente por su causante.
197. CONFUSION (CONFUSIO)

L CONCEPTO Y REGIMEN. Cuando, por cualquier motivo, se relinen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misma obligaci6n, esta se extingue ipso iure. Tal fen6meno redbe el no~bre de "confusi6n" (confusio). La causa mas frecuente por la que adVlene aquel es la sucesi6n del acreedor 0 del deudor deferida en favor de la contraparte de la misma obligaci6n; 0 de ambos en favor de un tercero.
1.358 D. 46.3.93.2; 1.3S9 La disensi6n
1.356 D.16.3.93.1 (en 1.S57 D, 46.1.21.1.
46.3.93 pro y 2; 46.1.5. donde cabe agregar un non que [alta)' D 4615- 41': 2 13 " , . ..,:>.. .
46.3.95.3; CL 8.40.24. en D. 46.3.93.3. '
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DF.RE.CHO PRIVADOROMANO. TOMO U
F..L DERECHO DE. Ul.S OBUGACIONES
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Entre vivos podria producido la cesion del credito al deudor 0 de la deucta al acreedor; como una operacion asf solo tendria semido cuando se hace para remitir 0 condonar, y esta finalidad pr.ictica se alcanza igual pero mas simplemente con un pacttLTn de non jJr'iendo, tal es la razon por Ia cual una confusion entre vivos por cesion no aparezca tipificada en las fuentes.
T io esti ula 1.000 de Cayo y Mevio se constituye e~ su f~ad?r: si Ticio her.e,da a ~cviceveYsa, se disue1ve no solo la de,uda estipulatona pnn~I~, mas tamblen la fia~za de Me~o. Lo propio vale si Mevio habia dado prendas a TIC10.
Ca
0
Esta reunion de calidades se cliferencia clel "concurso de causas". Aunque ambas figuras suponen la concurrencia de alga en una mis-rna persona, eI concurso supone clos obIigaciones concurrentes por parte activa, de manera de queclar una persona como doble acreedor, 0 pasiva y empezar a ser dobIe deudor. En Ia confusi6n, en cambio, se trata de una sola obligacion que sufre eI fen6meno cle reunirse las posidones activa y pasiva en un indivicluo :-;imultaneamente, por 10 que el deudor queda como acreedor, 0 este como deudor, 0 un tercero como cleuclor y acreedor,pero en todos los casos como cle S1 mismo. La ohUgadon, por ende, Ilega a un estaclo en que no hubiera podido comenzar y entonces se extingl1e y cli,melve; mas no se perpetua, de modo que tambien se Iibera el cleudor.
D. 46.3.107 de Pomponio: la obligacion ver&is se disue1ve civilmeme "ruando el derecho del estipnlante y del promitente vienen' a una misma persona" (ctLm in eandem personam itts stipulantis promittenti~,qtLe devenit). Pero el cOr;l.cepto cOlltentdo en esta definicion aplicada a deudas nacidas de estipuladon tiene valor general para todas, como se ve en D. 46.3.95.2 (cfr. D. 46.3.75). Que el fundamento juriclico de la confusion es el ptincipio extirrguituT obligatio si in cum CaStLm incident, a 1M incipere non polest estil clicho expresamente en D. 46.1.71 pro y 34.8.3.2 (cfr. 45.1.140.2), aunque de modo desordenaclo en el primero (porque eI texto parece intervenido) y con respecto a las "accesiones del deudor principal (forma de decir esta COli que se alude a las garantias), en el cual se produjo confusion con el acreedor: asi como los fiadores no hubieran podiclo comenzar a ohligarse en 'Wor de una persona como deudora de Sl misma, as! tambien se [iberan ~i el acreedor sucede al deuclor y se confllnde la obligadon garantizada.
Asimismo puede haber confusion en las calidacIes de acreecl~r principal y fiador, y en toclo caso se extingue la fianza, porqu~ na~~le puede garantizarse ante sl mismo; pero ello no afecta a la obhgaClOn principal 1.361.
En el misfllo ejemplo anterior, Sl TIdo hereda a Mevi? 0 vice:el'5a, ~101ue se e la fianza no ocurre 10 propio con la deuda esupulatona" en on ~ no ~xt~~~ confusion.' POl" ello, cuando es el fiador quien here~.a al ~cr~edor, aq~el ~e mCI .to lora en acreedor demanda al deudor con la aCCIOI1 pnnClpal; en nlOgun C::oVls~~en~ilendeque puede fntablar Ia de mandato en s~ cO~l,tra a mhodo (11: reetmho~ c , b' d n cuanto talla obhgaClon que ere( 0, es 0 es ~?'~i~:~,s~=;::~~:~~d~erX:e~~~ls~~e contra el deudor I,: que por eJ habIia par~IO s(b 46 1 21 5)' pero si el fiador pago al acreedol' y- despues 10 hereda, s~ reem, 0 s~ . tra' ~I de~dor con Ia accion del mandato (D. 17.1.11). En cualqUler c.a~o, e co.n _. se apll'ca para la confusion entre las calidades de acreec10r y plgnoramlsmo regImen, < tario. .
Fina]mente, la confusion puede tener lugar entre eI acreeclor y uno de sus varios CQdeuclores solidarios, 0 en?,e el deudor ~ uno de sus varios coacreedores solidarios; en c~alq.Ul.er caso se e~t1ngue la soiidaridad; pero la persona en quien lUClcheron las cahclades de acreedor y deudor puede demandar a cada uno del resta de codeudores solicIarios la parte que Ies cor:esponda en la que ue cIeuda solidaria, deducida la parte confundl~la; ? tener que pagar a cada uno del' res to de los coacreedores sohdanos la p~rte que les corresponda en la que fue acreencia solidaria, cleduClda la parte confundida 1.362.
iOS
El efecto extintivo de la confusion sobre la relaci6n obligacional puede ser total 0 parcial; esto ultimo ocurre cuando al acreedor, al deudor 0 al tercero IIega una cuota de la herencia del deudor, del acreedor 0 de ambos falleddos.
Supongase que Ticio es acreedor de Cayo por 3.000, y que, muerto Cayo, deja como llerederos suyos a Ticio y a dos personas mas, por partes iguales: entonces [a obligacion se conful1de en un terdo y Tido toctavia puede cobrar [os tercios restantes a SUS dos coberederos; si el fallecido es Tido y sus heredems Cayo y otro.~ do,~ por partes i81lales, aqueJ aLin debe dos tereios a sus coherederos (D. 46.1.50).
Supongase que Tido y Cayo son codeudores solidarios por 200, de Met~, y que Ticio hereda'a Mevio 0 este a aquel; si materialmente los 200 f~~~~(i~~lro~ Fo~~
Tici~~~~~, ~~~od~ ~~~roe~Ut~::~~d:~,o/~~~ef~~~~rS~~~ ;o;~ci~, nad~ Ie pu~(~e

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Ticio, nada Ie debe.
~:2~ oa s~~:~~e~~e~:~:'ps~g~:;e~a~~~~~; I~ :~a:~,~:,bli:~l::c:ni~~r~ es7~~~~e:
ycuan~o Tido y Cayo son coacreedores solidarios por 200 de MeVlo, y TIClO
Si la obligacion confnndida esmba garantizacla con fianza, en virtud del principio de accesoriedad cIe las cauciones, ]a confusion que opera en el vinculo principal extingue la fianza 1.360. '
II. CONTABIUZACrON DE lAS OBLIGACIONES ~ONFUNDIDAS. A:mque la confusion extinga la relacion obligacional y hbere al deuc~Ol, eI ~lor atrimonial de aquella se puede seguir tomando en ~oml.deraclOn a peetos c1e mec11'r el valor cIe la herencia del falleCldo, nnputando e
r
D. 46.1.21.3; 46.1.71 pro ("n<ldie puede ser garante por alguien frente a el mismo"); 46.1.38.1; 46.3.34.8.
1.360
1.361
1.362D.
D. 46.1.21.3; 46.3.43; 46;1.71 pro i.f. 40.1.71 pro
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EL DERECHO DE u.s OBUGACIONES
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activa 0 pasivamente a ella dicho valor (pensare), porque se establece ~na suerte de cuen~ entre el heredero y la herencia (ratio quaedam znter heredem et heredztatem ponitur). Cuando el deudor sucede al acreedor, entonces recibe una herencia tanto mas rica cuanto vali6 su deuda (maior hereditas ad dehitorem pervenit); si el acreedor,. en cambio sucede al deudor, obtiene una herencia tanto menos rica cuant~ valio su eredito (minus in hereditate habere videtur).
D; 21.2 .~1.2: "... cuando el deudor hubiere quedado heredero de su acreedor, establecese clena cuenta entr~ el heredero y l.a herencia, y se entiende que Ilega a pod:r del deudor. una herencla m~yor, cual 51 se hubiere pagado e1 dinero que se debla a.la herenCla y pOl' esto hublese menos en los bienes del heredero; y pOl' el contrano, cuando el .acreedor.9uedo ?eredero de su deudor, se considera que hay menos en la herencla, como SI la mlsma herencia hubiera pagado al heredero" ( ... c~m rk/Ji.tor c:e~itori ~o heres .exstiterit, ratio quaedam inter heredem et hereditatem parutur, et mt~ll~~ur malor here'!itas ~d rk~torem P,eroenire quasi soluta pecunia, quae rkbebatur heredltat: let per hoc mmus In barm heredtS esse]; et ex cantraria cum creditoT debito;i suo e~titit heres, minu: in hereditate habere videtuT, tamquam ipsa h'ereditas heredi solv,erzt). Esta ~Iaro qu: en nmguno de ambos casos la obligaci6n fue pagada, mas se Imputa aC~lVa 0 paslvame~te a la herencia como si 10 hubiera sido: en el primero es ~omo 51 el deudor hublera pagado a la herencia su deuda, y pOl' ello se hace mas nca; y en e1 segu~do es como si la herencia hubiera pagado al acreedor, y pOl' ello se hace menos nca. Cfr. D. 35.2.1.18: "Si el deudor quedase heredero del acr~edor, aunque ~or I":, co~usion se haga libre, se considera, sin embargo, que reclbe una here~c~~ mas nca, de modo que que se Ie compute 10 que debe, aunqu~ POl'. la adlaon se haya co~fundido" (Si debitar creditori heres exstitat, quamvis confusiane Zlberetur, tamen locupletlorern herediiatem percipere videtur, ut computetur ei quod debet, quamvis aditione canJusum sit). '
Cayo hubiera debido pagar la indemnizaci6n a Mevio, Tido habria tenido que q u I d . I . e indemllizar a Cayo). AI heredar Mevio re,cibe una herencla con una (eu a JO( emnl~ toria de la eviccion (mas pobre) que el debe ria poder cobrarle; como no sera zabrado efectivamente, debido a la ..onfusi6n, 10 podra exigir a Ticio (yen la reali~~d, si Cayo hubiera debido pagar a Mevio, Tido habrfa ~en!do que ind{"m~1izarlo. a el 0 a su heredero, 0 sea a Mevio). En cualquier caso la perdlda, que real e u,:medl~ tamente queda reflejada en la evicci6n de la cosa, y contablemente. en el patnm?nJo personal de Cayo 0 en la herencia de Mevio, encu~ntra su correlatlvo .en el patnmonio de Ticio, que recibi6 el primer precio, y pOl' qUlen resI:'~nden sus t;a~l~res .. De no tablecerse esta cuenta entre la herencia y.el heredero, T1ClO resultana HlJustlficada'd . 'dad es mente enriguecido. D. 24.3.33: una mujer promete a su man ~ u~a oena cant! a tftulo de dote, y el marido, a instancia de agnella, promete restltUl.r la dote a terceros, una vez di.melto el matrimonio; muere la mujer sin haber cumphdo su promesa y la hereda su marido: se- pre81l11ta si los terceros estipulante~ de la devoluci6n de la dote podcin exigir al marido la cantidad dotal, aunque ?O tue r~ahneDle ~agada pOl' I.a mujer. El credito que el marido tuvo contra su IIlUJer, ~ qlllen heredo, se ext~ngue por confi.lsi6n; pero el debe pensare su valor a lah~:encJa, d~ modo que se en;l~nde haberle llegado una menos rica, coma ~i la herenCla Ie hublese pagado el credno y como si su valor hubiese ingresado en ~u patrimonio; es consecuentc con ella que deba pagar el a los terceros estipulantes, a quienes no. puede oponer el hecho_ de que la mtti er no habia verdaderamente integrado la canndad dotal, .porque est,,, Imputa cion (pensare) el marido la debe hacer consigo (se&:tm pensare, dIce el texto), no con terceros.
Los jllristas bizantinos transfonnaron la operacio n meramente contable cIe valor que se pllede hacer pOl' :a confusion, en un caso de satisfacci6n al acreedor, equiparancIo aquella con una solutIO.
D. 34.3.21.1 itp.; "Poria confusion se extingue la obligaci6n como pOl' el pago" (Conjusione perin de extinguitur obligatio ac solutione). Para los c1as.icos, en cambio~ ,el recurSO a la solutio, como se ve en D. 21.2.41.2, es una manera de llustrar la operaclon contable.
Esta operaci6n puramente contable puede tener importaneia en algunos casos.

san~am.l:nto
D.. 21.2.41.2: 'f,ic~o :;nde un fundo a Cayo, a quien promete con fiadores el de I~ eVlcaon; Cayo vende el mismo fundo a Mevio (comrayendo la obhgaaon ex.vendlta de sanearle la evic~ion, ~unque no 10 haya prometido); despues Cayo se conVl~r~,en heredero de MeVlo, 0 est~ en h~redero de Cayo; enseguida se produc~ la eVlcaon contra Cayo 0 Contra MeVlo, segun los casos anteriores; se pregunta Sl uno u otro pueden demandar a los fiadores de Tido. La razon de dudar es que, si Cayo tenia la cosa en el momento de la evicd6n, la tenia no en cuanto c~mprador de Tido sino en ~anto heredero de Mevio, ante quien Tido no respond~a~ de modo que p~r medlo de su herenda no adquiri6 ninguna acaon contra TICIO; y cuando MeVlo tenia la cosa en el momento de la eviccion. la tenia no en cu~nto ?eredero de ~yo sino como comprador suyo, de forma que tampoco Ticio esta ~bl~~do fre.me a el. POl' otro lado, Cayo estaba obligado a responder a Mevio de la eVlcClo~ .en V1rtud ~e la vema. En a~bas. hip6tesis de sucesion, sin embargo, la resp?,nsabtl.ldad se extl~~e pOl' confuSIOn; 51 Cayo sucede a Mevio, hereda la legitima~onacnva de la acaon para reclamarla indemnizacion, pero contra si mismo. Si M~V1o suc~de ~,Cayo, hereda la legiti~ad~n pasiva de la misma accion para soponar la mdemmzaao~, pero en favor de Sl mlsmo. Cuando, empero, se considera que, pese. a la COnfusl~>n. hay una cuenta entre el heredero y la herencia, entonces puede conSiderarse 10 S1gUlente: alheredar Cayo recibe una herencia con un cnldito indemnizat0n.0 de I~ eviccion (m~ ,rica) en cont~ suya; como no sera pagado efectivamente por el debldo a la confusIon, entonces 10 debe pagar Ticio (yen la realidad, si es
III. RESTABLECIMIENTO DEOBLIGACIONES CONFUNDlDAS. F..n ciertos casas el pretor restablece una obligacion extinguida pOl' confusion, cuando, como deucIa 0 credito, hubiera clebido pasar a tercera persona de no haberse extinguido; el restablecimiento-tiendugar mediante el otorgamiento cIe la corresponcliente acci6n con la ficcion de no haberse extinguido.
Las hip6tesis son dos: (i) el heredero fiduciar~o ~s det.ldor 0 acr~edo: d~l causame y debe restituir la herencia en V1rtud del fIdelComlso al ~delcoml.~a~o; en definiliva, pues, la denda 0 el eredito debe ir a gravar 0 beneficlar a este ult~m~; civilmente ello no es posible, porque la confusion entre el c~usante y el fidunano extingui6 la relaci6n obligacional de que se tram; pOl' 10 mlsmo, una ve:: que se produce la restitucion al fideicomisario. el pretor confiere en favor _d~ este ~na acci6n ficticia para el cobro de los creditos del causame contra el fiduclano, 0 a.es~e y comra el fideicomisario para el cobro de las deu~as del causante fre;lte al ~duClar:o (D. 36.1.28.11); (ii) el heredero vende la herencla, pero antes habla habldo extll1cion pOl' confusion de obligaciones habidas entre el y su causante; y entonces se trata de restablecer las respectivas acciones a favor 0 en contra del comprador y en contra o a favor del vendedor (D. 18.4.2.18)-
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EL DERECHO DE L'\S OBLlGACIONES
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198. OTROS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES

Apane" modos' . aquf examinados tambI"e-n pro(1HceD eLecto los hasta c " " . dISOI utono cle obhgacIOnes y liberan al cleuelor, los .Igmentes: s . .
1. REsoLvcr6N.. 1.. LIamamos "resoluci6n" al efecto extintivo lIe produce el cumphmiento de una condicio'n 0 de un 1 "Co ql ") (reso Iutonos . Tal efecto pueele incidir en la obll'gac' p azo dna es" I ' godo. . lon 0 en e neLa palabra resolutioaparece s610 una vez (en D. 213 2d VI . para delinir el efecto disolutorio de fa devoluci6n de j' " e plano), y es u~acla " . a cosa comprada al vendedor ~ont ~~c(upei~~lo? del prleCl.o (redhibitio), que aparece as! como "resolndon de Una en a veru 1tloms est reso utw). El verbo resolvere fi01I1<l mas", . ' . "fi 0" , pero no mllv frecuente~ente, y t1~ne ~:gl1l Icado gen~ral, pues indica la disolucion de un negocio juridico 0 e una obhgaclOn pOl' cualqUler modo de exdnmlir. Asi en D 4") 3 1()7 I' u bl" .. 'I . 0', . \!,. se Clce que na 0 I~OO~ estlpu atona se resuelve naturalmente pOl' pago 0 pOl' perdida de I cosa deblda Sin CUlpa del dendor y . 'I ' ._ a . . En 18.5 3 se Inehca que una compra' C1Vl mente pOl' aceptllaclon 0 contiHi6n. D , " t I ' , ' . ~en a se resue ve pOl' consenS'!~f contmrim'. De esta m~?e~," mO(lv;e (y resolut2~) practlcamente viene a querer decir disolucion de una ? ,Igaclon 0 . e un negoclO) pOl' cualquier modo, y no tiene en el len m'e de los J:~~tas.:1 sentldlO restringido que hoy damos al vocablo "resolucion" h~l;r.'\dO a la ISO UClon por e efecto de una condicion resolutoda, '"
En esto se diferencia la resoluci6n romana de la moderna: en que esta produce efectos ipso htre (salvo en el caso de res('luci6n de un contrato bilateral porincurrir en incumplimiento de sus oblig<lciones Imade las partes).
3. Si la resoluci6n, en cambio, incicle en e] negodo, aclvenicIa ella decaen aquel y todas sus consecuendas, pero tambien con efecto "ex tunc". En e] cIerecho cIisico, por inluencia de Juliano, esta figura consiste en un consensus contrarius ("pacto de resiliaci6n 0 resoluci6n") sometido a condici6n suspensiva; por ende, s6lo es posible en los contratos consensuales, especialmente en la compraventa.
Todo acto consensual sometido a condici6n impide que el acto se forme ha~ta que se cumpla la cOlldicion, porque s610 en esecaso pllede deeir,~e que 11an consenndo las partes, no antes. POl' 10 tanto, si se celebra una compraventa y tambien un pacto (consensual, pOl' ende) de tenerla pOl' remelta si se cumple una condici6n, dicho pacto en realidad s610 empieza a existir desde el cumplimicnto de la conclicion, 10 cual signitica que solo desde cse momento empieza la resoillci6n y no hay cfeeto retroactivo; que 10 hubiera, eso implicaria considerar que In venta 'nunca fue celebrada; perc ello es imposible, porque fue celebrada.Por tal raz6n, si Ia cosn vendida con pacto suspendido de resoluci6n era ajena, el comprador puede usucapi ria, adquiere los frutos y accesiones y corre con el riesgo de la com (D. 18,2.2.1; 41.4,2.4),
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. 2. Que la r~solud6? incida en la obligad6n significa que esta se extmgue a parur del dla pn;visto en adelante, sin que se nieguen 0 deshagan los 1 efectos produClclos hasta entonces . En conse -. 1 " .cuenCIa, e1 a~ree( ~r .puc 0 eXlglr correctamente la obligad6n descle que esta se hIZO ~XlgIb.le, pero llegacIo el elfa no la puecle exigir mas, porque ya no eXlste, sm que cleba restituir 10 ya cobrado.
. POl' ~emplo; "<Prometes .d~: tanto al mes hasta tal d!a 0 condicion?": el cumpliImentO del eha 0 de la condlClon irnpide que el acreedor puecla segllir cobrando ta~to al mes, pero .no hace que deba restituir las mensualidades ya cobrada~ En este cas~ ?O puede declfse que ]a re:oluci6n afecte ala es:ipulacion, ya que, de s~r asi, no ~o l'lbal' ret~nerse 10 cobrado. Dlcho todo 10 anterior en otro lengllaje la resoluci6n eo 19aclones opera "ex nunc", no "ex tttnc". "
No s6]0 no produce efectos "ex nunc"]a resoluci6n, mas tampoco efectos ipso iure; las partes debe-n proceder mediante los aetos apropiados a restablecerse en el estado inmediatament.e anterior al cnmplimiento de la resolud6n, para 10 cual no pneclen nsarse las acciones derivaclas del contrato, que ya no existe, sino las acciones genf'ralesque procedan; pOl' ejemplo, la condi.ctio 0 la publiciana; eventualmente poclrfan darse acciones in factum. POl' 10 mismo, se rnantienen ]a~ enajenaciones hechas y subsisten los gravamenes reaIes impllestos sobre la cosa por quien fue dueno en el tiempo int.ermedio; en otras palabras, la resoluci6n no es oponible a terceros.
As!. pOl' ejempJo, cumplida la condici6n del pacto resolutorio de una compraventa, cuanclo la cosa habia side entregada y pagadoel precio, el vendedor podl'ia reclamar la primera porIa publiciana (reforzada con la replicatio doli bi el comprador opone la exceptiQ i'ltsti r.lcminii) y el comprador el precio pOl' la coruJidio. Si el contrato no habiasido cumplido (re atlhuc integra), cada parte esta defendida con la exl:f!/Jlio pacti contra la reclamaci6n del contrario. Que la resoluci6n produjera efectos ipso iuresigniticarfa. por ejemplo, que si e1 comprador adquhio el dominio (porque Illlho 11!Ilnciptttio). dejaria de serlo automaticamente, de modo de tener la reivindicatolia el vendedor.
Par clere<:ho civil no es posible crear una obligaci6n in diem 0 ad terrtfms, de gmsa _qu~ 10 que empez6 a ser clebido cleje cle serlo porIa Ilegacla de un ella Cleno (plazo) 0 incierto (concIid6n) ].3li3; pero el pretor ~once~le al cleuclor de una obligaci6n con tales elfas una exeeptzo paetz 0 dolt.en contra cle la demanda cIe su acreedor, de modo que poder.n0~ cIeCII' que la reso]uci6n opera por elerecho honorario ("0; exeejJtzonzs") 1.364. pe
En el derecho postclasico dencle a admitirse un efecto re-troactivo e ipso inre a l~ resoluci6n l.365.
1.363 D. 44.7.44;1. 1.364D.30.55; 44.7.44.1; 45.1,56.4; Inst. 3.15.3,
1.365 Vid., pOl' ejemplo, D. 18.2.4.3; 18.2.6; 20.6.3 para el efecto retroactiyo; D. 6.1.41 pl'. para el efecto ipso iure.
360
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO Il EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES
361
II. REvoc.. . cr6N Algun . . lateral de una de ias p ~s negoClos se chsuelven I?or "revoeaci6n" unipendientes originadas : e:i ~e~o~~~e~~~a~f e~t1~ga las obligaci?nes futuro. Ello puede oeurrir' 0, as lace cesar haela el en el arrendamiemo sin pla~~rceojemmplo, en el mandato, ~n la sociedad y , 0 en su momento se VlO. III. Lms CDNlESTA TID La ["( te.. mum extingue ipso iure l~ aect6~ ~:I'!S~atiop recalda en ux: iudicium legitiIn ersonam cledUClda en el y p . .en:Ie, 1 oblIgaclOn de que se trate' si la aeci6 . p a , .or o SI es civil pero entablada en un iudicium imn z~ erso:uzm es h~x:orana, tatio propiamente no consume la aeci _ '/Jer;o contm-ens, la htlS confl'sexceJ;tio rei iudi;;atae vel in iudicium mql~ ~ep~a ai d~mandado una ce reentablada or s . 1 . ner e SI es que aparede la extinci6n, ~ero~~:~I:;~c~~~~~e~~osi3~~.nslgUe el efecto pra.ctico
produce en el dereeho clasico el efecto de liberar al delldor; vale decir, no conoce aquel el modo de extinguir que llamamos "prescripci6n". En contrapartida, exiSte en ese derecho la "caclucidad" 0 "decadencia", si bien no como categorfa aplicable a toda obligaci6n y acci6n personal. ...
La diferencia entre prescripcion y caducidad 0 decadencia es esta: que mientra..~ la primera debe ser alegada por el interesado en hacerla valer para que opere la extincion del derecho, la segunda actua por ministerio de la norma, indepenclientemente de la alegacion por el interesado.
ded::2:e
la obhgaClon penal (no la indemn' t .) .1~ ,10 mlsmo que la del dehncuente . Iza ona provemente d d j" ' fallecimiento tenga lugar antes de I !'t'. .' . e un e Ito, .ne-mpre que su pr.; 50.17.111.1; Inst. 4.12.1). EI man~la;: ~on!estatlO ~Gal. 4.112; D. 35.2.32 pr.; 47.1.1 Inst. 3.2ll.10) y la sociedad (Gai 3 152' E ~ ~ ~.I2~' ~. 333; D. 17.1.27.3; CI. 4.35.15; Inst. 3.25.5) se extinguen por l~ ~ue'rt p~. al. :1; D. 17.2.4.1; 17.2.37; 17.2.65.9; acarrea necesariamente la extincion dee1aseo~~~ l q':lera de Ia.~.partes, ~i bien ello no herederos. Las caHdades de acreedo . 19aclOne~ penc!lentes, que pa.~an a los "adiedus solutionis causa" (D. 45.l.55~ ~~e3~eten)1 adsllpnlatar (?ai. 3.114; '1.113) yel herederos; los de la victima de iniuria no t' . pro .I~O (se t:ansmlten a sus respectivos lenen aCClOn Gal. 4.112; D. 47.Hl.I3 pr.).
mmw,<Ga~~ 3.120; 4.113; Epit. GaL 2.9.2; PS. 2.1fCl)on der:~ada de SPornlOY ~efillepr(>-
.. A~f, la muerte del garante extingue su obli
".
2. ~ambien la capitis deminutio (minima) que afect.a al que se cIa en adrogatzo y a la mujer q I ' . . dvilmente las obligacio~:s ~~~ ~l~~e;ttz~~~ b::yo la mar: extingue el pretor las restablece me . '~.IC as Con antenondad. Pero la cual confiere a los acree~~~:': l~~~ In. zntegru,"! :f'stitutio, merced a c~lones ongmales. ~omo .1ttiles, esto es, con la fied6n de no h;1 cuyas sentencias pueden . Jer temdo Iugar la catHt~s' demznntio, ser eJecut.adas en el patr' . . ImonlO que tenclrfan de no haber sufrido aquella 1.367,
2. Par 10 que ataiie a la caducidad de las acciones, se distingue entre civiles y honorarias. a) Las C?bligaciones y acciones civiles son perpetuas, y en eonsecuencia no est<in sujetas a caducidad. Exeepcionalmente, en virtnd cle la lex Furia caeluean en dos anos las obligaciones contrafdas en Italia por los sponsores y Jidepromissores y consecuentemente las acciones civiles en su contra 1.368; la lex Ci-cereia, a su vez, conferfa un plaza de 30 elfas a esos mismos garantes para interponer un jmteiudidum destinado a verifiear si el acreedor habia, efectuado Ia proclamaci6n (praedictio) ordenada por tal ley, en orden a declarar el nllmero de los fiadores recibiclos y las cuantias de las. deudas garantizadas, a efectos de liberarse los fiadores en caso negativo 1.369; pero eSfacaclucidad en realiclad no afectaba a la obligaci6n de los fiadores para con el acreedor, sino a la acci6n prejudi<:;ial cle aquellos. b) En llnea de principio las obligaciones y acciones honorarias son anuales cuando persiguen una pena (actiones !Joerudes), y perpetuas, en cambio, cuando tienen caracter indemnizatorio 0 recnperatorio ("actiones reipersecutoriae"). Esta regIa era ca<;i absoluta en la epoea de Casio.
Este juriSla habra formulado el plincipio en los siguientes terminos transmitidos pOl' Paulo en D. 44.7.35 pr.: "En cuanto a las acciones bonorarias dice Casio que se debe definir que las que contengan la persecucion de una cosa se den tambien despues de un ano, y las demas dentro del ano" (In lumorariis actionilms ~~c esse d(finiendum Cas~i1tS ait, llt q1tae rei perse.cutionem ltabeant, hae etiam post annum dartentltr, ceterae
intra annum).
us:
Con el tiempo, el pretor introch~o excepciones, y creO (i) aeciones honoradas reipersecutorias pero anuales.
I
1.366
Tales son: las acdones resdsorias, excepto, a m vez, la actio utilis Te.:;cisstt cayitis demimttione, que es perpetua (D .. 4.5.2.5); las acciones ex interdicto (Gai. 4.164) y la actio de peculio (mnalis (D. 15.2.1.3). EI resto de las acciones reipersecutoria.~ honorarias son siempre perpetuas segtin la regIa de Casio.
l.367 s.m.
GaL 3.180; 4.107. D. 4.5; vid. Gai. 3.84; 4.38; 4.80,
1.368 Gai. 1.369 Gai.
3.1 20. 3.123.
362
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONf.S
363
Tambien introdujo (ii) acciones honorarias penales pero perpetuas.

Como son: la actio furti manifesti (GaL 4.111), la actio depositi fhndada en el lIamado depOsito necesario (D. 16.3.18), la actio de ej~is "i dci".dis en ;llgunos casos (D. 9,3.5.5), la actio stmJi cf.m'1tpti (D. 11.3.13 pr.), la actio legis Aq~tiliae adversus nmttas caupones stabulanos (D. 4.9.7.6), la actio arbarum fwtim caesamm (D. 47.7.7.6). Estas excepciones se explican porque la acci6n respectiva imita una acci6n civil.
rsponiendo que ese plazo se cuent.e c1escle la exigibines persona1es, c 1 _ . ' . I pero s610 can 1a licIacI de lao oh.li~aclOn, quet~~scl~~~al~~7;~r~~e~ pllpiIo U7l. Por demanda JuchClal, y que ~ co~g cacIuciclacl sino por via de excepdeno, 1a figura opera n ta expresamente: El derecho jnstinianeo cion, ql~e debe ~elrmoePn~~seste regimen, sin perjuicio de variaciones conservo sustanCla introduciclas en los plazas.
Por 10 demas: (iii) hay acciones honorarias penales que se dan pOl' un ano para exigir la pena (10 que se aclapta a la regia casiana), y que clespues se conceden perpetuamente pero in simjJlu:m. En este ultimo caso la acdon sigue sienclo penal, porque conseIVa sus caracterfsticas de noxalidad, intransmisibiliclacl pasiva y cumulatividad, pero se aproxima a las Tern persequentes, porque persigne, como se dijo, el
simplum.
Se trala de las siguientes: actio vi {xmorttm raptllr1.tm (GaL 3.209), la ar.tio deincMrJio ruina naufragio rate nave ex~lgrutta (D. 47.9.1 pr.), la actio de calumnia (D. 3.fl.1.pr.), 1a actio ptod metus causa (D. 4.2.14.1), la actio de tuwa (D. 47.8.4 pr.), la actio adwr.ms publicanos (D. 39.4.1 pr.).
Cayo 1.370 simplifico excesivamente la exposicion del regimen clasica CHando afirma la signient.e regIa: las acdones que nacen cIe nna ley 0 de un senadoconsulto son perpetuas; las que se fun clan en la iurisdictio del pretor son annales, salvo si imitan aI ius legitirnum (como la actio furt~ etc.). En efecto, hay muchas acciones funcladas en la iurisdidio que son perpetuas y muchas que no se basan en el ius legitimum (como las ex fide bona) que tambien 19 son. Pese a que la regIa de Casio tiene excepciones,es mejor que la cle Cayo, que dene muchfsimas rna" excepciones. 3. En la llltima epoca clasicotarclfa se iminu6 una t.endenda practica diIigida a extender la aplicaci6n cle la longi temjJoris pYaescrijJti.o a las acdones personales, contra la que reaccionaron la jurispruclencia y los principes, como t.oclavfa se observa en Diocleciano, y aun en Constancio y Constame, si bien menos vigorosamente en estos ultimos.
Papiniano rechaza su aplicaci6n a la actio empti (FV. 7); Caracalla hace 10 propio con respecto ala (!I;tio negotiorum gestllr1.cm (CI. 2.18.8). Diocleciano se pronllncia en el mismo sentido, pero mas en general, can relaci6n a todas la.~ acciones personales (CI. 7.35.5). La ley de Cormalleio y Constante, contenida en CTh. 'UI.2 (del 319), todavla niega la aplicabilidad de la "longissimi temparis praes'riptio", pero recomienda aljuez tener en cuenta, en favor del deudor, la inactividad del acreedor en omen a cobrar.
Una ley t.eodosiana cIel 424, empero, tennine por reconocer la alegabilidad de la triginta annornm praescriptio contra todas las accio1.371
1.370 GaL
4.11 0111.
CTh. 4.11.1
= CI. 7.39.3.
APENDICE
365
OBLIGACIONES LEGALES
ejemp.lo: "los alimel1tOS que hasta la fecha Ie he ~ado"); en ?trOS manda regula:los segUn 1"1 arbitrio de buen varon. Las contrOVerSlas sobre ahmemos son conondas extra ordinem por el consul.
Tambien es posible establecer alimentos mediante acto entre vivos; por ejemplo, a traves de una donaci6n con el modo de propordonar alimentos el donatario al donante (0 a un tercero) 1.372,
II, AuMENTOS FORZOSOS 1.373, 1. Una obligaci6n normativa de prestar alimentos fue reeonocida por la lex Aelia Sentia a cargo del patrono y en favor de su liberto 1.374; pero la ley sancionaba la negativa del patrono a cumplir esta carga con.l~ perclid~,del deree,ho a las o{Jemey a los bona liberti. Caracalla ampho la sanClOn, pues lmpw;o cllrectamentela perdida del patronato entero 1.375, Redprocamente, elliberto esta obligado a alimemar a ~ll.ratro no y a los hijos de este e incluso. a su padre y mac}re 1.37<>. E~ta obligaci6n esta sancionada extra ordznem; pero desde Comodo, el lUcumplimiento hace que eI liberto vuelva al.po~er del, parro.no 1.~77. 2. A partir de Antonino Pio, las consutuclOnes unpenales ll1trodt~eron una obligaci6n de prestarse redprocan~nte alimentos los parientes cognados en linea recta ascendent.e y d~scendt'nte; el c?" nocimiento de esta materia fue entregado a los consules por la VIa extra ordinern, quienes regulan la cantidad de dinero que, d.e acut"rclo con las facultades econ6mica..'i del alimentante y las nece.mlades del alimentario, debe pagar el primero al segundo 1.378,
Entendemos por obligaciones legales aquella~ que tienen par cansa a u~a ley, 0 ma~ en ge.neral, ~ una ~?rma ptlblica, que la~ impone a un sUJ:-to determmado SIll ~or:slderaClo.na un hecho vohmtario suyo. En el del echo romano no, e~]stlero~ obhgaciones de este tipo m<ls que en conrados casos. 1 pnnClpal esta representaclo por los alimentos.
199. ALIMENTOS (AllMENTA)

I. AuM~NTOS V:;'LUNTARlO~; Se IIa~a "alimentos" (alimenta, ribm"i.a) a las prestaelOnes zn natura 0 en clmero que se suministran peri6dicamente a una persona que careee de medios propios para subsistir. En el d~recho cla:ico, la regIa general es que una obligaci6n de ~roporClonarlos solo puede ser establecida mediante un 'kg-ado y uenen, por ende, cmeter voluntario.
L '
200, DERECHO POSTCLASICO

La idea abstracta de que la lex puede ser fuent.e de obligaciones (obligati.o lege i.ntrodu.cta) fue concebida en .las escuelas de clerecho .de la epoca postclasica y recibida por Justimano; pero no s~ alcanzo a fonnar una teorfa general al respecto, de manera que solo apa.rece insinuada, El punto de partida estuvo constituido po:.la consi~leraci6n de que las leyes obligan, en el sentic10 de constrel1lr a los cmdaclanos a su cumplimiento.
Puede cumplir, en efecto, funcion alimenticia el legatu11! penons (s.nl. D. 33.9), por e~ eual el testador manda a su heredero que de anualmente vituallas al legatatio. ~1 obJeto de este le~do, en con~ecuencia, es ."in natura', pues recae sobre cosas que slIv~n para ~a COn:1da y la beblcta (quae ~"1tl potui([lte runt) segUn la definicion de Qumto. MuclO Escevola 33.9.3 pr.). Pero la jurispnldencia extencli6 mucho el cont~l1Ido de e,ste Iegado, 1.ncluyendo en el tambien 10 que silve para cocinar, como la lena: e~ carbon y 10 que slrve para adobar la comicla. como el aceite y las salsa~ (vic!. la .ca~Ulstlca.~n D. 33.9.3). E~te legaclo tambien se puede dejar para una sola vez:. La mlsma funclOn puede cumphr el legado de rentas peli6dica.~ (D. 34.1.18 pr.; 34.1.20) ? el (~e usufz.:l1:to (D. 34.1:22.1! 0 1"1 .de un capital con la carga de restituir sus II1tereses p:noolCos por fidelcomlso al ahmentario (D. 34.1.3; 34:1.8; 34.1.9 pr.; 34.1.13 ~r . ; 34.1: b pr.; 34.~.16:2; 34.1.20.2). Pero existe un legado dpieo de caracter alimet1UCl~. (~hmenta vel clban.a legata), qu~ aI m~i.mo comprellde prestaciones dineraria~ peno?lca:' ~ara la vestlmenta, la ahmentaclOn propiamente tal y la habitaci6n (D. 34,1.6), Sl bIen el tes~dor puede disminuir expresamente este contenido. EI principal problema :Iue ofr~ce este legado es eL de determinar la cantidad gue debe 1"1 heredero al ahmentano. En algunos casos el propio testador deja indicadones (por
(!?
1.372 1.374
cr, 5.54.l.
1.373 S.'TIl.
D. 25.3; CI. 5.25. D. 38.2.33; cfr. D. 25.3.6 pr. 1.375D; 37.14.5.1. 1.376 D. 25,3.5.18-26. 1.377 D. 25.3.6.11.378 D .25.35 pr.-17 (en donde ind~x es itp.de coru"'ltl)j cI. 5.25; 8.46.5.
366
DERECIIO PRlVADO ROMANO. TOMO II
Tal es el sentido de D. 44.7.52 pro itp. de Modestino:"Nos oblignmos 0 por la cosa 0 por palabras 0 simultineamente por uno y otro modo, 0 por el consenso, 0 por la ley 0 por el derecho honorario 0 por la necesidad 0 por un pecado" (Obligamur
aut re aut verbis aut simul utroque aut consensu aut lege aut iure honorario alit n~cessitat~ aut ex peccato). La explicaci6n de que sea aquello de obligarse ex lP-geaparece en el parr. 5
del mismo fragmento: "Nos obligamos por la ley cuando, obededendo a las leyes hacemos algo seg11n el precepto de la ley, 0 aI contralio" (Lege obligamur, C1lm o{)temperante!>' legibus aliquid secundum praeuptum legis, aut contra f(l(:imus). Evidenremente se trata aqnl nada mas que del deber de obediencia a las leyes, que es considerado como una obligatio.
Una vez ingresada,la idea de que las Ieyesf"obligan", el clasicismo de Justiniano introdujo en esta "obligaci6n" el antiguo contenido tecnico de ]a palabra, concerniente en la compulsi6n a un dare facm-e opmtere mediante una actio in !)(ffSOnmn. En sus Institutiones el emperador dividi6 expresamente las obligaciones en civiles y pretorias, y de las primeras dijo ser aquellas que "han sido constimiclas POl" las leyes o reconocidas por el derecho civil" (Civiles sun~ ql.l.ae aut legihns constitutae aut cm-t.e iure civili cornprobate sunt) 1.379. En conconlancia con ella, Justiniano cre6 una acci6n general y subsidiaria para reclamar el cumplimiento de obligaciones legales que carecen de una acci6n propia, y que clenomin6 condidio ex lege.
D. 13.2.1 itp.: "Si una nueva obligacion es introdudda por 1;1 ley y no se precave en la misma ley que genero de accion podemos entablar, debe demanclarse .~egtll1l.a ley" (Si obligatio nova lege introdueta $it nec cautum eadem lege, pw genere at:lianis expcritkmUT, ex lege agendum est). Este texto es el ullico que integra el titulo 2 del lihro 13, que aparece rublicado de condictione ex lege. Cfr. D. 44.7.41 pro itp.: "Siempre que In ley introduce una obligacion, a no ser que especialmenre hubiera dispueslO que utilicemos esta sola accion, competen por tal morivo tambien la~ antigu<l.~ <lcdones" (Quotiens lex obligationem introduCit, nisi nominatim caverit, llt sola ea adione ntamllr, eliml1. veteres eo nomine actiones competere). Justiniano se refiere a esta condietio ex 1''!Ie en orros
QUINTA PARTE
EL DERECHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
pasajes (Inst. 4.6.24; cr. 3.31.12.1; 2.55.4.1:; 6.30.22.6), considerandola como accion residual. Un ejemplo de obligatio ex lege en Justiniano es la de cumplir la sentencia de llnjuez arbitral (C!. 2.55.4).
1.379 Imt.
3.13.1.
CAPITULO I
CONCEPTOS PRELIMINARES
I. SUCCESSIO. Can el hecho de la nmerte de un sui inris dene lugar el fenomeno juriclico de la sua;essio (mortis causa). De acnerdo can CI, una 0 '/arias otras personas tambien sui iuris ocnpan ]a misma posicion que el fallecido tnvo con respecto a las cosas corporales que fl.leron de sn dominio, a sus derechos reales, deudas, creclitos y otras relaciones "transmisibles". Llamamos "causante" 0 "de cui.us" at fallecido (dq1lnCtUS), Y"sDcesor" (successor) al que ocupa su lugar.
La palabra S1.tCCfssio deriva del verbo sucadere, que es composici6n de ~~tC par sub, y cedere ("iI', marchal', venir, Ilegar"), de modo que propiamente sig11ifka "ir 0 venir deb~o de"; su significaci6n tecnica es "lIegar para ocupar el lugnr de". De wins es abre,~aci6n de la perifrasis is tie c1.tim hereditatc agituT ("aquel de clIya herencia se trata"), que figurn (tambien refetida a los bona 0 a ]a b01!()I'1wi f!0ssfssil1) en algllllos textos (1'01' ejempl0, D. 38.8.1.11; 38.fi.5" 1'1'.; Inst. 3.2.G). De 'todas forma.~ ]a palabra successio en si tiene un valor generico, es decir, no exclusivamente aplicahle a la suce~i6n 1'01' causa de muerte, pues se utiliza cada vez que una persona ocupa e1 lugar de otra 0 el c1erecho de orrn (sftcccssio in locum 0 in i1.ts). Vic!. D. 20.'1.3 pr.; 20.4.12.5,8 Y9; 20.4.16; 20.5.5 pr.; 20.G.l2 pI'.; 27.9.12; CI. 8.18.3; 8.18.1. Tarnhicn, pOl' tanto, se habla de s1.Lccedere in locum (Gai. 2.133; 2.15G; 2.17G; 3.7-8; 4.31; D. 41.10.5) 0 in ius (D. 2.13.9.1; 41.3.4.15) a prop6sito de la ~1.1cesi611 pOl' causa de . muerte. En este sentido generico, Sl,cc~~1oequivale a nuestra expre~i6n "mhrogaci6n".
La sucesion pOl' causa de mnerte es siempre uniwrsal; esto significa que el sucesor sustituye al camante, no en COS<lS 0 relaciones especificas (el fundo Corneliano, un usllfrncto sobre cl fnnclo Capeno, los 1.000 que Ticio debe, et.c.), sino en conjuntos patrirnoniales consider<lcIos como unidad, que pneclen qlledar, en consecll<."ncia, refericIos bien a la totalicIad cIe sus relaciones transmisibles, bien a C\Iotas aritmetlcas de la totaliclad.
Los juristas expresan esta nod6n c1iciendo que se sucede in rll/mia ;um, in omne
ius, in univeTSum i'tt~ (D. 50.17.G2; 50.1G.24; 37.4.13 pr.; 41.2.23 pI'.; 29.2.37; 50.17.128.1).
POl' 10 tamo,la idea de una "sucesiona titulo singnlar"por causa de muerte es extraiia a la jurisprnclencia cl<lsica.
370
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
371
Tambien 10 es, por supuesto que u I" " anterior dueno. Cayo sin emb' I n ae qUllrente entre VIvos sea un .mcesor del . I : I argo, a oponer as adquiskiones (no las sucesiones) de Cosas smgu ares (smgu ae res) a las ad ',.. " '.. insinuada la posibilidad em le~ qUlslc~one~ per unwersltatmlt (Cai. V}7), dE'j6 una S1.uce..l:5io per 1miversit:Uem ~ in ~:i~;:al~s blzantmos, de ,di:~tinguir.tamhien entre Vid. D 433 1 13 itp' "E d ona y u.na $UccesS10 1n rem 0 1n (lomini1lm mi. . .,. .. nten emos haber suceehdo en el Iu= I . sucedi6 en la universalidad, ya si en una cosa" (7. I '<J:'~ e o~r? ya Sl. se Ie . 't t " . n oemlt S1.lCCe"S'lsse aCo!mmls S111e j1f1r Untllersl a em, swe m rem S'lt sueeess1tm)' D 39 2 24 l ' . "P ,. entienden no s610 los sucesores " d" . ltp.. ero en l."stas palabras se aqueJlos que hubieran suce'did _ql~e suce en en todos los bienes, sino tam bien o umcamente en el dominio de 1 " (S autem non solum, qui in universa bona mecca . ',. ~ cosa ucc~ssares ruccesserint, !tis verbis continentur) S _ unt, ud ,et h1, qut In ret tan/um dom'lnium d '. ,egun esto, el adqmrente entre vivos 0 por causa de :::uetrt~ e una cosa pamcular es sucesor del antenor'duena' y ele est~ lll~d~ el ga ana, que slempre adquiere cosas 0 relac' . I ' , , "a titulo singular", . IOnes parncu ares, es sucesor del difllnto
ASl, por ejemplo,en D. 28.5.9.12 de Ulpia.no: "Los herederos son sucesores del
htS, y si theran instituidos varios, el testador debe diviclir el htS entre to<\os ellos" (Heredt's iurns7lccessores surd et, si phtres i-I~I,titllartt~tr, dividi inter eos a frsta/ore i1l~' 01}(iltet).
Vid. Cai. 2.14 (la herenda es cosa incorporal, porque consiste en el mismo, dice Cayo).
i1~,' ~'Ilcc('s~i()l!is
2. La regIa general es que toclas las relaciones jurf<!icas del causante falleciclo hacen parte de su herencia en que sucede e1 heredero: dominio de cosas y titularidad de clerechos reales, crediros y deudas, acciones, potestad de amo y sobre personas in mancijJio; pero hay relaciones que, si bien son transmisibles, no se incluyen en la herencia ni siguen sus reglas: los sacra familiar-ia, el ius sr.fmlthri y el ius patronatus.
Con la mllerte de su actual titular, estos derechos pasan a los agnados (en primeI' lugar los hUos), independientE'mente de que sean 0 no herederos. A~i, por ejemplo, el padre puede desheredar a un hijo, pero este ~-igue participando en tales derechos.
POl' otro lado, hay relaciones que simplemente no son transmisibles y que, en consecuencia, se extinguen con la muerte de su actual titular, sin pasar ni a sus herecleros ni a nadie; cle ellas, algunas tienen caraeter familiar y ou'as patrimoniaL
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" II, HFJ?EDlTAS. EI complejo de relaciones que es objew cIe h mce sl~,n regulada por el ius civile se llama "herencia" (herediias); "h'e~'e(ie~ ro (heres) es el :mcesor Hamado a Ia hereneia pOl' aquel c1ereeho. fIori . mi 1.I La hererhtas es, en efeeto ' un comI)leio de Cu, pum y zum 1,pero . '. . :J. rae 0 como un todo ul11tano y diferente de cada nno de sus elementos componentes, los que pueden cambiar 0 desaparecer 0 a los ~due pueden agregarse otros, sin que nada de ello haga variar Ia 1 enndad del todo 2, pero no es ': ' , con f l'bi e con un !mtrl1ftonium en une 1 eI sentldo romano de esta palabra es decir como el t' ' una vez d 1 'I I ' ' , ac IVO restante , , ee UC1~ 0 e ,paslVO; en efecto, hay herencia inclllso si n~ eXlstcn blenes smo solo. deu;:la,s (damnosa hereditas) 3; tambien 1a hay cuando se compone de tum UIlicamente 4, L0.antcrior, en realidad, viene a significar que la hercncia es ~?n~,e)l)Ida e?m.o una ,universitas creada pOl' el ius ("universaliciaci jurf~ IC~ Los jllnstas eheen que es un "nombre del dereeh()" (, zun e ) es (I eCl, una rea I' I ae1 pnramente juridica. 'r ' nornen , w, . I(
Cfr. la definicion de Africano en D ~O Ii' 208' "La I '" los) 'b' lenes '. asl- como I ''11 a de . ,. ~ ,). .eenommaClOn de (!losesion de d ' , '. , sucesi6n y n~ cosas sin dares" e~,:~a, eSlgna ~na. Cll.",rta to~ali~lad 0 derf'cho de 1a da '. . . .' gt . ( n,m appelllltw, SU,~ltl here/htatls, 'uniw:~it(lte;n fj,wnm ac IUS Sllf:ce..l~10'1tlS et non Stngll!as rfS de;n(lrtsfr, t) L I . ' ' 50.161 In. ~)() .If'. 1781 Cfr D 535 () pr' "L Ia. a "lelenCla como n'mum iuris en D. ' :J" ) I . tiene si8"lliticaci6n jUridica'; (Hcredi~as etitl;1l ~i:c ~l:e::pla, H,lC ~~s? ~111n b.ielles. corporE'os,
~
Entre la.s primeras no son transmisibles: la patria pott'stas, ]a mlln1tS y la t'/ttela. Entre las segunclas no 10 son, par ejemplo: el USUflUcto y el uso, la ,w)cietas y el mandatum; la~ oblignciones ex dclictoson pa~ivamente intronsmisibles (y tambien activamente laB nacidas ex iniuria). Es asimismo intran$Inisible la posE'sian civil y. en general toch~ la.~ tenendas, porque se trata de hechos y la herencia es un fen6meno juridico.
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(lrc 'l1tTLS znte ect1lm Iud,,:,,),
, En este mismo sent~do algunas pocas veces los jurisras elicen elirectan~:I:te que Ia h.ere~lzt~~s e~ un ius, 10 que clebemos interpretar no como clerecho sUbjetIvo ,smo, como "obieto j'urfdieo" p,. '11 . :.J que Ga}'o la c0 nSI(I era " I ' mc uso como una -res incorfmmlis. OJ e 0 es
1 D. 5,3.18.2; 44.2,7.5. 2D. 50.liU78.1; 5.3.20.3. 3 D, 50.1 6.119. 4 D. 37.1.3.1; 5.3.50 pr.
"
3. En virtud de la snceSlOn el herederb acIquiere la herencia como universalidad 0 todo, y es como efecto reflejo que se tornaen clueno cle las cosas singulareS conteniclas en aqnella, y en titular de los derechos reales, crec!itos y deuclas transmisib1es. Ahora bien, puesto que la herencia es una universalidad independiente de los elementos componentes, y que la hay incluso cuando no existan toclos los elementos que pneden estar maximamente contenidos en ella, en panj- cular, annque no haya tenido bienes el causante, la sueesi6n hereditaria no es propiamente un modo de aclquirir el dominio, en cnanto su objeto direetc y su finaliclacl objedva y constante no es la adqllis'icion de bienes, sino "de la herencia en sf. En este senti do, clesde Iuego con respecto al dominio, pero tambien por 10 'concemiente a las demas relaciones transmisibles, cabe oponer clogrmiticameme los conceptos de adquisicion y de sucesi0!l'
Son, pues, fen6menos 0 efectos diferentes hacerse dueno por arl'lllisici6n, es decir. a traves de un verdadel'O "modo de ad<Juirir", y por sucesi6n. Aunque es veI'dad que el individuo sucesor antes de molir su causanJe no era dueno y despues de morir se hace due no, no pOl' ello debemos acertar que la succsi6n sea un modo de adquirir. En el derecho modemo, en cambio, se han confundido estos conceptos,
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372
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If EL DERECH:O
tanto porque la sucesion es considerada Ull m . .. nos de los modO$ de adquirir son considerad . odo ~~~ adq~lInr, ~llanto porgue alg1.1, os SuceslOll a titulo sIngular.
DE-LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
373
4. Puede haber uno 0 varios her I ros plantea el problema cle s' fi' eCI eros; la pillralidad de herecle <l orma ( e concurrir I I ' cualqmer caso, se resuelve el r II en a lerenCla, En de que "dos no pueden ser h~r~~e~~a de acuerdo con f'1 principio (U,,".d duo j'Jro solido heredes s cle uno solo en la totaliclad" esse non jJosswnt) s'en co ." curso produce partes" (" ,nsecuenCIa, el COn. concursus jJarteslit") 6.
L"l plimera regIa, sin embargo es formulad' la segunda, a prop6sito del nOlllbra'. . . a en. tema de posesion y llsucapion y mlentoI pero eVl'd entememe uellen un valo r genera. wm'uttchm de h I ' ' erec eros por testamento' ,
EI principio y su consecuencia son amiloO' I . el dominio' ,SI' (los 0 m' personas so . bOS~ a os qne rlflen para . , as I <.' pues, a la misma herencia ~~m~ n Slmn tanea~ente Ibm:Jdas, totaIic1ac1 can exclusion (leI 0' tro (. noZ' jPue)c1e adqmnr cada uno la . . zn so l( urn la adq . o panes (j)(lrtes, tambien !JOrtimif:s)'la .', ( meren ~or cnota..~ significa "cuotas ilruales" C .1'1' I eXpreSlOil jmrtes 0 j)(lrtu)'{I(1.'i vi'rt!.t1.s concurremes ~n eltodo). Igua Cac que es clada por el ntimero de 5. EI titulo de hereclero una v I' , I donde el aforismo romanl'sr'c "ez ac qurl1C 0, no puecle perclerse, de " .. , ] 0 una vez here(lero' I ( semelli.eres sem!Jer heres") 7. debicIo Il . ' slempre 1ereclero" instituci6n de un herecler~ baio a e . e:"por ejemplo, no es aclrnisible la :J conelKlOn 0 plazo resolutoJ1os.
regIa contraria en mnchos casos.' EI fen6meno es semejan te al que tiene Ingar en materia de dominio, tambien dividido en civil y pretorio, y en que el conflicto entre el dueno por uno u otro derecho empezo por ceder en beneficio del primero, para terminar en muchos easos por invertirse en su regimen (como en la hipotesis de transferencia de res mancipi sin mancipatio 0 in iure cessio, en que prevalece el dueiio pretorio, frente al caso de transferencia a non domino, doncle venee el civil), El regimen de la hereditas, en cuanto universitas, es enteramente aplicable a la bonorum j)ossessio; solo que no pOl' derecho civil sino en virtud del regimen edictal, completado por la interpretacion de la jurisprudencia.
No es illfrecuente que los diversos textos citados al respecto que conciernen ala herencia Oaten coetaneamente de Ia bonO'rum posse!>'~iQ; a~i en O. 50.11;.208 (ambas como um:versitas y ius successionil) 0 en D. 50.16.119 (la bonorum p(~fsenio es, 10 mismo que la herencia, un nomen imis); efT. D. 37.1.3 pT. (hay bonorum pO;'sessic/ aungue no ha,ya cosas corp6reas).
. III. BONORUM POSSE~SIO. Sus ORICENES 1 J .~ " eXlste una sueE'sion pretoria II I' b' , unt.o a la suceSlOn CIVIl, " amac a onorurn 170S'se~'" EI .,. . ; .. ".,ZO. pi etor ofrece Ia suceslOn de un difllnto ad'. aignnas son la" 11II'sm"'s . .et.ennmadas personas, cle las cuales .) '" que UlVlta el cl I " . . que este no consiclera en su sistema POl:~elc .1 0 ,CIvrI (hem~(~\), y otfas el pl'etor no puede erea' . '. . t.a. I awn, y tambWIl porque clicho magistrado no conv~e;~~'e~Il ofI eClI~Ien.t.o .sucesorio que haee pre tor, pues, se Iimita a conferir~eres al avol,e,clclo que 10 acepra, EI clifunto, y a proteCTerio en Ia .t. .~ Ia pos eslOn de los bienes (leI minacion cIe bonr;':um })o,.,. : sll~laiclOn alcanzacla, de donc!e la deno,,esSUJ c ac a a esta figura d' l sor a] sncesor, Cuanclo este es her' I .", y e wnorll1/t j)ossesprot.ecci6n: ]a civil y la p.retor'a' c: ello, ul(onccs goza de lllla doble 1<, SI e Sllcesor carece (I' t.'t I "1 , , . c1 lspone UIllcamente cle Ia llltima '" e 1 II 0 CIVI , E,I conflicto entre un stlcesor' civil ,..., , y uno pr.etono al prlI1Clpro fue solucronado en favor del pri 1 . ' I 1~1 0, mas con el tlempo se ahri6 paso la
<:.
El bonorll1tL possessor, por 10 demas, es considerac1o "en el lugar cIe un hereclero" (loco heredis), porqne el pretor, mediante cliversos mecanismos edictales, Ie extiencle un regimen funcionalmente similar a aqnel de que goza un hereclero 0 que 10 afecta. 2. La bonarum possessio posiblemente nacio como un tramite aclminisrrativo-pretoriano destinado a conferir la posesion efectiva de los bienes sucesorios al heres (testamentario y ab intestato), por modo que en un p~incipio siempre habia coindcIencia. En algtin momento, el pre tor empezo a c::onferir la posesion de los bienes cle un fallecido sin testamento, a personas que no eran sus lu~red,{-!S (por ejemplo, a los emancipados), obeclecienclo a un inipulso nuevo dirigido a completar el antiguo derecho civil; hasta que en fin culmina el regimen, otorgando cHcha posesion, en ciertos casos, a personas no designadas como herederas en un testamento, con 10 que corrigio aquel derecho. La bonorum j)()ssessio testamentatia e imtstada existen ya en la prinlera mitacl del s. I a. C., pues Ciceron se refiere a ella 8; la posesion contraria al testamento es almenos de la (spoca de Augusto, tOcla vez {Jtle Labeon la conoce 9. Pero es solo en eJ curso de la primera mitacI del s. II d. C. que el regimen sllcesorio pretOria alcanza sn pienitllCl. 3, Las hipotesis en que el pretor ofrece la posesi6n Sllcf'sOt~ia se encuentran cleseritas en el eclicto, y entonces hablamos de bO'f/oru.m
It.
D, ~2.80 de Celso (partes autmn ConcttrS1t fieri) FV '. Celso y JUhano (cQn~'ltrsu parte!>' lwb.) y . 77 de Ulplano cHando a 7 O' . '. mntt~ . . Icho afonslllo se llISplraen 098 .~.8(' . f- d e G . - 0; ,,1.. ,ayo.
5 0.50.17.141.1 de
Paulo
8 Cic., In Verr. I1.1.44.114; 1.45.117; 1.46.118; 1.47.124; PmRacc. 34.85; Part. amt. 19.66; 28.98; Pro Ch'cnt. 60.165; Phil, 11.25.62; Ad Alt. 6,l.lfi, Cicer6n a veces ]a llama
possessio heT(,dit(tlis,
9
0.37.4.8.11; 37.10.9; 38.2.51.
EL DERECHO DISIA SUCESlON POR CAUSA DE MUERTE 374

DERECHO P!UVADO ROMANO. TOMO II
';:',
375
possessio ordinaria o edi-ctalis 10. Pero puede ese rnagistrado concee!erla sin previo eclicto general, en casos particulares en que par{'zca equitativo y conveniente hacerlo; 10 cual tiene lugar mediante decreto, pol' 10 que se dice bonarum possessio decretalis 0 ex decreta 11,
IV. TIPOS DE SUCESI6N. 1. Tanto la hereditas CHanto la brJ'f/.rrru,m possessio pueclen ser ofrecidas al heres y al bonorum !Jossessor, respectivamente, en virtucI cIe un acto del causante llarnado testamffnfu7fl (par dereeho civil) y tabulae (por derecho pretorio), 0 bien en virtue! de normas publicas; ptincipalmeme Ia ley de las XII Tablas y d eclicto, segun el tipo de sucesi6n, a los cnales se agregan algunos senadoconsuItes en epoca imperial. En ambos tipos, ernpero, es posihle llamar ala sucesi6n en contra de la voluntad del testacIor. De esta manera, pues, clistingl.1imos tres clases de sucesi6n: hu.estad a, testamentaria y contra testamento; ya esta tricotoml3 se ceI-lira la siguient.e exposici6n.
EI edicto del pretor trata 1a mateda .meesoria en este orden: sU('c,'sion contra testame mo (bonorum posses~io contra tal>U!<ts), tesrada (bonOl'lt1'1t posse~~t'o sac1truhtm tabulas), intestada (lionorum possessio sine tab/'lis). En realidad, esta lliple divbi6n esl;i eontenida en una clob]e anterior: si hay teslml1enlo (si t(lbulaa tr,st(!m('i/ti cxt,t/nmi), ca~o en el cual la bonorum possessio puede ser contra labtdas 0 seC"tmrIum talntltEs: y si no hay testamento (si ta/J!Ja.e testamenti nttllae extabnnt), en gue es .Iine t(tlmli~.Esle orden es reflejode la importancia social del testamento en ROllla. Un ciudadano normallnente mnere testado; pero antes de aplicar el testamento, el pretor velitlca 5i se han respetado ciel10s derechos, y pOl' ello comienza pOl' ofrecer la lionQ1'!t1ll P(J~:I"f,.n'io ':07/l.m tabulas; en5eguida convoea a aplicar el testamento y entonces o[re-ce Ia IJO)101"1lm jW"'sl's~1'O sewndmn talil<las, a falta del cua! llama eJ directame-nte a detenninada.~ rersona~, concediendo, pues, una bonorzt?1l p()!isessio ~'ine tabulis. Vari;l.~ institllciones son comunes a la stlcesi6n contra testamento e intestada (COinO la collatio bOTlOT1.tm y dutis), pero en el edicto Hguran a continnaci6n de Ia bonvrum possessio contra tabulas.
hubo una eficaz delacion testamentaria. La ,regIa, P?r tanto, no e~I bel' clelacion intestacla Sl la previa test:,nnent.ana cluye que pueca I1a - . I I '0 0 . fue meficaz, como oeu rre cuando el unleo herec ero vO unta11 . . rios que habfa repudiaron las aSlgnacrones can que 1 toe1os, (e 10 S va ' . -' t eto a la el testador los habra beneficiado; en tal h1poteS1s, en e e .. , clelaci6n en virtucl.del testamento sucecle la legal. 1 1m "a mas notable de la regIa nemo 1 j){lTte es e L~ ~ontsOeceUnetrneC1coIlerecIeros testamentarias: si el testador no clisacreCIfiUen '. . . . lal sueesorio 0 SI alguna de sus msutHerones pusa de toe1 su caue 0 ", r esta 0 en l1ereclitarias se hiza ineficaz, a suceder en la parte no c IS~U '. r .. 6n result6 ineficaz no se llama a los her ederos ~a parter cuyatl(cllSlPftOlnSlteo1 sino que se am'ecran diehas partes a las CHataS Intesta< os ( e , . <:>- 0 " " de los herecleros instituidos, 10 que se llama acrecer.
; . ' . (.) ya nne no rige para el testamentulil militi~ (D. La regIa tlene excepclOnes. I " I d patlimo9.1 6: 99 1 37 Inst. 2.14.5); si el militar, pues, dispone de una parte lest! 1' .J> 2 .. , -,., , . I . Ie desig'nar un here( ero (t( t"Tnt- 'tS, nio el reslO va a sus IJerederos Il1testa( os, Y puee . I I del , . 1 d I los intestados' (ii) cuando el testamento <l( 0 eee p.~ado el cua!. e cau la .. vall~ nieto 0 nieta '0 cualqtlier otro descendic,'l!te de amhos 11100 de pretenr <l una llJa, . '.. . ] . 1P 'eterido . . . I uerte del tewidor ~e haeen .\'ut W1'lS, plle~ en ta ca.~o e, I...; sexos, que con a m I lCle ab intestato re~peeto de los stu Hlsnnlldos, puede rec1amar la euota que e c01Tespo~. t't' dos manteniendose en eI resto las 't d en relaci6n con los extrana inS I U1 , , I o I a ml a .... . . . ' ado or la entrada con que se favorece a disposiciones del testalTIen~o, 51 bIen lelorm, . p . (0 . 2124' Tit. Ulp. 22.17; PS. reterido' pOl' 10 que coexlsten ambm lIalUallllel1tOS :<11.... '.. ' . ,;a,wn . y P . ' Ii 284.1)' (iii) si el testamento que tiene vanos 1~ISIltUldo5 es "'4fh 3.4b.8, cr. J : ' ] l. >jficiosi testament! con respecto a uno pero quien este legltlmadOt v~n~: ~~ ~n~:~~~;;~;opues entonces el vencec10r con.~igue 51.1 no con respeclo a 0 r "1 :~n venci6 pero el institttido a Cjllien no enOla intestada respeeto de aqne a qUI . ~ '1~ 2' ~ 9 24) derrot6 consel'la Sll a.~ignaci6n testamelllana (D. :.>.2 :.>. , :J._. .
2. En muchos textos viene afirmado, como regIa, que "nadie puecle morir en parte testado y en parte intestado" (ne1lto IJm jHlrf,e testat1lS pro !)(zrle intestatvs decedere !}(}test) 12.
Posiblemente el ongen del plillCipio expresado a traves de esra regla e.~te en la estructura formal del antiguo testmnentw?t per acs r.t libwUI en cnamo del;I'ado de la manciprltio famili(!e: ser acto de disposici6n de todo el patrimonio, porIa (Ille nada puede quedar para otros herederos que no sean los desigll:tdos en a.
Esto significa que, deferida eficazmente la sucesi6n en virtud e!e un testamentO, qneda automaticamente exduida la posibilidad cIe una simult.anea delacion rw intestato; la cual es solo posihle si no
lOD. 20.2.30.1; 38.6.1.4; 38.0.1.10. 38.9.1.7. 5.2.15.2; 5.2.24; 29.1.6; 29.1.37; 49.i 7.19.2; 50.17.7; InsL 2.14.5. Vid. Cic., De
II D. 12 D.
inv.2,21.63.
CAPITULO II
EL DERECHO DE L'\. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
377
SUCESION INTESTADA
Se entiende por tales a toda.\ aquellas personas que a la mllene del causante se hallaban bajo su fJatria jJotestas 0 su manns, y que con dicha muerte se hacen sui iuris.
I
En comecuencia, pertenecen a esle orden: los hijos e hijas naturales no emancipados (GaL 3.2; Tit. DIp. 26.1; Coli. 16.2.2; 16.3.4; D. 38.16.1.2; lnst. 3.1.2). los hijos e hijas adoptivos no emancipados (Gai. 3.2; D. 38.16.1.2), los nietos y nie(;l,~' namrales, pOl' via de hijo Var6n, cuyo padre habla premuerto, sufndo capitis dr.mitmtio (todo 10 cual vale para los demis descendientes naturales de ambos sexos por la mi.~ma via, cuyos ascendientes se encuentren en alguna de aquellas tres hip6tesis, y para los nietos y nietas adoptivos: Gai. 3.2), la mujer in nwnu delcausante, y las Imtieres in 1/lffrW de sus hijos varones cuando estos hubieran premuerto 0 sufJido c(tjJ'itis dmn:inntio (Gai. 3.3), 10 cual asimismo vale para. Ia.~ mltieres in mamt de los dem<'is clescendientes varones que se encuentren en esos casos. En efecto, toda.~ esta.~ persona.~, que ha.~ta ant~s de monr el cau.<;ante se hallaban bajo su poder directo, con su mllerte no corltin6an en el pocler de otfa persona, sino que se tornan en m'i iuri~. POl' 10 tanto, se excluyen: los hijos, nietos y'dem{lS descendientes,-- naturales 0 adoptivos, de ambos sexos si [ueren emancipados (GaL 3.19), y la mujer casada sine 1/l(trm, porgue toclo.~ estos ya eran sui htris al mOlir el causante; los hijos y dem,i~ descemlientes dados en adopci6n, porque estan bajo ajena potestad, y todos los descendientes in IlUtestaJcque al monr aquel pa.~an ala potestad de a1giiu ascendiente (pOl' ejemplo, el nieto, flue no se hace sld iuris con ]a muerte de su abuelo, aunque estaba bajo su potestad, plies recae en la de Sll padre) y las mujeres de los clescendientes ca.~adas C2tm mmm si viven sus maridos (pOl' ejemplo, la Im~er del lIijo vivo, pues aunque ella estaba b;~o el poder de su suegro, al motir este pasa al de su matido). Tampoco son sui herf!l/""]os descendieules del causante por via de hija, porque estos nunca estllvierol1 bajo su potestad, sino b<Jjo la del marido de aquella 0 bajo la ele su padre (Gai. 3.24; D. 50.16.1DG; 50.16.220).
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Seccion Primera
SUCESION INTESTADA CMt
13
201. SUCESION DE LOS VARONES INGENUOS

T. CONCEPTO. 1 derecho cIasico de I . . -. . principalmente en la ley de las XII ;'~~~~Slon mtestacla ci~I se funda bre de hereditas legitima. Para s, y par eHo reclbe eI nomexista..en absoluto un testam~lt~pro~~c1aella es r:ecesario (i) que no o (iii) que el testamento v.:ilido 'uo (ll). que ~l eXl~tente sea invaIido; caz ~quel cuyos herederos desi ~ae eXlsta resulte meficaz; y es inefisufndo ca/Jitis derninutio 0 han r g ~?s rhan premuerto al testac!or 0 es permiticlo 14 'En cuaI'q' lepue laC 0 la herencia., cuando ella les '. mera e e tales I' - . . . ofrecida a ciertas personas 1 llP.Otesls, pues, la herencia es "6rdenes": los sui los adg.na;ij~~~ a. mlenclOn~c!a ley agrnpa en tl"eS , ' . :rm y os gentdes.
Tab, 5.4-5: "Si muere intestado I . familia el agnado proximo S . e que no aene un heredero ,m1!; tenga]a . . . I no tl(~ne agnado tenga I " " . , " mtestato montltr. cw' suus heres . I. ' . ' n a !anulla los gentiles" fSi 't ,Z' nee esC/t, al gnatTls frroXlmusfi T ,,' \. esC!, gent1lis familiam habento). En este t I '. ann lam ,wo!1o. Si ({.(lrrnat1t~ nlic cio' n cI" " exto, a fiml1lw" al me nos segun [a Il1terl}rf'ta. I> aSlca, slg'mfica el panilnolT1'0 .Ilere d" < . HaIlO. .,
1 lIamamiento a Ius sui heredes, por 10 tanto, se funda estrictamente en eI parentesco de Ia agnaci6n par lfnea descendent,e, sin referenda alguna ala cognacion; par ella se excluye a los hijos emandpaclos y a los clados en adopci6n, porqne carecen de agnaci6n aunque sean cognados naturales; y se incluye a los adoptivos y a 1a mluer in manu, porque son agnados aunque no se vincukn mediante la cognaci6n natural. 2. La sucesion de los sui heredes esta sometida a las sigllientes reg1as: a) No se hacedistinci6n de especie aIguna entre varones y nntieres ](, ni en raz6n de la diferencia de eclacl entl-e los llamados; institudones como la prirnogenitura fueron clesconociclas en el clerecho romano. b) E1 clescencliente que se encuentra in utero al morir el causante se considera como ya nacido a efectos sucesorios; es decir, se cuenta entre los sui heredes y se Ie reserva su posici6n en la tlerencia; se le clenomina !JOstU1ftUS suus 17. En la misma posici6n se enCllentra el
II. SUI HEREDES 15. ]. En primer In ar . de personas a las que denomi . g, pues, la ley llama a nn g-rupo na expresamente como sui hRmu~s. '13 s.m. D. 38.16' CI 6 Sr.; 6;;8 V'I G . 16; PS. 4.8.4-10. ' " . , . 0 . l( . aI. 3.1-17; Epit. Gai. 2.8; Tit. DII). 20' CoIl
14 ., .,
D. 3S.10.1.pr.; Inst 3 1 In' cfl 2{] 4 {] ';; 15 s.m. D. 38.16; CI. 6: 55;In;~. 3~i-2.) . I; 00.16.64; PS. 4.8.1 '" Coli. tri.3.1.
16 D. 38.15.1.2 17 GaL 304.
Y6.
378
en el eual ac1quiere en vinuc1 cleI I" tl~s~n:ada) hasta Sl1 retorno (caso ' - , ,os " (h IpOtesls en la que tambien causa zmznzurn 0 mnerte en cauuveno ._ _.. liae). , , < suceslOn segun la fictio legis' CorneEI' _ .0ngE'n cI esta regia se remonta a la Ie e1e I . ..e es Iegmmo el hlJO nacido antes de e.xpirar los as ~II Tal.>.!as (4.2), ~('glin 1a cual de su madre, De ello la inter1wetati d I . meses despues de muerto el marido so' La r" , 0 PC I!JO que deb!a res' I ' nos. parte del nonato se mira Com . , ; . ervarse e sus df'rf:'cho~ sue-no es posibIe saber de antemano C~-1nt 0 una partlo m suspenso (D. 5.4.3). Pllesto flue os sean los que esta . . . " cia I fi' os !Jo en tres (D. 5.1.285' 5 43' 3457 ' ,n In ventre, la jurispmdE'n_ bien 10 normal es que nazca'u'no' I' la' " pr.; 46.3.36; efr. D. 29,2.30.(;) porque "I' , ,y que prever Ia "bT 1 1 ' ., no es anormal, sin embargo, que naZCan dos' POSI I l( 'le de que nazcan mas; que n~zcan cuatro 0 mas; en consecUencia 'I~or~~ro lado, es anormal 0 ponemoso tres. SI nacen menos de tres el sob ,p eme es prever el ll<lcimiento de n , f a n t e <lcrece a todos I I I' acen mas, el f<lIt.,'1,nte les decrece (D 5 4: 4)' .' os l~rec eros a prorrata; si as acrece.n a los iam nati (D. 29.2.31" SI n? nace mngllno, las porciones reselv.ad ' 38.16.3.10). En toclo cam pues bs cuoras deben rehe\uidarse se In I jUrist<lS suelen cIedr que al h gt I e re.mlta?o del nacimiento (D. 3'1.5.7' 1)1')' 'L~' . eree ero ya naCldo se Ie r ' " s ~u~mo qlle decir que al vientre se Ie reservan t eS~l'va un cuano, Ie c'U<l1 es 10 S1tuan en el caso !finite de haber un sol I' I ,res I?orClones de cuarros, porgue se . 0 leree elO eXlstente. _
captivus au hostiuvs, cuya Ctlota ie es r '
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
fa
cuente y principal easo es la emancipacion), entonces la snceSlOll tambien opera in stirjJes. Segun ella; se forman tantas Cuotas cnamas cabezas hubieran sido Hamadas a Ia herencia cIe haber vivido todas 0 no haber sufri(lo cajJitis derninutio, y la cuota de la eabeza faltante queda reserv-ada a las personas de su troneo 0 stirjJS Ilamadas a la herencia, esto es, se la (listribuye pOl' partes iguales entre S\lS propios descendiemes sui (incluida su ml~er in manu) 21; Ia operad6n pnecle repetirse indefiniclameme dentro de una misma estirpe en relad6n con las subestirpes, llamemoslas asf, de cuaIquier cabeza de aquella, que falte, La figura equivale a Ia que rnodemamente llamamos "dereeho de representacion", peroel nornhre tecnico que Ie aplica la jurisprndencia es' .5Uccedere in locu1lL.
_ Sea un causante que tuvo dos hijos de su nmjer con quien est\lVO casado mm mrfnu; de uno de t.ales hijos tuvo tres nietos, pero dicho hijo fue emancip<ldo pOl' su padre, quien renJvo in pote!>tate a los nietos; uno '(Ie estos premuri6 dt'j<i.ndole dos bisnietos. Al maliI', en conseeuenci<l, Ie sobreviven su nntier, un hijo in /iOtestate, uno emancipado, dos nietos y dos bisnietos los CU<lt.ro b<~o potestad. La herellcia se divide en tres partes iguales, de modo que 1a mujer y el hijo no emancipado Ile\'<lll un terdo cada uno; el tercio que hubiera correspondido al hUo emancipado, <l stl vez, se divide en tres cuota.~ igtJales (que equivalen a tres novenos del total de In herenda), dos para los nietos, y una para los bisnietos, que Vtllve a e!ividirse, esta Vez en dos cuotas iguales, de manera que cada eual eonsigue un dieciochavo del cOlljumo hereditmio; el emancip<ldo na(1-1 II eva. Si ahora suponenl'os que el hijo no emancipado estuvo casado cum rfumn y premuri6 a su paclre, emonces el tereio que hubiera correspondido a ese hijo serla para 1a mujer dada su C<llidad de loco niP/is (de su suegro). U n ea.~o especial es el del suus que caye en cautivid<ld antes de molir su padre: mientras est,i en aqueIl<l, sus derechos sucesorios quedan in pcndenti; si retorna, sucede (en virtue! del po.~-tli1ltini-tLrJl); y si muere en esclavime!, tambien (en virtud de la fidi(ll(~r;is Corneliae). Dicho de otra manera, en nillgUn caso tiene lugar la s1Lccrsl'io in l<)~''tL'm (D. 38.16.1.4) .
C) 5i existe un solo suus, eI lIeva tod I' 1 '. del mismo grado, se divide entre los a lere~lcla; :'H existen varios por partes ignales y en tonces r stentes (mcIlllclo eI !JOsturnus) ffilBer in rn({,~u del callsan'te o se (IC e que sllceclen in caIJi-1ft 18. La I . cupa eI lugar d ~ I .. -, leva una (:llota iCTual a Ia de sns I" ( e una l~a (10m jzl~({,e) y 11JOS respeeto de los cuaIes es consicIerada como'='si fuese una I .. lerrnana)' Ia mllier " . un I190 que en vida habia est lb" . J m marlU vmda de dene Ingar cIe nieta (loco TlejJtis-J. ae 0 aJo jmtn.a potestas d.e! eansante
~upengase que el cauSallte deja a su viuda in un h!Jo natural, uno adoptivo y tres Illa'.. man'll de la que eSpf:'rab<llln hiio ad .. . ~, s, mnguno emanci!) I " .. .:I' P 0, Y que su 11IJo natural in potcst(ttc est'll . ae 0, mas un huo elll<lnci(nietos del caus<lme): su herenda plle~ : 'd)~ .c\asado .~~Wl tlllin-It Y tellia dos hijos cada "cal)eza " 0 111 d'lviduo que se " , se IVI{ Ien slete parte' ' e " ' llace .s Igll;tI es, una para I el exc [Ul'd os, en com-ecuencia el em '. ,mus con a mut e eI e I CallS<ll1te que(t'Ulclo a ,anClpaC 0 su nuera los I ' ' Y era ,;~tl" . antes de motir su p 1!Uns '.' ' . e os metGS; aqllcSI porque vinculo agnatieio; y la nuera y I 'Ie ~ e en V1rtud de la em<lllcipacien que rompio el 'II porque 110 se l'lacen ,;~tl. cpn Sll mUerte' aque a queda ahara en la man osdmetos' . . us " e su mando y estos, I)<yo I ' jJ(}t"~tm' de ~u. . a tabu. pa d re. .
y'
ext
e) Los sui heredes adquieren la herencia por eI solo hecho de morir e! causant.e: no es menest.er un especial acto cIe aceptad6n (adire hereditatem), ni pueden repudiar Ia herencia (o11littere, rejnuliare hererlitatem). Por esta razon elIos forman part.e de la categoria de herederos llamados "necesarios" (heredes necesarh)..22, f) Las ml~eres jamas causan esta sucesion de primer orden, por, que no pueden tener sui heredes 23. ~
,~
I I
d) 5i concurren sui heredes de c1iferent cuando hacen defecto uno 0 va' 1 e ~rado, 10 euaI Hene IuO"ar , . nos (esceuehente' I' . b rneehos entre eI causante yel 0 los sui de . s lUffie( latos e IIlterpor haber premlleno 19 a s fl.- I . " que se trate, pero no todos, , u IIe 0 cajJz!lS rl,ellFnutio 20 (cuyo rn,ls fre(T
III. A.DG.;>"~1TI PROXlMI24~ 1. 5i el faUeciclo careee absohHamente cIe sui heredes, Ia ley cIe las XII Tablas llama a sus adgnati !JY'Oximi.
~: g~: ~:;: Tit. U1p. 26.2; PS. 4.8.9; lnst. 3. LfJ.

20D.38.16.1.4.
21 Cai. 1.7-8.
22 Gal. 2.15G..157; 23 D. 38.16.13.
24 S.m.
Tit. Ulp. 22.24; D. 38.16.14; lnst. 2.19.
D. 38.H); CI. 6.58; lnst. 3.2,
380
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
381
En .ealidad, los sui heredes del fallecido lambU;n son SUB agnados (en [[nea recta desceodenle: D. 38.16.12), YqUiz;i por ello ]a ley afiadi6 eI (lcljelivo "proximo", para indicar que se trata de los agnados que siguen a los agoados sui. Ell todo C~o, por agnados ell, eSla materia se el1liende a todos menos a los sui here,tlF.~'. L. ley, sin embargo, no denomina heredes a estos agnados, a diferencia de los ~~ti, que vienen designados as] expresamente; fue lajurisprudencia pontificalla que les atlibuy6 eMa calidad por analogia.
En consecuencia, se trata. cle los parientes colaterales, par lfnea viril ascendeme 0 descendente, vinculados por la agnaci6n Con el eausante; normalmente, pues, de sus hermanos de padre al menos, sus tfos paternos, los hijos de sus hennanos pat.emos, sus primos hermanos pat.emos, etc. Por dena, es indifereme que la agnaci6n se funde en la concepci()1l en matrimonio, en la adopci6n 0 en la conventio in manu 25,
Se tendra presente, por 10 tamo, que la C(tphl~' dr:mimtHu hace pel'der loda expectativa sucesoria tambien en este orden (CaL 3.19; 3.21; D, 38.16.11).
ado r6ximo aqllel a qllien nadie preceque sea, de mo.do que es agn de~ no se sucec!e in sti-rJJp.s; es decir, el cla 30. POl' 10 mlsnlO,~en e~te nor aI difunto excluye a los de grado mas agnado de grado mas c~lca t na cabeza de igllal grado, pera fallejano allnqllc se~n e~urpe jn~t, ...1 .1..~ ,'nutio 31 Dicho de atf.a manera, or premonenCla 0 C0. ,1.5 w;fm ',. 3" tante p . lio) no hay successw zn locnm -. entre agnados (en sentlclo a~p, "mo este neva t.ocla la hereng . S,i hay va110S n1 Imsmo hay u~. a (e :le grag(r~(~a~r~~~~stril}Uyen in cajJitrt 33. a(110 Cla; SI ,
2. La~ reglas,a que queda sometida esta sucesi6n son Ia.~ signientes: a) La ley de las XII Tablas no hacfa ninguna dist.inci6n de sexos; pero una postedor (qniza la lex Voconia del 169 a. C.) excIuy6 de la herencia a las mItieres a partir del tercer grado colateral incluido, 0 sea, cIesde las tfas paternas; 10 qral significa que se conservaron sus derechos sncesolios unicamente a las hermanas pOl' pane cle padre y madre 0 del solo padre. La madre del difunto, si habfa estaclo casada cum manu con .m padre, 10 heredaeomo una hermana ([or:o somris). Para hacer patente esta clistinci6n, lajmlsprndencia introchtio la distinci6n termino16gica entre consanguinei y adgnati. POl' 1m primeros se entiende a los herecleros de este orden, cuyo parentesco es cle segundo grado, es cIedr, a los hel'manos y hennanas paternos del difunt.o 26. A partjr del tercer grado, se denomina adgnati a los herederos 27, En consecuencia, la regia es: los herederos consangufneos pueden ser de cualquier sexo, perc herederos agnados, solo los varones 28 b) Las personas qui in utero sunt al tiempo de morir el causante tienen los mismos derechos que las ya nacidas; se las denomina jJostumi legitimi. Tambien al cajJtihus ah hostihu~ se Ie reservan sus derechos 29, c) La "proximidacI" se aprecia segun el grado del parentesco que une al difumo con la persona que pretencIe ser heredera, pOl' lejano
25D. 38.16.1.11; 38~,16.2,3. 26D.38.16.1.9_1O. 27 D. 38.1li.2 pro 2SGai.3.14;3.23. 29 Gai. 3.4; D. 38.16.1.11; 38.16.3.9-11.
. . ladre agnada dos hermanos vivos y dos Sup6ngase que el falleCldo dep a suo ;: \ los' hermanos se Ilevan toda la sobrinos, hijos de un hermano pr:muerto. ,1 n1la( re : los s'obrinos; si exiSliera SllCe. '. l' \ tres partes wllales y exc llyeo . . 1 herenC1<l, (lIVlC IC at e~ "':. 1.1 ,.. lces esa herenoa 1.'1 )lla que dividirla en cnatra cuolas igila ' . I es, si6n In stnjles, en 0 1 . \. I ' 0 v uno a los dos sobllnos, es ( eClr, entregando un cuarto a la madre a c.a~'~:~~~~~~b~ci6n, pues llama no simplemenun octavo a eacla cllal; pero la ley lInplC. . I ra bien en este caso tales son ]a ,( d ' ,', a los ag'nados proXllllos; a 10 '.'. . .t'.p' te a los agna os SIllO , \. . " de la llerencia m calnta v no m s n e.s . 'ervese ' uales ' madre y los hennanos, Obs . que la (IVISlOn t ' . annCj,ue provengao c1e . determina que todos los l1amados ol~tel1!f'lIl Cll? :r~g ctesi'gual de micmhros: si el diferentes troncos y en cach tronco laya Ull nun uerto y dos de Otro tambien pre.. () 'lOS de un hermallO p r e m . , 11l , fallecido dela ell1CO so \"d d' ctamente en sle t e parte" nna Imrte eacb sobnuo, y ~ . ' ", muerto, la herenCla se (I.VI e lie ~ I' otm I)am los dos siguienles. 00 en dos, una para los cmca del pl1mer lelmaoo y
1 ) son necesarii sino 1)olu'lItftrii (tamd) Los herederos agnac os .?~ , si nifica ue adqnieren la bien se les sllele Hamar ext~ar{el,)'t 101~1~~ep~ci6n (ddire hemlitrttem) y herencia mediante un espeCla ac,o ( : 34 pueden repudiarla (omittere, ret!1ldutrel:l,e~:~:~~~t~a ~ucesi6n del clifun) Cnando uno de los panentes ar , ., . I . e '. la herenCla, lUll e r e 0 .sufre cajJitis drmmwtwantes ( e acepto repu(ha . 1 de parentesco. No tada, no se convoca al qne Ie SlgU~ en grac ?'35' ' existe, pues, 10 que lIamamos "sllccessw graduum .
cias
I~~ti~f; ~o'hay ~ucesi611" (in legitimis hereditatiltlJ,s succe.mo non est).

.
965 ex resa esta idea a modo de atolismo dic~endo que "en Ia.~ heren-
. . n varios los Barnaclos, y algunos, perc: no En cons~cuenC1a, Sl so ueren 0 padecen ca/Jitis d(!1/I.nllltw, el toelos, repuchan S~1S cnot.as, 0 ~ntre los sobrevivientes qne no snf~'ie total de la herenCla se reparte . t. on 3G. este fenOII1t'llo reobe ron alteraci6n en su estac10 y que.ace p :all' ot'a '(llle hllbiera con"es" , . t" porqne a en . las de quienes aceptaron.
~~~~~~~r~ ~I~e ~~~:c~i~~:~t~ ~crecienta
2('1 30D 3816.2.4. 31 C' 3' . 11' 313't 3 29 ,. D. 38.16.2.2-5; Tit. Ulp. ).. at. , . _ 32 Cai. 3.12. 33 Gai. 3.U;; D. 38.16.2,2 34 Gai.2.Hil-162. , , 35 Cal. 3 . 19 . 3 21-22', PS. 4.8.23; Inst. 3.2.7. . _,. 36 D. 38.1G.9.
382
-_.'~:, r',_...
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:-"'i,
Si todos repudiaron 0 murieron .' . tes de aceptar, se pasa al orden suce 0.sufi1neron chcha alteracion ansono c e los gentdes. ,
Hay tres hermanos y dos sobrlnos d J Ia her~~nc!a se diVide en dos en vez ;re~~us.:nte: repudia un hennano, yenrooees [epudlo. 51 los dos restantes 10 hacen; Cl.land~ y Od~. ella va para el hermann que no os gentllCj'. En cualquier caso, pues, se excIu repu Ian lo~ tres hermanos, se ofrece a con efeeto .retroactivo, pues se entiende ye ~ IfS sobnnos. 1 acrecimiento opera cuota a~reClda desde el momento en que e.. :erede~o ?eneficiaIio adquiere Ia ~nto, 51 muere despues de haber aCept~d adqumo la pnnclpal U originana. Por 16 este favorece' 0 pero antes de produ '. I '. aSll proplO heredero (D. 38.IG.9). cuse e acreClmlento,
de
~I
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EL DERECHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
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202. SUCESION DE LOS VARONES LIBERTOS, DE LOS EMANCIPADOS YDE LAS MUJERES
Tratanciose cIe estas personas, su sucesion illlestada ofrece algunas particulariciacies.. L VARONES l1BERTOS. Cuando eI difunto es un Iiberto (esclavo 0 persona in can({l mancipi manumitidos), entonces puede tener lugar el primer orden sllcesorio 0 de los sui heredes 39; pero si carece de estos, no pueden aplicarse el segundo orden ni eltercero a su herencia, porque un liberto siempre carece de agnados y de grmtiles. La ley de las XII Tabla." por consiguiente, llama al patrono 0 a Ia patrana 40 . Lajurispnrdencia interpreto la respectiva norma en el sentido de que, hahiendo premuerto el patrone> 0 sufrido caj)i/is d.",,,inutio, son Ilamados a Ia herencia los descendientes sui de aquel (no de ]a patrona, que no los puecle tener), es cIecir, nonnalmente los hijos en
priIner -lugar,
0
ue
. f) De todo 10 cual se deduce ue : ,. q son llamados a la herencia ql1lenes resuIten ser los nla's 'proxImos pari I 1 entes no en el momento c e a mllerte del causante ,sl'no en e1 moment ' ., to d a certeza qlle el fallecio intest I ( . . 0 en qlle aparezca con delacion), 10 cual no necesaria~e~~tO e~ d~clr, en el momeIllo de Ia muerte; debido a ello es lie e COlllclde con el momento de la los Ilamados como consec~en~e;leltP~dllcirse alteraciones entre Intermedio 37, c e lec os oCllrridos en el tiempo
Sup6ngase que el difunto d ., herede . eJo un testamento e I - . . . :0 a un anugo; y que en el momento de ma' n~ que . . lalna IIlstituido como pelJU1~o. por ende, fue hecha el testamento' or tenIados tios patemos (en cuyo ~lerenc:a un mes despues del t~lllecimiento' p)' el heredero tesramenklrio repudia la lerenCIa .'Ie ofrece al tio que ann vive en tel ~ro elltretanto muere uno de los tios: 1<1 que 1a descendencia del fallecido Con a t ' .llctmento de.la repudiaci6n; de modo n ellon ad es exchllda.
los niet.os 41, et.c. COlliO esta sucesi6n pat.ronal de los
g) Las m1ueres p"esto ql I sucesi6n de segund~ orde~. Ie puec en tener agnados, cansan esta IV, GENTIl.ES. En tercer lu~ar la I II llamamiento tiene lugar cuanel I ley ama a los gentiks 38 . Este repucliaron la herencia en c 0 e 0 os agnados de proximo o-rado k f ., d ,0nsecuenCla Con el p' " b 'gl 'mzs !lere itatibus successio non est. nllClplO de qlle in
No .'Ie los llama, por 10 tanto ell d tampoco puede haber gentilt:.!J~ que ciesp~~. ~ no ha~ agl~~dos, ya que si no los hay, s e todo tamblen son agnados.
libertos subroga a la agnaticia cIe los ingenuos, se aplican a aquella las reglas cIe esta: en consecuencia, no hay sucesion in stirj)"s, por 10 que un copatrono excluyea los cIescendientes del otro premuerto, 0 el cIescendicnte del unico patrono, de gracio mas cercano, exclllye al otro cIescendiellte cIei mismo, pero., de grado mas lejano, y entre varios cIe igual grado mas proximo, la herencia se cIistribllye siempre in caj)ita 42. A faIta de patrono y sui de este 0 de patrona, la sucesion del liberto recae en los gen.tiks del patrono 0 patrona 43, 10 oIaI en epoca c1asica ya hahia caido en desuso.
Si la juri!'ipmdencia determino que el llamamiento aI patrono induia a SU'; propios sui, ello fue porque !'ie trataba de gentiles, como si se dijera de gentil(~' cualificados pOl' su inmediatez. La razon de que la ley llamara a los gt.ntl~ del parrono es el vinculo de dientela que se forma entre cIliberto y dicha gens; pOl' esa mi.~ma razan, si un descendiente del liberto muere sin .yui, como carece de agnados y de patrono, su herencia recae en el patrono de su ascendiente, 0 en los descendientes agnados de este y final mente en !'iUS gentil~' (Cic., de oral. 1.39.176).
La adquisicion favorece a 10' (les como corporaci6n. I-facia fines de la epoca republicana t ' pero desapareci6 durante la e~ .O( ~lVla e~taba en lISa esta sllcesi6n poca llnpenal. '
/e:, ,
II. EM'NCIPADO. Algo semejante ocurre con Ia sllcesi6n del hijo emancipado, a la cual son Ilamados desde Iuego sus sui hemdes y, en
37Cai.3.11;3.13;EJit G' 2 8 . 38 Gai. 3.17; ColI 11\ 3'3' T"',:t V1.4, PS 4.8.1I; Ins<. 3.2.6. . " , . p. 26 .1a; PS. 4,8.3.
s9Gai. 3.40; 3.41; Tit. VIp. 27.1; D. 38.16.3 pr. ~ 40 Gai. 3.40; Tit. VIp. 27.1; 29.1; Coil. 16.8.2; D. 5.3.3; 26.0 pr.; 29.4.(;.8; 34.5.9.2; 38.16.3 pr.; 40.3.2. 41 Gai. 3.45; FV. 308. 42 Gai. 3.(;1; Tit. VII" 27.4; PS. 3.2.3; D. 38.4.1.8; 38.4.3 pr.; 38.2.23.2. 43 Q1ie la ley llamaba!a711il-ia: (D. 50.H>.195.1).
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lA SUCEsrON POR CAUSA DE MUERTE
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cIefecto cIe eHos, no los agmi.dos ni los gentile " tampoco un emanci a 10 I " s en Sll ca.~o, porgue cI P ( as uene, smo su jJt1rens man1l1nissor; a falta ~ este se conv?~a a los clescenclientes agnaclos de este, se'gl1n las ~~~~~eglas vahclaspara el caso cle llamarse a la descenclencia cIel
.. III. MU]ERES. Con.las mujeres, en c([mbio, ocurre tocIo 10 contra:10. Pl!le;to que, no slendo Utulares de jJatria jJotesta$ ni de manus es e que tengan sui herefbs, no pueclen causar herencia en f:l~~r e e pnmer orcI:n ~uc.esorio intestado, pero como si pllecle~ t;ner ~gna~s, su hel enCla mtestada comienza siempre en el segundo ore en. 1 ormalmente, pues, las heredan sus hijos cuando esn;vo cas<lda cum manu con el paclre premurno de aquellos y no fue~on el~~~c~ pacI~s,. r~specto cle..los cuales es consiclerada como hermana (loco :or~s), Sl no tuvo l:lJoS agnacIos 0 habienclo premlleno los que tuvo e ~ma a sus .clemas agnacIos, comenzanc1o pOl' sus herman os, lueO"~ :~: ;iJes~obnnos, etc. Repucliacla la herencia par toelos, se invita" a
IrrOSI.)
das por la ley de las XII Tablas; pero aque! invita, ademas, a otras no consicIeradas por dicha ley. La figura toma el nombre ele bonorrt.m possessio sine tabulls. EI principio general que la rige es la cognatio, sin desconocer por ello la agnaci6n; tambien reconoce al conYl!ge sobreviviente. Las personas Ilamada..~ par el pretor estan distribuiclas en clistintos grupos, clases u "6rclenes", que son siete; algunos cle ellos son aplicables tamo a los ingenuos como a los libertos y emandpaclos, y otros son propios de los libertos. Dichos 6rc1enes son: li1}(~ri, legitimi (con una dlusula especial sobre decem jJersonae para los emancipados par un f.xtmneus), cognat~ Jamilia jHdron"i, patmn7ts jJatrnrl'i, vir et uxor, cognati manurnissaris; de todos elIas, son exclusivamente aplicables a los libert.os los 6rclenes de la Jamilia jmtroni, deljmtronus jNltroni'y de los cognati manurnissoris; el resto es COmtnl a ingenuos y libenos.
Tit. U1p. 28.7 es e! que habla de sie'te ordenes. Inst. 3.0.3 dice que son ocho, porque la cl<iusula especial de !;lS decem p(,rsomte la considera como un orden mas. A veces los "ordenes" de sucesion son llamados "gTados" (gradus), como se ve en GaL 3.27~31; Tit. Ulp. 28.7; D. 38.6.1.1; 38.15,1 pr. Ordo es tenninologiajustillianea, pero quiza inspirada en la nlblica del edictum S"Uccessorim1! de que ensegui<la hablaremo.~. Lajurisprudencia da lIn nombre especial a cada orden: wnde [ilm'i, n1ula h'giti'Tll~ wule jamilia p(!troui, etc. Se trata de expresiones al>reviadas de ciertas perifra.~is como esta: "en virtlld de aqllella parte del edictc:i. en donde se llama a los legitimos" (ex iila parte edict!~ untIe legitimi vocantur), que entonces qu<;da reducida simplemf'ntc a "en donde a los legitimos" (mide hgitiwi: vid. D. 38:6.2; 37:"4.20.1).
Tratanldose. cIe una libe.na, en vez cle los agnaclos cle que carece se II ama a patrono a a la pau' Ie' ( . , I ' ana, y en (e!ecto del primero a sus e escenehentes agnaclos; a falta de estos 0 cle patrona, a los grmtiles. '
""'M. "") . IV. .SENATUSCONSULTA ThRTULLlAVUM Y OMm"r..." v,. (RenUs!on, L a $n_ l' . ' ce~lOn mtesta( ~ C1Vl~ provenier:te de la ley de las XII Tahlas ine obJet~ :I,e mocl1flcaclOnes en Vlrtud de clos senadocOfiSlIltos, cuya ~XP~~~C101~, ernp~~o, .debe quedar postergada pOrqne ellm ataiUe-ron m )len a a SllceSlOn llltestacla pretoria, que debemos atender ahora.
Can toclo, en esta exposici6n se tratara separadamfnte de la sucesi6n cle los ing~nuos, sabre la l)ase de las c1ausulas comunes en cuanto aplicables a elIos, para enseguicla examinar la de los Iibertos (yemancipados). II. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SINE RE. Las personas Ilamadas a la bonorum jJossf~'isi'{J sine tubulis ell parte son las mismas invitadas par la ley de las XII Tablas a la hereditas y en parte extranas al sistema de (Hcha ley. 1 caso mas caracteristico es el de los hijos qne el difllnt0 habia emancipado, los cuales, par no ser ya agnados su)'os, pierden toda expectat.iva sucesoria civil, y a quienes, sill embargo, el pretor ofrece la bonorum jJOSS(~ss-;'o de que tratamos. Esta incorporaci6n rle personas extraiias al sist.ema civil en la sucesi6n de nn difunto, merced a un mero insu'umento,jlll"isdiccional, puede general' conflictos entre quienes tienen derechos hereditarios )' los favorecidos par el pretor, porque la entrada de estos disminuye la slwancia de 10 que consiguen efcctivamente los primeros. Supongase, en cfecto, que el difunto deja dos "hijos: nno suus y OU'O emancipado. De estar al derecho civil, s610 el suus es, heres y debe llevar consigo, par tanto, todo el caudal paterno; pero el pretor ofrece la bonor1.J:m jJOsspssio shU! tft/mlis a ambos, en este caso par mitades. EI suus, en consecllcncia, annqne es hereclero del t.oclo, s610 obtiene la posesioll efectiva de una rnitacl, y
Seccion Segllnda
SUCESION INTESTADA PRETORIA DE LOS INGENUOS, LIBERTOS Y EMANCIPADOS

203. CONCEPTOS GENERALES
1. BONORUM POSSE'iSIO SINE TABUUS. En modo paralelo a I ., . t I . 'I .. a SllceSlOll mtesa( a C1V1: es.to es sm derogarla, el edicto del pretor urballO contiene un propIO SIStema de IlamaIIlientos para el caso I > . memo pretodo (tal l ) .." (c morn sm testa. 'I: . :JU rtf: un SUt 1.UrtS, 0 cle modr can un testamento mva 1do 0 que se tom6 1 e fi 'n lcaz. AIgunas de las personas Ihm<ldas < " . . par el pretor a la sucesi6n intestada del difunto son las mis~na.~ llam;<
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DERECHO PRIVADO RO:-'Y.NO. TOMQ II
EL DERECHO DE IA.SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
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el emancipado, aunque no es heredero de nada, tam bien consigue la efectiva posesi6n de una mitac!. La titularidad jurfdica de esta ultima s610 Ie IIega con eI tlanscurso del tiempo, es decir, mecliante la usuraf,lo. Entretanto, atenclicla la diferente posici6n en que cacla sucesor se encuentra, elilereclero poclrfa pretender conseguir la mirad de qne es titular y cuya posesi6n Ie falta, ejercienclo la f;etitin hererIitatis, yen plincipio cleberfa vencer al sucesor merameIlte pretorio. En los comienzos del sistema sucesorio pretoriano asi fue, de modo que ]a conservaci6n de los bienes por el clicho sucesor clepencli6 cle la tolerancia clel hereclero mientras no adviniese Ia aclquisici6n civil ed virtud cle la usucapi6n; hasta que el magistraclo decidi6 conferirle autonomfa, concecliendo en su favor una exI:efJtlo rIoli con que repeler la fJetitin hererlit(ltis. No todos los bonlYru1/! fJossess"res, sin embargo, gozan cle la protecci6n que emana cle la mencionada excepci6n. De aquf la clislinci6n entre bononJ.1JL jJossessio cum re (0 cum '!fleet'll) y sine Te. La prhnera, pues, es aquelia que si esti amparada en el modo clicho y qne, por ende, puecle consiclerarse como posesi6n clefinitiva. La seguucla, en cambio, esta clesprovista clel amparo, por 10 que es provisional, ya que el borwr",,, fJo,,,essor sine 're no puecle prevalecer frente al heres mientras no se Ilaya cumpliclo la nsucapi6n 44.
La distinci6n cum re- sine re tambien se puede aplicar al herr.,'); en todos los caSQS en que este es vencido por el !Jo1ta"nm possr..;sor. Tal .sucede, por ejemplo, si el difumo deja a un hermano agnado y a un hijo mallcipaclo: por derecho Civil, todo el caudal sucesodo pertenece al prlmero a titulo de heredero, mas todo iol al S'glHldo por derecho pretorio; en consecuencia,la bmUYf'IWl posses:.io del emancipado es cum rey la heredtasdel hermano es sine re (cfr. Gai. 2.125).
del primer or&n; si ninguno de ellos la picle 0 .II todos la rechazan expresamente, entonces se ofrece a Ins qne tengan tftul~ como integrantes del segundo orcle~, yasi en adelante: Elllamamiento al orden siguiente se hace como Sl no hublesen exlSuclo personas en el orden anterior (perinde ac Sl fmar ex eo n71rrtem non juertt). Solernos clenorninar "successio ordinullt" a esta figura-.
La respectiva ehl.usula edictal se ml)lica "Que. orden se observe e~n l~~ p~s~sio. . "bu nes" (Quv; ard.o lit pos:.'o:}'wm' s serve, ), Y los J'unstas suelen denommarla edntnffl 1tr ','. 9 1 3) succesSarlWnl (D ,. .;J. 1 pr .,. 38 .;J. 2)' tambien caput :'1U:CI'SSarl1t11l (D. 2_.6., . , 38 0 0 ,
~;mo integran~es
a pOl' 10 tanto can ofrecer la bnnnrum jJOssessio a ql.1ienes tengan tltlll<:
Lo antelior es suficiente para la comprensi6n de los conceptos involucrados; pero debe tenerse presente que ellos tienen un alcance no s610 limitado al conflicto entre un heredero civil y un sucesor merament.e pretorio, atendido que los primeros tambien pueden solicitar la borwrurn flOssessio en cuanto el pretor los tieneincluidos en algunos de sus 6rdenes, de guisa que alguien puede ser al mismo tiem'po heres}' hO'flrrru,m jJossessor; esto significa que taIIlbien sirven clichos conceptos para clirirnir conflictos entre herederos, si varios de estos pidieron la posesi6u, segun sea mejor 0 peor su del"echo. En fin, asirnisrIlO jllegan ellos .'Ill papeI entre sucesores rue-raIneute pretorios, euando tlllO de peor derecho se adelam6 a peclir la posesi6n en perjuicio de uno de mejor.
III. SUCCESSIO ORDlNUM45. Una clausu!a especial del edicto dispone que el lIamamient.o a los diferentes 6rdenes sea sucesivo; se comien44
Como re"la general .Ie concede eI plazo de 100 clias para pedir la bonorum fJoss;"sio; pero los descendientes y los asce?chemes del,causante, sea cual sea eI orden que hacen valer para sohcualla, chsponen de un ailo. Estos plazas son ntiles 46. . . . . , legl'tl'maclo en el respectIvo TransclllTldo el plaza .1m que mngun, r orden pida la bonarurn flOssessio y comenzada est~, por tal:to, a se ofrecida a los del orden siguiente, el que perteneCl~ al ant:.l ~or y .'lue omiti6 solicitarla ya no puede hacerlo invocando chcha le.,wmaclOn, sin perjuicio de sus derechos como heres, .Ii los tuvo, que debe hacer valer por la via civil de la hered,tat",' fJe!,t1.O'J .: ., . Pero puede ocurnr que e I ' Otnltent.e tatnbl'e'n tenga leO'ltImaClOn . 'b ... en eI orden pretorio acmalmente convocado, y entonces Sl puede solicitar la sucesi6n en el, dehiendo, con todo, atenerse ~ las reglas que 10 rigen. Si esta persona de doble,legiti~a.ci6n (0 :nple, etc.), ademas de sps titulos pretorios, tiene umlos clVlles, en VII tud de l~~ cuales sus derechos sucesorios son meJores que aquellos 'Ine Ie c rresponden en el orclen pretorio posterior al cual se presenta. ahora, siempre puede exigirlos, pero s610 mediante los recursOs clvtles; .en otras palabras, los indicados plazos precluyen los de~echos sucesonos s610 por derecho pretorio, pero no por derecho CIVIl. Por :0 mlSmo, si el Ilamaclo que no pidi6 la borwru.m fJOSSf.<Szo d.emro de su plaza unicamente tenia legitimaci6n pretona, pero no clVll, ya nada puecle reclamar despues 47.
.1
10 hizo dentro del ailo que tuvo para hacerlo, Y plel e S~l 1~~t . < ( , .omo el sobrino .' . . el llamamiemo a los [egitim, orden en el eual tanto e )rsmeto c "
bisniet~ quS:pudo solicit'lr 1a bonorum POSSCS)..jo u11:de.~'be~ etc1~i~~V~.Il~~I:~~l~)~~:~~~~l~~~

<
Su
on
se
ue el causante ha dejado un bisniet? )I~1tS Y ur;r sabrino a~~a~?; el
.ngl.mo haee dentro de sm respeetlvoS ro del cual nnevamente estan podian pedir la: suceSlOn, cosa que tamp?eo.m d mdo deben re artir plazos; par 10 que se llama a los> cogrwll, Olde.n ent dicha~ dos personas; pero como ambos son panJl1tes d~lterce~~~ el ~oh-rino 1a ~etito el caudal por mitades. El bisnieto, empero, pue e enta ar co .
45 s.m.
GaL 3.35-37; Tit. Ulp. 2R 13. 0.38.15; 38.9; CL 6.16; efr. CI. 6.0.
46 D. 38.9.1.8-16; 38,15:2.
47D. 38.9.1.11; 38.7.2 pc.; 38,8.5; 38.15.4.1.
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EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
389
hereditatis por sn mitad yen defiuitiva consi e I . ning11n caso, pasado el plazo que el s: I tot~1 (~e la ~lerencla. Como se ve, en legitimado en el primer orden or u I ' . : a{ mite a a bonorum !JQ.'w'ssio como por derecho pretorio. En el c~:in~c=(~ ~en,culllento del p.tazo precl~l)'o su facultad . , a uonQntm posseSS2Q del sobnno es sine re.
!tlVO ilfc:
2. Las reglas que rigen esta sl~eesi6n son las siguientes:

t)os~f.ssio u:nde liberi no se toman en cuenta ni el sexo ni la et:lad de los lIamac1os. Tambien los !JOstumi SO y los cajJtiv-i ab hostibus hacen pane junto a los ya nacic10s como en aquella.
a) AI igllal que en la herencia civil, en la boncmtm
.. se vu nera a posIcion cIe atros sucesores de mf'or"clerecho c~VIles 0 no, pl~es eso es algo que clicho magistracIo no ~ta en co~ r' ~~~~~ cl~ a~engt:ar. En el .easo de. haberse p'roducido una tal V01~~~ mejor ~r~r:c~~ac~~ I?ues'r uene ablena 1a posibiliclad de reclamar so . ., ' . ' ~~ lCItan~ 0 :lI~a nueva bonorum j;ossessio en su favor . 0 eJerclenclo la j)(dttw heredttatlS SI es el easo.
~l~zo, Frem.u~lldo ~le nn titulo aparente, determitado )Or la .d~ ~~~~lOn de: peuc;onan? ~~l alglln orden edictal, sin investiJar si c~:
su
El pretor.con~ede la boncmtm j;ossessio al que se la ide dentro
204. UNDE UBER148

1. REGIMEN GE.\\I~~. 1. EI pIim~r orden sucesorio intestado m~t01io es Hamado. u.nde lij)et7} 'p0rque en el se incorpora a todos los hi'~)s _ descenCheme.s le$ItlIIlOS del causame (liberi), 0 qne se tiene~l I)~l~l~~~~~ como su mUJer m manu (que es l j'Z') . ., , ae tal .. . , ,om z,ul.e, aunqne no se encuentren tl mente. baJo St~ potestad, siempre que sean sui iu:ris. El, or 10 tanto,IcompI ende: (I) a todos los sucesores del primer orden civh esto
EI pretor decreta una mu.io in possFs~'ionelll Vlmlris nomine (s.m. D. 37.9), lo'cual significa separar y reservar una cuota de la sucesi6n (en realidad tres, si existen Zifwri ya nacidos, 0 toda aquella. en caso contrario) a fin de que sea cllstodiada y conservada (D. 42.4.12; 41.2.3.23) hasta que nazca la creaturn (0 abone S11 madre). Si bien el edicto pretorio ordella poneren pose.~ion "al vientre" (venter mm Zilleris in /Jossessionem esse: D. 30.121), no ~e trata de una posesion civil ni natural del nonato, porque este no puede tener ni I:orpare ni animo la~ cosas sucesorias; en realiclad, es una "mera tenencia" 0 po~:~essio natttTaZis de la madre, pero como esta no helle h~ cosa~ en su propio nombre, se dice que las tiene "en nombre del vientre" (ventri.~ nomine); para cuya administracion suele designarse un cttmtor-bonorttm; por 10 delml.~, ni este ni aquella son poseedores civiles, porque no tiellen titulo dominical; de ahi que dicha tenencia no sea protegida por los interdictos ttli possiddis y 1ttrnlli, sino pOl' uno especial de "que no se haga violencia a aquella que haya sido puesta en posesi6n en nombre del vientre" ("ne vis fiat ei quae ventris nomine in possessione mi.,sl' en"t": D. 43.4.3.2). En verdad. el edieto preve esta missio para el caso de la~:sucesi0nes testamentaria y contra testamento pretoria.~. pero se la extiende a la .mcesion intestada par analogia (D. 37.9.7; 37.9.10).
~~tl:ra~~~ ~~~ ~;~;~~ Yqt~~l~mas (ii) a lo~ hijos u a.tros descendi~n't~s .. ueron emaIlelpadosenVIdaporCl }' (lue 10 ' . I lU breran I lcredado clVllmente de haber I)ermaneciclo I) . ' esto es s' . . ~o sn pote.~tacl 1 I " . leimpi e qu.e actualmente sean :m.i iuris. Es en este punto e~ c one e se 0 )serva pnmeramente la infIuencia de la cognaci6n.
Estasucesion no favorece al adoptad . . d do del dituDto (D. 38.6.1.6' 38 () 4' 38'6 g)~manclpa 0, p~~s no es agnaclo ni cognacion, 0 al nanual emancipado y' (ie : : I'. tampoco al hu o natural clado en adoplos equivaldria a ofi'ecer la<herenci~Palles <I( t0$'1dO'tporque no son sui iuris (y lJamar, , S11 proplO pac re adol)tivo 0 adr ) . son emancipados viviendo su adre I < < ogante; pero Sl P este (Imt. 3.1.10-11' D 3743 ;.) Elnat.lIra, recob:a n stL~ derecho.~ en la .mcesi6n de , . '" l . meto emanclp'ldo cuyo d < < pa re no emancipado sobrevive al dithmo no se benefc' recaido en la potestad d~ dl'cllO pal(:a, plorqu~ de no haber sido emancipac10 habria < r e a monr su abuelo' po I '. premuere, consii:!'ue la bonoT'lt1n J)ossesdo. ., , r e contrano, Sl el padre
I:.
Tecnicamente, este lIamamiento a los n . . operado mediante . j- . . . ZJeTZ q.ue no son .I'm es I b' . una tetlO, eonslst.ente en cOIlSlclerarlos como si lU .I~sen estado en l~ potestad del padre al tiempo de modr ('lmi' ac sz m j;otestate jmrentls mortis lemjMre fuissent) 49. f .n( e
b) Como toelos los bonor1.u/l t;ossess/ir~s, tambien los lil}(~ri c1eben solicitar expresamente la posesi6n al pretor, de cloncle se sigue que pueclen no peclirla; en otras palabras, no la adquieren alltQmaticamente, sentido en el cual los tiberi SOh sueesores pretorios vohmtarios. e) Tienen lugaf'en este orden tanto la sucesi6n j;er UljJi!a como per stir/Jes, de acuerdo con las mismas reglas que en b. intestada civil, con el agregado de que en aquella la sucesi6n !;er stiPjJes opera no s610 en easo efe premoriencia 0 wjJitis deminutio de una cabeza, como en esta, sino tambien de repndiaci6n par parte del lilwr Hamado, es decir, de que no solicite la bonorum j;ossessio, sin perjuicio efe qne despues 10 haga ellegitimado reclarnando SH mejor derecho 51. d) En la aplicaci6n de este orden sucesol1o pueclen presentarse confIictos entre el c1ereeho civil y el pretoria, tocla vez que coIl curren personas Ilamadas pOl' este ma.~ no por aquel, como tipicamente oeune con los hijos emancipados. Estes, pues, son bonomrn j)(}ssf,ssores pero no heredes, frente a los su.i, que son 10 uno Y pueden ser 10 otro, si piden la posesi6n. El eonflicto se zar~a en favor de los emancipados, en el senticio de que pueclen retener su CHota sucesoria, resistiendo la !Jr.titio hereditatis de los sui mediante la excej;tio doli; es dedr, su bonorum !)(}ssessio es cum reo
D. 3~.(); CI. 6.14; Inst. 3.1.9-13; GaL 3. 2fj sS. Tit VII' 28 7~ Gm. 3.2h; D. 37.1.6.1' 37.4 3~' 37481 . ' .' .' . '.. ; llama ''ftt ~1t2't (l t' ~ a esta fi' '" 4, $8.h.1.h. La tradlClon romanfstl'ca c to 2S Ig11ra. . .:J, .
:: s.11I:
SOD. 37.9.1.2; 37.9.1.11; 37.9.7 pr. 51 D. 37.4.3.1; 38.6.5.2.
390
d'; . e~ ~OSI e que .Ie establezcan conflictos entre sucesores d~ 1 erente ce: echo: pOl' habeda peclido uno en peljuicio de otro' u no la sohcuo puc!Iendo hacedo; en tales hip6tesis nat I' q e I ... ura mente .Ie favorece al de meior d ." Io tuvo pear es sme reo erec 10, y elltonces la bonorum j)ossp-lSio del que .
Supongase que el causallte deja tr 'I" . d 1 pacto y de otro de los cuales t _ ~s llJOS, e os cuales uno habra sido emancide a dos hijos no emancipa:~:'u~:llleto. for derec~lO civilla Sllcf'sion ('orrespon_ ambos casos se excluye al nieto S~Ii~it<l.(~e~ecblo pretono, a ~llos y al emancipado; en los sui herer!"s podrian demand~r al a. a ~TlQT'lt1ll possesSlQ por un tercio each uno, consigui6, para asi completar sus m7t~:~~~~~i~~.ca~: por Ia mirad d(' 10 ql1e ~ste do, y 8U bonorum possessio es cum S' 1 I' P I 0 e . pretor am para al emannpa_ . reo I e pac re eel Uleto OOlite p r I' , posses,:-itO que Ie corresponde y la solic'! 1 ' . e( II .l rJonarum podna demandar a s'u hijo y el prer~ ~ e.c. meto perdstzTpern, entonees aho'fa el padre del niero 's sine re. ' . r e lclVorece, e modo que 1a bono'J7t.,~ p()J's(!.',~'o
tamD~~to que:'&lor otro lado, la bonorum jJos:,essio hay que solicitarla
EL DERECHO DE
v.. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
'01
los
UIr
Si bien esta solud6n conservaba simultaneamente sus ca1idades de Sllcesores al padre emancipa~lo y a los nietos, continuaba peljudicando a los demas' liberi al hacerlos concurrir can una cal)eza {naSI bien la integrada par todos los nietos, bien la pertenedenre al eInancipado, Debido a ello Juliano int.rodttjo una chiusula en el edino (nova clr!1lsula Juliani) segnn la cual .Ie considera al emancipatio y a su estirpe con10 una sola cabeza, en la que concurren "con:juntamente" (coniunctim)el padre emancipado, pOl' una mit.ad, y sus hijos, niNos del causante, en la otra mitad, dividida esta nltima ell panes iguales entre los niet.os que haya 53.
La denominaci6n de nova cllL1l.Sltla en D. 37.8.3 de Marcelo; Ulpiano en D. 37.9.1.13 1a llama Itavum cd,idUnt. En rea1idad, la nova cla1t.~'1da [ne introducida para la bonorum pos.w'~~/o contra ta&u.l(~ (edictD de coniungendis CU'in emancipa/;i.~ liheris: D. 37.8), pero cxtendida ana16gicameme ala' !Jorufflwl possessio ~-ine tajJ1tlis. En el ejemplQ anterior, pues, la sllcesi6n se divide en dos partes: un~~ para el hijo no el1lancipado y otm para el.emancipado y los nietos; esta segunda parte, a su vez, se divide en mitades: una para el emancipado y otra para los nietos; en final de Cllentas, el hUo no emancipado recibe la mitad deL caudal, el emancipado nn cuarto, y los nietos un doeeavo cada cual.
IULL1NI 52. Una especial hip6tesis de conflict.o lias emanci) .0 CIVIl] el pretor~o oene Ingar euando nn !mt"r pimi'j' E I a ~ Sl1 hlJo pero retlene in f)ot"state a su nieto hilo de aque. 1 n .pnIlCl!JlO ' ambos t' , " lib '. . .lenen eIerecI' a la boruml7ll !)(Jssp.ssio untie 10 en e meto porque es su", h"res y el hijo en su calidad de emanci ~:;~;clp)~~~ ~\:sap~~erdo conI .las r;,glas de la sucesi6n in '''''j)ita, el , za a su llJO, meto del callSante porq cabe~~ faltaJ~te. HastaJl1liano la soluci6n po~i1)ieme~t.e COI~~~S:::-: e~ C?nSIC erar a padre emancipado como una cabeza y al conjnnto de nIetos 51J.'1. cO,rno o~ra cabeza~ de rnanera que el primero llevara 'una cuota y todos los metos Otra repanjda eno'e est.os pOl' panes iguales,
a deja de los cuales habia en:ancipadO derecho pretOlio !>ermite defenderq"e, C01llsbejrvo 11)<:U? ,su pot~stad al emanciparlo. El . 1 ac a . onco euotas una para el 11';;0 . e so uetOn'. a bIen repartlf e I caue1 en al , < < ',) no emanopado otm pa 1 ..' I restantes una para cada nieto, pues todos' I.' ra ~ e.ma.l1CIpaC 0 y las tres una para el hijo no emanci ado' . son I. )cn, 0 )Ie~l dlsrnbmrlo eu dos cnotas, pretoria choca, sin embargo PCOnt~ ~jra par~ .el ;manclpado. La ptimera solucion dos par su padre emanei d' . pnn~lplo e que los nietos debcn ser eXc1ui< < pa 0, ya que COustltuyen una e'r' 1 ' . cabeza; y adem;1s peIjudica much a a 16~ de '. rb' ; 'rpe a a que n? le falta su condiciones can los nietos (en el c' e~I )1 mas t ~n que c eben .cotrar ("Xl Ig1l<lldad de recibir la mitad ohtiene solo un u:.! ~ J. ~l 111]0 no emanclpado, que en vcz de principia, peIjudica total mente ~ ~~s 0),. a ~egun~a: pOl' sn lado, rC:'sp~tando dicho cuales tienen legitimaci6n tanto c,'",'1 ll1e,to:5 e~lI .ms derechos sucesonos, pam los < , par sel SIU ilere!Z 1!S como preto . .. t, . L a so1 " uelOn, en consecuencia [lIe d,'",' I' 1 1 .' na, pOl $er wen. . , ( II' a lerencm en tres p'ute I " no emancIpado, otm para el emanrip' 1 . < s. una para e 111]0 modo de repartida pOl' igual ent:e ell~~( 0 y .~l1la terc~ra para todos .10s nietos, de noveno del total. ., y <lSI, en el eJemplo, cada OlC:'tO recibe un
entr~'e~(:;:e~t;'USU~
un~~P~~~;:~l~)~:~~qt~;se~l~~~:anl:e
~los !lijO~,
ri..
La nova clrLU,,,da Iulirmi, jnnto con mantener sns calid<1c1es de bonrrru11t jJn.>Sfssores al paclre emancipado y a .Ins hijos, evit.6 el perjnicio a los c1emas liberi, ya que en ningnn,caso estos concurren con mas de una cabeza, igual que .Ii no hubiera habiclo emancipaclo vivo pero sf niet.os, 0 qne .Ii no hubiera habido nietos y sf emancipado vivo, pues de todos modos el emancipado solo 0 su estirpe sola siempre tienen clerecho a una cnota, segtU1 las reglas generales de 1a b01/.o11l1n possessio u.ntie libm; clicho'""en otras palabra..,;;, can la notm dflusula el perjnicio se reparte .1610 entre aquellos cnyos iIlt.ereses sncesorios entran en coli'i6n en la hip6tesis de que tratamos.
t'
III. ED/crUM CARBONIANUM54. Pnede ocun'ir que a algnno c1e los IIamados a la bonorum jJOsses.~io 1Vnde liberi Ie sea promovicla cono'oversia acerca c1e SU calidad de lib"r de modo de quedar exdniclo del IIamamiento si en realidad result.a no tener dicha caliclacl; para el caso de qne el afectado sea impnber, entonces una clan.mla, IIamada edictum Carbonianum, preve qne eI pret.or Ie confiera c1e toclas fmmas la bonorum !JOssessin, 10 mis11l0 qne si no .Ie Ie hnbiese pro11lovido controversia, y qne ademas decida si el jnicio sobre su caliclacl c1e lib"r debe ser 0 no c1iferido hasta el de11lpo c1e la pubenad. Amhas resolndones se adopt.an causa cognita. Para peelir la t)()ss(~s.sio Car!Jrmiflna se da el plazo c1e nn al\o contado desde qne se sepa haber siclo promovida la controversia.
53D. 37.8.1 pr. = 38.6.5 pr.; 38.6.1.7. 54 '.m. D. 37.10; Cl. 6.17.
52 So m
D. 37.8.
EL DERECHO DE LA SUCESrON paR CAUSA DE MUERTE
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO rr
Establecido origin;:l]mente para el caso de una sucesion pretoria contra testamento, el edicto fue e"tendido a Ia sucesion intestada (D. 37.10.3 pr.; 37.10.G.2). La controversia puede ser 1Il0\~da por muy diferentes camas; pOI' ejemplo: que el imptiber de que se trata esta stgeto a actual potestad, 0 que no es llijo natuml ni adoptivo del causante, que es esc!avo, 0 que el causante 10 es (D. 37.10.1.4 ss.), 0 que habia sido dado en adopcion el impl1ber poI' el callSante (D. 37.10.7.1). 1 impt'ilJer dehe cla.r caucion al que lIIueve 1a controvel'sia y que tieue un iuteres ~ucesotio; en caso contra rio, se Ie confiere a ella bonorum po.\sc.mo que corresponda juntamente can h jJrmessio Carboniana a! impllber (D. 37.10.1.1). L.. c(l14"1:tecognitio esta dirigida, en primer lugar, a averiguar SUIll:l.Iiamente si es evidente laafirmaci6n de no ser liller el impuber, 0 dudosa; en el primer caso se deniega la jJossessio Carbonuma, pero ante el ll1C"nor indicio favorable a! impllber, se la concede (D. 37.10.3.4); y, en segundo lugar, a d('cidir entre postergar el juicio sabre la caliclad de fiber hasta el tiempo de la pubertad, a adelant:ll'10, perc ello en relacion con el interes del impuber: pOI' ejempIo, si hay testigos que podrian marlr en el entretanto, a ealllbial' de pareeer u olvidar; 0 si hay testigos que rapidamente podrian deponer en favor del impuber, como una cornadmna expcrimentada; tarnbien puede ocnrrir qne el pupilo no pueda dar c:lucion y qne los admitidos a la bmwnLm possessio por tal motivo, sean personas sospechosa~ de lIlar)llinar fraudes contra el impuber, casos en los cuales simplcIIlente el pretor (k'be adelantar el juicio (D. 37.10.3.5). EI plazode un mia en D. 37.1O.3.14y 16.
I emancipado tenga un patxim~:mio de 50: en t.al easo est~ ul:i:n 0 ~ebe haecr colaci6n de 25 en favor del suus heres, y en de fimuva, pues, cada sucesor consigue 75.
S. bien el fundamento ultimo de 1a colacion es mantcner la ignaldad ell!re los I mo inmediato y tecnico es este: como cl pretor llama al eman~pc:~1:~s~;~:I~U~1~~;~haber estado bajo la potestad ~el di~lInto a~ tieUlpo mOli{, pudo tener un patnmolllO proplo y que e que (e , . I 11 m d de ello resu.Ita que e __ aal ; l~C~~O pOl' 10 cual los S'tti herede.s tambierl dellen particihecbo mvo perteneClo 1a , par en eI (no los demas emancipados). .
<I:
3. La colaci6n dene Ingar de acuerdo con las signi~ntes reglas:. a) Sufre la carga de conferir sus bienes el emanClP.ado que pr.d: absUe'ne de S9]1~Cl la l)o ~""'"''''n !JM5essi.o no en consecuencia, e1 que sed, L q Ie se e ICe "..,. .. .., " .. .1 tarIa, pues en tal caso no se perJlHhcan 19s suz (;s. a 1 . del emanciI)ado vale para su esrirpe cuando sus mtegrantes wceden en Ingar de .m padre u otro ascen(1 tente 56 .
ter:
IV. COllATIO BONORU,\155. 1. Ya se ha visto que la principal caracterfstica de 1'1 bonorum jJossessio unde tiberi radica en el lIamamiento hecho a los ernancijJati, que entonces eutran en concurrencia con los sui heredes. EIlo, sin embargo, crea una sitllacion ventajosa para los primeros, puesto que durante el perfodo transcurrido entre su emancipaci6n y la muerte del Imter pndieron adquirir un patrimonio propio, dada ]a caliclacl de sui iuris que entouces ya tenian, en contraste con los sui here(]es, que en el refericlo perfoclo nada pudieron adqnirir, sino para su Imter, puestO que eran alieni iuris, de modo que induso pndo ocurrir que el caudal sucesorio mismo, en el que ahora van a participar ]05 emancipados, se haya vista enriquecido con bienes ganados por eI I)(lterpor la via de sus clescenctient.es ';11. j)()t(~st(tte. 2. Pararestablecer la ignalclacl el pretor preve el remedio de la collatio bonorum (emanci/)(lti).
En realidad, la collatio bono7'um fue tratada a prcp6.~ito de la sllcesioll pretotia contra testamento (bonortlm possessio CO'J'ltm ittbulas), pew es igualmente aplicable a la bon<m.,m posse.mo .Iine tabulis (CI. 6.20.9).
Pero no 'xi~te un momento pr,dNerminado para hacer I~ col.aci~n, eS.,dedr, ni se impone como condici6n para conc'der 1;1 bonorutr! PO:SP~~'IO, m ~s ~~(,;~l~:t~~~ Ila ni hay un plaza fti0 para hacerla despues de concedlda, ello p. rq . . ' I . regida por el criterio d.e!. boni viri ad,it:ot-lls (D, 37. f>,(5. ~),~le3~~~op;:~ ~t~r;g.l ~~ circunstancias puede ser eXlgJda en cualqulcr rn.omento tir. . , , 6.20.12; Call. Hi.7.2 freme a Tit. DIp. 26.4; P~. 0.9.4).
:sti
b) La colaci6n favorece exclusi,:,mente ~ los sui here(~~5; no: par 10 tanto, a los demas emancipados S.l hay vanos que pueden. ~oltc~:ar la sueesion. l.a raz6n es conseCllenCla del fnndamellto que !.Hne. (. ta fi ura: si hay varios emancipados, como tOclos ~ueron .~1l1. IUrIS, se e~cllentrall en igualclad de condiciones entre SI, en cnanr,0 t.~dOS pudieron aclqnirir sus propios biencs; por otrO lalla, eI Ibm,111m tHO a uno no peljlldica a los otras, ya que a todos se los llama pOl' ser emanci ados. De estc modo, no hay razon ~]guna para qut' l~n er::an cipado ~ueda pretender participar de los brenes de otro de sn nmma condiciOn. La colacion favorece a los sui heredes bien in sti:rJJes, segon corresponcla 57.
COUSI(
. 1era(Ios 1 'n in mjJita )le .
Sllstancialmente la figura consiste en esto: el ematlCip'ado que pide la bOT/.(rTlllll jJossessio debe estar displlesto a conferir SHS propios bienes a los sui heredRs con quienes concurre ya quienes petjlldita sn ingreso en la sHcesion. Sin embargo de los ejemplos qlle se ofreceran despues, considerese el seneiIIo caso de conCllrrir nn hijo .5U1IS con OU-O emancipaclo, sobre lln caudal sucesorio de 100, suponiendo que
. 1
. 1 pan el lu=r de uno" (D. 37.6.'.U;. Los J'm;sta, dicen que "los ernannpa( os ocu , . b. I' , Ie . .' " ) .' I s 'talar que, cnalqUlcra que sea e llumClO ( . emanCl/,atz un"'" 101;0 sunt , quellene 0 . el ... I' . l '1'/X1I-s nl;lS el enunClellos, 1;1. coIaci6n se hace por tal~ta., partes cuautas sean os ~~ll u pado que pi{!e bl bOIl<m.m, possessIO.
. c ) C,uane10 se S11 ceele en virtucl de la 7uma daus7J.la luliani, la 1.. . ~t colacion del emancipado beneficia exclUSIVaInente a sus HJOS, me os
55 s.m.
D. 37.6; CI. 6.20.
5& D, 37.6.1 pr.; 37.6.1.17; 37.6.2 pr.; 37,6.7; 37.6.12, . 57 Para todo~ D. 37:6.3.1-3 y 6; 37.\),7; 37.6.9; 37.4.13.3.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TQMO II
no eman~ipaclos del causante, porque en tal hip6tesis e] 11 . ~~~~sa::~:~~~~Is~~le en cIesventaja s610 a clichos 'l;ietos ~n~~ll:~~~
Supongase que se llama a un hijo d o s . , . ' . padre de los dichos nietos' nue el caudYI nrletos, los tres .1m, Ya un emanClpado .. , "' a es c e 1 000 Y clue I . , ' patnm:>mo de 400. El hijo .l'UUS lIeva 500 la'I' e emanclpa~ro Ueue un emanClpado tiene 900 para re a.ti . y ca :leZa form~da pOl' los lUNos m,i~ el patnrnonio del cmancipado p~r\~te~71C~~s pOI' ,~a lTIlt;,d mcesoria (500) y el tanto, la colacion est~ regida par el . . G. e;ste cOllslgue 4:>0 y 225 caela nieto. Par del emandpado pelJ'udiqtte a Ull pnnClplO e proceder tamo en cuamo la entrada . SUtts, como 1 dice VI . 0 D 7 ~ pues,nenelugarlacolacionsiem re cuand ' . ! plan<;>.en ,3 .6.1.0: "A~i, ven C: 1<;>n de un .l."m.ancipado sufr~ algtl?a desventaja eI que fsta ~a'o o~e;~ ~~ Illte: quoberu' alumo incommodo a{]rc'ct,,.. h'-t . 9 . ~ d (Tatums I~tur co/tatuml loctts est, . ' ~. ,~~ IS '/111 "lrt potestate est '. t t '. VIrtud de este mismo principio que ~e I ' m eruen U em (mnjJlltl). Es en emancipado. . lace llllproeedeme confedr en favor de Ofro
despues pnede ser ajust.ado; (iv) finalmente, se entiende hecha la colaci6n si es que el emancipado renuncia a determinados bienes de 1a sucesi6n del causante pOl' el valor (provisionalmente) eqllivalente al de los suyos que deba confedr os,
Nada obsta a que,los Stti heredes renuncien a recibir la colacion, y libl'ren esta carga al emancipado (dr. D. 10.2.39.1).
a.~i
(40b);
de
d) Son conferibles los bienes 59 y los creditos 60 qt I . do tenga al momento de fallecer el camant ., Ie e emanClpanecido bajo Sl1 potest" I I b' :. e y que,. de haber perrnaa(, m 1era .adqmndo para (heho causante; en consecuenci .' :' se exc,lnyen el jJecuhu7n castrense y la dote recihida de su ~~~D~I~P~;n:n~~~~~;ClftIO. Del activo conferible se deducen las cI<:::udespoj6 COn 1; fina~d;J(i~e(~.g1~ega .el .valor c1~ los bien~s de que se artificialmeme el patr' . ~[l audar a los .I'm heredes, (hsminuyendo nnOlllO -,
Desde que empez6Ia carga de co fl' I .. c;:ulpa en la ac!lninistracion eIe s~s bien~se~~, e ~m;~ncipado respor:,depor el dolo y la l senudo de que ]a perdlda y el detenoro de Ins cosas, si es CUlpable 0 dolo' e colacion, y solo si es tOrtul'ta que no ,~a, lace que( su valor se compute a efectos de la . , se compute D. 37.6.2.2).
maneras' (1) seaun'l I' . ' . ( e ( herentes Con fiacI~res POI':1a q~le ~~ l~:~~;r:n.e(.h~nte .una garantia estipnlatoda Ies aponan"i sus bienes cnando e~I~~a~ 0 pIOr!le.te a los here-cleros qne ra con reSI)eCfO' I] " , .. 0. reqmel an y que se comporta. .. arbztratu)' set . t a eI os segun e1 arbano cIe un buell var(')ll" l(l. z. 1JZTf, I ' . (m' l ace't . )' Ira .a ( e. a cautzo, de r:onjerendis bonis; (ii) la jlll'isprudencia . p a qne e emanclpacIo de prendas al h r I . _ . que les aportar<"i bienes' (iii) y tambien !) e ec el 0, como garantl~l de efectivamente transfiritndo los' , .. or supuesto, que los aporte (collatio re), sobre 1a ba~e Ie . 1u~ call espondan cada heredero c un va or ca]culado provrs1onalmente que
3. ~~ colaci6n no significa en 10 inmecliato un f ' apOrt.acIO~l 0 comunicaci6n de los bienes y cr~ditosac~ et~~,~ y, real el eman.C1p'ado a los sui heredes; de hecho se la oI')~r~ (~. e\~; es por
En cualqnier evento, la operaci6n tieue que finaIizar 0 consumarse con el calculo exaeto del quantum confetible a each hereclcro y con un traspaso real y efectivo de bienes equivalente al '\.'<I10r caIeulado clesde el emancipado a los sui heredes mediante los modos aptos para producir la transferencia. 4. Este ca1culo se hace de la siguieflte manera: pOl' nn lado se divide el acervo, in ca/Jita 0 in stirjJes, entre los sui heredr~~ y los emancipati; pOl' otro, el valor del patximonio conferible de cacla emancipado se divide entre los sui hered.es y eI emancipado que es sn dueiio, con exclusi6n de los delmis emancipaclos, de modo que caela uno de estos hace la misma operaci6n con respecto de cacla uno de los herecIeros, pOl' separado. Cuando entre los sui hered(~~ sucede una estirpe, la colaci6n se hace en favor de la estirpe consiclerada como unicla.d y no de cada uno de sus integrahtes, dividiendo estos c1espues entre si la cuota que corresponcla a su estirpe; por el comrario, si enU'e los Uamaclos ala bonrml.mtJossessio hay una estirpe de emancipados, cada uno de sus integrant.es debe hacer colaci6n can los sui hered,({5 por el total de sus bienes conferibles, y no porIa parte que resulte de dividir el total de clichos bienes por el numero de personas que compongan (licha estirpe 64,
Examinense los siguiemes ejemplos: (i) el padre deja un acen'o de 1.200, tres hijos que no habia emancipado (HI Hz Y H~) Ytres que habia emancipaclo (E 1 Ez y E3 ), los cU;lles ticnen un patrimonio de lOU, 160 Y 20(), respeerivalllente, El caudal sucesorio se divide, pues, en sei.~ partes iguales de 200, una para cada uno de los seh bQnontm IJlllU-SSores. Enseguida.el patrimonio de E1 se divide en cuatro partes, entre los tres no emancip,lclos yaque!, resultando 25 para cad,l enal; el de Ez en clIatro partes tambiell, es decir entre los mismos tres no emancipados y el propio Ez, pOl' 10 que reciben {O cada uno; -en tin, el de Es asimismo se distlibuye en cnatro partes, para este y los no emancipados, de 50 de cada patte. En definiliva, pues. los mi Iwml.es llevan 315 cada cual; E 1 consig11e 225; Ez' eLI cambia, 210; y E 3 , pOl' su lado, 250. (ii) Si, en el mismo ca.~o autelior, suponemos que HI habia premuerto, c1ejanclo dos hijos, nietos del CatL~ante (N I y N z), entonees los emancipados dehen couferir ~'u patrimonio a Hz y H s y con la estirpe de HI' consideraela como unicbc1, de modo que la cuota de colacion que a ella Ie corresponda se divida, a su vez, entre N1 YNz; en definitiva, pnes, estos reciben 157,5 cada uno. (iii) POI' el contrario, cnando en el mismo ejcmplo original se supone que es E) e1 que hahia preinuerto dejando dos hijos. nietos del CatL~aI1te (N 1 y N 2 ), los cllales, al ll10lir este, tenian un panimonio de
.a.
D. 37.6.9; 37.8.1.13-17. 37.6.2 pr.; Tit. VI!). 28.4- CI. 2.39 2 G 2() (' 37.6.2.3. , .. , . . >. 61 D. 37.0.2.1. 6zD. 37.6.1.23; 37,6.5.3.
58 59 D. 60 D.
63 64
D, 37.(j.1.9 Y 11-13. D. 37.(j.1.24; 37.6.2.5-8; 37.6.3.2-6; 37.6.7; 37.8.1.14.
EL DERECaO DE U\ sVCESION POR CAUSA DE MUERTI. 396 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
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60 Y 80, enronces cada nieto debe hacer colaci6n de respectivo patrimonio a los herederos, cIividiendolo por cuatro, para poder suceder como estirpe en el lugar de su padre y conseguir cada uno 100 del caudal hereclitario; en esta hip6tesis, pues, cada heredero lIeva 15 de N 1 y 20 de N 2, y 325 en total, mientras que N j obtiene 125 y N2 120; Ia.~ cuotas de ~ y E3 pennanecen invaliables. (iv) Sup6ng<lse que el causante habia emancipado a un hijo (E) y retenido bajo su potestad a dos nietos habidos de aquel (N j Y N 2); si aI monr deja, ademas, a un bijo no emancipado (II), Y un caudal hereclitario de 800, y supuesto que el emancipado E tuviera un patJimonio de 90, emonccs la colacion de E debe ha,erse no en favor del If ~ino de sus hijos, nietos del causante, porque su entrada en la sucesion solo a ellos peljudka. en virwd de la nova clrmsulfllillirmi; en consecuencia. dl:'! acervo sucesorio H !leva 4()O, E 200 YN1 Y N 2 100 cacIa uno; aparte ello, E debe conferir sus 90 con N j Y N 2, es dccir cIividirlos pOI' tres, de modo que reciba 30 cada uno; en definitiva, pues, H con.~igue 400, E 230, yN j YN 2 130 cada uno.
.;u
cola~io~L)~bie-nesde un emanc!paclo,. en o:.c1en a mantene-r Ia Ig11al-
TIO DOTES 67 .
Una funci on semejante a la cnmplida I?or la
I S lcesores, ofrece Ia collatlO dottJ. . . dad entre os .. \ d qlle en Ia bonorum fJossessio u:nrlr" lJbrn tenp 1 . Puecle suce e a hija del causante, cuyo maneI 0 I1al)1<1. aer' . ' I . . derecho de mtervemr un ntraer eI matrimonio fue otorgacla par el quirido Ia c1ot~s2~~d~~nCt~ p~r VIa paterna (dos projer.tfda) ? por un pac re n otro _; [") Para el caso de que esta hlJa solIcltare Ia tercero (dos (lf~1Jen zcza '. ?: l ' ne Ie im one la car~a de bononwt !Jossessw, un eellcto dt dolts co~ atw d Anto~iI10 pro lao cola. 1 I t n virtud de un rescnpto e . ' c?~felnre: ~x~O"~d: incluso cuando no pide 1a sucesion pretoria y se ClOne 'b 68 limita a participar como heres su.a .
!a b norum po:;se:i~io :;ine talmlis COnlO en aquella Esta col<tci6n tiene lugar tantO en, 0 " contra tabulas. _ .
No siempre los resultados de la operaci6n resultan beneficiosos para el emancipado que es Hamado a conferir; en algunos casos puede significarIe permanecer en Ia misma situaci6n en qne hubiera estado de no haber pediclo Ia bono'rum !JOSSf:ssi.o, y en otros, percler capital. Por ello debe examinar la convcniencia de .~olicitar aqneIIa 65.
Si su,edcn un hijo emancipado, que liene bienes pOI' 200, Y otro no emancipado, cuando d cauda! dejado pOl' e! dil\ll1lo asciende a 100, entonces no conviene al emancipado pedir [a bonorum posses~i(), pues la colacion Ie significa entrpgar 100 a1 no emancipadoa ,ambio de 50 provenieule del padre, e.~to es, qlledarse tinalmente con 150. Si, en cambio, los bienes de estel:'mancipado fueran de valor 100, solicitando la sucesion y contidendo sus bienes, quedaria en la misma simacian 1:'11 que estaba antes de solicitarla.
Debe conferir la hija dotada, tanto si estaba ])~O Ia Psotes1tad (be .' ; si h~bla sido emannpa(!<l. ,on )ene 1S:1 ac1re " al Il10~1~i ~:lt~;~~;;:::'i. sui. ~n tocIo eiso, es slech', haya estac10 CIano~~!~ ~o~~:;adola hija~ ; los liberi emancijJflti, pe:ro s61? cuando la
~ij:oest~ha bajo 'potest~~~~~~:~r~~se~~~~~~~~~l~~.e;;rn~~~c1~cf~~e~~

no debe confenr ~n Heri sui<alcanza a Ia dote profcctida y a colacion ~r: ben~ficIO de IOS . t. I >e~ha en favor de los lib(~ri. emrmr:ijJf!ti 1 Ia aelver:ucIa, mle,ntra que. <1 1 elote profecticia. Si hay "arias hijas por Ia hbera .nUL solo respecta a 1 a, ' c1otac1as, tamhien se confieren enu e S1En casO de suceSlon per ~tlrpeS, C
5. Una vez conceclida Ia bonaYUm !Jossessio, si el emancipado en definitiva no procede a otorgar la promesa de colacion, eI pretor Ie deniega Ia proteccion procesaI que confiere a los borwrum jJ()sspssores, es decir, eI interdicto quonml !Jo'f/ftrl.lrtL y Ia~ acciones ficticia.~ clestinaclas a pennitir que cobre los crecliws que perrenecieron aI causante y que correspondan aI sucesor; tambien Ie niega la exr;rjJt)o doli. en contra de las recIamaciones de los sui heredes; de este modo se consigue que eI patrimonio sucesorio quede para estQs 66.
Cuando no hay motivo pal<l que el emancipado otorguc la caudoll en el acto de darsele la "()llQnt-fIt possessio, el pretor podria incluso dcnegarle esla mi.~ma. Un motivo acept<lble es la irwpia, que impide encolltrar fiadore.~; en tal ca~o. la administr;lcion de los biencs queda integramellte en manos de los delll;i.~ ~1.ICeSOres, daudo ,,11m una garantia al emancipado, de restimirle ~u parte cuando pueda dar la cmtiio de (:oriferendis bonis (D. 36.3.5.1; 37.6.2.9). Ulpiano, en cambio, pensaba que debia clesiguarse un curador para ]a admiIli.~traci6n de la pane del elliancipado (D. 37.G.I.1O-13). ~ta diversidad de opiniones se explica pOr el hecho ya auomdo, de que el regimen cancernieme a la oponunidad de dar la caucian queda ~1.Yeto al cJiterio del boni !fhi ftlvitmtus.
.' _ .' on )luwlidad de integ-wntes, entre los ClI;lle~ se I, I _ en el interior ell' ]a estirpe; SI la 1 felir la COl;lClon se lace. . .. . I encuemra la que d e)e con., . l l)e confeIir dene l\l"'ar hacIa as . .I 0 una sola pelsona que e e . , '" estirpe esta conmmle a p I ' , . ' ' . i si ba )01' un lado. un nieto y una cabezas 9 estirpes restantes. D~ e~t~ ~~lO(~Oi C~~l.~ant/~~~delll';L~ otrO hijo de este (tfo nieta clotada, babidos de Ull mlsmo lIJo (e '1' :'U l'lerm~no !)erO no al ti~ (D. . . fi I llieto es e eCll" a ", de sus metos), la meta can ~ere a _ . , . tl dotada un tio pateruo, aguclla 37.7.1.2); (ii). en cambio, Sl 1~~ s6lo unan~~~a'don~la'y ~In nieto, naddos de hijos contiere a este (D. 37.7.1.3); (Ill) hay una. : 't' (D 377.1.3)' (iv) hay dos . fi 'e'1 ~'U pnmo Y a su 10 . , diversos. y un no: la meta con leI , . . nll)~s dotadas y' nIl rio paterno: ~e . . d I . ' 0 hiio del causailte, a <~ '" '. '. Oletas naclC1as ~ nllsm ~ _ (D 377 14)' (v) hay dos llieta.~ nacldas <Ie ehversos confieren entre Sl, pem ~1O a! lIO f ' ., tre 'si y pal-l el ti~ (D. 37.7.1.1:). hijos del causallte, y un ti~: se can leren en . " . . " I " kure- ~l bIen la
2. 1 funclamenw de esta fign.ra r~l(hca en 0 slglcltati~ ~le conse. lSI mUTer bene una expe . dote pertenece a1 mane 0, \ :J lec'lr a Ia BlUerte de . 1 r" 1 . 'n del tnatfnUonlO, es e , , . . gturla con a e ISO UClO , 1 1 . r . io En relaci6n con los Mum aqueI como ~onsecuenCla ~ e. (~~O~~Ii~lacl qneclaria en situ'ad6n sui, pues, la hUa que ostenta Igua
65 66
D. 37.6.2.5. D. 37.6.1.10-13; 37.6.2.8; 37.6.3 PI'.; CL (i.20.11.
67 S.Ul_
GilD.
D. 37.7. 37.7.1.8; 37.7.3; 37.7.1 pl'.
ELDF.RF.CHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DF.l1UE
RTf.
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DERECHO PRIVADO ROM4.NO. TOMO IT
ventajosa cuando, disuelto el matrimonio despues de la Imwrte del causante, consigue la elate si es que elicha hija no la compane can eIlos. Est.a razon vale para tocla clase e1e elotes, y por ella la co1adon cubre la profecticia y la adventicia.
. Es cierto que la dote es adquirida por la hija despues de lllllcno el c;lusante (porque estamos tratando de una hija no emancipada, la cnal, por otro lado, ~i ve disuelto .m matrimonio durante la vida de su padre, no gana la dote para sf sino para aquel y acrecienta en consecuencia la herencia), pero el titulo de adqnisidon, por a.~1 decirlo, es antelior, porque se formo viviendo aquel (en el momento de constituirse la dote en favor del marido), cuando todos eran alieni im1.'i, de modo que desde entonces a esa hUa Ie qnedaron como reservados los bienes dotales; pordeno, como veremos, la colacion efectiva tiene lugar 5i es que esa expectativa se realiza, esto es, si la hija comigne la devolucion de la dote.
. remnd6 y una de las nietas [ue dotada, nietas de ~no (~C ell?:, que'i~l!al es hennan'J., no el tio, parque, de la qne esta en slwaClOn CIl~S 1, nietas hubier,:mrecafclo en su potCSno haber premuerto el llJO, as '., tad Y1a dote h~~~ria quee~~d~l~~;~~~~~~S,~t~O,consiste en Hna eslipula3. La colaclOn de dOl': dot'lda hecha a 10sbenefici8rios, can la cion con fiadores de la l~Ja 1 '.," 1: los bienes que consiguiere a que Ics promete~~: efec~u~~ ~~~~?~l~ ~ol1seCll~ncia, la cobdon real titulo. de dcvoluClon de " i"a otten )(1 la cleYolllcion de la dote y ell s610 Hene Ingar cuando la hU l ' :rgde ella se c1cducen las imjJensae la rnisma meclida en que l ~ a )teng" . ,I man en conferit 70, necessttriaey se agregan los mtereses pm a '
s,:
Por 10 que ataiie a los liberi ernflncit)(lt~ la carga de confedr en su favor la dote profecticia impuesta a la hija que estaba bajo potesracI al morir ~l callsant.e se explica COIllO reciprocicIad, puesto que los emancipados tienen la carga cle la 'collatio bonorum en favor cIe los liberi su~ entre los cuales se enema a esta hija asi dotada. Pero como la coladon de bienes no se haee nnnca en favor de otro emancipado, y ellosignifica que este solo puecle conse&uir j)ienes que provienen del causante y no cle un hermano, entOnCes 141 eolaci6n de la dote se Iimita a la profecticia, 0 sea, a 1a que constiwyo el padre:', y no se extlende a la adventicia, pues proviene cleextraiios, y ell re1acion can ella es como si la hija. hubieraestado emancipada,
CI. 6.20.4: se trata de un rescnpto de Gordiano, en el que se indica que el derecho de los emancipados a la colacion de dotes y su extemion iue un tE-ma discutido por tajllrispmdencia.
_ .. - . (D 37751) Como cl mmido gOZ,l del La cobdon 5C hace bom vm (~rbtlr:~ilt . 1- . jo P~IeS tan solo oblig;ldo. in iJ . . am la restlUIC10ll, quC( , I l l " . I "benejicwm competcntule p; ' . ' I > 1. . la In.. I1lUicr por aquello (IUC (e I.1lI 0 te .. P i .l, la cohelon efeCtlv,l lie}e lacel OJ, 7 ') qlL OIl} autre; 0 ~ ( d ad 'tIit,zierttflt poust jli:J7Jcnm:: D. 37, ,loG. a ena nego realll1entc 'Itto
. " ~ 'cr'cia or el prete1' como conclici~n para conceLa caUClOn es eXl?1 . P 'l 1 idio conlentandose con sCl' clel' 1<1 bononl.?l! jJOSSes.5W; sll~ 11 )(!ra no, a.(Pla 1)0'1' cl (t~biterell el iudic;ium At ' ) PlO 1c es eXigi,. ., heres SUIl, desde ltol:JI~( "lh s~ aiJstuVO de la herencia dvil, par jamiliile erdscundae; 51 <lClue , derto queda exollcrad',l de esta c-a1'gJ),. v.
205. [INDE IEGITIlvI17J

" , 1 intest'ld; pretoria se llama unde legitiEl segundo orden de suceS101 f- '1:' b' ')VI()''''''m j)05SesS1:O a todas aque... .. b" 'I el p1'ctor 01 ece '" <. ,. , , s , . , 1m, porque (1)0 e . I' (XII TabularulIl) H-ama a 1',1 !tr,red'itas, cs deCl: ~ a Has personas que lae.-,; ; ,. .;. nienlr,is existio 1-.1 ge.ns, r.;unblcn 1 I , los suz. ,terCII y , los adgnalz jnOXZ1nl, ' C ' l Cl,'lSic'l Se ObSClvara, pucs, es '\ ' ' . :,' 1 '.1 no oClllTe en epo, " ,.. . , a los gentz .(s, 0 , q\IC yo 1'U1 'inc I 1'1" 11'l"S I)erSOlY1S ya ll1corporad<IS I nllee Ul{ , " ", , " 1 que en :ste Ot ( ~1,1 .'1, .' , los slzi heredes, ,lUIlqUC no, pOl' CLC.rtO, os ell el prune.ro: pi CCls,unclltelienlO a los Ie itimi StlPOIlC que nmgn no liberi emanclj){llz. , Este Haman ell Urtl Ie ['(.)eJ-~ll'lV':1 SOl'lcit'l(.lo la vonor/un . . I I'd 7 I. , 1 ,' de los perteneClcntes ,1 0 , t 'S '31' 1111slno 10 ell;)!, a su vez, pll cdc t )erteneClcn c " ' POSSfSSlO en cuan 0 1 . " 'l)solllt'lmente bien I)Olqne nO qUl . lC no CXlsuan a , ' " 1 acaeccr b len porqi . ' _ bi'l1 pnf(luC no ,llcanzaron a 11',lCCl 0 sicroll haccrlo los que eXlSU<ln, t: - (Jel1tro del plazo edictaL mJe leo-/fzm z C" rzrt" ,r:e se conLiere a ql1ien .. .. "., < ' " La bonorum j)ossesszo 1 , b. t . '1-0 h I)osidon qne alc,ulZa ~ lWrf!S 0 ado ria .1(.5, p c , , al)arcntemente sea suu. " , ,1 b. (le"llll'tiV'l [rente <11 Igilal dcre. 'I 'de I)rt'v'uCCCl ell 11 ., , cl fav01'ccl(. 0 n~ pue: ,~' 1 h )oscsi6n es obtcnida dcspues pOl' cllo dc oU'OS Sut heredes, cu,ll( 0 , 1
POl' esta misma razon, es dedr porqne los emancipadm no tienen .la carga de conferir sus bienes a los clemas emancipados liber~ entonces tampoco la hija dotada y emancipada debe confelir su elote de ninguna especie en beneficio de los emancipados. Por otro lado, el fundamento de la colaci6n qne ele su dote debe hacer la emaneipada en favor de los l1beri sui no es distinto del cIe 141 collatio brmo11i,rn: todo emancipado debe coufedr sus bienes a los liberi sui; si se trata de una hija clotada, debe, en consecuencia, confelir tarnbh~n Sll dote tant.o profecticia como adventicia; de claude .'ie deduce que en este evemo se trata nada mas que de Ull caso especial de la general colaci6n que grava a los emancipados 69. Finalmeme, las reglas sabre colacion en caso de sllcesiones in stirpes se jns1:ifican porque en el interior de una estirpe can plu1'alidad de personas la existencia de dote solo desiguala a la estirpe, pero no a las cabezas 0 estirpes ajenas: si el causame tuvo dos hijos Y clos
G!lD. 37.7.1.2; 37.7.2.
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D. 37.7.1.1-3, s.m , D, 38.7; C1. ii,Ei,
400
DERECHO PRNADO ROMA.NO. TOMO IT EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
401
uno de eIlos, 0 frente al mejor clere 1 agnado que la habra conseguido ant ~ 10 de un suus heres ante un proximo ante uno de grado ulterior es7~:I~f?,te, 0 fIeI un ~gnaclo :nas , I )len ya a labia obtemdo. El pretor, en conseeuencia como si se eli" era' ue . rim'e~o es que haga llamamiemos sueesivos, pues a los ad~,ati,qy a ~stos t~~~7~e. eO~1Voca a los sui hemd.f!s y d('ssino que hace un unico y e~eralll segUl~ su grado de p~oximidad, legitirni, cIe modo de acorcl~ la l amamiento a wdos ql1lenes sean rezca, sin pCljuicio cle iguales 0 t;::~;:oosaIcPolm'iIoner~ qlI~e ,ap:0' selnCICO'-
linea paterna 0 de la materna y se trate de parientes legftimos 0 iIegidmos. siempre que 10 sean por via materna en este lllrimo caso. Tambien al adoptado y al aclrogaclo, pese a no ser estrictamente hablando cognados cIe su acloptante 0 aclrogante.
N9 se toma en menta, namralme nte, la cognatio scmili:; 0 el parenteseo entre esclavos 0 por via de esclavos (D. 38.8.1.2); esto tiene relevancia pl~ktica cuanda el esclavo es manumitido, porque entonees los que de becho fueron SlIS cognados serviles mientras fue esclavo no son lIamados a su sucesion como Iiberto en calidad de cognados, porque su eognacion fue servil.
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I'.
por ejemplo, si un hijo omitio pecUr la b . " ' " . hermano agnado del eli: .I onorum Po.ISr.s. Sto mule. blum y Un tio I Unto, pIC e la bonorum posse.' 1 I '. . e total mediante l~ p-t;t;o lure,l't ([. t" YSI es eSfe . 'HW .un,/,! "{;Itmn, el hU"O 1 " ,," 1 l.!>" I ' b,ono7'nm possem'o, no se Ie concede la misl11a al tio Si Clluen p~: e pnmero aquella . ' e ehtumo deJo un hermano y Un tlo agnados, y este ultimo pl'ele 1'1 po . . ' se~lon pl1mero en d fi . . . 1 1ermano. Puede o('urrir qlle un 1 , e Hl1tlva sera vencldo por el 1 I d ' agnae 0 que resulto' haya repudiado la f,err.d#as (y olllitido) ser ~ e e grn 0 llla$ cercano, acuel'do con las reglas d 1 " . "1 1 ee n, en consecuenCla, Ia bonorum p()ssrs!>~'o)" de , e CWt e, que desconoce I' ", . , ' no se ofrece al agtlado de rado'" . . a S'W:c~sw grfUlrm1fl", la herencia debia 0 no admitir a dicfl~ it SnJg11uen~e; pem laJurispnldencia disruti6 si el pretor . , g ae 0 ~lgtllente a h bon p . n1Uh j"",itimi' qUlenes 10 acel)t;lban venial1 ,. , , ~. a~ept; I " ' . de . ar a eXlstenela ' 1 orum I~I~'''I:'W " . .~, na en este orden sucesorio' los I b' :, lIla s1tC/:rs.wo grruluWlIt" preto. ' d eelr, a1 '1m de mgnati (Gai. 3.28).que 0 neg-a an eXlm'ln paS"lr ~l ore1 slglllente, vale . "., "" en . .
Asi, paterno, , eonslgue
i ..
til"
Este amplio lIamamiento se limita, empero, hasta el sexto grado inclusive, 10 qu~ tiene relevancia practica s610 en la linea colateral; pero se admite pedirla boruman j)ossessio undecognati al hijo del primo segundo (sohrinus), es decir, al sobri'nf! natus, aunque es cbgnaclo de septimo grado, unieo de tal grado qn~ puede SHcecIer 74.
De aruerdo con eseo, en principio 10 maximo que se permite es que el hijo de un primo hermano Sllcecla al hijo de otro primo hermano, 0 que algllien slIceda a lin sobrino tataranieto, 0 este a su tio tatarahuelo,. todos pmiemes en sexto grado. La Hamada al sobrinonat1ts se explica porque se trata del vistago de uno de los dos troncos tamiliares que lIegaban ha.~ta un bisabuelo comlin al padre de aquel y dekausame, }' que es e1 unico que puede evitar la extincion del panimonio del troneo a que pencned;! ~ste.
En 10 dermIS el pretor aplica las re lis " J . '. sui heredes se sucede in caj)ita e g CIVI es, es (kClr: (1) e.ntre (ii) entre adgnati se suced , . stzr'j)es ~ se re.speta a los j)osfu1Jt1. sui; grado mas pr6ximo I e uI1lcamente zn clljJtta, de modo qlle d de caso de pluralidad c~xc ~~~~t:'OdOS lo~ de grado mas l:~jal?o, y en caucIal pot partes igual~s' tarn'I'~'del mlsmo grado se chstnbllye el ,, respeta " . ... (III ) ha.,<;ta el seO'undo o-racIo' col)Jen' se(.' , a los I",ost,U11!Z. l:f!g/.tmu; t I . rencia de sexos b b ael a wnsanguznet) no se haee dife(adgnati er; se':ltis~rr~;~~iI~~~I~;i:;l~)~ son lIamada.s a partir del tercero I Las suceSlOnes que se defieren Tertulli,anuTn y Orfitianum quedan i 1 ~n. ~~l.tllC d: los srm.fl!"1lsaJ'rlS1l1ta su momento veremos. I C HI( as en este orden, como en
in :. .
.0
2. EI orden unde cognati coritiene, en consecuencia, a una gran variedad de personas: (i) desde luego a los ya eomprenclidos entre los liben. y legitim~ puesto que' tambien son eognaetos; pero con respecto a la bonorum possessio no pueden invocar mas derechos que los conferidos en c1icho orden a los cognados, y en consecuencia deben soportar la precedencia 0 Ia concurrencia de otros cognados de mejor 0 igual dereeho, en cuanto cognados 75.
POl' 10 tamo, el hijo natural del.causante, que es su eognado de primer grado, desplaza al hermano musde aquel, porque este, aunque sea su agnaclo m,ls proximo, es cognado de segtmdo grado; y los liberi sui y Imwncipati, que estall en eI plimer grado de cognaci6n, eoneurren con los padres del causante elllancipado (,!buelos de aquellos), puesto que tambien se eneuentran ell ell11isl11o primer grado. Si el agnado mas proximo es de septimo grado (y no es un sobrino natlts). no obticne la bonorum possessio 'unde cognati, y debe reclal11ar la herencia pOl' derecho civil.
206. UNDE PROXIMI COGNATI

0 -
73
La importancia de la cog se clerecho sucesorio del !)retor , 'malll'fiesta (Ie naClOn natural en el 1 I ,manera especial . denomina~o .unrle jJroximi cognati. en e 01 Cen pl'CClSamente . I, En eI ll1cluye el edicto a I sean 0 no aUllados por via ' ls. panentes cognados del diflll1to, b , ma.~cu ma 0 femenina, provengan de la
0
Tambien (ii) los hijos naturales del causante que este habia dado en adopci6n y que aun no fueron emancipados pOl' el adoptante, y los hijos naturales del causante adrogados pOl' un tercero y tam poco emancipados por e1 aclrogante, puesto que siguen siendo cognados en la familia de su padre natural, suceden a este y a los demas parientes de eHcha familia 76.
74 D. 38.8.1.3; 38.8.9 pro 75 GaL 3.25-31; lnst. 3.5. 76 Cai. 3.27; Tit. DIp. 28.9;
72 73 Gai.
3.37; D. 38.7.2 pr. 38 .:7.. . 11. 111 . s,m. D. 38.8; CI. 6.15; lust. 3.5.
D. 38,8.1.4; 38.8.3; 38,8.5.
EL DERECHO DE LA SVCESION POR CAUSA DE MUERTE
403
402
DERECHO PRTVADO ROMANO. TOMO II
Si fueron emandpados, t,'llnbien mceden al padre, pero en el orden de los 1<nde liberi. En caso contrario no tienen otra entrada en la sucesi6n que en el orden de los
unde cognati.
fue concebidO viviendo el causante y que a1 momento de su muerte
AeIernas, (iii) como el acloptado 0 adrogado se considera como un cognado de todas aqueUas personas de quienes se hace agnado en su nueva familia 77, sucede en este orden al adoptante y al aclrogante ya toeIos sus agnados (no a sus meramente cognados).
Estas personas suceden a su padre adoptivo 0 adrogante y a sus agnados ascendentes en el orden de los ttnde libm, como Sl.ti heredes, sea per capita, sea pr.r stil-p('s, yen el de los wzde legitimi a sus agnados colaterales, perc ~ambien pueden entrar en la sucesiondel adoptame 0 del adrogante 0 de alglin miembro de su familia en el orden de los tLnde cognati por la razen inclicada de que la aclopcion se considera formar nos610 agnaci6n, ~ojno ademi~ cognaci6n ell la familia adoptiva 0 aclrogaticia, mas solo can respecto de los agnados de esa familia; de este modo, .~i Ull agnaclo de ella, aunque tambien sea cognado, pierde la agnaci6n, el adoptado no puede sucederlo. En consecuencia de 10 clicho aqul y en el llumero precedente, los adoptados y adrogados tit'nen dobles dereehos sucesorios: en ~u blllilia natural y ell su :&'l.milia adoptiva 0 adrogaticia.
A~imismo (iv) los hijos legitimos suceden a su madre 78, y esta a hijos 79; en general se sucede a toeIos los pariemes pOl' vfa mater-
in utero est8~. ~ lllamamiento a los cognados es sucesivo ('~~1lcresPOl' 10 c ~mas, ~ s rados de parenteseo: si un cognado de sio gradu:l7n ),_s7~n o:'it: pedir la bonCffUrtl jJossessio 0 remmcia exffiuere antes de edirIa, entonees se ofrece'al de grado mas proxl presam~nt7 a ella, ~f en adelante h~ta el !fmite del sexto grado 0, grado ~1gUlente, y d 1 - u'moComo VA se ha visto, tal figura no xcepcronalmente, e sep , . ,.' I' e. . 'I 1 los adcrn.ati .m-oxirni y!ln eXlstenCl<l es { 1scnexiste en e1 orden CIVl (e ."".' . 1".. . ' . l I n pretorio de los untie leg'ltnm. . . , uda en e 01'( e . es M~I.e re' se concede siernpre sin perJUlcro de Esta bonorwn poSSesSlO .,." , riel
ig:::~~r~e?lo~e:nc~~e~~~~:~~~~~:t~:~~~~:,\~~;~~~~r~~~:~~~~f~;~~a1
~m"ll.rn !JOsspssrrr un-de cognati en e1 juicio de peuclOn cle herenCl<l...
o
sus na, 10 que no es posible en 1a herencia civil ni en los 6rdenes pretorios anteriore$; (v) los hijos i1egftimos suceden a so madre y viceversa 80, porqne son eognados y la maternidad es cierta, pero no a so padre ilegftimo ni redprocameme, porque la paternid-acl es inciena; tambien los hermanos i1egftimos de la misma madre se sllceden recfprocamente; (vi) los co1aterales que percIieron ]a agnacion par wpitis deminulio (minima), puesto qlie continuall siendo cognaclo$, tienen cabicla en este orden sucesoIio 81; (vii) los hennanos del mismo padre, que habfan sido emancipados, se suceden mutuamente, porqne soncognados; ete, 3. La bonoru,m jJOssessio unde cor;;nati se ot.orga segiin el criterio de la mayor proximidacl de parent.esco con e1 causame medida pOl' e1 grado en e1 momento de defeIirse 1a posesioll 82; en eonsecuenda, los eognados de grado mas proximo desplazan a los de grado mas lejano; pOl' ell0 no existe allf sucesi6n 'in sti"jJes y en caso de p1uralidad de parientes de igua1 graclo concurren todos elIos in WIJitli, es decir, pOl' partes igua1es; si s610 existe uno, ese Ueva toda la heren. cia 83. Se respetan las expeClMivas sucesorias de aquel cognado qne
D. 38.8.1.4; 38.8.3. GaL 3.27; Tit. Ulp. 28.9; D. 38.8.1.4; 38.8.5; 79Inst.3.9.7. 80 D. 38.8.2; 38.8.4; 38.8.8. 81 Gai. 3.27. 82 D. 38.8.1.6-7. 83 D. 38.8.1.5 Y10.
77 78
. 1 ~obrinos uno por p<lne de hennano (agnasupongase qll~ el causante deja (:sl~ herma;la (solo cognado, por 10 tanto); el. do, en conseClleI1na), y otro pOl' p<lr~ . ( I 0 esta" en el orden de los adgnat; 'a civil lemuma( a com . agnado acepta Ia. 1 lerencl. '. .0".. u1 l""'it' tn/i. elcognado, en camhio. la plde . tt. le la bon<fl'11,m Jv>nesSto tt~ e -'" ' .. . l prOX!1I , pero no piC .' r d ti. lao obtiene, pero ,i11,e Te: sera venCI( 0 invoeando SU pertenenc~a a1 o~e? 1trl e cogrw , por el agnad 0 e u I a petitto heredlt(dlS.
"
' 207. UNDE VIRET UXOR
85
Si ningun cognado ha pediclo la tJO~"SesStO, 1e~~~;~' ~:;~t~c= ~~ e sobreviviente del causante, es cleClr 0 a . .. 1 eonyug '. . 1 d I' ego que el matrimonIo eX1MH.'se en e mujer (uxor), snpuesto, c es e ,1 ~ , . .momento de 1a muerte, La !J(!fl(rrlllIt jJossesStO urulr~ vzr et 1..l."(;(lr es SUle re,
b(fwrurn
. 'do ademas en los ordenes undc lilwti y . acla :um manu suce d e a1 man, , , 1. La IJIuJer cas, c . I fil' l 'lC ue'l' la casada sine mumt, en cam )10, ..' . 1 posicion de dCo I lac Ce 'I ' , unde Ie.f{lttll!! en st d' t . 10 mismo que el maJido a ~11 m\~er. unieamente 10 sucede un c tnT e uxor, .
208. SUCESION INTESTADA PRETO~ DE

. LOS LIBERTOS YEMANCIPADOS
I , DEL
Cuando el causante es un l1.bertus y tie.ne Jugalr el .' . 1 IT no pllede pechr una )O'f/.Oorden de los u:nde .hberJ, entonces e pa eorrespon cIa a los l';l){>r:l~ non , 1 I 1 que 0 . .,., 'rUIn JJOSSPSSif) po~ la nlllt~c.. c e ~optivos 0 acirogados y a la mujer 0 naturales, es deCII', a os lUOS ac 'nuera i'n 11U17I1l 87
UBERTO 86
'
IIl$t.
3.5.1.
84 86
D. 38.8.1.8.
S.m. D. 38.2; CI.6.4; Inst. 3.7.
ss s.m. D. 38.11; CI. 6.18.

87
GaL 3.41; Tit. Ulp. 29.1.
405 404
DERECHO PRIVADO ROMANO.
TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
.En consecuenda, pueden presentarse tres.,' . . (i) ,~o a un a d optado sltuaClOlles: e[ libeno deia so'l 0 v J" . . Istnbuye en .dos mirades, ara e I patrono v /otra mt!Jer m l'I1Umt': el caudal 'e una p a su I ' ' ' d a d optad 0 rectbe, pOl' eonsiguiente un enart 1 para os hum, y en este ca.~o el naturales, y entonees el patrono ~ada eon~ y U~l e~~rto I~ mt!ier; (ii) c!c>ja s610 libel'i entonees los naturales !levan la c [ 19ue, (m) deja ambos tipos de !ill""'; v . d . amp eta cuota que I "'" 1 mtesta a, mllmtra.~ que el'patrono consi I . es corresponcle en la sucesion no naturales; y a.~i, pOl' ~emp[o si de:a~I~ a m~.tad de [0 que les'corresponda a los emancipados. y el caudal es de 000 OlIos ~s luJos naturales ya dos <tdoptac!os no dos .125 eada uno yel patrono 250. eada uno, los p~{hr el patrono, no la patrona (GaL 3040' Tit t~sesSl.O' Sill embargo, s610 ]a puede huos. pero no SUs hijas (Gai. 3,46). , . p. 2~.9); en defecto de aqtHH. sus
llbm non 7t(zturales pOl' eiempl
0>
,.
En sexto Ingar el preter ofrece la bortO'f'llm !Jossessio de los bienes clelliberto a su Imyer sobrevivient.e (y viceversa) 91; En {tltimo termino aquel1a es ofrecida a los cognados del patronO (cogruri:i manumissoris) 92. ~
no, y par plimera vezlos hijos de la patrona.
s En esta posicion pueden volver a ser invitados los hijos y ascendiente del patI'O-
E.~ta ho~~~es.lle';1n ~50
acl~pta.
II.
ACTIO CALVLS'LANA.
El pretar concede al patrono a a sus Dberi una
actio Cct!v}s}.(tna destinada a rescinclir las enajenaciones franclul.entas
[ r
I
!
En eI orden de los unde legitimi solo . se. mcluy.en los sui lwmles del liberto, eI patrono y, a falta de ~~te I ra, pues, a los agnados proximo' . , os S~I. del. umano; no se considenecesariarnente carece de ell S (y a los gentdes), porqne 1m Iiheno EI Os. orden unde cognati se aplic I n ' .. tenienclo pl"eSente qtle se . ala 1 )erto SIll vanaClones, tan solo , entlenc e !)or coO"na 1 empezaron a serlo clespues cle, su manunllSlOn cos snyos . a los que . ..~ y no a . qwenes eran sus cognaclos serviles mientras era esclavo 88
E.~ dificil que un liberto teng<! colateral este lIalllillllienro beneficia a ciertos d' "l~s eoglla~los, pOI' ]0 cual en la practiea clados en adopcion 0 a los hiios de 'I' 'aEsce.n{ lentes: hjjos ilegitimos 0 a los legitim;s ~ 11, llll!jel'.
cumpliclas entre vivos por el Iiberto que despues muere imestado, Y que clisminuyen su patrimonio enterrninos~de lesionar, no la cnota intestada de aquellos, sino la cnota que elliberto les hllhiera t.eIlido que asignar forzosamente en su testamento, de haberIo efectivamente otorgado {fJortio debita)93, que es la mitad del caudal hereditario, como en S\1 momento se vera.
La aet-io Cal<,isiana, pnes. no protege la cuota intestada (qne a veces puede alcanzar todD el caudal) sino en la medida de la testamel1taria forzosa, porqlle de otro modo practicamente toda enajenacion hecha pOl' elliberto se tornad;t en rescindible. Pero igualmente el ]ibertO queda limitado tantO si muere intestado como si haee testamento. EI regiIl~en ~e esta accion es del todo similar al de ]a actio Fabiana, que precisamente permice rescindir las en<ljenaciones entre vivos que vulneran la euota forzos testamentana del patron, salvo en un punto: para enmblada no es a necesario h,lber obtenido la borwrrtrn pomJssio ~ine wEndi:,; y es suticiente beredar pOl'
derecho civil.
En cuarta Ingar e1 pretor lla 1'.' " . por tal a todas aquellas person sma a f, a jtt1mlut jHltrom; se entiende te patrono 0 que la fonnari<l~ si ~ q~le b?rman pa: de lafarnilia del 1U nutio (minima)- por 10 t"'ltO s 1 leisen sufndo una r:fl!Jitis dnnie vue ve a lamar (e fi . . patrono ya sus hiios a a la pt. ona pero no n IolIna suceslVa) al :;, a] .. ann cuando el Hamado haya . I ' I a sus lIJOS, mas esta vez dos 89. SIC 0 ac rogado 0 SUS hijos emancipa, <U . "
nt, to,
. ~egur~ll1ellte chiusula tenia capltz~.I demm'lltio. Selaobservara edictal conpersonas de .. I de no 'I una fieClon . .. q. e eMas 0 I
lublerall .~ldo lIamadas como lcgitimi.

qu~nto Iugar se
'
haberse sufi'ide la ' ' la )er sufndo cr;.piti~ dr."mi

>-
nus patmnz), a sus bberi y a SilS /. _ I. toe.\. ( es cIe .. patrono cid I.x1tron (jHlfroJ)tlrn ecu, a sus ascenclIentes) 90.
.Se preve. el! cOllsecuenda, la llip6tesis de . ." Un hbeno, lIamandose al patrono I . ' j ' que d callsallte ha)",l sldo llherto de re' b' d . ' e e e.'te uel _,' EI cu',u~ ore Ien y el qunllo son. tuno t . . sa lOS e la suceslon gelltiIici<l b'l.~ada en hberto y Ia gnsde su patrollo. Vlllculo de chemela colltraido por el
En
llama sucesivament a]
III. DEL EMANCIPADO. La sucesion clel emancipado es semejante a la del liberto, y en ella ellugar del pau'ono 10 ocnpa el jJarens 11tanttrnissor. Pero ofrece, con toclo, aIgnnas partknlariclacles. 1. Notienen Ingar el cuarto orden (familia t)(ltroni) y el quint.o (patronus j)(lt:rord); por otro lado, en el orden unde cognati pnede tener cabic1a un mayor niimero de personas, puesto que las (ognationJ:s que vincnlaron al emancipac10 ant.es de su emancipacion no eran semites. 2. Pnecle snceder que el 1nrlr/-urnissor haya sido un extmrlliUS; puesto que su posicion es la misma que la de un jJarms rna'f/,urnissor Yla de este igual a la de un patronoiJle ello resnltan para el extr<lr-lO una serie de derechos sucesorios, en desmeclro, por 10 dem{ls, de varios parientes del emancipado, en circnnst.ancias de que ese maunmitent.e se limit.6 a cumpUr una [nndon ficlnciaria Y merameute fonnal, vinculada con el tramite de la emancipacion. Por tal rnon el edict.o, antes de Hamado a la bonf.)11lrn !Jossessio, Ie antepone estas 10 personas
:: In~t. 3.9.3; T~t. U1p. 28.7. 90 Inst. 3.9.3; T~t. VIp. 28.7. Cfr. D. 50.16.l9l> rl Inst. 3.9.3; TIt. VIp. 28.7; Co11.l6.9.l. p ..
91 CoIl. 16.9.1. 92 Tit. Ulp. 28.7;

93
CoIl. 16.9.1; Inst. 3.9.3.
D. 38.5.3.3-5.
406
DERECHO PRIVADO ROlvfANO. TOMO 1I
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUS.... DE Ml,TERTE
407
cognadas (decem personae\' el 1I I h" I I /. pac Ie y a madre del causante ell " a lja, e a melo y la abuela eI niet l' . ' , . lljO Y hennana' solo a falta I I' I' 0 Y a meta, el hennano )' la . ' ce c Ie las personas apl" I - 1 nos en que puecle entrar el t . < lca os ore enes Sllcesoex raneU$ mantUlt1ssor 94.
Se trata asf de evitar que los derechos de la ~'an una mera oca~i6n, como es que el hi'o muera ,,' gre resulten menoscabados por yantes de que se complete su ~ I ' durante el proceso de su emancipaci6n quectar en mano.~ del extraiiJ tid p~( ~e ac qUlera el patronaro sobre el, de modo de 1 uClano que se presto para]a operaci6n.
Bajo Achiano (emp. 117-138 cl. C.), eI smatllsr.onsultum Tert1l1lianum concedi6 ala madre premunicla del
I.
SENATUSCONSULTUM TF;rITULLJANUM 97
. IV. REFOR.MA.~ DE LA LEX PAP/A POPP. L 1/ p, " . JO un regimen especial en la $' e .~. 1 a ,x aj)w p(1Jj)(um mtrodud eSlOn ce un liberto e . no sea mEerlor a 100 000 ,. S" ' uya SHstanCla
<.. .
ius liberOY1frn (consistente, como se via, en haber teniclo n'es hijos siendo ingenua, 0 cnatro siendo liberta) un lugar-en Ia sucesion imestada civil de su hijo coguado, inmecliatamente despues de los sui heredi!5 (0 !ilieri) del causante, de su padre natural cognado y de sus hermano..~ consanguineas por parte de padre 98, concuniendo can las hermanas del difunto y postergando a todo otro sucesor, es decir, a los Otros agnados pr6ximo.~ en la herencia civil y a los otros eognados en la pretOlia. Cuando Ia madre es agnada de su hijo, continua a sucederlo,por cierto, seglin las regIas del derecho antiguo.
En consecue-ncia, la sllcesi6n de la madre ex Tert-/tllill-no queda siempre excluida por el primer orden civil (sui lurrerles) 0 pretorio (liblrfi), y mfls hien incide",n el segundo (arlgywti jlToximi y unde legitim i) y ell el te!"cero pretorio (/tnde cognati). Un padre puede sucecler ltb intestlllo a su hijo como emandpanre (jJarrTts 1JUmwlliswn') segun la.~ regla.~ de la sucesi6n del liberto, 0, en casos muy especiales, como cognado: (i) si el padre emancipa a su hijo y despues se hace adr6gar, piles entonces eI patronato que tenia sobre su emancipado se rompe por la- wjJilil' rlcmhwtio minimf.; (ii) si Tido emancipa a su hijo Cayo y retiene bajo potestad a su niero Mevio, habido de Cayo, y despues llluere el abuelo Ticio, he allf que el padre Cayo e.~ .~61o cognado de su hijo Mevio (ambos ca~os en D. 38.17.2.18: "padre adoptado 0 emancipado"); en tales ca~os, pues, este padre desplaza a la madre del beneficio del sc. TerlUliallo; pero si fue el padre adoptivo quien emancip6, no desplaza a la madre (D. 38.17.2.15; 37.17.3; Imt. 3.3.3); tamp'oco la desplazan los demas a~cemlientes del causante. como el abuelo, etc. (D. 38.17.2.15). Si eI causante tenia s6lo hermaoos, 0 hermano.~ y hermanas, la madre se ve exc1uida de la sucesi6n de aquel (Inst. 3.3.3; D. ?o8.17.7); si s610 t.enfa hermanas, concurre ]a maclre con elIas al parecer en 1a mit;ld (CTh. 3.8.2.1). Lo que se dice de los hermanos y hermanas vale por igllal para los naturales yadoptivos (D. 38.17.7).
'. SesterClOS. 1 e] clifunto no tiene tl'es I .. e patrono sueede como una cabeza mas l' . l!jOS, deja uno y nn tercio si c10s 95 Il"b ' es c e~lr, ~~eva una mitad si apliean las reglas generales. . I e I eno no (leJa hljos 0 deja tres, se
S'
libertos 96.
~~i:>;17n~1 ~cI:~~~;.t:)C~~~:IOS~~tronos a sus li!)ertos; la pa~ro~a in(f~~ que, segt'in la .lex Julia et P(~~i~~~~o~~~~~ ~~smplaSnt la p~sici6n Sl,lceso;ia
.
(f ,La patr~na ingenua con dos hijos 0 libena con tres sncecle com
ronos respecto de sus
La ley tambien regula los d . 1 . 3.46-47). elec lOS SUCesonos de las hija~ de una patrona (Gai.
Seccion Tercer-a
SENATUSCONSULTA TERTULLIANUM Y ORFITJANUM

De acuerdo con el ius ','l el S (f CWI. e, una madre sucecle a sus hijos e hi'as en si e~ra\~~d~a~ar((llaenc'ucomo adgnata jtroxima (propiamente loco s~(rris) <, m manu can el pad' ~ I I ._' como agnada cI I P . 1 e (e eausante (y tamblen . I)' < e arens rnanurlttssor premuerto al hiio comun em " :J.. anclpac 0 , par derecho pret.. unde lerrltimi la macl. 0110, aparte SimIlar sllcesl(in en el orden , 0" Ie entra en e1 orden un Ie ( E" < orclenes tambic!1 son 10 , . . ' ( cognrl.1.. sos nllsmos es de 10' I .. . S lllllCOs aphcables a Ia sllcesi(l!1 inversa esto . . . <, , s IljOS a su madre Durant' I" consultos reguIaron en [, . e .a epoca llnpenaI, elm senaeloque el ~:lict~' clel pretor, ~~~~~~I~:I~~c;~~~~r:~~5e~~lCe~si~~les.; ~l ijgUal cognaclOn. . PllJlCIPlO ce la
... I
De este modo los sucesores inmediatamente rll<is peljuclicados poria entrada de la madre son los rios patemos (jJatmi), que a falta de hermanos y en presencia de Ia madre cognada, anteriormeme conseguian toda la sueesion como agnados proximos. El senatuscrmsulturn TertuJlianurn permite adqllirir a la madre allnque sea ali.eni iuris, si bien en tal caso adquiere para su padre 0 marido bajo cuya potestad se encuentra. Por 10 dermis, ella es considerada heres, de manera que la adquisicion es pOI' derecho civil; desde el punto de vista del derecho pretori 0 pllede solicirar la bonorum j!Ossessio en el orden urule l.egitimi. La madre pnede absrenerse empe1'0 de solicitarla y, haciendo valeI' su calidad de cognada, pedirla en el orden unfie cognati. En fin, elllamamiento a la madre dene Iugar no solo si no existen las personas que Ia precec1en con preferencia, sino t<lmbien cuan97 s.m. D. 38.17; CL G.56; lost. 3.3; Tit. Ulp. 26,8; PS. 4.9 (que trata cuando se cOl1sidera obtenido el ius liZ,erm'U7/l). 98 D. 38.17.2.8 Y lO-l4.
m:l~
!14 CoiL 113.9.2; 95 Gai. 3.42. 96
Ins!. 3.9,3.
hien de
Gai. 3.49-50.
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE. MUERTE
409
408
do, existiendo, renuncian a la sucesi6n, se abstienen de ella a consiguen la restit1dio in integrum de Sll aeeptaci6n; en suma, sn exclusi6n aclviene s610 par la adquisicion efectiva y definitiva de cIicbas personas precedentes, y no s610 par su mera presencia a existencia 99.
La inclusion entre los legitimi deriva del caracter de heres conferido a la madre; y esta calidad se illtiere de los comentallos de los juristas al senad'oconsulto, gue en todo momento hahlan de hereditas y de heres.
., .. heredes' or c1erecho civil y pueclen peclir la Tamblen l,:s 1uJos ~o~imi' si' efhereclero repuclia la herencia 0 ~s bonarurn; posse.mo unde. ,'gt , pliean las reglas del ius vr.tllS, es decIr, rescinchcla Sll acep,taClOln, se a correspond a de nO haber existido los se ofrece la suceSlOn a os que . . hijos 102.
La bonorum pos~'('ssw no es un
. de l'b . porque la mujer no puede tener bben.
!
en
Segun una ejJistula Seven, la madre que omiti6 pee!ir tutor para Sll hijo impiiber piercle e1 derecho cIe solicitar para sf los bienes ele su hijo; en tal easo se admite a ql1ienes sucederf~m si la maelre no bubiese existido 100.
Es posible que el mismo senat1tsconsult1Lm Tett1dliamml ya contuviese alguna disposicion sandonatoria en ese sentido, que la epistola de Severo vino a ampliar y a precisar (dr. D. 38.17.2.24, en donde Ulpiano se pregunta si la madre que pidio tutores 10 hizo presionada, empero, pOl' los libertos 0 cognados, inddira "en el senadoconsulto" ell vez de dedI' "en la epistola"). POl' dello, esta perdida de derechos sucesotios no solo se aplica a la madre gue hereda ex Terttdliano sino a cUalquier otro timlo.
lrSO de herecleros ex Tertulri.ano Y ex ifitirmo, I En caso ee COnCl.'. . posiblemente se etiviclia la herenCla entre todos. . .
La hip6tesis es que muera u;na mttier dejando a su madre (heredera
no) y a un hijo (hereqero ex Orjittano).
f';X
Terl1dlta-
Secci.!m Cuarta-
BONA VACANTIA
nta nin Tun heredel'o civil 0 pretorio a reclamar Cuando. :10 se pr~se g . 'deran vacantes (bona vru:(l'(/.f1Il). Hasta al re imen de la usurala suceSlO n , los l)lenes se conSI . la' epoca de Augusto e~los quee~aI;t%~~~Ji~~;:tSdel ~itaclO emp~raclor,. 1)io 1)1"0 herede. La Ie:: IuZuz de mar!.ta -I ,hU Zi RomanP03. descle Caracalla, atribnyo clichos l)lenes al aerrtrJ,U1n PO-r ' , 104 en cambio, pertenecen alfiscus
.) 'b a los cuatro anos, desde que La (eclamaci6n de estos bienes (I~t~ntulre p(e~cn(De 994' 67 44.3.10' 49.14.l..2). I I lero CIVil 0 pretono .- . . . , , I' 1 1 he(editarias, C011l0 de cumplir los se hace cierto que no lay lerec EI erario 0 el fisc~ se encargan .~~ pa~<lr .'~~:t~~~l testamento (D. 30.96.1; 49.14.11; legados, lideicollllsOS y manumlSlones ( lSP . 49.14.14).
De acnerclo con el senac1oconsulto, si la madre carece del illS liherorom, mantiene su rango sucesolio normal en el orden u:n.d,f! cognati.
Solo en eI derecho postclfuico se tiende a aminorar ha.~ta elimillar Sll incidencia. Constantino reserv6 a la madre sin hIS liberorum un te(do en peljuicio de los agnados a parti( del te(ce( grado (esto es, desde los patroi, que ha.~ta entonces llcvaban la totalidad); en compensaci6n, cuando tenia el i1lS liberQl'l!1n reservo un terdo a los patnli (CTh. 5.1.1). Justiniano prescinclio de aquel (equisito y permitio a la madre concuni( con los hennanos del causante per capita; si hay solo hennana~, el caudal se divide en dos, una para la mad(e y otra para]<JS hennan;l.~ (CI. 6.65.7 + 8.58.2).
II. SENATUSCONSULTUM ORFITL4NUM101. Un senatusconsultum 0rfitianurn de la epoca de Marco Aurelio (178 d. C.) confiri6 la herenda de la madre a sus hijos cognados, los que, en consecuenda, pasaron a postergar a eualquier otro pariente agnado 0 cognado de '<l(luella.
Puede tratarse de hijos habidos en diferentes mauimonios y enrollces toclo.~ concurren (D. 38.17.4); tambiell concurren los hijos gue hayan sido acloptados pOl' terceros (D. 38.17.1.8), que emonces adquieren para el adoptante; pero no concnrren los clema,'; descendientes cuyos ascendiemes imermedios fallan, pOl' f'jemplo, eI nietO cuyo padre premurio a su madre, no hereda a su abnela; en Olras p,tlabras, no hay s\lcesion per ,tirpes y solo se adqlliere per capita; se respet;in los clerechos de aquel qlli in utero est, 10 cual supane, por cierto, que haya sido extrafdo del vientre de su madre una vez muelta (D. 38.17.1.5).
andose Trat. ' de una sucesion solvente,I1a adqt~isici6n pOl' ea11eCral<OneO's . '. .,' roplo oenrre cn 1 es ij)so inre; la jU~ispru~len~ta (hS~:lUO ~ l~.rpero al menos c1esde la insolvente; Lal?eOn opma a POS~U~Sl de'Adriano se los considera fijaci6n del edlctO perpen;o en ue~~es pueden.solicitar la missio in
~~~:e~~~a~~~;:I~II~~c~~~~~~;~~~ ~~ster~or borw'!l1n 1~~nditio o

con la finalidacl de pagarse con el preclO obt.ellldo
. _
a1 pretor,
. . . , 5' : . , '. '" Gal. 378; CI .7 72 ., cf( ClC Pro 1'mc.' I'.V 1 con 1)lazos J11{lS breves (G.al. 3.7....) . al de ejecllcion de los blenes de un \lJVO, $1 )le1
EI edicta connene uc~a claustQ1la,.eStPelc9 "0) EI IJrocedimiento es !TIuy semeJante
ial sobre la materia (c'lli heres non cx!llbit:
99
D. 38.17.6 pc; 38.17.9 (madre
t.dieni
i1Lri,); D. 38.7.2.4 sobre la
bOl101"IW'jJosses,io
unde legitimi. 100 D. 26.6.2.2; 38.17.2.23; lust. 3.3.6. 101 PII. D. 38.17; cr. 6.57; Inst. 3.4; Tit, VIp. 26.7; PS. 4.10.
i02D.38.17.1.9-10. 103 Gai. 2.150; Tit. VIp. 28.7. 104 Tit. VIp. 17.2. " 105 D. 49.14.1.1.
EL DERE.CHO DE IA SUCE.SION paR CAUSA DE. MUERTE
411
0
410
DE.RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Seccwn (}yinta
. . e hermanos Si el causante, aparte ascendlentes,. uen . ' de doble conjundon, concurren todos zn capzta.
hermanas
LA SUCESION INTESTADA EN EL DERECHO JUSTINIANEO

El deredlO chisico de la sucesi6n intestada sufrio diversas moclificadones durante la epoca postc1asica, de que aquf no trataremos, y tambien por obra de la legislaci6n de Justiniano anterior a la segllnda edici6n del Codex, a las que tampoco prestaremos atenci6n. Can posterioridaci, el propio Justiniano ftio un sist.ema nuevo, que fue el ultimo a que lIego el derecho romano, par medio de la novela 118 del aiio 543; en ella se prescinde totalmente de la agnaci6n y s610 se reconoce, en consecuencia, la cognacion como fundameIlt"o de las expectativa.~ sucesorias; acIemas, se funde en uno solo el sistema civil de la ley de la.~ XII Tablas, cle los senadoconsurtos Tertuliano y Orficiano y del eclicto del pretor. La novela 118 agrupa a los herederos en cinco 6rdenes, que son llamados sucesivamente, es decir, con "sllccessio (mlinum". En primer lugar, el de los clescenclientes legftimos (naturales a adoptados) de ambos sexos, ~ desciendan par linea de var6n 0 cle mujer, y sea que .esten 0 no bajo la pot.estad del camante; en este orden se sucede in capita e in stirpes. Estos herederos, pues, excluyen a todo otrO pariente. A [alta cle descendientes se llama a los ascendientes y, si los hubiere, a los hermanos de doble conjuncion, esto es, por parte de padre y de madre (ex utroque jJarente coniuncti~).
La palabra g(rmanus (de germen, y de ahi "hermano") signitka 10 mismo que frater, con un sentido mas afectivo, porque tiellde a sigllificar al hermano carnal por via de padre y de madre; pero no es tecniea atendic!o que la doble a tinica cOI"!iuncion carece de imponancia en el derecho clasico. En CTh. 2.UJ.1 ,~e oponen los fratres ger-mani (hennanos de s610 padre) a los fratres "ut~7ini (de solo madre), En 1<1 Nov, 84 de Justiniano se distingue entre consanguinei (hermanos de s610 padre), uterini (de s610 madre) y se habla de gcnnanitas para el caso de doble vinculo. En la novela 118 no se emplea esta terminologfa,
d' no se dividen por ramas paterna y m:J.tern:a" En tal ca.~o, pues, los ascen .I~ntles 1. dl'r CI'ertamente entre elIos la herencla ' 1 arame nte'' "debleIl( ose ( I V ! ' de los asceuchemes I 1os " y (e La novela dIce c cia uno , d Otlas de suerte que ca segun el numero e pels . _ " d' "d da ;r'ter eos q1ti[)pe hereditate s(XltT/dltrn persona2m en , , hermanos tenga, igual porclon . ( fr atrltrn si'nf'1tli ae.qu.alem Iwbemlt [lor/IOY/mn ). ,S CO ncu... I rum mtrnertm, nil et ascendent11l?n et b 1 mat~rna y dos hermanos, cacla eual lleva un rren,pues, el abllelo paterno,. la a IUCI a ermall0S' pe ro ella fue introclucida porIa 1 ' , I . - n in ~brpes (e os 1 cuartO, No 1 suceslO lay 'en - ~ 4S D e te modo 51 concurr el abuelo , nn hermano yc os , ' 1 primero y el segundO lIev;ln un terClO, y novela 127 del ano::> . e s sobrinos, hijos de:r n hennano prd~mduefo'r:muerto 10 llevan, por mitades, los sobnel tercio que hublera correspon loa p nOS, esto es, un sexlO "Cada cual.
eeto de ascenclientes, se llama a los h.ermanos (~~ :l?ble En def< len tanto in wjnta cnanto m $tl"rl)(~s, conjunci6n, los que esta ~ez SUC~( se aclmi't~ S610 en favor del hijo perlo esta tllUtlonal1OolC'mle~ l:e~t~l~l~C ~lescenden'cia, como el nieto, ei de prernuer" , ". bisnieto, etc.
:1:
1 loble co[~unci6n son lIamados dos ve~:s: l,a De modo que estes hermanos (e ( . los aocendientes sin snceS10ll m 1 den en eoncUrrenCla con " .. , l' despues); segundO en este orden, en e] que primera, en el segnl1c 0 or 7 , . . stirpes (allnqlle 1<1 novela l~ , la mtr<:( IlJO. , ' concurren solos, con suceSlon per stIrpes.
rmanos de doble eonjuncion, se llama a ql1ienes.lo l' 1 50'10 la madre (lJfff lmtrem solum de 5610 el pac re 0 ( e , sean por par .e , . :). 1 . - los I1iJ'os del hermano pre-mueno, y sive per tnrltrern comu:nctz.' tam )len 5610 estos heredan zn sttrpes.
o
A [alta de he.
t
n Los hermanos de doble eonjunCiOn, pues, desplazan a los de conjuncio simple,
. . - . Ie se llama a los En defecto de hermanos de eOI"Uun~lO.I1 SlInp 1" 1 1 crrado 1 1 cr 10 mas proxuno clesp aza ace 1;> . ,. cognaclos cola~eral.es; e ~ e 1;>rac rado de proximidad, reparmas lejano, y Sl vanos estan en el rmsmo.g . , ten entre sf 1a herencia in caj)i-ta, nunca m slJ.rj)t'.5.
los sobrinos nietos, sohdnos bisnietos, etC" Pero en este orden puedel1 ~1:re~lar , 'd ntro dOe los 6rdenes anteriores. Nada que quedan exdm'd os d e 1 'uceSlon ttl ,stIrpes e cognados sea hallta el sextO gra d 0 as. los dice la novela acerca de que el !lam~mlento a 1 ). com~ ta~poco ofrece la lterencia . 1 d I 1Ho de pnmo segunc 0 , 1 (0 septIma, en e C;1:0 e I" ados debemos conduir que <:'lla acepta a al m;lriclo 0 ala l11t1Jef en defecto de, c~~ ' r ello ~e exduye al e6nyug"e sobreVl" sucesioll de los col;nerales en grado mhmto y po viente.
Son lIamados los ascenclientes de ambos sexos, y t<11HO de la linea paterna como de la materna; el de grado mas proximo exc1uye al de grado ma.~ lejano; si concurren ascendientes de ambas line-as, Ia herencia se divide por mitacles, una para eada Ilnea; y si hay mas de un ascendiente de igual graclo, la parte cOlTesponcUente a su linea se divide in atjJita entre los eoneurrerues.
A~r, par ejemplo: si sobreviven el padre y la madre, cacla eual !leva una mitad; si el padre y la abuela materna, el padre lIeva todo; ,~; el abnelo paterno y el abuelo y la abuela maternos, e1 primero !leva la mitad y ~..stos un euarto cada uno.
-I,
I
i
CAPITULO III
EL DERECHO DE L'\. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
413
SUCESION TESTADA
Seccwn Primera
EL TESTAMENTO (TESTAMENTUlvf.)
209. FORMAS TESTAMENTARIAS
fi
~~~O;lC~~~~~. 7~s~~tamentum
r
I I'
es un acto unilat.eral mortis causa pOl' el .. '
. su patnmomo para el tiempo posterior a su ~~)~~t~~ :~,~;f ;~~~d~xet~~~~:~~f.nto es una lex j;rivata, y par ella ~e
1 efe~to inmediato general de lin testamento validoy eficaz es e''l'tar elllamamlemo a 10 hen Ie': . . ' ., . E I I ' } s ~ :gttzm,z y a los b{Jfwrum jJosse~sore~ si.ne talmlis. n e (~r:c 10 ~rcaIC.o.. ex~sten tres formas jurfdicas con funci6n ~~~::~~t::~pc~~at1S1~o~ztn:6 zn jJrocin..ctu: y per aes et libmm. Esta ullima a C ~slca. esde la ulbma republica fue reconocido ~n testamento de caracter pretorio (tabulae). Durante la . nal se desarrollo un especial testamento de f '1" epoca 1mr.eos m] Itares que tam!nen tuvo valor civil.
La palabrn. t(!stammtu?n viene de tejtan" . r" ( "testigo"), y significa, pues 10 que en ca.l'tell:n~:~tl~la ) este verbo, asu vez. de Ir.otis = niamiento" .~i existiera (cf;. "atestiguad' " ".' ~lfican.aun~ pabln: como "atestimoon y ,ltestlguanuento, que SI existen).
;~~~:\~n(~:;J~~f~~icomiso~, etc..Por medi~:t~T;lt~e~:S~t~~~:~~I~;

.' .
ma 1( a( es ademas, como asignar legados
' - uye a un heres; secundariamente puede tener otras
L EI Hamado testamentum calatis comitiis en el fondo debio de ser una adrogati.o pOl' causa de nmerte. Tiene lugar, como 511 propio nombre 10 indica, ante los cornicios pOl' curias "convocaclos" (calare), y en elIos interviene ademas el fJontifex max'irnus. Ignoramos si la participacion popular era en fun cion testimonial pnramente, de alguna declaraci6n solemne formulacla pOl' el interesacio; 0 si, pOl' el contrario, el comicio aprobaba una verdadera lex (jmblim) rogada pOl' el magistrado C~o pOl' el pontillce?), aun cuando su comenido Ie habria side propuesto por el dicho interesado. En todo caso, de 10 que presumiblemente se trataba con este acto era que un extrafio a la familia de determinaclo jJater consiguiera la posici6n de filius farnilias de aquel, y, en consecuenda, de suus heres; s610 que condicionado todo ala muerte deljJater, de modo de prodllcir sus efectos en ese momento. SIl [\lncion original, pues, debi6 de ser propordonar un suus heres a quien careciera. de eI, con el fin de evitar la ex tin cion de la respectiva familia y asegurar la continuidad de los sacm fmltiliaria, no la de modificar la sucesion hereditaria que fijaba la ley (Ie las XII Tablas (0, precedentemente, las costumbres), nombranclo a un heredero distinto del que debfa serlo seg(m la ley, de manera que se recurria a el en ausencia de sui heredes (varones). EI c1esignaclo, pOl' su parte, debfa renunciar a Sll propia comunidad familiar, seguramente tambien en forma condicionada; de allf la intervenci6n del jJontifex rnaximus, pues aquello, en realidad, implicaba una renuncia a los propios sacraJarniliaria (detestatio sacrorum)106.
EI acto solo podia tener lugar en dos dias cada arlO (p,lrece que los 24 de marzo y mayo); posiblemente les fuera impedido a las mujeres y a los impuberes, pues no participan enos en las asamblea~ cudadas; adem,i~, debi6 de ser un acto de patdcios, pues dichas a~llmbleas solo estan compuestas de slyetos pertene~ielltes a tal orden social. Las XII Tablas (5.4): "si muere intestado..." (si intestato moritnr... ), presuponen la existencia del testamento, pero debieron de referirse precisamente a este del eual tralamos. Es posible, en consecuencia, que la intervenci6n de 10.1' comitil[' curiala (cdata) llaya sido en funci6n testimonial, y de alii eI nombre de testltmenttLm dado al acto,
II. TESTAMENTOS. ARc.:-r~OS. Trataremos ahora de las dos primeras ormas testamentanas CIVIles que se originaron en e oca arcaica ~or sl~par~do d7 la civil d:isica, au?que tambien se h,&a formado ~~ que a mIsma epoca, y de las demas que anies fueron mencionadas.
f,
....
En epoca clasica esta forma testamentaria desaparecio completamente: 2. E1 testamento in jJrocinr.tn no era. algo esencialmente distinto del anterior, sino una modalidad, pues la declaraci6n can que se c1esigna a un extrano en caliclad cIe suus tambh~n tiene lugar ante el jxyjmlus, s610 que no reunido en comitiurn, sino alistacIo para entrar en batalIa, esto es, ante el !)(1mllls en cuanto ejercito, que actlla como testis; la declaraci6n se hacia eil el momento intenneclio que corria entre las dos tomas de ausj/u:ia que debfa hacer eI magistraclo comandante, antes de iniciarse la batalIa 107.
106
107
Gai. 2.101-103; Tit. DIp, 20.2. GaL 2.101-103; Tit. DIp. 20.2 .
414
EI termino procinctus deriva de un verbo * .' . solo aparece documentado el participio P' . pro~Ulger~ (de cmgere - "eeiiir"), del que de las XII Tabla.~ y. por las circunstancias :~'tnctus_ P~Slblemente es pOMerior a la ley los plebeyos. ' que tema lugar era aceesihle tam bien a
EL DERECHO DE lA SUCESfON POR CAUSA DE MUERTE.
415
Este te.~tamento desapareci6 en el cu 1 . fue el antecedente genetico del futuro te rts o ( el SIgI~z~ a,. C.; pero no s amentum mz dare.
cual se deduce que se trataba de un ultimo remedio y no verdaderamente de un testamento, pues de haber sido tal, es claro que todos hubiemn preferido wado a tener que espemr los dias fijos en que podIa hacerse eI testamento ,calatis c!>mitiis, 0 empleado antes de partir para ta guerra, de guisa de no verse forzado a celebmr et testamento in procinctv..
III. TESTA,WENTO PER AES ET LlBRAM EI te t . arigin6 a partir de una . " , ". . ,s amento jJer aes et bbram se pnmltlva aphcaclOn del a ti . mancijJatio; tanto elicha aplicaci6n com, I ' n guo negO?IO de la 0 e ~es~amento r,roplamente tal seguramente fueron desarrolla primero. y laica despues e~n ostd~S p.or I~JunspruclenCla POntifical pero aprovechando algu~as c!.p ' ~r:onc ac a la ley de la~ XII Tabla~, . ..., ISpOSlclOnes Suyas. : 1. En un pruner momenta fue desar' II. I" _ tio (nurmno uno), cuyo objeto sin emba 10 ae a t~na sImple 71Utr/uj)(tde alguien (familia), por 10 ~ual ]a co:~~~~ra el Ult:?TO patl"imonio bre de rnancijJatio familiae. Tenia In ar os tamblen c.on el nomtestigos varones puberes . I I g ,pues, en presencia de cinco , , y ClUe a( anos romanos y n'l ' lUterv,enian el manciJJio dans e f .'1 : un ,z rrt ~e!lS, y en eI '1n unClOn .. enalenante , y lin j'amz'Z' (e emptor., que corresponelfa aJ manCTrZO aCGztn.ens norm I ' :J,' 'J /.ae , sana de ]a confianza de '. . ' a mente una performula prescrita gOlpeaaqr'u1eaI.bEI jmmlzae emfJtor del)fa pronllneiar la 1 , entregarla aJ enaienante,men a anza can una' mdned a (Ie co.I)re y q . entonees pronun . I " . :J ' cIaraci6n (nuncujJatio)' en ella r ': CIa)a su propla dedeseaba que su patri~onio fl ClSP~Ill~ ac.erea de ]a,manera en que por el familiae emjJlor. t ese (hStrlbUldo despues de su mllene
Tal declaracion resultaba vincula " _. que esrablecfa: "Celebr.indose "nre pa~ e~te ultmlO en virtud de la Tab. 6.1 nex1t1l! 0 rlu;.na.patzo 10 (lue' d I ' eso sea derec!lo" (Cltm nexum It 'e! _ " '. . se ee arase verhalmente, IZCl mmn,/numquc" uillmgna nunntprissit, ita ius esto).
2. La idea de un verdadero testamento surgi6 con la interpretaci6n dada por la junsprudencia a una disposici6n de la ley de las XII Tablas que vaIidaba las leges dictae siempre que recayeran sobre "cosa propia" (res suae). en el sentido de que la palabra legaTe ahi empleada significaba, entre otras, la posibilidad de instituir un heres; como la creacion de un (futuro) heres era en definitiva el efecto propio de los antiguos testamenta, vino a denominarse como testamentum at acto de instituir un heres mediante una declaraci6n consistente en un legare. Todavia la interj;rretatio tipifico nuevas disposiciones anexas ala institucion de unheredero, como atribuci6n-de bienes 0 derechos particulares (que termin6 por recibir el nombre del genera, es decir, el de "legado" propiamenter.aI), manumisi6n de esclavos 0 nombra'miento de tutor, que entonces pasaron a constituir contenido posible del testamento.
La Tab,' 5.3 prescribfa: "Como se legase sobre cosa propia, eso valga como derecho" (Uti legassit SUIU rei, ita ius esto: GaL 2.224 y D. 50.16.120, en donde legare significa "decir 0 declamr una ley" privada = legem dicere), con locual se trataba, en realidad, de reconocer efecto juridico a las prescripeiones emitidas pOl' alguien con respecto a una cosa, siempre que fuera el dueno de ella (suae rei), de modo de negar validez a las declaraciones a rnm domino. La jurisprudencia interpreto, como fue' ya indicado, que tal precepto atribuia una latissima pctestas: instituir herederos, dar legados, conferirla libenad a los esdavos y nombrar tutor (D. 50.16.120).
I
I
i'
. Esta operaci6n tOdavia no constitu 0 u . - fi n vercladero testamento smo una espede de ena' yenaClOn Iduclana que se h por causa de muerte EI fi' r ' . , aCla, empero, patrimonio obi eta de 'la a-m~ zae. ~rnIJt(fr adqmrfa de inmecIiato el :.J manclpaCIon esto es entr' 1 que no era un heredero' era ': -, e VIVOS" e e modo procecler a curnplir sus in' ~ . adve~llda la muerte del dans debfa s r. ucelOr:es Impanidas en la nunwjJrttio' en c,onseeu'encia las pe ,( ,rsonas !avoreClclas par la' r " ' a su vez, aclquirfan entr' S I " _. s ( lsposlelOne_~ del dans, herederos de aquel Si l~s VlTo (~l jarmbae fmt!Jtor y tampoeo eran ';Z;' g, de p o,sidon del j'mm tae e?ltjJtor (~spues, Gayo, tratando1" ekseribir la ' (lIce que el se heredero" (loco heredis).' . encontra)a en lugar de
r.
En virtud del formalismo estricto que regfa los aetos del antiguo derecho, la instituci6n de un heredero resultaba inconcebible fuera de alguna solemnidad preserita, por 10 cual se continuo aprovechando la antigua mancipatio familiae, con una modificaci6n de la formula que debfa pronunciar el familiae emptor para evitar que este adquiriera de inmediato la familia; con la nueva f6rmula se limitaba a declarar tener el patrimonio en custodia por mandato del. dans a fin de que este pudiera haeer testamento 108.
La declaracion del familiae emptor es esta: ~Declaro que tu patrimonio esta bajo mi custodia pOl' mandato tuyo, y a fin de que en derecho puedas hacer testamento segUn la ley publica, sea tomada por mt a traves de este bronce y de esta balanza" (Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua CtLStodelaque mea esse aio, eaque, quo tu iure testamentum facere passis secundum legem frttblicam, hoc aere tUrUiaque libra esto mihi empta). S610 la ultima cHiusula (hoc-empta) pertenece al formulario de la mancipatw normal, y se mantuvo porque sin ella el acto dejaba de ser mancipatio. La lex publica a que se alude es la de las XU Tabtas (5.3). en cuanto la palabra legareahi empleada, ya era entendida como potestad de instituir a un heredera.
A esta figura corresponde la descri . - d .. aunque su autor la califica anticipada~ pC1~n ~ Gal. 2.102 y 103 (parcialmente), solia recurrir a ella quien no !lab- 1 lente e testamento~ pOI' otra lado, eI dice que , la lee 10 testamento calL t 't'" encontraba "amenazado por u n a ' l I~' cm1l! 11S III tn procinctu y se muerte Illesperada" (si sufJita morie 1lrgut!'aiur). de 10
108 Gai.
2.104.
416
DERECHO PR!VADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCES10N POR CAUSA DE MUERTE
417
. ~ A 11 decIaraci6n del j(l11l:iliae e-mj)tor seguia la nu:nr:Uj)(ttio, oral tambien, del dans, en 11 que 11 menos debia aparecer designaclo un heredero, y ~sto es ]0 que constituia susrancialmente el testamento. En con~e cue~cla: al l:acer testamento ~1 dans, 0 se~, a1 designar un hereclero, aquel chspo~ua s~bre cosa prop1a; pero como tal designacion era fOlTIml~cla e.n. ~l tntenor de una. mandpatio, quedaba aquella regicla par la dlSposlclOn c1e la ley que valrdaba como iu~ 10 as[ cledaraclo. 3. Forrnaln:ente, pues, este testamento per aes et libram era 1m acto de estn1C~ura. bilateral 0 de partes, pOl'que tenia Iugar en el interior de t111a rna:n.cipatz?, ero sllStancIa~mente~esultaba unilateral, porqne el moment.o I?rescnptlvo del negocio conSIstente en 11 declaracion oral solo c~epe.n(ha del da'rls;. debido a elIo los juristas induso suclen emplear los termmos nuncuj)(ltzo y nuncuj)(lrr~ para refelirse a este testamento y al acto c1e tes~. En ot~') palabras, ]a mancij)atio se tran.,form6 en una mera s~kmlllclad destm1da a dar fuerzajuriclica a una vohmt.acl testame~~ana; con e11,o la rnarl;c~)atltJjmnilift.e dejo de ser una vercladera enajena~lOn y empezo a conSlsnr en un acto destinado a t.ener eficacia despues de la muer~e del disponente 0 testador; segun ello, el familiae emj)tor nada aclqulere en el momenta de 11 maru;ij){ttio, pero tampoco con 11 muert.e :le~ dans, porque entonces quien es Hamada a sncederlo resulta ser precisamente el heres designaclo.
testamento no consistia en el eserito sino en la declaraci6n oral 01'mulada en el interior del rita, porIa cual se asnmia el conrenido de las tablillas, de forma de entenderse clicho verbalmente 10 e.Krito en elias. Las tablillas, en consecuencia, cumplian una"funci6n meramente probatoria.
Puede haber testamento libra! sin t."blilla.~, siempre que oralmente se de~igne a un heredero al menos; pero no puede haber testamentq si h"y rablilla.~ y no hay declaraci6n nuncupativa al menos formal, aunque en ella.~ aparezca un hel"edero. Si hay dec1aracioll formal y las tablillas nada eseIito contienen, no hay testamento por defecto de contenido, ya que una nwwtprztio, reenviando a un texto en blanco, no es mmcupatio. S610 recibe fuerza nuncupativa 10 escrito en Ia.~ tablilla.~ exhihida.~ en el momento de la mtnC1J.patio formal, por 10 que s1 d.espues se preselltan otras tablilla.~ con distinto comenido, no valen como testamento, ya que la nUl1nt/mtio no se r("!ili6 a elIas. Si las tablill,is rea!mente exhibidas en e1 momenta de la rt"ltn~1tpf1ti() se destnlyen 0 pierd'n, e[ testamento sigue vigente, y podrfa ser probado mediante nna capia coincidente con las tablillas originales (coincidencia que, a su vez, podria ser demostrada mediante declaraciones de los testigos que supieron ele haber hahielo copia.~, por ejemplo). L1s tablillas pueden ~ontener pardalme nte el t~stamen~o. :~i. por ejempIo, en la ntmwprttio el testador deslg-na a su heredero y a~lemas reem'l:1. fOnll:1.lmente a las tab[ilIas en que se conrienen unos legaclos, 0 viceversa.
r:
especle de tesngo cahfIcaclo por su ll1tervencioll formal en el acto; ello impidi6 que en el derecho romano esta .figura ~~ .desarrollase ha.~ta Ilegnr a tramforlllarse en [0 que en otras derechos COnstlUlye el eJecmor testamentaIio" ("alhacea").
Cayo (1.104) ~1ice que el testador mandpa dids cama su patrimonio al jizmiliae emptor. La releva.nna dada a la nuncupatio ~[~ilateral del dans (testador), pues, releg6 comp~etamente a un :~:-gundo lugar.al fmmlzae emptor, que empez6 a consisrir en una
4. La nuncuj)(t~o testament~~ia es pOl' definicion un acto oral; par ella se hace conocida del !amz!:zae errtj)tr.rr, el lilirij)(ffls y los cinco testig.os. Con ~l progreso de l~ escntt~ra, se expandio la pnktica de rechlClr a escntura su cOlltemdo, baJo la forma de tablillas de madera ~ncer~(~a (tabulae, co~ex), sigilaclas con el sella personal cIe todos los lllt:rvimentes, es cleClr, el test.ador mas los siete antes inclicados. En algun momemo se acepto que el testador se limitara a mostrar externamente unas tablillas y a declarar que tesraba de acuenlo con 10 que en ellas se habia escrit.o previamente; de ese modo tambk~n 11 nunc1JI)~ti.o derivo en una declaracion formal, clestinacla a reenviar a las tabhIlas en que se encont.raba e] comenido sHstancial del testamento; e] cnal, par otro laclo, asi pndo ser manteniclo en secreta.
La declaracio.n form~1 del ~estador era esta segUn Gai. 2.104; "Ta! Como enest<lS tablas de ce~ ha sldo esemo, a.~1 doy, lego y testo, yasi, quiIites dadme testimonio de esto". (Haec. zta .ut in .his tabvlis c"';'"'lUe' pta sun, ' do l ' te.,tor ltaque !Jos t zta . . . ..~. ~ SCTl zf.<z ego Itt, QwrdC;\" testl1nOrtZ1Lm lIulu perltzbetote).
5. El testamento jJer ilf'S et libmrn es el unico de los tres vistos que pennaneci6 en la epoca chlsica. Emonces snstancialmente vino a consistiren la unilateral declaraci6n oral de un t.estac!or, fonnnlacla clemI'O de la solemnidad de 11 mant:ij)(LtifJ j'rzmiliM, con la que designa al menos nn heredero, sin petjllicio cIe otras disposiciones, 0 con la que reenvfa a un escrito (en tablillas) que exhibe coetaneamente, y en el cual debe haber dicho nombramiento; las tablilla~ nonnalmente son sigiladas pOI' los cinco testigos de la mancijJatio (que deben ser especialmente convocados pald ef acto, es decir, iogati), el librif)eTls y el fllmili(l.e em/)far. Esta forma testamentaria se mantuvo vigente durant.e tocIa la epoca clasica, sin petjuicio de 11 concurrencia que debi6 sufiir de parte clclllamado testamento pretorio, que sera examinado en su lugal"; a fines de cIicha epoca 0 a comienzos de 11 siguieme la celebraci6n de la 1Iwru.ijHltiO jarnili.ae con su nuncupatio clebi6 de entrar en rapida decadencia y en desnso, hasta que fue abolida en epoca consrantiniana, sin re1jllicio de mantenerse un testamento escrito firmado pOl' cinco testigos, que es consiclerado como testamento civil.
AI parecer ya el propio Constantino habtia fulll1inado 1;l abolici6n de 1a.~ form.alidades en que consistfa la lIIandpatio fmmlille; en todo ca~o, una ley de COl1stal1ClO (el. 6.23.15 pr.) con la que se abolio Ia formula de la instituci6Il de heredero. pre~"llpOne elecaida la formalidad civil de todo el testamento.
IV. TEsr..41l1ENTUM lURE PRAETOlliO FACTUM. TABULAE 109. La co.~tumbre de introducir eI contenido clel testamento en tablillas sellaclas pal-los
109 S.Tn.
La escritu~, sin embargo, no podia sustituir al rito mancipatorio .-_.~ a las declaraclOnes OldIes, par formales que estas fuesen, ya que eI
D. 37.11; CI. 6.11; vic!. CaL 2.119; 2.147; Tit. DIp. 28.6.
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EL DERECHQ DE IA.Sl.TCESION POR CA.USA DE ~fUERT::::
410
intervinientes en el acto mancipatorio, abri6 el camino para el reeonocinliento de una nueva forma testamenL:1.ria, consistente precisamente en las tablillas mismas asi sellaclas. 1. Descle al menos el s. I a. C., el eclicto clel pretor, en efecto, ofrece una borurrum fJossessio secundum (supremas) tabuliH a la persona que figure clesignacla como here. en las "llltimas tablillas" (supremae tabulae) reclactaclas 0 hechas reclactar por el causante, sic'mpre que aparezcan sellaclas pOl' no menos cle siete testigos; en virtucl de constimciones imperiales se agrego la exigencia de suscripci6n por parte de clichos testigos. Con ello el pretor prescinde de la solemuiclad de la man;;iJiatio familiae, y, en especial, de la nuru;ujJllti" oral que en aql1elIa debia tener lugar; la celebraci6n cle todo 10 cual el heredero inclicaclo en las tablillas ql1ecla Iiberaclo cle probar; en compensacion, la escritura y el sigilamiento pOl' los siete testigos al menos (10 mismo que su suscripcion) aparecen ahora elevaclos al rango de solemniclacles sin las cnales no puecle existir este testamento pretorio.
Hist6ricamente, pues, clicho testamento debe ser comiderac1o como el tllrimo estadio de evoluci6n de 1a 11lant.;ipatio jm7lilae, aun cualldo dogm<iticamente se trate de .fi~lras distim<ls y hayan coexistido C0l110 testamento civil y pretOlio, a veces enfremados el uno al otro. La exigencia pretoria de siete testigos corresponde evidentemeute al mimero de intervinientes ell la mancipatio fimlili(lC exc1uido d testador. Por t(dmlae !!mprem(le se entienden no las otorgadas en el ultimo momento de 1a vida, sino aquellao; despues de las cuales nillgUl1.1S otras [ueron otorgadas (D. 37.11.1.1).
mente la ofrece al que es hereclero por c1erecho civil, y en consewencia conflicto no hay, porque se u'ata cle un lJereclero "pOl' uno y otto clerecho" (utroque iure) 111.
Si el causante hizo dos testamentos civiles sucesivos con sus respeetivas tablillas, se da Ia bonorum posses~io al que figura en estas ultimas, porque derogaron a bs primeras, 10 wal coincide con el derechocivil, seg-un el cual un testamento posterior deroga al anterior.
b) En cualquier otro caso siempre se presenta un conflieto entre el heredero clesignaclo en las tablillas y los que son lIamados por clerecho civil, a saber: (i) si el testaclor se limito a otorgar las tabIillas sin celebrar ]a mancifmtio jhmilifle, pues en tal hipotesis n111ri6 inte$taclo por clerecho civil, aunque testaclo pOl' clerecho pretorio.
Sllponga~e que el causante dej<l; tres hennangs agnadQs y que habfa 1100:Ilbrado como heredero en las tablillas a uno de elIos: por derecho .civillos tres hermanos son sus herederos intestados, pero solo eI designado en aquella<; es heredero testamenta rio por derecho pretorio.
Tambien, (ii) si celebro la rnnncij)(ltio }innilifle en la que designo a un hereclero (con 0 sin ta blillas) y con posterioddad otorgo tablillas (sin su corresponcliente nneva rnmu;ijJatio }ilmi.lifle) en las que nombro a otro, pues aunque entonces muere testado pOl' ambos derechos, cacla cual-llama como herederos testamentarios a personas distintas.
Si la mandpatio familiae fue con rabliIIas, estas valen para eI prerol', pero las posteriores (sin solemnidad civil) la<; derogan.
A proposito cle estas tablillas, losuldmos juristas d:isicos clicen tratarse de un "testamento hecho pOl' derecho pretorio (te.stmnenturn iure fJraetrtri" fllctu.rn) 11 0.
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2. Un heredero instituido en un testamento nuncnpativo sin tablilla, no puecle pedir la bOnfrrum f)O\5P.s.,w secundu.m tabula', 10 que implicaria una conttadiccion; pero el pretor puecle conceclersela COIIlO dEad{/]is.
A esto deben de aludir D. 37.11.8.4 YCI.6.11.2.1, que exalllinan cases en que se concede la borwNt1/l pO!isessio a un beredero nuncupativo; se obselVara empero que ahl no se dice que aquella sea se.cltndmll. tabulas.
Al reves, (iii) wando el testadOl' primero otorgo las tablillas sin las formalidacles civiles y clespues llizo testamento civil sin tablillas, tambien, no obstante, se presenta el mismo conflicto que en el caso anterior, entre quien es heredero pOl' derecho pretorio y quien 10 es por clerecllo civil.
Si el test.'lffiento civil rue con tablilla,'I, el pretor se atiene a estas porque derog<ln a las ptimeras.
3. La figura clel testamento pretorio coexisti6 con la del civil, 10 cual plantea el problema cle sus relaciones cle prelaci6n; tambien se ofrecen problema, cle la misma inclole cuando solo hay testamento pretorio y concnrren herecleros civiles intestados. a) Un testamento pretorio puede reflejar exactamente a UIlO civil, 10 cual significa que el testador celebro la rnllncif)lltin }il'lI/.ilille en cuya nu.nc1lfJlltio reenvio a unas tabulae signaclas por los mismos in tervinientes en aqudla; en tal caso el pretor ofrece la bnnarum j)Mse,sin al que figura como hereclero en las tablillas, perc con ella simultanea110 D. 28.1.23; 28.6.20 pr.; 22.5.14; PS. 4.8.2. EI modo Ilormal de desigml.rlo, empero, es el de tabulae.
La bonfJr7l1n IJOssessin que ofrece el pretor al heredero escrito en las tablillas fue sine re hasta la epoca clel Antonino Pio; ello significa que en toc1os los casos de conflicto antes exan~inado.s ('1 bonorum j)ossessorno poclia prevalecer por sobre el heres des1gnado ~1l un testaInento jJer aes et librarn 0 llanmdo a la sucesi6n intestada s~gn~l l~s regla~ del derecho civil, quien clisponia de la fJetitio !lemhtflt," Sill conttaste para conseguir 10 suyo. Un rescripto de clicho emperador, en cambio, confid6 al bonlffUm f)ossessar una excej)tw doh, y con ello su simacion se torn6 en clefinitiva (CWI! re) 112.
111 D. 28.1.23. Il2 Gai. 2.120;
2.149a; d'L PS. 4.8.2.
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ELDEREC
HO DE LA SlICE-SION POR CAUSA DE MUERTE
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4. Cuando eI causante otorgo un testamento civil sin rdhliIlas 0 con tablillas invaIicIas (como si estas present.aran unicameme scis sellas, por ejemplo), el conflicto puecle snrgir entre eI heredero civil cIesignado en ese testamento y los sucesores intestaclos por derecho pretori 0, es clecir, los que pueden peclir 1a bonomrn j)()ssess1.o sine tabulis, porqne entonces se ha dado eI supuesto en ql1e el pretor ofrece esta ultima posesi6n. Estc no pnede conceder la blmrmwt !Jossessio secundum tabulas aI heredero tesrarnentario, porqne tablilIas no hay (aunque podria otorgar nna bono-rum jJosse~sio der:retalis), y si los Sllcesores inrestados pretorios piden la bonorum !Jossfssio sine taTmDs, debe conferirIa; 10 cllaI no presenta problemas en definitiva, porqne esta iiItjma posesion es sine re pOl' regIa general, de modo qne C'l hen'cle1'0 design ado preva1ece en e1juicio cle petici6n de herencia.
Supollgase que el causante design6 nuncupativamente a uno de sm tres hermanos agnados y no dej6 tablillas; el heredero civil no puede pecHr la bonorum po.w'..f.lio secundum tll/mhll porque no puede exhibir tablill;lS en que funchr Sll pretension; en cambio, los otros hermanos pueden pedir Ia bonor/lm possr:s~io sine tabutis porque se
encuemran exacmlllente en el supuesro en que el pretor la concede; par deno, cunbien el hermano designado podria pedirla, pero en concurrencia COil los otros. No obstante, este conseguini toda la herencia en contra de sm hermanos ~in que eUos Ie puedan oponer la excepci6n de dolo.
Puede ocurrir, sin embargo, que e1 conflicto se entable e'ntre personas que pertenecen a1 primer orden pretorio (mille li.Twri) Cllra posesi6n es en principio cum re; en ese caso, empero, prevalece eI herecIero instituido par tesr.amento civil.
1 causante deshered6 a un hijo e instituy6 a otro, todo ell un testamento nuncupativo; el desheredado podna .~olidtar la bonar/1m I)(JSsr.s~,:o S':fW lllmli.) mu],., libm frente al instituido, que pretende conseguir civil mente roda la herencia por testamento; en este ca.w la posesi6n del primero es sine reo
v. TESTAMENTOS POSTerJ,.srCOS, 1. En los primeros tiempos de la epoca postda~ica coexisten un testamento civil escrito firm'1do por cinco testigos (clerivacIo cIe las tabliUas del antigllo testamento mmcupativo, pero sin que correspondan a una 1JUmcjjJatlo Jmnilille efecrivamente reaIizacIa) y un testamento pretorio firmado pOl' siete.Junto a ambos sobrevive un testamento puramente oral ante siete tt\~tigO!\, Hamado nllru:uj)(lt.-io 113. 2. Una constituci6n cle Honorio y Arcadio (del aiio 396) eIimina esta triplicidacI formal, estableciendo un unico testamento escrito firmac10 par cinco testigos, cuyo caracter puede ser civil 0 pretorio segun la designaci6n que Ie de el propio testador, sin que sea necesa113
contenido del testamento, pues , os can ozcanaelellos cerrado como tal. TeodoslObasta . , II I rio que los tesug res ente e q ue su autor se 10 P 'que eI test(l.n1ento fnese redact:ldo debnte ordeno . . ' I 424, en cam I)10, , toS pndiesen ser rogados (es deClr, espeCla, y que el actO) 0 fol'tuitos; (odo el acto (Ie)c COIlC1mr es I ' de los test1g0!\, ra mente lIamados' pala cal.. lSt1tl1Cl'(')11 teodosiana , sin emh<lrgo, habIa ele , . '. c1:ntro de, un (I la" os, 10 que debe hacer ~npone: q.l:e, .p~se ~ 10 cmeo 0 slete t.esug. y Arcadio en Ia pnictlca se slgmo cllstmglllen' , I non o dispuesto P~)f I- 0 testamento escritO 114. , do los dos tlPOS de dtllci6n de Teodosio II del 439, extenchda al 3. Una nueva c0 ns lvi6 3 reQ"ular la materia, sobre la base clel ,I el 44 8, vO b ' OCCI( en,te ,en . dos testament.os: uno oral y otro escnto, en amreeonoclmlento. de testigos especialmente rogados, 10 ql~e una vez bos casos con srete Pel'Sl'stench de la costmnbre. 1 pnmero' (fJer . 1 13 ... . , mas es inchce c e . en una declaraci6n, caIificacla expresamente mmcU/JJa6onem) cons15te a1 . , siete t.esti(ros. ~El segundo es un itOr ante z I' su ,,:> '. de testamento po >de I)relTedactar del puno y !etra snyos 0 . 1 ItO r put: . I e~cnto que e al ebe presentar como acto testament~no snyo a os aJenos,~ero que d arlo ante eHoS"', a 10 euaI deben segmr 1'1 finna el slete tesugos y finn, OS' si "el testador no sabe 0 no pnede finnal, se sello de clichos t.esu~ i '0 que firma pOI' e]~ el acto debe tener Ingar agreaa un octavo test g , <:>. 1,]15 . 1 en nn Illlsmo ( 13 '\T I rltiniano III reeonace en OCCHlt'nte e testa- 446 a e . . . .' 4. En:- I ano. holograjJhm/X scrijJtumm), es d~~C1r, a~uel eSCllto mento olografo (jJ~taclor Ysnscriro pOI' el, sin t.estlgos Ill,., . totahnenr.e P?r el t e eI dereeho postclasico dos formas pllblIcds de 5. Todavla co noe ne consiste en exponer el testador sn vohmtestamento: ajJu.r1 ~~:, C11(1.1 es redncicla a escrito; y jrr;:nrijH o?'af,um, tad deIante de nnJt taclo pOl' el autor '11 emperador U/. !llubtormrn, " presen . . II7 qu~ es un eSClltO La' sler libdloru1IL para su arc!llvO , qwen 10 conna al rr If- (') estos testamentos p(ihlicos YhiS dos formas ,. OI1Serv. '. 'I ,. . 6. J usuIllano~. recrnlad 0 sus predecesores, es cleell e . escIlto y . <:>e ." . b " PrlVadas qne hablan Stet. te~t'lcr()S' el escrito no es necesano que 10 el oral, ambos aI?tes )ero debe ser finnaclo pOl' el alHor)' finnado y conozcan los tes:1 g o , If un octavo si el testador no puede 0 no s~be seHado pOI' aquell OS () 1 rllc')(lico intervalo de tie III po entre las (hfe'. ' , ., lose Ul firmar), achnltieIlC so. Justiniano, empero, (krogo d test"mento ce . rcntes fases del pro 016grafo 118,
fa
Este ultimo aparece recordado en-CTh. 4.4.2.1; 4.4.7 pro
COli su.~ respectiva.~
interpret(ltiones.
1 4.4.3; ]"de Teodosio en CTh. 4.4_7.2. ultima ell cTI -DlC od . Hi = Cl. G.23-21. 115 Se trata de la NoV. cr 0. 23 . 19. " . 2 116 Nov. Valent. 21. , . Valent. 2112 ... 117 CI. 6.23.19.1; noV. 2321; 6.23.28; 0.23.29. 118 Inst. 2.10.14; cr. 6. .
114 Esta
422
423
Justiniano llama tripertitum al testamento privado, porque reeonoee una triple fuente: el ius civile en cuanto a la necesidad de testigos y a la unidad del acto; la.~ constitucionesimperiales en cuanto a la nece~iclad de SlIscribir el testaclor y los testigos; y ei edicto clel pretor en cuanta al numero cle estos ultimos.
VI. TESTAvIENTOS ESPEClALES CLAsICOS Y POSTCLA.~ICOS, Tanto en el derecho cl::"isico como en el postclasico se reconoce la existenci~ de testamentos especiales, esto es, utilizables pOl' cIeterminadas catego.. rias de personas 0 en ca~os tipificaclos. 1. Con base en un precedeme establecido pOl' Julio Cesar, Tito primeramente, Domiciano y Nerva desputs, y finalmente T1";.~ano en forma definitiva, se fue configurancIo un especial cIerecho testamentado de los militares, que ataiie no solo a la forma de otor-gar d testamento, sino t.ambic:~n a varios otros a~pectos clel regimen general cle la sucesion testacIa, cuya caracterfstica es la dispensa cle va1ia~ regla.~ cornun('s del derecho civil y pretorio concemientes a aquel tipo cle sucesi6n. Dermo cIe ese marco se inserra, pues, el especial testamento del milifar (t(~5ta rlU>rttnTn militis) 1]9, Un militar puede, en efecto, manifestm' su volnnraci testamenlaria en la fomla que desee; ello concretamente significa que sus testamemos no quedan sl~etos a ninguna cIe la~ solemniclacIes del cIereeho civil ni del dereeho pretorio; y que es suficiente la clemostracion de que la voluntad testamentana de cualquier moclo declarada provino efectivameme del militar a quien se pretencle atribuir.
Los juristas dicen que el testamento de Un milital' se perfecciona par "Ia sola voluntad" (s()l~ voluntate: D. 20.1.35) 0 que "la volumad del militar es kst<lmemo" (vol1mtas militis tf'stament'llm esL' D. 29.1.31.2). De esta m<lnera, pOl' ejemplo. vale como testamento cualquier escritura aunque no e.ne firmacla pOl' testigos si con certeza fue redactada por 1'1 !lIilita.r de que se trate (D. 29.1.35); 0 una cledaradon oral ~'uya oida por cualquier numero de testigos convocados 0 rogados (D. 29.1.2'1); tambiell un escrito redactado en signos dfrados (D. 29.1.40. pr.). Por supuesto, un militar puede no usm- su privilegio y testar can ceilimiento ai derecho civil 0 al pretOlio. Sf 10 hace e incurre en elefeetos de fondo a form'l, que de no haber sido milita1' el testador llUbie. ran anulado 1'1 testamento, este se convierte en privilegiado y vale como testamento militar (D. 29.1..3). Tambien cuaudo un no militar hace te.~tamemo COmun y empieza a ser militar, aguel puede valer como plivilegiado ~i a~f 10 declara el testaclor (D. 29.1.9.1) o 10 interviene de aI,gun modo .~ienclo lIlilitar (por ejemplo, alnienelolo y moclitic<indo10: D. 2!U.20.1), de guisa que los vidos que 10 hubieran anulado ell' no haher entrado en la milici'l el testador, no se consideran elesele que 10 convirti6 en milita1'.
Los rec1uta.~ par su extracci6n social y f'llta de eclucaci6n, no estan en COlldic(t es de 'conoc:1' 'las exigencias juridicas estrictas ~el de;;cho de t,:stamentos ." . 1.1: sim/JlidttlS; Gai. 2..114: nimi(l imjJarilia); ademas, deblo de 1.1.conceslOn rivilegio la creciente incorporaci6n de no romanos en lo:~. eJeI(l~O~, CJ.ne c~~ d e Pr razon no odi'ln conoeer el derecho. Justiniano el a ma::nas ue sin fer militares 'lcomparian al ejercito esta en temtOl":o enetnl!wJicQ!o), experimentan los mismos pehg1'os (wm eadem jJImt:n!a experiantltT:D. 37.13.1 pro Hp.).
~9
~~r(in
porq~e
mO\~e.l.~ exten~1O p~vlleglO cu~ndo
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El rivilegio de poeler otorgar asi el test.amento comienza c1e~(~e el hl<Uvicluo del que se trata es ineorporaclo en las filas (ex quo 1.'T1. relatus est) y se extingue desde es licenciac1?; pero 1el testamento otorgaclo en tal perf?clo toc!avla permanece :Jgel:t.e . ~ llrante un ano dei;c!e el licencianlle~ltO, al. cabo del Clla] c<1(luca, Sl la . licencia fne ignnrniniosa, caduca de lrImechato.. . . M t el antor baio la vigencia de un testamentum rmltt"/s, el pr~uer :J " ttna .,l1/umo 11 ,. . " , tor con fi 0 a1 11erecle1'0 . . . !Jononmt j"'1ossessUi ex ,est. t 't"[dt-5' "lere < , , )ero aquel es al mismo tiempo un h~reelero clv~L .~ ,. . ._ I 2. Diversas constituciones irnpenales de la. postd<1slca Horan las formalidades de los testarnen.tos ~rchnanos cuando el, t:~ta dol' se encuentra en situaci6n .extraordmana 0 es persona que 1 e\lste alguna caUdad especial.. ' . _ 290 . a) Una constituci6n de Diocleciano y Maximlano del ana . arece dispensar el reqJ1isito de la unidad del acto pOl' 10 que respe:Pta a los testirros del test.ament.o . oral, cuando el t.estador se eneuentl a " .. b .1 9 1 atacado cle enfermedacl contaglosa - ,
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Ello uede entenderse en el senticlo de que I~O es necesatia ]a p:esen{'~a ~~mul~a: nea d e testigos renuetidos (cuyo niimcro de CInCO, por]o demas,\ no es 'I _. do). Injustificaclamente la traclLclOn rOlllamstlca 11 ama " e n tiem[lO ( e ]}este (!l(,r 1.\ tempore"} a este testamento.
10;
c~:.~[~~n~t~.
b) Una constitllci6~ de Constantino clel 324 valida el,testamento defeetuoso en la forma wanclo emana de un jHlfe: y ~n eI ~par:ce~ instituidos como herederos sus hijos sui 0 e7llfmc71Hlt1. 0 qmenes les suceclen in stirpes,
V I
. mter ['1. Es 1'1 Ihlmado "testamenttt'rn !J(lnmtls . tt/eros "(CTh . 2 24. . Teodosio II. y . . 1) l' .1 .. III (Nov' Tlleoc1 2G) extendieron la regia al testamento ( e eu,! CJUler a ellnmano . .... .. (CI f <)'\ 21: re"tapadre en favor de sus descelldientes, y 'lsi Ia reclbl~ Ju ~tllllanO '. >._.. .. , . '" ' melltando alglInOS extremos enla Nov. 107.1.2 del :.'41.
,
j
El fundamento de este regimen privilegiado es solo la eonclici6n clel militar, no las circunstaneias belieas, pOl' 10 eual aun en tiempos de paz puede aquel hacer sn testamento como desee. ]ustinhno, en cambio, restringi6 cHeha posibiliclad a los soldaclos en camp<Ula (qui in exjJeditirmihus sunt occujHtti), con 10 cnal transforrn6 este teMamento de privilegiado en extraordinario 120,
119 s.m.
C) ]llstino en el aiio 521 fiJ' 6 una forma especial para el .tesr.a.men. , . to del ciego: este puede testar pOl' escnto ~nte ~lete pstJO"os y un t. b.' notario, p~ro todos deben conocei' el contemclo del testamento I~)e diante la lectura en voz alta del que el testac10r presente, 0 eseuch,m-
120 CI.
D. 20.1; 37.13; CI. 6.21; lust. 2.11; Gai. 2.109; 2.114; TiL DIp. 23.10. 6.21.17; Inst. 2.11 pro
121 CL 6.23.8.
424
EL DERECHO DE L<\ sUCESrON POR CAUSA DE MUERTE
425
do las clisposiciones que este cliete en e1 acto; en cnalqnit'r caso, Ia escriWra clebe ser firmada y sigilacla par los testigos y d nmario 122. cI) J{I,~tiniano regulo un especial testamento de las personas "1'(15tica~" 0 campesinos: en principia, cIeben concurrir siete testigos rogados; si no los hay, hasta cinco, pero no menos; los concurrentes deben estar presentes y conocer el contenido del testamento y firmar el escrito; par los que no saben escribir deben finnar los que saben hacerlo; despl1es de 1a muerte del testador, los testigos deben confirmar can juramenta la v01umad decIarada por aql1e1123.
210. EL DOCUMENTO TESTAMENTARIO

1. CONFEccr6N 124. Como ya ha sido adelantado, el testamento escrito es generalmente rec1actado en tablillas de madera encerada (tahulis
cerisque); snden emplearse varias, yal conjumo se 10 denomina codex. Pero no es requisito jurfclico el empleo de t.ales tablillas, y se acepta que el testamento pueda venir reclactado sobre diversos materiales cIe escritura, como papiro (charta), pergamino (rnnnhrana) a cnero (coriw.)y cualquier otro 125.
Puede E'mplearse material usado y bOl"l-ada su anterior escritura (D. 37.11.4), lo rual era un proceclimiento usual en la antiguedad.
. nnital' el que ]0 rt'dact6. Se exige . el testador a los testigos y 11 valor juridico, salvo cuando es un 1 que 11 presentaci6n del c!ocmnento porI .'y llnko acto temporal . . gan lugar en un so 0 obsignatw de estos ten . Ie ocurrir si no se entremezcla (uno contextus actus), ]0 cual se enuenc Hablamos entonces de "uni. gun otro acto extrall0 11 testamento. .. nln . , , ' ) 1'>(; dad del acto" ("umtas actus -'. n documento original (cornEl testamento puede ser reclact~do e . . el cual t.odos a puesto cIe un solo cor.1ex 0 cI e v< 1lOS codzces, caso en copias (exP.1nri inal tienen el valor de un solo documento), 0 ein llgecle' c:lebrar Ia for . 1 s el testae or p . pIa). Habiendo vanos .eJemp are, I' entonces cacla CHal tiene roalidad de la o6sibrnatlO r~sp~cto cI~. \~C IOs~ ~e1ebra con respeeto a un pleno valor aut6nomo. Sl la orma!c aC6~0 a . lH~l vale' y los otro~<; no ejempIar, eXcll~y~ndose a Io~. demas, s l~ verclacleramente haya tienen sino menta pI~obat01lo, snpues~o q Ie despues se !l<lya desexistido un texto deblclamente otorgac 0, qt tt,lido 0 percI ICI() 1'>7. '> I 'I testamento es encarII. CUSTODIA Y APERTURA 1_8. Nanna me::~~I~za ~ deposir.ado en un gado pOl' sn an tel' a UIla persona de SUI co e-l des.pues de 11 I.nuer. a procec er con. . . t r a 11 gobemaclor en templo, can instrucclOnespar. t 129 acaecida est.1., clebe sel' entle~ado al~ pie .?. t(ll)1ll~'. u .7zibendis en . .'. fi n tere leta {u; . ,.' ,.M, pl'O\lnClas. 1 prewr can lere nn I . ne con tocla sn doeucontra de qllien t.enga el testamento, pal? q , aza cie dar una .. el baJo la amen,.< . mentacwn anexa, to muestre. ante., :. t>re~~fidel requirente en acci6n par tanto cuanto hUblei'>~ s~dO el ~:~;.~ exhibicion ante el que se exhibiese el testamento . st.a en Itestamento. 1 P 'oceder a 11 apert.ura cle .... . . . maglstrac 0 es p,lra 1 . . vez en la lex Julia 1J1.CfiSl1lUma.., La materia rue regulada porpnme~, 1 encias (elevado al 10% que introdujo un impuesto del 5.%. a aj,>. l:~ecesicIad de recauclarlo pOl' Caracalla y abrogado po.r JUS~11lan.o" ., cie a ertma, compleinclujo allegislaclor a presc':lbtr oerto: traI~ttc~;spuer pas6 al edicto. tados porIa pdctica preto~rana, :odo ~ e;~ cie~:tos plazas posteriores La apenllra debe t.enel lugal dentlo c 'a COllvocawria de los . a la muerte del testador y debe hacerse prevl
Aunque el edicto empleaba la palabra tahulae, la jurispruc1encia interpreto que bajo ella debia entenderse al testamento eserito sobre eualquiera de aquellas materias. Es incliferente que el testador redacte cIe su puiio y letra el texto a que 10 clicte a nn tereero; en este ultimo easo suele emplearse un scriba. Las tablillas del documenr.a, una vez escritas, son Iigadas mediante un cordon de lino que se pasa par foraclos hechos en sus extremas, y que se aunda apropiadamente, de modo que no pneda abrirse aque! sin destruir el cordon. EI testamento queda perfeccionado (fJeifectio, consurmnatio) cksde que todos los testigos imponen sus sellos personales (sig-na) en el exterior cle las tablillas (0 del documento de orIa ma reria), sobre cera que es clepositacla encima del cordon que las nne; este acto se llama ohsignati.(J; hasta antes se trata nacIa mas que de un proyecto sin
3.4a.4) .
122
CI. 6.28.8. Con anterioli<la<l el dego podia testar en]a forma ordiuatia (PS.
123 CI. 6.23.31 del 534: es e[ lIamarlo 124 s.m. D. 28.1; CI. 6.23; lust. 2.10. 125
te.~tamento "n~ri conrlit1tm".
D: 37.11.1 pr.; 37.11.1.10; lust. 2.10.12.
de ejemplares tod~s pe~fe~C;~I~~( ~n testamento COll\PUeStO de exemplis) en D. 28.1.24; 28.4.4; 37.11.1.~; lust.. ' : . . no )erfl'ccionados: D. :~7 van.. cochces.. D . 3711 .: 6. Eiem!Jlares perfecclOnados se deduce (e D ., .11.1.10os . ' 1 ~. . s' nados Y . 1 I' 37 11 1 7 El valor probatono de los eJemplares no: 19 I. ['11)1'18 ,in Ia volunwd del ' ... . - , I 1 lb rse alnel to a.~ , , . 11 en que se pone la ]upotesls c: }, e .. ' I r h U01!t>r/L7Il fl'f.rrs.\'ill, pOlque te:tador (por accidente), 10 cual aun pernnte 0 Jtene , eIltonces esa.s tablas valen como plueba. 128 s.m. D. 29.3; CI. 6.32. 3 ) ~ 31 _ FV 257' 43.5.5; 28.4.4. 129 D. 31.77.2() = FV. 252a; D. ! .:J. . , 130 s . 7Il D. 43.5;CI. 8.7; vid.PS. 4.6.3.
121; D, 127 Pluralidad
28.1.21.3.
10'
(ItnU'lll t('YtfJ?/U",t7t7ll
j,!l,rilms
. ORCAUMDEMUERTE EL DRECHO DE lA SUCESION P 426 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II
427
testigos (pem basta que concurra Ia mai()r pars), a fin de que reconozcan sus finnas y -sellos; en el caso de no encomrarseIos, se llama a 1Jiri honesti.; enseguida se procede a la ruptura de los sellos, ala apertura fisica del documento y a su Iectura pflbIica (recitflt7'() testmltenti), de todo 10 cual se 1evanta acta 131. Las tabli1Ias testamentarias ya pllhlicadas y sigiladas con el sello oficial, son entonees confiadas a un heredero 0 a un tempIo 132; pero el pretor permite a cllalquier interesado consultarlo y ol)tener copias. Se sanciona penal mente Ia apertllra del testamento de una persona viva a cIe una fallecicla en contra de 10 dispuesw por la ley y el edicto. III. G.A.RANTIAS DE AUTENTICIDAD. La illlponancia adqniricla por Ia..~ tabulae en wanto formaliclad esencial clel testamento pretorio inclujo a emitir normas destinadas a garantizar su autendciclad; pero ello s610 vino a ocurrir en epoca imperial. a) EI senatusconsultulll Lihoniflnurn c1ado en tiempos de T.iberio (16 d. C.), imegrado por un edicto de Claudio, y OfIO senadoeonsuIto de Ner6n, clispusieron que fuese eastigaclo con las penas del crimen fr.tlsi, tipificado por 11 lex Corruiia dej(tlsis; el qne, escribiendo el te~ta menta de otro (se entiende que b<ljo dictado del testaclor 0 pOl' mandato suro, siglliendo sus inst.rucciones), inseribiera una <lsignaci6n en propio favor, ademas de anularse esta, a meno::. que eI t.est.adar hllbiere snscrito el documento 133.
Si el que esclibe es Ull extraiio, el te~tadol' debe suscribir con esta formula: "10 cual diete a tfste y reconoci" (quod illi didavi et Tr.t;ogrtOvi),- cuando se t1'ata de lin hijo 0 un esdavo, resulta ~'uficiente la suscripcion general con que soHan tenninar tcdos los testamentos, sin necesidad de una alusion especial como la antelior, Esta prec;lucioll, pues, evita incidir en ]a pella y la nulidad de la a.~ignaci6n testamentaria. Su finalidad era impedir que e1 escriba adulterase la verdadera volumad del testador. Lajmisprudencia interpreto ampliameUte Ia.~ dhposidones sobre la mat~lia. Nosotros no sabemos en que relacion estaban entre si !;Js treS llOl'ma~ antes mencionadas.
nO suyo. Esta nonna finalmente de lapersona que 10 prese~1tab~ COl ei edieto de Claudio, segl1rl los reitero el senadoeonsulto LlboIll.al;0 Y el testamento de otro in~cris se sancionaba 11 qlle esen1 da )Ien cuale . 134 biera un legado en favor proplO .
211. CODICILOS (CODIClLll) 135

, 1 Augusto ac1quiri6 relcvancia 1. CONCEPTO Y ORIGEN. Desde 11 Cp?C~ l~: cleI\estamento, dcnominada una forma por cansa de muer:l~ (hS~l eserito desprovisto de rocla orra
formali(~ad, ir:~hllcla ~a tes~lI.t~oIl1~'Ienq~e pueden SCI' contenidas en quier aSlgnaclOll 0 dlSPos 1C/lOn l~' : ~:t~tto y sus equiv<llentes. Sll fnn~
codirili. Se trata d~ un acto ~1l1l a~era
Ie l~na persona estMuye wal-
un testamento, excepto Ia lerellS ms 1,. ntedor 0 suplir su inexistencion es complementar uz: ~.~starnento aatibles COl~ 11 su'cesi6n tanto cia. Por 10 tanto, los codzC'llt son comp<" . testamentari1 como inrestada.
.. , ..' . dex, se 10 usa siempre en plural EI termino /:ot},alh es dlllllnmlVO cIe co I Y ra fue introducicla asi; LucIO f 50.16.148). Segllll jl1stini<l.no (hut,. 2,2: p~,; A~~~O' pOl' ficleicorniso que hi('i~ra Lentulo, e.stando pOI' monr en Afnca, 0 g . coclicilos. El empera(!or convoco a derta.~ cosa.~ y dispuso unos legados, to~lo en unOS nsultarles sobre la posihilidad de a/<T1mos juristas, entre eUos TrebaclO, para :llcipios' el mencionado jUlista 00' . . . , l I t o sin romper can l os pn ." ., admlUr la efic;lna e e ac. . r 6 la voluntad de Lelltulo. P or ~u SOSU1VO una opinion favorable Y AugustO CUlnp I . 'to derecho no estaba ohUg-ada. I' 'I legacIos a que en esmc parte, 1a hUae e este pago os,' .," ' i l ' todos estos ejemplos sirvie.roll para Ma.~ adelante el propio La1 1 d.e~lo'l~olda~f d~s~!cOS documentos. )eOl 1ITIISI )1 Ie que ya nadie dud',ua sabre 1 a:le .
(J?
c;.
b) Un senadoconsuIto emitido en epoca de Neron (61 d. G.) dispuso que las tabulae debian .~er fOl"adas y enseguida acordonadas tres veces antes cIe su presentaci6n ala ohsignrttio; allnque por tahulae se entendi6 alIi a la~ de los aetas entre vivos, es posible que b nOnna se hap. extendido, al menos de hecho, a los testamentos. Con respecta a estos dispnso el senadoconsnlto que las dos priII1eras de sus tablas, sin nacla mas escriw que el nombre del testador, sirvieran para recihir los sellos de los tesdgos, con 10 enal se persigni6 ast'gnrar qt1e el testamen to presemado a los tesrigos fuese efectivamente
". xos a un teMarnento puedell ser II. REGIMEN. 1. Los co(hcI1?~ ane recollocidos expresarnente en ora ,confir~a~los, Clland~ ,aI;,ll ee~n ra nl) confirmados, si d testaaCluel (co(11.ol11, testammto {.()nfrm(lt~), 0 . 1 'lsdr I a confirm1I existan 0 llayan ( e ex . .~' . n;~nto ~o se re fil~re a ~s que " .. !; decir: una persona pnede haher ClOn es mj'ff(letert.t:urn 0 mjnt1f,nnn. K . . I I .t()r<r.:ll 'ln testamento, I' '1 posteno n ( ac o. ;:..... . reclactaclo unos '::000 os, y con Ol;~es la confir m aci6n testarnentana aprobando aquellos en e~, y ent I . era eelebrar sn testamento y es in frraeteritmn. Y 11 reves, pucc : pnl~. eiIo CIne otorg-ne despues, y ratifiear allticity.:lClameI1te cua]c!luer co~ 1 . 1%'" . I fi lacion m juturum . . enronees se trata C e l~na con 11 n ~ . ~ 'lraleza, son siempre no conLos codicilos ab m.testato, pOl sa lla.l firmados.
. '. '011
134 131 D. 132 D. 133 D.
Las noticia.~ sobre este selMc!oconslllto ,

s. m . D. 2\}.7; CI. G.3l>; Inst. .
dad as pOI' Suetonio. Nero 17; cfj'.
29.3.4 a 7. 10.2.4.3; 43.5.5; 43.5.5; 29.3.3. 48.10.1.7-8; 48.10. 4 a 6; 48.10.l0 y 11; 48.10.14 Y15; 48.10. 17-18 Y22'.
PS. 5.25.6.
Vl5
2 2~
:J.
136D.
29.7.8pr.; 50.1().123.
428
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Papiniano eXig!a. la eonfirmaci6n en un te . Caraealla, en la hip6tesis de clue el causa 1t I b.stamento postenor; pero Severo y maci(in de sus eodicilos ameriores de' el" I e lU lera ot~rgado testamento sinconfir. . , araron por resenj)tQ CJue' I 1 eslOs, Sl apareci6 que el testador no s I' b' se c e )Ian mant.ener ellos (Inst. 2.25.1; efr. 2!>.7.5 de Pa . ~ la l.aapanad0;Ie la volumad manifl"stada en 29.7.18: "si hubiera deiado algo ppI~tIanO I.tp.). Una formula de eonfirmad6n en D. . " el e neCiente a este testa cualquler otro modo, quiero que sea \r,llido" ('i . . .'. m~nto, en tahlas 0 de testament1tm pertinens reli'lueTo, illl !/l/iere wio). ~ 'J1'lS tabul!:> altOlic 1110 geruJl'c 0-11 hoc
2 . LOSl eodicilos qlle eonviven con un testamento est61 0 no confilrmac os en el son em . ' . en conseeuencia t' I' I' r pero, sus accesonos (jJars fesfrl1/umti) 137, sido dispuesto e;l ~~o t~t~~~~~~t~3~~yel:l~s ;~t;iene.~omo SifIH1bieS~ valor juridieo 139 A' , : . reCI Jen .'Ill uerza y SI, por eJemplo. IH:'Tedero ]avo en su, testamento y 10 SI el testador desicrna : > ' . a un esc .. < elisposici6n 14D. ' I manumtte en los eodicilos, vale la ' y SI e testamento es nulo, tambien 10 SOIl los codicilos I4i.
heredero, snstitnci6n vulgar 0 pupilar, moelificaci6n de las ant.eriores disposiciones (como eliminar una conc1ici6n), exheredrttio H5 . 4. E1 arte de redaeci6n de los aetos test.amentarios introclnjo 1a que solemos denominar "chiusula codicilaz''', en virtud de la eual el test.ador dispone que si 511 testamento resultare invJliclo, se 10 consicIere como codidlo 14(,. Se trata cle una chiusula caut.elar de conversion. Cuando ella opera, ]a ealidad que entonees adq11iere el acto necesariamente es la de un eodicilo no confirmado y ab inlr1stato; y la consecueneia es convertir sus disposiciones en fideicomisarias; de este moelo, laheredis institutio se transforma en fideicomiso universal, los legados en fideicomisos singnlares, las manumisiones directas en fideicomisaria~; ']a datio tutoris, en caznbio, s610 da lugar a que el magistrado eonfirme al c1esignado 147.
La clausula debe ser expresa (D. 28.H:41.3;. 29.7.1). POl' ello, un proyecto de testamento no $e eonvierte ell codicilo si su autor muere antes de perfecdonarlo (D. 32.11.1).
Lo;; e~dicilos intes~:ad6~, pOl' su lado, "haeen las veees cle mento (vzcem testauumtz exlubent) 142, t.est.aEn efecto. al otor8'11' aCjwllos y no d d es como si el eausame !mbiera de~idido {~~j'l~et ~ ,ero ~es~amento, que pudo hacer, favor de todos quienes tengan derecho a a lerenCla Illtestada (D. 2!1.7.8.1). en nacimiento de un p6.~tumo postenor a '] e a (1~:I29.7.3 pr.). Por ello es que (i) el , , . , os CO( ICl os no rompe los eo [. 'l rompena un testamento (D. 2!>.7.3.1' 29.719) , . ' . ( ICl. os, como de lOdos modos se encuemra el pos;u : I' ya que entre los herederos Intestados tanto, es como si hubiese sido u' ;no. a entrada del clla! en ]a :~u("e.~i6n, por 10 obligadosa cumplir los c~dicilos~oe:~~a pOl' I~I autor de. los codicilos; (ii) quedan intestados en el momenta de I~ '1 0 .~que. os que t~l1lan ]a calidad de Iterederos I' . . rec aCClOn ~1no tallllnen los ( ca Ildad despues (D. 29.7.3.1; 2!1.7.16).' . Ille ac (lul/~ren cheha
II
212, CAPACIDAD PARA HbCER TESTAMENTO 148

L TESTAMENTI FACTIO. 1. La vaIiclez de un teSk'1mento no solo exige la observancia de las fonnas preseritas, sino l~c concnrrencia de dena eapacielad en la pel'sona del testaclor. E1 nombre tecnico de tal capaciclac1 es fRstarnenti jactio,
Literalmente la expresi6n sigTlitiea ]a "hechura (faeci6n) del tes(;Imemo", perc Iajurisprudencia no Ia miliza en tal semido (efr. Fest. H;(): nr:x1t1n.: CI. (;.23.28), sino para designar la eapacidad de poder haeer un testamento que valga (D. 28.1), es decir, 10 que Cayo (3.75; 1.115a) clenomina 1'1 lestmllCllli fiu:icndi -iTts. La romanlstica suele habiar de teslrmu:nli factio "activa". En realidad esta patabra tiene un valor m,'is general, y se aplica tambien a los dem,'is intervinientes; as!, pOI' ejemplo, al filmilift(! t:mptar 0 a los te.~tigos; la explicaei6n de ello esta en su sig'nit1caclo literal: tanto el testador como el jrlmililt(! em/,iar 10 mismo que los testigos "haeen el testamento" en euanto unidad a eonjullto, ~i ,biql cada ellal en su propio pape!.
3. En eoclicilos testamentarios confirmados se pued I' revocar legaclos ' ,. " en ( Isponer y '. , ..' manumlSlones clireetas, nombramiento de t.utores ~deleomlsos y hbertades fideicomisarias 143 En d"l ' . ' . " nos no confirmados' I : ,co lCI os testamentamas clases cle clispos' e, lIltesi~~ Es, en c~mblo, solo eaben la$ dos iiIti. .!ClOnes . n reahdael, pues, estos codic.ilos vienen a ser una cIe I~s maneras de otorgar ficleicomisos, .. ner POl' el eontrar~o, en ninguna. c1ase de eodicilos se puede eontenada eoneermente a la hernbs institutio, a saber: cIesignaci6n cIe
2. Carecen de testamenti fattio: (i) los esclavos 149, salvo los semi lJU,blici, esto es aql.lellos que pertenecen al 1)(J/mlus ROlllrl7li, a quienes se les concede e1 privilegio de podel- testar hasta por la mitad de su peculio; (ii) los Latini Iuniani y los dediticii l50 ; (iii) los illgf'nnOS a!i,mi
Ul7D. 29.3.11; 29.7.14 pl'. 138D. 29.7.2.2; 29.7.14 pl'. 139D, 29.7.3.2; 2!>.7.W. 140 D. 29.7.8.5. 141 D. 29.7.3.2. 142 D. 29.7.16. 14:~ G . . 144 ,a~, 2.270a; T~t. Ulp. 2.12; 24.29; D. 26.2.3 pr.; 40.4,43. Gat. 2.270a; TIt. Ulp. 25.8; PS. 2.1.10; D. 29.7.3,2; 29.7.13.1; 40.'1.'13.
145 Gai. 2.273; Tit. Ulp. 25.11; D. 28.5.78; 28.7.10; 28.7.27.1; 29.7.n pr.; 2').7.10; 36.1.78y 79; CI. H,27.5.1d; 6.35.4; 6.30.2; lust. 2.23.10; 2.25.2. l4GD. 29.1.3; 29.7.2.4. ' 147D. 28.3.12.1; 29.7.2.4; 2().3.1.1. 148 S.m. D. 26.1; CI. 6.22; Inst. 2.12. l49Tit. DIp. 20.1(). 150 Gai. 1.23 y 1.25; Tit. UIp. 20.14.
430
DERECHOPRIVADO ROMA,,,<O. TOMQ II EL DF.RECno DE L ... SUCESrON .POR CAUSA DE MUERTE

131
t 154 ( ") 1 " , os proe 19"OS mterchcos ,VII os mudos y los sordos a mellOS q'le eI' _. I fi' ' ,prmclpe es c I Ib I' I', ." oncec a e ene lClO de pocIer testar 155. (viii) los tas penas. ' cone t na( os a eleret de Ia son la hltr.rtlir:t1O (l'!'UM 28.1.8.1-4)' tambien la cont'is . _ as leras ~ enVlado a las mlllas, y Ia ilr.portatio (D. 5.2.2), incl~lso si el aCtlSaclo se'{~~c:~~~: ~~i 1~I.tad del pa~Iimonio pOl' stu{Jntrlt (Coli. .' '. Ilsm~ antes e la condena (D. 18.21.3.1). SegUn el Gnomon Id. 112 los sn de sus bienes 10 que no ~s reog/j'll daCI...n~.s (c~Esltradl'.'s) pueden testar hasta pOl' un lereio . , ,lSI ca. Illl I tar puede hace ' I t , sea sordo 0 mudo 0 haya sido d 1 . I es alllenlO aunque fuepor defilo militar (D.2;U.4;C~;l~{~a~~;;C.~~~)~lueproducen incapaC'idad, ~i 10
iuris, salvo el filill~ familias miles, que puede disponer testamemaria_ mente. (~~ su}eculzurn castrense (de acuerclo con la~ re<T!' . I ,. , turn rnilztlS, sIlo clesea) 151. (. ) I " " _ .~ a.~ (d ff.. stalllen . ~9 ' IV OS suz tuns Impuberes, ni ann Con h auctrJrltas tutOT/S 1:.>_; (V) los dementes 153 "(VI') 1 - l' . .<
ign7,~:P;~~~~::I~eS:~ne~~:~ol: 1e~~~i(la
t~t(lmcntif(l.cti~
Vi En el cIereeho .mas arcaico las ml~eres ingenuas, salvo las vi-r ene\' Iestrtles~ estaban pnvadas de testalllenti facti.o; pero las libertas 'go~~;a~ e ella, C'~~rbase en ~s~to, la jurisprucIencia ideo un artificio '(lesti~~~ o a, POSI )l Hal' taI,nb~en a las ingenuas la capaciclad testamental;a ~lO'ns.lstente en la slgUlente .operaci6n: la mt~er se da a la ?Hanus d~ btu~n de su c?nfianza (sm matrimonio); este coemjJtirl'fllltrrr la remanClpa e~segUld~ a ~Ul tereero elegido pOl' la mi~ma mu'er, uien l,a mannmlte l)(~r vzndzctarn, con 10 ettal aquella se hace .lib~rta y este sn tutor, de t.al modo que, con sa aucl{Jrltas, pneden ilacer testamento' se tl'ata pues de u n a J t; j-I . . . .. fE' I." coemjJ W u ucuma testmrumti f'ru:i.endi gra~~. n v:rtU( de un senadoconsulto de tiempos de AclriailO se confino a l as mgenuas el pocIer de testar y con ello se t _ . ria la 0 .. .." , . OI no en mnecesa< "peraCl<~n antes desenta; si la mttier est.a bajo tmela COIl t~do slempre necestta la autorizaci6n respectiva 156. ' . . ,
para testar par (lei-echo civil y pOl" .derccho pretorio cs sicmpre neccsaria para el testaclor en el momento de perfeecionarse e1 t.estamenta; (ii) aquclla eapaclc1acl que depencle del status personal (ser libre, no SCI' latino juniano ni dediticio, ser sui iur~~, no haber sido condenado a penas qne hacen percler la facultad de testar) es !.::lmbiCn exigida en el momento de morir cl tcst.ador. Pero en este easo h<l}' una diferencia entre el derccho civil y el pretorio: (iii) ]a ineapacidad sobrevinieme pOl' capitis deminlltio baee irrito (inritwlt) c! testamento civil definitivamcnte, de modo qne si cl tcstador reeupera su capacidad no' se revalida el testamento; (iv) si el tcstadOl' pOl' dereeho pretorio, en cambio, sufre est;) incapacidad sobrevinientc perc despues reCllpei'a sn c::lpacidad y mnere, el test.amento es "<11iclo; (v) la capaciclad que clepencle de bs condiciones de salucl ment::ll 0 moral (saniclacl mental, no iuterdicci6n pOl' prodigalidad, mudez y sorctera) no es exigicta en el momento de la muertc, de manera que la incapacidad sobrcyiniente no afecta la validez del acto en ninguno de ambos derechos 157.
Para ihlStrar eSlas regla~ pueden eonsidcrarse lo~ siguicnte's ejcmplos: (i) un esclavo haec testamento (ch~l 0 pretotio) y e~ manurnitido: no vale su testameuto [,orgue a1 tiempo de haccrlo earecia de testamenti factio; (ii) un sui htris haec testamento y despues se da en adrogacion y nmerc: no I~lle sa testamento porqne <tlmotir era alicni 'imis; (iii) si ese testamento rue eivil y eI adrogado es cnlandpado, no Se revalida; (iv) pero 5i tbe pretorio, ~e rel";llida; (v) alguicll en ~u sano juicio h3ce testamento civil 0 pretorio )' despu(;s enloCjuece y nmere: no sc invalida el testamento (D. 28.1.2; 28.1.6.1; 28.1.18 pr.; 28.1.20.1; 37.11.1.9; 29.7.8.3). La Liilcrcucia anolada (:lltre el derecho cil~l )' cI pretorio puedc rcsumirse asi: p3l'3 eI pre lor cual{luier cambio intennedio en cI ,talus de la persona careel' Lie importancia; y Ia raz6n es clara: cl pretor tan s610 se I1jn en que hayn {au!,!<r.e correCl<1.Il1()nte ~igilidas que emana ron de alguien que al otoq,rarlas y almorir era eap;lz..
sR
Pero podemos suponer que ]a c pt'" . . . para oue su actual tutor]a <llito . ' .ocm 10 ~Igmo en uso SI Ia llll~er tenia ditinlltades 'j , . nzara a l lacer testamento.
Toclas las dema.~ persona.<; tit'nen testa1ttentifru:tio.
:::l~:~~re~~i~~:i~~C~::~~~11:i~;:~n~::~f~li~~;'!0~ij:~:~:I;;::c;~1t~~l:~~~~l~~~,p~::
. 3. POl' c11anto respecta a los momentos en que se I'cc uiere ser eapaz de testaI', las regla.~ clasicas son las siguientes: (i) la (~ap,~ci(ia~l
Las' persona~ intl'stabilrs de acuerdo c
"I',
4. Debe tenerse preScl1te que si el testador eayo prisionero de los enemigos, entonces una de clos: (i) 0 retorna a tcrritol"io romano, y entonces eljJostliminium restituye su validez al testamento civil 158; 0 (ii) mucre en cautividad, y entonecs, puesto que en "irtncI de la jictio legis Corru:lirte se Ie consiclcr<l haber mllerto como si no hubicse ido a la potestad lIel enemigo, su testamento cidl tambien vale 159. Cuando (iii) cI eondenado a pena$ que implic::lll incapacidacl de tesla.r cs inclultaclo y el indulto restituye plellamente su eSlado ant.erior, tambien se rcvalida su testamento civil 1GO .
I
!
J
I
151
Gai. 2.10/l.
157 En gellel',ll: COli. 2.114; 2.1<15; 2.147; D. 37.11.1.8; r,O.17.2~1; 158 Tit. Vip. 23.5; 1'5. 3.'101.8; D. 28.3.G.l2; Inst. 2.12.5.
159
" D. 28.1.18 pr.; Tit. VIp. 20.13' PS 34'11 9 155 Tit: UIp. 20.13; D. 28.1.7-8 PI': .:'._. 156 Gal. 1.115a; 2.112-113; Tit. VIp. 20.15~
1:': D. 28.1.17 == PS. 3.4a.ll; Tit, Ulp. 20.13.
~~: Gai. 2.113; PS. 3.4a.1; D. 28.1.5; 28.1.19.
50.17.201.
D. '1<J. 1!l.l8; 28.1.12; 2G.3.G.12; 2~U.3<J; 11.3.44.7; 4:~.15.10 pr.; 49.15.12.1;
-I
4!1.1!J.22 pl'. 160 D. 28.3.6.12;37.'1.1.9; 37.4.2; naZi pl'.
432
DER.ECHQ PRlVADO ROMAc"lO. TOMO II
. II. CAPACIDAD DE LOS DEMAs I N'TERVINI,ENTES. Las mlSffias hiI)O'tesl's cle . mcapaClc1ad I)ara t . .. . .. estar ngen para el }(imili.f.l" e1'1'''')tO'' el 1:1 :./ ' y 1os te t 1 I t. t ,. "1"" ~ln:pens s.es c, e es mnentum jJer aes et librmn y para los tt.es CIe 1-' ta IJU I(te. ~ como .I I . e.\ as
mcapaclc ac es de mterve-nir en los correspondientes act~s.

a
II
ultimo uso es muy simple: el heredero clfl.sico es geneticarnente el familiae ,mlptor, que en SIl epoca estaba loco here.dio,, y aquel tambien "hace el testamento", por 10 eual result6 natural aplicar 1a expresion a ~u sucesor historieo, 0 sea, al heredero. La romanfstica foljo la expresion tl'stamenti fnctio "pasiva", entencliendo por talla cap;rcidad para herectar,
factionem lwbeat).
D. 28.1.18.1: "No podra ser presentado co .. tenga testamenti!:lcCl'O'll" ('~r te.}.t" aa testamentum testlgo .en un. testamento quien no ., mo dl :b p , . "ee 2S
en otent, cmn Twque testmnrmti
En general pueden ser instituidas como herederas las personas y las corporaciones.
I. PERSONAS. 1, Los esclavos pueden ser designados; pero al respect0 hay que distingl.lir entre si el testacIor (i) instimye como heredero a un esclavo propio, ca~o en el mal, para ser eficaz la instit.l1ci6n, debe manumitirlo en el mismo testamento; 0 (ii) nombra a Ull esclavo ~eno y entonces la herencia la adql1iere cl que fuere S11 dominus en el momento de 1a c1eIaci6n, supuesto que acepte Ia herencia 163,
Atilicino !tabia sostenido la opinion de ser suficiente la institudon para que el esclavo se hiciese Iibre (como si se tratara de uua.especie de lllallullli.~ion I.-ieila) y Justiniano sancion6 esta opinion (Inst. 2.14 pl.). Vn senadocollsulto cures datos desconocemos prohibi6 manumitir e instituir heredero al esclavo menor de 30 ail0s (GaL 2,27(); en realidad, al menDS la manumisi6n de un tal esc1avo la illlpedia la lex Adia Sentia, de modo que no sabemos cual rue el verdadero sentido de este senadocOll~lllto; es posible que la ley !laya ofrecido algiin vacfo de modo de no cubrir la hip6tesis de manumisiOll con designaci6n como heredero y que eso haya extenclido alguna practiea dingida a defra\ldarla, 10 que explicarfa el senadoeollSnlto; de todas formas, muchos jllnstas, segiin 10 dice el propio Cayo, aceptaron que pUcliera manumitirse con efeeto difendo al 1ll0melltO en que el esc1avo hubiera ak,\tlzado la edad legal, eneargando Iln tideicomiso en su favor, para serle elltreg,ldo entonces.
I A ~llas se agregan las si~uientes especialidades: (i) se exduye a as ~tu~~es absolutamente ]61; (ii) los hijos ,sometidos a Ia otestac! del jamzl~ae emfJtor,. el .li.llrifJens, e1 testador 0 cualqnier tesdo-oPno . ~le den ac~uar ~omo jarmbae emptor, librijJe7/s 0 testigos' (iii) se''''r(>coIuPI'C dano mdmr co n . l'f . , . . ,. nhereder I 0 testIgos, . .1. mjJens 0 familiae ernfJior al designado a en el tes~tamento, Dl,a personas que eStell b~o su potesta<1, o que te,n gan potesta<1 sabre eI, 0 que esten b<u o Ia misma potestac! en que e I se enCUentTa lfl2. p ' 1" . legatario. ' elO no lay lllconvemcnte si se trata del
dellwredero, del potestad (Inst. 3.10.10) La ~6n 'rocestad que. el, y.dd que [0 tiene b;~o ~1.1 de familia conjuntame~te con su qu~~ a .ayo para ImI?echr la intervendon del lIijo esta: antiguamente el testame~to ~~)l~~ ~ s~s fosomendos a Ia misma potestad, es emptor, quien ocupaba ellugar de un h;rec~~'~ ugar entre el. testa~lo~' y el fi,,"!iliae de [os testigos es pater del fmniliae emptor 0 este ~:pll ~on~ecllenedla, pal eJ~mplo, Sl uno ~i faltam un testi 0 e I ' '. . a 111' e uno e los tesngD.S, es COIIIO el lllisn;o nmguna de las personas con el co .., . ._ leI cc tfO, pOlIo cual en el testamento como testigo. neCf,ld,l.' ell le[aClon de potestad pllede intervenir
som1t~~~n~a~~f>~~~~~21~ ~il:~~~%~~~~'llail~t~rvenci6n~omo te.~tigo
a~lica
~<tzo~a~nfe~~~~~)~~~o:n~~/:t~~::a~1~(ryr:~ ~l ~:f:ndo. jl~stiniano
~parte estas incapaciclacles especiales, rigen las incapacidades genera es que afectan a la.~ personas intestabiles.
213. CAPACmAD PAR<\. SER HEREDERO TESTAMENTARlO
eac eXlge un tJ"atanlIent.o separado.
El1111er~dero no es p~rte del testamento disico, pOI' 10 que SlI capaci-
Esta capadclad no tiene Ull nomb . ' . . . ella didendo que el test"ldor Ii (Ie teClJI)co especlal; a veces,.losjUrista~ alnden a C '. ene 0 no lIene t''-'ittt1/umtijutio "COli tal !wnorn 0 con algul'en" (cum (t t , .' umo: at ' . ' 218' D 9fJ 2 21' _ .0.31 pr.; 33.!1.5; Tit. Ul) 9() 2' 2(8)' 2 98 r.: ' , ." , - J.. , ;;~.~~C;~.~~7r~~~~~1~~~; ~:ll~~ire~alll~llte (tt~e alguien "tienc" t~'l(m~,';,;;' ja;tio '(D: ( . p. 2.1, 11.16, 16.la). Pero la explic;rci6n de este
Los que sufren esclavituc1 en virtud de una pena, como no son servi Caesar7s sino semi f)Oenae (seglin un rescripto de' Antonino PIO), es clecir, res sine domino, si son instituiclos herecleros se tienen como no instituicIos ]64. 2. Los tJP.regrini carecen de capaciclac1 sucesoria con respecto a un cindaclano romano. Los Latini, en cambio, pueclen adqnitir par testamento, excepto los Latini Iuniani, que tambi!bl carecen de aqueIla, 10 mismo que los dediticii 165. 3. Los Iibres ali.eni i1lrls pnec1en ser designados herederos; si al cIeferirse la sHcesi6n aiin se encuentJ<ln en t.al estaclo, .m padre 0 mariclo pneden aceptar aqud1a y aclquirir; pero si se han converticlo en sui iuris, aclquieren para sf Wi. 4. POl' 10 que a las Imueres respecta, una lex Voconia (parece que del 169 a. C.) prohibi6 al ciucladano perr.eneciente ala primera cla~e
163 CaL 2.87; 2.185-190; 2.245; Tit. VII" 22.9-10; 22.13; D. 28.1.1G pl.; 28.5.31 pr.; 28.8.1 pro Hi4 D. 29.2.25.3; 34.8.3 1'1'.; 49.14.12. Hi:> GaL 2.110; 1.23; Tit. VII" 22.3; Gai. 1.25. H;fjGai. 2.245; D. 28.1.1fJ pI'.; 28.5.31 pro
Tit. U1p. 20.7; Inst. 2.10.6. Hi2 Para los hijos de familia y el heredero: GaL 2.10:}-108 (efr D 28 I 90 .. . "- pro respeclO de este ultimo),
161
_ .J
434
DERECHO PRlVADO ROM<\NO. TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE
4%
del c~nso. (~s dedr, que hnbiE'se un patrimoI1io de al menm 100.000 ases) Inst1tl1~:las como herederas. En laepoca imperial est) ley caya en desnso Hi,. ' ,
~ En el derec~o postcla.~ico son in:apaces los herejes yapostatas (CTh. 16.5.17' 16.:;).40= C~. ].~.4; CTh. 16.5 ..~9; Ih.7.2; 16.7.4 = CL 1.7.3; Nov. V'll. 18.3; CI' 1.:).13; 1.5.10; 1.:).17-19); los hlJos de los condenados pOl' a'lta tl' "- (I I'" 'b . . ',illelOn as llJas recl en un cuarto de la herenCla materna: CTh. 9.143 = cr 98 ,,). I . . contrae seQUn I s ' . ._ . . ...,) , a v1UC1.l que . 0 C~ nupClas antes de explrar el ano de luto pOI' 511 anterior mariclo . -1 I I ., salvo en cuanto a SHeeder a sus parienr pe (CI .,; 9 l' Nov I ..' es ro S? 0 lasta e tercer grado inclusive . ad' 1'1' Cr 6' _ Ust. 22.2), ]a madre tmora Sl pasa a segundas nupdas (Nov TIleo. ; . .:)0.6; 6.58.]0; 8.14.6). .
despues de hecho el testamento" (Posth~trnor-um duo gecne.m s'unt, qu'w PMt?l.lIli .aIJpdlrm tur hi, q1ti post mortem pi~tris de uxore rwti ftt~'Tint; et illi, qui post t,dan/f'lItwlt flutwl! naSCttnt~Lr); pero en esta desclipcion postcbsica no estan comprendidos los antes nombrados en tercer lugar.
1. Hay una sede de personas qne aclqllierC'n 11 heredes c1espues ele la muerte testada de Stl padre, 0 c1espues cIe 1;C'cho su testamento y antes de morir el testa(kn'. E.,tas personas r.eClben el nombre cIe postumi sui. Lo .proI)io (,1 I)e (COr . I.' I .' . . para a sU,ceslOn pretona (jJosturni liberi), De aCllercIo con tina regIa q?,e estu(h~remos en su lugar, tocIos los sui ll.,-redes, y pOI' ende t;inbIen los postl.lmos que 10 son, deben aparecer mencioiiacIos en eI testamento, bIen para s~~ institniclos como heredero.~, bien para ser desheredados, baJo sanC10n de total 0 parcial invalidez del testamento" De h~ch? el testad?r no siempre esta en condiciones de preyer ]a eXIst~nCla C1e:ta de postlln:OS al reclactar aqnel, de Illodo de poder con~Id~rarlos, mas se penmte que I()s preve<t comOeventlmles y que I?~ ll1stlt~lya (0 desherede); pero eso significa autorizctr la clesiO'naClan de mcerlae !H.-:son;le, El derecho chlsico prefiri6 derog'll' pm:; el caso la,regia que anplde nombrar a tales personas, y ql1~ estllcliaremos:n as adelante, con .el objeto ele no elejar la snerre del test'lm('nto ~ntn:gacla a la eventnalIdad de nna apadci6n ele p6stnmos que invahdana el acto. '
cahcla~ cIe
. II.
POSTmI11(;S. S1l2
2, Desde antiguo se permiti6 instituil' como herederos a los !)ostumi sui (y cleshereclarlos); pero las diver-sas categor1a~ ele tnk.~ fneron reconocidas progresivamente, a) Se empez6 pOl' aceptar en el clerecho civil la posibiliclad de nombrar anticipacIamente como heredero al hijo que !laya cIe DaCeI' dentro ele los 10 meses siguiemes a la muerte del testad()r~ quien; por 10 tanto, de habel' naciclo viviendo su padre, hubiera recafcIo en 'Sl. potestacl; en .otras palabras, a nn jiriTis SU~J,.~ ht:rf~~ que de hecho, al morir su padre, se encuentra 'in utero 1lUlt-ris l[)9.
EI requisito de nacer dClllro del plaza de 10 IUCSCS despues de ]a ll1uerte del testador se exige porque solo el naeido ~lentro de el es hijalegitimo suyo. Si bien ~s deno que para pader heredar el posmll1o necesita estaeen el claustra l1lilterno a1 molir su padre, no se requiere que 10 este en el momenta de ot6rgarse d te.~tamen to, EI testador puede conocer la existenda de un hijo in utero malris aLticmpo' de testar y, previendo su proph1 muerte ames de que nazca dicho hijo, designarlo como heredero. Mas puede ocurrir que Ih gTavidez de b mujer del test:lC\Qr sc pro~luzca mucho despues de perieccion,ldo el testamento; .~i \a creatura nace despues de fnuer to su padre, es p6smmo; en consecuencia, de Ii:) que se trata con la instituci6n hereditaria de un p6smmo es .implemente pl'ever la posibilidad de que almorirel testador haya de dejar concehida ,una creatul<1 en su nllyer, que nazca despues, cualquiera que sea el tiempo tmnscurrido entre la fecha del testameuto y el deceso de Sll atHOr. POl' esta raz6n incluso se admite que llll soltero U,lte de los pO.'lumo~'en su testamento (D. 28.2.4-0 pI'.; 28.2.9 pr.), para el evenro de que $e case, .conciba y muera antes de nacer el concebido. .
b) Por influencia de Aquilio Galo se admiti6 la posibilidad para

el abuelo de imtituit' 0 dehereclar anticipaclamente'al riieto 'que haya
La palahra post1l1n1U deliva d~ post = "desI)w~s de" illdl'~'lIIClo '11 " ' d 1. . " . .' "..' que \1e ne espues: .e toc os: es. deetr, al ultit'?o": ,una falsa etimologia vio en ]a );tlabm un compuesto de pO.lt-hu>ntts, ya que ~ slg111hc-'ndo "tl'el'l'a"_ el te'l'lll f l . ~ (~ lUO t'Il?)UL'J") ."ie qUl.l.iO ente,~der que e~ postumo es el. naddo despues del entierro de .m padre; de ahi la ~rafl'l p()sth~lrJt1ls que ,1 veces se enCUelltra. 1 conCepto otiginal de POSIUlllO comprene, pues,solo a~ que nacedespues de m11erto.m padre (u owo ascellclif>nte)' como v~rel:lOs, poste~1~rm~nteseal~lpli6 hastacomprender a1 que nace desplles cle' hecho :.~~sra:ncllto :. ,1I11es de mOm'S11 alitaI', e incluso al qlle ya exisrc allt('s de lwcho .. HI el,) que . ~e conVlerte en (pot~llcial) S'ItUs here:; despues de lwdlo, !wro talllhien al:t~s ,~le~nonr ei,lest.ador, La_Eplt. GaL 2,3.2 recoge parcial mente el COllcCpta am. pho',IIay dos genelos de posnllllOS, porque se llama posmmos a ,1(lu(-'lIos (lue d espues de la nltlerle del padre . d' . . , ,llaClPron e su ml!Jer; y afluellos Cfue nacieron
d'
de nacer despllcs de su nmerte, pero dentro de los 10 meses .~iguien tes a Ia premuerte del padre de clicho postumo(hijo del testador), que enconsecuencia nace corno suus heres; los clenominamos''tj(Jstur mi Aqlliliflni", pero siguen siencto !J()stumi sui 170. .
Lo que se dice del nieto se aplica a los demis descendieutes. TalfiPocO-. e.~ necesario Clue el nieto este in utero en el momenta de otorgarse el testalllento,aUllque si en el momento de modI' el abudo. Ll hipotesis que se tl<1t;l de prevresesta: el testador tiene un hijo (al que ha instimido), pew Cjlie lllUC1'C clespnes dehaber concebido a .m propio bijo, njcto del test<tdor; en segl1ida lIluere este l'lltimo y despues nace su nieto; este es Ull $tt1tS fun"" pero elabuelo no estllvo en C0l1cliciones de conocer su !\ltllra existcncia en e1 momento de hacer cl testamento (qucpuclo anteceder mucho tiempo a ,'1.1 concepcion). La solncion de Aquilio, pues,.con.~isti6 en abrir la posibilidad de prever la hipote~is de acuerdo con esta tonnnla: "Siinillijo
167 2.2~7; Gell. (U.3,I; 17.i),]. Esta ley, defendida pOl' Caton, esraha diligida a combaur el luJo de las nn1jeres, 168 s.m. D. 28.2; CI. 6.29.
C:ai.
169
170
Gai. 1.147; D, .37.11.3; 28,2.4 a 6; 28.3.3. GaL 1.147; D. 28.2,29 1'1'.-10.
436
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO Il
EL DERECHO DE 1A SUCESION POR('AUSA DE MUERTE
muriese vi\~endo yo, emonces, si de el me hubiere nacido un niNO 0 una nieta, despues de mi muerte, en los 10 rll('ses inmediatos a CU,llldo mnriese Illi hijo, sean herederos" (Si filius mCZls villa me moriet1,r, tunc, si tj1t'is mihi ex eo nepos ~iVl' (pta" n".pH~ post mtnte.m me-am in decem mensibus proximis, tjuibus filius 1It'~L\' 1i1orerr.lt,r, uatns nala "rit, hered<Js sunto: D. 28.2,29 pc),
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j: .
c) Las clos hip6tesis precedentes concienwn a personas que nacen despues de muerto eI testador, y se trata, en consecllencia, ele postumos en sentielo propio. Una lex Junia Vallaea, dada en tiempos de Tiberio (26 0 28 (I. C.), introdujo una tercera hip6tesis, referic!a a personas ya existentes al morir el testac!or. Ella con.si,~te propiamente en instituir como herederos a los descendielltes que, cksplles de hecho el testamento, adqllieren la posicion desde ]a cual se han ele hacer sui hemles Call eI fallecimiento del t.estac!or. En t.al hip6tesis se encuentran: (i) los hijos (y clemas clescendientes) naciclm en cualquier tiempo despues de otorgado el testamento y antes de rnorir el testador, que al nacer se hagan (potenciales) sui hemles (a que se referfa una primera parte de la ley); (ii) los nietos y demas descendientes del testaclor, ya nacidos al momenta de perfecciouarse Sll testamento, pero que no est.an entonces en posicion de hacerse sui heredes, para el caso de que alcanceu clespues elicha posicion ames cIe morir el testador, segtin las reglas cle la sucesion in sthjws', est<)" es, par premuene 0 emancipacion de su propio padre (situaci6n tratada en una seguncla pane de la ley). Los lIamamos ''jJostu1lti Vrtllrtf:ft'f/.i" 171.
Los problemas que trat6de solucionar la ley son los siguientes: (i) un firlt"r hace su testamento; aflO.~ despues Ie nace un nuevo hUo, que pOl' esc solo hecho fju<."da en posicion de bacel'$c SU1'S Iteres;es claro que no pUdo aquel cksignarlo en d testamen. to, que debe, en consecuenci<i, ser rehecho para dade entrada en la .mcesi6n; en virtud de ]a ley, ell cambio, previcndo ]a posibilidad de que Je nazca ese hUo, lo pnede instituir desde ya, de lllodo que, si efectivameme llega a nacer. ya no es necesario rehacer el testamento. POI' cierto que el testador pudo preYer ese hijo como p6sn:mo, pero al nacer viviendo su padre deja de ser p6stumo; (Ii) el testador tiene un hUo y de este"Un nieto; al hacer su testamento instituye COIllO heredero a su hUo; despues de otorg,ldo aquel, dicl10 hUo muere 0 es emancipado, pOl' 10 cual el nieto queda autom,iticameme en posicion de convertirse en Ht1'S /w/'r.s al 1Il0tir Stl abuelo como sucesor en la estirpe de ,~u padre; pero aquel no pUdo preyer la emanci. padon ni ]a premuerte de su hUo ni, par con,~iguiente, iustituil' a 8U nieto, pOl' 10 que tambien debe rehacer el testamento para clarle entrada; la ley rorna esto en innecesa. rio, porque permite al abllt'10 instituir a ese nieto, para el C<1.~0 de Cjlle OU padre premuera 0 sea emancipado.
que adqllieren 1a. caUdad de sui heredes despu~s de su n.acimiento~ Pero pnecle ocurnr que al testacIor Ie ?~zcan mews n on os ctescen dientes (kspnes de celebrado eI acto, vlvlcncIo su padre, el wal muere (0 es emancipado) antes de fallecer el testador; ellos, emper~o, no. caen en ninguna de ambas categorfas; Zsin embargo s~ .l1aran S'/U hered.es al morir su abuelo, aUDqne no naCterOD .como, tales, Igua1mente, pues, se presenta e1 problema de que su. eXlst.enCla .eytestaclo~ no uclo conocer pero sf preyer, par 10 que la mterpret.aclOll cIe Juliano ~ la ley amplio la posibilidad de designarlos anticipadamente como herederos; los Ilamamos "Jostmm'J1/,Ze '''17 9 wm -.
EI ca~o e8 el si.guiente: Tido tiene un hijo al que instimye ~n S\l testamet~to; despues Je nace un nieto de dicho hUo y est~ Illuere (0 ,es ellla~lC1pado); .enseglllcla muere el testador; eI uieto es S1'1t!> hmw; pero el no pudo ser prevl~to como lJlte$.ran~e de la hipotesis desclita ell Ja p~imera part~ de ]a ley, concermente a los. h?os (y demas descendientes) que, naCldos despues del testamento, COI~ 1..'110 C[nec\'m en o~icion de cOllVel'tirse en sui heredes del testador, porque ese meta, alnacer,. no pueda en tal posicion, puesto que allll vive su padre; oi tam poco puede SCI' pre~lsto (omo miembro de ]a hip6tesis sel1alada en la segllnda parte. ya que :lla mane a persona.~ que existen en eI momento de otorgars~ el testam.en}o, y e~ l11~t~ c~e q~le aQni se trata no existe todavia en e.~e l1l?lllento. Juh.ano c?lJlhmo los cnt~11~8 7~el~cJa les de arnba.~ p<U'tes legales: de la pl1mera extlaJO ldea de podene IllstIlUlr a persona~ que despues del testamento Ilegan a set' ~Ul lwredes (ab8trayencl9, pues, de que se exija adquitir tal caliclad_ell 1..'1 lIlo:nellto de ~lacer); y.de,~a seguncla,d concepto de que los nietos y del11a~ descem!Jelltes qu.e ,~llcecl:-n m .~tnlJp.\ pneden ser institllidos (abstrayendo de que se eXija haber ya mlClda e1 meta en 1..'1 momen~o (~e hacerse el testamento); con 10 cual obmvo la regJa de que el meto naCldo desplles del testamento (pdmera parte ell..' la ley), no como ni1'S /wre.s, p~ro 9u~ llega ~ ~e: 1:11 despues en ]a eotirpe de su padre (seguncla parte), puede ser IllStlltllClo antlclpad,j mente.
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,!
e) Para los jJOsturni alieni, estO es los clescel~clientes del tesracl.or que, una vez naciclos,. 1.10 figt.llal~ entre .los Sl~:Z ~wredes,> er~ c~~;biO, sigue vigente la regIa CIVil que nnplc1e deslgnar 7.nUfftae jJf-Y.sonae .
Te6ricamente este concepto puede presclndir de que el postllmo sea [~,lliente agnado 0 cognado del test,lclor, de modo que inclllso sea un extrtme.ns; po~' :J,emplo: 1..'1 p6stumo de UI1 amigo de aquel. De hecho, Sill embargo, las fUlltes :mlo ~os presentan caso,~ de jJQ.~t-ttuli (tlieni que son p,lrientes al menos c:ognaclos cl~1 te.stador. el nieto concebido por' un hijo emal1cipado que naee despues de l1111erto .'11 ahlleJo cognado; 0 el concebielo pOI' el testaelor en una lm~er que n~ pUf:'de :11..'1' ~\.t 1lxor po.r derecho ci\~l v que nace en igllal caso, es clecir. el hijo POSUHllO llept1ll1o y:~al. 1.241). En cOl~se~uencia, la ligllra de! postlWIW' ali"/1"1'~' clebemos elltendprb refenda unicameme a los deseendientes agnaclos a cognados del testador.
d) La primera categorfa cle p6s1:umos segllIl ]a lr:x .Junia Vallflf'a concierne a los hijos y dermls descenclientes ann no naciclos en e] momento de perfeccionarse e1 testamento, pem ql1e nacen clespues como su.i heredl's; la segunda, a los nietos y dermis descencIientes ya nacidos en el momenta cle otorgar el ascendiente Sll testamento, y
No obstante, el pretor concede la bonorum jJOssessil) sec71~uIU1~~ tr~~~lrts a los fJostumi alieni nombrados herec1eros en eI testamento pt etollO .
17l
GaL 1.147; D. 28.2.2!l.lH4.
173 Gai.
1.147; D. 28.2.29.15. 1.147; 2.242; 2.287. I74D. 37.!Ui; lnst. 3.9 pI'.; 2.20.28; efr. D. 37.11.3; 37.9.fi; 37.9.10.
172 Gai.
438
DERECHO PRIV.....DO ROMANO. TOMO !l
43a
III. CORPORACIONES. La eapacidaci cle sueeder por te.~tamenro el !)()p1ll71s Rmnanus rue siempre reconocicla; a las demas eorporaciones les fue atribuicla paulatinamem.e. _ .1. La eap~e_id~d del. pueblo,. sin embargo, esta m~ls .quera a un regImen pubhclsueo; eXlsten vanos testimonios de herencias (y legaclos) l?eC~lOS en favor clel pueblo; en la epoca helenistica algunos reyes msn tuyeron al pueblo hereelero elel reino emera, de modo cle ser a?quirido a titulo, diriamos hoy elia, ele soberania (Aralo III rey de Pergamo en el 133 a. G.; Tolomeo XI, fara6n cIe Egipro en el 80; Nicomecles IV, rey de Bitinia en el 74). E11 la epoca irIlperial el jisr:us Caesnris suele recibir herencias. . 2. La concepcion romana cIe las corporaciones, como rotalicIacI cIe personas, a que es ajena la idea cIe existir una persona fieticia clistinta del conjunto de sus miernbros, clifieult.6 la aeeptaei(in de reconocel" capaciclacl hereclitaria a los rnu:nh:itJia, colonilJ.ey drJitates, porque 1a insr.ituci6n en su favor aparece como hecha a hu:erta tJersona. Adernas, rt:'sl1lta clificil, si no imposible, la acept<1Ci6n de la hel'encia, pm-que lOdos sus miembros tendl'fan que coneurrir al acto, y no es posible 1'1 aceptaci6n ele una herenda civil pal' medio cle represenrames 175.
Para ouestra mentalidacl esto resulta incompreosible, babituaclos como estamos a Ia idea de uoa persona tlcticia repl'e,~elltable. Para la mel1laliclad romana. en camhi?, una herencia en f~vol' de Emelita Augusta (,lctllal M el'i cia) , par ej,'mplo. e.~ ml~da. c.omo !lecha en f~vor de todos los t/i'It"fLicipes de esa ciuc1ad, si bien colectiva y :10 .mdl\'lduahne!l~e conslderados (es dedr, no prl) parte 'iNdio/i.lft); p"'ro "'.~to es tan nlClerto como deslgn'lr hel'edero.~ a los pobres a a los viejos de esa misma ciudad.
Es posible, empero, que e1 pretor concedie:a la !JOn~m:n tJO.~sessio secundum talmlas de cllalquier sl~eto que> hublere lBstlt\udo como hereclera a una ciuclacl (para pedir la eual no rige el principio de no poder intervenir ull representante) ]7~. ., 3. La capaciclad ele recibir herenCIas testamenranas CIVIles de los collegia SUfl-i6, al pareeer, si~nilar evoluci6n q~le Ia de la~ cillclades; A"i como reciben 11 herencia lI1testacla de sus hbenos, aSI pneden estos instituirlos heredero,5; en los <Iemas casos necesitan de un privilegio especial. Nada sabemos acerca cIeor.orgarseles lao bOTWYlf.'m JJ~)s.~essio secundum tabli.las ele la sucesi6n que no sea del liberto. ]ustl11lano admite como regIa general la eapacidad hereclit'1ria de los r:o&gia licita 179. 4. Se puecle instituir como herec1eros a los dioses a quienes especia1mente Ies hap sido atribuido este privile:gio pOl' s('nado~onSulto o eonstirud6n irnpelial. Segnramente los blelleS erall destmaclos a fines cnltnales 180. 5. En la epoca postclasica se cooHere capacidad hel-editaria a las iglesias, las comuniclades religios'1s y las instituciones cIe beneficencia (jJiae cau.sae); tambien a Jesncrisro, los angeles y los mardres 181.
Las uitillla.~ tres se entienclen be('has en favor de ]a igle.~ia (leneneciente allugm en donde habitaba e! testaclor, con cargo de atencler a los pobres, 0 de la iglesia de q\le el ang"'! 0 el martir es titular, respectivamente.
Secci6n Segunda
Ptimero se reconoci6 a 1a;o; ciudacles una capaddad para redbir legados y despues fideieornisos, a que nos referirernos en su opornmidad; un senaeloconsultp, cuyos datos c1esconocemos, autori7.(i a los libertos de un municipio para instituir a este (so parrono, pOl' ende) como herec1ero; pero fuera cle esto no existi6 una norIIla general que perrniti.era aelqnirir CHa~qHier otra herencia civil, salvo como privikgio espeClalrnente eOncechdo, hasta algiin momento indete1Ulinable de Ia epoea postc1<'tsica 0 quiza ya cle la ttltima epoca clasiea 17(;.
Los municipios tambien recibell la herencia intestac!;l de sus libenos, cuando corresponda (D. 38.3.1 pr.; 38.lG.3.(. Tcxtos en que apal'ece instimido un lllunicipia como heredero: D. 31.i\{).7; 3ri.!.IiA; 28.G.30. Tellemos qne Sllj)()Il('!' 1I,11wrse derogado e.~peciahneme para las ciuclades el principio de no poder~e ',l('eptar 1lll<1 herend'l civil por meclio de representantes.
EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO

214. HEREDIS INS11TUTIO 182
1. CONCEPTO Y FOR.MA. El nombl";.unienr.o, imtitnci6n 0 designaci6n cle un hereclero (hered'is institutio) es 10 que tipifica sllSt<mcial 0 materialmente al testamento; sin a nO existe, pOl' rmis que se hayall respetado las fonnaliclacIes externas y que se contengan otras asigl1~1ciones, como lcgados 0 manumisiones, etc. Gayo clice que tal il1:~lit\lci6n ('s "cabeza [uncIamento de r.odo el testamento" (catmt et jil:ru!rl1!umtum
Una COllSlitlld6n del emperaclor Leon (496) da que las ciudades pueden ser herederas 177.
pOl'
sllpnesw
178
175Tit. Ulp. 22.5. 17o TiL Vip. 22.5; 24.28; D. 38.3.1.1. 177 CI. 11.32.3, j'esumicla ell CL H.24.12.
sio .\"ec1tndmn lalmlf!.\" de los bienes delliberto que instituyo a su ciuda<l p"'trona. l7\! Cl. f).21.S de Diodedano; CI. G.48.1.1 U, 25 Y 2(j cleJustiniano. ISO Tit. Vip. 22.(} ernnuera V'lrio.~ dioses capaces de recibir herenci'ls.
D. 38.3.1.1; 37,1.3.4,. a menos {Iue estos textos se refiernn a 1a ''''Jlorwrl1 t)O~j~~ .
m CTh. H>'2.4 '" CL 1.2.1; 1.3.20; 1.2.14 pr.; 1.2.17.1; 1.:~.'!1.13; 1.2.25.
s.1Il . D. 28.5; CL (i.21; lust. 2.14.
lR2
L DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MtlERTE

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441
DERECHO PRIVADO RqMANO. TOMO II
totius testmnenti), 10 eual tiene un significado muy concreto: bien la nrtncuj)(ltio del testamento civil, bien las talmlrle cleben contener la hemlis institutio al principia (en su cabeza:;; cajmt), y sin ella, las c1emas disposidones carecen de todo valor (fu.7/.{lm!l(mtum). Esre ultimo a<;pecto ademas tiene un alc.ance sustancial: no solo no existe el testamento si no hay escrito un heredero, mas tampoco puec1e subsistil' si es que el heredero que hay escrito (0 todos, si hay varias) no lIega a ser tal efectivamente (por ejemplo, pOl' repudiaci6n) IS3.
Tocla disposicion quese .ciiga 0 escnl)a antes del nombramiellto ck Iwred",ro es inutilis. Cuanelo se clesig'na como hereelero a un e'sclavo propio y se 10 manu mite, amb;ls cosa~ hay que hacerlas al mistno tiernpo; como mas adelante se vera. La reI;Y;lcion de este ptincipio comenz6 cuanelo Labeon y Pr6culo admitieron que 1'1 nombl<uniento de tutor pudiem preceder .al de he reelero, mientras qu(' lo.s s'lbinb nos ortodoxamente se mantuvieron en Ja exigencia ele su posterg-aci6n. Justiniano acogi6el primer criterio (lust. 2.14.3). Un resclipto de Tr;~allo amoriz6 hacer precedeI' la exheredacion nominativa (D. 28.5.1 P1'.). Desde algUll momenta illcleterminable se permili6 que tambien pudieran anteceeler los fideicomisos (Tit. Ulp. 25.8), Y que los legados puclieran elisponerse enlremeclio de las c1iver.~as illstitucioncs (PS. 3.6.2); asimisll10 en materia de su~tituciones fue re1;~jado el principio (D. 28.n.2.6). Justiniano 10 abo1i6 de hecho, cuando permitI' presumir que la pO.stclWKi6n de la hcredis institnfio se debe a un vicio u error del que escdbi6 el testamento (CI. n.23.24; Inst. 2.20.34), Talllbien 1'1 aspeclO sustancial del concepto de imtituci6ncomo pmtla. mentum fue atlojado p<lulatin<lmeme, con 1'1 reconocimiento de .mhsi.~tir las clisposiciones testanlentati;1S pese.a que el lJeredero designado tlO llegara et'enivameme a serlo. As!, pOl' ejemplo, la chiusula cooicilar, en virtud de la mal un tcstalu('lltO nulo se transforma en coelidlo, pucciI' elejar subsistentes la.s dell1aS elisposiciones cuamlo la heredis irrstiftttio no vale. Por otro lado, el pretor mamiene los Ieg~lc1os y lideicomisos cuando el instituido, que de todos modos seria Hamado Ilb iule.rtr;.to, r('pudi,) la herencia para eluclir el cumplimiento ell' aquellas a~ignaciolles (D. 29,4), etC.
permite diferenciar una instinici6n de heredero de un fidelcomlso. 9ue e~lge pal?-bras deprecatoria~" (verba praecativa) como TOgo 0, vola; en conse:uenoa, Jnhano :,Jal))a invalidado una formula como "sea Tido heredero" porque equlVocameme pocl! Ja ser - completada con un i1tbeo y constituir in~tinlci611.de hereeler?, 0 con 1l~ voloy s,er un fideicomiso, pero Ulpiano propone entender slempre un ",bM. En 3Yl Constal17.O aboli6 las formulas institutorias (CL G.23.15).
~heredem institntr>-heredcm facio: Tit. DIp. 21). La importancm c~el ve~'bo racllca ~n Tie el
la mayorfa rechaza otra como: "instituyo heredero" ,0 "hago hered:ro': a Tid;>
Se pllecle designar a mas de ull hereclero, y existen diferentes maneras de hacerlo, como veremos; cuando el hlJrede:-o es 11.11 escl~l vo del testador, a la institntio clebe anadirse' nna SlITIlIltanea 1Ilan7l.1!/7.Ssio 185.
La formula es entonces: "Que el siervo Estico sea libre y here~ler~," (Stidl1<\'
'/_} " e..s . . [tviJr u~e:~'q'Ue 10) , 0 bien'. "Que el siel'l'o Estico .sea heredero y hbre
(SIIl:1ms
SrJr1l1lS S"TV1IS
here:.' liberque
efta),
II. INDlVIDUALlZACI6N DEL INSTITIJIDO. No se puede de~ignar como' hereclero a una !Jersona incerta; est.a regIa, pOl' 10 clem~s, vale para todas las clemas asignaciones y disposiciones testameman<1S (legados, . ... . . 186 ficleicOlDlSOS, manmmslOnes, et.c.) .
Traclicionnlmente este tema es examinaclo a prop6sito de la .capacidad, c~mo si se tratase ele un tipo e~pecial ele. personas que carecen de ('~paClelacl ell" .re(']blr por testamento, cuando es m<llliHesto que estamos ell presellCla de un ploblema ete de~ignaci6n a incli\iclualizaci6n.
La lteredis i1lstiiutio debe pronunciarse 0 escribirse en latin; descle muy antiguo la jurisprudencia la sujet.o a cierras formulas ineludibles 184.
Puede ser: "Sea Ticio heredero" (Titi1ls here:.: e:.to), 0 bien: "Ordello (PlC Ticio sea heredero" (Titiw'J! lUtTer/em ~~'e i1lbeo), y <lUll: "Sea Ticio dlleflO de miherenda" (T;lit,~o heTedl:tatis mene (wmi.,w,s e:.to). Se trata de, "palabras imperati'va.~ y directas" (il/l{Jr:rativa it dirccta verba:. CI. 6.23.15), con cuya simplicidad se busca la claridad y uuivocidad de la manifestacion de voluntad. Lajurispludencia, empero, suple defectos evidentes: .~i se e.Kribe "heredero Lucio" (sin ".~ea", en un contexto como, pOl' ejemplo: ".w'a heredero Tido y tambien heredero Luck)") 0 "~ea Lucio" (sin "lJeredero", en 11n COlltexto como "sea Ticio heredero ytambien 10 sea Lucio"), porqlle debe cOllsiclen1rse (PU" eJ testaclor declaro oralmente mas (en la n1lncltpatio) y se esoibi6 menos en las t::Jblillas probatolias; pero si aparece solo 1'1 slyeto "Lucio" (sin ";;ea" ni "IH'redero") no .~e acepta, segUn Marcelo, aunqlle un rescriptO de Amonino Pio habia acogiclo la opinion de Juliano validando una fonnnla sin dichos elementos. No se acepta una institucion COIllO "Quiero que Ticio sea heredero" (Titium ha~(lem esse llOlo: D. 2(). 7.13.1)
Por inrerta jJersona se enriende a aquel here:der? 0 asi~n~rario. en general, qne no aparece inc1ivicln~lizac1osino :lescnt.o genencament.e o de fal modo, que no resulta poslble clet.ernunar, en el momenta de test.ar, quien es el asignatario.
Ejell1pI ' en G'll' -'- <". "qul'en [Himero lIeg,lre a mis funerales" (tj1li !)Jillln~" a;l os ". '> ':'3'" . d {; . '1)' "ctlalcllll'cl'a (Ille villiere a mis funerales" (r11lu'nm 'luc (I fTlnn~ funus 'mettUl vnUTl. (_ ( ' . J " " t) 71W1.tm V(}'TWrl; "10" glle clesplle's ell' mi. .., . . . testamento fueren deslgm1c1os consules . ((ttl'! .. . - .
o
c
post testament1l11' conmles Jesig71(lti emnt). En Tit.. Ulp. ~~;5 ~e rnenclOn~ a los rr:~I1lCl pios y muni'cipe~ de una ciudad, pero esta Illlmar;lOn fue ~t~perac1.1. T;:mble.n es inciel'to el heredero del heredefo (D, 50.1G.70) 0 c~el leg~ta.l:lO (D .. 7.'1.:> pC !tp.). A~imismo "cualquiera que diere su hUa en matrimonlO a 111':. hIJo" (rplll'Il"IIIf"~filt~ :"0 in matrimonium filiam s1tam colloClwerit: Inst. 2.20.25). ~n tIn, se ''l~h~er.l esta. 1e~la cuanclo se instilll\'e a g'[Upos de persona~, como los anCl<1.no~ 0 pobles (1<' tal Clllcl.l.c1, etc. Tambien si la individualizaci6n es tal que V<ltios.obed.e~en al nl1Sm~,.nom.ble, como cuanda el testador de~igna hereelero a su alTIlgo TIClO en slllgul.u, y t1:ne valios amigos ell' esc nombre; en tal ca.~o es hered;ro aquel en qu~ell, penso .~~ test,ldor; si ello no aparece, ninglJUo es h~r~dero. Cuando e~ noml~l;Ll~~el:to.esra formul;lc1o en phll'al, en cambio, toelos lo.~ T100S son herederos (D. 28,:.>.h,d, dr. D. 2G.2.30 = FV. 227 para Ulla hip6tesis similar refelida al tutor),
Gal. 2.229; Inst. 2.20.34. 184 GaL 2,116-117; Tit. Ulp. 21; D. 28.5.1.3-7.
183
185 186
Gal. 2.18G; D. 28.5.9.16; 28.5.49.2. ~ , , . ' ' ) ':'''_9 Gal. 2.238-242; 2.287; Tit. Ulp. 22.4; 24.18; 2:.1.13; PS. 3.G.13, rn.~t, 2._(L.} _7.,
442
DERECHO PRJVADO ROMA:NO. TOMO U
44:1
pe:~onas, mas aI?areee deslgnad~ pOl' ~na ,~Ilelicaci6n dena, la clispoSIClon, en camblO, vale, como SI se chce eI primero, de entre mis
Cuanda el asignatario pertenece a un eonjunto cleterminado de

187.
"Sean herederos Ticio, Cayo y Mevio": en tal Caso caela uno recibf' un tercio (es decir, cuatro 'Imci<teo un trims).
actuales cognados, que llegare a mis funerales"
Esta ' " " . a~ig'naci6n es'd e persona ~IeI1a. porque en 1"1 momento de rl"~tar ~e ~abe ~, q~lenes son [os cogn,ados. pero concllclOllal. porque ele roelos ellos sedl <lsignat:uio el pnmero que vaya al tuneral.
En el derecho postc.l~sico se admiten las clisposiciones en favor ele los pobres 0 de los prlSloneros de guerra 188.
2. Indical' cuotas a caela heredel'o (heredes curn jHl'rti!ms), las que pueelen ser igllales a desiguates. Pera en ese caso las enotas designadas puec1en coincielir exactamente con el as 0 no, pOl' exceso 0 cIe-fee to. La~ posibiliclades, en consecuencia, son: (i) la Slllna de Cuotas coincide con el as 0 10 con.mme, y en tal evento no se presenta problema alguno, pues cada asignatario lleva 1a CHota asignacla 191.
Ejemplo: "Sean herederos Tido por un euarto, Cayo por un cuarto, un tercio y Sempronio por un sexto": ea<h instituido recibe su cuota.
Me\~o
por
215. ELASHEREDITARJOYSU DISTRIDUCION

Para efeetos. de su distribucion, el caudal sucesorio se llama as.
,1. NIDAD Y PLURAUDAD DE HERED~ROS. Cuando el test~dor c1esign6 a un lImco heredero, este lIeva la totahdad 0 universalidad de la herencia yes, por end~, un "heredero univer:sal" (heres e~ asse); si desigml a varios: entonces cada Cl~al debe canseglur una parte (j)an) 0 cll-ora del as, porqu,e la her~nCla: como el dominio, es esencialmeme insolidaria. 1 testaclor pue-cle cleslgnar las parte~ .que aqu~ll.Q: han de lIevar. Aunqlle no~s forzosa, Ilo~n~lmente se uUhza una dlVlslon duodecimal, en que caela parte 0 dllodcClmo se llama 1trU;i'(l (de donde "onza") 18\).
Pero los nlllltiplos de fracciones tienen' nombres propios: 1/12 '" uncia; 2/12. ",,~t(':.M; 3(12, '" quadran:;. (un cuano); 4/12", trims (un rercio); 5/12 = 'j1ti'n~ C1tnx, 6/1._ ~ :f3"nm (~enlla~); 7/12 = sept1tnx: 8/12 = be:; (dos tereim); 9/12 = dorlmns (tres cualtos), 10/12 = dt?darn.~ 11/12= dt;unx; 12/12 '" a~. Se puede c1edr. pOl' ejem. plo,. un sextans 0 dos unczae. Un testador puede dividir el total en mfls 0 ell nl(-~nos U~t:ae. : ento;lc~S~ eI valor de cada uua serael que el Ie a~ig[)e, pOl' ejf'lllp[o, en d~cl~nos. (D. _8.~.:.>1.2; Inst. 2.14.5). EI metodo duodecimal ~e llama rol[,:mnis (I~s'i\' dlstnblltw (:D. 28.:.>.13.1; PS. 3.4b.6). "
.u
Pero tarnbien puede ocurrir que (ii) la suma cIe las cuotas no consuma el as de modo de proelllcirse un sobrante de qne el t,estacIor no displlSO; e~;te no debe ser atribaielo a los herederos a quienes corresponclerfa la sucesi6n ab intestato, en virtud del principio de qne no se paeek morir parte testada y parte imestaclo, por 10 que el remanente debe acrecer a los berederos instituidos. Se respeta la voluiltacl del tesrador, en el sentjdo de que cada asignatario debe llevar el numero de CUOlas que originalmeme Ie fue atribttido pOI' aqueI; pero, porIa razon antes indicada, no se la respera en 10 relativo al monto de caela cuota, que es neeesario reliquidarlo, para que la suma cIe ellos llegue a cubrir el caudal hereclitario 192.
Ejemplos: "Sea Ticio heredero de un cuano y Cayo de un cuano": Ia mitacl no dispuesta acrece a las dispuest,l.~; como estas SOl] igua[es entre sf, aqu~lIa se reparte por igual, y en clefinitiva cada heredero lIeva ]a mitad del total. Pero: "Sea Tido heredero deja mitad y Cayo de un CU,lltO", entonces el cuano no dispuC'sto acrece segun e[ n(lll1erO de cuoras asignada~, y Ticio lIeva dos terciosy Cayo uno; porque el testador. en realidael. auibllvo dos cuotas de cuarto a Ticio y una de cuano a Cavo (siendo el cuarto el mfni~o com(1Il df'nominador); sumado el n(llll~ro total ~le cuoras de cuarto (mllneradores), re~u[ta la unidad de tres terdos, de los odes etos son para Tido y uno para Cayo.
E1 testaclor es libre, empero, para fijar otramanera de divi.~i6n.
II.. D1STRlBUCION EN CASO DE PLUR..\.LlDAD ~E HEREDEROS. Ell G1S0 de pluralIclad de ~lerederos, el testador puecle seguir tres camillos: ~. No deslgnar Cuotas a ninguno de los herederos (hrred-es sine jJart1.bus), y entonces los coherederos se disU'ibl1yen el as en !)artes 19uales 190.
Puede, en fin, que (iii) el tesraclOf haya exceclido el as en su distribucion, caso en el eual el monto de toclaslas cuotas debe decreeel' proporcionalmente, sin perjuicio de respetarse el nllInero de las atribnidas a cada hel-edero 193.
Ejemplo~: "Sea, Ticio heredero de un cllarto, Cayo de un nwciio y Sf'mpronio de un medio"; 10 cual signifka que el testador distlibuy6 cinco cuano~ (ya que I cuarto resulta ser el comtin denominndor de las cuot;l.~ ilsigna<1.a.~). uno para Tido, dos para Cayo y dos para Sempronio; en consecuencia, Ja~ cuoras deben ser de quintos (como resulta de sumar el nurnero de CUOI'l.'i de cuarto efectivamenre atri1mida~), los cUilles se reparten segun el numero de cuora~ de denominador
137 Gai.
2.238; Tit- DIp. 24.1.8.

Ins!. 2.14.5. D. 28.5.13.2-3; CI. 6.21.3; Inst. 2.14.7. 193 D. 28.5.13.4-7; 28.5.15.1; 28.5.1G; 28.5.48.1; 28.5.7!l.2; Inst. 2.14.7.
191
18YD
190
188 Nov. Marciani 5 (ailO 455); CL 1.3.48 deJu.~tinialJo.
28.5.13.1. D. 28.5.9.12; Inst. 2.14.6.
l'l2
444
Df-nECHO PRNADO ROMANO. TOMO 11
E.L DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE. MUERTI
445
eomun a~ignado a cada heredero' por 1 .. .. Cayo y Sempronl'o d o ' , 0 que en defimtlva T1CIO lleva un {luinto y s qUll1tos cada ellal. '
3. Seiialar cuotas a algllnos }1erecl .. .. ,eros y onUUr hacerlo respecto cIe o.tros, cl~ modo cle haber al mismo tiempo herefMS cum "lm:rti/ms' heredes Slf/e.J:.art~lms. ~st.a ~~tima situacion se produce bien pOl' sn simi2~ ~l'c:;i '_ ~a(~lOn sm atnbu~10n de cuota, bien can expresion cle que han cIe l1e~;r a p~rte restante 0 re;nanente (heredes ex reliqua jHtrte). Nuevament.e aqUl se preseman varias posibilidades: (i) la Slnna de l~s cuotas a~lgnadas no consume el as,: entonces los herecleros sine partzbus 0 ex relzqu(l parte llevan el remanente hasta completar el as 194.
tambien 12/36; en definitiva, pues, eaela uno eonsigue un terdo del lotal. Si el testador dijo: "Sea Ticio heredero de 12/12, Cayo de 6/12. sea Mevio lieredero", . entonces dispm'o de des a.ISI!" (de 24 pane~' cada uno), pOl' 10 que Ticio obtiene 12/24, Cayo 6/24 y Mevio 6/24.Por derto, las cuows que en estos ejernplos apareeen concentradas en Tido y Cayo,para fadlitar la explieaeion. en ]a realiclad pueden haber sido disn-ibuidas en Ire mllchos, COOIO si el testador dispone ;I.~i: "Sean Ticio heredero de 3/12. c,"lyo de 5/12. Mevio de 2/12, Sempronio de 4/12. Lucio de 6/12, Atdo de 5/12, sea heredero Tercio": en este easo hay disposici6n scbre tres as.les de 36 partes; en el primer as la distriblld6n es a~f: Tieio 3/3/}, Cayo 5/36, ME'vio 2/36, Sempronio 2/3{); en el segundo, asi: Sempronio 2/36. Lucio 6/36. Atdo 4/3'();en el tercero, Atdo lIeva 1(36 YTercio el resto, 0 sea, 11(36.
Semp~~:~,~~%r~~e:n ~eredero~ Tido pOl' un.euarto, Cayo pOl' un euarto, y Mevio y uno; 0 bien: "Sean her~~pro.n~ ~levan .la mltad restante, es dedr, un cuano Glda S. eros lelO pOI un eualto, Cayo por un cuano Mevi e:t~~~~~~ocft~~~ae;~~1:~u~~tante": tambien estos ultimos !levan ]a lllitad (~Ie sol~':'
Ensegllida,.Oi) la SHma cle las cuotas dispuestas consume integra~ne~te. el as: SI los. heredes sine jmrtibus no h~m sicloexrre.~arn~nte I~SUtUlclos en la relzqua pars, el as clebe cliviclirse en miracles (d1lj)o~ ~W), una para.los heredes CUm j)(l-rtibus, clistribuible segtll1 sus cuatas, y tra para los Stne !Jartzbus, en que concurren en CuOtas igu~lles 105.
el. testador hUbi.era formado dos asses. FJelllplo: "Sean herederm .' 11' Y Y I feVl,o.por un terClQ cacla uno, y Semprol,lio y Luria": Tido C'lYO y M 1 eVlo evan tm terclO cada cual d . d S' , ., eual de la otra mitad. e tina mlta ; yempronio y Lucio un medio carla
216. CONIUNGTIOY DISIUJ-iCTIO.

ACUMULACION DE CUOTAS
TicioEsc~o::o ~i
I. CONIUNcTJO Y DISIUNCTlO. 1. Cuando el testador clesigna a 111;1S de 1m heredero, los nombramientos pueden ser formnlados "c01~untiva mente" (amiunctim), como si dice: "Sean Tido y Cayo herederos", 0: "Sean Ticio y Cayo herederos en una mitad"; 0 bien "disynntivamente" (tlishmctirn), cuando, pOl' ejemplo, declara: "Sea Tido heredero en una mitady Cayosea hereclcro en Ia oua".
En las siguientes institudones bay ]a coni1tnctio qtle se indica: (i) "Sean herec1eros Tieio y Cayo", entre amhosa toda la herencia; (ii) "Sea Ticio heredero de la mitad; de la otra mitad sean herederos Cayo y Mevio", entre estos ultimos a ]a segllnda mitad; (iii) "Tido y Cayo sean herederos de la mitad; de la otra mitad sean herec1eros Mevio ySempronio". entre Tido y Cayo a una mitad pOl' un lado, y Mevio y Sempronio a otra, por otro; (iv) "Sea heredero Tido; sean herederos Cayo y Mcvio", entre estos liltimos al remanente; (v) "Sea hcredero Tieio; sean herecleros los hijos de mi hermano", entre estosultimes al residuo (efr. D. 28.5.11; 28,5.17.1; 28.13 pr.). En los ejemplos precedentes, salvo en el easo (i), en realidacl hay des grupos de Dambramientos, pues los que antes se han indicado como coruuntivos son al mbmo tiempo di~yuntivos rcspecto de los Otl'OS que los acompaiian: en el ca~o (ii), el de Tieio 10 es respeeto del de Cayo y Mevio; en el ea~o (iii), el de Ticio yCayo [rente al de Me\~o y Sempronio; en el easo (iv), elcle Tido [rellte al de Cayo y Mevio; y ell el caso (v), el de Tido [rente al de los hUos de mi hern)ano.
Pero si los herecleros sine j)(lrtibus fueron instituiclos ex ndiq1/.fl jJarte e~1t?nCeS na.da llevan, al menos seg(m la opinion de 1a rna 'oria l~~ ~unst.~s, b~o el concepto cle que, habielldo sido institllj(IO~ pOl' e reSl no, SI reslduo no hay, nada deben conseguir 196.
dt
mOd~t~~\~nl cambio, apliG~ban el

q
mismo eriterio de diyidir el (IS por mi[ade~', de lerederos ex rehqua parteeoncurrieran en una de el1a.~ (D. 28.5.88).
I Cuando, en cambio, (i~i) la suma de las CHatas clispnestas excecle e as, entonces la herenCla se considera dividicla en t.amas partes cuantas sean1las veees en. que el t estacIor'. excecho (d11j)(rrulia, trijJOn. ., ., d:., se za, ,tc.), y e. heredero szne j){u-te lleva el remanente de la ullima 1:)7.
Ejemplos: "Sea Ticio heredero de 12/12, Cayo heredero de 19/1<). '.r, heredero'" es como l. 1 . d l ' . - -, sea" evlO cia en 36i3fJ p e te~~. or llulnera e!lspuesto de tres Ilsse!t, y divielido la beren, or 0 que lelO leva 12/36, Cayo 12/36 y Mevio el resto, 0 sea
2. La dis'tincion enu-e nombramientos fonnniaclos r:nninnctirn y dis'itl;nr:tirn tiene esta cloble imponanda: par un laclo deterrnimi entre quienes se produce el acrecirniento, cuanclo [altan uno 0 vario!i herederos, como en su momento se vera; y pOl' otro seiiala el ol~eto cle la
28.5.17 pr.-l; 28.5.79'' 10ft 9146. .,. _. . D. 28.5.17.2-4; 28.5.20.1.2; 28.5.80; 28.5.88' PS. 3 41 6 191i D. 28.5.17.3; 28.5.80.' , . ).). 197 D. 28.5.17.5; 28.5.18; lust. 2.14.8.
194 D. 195
reparticion, porque los herederos llamados coniunctim conCllrren en la totalidad de la herencia, en 1a rnisma cuota, 0 en el residuo a que fueron llamados como si todos fuesen nno solo con l'especto a los herec;ler:os nombraclos disiuncthl1 0 a otros designados tamhien coniunctim, distribuyenclose esas CHotas en porciones iguaies, en virtucl del principio de que "<;1 concurso haee partes", porque dos no pueden ser herederos in solidum.
EL DERECHO DE LA SUCESrON POR CAUSA DE MU.RTE.

446
4.47
DERECHO PRIVADO ROMANO.
TOMO II
. ~. 30.34 pr.: "Los conjumos funcionan can la . t, unw:; pr.r!ionac poteo,'taJe fimrruntur). S ' . potestad de lIna persona" (con:hmcTicio pOI' una mitad' Cayo Me~';o v' s uponga.nse estas m.stituciones: "Sean herederos " , I ' empromo poru CI . . L . . . . . n laItO, UCla pOl' un octavo' y eyo y AtclO pOI' un octavO'" la II . . erenCl<J se dIvIde pl' S . ' ' t es, en una mltad, Ull cuarto' y os octavos; In !)!ill1era es pai:'" Tc' . I . ,,, I 10, e cuarto [)ara Cay M . d partes Iguules, de modo de obtener cada e ,0: evlO y Sempronio pOl' octavos 10 recibe Lucio, yel otro Seyo 'Atdo ua~run dUO~e~ltll~ del t~tal; uno de los vo del total eacla cllal. } p partes IgtldJes, es deClr, un diecbeisa-
et oerbis, 0 aquella que deriva de la fonnu]acion gramarkal (()erl)'i.,~),

del CHal hecho, sin embargo, se deduce que los herederos conjuntos son llamados a la rrtisma totalic1ad (res); (ii) re !Jer. Sf. (Hamada "re tantmn"por los interpretes), es dedr, la que proviene solo del llamamiento a una misma toraliclad (res), pero en clausulas dire-remes; y (iii) verbis tmltum, en que la conjuncion es solO gramarical, pero el llamamiento es a totalidades cliferentes. S610 en las dos prirneras se produce el acrecimiemo entre los conjuntos Y su participacion por igl1al en la lOtalidad a que son llamados; en la tercera ambos efectos . quedan excluidos 200.
Ejemplos: "Sean Tido y Cayo herederos" (re et vubis); "Sea Ticio heredero de uria mime!; sea C,lyO heredero de 13 otl<l' mimd; sea Mevio heredero de ]a misrna mimd en que institui a Tido" (re per se 0 ':rc tantum"); "Sean herederos Ticio y Cayo par partes igtJale~" (verbis tantmn), pOl'que e~ta c]allsllla sc imerprem como si el testador hllbiera dicho: "Sea Tido heredero de una mime! y C<1yo sea lieredero de la otra mitacl", es dedI'. como un nornbrall1iento disiuncthn.
3. La liltirnajurisprudenda clistingue treS tipos de CO'rl'i.wu;fio: (i) re
g:C\~u~ parentesco, atoclas las cu~~esU~~i~~:n~~~:~:~; ~~:~l~:
3. La CO'fI'iu:nctto puede servir para re . personas incleterminadas que ofr~c' umr
e~ un mls~o conjunto a
"s ean here-deros en una mitad Ticio Y1os. 1 . . Illl hermano" , 0: "Sean herederos en un cuarto Tido y sus hijos", llJOS de
II. EVOLUCrON DEL CONCEPTO 1 H' C .. tendfa la noci6n de coniunctit c~ as~ ~Iso la JUrlsprudencia en~ o gramatical, de manera ~l~'~nb~~o un ~~on~eno puramente formal s6~0 si varios herederos eran c'lesigl~a~~s)lamlent(t:~ e~e aque1 ~enero mlsma cuota cle ella 0 su '. ' pa~a toe a la herenDa, una sula'198; seCYun ello ha])' re~\Ch~O, en u~la m.lsma proposici6n 0 chiuTido y Ca~o hereder~~' vel,c ~~ era CO'~t,!,nctw cuando se decfa: "Sean mitac1"; pero no cuanc:o' l~~ n ea;l TIC~O y Cayo l?ered~ros de una Tido heredero; sea Cayo l1ere(~~~~;,a~~l:~lOS~~ .chspol1lan asi: "Sea ea l~itad; sea Cayo heredero en !a mis~; m. "leIO heredero en una . dIVersos nombramientos a arece . ,Itad , porque entonces los recaio-an 'sOI)l'e el n' Pi n en clausulas separada.~, no bien b .' I Ismo toc o.
~unCjlie en tales casas no hay coni-nnctio 0 a . I . semeylntes institllciones es la misma ( e 51 " :;auca 0 velbal, la consecueneia de el principia de ]a insolidaridad !;ered.r . a JU tera, porque de todos modos opera , J ,Ula que conduce a ];1 formacion de partes.
1'1'
III. ACUMUL',CION DE CUOTAS. Contraria a la coniuru:tin es la atribncion de cliversas cuotas a una misma persona, 10 wal puede tener lugar segun dos hip6tesis: (i) en regimen de pluralidad de haecleios, como ctlando se dispone aSl: "Sea Ticio hereclero de un telTia, Cayo de otro terdo y Tido del tercio restante", La jurisprudencia no estaba cle acuerdo en 1a soludon de 1a hipotesis, pues rnienrras algunOS pensaban que 1a aceptaci6n 0 la repucliacion de las diversas CHataS atribuiclas aI misIl10 hereclero eran inclepenclientes, de modo de podel'se aceprar una y repudiar la otra, hubo quienes pemaron en no ser posible dividir aquellos actaS, de manera que la aceptaci6n o repllcliaci6n de una induye la de la otta. Justiniano resolvi6 el asunto de acuerdo con este segundo criteria 201.
Paulo (29.2.80,1) YUlpiano (D. 29.2.2) aparecen opinando por hI indivisihilidad de la ac ptaci6 n a repudiacion. La raz6n de dudar posiblemente estaba en que, de e aceptarse la di\~sibilidad, la CUOla repudiada Cjueda vaeante Y se aplita el regimen del acredmiento en favor de todos los herederos; de no aceptarse la di\~.~ibilidad, e1 repudici de nna de las cuotas es ineficaz y el que acepto una lleva e! solo 1a rep\ldiada.
2. totalidad en . mismaPara Celso,se cambio ' 10 1IIllCO (1" eCISIVo es elllarnamiento a la . .. , a que se trate de la frltegra he . 1 . que la' elIOta 0 del re~i(luo inciep ene1" .., Ientemente de renCla, c e una m. isma . ., contenga en una misma clausula'" . . IllslIttlCIon se para hay crm'i.unctio en los ~10~ ii~t~oC~I'el~sUlaslos antes rndlcados 190. . . ~ernp dIStlnta~, p:)r 10 cllal,
a,
La habria tam bien asf: "Sea lleredelO Tido c y Sempronio en !a misma mit'lcl en (Ill . -. _ 'l"run~l llmad, Cayo en 1a o{ra Illilad; E.n realidad, la inllovacion de' C I' e lHls~mll a lClO" (D. 28.S.D. PI',; 50.11i.11<)). , . e so se 11Il1tO'1 10 Sigl'" I " wrmmctw a una figura en que n 0 I'a Ilay, porque , lIente. en (ar el nOlllbre de 'esta es enef ., purameme gra.mutica! 0 verbal ' no eaI ' (u d a que en el , . v . . . e,eml)1 eeto, un fenollleno )e I . . en t " no lav' en otra~ p'llab ras, para Celso e! eoneepto onces :; d ! " < < .0. antenor -l.'O'mwl1dio . [' , se sustancI,l1Z0 deJlndo e conslstlr en ]a P\lfa formulaci6n.
r . . '" -
En 1a hipotesis de que (ii) el heredero sea unico pcro nomhraeIo varias \Teees, COIllO si se clijo: "Sea Ticio hereclero de \lila mitacl y el mismo Ticio hereclero de la otra rnitad" , aceptada una CHota es incliferente que se repudie 1a orra, porque esta es de wdos modos adqui202 ricla pOl' el aceptante en virwd del acrecirnient.o .
198D. 28.5.15 pr.; 50.16.142 199 D. 32.80. .
200 D. 50.16.142; 32.89. 201 CI. 6.30.20. 202 D, 28.5.33; 20.2.53 pl'.
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EL DERECHO DE L .... sUCESION POR CAUSA DE. MUERTE.
44')
217. INSTITUFIO EX CERTA RE Y DETRACTA RE

LVST1TUTIO EX, CERIA ,RE. 1. PU,esto que el heredero es pOl' deflnici6n un SHe,esor nI1lver~al, contranan a su naturaleza institllciOI1t's en que se deslgna a aquel con respecto a alga singular, como: "SE'Cl Ticio heredero del fundo Corneliano", easo en el cual se tiene una institutio ex certa reo 2. Una institutio ex certa re es nula; cuando ella es la ollica institndon que formul6 el testador, su nulidacI acarrea la cle todo eI testamento. a) Inspirado en la idea de salvar aquel Utwor fl'.stmlumf'i.), Sabino ofreci6 IIna soInd6n, cuya raz6n vale para cuanda hay varios Iwrederos; consiste er? mirar la instituci6n como si no se hnbiese dt'signado una cer~(l res nr CHatas ~n ella; cle esc modo los de,~ignad()s queclan eonvertI<1os en heredes .sme !mrtiblls, y el caudal se clistrilmye segii 11 las reglas del caso, Las chversa~ hip6tesis son las sig\dcntes: (1) wando tan s6,Io existe un heres ex ceTta re, omitida la merici6n cle ('sta ultima, el de~ilgnado lleva tocla la herencia; (ii) cuando hay varios herederos, per? toclos ex ce':ta re, ea~la uno lleva su cuota segun el lllimero de c1es1gnados (hablcla cons1deraci6n de la eventual coniunctio que pneda existir) 203. .-
r.
b) La solud6n de Sabino ofreefa la vent~a de S<tlvar la hererlis institlltio Ya veces todo el testamento, pero n.o respetaba l;:l voltmtacl del causante, quien daramente habfa mal1lf~staclo q~l(~rer qll~ ~1l heredero s610 tuviese la certa res asignacla. ~o: ll1~UenCla de ~apl111a no se alxio paso otra solud6n para la h1potes1s de plHrahclad de herederos, todos instituidos ex certa -re, pero de modo que la surna de las a~ignaeiones consuma el as hereditario,
EI testaclor, pOl' ejemplo, asigna a un heredero los bienes pat.er~os. 0 los bienes ita!icos, 0 el [unclo Corneliario, y a otro los maternos, :' los .rrOYlllClales 0 el funclo Liviano, en el elllendido de que, en cacla caso, dichas a.slgnac101~es c0c!m plcten toclo leI caudal y no hap otros herederos. POl' supuesto que cada ma.~~ (left;! e 1)l:~es pl,le( e tener c1iferente' valor, de modo que unos herederos se.an 1I.1111ados a mas y. Otlos a ., or o'eml)lo el fundo Cornelinno !)uecle constlnllr los tre.~ CllanOS del total nleno S, P 'J . , de los bienes, yel Liviano, solo un cuarlO,
pues, la hipotesis "Sea Ticio hereclero del funclo Corneliano" es como si el testa.clor.lo hubiese clesignado hereclero sin mencionar clidJO funclo. La de varios ~x celta m, a su veZ, ofrece los sigllientes casos: (i) "Sea Tido heredero del fill1do Corne!i;J.no y Cayc bereclero del fundo Cape no": eada ell,II lIeva una Il1it:1d, y e,~ como si el testador hubiese dicho: "Sean herederos Ticio y Cayo"; (ii) la llIisma soluci6n ll:w t'll el ca.~o de que se hap dispuesto a.~i: "Sea Tido heredero de la rnitad del n;ndo Comeliano y Cayo ~e un tereio del funclo Capeno" (D. 28.5,10); (iii) "Sea Ticio heredero de un terelO del [undo Corneliano y Cayo del otre tercio del lllislllO fund?'~: tarnbien caela cualneya Ia Illitad del total de la herencia (D. 28.5.~).1~l); (iv) "Sea T:ClO hereelero de.! fundo Corneliano y Cayo y Mevio herederos del fundo C<lpelJO": TIClO lIeva una nUlae! y Cayo y Mevio !a otra pOl' iguales partes, e.~ dedr, un ell:lrtO cada UllO, porque fueron lIamados coqjumamente (D. 28.5.11),
A~f,
La soInci6n de Papiniano todavia mira a los 5lesi~nacIos como herederos si.ne j)(l'rtihu~, segun las regIa~ de la, de S"bmo, pero SH innovacion eonsistio en encargar al a'rbzter cle~';Ignaclo para conoeer ceI.J' C1' 0 partitorio, atrilmir a eada eual .tan 5610 la certa 'ms.sobre que (. ., '.' 1 "11' reeaya 1a institnei6n, P?r 10 c~I~1 ~st~ ~tr1buclO,n ~o"opera IjJsol-ure en virtucl del testamento sma OfJl.ClO ZUdzC1S, y funclOna en vez cle jJraece-!;tio" (vice j;raecf'jJtionis) 204. Sup6ng-ase (lue el testaclor ,solo teni,\ dos fund?s, el Corneliano r el Livi.~no,
Todavfa puede ocurrir que (iii) algunos sean herederos ex certrt -re y otros no; aun se apliea el rnismo criterio de pasar pOl' alto 1a rnenci6~ de la certa res y las eventllales cnota~ en ella, pOl' 10 que el a los d~slgnaclos se transfomlan en heredes sine jmrtilms que en tr<lll <l concurnr con los normales (que a su vez pueden scr (:U1/l 0 sine jmrtilms) de acnerclo con las reglas generales.
."Sean Ticio he.reclem del [undo Cornelia no, Cayo. del funclo Cape no. Mevio de la mltad y Semrrolllo de un CHano"; se mira a Tido y a Cayo como fu:mdrs sine ptl'1tibus l1amados al reslduo 0 remanellte (que de hecho en eI caso equivale a un ('uano), pOl' 10 que cacla ellal !leva un octavo dd total.
que dcsigna herederos a Ticio ya Ca)'o sobre cad,liundo c~mo cosa ~lert~, re.'pect~ vamente; a aquHlos se los considera como l~e:edcros ~~r mllac!es, pelo e,l JueZ p~rtl dol' debe atribuir el fundo Corneliano a TlCIO y el LlYlano a Cayo, Y es corno,sl el testador los hnbiera designado herederos pOl' mitades, ordenando una. PI7l('r.lJj:t,.o,~o bre each fundo en favor del correspondiente hereclero; en c?nsecnpnCla, ~:l (hl'lSlon pOl' CUOlaS (mitades en este caso) rig'e a otros efectos; pOl' eJempl?, del p~lgO de las deuda~ 0 del cobro de los creditos (en todo 10 eual cleben COllcurnr pOI' llmades). 1 'uez, sin emb:1rgo , queda autorizado para hacer <:!iustes entre los hen:dero.~ :u<111do ~~ J de SllS cuotas excede 0 es' inferior a los yalores de la.~.cosas; aSl, pOI' eJ.e~npl0, SI monto eJ fundo Corneliano atlilmido a Ticio representa das terClOS del as y el LlVl<lrlO de Cavo un t.ercio, entonces el plimero debera ser condenaclo a p.a~ar un sext~ en dil~ero a! seglmdo; de est.a manera, ambos en definitiva se benehClan en 1~ mnad, pero se respeta la volulllad del testador en cuanto a que bienes concretos reClben.
c) Justiniano asimil6 los heredes ex ceria re a los legat',Irios (low

legrltarilml.m) 205.
II. LVSTITUTIO DETRACT;! RE. Tambien es contraria al caractef de 1a heredis institutio una disposici6n en que se llama al rodo 0 a una cuota, menos a alga singnlar, como. "Sea Tid? h~re~lero e~ce~)to del fundo Corneliano", easo"en que se uene una znstJ.tutzo detmrfa certa reo
203
D. 28:5.1.4; 28.6.41.8; 36,1.30; rust. 2.17.3.
204 D. 28.5.351'1',-5; 28.5.79 pr. 20r>Cr. 6.24.13; cfr.Nov. Ill~t.115.5 pl'.
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Antes que Sabino, Aquilio Galo habia introcluciclo la soludan de tener pOl' no mencionada las res en la institutio detrru:ta tata re, par modo que e] designado es heres sine imrte.
D. 28.5.75: "Si alguien hubiera sido instituido heredero de este modo: Sea heredero
exc~ptua~lo ~I f\~nc~o, exceptuad~ el usufructo, por del'echo civil ser;i 10 mi.mlO que si hUb~~se mlo,~llS.?~Uldo. hel'ed.er~ Sill esta ~xcepcion; y esto fbe hecho por la amoridad de ~qUlI~~?al 0 (S~ ,~lt q1t1S heres 1Il~M1!.tm'fuerlt: exceptofimdo, n,:epto "SU fmrln /wres rto, perirulc lure Clvzll atqwJ Sl Jm ea re /wres Inst,tut1c~"fitt>.,,-et, idif!lC ltUctorititte Aq",ilii CaUi fif-dum P.l't).
218. CONDICION Y PlAZO EN LA INSTITUCION 20G

I. RECIMEN GENF.RAL. I. La heredis i7lstitutio pllecle ser vAliclarnellte somet.ida a una conclici6n (wruli<:io) sllspensiva, del tipo "Sea Ticio hen:-dero si subiere al Capitolio" 207; pero no a una resolutoria ("Sea Ticio hel'edero hasta que 1a nave Begue de A~ia"); ni a un plaza 0 elfa cieno ,~ll.~pensivos (ex die), como "Sea Tido heredero desde cinco ailOS desplles de mi muene", ni re:>olutorio (ad diem), como "Sea Ticio hel'eclero ha~ta cinco anos de~p~:es de mi muerte" 208. Si la instituci6n contuviere, pues, una tal conc!Iclon 0 un plaza de una u otra especie, no se consickran clichas modaliclades, y e1 hel'eclero es tenido como imtituido pllram<>nte, esto es, resulta Hamado de inmediato 0 aclquieredefinitivameme, scO'on el tipo de plaza 0 condid6n impuest.os. La condici6n puede ser po;itiva 0 negativa, y pot.estativa, ca~Hal 0 mixta. . . 2. La illstituci6n de los sui heredes varones y de los j)(}stnm.i sui. no puec1e ser sometic!a a condici6n que no sea potest~tiva, y la clat1.~HJa debe sel' complememada con, oU'a en que se los deshel'ede para el caso de no curnplil'se la condici6n 209. La de los demas sui, en cambio, admite cualquier conclici6n .mspensiva, como es la re(yla O'enera1 210 . La instituci6n de los tiberi, sea cual sea su c1ase, s610 r~leck ser sometida a condici6n potestativa 211. II. CONDICIONES IMPOSIBLES. Las condiciones que comisten en un hecho imposible (conditio imj)()ssibilis) son nulas Om) Tmlli,s a j)ro non scrijJtil') 212 La consecuencia es que la disposici6n asf concJiciQIlada se considera pnra y simple 213.
s. m. D. 28.7; 35.1; CI. 6.25; fl.1G. 207 D. 28.5.GO.5-6; 28.5.45; 29.4.8; 28.5.4 pr.; 28.5.6 pr.; 28.5.5. 208 GaL 2.184; D. 28.5.34; Inst. 2.11.9. La imposibiliclad de conclici611 y plazo resolutorios se juslitica ell virtud del principio "semel heres ~'~~IIP"" /u:TI's". 209 D. 28.2.28 pr.; 28.7.11; 35.1.83; 38.2.20.4; 28.2.H>;28.5.1 y 5; 28.fl pr.; 28.0.87 pr.; 28.7.28; 38.HU.8. 210 D. 28.5.6.1; 38.16.1.8. 211 D. 37.4.3.12-13; 37.11.2.1. 212D. 28.5.4G; 35.1.3; 35.U5.1. 213 D. 28.7.1; 36.2.5.4.
206
EI principio vale para]a her:edi:,'imlit-utio, los legado.~, los tldeicomisos y Ia.~ manumi"iones (Inst. 2.14.10). Este regimen fue acogido no sin contrastes. Pan~ce que el primero en opinar que la condici6n imposible se tuviese por no e.'tahlecida fue Servio (D. 28.5.4G; 35.U>.1); enfrente de el, Quinto Mucio Escevola sc pronunciaha porIa invalidez de la disposici6n (D. 28.3.16). Trebacio y Labe6n acloptaron el parecer de Servio (D. 35.1.,6.1; 40,7.39.4); 10 mi5mo Ca~io, Sabino y Javoleno (Gai. 3.98; D. 28.7.20 pr.; 30.104.1; 35.1.6.1); Proculo y Neracio, en cambio, siguieron a Escevola (D. 35.1.0.1; 35.1.58). De este modo, el a.mnlo termin6 par convertirse en un contra"te entre sabinianos y proeulianos, y es esto 10 que no" transmite GaL 3.98: para los primeros, el legado vale como si se hubiese dejado sin condicion (1<1 eual, por ende, se tiene pm no sentta), mientras que para los segundos no vale el kgado (igual como en las eSlipulaciones). La !'az6n de la regIa "abiuian<l pndo estar en 1'1 fallor t({~tamtmti: 1'1 testador no conoda ]a imposibilidad de ]a eondicion, porque de haber ocunido.lo comrado, veroslmilm"nte hubiera legado de otra man era. Ahora bien: todas las maner<JS posibles en que pudo babel' leg-<ldo plleclen clasificarse en tres: que hubiera legado puramente, b;yo otra condicion 0 que no huhif'ra legado; de las Ires, la nds favornble y la mas nornml es ]a prilllera; ello eqhivale a tener por no puesta ]a condicion imp05ible.
La imposibilidad puede sci" fisica (como tocar el delo can un dedo) 214 ojnrfclica (como dar nn hombre libre).
Ejclllplo de condicion fisicameme imposible: se instimye un heredero b'1jola condki6nde haeer un monUlllento en los tres dias proxilllos a la mUl"rte del testador, si ello efectivarnente no es factible (D. 28.7.6). De condieion juridicamente imposible: se iustituye a un unico heredero universal, b~o la condicion de que no exija un credito a la herenda, 10 enal es irnposible, porque como el creclito se extingue por eonibsion, deja de ser posihle cUlllplir 0 no curnplir ]a (olldici6n, de manern que es pum la instimcion. (D. 35.1. 7.1).
EI caracteT posible 0 imposible de una condici6n e.~ juzgaclo al momento cle la confecci6n del testamento. En consecllE'ncia, la imposibilidad sobreviniente de cl1mplirla no la ;:mnla, y se la considera como incmnplimiento 215.
Ejemplos: "Si pagare 10 que elebo a Tido": cuando el testador nada d('bia a Ticjo, ]a conclici6n es faIsa y se ]a con.~idera imposible de cumplir; pero .~i el propio testador pago a Ticio despues de hecho el testamento, se considera iUCllIllplida la condicion (D. 35.1.72.7); "5i manumite a Estico": si Estico estaba mllerto al momento del testamento, es imposible; si muere despues, se incnmple ]a condicion (D. 9.2.23.2). 'por cierto el testador puede IUodifical' esta regIa establecielldo nna epoca para el cumplimiemo (D. 32.2!J.1).
In. CONDlcrON I'ERl'LEJ,.I,.. Llarnarnos "cOllclici()ll perpltja" a aquclla que resnlta 16gicamente contradictol'ia, como cllando el teslador dice: "Sea heredel'O Cayo, si Ticio fuere hereclero; si Cayo fuere heredero, sea hereclero Tido" (Si Titiu5 heres erit, Caius heres esto; si Caius heres erit, Titius heres esto) 216, Estas condiciones son l'ecfprocarnente contra214 GaL 3.98; D. 28.3.1v; Inst. 3,19.11. 215Vid. D. 30.54.1; 35.1.28; 35.1.72.1; 40.7.19. 216D. 28.7.16. Otro caso en D. 35,2.88 pro
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DERECHO PRIVADO ROMAt"lO. TOIlIO II
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA D MURT
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cIictOrias, porgue el cumplimiento de una implica el incmnplimiento de la otra y viceversa; en consecuencia, es inutilla disposici6n. N. CONDICIONES lLiCITAS. Distintas cle las condiciones imposibles son las que ]]amaremos ilfcitas ((:outm bonos mores, contro h{g({.\' f!t de(.'reta priru;ij)um, contro edicta imjJemlorll1Ft, contra leges aut quae legis vicem ifjJtinent). En sf, el hecho en que consisten es po.~ible, pero contrarfa las buenas costumbres 0 el ordenamiento jurfdico. EI rrararnknto de estas condiciones se fue desan-oHando casufsticamente. 1. Desde Iuego, se encuentran las condiciones clirigidas a impedir el matrimonio 0 su sllbsistencia y la procreaci6n, que se anulan en virtud de Ia !.ex Julia (1t Paj}ia; en eonsecllencia, la asignaci6n se eonvierte en pnra,
La lex hdia at PIljJ'ia annlaha cnalquier acto dirigido a impl.'dir las nllpcias eon fraude a ella misma (D. 35.1.70.4). POl' ello son nulas las condiciones d~ no comraer matrimonio (D. 35.1.22; 35.1.79.4; 35.1.1(0); la de contmer matrimonio a arbitrio de un tercerc (D. 35.1.72.4); de divorciarse (D. 7.8.8.1; CI. G.25.G); de lio teller hijos (PS. 3.4h.2). La ley remitia expresamente el juramento de no contr<'ler matrimonio impuesto el liberro (D. 37.14.GA). Pero (a diferencia de cuamo ocurre en los actos entre vivos) valen las condiciones de no contraer matrimonio con tal 0 tale.~ pNsollas (D. 35.l.G3 pI'.; 35.1.G4 pr.); 0 de ca~arse con tal, salvo que h~ nupciascoll el.mjeto indicado seau imlignas 0 que no quiera camrse este, porque elltoncl's ]a eOlldici6n equivale a no casarse (D. 35.1.1;3.1; 35.1.71.1; CI. G.25.1). La coudici6n de permaneeel' viuda la nn~er im[Juesta pOl' su maIido vale, perc la 1111~el' puede pa.~ar a nuevas nupcias si jura que 10 haee para procrear. Justiniano, sin embargo, invalid6 esm coudici6n (CI. 1i,40.2 Y3, ~i bien la restableci6 en la Nov. 22.43-41).
28~7.8.2-3). Pero no a las manumisiones testa me lltarias , porque en estn maleda el juramento es 1l0rmal(D. 40,4.12 pr.; 38.1.7.1).
Si el hecho que el'asignatario clebfajurar es lfc~t~" la r~misi?~ :lel juramento deja subsistente el hecha como C<)IHhClon; SI es IhClto, tambh~I1 quecla rernitido 219.
A~i or e' emplo, si el testador !ego bajo ]a condid6n de jural' ('] leg~tado qne , ' dana unap can t~'d'ld a Tido , aUl1que quede libre de J'Ulal' debe dar la call1lctad para 1, < ' . '. g~do' cOllsegull e1 1e " , pero 'si la condicion rue J'urar no camr.~e, obucne el leg'ado SIn '. jUlar y aunqlle se case.
3. Siauienclo el modelo de Ia remisi6n de la condiein iurisiummli, Ia jurisp~lclencia consicle:a remiticlas las condiciones contra !H~nos '!!wre.~ 6 turjJes 220, como, p~r eJemI?lo, Ia de no resc:ta~ a] ~a(h e de sus captores, no proporclOnar ahmentos a los asce.nc~lentes () .ai. I~atr~ no 221 . S()bre la base de . . . casas concrer.os, ternuno por fOJ H1<lJSe Ia 999 reala crenel'al t71rjJes condu:zones rnmttendae sunt ---, 1:> 4.Tambien poco a poco se fne fonnan:lo la regia general de que las condiciones ilegales (contra lege.~) se renuten.
Se remite ]a condidon COl1sistente en devolver los leg,Klos dlja~\o.~ ell t~sta mento, p'orque va en frauele de las leyes qne impid~~ a alg~mos ad<j1l1llr (D. 2~: 1.7). Tamhien la condieion de prescindir de la lex Fak,dw se nene como 110 puest,! (D. 35.2.27).
:1,
. 2. EI testador puede asignar bajo Ia condici6n de que el asignatario jure dar, haeer 0 no hacer algo (condicio iu:risiuraruli). $e observar~l que una tal disposici6n en realiclad ofrece un doble contenido: pOl" un lado, el juramento; pOl' otro, el objeto de dicho juramen to. Basta fines de la republica, esta conclici6n es lfcita,
Inclnso lajurisprodencia discme si el hecho de jural' eqnivale a ac(>ptar la Iwr(>ncia (D. 29.2.G2 pr.).
Pero desde esa epoca comienza a imponerse la tendencia con traria. EI pretOr dispensa 0 remite easo a caso el juramento a petici6n del interesado 217; en el eelicto, una chiusn!a espC'ciaJ remit(' el juramenta conclicioname en general, esto es, sin que haya neceslc1acl cle pedir en cada caso la remisi6n 218.
El edina se referla a las hercncias y a los legados (D. 28.7.8.1); Y the extendido par interpretaci6n a los fideicomisos y a la~ donaciones pOl' callsa de muerte (D.
5. En principia, el regimen de las condiciones ilfc~tas 0 ileg(~les es cIisdnto al de las imposibles: mientras estas, como Vl~lOS, se Hencn jlTO non serijHae jlTO nullis, aquellas se cons,ideran .rrmussae, ora e~so a caso, ora en virtucl de una norma. La clrferenCla entr~. ~l pI JIllcr recrimen y el de la remissio caso a caso es clara: una con(\IC10!1 (P.le se de~le jlTO non scrijJta autoriza SiI~ ~nas a prescinciiI: c,Ie ~lla y ,I,a (lSl~n~ ci6n es pura; si puede ser reIlllucla, hay que sohcnal la chspens<1, (II pretor y empieza a ser pura c1esde ell!.onces, Pero :11an:lo, comenzo~ a extenclerse la figura cIe 11na rermsszo chspuesta porIa 1101 ma (c~mo en el caso cie la condido iurisiurandi par el eclicto), amb?s reglInene~ tenclieron a aproximarse~ porqne los efectos era~ I?s ~1:IS~~10S. De~ ah~ que Marcianohaya opera~l? ,expresamente una aSmUl(lClOIl de dec tos: Ia invaliclez cle la conchclOn.
D. 28.7.14 del citado jurista: "L!.~ condiciones eSClira.l' cDutra los ediclOs de los emperadores, 0 contra la~ leyes, 0 contra 10 que tiene f\lerza. d~ ley, 0 ~as ~ue son contra las bnena.~ costumbres 0 inisorias, 0 de aqnellas que los p1etores li"p[Q~)al 01> se tienen pOl' 110 escritas; y se adquiere ]a herelKia 0 el leg-ado 10 ml.l'lllO que SI 110 se
Es ya conocida pOl' Cicer6n (In Ven: 11.1.47.123). 218 D. 28.7.8; 29.1.2!.l.2; 36.l.G5.9.
217
2J9D. 220D. 221 D. 222 D.
28.7.8,(;; 30.112.4; 35.1.2G pr. 29.1.20.2; 3i).l.G5.7. 28.7.9. 35.1.20.
454
~lubiese
EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
455
condici6n para Ja. herencia . I" ~ e I legaclo"I. .. (COUdU70'tWI' ",mtra ldula ".. 1< f{MU eP'l5 lltcem optmenl 5cril'lIt 1 td derisonae 5ILUt ant Iwiu' od.' ." '. . r e ve 'j'llae contra )()/ios mores , . 5711 'qua5 pmetares l'I1tprobav'rut t p" " ..' . ! permde ac S1 con.dido /Landi/ali sit l . t ad' e I I ~ non 5(."ptl.., wfumtnr, e/ D. 30,112.3 del mislllo: "Si algll~~ :)~:; 0 . lec:a .noT! esse!, wjn!1lr lu'mlilitl' lrgalu1I"'c). que .es conrra el derecho 0 comra las b:ll:;~~l.,e:~~~~o en s~t tesl~lll;e.lllo,qlle se .haga 10 es hublere esnito una cosa contn [a Ie)' 0 t ' Imbt: no e. s v'11.1dO, COIllO.1l algl1t1Q "(S' . , c o n ra e ec letO del ])retor 0 1'111 1 . , I torpe , II/tlsl'l:ril1s'erit testa1Jlent 0 fi~ . quod . ' est vell 0 ' ' , 1 nell a 'g'o. " 1 r of'l contra /.us' 5! 'flt1S ..,cri/,ser;t contra legem tdiquill vel, I. ed' . 1ml 5 11I.or('S, nOll vall'!, wi-nt, derecho postc!;lsico' . _, .:. /.~r~ ra utmn pmdvl'1s lid dwm l!lJj)f' olilJllid), EI 51 81110 esta aSJnllla(Jon, como se ve en PS 3 4b ? ( f' C "L' . '. .' as condiCIoneS establecid,l.'i contra las lev . 1 . d. . . . . - _' l . .OllS. 1.8): las bllena~ costumbres son nu];l.'i en el "C'les y os e,c.:etos de los pnn,:pes 0 ,ontra I .. . '" 0, como Sl no te casares . n ' 11)05,51 cometil'l'es un homicidio si litiga'e" 1d , " " . ' .~l 0 tUVleres cione~' co.ntm lefTl'S ~I dn:nla pn'~""; .1'111' _ II10fWSs mores adscnptae n' y otras sllllllal'eS" (Coni/i' ,Je ,t SI111U a al~ente ft, .. I . ,,_ H<OP . 's'/. 'uxorem non dnxeris s.; fll." ., . . . . .. II IItS s7tll mOI/Wllt,. ",.lut,: 10," el Ids s';milia). ' lOS non sus/.ep"f7s. s; llOlIliczdinmJeceris, si laroali h"IJitn prw",'.\'(}.
nnpemllffwm (I'l.tt ('(mtra le""-' a I
,
puesto
]a
Puecle SHeeder que el te~r<lcl()r suhereclero a que este mismo 1(.) insti r'IY~l 'l e 0 aI un tereero ' 0 qu~ reenvle el monto de su institucion . a "'quel ' , \ < , I' que e nom)1 ado Ie atnbuya en .'iU testamenw a el (0 a lin tercero)' como en estos cas os' "Sea Tici() I 1lI IlerecIero, 51 me lllst.iUlyere'here . .. . , , Ciero'" o' "S' .,.. '. , ' ' . ,ea "TIClO .n~l heredero si instit.u)'ere hereckro -a C(1)'O'" pelO taml)ren: Sea TICIO mi heredero en Ia IlllSrna pane en CjllC me' '. , ' , 1 1't . I . 11 s J ~lyele lereclero ~o e~l qt,le inst.ituyere heredero a eayo) " ~~:~. S: el becho cIe Ia msutuc16n 0 de la fJjaci6n del monto reenviado a~are.ce como futuro, entonces .se u"ata de una condicion, y b in.stitutZ) toma el Hombre C(~llt{~toTta, porque a traves de ella st trata de ~oger la l~ol~mt~~l delmsUtlllc!o, determinando]a a instiruir a a!aui!:'n ornol e Oct lIUp lca una lirnitaci6n a 1a libertad de t.estar, nn s~~la(i; conSH" . ' ' 1m . t ' to e nombre y fecha cl'seo nOCl( Ios {1 e. eclaro 1 no w-rijJti\' hs ms .z{lltwnes mjltatoriae 224. '. . ( .
~IOI dme Ia 11.1StltUClOll cie un
.~. lNST~TU~ION::~ CAPTATORl,\S.
VI. CONDICIONE'l IN PRAETERITUM AUT IN PRAESENS AUT IN FUTURUM COLLAL 1 t.est.adorpuede cleducir en condici6n un hec:ho que en el momenta de t.estar es pasado 0 presente, como cuanclo clice: "Sea Ticio heredero si Cayo fue consul" 0 'lsi Cayo es consul". Tal c:l<'insnla en realidad no conuene una venladera condici6n, pOl' [altar ('I requisito de Ia fur.nreidacl y de la ineertidumbl'e objet.iva <11 hecho decluciclo como condici6n. Si e1 testador 10 dednjo, no obstante, fue porqne en ($1 hubo incertidUnlbre subjetiva, y enronees r('sulta ebro que quiso subordinar sn clisposici6n al heeho pasado () presente, a modo cle mot.ivo determinante. Supuesto, pues, que el rest,ldor hu,biera sabido a1 momento de testar que ya existe el her:ho pOl' eI referido como presente 0 que ha existido el refericlo COIllO pa.saclo, Ia conclusi6n es que habria clispuest6 puramente; y que no habria clispuesr.o (al menos en favor. de est beneficiario) de hahet: s'abido que el hecho no existe 0 que no 11a existido. En cOllseeuencia, en el primer caso Ia condici6n es llula; y en 'el segl ll1 do 10 e.s la disposici6n ~~5.
TAE.
Ejemplo: "si Cayo fue (es) consul": en la hip6tesis de que, con relaci6n al momentO de testar, Cayo hubiera sido (fuera) cOll.ml, entonces 1;1 asignaci6n es pura porque no vale 1a damula conclicionallte; sino 10 hubiera si<lo (0 no 10 fuera), se anula la a~ignaci6n; en e1 primer casO, pues, Ticio recibe; en d seg>lnc\o nada recibe. .
d:
Llbe6n en D. 28.7.20.2 parece .d',11' pOl' ~~lpne5to que 1;ls (h'POSlClOlI(".~ captaro.. .. . nas valen, pOl' 10 u 1 I talllbien sal1ciona fe :~~:c ~~~~~t~~~ ~lebl,? de ser P?stl'dor. P~r c1f'llI{LS. est' g d . s, y fne e~tell~hcl? a los hdt'I(Olllisos. Las fllCnteS guardan .ilencio sabre raz6n del 5enadoconsn!to, [nera :)ec::~~: ~e 1a ChSP,?SICI.on captac1a; cit' eslar a la inst.ituye al caplame a S'~l)' . d I ". ~I :lr que 51 el lllstlllllc10 captatOliamente " ,. ~ len a~ ( e su propla 11Is1ituci - 1 n _1 ' ignorando aquella, vale. 01, 0 v,lIe; pero que si In hace
10=
1<:
2. Distint.o es que el testador refiera el hecho como fllturo (in ju.t/(:ru,m collata), y sin embargo Cl ya haya tenido lugal' al tifmpo de hacerse el t.estamento. En este caso se distingue si el test<tdor .sabia no que elllecho ya habia ocurriclo. En I-a primera hip6tesis, emll1clo el hecho es repetible, no pOl' ya exist.ir se con.siclera cmnplida 1a condici6n, y se entiencle que el testador exige su repet.ici6n, como si se hllbiese refericlo a otJ'O hecho aunque del mismo tipo; si nO es repetible, se cOllsidera emnplida Ia condici6n. Cuando eI testador no sabia de Ia existencia del hecho, sea este repetible 0 no, t.ambien se tiene pOl' cllmplida la condici6n 2~G.
I' Si la S~ll?:)f{linaci?n de 1'1 instituci6n 0 del monto es al pa.saclo no lay eor:C!lClon Y la lllstituei6n no se considera ealxarori'l' eo ' )[ ende, valIda. . ',", p(
POl' ejemplo: "Sea heredero Ti . 28.5.72 pr.; dr. D. 28.5.82.1). \10
Sup6ng-ase que la condici6n es "si se casase": cuando el testador sabia que el asignatalio estaba casado, ]a condici6n es volver a casarse; si nO 10 s,lbia, f'.~(a cl1mpli da la condici6n. En la hip6tesis de 101 condici6n "cuando sea puber" y el jwneJiciillio ya 10 (:':;1 al momento de hacerse 1"1 testamento. en cualqnier ca.~o se la mira C0l\10 cumplida: porque si el (est;lelor 10 sabia, se aplica, con lll;J.yor ra7..0ll, el ri'gillleu ele bs condiciones in practeritum ani in praese,.,.., col/alae; si no 1o s;lbla, porque el hecho es irlepetible, debe pensarse en que, de haberlo sabiclo el testador, bllbiera dispnesto igual.
ell
1-' ,l nllSma pane
en
que me
ill.~titll}'O"
(D.
2 _,
2;~ DEjemp!os en D. 34.8.1; 28.5.72
pl'. (a cOl1wtlio)' D. 98'') 7') l' ,;,1 8 1 .28.0.71; 28.5.72.1; 30.64; 34.8.1. ' -" -' ,. 1. . .
225 226
D. 28.3.16; 28.7.10.1; 38.2.3.13.

D. 31.45.2; 35.1.10.1; 35.1.11 pr.; 35.1.68.
EL DERE.CHO DElA SUCESION POR CAUSA DE MURTI

456
457
VII. MAl'\JERA DE CUMPLIR LA CONDlCION. 1. La condici6n se curnple solo en la manera prevista pOl' el testador, y exactamente .~eg(l1l ella; no cabe, pl{eS, un cumpIimienro pOl' analogia 0 pOl' eqnivak11cia.
110 valen como Clllllplimiento la pOI' (t('cf"ptilatio de un crhlito de 100 ni la constitucion de iiadorc's pOI' esa suma, porqne no son datio (D. 35.1.45; '10.7.5.1).
dicion;l;l1{e, cuando en verdad se habb cumplido en el pa.~ado 0 se cnmp1e en el con'ente (can relaciou al momentO de 1>1 cOllfeccion del ' testamelltO). A los hecho~ pres . .1 r ., que se repiten normalmente mucha.~ veces, cuando son dedllC1C as ell cone KIOll, Paulo los llama condiciones prmniseuae (D. 35.1.11.1).
A~f, pOl' ejemplo, si la condicion es dar 100,
remi.~ion
Pero como una chiusula condicional, pOl' dena, pne{\e clar origen. a problemas de interpretacion, tambien se aplica en la materia el principiorectOr de toda la hermeneutiCa t.estarnemaria, que ordena investigar la verdadera volumad del disponeme.
D. 35.1.1!J pr.: "Ell la~ condiciones obtiene ei primer lugar ]a voluntad <leI difumo, y ella reg"llia Ius condiciones" (In condicio1/ilms pTitll'1t-rJI locum "o/""tas (hfitrlcti optin!'J., t'<I<Jltemf!/l <'lntrlidones). D. 35.1.101 pr.: "... en las condiciones de los wsranit>!ltos se debe consiclerar mfu b. voluntad que las palabras ... " (. .. in wndhi,)/[ilnL>' t("tIl1l1lItorum volltut(jtem potriu,' quam verba COTt,itl"lw-i ojiO/tet ... ). D. 35.1.101.2: "La.~ palabr<\s de las condiciones qlle se prescriben ell un testamento se cOllsideran s<'g11ll la VOllllltad ..." (Cmulicioll'lt'ln velba, quae testamento prea$(''Tib!tnt~"T, p,o lJohmt(ltec()'IIsidemutnr... ).
3. El t.estador puede imponer var:ias cOl~{licio~les. Cmmcl~ son cumulat.ivas, deben cumplirse todas~ Sl son (hSYllntlVaS, es SlIfioenre que se cmnpla eualqu~era 231.. ., . . , ,. _. " 4. Cuando una mlSllla aSlgnaclOn eonchClonal f~v~)~ eee a .ma~ :l~ una persona, hay que distinguir ~i la co?dicion es dlVlSI~l.e 0 Il~{hv1S1 ble. En el primer caso, each <l.Slgnat.ano puede cmnplll Sll p<trt.e Y recibe, en consecuencia, su pane.
POl' ejemplo: "a Ticio y Cayo si dieren I.HOO :11 bere~lero": c,:da leg;lt;]t7~ p~ed~ dar 500, con indepenc1encia entre sl, para conseq'u:r ~u llllUd del fU.lld~ (D.: ~~~.1 ,,)4.1, 35.1.56). Si tiene 1ugar el acrecimiemo, su beneh:'Iaflo. del?e cumphr Lt ?~l,l parte, de modo queal repudiar Ticio, Cayo debe dar otros ~)OO Sl qusere la oua lIIH.td.
2. Para qne un hecho clednciclo en conclicion sea en verebel concliclonante, debe poder tener Ingar a no despnes cle hecho el test.amento. Pero toclavia se clistingue entre aquellos qne, de acaecer, necesariamente c!eben acaecer en vida del testaclor, como ".~i Tida se casare conmigo"; clespues cle su muert.e, como "si asi,~tiere a mis funerales"; y, en fin, inclistimamente en vida del testador () de.~plIes de sn mncne, como "si la nave negase cIe A~ia", "si se C<1sase", "si fuese elegido c6nsul", "si cliese 1.000", "si subiese al Capitolio" 227. Tratinclose de estas ultimas, se presema el problema de dert"rminar si debe considerarse cUUlplida h condici6n cnando el hecho coincidenr.e con ella tiene Iugar vivienclo el testador (y clesplIes de hecho el test.amento). El regimen es el siguiente: las conclicio1l(~s casuales (" si la nave llegare de A~ia") pueden cumplirse en cnalqnier liempo 228; tambien las pot.estativas y mixras que consisten en hC:'chos normalmente no repetibles ("si se casare", "si hubiere sido elegido consnl") no estan sujetas a Ifmite temporal 229; las potestativa!\ y rnixtas repetibles mnchas veees ("si diere LOaO", "si subiere al Capitolio") tienen que cllmplirse despues de muerto el testador, precisarnente para que el beeho sea efectuaclo en funci6n de cumplir la conclici6n y no pOI' mera eoinc:idencia 230.
Debe distillg"llirse esta hipote.~i~ de cmnplirse el hecho en vida del testador y despues de otorgado el te~tamel1to, de aqllella de refelir Ull hecho al JiUlll'O. como
Cliando 1a condici6n es indivisible, como constrnil' una casa 0 un monumento, ella debe sel' cnmplida int.egrameme, de Im~llera ql1~ falIa si solo se lleva a cabo en una pane. Pero se dudaba S.l la cOl~dI"n podia ser cum!)lida as! unicamente pOl' uno de los a~;]gn'H.anos, ClO 23<)' 1 Pomponio exigfa la concurrencia de wdos -; otrOS opllla )<:n ~~r suficiente qne unO de aqueUos obrara en .el todo, caso .en.el.:ual, sIll embargo, solo consigne la parte proporC1on~~ de la ~s~gn,lclOn, y n~ se benefician los restantes, que nacla llevan _33. juStlIllanO $<lnClOno est.e parecer 234.
EI testador pnede eXigir otra cosa: que todos concurl'<lll, no se consiclere cumplida la condicion para nillguno.
0
que si
C(H1ClllTC
uno,
VIII. COND/eIO PRO IMPLETA. HABETUR. En algunos casas, la jurisprlldencia dene par cumplida una condici6n que cl~ 11.echo r~o .s~ CUIllplio (frro imjJlda habetu.r); soIe~n~s habla1- de cnmphr~l.e_ntoflCtlC1~.. 1. Cuando del incumplmuento de una conchclOn (potest~tlv:a, casual amixIa) depencle que una persona clistima del benefiCl{:n~) de la asignaci6n consiga alg(m beneficio d~l. ~.estaIllento, Y esta .ll~tl~ Illa hace'10 conveniente para que la cOIlchClon faIle (jJp.r 1~I~m, W.111.\ intrm.l't umdir;irmt1Jl '{I.on 'imjJleri, fit. quo minus iml~l(/(lt.11:r),.s_e 1a n~'ne p(~.r emnplida. De esta manera, pOI' <:jemplo, si la mstIt1lCIOn e~r.:I, ((:n(~l cionacla a dar alO'o a otrO heredero, Y el hereclero condlclOna.l ~e dispone a dar, pe~o el lleredero a qllien debe dar se niega a reolm",
35.1.91. 228 D. 35.1.2. 229 D. 35.1.10 pr.; 35;1.11.1. 230 D, 35.1.2; 35.1.11.1.
227 D.
231 D. 28.7.5. 232 D. 35.1.112 pl'. 233 D. 40.4.13 pr.-2. 234 CI. G.4G.7.
458
E:L DERCHO DE: LA SUCESION pOR CAUSA DE IvllJERTE
la condici6n se tiene pOI' cumpJida y el asignatario consigue 10 suyo; en efecto, pOl" el incumplimiento cIe la condici6n se beneficia el Ofro heredero, ya que entonces el objeto asignado reviene a la masa $llcesoria. ,. .
La figura, ya conocida pOl' Servio (D. 40.7.3.2), fue inventada par,) las manumisiones condicionales, cuando el heredem hace algo para que la conc1icion de la liberw.d dada en el testamento falle y aSI poder conservar al malwmitido como esclavo para SI (Tit. Ulp. 25; D. 12.4.3.9; 35.1.57; 35.1.ClG; 35.1.78 pr.; 35.1.110; 40.4.22; 40.5.23.4; 40.5.41.12; 40.7.3; 40.7.4.14; 40.7.20 pc; 40.7.23.1; 40.7.1H.1; 40.7.38; 40.TAO,7). De ahi se la extendio ala Iu<redis inslitutio (D. 35.1.2'1; 50.17.11.>1), a los legados (D. 35.1.78 pr.; 36.25.5; 40.7.40.7), a los fiJeicomi.~os (D. 31.34.4; 35.l.GG) y en fin a 108 actos entre vivos. De donde el principio general que ellcolltmmos en D. 50.17.1f11: "Fue redbido en el derecho civil que siempre que pOl' aque! a quien Ie ]ntere.~a q\le no se cumpla la condidol1 se hiciera de modo (Inc no se cUUlpliese, se cOllsidera 10 mismoque si ta condicion hubiese sido cumplida; 10 que se exti<:>nde ala libertad, y a los legados y a [;IS institllciol1es de heredcro; a ejpmplo de 10 cual tambiell se incnrre en las estipulaciones, cuando por el promitente se hnhipre hecho de modo que el esripulante no cnmpliese la condidon" (In i'UTl' civili r"ujJtm" ('\'l, quoth",' per I'm", ~'lliIlS interest, condicioncli! non iinpieri, fiat qnm"irms i'Ii!/J1 minI', p"rinrle habcri a:c si. hllpletr. candido filisset; quod ad libertate:1i! et legata d lUi IWl'f'Ilmn ;nstit'ut;ones P~'T'dw.-it,'r.; q1iibl~~' ex~mplis stipul"tiones qloq'te coplr"ittTmt,lT, cum pu p-mmiswrt:m jill:tum esset, q1.wmmuJ stifrulawr coruliciom pareret). Cfr. D. 35.1.24.
. . a or< lie no )uede (.~i esra muerto, pOl' ejempl?), 1a con:y.c~6r~ terCero no qUlCre, s~ P.I I G' D 30 ~4.2' 35.Ul4 pr.; 40.'1.5~) pI'.; 40.ld3.1, 'ene pOl' cumphda (Tit. Ulp. 2.), . .:> , ~~).~.3.10 y'12; '10.7.39.4;40.7.20.3; 4.0.7.28 PI'.; 40.7.35 P1'.)
X EFECfOS Por clerecho civil, la condici6n pencliente d: Cl~mrli., . . _ 1 I herencia tanto en favor c1ellnStltm<!o rniento ~ll:~pencle la felaClOI~I~Sea a llieI~eS se les cleferiria cIe fallar (como su,b condu;ume eomo (e aqtl~ t (ClIO) 1>01' derecho pret.orio, sin embar.' to 0 el hereclero mt.es a . I el SUS~ltU.. .: . 1 ' l' pedir la brrrwrurn j)ossessio s(~r;1l'f/(I71m tabu.(!S 0'0 (licho II1StltHl( 0 PUC( e . 940 0.'. l' r ., n impllesta no sea potesratlva - . . SIC m pie que a.~on( ICIIO I" .', es c\"Cl'r en nada:'ic eliferenoa de Ia E )OSeSl0n es a ore Inal la, . ,-. , 't'or;:t(~; ';~l; instituiclo sin conclici6n. Si clespu~s.6ta [,lIla, ell,lfif.Ol?t~eS o. ,~< < " ' . 10 (tnl e~te re'Tlmen t'll ( t 1111 Iva j)()ssr~ssw, pOl ". b . ' d Cie I't !Jo7lr/rnm'1' f-O"tra en resolntoria, allnquc welo en e l am l' ..e '. < ." )lto s]O'Dlfica convel t.ll a 10 ,
I.
i)~ramente ~)osesor~~ han de ser llamadas a 1a sncesi6n de no ~UInLas personas Cl . r' - 1 retor que ex'Ua al l)lirse e1 concli~ionam~e.nto., 1pU~~1~U~~61~1~~na fi~lores, mediante I~ na
2. Cuando el test:iclor impuso a1 asignatario una condici6n mixta, que consiste en un l1echo que clepende en parte del asigllatario y en parte de un tercerO, y aque! est-a dispuesto a operar 10 suyo, pera la condid6n en cIefinitiva falh porque IlO coopera el tercero (si j)(1r (iUrn stat, Q1J..O minus irn/JleClt'u:r), tarnbien se Ia tiene pOl" cumplida, como cuando consiste en dar 235 y el tereero rehusa recibir (allllqlle no se heneficie con el incumplimiento); 0 en COntraer matrimonio con dena persona, quien se niega 236; 0 en adoptar a tal, guien tambien rechaza 237; 0 <::'11 permanecer junto a alguien que repuclia la eompaiiia 238; oen erigir estatuas en un municipio, cu)'os magi:'irrados no aceptan 239 . Esta figura es aplicable a la heredis' institutio, a 10:-- legac10s ya los fideicornisos.
Ella supone que la falencia adveng-apor la negativa del tercero, no por C'lU.1 indepe!)cliente de ambos, como si aquel muere ,lutes de poder cooperar, caso en el cual simplememe se trata de un incumplimiento ordinario. Esta. ficrioll <?s )'<1 (ouorida pOl' Labe6n (D. 28.7.20). Una regla especial rige para la.s manulTlisioIlP.~ (eSramellt;lli,l.~ condiciolladas, pm's emonces s610 se exige que la blencia adVt'lJga pOI ellalquier cansa que no sea la intervenci6n del ~'tat'uliba: si este, pnes, .\(' ('11Cll('lHra dispuesw a cumplir su p,lrte, pero no es posible completar];1 condicion s<:>'1 porqu(' t'1
bononnn jJOssessw condlclO ,UI, . . . , fall'> Ia c'oneUci6n 0 (\ . . . . I )atnmOl1l0 sucesono SI Cllal p~ornelr~ re~t1t~lIlr eal IC>lnlplirse sobre 10 cual decide elmagistrasi no Vlve e II1SUtlll( 0 , ., . .. 941 do previa causae cogndw - .
219, SUSTITUCIQN (SUBSTlTUTJO)

I
')49 UII es )ecial tipo de instintci6n de hereclero SUBSTITUTIO lfULGARlS - -. .. I . C,' 1 . '. , ., conclicionacla es la snbstitu.tio vnlgrm.s. onslste el. suspensr,ameIlt~ . ,1 even to de qne otro c\e.~ignad() nO llenombrar un hel ed~;So paTr.a .t). 1lel~e(lero' si. Tido no [Here hereek,r.o, serlo como' ea!C1( .. ,' . C' 1 gue a , , C'" (Tt-ius heres estrj' si T-itius heres non erd,.mu..\ I,er~s sea heredero ayo ~."'" '1' , >ele'o l'Il'leial 0 "insritllido" (1.n..St1.-. tes supone un lere I < .' . , esto). La fi19ura, pi '{'" rimer graclo" UJrimo grad'il), y otro concht'u.t1ls), que es llaIl1a~ 0 lel.~ P a "en 'segundo O'raclo" (sewndo g;rrulu,), y .'~ 1 00' 1 s de sllstirnci6n y, cionaclo, al Clue se 0 (esign. que recibe el n.ombre de S~(,bst/.tll.t:~~~~I~;~Ol~~ed~~ ~~'r in~l;finidOs,se~ en conseclleIlCla, los SllceslVOS SUo '. l'tC,. ell tal caso los Iwrecleros l' 1 stime !)or conventel . , . , . . . , gml el testae or () e.. . .' . .. 1 .. 1 '11 rnismo rieIllI)O S(lstHU10S r ' 'eero 0 ultel10l O'I,lC 0 SOl < I de seguneI0, o . ' . , "'1'. . . I le O'rado :'ii(f\lieIlre, .~alvo e del de grado ant.enor y S~lStltllle os pOI e ( b ,~ llidmo, qne no tiene SllStltut0.
235D. 28.7.20 pr.; 28.7.3. 231j D. 28.7.23; 35.1.31; 36.2.5.5; CI. 6.25.1. 237 D. 28.7.11. 238 D. 35.1.84: Cr. 6.46.3. 23\1 D. 35.1.14.
240 241
PS ~ 9 l' D 2.8.12' 42.5.4; 42.7.1 pr.; 4h.~.8 pl'. :>. . , . ' , ,. V'd (,.' ') 174-184 98 . 242 . '11L D ..... ('. CI . 6 2()' Inst 2.15. 1 . "n. -' ) ..
~ )~
D. 37.4.3.13; 37,11.5 pr.; 37.1Ul;
37.11.~S.;~7.1].12; 38.17.1.7.
4GO
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
La fUl1ci6n de esta figura es ' .. sin heredero (des"''''' l~' ., evttal que el testamento .~e qlledt " ",.urn, (estdutulIl) pOl' hal ' . el cle.~ignaclo, a pOl' haber repudi,~clo )el preull,leno al ttstador cumplido la condici6n sus ensiva ba' este la herenc?a, ? r: o habene resulta-\incapaz de adquirK la her 1~~ la cual fue .1l1Stltlll(!O, 0 por la acept.aci6n. Tales son to(lo~ 10' e ICla 0 hacerse mcapaz antes de . ., s casas en que el de . 1 I , . slgnae 0 no lega a ser hereclero de modo', debe abrir la ~ucesi6n in~~~;(~,~~t:~~:I1(IO m~ficaz la iustitllci6n, ~e clesignar otro hereclero b~j~ la" ~.o, SI el testaclol' wid6 de llegare a serlo, Si ha rna cone l,cIOn d~ qt.Ie. el primero no inmecliata de este me~anis~~I~sll~~he~ eclero II~stJ.nl1do, la fUIlCi6n herederos, de la Cuota del que' . ta~ el aCreC1ll11emo a los demas mediatamente siO"ue ClInl' lien~I~~ol,qt~lsO ?, no Plld~ adquirir; pero intestada, porque/:> tambietr uede oa ~I,!?ClOn de eVltar Ia sllce.~i<Sn herecleros nombraclos los gue s ,clllllr que sean todos los varios poder a querer aclquirir. . e encuentren en el evento de no
>
4Gl
t:
n. SUBSTITUTIO PUPIIL1RIS 243, Un impuber no puecle hacer testamento; en consecuencia, siempre muere intest.aclo. La substit1l.tio !m!Jillaris esta dirigida evitar tal efecto; y comiste en institllir el !mter nn hereclero para su hijo (n OtTO descencliente) suus heres, bajo La conclicion de que mnera aquel antes de haber alcarlzado Sll pubertacl a en cualquier momento ant.erior. DicllO heredero recibe el nombre de substitutus !J1JjJillarls. E1 clescemliente susrituiclo, a su vez, puede ser tanto instituiclo como clesheredado par el t.estador; y este no necesita nomb1'ar a1 sustituto como hereclero de sf mismo.
L~ formula acuilada por los interpretes 'Ir' . .. la sUstItucion san "no querer" y " 1'" Pi' a reSUl~111 los casos ell flue procecle " no poc er leredar ( 'cu' '. l " " " . t :r~ twe , expreslones inspiradas or CI. Ii 2'1 3," ' . ,m uo en."" Y '."flSU.s w'lll>ClOIl puecle ser dispuesta entre lPereel'e .'!" .nolu~'T'lt vel non fml""J"it). L. a sustitn. , ... ros e e !>nmer grado' "5 T" I ulla lIlltacl y Cavo heredero de 1. " T" '.' . , ea ICI() lel'edero de ,.. . " ' . a olra, .II JelO no luere I I . , ~lYO, .II Cayo no tuel'e hereclero "e" I . ! . "r' , lerec em,"' sea heredero ' " lele( elO ]CIO", J)e' t-,Ull1'- pOl" sUI)Uesto .Ie puceIe llamar a Ull no de c l'g'lla(lo . . 10 )1("'11, ., , plevlamente' "Se'l I - ! . "r'" ' I leredero, sea heredero C"vo"1 ' . , lelee elo lew; .~l 110 t\lere , mue 10,~ l)ueden se' . .' '! I1erecleros Tido, Cayoy Me\~o'" t' . . I SllstlttllC Os pOl' Uno: "Sean , no "1 Y uno por muchos: "Sea ,hered >.Sl T' . uerell !lerederos .~ea leree I~'ro S p l1lpronio'" . . . " '", ~10 ICIO, SI no fuere hered " 1 '. ' Y MevlO (Gal. 2.175- D 28 Ii 3(' _ I j el0, .lean wredero,~ Cavo . ".), ) llSt. 2.15 1)1'-1) U ,.'" -' puede ser ehspuesta asf: "Sean herederos T' . ' . na, SUSIItUCIOIl renproca si" (D, 28.6.23; cfr. 28.5.37.1). . JelO, Cayo y MevlO y los mstituyo eJllre
La formula normal de esta ~ustitueione~' 1a ;;guiente: "Si mi h~jo nlllriese antes de los 14 ailOs, sea Ticio heredero" (Sifili-lIs meu.s intm XIV ,mn"U11l ,z,uss"rit, Tit-ilts J",r", I;S[O), 0 bien: "Si mi hijo mUliese antes de negar a S\l ulIe1a. elc." (Si filius )Jl"".r prilL> moriaJ.ltr quam in Slwm t'utelmn veru'l'it, etc.; cfr. Gai. 2,170; D. 28.G.1.1), E1 sustituiclo pnecle ser un jJostmmts. La reg'la de que (juien dispone la susthneion tkhe tener h,~o su paLrill pot":itasal SILstituido de tal modo que se haga sui "i1triscon su lImene. no se ve derog-ada con la amorizacion para que se pueda designar sustituto pupilar a un extmno, porque se entiende que ello es hecho pam. el e'venco de que el extrano l1egue a eaer h<~o 1a potestad del dispouente testador, como si 10 adopta (D. 28.6.2 pI'.). Es valida una sustimcion que se hag<l para e1 e;LSO de mOlir el imp(\ber antes de cnalquier momento precedente ala pubenad; por ejemplo, antes de sus 10 <5 4 <uio,~ de edad, Se pueden designar varios sustitntos par,1 e1 caso de muene (>II diferentes edades: ha.sta los 3 ailos, entre los 3 y los (i, entre los (; y 1m 10, etc. (D, 28.6.21; 28.li,38,1-2) .
Por medio de tal sustir.uci6n, en realidad, 10 qlle e1 padre haee es confeccionar el testament.o de Sll hijo a descenclienre (li/io t(1.~tmllerJ turn fru;ere); de doncle la distinci6n entre testmnrmtwn !)(It(~m1/.'In () !lri.ncij)(lle) y t.estarlwntwn !m!Jillare,
La sustirueion pupilar, par 10 tanto, exige todas la.~ sokmnidacles de un testamento orclinmio; su autor pnede escoger divers;L~ vias: (i) mezclar b sustituci6n pnpilar COIl la.~ clem,i.s dispo~lciones testamental"ins que a el ami-len, en un llnico c!ocumemo; (ii) distinguir en el intelior de su testamento una paw~ cledicacla a regular su propia sucesion (t,lblt!lI!: sltpenoms) y otra a la sustituci611 [Jupilar (ta/wille infeliore,); (iii) recbetar dos documentos separados, uno para sn propio testamento (taimllM f;riore y Olro pa1"<l la sustimei6n (tab,tt!c jJost(,riurrs 0 ,emullf.l<), en ambos casos, por snpnesto. con las clebiclas solemnidades. Se recoll1ienda cual'[lliera de los dos u1timos modos, porque permiten mantener cerrada.~ 1;L~tablil];l' en CjUI:' se ('ontiene la sllstituei6n h;L~ta que muera el pupilo, de fOI'ma que .Ill s\lstillHO no s/:'pa que es tal, evit<indose a,i po~ibles aseehanza.s en corltm de In vida del impt'lber (COli. 2,181).
EI su~ti tmo a heredero cI ~ 1 ' rectarnente y no al her~dero il~s;ltt~r:or grato .:~ucecle al tes.tador digeneral, al de <TracIo anterior a' .t.HC a en.e llmer grado Ill, mas en adeluiere inch~o 51' otro s' t't qtlIen susytUla. POl' ella, Ull stlstitnto . " "IS 1 uto antenor cle' I I -. antes cle qlle falten el instituido cl . '. . J~a e e poe e1' a.clcpurIr g1'aclo interrneclio. PorIa m', . _ : pnmer,gl<1clo 0 cllaI(puera de do en una CHota cliferentets:n~ar~~~r~ e~ ~m.tltnto plIeek st'r ~le.~igna SUstitlliclo; y la sHStitnci6n pnede se~ lllstl~n.ldo_ 0 de cualqlller ot1'o pendencia de que h inslituc' condl.clOnacla 0 pura, COIl inde" l O l l 0 cualqUler stlStitucion illtf'nnedia sean 10 uno 0 10
ou';'
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Ejemplos: "Sea Tieio heredero' si no 10 ' '--l . !' es, se,l 0 Cayo; SI no 10 {'s, se;)lo ?vlevi()'" ,i Cayo premllere al testador y TI'Cl'O' , ,~ . .., repu( Ja h here .' IvI,' . .. 28.:J.37 1'1'.' 28.6.27- 28 641 ). I I ' nCla, : <VIO puecle adqullirb (D. . ' . , . . pI'., e e e onde el broc 'd "I ' mlrado Como ~'llstimto del instimfc1o" (". I . ' al 0. e SUStltuto del s\l.~[inlto es ") ., '1Iu,-ttlu[us ''1.Lv,Wuw ,,, It I'l nt1" ''',It/uto O:;'S/I.. 'tttr." "Se a TlClO heredel'o d . '. ' " . e una 1I11tacl' q no fuere 1 ! un cuano" (D. 28,5.15.1' 98 ~) 1('. 98 ~ 9' '15 _ ... lerec ero, sea ll<>reclero CavQ ell . " . . . l, ,:J... '28.u,30) "5 . T' , . . I Capltoho; Sl no 10 there sea heree! C.' " . ' lOa lClO beleclf.'ro SI sube al f ", ' . ero .ayo, 0 bien: "Sea r ' I ' I> _., .' uere, sea lleleclel'o C;ryo .~l .SU'l['''I= a J Capno I' "(D . 28.5.7'!), ICIO 1{'Iec <.to, .sl no 10 . 10 ,~~
"Perc el testamento pupilar no constimye nn acto con \'ida independieme (Ie la del testamento paterno; antes bien, su exist<:'ncia, validez y eficacia dependen de la de este.
En consecuencia: el padre no pnede !lacer ;;ustituci6n pupilar Sill hacer .m propio test,lmento, esto es, sin design,1]' lJeredero para .Ii (D, 28.(;.1.3; 28.(,.2.1); si la sustitucion 5e hace en documento apane, antes tiene que h,lber habido lUI leSlamen-
24~
s,m. D. 28.(;; CI. G.2(); Inst. 2.11). Vic!. Gai. 2.17~}-18I.
462
DERECHO PRlVADO ROMANO. TO,vIO rr
'. .' _ Ie este es ll1ehcaz por repuc1ia_ Cion, es mehcaz la sllstitud6n (D 98" 2 l' 28' . 'I' I 0 (D , 2' . pr.; 28.6.16.1). ' - .v. . , .6.10.'1' 9() 1 41 .v, talll 1" SI. aquel es ,,-). llwa Ie 8.1>.2 ' _... )]('11
~,?yropi? d<-:l padre (D. 28.6.16.1); si el testamentoc
EL DtRCH() DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUE.RTE
463
pew a!canz6 a haccrlo y n . , ' y e Sl1ce( en os alll lIlstItmclos, 0 no . ' '. mel e mtestaclo. E1 smututo pupi1ar es heredero clirecto cl ~l . '1 " . del jNlter fmllilias que' 10 desi<rno En . e lI~PU )cr f;~ll('Clcl(), no gue todos los bienes dem'~ _. . cons~Cl~e:1Cla, el SllSlHlHo consiIa cabeza del im!)(tl Y , '1. 1 elaerones jUrlc!rcas que e8tuvieron en . . )er en e momento de su mn ~ or' ' hllbtcran llegado porcualquiel' vIa 0 tftulo ~44.' ele ) que a el
Que 1"1 sustituto no .~ea heredel'O del J a d . . sustituto a SIl hijo incluso (uando 10 c!e'he\'ecl~e exphcit pOl' que este plwcle dar un como hereclero suyo al sustituw' as' .. ' , y. t,lml.llen que no nt'("(~site institnir s610 con la mue te 1 J' -,' .' .Elmlsmo .~or que el t':;ltlu!r:ntmn jm/lillait' C:'s abi(>.no I, e e lmpu Jet. n las fonlluh~ 1 '" apm'ecer, sin embaro'O nombraclo ( , ) ' s (e ~USt1tllC101t f:'l Sllstitllt.o sude ". '" ' ' p O l ' error COlllO hel'ec!('ro d 1 I I .11J? munere alltes de negar a su tutela. emo ' ... ' ... - .... testae ~:r: "Si mi f 10 ]unspmdencia comid,era Como no esclito' 1"1" n;e(sD 31(7 sed Illl herec!ero; IJeI'o la . al sustituto tamhien c . . . ' .I' ,. .' C 11 . 8) P or eleno Ill! 11 8 , 98 I, , que e 1 paeII;e plH:'cle desig'nar , . ' . . 10 .mcede tIldepenclientemente del ill) -1 ' "s olUTo, h,eledero suyo, pero ('monees mUliese antes de Ileo'ar '1 S1I tute1 . (pll )Je1f. ea lelO Inl heredero. Si mi hijo "" a, .sea su teredero Tido" J Ie 1 lereda, v Illneno el hiio hereda 'a '. ' S' : muerto e padre, Tido , " ' < < este.. 1 el padre t'llltb' 1 ' 1"0 suyo al hijo sustituido (Iuien m'u ' . . I' , len ( t;'slgno como 1wl'edebiene~' de aquel, pero en ~uanto se I ~Ie <l;1tes (I" l;~ pubertad, e1 snstituto Ilevara 1m su !Jadre' a ellos se ag'I'eg:l > tod I' M,yan lec 1 jJnllleramente del ilJljJlllwr ,11 malir 10 , '. < , ' 0 0 nne 0<l.ue' ." . sucesor de sus herm'lPos Sl' el ael "1"?' 1 con p,0stenondad; por e)eltljJlo, COI.IlO , . ' , .. . p, re lt111la a suce" 1'1'" . . btenes (pOl' eymplo, a los que el in-I '1, :.IJon ( t SU;Stltuto a det('l"illtuados institutio ('X ceria re. I pll Jel laya heledado de SI), eso serb un caso de
P
~~~~~; ~~~sg~~;i~a~~:~~l~~::~~ci<5tt:
Presupuesto para la eficacia cle I l .'. " '. test.aclor: muera antes que su h" . I a su }.5~zt1J,tw /mj)zllrtrls es que el pues, que este se haaa iu.:ls~c~ c es:el:cllent~e Imp(iber~ de modo, cuanelo el irnpuber f~Iece antes cl ~1 :hc1:<1 Ilmate. Sobre ('sta ba.~e, antelior f~acla en el testamen~o e ~ga.l a su pUbe.na~1 (0 a la t'.clacl porqne se curnpli6 la condici6n ):lee~ull;~r~la(ll~ el. SllstlttlfO pupIl'll',
sui
~nt~rl~~~~I~~~:~:~.t~i(~I~lij7) ;~~Lf~
La primera hip6tesis fue e1 tema de la celebre causa Cunana (92 a. C.): el causante, M. Coponio, habia instituido como heredero a un p6stumo, y designado como sustituto pupilar suyo a Manlio Curio; pero el p6stumo no lleg6 a nacer; los agnados de Coponio (patrocinados por el jurista Quinto Mucio Escevola) rec1amaron la herencia legitima, argumentando que la sustituci6n pupilar no habia llegado a funcionar, porque ni siquiera lleg6 a existir un impuber, y que Curio no podia ser considerado sustituto VUlgar, porque e1 testador no habiadispuesto expresamente una sustituci6n de ese genero; Curio, pOl' su lado (cuyo asesor fue e1 orador Craso), reclam61a herenda testameotaria, arguyendo que en la sustitud6n pupilar iba impH~ dta 1a vulgar, El tribunal de los centumviri dio 1a raz6n a Curio.
La jurisprudencia de laepoca altoclasica, sancionada por 'Una constituci6n de Antonino Pio, admite que un genera de sustituci6n incluye ticitainente al otto 245.
Desde 1uego, el testador puede exponer expresamente ambas sustituci.ones: "Sea heredero mi hijo Tido; simi hijo no filere mi heredero, 0 si fuere mi heredero y muriere antes de la pubenad, sea heredero Cayo" (Gai. 2.179; D. 28.6.1.1): en vinud de esta expresa disposici6n testamentaria Cayo consigue la herenda bien si el instituido, Tido, premuere a su padre (caso en e1 que funciona 1a clausula de sustituci6n vulgar), bien si 10 sobrevive (yfunciona la pupilar).
TIl. SUBSTITUTIO AD EXEMPWM PUPlLIARIS. Las fuentes testimonian que en una ocasi6n el emperador concedi6 a un padre el privilegio de poder designar sustituto para un, hijo puber mudo (que como tal no podfa hacer testamento) para el caso de que, sobreviviendole, muriera antes de poder hablar, y asi evitar la sucesi6n intestada, llamando al susritutO. Justiniano 10 consider6 como regimen normal y 10 ampli6 a la hip6tesis del hijo puber demente (substitutio ad exemplum pupillaris) 246.
220. DESHEREDAMIENTO (EXHEREDATJO)247

1. En sf misma, 1a exheredatio es una disposici6n por la que el testador ordena que determinada persona no sea heres. Pero una disposici6n asf carece de todo sentido si no tiene este presupuesto: que sin ella, la persona desheredada debe ser considerada como heredera; en el derecho clasico tal presupuesto se da entre los sui heredes segun el derecho civil, y los liben par der~cho pretoria. En efecto, las personas incluidas en ambos 6rdenes de sucesi6n 0 son instituidas como heredes y !levan 10 que el testador les asign6, 0 son pasadas bajo silencio (praeteri:re), y entonces 0 se invalida el testamento en algunos casos 0
Puecle ocurrir que el imp' I I to pUI)i!ar Illllera aIltes rue r, a que le fue designaclo un sustitu, .' , . que e l testaclor Y ' t ' . problema ele determiIH~ si Ia' .' . _ ' ~.1l0~lCeS se planrea el de manera que,' al m~ri; cle;;~~~~u~~O:~s~~~fc~I~lr,,\Il~I,l?~.:l.la vlllf?ar, puecla, como vuhrar, reclamar Ia lleloen'cl:a' () 1: ~. Sl,.~,.lLl1,) pUjJllar '-" . vtCeven'l ".! ' nombrado. a un sustitnto vuhrar del hiio (leI' test"c[Ol-' e'~'l' CI.Hlt ,sI e . l<l)~a cle '[; . ~ :J "", CUd. ( espnes mo~~n~~too~~~; e~~~e~~a a su vez arlte~ de lIegar a Ia pUh~'nacl, cIe herellcia (Fel impliber c~~~~~ ~~I~i~~r:'iUStltuto vulgar puecla recoger la
244
Gai. 2.182; D. 28.f;.lO,5.
D. 28.6.4 pro D. 28.6.43 pr.; CI. 6.26.9; lost 2.16.1. Los interpretes suelen hab1ar de "substitutio quasi pupillaris". 247 s.m. D, 28.2; CI. 6.28-29; lnst. 2.13.
245 246
464
465
una cierta CU?ta en OU'OS, que esta en relaci6n con la qlle es 1U )I~ra corresponehdo en la sucesi6n intestada; si el restador de~ea ~vlt~r estos efectas, y no quiere designar COIllO herederos a ~us suz 0. Men, emonces debe disponer su exheredatio; en tal hip6tesis' s~ respeta la vohmtad del testador. .... , De todas maneras, se cli~tinglle la clase de estos sujetos a efectos . _ del modo de Sll desheredamrento. 2. En I~~ sllcesi6n testada civil ]a diferencia qneda <."stablecida enut los h1J.os varones nacidos, pOl' un lado; los demas sui lu:ml{~s tam )len na~~dos, par OtTO; y los jJostumi finalmente. a) Los huos v:arones que en el momenta de otorgarse el testamento se e~cuentran b~o I~ jJ~tt:ia jJo'!stas del testador deben ser elesheredaclos nommattrrt: esto es, mchvrduahzanclo inequlvocameme a caela llnO de preferenoa pOl' su nombre. La formula es: "Que mi hi' T"'~ exheredero" (_ . I 1 .. ~o 1CIO sea .. - n? .s~a lerec era = deshereclado) (Titius filius rJ!r;,us exhe. :.. n~\ . . . I . e.sto). La pretencIOn de cuaIcluier hiio' 0 ... ' I 1 . : J se" eillecilo el e 11<)lnStltlllr. ~ as m e es leredados, acan-ea Ia nuIidael de todo el testamento 2/18.
.~n c~ns~c~l('[Jci.a, n~ es requisito illcli.~pensable prollunciar 0 escrihir eI nombre y bast,l la llldlVlduahzaClO1l completa: pOl' ejemplo, si el testador dice' "0 . I .. ' sea exbereclero" v'lle I' r. .'" . I' . . . ' ......u e IlU IlJo 98') 9)' I"',:, a"c [spa.s~ctOn S[ a nempo del test,lmento tenia un .~olo hiio (D _ ._._, t,lm )len Sl chce el naCldo de Seya" (D. 28.2.3 1'1'.). J '.
fon~ig;l~n
POl' ejemplo: "Sea heredero mi hijo si adoptare a Tido; si no 10 adoptare sea desheredado" (D. 28.7.11): si la condicion se cUnlp1e, opera la inslitucion; si no se eumple, la exberedacion. La fundon de un nombramiento bajo condicion potestativa es dejar en el poder del hijo evilar la calidad de heres necessarius. La raz6n de tener que complemenlarse dicho nombramiento condicionado con una exhererlf!tio sometida a Ia condici6n contI'aria es que, de no hacerse asi, el incumplimiento de la condici6n privaria de decto a 1a institucion, y ello equivale a no haberlo instituido, es decir, a prete rirl 0, con 10 cual se anularia el testamento.
b) Los demas sui ya nacidos, es decir las hijas, la mujer in manu, los nietos y nietas y demas descendientes de ambos sexos, pueden ser desheredados mediante una clausula general que los aluda pOl' exclusion can respecto a los sui instituidos 0 desheredaclos nominatim, como: "Sea hereclero mi hijo Ticio; sea desheredado mi hijo Cayo; todos los demas sean clesheredaclos" (ceteri omnes exheredes .511nto), pOl' 10 cuaI Gayo habla de exheredatio inter ceteroS. La preterici6n de estos sui no anula el testamento, pero permite modificarlo para clarles enrrada en la sucesi6n 250,
Tampoco en este caso la ell:heredaci6n admite plazos ni condiciones. Cuando la institucion de estes ~'ui est;). sOOletida a concUci6n (que puede ser pOleslativa 0 casual), no es necesario complementarla con una exheredaci6n sometida a la condicion contrada.
La exheredaci0r: debe estar contenid; en el testamento, no en codi~lIo~, y Sl~ suene denva de la del testamento, de modo de se' . 'I' 1' mehcaz Sl a ~ll .... D ~l " . ' I lllva Ie ,1 a . . . . qu: 0 es. t: )e ademas ser absoluta, esto es, con respeero a toda 1.1 hel enCl<l y a todos los herederos instituic10s 0 snstituidos,
f:X re eBltl1 0 ddrm:tll emtrl re (vid D -: . . . , com? sea desberedado COil re.~pecto al fllmlo Comeliano" 0 "excej)[o '1 tundo Corllehano'" en ('" , no va Ie I'.1 c 1~POSIC10ll; tampoco ell relacion con Inn 11 C'L~O . I' ." .. . Ce ' ,..' ' C . .EI leqnmto de (Jue el desher'Ch llllellto sea con respecto a todos Ins heredl'ro~ .. , . . uota. . ... mstltllldos 0 .~ust1nlldos se cnmple, descle Tr~ano (D. 98 ~ 1 nr 98 ') ~ ,;). I" 1 recedeI' a(llH~l a 1 . . . I - ... t, - ._ ..! ..>, IdCH'I]( 0 . ' . . ' '-IS 1l1StltlIC10lleS, ( e modo de valer l)ara todas com . "S l' '1' P Chldo ml 111 10 Ticio S . 1 ' I C'.., . ', 0.. eo! ( U JereIv ." .J . : e,l J(:'l~( ero ..1)'0, Sl Ca)'o no tuere hcrec1ero, sea herNll"ro ~~~:~oc~~:~: .;<llll~:n puede II' al ~nal ~Ie las instimciones con nna C];iUSllla alusiva a "'., .' ea lelO lleredero. 51 Tieto no fuere heredero, ,~ea hererlero Cavo etc' con ~e~pecto a toclos los here<leros sea de~here<laclo mi hUn Mevio" " . 1' ~e~I:as, .~ra la regia g~ner.,:l hasta Tr;~ano. Tambien es po~ihle cleshere~l:~I~el~t~e():lIl~ InstHuC10n 4') ulla . ' 9R 9 3. v E Sll~ntllclon. v en esc c' vaI ' . " a.~o . e p.lr~1 am 1 )as, pero no para las c]cllIas (D _L . _ . . n general, nc!. D. 28.2.3.
98 2 f(~\ conseC1~;-ncia, no es posible ulla e;.,;heredatio
C) Tampoco los postu.rni, cuaIquiera sea su cat.egorfa, plleden ser pretericlos y su jJater, pues, debe instituirIos 0 deshereclar}os. Cuando el testaclor <lesea exheredar a un hijo var6n p6stumo debe hacerla norninatim, como con estas formulas: "Cualql1ier hijO mio que me naciera sea clesheredado", 0 "el que me naciese de Seya", a "el vienrre", a "el p6stumo". Si enuende desheredar a los clemas, basta que 10 haga inter reteros, disponienclo algun legado en su favor. En caso de preterici6n, si sobreviene un p6stumo al testamento, este se invalicla (rumpere) 251.
Posiblemente la clausula "wdos los demas sean desheredados",junto con incluir a los sui ya naddos desheredables inter ceteros, comprendiera a los postmlli s1ti, sin necesidad de una nueva clausula especialmente dedicada a estos iillimos; por supuesto, eJ testador puede redactar una especial.
s~l;penslva
La e:':undatio r:o admite condicion ni plazo, salvo ]a conclici6n potestatlva qne consista en el hecho contrario '1 h con eliCIOn con Cjue se instimyo ~4n. ( , ..
2. La exheredatio fonnuIada en un testamento prewrio eSI<l someucla a regIas mas simples: si se frata de clescenc!ientes varones, debe ser nominatim; si de ml~eres, en cambio, basta que sea intr:r ceteros; posiblemente 1a misma regIa se aplicara a los jJ()stnrni. La preterici6n . "''>9 permlte so I"IotaI' lIna bonarum l ' wntra fa liU las~' -. JOssessw
Q tTlI'. 22.1 G-20', D. 28.2.1-31)1' ,_L"_' 17,_"._,_.)pl. 9") 9" . . . . 9 '> . ._ .. , ..2 1'1'.; 35.1.83; 38.2.20+ 98.21(\ '>8 ~ 4-')' 9f\ ", !} , . <)Q (. Q-. _ .7.11;28.7.28;38.1(>.1.8. ,- . ,- .,. ,,_., 1.,_L'.)."I, '>8
24B G'li. 2.123; 2.127; Tit 249D 28'>31'282"8
250
Gai. 2.128; Tit. VIp. 22.20. 251 Gai. 2.130-134; Tit. VIp. 22.21-22. 252Gai. 2.129; 2.135; Tit. Vlp 28.2-3.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II'
EL DERECaO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
467
Acerca de los p6stumos no disponemos de f T " pretoria debe ser absoluta e incondic'o 'I _uentes, amblen]a exheredaci6n sometida a condici6n potestati I na{a (D. 31.4.8.1.5), salvosi la instimci6n fue sometido a la condici6n eontra~:~ caso en el eual debe. haber un desheredamiento
para un testamento civil: "Tablas... supremas, pues, son llQ las hecha.~ en el mismo momento de la muerte, sino aquellas despue~ de las cuales ninguna~ otras fheron hechas, aunque sean antiguas" (Tab'ulae... supremae enim Ime sunt, non. (!'UM sub ipso
mortis tempore factae sunt, sed post quas nttllae factae sunt, lied lwe vdcres sint),
Seccion Tercera
REVOCACION E INVALIDEZ DEL TESTAMENTO

221. REVOCACION
Un tes.tamento, bien ~ivil, bien pretorio, es esencialrnente revocable es eleClr, puecle ser cleJaclo sin efecto mediante un acto imilateral dei testador; de la revocadon se clice rurnpere testamentum, y clel ;estamento revocado, que es riJj)tum.
. Es tan esenciallarevoeabilidad del te~tamento tl '" 1 . d' d' ' , " q e m slqUlera e proplO te t "orpue ~. mtrodUclr unacliu.mla ,de .irrevocabilidad, seglll1 se lee en D. 32.22 s:~ a~~:~~I~~::S;~~~~l~t~~ecer p~ra Sll1l1'~n:O b ley de que no Ie sea lkito separarse ~lei
lipeat). .
<
Se aplica al testamentO, asf, la doctrina del actus c07ltmrius, seg(m la cual un acto celebrado segun cleterminada forma, queda sin efecto por la celebraci6n de otro con 1a misma forma del anterior, pero de opuestO 0 dist.into contenido.
GaL 2.151: "Los testamentos eelebl'ados con arreglo al derecho se invalidan pOl' voluntad contralia" (Potest "ttt iure Jacta testamenta eoTttmna vobtntate i'nfirmr:nI7LT). Lo eual no ~igllifica que baste una mera voluntad contralia, como el mismo Cayo ]0 aclara mas adelante.
,erno en!m eam
Jlbi
pote~t legem dicere, ut a prioreii rf'-cedere non
De esta manera, pues, supuesta la existencia de un testamento, el queclasin efecto con el otorgamiento de otro post.erior, siempre que sea vilido; pero no es necesario que n~sulte elcaz. En consecuencia, si el testamento post.erior es nulo, mantiene suvigencia el anterior 253; pero si el heredero clesignaclo en el segundo testamento no llega a aclql1irir efectivamente la herencia por haber premuerto al causante o haberla repl1cliado, 0 habel' fallado la conclicion bajo la cual fue instituido, y en general por cualquier otra causa que Le impida adqui~ iiI' y torne en ineficaz al testamento posterior, el anterior se hace
ru!JtU1n 254.
, De to(~OS modos, es necesario clistinguir entre el te.~tamento civil y e1 pretono. . ,
LREVO~CI6N DEL TESTAMENTO CIVlL. Eltestamento civil stlstancia]ment.e conslst~en' la nu.ncufHltio oral pronunciada en el interior del acto jJer aes e( Mrarn, (~e ~a que se .mete dejar cons1:<'mcia, sin embargo, en ut,las tabulae; esta ult~ma costumbre obliga a separar la revocad6n proplame~te tal, es deClr la del testamento, de la intervenci6n ffsica en las tabhllas. ' .
" .. l.~a revoc~ci?n ck un testamento civil no es un acto tfpicO en sf, y consUtllye mas bIen el efecto deun t.estamento posterior que viene a derogar t.or.aln:ente al anterior; 10 cual significa que ll~a persona pue(~e hacer ~a~os test.amentos durante su vida, de todos los Clnles se anende al .ultlmo que h'lZ 0 antes (l ' (slIjmmw 71ohmtrts. slIjJre. ,. l' . " e monr mum 0 u tnman l1~.dzcZU1rt), cualquiera haya sido el tiempo tran.~currido entre su ot.orgamlento y el momenta de la muerte.
Gm'. 2.144: "Tambien un testamento anteJior es . . conforme a dereeho"(R t ' roto por uno postellor hecho 23 2' "EI os more quoque teft(Lmento quod iure factum est mperi'1ls mm!,it1tT). I . p. .. testamento se rompe cuando hay c a m b i ' , haee otro testamento v5.l'd ." (R . .... ' .0, es~o es, Sl despues se . . I 0 umjnt1Lr tt!-ltamentum m1,tatlOnruie.t ,'htr 1 testamentum mm ft1et1,m S1t). D. 24.1.32.3' 3444' "La I d I {I'f I ;! ro., ca .'1 tit, ha~ta el ultimo momento I . .,,' '" . vo llnta. {e (1 Unto es cambJantc supremum ~itU1Jl) D 37 11 ~ella VIC\a, (Ambulatona. est valuntas dt.f1tllcti 1Wj1te ad vitae . . . " , en (onele 10 que dIce rcspeeto de las tabla.~ es valido
De acuerdo con todo 10 dicho,' no es posible celebrar la forma tesramentatia civil para el solo efeclO de "retirar" (adi-mere) una herencia instituic1a en un precedente testamento; ni siquiera se podlia celebl'arla para efectos de deshereclar al anteriormente instituido; 10 eua! es una consecuencia de la l'eg'la del derecho civil segUn la cual Iwredit(L,1' IUliwi non I!0s~'e, que inclllSo vale en el interior de un mismo testamento. D, 28.2.13.1: "Hay una regIa de derecho civil, pOl' Ia eu;ll rue determinado que una herencia no puede ser quit.-tda" (Regtda Cl't iuris eivili~~ (!ua wltslitutmn (M, lu:rellitatmn adimi non 1)O~'se). D. 28.4.1.4: "Porgue una vez dada la hel'encia no puede ser gUitada ficilmenre" (H"ralitas semel dat(~ adimi facile non potest): D. 29.1.17.2: "como en el testamento de los civiles (en opo~ici611 a los militares) no se pueda {!uital' la hel'encia sola con ]a exhel'edaci6n:' (cum ,in p(lganoruln teJ'Iamento sola hereditas exh"rerlatiQne adimi non POl;-it). Cl.k'l.ndo, en cambio, se imtituye un nuevo heredero en otro testamento no se "l'etil'a" Ia hel'encia del instituido en el anterior, sino que se Ia reemplaza.
T't Ul
2. Supueste un testament.o civil de que se deja consrancia en unas tabulae, rllede acurIir que el testador intervenga ffsicamente las tablillas testamentarias, clestruyenclolas, cortando los carclones que las ensamblan y abl1enclolas, clesprenclienclo los sellas impresos pOl' los test.igos, 0 tachando la heredis institutio. Ninguna cle tales actuaciones puede afectar al testamento, dado que el docllme-nto careee de efecto constimtivo. Tan solo podrfa corivertir en dillcii, y a veces en
255D. 28.2.7; 28.3,2. 254 Gai. 2.144; Tit. Ulp.
23.2; Inst. 2.17.7,
468
EL DERECHO DE lA SUCESION paR CAUSA DE MUERTI.
469
imp?sible su prue?3, si es que llegaren a faltar todos los testigos y no hublere otras eopms del eloeumento; pero ello no quita validez a la afirmad6n general 255. Sin embargo, cualquiera ele aquellas actuadones del testador con respecto a las tabulae permite eolegir de una manera univoca cierta voluntacl suya (gesta condudentia), en orden a no querer que el h<:>recIero sea tal, 0, como dicen las fuentes, a que el hereclero "ya no tiene la voluntad del testador" en su favor. De acuerelo con las regla~ generales, el heredero civil no podria pedir la bonorum jJOssessio secundum tabulas, porque tabulae no hay 0 no las hay valiclas; pero consigue la herencia civil y prevaleee en contra ide los herederos preterios intest.ados que, precisamente por no haber tabulae validas, pueclen solicitar la bO'f/.oru,m jJossessio sine tllbulis, que es empero si.ne Te. En virtuel cIe una constitucion de Antonino Pio se postergo no solo al heredero testamentario civil, sinotambien a los herecleros intestaclos pretorios, pues la sucesi6n fue atribuida al aerarl117n. Su razon pudo ser esta: con el test.:'1mento civil el causante quiso impeclir que lIegaran a Stl herencia los stleesores imestaclos; con la intervenci()n en las . tablillas quiso impedir que llegaran a ella los herederos t.estamentarios; (mica manera de respetar ambas voluntades es no permitir sueeder a ninguno de ambos gmpos, y es entonees como si la herencia hubiese quedaclo vacant.e, ele modo de tener que ir al ru:mrinrn.
La parte consen'ada de Ga( 2.151a mendona expresameme un rescnpto de Antonino Pio; a ella se retIeren todavfa. D. 28.4.3 pl'. Perc bubo el precedente de un senadoconsulto cuyos datos desconocemos, el eual, segun D. 34.~).12, dcscribia la hip6tesis de haberse instituido heredero al que no podia serlo, aunqne no fuera valida la instituci6n ni se hubiera roto un testamento, si bien no se dice ahi si la herencia va al aeranu7Jl 0 queda para los sueesores intestados. Segun una deci~i6n de Marco Aurelio, se mantienen los legados dispuestGs en el te.~t.-"unento civil y la.~ manumisiones (D. 34.9.16.2; 34.9.12; 28.4.3 pc).
Pero existe aclemas una manera de proclucir e1 efeeto revoeat.orio mediante 10 que poelrfa clecirse un gestU1n. .Como e1 pretor no confiere 1a borwru,m possessio secundum tabulas Sl no Ie es. presentado un c!oeument.o testamentario integro, entonces es sufic.tente que ~l tesr intervenga fisicamente las tablill~ testamentana.~, clestruyendotae1a 1 .- 1 1 I las, cortando los cordones que las ens~mblan y a )neIl( 0 as, e ~~p~en~ diendo los sellos impresos par los tesugos, a tach~ndo la hererbs In:tztutia, para que se haga improce~ente el otorgaullento de la mennonacla posesion, porque ya no .e~xlsten 0 porque ya no valen, I?.. cual, en eonsecuencia, de hecho Vlene a eqUlvaler a una revocaClOn no declarada sino actuada. ..... . . En este oaso se apliea alguno de los sIg1l1ent.es regimenes. (1). ~I las tablilla.~ il~tervenicIas ademas correspondian a un test.amento.. C.IVll u oral (caso en el cual se esta en presencia de un. tes~<:.menw valId? par ambos derecllos), entonces se ~plica la eOI~stituCIon c1~ ~lto.n~' la herencia no la Bevan III el heredel 0 testamentano clVll no P 10, Y . ..) I I. ni los herederos intestados, sino el aeranurl~; .(11 Cl~an< 0, en. :am )l0, las t.ablillas no reflejaban un t.estamento oVl1, su mtervenClOn haee que el causante muera intest~do por. ambos d:rechos y :ntonces procede la bonorum possessio szrte tabul'lS, de acu~r:lo con ~as reglas generales; (iii) puedeoeurrir que existan l.m.a~ vahclas tabhllas ante. entonees se ofreee nores y . la bonorum jJossessw secundum tafndas a los . '1 instituidos en ellas, eorresponclan a no a un testamento. C1VI , tambien segtln las reglas generales, porque entonces elias son las sVjffemae tabu/cleo III. REVOCA.CI6N ENTRE TESTA:VIENTOS DE AMBAS ~LA~ES. Un testam~n to civil puecle ser revocado por uno prcto.rio y vlce~e~sa; par.a I?eJ?~ entender tal simaci6n, menester es exarmnar .Ias ehs~IIltas lupotesls. (i) a un testamento puramente civi~ (sin ta?hl~as) sIgue OtTO. puramente pretorio (sin acto jJer aes et l-ibram): t.ecIl1ca.n~ente el pnme:o mandene su valor y el instituiclo ahf es hereclero cmI,. pe:o ~l magIsu"aclo eonBere 1a bonomrn jJossessio secund.um ta!ntlrl,:.al II1stltH,ldO en ~l segundo, la Cllal eS cum -re clesde Antonmo P.lO~ (11) el ~ausante P1Imero hace un testamento puramente pretono y despnes nno pnramente civil: tambien teenicaTI1t'nte el instituido en este ckbe eonseO'uir herencia, pero el pretor confiere ~a posesi.6n (W1lt -re dt'scle Antonino PIa) al instituido en el pretono anteno~, pnes son las sujlremae tabulae; (iii) las demas combinaciones, consistentes en que el primer testamento sea valida par ambos derechos y el segundo solo pOl' dereeho pretorio, 0 los clos ~or ambos c1erechos, etc., se solucionan eombinando las reglas antenores.
Desele Alltonino Pio, en consecuencia, puede decirse que existe una especial forma de revocaci6n del testamentO civil consistente en lao intervencion fisica cIe las tablillas (si las hay), s610 que ton el efeeto cIe haeer pasar la herencia al aerariurn. II. REvoCAcrON DEL TESTAM:ENTO PRETORIO. 1 testamento pretorio admite dos formas cIe revocaei6n. La primera es analoga a la civil, y consiste en otorgar nuevas tabulae, que ent.onces pasan a scr sUfiremae; como el pretor confiere la banaru7f! !JOssessio secundum tabuJas sUl;rernas, he ahi que el testamento posterior vino a elerogar al anterior. Vale aqui todo 10 clicho a prop6sito cIei testamento civil.
la
255
Gai. 2.151.
EL DE.RECHO DE. IA SUCESION POR CAUSA DE. MUE.RTE
471
470
DERECH6 PRNADO ROMANO. TOMO II
222. INVALIDEZ 0 NULIDAD, Il\TVALIDACION 0

ANUlABILIDAD E INEFICACIA DEL TESTAMENTO 256
I. TERMINOLocfA. 1 testamento es un acto otorgaclo en vida de su autor pero clestinado a producir efeetos despues de su mnerte. Cuando el testamento no puecle producir sus efeetos decimos que es "nnlo" o "invalido"; cuando puecle proclncirIos, pero una vez produciclos se los puede eliminar, decimos que es "invalidabIe" 0 "anulable"; y cuando pucliendo producirlos no aleanzo a producirlos, y, de haberlos produciclo, no se los hubiera podido eliminar, clecimos que es "ineficaz". La nulidacl opera ijJSO itl."re y el testamento es juriclieament.e nada mas que una apariencia de tal, de modo que solo pOl' abuso es que se Ie llama testamento; 1a anulabilidad opera o1Jir:io iudi.cis, y el testamento que adolece cle ella es verdaclerarneme tal y genera sns efectos, pero cesan en virtud de la cleclaraci6n del juez. La ineficacia supone una potencialidaci de efeetos que no Ileg6 a actualizarse, par 10 que los concertos que envuelven las expresiones ipso 'lure y rifjicium iurlicis Ie son extranos 257. .
b) El testamento se hace invaliclo 0 nu10 por las siguientes call~as obrevinientes a su otorgamiento y prececlen tes a la muerte del testasl . (') perclida cIe la testament'i fiactio ("activa") pOl' el testacIor descor. 1 1 ' - l' 11echo el testamento, caso en el cual se dlee vo verse este pues c e. . . " ." I -' h inritum; (ii) perdida de la testamenti factio. paslVa por e UIllCO eredero designacto 0 pOl' todos; (iii) aparioon de un posturn1ls (suus 0 fiber), y el testamento se haee r?ljJtum, c) En todos los casOs vistas, la nuliclacl es tora!; resulta empero 'al (y originaria) euando el testamento se ve afectado par la ~::~~ricion de un suus que nq sea un hijo (en e1 civil) 0 de un fiber que no sea varon (en el preteno) '. _ ' 2. La anulabiliclad, que tam!)len puede ser total? parCial: en el derecho disico se reduce a los eventos en que es lIlrcrpombie la querela irwffi(:iosi testarlUm!i. . " . 3. 1 testamento es meficaz (desertum 0 dp.st?.tu.t~~,rn). (1) pOl' haber premuerto el iinico heredero instit.uido 0. to(~oS; ~1l) 1;0: haber fallado la .eondicion suspensiva bajo la que se ll1st!tuyo ~l ~lmeo hereclero o las de todos los instituidos; (iii) pOl' repnchar el \H11CO heredero, 0 todos, la suce~;ion; (iv) pOl' incajJaeitas de toelos los herec1eros.
223. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
II.
CAUSAS. La anterior tem1inologia, empero, esconc1e una varie-
dad de terminos usados pOl' losjuristas, como pasamos aver. .I. La inval.idez 0 nulidad del testamento puede ser inicial u originana YS9brevmiente 0 sucesiva; en esta ultima hipotesis el testamento fue otorgaelo valiclamente pero se invalida 0 anula con po.~teriori cI~d. Por r~gla general, la nulidad afeeta a toclo el testamento; excepClonahnente es parcial. . a) Un testamento es inicia1 u originariamente invalido 0 nulo por las siguientes causa~: (i) auseneia cIe testmrumti factin en e1 testador; Oi) cIefectos en la forma extema del acto, segfu1 e1 tipo cle testamento; asi, pOl' ejemplo, si en el civil conC\lrren solo eumrO testigos, 0 enel pretorio hay nacla mas que cinco sellos; en tal ca~o se diCe que el testamento es non iure factum, iniustum a i1Jtj;mfectum; (iii) ausencia de heredis institutio 0 invalidez formal 0 sustancial cle Ia unica que haya 0 de toclas; (iv) inexistencia 0 ineapaciclacl del unico heredero institlliclo 0 cle todos (allsencia cIe testamento factin "pasiva") en el momento de celebrarse el testamento; (v) preterici6n de nn hijo suus ya nacido (en el testamento civil) 0 de un varon fiber ya naeiclo (en el pretoria); el testamento es clicho nullius rnomp:nt.i p.sse, inutiliter factum y tarnbien iniusturn.
Como toclas los aetos juridicos, tambien el ~.estaIlle?to 0, mas rropiamente, eada una de sus disposiciones, reql1lere de tnterpreta:lOn. En este lugar solo podemos exponer un esquema general del metodo de lajurisprudencia, la riqueza y variedad de cuyos result~clos es una de las mas alt.as manifestaciones cIe sn consumac1o art.e cIe mterpreta~. Para entender los cdterios formulacIos a1 respecto, y la t~r~mo logia aplicada, menester es recordar que en el derecho claslCo ~I tesramento civil es un acto formal 0 realmente oral, y que eI preton~ es eserito. POl' 10 tanto, la primera materia interpretabl~, por aSI decir, con que se encuentra el.observacior es a veees un (behan, una vox, unos verfJay a veces una scnjJtura. ._ .' Pero e1 testamento no comiste en la sola cleclaraclOn oral 0 esol:ta del testador, sino en la dinamica combinacion de ~quello en que el pelS() 0 de aquello que el guise can dichas clec1~ra.~l~nes ext.ern~i~ Para aludir a ese pensamiento 0 voluntad, los "puI.sras h(1)lan sententia, mens, voluntas lPstat{)ris. Y enronces el cnt~no fHl:(~amental de la l1ermeneutica testamentaria eonsiste en la md~~clOn cie 10 efectivamente pensado 0 querido por el autor del acto' ,
258 256 257
Para codo: FV. 227 " D. 26,2.30; 32.69-1; 33.7.12_14; 33.10.7; 34.1.14 pr.;
).m. D. 28.3; lost. 2.17. D. 28.3; Inst. 2.17; Gai. 2.145-150; Tit. Dlp. 23.
34.2.8;34.2.31; 34.5.28; 35.1.27; 35.1.39.1.
472
EL DERECEO DE LA SUCESION roR CAUSA DE MUERTE
47~
Ello naturalmente corresponde a una cuesti6n de hecho, que se rige par las reglas generales sabre prueba. Ahara bien, en materia testamentaria la principal prueba del id quod testator sensit son precisamente sus dicta 0 su scrijJtura, porque un pensamiento 0 una valuntad que permanecieron ocultos en el espfritu del testador y no se manifestaron son irrelevantes.
D. 33.10:7.2: "porque si bien la mente del que habla es amerior y ma.~ potente que la voz, nadie sin embargo se comidera haber dicho algo sin voz" (eM prior atq~te
potentior est quam
lIOX
dicit <j1Lam vull, neque. id dicit <j1Lod lJOX signiftcat, quia" n~ lJtdt, neque id ~ vult, rnm U>quitur). Mas concretamente en D. 28.5.9 pr.: Slempre que quenendose escnblr
quu: i:J
como heredero a uno se escribi6 a otro, errandoen el cuetpo de ta persona..., plugo que no fuera heredero el que fu.e escoto, ,F0rque hac~ defecto la v~lunta~, ni a~uel que se quiso, porque no fue escnto" (Quot.ens volens alsum her~ s~e altum scnJ:seTit in corpore lunninis errans... , placet neque cum heredem esse quI SCT1ptUS est, quonmm voluntas ikficitur; nepu cum quem voluit, qwmiam scriptus 1Wn est). La hip6tesis es que el testador haya querido instituir a una persona creyendo ser otra, no que se haya tratado de un mero error en el nombre.
mens dicentis, tamen nemQ ~ine voce di?,isse existimatur).
La labor interpretativa, pues, se ve reconducicla asi a la investigaci6n de la sententia testatoris pOl' medio cle su declaraci6n oral 0 escrita. Si est.a resulta ser pel'fectamente clara y univoca, entonces se estima suficiememente clecIarada su sententia y no es admisible mas inclagaci6n.
D. 32.25.1: "Cuancto en las palabras no h;1Y ninguna ambigiiedad, no debe admitirse una investigaci6n de la vo[untad" (C~Lm in verbis nulla ambiguitas est, non deiJet admitti lIolrmtati~: qtLaestio); 10 cual debe entenderse por esto: porqne "Ia volnntad ya aparece a traves de las palabras univocas; dicho de otro modo, se estima haber perfecta congnlencia entre lIerba y voltmtas.
La declarad6n del testadof; ademas, puede ser oscura, esto es, ininteligible para el observador. Si la oscuridad es total, la disposid6n se tiene pOl' no escrita. En otro caso se nlantiene en vigor el minimo inteligibk
D. 50.17.73.3: "Las cosas escritas en un testamento de tat modo que no se pueden entender, se consideran como si no hubieran sido escritas" (Quae in testamento ita sunt scripta, ut intellegi non possunt, perinik sunt ac si scripta non essent). D. 50.17.9: "En las cosas oscuras siempre seguimos 10 que es minimo" (Semper in obscuris quod
minimum est sequimur). '
Para esta hip6tesis, el criterio generar~s estar a la si~nificaci6n (natural U objetiva) cle las palabras empleadas pOl' el testacior, salvo si es manifiesto que el las emple6 0 entendi6 en sentidQ diverso.
. . .
Puede suceder que una cleclaracion ambigua, contradictoria u oscura ofrezca d1.ldas; en tal casp la jurispruqenda aconseja la opd6n interpretativa mas benigna. En materia testamentaria, este canon general de interpretacion se especifia enel favor testamenti y el favor libertatis (para las manumisiones dispuestas en aqueI).
D. 50.17.56: "En las cosas dudosas siempre deben preferirse las mas benignas"
(Semper in dubiis benignitn'a praeferend6 sunt). D. 50.17.20: "Toda vez que sea dudosa la intetpretaci6n de la libertad, debe responderse segl10 la libertad" (Quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum est). D. 50.17.179: ~En la voluntad oscura del manumitente debe favorecerse la libertad" (In obsC1Lra voluntate manumittentis favendum est libertati).
D: 32.69 pr.: "No en diverso caso cabe apartarse de la significacion de las palabras, smo <;uando es manifiesto que el testador entendi6 otra cosa" (Non aliter a
significatione vervurum r~edi opo7tet, quam cum manifestum est alittd senssisse tr..I'tatorcm).
La dedaraci6n del testador, empero, pudo sel' ambigua, es ~Iecil', ofl'ecel' mas de' una inteligencia 0 significaci6n. La amhigiiedad, sin embargo, es con l'especto al que escucha 0 lee la declaraci6n, no para el que la bace: se supone que este entencIi6 una proposici6n . univoca, si bien, pOl' alguna raz6n, la expresi6n l'esult6 equlvoca. En este caso la tarea del interprete continua siendo la cIe incIagar la iinica proposici6n entenclida por el testaclor, ya que es evideme que el. no pudo querer ambas que se desprenden de la declal'aci6n.
D. 34.5.3: "En una proposicion ambigua no decimos lIna y olm {"osa, sino s6lamente la que queremos..." (In ambiguo .I'ermone mm utrtt7lu/ltC didmw', sed id dtt'llltaxat
q'!wd volumus... ).
224. INFLUENCIA DEL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. ERROR SOBRE PERSONASY COSAS. 1. En materia testamentuia, toda asignaci6n es entendida como una combinacion entre la mens testatmis y la scriptum. Pero puede hat~r divergencias, y producirse un error. Para comprender bien como pued~ de hecho producil'se, necesari~ es tener presente la practica romana de dic~ el testamento a un escnba (tes~ mentarius); si este, por verdadera equivo~?'.:i6nsuya 0 pOl' dO!o, no escnbe exactamente 10 dicho por el testador, e:7,:onces se consldera haber un error en el testamento prov'eniente de su at:.+or oficia!, el testador, acerca del cua!'error necesario es pronunciarse.
Por 5Opuesto, en muchos casos et testador puede .escribi~ 50 propio tes~mentc, y aun asi producirse errores; lajurisprudencia no hace diferenaa,aunque conSldera que es de mas dificilprueba ese casoquecuando et te:xto fue dictado (dr. D.28.5.9.2-3).
I i I
En vez de ambigua la manifestaci6n, est.a puede sel' contl'aclictoria con el entendimiento no declarado del testadol'; en tal hip6tesis se desechan t.anto la sententia como la declal'aci6n: aqnella, pOl' no ser declarada; esta, por no sel' querida.
D. 34.5.3: "... el que dice cosa distima de la que quiere, ni dice 10 que signitka la voz, porqueno 10 quiere, ni 10 queGuiere,porque no 10 dice" ([itarptc) <at> qui alintI
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E.L DERECHO DE IA SUCES10N POR CAUSA DE MUERTE
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Por Otro lado, el error ptlede incidir en cualquier asignaci6n, por cierto, y no s610 sobre Ia heredis institutio; incloso es mas frecuente en Ia.~ asignaciones particulares, como legados 0 fideicomisos; para evitar clnplicacion de tratamient.os, pues, nos referiremos aqul a] error ell general. 2. En primer lugar, eI t.estador puede errar en cuama a la persona misma beneficiaria de la asignaci6n (m-or in COrpore hominis, que tambien solemos llamar "in persona'?, si qneriendo instiluir como hereciero 0 legar a una instituye 0 lega a otta. Emonees Ia disposicion no puede valer en favor de aqueI en quien pens6 el test.ador, porque no fue declaraclo, ni en favor c1e aquel que sf 10 fue, porque el t.esrador no penso en el.
D. 28.5.9 pr.: "Siempre que el que queria instituir heredero a lIno hubiese instituido a otro, errando en el cuerpo de Ia persona, como si <queriendo escribir> 'Illi hermano' <escribiera> 'mi patrono', se estableee que no es heredero el que fue instituido, porque haee defecto la volnnt,ld, ni aguel a quien qUiso instituir, porque no fue instituido" (Quoten:,' volem' aNum heredern scribere alium scripserit t"n cor/){)reho11lillis erram~ veluti 'frater meus' <scribere volens scripserit ins MOlllmsen> y)(,trom~y mens; placet
. crevenclo que aJuar " u "oro" '~." " . 1" "'nlbar" escnbe ". legar estas (Iltimas clenommaCl'o~es'se comprenden las de 'vesuclo 0 un vestlc 0 0 a. ba' 0 , . .. _ <)61 . "~bar"; en t.ales hipotesis no vale Ia ChSposlClon - .
La razon es que los nom b res. de las cos as (rerlLm tJocabula) son i0!T!utables y objetivos.
neque er~m heredern esse qu ScriPt1~ est, quom'(mt voltmtatc drjictur,. nr.quc cum 'litem voluit, quonimll J'cript1~ non est). 1 texto emplea muy exactamente la expresion error in carpore que es preferible al que solemos usar de "<?'Tor in persona", que resulta un
tanto ambigllo ell cuanto no discrimina si se trata de la persona ruisma nombre, que tiene un regimen diverso.
ftomm!.~
de
~u
1 .clad (in parte), wando e1 6. EI error puede re~aer en a ~~~nos se escribe mas, como testador dice mas y se esc~lbe menos, .t d 0 1/arle 200 y apareciera si dictare instituir a algmen par Ia ~u a 1 deg 100. En ambos cases instituid? po~ ~~n cuarto 0 ~~~a~~~e:~~~te querida, pero sejusrifi: vale la Chsposlelon por la ea t r . as Cuando se penso 0 declaro ea est.e regimen por raz?,nes C.lVelS Inerlor se apliea e1 plincipio . 1 I apareoo escnta u na ,. 1 1 . ' . , 1 el eual vale 10 reahnent.e ( ee amayor canue ac y . e j~lus nunC11pfltWft 1Itznus ScrtjJt1:1It, Sl gllu ," na menor camidad y apare,_ . l' se penso 0 Cee aro u ' .. ., . rado. SI, en cam )10, r i e l principio in mft7o-re ?limns 1-'flest, d6 escrita una mayor, 10 ap lcac o es '101' pens6 (10 menor) , al estar I Ho en que el t.est.ac. 1 segun el eua aque contenido en 10 mayor, f i ' 1'ealmente declarado, de modo e e l!5ura . 'I' poder considerarlo va lCI 0 <)62 " 263 1 Para cleseribir el objeto 0 II. FA15A DEMONSTRATIO NO': NOa:: i t.~stador uecle valerse de su designar al Sl~eto de un~ aSlgnaCJ,~n,~ 100 mOdi~s de trig-a", 6 "lego :;esa de plata a Ticio';-. Pero. t.amnon;:bre generic? 0 eI fundo Cornehano ,0 leg -' los nombres. En mat.ena de bien puede aiiadir una ..deJn~n~t:(lt7;o t~ entlenclen pOl' t.aI toda cuaIiasignaciones t.estamentallas"bos Jur~s objeto 0 al sl~eto de .m asignaficad6n que e1 t~stador atn uya; Tido" 'leI esdavo cocinero", "eI cion, como "el escla;o que,,:omei~~a"mi he~'mano Tide)", "mi amigo fundo que me clono Cayo , 0 1 . ez de anaclir una ru:rnonstraue Cayo". Nada impide 9 el tfs~ac ?r~oenI~ sustituya por eHa, como si tio al nombre del obJeto 0 c e sl~e . '" 'leI fundo que compre a . tengoen 1m al ca 0 . . . lega "el ch?ero. que" . 1" " E orras palabras: "la d(;monsfmtw T . ". bIen S1 lega a ml 11JO. n . . . ..) 2(i4 lelO , 0 "('k ' tratio vice normrus jungdu-r. . aeuh como nornbre (,mons I:' . ~~os clesig-nac1ores es valido, 51 cIa Cual< uiera de estos procec lIme : 'I I cuenta exacta ce aque 11 0 en que el t.estac!OJ penso. .
3. EI error tambien puecle recaer en la cosa misma (in m, in CO'rjx;re), como si queriendo legar una bancleja 0 el fundo Corneliano lega un vesticlo 0 el funclo- Semproniano. Tampoco vale la clisposicion ni para aquella eosa en qtl e pens6 el testador ni para aqueUa que (k~c1ar6, por Ia mi~ma razon que cuando hay error in CO'rjJrJre h01/!ini~'J.59. 4. Si el error reeae s610 en el nombre prOpio'de la persona 0 cosa (errare in 1lOCabulo), cuando eI test.ador penso sin embargo en el cuerpo de una u orra, no se vicia la disposicion, como si queriendo legar el fundo Corneliano 10 denominaSemproniano, 0 Iegar en favor de Tido 10 c1enomina Cayo; las disposiciones se aplican a la Cosa corporal realmente Hamada funclo Comeliano y en favor de Ia persona realmente Hamada Tido, porque en ambas realidacles habra pensado el t.esrador 260.
La razon es que los nombres impuestos por el hombre a las persona.~ y a bs cosas (nombres propios) son nlUdables, variables y cambiantes, y 10 importance es que se sepa en quien 0 en que pens.o el testador.
~,rOpl,?' C~I~~~a
>
.'
5. Del error in vocabulo se disdngue el error in -rerU1/! vocab1l1o, cuando el testaclor cree que una determinada palabra significa nna cosa clistint.a de 10 que objetivamente ella significa, como si qlleriendo
259 D. 2fjO D.
. b d rti que est"l matena es. c011\l1l1 a la imtitnt;u he,."dis y a la~ ., I Nuevamente ca eave resulta mas !.recue Iltenlente a\)licable a aqudbs a tltll 0 : . . . b' n r demas aSlg-naClOnes, Sl ~e . ra evitar reiteraciones. singular; la tratamos aqUl, pues, pa
28.5.9.1; 30.4 pro 30.4 pro
D. 30.4. pl'. D. 28.5.9.2-4;,30:15 pr.; 31.47; 32.20.1. 263 S.7It. D. 35.1. 264D. 12.1.6; 35.1.34 pro
261
2fj2
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DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
2: C:l~~ndO el testac!or emplea s6Io una demonstratio los proble . mas JlInc leos que ella ofrece no difieren rna orm . , . que se presentan cuando utiliza nombres 265. y ente de aqllellos
De este modo, si lega "los 10qne ten 0 en a I " . por 10 que si en el arca no hay dine~o 0 so~o ~~cya5' s~ tntl~nde Iegada una sobre cosa que no existe 0 solo val I< ' e ega( 0 no vale como 30.108.10; 31.8.2' 3341 7) S' I e ~,or los;) que hay (D. 30.30.0; .!\0.34.4; 30.51' , '" . I se ega el esclavo que eompre T'" I ' habfa com prado cuatro esclavos a Ticio es 10 . '. ~ ICIO Y e- testador tuviera cnatro esclavos de ese nombre 'Cuandmlsmo ~ne SI 11IIbll~ra legado a Estico y pensanclo en Stico que Ie fue donad' ;; I:ga . el esclavoqne me dono Caro" v(}(;afndo, igual que si hubiera dicho "Es~ P?r I eVlO, hay" el equivalente a un error in . ICO pensando en "pinmo", etc.
477
spmes,
:1~~~~n~~~~dO se lega a
:;u~~:oa~~~:;~;ai:c~:;:;:~oSi~~7fi~~r ~~i~u];s~i;~o~e::~Lc~e~~~~~
EstIco panaclero" y el esclavo panadero se
. 3. Mayor in teres ofrece Ia hip6tesis de emplear el t('"stador lanto e I nomen Como lIna demonstratio. . I Cu~ndo a~bas son verfdicas, en realidad no se ofrrce dificllitad a guna, pero e I,as. surgen al ser falso alguno de ambos elementos a) 51 es venc!Ica ]a demonstratio pero falso el nombre se (y' 't' 1
b) Hay casos en que Ia regIa resulta inaplicable, precisamente pOl' no existir la aludida ceneza. 5up6ngase que el testaclor tenfa dos esdavos: Flaco lavandero y Fil6nico panadero, y que leg6 el panadera Flaco. El problema que ofrece esta disposici6n es la posible existencia de un cloble error: en el nomen (.'Ii el testaclor habla pensado en Fil6nico) y en la demonstratio (si habfa pensaclo en Flaco), de clande Ia inaplicabilidad de la regIa "JaZsa demonstratio non no(d", para dedr simplemente que se clebe a Flaco (absrrayenclo de Sll calificaci6n como panadero), porque el testador pudo haber pemado en Fil6nico. POl' 10 tanto, menester es amesaplicar el principio general, segun el cual se. entiende legado el escIavo en qui en el testador penso, independientemente del nombre y de Ia dernnnstmti.o. Probado que habia pensado en Fil6nico, entonces vale eIIegado, porque el error in vowbulo no daib; probaclo que habia pensaclo en Flaw, tam" . b len va I e, pOl.que '''j'Zsa UR.1norJ.stmtw non nocel "~(i8 . a .J.. En D. 34.5.28 se indican algnnas regla.~ parapresumir el pensamiento del testador si no es po~ible probarlo direClamente: si aquel conoda a los esclavos per SlI nombre, debe considerarse legado el nombrado con ;ndependencia de ]a rlltill<rlutmtio (esto es, Flaco); si no los conoda aSl, el que de~1gn6 en la demanstmtio con intkpendencia del nombre (0 sea, Filonico, acaso biljo el Supl1esto de que entonees los. conocia por SII oficio). Un problema particular con~iste en la determinacion del valor que- deba darse a]a palabra "mio" (mcum)en los 1egados danlnatonos, como cuando el testatlor dice: "que e1 heredero de mi esclavo Estico". Segun algunos, "m10" es una rl"mam'lmtio, de modo que si la cosa reSlllta ajena, ellegado vale.~Otros ('on~ideraban que Ia palahra es dcm(ll'4lra.tio solo en los legados de corp()m ceria, pero que en los de gtmem (per ejemplo: "tanto de mi vino") es condicion, eOnsistente en que la cosa sea dt'l testac1or, y esta opinion prevakci6 (D. 32.85; 30.5.1-2; efr. 32.71 a 74; 34.2.7; 34.2.40 pI".; ~2.G8.2).
' 1.1. De ser verfdico el nombre per tas dicen " .' ~ en-onea a aemonstmtin, los jl1ris.' ,ql1,e ~na ~als~ (~'monst:ratto nO'perjuclica al le!?:atario, ni al fidelcomlsano nl al mst1tUldo como herecle '0" (j' 1 it'.' fid . " .1 a sa ( mwns!'ratzo neque lea-atann b I' c neque. z ezcommzssarw nocet neqne heredi instituto) 266 cle d one1 a lormulaCl6n roman' ti e '''j'l de ' I 1 1" IS ca a S"ct mnnstratio non note!" A'\f pues, e egae 0 del esclavo Estieo que naci6 en rnl' c"'~a" '," , que en r 1 IE' , . <L." va e annEstico. rea IC ac suco haya sido comprado, con tal que eXi~;ita un
. . , EI -funclamento de Ia "regIa es 1a supel.fl Uldac1 de tocla cualifica. c!Of anachcla ~ algo ya sufiClentemente incliviclualizaclo 21)7, Nosotros pOC e ~os clonslclerar que esa regIa es a la dernnnstmtio 10 que eI errnr in vow l1U/,{) a Os nombres En efecto . I '. r I1 . , es esenCla para que ella re~ulte ap lea) e qu~ haya certeza sobre la cosa 0 la persona pensar!'ls. ~r ~l testador al Chsp)oner (certeza que cia Ia correspondencia ~kl 'l~~nbre con una u Otra ; y d~ este modo, asf como el error en el Hombre de la perso~a o.cosa no mvalicla aqueIla, tampoco la invalicla e[ ('"1'1'01' en la demon.\tratw que la torna enjalw.
12.1.6. 35.1.33 pro 33 . .1 8' "es vano todo 10 que se aoad 4 .. . . da para mostrarla" ( 'Ul'""f~l ""m20nstraJa 'dm,'J .1... a a una < .. < ' . cosa sufiClememente mostra. . . < Tit. VIp. 24.19; lnst? 2.20.30. A Iica' e re:,addlt'U;, ~'atls tU.1Ilon5trt;tae, fmstm est). Vic!. pr.; 34.2.10; 35.1.17 pr.-l; 3~~~;~:8~C~~6~2;~;t6~~./;t2; 32.35.1-2; 32.102
265 D. 266D. 267 D .
III. FA.L~A CAUSA. 269, En ellenguaje de los jurist8S clasicos, como ya se ha vista en otro lugar, la palabra causa es muItfvoca. En materia de asignaciones testamentarias se la usa en el scntido ete "motivos" tenidos pOl' el test.ador para disponer. De hecho UIl testador siempre los tiene, annque consistan en el cleseo de beneficial' y favorecer al asignatario; pe1'o carecen de relevancia para el de1'echo. No obstante, a veces el testador los de clara, como cuaneto dice: "cloy (y) lego el fundo Cornelianoa Tido, porqne cuid6 cle mis negocios" (Titio j1tndum Crrmelianurn do lego, quia negotia mea mmvit). En hip6tesis como esta .'Ie plantea el problema de c1etenninar si continttan sienelt) irrelevantcs los motivos cuando el testac!or se equivoco y los qlle decIar6 no tuvieron correspondencia ete hecho. Se habla entonc('s de falSfl causa. Al respecto rige un principio similar que en materia de demonstratio, es dedI': falsa causa non nocet 270,
caso en D. 34.5.28. D. 35.1; CI. 6.44. 270 A~1 fornmlada la regIa en lnst. 2.20.31. Vid. Tit. VIp. 24.1 !); D. 34.1.22.1; 35.1.12; 35.1.17.2; 35.1.72.6.
269 S.m.
268 E1
35.1.4b.4;
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DE.RECHO PRlVADO ROMANO. TDMO II
CAPITULO IV
los Ie . ~~~s no necesltan de ella, por ser actos formal y material mente ti icos cuya '. mlsma. Uplcldad realiza la "liberalidad", a diferencia de las donaciones y l~ do;e son c a u s a . ' que necesltan de un acto operativo, dt"1 eual
E? el sentido propio de la palabra causa
SUCESION CONTRA TE:STAMENTO
Cuando el testador desea que sus m' ; puecle condicionar expresamente el d' otJv.o~ a ecten la, chsposici6n, chos de que se trata como ctland IISP OS1tl;;O de aquclla a los he..' 0 c ec Iara: day . Comebano a TIClO,si cuido de mis negocios" (Tf fi (y) lego e I f.undo I do lego, si negotia mea curavit). Chiusulas 1 ~ w, un{ um C ,or~1!banum eonstituyen una verdadera conditio or c e e~te ~po en reahdacl no del presente 0 del pas I (. '.' p que conSlliten en un heeho . ac 0 zn jJraf'sens vel i ./w ten. l eonsecuencia, los efectos se proclucen.d ' n iI,.ne , ,tum cn lata). En si6n: si el hecho descrito existe 0 h e l~n:ec lato y no I~ay suspenclausula condicional y la 'asl'gn' .. , a eXIstldo: se prescmde de Ia . , acron es pura y sImple' si . no ha eXIstIdo, se prescinde de Ia asignacion 271: ' no eXlste 0
L
En ambos ca~os se respeta la volumad d I . sus motivos fueron reales. < e testador, qUlen queria asignar solo si
225. INTRODUCCION
I. LIBERTAD DE TESTAR, En el elerecho romano clasico, hasta derto momento historico, Ia sucesion testamentaria de los ingenuos aparece regida por el principio deIa libertad de testar; este, sllStancialmente entendido, significa que e! testador nunca se encnentra en el caso de tener que atribnir aIgl.lna parte 0 cuota ele sn caueJal que sera sucesorio a cleterminaclas personas, pJ-ldienclo, en consecuencia, asig"narlo aquien desee 0 clistlilmirlo entre quienes quiera, y en las proporciones que estime conveniente.
Ya en epoca republicana,sin embargo, se estatuyeron algllnas limitaciones al testador que estrietamente no se coneetan con el principio de In litlertad de testar. La lex Falcidia (40 a. C.), que culmino una sene de leyes anteriores sobre el mismo tema, impllso aI testador el deber de reservar a los herederos al menos Ull Cll<J,rtO del (lS, pudiendo emplear basta tres cuartos del mismo en legados; en epoca imperial, el scnatusconsultmll Pega~ian'Um (75 d. C.) extendi6 el mismo cnterio a los fideicomisos. La ley y el senadOCOl~ill[to estuvieron enderezados a evitar que e1 testador consumiera el as en s610 legados y fideicomisos de modo que el heredero resultare ad'1uirirnada mas que un titulo vacio de comenido pecuniario, que 10 transformara en mia espeeie de distribuidor del patrimonio sucesollo entre los legatarios y fideicomisarios, de donde 5U de~lnteres en aceptar la herencia. En consecuencia esta~ norma~ no limitaron la libertad de testar ~ino la de legar e instituir fideicomisos, pew s610 desde el pumo de vista cuantitativo total, pues nada establecieron en orden a asegllrar ni la hereocia oi menos los leg-ados y fideicomisos a detenninadas c1a~es de personas. Un eclicto de Augusto prohibi6 desheredar al hijomilitar, pero el fue derogado (D. 28.2.2(;).
Por esta misma razon Ia" I . ,. reconoeer al menos JU~ISPntC enCIa claslCa tardfa temlin6 por , e n matena de leo-ado entiencle que expresamente cleclarada s, que cuando Ia causa (se como condicional, resulto haber sido f: aunque no sea redactada 10 sabido el testacIor no I I' I a sa, y se prueba que de haberexcejJtio doli al heredero co~uu?~e~'~1 egad~, entonces debe darse una cion 272. ' egatano que Ie reclama .m aSigna-
I'
II. SUI HEREDES (LlBERl) AUT mSTITUENDI AUT EX1JEREDANDl SUNT. EljJafer familias que testa, empero, padece una limitaci6n: Hene el deber de nombrar a los sui heredes 273 ya los liberi 274 (en ambos casos indui272D . 31': 72.6 0.1.
271
D. 38.2.3.13; cfr. D. 28.3.1G 28 710 I " de Papiniano. ' "
2nCai. 2.123; Tit. VIp. 22.16; Inst. 2.13 pro 274 GaL 2,135; Tit. VIp. 22.23;28.2-3; D. 37.4.1 pr.; Inst. 2.13.3.
480
DERCHO PRIV:\DO ROMANO. TOMO II
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dos los postumi), bien para instituirlos como herederos, bien para. desheredarlos; en otras palabras, no puede pasar bajo silencio, omitir u olvidar a Jas mencionadas personas (jn"aeterire); de incurrir en preterici6n el testador, a veces se anula el testamento y en otras se 10 reforma. Pero, como es claro, se trata nada mas que de una limitadon formal, no solo porque el jJater todavia puede deshereclar sin expresion de causa a los sui 0 liberi, yen tal caso se respeta absolutament.e su disposicion, mas tamb~en porque si los instituye como sucesores, no est.a sujeto a asignaries una cuanda determinada, yaunque sea la menor concebible, tambien se respeta pel todo su asignacion.
I. Cuando el preterido es un hijo varon suus, la nllliclacl es total; pero la jtirispl'uclencia no concordo en cuanto al momento .e~ que debia entenderse incurso en el vido el testamento. Los ~abmlanos opinaban que debfa atenclerse al momento de su otorgamlento, aun c anelo en el de la muerte de su autor ya no exisdera el preterido, 10 c~al significa consideral' al vido como~11id~1 e insanable; los proculianos, en cambio, aceptaban que debla mlrarse el mom~nto de la muerte del testador parajuzgar preterido a un suus, de g~llsa qu~ no es nulo el testamento cuando el preterido en el ya no eXlste al uempo de morir su autor.Justiniano sancionola cloctrina sabiniana 276.
La institucion condicionada de un hijo a un hecho potestativo suyo debe ser complementada con la exheredacion condicionada al l~ec!lo ~ontrario,.'para que no se considere babel' habido pretericion ,i es que la condlClon fall a y el hlJo nada !leva (D. 28.7.11).
III. $uCEsr6N FORZOSA. Cuando un testaclor se encuenU'a en el caso cIe tener que asignar una dena parte cIe sus bienes a c1eterminacla~ personas, hablamos cle "sucesion forzosa". Ella es 10 contrario de la libert;tcl de testal'. En el del'echo romano existi6 una sucesion fol'zosa en favor del pat.rono y del jJarcns 1lUlnumissor iutroclllcicia por el eclicto del pretor durante td s. I a. C., en virtud~le la cual elliberto yel emancipado que testan y que no son suceclidos por sus Ubprt, tienen que a~ignal' al menos la mitad del acervo suce:~orio al patrono 0 al j)(trens; de no sel' respetada en el todo 0 en parte esta poreion, se concede al afectaclo una bonorum possessio contra tabulas para conseguir el faltante. Durante la misma epoca se desarrollo una forma general de sucesion fonosa ripificada mediante uria querela inojjid.osi testamenti dada en favor de los parientes m;i~ cercanos del testador que no les asign6 al menos un cuarto de 10 que les IUlbiera correspondido de haberse deferido aD 'i:ntp-.stato la sucesion, para obtener no ese cuarto sino la CHota intestada comp1eta. Cbmoquiera que esa quarta podfa sel' cumplida no solo mediantei:nstitutio heredis, mas tambi61 con legacIos, fideicomisos 0 donaciones por Causa de muerte, no se trat6 propiament.e de una "sucesi6n forzosa", sino de una "a~ignad6n fol'zosa".
Sea que se t.!ate del deber de no preterir, sea de aquel de asignar una dena cuota, en ambos casos estamos en presencia de una sucesion "contra testamento", porql,le 0 bien se elimina el que existe 0 bien se 10 modi fica 0 reforma para dar entra(\aa los afectados, En la siguiente exposici6n se disling11iran los eft?ctos de la preterici6n, porun lado. y las a~ignaciones propiamente fOl'zosa~, por otro.
Puesto que el testamento en que figura un l~iJo fll'eterido resulta 11ulo, la consecuencia es Ia apertura cle la suceSlOD ll1testac1~, pOl' 10 que el afectado consigue la cuota que Ie con:esponda en chcha herenda, juntO can los demas hel'ederos de.su I.l11Sma c~ase. 2. Si la preteridon afecta a los eeten ~u.1, ya llaer.clos, 0 sea a las hijas, la mujer in manu y los. nietos y cI~mas clescenchentes. d~ am~)?s sexos, el testamento vale, pero se moclifica 0 l'eforma la dlst.llbuCion dispuesta pOl' el testador can elJin de dar entrada a.l pretendo en la herencia, de acuerclo con estos crit.erios: (i) en relaclon can los her:deros efectivamente instituidos en el testament.oque t.en~an)a Calldad de sui, cada pretericlo recibe la cuota in cajJi~a 0 in st1:1JfS que Ie hubiera correspondido en 1a sucesion si se hllb.ese defenc~o como intestacla; (ii) con respecto a los instituido~ que sear: fxtranP-t, .esto es non sui, en cambio, el COI~unto de pretendos c011Slgue la Ilutacl de sus cuatas, en la que concurren in cajJita 0 in sti:rjJes, se~tln eI caso; (iii) para enteral' efectivamente la~ partes de cada pretendo se deduce bien la proporcion correspondiente a cada (llal de la'l cuotas de 277 cada institl1ido suus, bien Ia mit.ad de sU'cuota a cada extranp.lIs .
Por consigl.lient~, se pueden prese~.tar tres h!p6tesis; (i) el te.staciol' ins~tuye solo a S1ti; por ejemplo: designa a tres hl}os por S~lS. tres ~ tres uncl~~: ~s de~lr, un medio, un cuano y un cuano respectivaOlente, y deja preten(~a a un" hU a, de ll.lb~rse abieno intestada la sucesi6n, la hija hubiera recibido tres u~clas (un Cllarto), yes esta la cuoel que en consecuencia Ie corresponde, la que es tormada extr:yendo ~ las cuota~de cada instituido un cuarto (est.O eS, un octavo a uncia y mecha del porner hijo, y un dieciseisavo 0 0,75 de uncia a cada uno de los restantes), c~uya. suma ~a el cuarto total de 10 que corresponde a la preterida: (ii) el tes~dor mstl~lye solo a extranei, como si nombra ados aOligos par dos terclOS y un terao respecuvamente y
226. PRETERICION 275

L LA PRETERICrON EN EL DERECHO CIVIL Un testamento civil que aclolezca del vido de pretericion es nulo (nullius rnornenli, iniustnrn, rulJfurn) total 0 parcialmente, segun la clase de personas preteridas.
275 ~:m.
D. 28.2; CI. 6.2&-29.
276 Para todo: GaL 2.123; Tit. VIp. 22.16; Frag. BeroL 13; D. 28.2.7 Y8; 28.2.30 a 3.2; Inst. 2.1.3 pr~ . 277 Gai ..2.124; Tit. Ulp. 22.17-20; PS.3.4b.8.
482
EL DERECHO DE lA. SUGESrON POR CAUSA DE MUERTE
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olvida a un nieto, caso en el mal a este debe corresponder la mitad de 10 asignado a cada extran~~ que en este caso equivale a la mitad de la herencia, pOl' 10 que el primer amigo aporta des sextos y el segundo uno; (iii) el testador instituye a sui y extrand, como si designa ados hijos pOl' un terdo a cada uno, y ados amigos pOl' un sexto a cada cua!, pasando bajo silencio a una nieta habida de un hijo premuerto; de haberse deferido intestada la herenda, la nieta hubiera conseguido un terdo, y tal es la cuota que Ie corresponde con respecto a los hijos, cada uno de IQ~ cuales, pOl' 10 tanto, pierde un terdo de su mota asignada, es dedI', un noveno del total; en relad6n con los extranei la nieta obtiene una mitae!, y en el C;]SO cada cual contribuye, pues, con esa proporci6n de sus cuotas efectivameme asignadas, 0 sea un doceavo; (iv) e] testador instituy6 a un hijo pOl' dos. tercios y a un amigo pOl' eI tercio restante, dejando preteridos a una hija y a dos nietos habidos de un hijo premuerto: en este caso la hija concurre in capita y los nietos in stirpes, asi: la hija y ambos nietos lIevan un Terrio completo con respecto de los hijos institUiclos, pero estos ultimos reparten su terdo pOl' mitacles, de modo que cada cual comigl1e un sexto; en la mitad que pierde el extrano instituido, esto es en un sexto, la hija concurre en una mitad (un doceavo) yambos nietos en la otra, pOI' 10 que cada uno lleva un veinticuatroavo.
3. La aparici6n de un jJOstumus, en cualquier grado de descencIencia en que se encuentre y eualquiera que sea su sexo, wma en inv.:niclo el testamento, Se oJ)servara, pues, que este no es invalido desde su inicio, pOl'que en realidad en dicho momenw no pnede saberse si habra 0 no un p6stnmo, cuya aparici6n posterior es la que, en eonseeuencia, "rompe" el testamento. El efeeto de ello es clar paso a 1a sucesi6n intestada 278. 4. Puede oeurrir que, despues de heeho nn testamento, 8U autor aclopte 0 aclrogue a alguien, 0 adquiera la manus sobre una m1Uer, pem de tal forma que el afeetaclo quede en posicion de hacerse S1tUS heres con la muerte del testador. Estas personas siempre resultan preteridas en el testamento anterior, y no excluye este vido el heeho de haber sido instituidas, perque al tiempo de su instituci6n no eran sui heredes; por la misma raz6n no eran cIesheredables. En eonsecnencia, tambien estas personas rompen el testamento totalmente, de modo de dar lugar a 1a sueesi6n intestada 279.
Laregh e~ muy estricta; sup6ngase que el testador instituye a su amigo Ticio y, despues de perfeccionado el testamento, 1o adopta 0 adroga muriendo sucesivamente: como e1 adoptado 0 adrogado es un SlttlS heresy no aparece desheredado, y si bien aparece instituido, ella noes en CHalltO ~~lUS sino en cnamo extmnC1ts, el testamento se rompe. Esc-evola, sin embargo, intento validar la instituci6n de nn extrano que despues fue adoptado (D. 28.3.18).
deshereclar a quienes son llamados en el primer orden de su~esi6n edictal (unde liben), esto es, a los sui heredes y a los el~scenc.hent~s naturales f.mancipati, posturni induidos, sea que sucedan 'm cajJZta 0 m stirpes. .. _ I' - . 1. Cuando la preterici6n afecta a un h~o varon, suus: ~IpotesIS en la eual el testamento hubiera sido nulo cIe haber stdo CIVil, el pretor sigue el mismo regimen, es decir, prescinde del ~estament0'y concede sin mas la bonorum possessio sine tabulis a cualqmera de los mte~r.a_n tes del orden unde liberi, aunque no sea e1 afectado por la pretenelOn qui en la piela 280. . ... 2. Si lapreterici6n, en eamblO, afeeta a un emanClpaclo,.I:lJ a a nieto 0 nieta, caso en el cual el testamento, de haber slela CIvIl, n? llubiera sido nulo, ent.onees afrece el pretor Hna !Jonrma/t jJoss~ssw contra tabulas 281. a) En virtud de ella cae_el testamento, y se aplican las re~las de ,la sucesi611 intestada, pero con mantenci6n de las exhereclaclOnes chspuestas en el testamento 282. En eonsecueneia, cada liber lleva su eucr. ta ab intestato, pero ahora calculada sobre un caHd~l mayor qu~ _51 realment.e hubiera sido intest.acla la sucesi6n, atendlda la exclUSIon de los de5heredados; por sUpllesto, los non libm (extranei) insrituidos tampoco participan, porque su instituci6n decae con el tes,tamento,
Sup6ngase que el testador dfja treshijas, y que habia instituido heredera a lll~a poria mitad, a un amigo poria mitad restante, desber~ado a otra ~ pasado baJ.o silencio.a la tercera: la bonorum possenio contra ta&ulaspernutea ~a pretel~da conseg~l.llr la mitad; pues, si bien es dena que en la sucesion imestada esta l~ublera .obtemdo s610 un tercio, atendido ahora que la hija exheredada es como 51. no ~X1Sl1eSe, la herencia se divide en dos. Por stl parte, el amigo instituiclo en un~ Ulllacl pl~rde wdas sus expectativas; en efecto, en la ~'ucesi6n int:stada,el no va co~slde~do ..:In e~bar go, de acuerdo con un rescripto de Amonmo PIO, a las mUJeres :~e .l~s ~pl~ca el regimen civil, esto es, reciben su cuota intestada can respeeto a los !Ibm lIlstlttudos y la mitad en relaci6n con los extranei (Gai. 2.126).
II. LA
TABUL4.S.
PRETERICION EN EL DERECHO PRETORIa. BONORUM POSSE~SIO CONTRA
b) Legitimados para solicitar esta bonorum !J?ssessio son, desde luego, los preteridos; pero el edicto concede la mls~a facult.ad a los liberi instituidos (no P9r tanto a los desheredados), mcluso antes de que la pidan los preteridos 283. Los j,:rist~~ cli~~n que en este caso la bonorum possessio contra tabulas se pIck halnendose dado Ingar a1 edicto par Nro" (c01fL1nisso per aliu1Jt edicto) 284. Es una norma de economfa proeesal. Sup6ngase que el restador instituy6 a una hija pol' un tercio, a otra por dos y que 01vid6 a una
Como vimos, el pretor mantiene la exigencia de institllir a

280 D, 28,2.32; 38.6.1.9. 281 s. m.D. 37.4; Cr. 6.12, 282 D. 37.4.8 PI'.; 37.4.10.5. 283 D. 37.4.10.6. 7 7~ " 284 D, 37.4.3.1 I; 37.4.8.12 y 14; 37.4.10.1; 37.4.11 pr.; 37.5.14 pr.; 3 .5.15.1; 3 .:),]n; 37.6.1.4; 37.7.3.
278 27V
Gai. 2.131; Tit. VIp. 22.18; D. 28.3.3 pI'.; Inst. 2.13.1; de doude la regIa GaL 2.138-142; Tit. VIp. 22.3; Epit. Gai. 2.3.3; Coil. 1G.3.7; Inst. 2.17.1; D.
adgnatione po"t1l11l1: testamentum rumpittlr.
28;3.8.
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tercera. La autentica legitimada es, por deno, la ultima; si pide la posesi6n conseguira un terdo del fntegro as, 10 cual significa que la segunda debe contribuir con un tercio. Se permite, empero, que la instituida en des tercios pida no la bonorum possessio secundum tabulas sino contra tabulas por un terdo, y con ello se Ie evita tener que restituir despues la parte que corresponde a la autentica Iegitimada, si es que primero pide la posesi6n. c) De todos modos, como es Ia regIa general, esta posesi6n debe ser pedida por alguien, segnn el regimen del edictum successorium dentro del plazo util de un ano; y una vez pedida solo aprovecha al peticionario, no a los restantes legitimados. Si alguno omite hacerlo, tiene lugar el acrecimiento en favor de quien obtuvo esta u otta posesi6n 285,
Se recordara que, cuando hay testamento, el pretor comienza por ofrecer la bonorum possessio contra talntlasy solo despues la secundum tabulas. Si supone:mos que el testador instituyo por mitades ados hijas y pretiri6 a dos mas. y que de estas solo una pide la posesi6n, Ia obtiene por un terdo (es decir, con acrecimiento), sin perjuicio de que dicha segunda preterida despues pueda pedir, caso en cual necesario es reliquidar las cuotas, consiguiendo un cuano cada sucesora. Cuando un Iegitimado deja transcurrir el plazo para solicitar. esta posesion, decae definitivamente su derecho pretorio (D. 38.6.2); pero si es suus, entonces alin Ie es posible conseguir 10 suyo mediante la petitio hereditatis. .
f) La calela del testamento arrastra a todas sus disposiciones, salvo, como vimos, los desheredamientos; pero en algunos casos se mantienen tambien los legacIos.
Asi ocurre cuando son dejados en favor de los de~:en~ient~s 0. a~~encli.entes del . eptae p-onae .V!.d .".. en D . 37 .5) . Tamblen Sl .mstlttllclo plde. (para ,. m . un . . . ~'" , d testa dor (exc. el) la boncm~m possessio CO'ntra tabulas en interes de un pret~n<.lo: qUH'n no lao plde, e modo que igual el instituido lIeva tocb. la ~lere~cia; en ~nnClplo los leg<ld~s ~lecaen, ero como el resultado es el mismo que Sl hublera pechdo la bonor1l1n POM:s:.,O secun~umtab-ulas, queda obligado al pago de los le~dos (D. 37.5.1~ pr.; 37.:}.15.1). El re 'men de estos fue extendido a los fideicomlsos y a las fonac~ones por causa de m~erte. Antonino Plo, siguiendo el modelo de los legados .en !<wor de las excr.ptae personae, dispuso que tambien se les mantuvieran ~as instituclOoes de hereclero, can base en la opini6n favorable deJuliano (D. 37.5.5.6).
el
g) La bonrrrum jJossessio contra t~lbulas se concede, e~ Sl~ ca~o, de acuerdo con el criterio sentado por la nova clausul(l I1~lu~m; y uene.n lugar 1a collatio bonorum (emancijJa~i) y la co!atio dot~.s~ asrnmmlO el e(hctum Cr.trbonia;nurn y aquel de ventre m fJOssesszonern 1mtte!'ulo. 227, QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI
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d) No puede pedir la bonorum possessio contra tabulas el que ha reconocido el testamento. por ejemplo, aceptando un legado 0 pagando las deudas hereditarias 286.
Del que asf ohra se dice entonces iudicium testatoris sequi. Resulta, en efecto, eontradictorio haeer uso del testamento. por un lado, y, por otro, impugnarlo. Se trata de una nueva manifestaci6n del principio "nemo contra factum S"Uum venire
potest".
e) Tampoco se puede pedir cuando el testamento es invaIido, como si el heredero instituido carece de testamenti factio, 0 ineficaz, si, por ejemplo, fall6 la condici6n bajo la que se instituy6, porque de todos modos decae aquel. Perc la repudiad6n de la herencia no impide pedir la posesi6n 287.
Dicho de otIa manera, el testamento debe permitir que al menos un heredero puedaaceptar la sucesi6n 0 pedir la bonorum possessio secundum tabulas. Ello se examina al momento de la rnuerte' del testador, por 10 que si el heredero muere antes de aceptar, aun asi se puede pedir la posesi6n (D. 37.4.4 pr.; 37.4.8.5; 37.4.20 pr.; 37.5.4; 37.5.10.2; 37.5.11-13). La indiferencia de la aceptad6n irnpide dljar entregada ala voluntad del heredero la posibilidad de pedir la posesion por el preterido.
I DESARROLLO HIST6Rlco. Las asignaciones forzosas de los ingem~os ('que no necesariamente implic~n una sl~cesi6n forz.osa) [ueron m~ troducida~ judicialmente, no por leyes 111 por el echcto del pretor, practicamente es la unica figura del der~cho roman~ formada en el estilo y la practica reiterados de los rnbunales, a Impulso de los abogados; en la epoca altochlsica su regimen fue complement.ado y fyaclo mediante constitucionesimpel'iales, y decantado.y coorchnado con el resto del derecho sucesorio por la jurispmc~enC1a. Se trata de una acci6n (querela inoJJiciosi testmnenti) con que se Impugna u~ testamento en el cual no se asigno cierta parte del as a clete:mmados parientes del testadol'; en prevision de tal que.relIa es q~le este se ve conduciclo a respetaries la parte, y en eso CO?Slst~ el caracter forzoso que entonces fueimpreso a determin~das aslgnaCI.ones. " Si elfJaterfarnilias deshereda a un Mer, no reqmere tene.1 111 expr~ sal' motivos de exhereclaci6n. POl' ouo lado. aquellos pan.entes mas cercanos pero que se encuentran fnera del c~rculo de los [dum, com~ los padres y los hermanos, ni siquiera necesltan sel' desheredados Sl no se los instituye. Un desheredamiento injustificado. empero, 0 eI olvido de los dichos parientes en el t:;stamento, pucele n~ere;er la crftica social par parecer contrario al deber mora,! cl~l .afect? (officium jJietatis); pero la vfctima carece de todo remecho CIvIl y pI etono,
285 D. 37.4.12 pro 286D. 37.4.14; 37.4.15. 287D. 37.4.4 pr.; 37.4.12.1; 37.4.19; 37.10.7.6.
288
s.m.D. 5.2; CI. 3.28; lost. 2.18; vicl. PS. 4.5.
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de modo que e1 testamento se ba de mantener filme par m<lS censuras extrajuridicas que merezca. . En aIgtin momento esta reaccion puramente social a que podia dar Iugar un testamento inofficiosmn comenz6 a ser aprovechada pOl' los abogados para atraer 1a atenci6n del u'ibunaI competente en materia sucesoria (centumviri) hacia causas en que un liber aparecia injustificadamente desheredado 0 a1gun pariente cercano del restador arbitrariamente olvidado. Dicho tribunal, por tener un cadeter multitudinario y actuar como jurado, resultaba espedalmente sensible a argumentos de foncio sentimental, conveniememente presentaclos merced a las tecnicas ret6ricas. EI argumento decisivo fue el "pretexto 0 raz6n aparente cIe la clemencia" (colar insani{lf~): que un testador cIesherecIe sin motivo razonable a un liber 0 que no haua alguna asignaci6n testamentaria en favor cIe sus parientes mas cer~a nos, eso es indice muy segura de no haberestado en SH sana juicio en el momento de testar. Los retores, pues,no atacaban directamente estos testamentos pOl' comener exheredaciones (it"Uustificadas) 0 par no incluir instituciones en favor de parientes cercanos, porque juridicamente nada de ello era atacab1e, sino pOl' haber carecido de testarnenti jactio ractiva") el testador, acusandolo de haber padeciclo locura, como indicio de 10 cual venian presentadas las aillcliclas disposidones inoficiosas; la eonsecuencia de ello era la nuIidad total e insanable del testamento 289. Si el tribunal resultaba convencido, entonces aceptaba haber habido tal nulidad, y con ello se claha paso a la sllcesi6n intestacla, en la que el reclamante podia participar consiguiencto una cuota de la herencia 0 eventuahnente r.ocla dla, segtm los casos. Esre procedimiento, ya conocido hacia la mirad del s. I a. G290, termin6 POl" ser clenominaclo queja acerca del testamento contrario al deber" (querela inoJJidosi testarnenti). El metodo ideado pOl' los retores para servir los intereses de sus clientes alejados de la esperada herencia pOl' el t.estador conduda, pues, a la apertura de la sucesi6n intestada. La jurispruckncia, al hacerse cargo de 1a nueva figllra desarrollada en la pnktica tribunalicia, con Ia que hubo de con tar como un hecho consumado, enmencI6 estos rumbos y transformo el argumento rer6rico del color inmni{le en una mera fonna jurfdica destinada a dar entrada a1 debate de fonelo, consistente en la inoficiosicIad, entendienclo por tal el hecho cIe contener eI testamento la exheredaci6n de un liber 0 la pretericion de ciertos p~rientes cercanos que no fueran liber;' sin que el afectado 10 merecrera; cIe esta manera ya no fue neeesario alegar la
demencia del t.estador, aun cuando el asunto fuese tratado 0 pr,:sentado "como si e1 testador no hnbiese estaclo sano de me.nte ~1 chsponer inicuamente el testamento" (quasi non sanae rnenbs fiusse, Cll7n , . 1 testamentum inique ordinaret)291. De acue~do con este reglln~n, a querella adquiri6 valor consfitutiv~: mientras. no haya sentenCla el te~ta~ menta result.a valida, pero aquella 10 rescmde can decto retroacuv?, esta rescision puede ser total 0 parcial, abriendose en consecuen,Cla total 0 parcialmente la sucesion intes~da. . . Ante el U'ibunal de los cent117nmn la querela es lIltroduCIcla mediante la actio legis per sacramentum in f)~rSO'~l~m,. en una d~ cuyas fases las partes ce1ebraban una sponsio jJraezudzcza!1s, promeuendo el demandado pagar una canticlacl (?omit?al) a1 clernanclante para el C<lS? de que e1 testamento re~ultare moficlOsO; de este. modo se hac: p.osrble al tribunal pronunClarse sobre tal punto, eVltanclo un vel echcto sabre 1a demencia del testador.
>
La sjron.liopudo estar concebida asf:. ".~PrO[~let~s qt~e me seran (~a~los_1~5.s~~ter~. cios si 'I testamento en 'I que Lucio '!'lCl? ~e .mstlt~lYO here(~ero ~s motIclOSO. (: teiitamenl1tm. q1tQ L 1tt~ttS Titiws hcre.dem te 17tlitlttUt mo/ficlO.ntm est, .Ie.~tC1tun..tm C.\:XV rmrnm dmi .Iponde:me). .
En epoca imperia11a querela es tramitacla extra rrrrli'fl/~rn. II. LEGITlMACION. La legitimaci6n para ent~blar la querela inojJil:iosi testamL'11.ti es esta: . 1. Danclose los presupuest0s que mas acle1ant~ exanunarem.os, nen leuitimacion activa: (i) los hijos legitimos (suz heredes, P:TtVtndjmUe o 99<) I' .. 1 ,. e t~ in ad{1Jtionem dati) respecto del padre y los llJOS e~lUmos ileO'itimos respecto de 1a madre (que ab zntestato 1a sllce(han llfule coWtati y despues ex sc. Orjitiano) 293~ en amb?s c~~~s, falt~r;clo ll~a cabeza, la acdon pertenece a su estirpe legitlI.na - ; tambler: estan legitimacIos los j)ostu1fti 295 ; (ii) el pacIre legitlIn~ (que ab .mtf-.~t~lf;0 SHcede como parens mamtmissor 0 bien u:nde cognah) y la mach~. leglUma 0 ilegitima (que ab intestato sucede urul~.cogna.tt.y ~l~.~~:.ne~..ex sc. TrdHd11.ano), en ambos casos respeeto del hlJo snz UlTIS- ,.(IlI) .lo~ hermanos y llermanas (que suceden ab intestato COIllO {uig-natt !Jmxnm, Ie t)9 97 unl1 l egttnl!Z 0 uru , cogna t - . e .... . . ._ El orden de estas legit.imaciones (determmado por la SllceSlOn ab intestato) es e1 siglliente: los hijos (0 su estirpe) prevalecen por sobre
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2!H
289 Quint., Inst. QT. 9.2.9; 9.2.34-35; Val. Max. 7.8.2; Sen. Dc clem. I.l4; ApuI., Mag. 100. 290 La.~ primera.~ reterencias a la inoticiosidad y a la querella en Cic., In VeT,.. 1.42.107; Val. Max. 7.7.2; 7.7.5.
D. ~).2.5; 32.36; 5.2.13; 5.2.1 <); 5.2.2. 2!12 D. 5.2.1; 5..2.6 pr.; 5.2.7; 5.2.8.8; 5.2.23 pr.; 5.2.29.3. 94 293 D. 5.2.1; 5.2.5; 5.2.16; 5.2.19; 5.2.22 pr.; 5.2.27.4; 5.2.28; 5.2.._0.1. 294 D. 5.2.8.8. 295 D. 5.2.G pro 296 D. 5.2.14; 5.2.30; 5.2.8.5; CI. 3.28.17; 3.28.24. 2975.2.1; 5.2.8.5; 5.2.24; CI. 3.28.21; 3.28.24.
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DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO H
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todas .las demas personas; enseguida viene el padre; Illego los hermanos, slempre que sean consanguinei adgnati; despues Ia madre; finaImente los h.ermanos y herman~ cognados. Si un legitimacIo preferen~e .no qmere 0 no puecIe aCClonar 0, habiendolo hecho, no obtiene exlto,.y no hay otro. de su misma clase, se cIa Ingar a la qnerella del que Vlene en lugar slguiente 298.
Ejemplo: un padre emancip6 a su hijo y retuvo al nieto nacido de e!' el eman . ;ado tuvo despues otro hijo, y al haeer su teSk"lmento deshereda a ambos: p~etirien: 1 padre. La querella la pueden entablar los hiJ'os desheredados' si ambos \10 <1UI'e no pu d b ' .. I . . ., . -I ren, ~ en 0 n.o 0 tJenen eXlto, a puede Interponer el padre preterido; si efcausan:e ~1Uble>ra t~l1Ido un. ~)ermano k'1mbien preterido, a este hubiera corre.~pondido en u l tlmo ternllno 1a aCClOn.
exitosa, pasa a ser "debida" al querellante, y quiza a eso se refiere UJpiano.]ustiniano (lnst. 2.18.3) ]a denomina "CHarta de la parte legitima" ('{ltart(L hgititnae /lllrtis) y ahr legitimapaTs nuevamente designa la euota intestada.
La cuarta parte cle la cuota intestacla que el testa(lor debe asignar para evitar el vido de inofidosiclacl puede ser satisfecha mediante heredis institutio, legados, fideicomisos 0 donaeiones por causa de mner'" I.e; no con donadones entre vivos ni dotes 301.
Los legitimados para la .querella estrietamente no deben ser consicleraclos como "hereder<:>s forzosos" sino como "a~ignatarios forzosos". Ptlede, en eonsecuencia, el testador desheredar a uno y conferirle tanto en legados, etc., como euanto es la euarta de 5U cuota i!1testada y con ello,se evita la querella.
D~be tenerse presente que eI legitimacIo activo (cIesheredaclo 0 pret~ndo) ~ce~ta ~remat~lramente la herencia, esw es, antes de que Ie sea clefellda,~el~ en Vlrtud cIel eJecto retl"oactivo de la sentencia
que cIecIara resclJlchclo el testamento, Ia clelacion st' retrOtrae a la a aquella.
muer~e y ent.onces su anterior aceptacion quecIa como acto post.erior
La CHota intestacla, la asignadon de nn cuano de la cual evita la querella, se calcula sobre la base del as quedaclo a la nmerte cIel test.ador, clecIllcidas las cIeuclas hereclitarias y test.arnentali.ls y tambien el valor cIe los esclavos rnanumitidos en el testamento 302.
Ejemplo: el testador, que instituy6 a lIn hijo y c1eshel'eclo injusti!kadamente a otro, muere cI('jando un as de 1.000, deuda~ hereditaJia~ pOl' 100, c!euda.~ test;llnenl.-'1" ria~ (Iegados, ficleieomisos, etc.) pOI' 200 y esclavos mallurniticlos ell el mismo te.~ta memo pOl' valor de 50; la cuota intestada del desheredado hubiera siclo de una mitad; pero esta se aplica no al.acervo brlIto sino sobre 650, y equivale.. pOl' tonto, a 325; de este modo, para evitar la guerella el tesl.-"ldol' hubiese neeesitado a~ignar al desheredado no menDs de 81,25":
. Si el .querellante ti~ne titulo. civil, la aceptaei6n tiene lug'll' pOl' el hecho de ll1te.rponel l~ q~lerella; ~1 es p~etono. ~ebe pedir lIna bonomm possessio litis (JT(linandae cm"w, que es ~me re y dada solo a efeetos de poder emablar la aeeion (D r:: 9 0 2' 5.2.7; 5.2.8 pr.; CJ. 3.28.2). . :.>._.). ,
2. Legitimado pasivo de Ia ql1erella es el 0 los herecJeros illStituicJos en el t.estamento, sean liberi (0 hermanos 0 padres) scan extrrmd, en contra cle los CHales se pue~Ie ~ct.:lar por separado 0 cortiunrameme; menest.er es que el herecJero In~tltUlclo haya aceptado la hcrenda 299.
. ~n. PREStTPUESTOS. Par~ que. pl'ospere la querela entablada por un leglUmado c1eben concurnr vanos presupuest.os. , ~. No se cIa Iugar ala querella si el t.estador asign6 a quien teoncameme hu~)iera podido ent.ablarla, al menos un ~Cllart.o ele la cuota que .l~ hublese correspondiclo de haber sido cIefericIa ab i-r/.testatoSt! suceSlOn. Est.a quarta carece de un nombre propio 300.
. .La fraeci6n clebi6 de ser determinada en la pr;ictica del tribunal centunviral e 9 8 ., l21Spmlrs(' en la '1l!arta legis Falddiae En D . 5 '-'. 8 de U I aparece Ia f'Xpr('slOI1 .,,' pl,lno " 1 .cua.rta parte ( e la porelo.n deblda (quaTla debitae portion is), ell doncle la jwrtio d,j,ita ~s, SIn embargo, la euot.<~, mtesta~a que hllbiera cOlTesponcliclo al querellaute. Estrictame~te e.~a euota ~o es .deblda , porque el testador no est<i obligado a asignal'la (va que .m debe I' es solo aslgnar un cuarro cle la mislUa), pero si ]a querella resulta
Segiin la opinion de Papiniano, "el desher~daclo que no se qnerella haee pane" ("exheredi;,tus qui non queritur !Hlrtern fadet"); 10 cual significa qt~e, a efectos del calculo a posteriori de la quarta, deben eonsiderarse las cuotas intest.aclas que corresponclerfan a t.ocIos los c1eshereclados, aunque no entablen la qnereIla, las cnales CHot.as pOl' 10 t.anto no acrecen a las de los que se querellan. Este principio tiene importancia, pOl' supuesto, cuando hay ma.~ de un deshereclaclo (0 preterido), porque entonces la cuot.a int.estacIa de cada uno, y conseCllentemente la cuarta, quedal1 fijadas clesde el principia con independencia de que los clistintos clesh.eredados se querellen a no 303.
EI padre deshered6 a dos hijos e instimy6 a un extrnilO: para s;Jber .~i procede 0 no la guerella, su~ euartas deben eakubrse aplicada~ a las cumas iTlTe.~tada~ de un medio; si solo uno se que rella, en virtud del principia antes indicoclo, su etlorta se sigllc calculanclo sobre la _base de la cuota intestada de un medio; si se aplicara cl principio comrario, entonces 1'1 cuarta hobri'1 que eaklllaria ahorn wbre eJ total, porque este seda 10 que el querellante llevo de no comiderar existence at otro exheredaclo, El fundameilto de la opinion de Papiniano es claro: 1a (mica ma!l('ra de que el propio testaclor pueda ealcular anticipadamente Ta CjllmUL que debe <J.lignar para no incurrir en inoficiosidad es permitide saber de antemano a eu,into asciende la euota
5.2.1-4; 5.2.31 pl'. D . ::>._-. 10' "I a quereII a no nace ames de aceptada 1;1 herenci;I" (rtnte aditam r:: 98 : 1.leremtatcrn nee "'.asCit liT querela). . 300 D. 5.2;8.6 y 8. .
..,.
299
296
301 lnst. 2.18.6; D. 302D. 5.2.8-!} Y 11.
5.2.8.6; 5.2.11; 38.2.3.18.
303D.5.2.8.8.
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DERECHO PRI'VADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LASUCE~ION POR CAUSA DE MUERTE
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intest,lda de la persona de la cuaI se tram.; y eso solo se obtiene 0 bien conside17lndo la~ cuatas de tOOos los desheredados, 0 bien no considerando I<lS de ninglino; pero se frustra esa finalidad si tal consideracion queda pendiente de que los desherec1ados se querellen 0 no, porque eso no 10 puede prever eI testador. Ahara bien. de las dos primeras posibilidades es mas 16gica la primera, porque clando lugar Ja qucrella a la suce~i6n intestada, en esta ]a~ exheredadones no pueden mantenerse, por 10 que el exheredado hace 511 parte.
.&'. 'd d r eiemplo aceptar un Iegado 0 ragar al Constiruyen actos de. coolorffil a , po:; 5 <) 8 10- 52.10.1' 5.2.22 pr.; instirnido una deucta temda para con el causante .. ._.. " .
(0
5.2.23.1; 5.2.31.2; 5.2.32; 34.9.5 pr.; Cl. 2.21.1).
La querella se funela, pues, en eI heeho ele haber sielo eleshereelaelo un Mero preterielas las elemas personas legitimaelas para eurablarla sin la eontrapartiela ele unas asignaciones que eubran el warto ele la euota intestaela, 0 bien ele que las asignaciones eonfericIas fueron inferiores al eUarto ele la meneionaela euota. 2. Si el testaelor tuvo motivos para eleshereelar a sus [ilieri 0 preterir a las elemas personas legitimadas para la querella, no se cIa lugar a esta. En eI derecho clasieo no existe un catalogo tipico de tales motivos, los que son apreciados en eacla caso por el tribunal como mera euesti6n de heeho.
En las fuentes se recuerdan algunos motivos: ejercicio de oticios torpes, como el de Iuchador (el. 3.28.11); mala conducta del desheredado (eL 3'.28.19); nllta.<; graves suyas cont.ra el testador (Cl. 3.28.23). L'ljttrisprudencia sueIe hahlar de "merecer" 0 "no merecer" Ia exheredaci6n (D. 45.1.132 pr.; 48.20.7 pr.). Una exheredacion puede ser hecha "no con mala voluntad" (non mala mente), cuanelo obeelece a la necesidad de cuidar los intereses del deshereelado, como si es clemente 0 impfIber, y se encarga a un fiducialio que Ie restit.uya la herencia en algiin mOillentO posterior (D.
IV. EFECfOS. 1. ~ querella se dirige a obtener la rescisi6n c~e nn testamento ino/ficiIJSllrn, es clecir, de aquel en qne se hda ne\gad?-l sm n~ motivo razonab1e la cuarta parte de la cuota lI1testa a a ':s. -: len POn xllereclaci6n 0 a los demas parientes cercanos P?r pret~nCIO?, ? .e eue se les ha asi nado menos que dicha cuarta. EI VlelO de llJO~ClOSI~I,~el, ~ues, no' opera fttS efeetos ipso iuresino en vinnd de la sentenclaJudl~;al ue declara sn existencia, 10 cual snpone haber entablado la qnere a. f,ieha sentencia, por ende, dejando t.ot~ 0 parcialmente sm ,efeeto e~ testamento pertnite aplicar total 0 parClahnente Ids reglas cit a snce si6n fl." i-TlI,,;"!atlJ, de modo qne el qnereIlaIlte o~)lenga.m cuot~ mteS;rtcla~ o toda la herencia si es SHeesor {mico, y no solo .e~ warto de aqne a esta, cuya no a.signaci6n Ie penniti6 entablar elJUlCIO. .. I A fonnar la euota del 0 de los querellames deben conwrm os instiwidos, a prorrata. Sup6ngase que el testador, dejando un caudal.de 1.200, deshered(~a3~~')s ~ijc~~:
38.2.12.2; efr. 27.10.16.2; 28.2.18; 38.2.12.2; Cl. 3.28.25).
. d ( GOO) ados extral1O'1 por un cuarto -.. ,., instituy6 a otro poria ,mIta = . Y. 1. d ., d~ un tercio (= 4(0). a formar la.~ uno. Las cuotas llltest~dasde los (!esl~el~('l., os ~.on "0 a ofta un tereio de su cuom P ~ I', cuaies dehen concurnr todosJos n1iHltlUdos, asl. el hlJ y cada extrano uo terCI'0 (te..... < , 1 200 ~ ,~. (= 200) a cada desheredado, On1Selvaoc 0 f~ads~~heredado~ se llavan querelb.do suyas. ret'niendo 100. Esto eo_. e supuesto que 0 " ' eo coot.ra de todos los instituidos.
3. La querella supone un t.estamento v,lIido (17m j""p,rt"m); en consecuencia, cuando est.e adoleee de alg(m vicio remediable por las vias ordinarias, no tiene lugar el remedio; en especial ello ocnrre si en el testamento se ha preterido a un SllUS 0 cuando es procecleme la bonrmu'll t)()ssessio contra tabulas ,304.
Un padre que habia emaneipado '(1. su hijo reteniendo b<yo su potestael al nieto habido de el, instituye a este en el testamento y omite al hijo, el eual, como puede pedir la bonorllm possl'.ssio contra tabu/as y obtener lei mitad del a.~~ no pued(' entahlar la querela. Pero si en \'ez de haber sido preterido el hijo huhiera sido dpslJeredado, entonc.es podria fedamar con In querela. con la que iguahnente obtendri,l 1;1 mitad.
2 Para examinar pormenorizadament.e los efeetos de la querella men~st.er es distinguir dos sitnaci?ne~: que eXis~~ s610 u~o ;u~IPr~;t de entablar la querella y s610 un mSUlurdo; 0 bIen que lay p dad de querellant.es, de institllidOs, ~ de.ambos a la vez. alidaa) EI iinico heredero extrafio rnsUturdo puede aeeprar v, . mente la herencia que Ie defiri6 eI testamento; perc slftl U;"~O desheredado 0 pret.erido que entabl6 en su contra la quere. a 0 JtI~
va,
ne exito, el testalnent.o es rescindido total~nent.: con efecto. 1~ri[O~~~~
4. E1 heredero instituido que es demandado con la qnerd" dispone de una j)mesrrijJtio en sn favor, con la cual pnecle invocar estos elos hechos y vencer al actor: (i) haber este realizaclo aetos qlle implkaran eonformarse con la voluntad del testador (i.udidurn testatoris sl'qui, adgnoscere testmnenturn), no obstante 10 ellal despnes se qnerella contra sn testamento; (ii) haber tnnscurriclo mas de cinco aliOS clescle la feella de la ad-iti/Jhereditlltispor el heredero qnerellado 305.
D. 5.2.23 pro '05D. 5.2.8.17; 5.2.9; 5.2.23.2; Cl. 3.28.2.
304
se actiia como si la herencia no hulJIese sIdo aceptada , e y '. - " . 307 dose lugar a la suceslo'! l1lt.estada . I I I leo-ados pierden su Como eonseeuenCla de ello no se c e Jen os " ". '. I ' .t " 1 pupllar y la datw tntom, y .. valor la"i manunuslones, caen a SllStI UelOl . . ' . l' -.I eneral cle"an de valer todas las disposlClOnes conteIllC;lS en e ~~t~men~o y ere producirse los deeros que eI t.esta~~nto h;tlIa a~~~; rado, como, por ejemplo, la confusIOn que opt.ro en avor eontI'a del instituido 308.
306D. 5~2.8.1G; 5.2.21.2. 307 D. 5.2.6.1; 5.2.15.2; 5.2.16 308D.
pr.; 5.2.24.
5.2.8.16; 5.2.8.5; 2G.2.2G.2.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHo DE LASUCESION POR CAUSA DE MUERTE
493
Paulo. inspirado en el favor [ibert t' d' b . misaria~ (D. 5.2.9). Si el instituido ha~f~'si;~adu Slstentes las manumisiones fideicQ.. su deuda al querellante' y s,' I' b " d eUder del testador, ahara debe pagar . . . .' la la 81 0 acreedor de '1' mstItUldo; aunque, mientras el testamento e . _ aqt~e, e~te debe pagarla al confusion (D. 5.2 21 2) Los Ie d p rmaneclO en V1gencIa, habra operado la . " ga as ya pagados p l ' . . dos por el querellante (D. 5.2.8.16; 12.6.2.1). or e mstlttudo pueden ser repeti-
Este regimen es tambie r bl . . era Mer. n ap lca e Sl el U111CO heredero instituido
(ini~~ ~~tiCt~~11~n~0~; Za cada asignatar~o f?r~oso debe ~lemanelar al hip6tesis de phlralidad. da uno de los lllsttt11ldos, segun las distintas
Etn tale.s cas,?s pt:ede ocurrir 'que el testamento conserve parchlme 1) .e su vwenCla bIen porq I" . . ' querella (0"'no ol;tuvo eXito)u~~ gun lllStlt11ldo no qui,,) entablar la dictorias del tl'ibunal u ' 'en p.orqne. hUb,? sentencias COntraen otro desestim6 la in~f~cf~i~;~<~.aso Juzgo mofiCloSO el testamento y
El tribunal de los ccntumuirijuzgaba d'vid'd . Ia hip6tesis de sentencias Contradictoria~ (~ 5 1 ~5e~. ~e~ClOnes y por ende podfa darse 9 28.6.31; 44.2.29 pr.. Cl. 3.2813) S ' . ._. " o.. 16 pr.; 5.2.19; 5.2.11; 5.2.25.1; . " ' '. " mstItuyo ados extraiios: el hijo pued.upongase Ique el p'ldre des!l ered 0' a un IlUG e 11 < .. extraiios. a bien en Contra de ambo e ema ~ ar a querella en COntra de s610 uno de los considere haber habido inoficio~iru:dp~ro e mo~o que en la causa de uno el tribunal dos hijos e instituyo a un extran~ y 0 c~~~rano en la del otro; 0 que deshered6 a pero uno solo gana' 0 biel; :le desh~r~~l.n IUO se .9uerella, pero no el atro, 0 ambos, querella de s610 un 'hijo con~ un insft .~ ados h!Jos e iU'itimyo ados extrniios y hay 1 UI 0 0 COntra los dos, 0 de los dos hijos Contra solo un instituido etc En toel ,. os estos eventos hay ., t . permanece vigente respecto de qUien lb. ~c ona parcial y cl testamento no III 0 sentencm condenatotia.
t~d aslgnata11o. forzoso, pues, debe demandar a cada insti;ui~lo (0 ;
g~~t~~fc::~~~e~~~~~ti~Se~~;~esC?~t~~~~el~~~~i~~e~~~~~e~';;0if~~r ;
son
~a~l~.~n~:~~~:~~~~t~~~I~~~e~:e~~:~~~~~e~;~~~:ll~~':e~~t~mbos,
eI desheredado que no interpone la querella 0 que no obt.iene exito en ella "hace parte" 0 no, 0, 10 ql'le es igual, decidir si Sll cuot.a acrece o no a la del que se quere1I6. Papiniano, seguido por Ulpiano, opinaba que el exheredado no querellante "hace parte"; en consecuencia, el querellante s610 consigue su cuota sin acrecimiento, de modo que el instituido conserva la parte no reclamada 310; Paulo opinaba 10 contrario 311.
Papiniano, pues, mantenia el mismo principio tanto para eJ dikllio de la 'inarta como para el calculo de 10 que debia obtener el querellante ganancioso. Paulo, en cambio, aceptando ese criterio para e1 primer efecto, sentaba el contrcuio para e1 segundo y concedia al ganador el acrecimiento, fundad0 quiza en que entonees ya ha desaparecido la .necesidad oljetiva de mantener un cntetio eonstante para que el testador pueda calcular la quarto.. Supongase, pues, que el padre tiene tres hijos e instituye a uno, desheredando a los otros dos (con escasas compen...aciones en legados), de los cuales solo uno interpone 1a querella. Para determinar el monto de 1a quarta (y compararla con el de los legndos a fIn de saber si es 0 no procedente la quere11a), hay que considerar tres cuota.;; intestadas de tercios; Papiniano conceclla tambien un terdo a1 querellante ganancioso (conservando dos tercios al instituido); pero Pa:ulo Ie conceaia dos tercios (dejando uno a1 instituido), porque la cnota del que no se quere1l6 acrece a 1a del que si 10 hizo.
Si el querellante es vencido en el juicio y habia recibido asignaciones testamentarias (supuestamente inferiores a la q1tarta), las pierde en beneficio del fiscus. Se considera incompatible haber acusado indebidamente de inoficiosoa un testamenw con pret.ender conseguir algo del que fue declaraclo libre de tal vicio 312.
Para incurrir en esta sanci6n es menester haber, perseverado en el juicio hasta la sentencia, de modo que no se ve afectado el que se desisti6 0 falleci6; tampoco el que se querello nomine alieno, como el tutor par el pupilo (D. 5.2.22.2-3).
s.r
i) Cuando hay un asio-nata' r. . . . . vence s610 a al unos d ;> . 110 orzoso y ~nos lllStltllldos, y aqueJ da del querelI~tevenc:~stos,lentonces coe>:lsten la sucesi6n intesta::
c~os C1lepn de ser debidos jlra jiarte por ~I q;terella~I~IPy~o~;~ )~ga Slene 0 debldos jIm park I I . I .. luan 't" por e )ele< ero testalllentano', ' " . la sltl)Sl'ste sust1 .uCIon pUpl'1ar po h . . . rque eredero testamentano hay; en virtud del j avor t.". conservan su valor las manl " '. .. )wertatls S" . ImlslOnes 309 etc
aCpol~c~~~:s~~igel~Seteoaln~II~Ir?o~~:~~tt~e~~:;}l~~~I~t~:~;~s~:~s;~tlll~~~~ . )as suceSlones' aSl por e' , I I I
V. QUERELA INOFFlClOSAE DONATIONIS VEL DOTIS. Puede ocnrrir que el testador asigne la quarta a quien debe, pero que, como resultado de donaciones otorgadas en vida, su patrimonio se haya disnlinuiclo en una magnitudtal, que tOllle en imposible de ser pagada cHcha cuota, por 10 que resulta meramente nominal. Un rescripto de Alejandro Severo permiti6~rescindir estas donaciones excesivas 0 inm6dicas en la medida necesaria para poder pagar la quarta, independiememente de que hayan sido otorgadas con la intenci6n de danar aqui'lla 0 no. La rescisi6n opera extra ordinern 313 .
Si la., donaciones fueron hecha., a personas diferentes, au l1 que no e.<;tamos informados sobre e].punto, posib1emente se rescindieran todas pro parte~ y no solarnente las mas recientes.
prol~;e~ah:';p':~~~Sq~~g~:tariosforzosos y .uno o.,:,ri~s in:stituidos, el

presenta a conslderacIon es deternlinar si
30'D.5.2.15.2; 5.2.8.5; 28.6.31 pr.; 31.76 pr.; 37.7.6; 44.2.29 pr.; Cl. 3.28.13.
310 D. 5.2.8.8 de Ulpiano con cita de Papiniano; D. 5.2.Hi pro de este liltimo. 311 D. 5.2.23.2; 5.2.17 pro de Paulo, 312 D. 5.2.8.14-15. 313 FV. 270-271; 280; 282; D. 31.87.3; Cl. 3.29.
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DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO IT
revoc;r t.ambien las dotes tan inm6mlsmo e~ecto de convertir e 1 ;::;~~.aC1on de la quana, por no haber dejado bienes con q~e';~;ar~ . .~ La tradici6n romanistica denom . " I' . ala primera acci6n resciso' . " mla. qllere:a znofficwsae drl'nationis" na, y qllere a znofficwsae dotis"a la segnnda.
VI. DERECHO JUSTINiANEo Jns t i . mas importantes en el re ;,;'e mana .mtro:I~lJo una serie de reforla querela inofliciosi testam!,ti. n de la aslgnaclOn forzosa tutelada por
dic:~,~I: ~~;~~pci~r~~ge;lmit~
EL DERECHO DE u..SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
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~~et.E~~~;~1!tll~sl:542 t b-- . ' . i~~~~~o~ba'~~es~~~~~;oad~ ~~:;ic:n~~i~I~~:~~~t(al(I)I'ol~3i~lota n e ano

los mot.ivos qne !Jortiq legitima.
D~s?e luego, el.que tiene derecho a la quana (llamada ~n e oca [.>Ostclaslca prrtzo legztlma) y a quien eI testador asign6 una cuota fnfe nor no p~le( e ~ntablar la qU<.>rela c1asica sino una "actio ad im I leg/tlmam , destmada a conseguir la dife' '. jJ endam asignado y Ia dicha . _ .c ren<;Ia entre 10 efC'ctIVamente testamento A1 a 0 Pfr~lOn, Con ell? se eVIta tener qne rescindir eI .. ." ~e a IegltJInano Ie fP g aSlgnad ponzo iegzt,ma va impmado lOdo cnanto al ue I . , testador a t.itulo de dote 00 :n ~ . ~estameI!t.o y Cllanto_ recibi6 del con clausula de imputaci6n(o;;~~~~nponuI?:lal 0 donaclOn. ordinaria . . . rClOn no pnede ser car"ada con !!!a~~menes, nl renuncIada por quien t.iene derecho a ella 31R e( lant.e una novela del 536, Justiniano elev6 la portio I;, itima a
C
testamento a partir del cual no resultan como suce.sores .sns liberi. naturales (aunque hayan sido dados en adopci6n), debe forzosamC'nt.e asignar una cierta parte del fIS.en favor de su patron"" (no de sn patrona) 0 de su parens manumissor, seglin el caso. Se entiende que los liberi no resultan como sucesores: (i) desde luego cuando el testador carece de ellos (y s610 instituy6 extranei); (ii) 0 si, teniendolos, los deshereda (habiendo instituido a s610 extranei); (iii) 0 cuando los instituye y todos repudian su asignaci6n, siempre que haya extranei que la acepten (unico modo de que haya s\lcesi6n testamentaria).
El principio g~neral es, pues, que la presencia efieaz de los libcri naturales' excluye tomImente al patrono y a1 manumitellte. Par ella, si el testador los deshereda, pero de forma que eI testamento sea impugnable con latp.u~rela inofficiosi t(',slamr:rtti 0 los pasa bajo silencio de modo que los preteridos puedc"lll hacer valer sns derechos, siempre queda exduido el patrono. Si hay varios liven instituidos, es suficiente la aceptadoll de uno para exduir. Si el testttmentU1R queda .d('-serl~tm, entollees se abre la suce~ion intestada, pOI' 10 cual es requisito que el testamento sea eficaz.
La parte (Iel as que eI Iiberto debe asignar a su patrono 0 a su jJarens manumissor es la mitad (dimidia jJars), que a veces es genericamente lIamada portio tkbita; pero no es necesario que ella resulte integrada mediant.e cuot.as hereditarias, y puede serlo a traves de legados, fideicomisos 0 donaciones mortis causa en su favor.
Esta poreion se ealcula sobre la base del acexvo deducid.:"l.'1 las deuda.s he:reditarias (que en consecuencia peIjudican al patrono 0 al parens), pero no los legacIos ni las manumisiones (que pOI' tanto peIjudican a los demas heredero.'1). A~f, por ejemplo, .'1i el causante deja bienes por 100, deudas herecIitarias pOI' 20, legados por 5 y manumite esdavos que valen 10, hahiendo instituido al patrono pOI: .'11.1 porcion y a un heredero extraiio, dicha pordon se ca1cula sobre ,80 ylo1.1 beneficiario.lleva 40 sin la carga de los legados oi de la'1 manumisiones, de modo que el hered('l"O consigne 60, pero con la carga de pagar las deudas y los legados y de sufrir 1a.'1 manumi~;ones, de manera de terminal' por obtener 25 (D. 30.81:"4;30.114.1; 31.28; 36.1.28.13; 3(i.1.62; 38.2.41; 38.2.44 pr.; 38.2.45; CI. 6.4.4.16b; PS. 3.2.4). Justiniano r('dl~oa un tercio la porcion del patrono (CI. 6.4.4.15).
a~t.~~i~~~naIm7~~~:~~rnpovela, ~I
. (
emperacI?r tipific6 al a pnvar a algluen de su
Atentados a Ia vida del testa.dor ofensas ._ " ves., ~cusaclOn cmmnal, herejia, aduIterio con 1a ml~er del ascendient~' '." mento, no dar los descendiente' ca"c' _ lIlte~tar unpedl!' el otorgamif"llto del testa" ' . , < Ion en .lavor del ascend" I' . "de cUldados al clemente no haber pa I I '. leme ( etel1lc!o, omlSlQn con envenenadores y bntjos e",erctefPlc ~ e ~s~ate del ascencliente cautivo, amistad ascendiente, mala~ costumbre', c'lel ClIO (ed.o lelOs teat-rales COntra la voll1ntad del . . . escen lente Z label'Se . I del a~cendlente el menor de 2' an-o (N I' < ca'1ac 0 contra Ia voluntad .... s, etc. .ov. nst.115.3-5).
g:a
228. SUCESION FORZOSA DEL PATRONO 317

I. BONORUM POSSEWO DIMlDL4E PARTl~. EI Iibert.o . esclavo manumitido 318 0 de un val6n, tl'atese de un hijo emaucipado 319, quien ot.orga
314
Si el Iibeno asigna menos de 10 debido al patrono 0 al jJflrens, 0 nada, disponen estosde una bonorum jJossessio contra labuills destinada a completar eI faltante de la porci6n 0 a obtener su totalidad; su presupuest.o fundamental es que al menos un heredero "xtmneus haya aceptado la herencia, pues de 10 comrario se abre la sucesi6n intestada; y que el patrono 0 el parens no hayan aceptado alguna asignaci6n en su favor, contenida en el testamento del Iiberto 320.
En defecto del patrono, la disposicioll favorece a sus descendientes liben, pero solo in capit(L, de modo que el 0 los deseendientes de grado mas cercano exduyen al
CI. 3.30.1 del ano 358. 3.28.32; 3.28.35.
315 CI. 3.28.30 pr.; 3.28.31; 316 Nov. lust. .18 pr.M2. 317 s.m. 318 Gal.
38.2; CI. f.i.4; lnst. 3.7. 3.40-41. '19 D. 37.12.1 pr.-1. 320 D. 38.2.6.4; 38.2.7; 38.2.8; 38.2.50; 48.10.6.3; 42.10.14.2.
496
DERF.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
497
de gradoQl3s1ejatlQ (GaL:3A5-46; Tit. Ulp.. 29.4; PS. 3.2.3; D: 38.2.23.2). Laporci6n, en consecuencia, no favorece a los descendientes del parens (D. 37~12.1.5).
sido de la pordOn. Para entablar la actio Calvisia.na no es necesario . . obtener previamente la bonar'um possesszo szne tabu I 323 . .zs
Deja de cleberse esta pord6ii: ('i) sl el patrono 0 eljJarens recibieron dinero para procecler a la manumisi6n; (ii) cuando el liberto prometi6 opemeal patrono; pero en tal caso este puecle escoger entre exigirlas 0 peclir la pord6n; (iii) si el patrono cometio aetas graves contra el liberto, como si 10 acus6 de delito capital 0 10 reclam6 en esclavitud (infundadamente); Ov) cuando el liberto obtnvo del emperador la natalium restitutio 0 la libera testmaenti factio 321.
La liberta no esta sometida a la portio debit(~. Como ella puede hacer testamento s610<:onla ~utorizaci6n de tutor y puesto que e1 tutor legftimo de una libert<l es su patrono, amolizando este el testamento de aquelIa en que nOOa 0 poco Ie a~ign6, no puede desplH:~S impugnarlo (Gai~ 3.43; Tit. DIp. 29.2). La patrona no es titHlar de una portio d"hit" re.~peeto de sus libertos (hasta la lexPapia:Gai. 3.49; Tit. VIp. 2!Uj).
229. ASIGNACIONES FORZOSAS ESPECIALES

I.
QUARTA DIVl PII. Cuando alguien ha sido adrogac~o sie?,do impube: y enseguid.a es emancipado, se encuentra en una sltuacJOn desvent.ar:>: sa puesto que ya no tiene la calidad de suus heres,. clesde que perc 10 la' agnadon con el adrogante, ni de liber emancipatus, ya qll~ esta ... '10 cat.egona so " se apll'ca a los libm naturales' en consecne:nCla, ha .' . 1 . ' 10 clejado cle tener toda expectativa s~~esoria en l~s b1e~es ~ e. ql1lcn ._ adrog6. En virtue! de una constit.ncJOn de Antomnc: P~o, 51,la eman~~ paci6n mvo Ingar cuando el adrogado-era tocIavla. Impuber:} Ii hecha sin conocimient.o cle causa (10 que supone la mtervencJOn ~~el pretor) puede el afectaclo reclamar una ,cuart.a parte de la s~l~es~~~ del adr~gant.e falleciclo (por 10 eual hablamos de "q1wrta dzvz .PZl ). Sin emb'argo, el emancipaclo no es sucesor d~ esa cnarta m pOl' derecho civil ni por derecho pretorio; en re~hdacl esta figura eta lUQd.r mas bien a un creclho contra los herederos I?o~ un cna:lO de la he~encia, exigible mediante acci6n personal (qmza de caracter extraordinario) 324. Si d adrogante deja un cuarto al e~ancipado en su testamento, cesa la aedon, y
II. ACTIO FABIANA Y ACTIO CALVlSIANA 322. Para prot.eger la j)ortio drdJita e1 pretor concede las aeciones Fabiana y Calvisiana al patrono (no al parens). 1. Mediante Ia actio Fabiana pueden resdndirse los aet.os entre vivos del Iiberto t.est.ador, que disminuyan sn patrin;lonio en perjuicio de la portio debita del patrono, yen la medida de la c1isminuciOn. S610 son rescinclibles los actos celebrados con framle 0 dolo malo, es dedr, con la intenci6n de dailar la enot.a fbrzosa del patrono, mas solo por parte dellibert.o y no necesariament.e por Ia contraparte. Estan legitimados para intentar la acci6n el patrono 0 SllS Nberi, siempre que hayan solicit.ado la bonorum possessio contra tabulas que les compete, y ella se dirige contra el que adquiri6 del liberto, en tamo sllbsista en su poeler el bien adquiriclo. Si varios adquiIieron, la rescisi6n los afect.a a wclos jff{) parte.
La actio F(lbiana es in personam e in factum concepta; se transmite activa y pasivamellte, tiene earacter perpetuo y!leva clausl.i.la arbitraria: ~i el demandado no restituye, pues, es condenado al valorjurado por el actor.
.1.
en este ea~o se !lace heredero civil opretorio, segl1n las regl as generales.
II. QUARTA AFlNIANA. Cuando el padre de tres ? r.,nas hijos naturales clio uno en adopci6n, y el adoptante 10 emanClpo,.lln Sf.rI.fltllsconsu!- . C) turn AJ'zrnannm (62 d. ' reserv6 un cuar..to de los blenes del emanCl. , pante al emancipaclo. ., ....
Estamos muy mal informados de este regimen; las iiniea~ fuentes, YmllY gen~:a res, son lnst. 3.1.14 YCI. 8.47.10.3. No sabemos si realmente se U-:lta de una suceSlOn, de una a~ignaci6n 0 de un credito por Ull cuarto.
2. La' actio Ctdvisiana acttla como 1a anterior para cuando elliberto mudo intestado, con el fin de rescindir las en<genaciones fraudulenta.~ que perjudicaron 1a jJortio debita que aquel debio asignar al patrono de haber owrgado efectivamente Sll testamento; por 10 tanto, si 1a cuot.a intestada fue superior a cIicha porci6n y hubo enajenaeiones frauciulentas que Ia peljudicaron por mas que est.a, no es recllperable la clifereneia, y la acci6n se limita al monto que hllbiera
III PORe/ON CONfUCAL. Justiniano introdujo una pOrClOl1 COl ,,. , . . Ie,. . , en gal" en favor del conyuge sobrevlvlente po b' el cnal . concurrencia con herederos que no sean hijos del causante, 0 que 10 sean,.pero en numero no superior a tres, tiene derecho a un cuarto del as, r~n concnrrencia con mas de tres, a una cuota igual a la de un 11JO,
"
) V1 1
321 D. 38.2.3.4; CI. 6.4.1; PS. 3.2.5; CTb. 4.4.7; CI. G.13.2; D. 38.1.32; 38.1.41; CI. 6.3.4; D. 38.2.14 pr.; 38.2.3.1-2; 38.2.47.2. 322 s.m. D. 38.5; CI. 6.5.
323
321 lnst.
D. 38.5.3.3-5.
. 06' 3761 21' 38.5.13' 1.11.3; D. 1.7.17 a 20 y 22; 5.2.8.15; 10.2.2.1; 28.6.1 ., . . . , '
CI. 8.47.2.
498
DERECHO I'RIVADO ROMANO. TOMO II
imputandose a la respectiva C1 t] I re dejado al conyuge sObrevivi~~t~ 3~~. egados que el causante hllbieella y el difumo, adquiere s610 el usufruc da co~c~rre con h~os COffillnes de pondan segu.n la cuota. to, no el domlnIo de los blenes que Corre-
CAPITULO V
La Nov. 117 derogO el derecho del marid o __ Slendo tan s610 de la viuda pObre. Cuando la viu , por 10 que la p?rclOll continuo
SUCESION CQNVENCIONAL (PACTOS SUCESORIOS)

o
1. Llamamos "sucesion convencional" a aquella que dene lugar en virtucl cle un acuerdo entre el (futuro) causante y un tercero, tenga 0 no previo titulo para suceder, 0, viviendo el (futuro) callSante, entre los que esperan sueeder, tengan 0 no dicho titulo. Traclicionalmente se llama "paetos sueesorios" a tales acuerclos.
(
Estos pactos pueden tener diversas caU$a5, como compraventa, permuta 0 donacion. A~i, el futuro heredero podlia vender 0 donar la herencia que espera conseguir de alguien que ahora vive, a un teq:ero; y emonces se tl'ata en realidad de una compraventa 0 de una donacion. Pese a todo, hablarnos de pactos sin mas.
\
I I
Ellos pueclen construirse con efectos reales 0 sucesorios inmecliatos 0 con efeetes puramente obligacionales. En el clerecho romano no es posible una sucesion convencionaL La iinica manera de que la voluntad de una persona resulte eficaz para atribuir una herencia a otra es que ella sea manifestada a traves de un testamento. 2. Son inutiles, en efecto, los que llamamos "pactos institutivos direetos", entendiendo par tales aquellos en que las partes acnerdan que una sera heredera de la otra, 0 ambas reciprocameme, sea en el sentido de que tal aC1ieI'do silva de titulo para ser heredero cuando advenga la muerte de la contraparte (efecto real), sea en ei. sentido de que, una vez aclquirida la herencia pOl' quien debe adquh-ida segun la ley a el testamento, este deba traspasarla a aqnc:l en euyo favor fue dispuest.a envicla del Catlsante (efeeto obligacional). A~imismo son inutiles los "pact0s institutivos indirectos", segiln los cuales las partes acuerdan que una ha de instituir heredera a la otta, 0 ambos instituirse recfprocamente, en el emenclido de as! conrraer la obligaci6n de tener que proceder a la respectiva institu~ cion al otorgar el testamento.
325 Nov. rUSt. 53.6 del 537 y 117.5 del 542. Estos pactos son tradicionalmeme llamados "adquisitivo~", pero es mas claro y correcto llamarlos "institutivos" porque se dirigen directa 0 indirectamellte ala insti-
500
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n
EL DERECHO DE lA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE
501
mcion de herederos. Para el primer tipo: CI. 5.14.5; 2.3.19; 2.3.15. Para eI segundo: D. 45.1.61; 17.2.52.9; CI. 2.4.34; 8.38.4; PS. 3.5a.1 = D. 29.7.17. Diven;os de estos pactos son: (i) el testamento conjunto no recfproco: dos 0 mas person;J.~ hacen su unilateral testamento, cada cuaLcon sus propios herederos, pem en un mismo acto formal (por ejemplo, en unas niismas tabulae); y (ii) el testamento conjullto reciproco: en que los testadores co!1iuntos se instituyen mutuamente como herederos. Ambos son desconocidos en el derecho romano. Valentiniano III, sin embargo, confid6 a los c6nyl1ges la posibilidad de impetrar al emperador el privilegio de hacer testa mento conjunto redproco (Nov. Val. 21.1 del 446), perc esa ley no file incorpornda en el Codex blstinianus. No eS ilIcito que dos 0 mas personas hagan pOr separado su testamento, y se instiruyan herederos reciprocamente en ellos, sin pf.'ljllicio de la nulidad de las eventuales disposiciones captatorias.
rio sino al ceelente (ausencia de efeero real); 'p ero se san~io~a a~ rimero como indigno de suceeler, y no adqUlere. Por su ae 0, e beneficiario del pact0 no puede exigir al disponente 9ue Ie tr;nsfiera la herencia adquirida en cumplimiento del pae,to, SI, e~e bee l~i' no se hizo valer la indignidad, por ejemplo (ausenCla de e ect.o 0) 19acionaI) 328.
~e~ad:~:J~~~oh~~~~:ra~~~~~;~~s;~nncfa~~~~~~1:y:~~lr~J~:~~~~::~~~~7ad~ a d be proceder como se dijo en el pacto, por eJemp

~~n:ficiariO; no signi~~a que ella:e~~;f~~~~i:~:~;a;~~:~p~o~;~~i~~rd~;~el~aa~~~ e
con ~s_ta leve atenUa~l~~, tel er~u:;: efectos puramente obligacionales entre vivos y suceSlon por convel1lO, es e p no efectos 5ucesorios.
0
., s' el causante "hubiera acomodado su voluntad" a los pactos Para Jusllma~o, I dar. 't) Yhubiera perseverado en ella hasta el 'fin de su (vol/untatem suamel5 accQT1lmo !en. 'fi esto' una
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I
Dichos pactos no valen por ser contrarios a la Iibertad de testar, en tanto impedirfan designar a otro heredero 0 revocar al designado en eI acuerclo 0 desheredarlo. Si el causante no t.esto, el beneficiario del pacro no puede invocarlo para heredar en contra de los sueesores int.estados (ausencia de efecro real); si testo, no pllecle invoearlo para anular el testamento ni para exigir que los instituidos en el Ie traspasen la herencia (ausencia de efeeto obligacional). 3. Careeen de valor los llamados "paetos renunciativos"; en virtud de elIos, el que tiene titulo para ser heredero, 0 eI que, sin tenerlo, espera ser heredero de otro, renuncia a heredar, viviendo eI (futuro) eausante; Ia renuncia puede ser formulada ante este u16mo (para que teste sin consideracion a el) 0 ante un t.ereero (qllien supuestamente habrfa de benefieiarse con eJieha renuncia, por tener que entonees pasar a ella herencia) 326. La invalidez de estos paet0s deriva de involuerar una disposid6n sabre objeto inexistente:.la herencia que aun no es deferida. En consecuencia, si eJ testador, en uso de ]a renuncia, no a.~igna 10 que debe asignar aI renunciante, todavia. puede este recJamar 10 suyo; y el tercero que se hubiera beneficiado con la renuncia de haher sido valido el pacto, no puede invocarlo para entrar entonees en la herencia (ausencia cle efecto real); t.ampoeo puede exigir al remmeiante que lJeg6 a adquirir Iaherencia, que se Ia rransfiera en clImplimiento del acuerdo (ausencia de efeeto obligacionaI). 4. Tambien son invaIidos los Barnados "pactos di:-:positivos", con los cuales alguien cede gratuita u onerosamente a otro la herencia de una persona viviente, que espera adquirir, tenga 0 no tHulo de heredero aI tiempo de la eesion 327. La invalidez del acuerdo se justifiea tarnbien par la falta de ol~e to a] no existir todavfa una herencia de Ia eual disponer; y signifiea que, una vez abierta la sueesi6n, la herencia no se defiere aI cesiona.
,
328 D. 34.9.2.3; CI. 2.3.30.
I ,
326 D. 38.16.16; CI. 6.20.3. ar. D. 2.14.34; 35.2.15.1; 37.12.1.3; CI. 3.28.35.1; PS. 4.5.8. 327D. 39.5.29.2; 17.2.3.2; CI. 2.3.30. Cfr. D.18.4.7 a 18.4.13.
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CAPITULO VI
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EL DERECHO DE lA SUCESI0N POR CAUSA DE MUERTE
503
DELACION DE LA HEREDITAS Y DE LA BONORUM POSSESSIO
dejar esta a Sll voluntacl agregando la clausula "si quiere (si volet) a] nombramiento 330,
Con ella, pues, practicameme se elimina el caracter necesalio de estos herederos.
b) Es necessarius (tantum) el esclavo instituido en el testamento como heredero y simultaneamente manumitido en el (institu.tus cum libertate) 331, 2, Todos los demas herederos son voluntarii; tambien se los llama extranei, porque son aquellos que no forman parte de la familia jJrQprio iure del causame, aunque de todos modos puedan ser parientes suyos (hermanos, tios, primos, incluso padres e hijos no agnados, etc.). Estos herederos no adquieren ipso iunJ su herentia; para adquirirla, en conseeuencia, menester es que la acepten; pero ademas pueden repucliarla 332,
230. LA DELACION
1. HEREDES NECESSARII Y HEREDES VOLUNT. E quienes e] ius civile eonfiere el titul ARII. ntre aq.u~l1as-personas a rius del voluntarius (0 extraneus). ,ode heres, se chsungue al nerp.ssa1. Supuesta ]a muerte del causant ros testamentarios 0 intestados ~s "e, y sea .ql,~e sie trate de l~erede herenci ip" ,necesano e que adqllIere la tadon ecstpecial aceI?!ere hereditatem). . e repne 1aClon (omztEn enamo a quienes integran esta ea " , los sui et necessarii ~le los necessarii (tantum). tegona, aun se chferencia ". a) En la SuceSlon ab intestato son' la testamentarl'a cual . . ..,. suz et necessanz los Stu heredPs' en , qUIer msutmdo que de I I " el causante', . 1 ra SI 0 SUUS Ileres 0 po 'r I II Jer muerto mtestado llub'e'd 1. la . e Ia premoriencia 0 emancipacion de suo as l ( aI' ega~ a serlo, ~upuesta cene lente mterrnecho 329.
En oposicion a los extranei, Cayo denomina domeslici hcred~' a los sui (2.157), pero tal nombre carece de sentido tl~cnico.
(~(;ir:Ol:;;~i:~~r~ir~:I~l~:~pe~i~~:rt~~:
al~to, ~[e
3. Puesto que la bonorum jJossessio hay que pedirla al pretor, en ese sentido los bonrm./,m possessores son siempre voluntarios; que hubiera algunos ipso iure, eso constituiria una contradicci6n en los terminos. Por tal razon la categorfa misma de "voluntarios" lajurispmdencia ni siquiera la apliea a aquellos 333,
II. CONCEPTO Y CrASES DE DEIACr6N. La's juristas dicen que una herencia 0 la bonorum possessio es deferida (deferre hereditatnn 0 bonorum possessio'Mm) para indicar el fenomeno juridico de iniciarse la posibilidad de ser aquella adquirida por el sucesor.
EI verbo deferre es compuesto de de y fcrre (= "Ilevar, traer") y significa matedalmente "llevar 0 traer desde arriba hacia abajo, echar ab,yo, arrojar; precipitar, arras.. trar", de donde el sentido de "presentar, ofrecer" como resultado del acro de "aITO' jar". Como ferre es irregular, en el supino hace !atum, y deferre, por tanto, de/atum, de donde delatio (= "delacion"); pero los juristas l1U1lCa dicen "delatio lu:rf'flilftlis"y hablan de tkferre hcmlitatcm ("deferir la herencia") 0 de hereditas de/ala ("herencia deferida", no "delatada", que en cast<:nano tiene otro sentido). Esta expresion, pues, alude a que la herencia es presentada u ofrecida al heredero.
~ ultima explicacion se refiere a esta h' - ,'. un huo e instituir a un nieto habido de aq _~~O:~SIS. ,e1 .testador puede desheredar a en el sentido en que de Ilabe < ue,' e mslltuldo es heres SItus e.t neassantlS; . , r premuerto 0 sldo ema . d I '. ' dlO, es decir su padre e! hubl'era ,,'d I nClpa 0 e ascenchente interme. ' .,1 0 S11US fl.eTes (D 29 2 6 t:) S I . como SU$tltuto pupilar a uno que I l b ' . . .. :.:>. I e le$lador de.~lgna . , ce dlaI' sldo su propio I1ered ero, IIIIl' er _ . nessarws, e! sera tambien n"'sa' . >Iera sido ~ nus . ._. , - >. ) puesto se cOllsidera a los hliios natu I e Impuber (D . 98 ,69 4' 98 .(. 1(.1). Por Stl~ < ra es sean tam n t' . .' dos cuamo adrogados del causante.' (l I, sean PQ!it1t'i/!!, y tanto adopta-
Trarandose de los herederos necesarios, ]a c1elaci()n ele una herencia se eonfunde con la adquisicion; con respeeto a los voluntarios, en cambio, se separan ambos conceptos, ya que entonees resulta
Si la institucion de estas personas esta sometida a . ._ suspende par cierto la adquisicion; por 10 ~lemas, el r.e~~~I~I;l;l~e~:
Gai. 2.152; 2 156' 2159' 3 4' T' UI 2.19.Vid.CI.6.27. ,. , . , It. p.22.24; Epit.Cai.2 ..3.6; D.38.l().14;Inst.
329
331
D. 28.7.12. CaL 2.153-155;Tit. Ulp. 22.24; Epit. CaL 2.3.6. Vid. cr. 6.'21. 332 CaL 2.161; Tit. VIp. 22.5; 26.7; Epit. CaL 2.3.6; lnst. 2.19.3. 333 D. 37.1.3.3. .
330
504
DER:CHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERY.CHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
505
posible distinguir entre el ofrecimiento de la herencia para su aceptaci6n 0 repudio, y su adquisici6n merced ala aceptad6n. Lo propio ocnrre con los bonrm.tm possesSfffes.
" p. 50;,16.151: USe e~tie~de p~r herencia ~eferida la que algllno pllede consegui r adlendola (Delata heredltas mtelllf:ltuT quam lfU'S p~'Sit adcundo canselJlti).
En el derecho romano una herencia y la bonorum possessio solo pueden ser deferidas bien en fuerza de un testamento, bkn en fuer~ za de una ,norma public~ (lex, s~atusconsultum, edictum). No es posible una ffilxtura de ambas delaclOnes, de clonde la regIa, ya vista, ele que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado" ("'nemo pro flarie testatus pro parte intestatus rlecedere potest'). III. MOMENTO DE LA DELACl6N. EI momenta de la delacion nllnca pue?e anteceder al de la muerte del causante; pero tampoeo coincide slempre con ella. Cuando la sucesi6n es testamentaria y la instituci6n no esta sometida a eonclici6n suspensiva, entonces la clelacian tiene Ingar en el momentb preciso de morir el testador; en easo con~rario, cuando se cumpla la condicion por dereeho dvi1 334 , y segun las reglas generales por dereeho pretorio (ya que el instituido puede pecHr la bonorum POSSesSlO secundum tabulas). Si Ia sucesi6n es intestada porque no hay testamento, la delaci6n t.ambien coincide con el momento de la muerte; pero si 10 es por ineficacia del testamento, es decir por repudiaci6n delheredero volunt.ario a por deficiencia de la condici6n bajo la que fue instituido, entonees la clelaci6n tiene lugar cuando resulte cierto que no hay ma.~ un herec1ero testamentario, es c1ecir, desde que la herencia fue repucliada 0 desde que falIa la condid6n bajo la que fue instituido 335. En cualquier cas 0: 0) cuando dene Iugar la "suecessio graduum" U "orrHrmm", es decir el nam~x.?iento a persona., que siguen en grado de parentesea al que, repucho, a en orden stIcesorio (en ambos casos por dereeho pretono), respecto de ellas la delaci6n opera en el momento de la repncliaci6n 336; y (ii) cuando la herencia es deferida a nn pasmmo que despues nace muerto, la delaci6n al pariente que herecla por [altar el p6smmo oeurre aI nacer muerto aquel 337 ,
Supongase que al moor el tesl;jdor que instituyo a un extraiio en StI testamento, len~a un .her~n~no y un ~io agnados; que despues falJece el hermano y que ensegUl.da el InstHUldo repudla; como procede Hamar al agnado proximo. interesa determmar en que momento es deferida la herencia a clicho agnaclo: si se considefa el momento de la muerte del causame, entonces la deladon favor(>ce al herma-
. . . b' I momento en nue se hizo cierto que nohubo heredero tes.tanO, SI, en cam 10, e . -, . ' . I I', mentario, 0 sea el dia de la repudiacion, favorece al t10; esta ultIma es a so lIelon rreeta. A1guien deja a su mujer embarazada, asu madre ya una hermana; ('on s,u :uerte la herenda - se defiere al p6stumo; enseguida muere la madre y clespue~ nace niuerto el p6stumo: la herencia pertenece s610 a la her~~na, y nunca alcam:o a ser deerida a la madre. Otro que muri6 sin testament~ deJo a su ~adre, u~ tlo atemo y un primo, hijo del anterior; de.'lpues fallece e~ tlO y.ensegUlda repudla la ~adre: opera la "successio gradu.um", pero en favor del pnmo, stU nunea haber aIcanzado a hacerlo en favor del tio.
IV. TERMINO DE LA DELACr6N. La clelaci6n de una hereditas es perpe. tua; la de la bonorum possessio, por un plazo. 1. Una veZ aefericla la herencia a un heredero vohmtano, el dereeho civil, en efecto, no impone a este un termino para prommciarse sobre ella, aceptandola 0 repucUandola. Como .e~t?nees se erea un estado de incertidumbre, espedalmeme en pefJUlClo de los terceros acreeclores que fueron del causante, puecle este en su testamento provcer a impedir tal situaci6n, 10 que de toelos modos hace el p r e t o r . , . '.' . a) El testador puede Imponer aL heredero una cretz? jJerjeda, consiste ella en orclenarle aceptar solemnemente la herencla (remer? hereditatem) dentro de un plazo y clesheredarlo en el caso de que no lo haga; con ello se llama a1 heredero sucesivo.
L 0 mula es la siguiente: ~Que Ticio sea mi heredero y que acepte dentro de a r . . ' I d "(Tt' J met! los 100 dins proximos; supuesto que no aceptare, n.o sea lere ero '/ ws leres s esto cernit0'l1le in centtlm didms prox-imiS. Quod ne creuens ex}leres esto).
b) Para los aereec10res hereditarios es importan.te. saber si hay 0 no un hereclero definitivo, Si no 10 hay, pueclen soltcltar Ia venta cl; los bienes del clifunto (bonorum 1Jenditio), para as! pagarse d,e sus ~re clitos; si 10 hay, pueden demanc1arle estos, Pero si La heren~la ha SI~O defericia a un heredero voluntario y este deja p~sar:l tlempo sm aceptar ni repudiar, los acreedores no pueclen III p~cltr la venta ~le los bienes ni clemandar a aquel a quien Ie fue c1efencia la herenCla. Con el objeto de promover una decision de parte del hereclero el pretorinrrociujo el ius deliberandi 3 3 8 , . . , . 1 pretor, en efecto, permite que un acree.clor here(htano elt~ ante el (in ius) aI presumo heredero, para ser mrerrog~do sobr,e ~l verclacleramente es heredero y en que cuota, Frente a la mterrogatzo m iure el ciraclo tiene esta triple alternativa: 0) responde ser h~redero indicando la eHot.a, 10 cuaI, constituyenelo acto de heredero: Importa aeept.aci6n (lJ'm herede gerere), y entonees los acreec10res J:<l. uenen un legitimado pasivo a quien demandar, (ii) dcclara repuchar.la here~~ cia, ante 10 cual los acreedores pneclen iniciar una nueva znt.errngah.n
~4
D. 29.2.13 pro
338
335Gai. 3.13; D. 38.16.2.6. 336 D. 38.17.2.22. 337 D. 38.16.8,1.
s.m. D.2R8;CI.6.30.
506
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTF.
507
in iure dirigida al heredero sucesivo, si 10 hay, 0 pedir la bonorum venditio en caso contrario; (iii) solicita plazo para cleeiclir, y entonees, en. efeeto, el pre tor Ie abre un "tiempo para cleliberar" (tem/JUs ad deliberandum), clentro del cual debe responder si acepta 0 repudia, y pasado el cual sin respuesta se Ie dene como repucliante por derecho pretorio; los acreeclores pueclen obrar como en la segunda hip6tesis.
Como el procedimiento del ius ddibemndi es merameme pretorio, ntando transcurre el tiempo concedido y el dtado no responde, la consideraci6n de repudiante en que sele tiene es meramente pretoria; en otras palabras, todavia podria aceptar la herencia y adquirirla, pero el magistrado Ie deniega las acciones hereditarias (D. 29.2.69) yen cambio protege a sucesivos citados que decl"!.raron aceptar (y que porderecho civil en realidad nada adqttieren).
solid tar la sucesion el ausente por causa de la republica, el que esti preso 0 dete~ido en lugar lejano sin poder viajar de regreso (por causa de una tempestad, por eJ~m plo), 0 enfermo; en el entendido de que en ninguno de estes casos Ie haya sldo posible conferir mandato (D. 44.3.1).
Todavia, (iv) si el citado elude una respuesta y no picle tiempo de delioerad6n, de acuerclo con las reglas generales responde totalmente (in solidum) a eada acreedor 339.
EI plazo minimo es de 100 dias; pero el pretor, atendidas las circullstancias, de hecho puede conceder uno mayor; tambien puede prorrogar el yaconcedido. EI deliberante puede examiriar los papele$ de la herencia con la finalidad de conocer su estado y [uel7.as yasi mejor decidir; con autorizaci6n del pretor puecle en;~enar las cosas deteriorables y pagar las deudas cuya mora acarrearia peIjuidos (sin que por ello se Ie considere como aceptando la herencia). La responsabilidad ill ,wlid1l1fl del chado que evade responder deriva de.. D. 11.1.4: "EI que calla ante el pretor se encuentra en elca.~o de que sea demandado con una accion por el todo" (Qlti Meet apud praetorem, in ea. causa est, ut actione in solidum conveniatuT). Justiniano illtrodt~o estas innovaciones: el plazo de deliberaci6n puede ser solicitado por el heredero mismo aljuez, y es de nueve meses, 0 al eri1perador, yes de un ano; si al cabo nada dice, se Ie tiene como aceptallte (D. 6.30.22.13).
2. La delaci6n de la bonorum possessio, en cambio, esta someticla a termino en el propio edicto (edu:tum successorium). De la materia ya se ha tratado antes: por regIa general se concede el plazo de 100 elias para pedir la bonorum possessio; pero los deseendientes y los ascendientes del causante, sea cual sea el orden que hacen valer para solicitarla, clisponen de un ano. Ambos plazos son utiles 340.
E.~ decir, se cuentan desde que el interesado supo que pOdia $olicitar 1<1 bontmtm possesdo y Illientras 10 supiere; ademas, corren en tanto estUvo en condiciones de pedirla; dicho de otm manera, fa ignorancia de poderse solicitar la sucesi6n y los impedimentos de hecho para solicital'1a suspenden los plazos, Por ejemplo, si llega a noticias de alguien que cieno parieme suyo muri6 intestado, 10 que permite a aquel pedir la posesi6n, y despues se difunde el rumor de que mun6 con testamento hecho en favor de otro, 10 cml 10 excluye de la sucesi6n, en drcunstanci<1S de que la primera noticia era la veridica, al interesado no Ie corre el plazo durante eI cual creyo en la segunda, porque empez6 a ignorar que podia solicitar la posesi6n. Tambien se descueman los dias en que el magistracto no aiiende. E.~t.i impedido de
Si existe un testamento, el pretor ofrece, en primer lugar, la posibiliclad de solicitar la bonorum possessio contra tabulas, par el 'p~azo que eorresponda, supuesto que haya personas .q~le puedan sohc~t~r la; en caso contrario, 0 si los interesados no plchero~ esta poseslOn, se ofrece la bonorum possessio secundum tabulas, tamblen por el plaza respectivo; si el eausante no dej6 testamento 0 los sucesores, testamentarios no pidieron la posesi6n, entonees se ofrece, segun sus plazos, la bOr/rrmrn possessiO sine tabulis. . . " . . A cliferencia del derecho civil, el pretorIo adm~te la ~llCCPSSlO ordznmn" en la sucesi6n intestada, euya clav:e de fllnelOnamlento se encuentra precisamente en estos plazas,: si .eI l1am~clo en ,un orden n? picle la bonaru,m possessio dentro. de~ termmo _aphea~)le, esta es defenda a los integrantes del ord~n sISU1ente~ y asl suce~.tvamer:te. E.l dereeho pretorio admite ademas la Su.c.cesszo graduurn en:l mt.enor del orden nnde cognati: wando el panente de grado ~as cercano no solicita la posesi6n dentro de su plazo, esta es ofreoda a] de graclo siguiente, y asi sueesivamente. . ' Un Hamado a la bonorum j)ossessio puecle, en eonsecuenCla, abst~nerse de soIicitarla dejando correr su plazo, y con eHo Ia renunela mcitamente, aI menos por 10 que respecta a Ia que Ie correspon~le en ese orden; pero ademas puecle renuncia: expres~mente a pedlrla, y con ello se llama al siguiente sucesor sm necesldacI de esperar el termino del plaza. . '_ . Por supuesto, el ius deliber~ndz tamble(l se aphca a los que pneden impetrar Ia bonorum possessw. V. DElACrONES sUCESIVAS. Una misma persona puede verse favorecida por mas de una delaci6n simulcinea 0 s~ceslva~ente. A~l, en~? do el sucesor es llamado a titulo civil y pretono, eoe~lsten la clelaclOn de la hereditasy de la bonorum possessio, y puecle oC~lmr 9ue ell1a~ac1o a una herencia testamentaria tambien 10 sea ala mtestacla del.ml~m? difunto, como oenrre, por ejemplo, con un he~ano agnacIo mStItUldo, cuando, repnc1ianelo aquelIa, se Ie clefiere esta.
231. TRANSFERENCIA YTRANSMISION DE LA. DElACION

I IN lURE CESSIO HEREDITATIS. VENDITIO HEREDITATIS. Por derecho civil y pretori 0 no es posible transfenr entre vivos la facultac1 ele aeeptar 0 repudiar.
339 340
D. 28.8;
cr. 6.30.
D. 38.9.1.8-16; 38.15.2.
508
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If
EL DERECHO DElA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
509
bajo ~ier~:S :~:t~~~~e~~arente es la in iure cessio hereditati, cumplida .a) ~e~de antiguo .se acepta que un heredero civil vohmtario es eClr e a. gnatus prox,mus (y los gentiles), antes de que ha ace t~d ~ h~ren~la, pueda transferirla a un tercero mediante in i;:e cessfo (tI~ .on e e nombre dado al negocio); el cesionario adquiere la heren~Ia ~omo un todo,. 0 sea con sus bienes y derechos reales, creditos y .edu las, y dse conVlerte en heredero igual que si el mismo hUbi~se Sl 0 lama 0 a suceder 341. . d
directamenre la herencia y el tftulo de hered pqu~ a~qUlerad1Ch~ fa~:l1tad. sino figura anngua nacida en eo. . . . era. .ro a emente la tunclOn deesta inexistencia d~ una "successz~:;':i~~'~:~~n~;Plr;udenc~a pontifiCal, fuera Ia de suplir la en efecto, que 1a delaci6n a estos herederoaman:le~1tO a os agnad.os. Se recordari,
1 U
"
unico que parece mas claro es esta: la in iure cessio Itereditatis del agnado debi6 de ser un remedio a la inexistencia de la "~'1lccessio graduum" entre tal genera de herederos, como se ha indicado; en consecuencia, desde un principia debi6 de ser constmida como algo an6malo y excepcional.
2. En el derecho altoclasico se desarro1l6 la posibilidad de una venta consensual de la herencia (venditin hereditatil) 345, que en general sigue las reglas del respectivo contrato. Presupuesto es que la herencia haya sida deferida, pues no cabe negociar la de una persona viva 346.
Se puede, empero, vender una herencia esperada, caso en e1 euaI la vema queda soriletida a 1a condici6n de que Begue a haber herencia (D. 18.4.11). Una hereneia tambien se puede donar (D. 39.5.28) a dar en dote (D. 5.3.13.10).
repu~~~';~~q:~~~~;;i::a~~ns~:d::~~~t:~~~~rencia de ~a fa~ltad de aceptar
la here~oraaeloamsucesllon~ e los gentiles. Por 10 L'lnto, si elag-nado al ~ue Ie d o a mas cercano no quiere 1 l' ella pa~e a los gentiles cediendola a un tercero ( re' .bI aceptar a, puec e ('VItar que entonces se convertira en heredero. p .suml emente otro agnaclo), qUien
fu~ ofre~ida
~a~7n~e~~1:!~~~umo repudia la. ~erencia. n~ s:s ~~;~:'a ~~'l;~:~f~~Og~~loq~e ~ie~~
h . b) ~lI~ndOel heredero agnado cede in iuredespues de aceptada la erenCla, os e ectos del negocio son completarnente difere~tes or~ue e~tonc:s 10 ced~do no es la herencia como totalidad ni el tin:l; de er~( ~ro, sm<: tan.s0l.o las co~as corporales individuales comprendidas en a l~renCIa, SI bIen universahnente, esto eSt sin necesidad de traspasar as una a una. El cedente, que continua en la calidad de he~edero, respon~e de las. deudas, pero los creditos hereditarios se ex nguen, como silos hublera renunciado el heredero 342. . ~) ~os he:ederos testamentarios voluntarii no pueden cedere in lure a erenCla ante~ de aceptarla, y si 10 hacen es nulo ei ~cto' pueden ceder despues de la adici6n, con los mismos efectos qu~ cuando 10 I?roplO ha~e. un agnado, como se acaba de mencionar 343 d) Segun los sablmanos, los herederos testados 0 intesrados ,ui'et ~~cessam n.o. pueden c.e.der en. ningun caso; los proculianos, en ~~~_ 10, p~rmlt1an la ceSlOn, atrlbuyendole los mismos efectos ue la cuume'sPllldla pOI: ~? ~e44redero volumario testamentario 0 intesta(~ des(e a ac lelon . . P
La in iure cessio hereditatis es muy anoma] . de nmmen aplicable a los dl ,. . day oseuras las razones de la chferencia o s Il1tos tIpos e herede b' ~ tenidas por los sabinianos para negar efecto a la I brosd' como tam .len Ia.~ ra~?nes ce e ra a por los sm et necessarll. La
Lo vendido es la universalidad hereditaria, es decir, las cosas corporales, los creditos y las deudas, que existan en cualqlliera de estos tres momentas: el de la muerte delcausante, el de la adici6n 0 eI de la venta, segun 10 hayan acordado las partes; en su silencio se atiende al ultimo de los instantes enumerados 347. Pero la transferencia de la sucesi6n no tiene lugar como universalidad; es decir, cada elemento debe ser traspasado singularmente, por el medio apropiado a su naturaleza, a saber: las res maneij)i por mancipatio 0 in iure cessio: las res nec mancipi Inediante tradici6n 348; y los creditos y las deudas, a traves de una procu.ratio in rem suam (u otro modo, como la novaci6n 0 la delegaci6n) 349. En ning(m caso el comprador adquiere el titulo de heredero.
En relaci6n con las deudas y creditos se presenta e1 problema de que, continuan.:. do el titulo de heredero en e1 vendedor, los terceros aereedores y deudores podrian pretender eobrarle y pagarle v.:ilidamente, 10 mismo que el pagarles y cobrarles; si a1go de esto ocurre, de tOOos modos la vent~a obtenida 0 el gctsto asumido deben sec traspa'lados a1 comprador; y para asegurarlo se ce1ebran entre ambos una'l "~'lipulationes emptae et venditae hereditatis",. con las cua1es se prometen redprocamente cliches traspasos, esto es: el vendedor a regresar al comprador 10 que de los creditos haya percibido, yel comprador a reembolsar a aquello que este de las deudas haya pagado (GaL 2.252; efr. 2. 257; Frag.August. 67; D. 15.1.37 pr.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97).
II. TRANSMISION DE LA FACULTAD DE ACEPTAR 0 REPUDIAR. Por derecho civil y pretorio en principio la delaci6n es estrictamente personal; como consecuencia de ello el heredero voluntario en cuyo favor fue deferida la herencia y que a(m no la ha aceptado ni replldiado, y el que puede pecUr la bonorum possessio y que aun no la ha impetrado, no pueden transmitir por causa de muerte su posici6n, de modo que
s.m. D. 18.4; CI. 4.39. D. 18.4.1; 18.4.10. 347 D. 18.4.2.1. 348 CI. 4.39.6.. 349 D. 18.4.2.3.
345
346
341 Gai. 2.35; 3.85; Tit. VIp. 19.12cI5. 342 GaL 2.35; 3.86; Tit. VIp. 19.1S-15. '<SGal. 2.36; 3.86; Tit. VIp. 19.12-15. 344 GaL 2.37; 3.87.
CAPITULO VII
510
sea su propio heredero el que ahora este en condiciones de aceptar o repudiar la herencia 0 solicitar dicha posesi6n 350.
Se trata del que actualmente lIamamos "derecho de transmision": suponga.~e que se ha deferido una herencia en favor de alguien que tiene un hijo, y que muere antes de aceptarla 0 repudiarla; entonces se defiere su propia l1erenda en favor del hijo, pero se considera que en su interior va comprendido el derecho de aceptaro repudiar la primera y es ahora este heredero el que puede ejercer tal derecho en uno u otro sentido.
LA HERENCIA YACENTE Y SU USUCAPION
.1
En epoca cIasica, empero, excepcionalmente se acept6 la transmisi6n de la facultad de aceptar 0 replldiar en casos en que por derecho 0 por hechos tipificados estuvo impedido el heredero de acept.ar ( 0 pedir la posesi6n), si muri6 antes de haberse removido el impedimento.
Algunos casos: (i) impedimento de poder aceptar la herericia en virtlld del senatusconf1dtttm Silaniamtm (seglin el eual, si es asesinada una persona, no se debe abrir e[ testamento ni aceptar la herencia intestada antes de que termine la quaestio sobre sus e.~clavos), cuando muere el heredero sin que haya conduido la qU(/cs{io; entonces el pretor concede al heredero del heredero fallecido las acciones que hu bieran competido a este de haber aeeptado, es dedr, las concege como utile.s (D. 29.5.3.30), 10 eual implica umi transmisi6n por derecho pretorio. (ii) Tanto el que se amenta por motivo oficial (absC1'l.!> rei publicae causa) cuanto el militar pueden solicitar 1a restitutio in integntm de aquella~ posiciones que perdieron por la ausencia 0 por la milicia; en consecuenda, ~i tales personas no pUdieron aceptar una herencia a elias deferida, para c~ya aceptaci6n el testador habiaimpuesto una cretio perfe.eta, es decir un plazo, que venci6, pueden ellas pedir ]a restitucion al estado anterior, de modo de quedar ell condiciones de aceptar 0 repudiar; ahora bien, puesto que ]a legitimacion para solicitar la restitutio in integrum es transmbible, si clichos legitimados mueren antes de pectir tal recurso, sus herederos pueden hacerlo; 10 ellal, aplkado al caso inidalmente descrito, implica de hecho que los herederos vengan a qlledar, por restitucion, en condiciones de poder aceptar 0 repudiar la herencia clefelida a su causante (Cl. 2.50.1; D. 29.2.86 pr.). (iii) Alguien, que es heredero intestado de un difunto, es instituido en el testamento de este, pero otro imptigna.su ,lt1temicidad; el primero no puede aceptar ni como .heredero intestado ni como heredero testamentario, porque es incierta su posicion; y ames de decidirse acerca de la autenticidad del testamento muere el instituiclo en el; por una decision de Marco Aurelio se concedio a los herederos del heredero el derecho que hubiera competido a este de haber vivido (D. 38.2.6.1).
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232. HERENCIA YACENTE

1. Desde que muere el causante y mienu-asun sucesor no haya a~l9-ui rido su patrimonio heredit.ario, en ou-as palabras, entr~ la delac~on. y la adid6n de la herencia, de esta se dice que "yace" (J,at:e~; los .Jlln~. tis, pues, hablan de que la hereditas i.o:cet"o de q~e los o'~;a J,acen, tradicionalmente empleamos la expreSlOI1 herencla yace~!.e. . Este fen6meno no puede producirse cuan~o la ~UC~sLO~ es mtestacla hay un heres necessarius, ya que este adqlllere ZIJso. w.re, tampoco sies rest.ament.aria, salvo que el dic1lO heredero. haya stdo nO~?,rado ba'o condid6n suspensiva, mientras este. pendlente Ia conc1IclOn, 0 o!:J la c1ausula si volet mientras no mamfieste querer ser heredero. Cn , '. . La hip6tesis mas propla de herenCla yacen t IpI s se prodllCe en .e, e . . presencia de un heredero volunt.ario, para durante ~odo el uemJ?o mi~ntras este no se pronuncie entre acept.ar 0 repuchar la herenc~~~ Habiendo varios herederos, es suficiente que uno ~cepte pa:a ;q cese el estado de yacencia; si, por el contrano, repudla, el conUIllua. 2. El roblema que esta figura ofrece es qu~, un lado.' e .que fue dueii~ de los. bienes integrantes del pat~lInomo her:chtano: Y titular de sus derechos reales y creditos, 10 mlsmo que sUjet.o paslVo '. . tro e1 Hamado a ser de sus obligaciones, ya no eXlste; y que, por o. , . ., ' tod~ aqneno, es decir el heredero, si bien ex~st.e como lI1(~lVld:lO;l~~~~ no ha aceptaclo tal calidady en consecuenCla ;lO_e~ dueno m ~"11~s activo 0 pasivo de ninguna de las relaciones jUflchcas trar:s~lSl) r' el pa triI!lO?lO q Ue fueron del causante. Estri.ctamente, pues,algunos jUflstaS lerperCel. 1 I e . r" (ex:ll'm tario yacente carece de actua I utu ar, 0 qu san diciendo que las casas hereditarias "no son de ?ac Ie. nu. Z sunt) 0 que "no estan en los bienes de nadie" (nullius l'~',bom~ sunt), 0 q~e ':nadie es dlleno" de elIas (nemo dominus est); tamblen cl.1cer que el esclavo que fue del causante y hace pane de la hereDCla seroUS
po:-
En el derecho postclasico aparecieron nuevos casos singulares de transmisi6n 351, hasta que Justiniano la sancion6 con canlcter general ("transmissio Justinianea"). De acuerdo con una ley suya del ana 529 352 , si aquel a quien Ie fue deferida una herencia por testamento o ab intestato muere sin haberla aceptado ni repudiado, sus herederos pueden hacer ]0 uno 0 10 ou-o, pero limitada esta facultad al plazo de un ano que corre desde el dla en que el trammitente tUVQ noticia de la delaci6n (0 des de su muerte si no la tuvo).
350D. 37.1.3.7; CI. 6.9.4; 6.30.7; 5.51.1.5. 351 CI. 6.30.18.1 Y3; 6.52.1; 3.28.34. 352CI. 6.30.19.
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EL DERECHO DE LA SUCESrON POR CAUSA DE MVERTE
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hereditarius) ."?~ esta en, l~ potestad de naclie" (nullius in jJotestate pst); y, con reJaclOn a los credltos y cIeudas, que no hay acreedor ni deudar. Generalizando estas expresiones, puecIe decirse que la herencia es una "rps sine domino'" 353.
Por no tener actual mente un dueiio ni un poseedor, no se puede cometer huno de ~as cosas h:re~itarias (D. ~7.4.LI5; 47.2.69 a 71). Marco Aurelio tipifie6 el crimen exptlatae heredltatzs, que conslSte en la sustracci6n de efectos hereditarios (s.m. D. 47.19).
dio al difunto desde el momento de la muerte" (quia, qr,ti postea !ler~' extiterit.. viderettl7' ex mortis tempore defuncto S1Lccessisse: D. 45.3.28.4). Habla?do en termlnOS rt'ales, ~uan do se eelebra tal estipuladon e1 lIamado a 1a herenaa es u? tercero y podna en consecuenda oponerse el principio de que nadie pue:Ie est!I:ular .~n favor de t~n tercero, por 10 que el acto s.eria invalido (y ~~ ~l:cho Proculo 35110 duo); pero sClpln la doctrina de la retroactiVldad de la adqUlslClon por el heredero una :ez que este acepte la herencia, la estipulaci6n se valida, porque entonces se consldera que el esclavo estipul6 para el dueno de la herencia.
Pero esto no significa que se traten ni Ja herencia misma ni las cosas corporales que la integran, de una res mdlius en sentido tecnico, de modo de poder apropiarselas el primer ocnpante. 3. Por otro lado, la herencia yacente es activa, en especial si conciene un esclavo que fue del cansante (serous hereditarius), ya que este, en virtud de su capacidad de ejercicio, puecie continual' realizando actos juridicos en la misma caUdad y con los mismos efectos con que podia celebrarlos cuando vivia su amo, es dedr en cuanto favorezcan, no en cuanto peIjudiquen, como estipnlar, dar en mutua, recibir aceptllaciones de deudas hereditarias 0 condonaciones pOl' jmctum, acIquirir bienes entre vivos y pOl' causa de nmerte; pOl' derecho pretorio el esclavo puede obligar a la herencia en los casas en que puecle obligar a su amo, par ejemplo de jJecuJio vel in rem verso; aclemas, un t.ercero puecle actual' como gestor en favor de asuntos hereclitarios, y terceros pueden cometer delites que afect{'n a cosas de la herencia, como el damnum, etc. 4. La inexistencia de un actual titular de la hcrencia y la existencia de un patrimonio y de una multitud de relaciones que fueron del causante, amen del surgimiento de nuevas relaciones proc!ucto de la actividacl que puede presentar la herencia yaceme, gen{'ran el problema de la imputacion cle ese parrimonio y de tales reladones. a) Para resolver este problema, una doctxina acogida pOl' Labean, Pr6culo y Casio, pero probablemente mas antigua, sostenla que, una vez aceptada la herencia pOl' el hereelero, debra considerarselo como habiendo sucedido al causante en el mismo ella cIe su muerte; de acuerdo can elIo, todo cuanto se actue mientra~ la herencia esra efectivamente yacente seactua en nombre del futuro herede1'0, quien, al aceptarla, la adquiere retroactivamente 354.
. Supongase que la heren~ia yaee~t~ contiene un senms hereditarhts y que este esupula de un tercero promltente asl: 'cPrometes dar 100 al heredero de Lucio Tido? (Centum heredi Lucii Titii dans spondesne?): seg611 Ca.~io, esta estipuladon es valida "porque se consideraria que el que despues se hubiese hecho heredero suce-
En algunos casos esta doctrina es expresac~a sint~ticamente con recurso a la idea metaf6rica de que "la herencla sosuene entretanto la persona" del heredero (cuius personam interim hereditas S1JStinet).
D. 46.2.24: un .aereedor estipula de Tido 10 que Ie debe Sempronio (es dedr, nova) bajo condici6n, despues muere Tido y la condici6n se cum pIe antes de aceptar su herencia el heredero de Tido; la novaci6n tiene lugar durante el estado de yac encia, "porque la l1erencia sostiene la persona ~~.I he redero"; en orras pabbras, al aceptar este se hace deudor del estipulante de TlClo.
b) Juliano formulo una cloctrina diferente, que podemos calificar de funcional: la herencia misma "funciona 0 funge" U1tr1gituT) como una persona; en consecuencia, las rel<i:ciones juric~icas de que era titular el clifunto son ahara de la herencla y las relaclOnes nuevas que se fonnan durante el estaelo de yacencia se aclquieren para aql1ella; de doncle expresiones que consideran ala herencia como dorntna, 0 pro domino 0 loco domini e, incluso, directamente como persona 35::>.
De acuerdo con ello, el Sert.ntS hewlitanus pOdria, por eje~pl?, est~.pul.a.: a.~i:. ". Promeres dar 100 a la herencia de Lucio Tido? (Centum heredttat! LUClI Tltll dan s/wndesne?) y la estipulacion va[dria; una vez que e1 beredero act'pre ,se hace.acreedor, porque ese credito ya existia en 1a herencia, como todos los dema~.qlle fueron del causante (Inst. 3.17 pr.).
En varios textos esta doctrina es expresada sinteticamente. con recurso a la figura de que "la herencia sostiene la person~ del d~fun to" (hered-i.tas jJersonarn dPjuncti sustinet) 0 cIe que "la herenCl~ f~mclOn~ en vez de la persona del cIifunto" (hereditas jJersonae deJu:nctz 7lu:e ftt.ngttur) 356.
E1 parale1ismo figurativo entre ambas doctrina.~ e: evidente:.pa~la de la retioa~ tividad la lterencia "sostiene la persona del l1eredero ,para la funClonal la herencla "sosriene la per~ona del difunto"; pero en el primer caso porque actiia en. nomhre del heredero, y en el segundo por analogia: como si actuara [a persona del (hfunto.
Debe desecharse, en tocIo caso, la idea de que txas esta construcdon cle la herencia yacente estuviese presente la noci6n cle "persona
355 D.
9.2.13.2; 43.24.13.5; 47..4.1.1; 11.1.15 pr.; 28.5.31.1; 31.80; 47.10.1.fi; 3.5.20.1;
353 Gai. 2.9 = D. 1.8.1 pc.; Inst. 2.1.7; D. 9.2.13.2; 9.2.43; 15.1.3 pr.; 28.5.65; 31.55.1; 38.9.1 pr.; 43.24.13.5; 47.19.6. 354 D. 45.3.28.4; 29.2.54; 46.2.24.
3': 461 22' cfr.47.4.1.15. . 356 D. 41.1.34; 30.116,3; efr. 28.5.31.1~ 41.1.33.2; 41.1.61; 41. .1:> pr.; .. , lnst. 2.14.2; 3.1'7 pro
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EL DERECHO DE lASUCESION POR CAUSA DE MUERTE
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juridica", que es extraiia al derecho romano, como rambien de que ella f\lese considerada como una persona en s1. 5. La doctrina de Juliano termino por prevalecer. En consecuencia, todos los actos celebrados por el serous hereditarius que de haber vivido su amo Ie habrian favorecido 0 Ie habrfan perjudicado por derecho pretorio, favorecen 0 perjudican a la herencia yaceme; si un tercero actua como gestor de negocios hereditarios, se obliga para con ella y la obliga; ella adquiere los frutos de las cosas hereditarias y sus accesiones; y nacen en su favor obligaciones penales por delitos de terceros 357, etc. 233. USUCAPIQN DE LA HERENCIA YACENTE
1. La toma de posesion de las cosas de una herencia yacente por
lenguaje clasico) una cosa corporal ele ~a. ~Ierencia sabien~lola tal. La usucapion se ve interrumpiela por la adlClOn de la he.rencla que h,,-ga el sucesor lIamaelo; y se cumple al cabo ele un ano de posesl.on , porque sienelo su objeto la herencia como unielad y ~? per~.eneC!en do esta al genero ele los jUrld~ necesariamente quedo lIlchllda entre las ceteme res para las cuales precisamente rige el mencionado plazo ele usucapi6n. EI efecto de la usucapion cumphda es converur en heredero al usucapiente; en consecuencia, adquiere todos los bl~n~s y creditos hereditarios y empieza a responder .de las deuelas; a.~llnlS mo contrae los deberes ele un sucesor concerllIentes a los sacra jam,liana
358.
parte de un tercero que no sea el heredero no hace dueno al poseedor, porque no se trata de res nullius; en compensaci6n procede la usucapio, que en una primera epoca debio de regirse por las reglas generales; 10 cual traia aparejado eI inconveniente de que, con respecto a los herederos voluntarios, sucesivas usucapiones poelian reducir a la naela eI activo corporal de la herencia, en tanto subsistia eI pasivo insatisfecho y, 10 que resultaba mas grave para una epoca ele intensa religiosielael, permanecian elesatenelidos los sacra jitmiliaria que elebian pasar al heredero, el cual se desinteresaria al naela restar en el activo. La jurispruelencia pontifical, pues, cre6 la figura de una usu.capio pro herede cuyas particularielades estaban elirigielas a evitar tales inconvenientes. En epoca cIasica su regimen original fue moelificado. 2. Presupuesto inelispensable para que opere esta especial usucapion es que se haya eleferielo la herencia a un heres voluntari7ls y que este no la haya aceptaelo toelavia. Sobre tal base, cualquier tercero que tome posesi6n ele cualquier cosa corporal hereelitaria (res hererlitaria), con conocimiento ele ser tal, comienza a usucapir la herencia entera consideraela como una unielacl. Nose requiere borlll jitle" y es suficien te 10 dicho en orden a empezar a tener (corjJOre d animo en el
357 Estipulaciones del siervo hereditario: D. 12.1.41; 41.1.33.2; lost. 3.17 pr.; mutuo, comoclato y deposito del mismo: D. 44.7.16; respons;lbilidad (U pf'citlio '/1('1 in rem veTSQ:D. 15.1.13 pr.-I; aceptilaci6n y pacto de no pedir del siervo: D. 4GA.11.2; 2.14.27.10; adquisici6n del dominic: D. 41-1.33.2; 44:7_.)G.]uliano acept6 que el sierva adquiriera Ia posesion parala herencia: D. 12.1.41; 44.7.16; 41.3.44.3. El siervo, sin embargo, no puede adquirirun usufructo para 1a herencia yacente (FV. 55; D~ 45.3.26). Adquiloici6n de herencias y legados: D-.7.3.1.2; 28.5.31; 28.5.53; 30.68.1; 30.1,16.3; 31.82.2; Inst. 2.14.1-2. Gestio en favor de la herencia: D, 3.5.20.1. Carantia'i en su favor: D. 4fi.1:22. Pactum de constituto: D.13.5.11 pro Frutos y accesiones: D. 3.5.3.6; 5.3.20.3; 50.16.178.1. Delitos: D. 9.2.13.2; 9:2.43 (damnum); D. 47.10:l.G.. 7 (iniuria).
La funci6n de "esta mucapion es doble: ponee fin tanto a 13 vacancia cttan t? a 1a yaeencia de una herencia y de ese mo~lo asegurar !a continuidad de l~c;. re!aClOneS patlimoniales (en e1 interes de los pontifices, en r~ahdad de. ~os sacra (mmli,ma) entre el causante y un heredero. Si el heredero llamado repudlo y los l)lenes quedaro n vaeantes, 0 si, tarda en pronundarse yestan yacentes, entonces de 10 que se trata es de proveer un heredero rapidamente; y. a tal finalidad se pre~t~ coherent~.l?~?te~~ estructura de la 1/'sucapio pro herede arCaIea, puesto que .se faCIllta I~ adqU1s1cl~~. exigiendo bona fides ni iusta C(f,usa, requiriendo nada mas que un ano de pOS~slOn y aceptando que 10 adquirido por usucapion sea no el dominio de la cosa slOgu~ar poseidasino 1a herencia como un todo,y 1a calidad de heredero.1?e.paso, como (hce Cayo (2.55), se coacciona a1 he.redero Ilamad~ para que a~epte rapldament~,~ante~~ temor de que un tercero COffilence a usucaplr 1a herencIa que se Ie defino. Es razones explican que no haya usucapi6n respecto de los heredes necesWLn'l~ p~es C?l1 elIos una herencia nunea puede ser yacente 0 vacante. Se-trata de una figura mgen1osa, aunque haya sacrifieadolas exigencias objetivas de la usucapiol~ or;din~fi,a a.un. fin practico. En efecto, esta usucapion, en reaUdad, viene a presqndlr d(~1 pnnClpal requisito que es 1a posesion, porque 1a herenda, que no esuna cosa corporal, no uede ser pose ida. E1 requisito de que la herencia no haya sido aeeptada para poder P ' - . . I ( <, a ~. empezar 1a usucapi60, y e1 hecho de que 1 ad IOOO1l1terrnmpa 1a 11l'o'a,!a se . deben a que, conduciendo aquella al titulo de heredero, de otro mOdo .'Ie establecena un contraste entre e1 aceptante y el usucapiente, ambos herederos.
3. A principios de la .epoca c1asica cambi6 elreg~men de la .u.s,u;apio pro herede. El poseedor de una cosa herechtana no empleza ,a usucapir toda la herencia ni adquiere ~I titulo de herede,;o despues elel tiempo legal; tan s610 se hace dueno de la cosa poseIda; po~ ,10 que no responele de las deuela.' hereditaria.,. Au.n9;le la usucaplOn todavia procede solo si el sucesor no h~ hecllo ~dlclOn .< desde que la
hace la uSl.1capi6n se transforma en ordInana), esta no m.tel fumpe 1:1
usucapion iniciada. Para que haya interrupcion es necesano que aque! tome posesion ele la cosa que otro esta ,:s,ucapie~elo <0 que el usucapiente pierda ele diverso modo la poseslOn, se~un ,I~~ regia., ~enera les). Con ello, la figura se adapt6 a la eXIgencla,ba.'lca ele la msutucion. En el resto no hubo muelanza: ella es solo procedente con
358
GaL 2.52-58.
516
II DERECHO DE i.A SUCESION PQR CAUSA DE MUERTE
517
respecto a cosas contenidas en una herencia que se defiri6 a un heres voluntarius en tanto no haya aceptaci6n; se mantiene el plaza de un ano (aunque ahora deberia haberse distinguido seg{lll el tipo de cosa usucapida); y no se exige bona fides ni iusta causa 359.
La modificaci6n en el regimen de la usucapio pro lterede se debi6 a haber desapareodo las necesidades que cum plfa en el regimen antiguo: en ca~o de qlledar vacante la herencia, los acreedores pueden solicitar la boncm.tm venditio; y desde fines de la epoca republicana los bienes vacantes, ademas, se atribuyen a1 aerarinm. Para la hereoda yacente esta el procedimiento pretoria del ius deliberandi. Todo ello en eI marco dela decadencia del antiguo culto familiar, en cuyo interes habian elaborado la antigua usucapion los pontifices. SOlo permaneci6 la fundon indirecta de servir como coacci6n al heredero llamado para apresurarlo a aceptar ante el temor de que terceros actquieran bienes particulares de la herencia deferida. Que la adici60 no intermmpa Ia usucapi6n se explica muy bien: la nueva figura no confiere el titulo de heredero; en consecuencia, ya no puede darse contraste alguno entre el que hace adici6n y se convierte en heredero y el usucapiente, que ounca se convierte en tal.
sigue las reglas generales en consecuenc,ia. Esm figur~ se produce ordinariameme cuando e1 causame posela una cosa aJena y muere antes de cumplir la usucapi6n, pues entonces su sucesor ,1a posee ahora pro here<le, sin perjuicio de conservar Y agregar el tItulo que tenia el causante.
Tambien debe tenerse presente que alguien puede poseer cosas hereditaria~ no pro Iwrede sino a cualquier otro titulo, como pro emrtlYl'e (D. 5.3.13.4) 0 pro dote (D. 5.3.13.10), si efectivamente aquellas Ie fueron vendtdas 0 dada~ en dote.
. 4. En e1 derecho pretorio, Ia usucaj!io j!ro herl'.de empez6 a cumplir 1a important.e funci6n de convertir en dueno de los bienes a1 bonorum posse,S'". que no sea aI mismo tiempo heres. En efecto, si bien por esta ustlcapi6n se adquieren cosas singu1ares y no 1a herencia como conjunto, cuando a1guien, como es e1 caso del bonorum posselsrrr, de hecho posee singularmente durante un aiio ciertos bienes que corresponden a lOdes los de 1a herencia, adquiriendo cada uno en definitiva los adquiere todos; 10 propio ocurre si se tram de una parte de aqueJIos. 5. Puesto que Ia usucajJio pro herede no exige bona fides ni iusta cau,a, y puesto que no hay furtum de cosas perteneciemes a la herencia yacente, aquella puede consistir perfectamente en un acto de despojo, por 10 que Gayo 1a califica de inproba y de lucrativa 360. En su epoca ello pudo jtlstificarse atendidas las funciones asignadas a la usucapi6n, pero en epoca clasica,desaparecidas esta" desapareci6 1a justificaci6n. Debido a ello un senadoconsulto de Marco Aurelio autoriz6 al heredero para que pudiera pecUr la cosa 0 la herencia tlsucapidas (sin buena fe 0 justa causa), como si no 10 hubiere sido; y Marco Aurelio sancion6 la sustracci6n de cosas hereditarias (crimen ., expuatGR. Ilered . )361 . l.tatzs
234. PRO HEREDE USUCAPERE
Distinta de la USlu;apio pro hererle es 1a ustlcapi6n ordinaria de cosas, hereditarias 0 no, con el titulo de heredero (j!ro hemu, uS1I(ljJereJ:que
359 Gai. 2.52-58; 3.201; PS. 2.31.11.

360 361
Gai. 2.57. s.m. D. 47.19.
CAPITULO VIII
519
ADQUISICION Y REPUDIACION
que legados); la incapacic!acl clesaparece si contraen. nupcias dentro de los 100 dias siguientes contaclos descle la delacion 303.
Se recordara que 1a edad legal en que se esta obligado a contraer matrimonio es . .. entre 25 y 60 aoos los varones, y 20 Y50 las mUJeres; un matnmomo post e rior a los 60 o 50 anos, respectivamente, no impide la ineapacidad en virtud del senat1tsCtmS'I.tl:um Pemidamtm (Tit. VIp. 16.3, del 34. d. C.); un se:natusco'nsltltum ClaudinmLm eapanto:~ varon mayor de 60 aoos que casa con mujer menor de 50 (VIp. 26.3); uno ClmJ,6~ anum ineapacit6 a la mujer mayor de 50 anos que casa con un hombre menor de .) (Tit. VIp. 26.4,10 cual supone que quiza el anterior se aplica~ataml~iena las.:I1l'Beres) No es suficiente haber contraido matrimonio una vez, SI despues se volVlO a la . " 0 muerte del otro conyuge, ya que I~X181d0 ~s es t a r casado en soltena por dlvOrclO . . 0 <_ la el momento de ia delaci6n. La mujer goza de una llacatw: un ano despues ~e muerte de su marido, y seis meses despues del divorcio, segt'm la lex [ltlifJ, (~mphados ados anos y dieciocho meses por 1a lex Papia); esto significa .que la lll1lJer soltera puede adquirir la herencia deferida 'n 5U favor durante 1a vacatw.
235. INCAPACIDADES DE ADQUIRlR

Una vez deferida la herencia (testamentaria) a determinaila persona, si <"sta posee la testarrumti factio "pasiva", aceptando aclquiere 10 clefelido si es heredero volun tario, 0 10 aclquiere ijlso iure si es necesario. EI clerecho civil y el pretolio nacla mas exigen.
1. LEGES JUlJA ET PAPIA POPPAEA Y JUNIA. 1. La lex Julia et Pajlia PffjJpaeft y la lex Junia introclujeron la figura cle la cajlacitas. Detenninadas personas, aunque tengan la testamenti factio y se hagan herederas, no aclquieren sin embargo la herencia en el toclo 0 en pane (capere). De estas persona, clecimos estar afectaclas por una "incapacidad"; la herencia que ellas no pueclen aclquirir se llama caducum. La "incapaciclad", por 10 tanto, impicle la clelacion.
Capax en D. 34.3.29; 28.5.81; capa.r.itas parece ser termino exclusivo de Cayo: D. 31.55.1, repetida en 1a rnbrica de Tit. VIp. 26. La expresi6n mas generalizada es capere. Incapadtas no es palabra latina; incapax aparece en el bajo latin. Cfuhtwm es derivado del verbo cadere- "caer", y significa, por tanto, "10 caido", como si se cayera de las manos del heredero.
b) De acuerdo con la lex Pajlia, las personas casada, que carecen de hijos naturales (arbi) son incapaces en una mitad 364.
Los hijos adoptivos no evitan la "orlritas". Tit. Dip. 13 trata del poter SQlitfJ,rius, q~~e posibleniente era el casado sin hij~s ~n su actual. matrimonio, pero que tenia un hlJO de matrimonio precedente, cuyo reguoen desconocemos.
C) En la sucesion testamentaria cle un c6nyuge en favor del otro rigen estas reglas particulares: (i) la inexistencia d<; hijos comune.~ permite a un conyuge adquirir tan solo hasta un d:c1mo del as de otro difunto (ii) la existencia de un hijo 0 de un postumo com~tIles permite aclq;,irir ilimitaclamente al uno clel otro; (iii) la exister:c;a de hijos de prececlente matrimonio permite al conyuge sobreV;Vlente que es su padre 0 madre, adquirir tantas decimas del as del c?nyug~ fallecido (que no es el padre 0 fa madre) cuantos son los hyos qu tiene; (iv) si el matrimonio es prohibiclo por las leyes, los conyuges nada pueden adquirir entre sl 3(;5.
. .. Otros casos muy particulares en que se permlte a dqumr p1 amente en . entre conyuges en Tit._Ulp.15.2-3; 16.1-1a.
0
decimas
2. Las incapaciclacles introc!uciclas por esta legislad6n augmtea (que por las razones antes indicaclas en una ocasion aparece bajo el nombre de caducaria) 362 son la, siguientes: a) Segun la lex Julia las personas solteras (caelibes) que tienen la edad en que conforme con la ley se clebe contraer matrimonio, son totalmente incapaces cle aclquilir una herencia testamentalia (10 mismo
d) AI parecer las ftrninae jJrobrosae (meretrices) casadas, en cnalqu.ier evento solo pueden aclquidr ha'ta un cuarta de la herencia defend~ por cualquiera, segiiu las leyes de Augusto; Domiciano las incapaclto
torahnente 3GG.
363
Gai. 2.111; 2.144; 2.286; Tit. Ulp. 14; 17.1: 22.3.

Gai. 2.286-286a; D. 50.16.148.
362 Tit.
Ulp. 28.7.
'.5 Tit. Ulp.15.1; 16.1a.: 16.2.

366
364
Quint.. Inst. orat. 8.5.19; Suet., DQnut. 8.3; efr. D. 29'.1.41.1.
520
DERECHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LA. SUCESION paR CAUSA DE MUERTE
521
e) S;~un la lex Iunia, los Latini Iuniani son totalmente incapaces de adqmnr por testamento; pero cesa su incapacidad si dentro de los 100 dias siguientes a la delaci6n alcanzan la ciudadania romana 367 .3. Nose aplican las incapacidades de las leges hdia et Pa/lia POjJjlaea a: (I) ~~ persona que goza del liberorum; se entiende por tal eI tener Ires hIJos un hombre, 0 Ires la mgenua y cualro la liberta. Este derecho p~lede ser conferido po~ gracia del principe 0 del Senado, independlent~mente de la reahdad de tenerse eI numero legal de hijos, constItuyendo, en consecuencia, un privilegio ficticio; (ii) a los ascendi~ntes y descendiente~ del causante hasta el tercer grado inclusive, qUienes, en consecuenCla, adquieren de acuerdo con el ius an tiqnum 368. 4. La "ea/meitas" es necesaria al momento de la muerte del testador 3(59 0 del cumplimiento de la condici6n; sin peljuicio de ello, como se ha visto, los ewlibe.s y los Latini Iuniani disponen de 100 dias para sup~rar su incapacidad; por 10 demas, el testador puede designar a un mcapaz para euando sea capaz 370 0 designarle un sustituto 'si resllIta incapaz.
!us
Ie haga perder su asignaci6n; esIaS cireunst.ancias fuero n 'pa~I1atina mente tipificadas a partir de los primeros tlempos del pnn~lp~do y su efecto es una suerte de sanci6n para el heredero en que mCiden, ya que esencialmente consisten en detenninadas faltas graves ~n relacion con eI causante, su memotia 0 su testamento; par haber JnCllrndo en elias dicese que el heredero se hace indign1lS; y nosotros hablamos, por ende, de "indignidad". Esta no inhabil~~~ pa:a ser hered~:o, como si no hubiera testamenti jilctio "pasiva", m Implde la delaClo~, como euando intemene la "incapacidad"; pero el aeranu.m y. ~as tarde el )iSC1JS pueden reclamar para sf la asignaci6n ya adqu;nda, que por tanto "es quitada" al indigno (a1l!erturo mjlltur). La razon (~e por que se confisca la asignaci6n en vez de acrecer a los demas herederos es qtle se Irata de castigar al indigno, y 10 que es pena para unos no puede ser ventaja para otros que no tengan una especial legitimaci6n 373.
Tit. VIp. 19.171lama ereptorium a 1a a.~ignaci6n que se quita al indigno. E1 indigno, por 10 tanto, pl.lede adquirir pero no retener. Cfr. D. 29.5.15 pro
II. CwUCUM. EI eadueum, eslO es el todo 0 parte de la herencia que un incapaz no puecle adquirir, es atribuido en primer lugar a los otros herederos testamentarios casados que tengan hijos I~gitimos (heredes jlatres); en su clefecto, a los legatarios de igual condici6n (legat:l,!i patres); y a falta de .estos, al aerarium; mas tarde, al )iseus. Para adqumr eI catlueum es sufiCiente un solo hijo legftimo. La adquisici6n que hacen los OIrOS herederos es a titulo de acrecimiento; la que hacen los legatarios es una figura enteramente nueva, ya que entonces vienen iransformados en herederos. EI wtluwm se reclama mediante una eadueorum vintlicatio 371.
S~gtin Tit. Vip. ~5.17. el ~ad1lcnm se adquiere ex lege. EI heredero no puede ca(].uC1tn: SIn repUdtaf su cuota principal a la eual acrece aguel; SI el legatano $111 repudmf el legado. La cad-ucQrUm vindicatio implica asuncion de las cargas que gravan el caducum, como legades yfideicomisos (Tit. VIp. 17.3).
repueh~r e~
. EI e1enco de causas de indignidad es muy amplio y varia:lo; tambien casuistico en su formulaci6n 374. Elias pueden coocurnr en un heredero testamentario 0 intestado.
~ . 1I1 tgno: e1 que provoco (0 Iosa 0 ell s. - 1 . Ipo'amente 1a muerte del causante .c.S . d' ' . .. . (D. 34.9.3; 48.20.7.4.); el que dolosa 0 culposamente deja de pers~?111r et. hOiTIlCldlO ~ g. I":: ) . . 0 5 . l' d e 1 causante (D . 29. .S 29 .0.. 29 .:,>1t:: 2-3- 29.5.2{i), el que abno el testamentot' 1 . acept6 la herencia del que muri6 violentamente. antes de te,rmIn~rse a 'Innes 10 destinada a investigar al homicida (en virtud del senatnscom'1Lltum Silanumttm). porq~I~ . ' e que . de este modo Impl d ' se pued a lOterrogar b' t0 rt11m a los esc1avos mamumtlaJo < . dos ya que se hacen hbres, 0 que pasan al 1 lere d ero, SI. este es . ' . sospechoso , , que un . va ' no puede eclarar contra su arno (s. m. D . 295' cI . 635)', el que promueve d esclavo ., , at una cuesti6n de estado contra el causante (D. 34.9.9.2); el que irnputa caus~~te dun . ... C .. aUtlC1pa aa .., '1 comercIO IhcItO, aunque sea lund a d a I 'ImputaCIOn (D . 3491)' el que(D 34 9 2 3' mente dona los bienes de una persona viva porque espera sucedel a. : . '1 ' 39.5.29.2); el que puede ser sucesor ab intestato 0 que 10 es testamen tano SI can 00 a violencia impidi6 at causante hacer .m testamento 0 cambiarlo (~1~)99~)1. p~.); el ue llamado a 1a sucesion intestada que destruye el testamento (D. 4. .:-). e qd .. a . 'also al testamento. venel promovlO 1 querllla mO'fji' . t~'tamentl. 0 acuso d e l; ClOSl ' Y iue JJ en tanto (D 5 . .8 14 , 491429-1)' el tutor que comrae matrimonio .can 1a ex pupl1a 2 '0-60 2 , ' . . . , G 37 23 Ie esta obIigado por la actio tutelaees indigno de sucederla (D, 23.2.3 >-, ..:>. ) .Y 62; 30.128; 34.9.2.1; 48.5.7; CI. 5.6; FV. 201); el funcionario q~le c,ontrae ~at~momo can la nacida 0 domiciliada en hi provincia en que ejerce sus fUllClOnes es mehgno de sucederla tambien (D. 23.2.38, 57, 63 Y 65 pr.; 24.1.3.1; 34.9.2.1-2; CI. SA.?); s~n . . matnmomo Indignos entre sl Ios correos d e adulreno y d e estupro que commen_ " (D. 34.9.13' 34.9.14). Especial menci6n merecen los casos en que e1 h~reder~ ~o cuenta cod 1a voluntad del testador" (qui non habet 1101untatem tl'stfLtans), es eClr, _. ' . cuando. pese a estar vahdamente deslgnad os, puee1e :onoc erse que el testador no
236. INDIGNIDADES DE ADQUIRIR 372

I. CO~CE~TO Y CAUSAS. Supuesto un heredero habi! y capaz de adquirir, todavIa sm embargo puede concurrir en eI alguna circunstancia que
367 Tit. Vip. 17.1. 36BTit. VIp. 18.1; 17.2; CI. 6.51.lb. SOgTit. VIp. 22.3; D. 39.6.22.
'70 D.
31.51 pr.; 33.2.23. Tit. VIp. 1.21; 28.7; 17.2; Tae., Ann. 3.28.
'71 GaL 2. 206-208; 2.150; '72 s.m. D. 34.9; CI. 6.35.
m D. 49.14.49; 48.10.26. 374 La materia se encuentra tratada en D. 34.9 Yen Cl. 6.35.
522
supuesto (D. 49.4.46 pr.), este es indigno.
~n que se no~b~a un heredero distinto (D. 28.4.3 pr.; 34.9.12; 34.9.1G.2;' CI. 6.30.4), 51 el testador ~mstltuye a quien cree 5U hijo cuyo parto en realidad fue
1 0
otrOlIl~'a
here.rlzs znsl1tutlO en las tabulae . 'td
qUis~ q~le ,~ler.edaran; como si el causante otorgo testamento civil y despues tach6 la
0
EL DERECHO DE u.. SUCESION POR CAUSA DE ~WERTE
523
las destmyo
"
cuando a un testamento
-.
'I t .. , va I( 0 sIgue
La adquisici6n inmediata solo puede ser impedida por derecho civil si el testador insdtuyo al suus con la clausula si volet, caso en e! cual esta en su voluntad ser 0 no heredero 381. .
Mientras el suus necessarius no manifieste su voluntad en orden a querer ser heredero, la herencia permanece yacente.
la rnstrtuClon en favor del indigno no valen, 0 si este premnere al causante, no cabe I~ red~I?acion; es indifer~nte que el indigno !Iaya aceptado 0 no la a;"gnaclOn, 0 qne la haya repudiado; en cnalquier casa p~e~lece e! lnteres publico. Este se hace valer mediante un procec!lmlento especial que es la misma vindicatio caducorum con qne se recl~m~, en su caso, los bona caduca; se trata, por tan to, de un procednmento extra ordinem.
tam len.
recla~a~ la herenCla 0 . cuota d.e! rnc!lgno, necesario es que haya de~aCl,:m, ~':l consecuenCla, por eJemplo, si el testamento todo 0 solo
II. PRocEDIMIENT?S. Para que el a.era,,!um (e!jiscus despnes) pneda
Por derecho pretorio se consiguen parcialmente los efectos de una no-adqllisicion mediante el "benefuium abstinendi" (0 i7ls,facnltas, potestad abstinendi) conferido a los sui et necessarii, y la sejlamtio bonorum concedida al esclavo insdtuido cum libertate, de que se hablara mas adelante. II. AnQUlSICION POR EL HEREDERO VOLUNTARIO. L La aclquisicion por parte de los heredes voluntctrii, en cambio, no opera illsO iu,,; menester es que acepten la herencia (adire hereditatern); tambien pueden replldiarla (rep7l.diare, omittere hereditlltem); en el entretanto permanece aquella como "yacente".
b~?r tal raz6n, a veces los bienes que son qUitados al indigno se Haman caduca
El pat~moni? publico s~ sirve de delatoml para lOmar nodcia de la eXlstenc!a ~~ bIenes defendos a personas indignas, los qne reciben un ~lardon . La declaracion de indignidad pronnnciada COntra al~Ulen no pll~de:ustra~rle la calidad de heredero 376, pero se la pnva de efectos, asl, por eJempl?: son deneiiadas las acciones para las q~e como her.e,dero e:,taba.legwmado acuva 0 pasivamente 377 y se evna la confilslO": de trtulandades entre el y el cansante 378. Por otro lado: el patnmomo publico se encarga de cumplir los legados y fideicomlSOS y de pagar las deudas que correspondian al indigno 379
El principio fundamental en esta materia es que ningun heredero puede aceptar la sucesi6n antes de que Ie sea defericla.
Es, par ende, nula la aceptaci6n en vida del catL'>ante, 0 antes de cumplirse la condici6n suspensiva, 0 por el sustituto antes de repudiar el instituido, 0 por el heredero legitimo antes de ser derta que el testamento es ineficaz (D. 29.2.3; 29.2.13 pr.-2; 29.2.17.1; 29.2.21.3; 29.2.27; 29.2.35 pr.; 29.2.39; 29.2.52.1). La lex Mia "Papi" dispuso que un heredero testamentalio cum parte no pudiera aceptar antes de 1a apertura del testamento (Tit. VIp. 17.1; D. 22.6.1.4; CI. 1).30.3).
237. ADQUISICION Y REPUDIACION DE LA HERENCIA Y DE LA BONORUM POSSESSIO 380

1. AnQuIslcroN POR EL HEREDERO NECESARIO. Deferida la herencia a un h:eres necessari7lS, ~ste la adquiere itlso iure, sin necesidad de aceptarla y sm po.der rep~lc!larla, aunque ignore su calidad de heredero 0 padezca de rncapacrclades de ejercicio, como impubertad 0 demencia.
Por otro lado, la aceptacion no debe ser somedda a candicion 0 a plaza, bajo sancion de nulidad 382 . Esta aceptacion puede tener lugar en dos manera': mediam.e eretio (cernere hereditatem)y a traves de un comportamiem.o como heredero (pro herede gerere),
EI verba adire significa "ir hasta" (2're ad), de donde "acercarse, entrar". Cernere (de ahi crdio) original mente es "separar una cosa de otra, clibar", esto es, "discernir, decidir", que es 1a consecuencia de 1a previa "separaci6n" (comparaci6n de posibilidades o,alternativas).
30.50.2; 34.9.5.20; 49.14.13.9. 28.6.43.3. 377 D. 34.9.9.2; 49.14.29.1; 34.9.18.1. 378 S-9 D. 34.9.8; 34.9.17; 34.9.18.1 49:14.29 1-2 . , . D. 28.4:,3; 29.5.9; 29.6.2.2;$0.50.2; 34.9.5.4; 36.1.3.5; 40.5.12.2. s.m. D. _9.2, CI. 6.30, 6.31, 1nst. 2.19; Vld. Gal. 2.15255; Tit. tnp. 22.24.
375 D. 37. D.
2. La eretio es un acto de aceptacion que se cumple bajo fonna verbal)' solemne (sollemnia verba). a) Pero ella es necesaria s610 cuando el t.estador la ordeno 0 impnso, tambien formalmente en la designacion (heredis institu.tin cu.rn eretione), para ser cumplida dCntro de cierto plaza Uti! bajo det.enninada sandon. La formula de esta liltinla es, pues, a'sf: ('Que Ticio sea
3;0
381 D. 28.5.87; 28.7.12. '82 D. 29.2.51.2; 50.17.77.
524
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE. MUE.RU
525
heredero y que acepte en los] 00 elfas ,. t I (T.z zus tleres esto cernitoque in centum d' proXImos en que supo y puc! 0 " b 1 :. . .. que) 383. ze us 'JrOXZ7n1S, quzbus scr-ps jJnterisLa palabra cretio se usa para desigllar I solemne de aceptacion. El plazo acostum::n~o a o~den del ~estador como el acto queda al arbitrio del testador Como el pI ra 0 es e 100 dlas, pero en realidad del causante, sepala 0 no el h~redero es ~o co~re de~de el mome~to de la muene agrega la c1ausula "en que supo y ~d~~ ~ ~~o-::~e.(hdo de. cumphr con la eretio, se q ~C1~ potentque), con el objeto de hacerlo correr desde que el herede descontar los dfas en que estuvo im r~'dco~oce que la herencia Ie fue defericta y si el pater del filins familias instituid pe. I. 0 e aeeptar, por razones de .hecho (como aeeptacion) 0 de dereeho (como ~ ~s~ au~en~~ y no,pllede dade su m~:mm para Ia llama cretio vulgaris a la que !leva I Sl a In,StltUclOn .rue con~icional; GaL 2.172). Se continua 0 certorum dierurn (Gai. 2~1 ;1_~1;~e~~~~~~a~~~~~~; Sl no la !leva se dice entio
cuenda, este puede cumplirla fuera del plazo simple pro herede gestio dentro 0 fuera del plaza.
aceptar mediante
Ahora bien, si el heredero decide ac t. . guiente forma' "Puest PI' . ep at: su cret1.O asume la sisu testam n ' ~ que u )ho MevIO me mstituya hereclero en ." e to, yo decIdo aceptar esta herencia" (Quod me P It Mevzus testamento suo heredem institui~ earn hereditatem adeo Cet7t;qu;'j ~~:~r
Si el testador no impone una cretio 0 heredero es libre ele cumplirla 0 no L I se.dtradta. de Una sucesion intestada, el .. . Ia aceptaci6n' en especial para I i a so emm a Uene como IiunClOn Ilacer clerta "' un sustituto. ,. . !Jar muy precIsamente el momento de la delacion a
-,
Muy ordinariamente, sin embargo, el testador designa un sustituto para el ca.~o de que el instimido no aeepte con cretio dentro de plazo; si esta fue reclactada sine exheredatione y el instituido acepta con pro herede g~tio, se presenta el siguieme problema: por un lado, el instituido fue designado, y aunque 10 fue cum creticrne, su desobediencia no aparece sancionada, por 10 cual debe ser heredero si acepta pm gestio; por otre, el sustituto tambien Cue designado, y si bien 10 fue bajo condici6n: que el instituido no hiciera cretio, esta se cumplio, por 10 eual asimismo tiene clerecho a Ia herencia. Para resolver el asunto la jurispruelencia atribuye el as por mitades aI instituido y aI sustimto (Gai. 2.177). En cuanto aI momento de la atribuci6n, los pareeeres se dividieron: Sabino opinaba que, mientras esmviese pencliente el plazo de la eretio, el instituido siempre pUdiera agregar a .m gestio la cretio y despla.zar al sustituto; 5610 una vez terminado dicho plazo debia admitirse a este si cretio no hubo. Otros, en cambio, pensaban ser suficieme que e1 instituido aetu;lra por gestio aunque todavia estuviese pendiente el plaw de la creiiopara dar entrada al sustituto, de modo que el acto solemne de aceptaci6n ya no podia tener lugar (Gai. 2.178). Dna constimcion de Marco Aurelio, sin embargo, admitio al instituido que acepta por gestio ala herencia total con desplazamiento del sustituto (Tit. DIp. 22.34).
ol'd:~a~~spe::~;O:e~~~~~~a\ta e GTetio por el hereclero cuanda ella fue d cl<iusula de exlteredatio pa~:P~~~~~ d~ que Ie sea agre~ada 0 no una Cuando e s . (e no ser cumphda la orden. . agre?,ada se (lIce tratarse de una cretio jJerjecfa :'l':p rt. (0 sine exheredatzone) en el evento contrar' . l ' ,. ~ e Z J f11jer:ta cipiar corres onele Ia . ' 10, e ejemplo dado al prmserfa' "Que't a h pnmera; un ejemplo de cretin jJm:t'eda, pues, . lelO sea eredero, y que acepte en los 100 elias p" ' mos en que supo y pudo' lOXI1'0" (TF h' : supuesro que no aceptare, no .~ea heredez zus ems esto cermtoque in centum d' l P " . oteritque' quod' creverts ex,zeres esto). . I ze JUS roXtrll1S, qm.bus sdes P ", nz
Gai. 2.177 habla de ere.tio sine exheredatio'n r t DI . . InpClftctlt signitka agui no "invalida'" u. e YI I. p. 22.34 de eretw mperfi:cta. SInO Incomp eta".
Au~que no ~s requisito del acto, normalmente se presencia de tesugos y se levanta una t.t>statio.
]0
cum )le 1 en
AllUque en las fuentes jurispmdenciales no aparecen mencionados, en la practica hay casos de cretiones ordenadasno solo sin exheredacian, mas tambien sin plaza; los efectos debiel'on de sel' los mismos que la cretia intJe1ecta: la orden no vincula al heredel'o, qllien puede aceptar con gestia 0 cretia en cualquier momento, En la epoca postclasica la cretia cayo en desllso; Justiniano suprimi6 sistematicamente las menciones a ella que debian encontrarse en los escritos originales de los juristas clasicos. 3. La segllnda manera de aceptar una herencia es mediante cualquier comportamiento que suponga la calidad de hereclero, realizado por el voluntario bajo el entendimiento 0 con el conocimiento de ser tal (animo); un comportamiento asi de consciente, que no hubiera podido ser realizado vilidamente sin ser hel'edero, permite concluir la voluntad de aceptar que entonces tuvo su alltor (tn-a herede gerere). 5e asimila a esta la informal declaradon expresa en orden a querer ser heredero.
D. 29.2.20 pr.: "Parece gestionar a modo de heredero el que hace algo como heredero" (Pro herede gerere videtur is, q~ti aliq~tid fad.t qWlsi heres). Esta uldma expresi6n es la usnal; D. 11.7.14.8 es el unico texto en que aparece pro herede gestio. 1 concepto sufrio la siguiente evoluci6n: en un primer momento pOl' -pro herr-de gerere se entiende restdctivamente un comportamiento que consista en ]a efectiva acmadon 0 imelVencion sobre un asunto hereditad9 que solo un heredero hubiera pedido realizar; tal concepto era manteni~o aun por Labe6n; Proculo acept6 que cualql1ier ('omportamiento de heredero, aunque no implicara una gesti6n sobre a.~unto hereditario, del que pudiera ticitamentededucirse la voluntad de aceptacion, valia como gerere pro herede; fina.lmeme, Juliano incluyo dentro del concepto a la mera declaraci6n no formal en orden a querer ser heredero (sentido en el eual viene a ser como el contenido de la eretio, pero desprovista de formas). Esta evolucion se obtiene de D. 29.2.62 pr.; 29.2.20 pr.; efr. D. 29.2.21.1; 29.2.88. En Gayo aparece el concepto restringido: ugestiona como heredem eI que usa de la~ cosas hereditarias como here-
Cuando la cretia fue redactada' 1 . . deja coner I I .. .. cum (!X leredatwne y el instituido e p azo sm cumphrla, entonces cesa su delaci6n a no puecle ser hereclero aunque celebre aq '11 f l Y y. puesta sine exheredat'wne la orden 'no vin~~~laaalulera (Ie plazo. 51 rue lerec ero: en conse-
333 384 Gal.
Ga~. 2.164-178; Frag. August. 35-60; Tit. U!

2.165-166; Tit. DIp. 22.27-28.
. 2227-34 p..
S26

EL DERECHO DE LASUCESION POR CAUSA DE MUERTE
527
clero" (pro heredl: gemt, d est qui rebu,s hereditariis tamql/.am heres utat1tr: Gai. 2.1fi6; efr. Tit. VIp. 22.6; PS. 4.8.23), yel amplio: "...puede hacerse heredero... tambien por la
nuda volun tad de adquirir la herencia" (polest... etiam nuda voluntate s1.lscijJinuJ.ae heredilatis heres jim: GaL 2.167; efr. Inst. 2.19.7). Asf, por ejemplo: aIguien es instituido heredero b.yo condici6n de que jure sobre algo y, una vez deferida la herencia,jura: para L'1.be6n ese solo acto no importaba ,una gesti6n de heredero, oi por eode aceptaci6n, sino mera decIarac:i6n de querer serlo; para Proculo. en cambio, importaba aceptaci6n, porque al jurar realiza acto de heredero. En ultimo h~rmino, pues, 10 decisivo es el componamiento realizado bajo el entendimiento de ser heredero, consista 0 no en inmiscuirse en la herenda, y tal es la significaci6n del animus que a veces aparece en las fuentes, que no debe ser considerndo como una especial intencion 0 voluntad a modo de requisito, ya que la intenci6p 0 volumad es precisamente 10 que del comportamiemo se deduce, 0 10 que se busca a traves de el y no el PUnto de partida.
Una declaraci6n expresa en orden a no querer ser 11ereder? C puede ser ,ormuIa da en el procedimiemo del ws aelzlierarul1, examl, nado en otro lugar,
se
. tere jJetztzo-datzo reCi e e nom possesszonem pe, 0 adanoscere), EI,' . 0" , complejO387 . . bre colectivo de bonorum possesszoms agnztzo .
~~dispensable solicitud del legitimado edictal para pechrlba (b~nor1l~
habla de bonorum possessionis datio, el cual, a su vez,
adq~iere exclusivamente mediante un acto del pretar, y por e 0

pr~supone
III ADQUISICI6 N DE LA "BONORUM POSSESSIO" 386 . La bonomm jJossessio II una
De esta manera, constituyen pro hereae gerere en sentido resu'ingido: el cultivo de los fundos y Ia alimentaci6n de los animales y los siervos hereditarios; la enajenaci6n de cosas y la mannmisi6n de siervos de la herencia; el cobro de los crediws hereditarios y el pago de las dendas de igual genero; Ia petici6n de Ia bonorum j){jss~,sio por parte del que fue llamado ademas como heres, En sentido mas amplio, tambien la constituyen: el usc 0 la disposici6n entre vivos de cosas que" por error, el heredero cree pertenecer a la herencia cleferida cuando no es asi; la disposici6n por causa de muerte de bienes pertenecientes a aquella misma; el cumplimiemo de la condici6n potestativa bajo la que el heredero fue instituido, Finalmente, es bastame para adquirir tambien Ia mera declaraci6n sin acmaci6n, en orden a querer ser heredero 385, Todos esws casos suponen en el gestor el conocimiento de su calidad de heredero y al menos la creencia de estar actuando como tal (animo), Por 10 tanto, si el que es heredero de Ticio, a qnien cree su esclavo, interviene en sus bienes como d ueiio, no actiia jffO hereae ni se Ie tiene por aceptante; y tampoco al heredero que sustrae cosas hereditarias, porque quien actiia como ladr6n no 10 hace como heredero. Cuando un acto que objetivamente es de heredero admite ser interpretado como hecho a otro atulo, el heredero que 10 cnmple debe protestar que 10 hace no en el entendido de ser tal sino al titulo que fnere, para evitar ser tenido como aceptante,
Asf, por ejemplo, celebrar los funerales del causante y dade sepultura, raso en el cualla protesta es de actuar pielatis C(l1tsa,'O alimentar a los ani males hereditarios si se hace por causa de cUstodia y conservaci6n (D. 29.2.20.1; 1L7.14.7~8).
.. r ita a una mera SUbSC1iptio del La datio puede ser sine ~a~me ~ogmtlOne, y s~n:i~nto de Z;mo. todo 10 cual ocu~ libellum presentado por el peuclOnan,o.' end.Ptrol~e(dDl 381' 21~ 37.1.3.8' 37.9.7.1). 1 d b posst!)'~'Zo e tc a 1S . ''''''' , rre si se tr:at~ e una .onarum . . . de cumplirse los requisitos externos de la pretor se Illmta a exammar la apanenaa to en que el interesado figure como " . I que haya un testamen. .\ suceston. por eJemp 0 , . .. . lenti factio 0 capacidad, etc. Cuando se piC e instituido; pero no ~xamma.!>1. tle~e te.)ta;, .Ca1/.Slle cognitio mediante decret1tm en prace:una bonorum po.)~S"(:ssw.decrdal'lS, se a preVIa. 521-2' 50.17.71). dimiento pro t.,.i1mnalt (D. 1.16.9.1; 37.1.3.8, 38.1 .. ,
IV No ADQUISI06N Y REPUDlACI6N DE LA HERENCIA Y DE.,LA BONORUM . C nclo aquel a quien se Ie ha cleferido una suceslOn no desea POS'FSSIO. ua ,, la acIq uirirla entonces menester es que se a bstenga (1 celebrar Ia cretlO yI'n e "fi' 1" , , pro hereae ' stio 0 de sohCltar la bonorum Possessin, No.hay tlI)1,Icac 0 n: ' , . , ge , I I'" ' n acto especial ce repuClaclOn, salvo el procechnuento del 1.11'< aehbegu . ' fi al' con una declaraci6n expresa ame el pretor, el citaclo, Fuera de el, un herede:? I:uede de 9 . 1 "" tarnb'en por medio de una declaracIOn mforrenalunClar a lace ; ~1~1~~~"'""'iL:re u omittere hereditflfem. La repudiaci6n a <1'~ . , C ' I I 388 m ,y emon cumplida antes de que Ia suceSlOn sea de,enc a no va e ,
ran~~q~~re~~,c~~ h~r:cj:o
. . . . . reso de repudio, mientras este vigente Si el testador unpuso la cretw, un actoexp d ue e1 instituido siempre puede el plazo de aqnella. no vale como tal, de ~ qo (Gai .2168', Tit. Uli>, 22.30). arrepentirse, cumplir la cretiQ ordel.).ada y ser lefe er T .
rn
V REGIMEN DE LA ACEPTACI6N Y LA REPUDIACION. Aparte 10 ya dicho, ' ' ' estan 0 , Ia aceptaci6n y repuchaclOn' ' sometl'clas a las SWlllentes reglas . una misma persona se ve favorecida por ddaciones de , " ' pede separar la acepdiferente naturaleza, slm~lltaneas 0 suceslvas, I II De este modo taci6n 0 repucliacion de una con respecto a a otra, ' . , ,
genelr~~:~nclo
385
Los distintoscasos en: PS. 4.8.23 e lnst.2.19.7; Tit. VIp. 22.2fiy D. 29.2.42.2;
386 S.m.
D. 37.1. D. 29.2.95; lust. 2.19.7; D. 29.2.13;
CI. 6.30,2; 6.30.12; D. 29.2.21.1; 29.2.87 pr.; 29.2.88; 29.2.86,2; 29,2.62 pc; 28.7.13; 11.1.12 pr.; Frag. August. 44; D. 29.2.22; 29.2.21 pro
387 GaL 3.41; rnst. 3.9.3; D. 38,155 pc = 388 GaL 2.169; Tit. DIp. 22.29; PS, 4.4.1
29.2.15; 29,2.18; 36.1,6 pro
528
DERECHO PRlVADO ROMA..'iO. TOMO Il
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::~ .
529
por ejemplo, si el Hamado por un testamento tambien tiene titulo mtestado para sueeder, bien puede repudiar la sueesi6n por eI primero y ~eeptar por eI segundo. Perc tambien puede conjuO'ar cIos repucha.elOnes, eu.ando la primera importa una simuItanea cIclacion, ~omo SI aquel mlsmo sueesor reehaza la herenda testamemaria e mtestada, porque, en efeeto, al hacer 10 primero automaticameme se Ie de?ere la segunc~a, que entonees se haee repudiable 389. En fin, b1en , puede conJugar dos aceptadones, y es el caso cIel que aI mlsm~ tJemp? resulta ser herec1ero civil y pretorio, 5i pide ]a bonorum possesszo, que Impona pro herede gerere,
, ,
ta:n
Este regimen ~freee la posibilidad del siguiente fraude: que el instilllido en un :stament?, de ser me!1caz el ~ual, ig1lalmente resulte llamado a la herencia ime.~ta a, repu~le la heren?a para hberarse de pagar los legados dispuestos en aqueL EI pretor eVlta esta mamobra mediante u e . I d' '. . ' . n speaa e Icto $1 qW:l on12$S([. causa testmnenti :b~ntestatof{)~:'iuleat IleTeditat&rn, en virtud del eua! el adquirente ab intl'stato es fingido la er adqumdo ex testamento, con 10 cua! queda igualmente obligado a pa""r los legados ($:m, D. 29.4; CI. 6.39). 0'-
2. La a~eptado? y la repucIiadon dentro e1e una misma de1adon ? c~e. ~lelaclOnes chferemes, tocIas t.estamemarias, en princij)io son mdlVlslbles, a) El que es llamaclo a toda la herencia 0 a una CUOta de ella, no puecte aceptm: una parte y repudiar otra, Cuando aeepta una parte, sea que repuch: la otra, sea que ~ada diga sobre ella, se enliende que aeepta el t~do, y cuando repudIa una parte sin nada clecir sobre la otta, se entlencle que repudia el todo 390, b! EI gue, e,ntre varias herederos, es Hamaclo a diversas cHotas defendas slInultaneameme, como: "Sea Tido hereclera de on terdo Cayo de otm terdo y Tido del terdo restante", segfin algunos n~ puecIe aceptar una y repuctiar Otta; aceptanclo una'- sin n~cla dedr sobre las orras, las adquiere todas; repoclianelo una sin nacla decir sobre las otras, las repudia t.odas; aeeptando una y repocliando las otras, las acep~a tod~, .Pero este regimen fue objeto cle discusiones, al menos segun ]ustll1lano, En el Digesto, Paulo 391 y Ulpiano 392 aparece~ ace~tando el antes clesc;ito, que sancion6 el emperador 393, c) 51 algmen es Hamado a cbversas cuotas cleferidas simllltaneamente, pero es her~dero linico, como si el testaclor dice: "Sea Tido hereclero de una mItac,1 y :1 mismo Tido hereclero de la otra mitad", aeeptada una cuota es mclIfereme que se repuelie la ol:.ra, porqne esta
/,
es de todos modos adquirida pOl' el aceptante en virwd del acredmiento 394, d) Todavfa puede ocurrir que una misma persona sea Hamada a diversas cuotas en deladones diferentes, siendo iinico heredero 0 habiendo varios otros, pero a unas puramente y a otras bajo condi~ cion: (i) si son varios los herederos, como en este cas 0: "Sea Tido heredero en una mitad, Cayo en un cuarto y Tido en un cuarto si subi~re ,al Cap i t?l,i 0 " , enronees: acepta~a la cuota p~:a, 3~~ adquiere ipso lu.Tela conchclOnada una vez cumphda la eond:e~on , y faIlacI~ esta, como la cuota queda vaeante, tiene lugar el regImen del ac;eClmient.o (de modo que del cuarto condicionaclo Ti~io yC:ayo reCl~)en una mitad eada uno) 396, Para el caso de que el mstHUlclo hublere repudiaelo la enota pura, t.iene que haberse pre~entaelo l~ .misma eliscusion que en la hipotesis anterior; a saber, Sl la eon(hoonada pueele ser aeeptada una vez cumpIicla la co~~tici,6n,.o si se tie1/.e pO,r repueliacla clesde ya (ele gnisa ele acrecer~; (11) SI, ~l}leredero es umco, pero Hamado puramente una vez y baJo conchClOn otta, la aceptacion de la cnota pura 10 haee heredero pOl' el todo, pues emonces resnIta indiferente que la conclidon se cllmpla 0 falle: en aml:o.s easos el hereelero unico recibe el total, sea por efeeto ele la aclqmslcion il).5O iure, si se cumple, 0 por aerecimiento, si fal~a 397. ~a rep}ldiacion cle la CHota pura clebio ele dar lugar a la, mlsma dls~l~slOn aeerca de la posibiliclael de todavia aceptar 0 repuchar la comhClOnacia, antes vist.a, e) El que aeepta una cuota no puede repucliar la que despnes acrece a h aceptacIa, y el que repuclia su cuota, no pnecle aeeptar la que Ie hubiera acreciclo, ele haber acept.aelo 398. .', . 3. Tanto para la aceptacion cuanto para la repuchaoon se eXlge una cma' voluntas, la eual es posible solo cuando el interesaelo obra con pleno conocimiento de heeh~ e~ tomo. a los presupuestos y requisit.os de su acto Jvera et certa saentw) 399, Sl.e,l Hamado a la sncesi6n cree que se elan clichos presupnestos y :eqmsltos, pero no se clan en la realiclacl, y con todo acepta 0 repucha; 0 cree que ~1O se han cumplido; CHando en verelacl se han cumpHclo: y ann a~l acepta ~o repuclia; 0 bieneluda si se han dado 0 c~lmphclo, 0 y tocIaVl~ procede a decidir; entonces ha actua:l? $111 pleno y Clerto conoclmiento, cle modo que no vale su actuaClOn.
r:o,
389D. 29.2.17.1; 29.2.70.2; 29.2.77. 390 D. 29.2.1; 29.2.10. 391 D. 29.2.80 pr.-l. 392 D. 29.2.2. 393 CI. 6.3020.
D. 28.5.33; 29.2.53 pl'. D. 28.5.60.5. 39) D. 28.5.60.6; 37.11.8. 397D. 28.5.33; 29.2.53. 398 D. 28.5.G05; 29.2.35 pr.; 29.2.53.1; 29.2.76 pr.; 37.11.8; CI. 6.26.6. 399D.50.17.76.
394 395
530
sobre 51 era cuando
Ej~mplos: (i) el instituido duda sobre 5i eI causame estavivo

5U 0
en consecuencla, eI que acepta 0 repudia debe estar seguro de que el ~a;lsa~t~ I ' (ii) 5i el instituido consid~~ que 0 lllstltuye es mvaIldo 0 falso (D 292 17 acerca de uno u otro extremo (D. 29.2.30.8; 29.2 46' 29251 '. '1 pr.), 0 duda aceptando 0 repudiando; (iii) el heredero a nad~ a~e ~. pr., ...14), nada hace heredero intestado, cuando en realidad fueginstitU"d p a 0 ~epudla creyendo que e.'i aceptaci6n 0 repudiad6n (D. 29.2.17.1; 29.2.22)' (i~) :Ie~e~e~estam~nto: ~o vale su necesa~o: su inmixtio no vale como aceptaci6n' ni su abstent:r;o~~ou~;(pa~~i~~' ~r:~ necesano se cree voluntario, su adici6n no vale como . ," . b t t' (D 29 2 I~ . mmzx to m Isu repucho como a :j. en to , . . .:.>-16.); (v) alguien cree que eI faIlecido e . biene t' I d ., ra su esc avo y gestlona sus . s a ttu a e peculIo a e1 perteneciente; pero el fallecido era m\re 11'1bfa deslgnado como heredero a dicho gestor: su actuacio' n n val .~ < ( h en' (D 29 222) D o e como aCept<lClon de 1a e:;ntoO~e d~da~ ~l he're;e~~~os modos, lajunsprudencia introdujo excepd~nes en el
en-vee ,a aun Vlve: nada hace aceptando 0 repudiando (D. 29.2.13 1- 29 2 32):
aHen iuris; d d - .
cree que vive cuando e'n real'dad mu .~ ., no,
I
la muerto,.? 0 que muno
, ~
~
,~
...'-"
.-,
EL DERECHO DE lA SUCESroN POR CAUSA DE MUERTE
531
I I
~Uqe~eO ~ID~e~~~~~tocfr. 2912.3~.2;. 38.15.2 pr.; ,3.8.17.1.1);
37
b) La bonorum possessio, en carrrbio, puede ser so!icitada tanto personalmente como par medio de un mandatario 0 por un ge,tor cuya acmaci6n debe despues ser ratificada 409; el paterfamilias puede solicitar la deferida a un hijo in potestate 4lO , el tutor para el i:rifans 4II ; yel curator para el furiosus, no sin controversia entre los juristas segun Justiniano 412,
238. ADQUISICION paR ACREOMJENTO

CoNCEPTO. 1. La cuota de un heredero puede verse aumentada ora cuando otro Barnado a la misma herencia no Ilega a ser heredero -porque no pueda 0 no quiera adquirir la cuota a que fue 0 iba a ser llamado-, ora cuando el testador no dispuso de todo el as hereditario. Entonces la cuota del que no llega a ser heredero 0 la parte no dispuesta se agregan a la cuota de quienes fueron herederos; los juristas dicen que la cuota agregada "acrece" (adcrescere) a las de los demas; algunos textos hablan de "derecho de acrecer" (ius rulcrescen, di) 413. 2. EI acrecimiento puede tener lugar en toda clase de sucesiones: testada, intestada 0 contra testamento, civil 0 pretoria, sea que se trate de herederos necesarios 0 voluntarios 414. En cualqllier hip6tesis el acrecimiento opera ipso iure, y con independencia de la voluntad tanto del heredero que 10 causa cuanto del que se beneficia con eI 415; en consecuencia, la partede la herencia que Bega por acrecimiento a un heredero no puede ser repudiada (conservandose la cuota original). Opera, ademas, con efecto retroactivo, 10 cual se entiende asf: wando un heredero adquiere su cuota original y despues Ie llega otra por acrecimiento, se entiende adquirida esta desde el momento de la adquisici6n de aqueBa 416; por ende, wando la causa del acrecimiento tiene lugar despues. de haber muerto el herederc que se hubiera visto favorecido, aquel beneficia a sus propios herederos; de no existir este efecto retroactivo, en cambia, tendrfa que haber beneficiadQ a los demas coherederos 417. El acrecimiento no da lugar ados sucesiones 0 ados delaciones distintas: una por la cuota original y otra por la que acrece, sino a
1.
.4. En caso de aceptaci6n inducida por dolus se da al afectado la actIO de .dolo I0 la excopt,o dolt 400. Si hubo coaccio-n , en la u uma epoca -I . 1- I ... c aSlca ~~ ca a rest't,!zo in integrum propter metum para rescindir Ia aceptaclOn 0 el repucho coaetos 401. 5 EI regimen ~e.representaci6n0 sustituci6n es distinto segiin se trate cIel derecho CIVIl 0 del pretorio. a) .La. aditio hereditatis es un acto personalfsimo, es decir, no la puede cumphr smo elllarrrado a la herencia. Por 10 tanto, no cabe mandar 0 Por 10 nusmo , SI. eImstltUl(I0 es . . delegar a un tercero para operarla 402' . ' I .. . un esc avo 0 un hlJo in potestate, la adici6n tambien debe ser cum !ida por ellos, aunque la herenCla sea adquirida por el amo 0 el padre 4O~.
5i uno u otro son pUberes 0 impuberes infantia mm'ores . . go el ius.sum del padre (D 29 2 6 2. ' necesano es, Sill embar" d I . . : pr.; 9.2.8.1; 29.2.9). Siendo infimti(l mino'T(,s no hay ' lorma e camp emeotar 0 suphr su actuaci6n.
40~OS impuberes irifantia maiores 404 y las mujeres sometidas a tlnela . aceptan 0 repuchan con autori~aci6n del tutor; por los impuberes 'n/antza m~nores406 y el demente 407 no pueden actuar su tutor 0 su curador, 1lI _ellos pueden va!idamente hacerlo; el pr6di~0 408 y el menor, d~ 25 anos pueden aceptar 0 repudiar por sf mism~s, aunque a este ultImo se Ie pueda restituir in integrum.
'00
401
D. 4.3.30. D. 4.2.21.5; 29.2.85.

pro
Gai.
402 D. 41.1.54
-nm~
'03
2.189; D. 29.2.62.1; 29.2.64-G8 29.2.80 2-3 38 I". 2 , . ,- 5
D. 29.2.8 pro itp. D. 29.2.9. 407D. 29.2.G3; 29.2.90 pr. 408 D. 29.2.5.1.
405 406
D. 29.2.25.7; 29.2.48; 29.2.8G pr.; 36.1.67 pr.; 37.1.3.7; 4G.8.24 pro 29.4.21; 38.9.1.3; CI. G.19.2. 4Il D. 36.1.67.3; 37.1.7.2; 38.17.2; CI. G.9.3. 4l2Vid. CI. 5.70.7.3; efr. D. 31.48.1; 37.3.1. 413 D. 28.5.60.3; 29.2.53.1; 28.5.17.1. 414 D. 37.1.3.9; 37.1.4-5; 38)5.4 pro m D. 28.5.60.5; 29.2.35 pr.; 29.2.53.1; 29.2.76 pr.; 37.1 1.2.28; CI. 6.26.6. 'H;D. 28.5.60.7; 29.2.59; 35.1.2G.I; 38.16.9. 4l7Q, 28.5.GO.7; 29.2.59.
409
HOD.
532
EL DERCHO DE LA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE
533
una sola, que entonces comprende la totalicIacl cIe cuanto el herec1ero originalmeme 0 por acrecimiento cIeba consegllir en la herencia a que fue IIamado. Por 10 tanto, el favorecido con un acrecimiento no puede aceptarlo y pretender repudiar su cuota oliginal; asi como, al reves, segun vimos, no puede aceptar estay repudiar aquel; cle este modo, pues, 0 acepta todo cuanto originalmente y por acredmiento Ie Ilega, 0 repudia todo ello 418.
En algunos casos el acrecimiemo que tuvo su origen en un heres S1WS e.t necessari'ltS no fundona ipso ittre y s610 [unciona por derecho pretorio: wando aquel ejerce el ittS abstinend~ pues, por un lado, eI pretor confiere al cohereclero (sea SU'lts 0 extraneus), aunque llaya adquirido, [a eleccion de aceptar toda la herencia 0 repudiarla toda (D. 29.2.55-56); pero cuando opera este acrecimiento, solo es por deree-ho pretorio, ya que el heredero ab~tenido civilmente adquiri6 su cuota y sig-ue siendo heredero.
3. EI acrecimiento, al menos en la sucesi6n testamentaria, es un efeeto del principio "nemo pro parte testatus f;ro jHtrte i'!lt(~~tatus deeetlere potest': de ser posible una sueesion combinada, cuando el testaclor no hubiera displlesto 0 no hubieran teniclo efeeto sus clisposici6nes, la parte libre tenclria que pasar a los llamaclos a su sucesi6n intestacla; por 10 demas, tal es cuanto puede ocurrir en la stlcesi6n testamemaria de un militar, en que el alucliclo principia no rige.
II. REQLTrsITos. L Primer supuesto del acrecimiento es, pues, que un Barnaclo ala herencia no llegue a ser heredero. a) En la sueesi6n testada (sea civil 0 pretoria) ella ocnrre cuando (i) el testador no dispuso de todo el as. Y tambien cuando (ii) algnnas, pero no todas, las instit-uciones de heredero no valen por cualquier causa 0 son ineficaces; en especial cabe reeorclar, para la primera hip6tesis, la instituci6n de un incapaz 419 (no de un indigno); y para la seguncIa, la premoriencia cIel instituiclo aI testaclor, su fallecimiento despues de haberle sido deferida la herencia y antes {Ie aeeptarla (salvo en las hip6tesis de operar el Ilamaclo "derecho de transmision"), la muerte de un j;ostU7nUS anterior a su nacimiento, al que se Ie habia reservaclo su euota, la ineapaciclad sobreviniente a'l instituido clespues de la delaci6n y antes de la aeeptaci6n, el incurnplimiento de la condici6n boJo la cual uno fue instituido, la repndiacion de la herencia por eI hereclero vohlOtario y la invocaci6n del benqid,u,1n abstinendi por el suus et necessarius. b) En la sueesi6n intestada son menores las posibiliclades de que se procIuzca el acrecimiento, pues quedan lirnitaclas a que el Hamado a ella premnera al causante, que muera despues de la delaci6n y antes de la aceptac::i6n, que se trate de un !;ostU1n1JS que no naci6 vivo,
418 D. 419 D.
.---. -, .
que sea incapaz el Hamado, qu~ repudie eI hereclero voluntario 0 . ., . que se abstenga el suus et necessartus. c) En la sucesi6n contra testamento el aereClmlento uene luga~ cuando se trata cle la bonorum possessio contra tabulas y hay extranez instituidos, porque quedan desplazaclos, cle modo que una vez .completada la cuota clel pret~rido, el restant~ d: la~ c~otas cle los chcl:OS extrailOs acreee al pretenclo y a los demas lIlst1tlllclos (en la mechda en que se solicite la bonorum possessio). En el caso de prosperar una querela inoJJzciosi testament4 un problema de acrecimiento se presenta cuando hay m~~ d,e ~n dcshere.dado y uno de ellos no la interpuso (0 la interpuso sm eXlto);,r eon~lste en determinar si este ultimo haee parte 0 no a efectos cle f~ar e~lant.o lleva en definitiva el que tllVO exito en el juicio. Ac.eptad~ la pnmer~ post.ura, que sustentaba Papiniano, su.e~ecto es lJ?pechr el acreelmiento cle esa euota al querellante gananclOso; en Vl~tucl de la seguncia, que sostenia Paulo, se produce el e~ecto. eontrano, pues la cuota del clesheredaclo aerece al querellante Vlctonoso. , 2. Ensegllida, para que haya acrecimiento, ~enest.er es que lgun . Hamado a la sueesi6n de la eual se trata adqmera su Ctlota ongmal, seglm las reglas generales, esto es, ipso iure si e~ n.eeesario, por adici6n si es voluntario, pidiendo la bonorum possessw SI es sllceso; pretorio. No interesa si la adquisici6n tuvO lugarantes 0 despues de la causa clel acrecimjento 420. 3. En fin, neeesario es que no eoncurra una :ausa imped~ente del aerecimiento: (i) en la sucesi6n test;<tda, la presencIa de un snslltnto qu~ adquiere. La stL.~tituci6n, en eonseeuencia, prev.:1le~e par sobr~ elac.re~l miento, y de heeho es la manera que el testador uene p:ra e:'ltarlo, (n) en la intestada, la successio in locum (in stirj;es), cuando esta tlene ,lugar, descle luego, porque entonces la estirpe del lIama(~o que no !Iego a ser heredero consigue la cuota que hublera perteneCldo a aque!, que entonces no acrece a los demas eoherederos; (iii) en ambas clases de sucesi6n, eI Hamada "clereeho de tranSmisi6n", que solo ope-ra ::~ la hip6resL'l particular de que el Hamado muera despues ,dr: la delaClon y ames de la aceptaci6n; pero dentro de los estreehos lmlltes en ~ue 10 aeepta el derecho clasico; cuando eHo ocurre, la cuota del faile-Cicio no acrece a los coherederos, sino que va precisamente a los sllceso.r~s de ese faIlecielo, si aeeptan; (iv) tambien en ambas clases de S11ceSl0n, la indigniclacl clel hereclero, porque su cuota no ~e~eee a los cohe~ederos, como tendria que haber sido, mas resulta adq:unda par eI r:e!armm. (0 el fiscus); (v) finalmel1te, y asimismo en ambos npo~ de SUCeSIOI1, .las. meapacidades de las !eyes Julia et PajJla impiden 0 modifican el acreClImentO, porque este s610 puede beneficiar a aquellas persona~ que eumplen con los requisitos gene~es para sueecler.
.a
28.5.6H.5; 29.2.35 pro 28.5.20.1.
420D.
29.2.53.1; 37.11.2.8.
534
I~I. EFEcros. El acrecimiento, como vimos, opera en todo tipo de suceSlOnes. . . I. En la testamentaria puede tener lugar por no haber dispnesto de todo el as el testac!or 0 por [altar nn heredero. a) Cuando. el testador no dispone de todo el as, en efeclo, el sobrante no (hspues~o acrece a los herederos instituidos, qnknes entonc.es !levan el mrsmo numero de cuotas que original mente ks fue atnbU1d~ por aquel (numerador), pero aumentaclas en su cantldad (denommador) 421.
Ejemplos: "Sea Tido heredero de un cuano y Cayo de un cuarto'" la 't 1 dispuesta ac~ece a las cuotas dispuestas; como estas son iguales entre s' 'I ' ~qmule:l(la nseo rerane por IlTlllII y d f- . . ., " ". , en e 11lItlva cada heredero !leva Ill. mitad del total "S aT" heredero de Ill. mitad y Cayo de un cuarto" el cuarto r~ . e" ICIO numero de etloras as' d . . . . no (I.~puesto a('"reee segun el en verdad habla 'at~~n~ as;.? ,TICIO !leva dos terelOS y. ~ayo uno, ya que el testador < UI 0 os CUota~ de cuano a TICIO y una de cuano a Ca 0 (~1endo el Cuarto el mlnimo comun denominador); sumado el num;'ro total ~e cuotas de n~arto (numeradores), resulta Ill. unidad de tres terdos, de los cnales dos son para TIno y nno para Cayo. '
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EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE. MUERTE
535
St1pangase que el testador insrituyo a Ticio en un medio, aCayo en un cuano, a Mevio en lin octavo y a Sempronio en el octavo restante: si Tido replldia, su medio acrece a los tres herederos que aceptaron, pero no en un terdo pam cada eual. sino en propordon a sus respectivas cuota~; la operacion proporcional con.~iste en mirar al heredero que falto como si no hubiese existido, caso en el eual las ctloras de los que existen, una vez sumadas, no eompletan Ill. unidad (0 totalidad del as); el Dume:. rador que resulte de esa suma se convierte en denominador, y el numero de cuotas con didlO denominador que aparezca para cada heredero es Ill. proporcion en que deben conrunir en Ill. euota que acrece. En el ejemplo, Cayo recibe la mitad del media de Tido, es dedr, la mitad del total; y Mevio y Sempronio, cada uno un cuarlO de ese mismo medio, esto es, un cuarto del totaL
Un caso especial se ~la cuando la mlyer del cansante qued6 emba~zada, porque en la rmposibilidad de saber cm'intas personas ticne zn ventre, se supone haber tres y se reservan otras tamas CHatas, 'cle modo que desI?ues .del parto pnede haber acrecimiento en favor de los herederos Sl naCleron menos 0 si ninguno nacio vivo.
El eausante deja un suuS iam nat . . d" . . I .. . ~ y a su mUJer easa a sme manu" embamzada: se lacen cuatro parte.s, una para aouel y tres !)ara e[ tJ e~ItT,..' en (Ie filmtlVa na('"e uno t .. . SI d I .. os e os tres cuartos reservados acrecen al dicho S1WS y a I ' . 1 . ' cada uno lIeva la mitad' si na en d . posttlmo, (e gl1lS3 que . l b '' c os, en camblO, uno de los cuartos acrece a los tres' y Sl e em ~razo era falso. el 0 los hijos naeen muenos, son los tres cuarto.~ ou~ acreeen a l unn natus' por C1erro cuand - d ' .] . .. ' , 0 nacen mas e tres se produ('"e el fenameno Inverso, es declr, el decrecimiel1to en contra de los irzm nati y la~ C1lota~ para formar las partes de los hijDs exeesivos. ' reseliac a~,
d
C) En principia, pues, eI acrecimiento opera en favor de toelos los herederos. Esta regIa queda modificada CHando el llamamiento a varios de ellos es coniunctim re 0 re et verbis. Enronces, en efecto, el acrecimiento primeramente s610 tiene Ingar entre los coniuncti, y unicamentecuando todos elIos faIran, su cnota va a los disi1lncti 423. Esto se explica porque, como se vio en SH lugar, nn ll'amamiento coniunctum comiste en Hamar ala misma tot"aliclad 424. Lajuri:>pnldencia discutio si una designaci6n conjnnta verbis tantum a mas de un heredero si'ne partibus podia ser interpretacla como conjunto reo Servio, CeIso y UIpiano no los consideran realmente conj,mtos 425, pero JavoIeno los mila siempre como conjnntos reo De acuerdo con la plimera opinion, la falta de un heredero sine parte hace qne Sll cnota acrezca a todos los que haya y no s610 al otro de sn misma clase; segun Ia opinion de Javoleno, en cambio, en ese caso hay acrecimient.o entre lQS herederos sine !Jarle; el enal s6]0 pnedeser evitado si el test.ador los design a sej)aratim.
Sup6nganse la~ siguiemes instituciones: "Sean Ticio y Cayo herederos de illla mitacl; Mevio y Sempronio de un octavo cada uno; sean herederos Ludo y Atdo; sea heredero Ptimo; sea heredero Segundo": cuando falta Tido, su cuota a('"['ece a Cayo y viceversa. Entre Mevio y Sempronio s610 hay una conitmctio lIerms pero no reo y por ende no hay acredmiento recfproeo; tambien hay conjundon al menos lIwis entre Ludo y Atdo, perc siademas ella es reo clependeci del parecer que se slIstente acerca de si al nombrar de ese modo a los heredes sine parte se los llama a una misma res (e1 residuo); segun esto, pues, faltando Lucio, su parte acrece a todos 0 s610 a Atcio,y viceversa. Aunque Primo y Segundo son tambien heredes sine parte, no hay duda que sus nombramiemos son s:eparatim; por 10 tanto, no hay acredmiento entre ellos. Cuando faltan Tido y Cayo, la mitad a el.los a~ig'nada acrece a todos los demas heredf'ros proporcionalmente, segtin las reglas generales; es cledr: Mevio y Sempronio se benetidan de un octavo del medio (un dieciseis3vo del total) cada uno; y el resto se distribllye enun terdo para Lucio y Atcio, un terdo para P!imo y un terdo para Segundo. Si faltan Mevio 0 Sempronio, una mitad de uno u otro octavo (nn dieciseisavo cl",l total) va para Tido y C'lyo y el resto para los herederos sin parte, dividido en tres tercios: uno para Lucio y Alcio, oTro para Primo, y e1 tercero para Segundo. Si falta uno de estos dos iiltimos, su remanente acrece en proporcion de un
.o
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En la s.egunda hipotesis, el acrecimiento produce estos efect~s: Sl hay vanos h~rederos instituidos y faltan todos menos uno, el solo lIeva la herencra completa; si faltan uno 0 mas pero no todos la C~.l.ota del o.de los faltantes acrece a las de los de:nas en la prop~r CIOn que eX1sta entre. . ' , elIas 422 . Se tendl'" pre'sente' em I)argo-, que . " . ., sm e~. reahdad tal IUpoteslS es un a~pecto de la anterior, 0 e:>ta de aqneIla. cuando falta un heredero es como . el testaclor no 1 . t)lera si r ,. lH . (;spnesto de todo el as, y viceversa, de modo que la cllota de aqneI es e sobrante que en tal caso resultarfa, y el sobrante es como Ia cnota de un heredero que faltara.
hI
421 D. 422
28.5.13.2-3; CL 6.21.3lnst. 2 147 . ' " . D. 28.5.flO.3, 28.5.17.1; 28.6.10 pr.; 37.11.8 pro
423 D. 424 D. 425D.
28.5.17.1. 32.80. 28.5.17.1-2; 28.5.60.2.
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DE!U:CHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
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medio para Tido y Cayo, un octavo para Mevio un octavo para Sempronio, y el resto en proporcion de un medio para Lucio y Atcio y un medio para Primo (0 Segundo). En estas soludones se ha considerado a Ludo y Atcio como coniu'Y/cti re; si se los mira como disittncti re, entonces cada vez que haya acrecimiento hacia los herederos sine parte, la distribucion entre ellos se ha de hacer pOI' cuartos, ya que el nombramiento de aquellos es iguaI que si hUbiera sido hecbo separatim, como el de Primo y Segundo.
'" anc i ado y dos nietos $1ti bijos del anterior; El causante deja un h!Jo suus, un em. P I ' d d la herencia una de cuyas estas ultimas tres pet'Sonas lIevan en conJ~?to a :t~s n~etos l~ otra (un octavo del mirades (un cuarto del .total) ~ para el.~IJ~ y pa . _ su ~ctavo acrece al otro; si total para cada uno); Sl un meto no pI e a po~:slOn,. .' '5 eel tie no ninguno de los dos 1a pide, ese :uarto.ac;ece al ~!Jo .~m~~c%i~~~'d: ~~se~;es aciece al la pide, su cuarto aerece a los metos; Sl mnguno a pI e,
su1ts.
2. En la sucesion intestacla las reglas son similares. a) De faltar toclos los herederos ab intestato menos uno, en favor de el opera el acrecimiento, y lleva toda la herenda. Si son varias, la cuota del que falto aumenta las originales de los que no faltaron, en la misma proporcion que haya entre las dichas sus cuotas 426.
. Supongase que el causante dejo un bijo sobreviviente y otro premuerto, del cual, a su vez, habfa dos nietos, uno de ellos premueno tambien, del que tenfa dos bisnietos. En principio, pues, esta sucesion se reparte asi: un medio para el hijo, un cuarto para et nieto, un octavo para cada bisnieto. Perc si el hijo se ahstuviera de 1a herencia (0 no pidiera la bonorum possessio), su mitad acrece proporcionahnente a las demas cUOtas; para establecer la proporcion, por deno, bay que correlacionar entre sf las cuotas no vacantes, con exclusion de Ia vacante; en el ejemplo, la proporcion es de mitad y dos cuanos, par 10 cualla parte vacante se distribuye en una mitad para el nieto yen un cuano para eada bisnieto; esta es la misma proportion en que resulta dividida la herencia entera.
tuidos despues de haber contnbmdo a .Olmar. a r ion acrece a los /iberi instituidos y a los pretenc10s ffiIsmos, en proP~e~len a cada una, teniendo presente que en este caso tales cnotas pt ser desiguales.
posses~io contra tabulas, 10 que r~sta. de Ia;. cuotasl d~l~o:O:X~;~:r~~~~~
3 En la sucesi6n comra testamento, por efecto ele la bO:"?rll~~
La reserva de tres cuotas para el venter tambien tiene lugar en la sucesi6n intestada, si es el caso. b) Cuando se presenta un caso de sucesion in stirpes, el acrecimiento funciona en el interior de la estirpe de que se trate, y solo faltando tocIa ella beneficia a las demas cabezas. Es como si la estirpe fuera Hamada coniunctim re427.
EI causante deja un hijo y tres nietos habidos de otro hijo premueno, y piden la bonorum possesso el hijo sobreviviente y dos nietos; ]a Cuota del tercer nieto que omitio solicitar aquella acrece a los dos nietos que la impetraron, por partes igllales; cuando los tres nietos dejan de solicitar la posesion, la Cuota de toda la estirpe acreee al hijo sobreviviente.
. " 936' 'tu - dos hijos por un medio (468) y EI padre, que deJo un caudal de ,m:~t1 yo a favo (117) a eada eual, pretiun cuarto (234) a cada uno, ya dos ~tranel por unmoc sse-s,~'o cQrur(l. talmlas por un riendo a una hija que entonces obnene la blc:noru I po as efectivamente institui. fa 'ntestada que se ap Ica a as c u o . -l1 ( terclO, 0 sea, por ill cuo I '. d modo el primer hijo pierde b I Y das para formar la que Ie correspond.e, e este d - 39 resmndo un total 2) 1 d 78 ( queda con 156) y ca a extrnno , ., conserva.31 ,e segun 0 Y I acrece a los liberiinstilllidos ya de 156, que, como el pretor no reserva a os extra~?s, un cuarto un terdo' sumadas la pretericL"t en proportion a sus cuotas de un me 10, d la unkad por I~ cual se estas fractiones, resultan ser 13 doceavos, _que exce en de I;~ ~uales 6 son para c<msidera dividido el exc~dente ~e 10: extranos en ~re~:a;~:,institllido por un wano el hijo que tenia un medlo (y reobe . 2~, tres para e q. I 48) (obteniendo 36) y cuatro para la pretenda (la cual com'lgt e . . .
Cuando uno de los desherec1ados interpuso la querela inofficwsl testamenti y otro no, segiin P<l;l.llo este ultim~ no hace p~:te, y ~~: enc1e su CHota 0 fracdon de ella acrece al pnmero, pe(hend~~aSO~ instituic1os, en el tado (si son extrailos) 0 en part.e m~~ronc ue su liber;';; para Papiniano, el exherec1ado hace p~rte: c1\ . los (fiber;' 0 cuota no acrece al querellante y la conservan os lllStl wc . exu-ai1os).
. . 'a EI padre, que dei6 un caudal de 30 () ,mstltuyo tres hiios por un medio (150), ~ 'I I j'merpuso ~ h dt dos de los cua es uno so 0 un cuano y un cuarto (75) y des ere 0 a 0 ras. hace arte Ia cuota intestada la querella con exito; aeep~ndo que el des~~~~eosefornfa, p~r ende, extrayendo , ( -I' .). 10 enal signitlca que el del querellame es de un qumto (60)'y nada un qliinto a cada instituido (30 al pnmero y 15 a os ~ t1mo~~ntiene en peder de los quinto (fill) que Imbiera correspondido aI exhereda 0 se t' ces la cuota intestacla C d afi ue aquel no hace parte, en on , d . se forma extrayendo esa fmedon a ca a institllidos. uan 0 se Irma q ~ del guerellante es de un cuarto (7::J), la qU~1 . ).' llo signifiea que ]a olOta que instituido (37,5 al primero y 18,75 ~ los u t1.mos ,e 60) contrihll e a formar en hub.iera sl.do del desheredado. (el qumto eqUlvalenl~e) la fa del vic~orioso (Ia eual de un wano 0 sea :J a cuo .. . . una parte' <sue en este caso e~. : .) ue esa arte Ie llega pOI' aereaemonces se compone en reahdad de 60 mas 15 , Y q P miento.
c) En el caso de la nova clausula Iuliani, puesw que el eclict.o de coniungendis cum ernancipatis liberis considera al emancipacto y a Sll estirpe no emancipada como una sola cabeza, en la cual concurren "conjuntamente" (coniunctim) el padre emancipado, por una mitact, y sus hijos (nietos in potestate del causame), en la otta mitad, cIividida esta ultima en partes iguales entre los nietos que haya, el acrecimiento opera entre los nietos; a falta de todos elIos, en favor de 811 padre emancipado; en clefecto de este, en beneficio de los nietos; y solo faltanclo ef emancipado y los nietos se produce el acrecimiento a las demas cabezas 428.
426 Tit. VIp. 26.5; 427 D. 37.4.12 pr.; 428 D. 37.8.1.12.
d'
PS. 4.8.24; D. 38.16.9. 38.6.5.2; efr. 37.8.1.12.
. . 4 EI acrecumento ampha Ia cuota (Ie responsabiliclacl por las la la . hereditarias en fa mIsma ffie~rI(Ia enu e se.vendiente ocurre . q. acrecentac deudas parte original del heredero beneficlado; 10 correspo .. .
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DERECHO PlUVADO ROMA.!'10. TOMO II
con los creditos Hasta la epo .' _ Stueto a cumplir 'las cargas testa~e~;a~7ana, ~qu~l no'se encontraba nominativamente sobre el heredero as:lbl,lgaclonales que pesahan cuales, por tanto, se extin uia 429. que a to y cuya cuola acreee, las subsistir, y dicho beneficfario~U;d~~~:t~:t~~~~~r:ps~~s:~e hacEen consecuenCla la regIa del ultim d ' . Imlento. n acrecida lleva' consigo toclos los gOrav:;::ChO claslCO es que la Cuota antes de acrecer. enes que pesaban sobre ella
CAPITULO IX
EFECTOS DE lA.. ADQUISICION SUCESORIA
:1
Los legados vindicatorios por su caracte I I ' I r. re~ gravan a toda ]a herencia y no a damnatorio.~ (yfos ~~~i~~~~~S) :lacrecumento ~es es illdiferente. Los legaclos mismo regimen. La introduccion J~ o~~c:a:go de rod os los herecleros siguen el cargas en D 31 61 1 El d P tPIO general del tra~paso de todas las . . .. prece ente fUe establecido or I I . ' cuales caduca cum SIlO onerefill ni (Tit UI 173' '" P as eyes ~aducanas. para las . p. . clr. D. 31.49.4; 35.1.60.1).
un heredero en arf
du.e
Una vez aclquirida la herencia se confunclen el patri'lnonio del hereclero y el que rue del causante. Este puec1e decirse que es el principal efecto de la adquisicion sucesoria, el eual se proyecta en varios fenomenos que enseguida han de ser examinaclos.
'-
239. EXTINCION DE RELACIONESJURIDICAS CONCURRENTES

1. La confusion hereditaria extingue las calidades opuestas que antes cle morir el eausante ostentaban separadamente e1 yel (futuro) hereclero, y que ahara concurren en este; tales son: las de ael'eedol' y deudor 430, pOl' un lado; y la de 'Clueno y titular de 1m clerecho real, por otro 431.
Esta ultima materia fue examinada a prop6silO de los modos de extinguir las obligaciones y los derech9s ['eales.
La confusion tambien afena a las caliclac1es coinciclente.~ desiguales, 10 que tiene ]ugal' wando el deudor principal herecla al fiac!or (que es tambienun cteU(lor), 0 este a aquel; en tal caso sllbsiste la obligaci6n eonsic!eracla maior 0 !Jlenior 432, como es la principal frente a 1a de fiama, y se exringue 1a otra.
De este modo, si el deudor principal hereda al !iador, 0 viceversa, y]a obligaci6n garantizada es civil, el hereclero responde como deuctor principal y no como fiador,
I
j
I
429
D. 31.29.
35.2.1.18; 46.1.21.3; 46.1.50; 4G.3.75; 46.3.05.2; 49.14.20.2. . D. 7.2.6 pr.l (u~ufructo); D. 8.G.l (servidum!u'es); D. 13.7.29; 44.2.30.l i.f. (prenda). .' 432 D. 42.6.3 pr.; 46.1.5; 46.1.50; 46.3.05.3.
430D.
431
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DEl<CHO PlUVADO ROMANO. TOMO rr
EL DERECHO DE tASUCESION POR CAUSA DE MtTERTI.
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por.que.;e extin~le la fiama (D. 46.1.21.1; 46.3.93.2-3; cfr.46.3.93.3). Pero si la o?hgaclon garanuzada es natural, el. fia~?r heredero del deudor continua respondlend? como fiado:, aunque la obhgaclOn natural no se extingue (D. 46.1.21.2). Tamblen esta matena fue examinada en otro lugar.
la confusi6n; cnando es forzaclo a restituir la herencia una vez dedarada la indignidacl, el pretor Ie restabIece dicl~as a.c~ione~ (CO,ntr~ lo.s otroS herederos) si estaba de buena fe, es deor, Sl Ignoro sn ll1(hg m dad hast.a. el momenta cIe Ia litis contestatio 435 , 240. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS
un coacreed~r soli~arios heredan a otro de ~u mismo genero 433; puesto que, slendo 19uales ambas obligaciones, no se sabrfa cual de el1as434 debe ser dada por extinta, Ia J'urispruclencia hace .subsislir a las " . < <. d os .
.En consec~enda, si ~n coacreedor solidario hereda a otro, el heredero pw:'de e,leglr.emre acc1.onar en Vlrtud de su titulo original 0 de su titulo lleredado, 10 cttal nene Imp,;,rtanCla a efectos ~e s~ber que excepciones Ie pueden ser opuest:ls pOl' el deudor. 51 un codeudor soh~la!,o hereda a otro, el acreedor puec1e escoger entre dem~ndarlo como .deudor. ol1gl~al.o como heredero, y ella ofrece la 111 is ilia importanqa que en el caso antenor. A~lmlsmo este terna iue estudiado ames.
les que concurren son iguales, 10 cual tiene Iugar si un cod~udor 0
No hay confusion, en cambio, wando las calidades obligaciona-
Tampoco hay confusi6n cnancIo tiene Iugar un "concursus musa:n.l1n".

Par eje:nplo: Tido vende una cosa a C~yo y a Mevio, pero separadamente, y antes de reClhlTla uno y otro, muere Cayo deJando como heredero a Mevio. E.~te es doblemente acreedor de Tido porIa misllla cosa: como comprador pOI' sf, y como heredero de Cayo; puede, en consecuencia,. pOI' un lado recibir la co~a v pOI' otro SlI valor, 0 dos veces su valor (D. 19.1.10). '
1. R!':SPONSABIUDAD ULTRA V11?ES HEREDfIATIS Y DIT/lSION DE US DEUDAS. 9?ffiO consecuencia de Ia confusion hereditaria, las deudas transIlllslbles que fueron del .causante son ahora del. !1ereder~; puest? qll~: por otro lado, dicha confusion afecta tamblen al actlVo parnmolllal,. e1 heredero responde de dichas deuclas no solo con los bienes heredltarios ni solo hasta el manto del valor de dichos bienes ("segn n las fue;zas de la herencia": l;ro viribus herp.llit(ltiblls) 436, sino ~amhien can sus bienes propios y por rodo el valor de las (leudas, $1 era uno el heredero; en otras palabras,responde ilimitaclamente, 10 que en la tradicion romanistica se llama responsabilid-ad "rm'ls aHa de las fnerzas (economicas) de Ia herencia" ("ultra vires hereditatis").
Esta responsabilidad i1imitada en epoca clfu'ica es consecuencia de I~ :onfusi?ll, como queda dicIlo; pero su origen po~iblemente radique en Ia conce~c:on ~.caJca, segUll b ellal el deudor obUga su propio cuerpo al acreedor.s~ no 10 sanshKe l.nt~gm mente' como el heredero es t.'1mbien delldor, su responsahlh<bd no f)ued;! ~Illlltada de al~lna manera pol' el monto del caudal sucesorio, y tiene la mi,~]Ila amphtud que tenfa viviendo el camante.
,2, El pretor pue.d~ impedir la extincion pOl" confusion qHe opera segun eI derecho CIvIl, en algunos casos como estos: (i) CHando un suus herP-s se a?stiene cIe la he~encia paterna, y despues adquiere un f~nd? favoreCldo c?n una servldumhre cuyo predio sirviente es heredltano; como ]a cahdad de heredero perrnanece, Ia servidnmbre que recae sobre [nnclo propio no puecIe subsistir; mas como clidla caIidad, a efect?s patrimo~iaIes al menos, es solo formal, el pretor resdtuye Ia servldumbre; (n) el testadol" Iega j;er damnationem un fundo sobre el que pesa una servichnnbre en favor de otro del heredero' una vez adql1i1icla l~ h~rencia por este, se extingue la servidnmbre~ como el ex fundo Slrvlente, empero, es debido por el h('Teclero al legatario, esre 10 adquirici sin cJicha carga, 10 que implica un men'oscabo para. e1 heredero en relacion con el fundo que desde antes era suyo; del)l(10 a ello. ,el pretor Ie confiere una r!xcr!jJtio doli con que enervar !a ~e:lamaCl?n del Iegad? si e1legatario se niega a prometer que re~tltmra lao servldumbre; (iiI) si un heredero incligno acept.o ]a herenCla las aCClOnes que t.enIa contra el causante se extinguen por
Cuando hay mas de un heredero, las deuda~ divi~ible~ se ~livi<~en no en el juicio de partici6n pOl' ministet10 del Juez 4:37, smo 11)SO zu:re entre tocIos aqueIIos segftn sus CHotas (nomina i!JSO illr~ dividmllur) 438; esto significa que, desde que es adquirida Ia herenCIa, de la deuda oIiainal se forman tant.l.S deudas cuantos son los herecleros, cada una pr;'porcionaI a 1a cuota que les corresp~nda ~n Ia h:renci<l: en tal caso 1a responsabilidad de cada sucesor Sigue Slendo ultm m:res herr: d'itatis", aunque lirnitada a Ia cnota, y~ que de t?dOS r,n0dos ~onu nuan respondiendo tambien con sus blenes proplOs y Slll conslderacion al monto de los que han de recibir seg1ll1 (Jicha cuota. Cuando Ia deuda es, en cambia, indivisible, los coherecleros responclen no tIro j;arle cada uno, mas "po: entero " (. so l:d um )439 . zn z
435stos C<lSOS en: D. 29.2.87.1; 8.1.18; 30.116.4; 34_9.17. 436 D. 34.1.10.2. Ultra vires patrimonii en D. 35.2.11.5. 437 D- 10.2.51.1; 45.1.85 pr.-l- . . . . ., I' . XII 438 El plillcipio J0 1Jl!na ipso wre dWld1mlttr Vle;2e at~lbl~lctO. a. I~ ley ~le. ,l.~ . Tablas (5.9) par vados textos: D. 10.2.25.9 Y 13; CI. 2.3.2h; 3.3b,b, 4.111.7, 8.31.1,
433 D. 46.3.93 pl'. mD. 45.2.13; 46.1.5.
8.35.1.
.
439D.
~ ('I 8 31 2 10.2.25.10-14; 45.1.2.1-5; 45.1.4 pr.-l; 45.1.85.2; 45.1.131 pr.; ., c
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EL DERECHO DE lA SUCESION PORCAUSA DE MUERTE
En especial, pues: Ia obligacion de constituir una se "ct para'impedir alga que interesa at acreedor ( or . 1''111 ~mbre; la de n~da hacer agua de el); la de que no habra dolo'la de apP eJemplo, pasar por tal predlO 0 sacar , eras praf,stare, etc.
II. LA RESPONSABILIDAD DEL BONORUM POS~E~SOR L 1 I I I . .. . as c cue a, que fueron c e causante pasan ,pso iure al heredero civil y se dividen d 1 ~llS~O modo entre ellos, segun acaba de verse; 10 uno ni 10 otr~ cu re, COn respecto al bonaYUm !Jossessor que no es heredero Pem a ' como este lleva toclos los bienes 0 toma parte en 'ellos,' taml;i<'n clel SI sop?rtar el pago cle todas las cleuclas 0 cle una porci6n de cacla c )~ segun la cuota que Ie corresponcla; en toclo caso "ltr .....,:,' ua ces se plantea el problema cle c6mo tra, )as~rl~ U . a 1JZrr.5 ',) entons l consegl11rl0 el pretor confiere la respectiva acci6n e~ ~~nCt~~(c~:i t~ra :;u:m jJosses.wr al acr~ed?r como utilis por su cnota, est.o, con la fic~~~o SI fl.lera heredero (Sl heres esset) el J'uez clel)e pa . 1 n 1 1 I ' sar pOl a to que de a blendol tal cuota y conclenar 0 absolver seglln ello y de ~cuerclo con Ias reg as generales. En Otras palal _. c. sor lao tran~m' . ~ I I I ( )l as, con 1 especto al !JO'f/rlnl.1!l j)()sse.'i lSI on (e as (eudas opera iu,re jlretorio 440.
Se trata, en consecuencia, de una remisi6n parcial de deudas sometida a condicion (que se haga la adici6n de la herencia), operada mediante pactum de 'non pdcndo ("pro paTte"). Hecha la adici6n, si un acreedor pide mas de la cuota pactac1a, mfre la exceptio pactio Puede ocurrir que del conjunto de acreedores, algunos quieran acepcar e1 pacto y Nros no 0 que haya diferencias en cuanto a sus terminos. Al parecer, desde Marco Aurelio se permiti6 que el asunto quedase remitido a1 pretor, el mal sanciona mediante decreto 10 acordado porIa mayona de los acreedores. Si todas las deud.'ls son de igual monto, la mayona se determina en rehcion con el numero de acreedores; cuando hay empate se sigue' e1 parecer que hap contado con el voto del acreedol' de mayor dignidad; si auo asi no es posible diriln.ir, decide el pretor. Cuando son de monto diferente las deudas, la mayona se determina no en relacion con el nume1'0 de acreedores sino con la cuantia de lasdeudas, de modo que Vence la opinion que cuente con e1 voto de los acreedores que representen el mayor monto debido (D. 2.14.8).
:le~I~~~~cl~c7~:~I~o;~a~~~:~c~~u~~~e~~~~a~~ft;~:;;)~~~~ ::~~~~;~~a~;~
III. -IREMEDIOS INDIRECTO~ A LA RESPONSABILIDAD ULTRA VlRE~. El clereI.. I' ch a CIVI no canace relnedlos a l ' ( "d I 1 I ' ' . a 1esponsa nlIdad ultm vir"r hemlita'5 . e l1erecI ero, mas. que mdirectos; tambien los ofrece de esta 1 case e l c erec 10 pretorIo. '
SOb~~c~~~~i~ec~~c~7;~d~ volu,nta;io, pueae eJ repucliar una herencia 1 y aSl eVltar tener que responcler por mas cle o que reClbe; Sl es necesario, puesto que no Ie esta claclo re udia~ el P;OPjlOl testaclor r:uede liberarlo cle SU aclquisici6n nece,ark institu. yenc 0 0 COn la clausula si volet.
C ' .
Existe este otro mecanislllo e f d . pensandolo con legados) ' ..n .avor e Un suus etlwl:'esSa1'tWi: desher<'darlo (comGaL 2.153). . e lllstltulr a un esclavo (qmen es heredcro necesario:
y los acreedores hereclitarios, antes (e a 1erenC1~, por el cual aqueI se COIIlprOIIlete recisamente a acepta~la a camblO cle pagar las dichas cleuclas tan sgo en una cnota cleternunacla, par supnesto inferior al monto original 441.
cl~ l~n~~I~C~~1:1ere~je~0vOluntario
2. Es un remedio inclirecto cle derecho pretorio el pacw cel~bra
Se admite que este pacto 10 celebren tambien los herecleros necesarios (con inclusi6n del esclavo instituido curn libertate), 'iempre que 10. hagan antes de inmiscuirse en Ii herencia, es decir, b,1io el mismo supuesto en que opera el benefici"", abstirwndi, cle que hablaremos dentro cle poco. 3. Si los acreedores hereclitarios confieren \111 manclaw cle aceptar la herencia al heredero voluntario que aun no la ha aceptado, y <'ste cumple el encargo, entonees tambiel1 su responsabilidacl "ultm viTf.5 hereditatis"queda limitacla a cuamo exista cle activo en la herencia que acept6, por aplicaci6n de las reglas clel mandato. En efecto, comoquiera que el manclataIio puede exigir el resarcimiento cle los ciano, sufridos y gastos realizados en C\lmplimiemo del encargo a sus mandantes con la actio rnandati en [uncion contraria, entonces todo.cnanto cle mas se vea obligaclo a pagar el manclatario, esto es el heredero, a los acreedores, sns mandant.es, por sabre el activo sucesorio, es algo qu~ puecle recobrar; 10 que en la practica viene a significar 10 clicho, de qnedar limitada su responsabilidad al momante cIe la herencia, unica manera de no sufrir los aluclidos peljuicios 442. 4. Mas particlllarmente, el clerecho vretorio concede un remeclio tambien indirecw cuando eI heredero (necesario 0 volumario) es menor cle 25 aiios y la herencia a eJ deferida resulta ser pa,iva, ya que entonces pllede el solicit.ar la restitu.tio in intr:gr1J,1ft can respecto a su aclquisici6n; la rescisi6n cle esta implica colocarlo en la misllla posicion en que hubiera estaclo de no haber aclqniriclo, es decir, entre OtTO' cfeclos, en la de no responder cle las cleuclas.
POI' supuesto que la rescisi6n afecta a toda 1a adquisici6n: el menor es considerado, pOl' derecho pretorio, como no habiendo adquilidq los bienes y derechos reales, los creditos y las deud<I.S de la herencia (GaL 2.163; Frag. August. 2() y 27; Inst. 2.19.5; D. 4.4.7.5; 29.2.57.1; CI.2,47.1.2). No esta claro si 1a adicion rescindida equivale a una repudiaci6n con todos sus efectos (dar lugar a la sucesion intestada:cuando el menor
440
GaL 3.81. . '. . .0; .1.58 pr.; 40.4.54.1; 42.8.23; 442D. 17.1.32; 44.4.4'pr.
45.1.78 pc; 50.17.146; cfc Ct' 7.71.8:
44' D. 2.14.7.17-19; 2.148 a 10' 21444; 267 Co9 17
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L DERECHO DE U SUCESION POR CAUSA DE MVERT
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era iinico heredero. Q,a], acrecimiento.. 0 a -la sustituci6n); pero caen los legacIos dispuestos en el testamento (D. 4.4.22; 12.6.5),.aunque permanecen la.o; manumi.~io nes testamentm;as (D. 4.4.31; 40.5.4.2 = lost. 3.1I.5).
5. A los mayo res de 25 ai,OS se Ies concecle tambi"', una restltutio in integru1Tl de su adici6n de alguna herencia, cuanda esta es dmnrwsa y el hereclero Ia acept6 ignoninclolo excusablememe; pero Se trata cle un recurso extraorclinario que clebe solicitarse al emperaclor 413. IV. BENFFICIUM ABSTINENDI. Atencliela la posibiliclacl que tienen los herecleros volumarios cle repucliar la herencia, en realiclaclla clesventaja que acarrea la aclquisicionsucesoria de un patrimonio pasivo constituye un perjuicio para los herecleros su:i et ner,essarii que no pueden' repneliar;cle ahi que el pretor haya provisto un remeclio clirecto, que es el Hamaclo "beneficium abstinendi" (ius, jlotestas, lawltas abstinendi): nn hereelero ele tal genero que se abstiene cle la herencia (se abstinere) es consiclerado por el pretor como si no hubiese sielo hereclero suus (''jJerinde ac si suus heres non esset") 444, esto es, como si hubiera estado en su arbitrio haber aceptaclo la herencia, totminclose la abstenci6n como una repucliaci6n 445. Para examinar el significaclo preciso cle la abstenci6n, necesalio es clistinguir entre el hereclero puber y el impuber. Respecto deI prhnero, sn abstenci6n consiste en no "illrniscuirse en la herencia" (miscere se hered#rtt-i); el significado del Sf! rnisCf--re es sustancialmeme igual al del Iffa herede germ! en semi do restrillgido; en OUdS palabras; 10 exigido es que el heredero necesado no se compor, I.e de una manera que, de haber sielo volumario, hubiera implieaelo aceptar la herencia mediante gestion de las cosas hereditarias. Eso resulta suficiente para configurar el beneficio, sin necesiclad, pues, cle impetrar ninguna autorizacion magisuatuaI. Pero si el heredero amueve algo del patrimonio sncesodo 0 hace que por otro se amneva, Ie es negado el beneficia como sand6n 446. POl' aIlJOver.'\e eIlt.iende ocultar, snstraer a consumir alguna cosa. El heredero puede solicitar al pretor nn ternjJus ad delibemiulmn 447, para decidit entre coIl6c nuar haciendo uso clel beneficio 0 renunciar a er, es clecir, illmiscuirse en la herencia; cuando se cumple el plazo sin que el heredero cliga 0 haga naela, pierele el beneficia 448.
Respecto de estoS herederos cobra especial importancia Ia proft"sta cuanda ejeeutan actos que objetivamente podrian ser considerados como de h~redero; pOI' e'em 10, ceIebmI' los funerales del causante (D. 11.7.14'\.29.~.2,O}). SI el here(~ero ;s m~nor de 25 ailOS y se inmiscuy6 en la hereuda, esta mmlxtw puede ser ol'1 eto de restitutio in integntm (D. 29.2.57.1).
Cuando el heredero es impllber, en cambio, decae la exigencia elel hecho matedal cle no se inmiscere, que vkne reemplazacla par una declaraci6n ante eI magistrado en el senuelo de abstenerse ele Ia herencia, aunque haya habido gest.iOn pOl' par.te c~~Ilmpllher; cheha cleclaracion debe ser formulada con la autonzacwn del tutor 0, a falta de este, de un curador especialmente designado al efecto; los , cuales tambien pueden solicitar un tempus ad rlehbemndl~.",.. Por sun puesto, miemras el impuber no se i'.'miscuya en Ia herenCla reClbe el beneficio del mismo modo que el puber. _ ._ En tanto dure Ia abstenci6n del llereelero puber 0 llnpuher, 0 proc1ndda la declaraci6n de ab.~teI~ci6n del irnp(lber.en su ca,~o~n? responden ele las deuelas herechtarI<ls; paId ello el pI et?~ dellle",a '~ los acreedores las acciones que de otra mane! ales 11U1)1(:1 an corres . pondido contra el heredero abstell1cI 0 449 ' " ., ._ La ficcion de no ser heredero el abstemdo pI oeluce ad' Ill"S estos otros efectos: (i) sn cuota hereditaria acre.ce ~ los :lerll<:ls hE're~~~ros que haya; 0 (ii) se llama al sustitnto del abst.ellldo, $I 10 hay; 0 (111) se abre Ia S\Icesi<5n intestada si no hay otrOS herederos testalllentanos, 0 se abre de nuevo aquella si el absteniclo era int.estado a su vez. En otro caso, part.icnlarment.e si los bienes quedan vacant.e~:.:"\e abre el procec1iIniento ejeclltivo que conduce a la bo;n.oru:m venrbtw, caso en el cualla illfil1ltia no recae sabre el heredero 4,)0,
A<;l .lIes como el abstenido no responde de la'i' deudas, no toffia parte_en e1 pauimo'nfo sl;cesoll0; respecto de los creditos hereditaIios que conE'spo.n(h<~n al abstenido, se Ie deniegan la'i' acciones pal'a cobrarlas, que se d~I1, ,en(;<~~~~1~0) quienes the a parar ~l.l cuota; por ejemplo, al coheredero que no se absruvo . , ,--- .
Pero en Ia realidael el abstenido sigue siendo heredero civil, po.rque esta calielad Ie es sustraiela fictidarne.nte por. derecho prerorl? para det.erminados efectos; en consecuenCla, pOl' eJemplo, el "bstCllIclo conserva su~ cleredlos sepulcrales, a los bona Mertorum y " las
ojJerae l1berlrrr1lln ex iurei1.lrando.
443 Gai. 2.163; Frag. August. 2933; Inst. 2.19.G; dr. D. 29.2:98. Segt"in Cayo, eI primero en concederla fue Adriano. '44D. 30.89; 11.1.12 pl'. 445 Gai. 2.158-160; Tit. VIp. 22.24; D. 29.2.57 pr.; 28.5'.87.1. E.~ta figura estaba cOlltemplada en el edicto.
Si la hcrencia de que el suus se abstllvO e:tl testa,ment~uia y era ul~ic~ ~le:ed~~), el testamento no cae a efectos de los fidekomlsos um~ers~Ies (D. 3~.l.28.3, 3b.l. : ',' '(D 40432' 40.5 22 2' 30 10) las susntuclOoes pupllares (D. 28.6.12, las manl1l1USIOnes . ., , .. ., . , I' rtO de los 29.2.41; 42.5.28) Y los llolTIbramielltos de mtores; $1, en cam ,)l~, a e cc legados y tldeicomisos particulares que son deuda,;; testamenr~na~ (y qne. no ~)ben gravar mas a 101 herencia de 10 que ya esta con las deudas herechtanas: D. 3hA.1. .
446D.29.2.71.3-9.
28.8.8; 28.8.4. '<BGaL 2.163; D. 29.2.11 Y12; 29.2.57 pr.; 29.2.87 pr.; PS. 3.41dl.
447 D.
449 D.
.50 D.
29.2.57 pr.; 29.2.99. 42.1.44; 38.2:6.2.
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547
V. SEPARATIO BONORUM EN FAVOR DEL ESCLAVO HEREDERO. EI esclavo instituido cum libertate en el testamento, que t,unbien es heredero necesario, no goza del "bt:neJzcium abstinendi';' en compensaci6n, cuando este heredero evit6 inmiscuirse en el patrimonio hereditario, el pretor acepta que se mantengan separados los bienes de la herencia de los bienes propios del liberto, es elecir, de los que adquiri6 despues de su Iibenad advenida con la muert.e del causant.e (sejmmti.o bonorum). Con ello evita tener que responder de la~ eleudas her('clitarias con sus propios bienes. EI pau'imonio sucesorio no confundido es sometido a un regimen especial: los acreedores hereelitario.~ pueden solicit.ar la bonorum venditi,,; perc en tal caso la infilmill recae sobre el heredero. En el concurso de acreedores, el act.ual libeno heredero, si como esdavo tenia obligaCiones naturales que invocar hacia su patrono, es considerado como un acreedor mas y consigue el pago a prorrat.a, porque la separaci6n de bienes impide la extinci6n de la deuda por confusion 451.
Sabino opinaba que el liberto no .suElla infamia, porqne soportaba In venIa pOl' una necilidad, no pOl' su culpa; pero estJ. opinion no prevnlcci6 (Gai. 2.155).
confecci6n del inventario en los plazas legales; pOl' eI comrario, de nada Ie vale declarar que acepta con beneficio si no concluye el
inventario;
Desde la epoca del derecho comun se discute Sl el beneficio de invemat;o limita la responsahilidad al monto del patrimonio hereditaJio (se dice "'intra vin'.'. hereditrvtis", esto es "dentro de las fuerzas de la herencia"), pero de tal modo que los acreedores s610 puedari hacer efectivos sus crMitos en dicllO patrimonio hasta consumirlo, pero no en el del heredero, caso en e1 cual el beneficio producirfa sepamci6n real entre los panimonios del causante y del heredero (tradicionalmente se habla de responsabilidad "L"1ttn virib-us hereditatis", es decir "con las fuerzas de la herencia"); 0 si la limita solo contablemente, de manera que clichos acreedores puedan hacer efectivos t.-1.les creditos indistintarnente en los bienes del heredero y de la herencia, pero ha~ta concnrrencia del valor de estos (lltimos, ca~o en el eual la separaci6n solo selia nominal, a efectos de fijar el valor limite (y tradicionalmente se habla de que la responsabilidad es ,~610 "sec1Lildurrt vires he,.edit(lti~:", esto es "seglm las fUNzas de In herencia"). La constimcion n6 es clara: par un lado se dice que los herederos re,~pon~ den "en cnamo valgan las cosas del patllllloilio a ellos dejaclas" (el. G.30 ,22.4: in quantum res S7lh.),tllrtti(zc ad cos deuolut(le valeant); y pOl' otro que los herec1eros "nada pierdan de su panimonio" (CI. 6.30.22.4a: n-ihil ex ,SIlO s1tbstnntia... (l7f1iUfmt). La primera manera de expresarse depone en favor de la respon!><lbili(\;ld ,~61o "')'cClwrln7lt "ires"; la segunda, ademas, en 1.vor de la responsabilidad "L"1t1JI l liribu.5", Pese a que 1a constituciolr es muy larga y minuciosa (tambien de fiUy dcficiente tecnica), 10 mas probable es que sus redactores no se hayan propuesto el problema. Como es sabido, b. discusion subsiste hasta hoy entre los civiIistas~
\1. DEREr.Jfo jUSTINIANEO. "BENEF1rJUM Im'ENTARlI". Mediante una constituci6n del aiio 531 452, Justiniano introch~o un nuevo remedio directo, pero general esta vez, por ser aplicable a cualquier clase de
herecIero te.litanlentario 0 int.estado, que tradicion'ahnente llamainos "benejicium inventarii': Esencialrnente consiste en lirnitar la responsa-
bilidad del heredero por el pago de las deudas hereditaIias, al monto del caudal sucesorio, siempre que realice un inventario valorado de los bienes dejados por el causante denu'o de cieno plazo.
Para iniciar la ejecuci6n del inventmlo eI heredero dispone de 30 <lias contado!> desde que tUVO notic1a de Ia de1aci6n, y debe quedar conc1uiclo dentro de los GO elias siguientes. .Al invent,ulo deben concunir un not.-1.do y testigos, yel acta tiel1e que ser firmada por ellos y el heredero. Los interesados, es decir los acreedores llereditarios y testamentanos, pueden impugnar el inventario pOl' no corresponder a la verdad; la sanci6n para el heredero que L1.lta a ella es la obligacion de pagar el doble del valor del bien sustraido 0 escondido. 1 inventario se llama a~i porque es una !ista de 10 que se vio "encontrarse 0 hallarse" (invenire)en el pattimonio.
EI heredero que picle un tempus ad deliberandum, annqne esta obligado a hacer invent.ario en todo caso, si acepta la herencia no se ve amparado por el beneficia; el cumplimiento 0 no de la carga de hacer invent.ario tiene ofros efectos. A'f, pOl' ejemplo, hacer el inventario pasa a ser conclici6n para aplicar en su favor la [px Fa1tirlia.
24I.RESPONSABILIDAD paR LAS CARGAS

HEREDITARIAS
Distinguimos entre deudas y cargas hereditarias. De estas tlItimas acabamos de tratar y corresponden, pues, a las que fueron del causant.e y se han transmitido al heredero; cada cual t.uvo en su momenta Sll propia y distinta causa. POl' carga hereditaria, en C<:lInbio, se
entiende cualquier disITlinuci6n que sufra
0
La limitacion de responsabilidad opera en vinud de la mera conclusion del inventario; no es menest.er, pOl' ende, una explfcit.;' declaracion de aceptar con beneficio de invemat1o. M,ls aun, es posible que el heredero acepte expresa 0 t.acit.ameme la herencia, inmiscuyendose en ella, y aun a~i goce del beneficio, si inicia y tennina la
della sHfrir ]a herencia
451 Gai. 2:154-155; lnst. 2.19.1; D. 2.14.7;18; 4.4.7.5; 42.0.1.18. 452 CI. 6.30.22.
adqllirida, que tenga una causa IlO anterior a la muene del "de ""i",'" o en el t.estameIlto; ellas pueden asumir ulla fonna real, cuando la disminuci6n opera ifls0 iure, como es el caso de los legados jlp.r vi'ndicationern; 0 bien obligacional, const.ituyenclo, e,I1 consecl1encia, deudas que gravan a la l1erencia 0 al heredero en su calidad de tal, co,:,o es el ca~o de los legados fler damnatibnem. Las cargas herednanas pueden aparecer n una sucesion test"dao intest.ada; pero las mas import.antes son propias de una testada. Cuando se trata de cargas
548
obligacionales cuya causa es el testamento, entonces poclemos hablar de c1eudas testamentarias. Las principales cargas testament.aria.~ reales son el ya menciona~ do legado j)er vindicationem y las manumisiones directas. Entre las obligacionales est-a el tambien sefialado legado !)eY'damnrltirJ'f/r,:m. Son carga.~ heredital'ias obligacionales comunes a una sucesi6n testada e intestada los fideicomisos y las manumisiones fideicomisarias (en cuanto pneclen sel' clispuestos en codicilos), la.~ expensas funerales y de sepuItacion del causante, los gastos cle apertura cle la sncesi6n y el impuesto a las herencias. Los legacIos damnatorios y los fideicomisos gravan a la herencia y se pagan una vez cumplicIas las cIendas hereditarias; si nacla resta, decaen; en consecuencia, el heredero no dene responsabilidad "-rdtm vires" l'especto de elIos y no queda sujeto a cnrnplirlos de 10 suyo. Los legaclos vindicatorios y las manumisiones directas estan sujetos a la misma regIa. Los gastos de funeral y sepn]tura se eqniparan a la.~ deudas hereditarias y par ende prefieren a los legados y ficleicomisos; el obligac1o a su pago es el heredero, a menos que el causante haya dispuesto otm cosa, gravanclo, par ejemplo, a un legatario; si un tercero los realiza, dispone de una actio jll'rlRraria para eI rt>embolso en contra del obligado. Tambien las expensas correspondientes a la apertura cle la sucesion gravan la herencia y corresponcle alllereclero sn pago. Una lex lulia vicesimaria (0 de vicesima h.eredi,trtt1l1n, del ano 6 d. C.) estableci6 el impuesw de un 5% sobre el as (elevado a un 10% pOl' Caracal1a) a cargo del heredero, quien tiene el c1erecho de c1ecIllcir su monto de aqua; su cobro goza de privilegio con respecto a Cllalquier otra deucla, esto es, se 10 paga en primer lugar. Queclan exceptuadas del impuesto las sucesiones de valor inferior a 100.OOO sestercios y las c1eferidas en favor de los parientes mas cercanos 453. En la epoca de Justiniano este tributo ya habfa desaparecido, pero no sabemos wando fhe abolido ni pOl' guien.
&ite illlPUl'slO es precisameme ala herencia como Illasa y no a cada lIna de [;15 asignaciones; por ello se paga pnmero sobre el monto del as, y no pOf cada asignatario sobre el manto de su asignacion.
. ., I I bienes que redbio del aquel ejecutar sus crechtos tamblen so )re .os l' de deuda.~, eso causante. Si el Sl1cesor se. e.n~ontraba sob1 ecar~~~c ~ereclitarios, que viene a rechmclar en pelJulc10 de los acreecI<:> e, 1 a.~i c1isrninllidas ahora c!eben concurril' con los del suceso r , vlenc 0 . es debisus propias posibilidades de conseguir el total de cua~to ill~;spera(ia do, maxime si la herencia ess.olvente; par el. co~t;:;~'el h~redero, mente amnentan las expectauvas de los ~Cleec se dira vale merced al caudal que Ie II ego. Toclo 10 cllCho Y 10 qne . talllbiEn para el bonorum j)ossesso r.
I.
SEPA/?ATlO .BONORUM EN FAVOR DE
Para remediar este resultado clesvenraJoso, P 1"" Ell-' opera " . eeclores herec ltallOS. 1 se:j)arat1.o bonorum en f:avor c e I os acr ' . . del heredero como moclalidad 0 incidente en el proceso eJeCHtlVO 111)Ie 10 dice .. "1 'onsisre como su nor , (borwrlwt 1Jer/(btw). EsenCla mente c. '. ' ra He los acreedores en malltener separados aml?os pa.trulloIlloS, pa s e~ l~s bienes hereclitarios (y testamentanos) eJecuten sus crec It~. 1'0 455 sucesorios con preferencia a los acreedores del herec e 1 c ~eutivo ya La sejJaratio bonorum supone un proceso concnrsa. e~ rincipio iniciado por los acreedores del hereder? en su cottra~n d~ cansanla ejecuci6n debe abarcar t.ambien I~ b~en~s q~~re~~;or he~eclit~rio, te y que ahora son ~el. herec~ero, u~ qmer e conclicionado o tieineluso aguel cuyo crechto esta .suspcnslVamen! ) 456 clesde Juliane plaza, y tambien los legatanos (!)er. d(~1I!rUltw~e1~ltivO' y solicitar al no, puec1e hacer.se parte el~5;j pr<:>cedlIm~~l~Oec~{Crevia Ul1Isae cogrripretor la Sr:!Hcmtw bononlm , ql~len la.c : re' (i) que la tio458. En esta el magistrado venfica chscreclO na mIen.. 'o'n esra~ '- . to en que a E'JCCUCI . . "haya seO"uido peticion no haya aclvemdo en un mome n . . ba demasiado avanzada 459; (i,i) que el petlClOn~nO n<:> e~t~ ~s recoal heredero" (nomen hem{ts sequi, !)eY'SO-rW7Jt hered'tS :e~~:~ i~ nl~~1ia'nte J nocido tacitamente al heredero como deuclor, po al ' pcol)ro de los -., d 'reales 0 person es o . " novaclOll 0 recepClon e garannas . 10 elio-i6 pOl' siclera como que '~ intereses, porqne en ta I ca.s<:>, se cO~' 4(,0. en orras palabras, cleudor aceptando Sll 'conchclOn de U1S?lv~nte , tener la caUdad piercIe su condici6n de acreedor herecht~.~l0 Y pa.~~~e In "ltl rnezclacle Ios deIlla,~ acreedores del heredero; (m) que n ., , ), .
<L
LO~ ACRE:~ retor concecle una
ORES HEREDITARIO$ 454.
'f
1.
242. EJECT.JTABILIDAD DE LAS DEUDAS DEL HEREDERO EN IJ\ HERENCIA
La confusi6n entre el patrirnonio del heredero yeI nereditario, que es el efecto primario de la adquisici6n, permite a los acreedores de
453
Call. H;.V.3; Dion 77.9,5;
n. 6.33.3; dr. D. 35.2.68 pr-l.
D. 42,(;; CI. 7.72. 455D,42.6.1.1. 456 D. 12.0.6 pr.; 42.6.4.l. 457 D. 42.6.4 pro 458 D. 42.6.1.14. . . . .' un uinquenio contadero 459 D, 42.6,1.13. Justiniano, por mtelpolaClon, l!lmta a q desde Ia adicion el fllazo para pedir. 460D.42.6.1.1O~11y 15.
454 ~.11l.
550
DERECHO PIUVADO ROMANO. TOMO 1I
EL DERECHO DE LASUCESION paR CAUSA DE MUERTE
55l
do los bienes de la herencia con los del h i ' . dlrse el discernimiemo de Stl pel.te . erec elO de modo de llnpe" . " nellCla 1o que orcltnanarnente s610 . uede ocurrir a uno u otro p ,a t.llm0I110, .~ bles fungibles 401. (. ) P . tratandose de Illenes mue,IV que la herencIa no haya . I . heredero de buena fe 462. SIC 0 vencltda por el Concedida la separac' , I I' I 1" IOn c e )Ielles, ella favorece no s610 al . que a pIC 10 sma a todos los acreedores her r . nocido al heredero como deucIaI" 463 ec Hanas que no hayan recoA fin de camelar el derecho '. separaci6n, se rescinden toclas laT~e tl.enen. los acreedores a pedir la dero can antetioridad a la t''' naynaclOnes hechas pOl' el hereventa de toda la herencia, si ~~t:~~Oc~ ~a~qu~l. beneficia, illcluida la a fe, se. uUhza a este respecto el in terdicto fraudatorio 404 La' par el heredero sobre bienes h~rec~ pr~lldas e. hlpote.cas consti tuidas . tanas son mopOll1bles a los acreedores separatistas 465.
C
I " La separaci6n afena a todos los bi memos; como ella en eI fo IleI '. . enes lerech:anos ya sus increcion de las ob1i craciones que 0 lI:lplde. la confnslon, clecae la extinb opero en Vlrtud de aquella.
. D. 42.6.3 pr.: un deudor principal ued - I "1 ._ extmgue Ia oblig-aci6n emanada d I f'CJ 0 lelec ero de !iU bador; en princilJio se .' , < e a lanza l)or coutus" -. I . ' l1uplde e$te efecto y el acreed 1_ . lOll, pero a seJ)(f.nztw bonorum ~ , , or poc:ra actuar en l . .cuanto lmdor (de . . , 10 q "," si mislllO) - a eJecUCIOll del heredero en , . e lene Importaucia momo hereditmio mientra." que ",' 'Ie, I t. II ~. porque Concurre en el patn' < . > , I a rente a lerede I I pa. no puede conclInir en el yd b r ' . ro en cuanro (eudor plincibienes propios de aqueI. e e lIl1ltarse a pretender pagar su credito en los
Para entender el problema,debe tenerse presente que en esta hip6tesis 10 que ocuni6 fue que los acreedores hereditatios solicitaron Ia ~'(';paratio borwnt1/! a fin de reservar el activo hereditario al pago de sus cnditos, en circmistancias de que la herencia en realidad era insolvente. mientras que el heredel'o era solveme, al punto de haber podido pagar a sus propios acreedores con sus bienes, de los cuales algo sobnS; en consecuencia, si los acreedores heredit.:,uios no Imbieran pediclo la separaci6n, hubiesen conseguido pagal'se mas que cuanto obtuvieron con ella. La opinion mayoritalia en D. 42.6.1.17; 42.6.5, fundada en que la separatio bo-nontlll como que rescinde la adici6n de la herencia, de modo que .'iU venta es hecha como si hubiera sido vacante e ~nsolvente; pero ello en reladon con los acreedol'es hereditarios, que fueron quienes pidieron la separation, no frente a los del heredero que nada piclieron y que, por el contrario, habian entablado una ejecucion universal. 10 eua! explica que, si sobra algo en la venta de los bienes sucesorios, a eIlos aproveche el sobrante. Ulpiano, quien seglila la opil1ion mayolitaria, acepraba, empel;o, que los s<"paratistas pudiesen pedir que se rescindiese la separacion. demostrando habeda solicirado con error excusable; en virtud de ello les aprovecha el residuo producido en los hienes del heredero (D. 42.6.1.17). L'l. opinion de Papiniano en D. 42.6.3.2. posiblemente fundada en el cm-actcl' universal de la ejecucion, al euaI la separatio borw1"1tlll crea una atenuacion temporal consistellte en ]a preferellcia que se da a los acreedores hereditalios de pagarse en los bienes sucesOlios, sin quitarles su calidad de acreedores del hel'edero, pOl' 10 cual uada obsta a que, Ulla vez pagados los propios de este. aqueUos puedan concurrir en el residua.
Desde un punta de vista p' I I . . '" . . que la e';ect IClOn ulllversal r 1.ocesa, a sejJuratw fJorwntm consl'ste en < J .I . " ser tal y se divide en I cl11g1C a er~ contra del heredero ckja de , , ( as, una concenllente a s p ' " . 1 ." otra al Itereditario', el pro CUeto cIe Ia vema de u . roplo patllmonIO)' I . en consecuencia, .Ie destina al pago 1'1 . .C<lC a masa de blenes, res. c e respecnvo grupo cIe acreedoI . Si, una vez pao-ados 10 con los bienes del ~aus~me: s~c;~~~lores herechtarios,. y los legatarios los acreedores del heredero '.' uce un resIdua, este aprovecha a en torno a 5i el e I . LaJUllsprudencIa no estaba de acuerdo . xcec eme o-enerado con I I . heredero, una vez pagados ~ I' a vema c e los blenes del acreedores hereditarios L~ I~l~S a~Jree( ores: aprovechaba 0 no a los Papiniano en cambio .. I ylolla de lo~ Junstas consider6 que no; , , pensa)a 0 contrano.
II. GHmo SUSPECTI HEREDIS. Cuando el heredero aiin no Ita sido demandado ejewtivamente, de modo que los acreeclores hereclitarios est<:'~ll en condiciones de solicitar la sej)(lratio bonorum; y uno de ellos est'; pOI' demandarlo en juicio declarativo para obrener el reconocimiento de una deuda que fue del causante, puede solicitar al pretor que ordene al heredero conferir una garantia de que Ia deucia sera satisfeclta. Para esta petici6n es necesario que eI acreedor acuse de "sospechoso" aI hereclero (sus!lectus heres) en wanto a su solvencia personal (sin contar la herencia); la acusaci6n es examinada causae cognitio par e1 magistrado, quien, .Ii la estima fundada, impone al Iteredero la carga de prometer con fiadores (que es la lIamada "cantin sus!leeti heredis "). Si el heredero rehiisa cmuplir e1 decreto del pretor, este decreta una rnissio in bona sobre la herencia y permite la venditio bonomrn. S6Io cuando a causa de su pobreza personal el hereclcro no e.lcuentra fiaclores, de guisa de verse impeclido cle cumplir el decreto pretorio, y siempre que no haya ~m~enaclo alga de 1a herencia, pllecle aqua sustiruir la carga de c3ucionar pOl" una orden de no enajenar bienes sucesorios 4(;0.
La peticion no,'debe distal' dema'iiado tiempo de la adqui.. .i cion de la hel'encia; en ca<;o contralio, se Ia deniega, a menos que el heredero se hllbiera comportado con dolo (D. 45.5.31.2); el que a sahielldas adquiere un bien cuya' en..yenaci6n rue prohibida por el pretor a1 hel'edero sospechoso esd. de mala fe y no puede usucapir (D. 41.4.7.5). Si los acreedores no logTan probar la insolvencia de modo de haber
461 D. 42.6.1.12. 462 D. 42.f3.2. 463 42.6.1.16. 464

465
D. 42.0.2; 42.8.10.1 D. 42.6.1.3-4. .

466
D. 42.5.31.
552

.'ill
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE :MUERTE

.~u
553
sido infundada (D. 42.5.31.5).
acusaci60. el heredero dispone de la actio iniltritl'T'ltm en
contra
III.
SEPARATIO BONORUM EN FAVOR DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO.
Los acreedores propios del heredero no pueden solicitar una Sr1HlTat'tO bonorum en su favor, en la cual tendrian interes cuando la herencia esmviese sobrecargada de deudas y fuese solvente eI heredero; al confundIrse ambos panimonios, la situacion de los acreedores hereditarios se ve mejorada, porque ahora pueden ejecutar sus creditos en eI patrimonio del heredero; por el conn'ario, la de los acreedores propios de este se desmejora, puesto que deben entonces concurrir con los acreedores hereditarios, viendo disminuidas sus po.libilidades de obtener la totalidad de cuanto les es debido, 10 que no ocurria antes de la adquisicion de la herencia pOl' su deudor.
La razon es dada por Ulpiano en D. 42.6.1.2: cualquier persona (lue tenga acreedores, por eI solo hecho de coutmer nuevas deudas haee pear la condicion de sus actu~les acreedores, y los precedentes no pueden pedir ninguna separaci6n; de este modo, el heredefO que acepta una herencia atl'ae hacia 51 nuevos acreeclores (los hereditarios) y haee peor la condici6n de los suros propios; pero ello no es diferente a que entre vivos contrajera nuevas deudas. Por el contrano, 31 adquirir la sllce.'ii6n, ~l hefedero ,00 puede hacer peor la condici6n de los acreedores herediL"uios, porgue estos se habmn hecho acreedores del causante y no de .m heredero; de ah! que a elIos se les permita impetnlr 1a separaci6n.
solo puede exigir el respectivo credito en proporcion a sn cuota hereclitaria, quedanclo obligado el cleuclor a pagar su cuota a cacl~l coheredero; esto significa que tales c~editos no. en.t~an en la parucion de la herencia 468. En la hipotesIs de ser l1lChVlSIhle la prestacion, rige el principio de la solidariclad: cualquier heredero puede demanclar in solidum al cleuclor, quien debe cumphr por entero a eualquier heredero 469. . ., EI misll10 problema que se presenta para la tra~sr.nI:H()n de, las deudas hereditarias a1 bonar'1l1n I)ossessor afena a los creclItos del genero: euando este no es a un tiempo heredero, no ql 1eda '1).10 ,nre legitimado para cobrados en el.todo 0 s:!i(lIl su cuota; entonces el pretor Ie confiere la corresponchente aCClOn como ut.,]lS, lI1clnyendo por ende en ella la ficcion :'si fuera heredero" .(si heres ess"t), y asi puede el bonoru.11I possessrJr eXIgIr al d~l!dor herech~ano euamo, Ie corresponda; tambien, pues, la transmrsIon de los crechtOS a aque! opera iure jJrflet(yrio 470.
244. COMUNIDAD HEREDITARIA DE B1ENES

Cuando en uIla sucesion participan rnas de l~n heredero 0 de un bonorum !Jos.v:ssor, entonces se fonna upa COIllllludac1 entre tocIos elIos.
1. CONSORTTUM 0 SOCIETAS ERCTO NON crro. En el derecho areai.co la presencia de varios sui heredR.s c!-a lugar a una forrnaCI<Jn comun.lt.ana que se clenomina "sociec1ad. 0 consorcio,e? que no se ha .rract.lcado la division" (fonsortiuln 0 soczetflS ercto non czio); ell~ es un efect~ Inmediato de la rnuerte del IJater jh1liilias f del caracter~ I~ecesano que poseen los sni heredR.s. EI c,?,:sorcio no rncluye los crechtos y las. delIdas del causarHe, que se dlVlden '1).10 '''re, pero abarca tados los. brenes de la herencia y los que ganen ell el funrro consort".,: 10 mIsm,~ que los creditos adquiridos y las deudas contl'aldas ~or ellos despnes de la nl1lerte del I)ater; en este sentido podemos nurarlo corno una suerte de comunidad universal. Cada con.sor.' es consIderado, ernper 0, como si fuera dueno (mico 0 singular del conjunto, por mOd,? de poder usar, gozar y disponer de sus element.os, salv? que otro lDlcmbro 10 prohibiera; los actoS de disposicion cum13hdos por uno, eI~ consecuencia, afectan y son oponibles a I?S denlas C01/.s(rrtl~s ,c.0t?0 51 los hubieran ejecutado conjuntaIneIfte; Vlceversa, las adqmslClones
Solo en modo extl<lordinario la aceptacion de una herencia sobrecargada de deuda' en framle de los acreedores del aceptante puede dar lugar a una separacion, de modo que estos ejecllten sus creditos en 10.\ bienes propios del heredero con preferencia a los acreedores hereditarios 467.
Pero Ulpiano dice que esto se concede muy raramente. En efecro. es dificil configurar un fraude propiameme tal; en realidad, el heredero que a sabiendas acepta una herencia pa'iiva para petjudicar a sus acreeclores (beneticiando a los acreedores hereditanos) obra con mny mala voluntad y por tan s610 hacer dallO, pero sin obtener nillgun beneficib. Cfr. casos especiales en D. 42.6.6.1; '!2.G.1.<i.
!os
243. ADQUISICION DE LOS CREDITOS HEREDITARIOS
Tambien la confusion hereditaria afecta a los cr<"clitos transrnisi1Jles que fneron del cansante, que se hacen ahora clel 0 de los herecleros, si ~on vario~. En este ultimo caso, se les aplica elrnisnlO principio de ongen arcalco que a las- cIeudas: nomina ijJSO i1.lre dividuntllr, supllesto que sean de prestacion clivisible, caso en el cual, pues, cada hereclero
468
D. 10.2.2.5; 10.2.25.1; CI. 3.36.6. La expresiol1 nomen, pues. iuc1u.ve .

,r.:
t,Ulto
a las
deudas como a los creditos.

467 D.. 42.G.1.5,
470
4/iUD. 10.2.25.9; 13.7.n.14; 20.5.11 y 14; 45.1.2.b; 45.13; 45.1.'1

GaL 3.81; 4.34.
Pl.~_,
. ').
CI. ,,1.1.
8~
L DERECHO DE L'\. sUCESION POR CAUSA DE MUERTE
5&5
554
DERECHO PRIVADO R01VIANO. TOMO II
reaIiza:las pOl' unO' benefician al consorcio entero. wIientras ."Ie rnanteng~ este, en consecuencia, sus n1ieInbros 110 tienen un p.atriIllonio prop!0471.
La figura delc0"!Sortium. impide deshacer Ia unidad del patrimonio familiar basta en~onces garantlzada por 1a presencia ctelpater jamiliaJ'. En vida de este, a <~~ ve~, aquel,.se e~cuentra como z:refiguracto por esa consideracion que se tiene de los ~zcomo en Clerto modo duenos" de dicllO patrimonio (GaL 2.157- D 28 <) 11. VlllO patre fJIlorlam11wd-o rJo.mini (:).istfr~lar~t7tr). Naturalmente hay algunas ~1ite'rend~~ (i:~~ ~das de que los (.onsort.cs son stt1 mns; el consorcia, pues, carece de un jefe unico tanto' "" hay, por 10 que se puede hablar de una comunidad ca, se observara que ella corresponde'a lafinnilia cO'l1ml:/tni i"/tre.
n~ne
cu~nto'
ft<ltria~
s~n en un cnn:Slfrtt1lm; pero de m~s limitados alcances, pu~s
Los (uignati jJroximi que heredan en defecto de sui tambiC'n ingre,'I qlleda ClrcnIlscnto nada mas que a los blenes de la sllcesion, y no aharca los proplOs CI"e cada agnado tenga al heredar 0 qlle adqlliera en eI futuro, III absorb~ los cred.itos adqniric~os y las dellda~ contraidas por cacla cual despues de abnrse la suceslon; en oU'as pa1abras, dichos I:.erederos :l~nen nn patrinlonio propio, aparte e1 cOIlllin hereclita110, cuya reguuen es, P?f I? demas, siInilar aIde los sui. Pero aqne1I0s puede'.' formar arufiClalmente el consorcio nniversal, al igna1 que cn~lqtuer otro gmpo de personas, mediante e1 ejercicio de'ima actzo legis.
Gay~ \3.154a) se !-efiere unicamente a los sui heredfiS ('"omo miembros ijJ.w iUTe de li.n cons~rclO, y desP:le~ (3.l.~4b) alude a su formaci on artificial. Resta, f"1l eonsecu('no~' por saber en q~le s!tuaClOn 9l~edan los herederos agllados res-peeto d(~ los etrales es claro ql~e. no se forma automatIcamente e1 consofeio (y supuesto que no 10 constit?yen a:tlftClal.~nellte).Ya.q:l~}a ~po~a arcaica no eonoee la comunidad pOl' euota~, y slendo 1~1P~1~S.lbl~_una diVISIon ~p.so ~.UT~ de los bienes, no parece posihle j)ensar m(ls 9ue en la fOl maCion..del eonsorelO lllllltcKl0 antes descrito. Probablemente tal haya sido e1 pumo de partida de Ia comunidad pro indiviso c1<hica.
singular de una cuota 0 parte ideal no radicada en a1gnna parte fisica 0 discernible de la totalidad de los bienes ni de ninguno de estOS singnlarmenre consicleraclos. sino lnas bien proyecrada ~sobre el conjunto y cada uno de sus elementos y componentes. EI monto de las motas es detenninado por el modo de dividirse idealmente la herencia intestada en el ca~o concreto (in cajJita 0 in sti.rjJ{s, 0 s~glln medidas predeterminadas en algunos casos, como la mitad d~1 patrono por ejemplo), 0 por la division en cuotas que hal'" hecho el testador. Cada coheredero puede disponer libremente de su ClIota sin sujecion aI ius jJrohibendi de los demas; la en~enaci6n de bienes fisicos solo transfiere el dominio en proporci6n a la cuota del disponent.e, siendo a non domino en el resto; los [rut.os SOIl re-particlos tambien en proporcion a las cuotas; solo e1 uso qlteda fuera del reainlen, de cnotas, debido a sn cankter soliclario. <:'l .A1 igual que~en el clerecho" arcaico, esta comunidad I!m indiviso ."Ie apIica nnicamente a los bienes, .pues en relaci6n con 10.\ cn'ditos )' las cleudas continlla vigente el principio de que los n01lLi,fl,a i/)so i.lI:re rli.viduntur; pero, a diferencia de aquel, la comnnidad no cuhre los hie" nes propios de cada coheredero tenidos al <lhrirse la sucesi6n 0 adqniridos despues, ni tampoco los creclitos y eleuelas propios ele estos.
s En otras palabras, se parece al f.,"Ol1s01ti1Lt1l areaico de los aguados proximo , a partir del cual posiblemente se desarrollo 1a idea de nna cO~llnidad lillliwch a los bienes adquiridOS en la sueesion, en 1a que eada heredero tlene una enota. A est~ ultima idea debio de llegarse mediante una suel'te de aplieaeion retroacriva del n~gt. men aplieable a la division de Ia herencia dentro de la actio familiae ,~rci~C1t:n;l(/.e: en ella el juez debia acljudicar bienes singulates a cada heredero en pfQpOrC1~n a $U parte legal; S1 .~e aplica anticipadamente la idea de parte legnl al estado ;lmenor a la division, enronees ya se tiene 1a conumidac1 par euotas.
. .~sposib1e que en uua epoca muy remota eI consorcio haya .lido llldlVlslble; pero ya 1a ley de las XII Tablas conoce nna accion destInad~ a provocar su parUC10n (actio jilmiliae ercilc1lndae) que .Ie tramita lllechante eI procedmuento de la a,;tio legis jJer i'lllIici, arbitrirle j,ostulatwru~m.
Pero durante 1a pennanencia de la comunidad plH."dcn general.... se relaciones obIigacionales entre los coherecleros, Cllya causa racIique en la cOIllllnidacl lllisIna: tanto el dailo que lin con!unero ~nfiCl~a a las cosas comunes, cuanto los gastos que uno realtce ell nlteres comnn, 10 mismo que e1 disf!1lte particular de los bienes comUlles, crean una reel ele obligaciones reciprocas de reparacioll y reembolso, que transforma a los cohereeleros en acreeelores y deudores mutuos.
II. .COMUNIDAD H~REDITARrA CLASICA. En la epoca chlsica inichl1 el err-to non czto habia caido en desnso y en la epoca iInpeIi'.:ll no era n1as qne una curiosiclacl hist6rica. EI hubo de ser reemplazado por 1a comunidad jJm indiviso entre los coher:cleros: ql~e ahora pue~en se.r indiferentemente sui, {uignati y extranei, en ella cada uno de estos Vlene considerado como duetio
consort'/.1l1~
245. LA POSESION DEL HEREDERO

I.
INTRANSMISIBILlDAD DE LA POSESI6N.
Pllesto que la t)os.w1ssio civilis (y
natu,rrdis) es una -res facti, no hay successio a Sl1 respecto; (l(luella s610
puede tener Iugar cuando ele relaciolles jurielicas se trat:a. Mue.r;o, ll pues, el causante, las cosas que ;:1 poseia elejall ele est'll' ell poseslO , con inelependencia de quien se haga sn c1ueilO'
471
Cai. 3.154a; 3.154b.
556
DEREct-IO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCEsroN POR CAUSA DE MUERTE
557
. S~ ell:erec1ero,es necesario, el dominio, en efecto, resulta acIquindo ?pSO, mre pOl' el, mas no ocurre OU-O tanto con la posesioIl; si es v?lu1?tano, ~1llentras la heren.cia estayacente par su falta de pronnnClamlento SI aceptar 0 repudrar, ~a?le posee las cosas herC'ditarias; y una vez. que acepta.:l sucesor, SI bIen adqniere el dominio, no pOl' e.llo reclb.e la poseslon, salvo, pOl' supuesto, que la aceptacioI1 hara s~~o mec!lante jirO here~ ~estio y esta haya consistido en tomar poseSlOn cIe las cosas heredltana'l en calidad cIe hereclero. En todos los casos, pues, eI hereclero debe poseer de acuerelo co~ las reglas general~S, ~s cIecir: debe comenzar a cIetentar urrjJore et ammo las cosas heredltanas haclendo valer sn calidad cle heredero, par 10 que se dice que posee jJrO herede.
. D. 41.2.23 pr.: "Cuando somos imtituidos herederos, una vez aceptada Ia herenaa todos I?s derechos p~san a nosotros, pero no nos pertenece la posesi6n, a no ser que !laya. sido aprehendlda natural mente" (CWtll Iteredes im'lituti SIWI1IS, adita Iten,ditale
omrt!ll qmd"'Jl. it'T(1 ad 1W!i Iramellnt, lJOsscss1'o tmnelt nisi natuTttliter c(}ilJjn"duJn~t{' atl no.~ non pertmet), D. 47.4.! .15: " .. .la 'p0sesi6~ no es del heredero antes de que el posea,
1. En primer lugar, a su titulo pro herede, el poseedor puede agregar el titulo que conducia el eausante; si este, por ejempIo, poseia pro emptore 0 pro legato, el heredero tambien posee por esos tftulos 473.
Podemos dedr que Ia causa possessionis se hereda, 10 cual es natural, porque se
trata de una res iwis. EI error del heredero acerca del titulo que tuvo el callsante, siempre que exista algun titulo, no impide la usucapi6n: ~i el tlifunto, pOl' ejemp;o, habra comprado una cosa, y e1 heredero cree que la posela par causa de donaClon, este, no obstante, la usucapiri pro emPtare. La consecuencia es que el heredero, en cuanto poseedor, puede usaI' y sufre los instromentos procesales que ataflian a I~ posesi6n de su antecesor amparada par el titulo del eual se trata (D. 41.2.13.1); asl,
pOl' ejemplo, si e1 eausante poseia pro legato, en su contra procede eI ~nter~ic,to quod legatorum (con el cua[ el heredero reellpera los [egados que eI legatano reUro del as sin consentimiento suyo).
porque la beren~I:~ le transmlt~ tan solo l<? que es de la herencia; mas la po.~esi6n no fue de la herencl.a ( .. nee heredz~ es~PoSSC.:iS~O, l&nteqllai/i possidml, quia h(,r"dittts in ellm id ta~ttLm transfttrltltt, quod 'csl herc.(htatlSj non autem fllitpossr.~sio Ilereditatis). Los heredcros su~ e~ :,~c;.:iwe.rii n.ormalmente \liven con el paterylmilias, pOl' 10 que, de hedlo, la ad9ulslclon '1,.m tltTe de ~u .here~cia.coindde coula de la posesion de lo.~ hienes que la l~tegrall, al no h~I.)er chscontmulclacl entre la tenenda que de dicho.~ hi('nes COlldUGan en cuanto hlJos del causante y la tenenda que ahora conclucen ell cuanto herederos. que entences pa~a a ser verdaclera posesi6n.
Esto explica que mientra~ la herencia este yacente y, ckspues de aceptada, en tan.to el heredero no adquiera adema.'l Ia posesi6n cIe las .cosas su~esonas, no ~ea posible cometer fit'f11.t1n, porque este tipo dehctua! eXlge ql~e algmen posea la cosa 472; pOl' otm lado, procede Ia espeCIal usuw!JU) lirO herede, cuyo presupuesto es que naclk posea.
Marco Aurelio creo un ilkito especial, con~istente en sllstraer cosas Iwredit;'Hias (cri1Jle:~ e>.1Jilata(! hen.,ditatis: s.m. D. 47.HJ; CI. 9.32). L'1 adquisicion coet:lnea de la poseslon l~orl?S SILt, ~ que antes nos refedmos, lllUy normal en una epoca de illtensos laz~.~ tallllhares, hl.zo nacer [a regIa de que COlllm tales herederos no cnpiera ]a us,,:,wfw frro. }u:rNle (Cal. 2.58; 3.201; CI. 7.29.2); Ia regia subsisti6 inc1l1so cuando esta ~oln~ldencla de !lecho ya no .se diera n~.,ls. En consecllenda. de tal regia no puede mfenrs~ que. los herederos Wtt d necCfS({.1~Z adquiel-en ipso i/trc la pose-sion, 10 cua[ seria cOntradlClono conl<ls nocianes romanas sabre esta figura; en el derecha (I<lsico esa regIa es pllramente positiva y anificial, sin respalclo 16gico.
2. Enseguida puede tener Iugar la figura que Paulo llama succedere in usucapionem 474 (y que nosotros solemos denorninar "successio in possessionem", por cier'to que' impropiamente). En virtud de ella un heredero puede aprovecharse del tiempo durante e1 eual su eausante posey6 la cosa transmitida, agregandolo al propio tiempo de posesian 475, supuesto que otro no haya poseido en eI en~retan:o 476. Est~ es especialmente util a efectos de la usucapi6n y del mterdlCto utrub~. Los vicios que afectaban a la usucapi6n del causante, emp;ro, contlnuan afectando a la del heredero; y asl:, cuando aqueI habla empezado a poseer de mala fe, aunque este tenga buena fe, no puede usucapir usando del tiempo de su antecesor; y viceversa, si el causante tuvo posesi6n de buena fe, Ia mala fe del heredero no Ie impide usucapir477. 1 cuaI, par ou-o lade, siempre podni adquirir 5i posee personalmente eI tiempo completo y cumple con los demas requisitos del modo, esto es, sin aprovecharse del periodo de su antecesor.
La usucapion de casas que no eran del causante puede cumplirse durante la yacencia, pero en virtud de tin iussingulare (D. 41.3.44.3).
i {
II, EFECTOS DE LA POSESrON EMPEZADA POR EL HEREDERO. SUplIestO, pues, qne el heredero empiece a poseer 11m lu~rede, s610 emonce5 p,lleclen comenza~' a ten~l~ Ingar ciertos efectos sllcesorios que conClemen a Sll propla poseslOn.
172 PS.
473 En 474 D.
2.31.11; D. 9.4AO; 25.2.6.Cl; 41.3.35; 47.4.I.l5; 47.19.2.1.
general: D. 41.2.3.4; 43.3.1.10. 4.6.30 pl'. 475 D. 41.3.31.5. 476 D. 41.3.20; 41.4.6.2. 477 D. 41.3.43 pr.; 41.4.2.19; 44.3.11; Inst. 2.6.12; dr. D. 50.17.59.
CAPITULO X
EL DERECHO DE lA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE
559
PARTICION DE LA HERENCIA
C:t;alqHi~ra
ClOll
to temporal de indivisi6n,
de los ,coherecieros puede solicitar Iibremente la partiy nmguno esta forzacio a permanecer en comunidad salvo pac-
' ,,
altermn alf(!r/. condemnato).
er~ncla e~, ~echante, el ej~rcicio d~ la actio familiae en:iscurulal!, que en epoc~ claslca pOl' Clerto trene caraCter fOlIDulario. La formula d~ es~ ,acci6~ .rudo ser la siguiente: "Puesto que los her~c~e.r.?s de LUCI? TIC~O sohcltaron que les fuera dado un juez para l~ ChVlSlO~ del pat~momo hereclitario y para aqnello que en la heren~la haya SIelO gesuonado 0 realizado por eIlos despues que se 1mbieIan ,hec,ho her~cIel~os, CHanto cleba ser acljudicaclo a Tido, Cayo Y MeVlo, Juez, acuudIcalo; y a toelo Cllamo par esta cama deba ser prestaclo ~?r .u.r:t 0 al Otro, conclena, juez, al uno en favor del otro" (Quod Lucn TI-tzz heredes de fainilirt erciscunda deque eo, quod in m Ju~mrli ~ate. ab e()~~71/. q1.~O, postea quam heres factum sit, gestnm ru!mis.\1l1/t1/e sit zu~zcem S7,~r. dar~ po~tulaverunt, quantum adiudicari ojJartet, illd(~xJ Tifi;) Caw Mfumw,: q1lulquid ob eam rem alterwm alteri j;ra(!stare ojJOr/rlt eius i1lr/r!x
L AC770 h"
FAMILIAE ERCISCUNDAE478.
1. La forma nornlal cle,IVleI' , 1 cl' . 11 a . ,
3. La divisi6n recae sobre las cosas de que el causante era dueilO civil a bonitario en el momenta de su muerte, 1a.I) que fueron usucapielas mientras la llerencia estnvo yacente 0 clespues de la adici6n, las adquiriclas par el serous hererlitari.us p-ara la herencia yaceme, y Jos incrementos sufridos pOl' eualquiera de estas casas clespues de la rouerte del callsante; se las divide inclnso si estan sujetas al evento de poder pasar a otra persona, como oeurre wando fueron legaclas /Jer vindicationern bajo condici6n suspensiva, 0 si estan pignoradas; tambien si se t.ra1'a ele un statuliber. La division no se aplica, en cambia, a las cosas que fueron ganadas pOl' usucapi6n par un tercero; a los instrumentos 0 efectos de un delito, como 10 obt.enido pOl' peeulado, sacrileuio' vis " 6 latrocinio' a las que pertenecen a alglUl coheredero b ___ por causa distinta de la herencia; a las cosas extra corrmum:iur/l, como los sepuIcros; a las cosas objeto de una jJ'f(tecejJti0 4SO . De acuerclo can el principio n01ninrl -ij).50 iurf. divirl1l'f1tnr, ~e excluye de la panici6n aelas deudas y creditos hereditarios (nmnina non veniunt in iudiciU1fL familiae ercismnrlae) 481. 4. EI arbiter puecle, en virtue! cle la adiudiultio de la f6rnmla, atribuir en propieclad singular las casas y constituir usuflllct?S y serviclumbres; la aeljudicaci6n singular tiene lugar en confonmdad con las reglas generales, y los alcances son Iiquidados pecunial"ia~ente en eI mismo juicio haciendo uso de la conderllnatio. Est.a matena fue examinada en OtfO Iugar. POl' acuerdo de los herecleros, se puede alterar la regIa nomina i!)so iUTe rlividuntur de modo que los creditos y deudas ,~e clividan en proporci6n cliferente a las cuot.as que corresponclan, 0 que uno 0 varios herederos paguen 0 cobren toclos los creclitos, etc. Pero estas moclificaciones no operan ijJSO iure y es necesario procecler a una cesi6n de creclitos 0 de <!eudas (jlrocu:ratio in rern s1wm) al a a los herederos en quienes se acuercle deben concentrarse, dando 0 reci'bienclo garant.la de cumplimiento.
D. 10,2.2.5; 10.2.3: el heredero que se hace cargo de 10s creclitos recibe garantia de los dem;is coherederos de que Ie ser.in cumplidos; y el que se hace rargo de las deudas da garanth a aqllellos de que las pagara.
. . 2. Legitir,nactos activos para esta acd6n son, pues, los herecte-ros :lvIles del chfnnto cIe cuya sucesi6n se u'a1'a, sean testarnentarios, l~,ltesta(~o~ c,OI::ra el testamen.t~, y que llegaron a aclquirir la IlCrenCla la <1ChClOn los voluntanos); tambierl Su.s propios herederos si :nu~ ~o algllno c1~l~ante el estaclo de indivisi6n. Se concede la misma ,leClon como ntzbs al adroo-aclo que puecle r'~cl"Irlal' 1'1 ". . t (,un ~ ~ , UlflrJt i:: " P n , a I os lmTWrllm jJossessoresy en otros ca.~os 479,..."
9:01
5i el testador Ieg6 un creclito snyo (lagatum nominis) 0 si impu~o el pago cIe una deuc!a a un hereclero, es oficio del juez cum plir e~ta voluntad 482. 5. En el mismo juicio de partici6n son liquidadas las relaciones obligatorias naciclas entre los coheredems en wanto tales: (i) las
47~ s.m, D. 10.2; CI. 3.36; 3.38; viet PS.. U8. 47 D. 10.2.2 pr.; 5.2.15.2; 10.2.1.1; 10.2.25.2; 10.2.24.1.
480 481 482
D. 10.2.10; 10.2.9; 10.2.12.2; 10.2.12.1; 10.2.15; 10.2.11; 10.2.14 pr.; 10.2.45

D. 10.2.2.5; 10.2.3; 10.2.4 pl'. D. 10.2.4 pr.; 10.2.20.5.
pr.; 10.2.4.1-2; 10.2.30.
560
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE LA SUCESIOJ\l paR CAUSA DE MUERTE
561
deudas hereditalias indivisibles pagadas pOl' 'I b ' -" ,mo e e en serreemboI_ sac1as a I que 1as pago par los demas a I creditos hereclitarios indivisibles cobra'(lPOSro)rr~ta e e SIU $ ctlOtas; y los d ' . I 01 nno e e b en ser regre sa as pOl' ~I q~l,e los cobro a los demas ala misma prorrata. ' 'ta~demas, (1l1~Ida que el cOl,leredero que percibio frutos de las COsas here ( 1 nas en mee I . .. ,, exc<:( a a su cuota, debe reembolsar el exceso a sus coherederos, en espene a en dinero 483 ' Tambien (iii) los gastos hechos en las' heredero en medida s ' casas comune,~ pOl' un par los c1~mas 484, up en or a su cuota, deben serle reemholsados
do de pagar las deucIas 0 cobraI' los crec1itos en derogaci6n del principio nomina i11so iure dividuntur.
Si se omili6 dar cauci6n y un adjudicatario es eVlcto', se resarce e8ta mediante una actio inftlct-nm (D. 21.2.613.3; CI. 3.36.14).
A~imismo.(iv) los danos camados par uncoheredero (0 un esda vo suyo proplO) a los bie . . ' I " . nes comunes son 1l1demmzaclo.~ a todos segun e cnterIO del ld quo I :, t t . " , penal 485, , ( zn eres y se excluye la responsabilidacl
Concl'elamenle se trata del h t I Id " ". lias, ilfcitos estos ])Or lo~ eual. ur.o y (e a1!lnrt1Jl 1rL'l'/tTlIl tl{li'um de cosas heredita. d' . es, pues, no se aphca !)ell"l y de los cu~1 .. . III emfilzaci6n. Si un co!tereclel'o 111lna 0 1 - I' ' . . ~ es se slglle mera . (ana nenes prOI)IO~ cle ot ro, I' -. .- .~e nge por las regla.~ generales. . ,1 SllU,lClon
De] mismo modo (v) un cOllel"eel ~ " I' . I ' . elO puee e eXlgU" resarcimiemo de osI" anos ' eamados en su patnmonio propl'O po' Ias casas ] , ',' , e , lc-redltanas' ] 1 a Upotesls normal es el clailO provocaelo pOl' un esc Iavo comun. _ ' .,
]
No cabe ]a acci6n penal porqu I 1- 1 herederos se Iiberan de a r . e e ~ an~: 0 e.~ codueno del esclavo; los c1emas 10.2.18 pr.; 9.4A1; 1O.2.1K6f la mdemmzaclOn aSlgnando el esclavo al datlaclo (D.
7, La sentenda del juez partidor, tambien Hamada ruliudicatio, produce un doble genero deefectos. En primer lugar, (i) reales, en tamo aetna como modo de adquirir el dominio de las casas corporales aeljudicadas y como modo constitutivo de los derechos reales cIe usufructo 0 servidnrnbre de que se trate, en ambos casas can efectos civiles si el causante era c1ueii.o de lascosas objetos de la aeljudicaci6n y la partici6n se tramito como iudi.ciwn Ji!gitirnurn; de 10 conrrario, necesaria es la uslicapion par 10 que respecta a las cosas, De todos_maneras, estos efectos reales son constitutivos y no declarat.ivos: el acljudicatario es considerado dueilo de las cosas'a titular de los derechos descle la fecha de la sentencia, ]a ellal, par ende, no se retrotrae al momenta de la aclicion de la herenda, como si aquel 1mbiere side clnel-lO durante todo el tiempointermedio,
Aplicaciones del efecto constitutivo: si durante la illdi~si6n uno de los dos coherederos por panes iguales dio en hipoteca su parte pro indiviso de una cosa heree!itaria 0 comlin, hecha la divisi6n de esta entre los coherederos, queda hipoteeada la mime! de la parte que correspondi6 a eacla adjLidieatario, y no la totalidad de la pane (es decir, cle la mitad fisica) adjudicada al que constituy6 Ia hiporeca (D. 20.6.7.4). Ticio y Cayo son codueiios pOl- milacles de un fundo; Tido, instituyendo un heredcro, Iega el USUflUCIO de su cuota en el fundo a su mujer; el hel'cdcro pide la panici6n a] comunero sobreviviente: la lIlujer no tiene el USUflUC10 wbre la mitad fisk a acljudicacla al beredero, sino sObre ]a mitad de esa parte y sobre Ia mitacl de la Olra a(ljlldicada al comunero sobrevivieme (D. 33.2.31). En la epoca del dcrecho C0I111ln se des,uTo1l6 el efeclO declarativo de la adjudicaci6n: un heredero acljuc1icatario es mil~ldo como dueiio singular con efeclO retroactivo, esto es, c1esde el momeUlo en que adqllid6 la herencia; en consecnencia, los dos ca~os anreIiores se re$llelven de m<Jnera clistinra: en el primer ca.~o, se considera hipolecada hi mitad cuotativa de ]a mitad tlsica ;lcUudicada al eomunero pignomme, y si nada de esa cosa Ie fue a{ljudicado (por ejemplo, pOl"que recibi6 dinero en vez), se extingue 1a hipoteca (0 mejor: no vale, como si Illlbiese sido confetida wbre cosa ~ena);en el segundo, la mujer liene la totalidad drl lIS11[Dlcto sabre la mitad fisica adjudicada al heredero; y si nada del [undo Ie fue acljuclicado, se extingue el U81t[ructo (0 mejor: no vale, como si hubiese de recaer sobre ema ;~ena).
Finalmente'(vi) . han smgleI0 aI' " , , si eances como consecnencia de la nec~sl(~acl de aeuuehcar bienes en mayor !)roporc' ., del aeUu(!Ieatario el a 10 '~ " ' lOll que <t CHota " s .collet ederos beneflClacIos c1eben saldar en )' ] (mero a cuota cle] pelJuehcado 486. Como en virtud de estas , . , ca usas il" " ell'Vel"SaS ue Ios e 0hel"ecleros resulten acreeclores y 0) IgaclOnales e!i posible 9 cleuclores recfpl"Ocos el Juez puee1e compensar las dellclas mutuas y condenar a los flne ';pa rezcan como cleudores de una c1iferencia 487 ,. 'l <6. ~ljl1e: pllede impanel' a los coher~deros la car<M de clarse entre SI caUClones en cie t , . .':>" , , 'I " I' '. . I' os easos, como la de mdemni7.<lr fa evicClan que osae .Jue!IcatarIOs p nce ), sn f"" can respecto a las ("usas clue . . an tIl Ies f ueron aclJmhcadas 488 ' ~]' , . <, ,. . ,opal' e pet)UlClO que se clerive del aCnerI"
483pS 484 485
.1.18.3; D. 9.4.19 pr.; 10.2.11- 10.919' 10 ') 2') D. 10.2.18.3; 10.2.38' CI. 330 IS' I _. , ._. ' ', ..
pr.,
. 10 2 47
"
pro
. D. 10.2.25.17; 1O.2.HH-I) 10.2.17' CI 33619 486 D. 10.2.22.1. " .. . . 487D. 10.2.19.; 10.2.52.2. 488 D. 10.2.25.21.
En segundo lugar, (ii) la aeljllcIicaci6n prodnce efectos obligacionales, en cuanto contiene conde1t!natione~pecnniarias contra los herecleros entre sf, clest.inaclas a satisfacer las cliversas relaciones obligacionales a que da lugar la comunidad hereclitaria; en cuanto a tales efectos, la semencia es ejecutable en el patrimonio cIe caela hereclero par los otros que resulten acreedores, segtm las reglas generales. II. PARTICI6N CONVENCIONAL. Los coherecleros puecIen evitar el jnicio divisorio y hacer la partici6n porpacto, quellamamos "I)articion
562
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CA.USA DE MUERn
5&3
convencional"; de ac~ercl~ cor: la~ reglas generales, este actO no prod?ce efectos reales 111 .obhgaclOn~les, y menester es que los imervin.lentes procec~an.a ~ph.carlo mediante posteriores negocios de eficaCia real (mana/Jatzo, m zure cessio, traditio) para aclquitil' cosas 0 parte de. ellas'y derechos l'eales sobre Ia~ mismas; de eficacia obligacional (stzpulatw:nes) ~~ra otorgarse las garantfas de evicci6n 0 conce~nientes a l~ ~ochficaCI.on de la regIa nomina i/JSO iure dividuntur; de cficacia exUntlva (solut~o) p~r~,pagarse las cleuclas rnutuas que hayan resuItado dur~nte l~ ,mc~lVlslon .(que. tambier: puecIen ser prometidas pagar por eStIpl~lac~on), y de eficaCIa traslatIva de, acciones, creclitos y deudas herechtan~s,.cuando hayan acordado la moclificacion de la citada r~gIa (jJrocuratto zn rem sumn). Este pacto sirve cIe iusta causa llsucajJioms con res~ecto a las ~o~as que apar~nteI::ent~ fueron del cansante y que los hel ec!el'os reCIbleron en aU'lbuClon smguIar; pOl' 10 demas, funda~o en. ~l, el I?re.t?r concede una actio in fru:tll7lt a aquel que d~sIP~~; sufno la eVlCCIon de algnna de clichas cosas arw."s cle usncaplr a .
III. ''Dnz<;l0 PARENTIS o,7F.R LIBEROS", La particion puecle ser preparada pOl' el causan.te ~uando se trata cIe un j)(tfer Iamilias y actt"ia con r:spe~,to a sus l~bert, pOl' 10 cual hablamos de "diviyio j)(lr(!nt1s inter lzberos ; apane chcho presupuesto, no se exige que el padre haya otorgado un testamento, porqne igual puecle preparar la panicion con ~especto a las Ctiotas mtest;~c!a~ 9ue los Jiberi han cle recibir; pOI' 10 IlllSmo, puede operaI' esta dzrmw" mechante codicilos e incJuso oraImente; pOl' supuesto, tambien en testamento 490. , Tal .ac.to snpone, pues, las cuotas testaclas 0 intestadas, cle modo ~le COnSl~?r en asignar cosas singulares a los (futuros) herederos con lmputac~on, a aquellas, en 10 cual se distingne sustanch1hnente de un:a znstztutw ex ceria reo P_o~ 10 demas, tambien puecle el paclre distri.b~llr las deudas y los creclItos concretos. En fin, la distrilmciOll cle blenes, deudas y creditos pllede ser total 0 parcial. Es~e acto del padre, sin embargo, no opera ipso iure sus efectos, pe~o hga a I.os. herederos, los ~uales pneden escoger clos vias para c!aIl.e. cumplnnletlto, I?ues 0 bIen 10 entregan al arbiter de Ia fU:tio jarmlw.e err:lscnndae, gUlen no puec!e desconoeetlo , de fonn') ql1e su 1I I' . ,. a )01' quec,~ I:nllta~la a hacer las acljuclicaciones y atribllciones de deudas y cr:duos dlspuestas pOI' el padre; 0 bien 10 apliean elirectamente mec!lame los Oportunos aetos reales, ohligadonales y de otra naturaleza, Cel~brados con la misma finalidacl, en modo similar a cuando elIos nlIsmos celebran la partici6n convencional. '
2.14.35; 2.14.45; 10.2.57; CI. 3.36.1; 3.36.12' 3.3('.15' 3 Sf; 17 3 <'('19~ 10 ') 903' . . " . . , .a ._.'J. . : .-:-., 10.2.32; 10.2.33; 10:2.39.1; 3<f.4.23; 31.4.30.3; %.1.:\.<1' 31.77.8' CI. 3.3h.lll; 3.3h.21; 3.28.8 pr.; 3.36.10. ' ,
48\1D. 4\10 D
IV. PRAECEPTlONES. 1. Los herec1eros, pOl' definici6n, son l1amados atocIa la herencia. 0 a una cuota de ella; ya bemos visto que una institutiIJ ex r:erta re carece de efectos, pOI' ser contradictoria. Sllpuesto ello, sin embargo, tanto el cansante en su testamento cuamo Ia norma objetiva pueden disponer que un heredero reciba una cosa cleter~ minada perteneciente a Ia herencia, inclepenelientemente de su cuota como tal (jmuxipere, praeceptio). Estrictamente, pues, se trata de una carga hereclitaria, en virtud de Ia waI una C?S~ cleterm.ina~la, en vez de seguir las reglas generales sobre condom!t11o herech~a~l? .0 sobre pal'tici6n, es reservada al heredero favoreclclo en perJUlClo de ~os dem~s. En algunos casos la jffaecejJtio opera if)SO i71re, esto e.~, permlte adquirir directainente el dominio de la cosa al heredero; en ottos se hace valeI' ojjicio iwlicis en el proceso de partici6n, cIe manera cle obtener su eficacia a traves de la (uliudicatio. Fnncionalmente Ia.~ jrmecejJtiones actlhtl directa 0 inclirectamenie a modo (!e partici6n, po~ que ciertos bienes hereditarios aparecen como destmados a deternunado heredero. 2. Los pl'incipales tipos de esta figura son los ~iguientes: , a) En primer Iugar esti el l.egaturn per jffaecej)fwnem, que no es mas que un legado en favor del hereclero, dispuesto b~o la f6rmula "aclquiera anticipadamente Tido para SI el fundo Corneliano" (Titius fundum Crrrnelianum sibi praecijJito) 491.
EI verbo pmecipio es un compuesto de'prae y capere, que poclemos traducir como adquirir por ,ldelantado 0 anticipadamente.
Como e1 heredero, si aeepta la herencia, de todos modos tiene una cuota en la cosa objeto del legado, este no vale con respecto a esa cuota, que la adquiere en cuanto herecle~'(~, imput<1ndose ~ su porci6n de tal, pero sl en el resto, que es adqmnda como Ieg~t~no y que no se irnputa. Cuando el hereclero no acepta la suceslOn, el legado vale como tal integramente: ~n .cu~19uier cas?, l?s efe~tos. :le esta asignaci6n se hacen valer O.fjl.CZO wdzclS en eI zudu:mrn Jmnzlzae erciscundae; en otras palabras, carece de efeetos reales (y personales). La [undon del Iegaclo I)er IrraecejJtionem, que es reservar una cosa cleterminacla al heredero, tambien puecle sel' cumplida mediante los ottos tiros de legaclo dispuestos en favor del hel'eclero, y ento,nces caela cual procluce su efecto segtm las regIa.') generales, pero solo a titulo de IegacIo en cuanto se excecla Ia cuota que pertenece a1 hereclerc cIe welas formas; mas tambien constitnyen jrmect1)fion(~~.
Se puecle, pues, asignar vindicatoriamente una cosa al hereclero, 0 clisp~ner.un legado per r]mn1wtiunem en su favor, 0 sineruli modo,' ttllllbien es posible UIl ficlelCOffilSO.
491
GaL 2.2HL
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DERECHO PPJVADO ROMANO. TOMO II
CAPITULO XI
Como el testador es libre para imponer el cumplimiento cle un leg-aclo obligacional a determinaclo hereclero, puede asignar damnatoriamente algo a un hen'clero a cargo de los dema~; en ese caso, e1 heredero legatalio consigne el objeto iote-gramente a este ultimo titulo y oada se imputa a su euota de 11eredero. Muy ordinadamente las pracceptioncs sirven para asegurar el pew/him (''profectiClim ") del hijo a su propio favor, que de otra manera tendria que pa.~ar a formal' parte de la masa herediraria y ser distribuido de ;lcuerdo con las reg"las generales entre todos los herederos, ya gue dicho peculia en realidad peneneda al padre. Los bienes que forman el peculio castrense y los que en la epoca postclfuica se Ie a~imilao, no constituyeo f"(/.cr./,i)tio, porque pertenecen a[ filius famiNas, Tambien sirve esta figurn para con/irmar uoa donacion entre vivos del padre a su hijo in pot~tate (que entonces es n\l[;I), de modo que el hijo cooserva 10 donado como praeceptio (FV. 25,5; 260; 274; 277; 278; 281; 2!)4; 296; Cons. 6.10; CI.8.53.11); a partir de una constitution imperial (de fecba exacta desconocida, pero de entre el 210 ye[ 256 d. C.: vid, FV. 295 frente a CI. 3.39.2) la donaci6n se riene pOI' ratificada si no es revocada expr'esamente en eI testamento.
ACCTONES Y RECURSOS DEL HERES

YDELBONORUMPO~E~OR
b) Tambien es praecejJtii) 10 que un hereclero recibe de un esclavo mannmitido en el testamento bajo la condici6n de cIaI' algo de sn peculio (nonmllinente una cantidad de dinero) a clicho heredero; como el peculio del escIavo dehe formar pane de la masa, la c1aci6n de ese dinero que el escIavo haee al heredero para cumplir la conc!ici6n (dati.o imjJlendae condicionis causa) viene a constitllir algo hf'reclitado que es reservado a detemlinado sucesor 492, c) Sin necesidad ete nna cl{msula especial del testamento constituye una jJY(lf'.aptio Ia dote constitnida pOl' causa del matrimonio del filius famjjias, que entonees es adqnirida pOl' su Imler; aI morir este, los bienes dotales se hacen parte e1e la herencia y en principio clebeflan seguir la .mene de todos los bienes llereclit,lrios, pero se reservan aquellos al marido, que ahora se hizo sui iu:ns, porgue es fl qllien continua soportando 1'os O7lem 7Jlatri.monii 493. d) POl' influencia de Papiniano se eonsidera "en vez cle precepcion" (Vii'/'. jmlecejJtionis) la insti.tutio ex (;(ffta re en easo de pluraliclad de institllidos; estos mantienen su caUdad de herecleras para todos los efeetas, es decir, son llamados a una CHota (y seg(IIl ella, pOI' ejemplo, responclen de las c1euclas y cobran los crediros): pero d arbiter familiae erdsmrulae debe atrihuirles las cosas cknas que el testaclor dispuso en su favor, de esta manera aI mismo tiempo se salva el testament.o, se mantiene el principio cIe qlle los herederos son Hamados a conjurHOs 0 CHOtas, Y se respet.a la volnntacl clel testac!or que guiso atribuir1es cleterminadas cosas 494,
De esta forma, por ~emplo, si el testador clesigoa a Tido heredero de $LI patrimonio provinci;ll y a Ca)'o heredero de Sll parrimonio italiano, cac!a ellal es heredero de todo el patrimonio pOI' mitacles, porgue se considera como no puesta la Ct'tllSUla relativa a las m'; pero ell el juicio de panicion Tido recibe las cosa~ quP. comtituyen el. panimonio provincial, y Cayo aquell,ls del italiano. EstD eqllivale a una pra.ut"jJtjo.
246. HEREDITATIS PETITIO 495

~. un herecl ' '1 I'spone de wclas las ero 1. ' 1, Po reee:ro de la successzo' . 'bl' ClVl, clas Clue su. causante ... llel'edel'o acciones reales y personales transmlSl es p:ra . . 496: activamente legitimado. Pero, a demas, en cua~lto. ~s:~~01egitimaci6n prapia y originaria para una heredztatls jJetztw ,
esta acci6n es in r e m , . ,. ' t (universi. 2 El O bieto de la acci6n es la heredztas como conJun.a cuanw :J . ' 11a todo tas); por 10 tanto, el actor persigue y cOllSlgIue ~o? e irirario 0 precontiene la herencia, tratese de CO'rj)(lra en c om1m.o qU , . '_ torio tritese de iura (creditos), aun cuando huble~en SlelO ad?lll~ dos p'ara la herencia mientras estuVO yacente; se ll,lc1uyen ~c e~. s,I r cosas de . aquelIa antes 0indece todos los amnentos obtemc os pOI' as f' <, I c clos con pues de aceptada pOl' el hereclel'O, y los n1OS proc U 1 demanendencia de habel' estado de buena 0 mala fe el posee.c 01, . ~ado; con esta acci6n tambien se ~ersigl1en las cos~Sh~~~~~~~~l,e~o~~ no son de la herencia, pero cuyo nesgo compete a 11 comodalas que habian siclo pignOl'aclas al cau~aIlte,. 0 entre~r~~scl~ inclicarIo, to 0 en dep6sito a l. Todo esto cor:s~~ue sm neceSlC a m rencliclo en especificarlo 0 clescribirlo en su peuClon, porque va co p la hereditas sin ITI<lS 497,
<..
'
'i,
.' . I' d' hi gue Ul piano (D. G.Ll pr.) Se u'ata, pues, de una aCClO11 to~al 0 un~vers,~ I' e( ~Iell:as que han ~ic1o ofrecidas afinne que est;l accion y sus moda!J~lad~s son (e.,a 1, t). clio no alltoriza a dccir "d >1m . acerca de una totaI 1 a d" ( q1Ute de U nlversltate propan'fw ' .. ,t t " porque eU el C1ta(1 . J 0 que otro nombre de In heredit(dis petitio [uera "actw i.e 'WlUvem (l e . .
492D.10.2.20.9. 41.13 D. 10.2.20.2; 10.2.46; 10.2.51 pr.; 33.4.1.13; 33.4.7.3; 35.2.85; CI. 5.13.1.10. 41.14 D.28.5.$5 pr.-2; 28.5.79 pl'.
495" m .
D. 5.3; CI. 3.31. .' r t 41.16 Ga;~ (2.120) y Paulo (D. 5.3.8) hablan de ~1t1t(hCaTe hem tta ell!. 497D. 5.3.18.2; 5.3.19; 5.3.20 pr.-5; 44.2.7.4.
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DERECHO PRIVADO ROMA.NO. TOMO II
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texto Ulpiano no nomina sino que describe la acci6n, yla describe en mzon de su objeto (Ia ~:er('./1>i~as, que e~ ~~auniversita~),en op~~ici6?" a .la rei ,rindieatio, que aparece como una aCClOn de peuclon de cosas smgulares (aetw smgttlarum rerum pt<tit-ionis).
. . Como 10 perseguido es la hereditas consideracla cual C01~llnto unIversal, no mteresa que, de hecho, el demanclaclo s610 tenga una cosa especifica. 0 determinada en su poder, pues eso conseg~lira el demandante; pOl' 10 mismo, si algo de la herencia posefa eI clemandado, y clespues empez6 a poseer otras eosas, tambien estas quedan automaticamente incluidas en la petici6n inicial; m,ls at'in, puecle oeurrir que al ser clemandado alguien nada posea de la hereneia (de modo de haber sido err6neamente demanclado), pero que en el transeurso del proceso comienee a poseer algo de aquella; en tal caso debe ser condenado 498. 3. En la epoea arcaica Ia acci6n se tramita confonne con e1 proceclimiento de la actio legis jJer sacramentum in rem, y aparece, en conseeuencia, como una vindicatio de la herencia pOl' quien pretende ser heres freme a otro, que si quiere lleva1' aclelante el proceso, debe tambien afirmar ser tal (contra virulicare), atenclida la simetria procesal earacterisdca de este proeedimiemo; tocIo ella en presencia de una cosa hereditaria que simboliee el eonjumo de la herencia. La sentencia reeae sobre la justicia 0 il~usticia del sacramentum y con ello, indirectameme, sobre quien tiene en verdad el titulo cIe here(kro 40D. En epoca eh'isica la aeci6n ticne Iugar ante eI trilmnal de los centurnviri, introducida mediante una actio legis jJer sacmmrmtum in jJersonarn con sjJonsio jJraeiudicialis, es cIeeir, con la promesa previa de una eamidad nominal de dinero para e] caso de Tesultar que la herencia pertenece al actor, la eual camiclad es entonees reclamacla por este, (k modo de haeer posible verificar al U'ibunal si en realiclacl la herencia Ie perteneee.
L'1 spon~iQ, por ~r~de, debio de rezar: "Si la herencia de Lucio Ticio es mfa segun
el derecho de los qUInces, dH'ometes dar 125 sesCercios?" (Si Lucii Tit;i f,nwiilas ex h're Qtdn'tinrn 111M "It, seste/tios CXXV nu7Jl11l0S dare spontl(:snt~?).
Cuando el clemandado se niega a prestaI' su eooperaci(~n para la litis contestatio, el magistrado concede al actor un rnterchc50 1uem hereditatem, que tiene caracter restitutorio; de acuerclo con d, SI. no restituye eI demandado, se 10 condena a 10 m~s~no qu~ s~ ~o hul)lera condenado cIe haber podido tener lugar la tJet~t~o heredzt~!ls'(}O. . En epoca imperial, posiblemente esta aCClOn tamblen fue tramltable extra ordinern. 4. La legitimaci6n activa para la aeci6n compete a u? heres, sea testamentario, contra testamento 0 intestado, sea neees~flo 0 voluntario, siempre que sea hereclero iinico; a el, pues, pertene~e la ear~a de probar tal ealidad. Al eoherec1ero, que en eo?See~enC1a nee~slt~ reclamar una parte, se confiere una acci6n espeCIal (sz fJaTs heredztatls jJetatur), a que nos referiremos.mas adelal:te 501. 5. La legitimaci6n pasiva es muy ampl1a. ., a) En p~dnciI)io el legitimado pa~ivo para la aCClOn es eI actual , . . . I r;()9 poseedor cle toda la herencia 0 alguna cosa berechtana smgn a1" -.
D. 5.3.0: al que "posee eI derecho" (qni... ius POI:17'det); cfr. 5..3.1.3.l!';:."co~sta. ue 1a herenda se pnede pedir a los poseedol'es del derecho .(a WrI,l 1)()I>(1.s~onobus fosse pet; costat); D. 5.3.16.4: "pllede la dor del derecho" (pf'li ab IX) Itereditatem Pr)~se, qUasi a tuns possessore; . . '. l. . . .. pue. e edirsele la herencia... porque es como poseedor de un derecho" (pet.t flO eoJ'e,r"thta. P I ' ta! ltlns pos~essor et). D . 53. 18.l' . . a]guno 'wando de el jpl(lJese la . tem posse... lie " \, . . "Si (" t et b herencia no era como poseedor ni de la cosa ni del derecho" St q,l1S, '11m Je C7' ur ~ .' .. . 3 eo hered,.tas, rlet/ue rez rUfpte Utns " e1tl t. PosSe\sor e-at) D . 5 . . 34.l' 5.3.35: ".. .la herenCla . ... ,. , , i . uede ser eclida or el dueiio como a un poseedor del derecho (pm.If' (t ~;ommo p . p . .... p como quast. It I1t71S p OSM:s~ore Ilerwo! ~, , peti)' D . . . el heredero es dem<ludado . _ , . 5410' .. "I poseedor del dcrecho" (1't itlris possessor). En estes tex.tQs la palabra ms no .sl.gmh:a e derecho subjetivo (real) de herencia" sino la hereditas, que. C01?0 ~~ta~ld<ld es una creaci6njuridica. Lo que en realidad se posee, pues, es b helencla llUS1]],l.
p.
lter~.ditatmn
~edirs~le here)n~a5c~1~~;.~~n pos~e

.~e.
,j
,~"tat-1'
b) Pero, en cualquier caso, siempre es necesario que posea jJro herede 0 tHO jJ()ssessore. Posee jtro herede el que cree ser hereclero y no 10 es, tenga 0 no titulo de hereclero 503.
Ejemplos: (i) el causante habia hccho un t~stamento instituyen<~oa Ticio ~ despues Otl'O inscituyendo a Cayo (con 10 quc el pl1lllcr testamento quedo levoc~do), Ti~io ocupa Ia herencia invocando el pJimer tescamento: la posee pro hemie; (n) el . .. llO su heredero 'el cua1 ocupa test.e"ldor poseia una herencla e InStltuye a T" !CIO c 0 1 . .'1 . . U . tanto la herencia propia de aguel como l ' a <lJelJ<) <In e I)0"'cia' respecto de estn T' tlma ,. . " . . c; 3 T1ClO es posec( I01./", Ilew,1e (D . 53 . .,. 3',J.. 1311)', (iii) el test,Idof Illstltllye a !CIO y 1'.0 ' . . 1" . este OCUIJa un !>animonio distimo del correspomliente Sll calls~llte, cr:yendo qu: 0 1111'n . 313 , 1. (j 3)' es el heredilalio: 10 posee pro here,1e (D .:J.. .3' C!'. D . 41 . . , (IV) a1 " . compro
Si ademas existi6 un proeeso jJer jimftulfl1ft jJetitrJrimft (ante un iutV.x U7lllS), es ducloso.
De haber existido, la formula de la accion pUdo ser la siguiente: "Si la herencia de Lucio Ticio re~1.Ilta ser de Ao. Ao. segun el derecho de los qUirices, si seglin UI arbit~o esca cosa no sea restituida a Aulo Agelio, a tamo dinero cuallto valga esta cosa, Juez, cOllclena a No. No. en f;Ivor de Ao. Ao.; .~.n.r.a." (Si pmm /wreditatmll Ludi Titi;ex iw'c Quiritimll A.uti A!f'Jrii esse, ~i ar&itratu ttlO 1'I'S Anlo Agerio non rt:stiturt"r, 'f/wnti ea res est, tantam pecumam, !wkx, Nume/itl1l! NegidiuT/l AuloAgerio condemnato; .~.n.p.(. ). En. es: caso el actor podrfa elegir entre el ttgcre pr.:r .\"pon~ioru:m y eI agr:rr. 1 ' jormnlalll m
,1
pelttonarn.
498 5.4.1.1; 490 Gai. 4.17.
D.
5.3.4; 5.3.18.1.
500 Frag. Vind. 4. 501 PS. 1.13b.6 = Cons. G.5a; D. 12.2.12. 502 D. 29.1.16. 503D. 5.3.11 p.. ; Gai. 4.144.
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DE!U:.CHO PRNADO ROMANO. TOMO II
5G9
un ,:,~jeto a non domino (P?seyendolo, enconsecuencia; pro empiore) y 11lllere dejando a TlClO como heredero: este posee aquel objeto pro hererle; al molir el verdadero dueno, Cayo, Tido se hace su heredero, yel objeto pa.~a a ser cosa hereditalia suya' emonces Tido queda sujeto a la petitio Itereditatis de Cayo (D. 5.3.13.11); (v) el test;~ dol' instituye a Tido, y Cayo, creyendo haber sido el el instituido, octlpa [a herenda en tal concepto: ]a pose.~ pr~ ~lerede; (vi) un bon01't/.m possesswes siempre poseeclor pro herede (D. 5.3.1I pr.); (~1) T~CIO, creyendo que su tiD Cayo (quien estaba :llL~ente) ha muerto, ocupa m patnmomo como StlCesor intestado: 1o posee pro !urr'h. Teng;lse preseme,que una ~osa es pose~r pro Iteredey Otra usucapir asf; a Veces estos pOseedores n~.~odran ~.~ucaprr I.a here~cla porque su titulo es pllta~ivo, como: en los caso~ (iii) y (VIl), D. 41.::>.1, en eiecto, dIce que no se puede usucap!r a este tItulo e[ pillnlllonio de una persona viva que se la cree muerta. .
d) Esci asimismo pasivamente legitimado para la acci6n e.l ~ c1eudol' heredit.ario, es decir, el que 10 fue del causante; tarnlnen ~1 deudor de 1a herencia, 0 sea, el que se hizo tal durante sn yacen<:la (por babel' prometido al serous hereditarills, po~ ejemplo), en espeCIal el gestor de las cosas hereditarias d~rant.e chcho. estad?; y el que, durante el mismo, cometi6 algun dehto que 10 cleJe obhgac1o a una pena 508 .
Puede parecer extrailo que una actio in rem sirva para exigir deudas; la explicadon se encuentra en que 10 demandado por el actor es la !~eredit~: esto es, todo cuanto en ella se contenga, y por derto las deuda.~ estall contelllda.~ ahl.
ml~e a este ,;lmglrIe lrtter:roga':i.o in iure, con la cual pregHIHa "POl' que posees (cur jJosszdes); Sl el U1terrogaclo responde "porque soy ]~e~redero", gueda inmecliatamente legitjmado para soponar la acCIon, aun cuando sepa que no es heredero y este e1e mJla fe en consecuenda 504. 1m Posee 1 jJossessore el que, tenienelo en su pocler la herencia, ~na parte de ella 0 cosas hereditarias singulares, no dispone del ~tl~lo de hereclero, pero tampoco cle alguna Otra causa para tener; tiplCameme posee de esta manera el ladr6n (fur y jffaedo). En la interrogatio in iure sobre '''por que posees", estas personas no responden sino "POl' que poseo" (quia jJossideo) 505.
q~ien c:esea ~r:t~blar la ~cci6n el que se pretende heredero, se per-
A fin de construir la legitimaci6n pasiva de aquel en contra de
Ul:a
6. Toda her'edero dispone de las acciones singulares que cor~~s pondan a la relacion de que se trate, en algunos casos con exclUSIOn de 1a !Jetitio hemditatis, y alternativamente"en .otr?s. . '. . a) En contra del que posee cosas herecht.anas smgulares pOl ~otra causa (pro ernjJtore, jffO donato, l1ro ~olut~, et~.) no se cO~l.fiere, en efecto, la jJetitio hemlitatis ni como orclmana n~ ,c01~~ 1ltihs; el v.c:rdadera heredero debe dirigir en su contra la acelOll uplCa que con c~po.nd~, normalmente la rei vindicatio; para las serviclumbres se cia la mrubcatzo seroitlltis 509,
. Sup6ngase que alguien .,compra un tundo Ilere(I' ' L _ ' poseyendo113110 a ?lon ILifr~t~(), . n 10 en consecuencia, pro employe; el heredero no debe emablar.la petttw 1<I,m(bwtJ~ :: . .. . . . aCCIOl su' contra, sino la ret. tnn(llcatlO; la mtentto (Ie esta . .. 1 Ie e.xlg'e prolnr.sel' dueno , ra segun el derecho civil, y ello no ~iempre hace mellester demostrar..~u vf'r~ade call'd'I{1 (Ie heredero como cuando el actor usucapi6 la eosa despues de haberse " . . . 'I deferido la herencia, alegando la causa pro !wrede, haclendo [0 euaI sO on eceSlta .. prohar qlle 1a causa existio, aunque no hara sido vel'dadel'O heredero el .;1('tor. S\~' e~ cambio aleg;]. .~er dueilo por ser heredero, deber:i dem08tmr que'su call.~ante ttl 0 e , .. I ," 1 ' dominio (quiz:i par u~ucapi6n) y que Ie fue translllll!eo por SJlCeSlOl, ea.~o en el cual debe demostrar ser verdadero heredero.
En gen.eral, poseen pro possessore todos aquellos que oCllpan de cua[qlliel' modo una herencla en todo 0 en parte, 0 cO~'as hereditmias, sin caUSa possessionis tipiea sabiendo que no son herederos. '
Para los procuIianos es menester que el demancIaclo posea en el momento cle la sentencia 506; para los sabinian os, en el de la litis contestatio, c) En contra del que posee la totaliclad cIe la herencia 0 una parte de ella pOl' otra causa (jffO emjJtore, jm) donaln, jIm dofl1, etc.) no se cia507 jJetiti.o hereditati~ ordinaria; pero algllnos juristas la cbn como ]a ' utilis .
Se trata, pues, de (Iue el heredero aparente falso hereclero har a vendi do, donado, ~ado en dote, etc., la herencia a un tercero, de modo que este la posea por la respectlva causa, 8m pretender sel' heredero; entOllces el que verdaderamente 10 es puede demandarlo can la accion util.
b) En contra del que posee casas hereditari,as jffO ltererie 0 jffO possessore, pOl' el contrario, el heredero puede eleglr entreental:~ar:;.. jJetitio hereditatis, que es a 10 que hasta el momento, no~ h~rnos 1 efe, cIo, 0 bien la rei vindicatio; frente al deudor herechtano uen~ I~ ml,Yma opci6n entre aquella acdon y la persona] propia del c:rechtD de que se trate. Pero empleacIa que sea la acci6n,sin~Hlar, se consume la jJetitio !u:rerli1atis, y usada esta, se consume aquella ~1O. c) Cuando el heredero entabla alguna aeci6n singular en 1a 9ue hace valeI' su calidad de heree!ero, la senteneia que ent.onces scchcte ofreee este inconveniente para el demandado: que a Sl~ respecto la dicha caUdae! haee res iudicata, de guisa de no ser poslhle valveI' a
504 D. 5.3.11 pl'. Esta eonstlUccion pan~ce habcrse debido a Aniano, que ac('ptaban Pr6culo yUlpiano, 50S Gai. 4.144; D. 5.3.11.1; 5.3.12; 5.3.13 pr.; 5.3.IG.4. 506 D. 5.3.18.1507 D. 5,3.1~.4-5 Y 8-19.
5,3.13.15; 5.3.14;'5.3.15; 5.3.16.3; 5.3.42; 10.2.51.l-. CI. 7.34.4; D. 5.3.19.1; 5.3.19.3. 51OD.44.2.7.4-5.
509
508 D.
570
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

57]
discutirla en otro jllicio, en circnilstancias cle pocler tener interes en hacerlo, panicularmente si en verdad Sf cree heredero y clesea entablar la jHditio hereditatis el mismo. Para impedir tal efecro debe entonces solicitar que se incluya una excejJtio redactada asi: "que no se haga prejuzgamiento en relaci6n con la herencia" (quod jYraeiudiciwn hereditati non fiat). En vinucl cIe ella, el juez debe rechazar Ia ekmanda si es que el actor pretencle introelucir en el debate su caUdad de hereclerc; y si aqueI gana el juicio, el demandado siempre puede impetrar las acciones que supongan su propia caliclad de heredero y la nieguen al que primeramente Ie demand6. Cuando a este resulte imposible actual' sin invocar tal titulo, Ia amenaza de la excepci6n practicamente 10 obliga a entablar directarnente la jJetitio lu~mditatis, bajo riesgo de percler el juicio si insiste en litigar con la acci6n singular 511.
.. bona LaJunsprue1 . ex tenell'o' este regimen clado para los"1 c(uluenCla . .. . 1 .. ea vlllchcados pOl' e 1ft "/Scus, a la herencia I)eehclapor cualqmcl leree e1'0
contra su actual poseedor.
247. SI PARS HEREDITATIS PETATUR
517
7. El poseedor de la herencia 0 de Cosa hereditada que esUi de mala fe es responsable al hereclero de los deterioros ele 1a herencia (como no cobrar las deuclas, pOl' ejemplo) cansados pOl' dolus y cui. jNt 512. A.l cle buena fe se Ie concede una excejJtio doli para pocler eleclucir cle la conclena las impensas necesadas y utiles anteriores ala litis contestatio 5]3. Todos los frutos aumeman Ia herencia, de modo que al respecto no se distingue el tipo de poseeelor, y tanto el cle buena como el de mala fe responclen de elIos 514; pero el ultimo responde adermts de los jhlctUS !JercijJiendi, es crecir, de aqllellos no procluciclos pero que se hubieran podiclo proc!ucir 515. 8. Un .~enadoeonsulto del ano 129 d. G, emiticlo siendo c(insul el juristaJuvencio Celso (pOl' 10 eual solernos denominarlo "senadoconsUIto]uvenciano") 516, esrableci6 un regimen para el caso de los bona cadum pertenecientes al jiscus, dejados de poseer pOl' el <lemandaclo antes de habel' recaido la liti~ contestatio en la vindiwtio ((Ulnmr1l111. Segun esL.1. norma, e] poseedor de mala fe que pOl' un acro suyo ek:j6 de poseer es condenado en el juicio 10 mismo que si no hubiera elejado de paseer; el de buena fe, en cambia, s610 en CHamo se hubiese emiquecido. En el caso especial de haber sido vencIido al. giiri bien cIe 1a herencia, la condena es al precio obteniclo (pero sin intereses), aunque losbienes hubiesen desaparecido antes cle 1'1 vindicatio.
a etitio hereditatis de que hasta el momenta se ha tratado cI~scnrre ;obfe la base de ser entablada pOl' un heredero para la herencia. El eelieto del pretor contiene, aelem~s, ':lna ru mca S1 sea peeI I a una parte cIe la herencia" (si !Jars heredztat'lS petatur), ofreIe . e ciendo una acdon para el heredero que r~cla.n~a ~~n~ Ct~o:<1, y qu poelemos llamar "'fJetitio ltereditatis !Iro jHlde i'fultV1-.\'(l En t fc eto; ~s. ta . , , l' . acci6n sigue siendo universal, en el sentJ.(I 0 el o s e :so l lCltan e ql~e n . . 1 con ella ~lementos patrimoniales deterImnaclos, Ill.un cor~.Jl.lllto.(e 11 os . ue se cliga corresponder a una CHota de la herenCI~,~m~ e .q . preClsamente la cuota ml,sma, y en eso se diferencia de la . ja1ltz. . . . ([(t7O 1 liae erciscu:rulae, con la que se obtienen no cuotas smo pal tes smgu ares fiskas de los bienes comunes.
perse~;ll: to~~
<.
. . - anterior sobre ]a base de D. 5.4.7: entahlada esta ' . . -Acunamos 't denom~naCloncorresp onde nac!" mas que se me restimva la parte "I .. la '0 del Ju,ez no , .' aCClOn,... 1111111S en ' a 1 I I ,f;:;' . . ." (. 1m ad 0JrCIWIt 'l'Ull' ,'. rl.;/..;I .... IC~ , "'1'pli'IlS pl'rtnwat, mwm 'ut 1 pro mdnll.l"O ( e. a 1~le~Ic.Ia C: . 'J" l t). ahi ll1iSIllO se esrablece ]a ll1t>ncionada pariI'm lu:mrli/atls pro ~ndnn~Q.restlt1~1 'IIl1 II !1t letl " . diferencia (On la (lelW Jarmlzae erczscundae.
' raI el reO"imen de esta acci6n es similar al de la !Jetitio n gene, b .' 1 I l' . a es aquehereditatis ordinaria; la pane que debe petrs.e <e a t~e~~~~~da' ;or el lla que corresponda al heredero, no la e ectlvamen . actual poseedor.
E
De e~te modo, 'p ejemplo, el ~1ere e~~ h:r~n~ia c;mpleta (D. 5.4.1.1). Si hay Poseedor de la totahdad de la herencla y no na ml't~d de la herencia 0r d d
na mitad demanda una mitad al
. I I d s personas que poseen u, ~ dos herederos por mlta( es y lay 0 . . d 't~d completa ,a, un posee' be d la . uno su cuota e nn <> , cada uno, aq.nellos no de n. ~man(:llotro al otro de manera semejante, sino ambos dor por la m!t;ld completa poselda, y . d ol"c!ue esros ultimos poseen cuotas de herederos a ambos poseedores por una mna ,p los dos herecleros (D. 5.4.1.2).
511 Gal. 4.133; D. 10.2.1.1; 44.1.13; cfr. D. 5.3.5.2. Oli >1nahnente se tmtaba de b una pra:e:icriptio (prQ reo), que despues se trnnsform6 en l!:I'(;{ptio. 512 D. 5.3.20.6; 5;3.25.7-10; CUlpa: D. 5.3.19.2; 5.3.25.2; 5.3.31.3. 513 D. 5.3.3!U; 5.3.50.1. 514 D. 5.3.20.3; 5,3.25.20; 5.3.27 pr.; 5.3.29; 5.3.40.1. 515 D. 5.3.25.4; Inst. 4.17.2. 516 1 texto del ,~enadoconsllito en D. 5.3.20.fj.Gd, al que sigue el COllleutmio de Ulpiano.
. ) e 'lldo ';" su Esta acci6n es espeClalmellte utl'I'lza11' Cll, I . Ull'l persona debe nse uir cuotas contra el testamento, y neceslta hacel e {CBvO , [rente a los herecleros instituidos que . eraClOn (1 1 qlle entra con postel IOn , . , .la la herencia sin conSlC1 e : . .. . toe sucede can el ' 1 pOl' derecho CIVIl,. el borwrum !)Ossr.s.wr asi pretel1< o . . . . ~.. T _ .. contra ta/nuts 0 e1IegltunaeI0 para la querela Z'ftojjiczosz testamf. n t7-. am I
.
~~r~c~o
actualmellte))(~s(elae(nl'
517 ~'. III.
D. 5.4.
572
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE IA SUCESION POR G.<\.USA DE MUERTE
bien favorece a los postumos, si llegare a ocunir que nacieran mas de tres, que es el numero cle cuot.as que ]a jurispruclencia aconseja reservar provisionahnente a aquellos cuyo nacimiento se espera, 0 si de hecho menos 0 nada les hubiera sido reservado.
En razon de los postumos tambien esta acdon se da como "de parte incierta" (petitio hereditaHl' inceitae partis), en favor del heredero ya existente, cuando toda la herencia es posefda por terceros respecto de los que quiere vindicar su Cuota, cuya cuanda desconoce por la incerteza del numero de' postumos que, al nacer, coneurri_ ran con e] en la misma herencia. En este caso no eabe hablar de reservar tres CUotas (0 multiplos de tres, segl1n el numero de madres e,mbarazadas) a los postumos, porque de recuperar la herencia se trata; en consecuencia, la accion se da igual, pero incmae partis. Por ejemplo, elcausante d~a a un sobrino y ados cunadas embarazadas, mujere.~ de hennanos premuenos; heredero es el sobrino como ag'nado m;lg proximo, pero tambie.nlos prn."tUmos al nacer, pues ig"\Jalmente senl:n Sohlinos;.si la herencia es posef<la por un tercero, se presenta a este heredero el problema de cuanto reclamar mediante la petitio ltererlitatis; para solucionarlo se ]a da ell e[ modo indicado (D, 5,4,1.5),
I
I ,
I
.nplida ("restituiras 10 que de los mismos bienes .. , pousucapron CUI I ") I I se exphca seerfas (como) si nacla hubiese side uSllcaplC 0 ; 0 CllaD. " I (, or ne el tiempo que consumen los sucesivos plazas con oem os .r:ra las tres clases de bon(Jnt1n jJossessio las cuatro en caela 01 de la bonorum jJossessio sine tabuZzs se es mll.ch? m, y el allo con que puecIen usucapirse los blenes he~ed?tallOs.' por ~~do que, de no insertarse la elichll. clausnla, en Ill. practlca el mt.erdicta funcionarfa fiUy raramente.
Pecl~ ~uanclo
~y
~rat.a)
~C~;
POl' 10 denu'is, ]a clausula de resclslon se (Ieasel, . " be I 1adoconsulto de A(1Iiano que . abolio la 1tmcapio pro hcrede luera/iva (GaL 2.57).
248. INTERDICTUM QUORUM BONORUM 518

Un bonorum jJossessor que a su tItulo de tal no agregue el de heres, carece de legitimaci6n para ]a jJetitio ltereriitatis; el pretor Ie confiere en sustitucion un interdictum quorum bonorum, de caracter restinnorio, cuya formula es: "De aquellos bienes cuya posesion fue dada en virtud de mi edicto a uno, Ie restituiras 10 que de los mismos bienes como heredero 0 como poseedor posees, 0 poseerfas (como) si nada hubiese sido usucapiclo, y 10 que con clolo malo hiciste que dejaras de poseer" (Quorum bonorum ex edicto meo illi jJ{)ssp.,uio data est, quod de his bonis j1m herede aut jJro jJossessore jJ()ssides jJOssideresve si nihil lIsw:ajJtum esset, qumlque dolo malo feci~ti, ut desineres jJossidere, id ill; n1.~titun~) 519.
Desde 1uego el heres que obtuvo Ia bonorum pt.'sessio rambien puede uS<lr el interdicto, pero en cuanto bonorum possessor.
C~mo el int.e'rdicto es adijJisr.endae fJ()ssessionis, eI per~nite <Jelquirir osesi6n or rimera vez, pero no recuperar la perd~da~ p,~ra e~:e ap . p t assessor debe recllrrir a una vmtlu;utw 1.ttdlS. ultimo evento e IPl)()norum . J , 1 11 ere La adqllisici6n primarill. esti, pensada en espechtl en conr:ll. (e 1 clero civil poseedor que debe ceder paso total 0 parClalmente a bonorl..t1n jJ()ssessor (cum re).
I
. ' , ". . plles' (1) el sucewr pnra-
invocar su cn 1C <lC C e ta p , . " _' .. I de los bienes sucesotios yentonees consig"\le]a bonorltm l)o.\',H:ss~o y la poseslon l~la~ella. I r su titlllo y Ie entabla la pditio no necesita el interdicto; Sl el heres prelenc e lacel va e., , . s sen ue]a IUffeditatis, se ddiende al bonoru7Tt porsessor con una ('U(ptw doll en los c~ o. q posesi6n es wm re, ,
P rimero conseguir chcha poseslOn matenal, en e J . . (.. ) el heredero lJretorio I orque la formula no se l0 permlte, It . I I I I
te por el
ment~I;;~~~I:t~l~;~;iee:e~~lt~~:~:~f~;:r~'~~)~:EIt~:~~~~i~F~i~i:S~~I~:;~~~~:~~I~i~e~l
ItC7'e.~;
caso
~ll
el cnal. ~l mteld.c . '
Ig.uiciO interdictal el heres 1I0pnede
I . EI bonontrn j)()ssessor, a, Igua I que. el lIe"""" clispone de las , __ no",.. . acciones sin ttlares correspondientes para hacer efectlvas las relaCIOl1t~ ta~to g. , ' bonorum IJossessw; solo t 5<)0 reales como persona I es qu e !lacen pane de sn . _ ' 1 '. j. que se Ie. con fJelen co rna utiles, esta es , con la ficClon s~ I,eres f1.SSe, . - . .,
Activamente legitimado para este interdicto esta, pues, aquel a quien Ie fue conceclida la bonorum jJossessio. Su objeto es perseguir los bona, consiclerados como conjullto (universa bona), y puecle t.rat.arse de t.oclos ellm, 0 de una (tlota, 0 de un bien det.erminaclo (que no se pide como t.al sino en Cllanr.o hace parte de los universa fuma). Es legitimado pasivo cualquiera que actua]meme los posea 1 hererle 0 1m JJTO jJOssessore, 0 que los haya cIejaclo dolosament.e de poseer. No entorpece su expeclici6n el hecho cle haber sido usucapidos (usura!J;o pro herede), porque, como se ve en la formula, el interdicto resdnde la
518 s.m. D. 43.2. Vid. Gai. 4,114. 519 La formula en D. 43.2.1 pro
~t~';t;.~:~:;::~or~7e~~el~~;~I:f:nf~;~~~t~\~~:::~~:~~u~lImio,
..
. 10 si ~e tl"ata de reclamar un hien particular contl"a De este modo, por eJemp, '" ' , rr. dehe interponer lami Jlimliwtio
la condictiQ uL-ili.,. etc.
520 Gai.
4.34.
APENDICE
EL DE.RECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE ~1UERTE
575
LA SUGESION DE LOS MILITARES
dos 533. tampOCO la lex hdia etPajJirJ, a sus asignatarios 531. EI :r:lilitar 1 'hacer objetos de cliversos testamentos sus bona castTf'fISUl por ~~e~a~lo, el resto de su patdmonio, por otro, de ~?do que se consiclera ~omo si hubiera dos herendas de pe:son~s chsun tas y caela erecIero con responsabilidacl acotacIa al patnmomo. cIe .qu.e se trah 535 Se ad'mite que el militar clesigne substitutus pUjJ7.llam 5111 haber 536 te . ~. l1echo Sll proplo testamento .
La suceskin y el testamento de las personas que osten tan Ia calidad de mi!,es es del todo singular. Aqul nos limitaremos a simplcmente enumerar estas singularidades, muchas de las cuales pucc!e decirse que constituyen el prececlente de futuros desarrollos cIel clerecho romano general en la edad media y, mas atm, en la modema. El testamento de fos militares no esta St*to a formas 521; el filiusjalllilias miles pnede testar sobre su !Jeculimlt castreme 522. Los militares pueden instituir como herederos y legal' a los extranjeros y latinos 523. La capacidad de alguien para sel" hereclero 0 iegat.ario de un miIitar se examina aI momenta de 1a muerte de este, y no al cle la confecci6n del testamento 524. Unmilitar pllede causar sllcesi6n en parte testada y en parte intestada 525. Tambien puecle hacer ffillChos testamemos que no se deroguen entre s1 526 . El puecle insdtuir herederos bajo plaza suspensivo y resolutorio y bajo condici6n resolntoria 527; tam])ien puede instituir herf-S ex certa re 528, de manera que el resto vaya a los herederos intestados 529. Quienes sean sus sui heredes y posturni no necesitan ser deshereclados 530, si bien Papiniano mantenla la regIa tradicional 531 . Nose admite la querela infficiosi~ testamenti en contra del de un militar 532; ni se apIiea la lex Falcidia a sus lega521 D. 29.1; Cr. 6.21; vid. Gai. 522 D. 1~l.l7. 2; I nst. 2.12 pro 523 Gai. 2.110.
2.100.
524D.2\>-1.13.2. 525 D. 29.1.6; 29.1-17 pr. 526 D. 29.1.19 pr.; 29.1.36.1. 527 D. 29.1.15.4. 528 D. 29.1.12529D.29.1.37. 530D. 29.1.7a \) pro 531 D. 29.1.3G.2. 532 D. 5.2.27.2.
533
D. 29.1.18 pr.; 36.1.3.1.

29.1.17.1.
534 Gai. 2.111. 535 D. 16.2.1G pr.; 536 D.
29.1.15.5.
SEXTAPARTE
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES
CAPITULO I
CONCEPTO Y TIPOS DE LIBERALIDAD
1. CONCEPTO. 1. Por "liberalidad" entenclemos t.oda atribnci6n pat.dmonial no debida, gratuita y lllcrativa.
Liberalidad (0 generosidad, incluso munifkencia, tambien larg11eza) es una palabra que designa dena virtud moral cOl1cerniente al uso de [os bienes propios con respecto de terceros, y se define porsu situaci6n entre los vicios extremos de la avaricia y la prodigalidad (Arist., Etic. Nic. 4.1, 1120a-1122,l); pero no es tal el seiitido en que se miliza aqui esa palahra. De hecho es comun que las liheralidades en semido jUlidico, de que ahora se tratara, sean un ejercicio de aguella virtud pOl' quien las confiere; pero no necesariamente, pues tamhien podrian deberse al egoismo 0 al d.lculo; en todo caso, ella no interesa para contigurar el concepto de Iiberalidad propio del derecho, porque que se trate 0 no del ejercicio de esta noble virtud, eso es algo que emra en el campo de los motivos, de que el derecho privacto pOl' regIa generaHsima no se ocupa: efr. D. 30.5.5: "No estan prollibidas las donaciones motivad;J.S pOl' afeetos honestos ni deshonestos; de uno honesto, como en favor de los amigo.~ que la merecen, 0 de los descendientes; de uno des honesto, como en favor de las meretrices" (Affectionis gmtit[. n~q1Le lton~sta~ neql~e in!Lol1~st([.e tion{[.tiones .mnt pr~ltibitae; lwnestae erga bene merenlcs amicos vel nr.ccssanos; inhonestae circa meretrices). Los juristas dasieos no suelen lISar r;l,t<ralitns ni tienen una teoria geneml de los aetas no debidos, gratuitos y lucrativos. En el derecho postcI;i~ico, quiza par infll1encia del cristianismo, 'se tendi6 a realzar la generosidad como elemento de la donaci6n, y la palabra empleada para clIo fue precisamente lil,eralitas, tal cual se ve, pOl' ejemplo, en itp. D, 39.5.1 pr.: la donacion en sentic10 propio es aquella porIa eual "alguiel1 da con 1a mente de que reI' que algo se haga inmediatamente del que recihe, y que en ningl1n easo \'llelva a el [, y no 10 hace par ningl.lna otra causa, sino para ejereer liberalidac1 y munificencia]" (tiat aliquis w mente, ut statim velit accipimti.y jieri, nec 1~lZo C(['S1~ I[.{! se rr.verti [, d propter mtllmn alhnn ca1Lsam ffuit, qllam 111 liberatitatem et 7Il1mijil:entif[.m exercmt}). Viendo los postcl<i~icos en todas las figuras de atribuci6n patrimonial no dehida, gratuita y lucrativa eJ ejercicio de ],., generosidad, emplearon /il,eralita.\ como terminD generico. En esta exposition, pues, nO.~otros sel\'uimos el usa postcl5.sico, y aeudimos a dicho termino como general, mas, pOl' deno, no el1tendido como generosidad, sino en la formajuridica iUdicada al principiar; ello porqlle es cieno que hay en e] derecho privado un conjumo de figuras que tienen los rasgos comunes indicac1os, y no parece haber mejor denominaci6n general para rodas ella~ que el de "Iiberaliclad".
580
DERECHO PRIVADO ROMANO.TOMO II
EL DEREctIO DE LAS UBERAUDADES
581
2. Examinemos ahora esteconcepto. ~~ Una "atribuci6n patrimonial" consiste en la. acIqui~ici6n 0 retenclOn. cIe una ::osa, ,:n derecho 0 un valor pecuniario por C}uif'n se benefiCIa de la hberahcIad, en correlacion cIirecta con la p6'cIida cI 10 qne tenia ? .p.~dla exigir ~l .que la hace; en general comprende~ pues, la adqmslclon del dommlO (civil 0 pretorio) de cosas corporales, y ele la titularidad de derechos reales y personales que se camplen por solutio, y la liberaci6n de cIeadas.
D. 39.5.9.3, aunql1e (eferidodesde luego a las donaciones, y mas en conueto !,as que se cumplen i~ediante una dat-io, se 10 debeiemender con un valor gene(a~ No se .I?~ede el~na( sJn~ aquello que se hace de aquel a quien se elona" (Donlin non
poteyt, nm fJ1lod entsjit.
l"U~
Lo dicho en D. 43.26.1.2 pam las donaciones es ampliable a to(h1.~ las liheralidades: "el que dona eta de suerte que no se recob(e" ((jlti don at si,: dllt, ne redpiat); tambien D. 39.5 1 pr: "Da. alguno con Ill. mente de quere( que algo se haga inmediatamente del que recibe, y que en ningCm caw vuelva a el" (Dat aliqttis ea "Y/ll'l1te, ttt stfltirn l,dit accipienti~' jien', ne.c ttllo cam ad se reue:rti); yD. 39.5.1 pr.: "alguien cia pam que inmediatamente se haga del que recibe y no quiere que en virtud de pacto alguno vuelva a <':1" (. .. ttlilf1tid dat, ut confestimfadlu accipientis, nee unfJ1wm 1~llo pado (;.d senweni
vdit).
donatur).
No. se de.be confunelir la adquisici6n que favorece al cksrinatario cIe, la .hberahel~d .con su efe,ctivo enriquecimiento, que es un rasgo mas bIen eCOn?I!l1CO ~ que solo opera en las donaciones entre c6nyuges como reqmslto achClonal, segun veremos.
Cuando se elon~ Una ~a~tidael y el donatario]a pierele en eljuego, hay donaci6n aunque no bubo ennquecumento, po(que SI hubo adquisicion.
I
I
La configuraci6n ele una liberalidael exige la concUlTencia topulativa de todos estos caracteres; en mllchos casos es el ddecto cIe tan solo uno de ellos el que permit.e verificar su no configuraci6n.
AlInque el pagO'es unaatribuci6n patrimonial gl'atuita (en cuantO pago, aunque h causa de la obligaci6n pagada haya. side onerosa) y lucrativa, no es, sin embargo. realmente liberal, porque es debido. EI pago de 10 no debido es tambien grntuito, y putativamente no libeml (aunque en ve(dael resulta liberal pO( no ser c1t'!)ido), pem en todo. ca.~o no es lucrativo, po(que esLi sl~eto a restitucion; el mutuo es una atribllci6n patrimonial libeml y gratuita, pero no lucrativa; el aban(lono e.~ libeml y gratuito, pem, por falta de Sl.~eto accipiente, ya que es unilateral, no constimye atIibucion de panimonio ni puede aplica(Se1e el concepto cle lucratividad; el comodato y el p(ecario son liberales y gramitos. pero no constituyen atrihuci6n patrimonial y no son lucrativos (D. 43.26.1.2-3); el deposito es Iibeml (para amba.~ partes) yes gratuito, pero tam poco es atribuci6n pattimonial ni es lucrativo; 10 propio puede dedrse de la gestion de negocios, del mandatoy de la tutela, etc. En geneml se puede aplicar a este tema 10 elicho par D. 24.1.21 pr.: "no dona quien pmvee a la.~ ca(ga~. necesarias" (non enim donat qui TU.CfS$(Lriis oneribus s1tc1trrit).
. En. :ambi~, la atribucion necesariamente debe implicar una dismmUClOn patnmonial a cargo de quien la hace. ~) La condici6n de no debicla que debe tener la atrihuci6n patrimomal es 10 que cIa su nom~re de liberalidacl a la figllI-a de que tratamos; en efecto, se caractenza ella por ser "libre" en el sentido de depender completamente del arbitrio de su autor el conferida 0 no sin mediar, en c?nsecuencia, una obligaci6n jnridica previa de hacer~ 10. Alguna doctnna trata de este elemento b<Do el nombre de "espontaneidad". , .
~_apl~:able a toda liberalidad 10 que en D. 39.5.29 pro = 50.17.82 se dice de la donaclO~: Pa(ece ~er donado 10 que. es concedido sin estar obligado por ningi'm ~erech? (DoTum mdetur, quod nullo ~ttTe cogmte cortceditUT); tambiell D. 50.16.214: Do~atl':'os son proplamente los que se dan sin ninguna nece~idad de derecho ni de OfiCIO, sIno. eSp?ntalleame~te; y si no se dan, ?o hay (eprensi6n alguna; y si se dan, hay de orc1lnano alahanza . (Dona mtlem pro/me s1mt, q1UtC n'ull(t n(,(;('~I/t(J.t(, ,:,t1is officii, ~ed ~ponte pmestantuT; fJ1UM ~1 non pnustlmt1tr Tmlht repmhen"io I:,t 1ft, si pmestftTltuT.. P["I~WI
que [aus trwst... ).
II. TIPOS. Las liberalidades pueden ser clivididas en "entre vivos" y "por causa cIe mllene"; la nota que las distingue es esta: en las segunclas la muerte del que las confiere es condicio inTis para sn eficacia; cuando ella no concurre en la estnlctura del negocio, la IiheralicIac1 es "entre vivos", Pertenecen a esta ultima clase' las "donaciones entre vivos" (donatio, que los juristas suelen clenominar non mortis causa), la clote (dns) y las "promesas unilaterales" (jJOllicitationes), 10 mismo que el l/Ot11.1!t; se incIuyen ent.re las liberaliclades "por causa cle I:nuert.e" las donationf's mO'rtls causa, los legados (legata), los fic1eicomisos (firkicormnissa) y la.s mortis causa ca:J)iones. Las fundaciones pneclen ser de una u otra especie.
Las expresiones donare, donatio inter vivos no son frecuentes en ellel1g<lrBE' ell' los juristas. En D. 5.2.25 pro de Ulpiano, leemos: si non monis causa fUeI'it r!mwtltlll, sed /nt"" vivos;)' en D. 39.6.27 de Ma(ciano: inter vivos d<)rl(ltio. En el sf:nattISCfm.rullulII O,tor/anum se habla de nmnttmittere inter vivos (D. 38.4 P(.); efr. D. 34.4.27.1 de Pilulo: sr.ruo marmmil"So inter vivo!>". A las "donaciones entre vivos" los jurista~ suelen llamarlas "no PO( causa de muerte" (non mortis cattsa), y todavla Justiniano emplea este lengl1~e (Inst. 2.7 pr.), si bien termina pOl' denominada.s directamente inter VilJlJ.Y (lust. 2;7.2).
. _ C) Gr~tuicl:ld significa ausencia, desclc Inego de una conlTaarrilmcIon pa.rnmonral, pero tambien cle cnalquier preslad6n real 0 comprOmCtlcIa, que en ambos casos funcionen como correlativas cIe la arribuci6n cuya conc1ici6n cIe liberalidacl se U'ata de examinar, de modo que no puecIa d~cirse de esta ni que es el precio de algo ni que se hace pOl' un preclO. . .d) 1 ras~o (Ie .la lucrati~cIad, finalmente, significa que el benefiCIano de la hberahcl,a~l cOllSlgue I~ atl'ibuci6n patrimoni-al de qne se trata en forma definruva, esto es, sm estar sl~etO a restituci6n.
CAPITULO II
EL DERECHO DE lAS LIBERALIDADES
583
LAS LIBERALIDADES ENTRE VNOS
ciones entre maridoy rnujer, y el edicto .si quid in frmtdcm p(r.ITOm,~ jaclmll sit en .m parte relativa a la actio Fabiana, que sanciona la.~ en~e~aciones~ra~uit~s (y o~erosa~) del libeno en fraude de la pars debita del patrono. Nl la lex Cmr.w ])I el ~{~I~t.O dt:! pretor definen la donaci6n; menDs aparece ello en c~~o de la prOlllblCl.on de donal'se marido y mujer, que tuvo ongen consuetuehnano; en conse(,\H~l1Cl~, ~ue oficio jurispnldellcial fijar el concepto para determinar la aplicaci6n de. f'st<'l.~,l~mlta ciones a los aetos de que se tratal'eo Como es sabiclo, las cliflcultades sisremancas y dogmiticas de la donacion se mantienen hasta nuestros dlas; pero ello pOl' no haberse tornado bien en cuenca que en realidad Ia donacion ~igue sienclo lIna causa y no un acto tfpico y menos un contraw.
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La palabra donacion, en consecuencia, es ambigna y.puede ser usada en tres funciones: propia y estrictamente para ahldlr a l~ .causa; latamente para seiialar el acto operativo cIe aquclla; y latlSlmamente para inclicar la operacion compnesta por la causa y el act.o operativo.
Seerian Prhnem
DONACION (DONATIO)
249. CONCEPTO Y ESTRUCTURAJURIDICA DE LA DONACION
1. !A DONAcrON COMO CAUSA. 1. En el derecho cIasico, la donaci6n (donatio) no es _un. acto jurfclico fonnal ni materialmeme tfpico, y cOlTespon~Ie mas bIen a una cansa que puede ser operada por medio de cualqlller act.o de atribucion patrimonial, el cnal, en carnbio, es siempre dpieo; par 10 tanto, ya preJiminarmente es neces<lIio clistinguir entre la causa donatoria y el acto que la opera; de este se dice haber sido celebrado donandi causa.
. La ausen~ia de un acto t.f~ico de donacion explica por gtie la figura carece de un lugar proplO en las exposlClOnes de derecho civil y pretorio; y SlI contiguraci6n co~o cau~a de cual~uier acto ~fl?ico d~ atribucion patrimonial permite lIlender por que se tfata de aquella a proposlto de estos. es decir, esparcidamente. Una flibrica de donationi1n~\' 0 semf'jame falta en los comentarios ad SabinmlJ y ad ulidmn; tambien en las In~tll1tt1ones de 5:ayo y de los dem;i~ autores que escribieron b~o ese titulo. S610 en la :po.ca PO;telaslca, cuando la donaeion adquili6 ulla ciena tipitkaci6n, se form6 una nlhllca aSI, como se ve en los Fmgmenta T/{r.timna (rub. IJ.tlmulo dO?1ator intdlr:fjfr.!llr rCVO(f{I"I"l' lIolrmtfr.Ir.m; 248-259; y ad legem Cincimn de donationilms: 2flO-3lfJ), en el Codl"X TheOlloshmus (rub. 8.12: de donationi1nts, y 8.13: (11' rcvocandis durwtionilJ1ts) v en el Codf'-x b.t.stin~(!n~ts (rub. 8.5~: ~ donationilnts, y otras en CI. 503; 5.16; 8.54);jll.;tilJiano ,reo una mbnca M. :umatlOntInt: ~n sus Inslilutiones (2.7). que, como ya se c1ijo, falt.a en las de Cayo; tambleola ~:omommaque aparece en el Digesto(30.5) es creacionjustinianea. Esta conCentraClOl1 de fragmemos jurisprudenciales y legales en las citacla~ r(lbric~, empero, no [ue re~ult.1.do ~e. una elaboracion dogmatica de las flgura.~ donatona~, para 10 ~~lal Ia ~poca postcla~lca no estaba preparacla. EI interes de loo~ jmista.~ por I~,donaclOu c1:11va de la ~ecesiclacl de saber en que COllslsta plincipalmente con r~laclOn a tres regllllenes linl1tad~os: la lex Cincia, (lue probibi6clonarporsobre gn Clertomonto(sa!voentredetermmaclas personas); una antigua prohibicioll de clona-
Se pued~ clecir, pues: "he entregado 1.000 a Tido en donacion", y c~n e~ta ultima palabra se alnde a la causa (miemras que con entregar al actO op~;atIvo),.o bien: "convine COll Tido en que Cayo Ie donarfa los 1.0,00 que acordamos , )' d~~<l~ aqui alude a ]a traclioon dela calltidad (cuya ca~:a iue el acuercl~, ell" donatl,l), finalmente: ala donacion de los 1.000 que hiee a T1ClO fue al contadO , ell c10ude la palabra donacion expresa dinamicamente la causa y el acto (Ia entrega).
Los tenninos "cIonante" y "donatario" deben qucdar referidos a quienes imervinieron en la formacion de la causa, al,lt,lqne en. finchos casas, par derto, pueden ser trasladaclos tam bIen a qmenes actnaron en la celebracion del acto operativo, si coinciden, 10 que no necesariamente ocurre, como veremos.
Normalmente los jurista~ se reftel'en a ambos con cil'Cunlo~l'!ios,.como "l'1 ~ll= dona" (is 1ui dmwt) y "al que se dona" (is cui dQ"Jwtl.lr); pem tamhfen dleen dl)I1f1~m (donador) 0 dOl1fmS (= clonante); "dollatarius"es palabra acuilacla en la edacl medIa.
2. La d<maci6n como causa estriba en el acnerdo entre un. cIonant.e y un donatario de operar gratuita y lucrativameme u~la atnbudon patlimoniaI no debida, consistente en la tr~nsf~:ellCla cIe una cosa 0 de una obligacion preexistente, en la consmuc.lOI1 .(~e un derecho real 0 de un crecIito, 0 en la extindon de una obhgaclOll.
Lo ameliol' si"l1ifica en el fondo que el cOllcepto de c1onaci6n t'lltre vivos vienc a confulldirse con eel ele "liberaliebd"; ello se debe a que las demiis l,ibcraIicl<ldes se COnfi~ll1~ltl mediante el afiadido de algo distinto a la nocion priman;:, c~mo en S~l mom~nto "eremos, de manera que tocla liberalic1ad que no ofrez,a ('l allaclido espeClfico de que se trate es simplemente donacion "entre vivos".
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a) La calificacion jurfcIica que merece este acuerclo es ]a de u~a cormenti.o. Tal calificaci6n ofrece tres consecuencias importantes: (.1) por un lado, la causa donatOlia tiene estructura bilateral po~ com.:5tir en un acuerdo, de modo que no se forma si es que el destm~tal ~o d<:la atribuci6n pau'irnonial no consi ell r.e Si bien eSlt;Iuyordluarlo que la causa (10 mismo que el acto operativo) emplece por una
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EL DERECHO DE LAS UBERAIJDADES
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actividad unilateral del que quiere donar (de donele es que se pueda decir abusivamente que ya dono), siempre el destinatario puede rechazar 10 que en realidad es una oferta (aunque se diga tambien abusivamente que rechaza la donaci6n).
FV. 2.64a: "La promesa de una donacion entre particulares no introduce fuerza de una obligaci6n" (Pollicitatio rlonationis inter priuatos vim oMigatiom:y non imIneit). Los juristas nosuelen hablar deesta "conveittiQ M1latiimis", pero siempre va ,~upuesta y la Haman directamente causa. Vid. por ejemplo D. 44.7.3.1: '' as!, si alg1.1l1o me hubiere dado dinero suyo por causa de donacion, aungue haya side del que me 10 dona y se haga mio, no quec10 sin embargo obligado a el porgue 110 rue esto 10 actuado entre 0050tr05" (Iwque si qnis pecuniam suam donandi cat/sa dederit mild, qnmnr[1Uf.m f'.i daTUmlis fum', d mea fiat, tamen non obligalxrr ei, quia non hoc inter nos (l(;tttm est), Sc trata de establecer la dif<:-renda entre la donaci6n y el credito (de que se Imbla en la parte inmediatamente anterior del texto transcrito); si aiguieI1 eta dinero a otro, eso puede sef, por ejemplo, un mutuo, un pago (indebido) 0 una donaci6n; la exterioridad del acto, es dedr 1a tradici6n del dinero, es la misma, pero la caliticaci6njuridica depen~ ded de la CalL'la; esta no es otra cosa que el acuerdo entre la.. panes con que se haya hecho dicha tradici611; si fue donatorio el acnerdo, hay donaci6n; si creciiticio, prestamo, etc. Para Ia idea de acuerdo valen en genefal los principios expresados en CI. 8.53.10 para el donante: "Ni el que 10 igI10ra ui contra su voluntad hace alguien donaci6n" (Nec ignorans nee inuitu!>' lfuidwflUUll donat); y en D. 39.5.19.2 para el donatario: "No se ruede adquirir una liberalidad para el que no qUiere'~ (Non potl'st IilJf:raltns nohmti adqlliri), cura formulaci6n alude al caso en que Ia liheralidad pretenela ser actuada pOl' medio de persona interpuesta, en favor de otnl; pOl' Ul.L'I que el donante qUiera, y haya opemelo 10 suyo pOl' medio de eHeha persona, no hay clonaci6n si el benefidario no quiere. Cuando no hay persona iuterpuesta es claro que, si alguien propone a otro donarle y este no quiere, tampoco puede haber donacion. Por 10 dema.'l, vi(t. FV. 203; 264a.
en eI mismo senti do explicado antes en general. En .materia de gratuidad los juristas oponen donati.o a "negotium, .aluehendo .con e.lta ultima expresion a los actos onerosos -. En la ~msma materia y en la concerniente a la lucratividad la oponen esp~cl~lmente a los ~ctoS ob rem (dati.o y sti.lm/ario), en wanto eI benefi~lano qu~da .~bhgaclo ~ restimir 3; tratarldose del rasgo de la ~usenC1a de obhgaclO n de at.rt. buir, la donat1.O vlene opuesta al munus .
Un dare ob rem no es donaci6n, porque implica onerosidacl y puecle im~ic~r ausencia de 1ucratividad, euando la res esperada no si81Ie, pues ~ntoncf's ca, e a re etici60. Si aguella va en beneficio del accipiens, es donaci6o: :alvo cuand? apar~~~ h~er .'lido la res esp;erada el motivodeterminante de la donaclOn. 10 que es cuestl(D de hecho en todo caso supone acuerdo previo sobre el pumo en.trel as partes . 527) ~'li por eJemplo. hay donacioncuando .'Ie da una cantldad pa;a <pIe el 39 . , ~ , . . J 0 para Sl allnque accifriens edifique 0 siembre en suelo propio 0 compre ,un esc av "1 '.-' . nada de esto :sign; pero .'Ii el dans no hubiem dado-}a cantldad de otro 1l10< 0 _s~no pa~ ue el acci/";ens comprara el esclavo (y sobre ello hubo acuerdo), cum~:10.e~,te nO q r . . d I .1 1 r ende nO hay donanon, .'11 que e l compra cabe la condutw e a cantle ae, y po . . . . . , . " - de 'CJ1' com )rara fue 0 no el motivo deternlinante de 1a dac16n, eso ~s.CU'stlo_n I ~:~t~. ~or r17trms se entiencle 1a prestaci6n gratuita y lttIC1<ltiva rer~ d~~;~~ (~~~aI: costull1bre (donum cum <,:au.sa 10 llama Labe6n), como os rega os ( e , It _ ..) . s clonacion !)orqlle carecen (e cium) 0 de cumpleanos (natalzcm11l" no son, pue., < . ' . , . ra.~go de l'l liberalidad, siempre qlle sean m6dicos, pues en caso contrano pa.~an a donaci6n (D. 24.1.31.8).
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.Si hay disenso entre las partes sobre el contenido de 10 que acuerdan, no se forma la causa y no se perfecciona por ende la donaci6n, como cuando alguien da algo como donado y la colltrapane 10 recibe como prestado I. Por otro !ado, (ii) este awerdo de donaci6n .Ie rige por la.l reglas generale.l sobre perfeccionamiento de lOdas las convenciones, es de" cir,. e.l consensual, por 10 que las respectivas volnntade.l Coiilcidentes pueden manifestarse de cualquier manera. Finahnente, (iii) eI acuerdo ya perfeccionaclo, por si solo no prodnce efecto alguno; en especial, no obliga al donante a operar efectivamente la at:ribuci6n acordada y no da accion al beneficiario para exigirla.
Si este ,lcuerdo consensual hubiera generado una obligaei6n de cumplir Ia auibud6n, S<lncionada supongamos mediante una "adio dOrlati", entonces si que hubiese resultado haber ~ido un acto juridico tipico la don'lci6n. Pero nada de esto existi6.
3. Siendo la donaci6n en sentido propio una causa, ~arece de causa ella misma; en consecue.ncia, solo puede tener 1l10tlVOS, pe~o ellos normalmente son irrelevantes para el derecho, auIl wane 0 algunos pueden ser tipificados y entonces adqmeren nnponanCla, como mas ac1elant.e verelnos. . .' ... Esta matetia tambiell puede ser explicada con re;urs.o a la c!lstlIlClOn ob mn-ob crl1lsarn. Cuando la atribuci6n patri~lOm~1 solo nen: lI1?,nvos (ob causmn), entonces se trata de una donaclOll; .II en camillO tJ(.~~ una finalidaci (nb Tnn), no es c1bnaci6n 0 no es enteramente una dO!1dclon.
~~n:n:ti'vo. Sl;bj~tiVO . muy .comun .es la generosidad, del Cl~al ~ .'Ie h~hl?~l;~O~~ formulaci60 de su deiidichada teoria de la causa, Dom'lt cor~Undl? est~ l:~~~{e ser 1(: ce to con eI' de motivo, cuando afirm6 que la causa de Ia.~ o.naclO~es P , -. l' . Lo s()"l~le plaisir tIe faire filt bien (Les lois ci7.1ihs dan!> lenr ordre nature!, l~b. 1, (llt. 1, ~~c. )'<\ es J n 1,16] del C6digo Civil Chileno dice: "La pUla Iiberahdad 0 )('0(' iCe,ncl, . que e a . . I or de Domat IeHIo a Ia causa sufldcnte", aunque hist6licamente se conecte co.n e. err. 1 l' '!' gratuita y luz de las [uentes romanas significa: "el acue.rdo ~e atnbmr algo no < e)1( n < lucrativamente e.s causa suficiel1te" (de la atnbUclOn).
.' . v ces es Hamada 2D. 24.1.58 PI',; 39.6.35.3; 43.2~.14. , 3 Para 1<1 oposici6n entre. donatw y datw (stljntl{~tW) 01> rem. (que <1. e ... ' . 31) r.; 3' 3')' , . ). D . , ...... I' .39519.5-6 (en e1 fr, 5 vb ctw,sam es Itp. pOL oJ, mil), ...,). , CO'tlf.,u,"w ., 1 24.1.13.2; 24.1.,,0.1. ,4D. 50.W.H)t!; 50.16.214;39.5.29 pr.= 50.17.82.
s, r' T (on'lr ) .- . ct D 3953 (endonclelapalahraeausadonmuzslgIl11Ca "mo nvo de'_ '. \'
1",bo motivos
no tipificados (ni acord'ados), fallando ellos no. cahe la,
rer~~i.
b) La donacion (como todas las liberalidade.l) exige que la atribucion patrimouial acordada resulte no clebida, gramita y Incradva,
I D. 12.1.18 pr.; 41.1.36.
"'1",.' ".586
DERECHO PR!VADO ROMANO. TOMO II
':'~,: :
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES
587
4. EI acuerdo consensual de donar no exige una voluntad e .SpeClfica del donante dirigida a donar porqile en sf mism -I esa vol nt I e ' . 0 e conslste en 1.1 .ae, so eleeto de no existir COIno acuerclo EI donar, pu~s, 0 conviene con aquel a quien quiere hae~r ia d~~a~:6~ en produClrle ckl modo que sea una atribuci6n patrimouial liberal gratuHa y luerauva, y entonces nada mas se requiere !)'lra q , me I . " ue se fo 1 . Ia cans~ (on~t?l1a, es decir, no se requiere qne adicionahnente eXlsta una nltenClOn espedfica de clonar; 0 bien no va a donar e~_tonces.nada. acuerda con nadie en orden a generar alo-una atril' y CIon patrImomal. " ' . )Uabsurdo es pensar en una especial intencion wando se eot" de. que Ja donaGon debe comeozaf can un acnerda de d . ..' len~ d
Particu]a~~nte
bien anmo rloT/.(md, y e1 result.:.do seria e1 mismo. POl' no haberse entendido a"i estas loeuciones, la doctrina se 11a fatigado inutilmente en torno al fanta'1ma de nn requi~i to consistente en la "intend6n de donal''', que pOl' cierto ni los clasicos ni los bizantinos consideraron como taL En el ejemplo anterior, de un pago de dcuda ;~ena que puede ser donadon al deudor 0 gestion de un negocio suyo, decir que tocto depende del "entendimiento" (animus) con que actuo el p<).gador no significa otm cosa que decir que todo depende de si 1mbo donaei6n 0 gesti6n; cuando, pues, UIl autor dice que tal eosa se hizo "con entendimiento de donal''' (anhno d01wndi), 10 que dice es que hubo donaci6n, sobre la base de dar pOl' sentado que existi6 el acw;~rdo donarOo rio entre hl.s partes que correspondan, pero en nil1giIll casO alude a un especial requisito de la figura Hamada donaci6n.
~~f)j~t1v~C~~,:i;::~:~:lq~ge':~l::O~~:;is~l~ellal~'a~nerdo,(e el (epende que hap IreS~l;l~I\;;l:~l~lll~i~~/:~rsl:=~~ ._ " . (ljela que

C~I~:r~I~~: ;:\;~I:~~e~;~~~;I~vol:~~rae~:edodzadol1~SUilaserdependen'i de que se irrel~v;ln;e; ;i: p~/~~ ' 1 ~._. . c nZ<lcl~n (e a.~UlltO
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haya formado el c
a Cayo: e1 acto en .~ ~~:~t~'se~I'd~~~:iJ::l~~~~'~~~I;;~~g~eque Ti:~~ palga 'una deue.t de Cayo' en I ' T' . < , yo, a w'snon ( e nn negooo de , e p,:uner caso 100 puede demandar e1 reernbolso, no en el ~("Oll . . 10 10 otro no depende de 10 intenci6n snhje'iv'; ~ l~Y~ ,ICOf( a 0 ~on Cayo donarIe mediante el pago de ;om (leuda, 0 no' p071 mdue TICIO( haya .quendo donal', si nada declara nohay donaci6n' .'Ii 10 decb~ um ate < mente pOl' eymplo, al acreedor en e1 momento de a ) ' ' < ofena de donaei6n que Cayo debe arep,ar po pe rl"eCClonarse. p, gm , eso es una ~. < "ra
d~eq;::~s~~I~"10 lIn~ ~
d~ ~~?~,\T~~
mte:polada, cuan:lo la utIilZan los chisicos, y ann cuando fue intradUClda en Sl~S escntos jJor los postcl<\sicos, no tienen dichas expresianes l!a ,r.unCIC)I: ~ de aluchr a ~~n nuevo y adicional requisito consistente en a lute-noon de donal' , que es absurdo, sino la de df'scribir 10 ~~~:~d e~tI'e las partes, mirado. ello desde el pumo de vista del . 01. Expreslones como anwms a tlnzJno donaruli deben u"'lduclrse, pues, como ."entendiIniento" a "con ent.endiIniento de clo~ar" y~ eqmvalcn a deClr .... . _. . "con 0 por ca usa (I' (Ianal' " (do'flflruh. Cfl1lSa); en . e I smt.eslS, senalan smteuca 0 abreVladamente que hubo do .' naoon en e caso del cual se tlata.
r.: 91 1 . JnI'O Comparese ' por ejemplo ' D . 39 .,l._., pOl' un Iado: "".SI).'O m{ln(h~ a un (1euc1or lIe Ie r . q p oilleuera por causa de do ., ' ctw,sa prolllittcre i1lssi... ) con 3'~ naCl~n... "(:.:;~.. (.1 . 7Ilmt:1l liln" tlofwlioll-is... (f/ntomJrl '.10na 6n "(Q. . d . . 9.:)..12, yOI otTO. 1 que se ohhgo (>11 virtud de <h 1tl t" ex :onatlOne:ie obluramt) Y c 011 D . 3 .,l.'I tmahncufe: e1 jidr:mHor r.; ' tiene ...la .. t' t> ... : ar; /.0 7/ego 1.(m~1n gestorltm contra. el deudar pOl' (juien p<tg6 "si es que . ~o Ianzo .con el1teodllll1ento de do nar"(. ' . conmuh. . fidei.1tssiL). E.'l evidente . que . . IW,?, 1 anwlO afi en estos anilJl a ehee. 10 . , textos se 1 mismo con . 1 . expreslOnes dOfwtumts antsa, (iX dOl/fltione y . ." dortanrli ,as ri d' ~ sa Jer. ~ue la operaclOIl de que respectivalllente se tfate es donatod:' J'e~~~ Ie laS expre~nones,.~ara el autor del correspondiente texto, son ~m modo ., 0 y cumplen 1a funclOIl de de~'lcribir que e1 a'lUuto concierne '1 una d~na ~:::~ ~~t~tq1~e ~odria reemplazarse Cf[.~l.m pOl' animo en el primer texto' y (m'imo p~; e eleetO, y en vez de ex donatwneen el segundo decirse hien dmumdi clt1tsa
~onandz :lff,1HtO donandi; s~r: perjuicio de que en varias casos'ella' ~st~
En ~as fn~ntes, empero, a veces aparecen las expresiones animus
D'
II. Los ACTOS OPERATIVOS DE LA CAU." DONATiONIS. 1. La causa donataria, por 10 tanto, no puede generar alg(ln efeeto por sl misma y necesita de un acto operativo, en virtud del eua! se produzca la atribuci6n patrimonial de que se u'ata; tales actos son tipicos, como ya adelant.aIllos, y pueden consistir en: (i) la maru:ij)(ltio, la in illre cessio 0 la traditio en ctlanto modos de adquirir el domiuio, y en ctlanto modos de constituir usufruetos y servidumbres las dos primeras; (ii) la cesi6n de creditos (jlrowmti.o in rem SU(/1n); (iii) la st-ijJ1/1atio como forma de obligarse; (iv) !a acalllililtio y el ''IlIlctum Ih, non jJdendo" como modos de extinguir una obligaci6n por dereeho civil y pretorio, respectivamente. Inc1uso puede tratarse de una gesti6n tipica como (v) provocar una atribuci6n por "accesi6n" b,~o la forma de inaedificati.o, !i!rmtatio 0 satio. Cuando ctlalquiela de estOS actos 0 gestiones fue ejecutado en virtud de un acuerdo entre sus partes de ejecutario (0 t.enerio par ejecutado) gratuita y lucrativamente, supuesw que no haya sido debido, emonces en realidad oper6 una causa donat.oria. 2. Por el efecto propio de cada uno de estos actos operativos, las donaciones (empleada la palabra para aludir al complejo total de causa y acto) achniten una divisi6n en reales 0 de dt'el.O real ("in dando"), obligacionales 0 de efecto obligacional ("in ohligrmdo")y liberatorias (0 remisorias 0 condonatotias) 0 de efecto liberatodo ("in Meranda") 5. a) El tipo mas simple de donaci6n "'in rlanrla" es la transfereneia no clebicla, gratllita y lucrativa de una reS rnancijJi pOl' 11Ul'f/cijHltio in i'are cessio, a de una res ner; 1!trmrijJi pOl' trrulitio, cnya cansa es precisament.e el acuerdo no obligat.orio previo de hacer seInejante daci6n G. Si en vez de transferir una cosa, se trat.a de canst.itnir grat.l1it.a y lucrat.ivanlente t1l1 Usufnlcto 0 tIna servicltunl)re pOl' i'fl. 'i.1I,re assi.o 1".51ISfhu:tus 0 in hl;m cessio servitutis (0 una servicllunbre por JlUlru:ij)(ltio c\irecta), entonees se trata c\e la donaci6n del respeetivo ckrecho 7
5 En D. 24.1.3.10 aparecen desClitos los tres lipos. Ii FV. 264; 2fi5; 313; D. 39.5.1 pl'. 7 En D. 39.5.9 pr. se trata de 1a donaci6u del ekrecho real de hahit;'lCi61l.
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(en oposici6n, por ejemplo, a su venta; que equivale a su constitucion pOl' nn precio). Poclemos aproximar a las donaciones "in danrlo" la de un ~~~clite por me:~io cle cesi6n no clebicla, gratuita y lucrativa (en 0poslclOn a una ceSlOn onerosa, es decir, por un precio) hecha por el acreeclor a un tercero, en que el creclito ceelido act6a como si fuera la res clonada 8,
.Otros c~~os: donaci6n de la p~r7epci6n de los frutos de una cosa (se supone que a qUlen no tIeDe de.recho de perclblrloS), y se trata entonees de una donaci6n real, operada mediante traditiQ (D. 39.5.9.1). Donacion de piedras 0 arboles de un [undo permitiendo a alguien extraerlas (permittere donationis causa), que tamhien es real: porgue el permiso equivale a una traditio (D. 39.5.6). Donaci6n de 1a herencia (D. 3.9.5 .28 ). Eman.cipado un 11ijo 0 un esclavosin el retire de su peculia (mlimere per1t~ lzmn) se 10 entlende dOllado (FV. 260; 2Gl; 292). La donaci6n real de casas es el pn~t~tipo de la.~ dontlciones. Ellengu~e de la arcaica lex Ciur:itt estaha especialmente retendo a aquella, pues hablaba de d.lre: vid. FV. 307 (J-i '[ltis.,. d'1lit), FV. 309 (da.re cap,cre). C~n~o tambien hablal~a de accipcrc (l'V. 298: dmwre mpere !ireto,' FV, 307 cit.: ,}'i 1Ul l-i , .. m:nplt), empero, la jnllspmdencia pudo ampliar el concepto a lali siguiemes forma'i' tan variadas de donacion.
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to 0 nna serviclnmbre, casos en qne el promitente es el clonante y clonatario el estipnlame; en cnanto eticha promesa refleja el compromiso no obligatorio, contraido previamente por simple acnerclo, cle dar gratnita lucrativamente 10 mismo, y supu~ste qlle no sea ya debido por alguna otra causa, ese acuerdo constltuye la cansa clonatoria de tal estipnlaci6n, que entences se dice haber sido celebrada donandi causa.
T.arnhien poclemos asimilar a una clonaci6n "in <lando" aquc-lla que tlene lugar por haber acordado el dueno de una cosa y su actual poseedor que esta usucapiendola, que el primero no interrumpira la usucapi6n.
, El caw~ ~parece en D. 24.1.44, a proposito de las donaciones entre conyuges, qne e.stan prolubldas: un extrano dona a la mujer una co.sa de IiU mariclo, ignorando los tres q~le fuera d~ este; puesto que .'Ie trata de una adquisici6n (l non domino, la nn~er neceslta Usuc~plr; y puesto. que ella esta de buena fe, puede usucapir pro StW y pro donato; p~ro .'It ell~l~n~o, antes de cU~lI?lirse 1a w;ucapi6n, llega a saber que la cosa es suya puchendo relV1nchcarla, y no (ItUslera hacerlo, ]0 cual these, adem;.is, conocido de la mujer, ya no puede haber usucapi6n, pOl'que la cosa pa<;6 a la condicion de donada por el mmido, esto .'1610 puede signiticar que la abstenci6n del man do en orde? ~ evitar la ~lsucapi6n n~ediante la rei viudicatiQ envuelve donaC'ion, gne es 10 prolllbldo entre conyuges. SaVlgny neg6 que exista donadon en dejar de inrermmpir la usucapi6n por no haber alienaci6n sino adquisici6n directa por el usucapiellle; pero en Contra de esto depone c1aramente D. 50.16.28 pr,: "L"l palahra alienaci6n comp,rende tambieo Ia u.suc.api6?, porque cIifidl es que no parezca alienar el gue permlte qne se nsucapa" (AlumatlOrtls ucrlmm d.iam tLwu:apionem contind, uix f'st e'ftim, nt non lIidMtnr alit:rwre, 'lui patitnr usnC([.pi). Por cierto que no has'ta dejar cIe intermmpir Ia pose-si6n; necesario es que haya un convenio entre el dueno y el poseedor gue l~sucap~: en orden a no int~rmmpir, de acuerdo con la'1 reglas generales sobre forl11aclOo de la causa donand1.; por ella el texto de D. 24,1.'14 exige que Ia mlljer sepa que eI, maddo empez6 a saber que suya era la CO,'1a y que no quiso n~i\'illdicar, dando a entender con ello la existellcia de una suerte de acuerdo tacito.
FV, 267 (ex prrmtissione quae don,al1'oni,}' cmt,}'(l fa~ta sit). D. 24,1.39, (prom';s.\io pr~pte:r donaticmemJ. D. 39.5.2; 39.5.22 (donattoni!>' causa pr01mttcrc). D. 39.5.24 (Idem). J? 39.:.>:~3 .' 0 ... ) pro (ex causa dm'tatwms SPon()A;I'e. P 0 d ' " em I)argo, premlntarSe.'1' ya la estlpUlaClOll na, .'1m ;:0' < misma constimye donaci6n 0 esta .'1610 existe cuando se cumple 10 prometldo. me. .' . .. diante la 111. t1tTf. ct!Ss,w, llwnClprdw 0 trar./. . apt- ' 1as. P los J'unst<t<; romanos la /lw Opla( . ara ' . donacion existe de-sele que sc perfeccion'J la promes.-a; y 1:.1 raz6n. eS que y<l ~>n e~: momenta se pelfecciona tambien una atrihuci6n pammomal al elitll~u1ante (es decll: al donatario), consistente en el credito que adql1iere contra el prollutente ~ ,donante, constituyendo este un valor, que inc111so puede ell11~ezar a circular (p~r ~es,lOn ?ner~ sa el mismo 0 por novadan tambien ouerosa su d.d}ll-lt'~Jl); pOl' 10 (~em;'ls, l.t ..~I~lntlO de },l obligad6n contraida pOl' el promitente, con ser graull~a y lucra~l\'a, n? es liberal por resultar debida' por ello .'Ie hace soltmndi y no dvnand~ Cftll.sa. SI algl1H'n promete 10 dehido, pOl' cidno 110 hay donaci6n, como ~i uno presta dinero a 111~ ps~':avo y des pues este, hecho libre, se 10 promete, porql1c se trataba de una obhganon natural (D,39.5,1\).4),
Como rebajar 0 evitar de hecho, liberal y gratnitamente la contraprestaci6n 0 el precio de un negocio oneroso es l.ln~~ nlanera, :le clonal' una parte ala otl'a, si ?ien Iuecliant.e UI:a SiIu~~.laclO~: taIu!?len est.a figllra la pocleIllos aproxullar a las clonaclones 17f. obll.g rl11rlo , en cuant.o se act.(lan con la creaci6n de una cleucla de la cosa que se trata de donar clisiIlluladameme,
Una venta con precio real que es remitido por pacto in muliu(:lIli no vale c?mo "(D . 1813(')' 181 " , cl'r. D . 2413225)' en const"cuenCla, la venta pero es <onaCI0n .. , . 38' .. . . . I cosa;e usucape no pm cl'nptoresino pro donalo (D. 11./).6); si es hecha a \'I! prcClo, vale I'!"' . I " I como venta, pero es <anaClon en 1a (h('lel1C1<l (D . 18.. 38) . CltandO .'Ie contrae una < ,_ 9 r.; 9. sociedad donationis Cflu.m no vale como sociedad sino como donaclOl1 (D. 17._.~:_. 24.1.32.24), Una loca.tio nummo uno es nula, pero no puede decirse que Imya dOl;aclOll ' 1 . (del uso de la cosa que aparentemente se Ilab la <a<I0 en arne ndo) , aunque SI eventualmente de los fnltoli (D. 19.2.46).
C) Viene a equivaler a una clonaci6n "in dando" 0 ;)bh.gando" la abst.enci6n de interponer una excepci6n que pernlltllTa g'aI1al~ 11:1 jllicio, acorclacla entre el que puede interponerla y el Clue se pCIJuthca con S11 interposici6n.
Tuuhien eI a'1unto es discutido en mateIia de donaciones erttre ~onrugf'S, de ' I . modo < 'conslste en que el mane10 (emand e <l ~1.1 Im:u.e r 0 Vlceversa, y el que el ca<;o . " . demandado pueda hacer valer una excepClon, CJue no In t efpoll e pol' llah('rlo acorda. I ' . '. .' I do a'll con el demandante, percIlell(I0 eI Ia sen t enCl<l en Smtsma v<11e' pero e JUlClO, valor de 10 perdido es reclamable con 1a condidiu (D. 24.1.5.7), Por 10 tanto, el pacto .. de no interponer la excepcIon eli am,}'(l (.10' " pero 1-,1 11UI'I dad cle ese. -pacto t'no nat1Om.)", , . la . . puede afectar a Ia sentenCIa que .'Ie (I ' " mali atene1er a qIle, excel)("lOH no ue lCta Sin
:'i:',
b) 1 tipo ma., simple de donaci6n "in oliNgrtr/(w" es el qne se aetlla mediante st1.jnt.latUJ, par la que alguien promete clar una rf!S lIlflru:ijJi 0 nee mandjli al estipulante, 0 darle (es decir, constituirle) un uSlIfmc-
SUn ejemplo eo CI. 8,53.2 Y3.
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interp.llesta y a que el demandante aparece tcniel d '.' obtemdo por este se [unda en ultimo t" 1 0 ruzon, 5111 embargo, como 10 _1" enmno en una cau~a de don I d' . .ar 011 <1, procede 1a CQnructw recuperatona. Esta forma de do real y obligacional. Supongase que el m~:' ecuuos puede egll1Va!Cf a donacion mutnario, y que despues 1a demanda C 1 l~ntel con on~ por pacto In deuda al . ~ , a OrCk'1l1C 0 ensegulda gratu'ta mutuano que este no interpondci la except' paetz: mIrada todo ' t I <I ' I " ' < mC'l1te con E'l to . . es 0 (esc e el punto d e VJ.sta dC'! derecho pretorio, equivale a I es decic, a obligarse donandi causa. Sup6n;~:r ~:~c~r g:atU1t~~en.te la obligaci6n, ga una res mancipi y que despues entabla la Tel9. d' ~enlocompradorwilde " entre-. qumtano co y 'I . Vttl u:atzo a con e gratlutamente en que no se i t t ~ 1 .. ' nVlluendo viene a cumplil. la fundon de una ~:rponc ra / exceptw rei venditfU'. et tmditae: ello vendedor, que como es gratuita resulta ::~ ~~ns ::encia pretoria dd comprador al respecto de Ia aetioFoviana. ,naClOn. Cfr. D, 38.5.1.7 para elliberto
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Equivalente a esta ultima es la perclicla cle lin clerecho real por no uso, acorclacla entre SlI titular y el gravado con el, 0 la penlicla, tarnbien consentida, cle una acci6n por el transcurso del plazo (cuanclo estan someticlas a eI).
EI ca.<;o, examinado por Ulpiano en materia de donaciones entre conyuges, que nO valent aparece en D. 24.1.5.6 Y es el siguiellte: el fundo del mando gOut de una servidumbre sobre e1 de la mujer, 0 viceversa; y uno u otm, puestos de acuerdo entre si, pierden su servidumbfe par non usus para beneficiar al otro conyuge, 10 que el jurista manifiesta con 1a expresi6n "no usara por causa de donacion" (r!mwti(mi:,' cmlsa non 1ttltWr). Para Ulpiano la extincion vale y queda firrne, pero agrega que, una vez sobrevenido el divorcio, puede reclamarse el valor de la servidumhre con 1;1 condidio.: esto ultimo signitica que hay donaci6n (porque si no la hubiera, no cabrl<l la accion contra el enriquecimiento); en efecto, hubo au;hucion p;'ltlimoniaI, COI1,~istellte en Ia extinci6n del derecho, liberal, gratuita y Iucrativa; si, elllp'ero, 1<\ prohibici6n de donaciones entre c6nyuges no puede operar su efecto de annlar la extinci6n, eso podemos E'xplicarlo asi: Ia causa dOllatoria, esto es el pacto de 110 mar, ciertamcnte no vale; pero i>U invalidez no puede afectar al de-smo, porqne este opNa ol~etiva y abstractameme, con 0 sin pacta; en consecuencia, la servidumhre se extingne irreme diablemente; ahora bien. el benefidatiO no puede pretender retener !in beneficio precisamente porque carece de callSa, al ser nula, ya que consistfCl en el pacto de no uso. Para explicar par que hay atribucion patrimonial en clejar extinguif una servidumbre, vale wanto dice D. 50.16.28 pr.: "Tambien se dice que em~ena el que, no usanrlola'J, pierde la'i servidumbres" (Eum lfUo'f1tC alienare dicit1tr, fjwi non 1.tteudo amisit seruitulrs). Para la pefdida de acciones POf dejar pasar consenticlamente su plazo: D. 38.5.1.7 en terna de adioFabiana.
. d) El tipo g~neral de donaci6n libera " . ." tolla, esto es, pal a cnalqUler clase de obli a " derechos de nsnfr~c~~o~ ~~e~fI~~nb~~ soeaCIcele dar cosas 0 con(stitnir I . ,entregar casas como cuan.c 0 se remne la obligaci6n del comodatario 0 (Iel d~p~sit"riO) conSlste en el acnerd,: entre nn acreedor y su deudor, liber~lr~ent~ alcanzado, de no eXIglr gratuita y lucrativamente eI lrimero 10 Ie' clo all segnlndo ('YJactum de non jJetendo") 9; la se eXtil\",ble'por c erec 10 pretorio ' po :qne e1 cI ' . h dirigida a enerva 1 . endor chspone de la exte!Jtio jJ;,tti I t I I' a accron qne Ie entable eI acreedor arrepentido' c e la ler pa:tado, 10 qne equivale a decir que aquel ya no debe' or eSf derfcho, en tales caBOS la atnbuci6n patrimonial recae el va o~ 0 a c?sa deillclos con que se lucra eI cleuclor; este, por tanto es ~~n c onatal:o yel acreedor, un cIonante. Cuando la deucIa pOl' re~; I f es promlsona, la condonaci6n puede ser operacia mediante ;ma acee/Adatto que se acuenia previamellte ce1e b rar en moclo ll;ratuito I . ucratlvo, supuesto que no sea cIebida 10. y en tal cas' I' '. ': . , y opera 'ijJSO 1.u.re. ' . ,0 (1 E'xtulclon
obliga~i6n
sobr~
Tanlbifn podelnos aproxiInar a la.'l dbnaciones "in liIH-tmndo"aqueHas que consisten en Ia ec1ificaci6n, pIant.acion a sieTnhra en sl1cIa
Debe tenerse presente que una remis . como cuando es parte de uoa tral1s;cdon ~~n ~ccesanarnent.~ r('sulta dOIl<ltol;a, a cambia de la remision, resultando <lSi 0 1 q ~ e acree:~or reclbe alga del dell(lor t lacer. remision, como obieto de una ol,I,'g'l ,'0: u (e 'Ierosa. Tamlneu pue-de ser debida una ;) ,c
::0
en ,las ,~lIentes no ;,enga tratado eI caso, perteneceria al ltb~mnd() 1a renuncia de un clerecho r al 1 lISUfl llC~.O 0 de sel,:chunbre, acorclacla llevar a cabo graruita -y l~lcr:t~ vamellte elltre su tltuJar y el gravaclo COli rales derecl\os. ., ti
p . e clon3clOll .'l'fl
0 ~;,:,que
Es eI equivalente 0 paralelo de la fl'mi ,.' I 1 . . si la renunda de la I)renda es decI'r' . S.l~~l Ce (eudas, LaJunsprmlencia disnltio .. ~. ' 5U renUSlOl1 constituye don c' 1 -Op11l1011 negatlva (D. 42.8.18). " a lOll,)' pn'va eno la
actuaclas donmali. causa: como se sabe, en estas hip6tesis el cluei\o clel suelo se hace ijJSO iure dneno de 10 eclificaclo, plantaclo 0 semllI-ado, pero en determinaclos casos el edificaclor, plantaclor 0 sembrador tiene derecho a exigir abonos al clue,io por CHanto perrli6; ahora bien, si la operaci6n, supuesl.O que no sea debida, es hecha gratnita y lllcrativamente por el agente (10 que supone un pacto previo 0 posterior), entonces no hay clerecho al cobro cle estoS abonos. En este caso, pues, la atribuci6n patrimonial es el valor que de otro moclo hubiera pocliclo cobrar el agente; no puecle clecirse que tal atribuci6n sea 10 eclificado, plmuaclo 0 sembrado, pOl'que cle todos moclos eso se hace del dueno del suelo y no puecle ser reCHperaclo por el agentc~ en consecnencia, no se trata de una donacion "in dll'fulo" y mas bien se aproxiIna, COlilO clijiIllOS, a las llaInaclas "in lilwrrmdo" 11. 3. Par otTO lado, si bien la cilusa donlltir)'ffis siempre lla de ser formada, como viIllOS, clirect3Inente entxe el clonante y el donatario, eI acto real, obligacional 0 Iiberatorio que opera cHcha causa aclmite ser celebraclo tanto entre el clonante y el clonatario, como entre
9 D, 395.23 pr.; 39,5.9 pro (itp. ne fmte cerium te p .) D 94 ' a1 vendedor de 1a obligacio'11 de t In 1~. en regar 1a cosa vendida m" .r- .1.31.4: condonacion en el caso concreto del texto no vale)' _ C( l<lnte un pano (aunque 10 D. 39.5.17; CI. 8.43.2. I or ser entre conyuges).
11 D. 39.5.14; CI. 3.32.2.1.
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EL DERECHO DE lAS UBERALlDADES
mtervl~11en.t("s resulte ser el donatario. A esta..~ donadones cuyo acto
~quel.y. un tercero, pero de modo que otra persona distinta a los
operauvo tIene lugar entre personas clistintas cle las que forrnaron la causa, las llamaremos indirect.a'l U oblicuas. a) Tal ocurre, desde luego, cuando alguien paga una c1euda ajena con acuer510 p~evio ~nr.:e el que pagara y el c1eucIor, de no repet.ir el pago aquel a este: SI bIen, pOl' un Iado, Ia causa pOl' ]a cllal es doname el que paga y donatario el deudor cnya obligad6n se extin. gue pOl' t.al pago, se gesta entre ambos mediante el acuerdo de donac~6n, pOl' otro el acto que opera la atribucion patrimonial al donatano, es decir Ia solutio, tiene Iugar entre el solvens no deudor (donante) y el acreedor (que nada haee a Ia cloqacion); dicha atribud6n con.~iste en extinguir Ia obligaci6n del deudor-donatario sin general' para el una nueva de reembolsar 10 pagacIo al solven.Hlommte. Pero todo esto es 10 mismo que si el que quiere pagar diera la cantidad al deudor y con ella este pagara a su acreedor; en consecuenda podemos declr que se trata de una donacion incIirecta "in dmulo"]2.
,E.~e mismo acto, ademas, genera una atribucion distillta, esta vez ell favor del a~ree~lor, en CU;Ull~ con aquel adquiere este el dominio de 10 pagado; por 10 cual, en
sllltesls, puede declrse que el mi.mlO acto tiene una doble significacion jlll'fdica, merced. a la doble causa: respecto del deudor es donaciOll y respecto del ,In-eedor es pago. 51 e! aC1.le~do de ~o repeticion emred solvens y el deudor es postelior al pago, la donaaon es l!beraIOna, pOl'que el deudor ya habia qlledado obligado al reembolso, del cual es hberado mediante dicho acuerdo. 5i el so/vms da notkia al acreedor pagad? ~e estar haciendo un.~ donaci6u indirecta al deudor, quien 10 ignora, y despues este rechaza la donaclon, el pago no se transfonna en indebido, de modo que plle~'l pretender el solvens repetirlo COntra el acreedor; pero como efecto de tal rechazo el pllede demandar el reembolso al deudor liberado con fa Itdio nermt1"orllm gestiqn,ml, ,igual que si hubiera hecho el pago no para dOllar sino para g;stionar negoclO 3Jeno (Cr. 2.18.12; 5.16.9).
sabiendo que nada debe; en tal ca.~o la causa so[tttionis y la cmtwr. ~lmwtion~' son incompatibles. En cambio, cuando alguien da para pagar una deuda 3J"na salnendo que no es el qukn la debe, hay perfecta co~patibilidadentre amba.~ callSa,~, ya que la solutoria opera con el acreedor y la donatona con el deuctor.
b) Algo semejante ocurre cuando alguien, ~n vez de J?agar un~ deuda ajena, la asume para si en cali(!ad de obhgad~ ,medIante eS~l pulad6n, dando Ingar, en consecuenCla, a una novaClOn pOl' camIno de dendor; Ia operad6n supone que el nuevo :leudor no .sea dendor del antiguo, de modo que asuina liberal, gratmta y IHcrat1Vamen~e el debitu.m que este tenia [rente a deno acreedor, ante e1 cnal el a~1t1gno que-cia libe-rado. Ella se descompone enU'e e1 pacta donatono que riene Ingar entre el antigno y el nuevo deudor, pOl' un laelo, y la estipulaci6n que cdebran est~ nltirr:o y ~l ac.1':e<lor, .r~r otro; en virtud de ella se libera el antlguo sm obhgaclOn (,le teunb?Isa~ ,aI nuevo, porque de donaci6n se trata, y en e.llo conslst~ ~a alnImclOn patrimonial; pOI' su parte, el acreed~r adq:l~ere un cre~hto contra su promitente 0 nuevo deudor; Ia esupl~laclOn no~,:tona, pu~s, pa~a entre el donante y un tercero, pero act~,a Ia d~naCl~.n frent~ <II cl~,na t.ario, pOl' 10 que se trata de una donaqon obhcua m jmnmttendo , .Ia eual equivale a que el donante prornetiera directarnente al c!onatano la eantidacl para pagar Ia deuda.
D. 21.1.5.'1: en el ca.~o concreto del texto la operacion es llub porCJne se trata de una mt~er que qui ere donar a su mmido y las donacion~s entre conyuges, como veremos, estan prohibidas; pero si no fueran marido y mt!Jer las partes de la donacion, esta valdria.
No debe confundirse esta figura cIe donad6n comiste-nte en el pago de deu~la ajena a sabienclas de que no es propia, con el pago de una. clell~la aJena cre~endo que es propia, la cual constimye un caso cIe zrulelntmn .mInturn 19ual que el pago cIe una deuda que tio existe absolutameme; y que, pOI' deno, no es donacion porque no tiene lucrativicIacl.
p~gando deuda 'lJ ella ) , hay donaci6n; en C;"l.~0 colltrario, inde/'itummlllt"IL1/j; a esta
La diferencia radica en que si el mIllen, sabe que no debe
c) La constitnd6n de fianzas, p1'endas 0 hipotecas en sf rnisrna no es donacion, pero puede hacerse donationi, causa, cnand? el que constitllye 1a garantia y el delldo~ principal a~ue~dan pr<.'vlament~ dejar que el acreedor haga efee~lva la garanua, Slll reembolso de. deudor garantizado a Sll garante 13.
Es como asumir una deuda ajena donandi wtt,'aj pOl' cieno, Ia dOllaci6ll es operada con el pago que h~ga el garallte 0 que se baga el ~cre:d~I' ~~b~'e ~;~ l~r~n(~a; antes s610 existe la C<lll.~a. 51 el acuerdo de lIO reembolsar' es postel101 ,\ 1<1 le.lhzaCIOU de la garantia, la donacion es liberator;a.
(e.~ dedI', sabe que e.~t,)
c-:)llOClnllent~ del :.d"cm~ por9~e evidentemen~e es absurdo decir fJue un pago illdebldo se transfOrIlla en donaClOn cuanclo algmen da para pagnr una d"uda propia
da~a~ con. conOClllllento hay donacion" (CClitt.>' per errarC'1lt dati Teplliitio ert, "i,ts CInI'>ltlto d(ttl (:O~I,!~W est!: est~ texto no puecle refelil:~e aJ caso de pagarse cleu(h proria, cuya condl~lo~l de mdclJltllm :,'oltttum 0 de donacion depencleria de la ignorancia 0 del
hlp6tesis se refiere. D. 50.17.73: "De las cosas que dadas por error hay repetici6n,
d) Una donaci6n tarnbien puede ser oblicllarnente annada mediante novad6n pOl' cambio de acreeclor, y esta .ve~ clOnatH~ es el antigllo y donatario el nuevo, tratandose de atnb1llr el rlelnt7l7n a~ ultimo mediante la estipu1ad6n que eI debe ccle~);ar,,~on eI ~Ielldo~> pOl' ello esta espede de donaci6n oblicua es tamblcn l.n t,r01mttendo .
En vez de la Ilovaci6n el acreedor podria ceder el credito aI tercero a quien quiere donar.
12CI. 2.]8.12; cfr. D, 32.33.2; 24,1.7.7; 24.1.50.1; CI. 5.](j,20.

13
D. 38.5.1.19; cfr. D. 17.U,2J; 2.14,32; 14,li,9.3; 3,5.4; 31.3.5pr.
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DERECHO PRIVADO ROMA.NO. TOMO II
e) A~imismo mediante delegadon para promet~r es posible operar in~lire.ctamenteuna .cIonadon; un caso presentaclo por las fuentes es el slgmente; Cayo qUlere donar una cantidad a Tido, y Mevio una igual a Cayo; si Cayo autoriza a Mevio para prometer a Tido esa canridad y aguel 10 hace, inmecliatamente se perfeccionan las dos donaciones, ~s dedr Ia cIe Cayo a Tido y Ia de Mevio a Cayo, aungue la promesa Uene Iugar entre personas como Mevio y Ti<:;io, que no son donante y donatario entre sf 14_ Otro caso es el siguiente: Tido quiere donar una canticlad a Cayo cuando este debe una igual a Mevio; si Tida, por delegacion de Cayo, Ia promete a Mevio, entonces se actua la donaci6n persegHicla si bien la estiplllaci6n no pasa entre danante y donat.ado 15. ', Tambh~n cuando un acreedor autoriza a su deudor para prometer a un tercero a guien guiere clonar el primero, Ia pronwsa que el deudor haga a1 t.ercero actua la donadon clel acreecIor a fste 1(;. f) En fin, es asimismo id6nea para actuar clonadones la c1<:'1egadon para pagar 0 dar, incluso para entregar, como si el acreeci"ol' au~oriza a S~l clenclor para gue pague a un tercero wanto Ie clebe, a q.U1~n el pnmero clesea donar; 0 si alguien desea clonar y el bepefiClano, a Sll vez, hacer 10 propio con un t.ercero, para 10 cHai autoriza a su propio donante para que de a su propio clonatario; 0 cuanclo el comprador autoriza ~1 vendecIor para que entregue Ia cosa comprada a un tercero, a qlllen aquel desea ctonarla 17.
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EL DERECHO DE L'\S UBERAllDADES
non adquirat, sed qui de patrimonio S'uo deposuit}; I.a misma soludon e5 para el ~a~o de que el marido repudie un Iegado cuando la mUJer es la heredera, ? 51 es sl1snm~a en ellegado (D. 24.1.5.14). Como en su momento ver~~os, Ia.~ ~onaclOnes entre eonynges, para que resulten invalidas, neCeSik"ln un re~Ulslto adl:lOnal: qu:.:1 donan~e se haga mas pobre (pauptm:or) y mas rico el donatal1o (locupletwr); la deCISion de ]1:[tanO se basa en que 1"1 malido no 5e haee mas pobre pot'que n~cla gasta de 10 suy~ Y.S?~o se abstiene de recibir, y 1"110 es suficiente para declarar no afectada por la prolubloon la repudiacion que hace el marido. Podrfa, 'sin embargo, s~s~enerse que cu;u~d~ 10 mismo acaece entre extraiios, entre quienes no rige el requISIte del empobr.eclll1lento y endquedmiellto correlativos, habtia donacion (valida); con 10 cU~I_se,~ta consonatlte ellenguaje del texto que habla de "repudiar por causa de donaCloll y de .que "vale la donacion" (en vez de decir "vale la repudiaeion"); pero no .e:~ asi: ..n I.a clI~~1a hipotesis entre extr;ul0s falta el r:eqUi5ito esendal ~e toda. donaClon: I.~ atnbnc!on pauimonial; en efecto, el benefioado con 1"1 repudlO adqlllere no ~n \1ltl1d de este sino de [a ~1.lstituci6n, de su institucion como heredero 0 delllamamlento de la le~, es decir, can un tftulo propio, e igualmente adquirida si el repuciiame ~o s~ .huhle~ pllesto de acuerdo con el; consecuente~ente,~o puede hablar:~e de at~hl~cl.on patnmonial, es dedr, en este caso, dedai2(). Ataue a esta matena .el pllllClplO d.e D. 50.16.28 pr.: "EI que no utiliza la oeasion de adquirir n.o se euneude 9:1e en~ena, como 1"1 que prescincle de una herencia, 0 que no se aprovecl~a ell" I~ opnon .que ~e Ie dio, dentro de cieno tiempo (se refiere ala o-ptio lq;ata).# (QlL~ occasl~lte lUl~Itl1'e71d~ non tltitur non intell;r;;t",, alienare, veluti lJ~ti h~'Teditalem O1mttlt, mit optmumJZ mim certntll telllpl:~' d(tttnn nonL amplectitur). EI lengu,ye de Julial~o ~~ explica porqne, en efecto,. el marido repudia para hacer douadon, 10 cual no slg!~lhca Clue .]a !laya; y cuan;.lo dIce que ]a "donacion vale" emplea la palabra ~n 5e~1tldo al~Cl1leo: En D. 38.:.:>.1.6 se diseute 1"1 mismo lema a proposito de ]a actw Fabia1w: seg11ll JUhan~. no proce(~e ]a accion si 1"1 liberto repudia una herencia 0 un legndo annqu~ haya ~1do yara clt>fmlldar al patrono, porque se sandona la en;yenacion de los blenes del hberto, no la abstencion de adquiJir.
250. ACTOS QUE NO CONSTITUYEN DONACION

Hay figuras que tIplCamente no son donaci6n por estar ausentes algunos de SllS requisitos. 1. No constituye donad6n Ia repudiaci6n de una hen'ncia 0 de un legado acordacla entre e1 Hamado anna 0 al otro y el que se beneficia con Ia repudiaci6n.
La hipotesis es diseutida pOl' Juliano a proposito de las dooadones entre 'OU\'Uges: que no vaJen, e~ D. 24.1:5.13: el marido 11a ~ido instituido heredero y su mUler ~eslgnada eo.mo sustltuta, o. bIen es pariE'nta del camame de tal modo gut;', de haber este 1lI11erto IlItestado, aquella Illlbi",ra sido sucesora; el mariclo, puesto de acuerdo can .m lm~er, reputha.la herenda, la que emollees es deferida a la mujer sllstituta a here~le~ !lItesrada, qUlen la acepta: eljurista decide que [a operaciOIl 110 cae h;~o 1a prolublelOn de ?ona~ones entre eonyuges; y la razon es esta: "no se hace mas pohre el que no adqUlere, SIlIO el que gasto de SlI patrimonio" (lIeq-ue ell;1/! IJ(ml)(".io~ fit, qui
2. La abstenci6n de cumplir una condid6n potestativa de que clepencle derta adqllisici6n, previameme acorcla:la entre ~I que beneficia con su cnmplimiento y el que se benefiCia con sn Ulcumphmicmo, no es donad6n 18.
s:
Se lega 0 ~sripula algo b;yo condicion pOlestativa dellegatalio 0 del acreedor, y uno u otro omiten cumplirla por acuerdo can eI heredero 0 el ~[eudor; COl1l0 entonces 10 legado y 10 prometido quedan para estos Ultit~10S, poclri,~ Intcllta~ver.~e en estn figura una. donaci,Sn de u~os a otms; per~ no e,s aSI, P~)f la .nmm~ raz~l~ ~lad~. e.~:;~ easo amenor: no hay proplamente una atnbuclOn patnmom.al. eft _D. 3~.:); 1.h. Sl la.r discmi6n respecto del liberto que impielio que se cumphera la condlclOn b<yo la cual se Ie lego 0 se Ie prometio.
3. Tarnpoco hay donaci6n wando alguien que iba a ser insrittli~ do hereclcro 0 a quien le iba a ser Iegaclo algo, mega al restadO! instit.uir 0 legar a otro 19.
No se trata de Ull pacto sucesorio, sino de nn simple mega de clesviar la. asig.l~a cion en beneficio de otro. La dOllacion queda excluida pot'que no hay atnbuClOll
14
D. 39.5.2.2; 39.5.33.3.
15 D. 39.5.21 pr. La promesa de Ticio a Mevio puede ser a no nov<Jtoria (en el texto no se dice que 10 sea). 16 D. 39.5.21.1; del mismo modo, la promesa puede ser a no novatoria. 17 D. 24.1.U2; 46.3.38.1; 24.1.3.13; CI. 5.16.16; Cod. Greg. 3.8.2.
18 D. 38.5.1.G; 42.8.6.1. IOD.21.1.31.7.
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DERECHa PRIVADO ROM4..l'\lO. TOMO II
patrimonial proveniente del que nlega ......... dismlnu. '. . fi I . . . . . ' :'7 . ya su patnmorno en bvor del que ma mente resulta aslgnatano (quIa mlltl ex boms meis deminttltltr).
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EL DERECHO DE LAS LlBERAilDADES
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4, A~imismo no .l~ hay ~n ~lejar de pactaI' a estipnlar intereses en el mutua, 0 :~ remltlr 0 chsmmuir los a1m no cIevengados; tampoco en pa~ar antlClpadamente una cIeuda; ni en remitir una flanza, prencIa a lllpoteca, al menos seglll1 la opinion que prevalecio 20.
II. EVICCION Y VICIOS OCULTOS. En las elonadones "in dando" no existe responsabilicIad pOl' evicci6n para el donant.e, a men as que se la haya estipu1ado en favor del donatario (a imitadon cle cnanta se hace en la compraventa); pero el donante no tiene la carga de celebrar ninguna estipulaci6n al efecto. 5610 cnando aquel dono con dolo una cosa ajena y de ella se derivaron peljuicios para el donatario, dispone este cie la actio de dolo.
La posibilidad de cauciones de evicci6n en CI. 8. 44.2. La acci6n de dolo en D. 39.5.18.3. En el derecho arcaico podia haber responsabilidad por eviccion cuando ]a donacion era celebrada m~diante maneipatio, derivada de la atlctoritm' del dans; pero ello decay6 cuando e1 acto se convirti6 en ntlmmo tlno.
251. REGIMEN DE LAS DONACIONES

1. IRREVO(,AB~UDAD, ~a c1anacion~ entenclicIa comocompltjo .de causa y acto .operatlvo, es l~evocab.le _I; pero ello no constit.uye nna nota pro~la qne la espec;icao <hferencia frente -a otros actos granlitos n onel o~os, la may?na de los cuales son tambien irrevocables, salvo con~Clclas eXCeP?lOneS, como el manclato 0 el comocIato sin plazo ni finahcIacl cIetermmacla 0 el precario.
d' .. En D. 43.26.1.2 t~lpiano compara la donaci6n (real) '! el precalio y dice que se lstmguen en que. qUlen dona da para no recibir (de vudta), mielllr~~ l'jue l'juien concede en precano 10 hace para recibir 1a cosa cuando l'juiera.
Tampoco se aplica, pOl' cieno, a.las e1onaciones el ediero de los ediles cumles sobre vicios redhibitorios; en consecuencia, el c10nante no esta obligado a caucionar su no existencia ni a responeler de elIas. Posiblemente, empero, tambien estuviera sujeto a la (u:t'i.o de dolo CHando 10 hubo en el donante y existio daiio en el donatarjo derivado del vido 24. III. BENEFICIUM COMPETE7\lTIAE. En virtuel de un rescrijJfmn rlivi Pii, e1 que se oblig6 ex donatione (normalmente, pues, a traves de estipulaci6n) s610 pnec1e ser clemandaclo in quantum (0 in irl quod) farm potest, limitanclose de esta guisa e] manto cle la condena para que "alga suficiente" (aliquid sujficiens) reste al donante y "no quedc necesitado" (ne egeat), y evit<indose la bonO'rum venditio y la infamia. La part.e de sus bienes que se reserva al e10nante a tal efecto se caleula una vez c1educidas las dermis deudas, except.o la donat.oda ~5.
Este "beneficio de competencia" que ayuda a1 deudor donante operaria normalmeme en las donaciones no prohibidas por la lex Cincia, ya que cuando se ven afeetadas pOl' esta, el donante prefeliria emplear la exceptio legis Ciuciaeque Ie permite reb~ar 10 dehido hasta el limite del mod'/!!; legal. En el derecho medieval, a panir de este beneficio se desarro1l6 la idea de que el donatario debe alilllentos al clonante.
Su irrevocabilidad con.tribuy: a calificarla, empero, una vez que se la compara can la donatw mortIs causa, que por su particular estructura, como en su momenta se vera, es revocable 22 En la. ,primera epoca pos t cIaSlca, sm em1 ~ , , )argo, . exc('pcionalnH'nte . la c!onaCl.on de un patror:o a Sll liberto se hizo revocable pOI' razon ~Ie mgratltu(~ del. don~tano. Esta II:oda!id.adposiblememe naci6 por nnpulso de Iescnpt.os, mas ]a cancI1lena Imperial se neg6 reiteradamente a ext.ender la figura a las c1onaciones entre otr-as persona~.
FV. 272, reproduci~:, parcialmente en CI. 8.55.1, comiene un re.~clipto dado el ~49 po~ e~ emperador!Ihpo permitielldo revocar una donaci6n alliheno ingrato (si ;;r~l1~~ Sit). En ~v. 2?o y 314 aparecen senclos rescriptos del miSlllO Filipo (tambien e 4J~) de DI~decl~lno (del 294, con sus corregelltes), rechazanclo un pediclo de re~o.c~clOn ,POl' l.ngJ?tltU~, en el plimer caso, y porque la conduCTa rid, c!onatalio SU.KltO umlJusta IndlgnaClOn en e[ donante, en el segundo.
Los juris.t.as hablan de la posihilidad de revocar 0 no Ia.~ donaciones en otro senudOi para ente?c1erlo, menester es tener presentes los conceptos de (lr)na~w !Jnjec{(: e z1ltjJerjecta, que pr6ximameme examinaremos; en efecto, la pnmera es Irrevocable, pero revocable la seguncia 23,
. 2~ D. 39.5.23 pr.; 24.1.31.H. Por supueslo, hay donacion en la remisi6n de los 1l1tereses ya devengados. Para la remisi6n de "'lralltia~: D. 2061 1 it' 4') " I'" CI 4.29.11. " ' . " .., _.0. 0, 21 FV. 275. 22 D. 39.6.27; 39.5.1; 39.6.35.2. 23 D. 39.5.31 pro = FV. 253a; D. 11.6.2; FV. 313.
IV. DONACION DE TODOS LOS BIENES. Por "clonaci6n universal" se entiende aquella cuyo objeto es'la totaliclad de un patrimonio presente y futuro 0 s610 present.e, 0 de una cuota de ellos, atribuido pOl' el donante al donatario mediante un solo acto, sin nece~idad de inclividualizar cada elemento que componga el patrimonio donado. Durante tocla la epoca clasica y todav!a en tiempos de Dioc1eciano, no fue posibIe una donaci6n de esta clase. Pero sf la clonaci6n "de
24 D.
21.1.62 (itp.?
25 D. 39.5.12; 23.3.33; 50.17.28; dr. 42.1.41.2; 46.2.33; 39.:>.33 pr.; 12.1.19.1;
42.1.30; 12.1.49; 42.1.50; Inst. 4.6.38.
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DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II
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todos los bienes" (u.niversa bona), que es muy elistinta, pues que recaiga sobre toelos los blenes es tan solo una coincidencia ele hecho 5, una persona, en. efecto, quiere donar "in dando" los que a'ctnalmente son todos sus ble~es y derechos elonables, pneele han'rlo, mas debe proceeler a transfenr por mancipatio, in iure cessio 0 traditio una ~ una cada cosa, y a ceder cacla cn~elito 0 accion del mismo modo n:~(hante :,.07J~t'lO 0 procuratio in rem suam; tratanclose cle una donacIOn pr~mlsona, cada cosa y elerecho por donar tiene que ser inelicado nommauvamente en nna estipnlacion comprehensiva. Dc hecho p~es, 10 donado podria coincidir con la actual totalidad del patrima: IlI0 del doname, pero esto no es una donacion universal clebido preClsam~nte a la necesidad de hacer actos traslativos inciivi'dnales 0 de espeClficar cada. elemento donado en la estipulacion, de modo que Sl: por c~lalq'~ler razon, incluso por descnido, alguno no fue u ansfendo 0 1l1cl,nc~0, en aqnella, no se entiende donacio, al COntl'ar~o d;6' .cuanto ocurnna de haber side en verclacl univers'11 la elona c16n . <' ,~er
252. LA LEX CINCIADE DONISET MUNERIBUS 29
I. CONTENIDO. I. Un plebiscito del ano 204 a. C., que conocemos con el nombre de lex Cinch, de donis et muneribus, prohibio las donaciones superiores a cierto valor (modus donationis), salvo que fneran hechas en favor de det.erminados parientes del donante (excelJtae IJl!rsnnae). Ignoramos cual fuese el valor limite permitido donar.
La razon de esta ley tampoco nos es conocida. Suele decirse que rudo ser intento suyo restablecer 1a austeridad de costUl:nbres, que hacia su epoca habrfa sido menoscabada par hahitos dispendiosos y por Ia expansion del h90, en contra de 1a tradicional mode-radon en el gasto que es un rasgo saIienre del modo de ser 0 caraeter del romano, y tanto, que a veces .suele ser presenL'lda como iunata tacaileria. Pero como el a1nor aI h~o y a1 dispendio no se combatl;;: prohibienclo las clonaciones sioo las compraventas de suntuarios, diticilmeme rudo ser aqueUa 1a fina1icbd de esta ley; 1a cllaI dchio de ser politico-social: posiblemente defender a la'i cIases ma.'i dependientes de las exacciones de los magnates, heeha.. b<yo Ia forma de donaciones; pero tambien quiza impeclir a estos llItimos atraerse 1.'1 favor politico de aque-llos medi;lnte regalos costosos, es decir, evitar la intervencion del dinero en Ia politica. Ya hemos indicado que en parte el lengtmje de 1a lex Cinda discunia espedahnente, de las que Ilamamos donaciones "in dando", pues hablaba de dare: vic!. FV. 307 (!)'i qms ... dut), FV. 309 (dare capere), y que como tambien hablada de acdpere (FV. 298: donare capere liceto.; 307 cit.: s quis... acc'ipit), lajunsprudencia pudo ampIiar el concepto a las demas formas de donar.
iUn~ ~parenre excepci6n

l.onauu ct.ms(f.
y transfClido es 1a herenci~ como s~ fuera una sola cosa, de modo que el efecto que se sioue deriva e e a natura eza de esta y no de tratarse de donadon. ;:,
pan:~Ular~s, pero e,: tal lupote!>1s 10 donaclo (0 vendi do)

~O~~l era
0,11
pre~lsamen.~e mediante u.n _sol~ acto, sin necesidad de inventm;ar sus <>-lementQs
y. en cualqmer evento se transfiere 1a universalidad de Ia herencia
:5 el caso de la in i1tre cessio Iwr(',{lit{(.ti~, ya que es(a puede
Po.r,la misn~a razon, el donatario de todos los bienes (en el senddo reclen descnto) no responde de las deudas del donante 27
~udo ocurrir, .!lin embargo, que se !laya pactado can el donarmio ue este pagana S~l:S deud~s; aun asf los acreedOl-es pueden dirigirse en COntra d~l ;lona~te f.or.serIe.'i 1l10polllble aquel acuerdo; s610 si hubo cesiou de deuda.. mediante pror.'1lmw .m mm S1.wm I?s ~creedores .~odrfan esceger dirigirse en contra del donatario; ~~a~d~i:~ cambl~, bubo nOvaClOn pOl' cambio de deudor, deben diIigir.se en contra " . ". pago e las deue~as pOl' e1 donatario fue una corulico (en ("01 s('utido de modo ), el donaote puee~e eJercer: las acciones procedentes en 1.'1 ca'iO de esta fimlra que en su momento estueharemos. ;:" ,
La donacion de todos los bienes presenta estas dos especial idades: (I) es revocable por los acreedores aunque no se aleO'ue -!Jaber SIdo hec!Ja enfrande de los mismos; (ii) al menos bajo Dtlcleciano se cla una rP'jh.tutw ~n mtegrU1/t ob wj)robabilL~m douatiouis erwr7llitatem 28, En el derecho postchisico termino por ser aceptada la posibilidad de una verdadera donacl6n. universal.
2. No caen dentro de la prohibicion: (i) la~ donaciones celebradas entre parientes cognados ha'ta eI quinto grado, y, dentro del sexto, las hecha~ al hijo 0 ala hija del primo (sobrinu, sobri:na); las hecha, a personas qlle se enCllentrell bajo la I)(ltria tJOtestas, la manus 0 el 71umrijJill.1n de alguno de los mencionados padentes (aunque el donatario resulte pariente de grado mas lejano qne eI quinto 0 sext.o con respecto al donante, porqne la donacion es como hecha a aque! de quien depende el primero); y las hechas a personas que tienen lHtlrifl !JOtestas, 1IUtrl1lS 0 ",anciIJiu", sobre alguno de dichos parientes; (ii) a~imismo las donaciones celebrada~ entre ciertos alines: al 0 del hija~tro 0 hijastra, padrastro o madrastra, suegro 0 suegra, yemo 0 nuera; (iii) tambien las donaciones entre marido y ml~er, 10 mismo que entre esposo y esposa; (iv) la~ del tutor al pupilo, pero no al reves; y (v) las elel libena al patrono y viceversa (pero no de la patrona al Iiberto). La ley exceptll'a acktmls (vi) la donaci6n hecha par un cognado en favor de una cognacla cle cualquier grado, para que ella canstituyera elate a S1.1 rnariclo COIl 10 donaclo (donatio datil' -rlmnine) 30
Segtm FV. 307, la ley tambien incIuye entre la<; excejJial! prmionae a los siervos y a quienes "sirvieron como siervos en servichuubre" (q1 pro servis ,j"ennt1Liem ~"ffllif.nt11t). La
:;FV. 263; Cons. 6.10 (= CI. 8.53.11); 6.1l. CI. 8.53.15. 28 D. 12.8.17.1; FV.282.
29 ~".m. FV. 250v31fi, Vic!. Liv. 34.4-9; Cic., Deorat. 2.71.286; Cat. maio 4.10. 30 FV. 298-309.
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referenda a los esc1avos posiblementc era a efectos de que no plfdiera considerarse como donaci6n illvalida 1a entrega de bienes por el arno a su esdavo a tftulo de peculia y la devolucion de los bienes peculiarcs por el esdavo a1 amo, aunque oi 10 uno oi 10 atro, por cieeto, son tecnicamente donadones atendida la incapacidad de goce del escIavo; 1a segunda referenda es al que, sin sec esclavo, de buena fe sirvi6 como tal, y en este caso la mendon es correcta porgue entonces los tra.~pasos de casas peculiares entre el pseudoescIavo y el pseudoamo son donacioll's. Perc la jurisprudeucja posterior entendi6 1a palabra servus en eI scotielo de lilJedus; y Sahino considero que la expresi6n qu pro sen./'is senn'l'1ltem servien.mt tambien all1dla a los libertos, de modo que en la ley habia habido una doble referenda a estos. En consecuencia. la ley no excepmaba expresamente de la prohibicion las donaciones entre patronos y libertos y la excepcion fue obra jUrisprudencial; pero esta no alcan~ z6 a las donaciones de una patrona a su liberto. como se deduce de FV. 313. La donaci6n hec!la para recompensar a1 <]ue liber6 de enemigos 0 bandidos <11 donante no esta st~eta a 1a lex Cincia, pero la excepci6n no estaba expresada en ella y clebi6 de surgir postenormente. no sabemos como (PS. 5.11.6; D. 39.5.34.1).
.. 1
.
601
Cinciae; (iv) wanclo la donacion consisti6 en remitir una (\eucla mediante "pactu.m d" non petendo", eI remitente PU~(le cobrar la cleucla, y frente a la exceiltio pacti que Ie oponga el renlluclo, comraoponer la replica cinciana; (v) en cualquier hipor.esis de donaClon, '.'"enr.~as un donante que poseyo la cosa clonada se encontrare en SltnaClon cle poder llSar el interdicto utmbi en funcion recuperatoria cl;' la pos,: sion, puede efectivamente emplearlo y reobtener la cosa; 51 enseglllda el donatario Ie entabla la rei vindicrttio puede el clonante rechazarla con la excepcion 32.
En FV. 310 se menciona una exceptio infacwm "si no he mancipado 0 pr~llle~ido que habria de dar por causa de donaci6n" (:)'i non dOTwtivr/is c~1t~n l1Uml-"lpftT1'. , 11(:1 pr01nissi me (hUUTIt"/ll), cuyo supuesto no conocemos. No existi6 una 11/ lIItlgrum reslJtlttlO ni una condidiu libcrationis.
II. EFECTOS. 1. La lex Cincia era i"'iJ",-/ecta, de gnisa qne las donaeiones heehas a personas no exeeptuadas, en cuanto snperaran el modus legal, eran validas por dereeho civil 31; pero el pretor confhio nna excejJtio legi' Cinciae (qne tambien pnecle [nncionar como miJliratio) en favor del donante, qne restaba eficaeia por dereeho pretorio a las donati.ones inmodicae. EI remedio snpone una previa accion entablada por el donatario o el donante, 10 cual pnede oemrir en los signientes easo" (i) cnando nna cosa fne prometida mediante stiimlatio donrtndi crtusa y por haber incun-ido en mora el promiteme-doname 10 demanda con la condictio el estipulante-donatario, aqne! pnede veneerlo oponiendole la excepcion.
Si el promitente-donante cumpli6 su obligaci6n, puede entablar 1a (;onrlidio iI/debti en comra del donatado para recuperar 10 pagado, porque se consiclera iude-bido el pago hecho por el deudor que podia valel~~e de una exceptio p(:rpdufl (COlllO es la emanada de 1a lex Cincia) contra la accion con que se 10 demandara (FV. 2fi6; D. 12.6.26.3; 39.5.21.1 i.f.). Esto se entiende en cuanto el deu<:1or donante Imp pagado ignorando que Ie favorecia la excepci611, de acuerdo con las reglas generales que rigen la estructura del indebitmn sol1tl1t1/!, segun hls cuales se exige desconocimiento del hecho de ser indebido 10 pagado. '
2. La exeejJtio legis Cinciae se confiere, clesde 1~I~go, al clonal.l~;: tal como se ve en los casos antecedentes; pero tarnlnen a sn fiaclol , ,.'.'0 en cambio al que fne sn clelegado 34; cle toclos modos, la legitirnaclOn fue objeto de debates.
La raz6n es esta: 1>; no se concediera 1a excepcion at fiador, en el fondo se estaria obligando al doname a responder de la donaci6n obligacional garantizada. cuando aquel que 1a pag6lo demandara de regreso. Para el delegado: un acreedor delega <l su deudor para que promet-'1. a un tercero, a quien aqueI desea donar; sUl~:lesto ,que el tercero-estipulante-donatatio no sea persona e:lCceptuada y que Ia dOnaC"lOIl res:llte inm6ctica, el promitente no ruede oponer Ia excepei6n a1 clicho tc.r;ero c:land o este Ie demande 10 prometido; Celso da Ia siguiente raz6n: esta operaClon eqlllvale a que el deuclor hap pagado 1a cantidad a Stl acreector; que este, a su Vel, la haya dado dommdi Ca1t:)(t al tercero, el cual, final mente, la haya prestado al d('uclor; en tal hip6tesis es claro que este Ultimo ninguna excepci6n tiene en .m favor. y por .elIo tarnpoco Ia riene si 1a operaci6n es abre\~ada mediante una delegaci6n. Ell FV.. ~hn se dice que los proculianos, en contra d: los sa~il~ianos. ~ensaban q~le la exc~pClOn er: quasi poplllm~; debiclo a elIo, cualqmera (qwIIIS) podna entablarla (se clloende qu en la medida de su interes en hacerlo).
La exceptio legis Cinciae torna en inefica~ a una clonaci6n en cuaJ1to exceda el mortus legis; no, en consecnenCla, a tocla ella.
D. 39.5.21.1: pagada.una donaci6n (por el delegado, en el caso del (e~,to). el donante dispone de 1<1 condictio indebiti contra el donat-'llio "por 10 (lue excedlO de la medida de la ley" (in hoc, quod 1ItOdU11llt:gis excedit).
El} la hipotesis de que (ii) haya r.eni<lo lugar una 1futru;;i){ltio 0 in iure cessio (donaruli causa), sin que, enlpero, la cosa donada hubiera siclo objet.o de el1trega al donat.ario, si est.e la reclarnara IIwdiante fa rei vindiwtio, tambien la excepci6n paraliza elieha accion; (iii) por el cont.rario, cnanda una res 1n(tncijJi fue donada olecliante fmditio, el donante puede reivinclicarla por no haber <lejaclo cle ser su dueiio (al no haber habiclo maneiiJ"tio ni in iure cessio); si el donar.ario opone la exeejJtio doli, el donante puede contraoponer una rejJ!iefltio kg-is
3. La excepci6n es un renledio eficaz en c?nt.ra de la~ d?~la.ci~ nes innloderadas, pero supone que se I?ueda .eJercer ur:a ?CClOn, e varias hipotesis, sin embargo, resulta unpos1ble esta 111urna y por ende tambicn el uso de la excepcion, como cuando se han eelellrado
31
Tit. Ulp. Ll.
32FV.311;313. 33 D. 39.5.24. 34D.39.5.21.1.
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DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO
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donandi causa una mancipatio 0 in iure cessio con tras .~so ' la eosa donada, 0 una traditio 0 cuando 1 1 : posf'sono de 'Z . ' a c d ' ,~r cIlante arcejJtullw, Todavfa empero p onaoon tHvo luo-a me' . s l remeeho del Interdicto ' utmh' , ued en permanecer en . u caso . I .' . e posefcl~ al menos seis meses la C~S:1 ~ueb~~~~~~a~~CVl~:(';lte ha.bfa do el ano durante el eual se concede el in .' " y 1a expll<lindebiti cuando el 1 . , terchcto, 0 el de la condictio ~ . c onant.e 19noro estar favorecido poria ', en el momenta de pagar la donaci6n promisoria' era tan~x:c,epClon den quedar eXcluid.os al falIar sus supuestos. ' .P )Ien pueEn consecnenCl~, una danaci6n puede ser atacable con alo- I de los recursos pertmentes, 0 inatacabIe Esta 1 1 I . ,}:>t no que. ?uec~e ell~ enco,ntrarse dio origen ~ I~s c~r~~ee)t~~I~~~~ClO~l e~ fJerjet.ta e ntt!Jer:!ecta: Illlentras existe en eI caso conc tIl ' . ,donrlfw que pelmita inh'b', I fi ' " . . re 0 a gun l("curso base en la I ~l a e lCa~la CIvIl ~Je detemllnada clonaci6n can . < :ex ,mew, de aquella se ehce Ser imf)erfectw de no . " uno, es fJerjecta. De donde al mismo tiem 0 ' ., . eXlS,!lr nes no contrarias ala 1 C' : p se,sl?ue que las donaclOex maa gozan de esta uluma cllaliclad,
ELDEREQ-ro DE lAS UBERALIDADES
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adolecer de un vido aquella, precisamente cle aquel consistente en haber transgrecUclo la ley, que la hace atacable pOI' derccho pretorio. 4. En principio, los remedios conducentes a restar dicacia civil a una donaci6n imperfecta competen aI heredero del donante. Pero los 11ltimos ch'isicos, quiza par iniciativa de Papiniana confinnada par un rescripto de Caracalla, permiten que dicho heredero resulte vencido par el donat.ario, si el donante muri6 sin haber cambiaclo su voluntad de donar,. esto es, can j)erseverantia voluntatis; como esta se presume, 10. anterior quiere decir que "la muerte remueve a la (ley) Cincia" (mmte Cineia removetur) 35, Para ella se concede al donatario una exceptio (rejJlieatio 0 dUj)liCfltio) doli 36.
Que 1a muerte remueva a la ley Cincia no significa que muerto el donante se haga sin ma$ imposible invalidar la donacion, pues hay un requi$ito adicional con.~is tente en que aqUt'1 haya muerto sin !label' variado de voluntad, esto e.~, sin babel' manifestado de alg(m modo su determinacion de invalidar el acw; en cOII.~ecnencia, puede ocurrir que el donante en vida haya manifestado su intendon de invalidar (dejandolo dicho en eI testamento, par ejemplo), y en tal caso su beredero dispone de los rellledio.~ de que su causante dispuso. La carga de prohar que no 1I1Ibo perseverantia vol-ltutatisincmnbe al heredero del dOllante, 10 eual signilica que ella se presume; como, pOI' otro lado, una vez muerto el donante ya no es posible flue vade cHcha voluntad, 10 que en realidad puede dedrse es que la Illuerte remueve a la ley Cincia salvo prueba de haber 11abido un cambio de voluntad en el dOllante. Se considera doloso que e1 heredero intente invalidar una donacion que Stl causante no quiso invalidar, de donde 1a dttplicatio doli que se concede al donatario. E;jemplos: el donante "in j/'TomitteJlrlo'paga 10 donado y su !leredero quiere repetirlo del clonatario como indd,ilml! solntnm; emonces este se ve favoreddo can la exceptio doli; 0 bien, muerto el dOllante que !labia prometido y no cumplido, el donatario demanda al lIeredero con Ja condietio, en contra de la cual este interpone la exl'lptio legis Cim~:(/e, y entollces se concede una rl'plicatio doli al donatario; 0 bien: muere el donallte que habia donado una res maneipi pOl' tradicion y su heredero pretende reivindicarla: a la e.xre/JtiQ doli del donatalio (timdada en la pretension de reivindicar), el demandante opone b mpl-iwtio legis Citlliae, que el donatario debe contestar con una dnplil,'{/tio doli (esta vez para hacervaler el efeno morte Cincia removet111').
C/
EI concepto de perfieere donationem 110 S f I ... . causa ni Stl acto operativo, los cuales tienen ~:.~on .un~ ~ con el de pe:tec.nonar" la to. La causa es perfecta desde que doname P~OPI~~ regl,,:~ de perfeCClonamien_ vo 10 es, pOI' su lado, desde ue se cum )lenYl ~nata~~ c~llVlenen; el acto operariconslllnacion formal de la 1dancip t' I ?s :equI.m?s de eacla cHal, a saber: la entrega si de traditio e~ el caso' et~ ~o, e e a mIU1'C CCSS1Q 0 de ]a flcce-pt-ilatio, de la que ladonatio Pe1ect(l ~t, si 'res~lta '<~t~~~~l~~ po~.t~do ello toda,,:]a 'pllede dedrse decir que el referido conce to ]., on_ ,1se en la lfiX CmeUl. Esto quiere mienw de h lucrat'v' I I P s e re ,~clOna en hn de cuentas COil <,I pl'rfecciona_' I Ie ae que caractenza a la donacioll 'I .,.' se ser esta perfecta cuando el donatalio n . _ . ' pOl ~ que podlla aftnnarperder 1a arribllc:ion patrimoni'll d 0 esta slueto efectlvamenre aJ riesgo de ., e . I a d onaClOn no contraviene fa 'I C que se trate . Como este riesgo es ' . . . . . IneXlstf'Ule Sl ex melt/. en tal caso el perr. I' . con el perfeccionamiemo del a t ' . < . . JlI.ere ''''lfltlOiI''''Jl cOlucide . ._ ' e 0 operanvo de la causa ~olno I' ,. I .. manClpaClOn (FV. 310)' en to d os I os demas casos' n"" " ' , I <1 estlpn aoon ola donacion es imper{ecth (FV 311) Ct I 0 COUKIC e, Y elltl'etanto 1a . - r ' '. . . lanc 0 pOl' eiempl . I . mente un fundo pOI' ma'~ 'p t' , ' ;} 0, pues, se (ona mmoderada"a a 20 a elena persona no e d I .. cuanto efecto lucrativo tan solo f' xceptua a, a donaclOn en donatario, aunque la donacion ~~ ~er eC~lOn~.con el.tl'asp.aso fisico c!d tilndo al consumar la 7Jutluip({,tio'si 10 dona~ o/tn lUClOn patnmol1lal se perfecciono COil del efecto lucrativo ad~iene recie 0 1ue ~na eosa ~llUeble, el perfeccionamiellto interdicto tltmlJ-i, etc. n a explrar e1 allO en que plldo expedirse el
Can la muerte, pues, una donaci6n que naci6 imfJerjer;ta se puecle tornar en irrevocable.
De la anterior _se .sio-lle eSt a pal-tlclliar caractensuca de hs c1Oln. , , .. b Clones en su re[aclOn con la le C' ' . ,,< cables or e l l , . :-x U~Cut: las !)erjrxtae resultan SCI' inevop . < onante, las nfl!J~rjectae, pOl' el comrario las p'l"'c!e revocar puesto que en s ' .. . , . <' , 1 .. . us manos esta utlhzar, cuando sea d casa los recunos e e que chspone p I . . .. , . . . ara ~~cer e .ectlva Ia prohibici6n de <licha ley. Natur I .' a mente, esta revocalnhdad tIene un sentido mtly cliverso aI q , u~ tIene en .O?'.os actos jnrfdicos, en que se habla de ella . at:a l~~~~ar la POS,III?llhdad de dejar unilaterahnente sin efecto nn ~cto .' : de d mente va Ie a y eficaz pOl' derecho ciVI'I Y pretollo,, en materIa ' , onaClOnes unperfectas, en cambio, Ia revocabiliclad cleriva de
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253. DONACIONES ENTRE
CO~'YUGES 3i
L L\ PROHIBICION DE DONACIONES ENTRE MARlDO Y MUJER. En el clerecho clasico las donaciones entre maric10 y m1.~er (donationes iuta vinl1n et uxorem) estan pro hibidas, La Fuente de esta prohibici6n tllVO que ser
N. 259. N. 259 (exceptio doli). N. 2(}l} (con cita del resoipto de Camcalln y mencion de una rltlplit;fllio doli).; 272; 278; 294; 312 (mpliwtio doli). 37 s.m. D. 24.1; CI. 5.16.
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EL DERECHO DE lAS UBERillDADES
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posterior al aiio 204 d. C., feella en que fue aproGada la !lex Cineia, puesto que para ella marido y mujer son personas exeeptuadas de Ia Iimitaci6n de donar que estableci6 38, de donde se sigue que a tal feeha las donaciones entre c6nyuges no estaban impedidas. Los juristas atribufan el origen de esta prohibici6n a los lIwres maiomm, y la explieaban con base en el canicter desinteresado que debe tener el matrimonio y en la necesidad de proteger a los e6nyuges de elonaciones a que el amor poelfa impulsarlos 39. Por Ia raz6n que veremos, en 10 inmecliato de 10 que se trata es evitar el enriquecimiento de un c6nyuge a COsta del otro; atenelido que cada eual tiene cliver_ sos herederos, 10 anterior significa impedir eventualmente el enriquecimiento de la familia elel marido 0 la m1ver en detrim('nto de la del donante.
La [ueme del veto no estuvo en 1a legislaci6n de Augll.~to sahre el matrimonio, segtio se ha pensado: como veremos, Ia., donadones entre c6nyuges son ipso 7lTIJ nuIa<;, y dificilmente ello se concilia con e1 ca"kter de esta legislaci6n que no produce efectos civiles, y tamo, que oi siquiera annIa el matrimonio celebrado en comravend6n a sus normas. Pero es dena que Ia vieja prohibici6n permiti6 evitar frau des a las Jeyes augusreas, mediante donaciones hecha'l entre c6nyuges casados .'1in ohsel'vancia de aquellas, en prevenci6n de ]a incapacidad de sucederse mutuamente (lue entonees los afecta. Quiza debamos conectar el origen de la prohibicion con Ia expansion del divorcio: en una sociedad en que este, aunque teol;camente p01>ible, de hecho no es praeticado, el liesgo de contraer matrimonio para conseguir bienes del ("onyllge dco y despucs abandonarlo 0 de extor.~iones entre cGnyuges para evitar eI divorcio no existe, pero sf cuando este es ya Una rea!idad. De hecho tal es una de Ia.~ razones eOl1netas que dan los jUlista~, y la observaci6n de 10 que modernamente oeune en sociedades clonde el divorcio se practica ampliamente confirma este dictamen.
III CONCEPTO DE DONACr6N ENTRE C6t<YUGES. 1. En principio, hay clonaci6n entre c6nyuges en las misn;as hip6tesis en qne Ia hay entre extraiios, y que ya antes fneron esmchadas.
" particulares derivadas de estar casadas las partes de la operaci6n, . 1 1 e1 marido dona ("1 exceso a la como cuando la dote es sobreestlmada, c~~o~n e ~ua 'lo'la diferencia (D. 23.3.12 mujer; 0 infraesti:uada. ~ entonces ~a mll1Jerfnl~~Sa::Ct~~~~ a 'los intereses de ]a dote ' 24175)' 0 SI la mUjer renunCla a os < 1 . pr., . '2] ]: 24'] "4' CI. 5.16,S 5.12.20); tambien si el marido dona aIg-a a a mllJer (D.24.1. " .. 0 , , . d (D . 241 ...... ~, CI " '1.3.], 5.]5.2). La "c. II t'tuya su propta ote . para que co~ e 0 esta co?-s 1 . nio no es donaci6n, aunqlle sea una dote constinuda por 1a olllJer durante e1 matnmo . ~ (D 23 114 Y 10' liberalidad, a menos que efecrivamente envuelva una donaelOn ' .. , 24.1.15 pr.; 24.1.22;24.1.27). H
<lY tpotests
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~,;~ to~Ia clon~ci6n
Para que una clonaci6n c1irecta 0 inc1irecta entre conyuges, ,,,in embar 0, se yea afectada por Ia prohibic~6n: menester es. que el clonanfe se haga mas pobre (j)(tulJeTior) y nco ,el 10. ({aw,letiar) No es Csuficiente, pues, Ia mera atnbuclOn patllmoma.. en en sf misma ya consiste, si ella n? va del meneionado efecto econ6mico en los respect:lv.O,' patl :momos. En consecuencia, casi poclrfa decirse que 10 prolubHlo es tl empobrecimiento-enriquecimiemo entre conyuges denvaclos de una clonadon.
ma~
don~ta, acorr.lpan~cla
II. PERSONAS AFECTADAS. La prohibici6n golpea a los c6nynges entre sf; pero tambien a otras persona, en tres funciones: (i) porqne jurfdicamente son como hechas al marido 0 a la mlver, se prohfben las donaciones de un c6nynge al esclavo elel otro, 0 de la mnjer a los jilii fmnilins de sn marido; (ii) porqne ]a relaci6n de par~ntesco 0 afinidad qne liga a las partes ele la operaci6n permite suponer qne .Ie trata de donaciones hechas por la nuver al marielo 0 viceversa mecliante persona imerpuesta, se prohfben las celebradas entre snegro y nnera, suegro y yerno, snegros entre sf que denen bajo sn potestacl a sus respectivos hijos unidos en matrimonio, 0 por la mujer en beneficio de sns cn,-,ados; y (iii) porque jurfdicamente son Como hechas entre las personas recientem~nte mencionaelas, quedan prohibidas las donaciones que otorgne un sometido a la jJatria jJot(!stas de alguna de ellas en beneficio de otra 0 de un sometielo a su jJfll'r-ia jJot"'tas 40 .
38FV.302. SOD. 24.1.I; 24.1.2; 24.1.3 pr.; 21.1.31.7. 40 D. 24.1.3.2-8; 24.1.32.]f~21.
. de 10 que sue 1e clectr"se que 'suele. prohihirse " 1 ue hace mas pobre a1 donante y mas nco a1 que a solamente aquella donaclOn <:1 "1. d fi~ , , ,I learn denwrn donatiounn imjJnli-ri recibe" (Hoc autern ex eo venzl l, qUOl e 1It,~~:e~lfiacil lQ(:ujJletiornn); D, 24.1.5.16: ::,olere, quae et donantem pmtpenorem ~t. a~czp s ro Jios bienes el Cjue hizo 1a "Asf pues siempre y cuando no chsmmuye su p. I . 1 mas ' ., ' .'. ~, aun q ue los disminuya, SI no obstante no se m.ee. ' donaclon, es \ahd~ esta, 0 , 'd 1 1 'on" ((]bicummte ifT'it,ltr 110Ft de'lJlz1l7t1t de . I que 1a rectbe es vah a a c onaCt 1 ~ fi" nco e ' : deminuat '/Ion m . ' . va Iet, veIdum lsi 1 1 . 110' locuplelioT lttt/lr.nrf'fiere.'l,. qnz fi acultlllib",~ ::"1t-iSI 1I I)'donavlt,1 25'" porque e (e1 ec e"tablecido .se a las . . D 24 " ,. euceplt, donalw va e, . . .. ' ... ~, nca y e1 marklo m,ls pohre en sus .. d l . . por las que 1a mUjer se hace mas onaClones , . ,. 1 . donalioncm j)erlinet. ex fJuilms d locup ep.ropios .bienes" (... rI.,!llt l1tS :01~.~~ztu~'Itr:-. ,a~ e;jit). La correlacion ell1pobrecimiento~ twr mulzerl el paupenor mantu::, zn SlUS re It. . ,'t 'enelClI de tocIa dOllaci6n sino enriquecimiento, pues, no resulta sedr un t~eqtUadts.~p~r h prohibicion. Fue Savigny 'I d 1 t e convuges para que ar a e c , < 1 so 0 e as e,n r , .,. 1acion a tOdll.<; las donaciolles, 10 eua se quien indel)l(lamel1/e gener~h~ood~~~i~ ~~lileno La civilfstica suete confundir esta refl("ja en el art. 13J8 del Cod g . . -'1' 0 de cosas 0 val ores d(,! donante relacion can e1 despiazamiento meramente junc IC .,. , a1 donatario, que es algo l11uy distinto. D 24 1 ... 8 ":Nfas esto
. . .:>. .
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La OIibilidad de separar concepmalmente las nocionescle atribuci6n un lado, de las de empobrecimiemo y . I .' a de tratarse de conceptos de natlJrart.Z hs segunpor otro, cellv . . , co mientras la prirnera tiene caracter estrlctanlen:e J.nrI< I .~ " "iia a cIas consist.en precisamente en un efe~to economrco. ~~ ai<;neno :s empobrecimiento se exige exisdr efecuvo gasto de 10 p. ~ , y . C .. -iblebastante omidr una acIqUlslclon pos, y el ennquecllllIento uene . > .' lugar CHanelo el valor acIquiricIo aprovecha efectlvamentt., Stll Cine
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resulte suficiente haber evitado un gasto. En todo caso, estos efectos deben haberse producido al tiempo de la litis contfstatio 41.
D. 24.1.5.13: "... porgue no se haee mas pabre el que no adquie~e, sino el que gast6 efectivamente de su patrimonio" (... neque e:nim paupcrior fit, qui non adquimt, sed qui de patrimO'uio Slto deposuil); D. 24.1.5.10: "Mas cuando no se gasta uada de los bienes, con razen se dice que es valida Ia donacion" (Cum gitur nihil de lJoniserogafuT, rcf'ie d:icit1tT villere donatione-m); D. 24.1.5.8: "... no se haee sin embargo m-;l.~ liea por e1 hecho de que no gaHo" (... non tamen idcirco fit locllpldior, quod non expnulit).
De r.odas formas, no se invalidan los modicos 0 pequei'i.os regalos, especialrneme si son d~ oca~ion, ni las mesadas 0 menslu~h~;des que el marido pa,a a su Im1Jer, stempre que no excedan la c 0 .e '1' -IV. MOMENTO DE LA DONAcroN. La prohl )lClOn em p.Ieza . a operar. ._ desd~ ue se ha celebrado el mat.rimonio y cesa c.on su chsoluclon , en' con;ecuencia, vaIen tanto la, donacione~ cumphdas ante~ :Ie c~n.Ias traerlo como las hechas desput's del divorclO; pero noSl 1'IScdcbraclas . . '. Y otorgac as antes si deben tener efecto durante el mammonlO: . ':. ' . durante este cuando deben producir efecto despues de chsue\t.o. L~s celebradas entre esposos 44 0 concubinos 45 valen, aunque c espues
Es cieno que la depauperacion del donante es casi siempre una consecuencia inmediata de la auibucion patrimonial, de modo que es dificil encontrar casas en que haya esta y no aquelIa; un caso seria si alguien quiere donar 10 al marido y este donar 10 a su mujer, a cnya finalidad autoriza al que habfa de donarIe para prometer 0 dar los lOa esta: en tal caso, aunque hay verdadera donacion delmarido a la mujer, ella vale, porque si bien la lllujer se hace m"s rica, el mando no se empobrecio, ya que nada gasto de 10 suyo. 2. Pero, en cambio, hay llluchas hipotesis en que la dicha atribucion donatoria no significa necesariamente un enriquecimiento del donatario, si la atribucion no Ie aprovecho efectivamente. De este modo, por ejemplo, valen: (i) la donacion por cama de sepulmra (donafio sepulturae causa), es decir, la que recae soh,'e un terreno para destinarlo a sepultaciones, cuando se practica una, porque se hace religioso el lugar y entonces no hay enriquecimiento, aunque de no habel' recibido el lugar eI donatario hubiera tenido que gastar de 10 suyo para adquirirIo, pues tan solo evito un gast.o; en general siguen el mismo regimen las donaciones para fines religiosos o pllblicos; (ii) la donaci6n de dinero hecha a la ml~er, quien 10 gasto en esp6nulas en favor de un cognado suyo que optaba a un cargo publico, porque no hubo enriquecimiemo; 0 por la mujer al marido para que este 10 gastase en alcanzaJ' una dignidad u Jllinos (donafio !torwr;', ",usa); (iii) la donacion de dinero a la nl1~er para comprar afeites, que esta dio en pago a un acreedor suyo, comprando enseguida los afeit.es con 10 propio; 0 la donacion de una fuente, que fue retenida por la ml~er comprando los afeites con dinero suyo, porque no se hace ma., rica la que gasta en cosas superfluas; en general siguen el mismo regimen la, donaciones cnyo objeto es gastado en cosas consumibles para sf 0 la familia; (iv) la donaci6n de un escIavo para ser manumitido (donatio manulIllssionis' callsa)~' (v) 1a donacion de dinero para reconstruir las casas del c6nyuge incendiadas; (vi) la donacion de dinero que eI conyuge donatario presto y no pudo recupeJ'ar; (vii) la donacion de dinero con el cual el conyuge compro un esclavo que enseguida murio 42.
'I D. 24.1.7 pro 42 Los ejemplos
contraigan Inatri~onio.
y empiez<1. a cumplirla, pero en algon momellto posten eeen a deveng<tr5e desde ella: 1a nntier ya no puede exigir la~ pelu;~ones que empl el matlim~nio vale entonees (D. 24.1.33 pr.). U n3 dQruzt'W 1!lorl'l$ causa 11e clla durante(D 94 1 (I 2' 24.1.10' . l:" I d 1 muerte d e1 (lonante . _ . .:,1. , ' porqueenaempiezaatenerelecto~,es e a . I d "n por ou~a de divorcio 24.1.11 pr:~2; Tit. Ulp. 7.1). "!"amblen :'ie adlll1te a o~~~~~mento de tener Iugar el (donatio rllVorll'l UMtsa). es de:lr, a(!~ell<l celebrada e(~ 9411 9' 24.1.11.11; 24.1.32.10). divorcio, no la llecha en con~lder.aclona uno futuro . - .. -,
Ejemplos: un hombre promete ~ una mUJer una ~~~~~ontrae matrimonio con
.>'
peri6dica rlmw1UJi
uJ,mfl
Cl 1ando el Iuatrimonio resulta ser nulo,. la donaci6n se COIC1si~lera '_ . I I Severo y al acahecha entre extranos y vale en consecuenCla, ( esc e , .. _ 1'1 j' . . . I I b' fiClano en favO! (C z.\W.l, lla, sin enlhargo, se quaa 10 donae 0 a en~ . . .~ ansi la nulidad clenvo de haberse trans~echdo la prolUI'''~II.(:nl deec SI' .' CIal can clODUCl lac as ,11. traer matrimonio un funClonano proVll1 n nina' provincia, 0 un tut.or ton su' pupila, 0 un sell~d~(, con una l)e , en tales casas se consiclera indign1/s al donatano .
V. EFECTOS DE LA PRoHlBlcrON. Una c1onaci6n e~1tre con!'uges qu~ haga mas pobre al donant.e y mas rico al donatano es nul" de dere cho (-if)<o -jure mhil valeat quod a,fum esf). . . . I 1 ' En consecnencia no se produce la atTibnClOI?, patnmorua en ue ~lla c~nsi:,ta, es cle~ir, no se transfiere el domilll~) de la COS~l;l:~ ;. uiso dar ni se constituye el usufnlcto 0 la sel'V\c~uml"e q .. ,_ re;enc1io constituir; tampoco surge la deuc1a promeuda por eS~I~~e hCion donatoria ni se extingue la remitida por ~r:r:el)f,zflfUiI~)CrO~~;s de 11~ pedir con esa causa. EI donante, pues, esta elil fCOl lC 1'all(10 ilaya . .' I ejercer la (;MU 7/; -Z(J cl ~fc;~I~~~~:l~~~C~~o~t~~i~~oe~~,~~, c~o~'~CiOI1; de ejercer la act-jo flfigaforifl
en: D. 24.1.5.8-12; 24.1.5.17; 24.1.40 y 41 Y42; 24.1.7.1; 2>J.1.31.9; 24.1.7.9; 24.1.14; 24.1.11;; 24.1.28.3.
'"D. 24.1.31.8; N.1.!5 pro 44 0.24.1.5 pro 45 D. 24.1.58 pr.~l; FV. 253b = D. 39.5.3.1 pro '''D. 3'l.9.2.1; 24.1.32.28; 30.128; 23.2.63: CI.
r.:
I'
0.0.4
pI.
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tratanclose de clerechos reales constituiclos donandi causa; de repet.ir como indebitum solutum 10 pagado por estipulaci6n donatoria, y de , exigir como aun debiclo 10 que as! remiti6 47 . 2. La restituci6n a que de lugar la acci6n reivindicatoria que puede ejercer 1"1 donante contra 1"1 donatario para conseguir el quanti ea res erit esta sujeta a algunas moclificaciones con respecto a la reivindicatoria ordinaria, a fin de evitar que se reitere la douaci6n 0 que tcnga lugar una donacion inversa; ejercida en contra de terceros, sigue las reglas generales.
A"i: (i) 1a candena no se ba'la en el valor jurado por el demandante. sino en el z'ustum pretium de 1a res (D. 24.1.36 pr.); en efecto, si eI c6nyuge ctemandant.ejurara un valor exiguo, podria reiterar la donaci6n de la diferencia, y si jurara Un valor exorbitante, el c6nyuge demandado poclria donar la misma cliferencia; (ii) el c60y1.1ge donatario en cualquier ca'>o, y no solo si esta de buena fe, tiene (krecho a1 reemboIso de las impensa<;. para evitar que de ot1'a manera las pueda donar al demandante (D. 24.1.31.2; 44.4.10); (iii) Neracio y Marcelo aceptau el iw lollendi en favor del don~taxio para evitar que quede como donado 10 que se agreg6 al bien inmueble (D. 24.1.(;3; 24.1.45; 30.43.1), perc Paulo 10 rechaza por dar prf:'ferencia al principio decenviral sobre el tigrmrrt i1tllctn17l (nota a Neracio en D. 24.l.rI3); (iv) 10 adquilido por el esdavo donaclo con ayuda de CO&'1S del donatario (ex re lIo5tm) 0 de obras suy~ (del esclavo: ex operis ~'1tis) se hace del donante y no quecla [X.ra el donatario, aunque este de buena fe (D. 41.1.57; 24.1.17.1; 24.1.19 pr.), en contra de Ia regia ordinatia, segtin Ia cualla~ adqui.~iciones del esclavo poseiclo de buena fe con cosas nuestra~ 0 por trabajo suyo pert'necen al poseedor (Gai. 2.91-92); (v) lajurisprudencia no estaba de acuerdo en tomo a Ia adquisici6n de los fnltos: Pomponio auibuye al donatalio los frutos que percibi6 como eon~ecuencia de su tralYiYo (por ejemplo, sembrando: D. 22.1.45);Juliano, en cambio, en todo caso (D. 24.1.17).
EL DERECHQ DE LAS LIBER..UJDADES
a09
los restantes 50 mediante intereses conseguidos del otro mutu<lno, e1 ll:ari(:o redama 50 de 1a mttier, porque tal fue su efectivo enrique0mieI~t~, no con.mler~l~1dose l~s intereses g<1l1ados con el dinero donado como ennqueclllllento, por. no ser consecueilcia inmedi.lta de Ia donaci6n, ya que provienen de un negoelO chrecto entr: el donatario y su (\c'udor (D. 24.1.15.1; 24.1.16). Con e~l dinero donado por su m.an.do, la mlyer compra un esclavo que despues dona a aquel: como no hay empobrecllluento ni enriquecimiemo, nada se puede reclamar (D. 24.1.?7). EI prohl:ma de la.<; herencias y l('ga0-os deferidos a1 esclavo comprado.por un conyuge COI.1 dlUero don~ do por el otro, y de los partos de la esc1ava en el nllsmo ca~o, se rcsnelve par analo81 a can la regia general seglin la cua! una here-neia, un legado y l?s panos, por~ ~er ganancias que no se generan con cosas del poseecior del esc1avo 1lI par. obm d~ :sre, pertenecen a su ciueilo y no al poseedor (GaL 2.91 92)j en comeCtlenc~a, taIllble~ el eonyuge donante del dinero con el cllal el otro compro un ~:c1.avo en favor de qlIIen fue deferida una herencia 0 un leg-ado, 0 la esc1ava que pano, mc1uye todo eso en 1a petici6n (D. 24.1.28.5); una vez ar:li<;ada esta regla, esas asignaciones y los panos pueden ser considerados eIllpobrecllluento del donante.
M
3. Puesto que la efectividad de Ia prohibicion supone el empobrecimiellto del doname y 1"1 enriquecimiento del donatario, 1"1 (jercicio de la mrulidio en caso ell" no ser posible la reivindicacion, por no existir la cosa clonada, tiene a aquellos como medida, dc guisa que la condena no es necesariamente al valor dc 10 donado y puede ser por mas 0 por menos, I" incluso no haberla, segun 1"1 efectivo empobrccimiem.o 0 enriquecimiento que !laya existido al tiempo cle la litis contestatio, en mutua interaccion, y que sean consecuencia directa de la donacion misma.
E1 mando dono lOa 1a mujer y coo elIos esta compr6 un esdavo que vaie 5: aquei s6lo puede pedir 5, es decir, ni 10 ni el esdavo, pues por r) fue el enriqm>ci miento de Ia mtyer, aUl1que por 10 haya sido su empobrecill1iemo. Pem si el e.Kiavo eomprado valia 15, el mando pide 10, ya que por tal the su empohrecimiento, aunque la mlyer se haya ellliquecido en 15. Si el esclavo comprado mud6, mula pide el marido, sielldo como es que la mtyer no se el1liqueci6. <ltlnque :'1 se haya (~mpo brecido en 10 (D. 24.1.28.3). Si ei marido dono 100 a.su llllyer, que los presto POf mirades ados mutum;os, perdiendo 50 de unQ que ca)6 en insolvencia y duplicando
4. El tenla de la posesion y usucapion sollre las cosas donadas entre marido y mujer presenta diversos aspectos~. _ a) Debe considerarse primeramente la Illpme~ls de 1111 conyug~ que dona cosa propia a otro (con empobreclllllento. y ennqucclmien1.o) entreo-anclosela: seo-un la opini6n mayontana, no puede 'b b I I negarse 1"1 hecho posesorio del COll)~lge donatano, I;or'lue os 11"chos no pueden ser anulaelos por el dere~~lO; esta .razon es dada por Paulo, pero Ja opinion cle haber poseslOn provlcne al menos de Jt!1iano. Ahara bien, tal pasesion es meraIllent.e natural con respect.o aJ c6n)~lge dOllallte, pero civil con respecto a 1.erceros; la caus.': ell" tal posesi6n civil, enlpero, no es jIm donato, al ser nula la donaClOn con respecto ell" 1.odos, sino f!m f)ossesso-re. En consecuencia, 1"1 c6nyuge poseeclor no puede enlablar los interdictas poscsorios respecto clel clollante, salvo eJ Illtenhcto de m. a-rmata, que s610 exigI" poscsi611 nawral; pcro puccle ental.llarJos todos con respect.o a t.erceros, ante quienes es poseec1or ClVll con el indicaelo tiwlo.
Sobre que e1 c6nyuge donatario posea: D. 41.2.1.4 de Paulo, en c10nde tal :~~ atirma (segun "piensan los mas"; plenqne pu~(ml), porque el (.Ie~:~cho 110 pU~de .dcblhtar la exisrencia (infil'man) de una res factl COillO es la pmeslOn (en el .~enndo de tenencia 0 posesi6n natural); D. 24.1.19 pr. (el lllClrido posee la c~.~a don:-~da porIa ll11yer); la opinion de Juliano en D. 41.6.1.2 i.f.: "Sin embargo, Juliano opwa que 1a uer posee la cosa donada por el maddo" (Po~'~i(lt:re (zulr.m 1tXOre1Jl rroll! a rnro rloywlam. m J .r D 941 46 Y Inlimnts plttal). Que entre marido y nn~er n:, .haya poseslOn se (Ice en .. ' - . . . , que la palabra "posesi6n" signitique alii la CIVIl se despreude del .tema tl.~uado.en..el texto, que era e1 interdicto ulrubi (COIllO se ve can ayuda de Ia Pahngenesm), plec~sa mente para negar que el po.~eedor pudiera e.nt<-lbiarlo en contra .d~>~ clollame. ~~l ' 1 d emas, D . 24 ., 26 pr. de Paulo expresa que Sl un vencledor, con 'ltt.l:<;wn douandt az1tsfl. I 1" nd del malido comprador. entrega la co~;a vendida a Ia nlly~r ( e este, no se ~n. l~ I e que ell'l la posee por dereeho civil (con respecto.. ;'~l mando) .. ~ohr~ .hl 1}(~SS~-f,S1O ~tr~ posse-:.:<;.oredel c6uyuge donatario: expresamente D. :.>.3.13.1. LegltlillaclOll cit. la. mUJel para el interdicto de vi annalcon que recuperar el predio donad~ POI'. elilland?: D~ 43.16.1.10. Debe ob.~ervarse que siempre hay mala fe en las donaclOues de un conyu ge ill otro, por e1 hecho de tratafse de una donaci6n.
1:
47 D. 24.1.3.10-11; 24.1.5.1-2; 24.1.32.25; 24.1.31.4; 24.1.52.1; 24.1.49; 18.1.38; 16.1.17 pr.; 23.3.12 pro
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DERECHO ~RIVADO ROMA."IO, TOMO II
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EL DERECHO DE LAS UBERALlDADES
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, Co01;0 pese a la do~acion la cosa' poseicla pOl' el conyuge donata~ n? conunua penen,e,Clendo al .donanle, podrfa aquel pretfncler ganar~e.la pOl' uSUCapl?n; m;l.sdlcho t(lulo, al imponar,mala fe, no habllita para usucaplr. Segun Casio, ni incluso clespues del clivorcio ~uecle empezar la usucapion, porquc no se fonna ninglln nuevo titul<;> y e1 poseedo.r no puede cambial' pOl' si la causa de su posesi6n; empleza, en camblo, desde que el ex c6nyuge renucve Ia dona cion.
D. 41.6.1.2.:,"~~ se.I~ubie~ hecho donaci6n ~ntre marido y mtuer, d<ja de tener Iugar la us~caplOn (Sl. mter Vlr'ltm ct uxorem doTtalw facta Sit, cessat umcafria). D. 24.1.19 pr.: el mando donatano posee a sabiendas una cosa ajena (de Ia mnjer). D. 41.6.1.2: e~ ca~o de donar un mando cosa (propia) a Ia mlljer, de la cual despll<~s se divorcia Sp1 que emonces pueda ernpezar la uSlIcapion. '
donaci6n y se da pa~o a las reglas generales sobre adquisicion de cosas ;yenas por usucapi6n.
d) Si la donacion de cosa ajena poseida tnvo Ingar entre marido y mlljer (supuesto el empobrecimieuto), y sucedi6 el divorcio, seg(rn Paulo empieza entonces Ia usllcapi6n en favor del donatario poseedol', porque se purgo el vido que hubo 5].
Esta doctrina contrasta con la de Casio, sustentada, es cieno, para la hip6tesis distinta de empobreeerse un conyuge donanclo cosa propia al otro, la clla] no puecle ser mucapicla despues del divorcio (D. 41.6.1.2 antes citado). 1 easo ofrecido por Paulo consiste en empobrecerse un c6nyl.lge donando cosa ajena, que si pnecle usncapirse despues de[ divorcio. Quiza en ]a mencionada diferencia de hip6tesis radique la distima soindon; pero hace c1udar el hecho de que en ambas liene que haber empobrecimiemo y entonces las das hipotesis vienen a ser una misma. La raz6n dada por Paulo de quedar removido el vieio que llUbo e.~ muy anoelina. El texto esta interveniclo por los compiladores.
b) Unanu~va hip6tesis consiste. ~n que cieno tercero enriquezca a uno de los conyuges con la clonaClOll de determinacla co.~a del otro .'Ie endemle que sin iUSS7l1n elel eluello, y estando los tres (k buem"l fe' es (~ecir, ignoranclo caela cual que la cosa pertenece al mariclo 0 a I~ mqJ.e~. Se configura entonces ~m caso de donacion (l no'll domino, que hablllt~_ para pose~r y l~sucapn' IJm donato. El fundamento es que la dona.Cl~)u no ]a I:IZO nmgnno de los conyuges entre sf, que es 10 prol11bldo, no estandolo que uno de ellos adquiera 10 perteneciente al otro 48.
_ Por derto []l.te e~ conocimient?, inicial por pane del poseeclor de perteneeer a su [a cosa.llllplde la, uSlIeaplOn pOl' haber mala fe. E1 CortOcillliellto posterior no. dana. P~ro S1 ambo.s, eonyu.ges 10 saben despues y, puestos de acuerclo, el duetio d~p curnpllr la u.mcaplOn en favor del poseedor, bay donaci6n y en realidacl no vale la usucapion.
conyu~e
e) ClIando la donaci6n de una cosa ajena dene Iugar entre hombre y mujer extrailos (SUPl1csto el empobrecirniento del clonante) y, antes de curnplirse el plazo de la usucapion, contraen matrimonio, usucape el poseedor durante el matrimonio, porqlle aclqtliri6 sin vicios la posesion, es decir, porque no fue nula la donacion en tanto no se la celebro entre conyuges y el empobrecimiento se !labia proclucido ant.es cIel matrimonio, no durante eI 52. VI. CONFIRMAcr6N DE UNA DONACI6N ENTRE c6!'<'YUGES. Las acciones que el conYl.lge donante tiene para res tar practicamente eficacia a las donaciones n111as pasan a Sl.l hereclero. Pero una oratif) propuesta por Antonino Caracalla ann en vida cle Septimio Severo, el aila 20G (1. C., introdujo un regimen de confirmaci6n de las donaciones entre conyuges en caso de modI' el donante 53. Segiln esta norma, la clonacion hecha pOl' un c6nyl.lge a otro (0 entre las demas personas a qnienes se prohibe donal') se convalida porIa rnnene del clonante, si es que este en vida no la revoc6. En la practica, ello equivale a privar aI hereclero de las acciones que tnvo su causante para hacer valerIa nuliclad.
. C). ~i <:1 que posee una .cosa ajena la dona a su conyuge, en prmClplo este la puede adqmrir pOl' llSucapi6n pro donato, ya que se trata de una donaci6n como entre extrailos, al no recaer en cosa del conyuge, quien entonces no se empobrece en principio (como si Ie habian donado 0 legaelo a non domi.no la CGsa a SH vez, 0 la habia heredado) 49, Pero cuando la donaci6n tnvo el efecto de han'rIo mas pobr~ ,(porque la habra comprado a non domino, pOl' ejemplo, e.mpobreClendose en~onces en cuanto al precio pagado), el donatano no pu.ede usucaplr 1a cosa, en tanto poseeclor l'TO l)ossesSfl're, y tal causa, aI, 1.mponar mala fe, no permite la operaci6n de afjlld modo de adqlllnr "0.
La nulidad de Ia clon~ci6n proviene del e~]lpobrecillliento sufrido por el clonante, y entonees es como ~l clonara cO.~a propla; .~i no existio agueI, no es nula ]a
481 caso \'iene propuesto en D. 24.1.14. 4!l D. 24.1.25. 50 D. 41.6.3.
51 D. 24.1.24 segunda pane; que Ia clonacion ~ea de co~a ~(,lla no es6 dicllO expresamente, pero sl en modo irnplicito al discurrirse sobre la base de la llsncapi6n de 10 donado. 52 D. 21.1.24 primera parte. 5.3 D. 24.1.32 pro ]a anibuye a Caracalla vivieuclo su padre. por 10 cnal estricramente pertenedo a ambos, como 10 dice FV. 294.2 (maxim; j11incijJl'~- lIostn'J; ,1 veces se la cita como aralia divi Seven (D. 24.1.23; FV. 276; CL 5.16.10); Ulpiano sll('Ie designarla como oratia imperatoris nos17i Antonini (D. 24.1.3 pr.); en D. 24.1.32.1 Ia l1;1ma
oratio impemloris no;'lri de confimwndis donalionilJUs.
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DERECHO PRIVADO
RO~1ANO.
TOMO II
EL DERECHO DE L~ UBE.RALIDADES
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La disposicion b2lSose en la pcictica de los donantes consistente en reiterar y confirmar en sus testamentos las donaciones hedlas al conyuge, 0 de transformarlas en fideicomisos, con e1 objetivo de impedir que sus herederos invobran In nulidad (D. 32.33.1; 34.2.13; 32.47). De esre modo, en viitud de 1a oradon impf'oal, aun sin 1a existencia de cl<iu.mla testamentana alguna. se confirma la donacion por la muene de su autar, como si se hubiera confirmado por testamento, que es 1a f6rmula expli. cativa a que acude Ulpiano (quasi testamento sit confirmat'ltm, quod dortatum est). Para 1a oraden resultaba "duro y avaro" que e1 heredero pudiera quitar al donat:uio 10 que e1 donante no gUiso quitarIe en vida (D. 24.1.32.2).
de
1 obst5culo para aplicarla a Ia~ donaciones promisOlias radica en ,~l principi,? ue "una obligacion no puede nacer en la persona del herf'c!ero J~ab herl'.(11,~ q II ,. ..p on po'''') en efecto si eI con)'\lge que prOnlf'tlO don(,.ml!~ erso:na 0 J 19tz 10 lnC/ ere n "" " . P gado a eumplir 10 prometido ' pero con S11 muerte .'Ie convahdara causa no que d a 0 bl 1 < 1esta donacion. eso significaria que Ia deuda empez6 para e1 hereclero, qlllen teu.( na l' deno que Ia obligacion haya empezado antes deI matnma1 que pagara. Sa Ivo " pO . d 'J 1 nio, como una peu$ion periodica prometicta asi, que, suspendlda urante e , vue ve a ser exigible muerto eI promitente donanre (D. 24.1.33 pr.).
Para que opere la convalidacion, menester es que se re(man copulativamente los siguientes requisitos; (i) la premoriencia del donante al donatario 54; (ii) la existencia del mau'imonio al momento de morir el donante 55; y (iii) la per'severancia de Sll vohultad de donar (jJer.",oemnti<t voluntati,) 50 Se parte de la ba'e, pues, que en vida eI donante pudo manifestar una voluntad contraria a la donacion celebrada, como una suerte de arrepentimiento (jJafmitentia) de haberlo hecho; pero que si no la manifesto, eso es indicio de que se conformo con ella, De donde resulta no ser necesario probar la jJerseverantia voluntatis, que se presume si no consta algon acto incompatible con ella, cuya prueba incumbe al heredero del donante; pero COIno el arrepentiIniento es un act.o de la voluntacI y esta e,1l esencialmente variable (ambulatoria), preciso es atender a Ia ultima (s1Ilm,ma) expresada antes de morir, porque el doname puecle arrepentirse, dejar cle hacerlo y volver a arrepemirse, etc, .
La oraciol1 .'Ie referia expresamente a 1a premonencia del donat;:uio para negar la convalidaci6n, con estas palabra<;: "si Inlbiera fallecido primero el que recihi6 10 donado" (D. 24.1.32.14: ~i prior vita deccs!>'p.1'it qui donatum accp:pit); como la jUli.~pmden 0a sostiene que si dos persona" mueren en un mismo acomecimiento, COillO naufragio, incendio 0 mina, y no .'Ie ruede esrablecer quien murio primero, .'Ie las considera haber muerto simultaneamente, encomrandose en tal caso el donante y eI donatario, aquella dedl~o ser valida Ia donacion, pOfllue eI donatario que muere simultaneamente con el donante no muere antes que el, y es esto 10 que la oracion eXige para mantener la invalidez (cfr. D. 34.5.8). 1 requisite de existencia del matrimonio al tiempo de morir el donante trae esta consecuencia: muerto el cloname c1espues del divorcio, la donacion no .'Ie convalida y sus herederos disponen de las acciones corI'espondientes para hacer efectiva Ia oulidad. De todos modos, si eI donallte confirmo expresamellte 1a donaci6n en su testamento, y llluere antes el c1onatmio 0 se ,divorcian los couyuges, en virtuet de 'tal declaracion la donacion se convalida en favor de los herederos de aque! 0 en favor del cOllyuge divorciado (D. 24.1.32.10).
La convalidacion clel acto clonatorio, empero, no es plena, sino clentro de los limites en que segun la lex Iulia et Pa;/J!a plleclen los c6nyuges sueeder mutuamente, esto es, segun la' cleeunas (jim dec,' mammY, para evitar fraudes a I a nllsma I ey 58 ,
En general se cia una tendencia a asimilar e.l reg}men (~e la clonacion :ntre c6n}'uges convaIidada a una asignaci6n (estamentan~; aSl, pOl' eJemplo, .~e!e ~ph("<t: ~a "I' 1 321) _ . Iex r([.CUU(J. (D 9,] . , pero no es fjlle se Ia c0l1.s1dera como legado 0 hclelColluSo
(efr. CL 5.16.14).
VII. "PR1ESUMPTIO MUCIANA". Si se suscita controversia acerca de la proveniencia cle alg(m bien que la mlljer afirma, como suy~, y no se logra probar la verdaclera fueme de su adqUlslclon, se eonslClera que eI bien vino a pocler de ella cle parte cle su mando 0 cle qmen estuviese bajo su potestacl; esta regIa fue fonnlliacla por Qmmo Mucio, de donc!e es que trac~icionallllentela conozcamos con elnombre de lyJr[UJs1unjJtin 1n1U:iafta 09.
J>
1 resultado practico es miraral bien como donado p~r el ma~iclo; en co~seeuenci~, hasta la oralio A. ntonini cI marido 0 sus herederos pueden retlf~r e1 bien a 1a n~l_~Jf"r; de~pue: de aque11a, en cambio, queda definiti~mente~~mo suya a tltlli? ~e-dona:loil conhrma~ da. La finaJidad de Ia reglaes evitaruna lIldagaclonsobre ganancms eventual mente torpe. (turpis qttaestus) de Ia Olujer.
254. NEGOTIUM MIXTUM CUM DONATIONE

I. CONCEPTO. Por clefinicion, todas las donaciones son g,ratnitas, es clecir carecen cle conu'aprestaCioIl por parte clel clonatano, clel cual nada'se espera que de 0 haga en favor clelclonanre 0 cle terceros, e inclnso que haga nada respecto de 51. Es posible, e~,pero, que nIl cleterminaclo acto oneroso contenga una parte de gl auudad, 0 q:le una donaci6n cont.enga una parte de onerosi~acl~ en tal caso, segun la termillologia de Ariston, se habla cle "negoclO mezclaclo con clonaci6n" (negotium mixtum C11,m donatinne), en clonde la palahra negot~1~m alnde precisamente.a la onerosiclacl. Esto significa qne la operaclOn
1 texto de la oratio, sin enlbargo, s610 se referfa a las donaciones que lIamamo.' reales, en que hubo transferencia del dominio de una cosa; la jurisprndencia, no obstante, 10 extendi6 a las lilwfCu.orias 0 condonaciones; pero no a las promisorias 57,
5'D. 24.1.32.10y 14; 34.5.8. 55D.24.1.32.10-13. 56D.24.1.32.3-4, 57D. 24.1.23; 24.1.32,23.
5SFV.294. 59D. 24.1.51; CI. 5.16.6.1.
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DERECHO PRIVADO ROI...IANQ. TOMO II
615
de la cual se trate, cuando es tipicamente onerosa ero cont"e parte una arnbnci6n patrimonial no debida I ' I; . 1 ne en d.~naci?n en ~sa parte; y viceversa, cuanclo 'c~~~~~t~~~"" ~~l~~i es aSI, pero mcIuye algo de onerosidad para el donatario e t budeja de .ser donaci6n en esa parte. En ambos casos es la' on~ro~i~~ces la gratUldad la que se ve disminuida por el termino contrario. . d 0
C1~n
Tamhien hay mezcla de callS'as cuando las partes de una compraventa pactan que el vendedor no estara sujeto a responder de evicci6h ('[Jactum de non paestanda evictione") 61 Y ese pacto se hace donandi causa, aunque esta donaci6n habrfa que construirla COlno condicional. Ill. ACTO DONATORIO CON CAUSA ONEROSA. Mas comlm que esta fignra de acto oneroso tipico con donaci6n incluida es la de acto atl'ibntivo tfpico donandi causa con onerosidad incorporada. Podcmos distinguir dos clases en el interior de esta fignra general, seglm que la.carga onerosa recaiga 0 no sobre 10 mismo donado; en este (Iltirno ca'\o aquella nonnahnente grava clirectame-Ilte el patrimonio del donatario. 1. En esencia, la primera cl.sc corresponde a una donaci6n en la que se impone al donatario la carga de aplicar parte de 10 donado a dar 0 hacer algo en favor del donante 0 de un tercero; 0 de aplicarlo a hacer algo en su propio interes; e incluso sin destinatario determinado, como constnlir un Inonunlent.o.
Ejemplos: se dona p<lra que el donatatio proporcione alimentos al doname (CI. 4.38.3; 8.54.1), 0 una cierta mensualid;t.d 0 anualidacl (CI. 4.64.8); 0 para que el dOil<ltmio p;t.gue a los acreedores del donante (CI. 4.6.2; 8. 53.22); 0 para que despues de un deno tiempo tra~pa~e aguel b cosa donada <l un tefCero (FV. 28fi; CL 8.54.3); 0 1a reslituya al propio doname (D. 32.37.3; CI. 8.54.2); 0 para que COlI la cantidad clonada e1 donat<llio compre un esdavo (D. 39.5.2.7); 0 la donatal;,l 1;1 desdne a constimir S11 propia dote (D. 23.3.9 pr.); tamhien cuando .~e dona un esc1avo para que el donaralio 10 manumita (D. 24.1.7.9; 39.5.18.1-2); 0 se dona para que el donatario edifique 0 siembre en solar propio (D. 24.1.13.2).
D. 39.5.18 pr.: "Dice Ariston que cuanda con la d n . . un negocio no se cantrae obligaciol e I 0 actOn se hublera mezclado afte que hay) donaci6n y refiere Porn ~ni'~ e c:o el~ ,qu: hay (e,s dedr, en la r en 1 mixi1tm sit nf>gotinm :ntm donation ~r t' q Ie mhlen eI ~o estlilla a'ii" (A/islo ait CUm d Pompan.ii/s eum (?X'lstimare refert/'L~ ~f;;jlOn,:,,! n(m contmlu eo cam, quo dOl/atio cst, et ita corresponderia si no hubiera d~naCj6n'~~~j:~Uf~e re:e~~Ali.~t6n es aquella que por derecho no me debes mas que 9 1911l1)'~' te 1 para flue me debas 9; por Proculo a la luz de 10 indicado r A' . ~.~. d' b' lllterpre~ando este ea<;o resuelto . ' po llston e emos deCIr qu . t I. negoil'll71l mixtum cum rlonatione.~ y qt,e de e'j no nace 0 bl' , 19aci6n de eese trata a 11 de un of ' 1 precisameme en cnanto acorde 'Iu : hie con la' courlicll:o).l e resto, como se (hee en el teXto, hay ohligaci6n (k 9 (reclama-
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~~ ~:"~=;,~;:,: \'"y ~lo~aci6n,
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(i~'I~;r17)nq:e~:r:~
1 negotium rnixtum cum donatirme en sf no es llIla fiO"lIra tipificl I . asum.e !?or ende bien la forma de un negocio onero~o ti )ico e~( que se mcorpoI:aparClalI.nente una causa donatoria, bie~ la de un acto operamo tIplCO de Clena donaci6n en el que interviene parcialInente una causa onerosa.
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~e.zc a( 0 con causa grattuta debe distinguirse bien
II. NEGOCIO ONEROSO CON CAUSA DON\TORlA El negoClo oneroso . I' I . ,. de la clonaci6n '. (ISlmulada medIante la simulaci6n de un nerrocio oneroso en elena c l b ' . ,como SI .' ompraventa s~ lace figurar un precio que realmente no eXlste pOI' acuerd? prevlO entre las partes; en tal caso la venta es ~ula, ~ ,Ia operac~on en realidad consiste en una verdadera y enter~ (.onaCl~~. Pe.ro Sl el vendedor rebaja el precio, no por en-or ni or su~ulaclOn, smo donandi causa, en la parte en que h'a v I)recio (r.I) eXIste compraventa y en Ia re.)'Y.l; 1)eralIdad, y entOI1ces se. trata .,de '1' I ' 1 ' I .... un negot1.1an lIlzxtum cum donalwne GO. ?tro ejeI~plo de negocio oneroso mezclado con causa clonatoria es e ante~ cnado de dar 10 para recibir 9, que no es mas que un mut.ua uludo a donaci6n. . (.
La figura contralia, a saber: te di 10 ara 1 h' . categoria, porque elIde mas _ p" ~ q.ue me (:: <IS 11 no penenece a esta no l~s clOUaClOl1 S1110 preno (1I.SUrae); cierto es que no hay obJigaci6n de pa arlo 0 puede generar (D 2< 17' pero e 1 ~s~ por tener ~u [ucnte en un pactu7ll que no la . . . pro en re aClon con el nllsmo D. 12.1.11.1).
a) EI tema de la natnraleza de una atribuci6n patTimollial con la que ademas se impone al que I,) recihe hacer algo en propio favor fue, sin embargo, diversamente resuelto porIa jnrisprudeucia: Sabino y Neracio pensaban que ella constituye sin nl<ls una donaci6n; Juliano, en cambio, que puede envolver donaci6n pura 0 bien n"gotiu1n rnixtu1/L r;u,11t donat'i.one, seglIl1 Ia int.enci6n del donante, 10 cual constituye una cnesti6n de hecho en el caso concret.o.
En D. 21.1.13.2 Ulpiano transmite la opini6n de Sabino: cUi-Uldo algl1ien recibe algo para que edifiql1e en suelo propio, y no ec1ifica, no .~e Ie pued" redam,lr 10 c1ado por la coudil:tio porque cs donaci6n (y no dare ob rmn); y de Ncracio: 10 clado para edificar una casa 0 para sembrar un terreno, aun en el ca'\o en que de orro modo no 10 huhiera de hacer el que recibi6, es donaci61l (y no dltfc o!J rem). Juliano en D. 39.5.2.7 expone a~f la materia: done 10 a Ticio para que con ellos se comprase el escJavo Estico; pero antes de sef comprado, f~11leci6 el esclavo (esto es, se hizo imposible de ser CIllllplida la cl<'iusula, que Juliano llama cO"/uh"cio),; se pregl.1nta si el dans recuperaci los 10. La eues~i6n de hecho es plant.eada de esta manenl pOl' d jurista: si di los 10 a Ticio para que se comprare el esclavo Estico, y no se los hubiera dado tm1."
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6Q
D. 24.1.5.5; 24.1.31.3-6; 24.1.32.2; 18.1.38.
61
D. 24.1.31.4.
616
DERECHO PRIVADO
RO~fANO. TOMO
II
que para ell 0, muerto Estico (esto es, incumplida la condido) los repNire pOl" la condictio; 10 eual quiere dedr que se trato de un negoti1tm mixtum C1tm dmwtione (bqjo la forma de dar(lob rem); pero si al dar$elos, aun euando hubiera sida para comprar a Estico, igtlal se los hubiera dado sin intervenir ctieha compra, enronees se trata mas bien de una donaci6n, y rouerto Estica no cabe la condictio recupemtona (de modo que la prevision de 1a campra rue un mew motivo, cuya fmstraci6n eS irrelevante,
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EL DERECHO DE L'\..1:i UDERALIDADES
617
~pJicaciOn que debe cIar el donatario a p~rte de la cosa <1onada en
uede servir al efecto una fid"eia, en cnyo fmetum quede descrita Ia
tratandose, en consecuencia, de un dare vb Ca1I.M1II.). E1 caso prepuesta en D. 23.3.9 pl". de Ulpiano es diferente: eli a Seya una~ cosas para que ella misma las diem ~n dote a su malleIo; aunque entretanto se hacen suyas dicha'i cosas, .'Ii no las diere en dote las repetire por la condictia: tratase aqui de un dare ob rem, porgue 10 esperado no es algo en beneficio de 1a propia mujer sino del marido.
b) Con terminologia de Gayo y Ulpiano, a esta especie de nr.gola puede Hamar "rlrmati{) sub modo", e.'HO es, clonaci6n "bajo rnedida 0 lfrnite", en cuanta precisarnente la causa anerosa re-cayente sobre 10 clanada constrirle a disminllye la gratuicIacI. Para denominar la dis posicion con qne se establece el modus, los juristas suelen ernplear, sin enlbargo, la gew?rica palahra amdi.t:io en su acepci6n de "c1:iusula" a !i1X !Irlvata que !lace pane de nna determinada regnlacionjllridica.
tiU11l mixtum rurn donatione se
En D. 35.1.17.4 Cayo dice que algo parece se.r leg<ldo n.d) modo (sn/J -modo legatmft videtur), cHando se 10 asigna para que con el hag-a algo el1egatario. En D. 37.5.3.6 Ulpiano se reiiere al ca~o de que se hara dejado algo :-;ub hac modo "para que 10 entregue a alguno de los de.~cendientes". SuC'le decirse que 1'1 expre.~i611 (>st<1 interpolada ahi, pero C]uiza no sea a<;f, y mejor es pensar en una especialidad Iingiifstica de Cayo y Ulpiano, sin pretension tecnica, porqne modus, signiticando "medida, limite", expresa nmy bien la iiJnci61~ cumplida por]a cIausula, que es precisamente limitar 0 poner una medida a]a liberalidad (dr. CI. 6.45.1 de Carac;llla y 6A5.2.1 de COfdiano). En todo cam, es cierto que Justiniano elev6 el vocablo a un nivel recnko aut6nomo, como se ve en la n"ibrica de CI. 8.54: de donatioJll'bus If/Ule stdJ modo VIi (:()/I{/idone vel /:mto templ)re cmificiuulur, cfr. las de CI. GA5: de his, quae snh '//Iodo ~rgatlt seu jidm"/:o7Il1Jlissa rdintpl/l7ttur, y D. 35.1: de condicionilms et dl,'1llanstra.tionibus et (:Im-sis fit modis r.Ol'mn, tpwe in t~'tl{.rnento scn."1mumr. EI derecho medieV<l1 continuo 1<1 labor de tecnificacion illiciacIa por Justiniano, que se refleja en el derecho mocIerno, 1,'1 cual iucluso llega a concebiral modo como una iig1.lra general del derecho de obligaciones (efr.lib. IV, tit. 4: De las obligacionel' condidonales y lIlodale}~ y e1 art. 1493 del C6digo Chil chileno.), cuando resulta ostensible que ella solo es propia de las liberalidades; el Uamado mutuo de iinalidad (para comprar una casa 0 un amom6vil) que suele .~er otorgado por entes publicos 0 estar a cargo de instituciolles financieras plivada.~ previa regulacion legal, debe ser consnuido de otra manera y no como modal. Uno de los resultados de esta tecnificaci6n del modo es la rfgida separaci6n entre eI y la ('ondici6n smpensiva, cuando en realidad, como veremos, una conclici6n sllSpensiva puecle contener un modo.
favor del donante, de un tercero, del proplO donatano 0 Slll des~na tario especifico. Tambien puede servir una stifndal/o que acompane a la datio (es decir, ala manei/)(I-fio, in iure cesS1.O 0 tradztl.~ dOflfl'f/(h (Jt1!.;a), en la que eI donatario prometa al donante.e~ ~ontellldo de la aph~a cion que deba darse a 10 donad0 62 , sm pelJUlclO de que el bene~Cla rio de eJicha aplicacion sea este, un tercero, el proplO donatallO 0 ue no tenga destinatario especifico; 0 bien. 10 I;ro.mete ehrectamen~ al tercero 63. La apIicacion puede aSUmlr aSltlllSmO la forma de dare ob rem, en donde la res esperada (tambie.n en favor del donante, de un tercero, del donatario 0 sIn destinatano) consma preCls~,?en te en la aplicacion prescrita para 10 donado 64. P~r otro lado, (n) en . " las donaciones "in fJrornztten,I" Ia ap I'lcaClon preVlsta I)\lede . esta{) . . . ser . blecida en la misma estipulacion, C?';l0 "<Prometes da~me el fund~ Corneliano para dar la mitad a T,C,O (0 para restltunte la nuta< dentra de 10 ailos, a para constrllir un IIlonuInent.o)?", Y ~e. t.ra~,~ de uIla stijndatio ob rern~' 0 tarnbien rnecliante su prOInesa en .on a esup;llaci6n, est.a vez del donat.ario al donante a a un tercero. Ta~ll~Ien (iii) una donacion "in libemrulo"pnede !levar su modo en una csupulacion aparte 0 en un pacto.
Quiza ori inalmente se referia a una jid"IU,:ilt D. 17.1.27.1: tfallsierencia de nn esc1avo am e~1ancjparlo despucs de 1'1 mu~rte d~l donante (porque s~ da a enre~~ P del' qne hay obligaci6n reciproca). Tambien ppstblemente D; 2~.1.49. U1;a \:nfd al tras a<;o un fundo a su maddo para que, despues de muerto el, il:era tras ,:1.( .,t( 0 ': hiioPcomun. En D. 39.5.19.5 se hab1a de stijJulatio vb causmJl, pero es.ltp. pOl' .}l1/~I~latlw '-' . , I. "orno en D . 3"' 196, donde figura una r' hrnmHSU) Vb. rem b;~Jo a o jJr0rn1SSlO 0') rr.rn c :J.v' .. forma de condici6n: "sijurases que habrfas de llevar mi llombre" (St l1Lrlt.~SI~~:. te "fUrl/lim
rneun l(1.ttl7"1t1/l).
d) EI incumpJimiento de la apIicaci<5,n prescrita a 10 ,donado j)0r parte del donatario no produce efeclOs UplCOS Yno eXlste nna aCCl6n es ecifica para reclamar su cumplimiento; e!lo del~va de !<~ ,':UPlCldRI misma de la "donfitio sub modo"; en consecuenCla, los m, d:os .cle reclamacion han de ser los propios del acto empleado para operal a donacion modal. . .'. ( " 1Cnando esta fue objeto de una promesa estlplliatolla, qu: II1Cn~') sO uede ser fonnulada segllI1 el rnodelo de la eSl.lpulaCH?Il penal enEmces d estipnlante tiene la (lcti.t~ cedi 0 la actio ex slil:"]"!U para exigir su cnmpJimiento 66 5i hubo julu(,!(l, la adZ{) fiduf'lH!u ecta ;s ent';:mces el remedio apropiado. Tratiindose de una donaclOn modal
ji2
c) Con independencia de su nombre, pues, en el derecho c1<\sico 10 decisiva es que una donaci6n resnlte linlitacla en sn gratuidac1 par una disposicion (condieia en el sentido generico de esta palabra) en la que se prescriba una cierta aplicacion que debe darse a 10 donaclo: Pero as! como la donacion pura no es una figura tipica, tampoco esta apJicacion limitativa 10 es, y en consecuencia puede ser introducida de diversa~ maneras concIucentes. A'i: (i) en las donaciones "in dmulo"
D. 45.1.122. 2; 45.1.135.3; CI. 8. 53.9. "FV. 286 = Cl. 8.54 3. "' D. 23.3.9 pr.; Cl. 4.6.3; 4.6.8. (i5D. '15.1.122.2. fif) CI. 8.54.9.
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618 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
hecha bajo la ~orma de un dare ob rem, el donan te no puede exigir eI modo, pero dIspone de Ia condu;tzo recnperatoria de 10 donado en caso de no seguir Ia res esperada 67 "
En Ia~ donadones ("in dar:~c:") hay qu~ ~is~~nguir si hubo "motivo" (causa) para donar, y em-onces no hay repeuclon, 0 coudtcw ( modo"), pues slla hay; vic!. tamhien: Cl. 4.6.8; Cl. 4,6.2.
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Ia aplica al caso de que algo se haga con 10 legado (donado).; en la trac1i.ci6n
y moderna, el concepto de liberalida.d modal s.e 1m mantemd~ para la l1npo.<;lclO~ de
hacer algo con el objeto de Ia liberalidad; asimlsmo, pu~s, ~qUl sep~:amos de ~ql~ella figuTa consistente en imponer una carga de hacer algo sm ImputaclOIl a 10 atnbUido.
e) Cuando el modo beneficia a terceros, en principio el favoreci_ do con eI no tiene acci6n alguna para recIamarIo, en vinud de la regIa segnn Ia cual no se puede establecer una obligaci6n en favor de terceros..~ero cuando la opera~i6n fue dispuesta de manera que Ie nazca aCClOn aI tercero, como SI aI acto operativo de Ia donaci6n fue agregada una estipulaci6n can que el donataria prOInete el IIIOcIo al tercero en caJidad de estipulante, entonces, de acuerdo con las reglas generales, este puecle rec1aInarlo. En ca.'lO contrana, el iinico que puede accionar sigue siendo el que don6. Diocleciano, sin embargo, concedi6 una actio utilis al destinado a beneficbrse con el modo cuando no estipul6 del donatario su cumplimiento ';8. f) PresClita una aplicaci6n a 10 donado que vaya en inten's del propio donatario, su incnmplimiento da 0 no acci6n al donante seglll1 la opinion que se sost.enga en t.Ofno a la natllraIeza de esta atr~buci6n pat.ri~nonia~: como, seglin antes se vio, para Sahino y Neraclo ella cOI1.ltltuye sm mas una donaci6n, el incumplimiento del In~c1o no cia acci~n, al menos cuando se u"ata de un dare nb rem; para Juhano, en camIno, conlO esta puec1e envoJver clonaci6n pllra 0 ser negotium mixtu,m cum donatione, segun la intenci6n del clonante, sn inejecuci6n no pennite redarnaci6n alguna al clanante en ('} prilner caso, pero sf en eJ segundo. ~) Cuando Ia carga imP:lesta al que recibe una atrillllci6n panimO~llal no u:-ne de~unatano especifico, eI donat.ario queda 0 no oblIgado segun el upo de fignra con que se hubiese revestido la operaci6n.
Por e:jempl0,. se da un esc1avo para que 10 manumita el que 10 reC"ihe, y e.~to f'S un dare ob Tern; $1 no 10 manumite el llccipimls, pucde el d((.n~ ejl.'rcer la condi(:lio recup('ratona (D.12.4.3.2 itp. i.f.).
La figura puede revestir forma pro~nisoria 0 real., . a) Cuando, en efecto, una deterrmnada prestaclOn del. c!,?natano es prescrita como hecho futuro e incieno de cuyo c~lmplnm.e~nto se hace depender la eficacia de una promesa donatona, tamhlen hay negotium mi.xtum cum donatione, pero n~ d~n1ci6n"n:odal: Puc-de pensarse en diferentes modelos como los slglllemes: Sl te chere 1.000 (0 bien: Si cliere mil a Ticio, 0: Si consu'uyere un monumento), iprometes darme el fundo Comeliano?" Snponiendo que Ia promesa del fundo sea efectivamente donandi {:ausa, en tales casas se trata de l~na donaci6n promisoria condicional; pero COIno la conclici6n cor~"ils~e en una prest.aci6n del donatario en favor del donznte, de un tel celO o sin c1estinatado espedfico, que en Cllanto tal nece.san(lIl~ent.e chsrninuye la gratuiclad, en reali<1ad se trata de un negot1.1WL lIUXtU.1It cum donatione. La panicularidad de esta figura, derivada de haber ve:'da~kra condici6n, ra<1ic1 en que la onerosiclad irnpllesta al donatano Vlcne anticipac1a can relaci6n a la atribuci6n patrinlonial, que entretanto queda en suspenso; pOl' 10 mismo, Ia carga no puede g~avar 10. donado que aun no se recibe. En arnbos extrernos se chferel1cIa es~a especie de negocio mezclaclo C~~' donaci6n de a,~ueIla otra, :speCle de la Inisma en que conslste la donrtt1lJ sui} .modo , rues :~ta, por un lado, 11 prestaci6n iUlpuesta al donatano no ~s condlclOll. 'par~ que tenga lugar el efecto atributiva, y, par atro, cheha prestaClon 51 grava a 10 donaclo.
el:
2. La segunda c1ase de c!onaci6n mezclac!a con onerosiclad con5ist.e en .qne esta (tIt.ilna recaiga direct.ament.e sabre el patrimonio del c!onatano, 10 cual supone que no se lIaya establecic!o una c!et.enninacIa aplicaci6n para 10 c!onado.
Aunque estlictameme tambien aqui estamos en presencia de una donaci6n "b.yo medida 0 limite" ("!l'u/) lIlodo"), ya Caro cuando emplea esta expresi6n (D. :~5.1.17.4)
f)7 D. 39.5.3. "FV. 286; CI. 8.54.3.
La distinci6n enrre dar (y vale tambien para promerer) "Sl. 1 l' . 1Ie cl I 0 un lU }I,H' mOllumento" (si TJlon1t1llcnlum feccrit) y dar (prometer) "para que haga Ull ll1o~)1l~nen. II . to" (ut m01/.umentUlIl factal), aparece esta) eCI(1a por Escevola en . . .1.80 (.'\1 IHen ra < D 35 , efectos de Ull flcleicomiso); con 1a primera formula, envolViendo ven~ade.r~ COlIC 1cion se impide que el beneficimio aclcluiera el dominio (0 nazca la obhganon e~ ...u favo;) mientra.<; 110 constmya el monumento; CO~l la se~nda .se ~lace que ~o ad'l~lIf"ra (el dominio 0 Ia ohligacioll en .m favor) de 1l1l1ledlato, Sl bien con Ll. c?rg~ de construirlo. Pero eSla- diferencia de efectos no exc1uye que en ambas luporesls eI destinatario de Ia disposicion vea disminuida su gratuidad, solo que e:1 e1 pmner ca.. .o ello es por antkipado, puesto que de condici6n stispensiva se trata (dr. D.10.4.41).
Pertenece igllahnente a esta clase una jJrrnnissio ob rem, en que la res esperada se~ algo independieIlte c1e 10 donaclo, como en esta . It ~. .. esdpulacion: "~PrOInetes clanne el f lIn( I0 COlne I'a t 10 I)al'a (Iue des 1.000 a Ticio?", supuesw que la promesa c1el fundo sea efeCtivamente donarllli causa. . b) La forma real que tambien puecle asumir elnegoclO mezclaclo con donaci6n sin que la orierosidad recaiga sobre 10 donado es. ~m dare Db -rem, siempre que la rrs esperacla no consista en una aphcaCion
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DERE.CHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II
de 10 donaclo, sino en cierta prestacion del donatario sobre objeto dis tin to, normalmente propio, como cuanda se cIa dOfl.andi rausa una cosa para ql1e el donatario de otra distinta al donante 0 a I1n tercero, o haga algo en su favor.
IV. REGIMEN. Una operaci6n es vercladero negotium mixf1"m rum donatione tan solo en cuanto aparezca directa 0 indirectamente sustraida una parte del valor pecl1niario en que consiste la atriImci6n que se hace donandi causa; si 10 SlIstrae fntegrament.e, no existe cIonacion sino pura onerosidad; y, por el contrario, si nada Ie sustrae, hay pl1ra gratuicIad, se trata de una donacion plena y no hay negocio oneroso mezclado con ella.
Asi, por ejemplo, cuanda se da para manumitir despues de un qUinquenio, se trata de un negacio oneroso mezclado can donaci6n, rorque el aCC"li)i(~IIS se aprove cha de la cosa adquirida durante cinco atlOs; perc si se cia para manumitir iUUlediata_ mente, el negacio oneroso es pura y no mezclado con donaci6n. porqne en nada Ie aprovecha a1 ar.ripir:ns (D. 39.5.18.1-2), Si se cIa una cosa para que el aCc1/n'ffll!>' de atra de valor equivalente a1 dans, hay permuta puramente onerosa y no mezcla ete negodo y donadon; etc.
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EL DERECHO DE L\.'5 LIBER/illDADES
621
(... 1wrlsi aliaTwn extTj~et.:1tS rerum personaTumve causa .conmixta sit, si sep~mri 1lOn ~ott~~'t> necqdImatlOnem nnp__ l sz. $'1'ar.a-' p,it cetera v(tlere ul, quod donatmll sit, no vttle/c). El . . eazn; 'AA ,. ejemplo antes cit ado en D. 39.5.19.6.
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255. DONACIONES REMUNERATORIAS

Cuando una persona ha hecho una prestaci~n de dar. 0 hacer, a partir de la cual su beneficiario no resuite obhgado a nmguna c:mtraprestacion, como si alguien donara un~ c?sa 0 prestaJ<l ~ratUlta~ mente un servicio a otra persona; y despues esta, a su ve:-, eJe~u~ar ttna ~trihtld6n patrimonial, para r~cOInI:ensar~a pr~staclO~1 ::Clblda~ preselltase el probleIna de deterIIllnar SI, esta ~llt.lIna opel a"Cl(~n con siste en una dOnacion pura 0 en un negotznm mzxtnm tUm tlO!lfltwne.
." sin ( , Tradicionalmente lIamamas "donacion remuneratona a est"l que , '. ob1ign~ " ' .- < cion previa se hace para recompensar una prestaclOl1 antelior del _donatano como I . d : en agra eClnnemo, De D . 171. 12 pro podemos extraer la expreslOH (or/abo rcm~tne. . . ._. .. uecla de inmedmto
< , )
La inlportancia de esta figllra radica en qnedar 01 St~et() a las regIa., del negocio y de la donacion aplicadas simultanea y respectivamente a Sll parte onerosa y a su parte gratuita; de este rnodo incidiran en i'l parcialmente la lex Cinehl, la prohibicion de donaciones inter virum et uxorern y la actio fahiflna en cuanto contenga c1onaci6n, pero s610 en la medida en que la coIltenga.
Por ejemplo, !'Ii el marido vende una eosa a su nnger y rlonmuli cmtsa. Ie reb~a el precio, ese negocio mixto vale en cuama vema pera no en cuanto donacion; e'i'O signitiea que la rebaja no vale si con ella se hizo mas rica 1a l111tier; asi, cuando el marido vende una eosa que vale 15 a m mnjer en 5, y despnes de entn."'gacla la eosa llega a valerIO, pues el marido puede exigirle 5, porque en esto se hi7.0 ma.'\' rica b mujer (D. 21.I.7.!).
randi W1W7- para :-sta figura. Si h<~)'. obhgaClO~,1 'preVl~, ~al~O~1.el:1 ~ecesali~ limitar el descartada por taltarle el reqUlslto de la hberahcl<1c . 1 0 , ".,"" . . concepto de donation remuneratona a Ia que se otorga para recompensar I Ser'ilClOS , , 1 ( como haee 1."1 art. 1433 del Codiga Civil chileno), pues parece que el pro) ema ant:-s planteado tambien se presenta cuanc1 es 0 t 01'gada para recompensar nna prevIa '" ~ c dacion de cosa~ que no genero oblig~cion corre1atlva.
No cabe dUda, desde Iuego, que la atribuci6n patrimonial remu~ '. nerar.oria, SI COIlslste en una (f a t' en tr '1 en la clase del tiffre o/J C{lusftm. ,1.0, ( ( aqueIIa, en efeclO, es ejecutada en consid.eraci6n a :111 beneficlO pasado (0 presente), que actlla como su motIvo (wusrt), pOl I(~ tanto, Sll falsedad no antoriza la repetici6n mechante cond,ctw de 10 dado.
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Puede ocmrir que la prestacion impuesta al beneficiaclo con la atribucion patrimonial no consista ella misma en una atribuci6n de esta especie, es cIecir, ql1e carezca de valor pecllniario, corTIO CuancIo se da algo para que el aceljliens jure tomar eI noml)J'e del dan,;' en casos COIlIO este la figllra no se considera COIllO de negocio Inezclaclo can c1onaci6n ni COIllO donaci6n pura, sino COIlIO negocio oneroso, pOl"que entonces toda la atribucion patrimonial es el precio de toda la contl"aprestacion de que se trata, sin que sea posible separar nna de la otra.
La regia es dada en D. 24.1.5.2 para la'i' donaciones entre eonyuges, pero es generalizable para otros casas: "...si la causa (se entiende: gratnita a dOllatona) estuviera mezdada con la de otras cosas (0 sea: can causa.~ onermas) 0 petsollas extrfll.~ew ea~, y no se puede separar (se entiende: una de Ia otm), no se impide la donndon; (y) si pudiem separarse, es valida 10 dem:i'i', perc no es vaIido 10 que se haya dOflado"
D. 12.6.52: "Damos... pOl' una causa [pasada] como cuando doy POl"(~U~ ~ltu~e . 0 or ue algo fue hecho pOl' ti, de suerte que, aUllfllH' secl 1.1:'\'<1 a qd I r ro" (Damns ou CflUSft-m v/'btll_ cum causa, no haya repeuclO11 e aque c me . , ..: , 'fi t' ' t . t t~limllsi jaisa ideo do quod aliquid (t te conscwtus S1.tm, vel qUut aluJ1ud a l(. ar:llt~ es, Il I or una '. ... . causa ~1.t, rr.!lI:bbQ et 1ts pccuuute non sz"),; D . 126652'. , .. . "Tam!)oeo 0 que se (a p a'I"e"!, . g.o' POI que s~ I1<1)1a. ayudado.. mls 1e 1mOC1 t("uido errada 1a < , causa, pOl' ejemplo, porque erel . ne 'a s [aunque no hava sido asi porque] <a qUlen> qUlse donal, ,lUmp. Y J' t' creencia, n~ s~ puede rep~tir" (Id rptoquc, T-~od ob c?usmn dt~t1tr,: ~uta q1l/)(,.' ~w~~).~t ;;~;: adiuta. ab (fO jmtavi,. [lil:et non !>1t fiU.:t1t111, if/til.!] <cm> do~t,:m vollu!" ttl ,trtm,,]!> fi 1 la 1~ .c1 des esn llltcrpo '0 hdo 1'1 constnlC~ <Ie 0 pmqlle ac e ,1 pernwst:dm. rrjJdl. "!I(m posse). EI" ll1ClSO entre COt 1_ ", -.'.. -. ta innecesaliamente una idea que es expresada de~pues, pOL ot! < " cion de la frase exige un "a quien" (cui).
1 Ina casa de tl a gt, "
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[pTltdt~nt(n/lJ..
. -Si la atribuci6n no COnS1StlQ en una (fatio sino por e;emplo, en '"" J . ' . resultar una jff07nissio 0 en una ZZ Zlemtw. eI'c e1ecto (Ie '.' .( ~ falso cl motlvo es el mismo; a saber, la irrevocabilidad de la ambuclOn.
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I g 3'7) E 1 espf'ranza de ser AI reves, el q1le da 0, mas~n genera, a~n'1)uye ; I4'0 con laet~cto no se trata 1 t poco puede repetlr (D. L, .. . I ,, . I remunerac 0, Sl no 0 es, am d f e coi}yenido entre las de un daTe (promiUlITc. Merare) ob rem, porque 10 espera 0 .no u partes, sino solo C011~ebidounilateralmentepor elque atnbuye.
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Sin embargo, el beneficio que se entiende remunerar con la atribnci6n patrimonial de que se trata, wando es pecuniado y remunerable, actlla en contra de su gratllidad, introduciendole un ra.'go de onerosidad. En consecuencia, la figura es un negothl.1Il 1ll7XtU1n cum donatione perteneciente al tipo de las donaciones con causa onerosa; de acnerdo con ello, la operaci6n deja de ser gratuita, y por ende donaci6n, en la medida del valor del beneficio remunerado. Si la cansa onerosa es en el todo pecuniariamente equivalente a la atrihnci6n remuneratoria, entonces en reaUdad no hay negocio mezclado, sino pura onerosidad. Es, pues, de acuerdo con estos criterios que se aplicaran s610 parcialmente 0 dejaran de aplicarse las regl"s y limitaciones propias de una donaci6n.
Ejemplos: D. 5.3.25.11 itp.: en relaci6n can el senadocolblI1to juvenciano, ('"00cernieme a los poseedores de una herencia, quienes deben restituida can .ms fnnos, si estaban de mala fe, 0 s610 en la medida del beneficia consegllido. cnanda esraban de buena fe. 1 texto dice que si el poseedor de buena fe otorgo donaC"iones, no queda obligado a restituirlas, porque no se hizo ma'! rico; pero que .~i por la~ hechas recibi6, a.'ill vez, donaciones remuneratolias, se hace mas rico (en la Illedida de 1a remuneraci6n) y queda obligado. Es posib1e empero que eltexto se enellentre interpolado, porqne alIi e.~ti presente la idea postcllisica de que un acto c1onatolio erea 1a obligaci6n natural de remunerar; pem, fuera de eso, es chisica la noci6n de que 1a donadon que rennmera a otra donacion, deja de ser integramf>nte gT;lmira. D. 15.3.10.7: wando' un esclavo contrae un prest..u llo y con e1 dinel"O conseguido raga una denda de su amo, como hubo inversion en om uti1icL'ld, el amo queda ohligado de in rtml verso al mutn<tnte; si despues ci amo dona al csclavo (es decir, a S11 peculio) 1a misma cantid<ld que este habia pedido en mutua y pagado par una dt"uda de su seiior, hay que distinguir si la donaci6n fue enteramente granlita, caso en el cual el arno sigue obligado ricin rem verso,: 0 remuneratol;a (del servi.cio de hahN pagaclo pOl' el), pues entonces deja de haber inversion del mutuo en su tavor. E.~to se explica a~i: si bien 1a donaci6n fue liberal, el amo la hizo a modo de contraprestaci6n del servicio, y por ende la operacion file en realidad onerosa para el amo; de <londe se sigue que no hubo lltilidad (neta) para el que justifique quedar ohlig'<ldo de in rem verm. D. 17.1.10.13; 17.1.12 pc: un acreedor remite su deuda al Hador. Si la remi~i6n es remuneratolia (rm1l1tnerandi causa), este dispone de la actio mmulati (0 negotiorum ge.....l tmtm) para exigir el dinero debido a1 deudor principal. Se considera, pues, como si el fiador hubiera pagado al acreedor, pOl' modo de poder reembolsarse ahora contra el deudor principal. Cua.ndo, en cambio, la remision fue enterameme gratuita, el Hador no tiene dichas acciones. Su beneficio consiste solo en <1f-jar de scI' deudor. D. 30.5.27: Aquilio Regulo dono e1 uso de uIllugar a su preceptor, porque este 10 habia eclucado y sido fiel compallero de .'ill padre. Seglin Papiuiano, no sc trata de una meT([. donatio (es decir, de una donacion emeramente gratuita), pOl'que Aquilio habia que lido remUllel~lf el cargo de preceptor. Las clonaciones reciprocas pueden compensarse cllantitativamellte entre si, de modo que solo resulte .~er donacion In diferencia (D. 24.1.7.2; 24.1.32.9).
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256. DERECHO POSTCLASICO DE LA DONACION

INSINUATIO. 1. La caracteristica mas acusada de la clon"ci6n clasica ciuiza fuera la de comistir en una ca:",a ?perabl<; mediante nnagran diversidad de actos tipicos. Constanuno mtrochljo un procednmento donatorio, cuyo preciso efecto fue transformar a la figura de cau,,'! ~~ acto tipico. Mediante una ley del an.o 323 69, en <;fecto, prescrrblO que b donaci6n se otorgar" por escrrto ante un m~mero ~ncleternu nado de testigos, se inscribiera el escrito en un reglstr?,pubhco y se entregara la cosa al donatado (Clirjiomlzs trad!tzo), taml:len ante. tesugos; y que la omisi6n de cualquiera de. estas fo~m~hclacl('s hlCl,ra ~1Ula I" donaci6n. En la legi~laci6n postenor, el tralIllte dela lllscnr: ci6n aparece conl0 insinuaTe actis, insinuatio. QlIiz~ e~ la ~l1lSnla ley I~() Constantino clispl1siera la derog2.ci.6n de la lex C1.ncza; Sl no fue a~n, eli" cay6 en desuso no mucho clespues.
La palabra, muy antigua, deriva de ~'in1ts - "pliegue en semidrculo, curvatur~, concavidad, sinuosid..ld", de donde e1 sentido de "bolsa qu~ porta y protege',:~('no , pOl' 10 que (se) in:;inuarc viene a querer ~e~ir "introduc.lr(se~ ~.n el.,~.('no ,,,yen semido tigurado, "introducir alga ell el ammo" d? alg111el~, 11IS~llU,al , .en "el~oca tardia significa "introducir en los protocolos pubhcos, r~glstrar . En e.~te. ultImo sentido la palahra es general, aplicable, por ellde, al reglstrO de cualqlllE'l acto, y no solo al de las donaciol1es.
Si 10 renlllnerado carece de valor pecuniario 0 no es remunerable, la atribuci6n remuneratoria es verdadera y entera donacl6n.
D. 39.5.34.1 Y PS. 5.11.6: 10 dado en retlibuci6n al que me salvo 1a \~da, es donacion y no remllneradon, porque la salud cs inestimable. Es posible, sin embargo, que ya los chi~icos, pOl' otras razones, no sl~etaran esta donacion a la lr,x Cincir[.; en todo ca<;o, tal es e1 regimen en el derecho poslc!<"tsico.
Uno de los motivos de esta refonna fue eliminar I" incenidumbre acerca del momento en qne, seglln el derecho el:lbor,1do por ~a jurisprudencia en torno " la lex Cinti!!:, una dOnaCI?n se entenc!t" jierfixta; rambii'n favorecer una medna:lOn d.e I"s palt~s en torno al a!canee de su decision, separar las dehberaclOnes prel"as cle la conclusi6n del acto, asegurar una clar" manifest'lci6n de vohmtad y ehmin"r las simulaciones. Expres"mente "firma el emperador qnerer impriInir "signos, Hombres, dello:ninaciones" (signa, n()1!l~:n(l: ~unt:u j)(ltinnes), que es su modo de deClr para oper~l: 10 que liamallam?S una tipificaci6n. Es posible, empero, que taml)le~n .hal'" h"blclo al~un in teres fiscal en el estableciIniento del nuevo regnnen. ConsrantIno califica a la donaci6n de cordraetus. . .. Este regiInen aparece estableciclo unicanlente para la don~clOn real de cos~s mllebIes 0 innulcbles; en la ley, en efecto, no <Ipal ecen mencionadas ni la promesa ni 1'.:1 reInisi6n dO'flflruh cmlsa. . . . 2. Justiniano retorno al regiInen clasico de la dOl:<1Clon. :omo causa con sus lllnitipies modos de operaria; p~ro al rlllsmo tltlnpO
69 1 texto de la ley nos ha sido transmitido pOI' diversa~ vias en di.~lillta medida: FV. 249; ellt. 8.12.1; Cr. 8.53.25; 5.37.21; Cons. 9.13. . 70 FV. 2/19 pre.senl.a tIna laguna en que se lrablaha .~ohre 1<1 marena.
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L DRECHO DE lAS LIBERALlDADES
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dio valor a la mera convenci6n, de manera que pOl' ella d clonante quecIase obligado a hacer la tradici6n de la eOlia. Con ('lIo cre6 un nuevo acto donatorio tfpico que incluye en sf mismo la ca1l.~a y la operacion, pasando la tradici6n a ser no ya la aplicaci6n de Un anterior convenio sin efecto jurfdico, sino el cumplimiemo de una obligaci6n, igual que en la compraventa, con la cual, pOl' 10 dc-rnas, viene comparada tam bien como contractus 71.La apariencia de lier suficiente para crear una obligaci6n donat-oria de dar casas el mero acuerclo entre las partes, sin embargo, resulta mitigada pOl' el hecho (I<:' haber mantenido Justiniano Ia exig('ncia de una insinuatio, esto es, (leI registro de un acto escrito, para las cIonaciones superiores a un eierto valor, que primeramente fue [tiado en 300 solidi 72. Seglin csto, pues, el acuenlo cIonatono, pOl' eserito 0 sin el, pOl' un monto de hasta cHcha suma, obliga a entregar (0 produce su efeeto si se trar;:t de otro acto operativo); pOl' montos snperiores, es necesario nn doemnfDto registrado, De faltar el documento a el registro, 1a donaci6n no vale en cuanto al exceso de 500 su('ldos 73.
II. REVOCACION POR INGRATITUD. En la epoca postcl::lsica tambien se desarrollo la revocabilicIad de las donaciones pOl' ingratitucI. Esta figura habra empezacIo en la primera epoca postch'isica como posibilidad para las otorgaclas pOl' el patrono a su libeno que despnts se hizo ingrato. Constantino Ia establecio en favor del padre cuyo hijo donatario se compona soberbia 0 crnelmente con el 74; 10 que mas tarde fue ampliado en favor de la madre 75 y de otms ascendientes 76. 1 regimen general fue establecido pOl' Jw;tiniano, d~' modo que cualquier donante, annque no fHera ascendiente del donatario, pudiera revocar Ia Iiberaliclacl, en casas expresamente tipiiicadQ~ de ingratitud 77,
Las callSas SO?: it~~ria atroz a1 don ante, maltrato de obra, m;)c[uinadones que amenacell .m patnmomo, amenaz..1. de hecho a su vida, incump1imienro de cargas irnpuestas al clonatmio. La causa debe ser probada jU<licialmente, La facu1ta<l c<le pedir 1a revocacion llO pasa a los herecleros del clonante.
Seccion Segunda
DOTE (DOS) 78
257, CONCEPTO Y CONSTITUCION DE lA DOTE
1. CONCEPTO. La dote (dos) es tambien una atribuci6n pao;m.onial n.o debicla, gratuita y lucrativa, 0 sea, una li1?eralida,d" qne se (hf~renC1a de la clonaci6n en que siempre lleva fnslto un t~p1fic~c1o ~lOt.lvO c!eterminante: la consicleracion exclusiva del n~a?1.~oI11o;.sl.n Sll celebraci6n, pues, la clote no pnecle preexisrir, eX1Stll III su h:muL 1 caracter de liberaIidad que ofrece la dote en general ,es cI~ro wando se la mira desde eI punto de vista del dorante,: ~o ('sta obhgado a eonstituirla, pierde un valor patri:uonia1 defiIl1tlVal~len:e y no recibe ninguna contraprestacion 0 precIO; pero ofrece mas cltficultades al examinar su beneficiario. , . . Desde IIIego, Ia dote siempre tiene un tfplCO ~)e~~fiC1ano for~al e inmediato: el marido (0 su imter cuando es ~lhem. znns), Matel1<llmente ademas, 1a dote siempre lucra al mancl<: en wanto a los frutos.' Pero a 1a disoluci6n del matrimonio el capl.taI (lotal .debe. ser restimido en Ia mayoria de los casos a la mujer (s~ h~I~)o c,hVOrC,l? 0 muri6 el marido), 0 al consti tnyenre de una dos t)'roJectl.~:7~l (51 Illuno la m Iier y Ie sobrevive el constimyente), 0 de una rece-jJtlcUl (porque el u prometi6 "1 . marido . . . clevolversda); s6Io wando muno a. ~l1IJer y 11' la )la premuerto eI dorante profecd~io 0 habra dos advrmtu:w, y en orros casos especiales, se lucra el mando.
La adquisicion de la dos. recejJti,;!a par e1 dotante, en caw constituye una mortis caU!ia capw para el (D. 39.6.31.2).
d~
lllOllr la
ml~er
71
Cr. <!.21.l7 p l". 8.53.34 pro del 529 y despues en 500 solidi (Cr. 8.53.30.3 del 531).
72 Cr.
73 Cr. 8.53.34 pr.-1. EI regimenjustlnianeo aparece resumido en Illst. 2.7.2. 74 FV. 248; CTh. 8.13.2; Lex Rom. Burg. 1.1.
75 CTh. 8.13.1; 8.13.4. 7fi CTh. 8.13. G= CI. 8.55.9, 77 CI. 855.10.
De 10 cual se deduce que, en cuanta al capiraI, dotal, en aIgUl:os casos materiahnenre la dote es en definitiva Iiberahclad para I.a IlltlJer y en otros para el marido; y que cnanelo retorna al constl:l~yente simplememe rio es liberalidacl.. en c.uanto no hay. :ucro C,le01,1~tJVO de dicll0 capital ni para el mando 111 para Ia Il1I1Jt.r. POI CIt 1 to qne quien se Incre en definiriva 0 que ~1O haya lucro ~s alg.o ~~le n~ puede saberse cle antemano sino al chsolverse el r:lat~ lIn~OlllO, ,~al~o .SI la dote rue I'ecepricia, porque entonees ~e ,conoce (~e~cle el~ pl.ll1C1PIO que ella ha de ser devuelta. Como esta uluma m.octlltdad t s 1 ara: de hechola dot.e apareee como una liberalidad Inen para el rnando, bien para 1a mujer.
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EL DERECHO DE L<\S UBERALIDADES
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La dote nunca fue considerada como un precio pagado al marido por tamar como 1txor a la mujer. Por el contr'l.1io, segiin alg11l1OS habna nacido de la eostumbre de devolver el precio al maddo que este previamente habia pag<1do a la familia de la mujer tomada como uxor (normalmente a su pater). trazas del eual precio todavia en epoca historica se observarian en la coemptio; quiza litera necesario conectar dicha devoluci6n. a su vez, con la funcion de compensar a la l'\lltjer par la perdida de expectativas hereditarias en su familia agnaticia de odgen, de la que sale por caer en la manus del marido. En todo caso, durante la epoc;\ cl.isica la dote aparece cumpliendo las siguiemes fund ones econornico-sodales: (i) ayudar al marido a sobrellevar las cargas patrimoniales del matrimonio (olll'Ta ?flatrimonii: D.l0.2.20.2; 10.2.46; 17.2.65.16; 23.3.7 pr.; 23.3.56.1-2; 23.4.11; 23.4.28), principalmente consistentes en deber extender a su Inujer y a sus hijos el mislllo regimen de vida que iii mantiene segiin su dignidad (efr. D. '23.3.56.2); (ii) constimir un capital de ahorro en b~neficio de la mlljer, de que gozara al tenninar ('I matlimonio. pnes si bien durante este la dote pertenece al mal;do, debe s(~r r('.~tit\lida a la mujer (0 sus herederos) una vez clisuelto aquel; (iii) impedir 0 al menos (Utkultar indirectamente el divorcio del marido por ta consecuellcia implicacla en aqll(~1 de tener que devolver la dote. Adicionalment.e, (iv) la dote sirve como indicio de 'lue dena union estable entre un hombre y una tm~er comtituye verdaclero matrimonio y no mere conctlbinato. De doncle se sigue que la dote interesa tanto al matido como a la ml~er. Pero en ninglin caso es requisito del matrimonio, en e1 sentido de que este no valga sin ella. Tampoco hay obligacion juridica de constimirla, aunque social mente fuera mal mirado que no Imbiera dote, en especial desde el punto de vista de la mujer que se casa indotada (efr. Plaut., /iuhtl. I!JO ss.; Trillw/l. 68955.; Cic., Pro Qld71cl. 2.31). Por 10 ordinario. un varon, al pensar en comraer matrimonio con determinada ml~er, cuenl,) con que habra dote y que sin ella no ba de celebrarse ese matrimonio. ESIC condicionamiemo de hecho y pllramente social del matrimonio a la dote hace que los jl1lista5 cOt1sideren haber un interes publico en la misma: Paulo dice que es por ella que b.~ nHljeres Pllpc!,'t1 ca~arse (propter qwzs rmbp.re possunt: D. 23.3.2), YPomponio, que "es tTIuy necesario que Ia,~ mujeres sean dotad<ts para que procreen retot1os y repleten de hijos la cindad" (D. 24.3.1: ... C1tm dotatas esse feminas ad solJOlem procrermdam re/ll""ulr1'l1lfJ"" lil",ris dvit(l~ tem... ), queriendo decir que sin dote en la practica no hay posihilidad de que 1;l.~ mujeres contraigan matrimonio (ni que par ende procreen legitimamente). de donde e1 imeres publico en su regimen (cfr. D. 42.5.18). En D. 23.3.0.] se habla del favor doti1L1ll, y aunque esta expresi6n poc/ria estar interpola<b con todo el pasaje que Ia contiene, entre los chisicos exi5te un pl1llcipio general seglln el cn,ll los casas dotales dudosos deben ser interpretados en f;'1Vor de la existencia, validez o subsistencia de la dote (In (llllbiguis pro dotibu:,' rcsl'lJrullrm l1wliJts e~t: D. 23.3.70; 50.17.85 pr.). En el derecho postcbisico el deber socioJnoral de constituir dote eS considerado como causa juridica que illlpide repetir como indebida la cosa dada en dote, aproximandose ]a cOllstitucion al cumpli mienlo de una ('spl'cii de oblig<1don natural (phtatis caum: D. 12.6.32.2).
2. La causa dotal, como 11 donatori.a, consiste en un acnerd~ entre el dotante y el marido 0 futuro mando, en, order: :- que se har~ una derta atribudon patrimonial a este en consle.leraCl?n a su mat~ mania presente 0 futuro can cletenninada nWJCr. DIChO. ac,~erc 0 tiene 11 natu~alez1 de una conventio y pOl' ende nO c~~~~~~l~~c~~~~i~ entre las partes ni produce ~fe~tos reales, pero c ' guiente acto operativo 0 CODStltllUVO. t 1 dotant.e pnede ser cualquier persona; m:'y fr('cue.nt~~er: .e, . b 10 es el pater de 11 mujer cuando esta es (du:rn wns, y sm em argo, I l s 1 tercero se ella misma en caso de ser sui iu:ris; CHando e e otante e, ur ., habla de extraneus. . . I ach'e natural 0 LIamase riDS j'ffo'"ectida a 11 constltUlda pOl' e P< ~ , ,'J< I' te suyo en Imea paadoptivo de la rrn~er 0 par cualqnter ascene len, . I, 1 I terna inclepenclientemente de que el dotame sea 0 n::> tItu ar (eer'sa-a , . ' .d r cualqUler otra P , jJatria l)()tesf,(ls sabre la nuuer; 11 constlt~tl a po ,,:,.,. i'J na, incluid1 11 nuuer misrna, se cleno!ll1Ila dos ad1Jw.tU;Ul .
,r, 't t (en la acepciOll "pfovenir, !~Je< .a ~ padre ni h lllujer (v men05 Se llama profer.ticia porque a ptllre tlcl ptlre:;t~'P derivar 4e" del verbo proficisci). Como ya se a Vlrno, me ilo fues~ un (h'b~r eticolos terceros) est<'tn obligados a constituir dote, aungue tet t' "I'l"O'~'11l 'i!'V(:ri et Anto S' baro-o una cons I, 11 10 social muy fuene para e I pnmero. m em , '" ' en contravenci6n al capitulO niniimpuso el deber de dotar,. como,pena, ,~I padre que er matrimonio a su hija (D. trigesimo quinto de la lex 11l1u1 habm prolllbl~O .cont~onalmente 0 pOI' medio de 23.2.1 U). La dote profectida se pt;.ede. COnStltUlr i~:or ~osteriorl1lentf' ratificado; procurador, mandat<tl1o preJ?~nid~ de lt~~tt1n 0 ( e cU~'ldor. En Cll,llquie r caso, para par el padre de mente 0 prodlgo a constltllye s~ lir en cuantO tal; asi, por ejempb, que sea profecticia ]a dote el p~dre la debe cons~I;~lola despues en esa caHclnd, no es si otro la constituyo y el padre ~ue su fiador, pa~ .' la c'anstituye el padre con un profecticia la dote (D. 23.3.~.~); par el cont~m::: )~c~ 10 es cuando el padre debe a I da (D 23.3.5.1 I). fiador que la paga, es profecnc la (~. 23.3.5.7), ta ~ la hija y, por orden de esta, 1a cOnSlItllye can cargo ala (eu .
(.L ,.
, ' baio Cuando el mariclo 0 futuro mane10 est-a:J potestad , par el .' interviene su imter familias en la dote.
. I d'aute iUSSlt11i que eSt,l sea p<tgada t -ae toclas I;l.~ ohli<>1l('iones Y 5i al constituirse la dote al ~ando or~ ena me I, a un tercero, se entiende confenda al malld?, qUlen COil responsabilidades que en stl momento se veran (D. 23.3.19).
"
II. L\ DOTE COMO CAUSA Y COMO ACTO OPERATIVO. CONsTITFcrON. 1. Al igual que 11 clonaci6n, 11 dote no es propiamente deno acto tipico sino mas bien una causa de diversos actos tipicos de atrihucion patrimonial, salvo en el caso que verernos cIe la dotis didio. A~f, pues, t.ambien en esta materia se puede clecir que la palabra dos ticne los tres senticlos de causa, acto operativo de ella y compkjo total de cansa y acto~ a los que se agrega un cuarto sentido, en cuanw rios asimismo design a el ol~eto constiwido en dot.e, pOl' ejemplo, un fundo.
. tivos que constituyan 11 1 los ., . t los cuales pu('c en ser , atribucion patnmomal de que se t1 a a , . . . . hay una mismos que hacen 10 propio can 11 causa d~na~~ll~~l~~; ~lo~umen especialidael. En cu1lquier caso, el acto constltutl\O , . .tarse co n finalic1ad probawria (instmrnentllm1dotale.). ~ una t'supu I aClon , , . Ii 11 a) La causa dot.al, en consecuenCla, puee e ~u~e 1 ... ~: , 80" lila entre el malido yeI dotante, y se hal)la de jJrorms,sl.o rlotlS de e~te , 1
3. La causa dotal reqmere cIe actos opera.
79 Tit. VIp. 6.3; D. 23.3.5 pr.y 11 y 13. 80 D. 2.14.4.2; 23.3.20; 23.3.21; 23.3.22;
233.41 pr.; 23.3.fl8.
628
~1" '',
.,
EL DERECHO DE LAS LlBERALlDADES
620
dacion (es decir, la mandjmtio, in iure r.es.\io 0 tmdi.tio) al mariclo, yestamos en presencia de una datio d(Jti~ 8]; 0 una ar:cejJtilatio 82 y tambien un ''Pactum de non petendo" 83 para remitir deudas al mariclo en fnncion dotal; de todos estos actos decimos, pues, que se los cekbra dotis causa, aunqlle no es necesario expresarla,
En este senticto, por 10 tanto, tambien es aplicable a la clote ]a tzipartici6n "in promittendo', "in ikmdo', "in Merando". Tit. Dip. 6.] (efr. 11.20) omitI' esta liltima forma, pem agrega la dotis dictio (aunque en senticlo amp[io eS una esped~ cle promisi6n), cllando dice que [a dote "0 se cia, 0 se dice 0 se promete" (nut datuTlI1tt dicit,ltT aut promittiwr). De acuerdo con las reglas generales vigentes en m;ltella de estipulacion y daci6n, la promissia y la datia dotis no necesariamente deben expresar la causa, como dijimos (D. 23.3.23), Y10 esencbl es que esta exista. Ell D. 23.3.'18 pr. encontramas un ejemplo de estipulaci6n can causa expresacla: "~Prometes dar 10 en clote el ano proximo?" (Decem in anna proximo dotis 7wmiru daTe sporules?). La dote no pnede ser eonstituida directamente mediante legado ni fideicomiso, pero sf es posillie legar damnatoriamente algo (D. 23.3.48.1; 30.fi9.2; 35.1.71.3; 32.43; efr. 23.3.29; 30.84.6) 0 dejado en fideic.omiso (D. 31.77.9) al O1arido 0 futuro marido en fhn,i6n de dote; en tal caso, al ser pag-ado el legado por el heredero (0 cUlI1plielo el ficleicoJlliso par el fieleicomitente) $e ,onvierte en clote [0 pagnclo (in (lotem sollltio mnvl'ltitm: D. 35.1.71.3); par 10 eual, ell realic\;ld, se trata de lIna normal ,],dio dotis entre vivos, par asi decirlo. Pero los jUli.~ta.~ discntian en 10rno a quien es el leg-atalio: si 1a mljer a e[ marido (0 esposo) y par ende a cmil de ambos compete ]a aca6n en caso cle ser incmnplida la a~ignaci6n; al parecer prevalecio la opinion antigua de Pr6culo, fJuif'l1 veia en el marido 0 tilturo matido al legatario, y solo Caro ~e ]a dalm a ]a nlluer; pal'ece ser justirtianea la saindon ell' darla a ambos (de modo que D. 23.3.18.1 i.f. Y 32.43 estarian ilp. en cuanto afirman tal sohtcion). Tambien se plleae clonal' (por ejemplo, al padre 0 a la 1l11~el') con la carga de aplicar 10 clonado a]a cotlstitUci6n de dote y se trata de un rIme ob Tem, pues si el donat;uio no c1ota, I donante puede rqX'tir 10 dado mediante la condietio (D. 23.3.5.9; 23.3.9 pr.).
.- d do) a que va dirigicl~ la de~I~~,C1on, e acto unilateral pero receptlCIO.
III
odo de constituir 10 que hoy llamamos un
, . _ . ~ cto en el "CorjJ7ls Iuris", Justiniano ehnuno tocla referencla a este a . .' I debid~ a 10 cual carecemos de informacion ficl:cltgna por 0 que a sus efectos respecta, De toclos modos, elIos ttlVleron. que scr pora; mente obiiga~ionales Y no reales 0 cIominicaIes, pero 19n~ramfs qu~ accio'n se claba para reclamar el objeto cleclaraclo cOIlnt.~ (l~tet:' a Ce\,leale ( P otro lado Ia ({) .1.\ ( u: W pH diffcilmente pudo ser 1a con d u: 1.0. or " - I I ser empleada para remitir deuclas al marido en ftl~~~n e o~e ~~ l cierto, como cnand.o .se dice: ':Te~clras en cI~~)i~~ suel;~I:c1ararse bes " (Der.em qnod rmhz debes doh t1.bz erunt).I Ta ", cosa como' "Tencomo dote la alternativa entre una deue a y una .' " ;, (Q . d mihi c1ras en dote 10 que me c1ebes 0 el funclo Sempromalnor' uo r' . e" 1 . tz'b' 't) y entonces a to'ura se 19 debes aut /1aullls Sempronianlls (otz zen: . '" , por las reglas cle las obligaciones alternauvas.
, . I dati.!: dictio textoS cantO D. 23.3.25: "En Origil1alme.nte debleron refenr~e <l a I "(Pm Stidw, qttl'm m;/Ji rl,1H,~~. del'crll Iugar cle E.~tieo que me debes, tendI<l..~ 10 en cote clebes 0 que tu hijo me debe" tibi doti errmt): D. 23.3.44.1: "Tell,dras en dote 10 CJu~l.U1e t). D' 23346 l' "Tenclr.'ls en , 'l'fil' t W i t dotl t1)l C/'lLrJ, . , (Qttod milti de}),,\' vr.l 'j1wd till tl ws 1t1tS I .)e.~ 0" (Qltvd 'I/!ilti dfiJes ac1ttfttrl(hL~ Sen1pronir dote 10 fJue me clebes 0 el fundo SemproOl, n 1'" me debe" (Quod filius . ",' .) D 93 3 ~7' "Tendr-is en dote 10 qn e tU llJO . anus dotl tW! (mt: . - , .~ . ' T' T' tendreis 1() en dote" (Decem t'U11S mild dd",t, id doli tib-i crit); D. 23.3.59 pr.:" u 0 IClO tiM aut Til;o doti crunt!; efr. D, 50.1G,125.
onstituida inclh'ecta n oblicuaC) La clote tambien pueeI e ser C ment.e, como en las clonaciones.
. . (Ie e',t, l)J'omete 10 ([ue Ie debe al . cI 1 d la mU1er con UtSWt1/ l EJemplos: un em or e ", ~ 9 80' 23382' 23.3.83). EI mutuano marido (D. 23,3.36; 23.3.56 pr.; .23.3.78.::>; _3.3. ~tad; ~OI~O dote al marido (D. delega al mutuante para que de la canudad ~:e~ cosa al marido ('OIllO dote (D. 23.3.5.8). El donat,1.rio orclella al clanante que e a . , 23.3.5.2; cfr. D.12.4.9 pro plimera parte).
.J
(I.
b) Existe, sin embargo, nn acto formal y materialmente tfpico cle dotacion, lIamado rIotis didio. Consiste en una declaraci6n on11 del dotante, por el que este dice que algo quecl<ll-a en dote, sin que prececla una int.elTogacion del marido (0 de su jmff'J), como por f'jemplo: "Tendra.s 100 e-n clote cle mi hija " (Doti jiliae 11W/.e tiN emnt ref/tum). POl' 10 tanto, en el acto solo habia el c!otante (uno loquenfe), y can tal e.~tlllctnra unilateral esta figura viene a apartarse de Ia.~ estipnlaciones en cuanto no se tige por el esquema pregunta-respuesta 84.
En sus ori~nes la dotis dietio era celebrada COIUUllt;).lllente con los espol1sales, es dedr, antes dt>! matrimonio; en epoca chhica puede hacerse tambietl al ya marido (como 10 dice Cayo, sin que FV. lIO nac!<t prnd}a en contra). Nad6, plies, como una lex dicta "in ",porwdiblts", de claude su estruetura unilateral, que conserv6 despues de independiz<Jrse de los esponsales cuando cayeron estQs ell desmo. Pese a tal estrl.lct\1ra, hay que pensar en haber sido requerida la presencia del mariclo (0 Ii.lturO mari-
, .I u obligacional cle clote 4 En eI)oc<l. chisica la constJt.llClOn rea 'I' . . . I I tocIa clase tanto en ( omullO puede recaer sobre casas corpora e~()(e . s~ trate cle cosa ajena pleno S!'i como en nuda pro~l:clacl ,aunq,ue. c~nstitllir un usnposeicla cle buena fe 87; ,tamblen puede estr:l?ar e~r~c1it~s cle terceros fructo en favor del mane~088; y t.ener par ~ )Jet~e se transficren por contra eI c1otante. ~ de est~ _contra te~rcel os ~l clotante contra este deIegacion, novaClOn a ceSlOn ~ll 1l~~nci0.' ~i~nisnlO pll.ecle consistir extinguiclos par pacto 0 aceptl aCton ,<
. . I .. D 23 3 '12) GaL 2.63; D. 23.3.7.3; 15.1.47.6 (de cosas fun81b es. . ." . 86 D. 23.3.4; CI. 5,12.17 Y18. 87 D. fi.2.]2 pr.; 23.3.6.1. ~ 88 D. 23.3.7.2; 23.3.66; 23.3.78.3; 24.3.07. ',' . <) 35 9 89 D. 23.3.36; 23.3.56 pr.; 23.3.60.1; 23.3.78.5; 23.3.80, _3. , ._.
85 81 Gai. 2.63; D. 15.1.47.G. 82 D. 12.4.10; 23.3.41.2; 23.3.43 83 D. 23.3.12.2.

84
pro
Gal. 3.%a (imegrado can base'en Epit. Gai. 2.9.3); Tit. Vip. 6.2.
6S0
DERECHO PRIVADO ROlvIANO. TOMO II
G3I
en "t~)(lOS los bienes" (universa, omnia bona) 90 defenda al dotante 91 y en nna herencia
Tambien la dote pued~consistiren liberar al f l ' ue 10 gravaba (D. 23.378 pr -1) EI I' d' , unc 0 :lel mando e11>l usufructo . "repuc 10 e una herenCI d I' . q es decir para que el marido la d . . '. a 0 1.l' COn~IJtHendtle ('(I:lLW;'
~~ \~~:~!::ad~:'~~:'~ ;Y;u::~~~~~~~'~r: ~o~:C;:~;."~]~I~~";~o~~: ~~a~l ~
adquil;o. EI tema 10 diseu;e Ulpiano con eel? suyo smo que n;eramente no trata de el con respecto a un aclre d .e Ju lano .en D. 23.3,;).;), y aunque se te profectida la dote, negandose t;l e<llid<l~1 lfo :~lJ~r :epudl<l:r para de(f'rmin.;tr si es no se trat'1 de dote profecticia, mas' ni si ~Iiera d d s ~ue (lene valor g~n('ral: no solo n ser adventicia y esto es imposible de , aeepqtar" p'l es no 1 b na dotante. e ote,e , cam contral1O tendria que 1'1
258. LA DOTE YEL MATRIMONIO

I. EL MATRI1o.IONIO COMO PRESUPUESTO DE LA DOTE L- I " causa ya como 'a ... . a cote, ) a. como ',,', cto op:ratlvo, Imphca expresa 0 t.<kitarnente un maU.Imor~lO en dos sentlclos: clescle luego en cuanto l'a atribuci(m pa,~:mOl1lal.~e que se trate es con,venicia y operacla en con.~ideraci()n ~ e , y t~mbIen en cuanto el matrnnonio teniclo en con~id('raci6n ~e daya ~e e~~do 0 lIegl}e a :elebrarse efectivamente y ~ea valido por :~ec ~ CIVIL El matn~n.0I~lO~ en consecuencia, funciona ex resa 0 P tacttamente como condtcw 1,U77S 0 presupuesto cle la dote.
D. 23.3,3: "No puede baber dote sin t' ." ( D ' .. potest). Las partes pueden decir Ie I ~a :lrno~llo . _ os J!7le matnmort1o esse non en eonsideracion al rnatrirnoni q~. (ete~~I.na( a atnbuaon patrimonial es eOl1venida . " ? ~tn nt~1ll estar. que .~e trow de un;'! dote. y el acto es, sin embar 0 dote c n co 'e g, 'd o c~~duw 111m :-xplesa; 0 IJlen acordar una dote sin dccir que se la nVl ne en com1 emelOn al matnrnonio t ., ;. . . . , Yen onces e.~ d~te con r:mu],clO InTiS taola, Vid. D. 2.14.4.2; 23.3.68' 23 3 21 Co' esclavo y esdava no uede I~abe; ba.~e e.:1 el co~tlt&"'l'I1um.o union ('.~tahle entre en dote" ( .. 1 t ) P dote.: P, ero SI UII;! esclava !lllhll.'re dado e(l,~as "como fj1tfl,ll (,(1 e a un esclavo y Inhlen 10 II . . retirado el peculio y S1. b . 'o'd' '., t ~g<lCI0 amI)os a b hbenad sill hab~rseks . I SIS 0 su tllllOn (transtol'nJ'indos I . laJ'urispntdl.'ncia cll'ce gtle ". I I . , . e, pol' enc e, ell matnmonio), , e a~unlo" ( . nux.1ereI 'UT) (e modo que las cosa~ I cocporales dada~ COIllO dse moe ere , . Te.l mente en dote" (videnmt~~ea1~~;IY tl~ddaVlla sub;'lstentes use eonsicleren cOl1vertidas tacita~,e n 0 em ronwrsa: D .23.3.39 pc).
II. Dos ANTE NUPTIAS, Sin embargo, la dote puecle constitnirse no s610 a partir del matrimonio sino tambien antes de su celej)raci6n. I, Se la eonstituye plenamente desplles de celebrado eI matrimonio, y entonees la atribucion patrimonial con que se la haya operaclo sune de imnecliato los efectos que Ie son propios. De este modo, pOl' ejemplo, el marido ac1qlliere el clominio civil 0 pretorio de las cosas que fneron objeto de la datio dofis, y dispone cle la rei vimliraiioen tal calidad 93; 0 la tiwlaridad del nsufrncto dotal con su vi-ndimtio llSlIS!rncills 94; 0 bien adquiere contra el dotante e1 credito cleriva<1o de Sll promissio dotts 0 de su dotis d'ictio, que el marido puede exigirle mediante la condictio en el primer caso 0 la accionque ignoramos en el segundo 95; una vez cobrado el objeto de dicho creditO, e] ql1ecla en clote. Si la forma operativa consistio en una remisi6n mediante pacto cle no pecUr una deucla del mariclo 0 pOl' su aceptilacion, esra deucla se extingue de imnecUato por derecho pretorio 96 (en virtl1d de eXI:ejJtio) 0 civil 97, pero .su contenido queeta en dote. El promirente de la 98 clote debe ser condenado in id qu,odjal:ere l;otest En la hip6tesis de datio dot-is celebrada clespnes del matrimonio valido, el marido posee la cosa fJro dote, y si aquella fne a ml'fl dmni:no, puecle llsucapirla con el mismo titulo de acnercio con las reglas generales 99.
Si la cosa dotal fue estim'1da (dm' arstimata), la usucapion tien' lugar /= em/II are, porque la estimacion de la dote, como veremOS, crea una venta. Dpsde que se dil'ordan los e6nyuges cesa la usucapion pro ,wte; la ellal l<'1mpoeo tiene lugar si el matri-
monio es nulo.
n.
vea Para la existen~ia de la dote es incliferente que el matrimonio se o no acompanado cle la conventio in manu' en epoca cl'lska normalmente el matrimonio es "sine uumu" y c'on dote, <wr; 'eli~ obedece al clesuso en que por emonces habia caido la 1I/mtU~\ ')2.
2. Antes de celebraclo el matrimonio no puecle haber clote estrictamente hablanclo; pero si ya entonces viene celebrado el acto operativo, este no es TIulo, aunque sus efectos quedan condicionados a que advengan las nnpcias validas. a) La constituci6n anterior al matrimonio es frewenre b,"U o la forma de datio datis, y hay clos moclos posibles: (i) como caso de dare ob rem, cl<lnclose cierta cosa pOl' causa de clote, 10 que necesariameme signifiea: en espera de que el mauimonio siga; el futuro marido adquiere de inmediato el dominio de la cosa dotal; pero si el matrimonio no sigue (0 el celebraclo es invalicio), el dans dispone de la wrulictio para recnperar 10 dado. Tarnhien (ii) como una entrega de
~3 D. 23,3.7.3; 23.3.42.
94 D. 23.3.7.2. 95 Adquisici on del cl'edito originado en la pron1ision: D. 23.3.21; 23.:tH pr.; en
23.3.72 pr.; CI. 2.33.1; 3.30.1; 5.12.4. 5.3.13.10; FV. 115. 92 Textos 423' . . 115' Cic T,.h en quef aparece [a hipo'tesis d e IllalnmOlliO"Clt1Jl tlWnlL Ycon dote: FV. C' .. , ., VI" ,e rIC., Pro Flu,c. 35.8u; Serv., Ad VeJ;g'. Gf>.mg. 1.31; Gell., 10.23.
90 D. 91 D.
la detis rlictio: D. 2:U.25; 23.3.46.1. 9(; D. 23.3.12.2. ~7 D. 23.3.43.1. 98 D. 24.3.17 pr.-l; 42.1.21; 42.1.22 pr.; 23.3.84; 42.1.41 pr.; 23.3.3:~, 99FV. 111; efr. S.m. D. 4U.I; CI. 7.28.
632
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U
EL DERECHO DE LAS UBERAUDADES
633
cosas al futuro marido para que se hagan cle Sll propieclacl uoa vez ce1ebraclo el matrimonio; en tal hip6tesis la adquisici6n del dominio por pane de aque! resulta stlspendicIa lusta las nupcias, y entretamo permanece toclavia radicado en qui en hizo la entrega. Si las nupcias tienen lugar, el marido adquiere en ese momento el dominio; pero si no signen (0 no valen) , el dotan te puecle reivindicar 10 dado contra el no maricIo 100.
Para indicar que las nupcias no tuvieron lugar y conceder enronees Ill. dmdictio a Ill. rei vindicatii, los juristas taman como punto de referenda el envlo de un mmtius, atendida la costumbre romana de deshacer los esponsales precisamente mediante la remision, por un esposo al OtfO, de un mens;yero portador de Ill. decision de fomperlos. Si el clotante reivindica antes de ser enviado el nuncio, se da una ext:t</Jtio doli 0 in factum al fbruro maIido (y OfrO CUUO cabe dedr si ejerce intempestivanwnte Ill. wrulictio). La condicion de hacerse las cosas del marido solo una vez contraida$ las nupcias debe quedar expresada y no se prestime; en comeCLJencia, si nada se dijo sobre el particular, se emiende tratarse de una hip6tesi$ de rkm: ob mill el acto (D. 23.3.8). En todo caso, la operacion que condiciona adquirir ('I dominio a las nupdas tiene <Jlte hacerse b;yo h forma cle entrega; la in iure c",,:~io y mmu:il'fltio no adlllilelt smpE'l1del" Ia adquisicion.
D. 2.
.14.4.2: "antes cIe las nupcia~ se pide malamente .(es decir:. ~ltdcbi~a.mente) (ante . D 233 All "Pero si no se Itublcren venhcado las nl1pcta~, no . .. " ; < . . (" -tp l . I , d 10 estipulado" (Sed s; nuptule seC1.ttae Hon Jurr",t, ex s I' It t!uede e'ercerse a aCClon e < I f: II' la P .,~ otr..;t. D. 23.3.21. ".. .si se enviara mens'!lero: se con.sl.cer~ '1u~ ~ o. ' tu a~ ;t.on p ) ,. uI __ "( . rwntius remittat1Lr defeclsse cOYldlCIO stt/mlat/oms vuleconchClon de la estlp aClon ... ~1 , lur). Cfr. D. 23.3.83.
nupt1as male pet1lur).
. I na cleuda al futuro ruando: SI aqudla expresa la ante nUj)tlas c e n 1r ', causa (matrimonii a dotis causa), es nuIa y snbsiste la O? Iga~lOn q~le se . I porque la condici6n cle haber, matrnnomo es mhe, . 'I . q tllSO cance ar, Yla aceptilaci6n no tolera conchclOnes; Sl esta u uma, t Ia (I0 e rente a I (oddamos ha en cambio, es abstracta, entonces form~IIllente va e P . - blar de una "m:cejJtilatio ob rem") y se exungue la.(~eucla, pello c:l~n(110 . . . ar el matnmOlllo no tIene Ing, la obliO"aci6n remLUcla puec e sell ec a, b', . mada por la condictio al <lendor que no Ilego a ser mando.
. . "E evola'dice que es nula Ill. aceptilacion illterpnest~ po~ D. 23.3.43 pr. ttp.. sc " . d las nu cias" (ScrtrlllJlr! (lit, llUUTI1IUmn cal1sa de ]TI~tri.lI1oni? no h.~blelldOs~e;~Zf~~t~s ~:nlla1~ e.:.e), refi1ienetos<" ala ;Icepticmisa (lcc"ptlln:tlOn"m mterpo~ltam non;, . p. t. nte el nnnimonio. D. , ada a la que no stgue mmec latame < laci6n con cansa expres < .,.' tilaciou abstracta 0 con callsa 12.4.10, en cambio. plantea Ill. 1~11tesls c~e Ulla :~~n se ch la cOlldictio a 1a mujer doml 110 expresada , y. di~e q~I~SI 1n~t~~f~~ ~~allllent; nO ca,6, analogando la 1 a~ree~~)fa de su no!\']dledl1utlb 0 cO~n '1 ue tambien procede la misma accion reCtlpeSltuaClOn a la de ha ,ef a 0 0 rem, ratolia.
C) Algo elistintO ocurre con 1a elote co~stitu~da p~r aceptilaci6n
EI futuro marido beneficiario del da-re ob -rem no posee jlro dote las cosas dadas, sino jlro suo, por no haber matrimonio que haga posible la existencia de la causa dotal; cnando aquella tuvo lugar a non domino, las puecIe usucapir, pero tambien pro suo y no jm) doffi. Si, en cambio, la operaci6n tuvo lugar como entrega para adquirir el clominio clescle e] matrimonio, entretanto no hay tlsucapi6n po.~ihle porque no bay musa usuca-J)ionis 101.
Si la dote se entreg6 estimada anles del matrimonio, no hay llsllcapion !JTO r:mptore porque Ill. vema en que la estimacion consi$te esta smpemivamj>tlte candidonada al matIimonio y por (,'111(0 no existe como tal cama (<:fr. D. 23.3.10.4); por Ia misma razon no puede haber usucapiol1 pro ;1W y porque elicha entrcg-a no pudo scr dareob rem, al ser incompatible con [a venta.
as
:e
, odeI' del nnrido !)ero que c1eba ser, restitnicla < , I l' cia 3 Una (1ote ya en p la ~lUjer de que se divorci6, se renueva taclt,amer:te SI os (.lV~r <~os vuelven a contraer matrimonio ent.re sf; Ia jllnspru~1:'n~la mterpreta que siempre se entiencle coovell:6~~ esta renOV<lClOll a menos de haberse manifestado algo en contra -.
, . " Llamamos "dote taclta a esL, muy variada: dotis cattSa t,-ansl at,a 93340)', tacitedos renoo(l.a. d oe (D .- .. t I a ese a que Ia terminologia de las [uentes es hgur, , p . " d' ...... '(D ')'> '\ '10) (J'tUlsi 5) . -.;>.... ' J ( D ,. 243 GG. , otem . COlw""ITe .. ) rrrrt redi1de:'.' lt tr (D. 23.3.h4 .
b) Una jlrornissio dolis celebrada ames del matrimonio es siempre ob rem, y al menos t:icitamente lleva Ia condicio inns consistf'nte en la celebraci6n del matl"imonio previsto al prometer. En consecuencia, por un lado, antes ete realizadas las nllpcias, no se puede demandar 10 prometido; y lIegando a ser cieno, pOl' otro, que estas no tendran lugar, porgue entonces fall a 1<1 condicion, se clesvanece ijJSO iu-re la promesa.
D. 23.3.68: "... teda pro mesa de clote contiene l~ conclici6n (;leila de [mum matrimonio" (... {'1l1U omnis doI.is pT01ni;;1o fittlin lIwtrimonii ladtam cowh-,.iOlml! Iltcipiitt).
259. REGIMEN DE LA DOTE DURAJ'lTE EL MATRIMONIO

. '" I LA DOTE COMO COSA DEL ;nA RIDO ' U'ln vez constiwida eficazmenre la ,,' ,. clote, esto es a partir del matrimonio, se pl'oduce un des<!obJ-anllento entre el objeto dotal y Ia clote como valor. ' l I t e como hs cosas Por un lado el objeto -sobre que rccayo a. ( c:' , .~ '. con. l' (fungibles 0 no) el usufructo constltlllclo, el ClcClIto ., COl pora es I b' I 's por eI marido cnya deuda Ie fue remltltra tcrceros, las cosas ( e lC a <
IQQ Sobre ambos regimenes: D, 12.4.9 pro segunda parte (que califica expresamente de dare 00 Tem la figura); 23.3.7.3; 233.8; 233.9 pr.; 41. 9.1.2; 12.1.6 itp.; cfr. 12.4.8. 101 FV. 111; D. 41.9.1.2.
102
D. 23.3.30.
634
DERECHO PRlVADO ROMA.NO. TOMO II
1
I
EL DERECHO DE lAS LIBERAliDADES
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da, etc., pertenecen (0 siguen perteneciendo) a este y, trat;,ndose de cfrrjHrra, estan en su posesi6n 103. Lo antelior quiere decir que los bienes dotales van di5tinguidos de los propios del marido, 10 cual tiene importancia en el doble sentido de que las cosas adquiIidas con recnrsos dotales 51" hacen de la dote por subrogaci6n y no del marido; y de que las accesiones y decesiones 0 decrecimientos sufridos por aquelias benefician 0 perjudican al patrimonio dotal y no al del maIido 104. Los frutos de tales cosas, enlpero, no signen clicho regimen, y sobre ellos el dominio del maIido se ciiie a las regias generales, es decir, se !lacen suyos como los prodncidos por cnalquier oU'a cosa de so pcncncncia 105,
~jt'mplos de subrogaci6n: si se venden piedras de una cantera del fundo dotal 0 ,lrboks provenientes, 0 e1 derecho de Sltperficies sabre eI mismo, el dinero f('cibido en precio es de Ia dote y no del manda (D. 23.3.32); iguahnente son de aquella los
. '1 . I' '1 d a e'sta y 1a otra a1 descubridor, sin que el marido nada udo en atn )U!r <l ml a . '1 " I 1 llevase; 10 enal es 16gicopor adaptarse tanto a las reglas .sohre ehs~ll )\1C10I1 (e tesoro en tal evento. cuante al principio de que este no es [ruto del preeho.
En su calidad de dueiio el marido plied I" enajenar libremente los bienes dotales; tambien pllecle manllmitir los esc!avos de la dot~, adquiriendo el patronato y las expeetativas sucesonas en la herenCla deiliberto106 Le es posible, ademas, conSUtlnr prenc~a sobre las cosas ciOiales 107, y ejercer tocias las acclOnes de cilleno 0 poseedor inciuso contra la mlljer: rei vindicatw 108, Publu:zana 109, w:tw jnrt, 0 actio legis Aqui.liae ]10; en coutrapartida .r.aciece lo~ ~~inrsos que ben soportar un poseecior, como la relVll1c!lcatona 0 nn dueno, como la cmltio dmnni infecti 112.
:le-
hienes que fiIeron comprados can dinero de la dote (D. 23.3.54). En consecuencia,
Ia prole de los esdavos dotales (D. 23.3.10.2) Yla herencia 0 el Iegado <-1.signados a un escla\'o dotal (D. 23.3.65) son de la dote y no del marido; si Ia dote estaha constituida par la nuda propiedad y se consolidafa con el usufructo, este incremento es dotal, igual que los aluviones (D. 23.3.4). Tratandose de un ganado dotal, como el nUlllefo inicial de reses comprendidas debe mantenerse constante para conservar el ganado. las crias primeramente se destinan a sustituir a !ali reses rlmertas y ,<;010 eI excedente es fruto del malido (D. 23.3.10.3). Pero los frmos de una cosa destinada a dote antes del matrimonio y percibidos en la misma epoca incrementan la fmum dote y no se hac~n del esposo. a menos que se huhiera convenido algo cOlltr<l.lio (10 cuaI serfa donacion d(~ los mismo.s: D. 23.3.7.1). Puede oeurrir que el malido f':ncueutre nn tesoro en el predio dotal; como aquel no es fmto de este. re~'I1IIta daro que no pnede pertenecer a ese tftulo al marido; pero de e.star a las reglas generales estahlecidas par Adriano, el tesoro tenelda que serle atribnido por entero en cnanto duetlO del predio y descubridor del te.'ioro sin deber resrituir nada de el ala mujer; 10 enal conduce al mismo re...u Itado que se producirfa de ,<;,r mirado como fl11to el tesoro. Portal razon la jurispmdencia. para este efecto. trata a ese tesoro como al encontrado en pr("dio ajeno al marido (D. 24.3.7.12: quasi in alieno inventi); de glli.'l<1 que. por aplicaci6n de la regIa seglll1 la cual al descubridor de un tesoro en terreno <Beno 5 Ie da una mitad. quedando la otra para el dueno del predio, atribu}'e una mitad al marido (como inventor) y Ie obliga a restituir 1a otra a la m'l~er (como duei'la del sueIo). Esra decision no modifica sino que aplica las regIa.>; sabre propiedad del tesoro. pero sf varia las reglas sobre propiedad del fundo dotal. no en el semi do de que realmente la n11~er sea duel1a de aquel, que no 10 es. sino en cuamo, a denos del tesoro. es considerada como dllelia; en otras palah,<l.s, se trata nada mi"1s que d~ una decision de equidad (permitida par la cl,iusula quod eins '/ludius Clffquiw:; ent de h1 al'lio rei 1lXfmae) para evitar que el tesoro, no ...i endo frmo del terrellO, en dcfinitiva sihl(l d regimen de los fnltos y quecle fntegramente para el manda. No conocemos que soluci6n daha la jurispmdenda' para la hip6tesis de que el tesoro fuese hallado por un tt>rcero; de seguir considcnl.udose a 1a m'l~er como dueria. esa solucion tendrfa que haber consis-
II. LiMITES A LAS FACULTADE.s DISPOSITIVAS DEL M:\RI?O. Desde .AUgl~sto las facnltacies dispositivas del maricio fueron Imutadas en mteres y proteccion cie la Imljer. .. . .' _ 1. Un capitulo de la lex Julia de (ulul/ems (18 a. C.) p.10111~)I0 al maricio emljenar los preciios ciotales SitOS en Itaha y, al pat ecel, tambib1 pignorarios 113.
'111110 de la lex Julie. de ad1uteriis se deduce especi',llmente I Que se trata te un cap < I I /. L' I'b' 0 211 9 D 23 5 1 pr hable de una h'X luha de fwnr. 0 f. ota 1. (). pro 11 Ide PS .;,:;. ).-. aunque . ..~. . r: I ') 8 f en ci6n de i nomr es recordada por]mtiniano en CI. 5.13.1.1:..>; ~st ..-' pr. .rgura D. 23.5..f.!e disctltio si 1a prohibicion regfa para los fundos provlllClaIes ((Tal. 2.(3).
..?
Lajnrisprndencia ampli61a prohillici6n al esposo 114.COI\f~spec to a los predios ciacios en ciote ante nuiltias, ~ al ex n.l~ndo par~ despnes cie ciisnelto 1"1 matrimonio por ciivorclO; tamble2 la extend~~) a otros actos dispositivos como 1"1 legacio ciel fnncio 1~ y l,~ lII1POSIci6n 0 extinci6n de servichnnbres 11'. La cont.ravenClOIl a la norma implica nnliciad ciel acto dispositivo ]18, que pnecien hacer valer el maIicio, la nnljer y sus herecieros 119.
101iD. 24.3.m a 64; 38.16.3.2; 40.1.21; CI. 5.12.3; 7.8.1; 7.8.7.

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Gai. 2.63; FV. 269; D. 6.2.3.1; 15.1.47.G; 23.3.7.3; 23.3.9.1; 41.2.3.21; 50.1.21.4. IO'D.23.3.10.1. lOS D. 23.3.7 pL-1; PS. 2.22.1.
CI. 7.8.1 CI. 7.8.1. 109 D. 6.2.3.1; lust. 4.6.4. 110 D. 24.3.18.1; CL 5.12.11. 111 D. 25.2.24; CI. 5.12.11. 112 D. 23.5.1 pl'. 113 s.m. D. 23.5; CI. 5.23. Viel. GaL 2.63. 114 D. 23.5.4. 115 D. 23.5.12 pro 11 6 D.29.1.16. 117D. 23.5.5y 6. 118 D. 41.3.42. 119D.23.5.13.3.
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EL DERF.CHO DF. lAS UBERALIDADES
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Cesa Ia prohibicion (i) cuando 1a mujer cousieme e-n que se enajene el predio 120 (pero, segun parece, ni con .m Couse-mimiento se 10 puede pignorar); (ii) si el predio dotal no esta SlU eto a clevolllcion en favor de la mujer, como cuando se 10 dio en dote can estimacion (porque se devuelve esta), 0 si pertenece a una do.\' recej}ticia conferida pOl' alguien dis6nto de la mujer, ya que entonct's debe ser devuelto al (iotante y no a aquella 121; (iii) tratandose de enajenaciones forzadas, como cuando en virtud de la cautio dmrmi inj'r1rti provocada par un funclo dotal un tercero viene a adquirir sn dominio 122; (iv) si el [undo dejo de ser clotal pOl' jJ(mnutatio' dotis 123. Par otra parte, una enajenacion nula se confirma wando el marido enajename termina pOl' lucrar la c10te 124, como si, f~llleeicla Ia mujer durante el matrimonio, no hay obligacion de restituir la clote a sus herecleros; tambien cuando estes 0 la mluer reciben del marido enajenante una asignacion testamentaria eompensatoria 125. 2. PorIa lex lulU-'/' de ma-ritandis rmlinibus se prohibi6 al marido mannmitir esclavos dotales en contra cle 1a vohmtad de Ia mujer; la mal1lnnision contraviniente, empero, no es nula, pero obliga al marklo enfreme de 1a mt~er porvirtud de acciones especiales, a re~tituirle "tocIo cuanto a el vino" en virtud cle la manumi.~i6n (quidquid ad emIL !}(!r1}(mit), como, pOl' ejemp10, Ia !}{frtio debita que como herecIero recibi6 cIt'! Iiheno 0 las prestaciones pecuniarias impuestas a este para comegnir Ia liheTtacI 12G. III. LA DOTE COMO RES UXORlA. POl' otro lacIo, en las fnentes aparece la idea de que la dote es pertenencia 0 patrimonio de la mujer, y aparentemente ello serra contracIictorio can el dominio <lel mari<lo.
Los jurista~ dicen que la ml~er "tiene" dote (habere Jotcm), como en D. 24.3.10 pr.; 33.4.6.1; 45.1.21. Una vez disuelto el matrimonio In dote es Hamada "cosa de ]a ml~er" (res 1tXOri(l). Cuando el marido Ie prelega la dote, no puede gravar {'se legado con un fideicomiso, porgue ]a mujer "no adquiere alg'o pOl' el testam'llto en virmd de causa lucrativa, sino que parece recibir 10 propio" (quia rum ICC l",:mti"a amsa testamento aliquid eapit, sed proprimll re.dpeTe lIi(letur: PS. 4.1.1). Mas direclamente se dice que la dote "ps de la mujer", como en D. 4.4.3.5: "porque b dote es panimonio propio de la hijn misma" (quoniam dos 1psiusjiliae propriu1lt patrimOfliu111 "st); D. 11.7.1G: a los antigl.los paredo muy equitativo pagar los ga~tos del ftlneral de las lll11jpres "con la.~ dotes como si se tratara de sus patrimonios" (qua~~' de patrimoni-is sui.l itlt de doiilms funeraTl); D. 21.2.71: no puede decirse que]a dote sea del padre que Ia cnmtituyo "asl como (se dice) que la dote es de la ml~er" (~1'elll "IImlieris dos est); D. 37.(;.,1: no se d",he
entender que la dote este en los bienes del padre qll,~ la cons:imy6 "asi c?m~ s.c entiende estar en los bienes de la madre de fanllha (es deor, de 1a 111l!)cr. w.nt 111 1Ilatrisfa1llilias bonis esse dos intellegat~r). D. 24.3:24:5, en cuanto declara a Io.~ esclavos dotales como "~enos" al marido esta, en camblo, lI1terpolado.
yi)
Pero si se tiene presente que 1a dot.e est~ sujeta a restit.lIci6n .nn~ vez disueito el matrimonio, para 10 cual eXlste una espcClai actw. rez uxoriae, de 10 que en definitiva entonees se tt-at.a es de que I~ mn]:r tiene una especie de "eredito" sobre la cl~t~ (no en el senndo mas tecnico de estar sancionado can la condzctzo), y es eso 10 que en realidad Ie pertenece. De m~)(l~ qn~ ,Ia pa1ab.ra dos, marla ,e~ este contexto, tiene una quinta slgntficaClon, preCIsamente la (Ie dereell0 de conseguir la restitnci6n de Ia dote", y eI, en cuanto offece eontenido pe2uniario, pl1ede scI' atribuido a la mujer como suyo. Ella, en cambia, no dene ning(m derecho real sohre las cosas dotales ni durante ni despues del matrimonio; d.esde ~l!fgo, no las puede disponer ni se hace~ i!JSO iure suyas con l~ ~hsoluclOn.:tampoc~ tiene aeci6n para persegUlrla.~ [rente a t.erceros, mclnso ma.s, pues S1 en consideraci6n al cIivorcio las sustrae, aungue no cOI~leta/l1.rtu~t, queda s~1jeta a la actio reru:ft a~n~tarum. De allf que. la l~C:/.O Tet UXOT!& can que se reclama la resUtuClon de 1a dote te.rnunad<'s las nupClas sea in !Jersonmn y s610 se dirija contra e1 mando 0 sns here(!e-ros. Todo esto se explica, porque, como vimos, el marido es el dueno de las cosas y derechos dotales.
En comecuencia no hay contradicci6n in terminis cuando ~tir()llino dice en D 93 37" que "Sl. l)l'ell la dote esta "en los bienes del marido, es J . . .' Slll emhargo de ]a :J . I . . lit ) . !Oma( a .en ml~er"(q7tmmns . lonis manti do~ ~~t, 1IlUllenS tanum est) pOlCjue (, 0' esu I . . " .. 1 dos sentidos: cl marido es dueno de las cosa~ dotales, pero e.J der:cl~.o.( e eX1h'll a devolucioll de la dote es de la ml~er. Cfr. Boeth., A.d top.. 6.17.0:: . Pues la dote, aunque durante el matt1monio este entre los bie~les del mando, e~ta Sll1 el~lbargo.en el derecho de ]a ml~er", quien precisa ensegmda ql~e In. dote pucde ser pe(h(~a como cosa de ]a nll~er despues del divorcio" (Dos cmm, lieet ~u,tn~nonul eO'rt~'lante m bonis viri sit. est tmnen in uxoris iure, et post div01timn Vd1U res uxO'na pell POI"\"I~. EI a~unto guarda am~log'ia con la idea de aes alien1tm: el dinero dado en mlltu~ Clertamente pertenece al nmmario, per~ .es ~eno. es decir, es del lllUtllal1te, mas solo en CHanto este puede exigir]a devoluClon del iani1t"IJIJem.
2.21b.2; Gai. 2.62; Inst. 2.8 pr.; CI. 5.13.1.15. 23.5.11; Cr. 5.23.1; D. 23.5.3.1. 23.5.1 pr.; CI. 5.23.2; D. 23.3.78.4. 23.3.26 y 27; 23.3.56.3. 124 D. 23.5.17; 41.3.42. En este caBO el unico que POdria intemar la accion es el marido, pero ello implicalia ir en contra de sus propios actos. 125 D. 23.5.13.4; 31.77.5. 126 D. 24.3.GI a 64. Tambien se obliga el mariclo pOl' todo cnamo con dolo malo hizo que dejara de Hegar a .m poder de parte delliberto.
120PS.
121 D. 122 D. 123 D.
La eminencia de este derecho de restitnci6n que. c~mpete a 1a mttier nna vez clisue1to el matrimonio, no ob~tant~, I.lIl11t1 la rerte~ neneia del marklo sobre las cosas dotales. A~I, pOl cJ('mplo, el res pone!e par dolo y culpa cIe su perclida y deterior?, como .Yer~I.nos;. pero tal responsabilidad 5610 puecIe hacers.e ~fec.t:va con I" ar.tw rei. uxoriae a Ia cIiso1uci6n del matrimoriio. La IUIlItaCIOl1, en consecnencia, consist.e en que el marido, al gestionar dichas cosas, debe prever que algun elia se Ie poclrfa exigir responder cIe ellas.
Todo esto hacc que en algullos ca.~os los jU.ri:~t;u; distingan cO,mo Ires patti.monios' el del marido, el dotal y el de ]a mujer (sm l1lrlS, que como t,11 pllecle vemr ~I matrimonio con bienes suyos 0 redbirlos durante el). A Ia.~ cosa.~ llO datales. es deClr
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del mariclo 0 de la ml~er, suele llamarselas r e s ' . califica t<lmbien como "bienes fuera d' e 1 d ote ..anaa extra .1t J1r,~p(r:.ae; los proplos de b .1 se los mlyer a prader d-otem: D. 39.5.31.1' 3778' 35295 . FV em, extra "otiS (.ansa 0 un texto del Digesto (23.3.9.3, q~iza'it' ) f;'~m)i ~4; CI. 5.l?,.17; ~.14.8; 1.12.3). En "extradote") para indicar clichos bienePs' d 1 I : laEex~reslollg-nega pr,mpherna (= . e a nU!JeL n epoea rna' . ' ,.S antlgl1a, a[ pareeer, los blenes que esta se reserva ara S1 "receptiCios" (de recipere en el sentfdo de ~ casar; y que no dan en ~ote se Ilarnan senntsrecepticius(GelJ.17.6.l;cfr.Liv. 41.28)~eserva ) y se habla, por "CJemplo, de un
(l(J
AI dotante naturalmente corresponde la actio ex stip1l1at1l dirigida contra e1 ex marido 0 el viuelo para conseguir la devo lu ci6n de la dote, una vez c1isuelto e1 matrimonio 'por divorcio 0 muerte de 1a mujer. E1 caricter estricto de esta acci6n no permite al c1ernandado hacer deducciones a1 monto que debe restituir. II. ACTIO REI uxoRIAE 128. Una vez disuelto e1 matrimonio, en ciertos casos la mujer 0 el constituyente de 1a dos flrofecticia disponen de una actio rei lIXOritU destinada a conseguir la devolucion (reddere) de la dote. 1. Su formula es posib1emente 1a siguiente: "Si resulta que Numerio Negiclio debe devolver 1a dote 0 una parte a Aula Ageria, 10 que de ello mejol" y mas ecuo fuere, a eso, juez, condena a Numerio Negidio en favor de Aula Ageria" (Si f)aret Nm. Nm. Aae. Aae. dotem parternve ei.us reddere ojJortere, quod eius melius aequills erit, ei,llS index Nrn. Nm. Aae. Aae. c.s.n.p,a.). Se trata de una accion personal 'in i1L5 concejJta (reddere Of){)'rtere) con "intenti.o 'lrtCerta", pero excepcion<llmente sin dernot/.stratio, porque 1a mencion que se hace de 1a dote 0 de una parte de ella en 1a intentio (dotem jHlrternve eins) cumple la misma fund on que, de no existir tal referencia, hllbiera clebic10 cmnplir dicha clausula fahante. La formula lleva una clausula quod eillS rnelius aeqnills eri.t, la elral desempena igl1a1 pape1 que 1a cJo.iusula ex bona fide; por ello es que 1a jurisprudenda agl'ega esta accion a1 elenco de los juicios de buena fe 129.
En e1 "Corpus Jum" las menciones ala (zdio rei tlxcmae fueron eliminadas Y sustias midas por una actio ded-ote. Una aplicaci6n de la analogia de esta acci6n con aquell de buena fe es que la exceptio doli, entendiendose incluida en la acd6n, es hecha valer officio iudicis (FV. U4; dr. D. 24.3.49.1; 24.3.21).
260. EL DESTINO DE LA. DOTE A LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO
') : o'le~ cuyo patnmol1lo se radicara de modo definitivo uso .(.espues (e all.ecer 1a ml~er, y que pasara a sus hereder s ' premorn . Cuando haCla fines del sig10 III a C . I' ca del divorcio en R . . . . se mtroc uJo la practlma , caSI slempre pOl' iniciativa del m<lrido comen a . . z a PI~l e1cer 1l1lCUO que 1a elote cominuara en este c1espnes cle' a 1 .. " 11aber repue rac 0 a 1 m1tie veniclo la dote a su patrimo:1i~~~ ~1;;:~~mOI;I? .con la cua,l habia inc!
;:v~;~~~:~~;~len sus origenes.la d~t.e fnera una 1iberalidad ;n pleno
.e
~. ~1
~~lt: ~b7::~~~l~nPpOC~:eramenteObfligadO a d::,~(~~~S~af~SZ.s~~n~~~~:l~: quedar n ue establecrda porIa vi'a .

. . b
(stipulatwnfs rei .1J.xoriae) desde e1 s. . . 'I menos eXlste una ego~lal II a C a . . 1 '. aCClon e(sPt~C1a. que Slu)eta a1 mando sin necesidad de estipulaciones prevl'as ac w rez uxor(.ae . .. .
tuir I. STJPUL4 TIONES REI UXORIAE '.Dos RECEPTIClA. La ob1igaci6n de restiI I . a c ~~e puede se~ establecrcla convencionahnente mediante una estlpu1a CIOn (.>tlIJUlatzo rei uxori.ae) COIl ella eI maneI 0 ( 0 su - -I)(lt ) . . .. . " pr?mete chcha resUtuClon al dotante para el caso en ue j' .er cleJe de.~er su.uxor. La dote que ha sido ob'et . q a n~luer devoluclOn reclbe e1 nombre de dos recejJth:ia 1~7.0 de tal promesa de
La formula mas general de la promesa a al' e D 2 0: " en ~I?-(m ca~o Ticia dejara de estar casac~l c~~tie~~,~n .' 4.3.o():.':~m~~ la dote si desumt dotem rlahisne?); clicha 6 rmula abarca desd e I' (SI quo casu Tltia tlln n~jlta ~sse g pero tambien la c(1,l.itis deminutio rna' A_.. uego el caso de mnerte y dlVor('Jo, " r xtma. nSllnlsmo termin6 p r . 1 generalla formula de "devolver la dote una vez d'Imelto el 0 tIi0 .ser mll'ae a como . ." ( 1 . momo dvtem reddi) que apareee en D. 50 16 240 '. 1a mO?lo sonto mall--rSevero, despues de haberse discutido 's/' II '~? vlftud ~e un rescnpto de Septimio tambien al de divorcio. La dos rec ticia' e ~ ~o 0 se aph~aba al. ('a.so de muerte 0 de dos adventicia, mas taIllbien cU~ldo e~o es f~~l.ra excluslvamente aplicab[e al caso itp.' 23 123' 23 4 2(' 5 . pro.Jeetli~a, como se desprelJde de D. ')31 q , .. , ..)" que cont/eoen casos de estipulaciones del padre dotante~ ...
er 2. La Iegitimacion activa para esta accion corresponde ala mtti sui iu:ris, a su f)(lterfarnilias, si es alieni iu:ris, con e1 consentillliento de aqueUa empero ([ilia consenl'iente); en modo excepcio na1 se concede er a1 ascendiente qn'e constituy61a dos tmljecticia si sobrevive a la mtu no divorciada. La pasiva compete a1 mariclo divorciado 0 a los herecr deros del falleciclo. Ella es intransmisible a los hereclel'OS de la m1u difunra.
Podemos dedr, pues, que la actio rei 11xonae tiene un caracter "personalisilllo". Para entender que la hija alieni i1tns consiente en -que su patC>' ejena [a acd6n basta que ella sepa ]a existencia de su litis amtestatio sin contradicci6n expre.sa (D. 24.3.2.2; 24.3.22.3-6). Tit. VII" 6.6 exige que la acci6n sea entablada por el padre ",lcljuntandor se la persona de ]a hija" (adiunetafiliae pasona), Erase esta que debemos entende en el selltido clasico de prestar consentimiento y no en el de actuar la bija procesalmen-
128
127 Tit.
VII" 0.5; D. 39.6.31.2.
129
s.m. D. 21.3; CI. 5.18. GaL 4.C,2; D. 21.3.21; cfr. Cic., Top. 17.fJC}; De off 3.1!:J.iH.
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EL DERECHO DE LAS LIBERAUDADES
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~a para recnperarla cuando eI matrimon,io se disolvi6 por muerte de b mujer no es a tltu.lo d~ her~dero (de hecha no 10 es, slempre al menos), sino a titulo propio. Si 1a mUJer dlvorclad~ que podia en~blar la acci6n muere antes de hacerlo, sm here-defOs ya no pueden Jercerla, salvo 51 la fiuefte ocurre despues de haberse COllstituido en
: junto al padre. La legitimaci6n activa del ascendiente que constitu}'o la dos profe.cti-
mora de devolver la dote el manda (Tit. Ulp. 6.7; FV. 95; 97; 112).
infedor valor que este, 0 no existi6 en verdad, ellegado vale por wanto fue dispuesto (D. 33.4.6 pr.-l). Distinta es la hip6tesis de legal' el marido a la nn~er 1a dote que de lOdos modos sus herederos tendrian que restimir (dote-Ill relegare 0 dotmu ImlCI~g(J,re). La distindon con el leg(~tum pro dote aparece expresamente en D. 37.5.EUi. Aquf se trata de un Iegado pI':( rJa,mnatt"onem que.a<;ume 1a forma del Hamado "hgatmn delJiti".
III. DEV~LUCI6N y RETENCI6N DE LA DOTE. La amplia flexibilidad qlle ofrec~ .I~ clal~Sl1~a quod ez:1S mebus aequ'll.ls ent de la artw rei u:xorirle permlUo a la In.nsp.r;-'denCla fljar las hipotesis en qlle concrctamcnte procede la r('sntnclon y establecer determinadas dedncciont>s en favor del .marido obligac~o. Aparte ciertas reglas generales, ('Ila lIS0 como cntenos definItonos la cansa porIa eual se clisolvi6 el Inatrilnonio, por un laelo, y el tipo de dote, por otro. . 1. ~uand() el Inatrimonio vina a fin par cIivorcio, la actio rd 7(,Xorttle es slernpre procedente, sin que interese habel' sido pn>fecticia 0 adventicia la dote 130. Pe.ro s.i ,el e1iv?rcio tnvo lu~r por hecho de la m\~er 0 dt> S\I jmler, la reStItuclon esta Sl~eta a las !nguientes retentiones en favor dd Illarido: .(i) jlmj,ler liberos, m~)DtantesC a un sexto de la e10te por cach hijo naCldo en el matnnlonlo coullIn, con el limite maxitno de la rnit'ld 'II , d ~ aq:\e a 131 ; (") proj'ler mares, equivalentes a nn sexto C\lando , eI ~l chvorclO se fun do en el ad~llterio de Ia m\~er (gr(l1!iores rnrm!s), y a un octavo c:lando estuvo mouvado por orras faltas de la ml~('r comideradas rnas leves (leuzores mores) 13... Estas retenciones no benefician a los hcrederos del marido 133.
Muy prol~able~ente.las retenciones fueron establecida~ en la legislacion augu<;rea sobre ~I matnmomo (bIen en la lex Julia, d Ptl/Jia PopptU~a, bien eu la If!X lllliil de adulterl1.o.).
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3. En cambio, cllando la disoillcion tllvO lugar por Illuerte de la mtijer, como regia generalla dote de cnalquier ciase no e"a s\ijeta a rest.itnci6n en favor de su jmler 0 de sus lIerederos, y qut'cla para <"! marido. Salvo que, tratandose de dos jJ'Yofecticill, el constimyente (normalment.e el padre) sobreviva a la nl\~er, caso en el cual pn('de exigir su restitucion. En este caso el mal'ido se ve favorecido por retentionRs proj,ler liberos de lin quinto por cada hijo legitimo corm'in, pndiendo retener toda la dote si estos fueron cinco 0 rmls 134. Tambien se exceptlla de la r('tencioIl total en favor del marido el caso de la dos mrejJticia, corno verernos. 4. Inckpendiemememe de las dichas retenciones, <"! marido 0 sus herecleras tienen derecho a estas atras en cualql1ier casa: (i) jtro!Jter rf.S donatfls, es decir, par el valor total del enriquC'cirniento experimentado por la rnujer con una elonacion ell"! rnmielo (aIm no restituida a la fecha de la clisoluci6n); (ii) jlmj,ler res ({lIW{flS, hasta el valor cle las cosas que la m\ijer sustrajo al marido; (iii) jlm!,ler illlj,en.las, equivalentes al valor de los gastos del mariclo clestinados a mant('ner el estado ele las cosas dotales (imj,ensae necessari({e) 0 a alllnentar Sll valor (imjlensae uliles), excluyenclose aquellos de caracter .mntuario o cle hijo (imjHmsae voluj,tuariae) 0 elirigidos a la producci6n de frutos. Estas retenciones beneflCian a los herederos del rnarido 135.
En e.'lta materia tiene lugar la regia de que "la~ impensas neces<llias (lisminuyen ipso inrela dote" (impertsae neccswwiae dotem ipso t"lt1'e miummt: D. 25.15 pr.~2; 23.3.5G.3; 23.4.5.2; 33.4.5; Sch. Sin. 19), 10 cua] se entiende asi: el valor de las imp{'n~a~ necesarias (y (uiles) disminuye la dote, pero no considerada como cosa 0 COl~jtlnto de cO.~as corporales, por modo que el marido ;;tdquiera una cnota de dominio en elIas CJue resulte proporcional a Ia~ impensa~ hechas, sino 'Ine cOll.'liderada cOl~lO valor; en la practica ello .'liguifica que el malido tiene derecho al reembalso en dmero del valor de la.~ impensa<; y que puede retener hI devoluci6n de las cosa<; dotale.'l hasta que Ie sea satisfecho a'Il.H~l. Si la dote recayo total 0 parcialmentc sobre dinero, en ese ca'1O, pOl" deno, la disminuci6n (Ie valor opera como compensaci6n, de gui.~a que el mando restimye la diferencia pecuniaria; y, mas en generJ.I, 10 propio ocur,re toda vez que 1a restituci6n de 1a dote debe hacer.'1e en dinero aunque haya recudo .~()hre atras cosas, como en el ca~o de la rIos aesti1JUll(l. Para retener las cosas dotal(".~ el marido ha<;ta el pago de las impensas no necesita haber imell)uesto una previa eX("(1Jtio que se 10 permita, pues tal efecto deliva de 1a naturaleza de la acci6n.
2. Adv('nida la disolucion del matrimonio por mllerte del marido, .Ia d.~te tanto prof~cticia C\Ianto advemicia t>sta asirnismo stijeta a resnt.uclOn en beneflclO de la viuda sui iutis 0 e1e1 jmler dt> la alifmi. luns, qluenes eJercen la actio rei uxoriae en contra de los herederos de aqIH.'I, sin que estos se yean favorecidos con eI contra peso de las retenciones jlrojJler liberos 0 j)'Tnj,ler 1nflr",,:
~~ muy frenlente que el mal~do legue algo a su vinda en lugar de la dote (Icga!/tll! pro dote): para tal ea~o el e(heto rlea/terntro (de CI. 5.13.1.3a; CTIl. 4.4.7 pr.) co.nilere la ~1~cCloll entre re:lamar eI legado 0 la dote a aquella (D. 31.5;~ pr.-l); la nusma eleCClOl1 se le otorga SI el mancIo difullto Ie asign6 dena parte de su hel'encia en Iugar de la dote (D. 24.3.46). Si 1a dote en lug"Clr de la eual se hace ellegado era de
l3"Tit. Vip. 6.6; FV. 116 (cfr. FV. 120). Tit. VIp. 6.10; FV. 105; 107; BoetIl. ArItop. 4.19; Cic., Top. 4.19. 132 Tit. Ulp. G.12; D. 24.3.47 (cfr. Val. M."1x. 8.2.3; Plut., lV1ar. 38; Plin., Nat. !list. 14.13.00; Gell. 10.23.3-5).
131 133
D. 24.3.15.1.
1:->5 Para tocto: Tit. DIp. 6.9; D. 24.3.15.1; 25.2.23. Sobre Iml?~n~~<; en f"Spewll: TIt. Vip. 6.14-17; Sch. Sin. 18; D; 25.1.3.1; 50.1G.79. Sabre trammIsJb,hdad de las rctendones: D. 24.3.15.1.
134 Tit. Vip. /i.4-5; FV. 100; 108; D. 23.3.79 pre 23.'1.7 i.f.; 23.3./i pr.: 21.2.5: ., 24.3.10 pr.; 37./i.6; 4/i.8.25 pr.; 48.20.8.4: 48.20.9 Y10; CI. 5.18.4 itp.
642
5. Si la elote consistio en elinero 0 cosas fungibles, la aCClOn va elirigiela a conseguir la traelieion ele aquel 0 elel tantnmdem ele estas, como en el Illutno 136.
Cuando In dote fue estimada pecuniariamente en el momento de constituirla
(res aestimata in dotem data), se devuelve Ia estiinaci6n.
643
Par el contrario, el riesgo (l'ericululIl) ele diehas cosas pertenece a la mujer, salvo que se trate de res !lesti",ata in dotern dntn, pues entonceses el marido quien soporta la perdicla fortuita, al tener '1uc pagar ele todos modos el valor previamente estimaclo 142. IV. DOTEM PRAELEGARE 143. El mariclo puede "prelegar" a "rekgar" (per darnnationern) la elote a su mujer (dotem j,melegare a ",kg,,.m).
Como ya antes se advirti6, no debe confundirse este legado, Ctlyo ,ol~eto es la dote que empezariin a deber los herederos del malido testador, con el Zrgat1tm pro dote, cuyo objeto es algo distinto al de la dote y al que sustituye; s610 en e.lite iiltimo tiene lugar el edictorle alterutro.
EI elominio ele las casas no fungibles se elevuelve meeliante los actos apropiaelos para retransferirlo '(maneil'atio, in inre cessio (, tmdi tio). Cuanelo ]a elate consistio en el usufmcto sabre una cosa, la elevolucion de aquella estriba en extinguir clicho usufmcto 137. Ha bienelo recaielo la elate sabre el creelito contra un tercero, alin no cobraelo par el marielo al momenta ele expedirse la accion, aque.I elebe ser ceelielo en funcion devolutoria; si ya habia sido c:obrado, elebe elevolver 10 que fue objeto del credito. En la hipotesis de haber side constituicla la dote mediante reInisi6n cle creditos al nlarido, la elevolucion se hace bien reponienelo el creelito, bien devolvknelo el objeto del creclito remitielo como si se hubiese trataelo de dotis da tio 138. Can la elate se deben restituir los aumentos y accesiones ele aquella que no constituyan fruto ni producto del trabajo de los esclavas (como panos de esclavos a herencias y legados recihidos por estos, el dnj,lw" conseguido a causa de la eviccion de la cosa dotal estimada y evieta en contra de la propia nnuer); tambi,'n las cosas subrogantes ele la elate original, como el precio de SlI venta 139, etc. 6. Las cosas elotales no fungibles deben ser restimidas inmecliatamente despues de la elisolucion del matrimonio; para las fungibles se dan tres anualielaeles (anrma, hima, trima di,,) 140.
El juez puecle ordenar a1 matido COllfelir una c<lucion de pagar dic1Ja~ anualidades a la ml~er (D. 5.1.41; 24.3.24.2; '15.1.140.1). Cuanda el matrimonio t<'fmiI1o pOl' divorcio funclado en el adultelio del marido (mores graviores), este pit-rde ("I beneticio del pago en tres anualidades; si fue pOl' faItali mas leves (mares Zeuiarrs), (>1 pago d(~he hacerse dentro de seis meses (Tit. VIp. 6.13; D. 24.3.39). En todo caso, 1a condena del marido es l:n irlq'/tod facerlt potest (D. 24.3.12; 24.3.14.1 itp.; 42.1.17). La mujer no goza de ningt'm privilegio en el concurso de acreeclores del lTIaxido, salvo .'ii, cOllstitl1i~ da la dote como dare ob rem pOl' ella, no sigui6 el matrimonio 0 fue nlllo (D. '12.5.17.1 a 19 pr.; 23.3.74; efr. 23.3.2 y 3).
En virtud de t.allegado, la nll~er recIarna con la actio ex tt~starn{mt() 10 misIllO que podrfa recIaInar con la actio rei. UXO-ri.flp., pero sin que haya lugar a las Tetentiones jlroj,ter reS donat'L' 0 jlroj,ter i1l'j)(m..m.I; y 10 reclama de inmeeliato, sin los plazas que por la antes elicha accion se conceden para restituir la dote 144.
V. ACTIO RERUM AMOTARUM 145. Como consecuencia de la sustraccion de cosas dotales, realizada por la nlluer durant.e el matrimonio, no compete la !lctio fUrli al marido, al no ser posible el .Jitrt1l1ll entre este y su mujer; pero si, vigent.e el Inatrirnonio, esta sllstrae t.ales cosas en consideracion al divorcio esperaelo 0 proyectado (divortii causa) 146, el cual tierie efect.ivamente ltigar, ent.onces dispone el marido de la especial "accion de casas aIl1aviclas" (actio rernrn rtmotantrn) en contra de la ex mujer. POI' 10 cleInas, e1icha acdon e~ general, en el senticlo ele Cjue compete no solo si 10 sustraido rlivrrrth mUSfl son cosas dotales, sino tambien con respecto a cualquier cosa del marielo 147 y viceversa, por la amocion de "'I.e con re1acion a cnalquier cosa de la 1l11uer 148. En toelo caso, ]a accion elebe ser entablada elespues elel divorcio 149. Ella sustituye a la condietio y tiene, par ende, caracter indernnizatoria ("reiperseclltorio"), no penal.
POl' las casali sustraidas durante el matrimonio al maxido no cabe sino que Ia condictio 0 1a rmvirulicatio a su elecci6n (D. 25.2.24); por la.s .'iu.'itraida.li despnes Iige el
7. La responsabilielael elel marido par la perdiela a deterioro de las c"osas dotales no fungibles e inconslunibles qne pllede serle exigicIa Inecliante la actio rei uxori.ae se extiencle hast.a Sll dolusy t:u.ij)(t 141.
136 D.
derecho comllIl, es decir, se dan la actio fttrt y la reilli7UJicfl.tio (D. 25.2.3).
1a cmulidio !ltrtill(t
23.3.42.
I" D. 23.3.58.1; 23.3.12.2.
I37 D. 23.3.78 pr.; 24.3.57; 23.3.66.
142 D. 23.3.14 a16; 23.3.10.6 i.f.; Cl. 5.12.10. 143 s.m. D. 33.4. 144D. 33.4.5; 31.41.1; 33.4.1.2; D. 33.4.1.3. 145 s.m. D. 25.2; CI. 5.21.
139 D. 15.1.19.1; 23.3.10.3; 23.3.16; 23.3.32; 23.3.52; 23.3.65; 23.3.GOD; 24.3.61;
24.3.62; 29.2.45.1. 140 Tit. DIp. 6.8. 141 D. 23.3.17 pr.; 23.3.72.1; 24.3.on pr.; SelL Sin. 31.
146 D. 25.2.20; 25.2.21.1. 147 D. 25.2.24.

148D. 23.3.9.3; 25.2.21.6; 42.1.52.
149D. 25.2.1; 25.2.25.
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DERECHO PRlVADO ROMANO, TOMO U
261. LA DOTE EN LA SUCESION

I. DOTEM PRAEClPE/IE. Como se ha visl.O, cnando al tiempo de contraer.le el matri?,onio el mariclo estaba sometido a Ia fmtria fJOtestas, la dote se constltuye en favor de su fmter; al morir este, en conseClwnda, la dote se hace parte de su herencia y en principio deherfa seo-uir la suert~e de toeIos los bienes here:litarios, esto es, ser aclql1ir~la en c?mun. po~ los sucesores ~ repartlda entre ellos en el respectivo juiCIO dlVIsono. Es comun, sm embargo, que el pater ler;ue Ia dote al hijo por cuyo matrimonio la recibi6; pero aun sin u';- tal Iegado se reserva la do;e al marido que ahora se hizo sui iuris, porque es eI qluen contnlua soportanclo los onera 1JtfltrirtLonii. Esta reserva constituye una fmzeceptio que el hijo hace valer en la actio familiae erciseundae en contra de los restantes herecleros 150. 1vt'is a('in, la resel'va t.iene lugar inclnso si el ~li~o casado fue exheredado (0 preterido), porque entonces puede eXlglr la dote medlame una actio utilis 151.
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262. RES AESTIMATA IN DOTEM DATA

Una moda!idad que puede acompaiiar a la datio doti' consist.e en estimar por comlm acuerdo el precio de la cosa dada (res :,~stima.ta in dotern data); el efecto convenido de tal operaci6n es pennIor almando la restimci6n, en su caso, no de las cosas efectivamente recibidas, sino precisamente del valor en que fueron estimadas. La jurisprud~n cia asimila Ia fir;ura a una compraventa, en que como cosa venchda actua la res da~la y como precio el valor estimac1o; s610 que este queda en dote y por ello no se paga de inmediato. La consecuencia de esta construcci6n es aplicarle varias reglas de Ia compraventa: (i) la tl'adici6n que tenga lugar es lIerlllitionis causa 153;(ii) el marido dispone de la actio emfiti 154; (iii) eI asume el riesgo de ]a cosa, ll1cluso desde antes de !a tradici6n 155; (iv) en compensaci6n se Iucra con sus aumentos y accesiones, tambien desde antes de aque! momento; (v) el dotante responde de !a eviccion de la cosa suflida pO,r el ,;:ari.do 156; (vi) este usucape la cosa no jlY'O dote sino jlro em!itllre 1.>7; (vu) .IlIa dos aestimata se constimye ante nU!itias, 1a operaci6n asume Ia forma de una venta condicional, en que la condici6n es que tenga lugar el matriInonio 158.
La dos (lestimata acepta las modaEdades consistentes en el 'pac to de devolver otro tanto de igual especie que 1a de las cosa<; estimadas (D. 23.3.18; 24.3.{i().~~; Yen el c1~ pagar la cosa dada 0 su esrimaci6n, caso en el eual se tiene una "obli~l~lOll :llternan va" a eleeci6n de la mujer 0 del man do, segun se declare, 0 de 1a lllUJ<'1" SI n~d~ se dice (D. 23.3.10.6; 23.3.11; 23.3.46.1; CI. 5.23.1; cfr. FV. 114). DifererHe es 1a lupotesis de estimar ios bienes dotales con e1 objetivo de fijar previamente el n,10f1to de la indemnizaci6n en c;Lm de perdida culpable, 10 cnal, en efecto, no cOl1Stltuye venta, porque el marido debe restitnir las cosa<; dotales si existen (D. 23.3.69.7; CI. 5.12.21).
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II. COllATIO DOTIS. Como en otro lugar se vio, para mamener la i$ualdad entre los participes en la sucesi6n de un fmter jil1nilias, en vlrtud de un edicto de dolis collatione la ml!ier que picle la horlOn/.m fiossessio (sine tahulis) unde liheri 0 contra tabulas de la herencia de su padre, cnando estaba bajo potestad de eI y por ende se hace libem sua, debe conferir su dote profecticia y adventicia a los liberi sui y Ia profecticia a los liberi ernancijmti, 0 ambas dotes s610 a los primeros cuand? no ;,staba bajo cHcha pot.estacl. En virtud de un rescripto de AntonIno PIO, Ia carga de confenr pesa sobre la mlijer inclnso cuando, sin peclir una borumtrn jJossessio, interviene en la sucesi6n paterna como sua heres 152. Esta colacion tiene lugar mediante una estipulaci6n con fiadores de la. hija dot~da, hecha a los beneficiarios, con Ia que les promete la efectlva daclOn de los blenes que consiguiere al serle devnelta la dote; por 10 tamo, la colaci6n real se efecula cuando la hija obtenr;a Ia devoluci6n de la dote y en ]a misma medida en que Ia obten';a, decluciendose las i1JljJensfle necp.ssariae y agregandose los intereses pOor la nlora en conferir realrnente.
Cuando procede Ia restimci6n de la dote estimada, ella se consigue, empero, no mediante la actio verulit~ sino con la- fU:tw rel. UXO-
riae
159.
Debido a ello proceden la<;
retention~'
en favor del marido
no s610 la estimaci6n sino tambien los anmentos; asi, pOl' eJemplo, Sl la cosa estimada fue evicta y el man do recibi6 el d'ltplnm de inclemnizaci6n, debe restitnir10 ala mujer.
rla
nn~el:
obliene
150 Todo en: D. 10.2.20.2; 10.2.46; 10.2.51 pr.; 33.4.1.13; 33A.7.3; 35.2.85; CI.5.13.1.I0. 151 D. 33.4.1.9. 152D. 37.7.1.8; 37.7.3; 37.7.1 pro
153D.19.2.3. 154CI. 5.12.10. 155D. 23.3.14 a 16; 23.3.10.6i.f.; CI. 5.12.10. 156FV. 105; D. 23,3.16; CI. 5.12.1. 157 FV. Ill; D. 41.9.2. 158 D. 23.3.10.4 Y5. 159 D. 23.3.16.
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DERECHO PRIVADO ROM.'\NO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS LIBER.....LIDADES
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263. PACTA DOTAUA 160

Los convenios informales celebrados par los conyuges en.el momento de constitnirse la dote a despues, acerca del regimen qne esta haya de tener (j)(lcta dotalia) reciben sancion por media de la misma actio rei u.xoriae, 10 cual es otra manifestaci6n de su analogia can los juicios de buena fe. Dichos pactos pueclen tener variados objetos licitos: (i) f~ar el dia en que haya de restituirse la clote, siempre que no se trate cle ampliar el que favorece a] marido IGl; (ii) moclificar las reglas sobre responsabiliclacI, como que Ia dote que esta a riesgo del marido 10 este al de la ffiujer, 0 la que esta al de esta quede '11 suyo 10 2; (iii) retener tocta la dote el marido supuesto que haya al ffif'nos un hijo legitimo comlin y el matrimonio se disuelva por divorcio no debido a la culpa del marido 163; (iv) snstituir el objeto de la dOte ya constituicla por otro (perrnutatio doti~) 164; (v) valorar la dote (doti~ aestimatio); (vi) remitida dote clebida pOl' promesa IG5; etc. Par el contlano, son paetos ilfcitos y no cleben ser observados: 0) los hechos en fwor cIe t.erceros, como que Ia elate constituicb porIa llnuer sea devueltaasu madre 166; (ii) los que envuelven pactossucesorios, como que la hija dotada renuncie a la herencia patema como contraprestacion IG7; (iii) los que disponen reconvertirse en dote los frutos de lacosa dotal, porque ello implica esterilizar Ia cIote ]G8; (iv) aquellos en que se renunda a la~ reten.tirmes jm1Jterres arnotas, flrojlterres donatas 0 jlrojll.eri1llj)(m.IllS ]69; (v) elque limita la responsabilidad del marido por la doteal dolo ]7(); (vi) eI cle no pedir la restituci6n de la dote 171; (vii) aqllel con el cllal se rrnnncia al beneficio de competencia 172; etc. Lo qne es objeto de pacto pnede serlo de estiplllaci<5n y fntonces su efecto, 10 mismo que su lidtud 0 iliciwcI, quedan sl0t>t.0S a las regla~ que ligen t.al acto.
s.m. D. 23.4; CI. 5.14. D. 23.4.14 a.l\}. Despues del divorcio puede conveuil'se un plazo m{IS largo de restitudan. 162 D. 23.4.6. 163 FV. ]20; D. 23.4.2; 23.4.24; CI. 5.14.3. 1M D. 23.4.21; 23.4.29 pr.; 23.3.26; cfr. 23.3.25. 165 D. 23.4.12.1-2; 23.4.20.2; 23.4.32.1; 23.3.20. 166 D. 23.4.26.4; 24.3.45; CI. 5.14.7. Hi7D. 38.16.16; CI. 5.14.5. 168 D. 23.4.4; pero es distinto dar en dote los fmtos de un [undo no dado en dote, 10 eual vale, pues en ese caso dichos [rmoo pueden ser vendidos y colocados a interes su precio: entonces el capital constituye dote, y.ms reditos, frmos del maddo. 169 D. 23.4.5. 170 D. 23.4.6. 171 D. 23.4.20.1; cfr. 23.4.12.1. 172 D. 24.3.14.1.
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Se(:r:ion Ten-era
LAS DONACIONES NUPCIALES DEL DERECHO POSTCLASICO 173

I. PRECEDENTES. En la epoca ciasica existe la posibilidad de que el DOvio done validamente a Ia novia, y ella, par 10 demas, suek ser exigiclo porIa costumbre. Estas donaciones se rigen po~ h~ l:eglas generales, cle modo que son irrevocables, aunque el matnrnOl1lO no siga 0, ceIebradoJ se disuelva despues par divorcio; sa~vo ql~e la clonacion resulte celeblada expresameme ob rem, es deCl!', sl1je-ra a que sigan las nupcias, para que pneda el clonante repetirlas rl7IjJtiis non secutis mediante Ia condictio 174. A partir de Constantino se inicio una reguIadon legal cIe estas donaciones entre esposos, que entonces redbiero!: el nombre de donationes ante nUjJtias a sjJonsalitia donatio (largi.tas) 1/,>.
161
II. REGIMEN ]USTINIANEO. Justiniano recogio la tracIicion legal que se habia veniclo formando desde la epoea constantiniana ~n torno a las donaciones nnpciales, pero, sobre la base de una ley cle Justino, que habia pt'nnitido aumentar durante el matrimonio una donatio ante 'fl.lIjJtias 17G, autorizo no ya su aumento, sino sn otorgamiento clirecto posterior a las nnpcias 177. De esta manera, en el derecho justinianeo esta" clonaciones pueclen conferirse antes 0 clespnes del matrimonio. Como en aqnel ckrecho continuan prohil)idas 1::1s donadones entre c6nyuges, para distinguir las nupciales, no af('cfacIas por la prohibidon, creo Ia denominad6n cle donatio !JrojJfer mljJtias, que aclem,ls cubre ambos momentos en qne es posible or.orgar]as, ya qne se trata simplemente de donaciones "en raz6n del ma~rimonio".. De acuercIo con la tradicion anterior, las donaClones nupClales son concebidas como una suerte de "cont.raclot.e" (antijJherrm), es decir, como una atribnci6n patrimonial esta vez cIel marido (0 .m fmler) a Ia m1uer; pt'ro con la misma finalielacI principal que l~ elote: .a saber: crear un capital previsional en sn favor, cle que pllchere vn71r elespues de clisuelto el matrimonio. , En gt'nt'ral, !in constituci6n esta snjeta a las reglas de [a epoca postdasica aplicables a cualquier clonacion 178. Si se constitnye aT/If.
CTh. 3.5; CI. 5.3. FV. 262; D. 24.1.32.22; 30.5.U. 175 CTh. 3.5.2 = CI. 5.3.15 (con moclificaciones); CTh. 3.5.G = Cr. 5.3.l(). 17(; CI. 5.3.19. 177 CI. 5.3.20; lust. 2.7.3. 178 CTh. 3.5.2 pl'. = CI. 5.3.15 pr.; CTh. 3.5.13; Nov. lust. 119.1; 127.2.
173 S.1/!.
174
648
nUjJlias, se entiende que 10 es bajo la condicion de celchrar.~e el matrimonio; cuando este no llega par causa del novio, Ia novia puede retentr Ia clonacion; si por causa de esta, debe restituir 179. Durante el matlimonio, su capital esta stUew aI mismo regimen que la clote; en especial, pOl' ende, el marido no puede enajenar los inmuebIes 180. Si aquel termina par muerte de la mujer, la clonaci6n nllpciaI pertenece a los hijos 181. Si porIa muerte del marido, es para la mujer. Cuando termina por divorcio pOl' culpa del marido, la donacion tambien queda para ]a mttier 182, Lasfuentes nada dicen en tomo al destino del capital si acaba el matrimonio por divorcio debido a culpa de la nnuer, pero pnecle pres\lmirse que se aplica el mismo r&gimen vigente para el caso de SH muerte,
1
I
EL DERECHO DE U\S UBERALIDADES
649
es con oca.~i6n de su candidatura a una magistratura cilHladana a a , . '" un cargo sacerdotal a por habersele ya (1~slgna(1o,en Hna H 0 tr 0 184, fuera de estos ca.~OS, si el oferente empezo espontaneamenre a cu~ plir 10 prometido, se Ie puede exigir terminal' de cu.mplirlo ]85; 0 51, fundada en la promesa, ]a ciudad empez6 a eonfeeclOnar la ?bra cIe que se trata 180; tambien ~uando se ofree!6 reparar I? (kS~nll:lo por incendio, terremoto 0 nuna 187, Hecha sm tales motlvos tl pt omesa (sine causa), no hay obligaci6n 188,
La polliritatio ab honorem de dar dinero no es trans~isible a I?~ Iwrt>{\eros .(D. 50.12.11); sf la de opus facere, pudiendo eI sucesor term:narla 0 b~c? d<!r la qlll.llm parte del patrimonio hereditario a la ciudad, si es extrano, 0 la dectma parte, Sl es liber(D. 50.12.14; 50.12.9).
La jJollicitatio no es una donad6n y queda fuera del ,lmbiw de la lex Cinda.

Secci()n Cuarta
En algllnas hipotesis puede echarse de menos la g-l~tllidad: cuan(~o la.p.romcsa es au h01wrel1l; en otras la figura se aproxima a hL~ dOllaelones rellll.lllcl,1tOI1<l$, c.om? cuando es pOl' un cargo ya concedido; empezada .uua obra prollle~lll~, que el pl.OllUtente quecle ohlig~ldo a tenninarla puede ser VlstO como lIna sncrte ele gr.'l/O de derecho publico; cuando la ciudad eomenz6 h~ eonstrucci6n CO~l carg~ a la prom~sa, en realidad hay una aeept.;lci6n suya que en clert~ modo camIlla la n,u~l~<tI.eza de la tlQ'Ura a una C'onvencion, euya vinculacion se exphca por el rasgo Pllbhc!$t!eo a ella b adherido.
POLLICITATIo. VOTU1Yf
L POUJCITATIO 183. En el derecho privado cl,'isico, la promC'sa estructura]mente unilat.eral no obliga al promitente, salvo en el caso de 1a dotis dictio; en el derecho publico, tam bien existe un especial acto, denominaclo Iml!icitatio, que comiste en una promesa informal y unilateral dirigida a una res lJUbliCfl (colonia, 7JtunidjJiurn) pOl' uno de sus miembros, de hacer un 0lms (por ejemplo, elevar una columna, erigir una estatlla 0 construir un tearro, erc.) 0 de dar nna cantidad de dinero al resoro comlin 0 a todos. Desele fine~ de la epoca altocl{L~ica, las eonsrituciones imperia]es empezaron a vincular con algnnas de estas promesas a su autor, par la via extra (mlinern.
La palabra viene del verbo polliceri, que, fonnado, a su vez, con el prl"fijo arcaico por- > pol- y el verbo liceri - "poner piiblicalllt.'nte a precio, subastar" (de <loude lidlalia), signitiea "haeer una '">ferta" (en una subasta) y de.~pues "oli'ceer, l.'omprometerse, promeler". En D. 50.12.3 Ulpiano poue de manitiesto el car{let("r estruCtnralmente unilateral de la pallidlalio "rente al bilat("ral del padum: "pacto cs el consemimiemo y convenciou de dos; perc la policitaciou es fa promesa del solo oferemc" (pad"''' e~-t ,hUirltm consensus atque conventio; polli,:ilal;o vew offerf'lll1:~"sdilt"~ jnOmissU1n).
II. VOTUM. EI votU1n comiste en nna promesa s?lemne de dar 0 hacer a una divinidad si algo favorable at vovens uene lugar, 0 no acaece algo desfavorable para el. No s6]0 porql:c, al menos materialm~nte, ofrece un car-acter bilateral (en el selluclo de. tender a obtener una "prestaci6n" del elias), sino ademas porq~le no I~npone obligaciones ni crea otras efectos c~vile;s, e! V()t1~1~ ~s~ exclUl:lo (~el. concepto de donaci6n; por 10 demas, el solo esta lCglclo pm el /.1i..~ sacrum,
Se admire, en efeeto, que una jJollidtatio se haga exigible euando el oferenre la formul6 por cienos motivos tipifkados: ob !uJr!(Yrem, esw
3.5.2.1 = Cr. 5.3.15.1. 180 Nov. lust. (ill81 CI. fUi1.3. 182 Nov. lust. 117.13. 183 S.Ul. O. 50.12.
179 CTh.
H14
D. 39.5.1U pr.; 50.12.1.1; 50.12.3 pr.; 50.12.13.1; 50.12.14.

50.4.lfU; 50.12.1.2; 50.12.6.1. 50.12.1.5; 50.12.11. 50.12.4; 50.12.7. 39.5.19 pro; 50.12.1.1-2.
185 0. 180 D. 187D. 188D.
CAPITULO III
EL DERRQIO DE lAS UBERALIDADES
651
LIBERALIDADES POR CAUSA DE MUERTE
Como veremos, existe una figura particular diIigida a que el legalalio consign una cuota de la herencia (partitio legata); pero ella no contradice aI canicter singular de todo leg-ado, porque el efecto de diclJa figura es oblignr al heredero a transfelir la CUOla de que se trate, y entonces 10 asignado al legntario signe siendo un derecho personal singular y delerminado, anuque recaign sobre una cierta cuota. Para contradecir el aludido rasgo hubiera sido necesario que el legatario adquiriera ipso htre la cuota, y no mediante un acto del heredero, celehrado entre vivos; pero aquello no es posible en el derecho clasico.
Section Pri.7IIera
La coosecnencia es doble: por un lado, el elemento particular atribuido al legatario se sustrae al regimen general de la herencia (aunque pneda ir al heredero si es ademas legatario); y por otro, este llltimo no. es sucesor del causante; en el derecho clasico el legado no constituye sucesi6n mortis causa a titulo singular, sino que funciona como modo de adquirir el dominio y los clerechos reales de usufructo y senridumbre; y de constituir y extinguir obligaciones; con las caracterfsticas de operar a tItulo liberal y pOl' causa cle muerte y de necesitar un testamento como seele.
189
Las definiciones que aparecen en las fuentes subrayan diversos elementos de.! legndo: Florentino en D. 30.116 pr., la sustraccioll que todo legndo opera en la herenda: "Leg-ado es una disgregacion de la herencia, con ]a cu'll (Iniere el testador que sea dado a otro algo de 10 que en su totalidad habria de ser del heredero" (Legatu'ln est ddilJt!tio hereditatis, qua te~tator ex p,o, qltod 'Itniversu'ln Iwretli.~ ford, alicui q1tid coll{tt"ltrll vd!t); Modestino en D. 31.36, los elementos sustandal's de liheralidad, gramidad y lucratividad, que resullle como donacion, pues dice, en efeno: "EI legndo es una donacion dejada por testamento" (Legatmn est donatio testamento rdida); cfr. hlSt. 2.20.1. Los legados suelen servir para proveer a la sitn,lCi6n de personas que carecen de recursos propios COil que mantenerse seglll1 Sll dignidad y que mientras "h'i6 el testador dependieron economicamente de I, snpuesto que no 10 habr;'in de heredar; como son ciertos palielltes colater'lles, en especial nn~e res solteras 0 vin(bs pobres; tambien panl velar por la subsistencia de c1e8Cendientes Impuberes 0 incapacitados que en otras circunstancias serian designados herederos, 0 cuando Ia sucesion es insolvente, para evital' la quiebm del flue 10 serb, desheredalldolo en consecuencia y atribllyendole 10 poco que haya mediante legndos con designacion de un esclavo como hereclero. Mas en general, eSlilS a.~igna dones son una muestra de amistad 0 gratitud que todo testador cnida de hacer a las personas con que se relaciono mas estrechamente en vida, y de prO\~dencia a los clientes, libertos y allegados que suelen rodear a los magnates. En ]a ttltima republica se desarrollo una verdadera mania de legal', como signo de muniikencia y riqueza, que indnso exigio ciertas intervenciones legislativa.~. EI amplio uso practico de esta figura se ret1eja en 1a preocupacioll especial que mue.~lra la juri~pru dencia por Sll regimen.
LEGADO (LEGATU1\1.)
264. CONCEPTO, ORlGEN Y REGIMEN GENERAL

1. CONCEP:O. Formalmente el legado (legatum) es una disposici6n tes-
tamentana; por ese solo hecho constituye un acto mortis Cflusa, Desde t~n punto de vista sustancial poc1emos considerarlo como una liberah.c~ac1, ya 9-ue o.frece los ~es rasgos pl'opios de consistir en una atribuCIon pau1momal no deblda, gratuita y lucrativa.
Pero debe ten~rse presente que a veces el fasgo de la lucratividacl (Ie.~aparece, como ?cnrre e~~ecmlmente cilll~do ellegatario e8 gravado con nn fideicomiso, que 10 o~h~_a a reslHUlr 10 cOl:se~lldo a un tercero; 0 si se lega una cantidad b~o conc!JclOI1 de ql,le ellegatano de 011'0 tanto a un tercero, 0 haga una ohra del mismo valor gll~ .10. aSl~l~ado. D. 30.~4 pr.-l; ;fr. 7.9.9 pr.; 31.17 pr.; 37.5.3.5-6; 38.2.20.1. Estas dos .ulflma.:~ hg<~ras v~ndnan a eqUlvaler al IU'gutiltm m~;"t1t1n cum dmwtionr, si bien esta termll1010g1a es lI1aphcable a]a materia.
.ur~ :egaclo se difer~n~ia de la Iteredis imtitutio en este punto esenCIal. mlentras can est~ ~llt1Ina se trata de designar a un suce.mr, quien por 10 tanto consegu~ra ~oda Ia herencia 0 una cuota de ella, can el legado se trata ,de aU"Ibmr un elememo patrimonial singular 0 particular allegatano: una cosa corporal especffica 0 generica, par ejempIa un fuudo 0 una cantidad de dinero, a un derecho cleterminaclo, como el usufrncto sobre tal preclio 0 un dena cr~dito.
De este modo poclemos clefinir el legaclo como una clisposid6n testamentaria con la que eI testador atribuye liberal, gratuita y Incrativarnente una cosa, un derecho a un valor singulares a un tercero llamado iegatario.
Aunque se usa, legatmius no es frecuellte; los jlllista.~ 1l0rma1mente lltilizan pericomo is, cui If'gatmn est 0 is, cui rem [egata rst. No se dice "Iegnnte" ni "leg-ador", sino simplementc "testador".
fra~is
1Il9 s.m.
D, 30; 31; 32; CI. 6.37; lust. 2.20. Vid. GaL 2.192-289; Tit. Ulp. 2/1; PS. 3.G.
652
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II. EL LEGA~O Y LOS BIENES DEL DI:-UNTO, La que podrfamos denominar la economla cle.I0S,I~gacIos se nge por los siguientes plincipios: 1. Aun cHando Junclrcamente un legado puecle gravar al herede1'0, e~ c~~anto quecle obliga~lo a cumplirlo, 0 bien al parrimonio hereC~lta.lIO, en cuanto el obJeto sea cletrafclo cIe el can efecto real economlca~ente tocI? le~ado grava. solo a dicho pat.rimonio y nllnc~ al her~dero, .10 cual slgmfica que chrecta a indirectamente eI objeto o ~l dmero d_cbe ser extrafdo de aquel, y solo en la rnec1ida en que eXlsta, c1e'spues de I?agadas las cleucIas hereditarias. 1 he-reele-ro, por t.anto, no qllec~a st~eto a curnplir uz: legaclo con recursos propios si es qu~ el caucLlI no alcanza para satIsfacerio. Cuando la sucesion es pues, msolvente, los legacIos son inutiles 190. ' 2, Un aspe,cto particular ~leI misma principia es que los Iegados no pneder: ammorar las porcrones forzosas de cIeterminaclos herederos (por ejemplo, Ia (~eI patrono); 10 cnal no significa que el testador no puecl~ o~)hgar a chchos herederos a cumplirlos, siempre que pOl' S~l cumpIrIll1ent? no quecIe vulnerada cHcha p01'ci6n; ello se con.~io-ue 5r el testac!or at.nbuye mas de 10 debiclo al heredero 191. 0 3. En fin, c~lan.clo. e~ 1,1erec!ero gravaclo con legados ve clisminuida su cuota. herecI!tana mIClal, clIchos legacIos tam bien cleben reclucirse proporClol1almente.
AI menos esto es segl1ro en los prindpales casas de reducd6n. Cuando un ~eS~'1,m~nto cae p,or efecto,de 1a bonori'm P().~"'e>:~io coutra tabtlkM; se conserva la lwrerlis ~nst.~ttltw que hal)l~ en aguel en favor de una persona except(z, la cual, pOI' cielto, qlleda
, ; ,
:E.L DERECHO DE lAS LIBERALIDADES
653
Tab. 5.3: "Como se declarase una ley para sus asUlItos, asf sea ius" (Uli l~gt~",it il(l ius r.slo); el agregado Sttpcr pecunia lutda.ve.debe de ser pos!elior. porque cs incompatible can D. 50.16.120. Tit. VIp. 2'U todavia considera como ley al legado: "EI leg-ado es 10 que como ley, esto e$, imperativameme se dt'ja t'n e1 testamento" (Legat~lm est q1Wrl legis modo, id est impmllive, te,tmnenlo rel-infjuilllr), para oponerlo al fideicomiso, gue se deja bajo la forma de mego (precatilJo modo).
S~lae
rei;
AI amparo de esa clisposici6n clecenviral, pues, hubo de clesarro-llarse la fignra del "legado", segurament.e en sede cle mrmrijmtio familiae, ya que cada una cIe las clisposiciones del dans decIarad<1s al familiae emjJtor acerca de como distribuir los bienes eran leg(!s que este debfa curnplir clespue5. Una vez transformada la manr.ij){[tio familiae en testarnent1l1rt !Jer aes et libram, cuyo conteniclo esencial era la espedfica lex dicta consistent.e en una ll.eredis irlstit'lltio, Ia palabra lrlf.},Ylre, a su vez, conserv6 S11 mas antiguo significado de clisposici6n singular no sucesoria, que entonces se hizo propio del verbo y del sustantivo derivado, si bien, por su origen, la figura elesignada continu6 conviviencto con la institucion ele hereclero en el interior del testamento.
Sue1e decirse que 1a ptimera figl.lra de legado es la correspondiente al legatml! per w'ndicationern, pero ella no es seguro, porque los antiguos eneargos hechos al familiae emptor no tenfan cadcter real, Y al.lnque 10 mas probahlcmen,e tampoco p rodl.ldan efecto obligacional en favor de los benel1ciarios, 10, cierto es qu~ 1a estlucturn de e$OS anriguos legados mas se acercaba, a la que e~ epoca ~Q.I~el1or tl.lV~ .e1 legat1tm per da.rnrwt;onern., puesto que se cumpltan par un Illterme{!Iano, e1 fmmlwe ern/Jtm', igllal que aquellos pOI' medio del J,er~s. Ell consecl.lencin, I?,~ )Hri,~t,:~ que empezaron a t~jar el regimen de los legados tUVlerOll como modele lllas IIlmedmto a1 legado indirecto que pudo dar orig'en a la forma oblig,lcional antes que a la real.
mente se relena una constltuCion de Mareo Aurelio citada en D. 35.2.11.2.
~Ul1lphr los ~egados que Ie habia impllesto el testador. Ahora hien, ~i la cu~~ ~ler~~htana que d~cha persona recibe es infelior a 1a previsl:a pOl' t'l ,('stador en la lllstHu~lOn, l~s mcnclonados legados s~, reclucen proporciol1;J.lmente (D. 37.5.5.8; 37.5.14.1: 37:~._1). Otra causa de re~lucclon cle la cuola heretlitalia pU<:'de provenir de ]a aphca:-Io,n de b$ leY7$ caducana.~ (a los orbi, pOl' ejemplo), a 10 eual pl'Ohableobhgada a
legem du:ere; esta ultun,a, expresi6n tiene, empero, valor general, pues alude. a tocla declaraclOn preceptiv~, La ley de las XII T~lblas emplea el V:l bo ~eg{l're para dar va~or de Z1IS a la declaraci6n que se haga SObl e sua res, y con ello poslbIemente pensaba r.odavia en o-ener"l al punto CJl1: yaulatinamente.Ia jl1rispruclel1cia por la vfa int;rpreta;iva fu~ espeClhcando el co.ntel1ldo de tales dedaraciones a la lum~dis insti, tU!W, los legaclos p~oplarnente tales, las mannmisiones y eI IlombranueIlto lcst.amenrano de Ultor.
deslgn~l la figu~ d,el Iegado dcnva de legare, que a Sll vel viene cle
.III.
?RIGEN.
Legatu;~t como 'pala~ra t.eCllicamente E'.~pecificada para
N. Los LEGADOS Y EL TESTAMENTO. Toclo Iegado s610 pnede ser dispuesto en un t.estamento 0 en un codicilo confirmado; ell." allf se SigllC que no puede haber Iegados ab intestato; por orra pane, puesto que en cl clerecho coffil'in clasic~ no se aclrnit.e nn test.amento sin hemlis imtit7/.tio, tampoco es posible un testamento destinaclo a s610 disponer legados. En principia, estos siguen la suerte del t.estamento en que fllel'on orde, naclos, en el sentido de que la invalielez 0 ineficacia de este se cormmica a aqueIlas; por el comrario, un legado pnede ser nulo () ineficaz el mismo sin que eso afecte a ambos extremos del t.estamento.
Pero hay excepdones: (i) cuando se concede 1a uOJ/o't'lt'tll /JOs'w"si" omtm trdmills se mantienen los legacios en favor de h1.~ cxcl'ptac pr~'s()nae (s.1II. D. 37.5;); (ii) 0 cuando se da lugar a la qncrdrJ. inofficiosi tC!>'talJlenti (D. 31.7G Fr.); (!ii) t~l1l~}ien al rf'dhir aplicacion el edicto si ([lLl:~' omissa C(l11S(~ (s.m D. 20.4; b..3!) (IV) aSlllllsmo;~~ .~~n8elV:'l.n .Ios legados que gravan una hereLlCIa vacan,e (D. 30.9h.1); (v) en 1a hlPOttS1S de pel{hda de 1a herencia pOI' iIldigni dad (D. 28A.3 pr.; 29.5.9; 30.50.2; 34.9.5.4; 34.~l.12; 34.9.1G.2. Vic!. tambien: D. 28.5.93; Inst. 3.11.1).
:1.
!flO
D. 35.2.11.5; 35.2.66.1; 35.3.1.12; 39.6.17.

D. 30.111.1; 31.28; 32.2; 32.61.
191
654
DERECHQ PRI\fADO ROMANO. TOMO Il
655
V. CAPACIDAD PARA REClBIR LEGADOS. Para poder ser legatario se requiere tener te,tamenti jactio (pasiva) 192 tanto en el momento del perfeccionamiento del testamento como en el de]a muene del testador 193, aunque en el entretanto se haya perdido temporalmente 194.
. No puedeo ~er legatarios, en consecuenda: los peregrinos y los If[.ti/l-i Iuniani (G~. 2.110), las mcertae personae (GaL 2.238; TIt. Ulp. 24.18; Inst. 2.20.25), como "a qU1:ll pri~ero vini~re a mis fune:ales" (qui prim1Ls adfun11S meum verurit), 0 "<1 qUienes se~n deslgnados conS1~le~ d:spu~s del testamento'~ (qu~ po.)t tf'.,)!am,entnm crmsnles de.sig~atz ert.mt) 0 lo.~ pm,;tumz .aitem (Gal. 2.2~1), no cooSlderandose tnaerta 1a designaci6n 51 el testador dIce a qUien de entre lUIS acttmles cognados que viniera primera a mis [unefales" (ex cognatis mas qui nunc sunt qui primus ad funus meum venmt). Ellegado en favor de un esclavo (0 del hijo in potestate) es adquilido por su arno (D. 30.12.2). Las "incapacida~es" ~)rovenientes de las leyes de Aug"U."to se aplican a los legmIos, por 10 que l:>s caeMes plerden todo ell.e?"<l:cto, y los orbi la rnitad (Gai. 2.28H-28Ga). Lo que e.stos mcapaces no pu~?an adqumr va al heredero capaz; en su defecto, a los leg-manos capaces; y no hablendo1os, al fiSt'lts. (GaL 2.20H2(8). Tambien se extenclieron las regla.'! sabre "indignidades" a los legados.
bre 198 ol~etos dellegado, sin que medie una previa adquisicion por parte del heredero ni que este quede obligado a alguna prestacion al legatario. Lo propio no ocurre con la posesion civil de la cosa legada en dominio, y para ser adquirida aqueIla menester es que el l"gatario consiga corpore et animo la t.enencia, de acuerdo con las reglas generales sobre adquisici6n de la posesion; nonnalmen te ello ocurre mediante una efectiva mera entrega (no t:raditio) que se hace al legatario. Solo entonces empieza este a poseer con el titulo Ilro legato 199.
Los fmtos de la cosa legada vindicatonamente pertenecen al legatario desde lil aditio Itere.ditatis CFV. 44 = D. 30.120.2). SegUu PS. 3.6.46, los fmtos peodientes de uo jund1tS instrtu:t1tS Ie pertenecen desrle 1a muerte del testador, pero el fexto no refleja la regIa chhica.
265. TIPOS DE LEGADO

Todo legado es un acto esUictamente formal, no solo porque hace pane del testamento, sino especialmeme porque debe ser dispuesto con recurso a una formula determinada, de la cual dependen sus efectos. Segun elias, en el derecho clasico se reconocen cuatro tipos de legados, 0 genera legatorum, como dice Gayo 195.
I. LEcATWd PER VlNDICATIONEM. 1 legatu,1ft jJer vinrlicationr.m es dispuesto cOllforme con Ia siguiente formula: "Doy (y) !ego el fundo Comeliano a Ticio" (Titio fundum Cornelian",n do !.ego), 0 bien: "Doy (y) lego el nsufrncto del fundo Corneliano a Ticio" (Titio lISUlIIfrucrnmjundi Corneliani do !.ego) 196.
Se admite omitir el do 0 el [ego, y se permite slLstituir ambos verbos con capere (= "coger" en e1 sentido juridico de "adquirir"), smnere (= "tomar para si", de mb y emere), 0 sibi habere (= "tener para si"), de modo que Ia" formulas son Titittm j1l'ruZnm Comeli(lnum capito, 0 ~;mnto 0 sibi Iwbeto.
Por 10 demas, el legatario queda legitimado para la respectiva vindi""tio (de doncle el nombre del legado): rei vindi""tio, vindicatio ususfructus 0 1Jindicatio seroituti5, que pueden ser ejercidas en contra del act1lal poseedor de la cosa legada en dominio 0 del que niegue el derecho real, qnien normal pero no necesariamente es el heredero. Para que este legado haga dueiio 0 titular del derecho real allegatario es necesatio que el testador sea dominus ex iure Quirithl1lt de la cosa legada 0 de aquella sobre que se constituye tal derecho; si era solo poseedor civil, ellegatario de Ia cosa necesir.a usucapir (jIm /i'gllto) 200.
Naturalmente no se admite e1 titulo putativo para uSllcapir, de modo que si yo poseyera una cosa que creia me hahia sido .legada, ~10 habiend?lo sido, I~O la usucap.i~ re (D. 41.8.2). Perc despues de grandes di.Krepanclas se acepto que pu(hera umcaplr pro hgato aguel a quien se Ie hizo un .legado in~lido (non i1lre~ 0 (lue d{...~pues fue revocado (ignorando el legatario tal clrcunstancm: D. 41.8.9); Sl lo.legado en testa mento es quitado en codicil os, el legatario tambien puede usucapu (D. 41.8.4); 10 mismo ocurre ruando e1 testador leg6 a su amigo Ticio, teniendo dos amigo.'> de ese nombre, y uno de elIos posee creyendo que a el se refeli~ (D. 41.B.!); en tin,. t~?1bie~n si fue entre-gada a titulo de legado una cosa de persona VIva que qUien 1a reclblO creta muerta (D. 41.8.5 Y6).
w
efi~az (10 (jne nonnalmente ocurre desde Ia "ditio hereditatis), ellega-
1 efecto de esta forma es real. Una vez que el legado se hace
tano adqmere <hreeta e mmediatament:e el dOIllinio civil de la cosa legada, 0 la t.itularidad del derecho real de usufrncto 197 0 servidnIll193 D. 28.5.50.1 = fust. 2.19.4. 194 D. 28.5.6.2; 28.5.60.4. 195 GaL 2.192. 106
Mediante lIn legado vindicatorio no pueden ser legadas co,,;;a5 ajenas, a diferencia, COIno verenl0S, de cuanto OCllrre c.on el leg~do IJer dmnnatioann. Al efecto, tratandose de cosas no fungIbles ('I,eI:1e,), el testador debe ser dueiio de la cosa tanto en el momento de perfeccionarse el test::unento conlO en el de Illorir; u'atandose de fungibles (genus), es suficiellte qne sea dueiio al tiempo de .In mnerte. En casas contrarios el es inutilis 201.
198D. 8.H.19.1;
~.m.
D. 33.3.
Gai. 2.193-200; Tit. VIp. 24. 2; 2<1.7.
197 PS. 3.(;.17.
199 D. 41.8.1; 41.8.8. 299D. 41.8.4; 41.8.7.

201
Gai. 2.196; Tit. VIp. 24.7.
656
DEIU;CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL Df,RECHO DE L"$ UBERALIDADES
657
Debe distingllirse la hipotesis de legal' ulla cosa ajena que el testador posee ciYilmente, hip6t('sis en la cual ellegado vale como ClW,J'a possi(Jenrli y 1t,wu'ajll'eIUJi para el legatario (D. 41,8.4), de aquella de legal' una cosa que el testador no tit>ne y sabe ser ~ena, como diciendo: "Day y lege tal [undo de Ticio a Cayo", flue no vale ni siquiern para poseer y usucapir. EI requisito de ser dueiio de la cosa el testador al momento de testar, significa que no puede legal' una cosa ajena con la esperanza de hacerse dueiio can posterioJidad, par ejemplo, mediante eompra. Por 1o mismo, si era dueiio en ese momento, pero al morir ya no 10 era (pOl' haber enajenado la cosa, por ejempJo), tampoco vale el legado. Para los tllllgibJes, en cambio, se acepta legarlos sin ser actualmente duefio (Gai. 2.19fi), 10 eual en la pnlctica significa que el testador pUede adquirirlos basta antes de mOl;r para que el legado sea eficaz y no necesita tenerlos al testar; ello se explica pOl' ]a naturaleza de esta~ cosas.
La prestaci6n a que este s~ ,en~uentra abIigaclo p.uede d legatario exigirla mediant.e una aCCtOn zn jJersonam: la act70 ex t(!,~tame:to, que sn2edio a la manus ini.e.etio que se daba en el clerecho arcalCo _03.
Cuando con ella se demanda un dare certum la condr:mrwtio es aI '1'1ttmti ei~ res, y ~i un ineertum la intentio es por el quid(ju'id heredem ex /estatn~to da.re fal:ere ojJ(J(/ere (Gal. 2.213). En el primer caso, si el demandado incurre en mji~wtlO la.:ondena es con . " . , ' g. " ., [ IIt1scres cen cl'a (Gal" .2282' 4 " 4171) , rasgo este que conservo la aCClOn de su antecesora la manv.s iniectio. Cuando ellegado fue dispue~to baJo condlcl~n 0 p azo suspensivo~ eJ pretor ofreee al legatario la posibilidad de exigir una C(zt(t'lO z,:g((/ormn sen:(md<mJ,:n cmwz al beredero sospechoso de insolvencia (S.111 D, 36.3), co~ que garantlzar el cumplimiemo una vez cumplida la condicion 0 venci(~o.el ,Plazo. SI.el heredero se niega a confenr la cauci6n, el pretor decreta una mIS~70 In posse.~:\7(mmn legatorm/l seruartdo'f'um calM'a (s.m D. 36.4), con la eual se pone en posesion de las e<;>,~as sueesorias aI legatal;o juntO al beredero basta que se oto:gue la garantia. Car.1ca!b :st~l~;, d61a posibilidad de embargar incJuso eosa.~ pr.o[JIas del here-dero (D. 3h.4.:.l.I(}-_:.l, 43.4.3,1; C!. 6.54.fi). '
n. LEGATUM PER DAMNATIONEM. Un lP,gatll1Jt I)(~r damna!'i()'1/mn se clispone bajo la siguiente formula; "Que Illi heredero sea condenado a clar a Lucio Tido mi eslavo Estico" (Heres 7llellS L7u:io Titi1J Sticlmm servU1lL 7fle1llll da're damnas esto) 202.
La palabra damnas' es Ym;ante de dll'lnnatu.s, y s610 se usa en ]a formula de estos legados. El verbo damnare deriY,l de dmnmnn, y podemos entendedo en el semido de "imponer una perelida una carga" (dr. cOlldenmare). En ]a formula del legado se admite omitir el dare (D. 30.106) Ytambien eI dmnruts csto, reemplazando este ultimo por iltbr,o (Tit. VIp. 24.4) por d verbo que indica la prestieion en imperativo: (herrs meus) data, jadta, p"rtito, ne petito, ne ti(l-to (Tit. Ulp. 24.'1; D. 30.0; ?,O.l4 pr.; 31.71; 32.29.2; 32.30.2; 33.1.22; 31.3.8.3; 35.1.40.2).
Damnatariameme se pueden legar cosas especificas 0 f.?:enericas, que ademas de pertenecer al t.estador pueden ser del proplO ~lerecle 1'0 0 de cualquier tereero; tarnbierl puecle tratarse de cosas e.xlsremes o fHtllraS (como los frutos que se cosechan'in) .. ~st? amphttlcl que permite tal tipo de legado, unido a que la prestaClOn lIllI;llesra puede ser de hacer 0 no hac<;r, detennine que eI tenga un eanet.er general " en relacion con los demas tlpOS "04. -
EI legado damnatorio produce efecto obligacional; es cIecir, irnpone una prestacion de dar, hacer 0 no hacer a cargo clel heredero y en favor del [egatano, que este puecle exigir en COntra de aqua La prestaci6n de dar, de acuerclo con las reglas generales, puede concernir al dominio cle cosas 0 a clerechos reales pOl' consrituir. En consecuencia, el legatario no consigue ni las unas ni los orros directamente, sino pOl' medio de un acto del hereclero: la rfullI.r:ij)(ltio para las res mancijJ;, la in iure ees$io para estas y el usufructo 0 la tmditio para las res nee maneijJi. Estos acto~ pasados entre el legatario y eJ heredero consdtuyen solutio de Ia obIigaci6n impuesta par el legado al ultimo; porIa que las casas aS1 cIada.~ cuando ademas fueron entregadas al Iegatario este las posee jlTO soluto. De todo 10 ellal se infiere que ames de 1<1 claci6n pOl' el herecIero al legatario de las cosas a eI legadas clanlll'atoriarnente, su dueilO es toclavia el primero, y que antes de la en tn:'ga el ram bien es su poseedor civil; trat(lllclo.~e de la constitucion de clerechos reaks, ames de ser comtitnidos pOl' d heredero elIos no existen aiin. De esta manera, pues, 10 que el benefieiario adquiere 1nO'rtis causa del causante es un "crecIito", pero el dominio cle las casas corporales 0 la titularidad de los clerechos reaIes legacIos los adquiere entre vivos del heredero.
202
III. LEGATUM SlNENDl MODO. EI legaclo dispuesto I~ajo y~ f6nnula "Que mi heredero sea condenado a permitir que LuCIO ~IC]() tensa y tome para S1 al esclavo Estico" (Heres meus dmnnas esto strlere Lucmrn Titi1l7n !t.rnni7f.trn Stidmm sumere sij)ique habere) recibe el noml)l"e de legaturn siT/endi modo 205. . . . " Tarnbi61 esta forma produce eEectos ob!l,gaClonale.s pal a el h~reclero enfrente del legatario; mas la prest:aclO~ d7~ pnIllel:o c~nslste en un sinere algo al segnndo, pOI' 10 que la obhgacIOn proplaIllc,nte es de non fru:ere no de dare. EI here.e~ero cu~npIe tolerando (~e hecho que ellegatario qued.e en la sitllaClOl1 prevlsta como COnt~I:IC~O de la asignaci6n; si, pOl' ejemplo, se trata de un fund? ,que eSr,\h~l en la tenencia del legatario, el hered~ro no d~be qmtarse~a; ): s~ no 10 estaba debe perrnitir que la conslga; pOl' Clerta eso no nnplcle que el hered~ro pllccla efectuar aetas positivos, con~a entre-gar flln~lo a~ beneficiario. De 10 que se sigue que ellegat.ano no se hace e~t1er?~ ek las cosas de qlle se trata ni en virtue! del legado, pues no es vll1chcat.o-
:1
203 Cai. 204 GaL 205 CaL
2.204. 202-203; Tit. VIp. 24.8. " .. 200; Tit. Vip. 24.5. El verbo sineresignific<l pernutlr,
to
I> . f 'r de' ar emr, sll 11, :I'
Cui. 2.201.
hacer" (pati).
658
EL DERCHO DE lAS UBERAlJDADES
65:J
rio,. ni .~e un acto del h:redero, pues a este no se le impnso la obhgacron de dar; el dueno de la cosa (supuesto que haya sido del causant~) es el heredero, y la situacion del legatario es puramente poseso:la (pro legato), pOl' 10 que solo llega a ser dueiio mediante la usueapw,
Tal era, menos, la Opilli.on .de. al~nos ~Gai. 2.~~4). Otros pensaban que el herede:o. ~el)Ja .hacer una manapatlO, m mre ces~w 0 tmdltlO al legatario. Posiblemente e.sta opmlOn se lmpl~soJ por ella fue. que este legado quedo aproximado al dam natono, con el eual tenmno por confundlrse hasta desaparecer como figura aut6noma.
El verbo praec.ipere viene de prae y capITe - "coger o. tomar el primero preferencia a otros", que aqui traducimos con recurso a "preadquirir".
con
:u
Objero de este legado pueden ser casal t.anto del cansante como del hereelera, pero no de terceros, y es suficiente que elias pertenezcan a uno u otra en el :nomento de Ia mnerte del primero; pero aIgnn.os pensaban ser poslble que Ia eosa Ilegase al dominio del hereclero mcluso despues de morir SH causante 206,
. Gayo .(~.21{) dice que en c~anto P?r el lega~lo .~intm~i modo es posible legar cosas propla~ y del heredero, es ~las, amplto que el vlOdlcatono y ma.~ resn111giclo que el da~nnatono, en tanto por aquel solo se pueden legar cosas propias y por este cosas proplas, del heredero y de terceros.
Este legado s610 puede sel' dispuesto en favor de uncoheredero, y su efecto es imponer al juez el officium de aeljudicarle 10 l<.>gado en el iudicimn familiae e:rciscundae; perc no con cargo a su cuOta en la herencia, para pagar el todo 0 parte de ella con la cosa legacla jJer praecejJtionem, sino ademas de ella. La cosa asf legada, pOl' consiguiente, quecla como en reserva para un heredero, pOl' 10 que esta forma entra en el mas amplio genera de las praeceptwnes, y tambien en el de los "prelegados" 0 legaclos en favor de un heredero. La conseeuencia es resultar uulo. un legaclo IJer jJraecejJtionem dispuesto en favor de un no-heredero, porque no puede partidpar en el juicio divisorio; 0 cuando recae sobre cosas que no pertenecen a] testador, ya que clicho juido s610 puecle referirse a las eosas hereditaIias 212.
Pero algunos pensaban ser v-alido un legado de este tipo dispneslO sobre cosa pignorada mediante fidu.cia cum creditore, ya que si bien ella es actlUl!menre ajena al testador, eljuez, pudiendo imponer a los herederos el pago de la clenda, consiglle la liberaci6n de la eosa, esto es, su retorno a la masa hereclitalia, pucliendo a.~1 dar cumplimiento a la precepci6n, atdbuyenclo la cosa al heredero beneficiaclo.
Tambien s~ puede legar sinenrli modo menos que la eosa misma, su aprovechanlJemo de hecho, como el utifr1liz 207 0 e] lutbitare 208,
. EI be?eficiado con el legado no e~ usufmctu;:uio ni titular de b !/(/!Jitulio, es declr, no nene el derecho real; pero el heredero debe tolerar que Use y se aproveclle de los frutos.? que habi~e, Aunque no. dispongamos de textos que 10 digan expresamente; ta~blell se podna lega~ smtmrl! morlo el contenido de cualquier .~ervidumbre, con el mlsmo efecto no real smo pnramente personal ya descrito. En ninguno de e:tos cas os, empero, cabe la posterior adquisicion del derecho real mE'diante 1tsUCapw, por la conoeida razon de no proceder este modo respecto de tales clen"chos. En el derecho postclfuico SI cabrfa, porque ellegatario serb un quasi possessor.
Con esta fo~a, ~demas, se puede Iegar al deudor 10 que debe al testac!or; 10 cual sIgmfica ordenar al hereclero que no cobre la denela Iegada, y en definitiva liberal' al deudol' 209. Tambien ellegataIio sinendi modo dispone de la actio ex testamento, pero en este caso ella es siempre incerta 210,
_ ~':;. LECATUA: PER. ~RAECEPTIOlVE,~L Cuando la f6mmla empleacla es esta.. Que LuelO TIClO preac!qmera el esclavo Estico" (Lurius Titius hommem Stidmm jtraecijJito), se trata de un legat1uft jJer jJra(!ojJtionem 211,
Este tipo de legado, que clebio de ser antiguo, toclavfa [ue mantenido y defenclido con los caracteres que se acaba de indicar por los sabinianos; los proculianos terminaron por abandonarlo, eambiando su regimen y eEeetos mediante una alteracion en la fOrmula consistent.e en eliminar el prefuo prae- del verbo empleaclo, con 10 cual la disposidon venia a quedar regicla pOl' el verbo calJere, como, por ejemplo: "Que Lucio Tido aelquiera el esclavo Estico" (Lru:ius Titius homin.en Stidmm capito). Como conseeuenda de ella, el legatario aclquiere clirecta e inmediatamente el objeto 0 el clerecho reallegaclos, y puede vindicarlos; es decir, se producen los efectos de un legaclo iJer vindicati(}'Yumt, que tanto puecle favorecer ~ nn extrailo como a un hereclero 213.
EI argumemo de los sabinianos era que el verbo praeciprm., signif:kando "preadquirir". solo puede tener senticlo respecto del que Ita side instituido heredero en una parte de ]a herencia, de modo que el objet.o sea apartado de ]a masa y reservado paI<! el heredero-Iegatario (Gai. 2.217). Los proculianos superaron ese argumelllO mediallte la cldstiea operacion ya descrita de e!iminar la partlcula prae. En relacion con el dominio de la cosa tegada, estos ultimos achniten qlle se pup-cla legar algo propio 0 <Beno; en el primer caso se produce el efecto real en favor clel legatario,sea hercdero 0 extrai'lO; en el segundo hay que clistingl1ir seglill que la cosa ajena hubiera estado 0 no in bonis del testador; si 10 estuvo, e1 k~ado vale como ca1~m p()ssession'i~' en favor del extl'ano, pero no del he redero, q\l1en debe
206 Gai. 2.211-212; Tit. VIp. 24.10. 207FV. 85; D. 32.30.1; 33.1.2; 33.2.14. 20R D. 33.2.15 pro 20!! L"l regia general 210 GaL 2.213.
2U
en PS. 3.6.11; E'jemplos en D. 34.3.Hj 34.3.18. ' Gai. 2.2W; Tit. Ulp. 24.6.
212 213
GaL 2.217-220. Gai. 2.220-222.
660
661
esperar a que el jllez Ie atribuya la cosa en el iudid~'m familiae m:isnmr]ru; si la Cosano esttlVO in ')onv,', el legado se convierte en damnatorio en virtud del senadoconsllito Neroniano y vale como obligatotio (Gai. 2.222).
fit
266. OBJETOS DEL LEGADO

Los objetos sobre que puede reeaer un legaclo son asaz variaclos. En general, pnede tratarse ele cosas corporales, de elerechos reales y de obligaciones (corpora et iura) 2]5.
I. REQurSITOS GENERALES. EI objeto de todo legado ha de cumplir con algunos requisitos generales. . . . 1. Desele luego debe acwalmente eXlstlr zn rerum na t.um "16 0 .ser fisicameme posible y esperado cuando se tram de .u~ legado obhgadonal de cosa fntura, como los frutos qtie prodUClra el campo 0 las crias de tales animales 217.
Si se legan "los 10 que tengo en tal area" y_en ella solo hUbien~'n 5 al motir el testador, se deben unicamente esos 5 y no los faltantes, porque no eXlsten; cuando se legan 100 modios de trigo, cada .uno ~e los c~ales ~ese 100 libras, ~o se lei\"a nada porqlle en la naturaleza no hay tngo aSl (al ser Imposlble qu~ ~m mocho.de tn~o pese 100 Iibras). No hay imposibilidad cuando solo se trata de dlflcultad 0 1I:'lpechmento de pagar ("dijficnltas soltttionis"), como si se lega una cosa <Dena y 511 dlle~lO no desea venderla al bereclero, de modo que este se ve en problemas para cumphr eI Iegado; entonces debe la estimacion de la cosa que fue objeto de aquel (D. 30.3!l.7).
La opini6n procuIiana fne confirmac1a pOl' una constituci6n de Adriano. De este modo ellegado fJer /Jraece/Jftonern vino a confllndirse con el vindicatorio y tambien termin6 pOl' penler Sll propia tipologia.
V. SENATUSCONSULTUM NERONIANUM. Salvo el legado damnatorio, los demas tipos ofrecen restlicciones en cuama a la relacion que debe ligal' al testador con la cosa objeto del legado; asi, pOl' ejemplo, can ellegado vindicatorio no se pueden dejar m,ls que casas no fungibles que [ueron propias tanto al momento de testar como al de mori1", si un testador quiere legal' algo ajeno, debe hacerlo clamnatoriamente. En tales circunstancias, la finalidad pnktica y concreta del cans-ante cle legal' algo no propio puecIe qnectar frnstracla si emp1ea la f6rmula incorrecta. Para salvar esta clificultad, un senadoconslllto. ele la fpoca cle Neron (emp. 54-68 d. C.) dispnso 11 convaliclaci6n dellegado que resHlro invalido pOl' habel' sido inadecuacla la f6rmula que se utilizo (vithan verboT'1l1n, verba min1ls ajJta) en relaci6n can el dominio de la cosa que fue objeto de ella; cHcha convalic1ad6n, segun el senadoeonsuIto, estribaba en consiclerar al legado inutil tan uti! "como si huhiese sido cIejado de acuerdo a optimo clerecho" (jtroinde at: si nfJlimo iUTe relictum esset), 10 que en realidad significaba "comb si hubiese sido dispnesto fJer damnationern", porque, siendo este el tipo mas amplio, permite legal' cosas tanto propias como ajenas a cualquier persona 214,
Las hipote.~is son las sig11ieI1tes: (0 el testador lega per viutlimtiou"J/i una cosa ajena, y por ello es nulo el leg-ado; pero se vali(hl <11 cou$iderarlo como damnatolio (Gai. 2.197); (ii) 0 dispone un legado .\'inrmdi modo de cosa ui suya ni d(1 hereclero, que tambien es nulo, pero que se valida aI considerarlo como dalt1u<uol;o ('.ai. 2.212); (iii) 0 bien deja un legado per tf1"(u,ceptivuem de cosa <Dena, 0 propia pero en favor de un extraiio, y tambiell se produce la convalidaci6n al ser cOllsidel'ado como damnatotio el legado (Gai. 2.218); (iv) el te.~tador leg~l !)r:r uinrliwii(Jrum, un credito suyo en contra de un tercero, que es illV,lliclo porque no puede ser reivindicado (D. 31.46); (v) se lega e] documento (d,irogmplwm) en que consta un credito (10 <jue significa legal' el credito mislllo) pm- uirulicationclIl y 110 pllede valer d legado, pero si cuando se 10 considera como hecho dalllllatOnamente (D. 30.75.2; 31.4!j).
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2. La cosa legacla debe ser in commercia; de esta manera no vale el legado de las res divi:ni tnm, de las res jJv!Jz.lcae, 0 de .aqncllas cuya enajenacion en general 0 legado en espeClal no es posI1)le, como un hombre libre 21&.
Un senadocomulto del 122 d. C. (iAci/iamtm?) prohibi6 leg-ar 1a.~ cosas unidas a un edificio (ea, q~u~e aedi/JUs iuncta sunt), comO revestimientos de marmol. columna.:" teja~, vigas, puerta~, estanteria~ de biblioteca~ y todo 10 que no se- puede entregar mas que separindolo (D. 30.41.1 a 30.43.1).
La conversion, sin embargo, no opera ifJSO iure sino pOl' medio del pretor, pues este concede la actio ex t,est.arntmto como utili.~ al legatario, esto es, can una ficci6n, precisamente can la misma empleacla pOl' eI senacIoeonsulto: jtroinde (IC si nfJtimo iurr-: Telidurn ({ISet.
Puede ocurrir que la cosa padezca de una incomerc~abilidad~e lativa, esto es, para el testador, el heredero 0 el Jegata~T() (res, cuws cornrnercinm testator, heres 0 legatarius non habet). En el prnner caso no cabe un legado iJer virulicattonem, porque la co~a no pudo penenece.r al testador, pero si un;:> damnatorio. al sel' poslble, al h~:edel"O aclqulrir la cosa y cumplir ellegaclo 0 bien pagar su estnnaClon; tal ocurre cuando un senador, a quien Ie esta prohibido tener naves, !ega una de aquel modo. En el segundo, si la cos~ es cl.d testador, eI her:dero debe cmnplir el Iegado normalmente; S1 es aJena, como el heredero no puede adqnirirla para enseguida pagar ellegaclo, pOl' careeer del
215 D. 30.41 pr. Ell ,ell 0 va bnplkito que el objeto del legado debe tener carikter patrimonial. 216 D. 33.(i.7.1; 30.l'Oe.10. 217 GaL 2.203; D. 30.24 pr.; Inst. 2.20.7. 218 D. 30.3~).8-1(); Inst.2 .20.4; CL 6.37.14; Tit, VIp. 24,9.
214
GaL 2.197; Tit. Ulp. 24.11a.
662
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EL DERECHO DE lAS UBERALIDADE.S
663
comercio con respecto a esa cosa, s610 debe pagar su estimaci6n. En eI tercer caso e1legado es nulo, precisamente porque el lef\atario no tiene el comercio de la cosa a el legada 219. '
En el ~aso de no tener comercie el legatario, algunos juristas pensaron gue se debia Ia e.mmaciOtl de la cosa, pero Ia opinion no recibi6 acogida.
nem, a salvo su conversi6n en legado damnat.orio en virtud del senadoconsulto Neroniano. .

Ya se ha indicado que Ia invalidez de un legado vindicatorio de cosa no fungible ajena significa, en realidad, 8U ineficacia dominical, pero que conserva .~u efieacia p08esoria una vez que e1 legatario consigue Ia tenencia corpore et (mimI) de la cosa legada y poseida por el testador.
3. No vale un legado con objeto contra ius 0 contra bonos mores, legem 0 edictum j7rattoris 0 de res tUrjJis 220. 4. EI objeto debe estar determinado 0 ser determinable 221.
II. LEGADO DE ESPECIE PROPIA DEL TESTADOR. La sjJecies que pertenece

al testac10r pllecIe ser Iegacla fler vindic(ltiJJue:m 0 per damnflf'i.ourmt; ella
se hace del legatario en las condiciones en que se encontraba a la Illuerte de aqueI, con sns servichnnbres y accesiones, pero tarn bien
con sus cIetracciones 222,
Benefician allegatatio; por ejemplo, las coustlUcciones agregadas, los aluviones ocunidos, las nueva" islas nacidas, los terrenos ailadidos despues de hecho el testa~ mento; y 10 p~ljlldican los terrenos quitados antes de motif el testador. Si el funelo debe una servidulnb~e (que eI testador habia prometido), 0 se Ie debe (si el testador la habia estipulado), elIegatano debe sufrir Ia servidumbre que constituv<l el heredero y puede exigir a elite que piela su constituci6n (D. 30.69.3; 3U>6A). sf una especie es legada mas de una vez a Ia misma persona (res saepins lcgata), el segundo 0 posterior legado no vale y la cosa se puede pedir una sola vez (D. 30.34.1; 7.1.42.1).
3. De t.odos modos, es necesatio distinguir tres hipotesis de ajeneidad: a) Cuando la cosa legada damnatoriamente pertenece a un terceto, est.o es no al heredero ni allegatario, la eficacia de tallegado es similar a la del de adquisici6n: el heredero queda obligado, y se libera de su detida .Ii adquiere la cosa del actual dueno y la transfiere enseguida allegatario; en caso de no serle ello posible, por no desear venderla aqueI 0 pedir un precio inmoderado, pero tambien, en fin, si el heredero no quiere adquirirla pudiendo, debe entonces pagar su estimaci6n allegatario 226.
Un legndo damnatorio puede ser formulado a~i: "Que mi hereclero de eI esc1avo Estico que filere mio a Lucio Tido" y se 10 eonsidera no como legado de cosa ajena sino bajo la condicion de que Ia cosa fuere del testador al morir~ La importancia de esta disrincion radica en que Ia c1ausula "que fuere mio" tamhien podria ser illterpret,ada como d(mumstmtio, y entonees, si ella resulta [alsa, es decir, si el E'sclavono fue del testador, como tal falsedad es irrelevante, se debe eI valor del esclavo(por tratarse en definitiva de un Iegado damnatorio de cosa ajena); pero si dicha d:lusula es mirada como condidon, y el esclavo no fue del testador,nada se debe al legarario, porque fan6 la condici6n. Labe6n interpretaba la claumla como demon~lmtio, pero prevaleci6la opinion de interpretilrla como condici6n (D. 30.6; 32.85 i.f.).
')
En consecuencia, cuando el legatario sufre evicci6n de la especie, tr;it.ese de un legado vindicatotio 0 damnat.orio, no responde el heredero 223.
III. LEGADO DEESPECIE AJENA. 1. Del legado de especie ajena debe en realidad distinguirse conceptualmeme eI legado de adquisici6n de especie; mediante este ultimo eI testador ordena que eI heredero la compre y la transfiera al legatario; .Ii ello no es posible pot'que su actual clueiio no quiere venclerla 0 la vende por un precio inmoderado, el heredero debe la estimaci6n allegatario 224. 2. Un t.estador puede legar fJIT damnatwrU'1n una especie ajena en forma c1irecta, esto es, sin imponer al heredero Ia previa carrra de adquirir y transferir, y es a este al que IIamamos legado de es~)ecie ajena 225. Tallegado vale, a diferencia de si es dispuesto jJer virulir:ati.o219D. 31.49.3; 30.10 (nonitp.) porun lado; y 31.49.2; 41.1.62 por otro. 22oD.30.1I2.3. 221 PS. 3.6.13; D. 23.3.69.4; 30.71 pro . 222D. 30.24.2-3; 31.10; 32.16; 32.91.3-5; 33.7.20.7. 223 D. 30.41.2. 224 D. 30.66; 30.49.8-9; 32.14.2. Tambien se puede mandaI' vender. 22SGai. 2.196; 2.202; Tit. Dip. 24.7. .
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Un resctipto de Ant.onino Pio, emitido sobre la base (Ie la opinion precedent.e de Neracio. dispuso distinguir si el testador s::lbfa 0 no, al momento de testar, que la cosa Ie era ajena; en el primer caso el legado es valido, y produce los efectos antes indicados; e inv.lIido en el segundo, es decir, el heredero no esr.a obligado ni a adquirir la cosa ni a pagar su estimacion 227.
La razon del re!';cripto es e!';ta: si el testador lega cosa ajena a sahieuelas, manifiesta una clara volumad de que ella se haga del legataiio; pero si 10 igooro, se puede presumir que, habier;tdol9-sabido, no la hubiera Iegado. La pnteba de que el restador supo que Ia cosa no Ie pertenecia compete al legatalio (D. 22.3.21; Inst. 2.20.4).
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Otro rescrip't.o de Alejandro Severo derog6 parciahnente 1a regIa de Antollino Pio, al ordellar que un legado de cosa ajella hecho en favor de un pariente proximo 0 del c6nyuge fuese siempre valido, can inclependencia del conociIniento 0 ignorancia de ser ::-uena la cosa 1egada 228,
226 Gai. 2.202; 2.262;D. 32.14.2; 32.30.6; 35.2.01; 30.71.3. 227D. 31.67.8; 32.85; 33.7.24; Inst. 2.20.4. 228 CI. 6.37.10; D. 34.2.10 i.f. ilp.
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EL DERECHO DE LAS UBERALIDADES
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b) ~Ilan.do, la cosa legacla pertenece al heredero tambien es valida Ia dlSposlclon fonnulac1a danulatoriaInente, en los mismos terminos que c.uand? es de un tercero; pero. no Ie es aplicable el rescripto de. Antomn? PIO, de modo de resultar mchfereme el conocimiemo 0 la 'gnoranCla del testador.
D. 31.67.8: se trata de la opinion de Papiniano aI menos, quien da 1a siglliente raz6n para establecer el caso ex:epcionaI: 10. nO:~1a1 es que e1 gravamen dispuesto por un testador al heredero conslsta en la obhgaclOll de dar cosas propia~ (que en el momento de tener que pagarse el legado ya son del heredero), y no en camrmr cosas de tercero~, a meno; que el 9uiera que asi se~ haga; por ello, cuando un legado rec~e sabre tales cosas, solo vale 51 el testado! sabia tratarse de cosa<; ajenas, 10 que equl~ale a querer que se compren. Perc si 10 legado pertenece a1 heredero, ya no funclOna este arg1llnenro, porque nada hay que comprar.
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Por ejemplo: Ticio lega damnatoriameme a Cayo el fundo Comeliano de Mevio y despues este 10 transtiere por donacion 0 venta al mismo Cayo; a1 modr Ticio, 0 en todo caso antes de pagarse 1a asignaci6n, ellegatario Cayo se encuentra con que se Ie ha legaeto una cosa que ya es propia. 1 problema cs si puede f'jercer 1a actio ex testamento de todos modos.
c) Si la cosa pertenece al legatario, en cambio, el legado tanto damnatorio cmno vindicatorio es nulo 229. <.
.Pt.1ede evitarse .la nUI.idad legando la cosa bajo la condici6n de que no este en el domlOlO del1egatano al tlempo de morir el test'1.dor.
En principio, este legaelo es ineficaz. Pew desdeJuliano se distingue si la causa de la preceelente adquisicion hecha por el legatario fue Zuaativa (= gratuita, en especial donacion 0 legado) u onerosa (especialmente compra), teniendo presente que, pOI' definicion, el legado de que se trata es lucrativo. En el primer caso es ineficaz el legado que recae sobre una cosa adquiriela pOI' eI legatario despues del testamento, .porque las causas concurrentes son amhas lucrativas; en el segundo es valido por concurrir una causa lucrativa (ellegado) COD. una onerosa 230, y el Iegatario puede accionar con Ia actio ex testamento para conseguir cuanto Ie falta, esto es, cuanto desembolso para conseguir onerosatnente Ia cosa 231, .
Ejemplo de concurso entre legacto y orra causa tambien 1ucfativa: Sempronio instituye heredero a Tido y 10 grava con un legado damnatorio del ruoda Corneliano en favor de Me-via para ser pagado clespues de dos anos desc1e 1a mu,rte del testador; enseguida Ticio lega el mismo fundo a Mevio y este tennina par adqnirirlo (sea porque el segundo legadb fue per vincb'ctttiQnem, sea porque fue pag-ado de inmediato ellegado del fundo que era per damnationem). Cuando Mevio quiera entahlar 1a actio ex testamento para conseguir el legado de Sempronio es repelido CQn 1a exceptio doli (D. 30.84.2). En orras palabras, el concurso de dos causas lucrativa~, en este ca.~o de dos legados sobre la misma casa, hace'ineticaz a uno de elIes. Vid. tambien: D. 30.34.7; 30.84.5; Inst. 2.20.9; D. 30.82.2-3; 30.82.4; 31.73; 49.15.12.18; 30.34.8; 30.108.1>; '15.1.83; 30.108.4. Ejemplo de concurrenda entre legado y una causa onerosa: se leg6 per dmnnationem un [undo ~eno, que ellegatario compr6 despues a su dlleflo deducido el umfmcto; el vendedor sufri6 c(lpitis de.rnimtlio y se extingui6 el usufl1lcto y el comprador qucd6 como dueno pleno (D. 30.82.2): can la actio ex trstmllmlto c1iligida contra el heredcro encargado de cumplir el legado con~iglle el legatario cuanto Ie faIte, es dear, el precio que tuvo que pagar por el fundo.
algunas mnovaClOnes. a) Si la cosa dellegatario a ellegada se encnentra sujeta a rrravam~nes reales: el legado vale en cuamo obliga al heredero a C"onsegUlf 8n aIzanuento.
. D. 30.86 pr.: c:lando se lega un esdavo que ellegatario habfa dado en prencIa, fa actw ex te:tal1umto Sllve para que el heredero desempene e1 esclavo (pagall<1o la deuda, por eJemplo); Gfr. D. 30.71.5; 31.66.6.
formula~la com,:, damnatoria, por influencia de Juliano se aceptawn
4. En esta ultima hipotesis, con todo, cnando la elisposicion fne
b) El legac.lo se convierte en un normal legado de cosa ajena cuanelo el dOllumo dellegatario fue revocado.
D. 30.82.1: aIguien usucape la cosa de un absens "ei pnbHcae Cll-usa y ocro se 1a le,sl"<l; legatano, plerde la cosa por r~scisi6n en favor del ausente, tiene 1a (lclio m..' tl',st(l'/lumto contra el heredero para que este adquiera la cosa de su dueno 0 pague 1a estimad6n.
muert~ el ~estador, no puede valer el legado; pero si el actual duel~lO, 0 sea el
. c) AI;tes de morir. e~ testador 0 de pagarse la asignacion, eI legat.ano obuene ~ el clOll111110 de Ia cosa a el Iegacla damnatorianleI~t.e cuanelo todavla no era suya; emonces se produce un ca.lo del fen6lueno clenoIlnnado "concursus CllUSllT7.l1n '~Ia.') causas concurrentes ."on aqui el modo de adquirir la cosa. por eI legataIio, de un lado, y el legado como fueme de la obhgaclOn ele dar la misma cosa al mismo legatario, de otro.
EI funclamento ele esta decision parece ser el siguieme: un legaclo es, pOI' definicion, una Iiberalidacl; si el legatario consiglIe la cosa liberalmeme, aunque por otm via, de todos modos se obtnvo la finaliclacl perseguida con ellega~lo; en consecnencia, no es necesario mant.ener a este en S1.1 eficacia, y de 10 conrrado habrfa un nuevo enriqueciInient.o no querido por el iestaclor. Pew si el legataIio obmvo a timlo oneroso pOI' otm via 10 legado, ent:onces el objetivo liberal cle este no tnvO lugar, en la meclicla del sacIificio soportaclo pOI' aquCl, y por encle es justo que se mamenga eI legado para restablecer la liberaliclad. Por cieno la volumad del testador puecle imponer la cluplicacion en ca.<o cle concurrir con una causa lucrativa ellegado 232.
230 Inst. 2.20.6; 44,7.17; 31.88.7. 231 D. 30.34.7-8; 30.34.8; 30.108.5. 232 D. 32.21.1; 30.53.2.
229D. 30.41.2; Imt. 2.20.10; CI. 6.37.13.
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GG7
cosa
1 concurso entre legado y otra causa exige que ambos recaigan sobre la misma .T!'S); ~ _no la hay: (i) cua?do se tra~a de i?'tales cantidades de [ullhrlb1es entre 51, no IdelltIflCados como los mlsmos, y asl, por eJcmplo, uno l"'g,l 1.000 modias de trigo a Tido y otro 1.000 modics .de tligo tambien a Ticio: a menos que de algllU<l manera quede claro que SOn los mlsmos, no hay eadem res, y Ticio consigue ambos legados; (ii) ~uan~lo se. trata genericamente de partes 0 cuota'l de un mismo objeto que no han sido Identlficadas como las mismas (0 1a menor como comenida en la mayor, cuanda son desiguales), como si Ticio lega la mitad de Estico y C<1yo la mitad del mismo Estico, ambos a Seya, pues entonces se entiende que son partes diferentes yel legatario consigue las dos cuotas de Estico (D. 30.83; 31.66.2); (iii) wando las p,restaciones provenientes de las diver~, causas son alternativns a clecci6n deIlegatano al menos una; en tal. caso la obtenclOO que de una de ella<; logre. ellt"gatario por una de las causa<;, no Ie lmpide reclamar Ia otra porIa causa distinta, de modo que si en dos testamentos se lega "Estico 0 Panfilo" a Ticio, y este red!>e a E,<;tico en virtuct de un testame.nto, siempre puede reclamar a P;,lnfiIo en vinlld del otro (D. 30.82.6; 30.84.11. efr. D. 45.1".16 original mente relativo a legados). Si la elecciou en amhos testamentos fhese del heredero, en cambio, hay que pen.<;ar en que. g<1llada uua cosa. no cabria pecUr la OUa, porque en dicha hip6tesis el legamrio uecesaI;ameute debe redamar la alternativa. y en ella ida incluida la cosa ya ganada. Si en uno de los testamentos es dellegatario y en otro del heredero,]a posibilidad de pectir la alterna_ tiva re-stante en realidad depende de qlle esta sea a eleccion del !egatalio, {mica manera de que no tenga que solicitar Ia alteI11ativa incIu)'enclo la cosa )'a ganada.
ra;dem
poclr<'i pagar el legado; y si no los wvo, deb~ran ser comprados para cumplirse aquel; mas, precisa".lente aten,hcla la gran vanedad de especies comprendidas ~n u~.g~ner.o ,;Ie n~ fU?glbles, al men~s para Papiniano un legaclo aSl es lrnSOrIO (derisormm), en e! senndo de que puede ser facilmente burlado; en efecto, tanto es casa una gran mansion cuamo un ligero edificio de macleras 233.
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Si una misma cantidad de fungibles es legada "lias veces en un solo testamento (res saepi1ts legat(t), de acuerdo con un rescriptO de Antonino Pia, se pr~~ume que el testador quiso multiplicar el primer legado tantas veces cuaotas VOIVlO a leg"?,f la cantidad, y por ende el legamrio puede exigirlas todas es~<; vece~s: perc se admlte la prueba en contrario. Este regime? contra<;tacon, el de ~a reIteraClOfl del Il':'gado sobre una especie, que no vale; la razoo es esta: una especle no puede ser dada l11ucha.~ veces, pero 51 una cantidad de generas (D. 30.34.3-6).
IV. LEGADO DE GENEROS. 1. Se puecle tambien legar tanto /)(" "irlflicationern cuantO jJer damnationem una cantidad de co~as, bkn fungibles, bien no fungibles, clesignadas por su genus; la forma correcta ~le hacedo es indicar eI genero de que se trata, la camidad de cosas a fl pertenecientes y, cuando proceda, su c1ase 0 calidad, como "100 inforas de optirno villO de Campania" 0 "cuatro 6ptinlos e.'lclavo~ de Tradal', 2. Sin embargo, como eI legaclo vinclicatorio exige que la cosa, sea ~ungihle 0 no, penenezca al testaclor, la posibilidacl de desiguar ge~erIcamente los ol~etos en un tal tipo cle legado qneda restriugida al ambito de las cosas que cumplan con aque! requisito. Si el testador, pues, a.'ligna vindicat.oriaruente "un fundo" sin seilalar Clrdl, 0 "100 mo,lios de trigo" omitienclo la indicaci6n de su procedencia, se entiende que se trata de un fundo 0 del trigo de que el fue dueiio; si no t.uvo ningiin fundo 0 no habfa triga en sn dominic al morir, no vale e!legaclo. En canlbio, CHanda est.e es clarnnatorio, pl1e~to que E'lltonces resulta indiferente que el objeto penenezca 0 no al tcst3clor, no ofrece ninguna dificultad el qne se trate de cantidades de generos de fungibles, como "100 modios de trigo" sin mas: en todo caso, e! heredero queda obligado a pagarlas, recurriendo a los fungibles de ese genero que haya dejado eI testaclor, 0 comprandolos si no los clej6. Tampoco hay dificultacl jUridica propiameme tal si elleg3do damnatorio se refiere a no fungibles clesignados genericamente, como "una casa": si el testaclor tnvo no fnngibles de ese genero, cou ellos se
3. Distinto del problema concerniente a la validez 0 invalidez de un legado de generos sin designacion cle ~~alidad 0 clase, es e! de cletenninar a quien corresponda la eleccIOn de la cIase de cosas incluklas en tal g;enero, para cumplir con elIas el legaclo. La regIa clasica es esta: u-;;-tanclose de un legado vinclicatorio elige el legatario que cIase de cosas desea, y el heredero si es clamnatorio, en ambos casos a entero arbitrio del elector 234. Casio SOSt\lVO la opini6n de no pocler elegir el legatario la cosa opdma clel testador a el dejada vinclicatoriameme, y ese cmeno aparece aplicado en un rescripto de Septimio Severo y Car3caIla;, .eero, correlativarnente, no se irnpic1i6 aI he~ec1ero pagar con la peor b::>,
En eol dereeho justioianeo siempre elige el l~gatario (In.~t. 2.20.22; ,D .. 30.].0 9.. 2 itp.) Y no puede elegir 10 6ptimo (D. 30.37 pl'. Itp.; ~O.llO Itp). Esta u1tllna ~egla explica el calificativo de derisorium atribuido por Papilllano al legado damna~ono de "una ca~a": como 1';1. eleccion eotonees corresponde al heredero, se pue-de suponer que elegira lIn edificio miserable para cum plir eI Iega.clo y no precisamente una mansion.
. . 936 La facultad de elegIr se transmlte aII,ere,Iero - . 4. 1 leg;ado clamnatorio de cosas no fungIbles genericament.e designadas impone al heredero una obligacion de d~r; ,en consecuencia, d responde de la eviccion cle la cosa que ehglO c?n qne pagar al legatario y que este d,:spnes perdi6. Tal responsablh(hld se hace efectiva medlame la propla ru;tw ex testamento en vu Iud de ~ue 10 pagado al legatario e~ realidad no Ie fue cl'aclo, slempre. :Iue este no haya entabhldo la acoon con antenondad para consegull el cum-
233D,33.63 pre)O.71 pre 234 Tit. VIp. 24.14 (Iagunaso); D. 30.71 pr.; 33.6.4; 33.6.7 pre; 30.71 pro para eI legado damnatorio;probabl~men~e 30.~7.1 tambien se referia onglllalmente a
!?
este. mientras que el pr. aludra al vmdlcatono.
235D. 30.37 pre (itp.). 236 D. 10.2.25.17: 36.2.12.7.
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GGO
plimiemo clel !egaclo. ~? caso contralio, por oficio clel jnez clebe cUldarse de eXlglr cauclOn cle evicci6n al heredero en el 1111' 'mo . , , S JlIlCIO, po~qne, (I e .InfJ' nrla despues, ya no podria reclamar con la entonces extmgl1lda acci6;' .del testamento. Por el legaclo damnatorio de cosas fungIbles genencamente determinadas no puecle haber responsabilidacl cle evicci6n 2 3 7 , . '.
fO; 51 no 10 haee
.Al ser demandado el Iegatario por el tercero, debe notificar el hecho al herede-. y despues Ie reclama. este dispone de una excepci6n de dolo.
5, Las cosas genericamente designaclas yal mismo tiempo iclentificaclas cle otra manera, como .Ii el testaclor legara "el dinero qne h . e e a " ( j ' quae In area est) 0 "el vino que hay en la bOclega" . .ay n l rca 'Jewnw, (vInurn, quod zn ajJoll'eets est), signen el regimen cle nna sjJ"':ies. 'En c??SeC~IenCIa, el legatalio consigne tales cosas segiin .In iclentificaCIon, .II en verclacl las hay y cnamas cle elIas realmente haya y en el estado en ,que se encuentren. Si no hay ninguna cosa, el regacIo t'S
uulo, 10
IlllSlJlQ
que cuanda se Iega una Cosa que no exisr.e 238.
detenorada, no puede recIamar; y si en esa tin<9a no hay ninguna anfora, no hay legado.
legat~n,? con.'>'g11c esas y no puede pectir que se Ie integre el f~lltante; si una de eIl';s est"l
Pc: r ejemplo, s;e legan las 10 auforas de vino que hay en t..l tin.ya:sl' s610 baY 5, el
clique .la cosa a eI legada con efecto real, 0 cle qne reciba en pago 0 clemande la legada con efecto obligacionaL En la practica ei testador, con ei fin cle no dejar dudas ni producir incertidumbres, agrega c!<lusulas que impiclen el cambio de eiecci6n, como .Ii dice: "Dol' (y) lego ei esclavo Estico 0 el esclavo Panfilo a Ticio, el que cle ellos qniera" (Titw Stuhum aut Pamphilurn utrurn eaY'llm valet, 00 lego), 0: "De mi heteclero Estico 0 Panfilo el que de los dos quiera, a Tido" (Stu:hurn aut Pa1ltjJhullrn, utrum heres """/s volet, Titw datn): cuanclo el legatarioo el hereclero manifieste su querer (volere), ya .Ie Ie hace imposible repetido (an"epentido c1e la anterior elecci6n), porque consnmi6 la facnltacl de qnerer una unica vez que .Ie Ie clio, En tal caso la elecci6n concentra el dominio de una de las clos cosas clejadasvinclicatoJiamente en el legataJio 0 una cle las c1euclas impueslaS clamnatoriamente en el hereclero, y ya no pucde ser valiacl<1, ni por cansa de error. La facultacl cle elegir .Ie transmite a los herederos, Como, por otta parte, si ellegado es per darnnatimllm, 10 que en realidacl hace es crear obligaciones que lIam<1mos "alternativas", entonces sus clemas efectos .Ie ligen por las mismas regIas que las aplicables a las c1e este tipo creadas por estipulaci6n 239. VI, LEGADO FACULTATIVO. La categoria qne lIamaremos "Iegado facultativo" no es general, sino Iimitada al caso cle un particnlar ol<jeto: "las vimallas 0 provisiones" (jIM"'S), Esendahnente consiste en asignar aquellas y una ciena canticlacl, para el caso cle no ser pagaclas, Pero puecle asumir clos formas, L EI testador, en efeclO, es !ibre para c1ecir "Que mi heredero de vimallas a mi mtDer; .Ii no las (!iere, clele 100 sestercios" (U"ori merle pmurn heres dato, si non dederi~ cmtum dato), En presencia cle est" f6rmula no cabe duda que 10 legaclo no son ambas cosas, sino una cle elias; pero puecle dUclarse acerca de cu:il: si la jJm1JS 0 el dinero, Jnliano 240, seguiclo por Marcelo y Ulpiano 241, pensaba que hay un legaclo cle clinero, que puede ser pecliclo cle inmecliato por el legatario; pero qne el hereclero .Ie liber<1 de cumplirlo si antes cle 1" litis contestatio paga la jJeml'.
En t.-"ll caso estamos ante un caso de fac1.tlt(tS solutionis: el dinero esra in obliga.tiotlc y la pen1tS, por su lado, in sohttione. Cuando el heredero paga esta l'i1tima, ell realidad no hay un lcgado yel beneHciario se ve favoreddo con una genelica adquisici6n par causa de muerte (7l1mtis causa capio).
V. LEGADO ALTERNATIVO. Lo mismo que las estipnlaciones, tambien un legado puecle conte,:~r nna alternativa cle objetos clejaclos al legatalio, Tal estmcmra es admISIble tanto jJer vindieationem y jJer damrwtionem como para sjJecJeSY genu" ymas ampliameme para cnalC]uier objew que puecla ser legado, Por eJemplo: "Doy (y) lego el fnnclo Seyano 0 el usufrncto clel funclO Seyano a Tido" (Titius }imdum Seianu.ra vel usurnfructum el.l~' szbz habeto"); 0 "Dol' (y) lego Estico 0 P"nfilo a Tido" (Tztzo Stzc~.,,:m,,aut PamjJhz/urn dolego); 0: "Que mi hereclero cle 10 0 EstIc? a DCIO (Tltzo decem aut Stt.c1",m heres ditto), etc. SI ~I legado fue vindicat?~io" la elecci6n penenece siempre al legatano, porqne no cabe reIVmchcar una alternativa como tendria que ser si aquel,la compitiera al hereclero; cuando ft;e damnatorio, en cam~)lo, (~e este es la elecci6n, y eI legatario clebe clemanclar la ~t~rnatIva mlsma como Incerturn, pero el testaclor pnecle invenir esta ultIma regIa,
E1 testadot pue-de dejar la eleccion a un tercero (D. 10.4 3.10' 309 1'-) 8) I y e legado es condicional. . , ._. _.
Paulo 242, en cambio, .lOS tenia haber dos Iegaclos: nno (e1 de la penus) pnro y simple, y otro (el de 100) someticlo a la condici6n
. No esta claro si el elector puede variar su decisiOn cuantas veces qwera, en todo caso antes de que el legatalio t.OITIe posesi6n 0 reivin"'Para todo: D..30.34.14; 30.47.3: 30.84.9: 30.97; 30.109.1; 3ULl; 3U9: 31.23: 31.43.3; 33.2.21; 33.5.9 pr.; 33.5.19-20. 237D. 30.45.1-2: 30.71.1; 32,29.3. 238 D. 30.30.6; 30.34.4 y 6; 30.51; 30.108.10; 31.8.2; 33.4.1.7.
240
D. 36.2.19 pl'.
241 D. 33.9.1 242D. 36.2.24 pr.; 35.2.1.8.
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L DERECHQ DE LAS UBERALIDADES
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suspensiva de no curnplirse el anterior; en consecuenda, si d here-
dero cae en mora de cumplir el primero, se opera una translatio legrtti y s610 se debe el segundo. 2. Pero el testador pudo haber dicho tambien: "Si mi heredero no cliere vitualIas a mi mujer, dele 100 sestercios" (Si heres j)ermrn uxori rneae non dederi/,. eenturn dato), Caso en el cual sin duda alguna la j)emL' no fue legada J1l puede pedlrse por eI beneficiario, quien s610 puede reclamar el dinero, si bien siempre el heredero puede liberarse de pagarlos dando la penus. En este caso, pues, siempre hay "ohligacion facultativa" 243. VII QPTIO LEGATA 244. 1. En la epoca clasica existe un especiallega_ do de esclavos, en que S1l1 embargo 10 legado propiamente es la opcion de poder seleccionarlos el legatario ('1)tio legata 0 legaturn ojJtioni, como 10 lIama]ustiniano) de entre un genero limit'acio 0 de entre varios nominativamente previstos, como: "Opte Ticio de entre todos mis escIavos por uno" (Titius (!""C lota f(l1m:lia mea unurn ser(Jum optato), 0 bien: "Opte Atia, mi m\!jer, por el joven Filargiro 0 por la esdava.Agatea quefueren mios cuando yo muera" (Atti" oj)tllto Philargyrurn jJueru.rn Agatheam ancillarn~ qui met erunt, f.,'uam moriar).
Se pueden usar los verbos optare 0 digere (Tit. VIp. 24.14). La ampliaci6n del legado a otra~ cosas esjustinianea (Inst. 2.20.23).
reivindicatoria (D. 33.5.6-8 pr.). Por su parte, ellegatalio p\led~ ejercer la actio ad exhibendum para Clue Ie sean mostrad~s todos los esclavos ele?lb~es y poder op~~r (D. 10,4.3.7). De acuerdo con la doctnna gene.~ de que la perdlda de .una oC@.'S1Q adquirmdi no es enajenacion, el hecho de deslsurs~ de ~p1:<1.r el legat.ano (0 deJar pasar el plazo conce-dido) no constituye act~_de enaJenac~on (D. 50.10.28 pr., y por tanto no puede ser considerado como donaoon al heredelO).
3. La oj)fto semi es irrevocable, esto es, con su prim~ra 0I;cion el legatario consume la facultad de elegir 245; esta, ademas, es Ultransmisible a los herederos si ellegatal'io muere sin ha.ber opt'ado 246. La elecci6n queda limitada a los esc~avos que h.ayan sldo del :estado.r ~!
moment.o de morir; par 10 cnal
51
ellegatano sufre eVlCClOI? 0 ehgl?
un hombre Iibr<~ que era aparentemente esclavo, puede optar nuevamehte, ya que entonces no consumio la facultad 247 . En tanto no haya aquel elegido, el dueiio de los. esclavos optauvamente legados es el heredero, el cnal, si grava, enajena 0 manumlte a alguno, hace que el destino del acto quede sl!jeto al evento de que ese esclavo resulte 0 no ser el elegiclo; y de este modo se confirman el gravamen,
la enajenaci6n 0 la
Inantunis~6n
si el
le.?~t.ario esc~ge
otro esclavo,
Las panicularidades de esta fonna radican en que el lerratario <> debe ejeclltar su opcion (oj)tio semi) en modo solemne, similar a la cretio con que se acepta la herencia. Una vez que resulta ejercida la facultad de e1egir, el legatario adquiere el dominio del esdavo y entonces puede reivindicarlo. 2. En realidad la optio legata viene a constituir un tipo al mismo tiempo <imonomo y anomalo de legado, distinto del damnatorio, porque no deja obligado a ninguna prestacion al heredero; y del vindicatorio, porque no atribuye directamente el dominio al Ierratario. EI objeto del legado es la facultad misma de optar (qu~ en terminologia moderna quiza haya de calificarse como "derecho potestativo"), y ellegatario adquiere el dominio del esclavo eIe:;ido una vez que opte, es decir, por llIl acto suyo (la '1Jtio semi) que 'no es el legado en sf.
La optio semi es un actus legiti1lWs que no tolera plazo ni condicion (D. 50.17.77), pero ignoramos sus formalidades. EI testador no puede disponer que la realice un tercero, pero puede imponer un plazo para que dentro de el se opte (D. 50.Hi.28 pr.); de no existir un tal termino, el heredero puede soHcitar al pretor glle 10 fije al legatano, pa"ado el cll.-"ll es ineficaz la opdon, de modo Clue ,'Ie Ie deniega 1a <lcdon
caen si elige al asi dispuesw 248. Este regunen denva de Cjue la oj)tUJ legata tennino por ser considerada COl~? un legado de cad~.llna de las cosas elegibles, sl!jeto a la conchclOn de que se la e~\ja, y en consecuencia .Ie Ie aplico el estatuto cle los legaclos coIlChClonales. Con elIo se inicio una ciena aproxirnacion cle la oj)t1.O legata allegado vinclicatol'io (conclicional) 249. .. . 4. La diferencia entre la ojJtio legata y elIega~lo vlllchcat~n,: alternativo es la siguiente: este ultimo tier~e por o.bjeto cosas,. SI l)Ien en relacion cle alternatividad, yel legatano aclqmere el clonunlO en V1rtud clellegado mismo, mientras CJue el primero t.ie.ne co.mo objeto Ia opcion y el Iegatario hace suyo al esclavo con su ejerClCIO. En consecuencia, en la '1Jtio legrtta el Iegatano prnnel'O debe oJ?tat solemnemente y despues reivinclicar, mientras qt~e el ~)ene~Clano de un legado alt.ernativo jJer vindicationem puede relVlllchcar chrectanwllt.e y can elIo elige.
I-listoricamente 1a optio legata the anterior al apareci~ient? del legado alt~rnati vo de efecto real', inconcebible para una Illemalidad ma" anugua; y dio eX~hca !lU singular estmctura consistente en un legado que se completa con ~w acto umlat~l:al postellor del legatario. Cuando fue aceptable el legado alternatn'o, d de 0pCl~n e~ ero no de."al)arecio, pero su objeto quecl6 circunscdto a 10:" ~sclavos, ~<m.\ l(~ga: opt~tivamente los cuales habra sido origina~lllente creado. ]ustUll<lIlO 10 tl,\llSfOllllO en legado alternativo (CI. 6.43.3; Inst. 2.20.23).
245 D. 30.5. pi'. 24(; Inst. 2.20.23;
CI. 6.43.3 pr.-I.
243 D. 35.2.1.8; 3G,2.24.1. 244 ~.m. D. 33.5.
24.7D.33.5.2.2. 248 D. 40.4.9; 33.5.14. 249 D. 40.9.3.
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DERE,CHQ PRIVADO ROI\-fANO. TOMO II
EL DERECHO DE L-\S UBERAllDADES
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VIII. P.1RTITIO LEGATA. Un legado puede tener por objeto cierta cnota del patriIllonio sucesorio, pero no de modo que ellegatario se haga ipso iure titular de clicha cuota en virtud del legado mi.lIIlO, en fonna amiloga a cuanto acaece con un legado vinclicatorio, sino por un act.o del heredero, tratandose, en consecuencia, de un legado I)er damnationern, porque el heredero queda obIigado a transferi~ la cnDta de que se trare allegatario.
No porgue de una CUOta se tr<l.te en la partitio legata haee defecto el cacicter singular del objeto, que antes dimos como elemento propio del concepto de todo legado en oposici6n a Ia successiouniversal. Este legata'iio en realidad !ligut' ac1quiriendo una CQsa singul.ar, predsamente el "credito" contra el heredero, y 10 uuico especial es que el recae sabre una euota; pero ello no Ie confiere directamente comunidad eli las cosa'i' y derechos reales oi Ie transmite participaci6n en las deuda'i' y creditos oi ning6l1 clerecho 0 carga de heredero. Posiblemente este Iegado rue can cebide para hacer que a una persona llegaran tan s610 los elementos pattimoniales de 1a herencia pero no cienas carga'i como los sacra /a1llili(Lna que gravan a los herederos mas no a los legatarios; tam bien para eludir la lex Vf)conia (Hl9 a. C.) en su disposici6n que prohibia al ciudadano poseedor de un patrimonio de 100.000 ases, instituir como herederas a la'i mUjeres.
'do condenaclo a dar" (c1tm heres dare damr;at1t$ esse!), aplicanclo asi d senadoconra~ .. I . sulto Neroniano. De todo esto se deduce, en fin, que 1<1 part1tlO (!gattl es un tIpO especi~1 de legaclo damnatorio.
Se obriene tal resultado CIIando el testador dispone segl1n este modelo: "Sea Ticio hereciero y parta mi herencia con Seyo por la Illitad" (Titius heres esto jJartitoque hereditatem mem,. cum S"io Imrte ,1e>nidia).
El ejemplo aparece en Teoph., PmYLplt. ad 2.23.5; efr. Tit.Vlp. 21.2rl: "Que mi heredero parta (0 divida) mi herencia" (Heres 1lle1tS t.'lt1'/t Titio lu:rerlittLtmll nuft11l pmtito divito), caso en el cual se entiende que se trata de 1a mitad; pero la cuot,l puede ser cualquiera. como un tercio 0 un cuarto (dr. D. 50.16.164.1); a veces el testador puede decil' que el legatario tenga tanta parte como un heredero en drcunstancias de habel' varios herederos con partes desiguales; segun Quinto Mucio y Aquilio Gala, se debe una parte igual a la mayor, porque el testador quiso otorgar a bien la mayor a bien la menor; como 10 menor est"l contenido en 10 mayor, 1a {mica Illanera de respetar su voluutad es conferir la cuota mayor. ya que en ella va comprendida (idealmeme) tambien la menor; si se Ie otorga la menor. en cambia, se df'ja fllera la posibilidad de que el testador haya pensado en la mayor. Segtin Servio y Ofilio. can el benepblcito de Labean y Javoleno, se debe una C'tlota ignal a la menor, si el gravado con el It'gado la elige. porque esa es cnota de heredero, y ello es suticiellte pam cumplirIa voluntad del testador que tal mand6 (D. 32.29.1). Como a este legado tambien se Ie aplica la lex Fa/cidia, la cuota no pnede exceder lo.'i rres cuartos de 1a herencia, y par ella es inviable un legado de toda ella.
La obligacion del heredero consistente en di.vider~ 0 I""rtim herP.<:itatern se resuelve, segiin los proculianos, en tener aquel que t~an~fenr la respecriva cuota de cacla una de las cosas corporales herecht~na, al legarario (mediante in iure cessw) 0 entregar part~s proporclOnales fisicas de cosas divisibles 250; y en promet.er coml1lllcarle la r:~rte del producto de los creditos que Ie sean pagados, en proporclOn a la cno ta', el legatario " a su vez debe prometer reembolsar las .deuda, . ~ 251. que hayan sido cobradas al heredero en la ~lsma proporclOn , estas c10s (Ilt.ilnas operaciones tlenen lugar Inechante stlj11,daJwnes jJartis et Ilro parte 252. Previamente se deduce la dote que estal?a <;n I?od~r del test.ador y no se consideran los esclavos cllya manUIlllSlon eI chspuso por fideicomiso 253.. .. . > . Los sabinianos, en camblO, para slIllphficar el asumo, lllr~{,rpl e!aban qne este legado solo obligaba al heredero a pagar la esnm~ClOn de la cuota de que se trarara al legarario, ;onside:ando, 1'01: CIerto, su activo y pasivo proporcionales. Pompomo opmo que delna darse al herecIero la elecci6n entre tranSferlf partes cuotauvas 0 pagar la esrimaci6n; y aun que podia concedersele recurrir a ambos procechmiemos. Paulo pemlite que de comiin acuerdo entre el heredero y el legat.ario, 0 por decisi6n del juez, se pague el legado con ~neno;, cosa~ que las que deberian ser comunicadas, 0 con una sola, SI. ~que llas 0 esta valen tanto como toda la cuota, para evnar la formaclOn de
comunidad entre anlbos 254.
La f)artitio uegata tendio a ser desplazada por el ?delconnso Illllversal yJustnliano elimin6 a aqllclla conlO figura antoIlOma. IX. LEGADO DE OBLlGACIONES. Se trata aqni del legado cuyo .objeto esta consrituido por nna obligacion preexist.ente, y con esto .clIferenciamos a tal legado del obIigacional, esto es, del damnatono, cuyo efecto es generar una ob~igaci6n nueva: De hecho, como v~remos, el legaclo de obligaciones solo puede conslsnr en uno ?hh~~clOn>al. , 1. Est.a figura radica en legar el t.estador una ohhgaCIon de que eI es acreedor contra un tercero que no sea e1legat.ano (ul, qu{)(1 defudo
250 D. 30.26.2. 25! D. 50.17.10;
En la formula del legado no necesariamen te se empIea eI verba darnnare, pero el uso de l)(lrtire 0 dividere 10 reemplaza en fun cion de' indicar que se trata de una prestacion del heredero al legatario consistente en "comparrir" la herencia con este.
19ual que cuando se emplea cUf.re a faa:re en vez de dlmmare. En D. 32.29.1 se trata de una disposician en que el testador dijo: "que Ticia, mi nl1~er. faura patte tenga como un heredero" (Titia, 1Lxor mea, tantmulem pmtem ltaoe.at qlllUltltllL'rJt 1NI1tS !teres), 10 que es propio del legado vindicatorio, pOl' eI empleo de Iwhr.rf''; pero lo!'! juristas citados ahi interpretan la c1<lu!'!ula como indicativa de Clue el hereclero "Imbie-
31.8.5; 30.104.7. 9 252 GaL 2.257; Tit. DIp. 25.15, cuya modelo translll~te Te?pl~., PlL~aph. ad 2._3.5; par un !ado: "~Prometes, heredero. serme dados 10. Sl conslgU1ere:~ 20 (~e~ del~~lo hereditario?" (spondeme. heres, .si a debitore heredita~o x..'( conseC1Ll11,s fiU~17S, X lIlda ~t~.), ~ Ol' otro: "'ProlIleteS, legatario. senne dados 10; SI, demand ado, yo pagare 20. (po P " desne, lttgatmie, si convent-us xx soI veTO, X 1111'J'dan"J II .. 253 D. 31.9. 25< D. 30.2().2; 30.27.
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EL DERECHO DE Ui.S LIBERAIlDADES
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debetur); t~a~licionalmente 10 llamamos "legaturn norninis (0 crediti)". !;ara descnl)Irl<;> ,;1 t.estador ~~lede emplear formulas espedficas, como: qu~ TlClo n:~ debe (centu"_ quae rnihi Titius debet), 0 generilos cas Sl ehce: '10 que TICIO me debe" (id, quod mihi Titius lkbet) 255. Cuando leg~, el do~\~ment.o en que consta la obligacion, lega tambien est.a, como: el qmrografo en que se describe la deuela de Ticio" (c!J:irographurn, qUI) debiturn Titii deseribitur) 256.
!o?
Las personas que se dedican. at trc'ifico de dinero registran sus creditos '11 un documemo d~nommado kale:ndanum; ahara bien, si el acreedor lega dic110 instnlmento, ~~ enttenden legacios todos los creditos que ,ah1 haya registI71dos ("[f?(I'atwm kal"ml<m,":D. 32.%1; 32.64). 0
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La forma con'ecta de legar creditos es la damnatoria, como: "Quede condenado m, heredero a dar 10 que Lucio Tido me debe a Cornelio" (Quae Lucius Titius mihi debet, ea heres meus Crrrnelio dare d:,,~nas esto); una formul~ vinelicat.oria COmo: "Doy (y) lego los 10 que T,CIO me debe a Corneho" (Cornelio decem, quae rnihi Titius debet, do lelfo) es ciert:ament.e ineficaz, porque un credit.o no puede ser reivinehcae.!"o; pero en ~in.ud .del senadoconsult.o Neroniano el legado se convlerte en vlllehcat.ono y vale como si el t.estador hubiere dicho damna.' d~l're (a cargo d.e1 herede;,:) en vez de do lego 257. . 2. AI)lerta la suceSIOn, el credlto se hace elel heredero, quien, de acuerdo COl; las reglas generales, podrfa cobrarlo para sf, de no haber SId? obJeto de un legado; pero este Ie impone bien ceder las respecuvas aCCIOnes al legatario (mediante tlT'ocumtio in rern suam) si no 10, cob '958, b'len trasI;asarIe con el modo apropiado enanto con. . .ro slgUl? con el cobro <;Ine !uzo por cualquier motivo 259; y en todo esto conSlst.e el cUlnphnuento del legado. Desde Diocledano se confiere la acdon I;ropia del credito como utili, allegatario, esto es, para que !o cobre ehrect:amente sin previa cesion del heredero 2';0. 3. ,Si e! credit~ ':'0 existio al momento de t.est.arse y el fue descrit.o con formula genenca, no vale el legado; si con formula especffica, vale, quedan~lo ol.,ligado e! heredero a dar la cosa que Cue presenra" da como deblda SlIl serlo, aunque Ulpiano opino que igualmenre no vale ese legado. Cu~ndo e1 creelito existio al tiempo de t.estarse pero fue cobrado despues pOl' el test.ador 0 se extinguio de enalquier manera, ellegaclo se exungue tanlbien 261.
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En efecto: habiendo el testador acudido a una formula generica para descnbit el credito ('10 que Tido me debe") y nada debiendosele, no hay forma de salvar al legado par no existir ninguna l?antidad a cosa a que refenr su voluntad; en consecuencia, es nulo sin mas ellegacto (D. 30.75.1). Pero si la formula fue especitka ("los 100 el fundo" que Ticio me debe") yel deudor nada debe,la ahtsion a ser debida la cosa por el deU<lor ("...que Tido me debe") puede ser considerada como una mera demonstral1"o, que si resulta falsa no darla Ia disposidon. Como de ella todavia resta 1a referenda a una cosa identificada, es pol,lble interpretar que 1mbo un qllerer legar de todos modos esa cosa, que entonces el heredero debe dar a sU beneficiario, como si hubiese sido asignada sin la alusi6n a haber sido debida; por 10 tanto, ellegaclo es valido. Pero Ulpiano argumenta que 5i bien el testador penso en esa cosa, la penso en ctL'lnto debida, de modo que si no 10 es, no haynada en el legado, que por ende es nul0 (D. 30.75.2). Puede ocurrir que el credito legado sea alternativo, y entollces: (i) 10 lega. tal cual: el heredero debe cederlo a1 legatario en la<; mismas condiciones, quie11 tendci 0 no fa elecci6n segtill la haya teuido 0 no e1 testador (D. 30.75.3); (ii) lega una de la'i' alternativas debidas: si la elecci6n perteneci6 al acreedor~te.'!tador, el legatario, una vez cedido, no puede rec1amar mas que esa; en caso comrmlo, el heredero debe redamar la alternativa al deudor;_si este elige 1a cO~Cl a que se refitio ellegado para pagar. vale y el heredero debe tra~pasarla allegatario, y si elige 1a otra, no vale ellegado (D. 30.75.4); (iii) lega a determillada persona una de la.' alternativas Y d oua la restante: esto equivale ados legados, y el heredero dt'be cumplirlos todos, cediendo a un legatario la aeci6n (con la eual redamar<i una de la.-; alternativas) y paganelo la estimaei6n de la otra alternativa al segundo legatario (D. 30.7G).
X. "LEGADO DE LO DEBIDO". Esta figura consiste en legal' 10 que el t.estador debe al propio legatario, y 10 llamamos "legaturn debi.ti". 1. Mientras en el legado de creclitos podemos considerar que el objero legado es la obligadon misma observada desde el punto de vista activo, ya que ella debe ser cedida al legat.ario pOl' el heredero, no puecle decirse que tanlbien aQni sea la obligaci6n, esta vez Inirada desde el punto de vista pasivo (deuda), la legada, de modo que el heredero quec!e constrenido a cederla al acreedor-legatario, porque entonces este se convertirfa en c!euc!or de sf mismo y la cleuc!a se extinguiria pOl' confusion. En realidac! se t.rata de un legado del objeto debido y no de la deuda misma, que cumple funelon de pago.
Tiene Iugar aqui un espejismo lingliistico: en latin, la palabra tlf~bit'ltm significa '10 debido", es deeir el o~eto de la obligacion; 1a palabra castellana "deuda", aunque derivade d.euit1L7J1, mas significala obligaeion misma mirada pa<;iv;l.mente, y por elIo al traducir 1a expresioti "legatum debit" por "leg-ado de deuda" se genera la creencia de que 10 legado es la obligacion obseIV<1da como pasividad; en consecueucia, la versi6n correcta es "legado de 10 debido".
255La~ formula'i' dradas en D. 30.75.1-2~ 25fiD. 32.59; 30.44.5; 31.88.8. 257 Casos ete legados vindicatorios en: D, 30.75.2; 31.46', 25"D. 30.44.6; 30.105; 31.50.2; 32.34pr.; 32.59; 34,3.10. 259 D. 32.34 pro 260CI. 6.37.18. 261 D. 30.75.2; 31.50.1; 34.3.21 pr.; Inst. 2.20.21. Excepciones: D. 32.fi4; 32.11.13.
a) Pero la validez de este legaclo depende del moc!o en que se 10 disponga. Cuando 10 es (1) bajo formula vinc!icatoria, puede ser formulado especificamente, como: "Doy (y) lego a Tido el fun do que Ie debo por estipulaci6n" ("Titio j1J.ntlu,rn q~n ex stijJU,[{lt~rrw ~i.~leheo, Ti.tio do lego"), y vale si el testador era c1ueno de 10 c1ebl(lo _h_; en caso
262
D. 30.28.1.
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DERECHO PRIVADO R01o.i'\NO. TOMO II
EL DEllCHO DE lAS UBERALIDADES
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contrario, elJegado se convierte en danlIlatono, y rige para ello que se din! de estos; y 10 propio debe ocurrir cuando eJlegado vindicatorio fue dispuesto genencamente, como: "Doy (y) lego a Ticio 10 que le debo" ("Titin, id quod ei debeo do lego"), porque un credito no puede ser reivindicado. (ii) Fonnulado damnatonamente el !egado de 10 debiclo, sea en forma genenca: "Quede condenado mi heretlero a dar a Ticio 10 que a este debo" ("Qiwe Titlo debeo, ea heres 1ItmiS Titio dare damnas esto"), 0 especifica: "Quede mi heredero condenado a dar a Ticio el funclo que a Ticio debe pOI' estipulacion" ("Fundum, quem Titio ex sti/miatione debeo, hpJes melts Titio dare damnas esto "), el legaclo no vale en virtucl del principio de que no puede haber una doble obligacion sobre una misma cosa par causas que provi('nen del
Inislllo en favor del. misIllo clelldor; PllCSr.O en efeeta, que el tesr.a(]or ya estaba obligado, la reiteracion de igual debito es inlIljl y superflua.
I
una parte del fundo como anticipo. Pero a efectos del cilculo de Ia lex Falcidia (D. 35.2.1.10) Y de poder imponer fideicomisos allegatario (D. 32.7.2), s610 se toma en cuenta la ventaja efectivamente conseguida, no el integra legado.
b) Pero si ellegado de 10 debido mejora la conclicion del acreedol', 0, como clice Jusdniano, "en el legado hay mas que en 10 debido" (plus e,t in legato quam in debito), vale la disposicion, como cuando la cleucla OIiginahneIlte era condicional 0 a plazo, y ellegaclo es para cobraI' de inmediato 263, 0 estaba protegida pOl' accion honoraria, en circunstancias de que pOl' el legado dispone de la acci6n civil ex testamento el acreedor-legatario 264, 0 debia p'lgane en Ot1'0 lugar, y el Jugal' en que puede este ejercer dicha accion es mas favorable 265, 0 podia serle opuesta una excepcion, que se eIltiende remitida por el legado 266, etc.
Por ejemplo: Sempronio me lega alga a cargo de su heredero Ticio, b;yo comlici6n, yTicio me leg-a 10 miSlllO b<~o la misma cOlldici6n; nunplida esra. adquiero eI legado en virt1.ld del testamento de Sempronio, porqne el segundo legado no vale (D.30.100); perc .'Ii ellegado de Semprouio es para ser pagado a do"s atlOs, yel de Tido para'ser pagacto de inmediato, vale este legado (D. 30.84.2). Si 1a eoudici6n 0 el plazo cle la deuda se eumplieron en vida del testador, eI legado ya deja de mejorar la condici6n del acreedor y no vale (D. 31.82 pr.;' Inst. 2.20.14), pero Papiniallo opino que sigue siendo lHil porque una vez 10 fue (D. 35.2.5; Inst. 2.20.)4, 'en cloude Justiniano, ademas de referir la disensi6n, apmeba el parecer de aquel jurista). SegUn Paulo, Ia validez dellegacto que mejora la eOlldici6n del acreedor eS filtegra y no s610 en el1allto a Ia ventaja concedida; de este modo, si el testador debia 10 a un ailO plazo con llsura.<;, y lega esta deuda purameme, eI acredor puecIe cobfar ex tedmllCTIto los 10 Ylas muras devengadas; segun otros, en cambio, ellegatmio .'1610 podria eobrar ex testamento las u.'lura.~ ya ctevengadas, y esperar el cumplimiento del plazo para exigir los 10 y las murasposteriares (D. 31.82 pr.). La raz6n de eSCe parecer de Paulo es priictiea: en muchas casos, no se puede sepafar la vent;Y<1, como si 10 d~bido es un fundo desde cierto dia y se 10 leg-a !lin pla7.0; el acreedor-Iegatario no po(hia exigir dinero por la vent,ga del dempo, porque dinero no Ie fue legado, ni pod ria pecHr
c) Una vez que el V<ilido legado damnatorio de 10 debido se hace eficaz, el heredero se torna en deudor del acreedor por dos causas: la original que habia incidido en su causante, y la dellegado; pew al pagar 10 debido exdngue arubas obligaciones. Por su lado, ellegatario dispone de dos acciones: la original y la derivada del testamento, pero en razon alternativa, de modo que nunca se puedan acumu~ar; conseguido el pago por una, ya no puede reclamar po~ la otta. ~l ~I legado de 10 debido fue vindicatorio y el testador tema el dOffilmo sobre la cosa, el acreedor-Iegatario se hace dueiio inmediato de eHa, segun las reglas que rigen los legados vindicatorios, y se exdn.gue la obligacion original. Para aqueI este legado presenta la ventaJa que siempre ofrece tener un derecho real sobre una cosa en vez de uno personal a exigirIa.
En consecuenda, no se produce aquf un "concursus causaru.:n "'. Es cierto qu~ a aquel a quien alga ya Ie era debido par cualquier causa, e~pleza a serl~ debldo ahora ex causa testamenti, de manera que aparentemente habna c~ncurrencla de dos causas obligacionales, y para determinar si el pago por una extl?Sl;l~ 0 no la otta, fuera necesario examinar el caracter lucrativo u oneroso de la pnmmva causa. Pero no es posible aplicar estas reglas porque el legado de. deuda es, parad6j!camente, oneroso, en cuanto cumple funci6n de pago, y lucranvo, en cuanto atnbuye una ventaja aJ.acreedor; al mismo tiempo. 0, si se quiere ver de todos modos un concurso, es por efecto de la apJica.ei6n de sus mismas regIas que el pago po~ una ~usa siempre extingue a la otra, porque constantemente ambas causas seran de l~al naturaleza, dada la doble faceta que ofrece el legado de .~euda. En efecto:. 51 la primitiva causa es onerosa, en cuanto ellegado es pago tamblen p~ede ser con51dera: do como oneroso, y hay extinci6n por tratarse de dos ca~as de 19ual natu~eza; SI aquella es lucrativa, en cuanto e1 legado en?e,:,~a ventaJa p.uede se: consldera~o como Iucrativo asirtlismo, y vuelve a haber exnnClOn por la mlsma razon. No podna separarse la faceta lucrativa de la onerosa en el lega~o de d~uda para eo~tra~?nerla a la otra causa como de distinta naturaleza y deJar subslstente la obhgaaon no pagada, porque hecha la separaci6n entre el debito y la ventYa,. habrfa que considerar nula la causa del legado par coincidir exactamente su debIto con el de .la otIa causa. Alga semejante a todo esto debe dec~rse si ~1 legado de cosa d~blda fue vindicatorio. Sup6ngase, pues, q~e Sempromo ~ravo a su heredero TICl<: can el legado damnatorio de un fundo en favor de MeVlo, para ser p~~do despues de ~n tiempo de la muerte' de Sempronio; y que, pendient~ el pla:o, Tlclo,~ega damnatonamente el mismo fundo a Mevio para ser pagado de IOmedlato (trata?dose en .eonsecuencia de un legado de 10 debido con ventaja para el. acreedor), qUle? 10 reclbe del respectivo heredero: Mevio ya no puede, volver a pedir el f~Jndo en Vlrtud del testamento de Sempronio y si 10 haee es repelido con la excepaon de dolo (D. 30.84.2). Si Tido habia vendid~ un fundo a Cayo, y antes de darselo y entregarselo se 10 lega y muere, el comprador-legatario puede ejercer 1a actio ex empto 0 la actio ex testamento contra el heredero, pero entablada una, ya no puede entablar 1a otra.
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263111st.2.20.14.
2.4 265
D. 30.28 pc D. 30.29. 266 D. 30.28 pro
d) Si el legatario no era acreedor del testador .al mome?to de perfeccionarse el testamento, y el legado fue descnto con fom:ula generica ("10 que debo a Ticio"), no vale; si con formula especifica
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("los 100 que debe a Ticio"), vale, quedando obligado el heredero a dar .la cosa que fue I?resentacla como debida sin serlo; porque la aluSlOn a serlo es conslderada como falsa demonstratio que no daiia la c1isposicion.
. . Para Ia de.~cripci6n ge~erica: D. 30.75.1: "...porque tambien si 10 que Ie deho a TICIO se 10 hublere legado 510 haber expresado fa cantidad, es sabido que es oulo el legac1o..." ( nam et si qwxl ego Titio debeo ei legm.!f:ra quanttate non arlieeta, cO'nstat nuZbtm esse le~atum ); 34.3.~5: "Mas, por el contralia, si el deudor legara al ac.reedor, no veo mnguna utllidad 51 Ie legara sin expresi6n de cantidad~' (Contra mttnn si dellitor creditori leget, 1/.ullam utilitatem video, si sine quantitate legct), La raz6n de esta invalidez radic~ en que, quitada la alusi6n a tratarse de 10 dehido, no resta uada a que poder refenr la vol untad del testador. Para 1a descripd6n especifica: vid. D. 31.88.10; 34.3.25; CI. 6.44.2. En efecto, si el testador asigno "los 100 que deho a Tido", y 11<1(b le debia, eliminada la cl:'iusula (dcmonstratio) "que debo a Tido" queda la Clsignaciou de lo.~ 100.
y la testamentaria, 0 solo la hereditaria (en el.caso de Iegado vi!;dicatorio); si era, en cambio, onerosa, queda subsIStente la ol:h~aclon no pagada, 0 la hereditaria 0 la teslamentana, Ypllede ser eXIg"la.
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Xl. EL LEGADO EN FUNCl6N LlBERATORIA 268. EI legado puede cunlplir la funcian de Iiberar a un deudor de su obligacion. Este puee:,: ser propio del testador, y enronces aquel act6a como condonaclOn 0 remision; pero puede tambien tratarse de un deudor del heredero e incluso de terceros. Suele hablarse de "legatu'Tll liberatiolli~''', pero esta expresi6n no rom.ana ~n re;tlidad se refiere a uno de los tipos posihles dellegado de que tratamos: la Mmltw !t-gnia.
2. Un caso especial de "legatml! (lefriti", ya antes examinado, es el de la dos flrrleil<gata, por el cual el malido asigna fJer drl1ltr/ationmn la dote que el ya debia a su ex ml!ier 0 que Ie empezaran a deber sus herec~eros al morir aqueI. Este legado es valido, porque atribuye una vent'\Ja a la mUJer por sobre 10 que poclria exigir con Ia actio rei uxoriae, consistente en que entonees la restitucion de 11 dote no esta sujeta a las relen/iones fnojJ/er res drmatas 0 jlrofJ/er irnj}(fnsas, y en que puede reclamarla cle inmediato, sin los plazos que por la antes clicha accion .'Ie conceden para restitl1ir Ia dote 2137. 3. Distimo del legado cle 10 clebido es eI que podemos Hamar "de la cosa que se debe"; consiste en legar vindicatoria 0 damnatoriamente una c.osa asi, pero sin decir que es debida; en vez, pues, de asignar el "fundo Corneliano que debe a Ticio", aqlleJ se Jimita a asignar "e1 fundo Corneliano" (que en realidad clebe). E.lta figura puede ofrecer imeres cuanclo recae sobre cosas no fungil)les. Tr~tan dose de fungibles, 0 el testador alude a que son debidos y estamos en el casO normal, 0 no aJucle a ello, y se trata cle un legaclo onlinario que no afecta ni positiva ni negativameme a la dellda que el testador tenga con eJ legatariosobre igual clase cle cosas; de este modo, si el debia 1.000 a Ticio y Ie lega 1.000 sin declaracion cle ser los debiclos, el hereclero clebera pagar 2.000 a aqueI: l.000 como deuda hereditaria y 1.000 como testamemaria. EI legaclo damnatario 0 vinelicar.orio "de la cosa (no funo-ible) " que se debe" sin inclicacion formal de ser la debicla, a dilerencia del "legatum debiti." ofrece un evento de "concu;rsus causaru1lt"; c0l1.liideranclo a clicho legaclo como causa lucrativa, si la de la denela hereditaria fue clel m!smo genero, el pago de cualquiera, wando el Jegado fue damnatono, 0 la adquisicion de la cosa por el legatario, si file vindicatorio, extingue respectivameme ambas obligaciones, la hereditaria
1. Este lell;ado puede asumir distimas modaIidades, todas il1CIire~ tas, ya que I~ liberacion no se I?roduce co~no consecuen::w. prOrIa . no De todos modos la Idea de uuhzar la fill;1lra en fHnClon ceffilSI. 1I ' :.. "'11 Iiberatoria parece haberse formado en la epo.ca cIaslca !lllCla;.. os juristas mas antiguos que se re.fieren a la matena son Nerva y Auhclno, yJuliano se ffiuestra como lnnovador.
No se trata, pues, de que el deudor se haga acreedoI" de si I~~smo y ,~,1 ~eud~ se extinga en rea1idad por c~nfusi6n. E1 objeto del legado uo es 1a deuda (1<10bhgadon) sino "10 debido" (dd.riium).
, a) Por sll propia estructura, el Iegado sinenili moilo quiza fu,: la forma mas an611;ua utilizada para liberar a un dendor de sus obhgaones EI teslaelor , en efecto, pUNIe ordenar9("9 heredero lolerar que al . ' cI eI deudor no pague y abstenerse de cobrarIe -, .
Por ejetrtplo, se ordena al heredero que permita al arrend<:catio tener para. ~~ ro todo 10 que este debi6 al. causante-anendador ~omo co.nsecuenwl. d.d cOI:r.r.a . l.SI u blcr<l (hsf~1.1tar al las ren(;JS impagas). La consecnenci~ es esta: ~1 el .heI'cdero. prol arrenllatano, este dispone de 1a at..'tzo conduclt, y Sl, Ie ret:UVIer.I. a1guna CO:~<l ;omo garant.l del pago de]a deuda, puede demandarlo con la adlO ex te.sia7lllmlo (D. 34.3.16).
b) En alRlI11 momento posterior empezo a utilizarse el legado clamnawrio para cOllseguir el mismo efecto, ya que el testador tambien puede mandar que el heredero no exija 10 e!ebido ~l deudor, como: "Quede mi heredero condenado a no peehr a T1ClO los 100 que este nl<:;: debe" (Centum, quae mi.hi. T'i.tius .dehe.t,~ hems 11tf.71S dfl:/~nas esto non jJdem). Si aquel comraviene esta obhgaCl~)_n ~;o no hacer, el leg,atario dbpone de una p.xcefJ/w doh contra su aCClOn
'.'D. 33.4.5: 31.41.1: 33.4.1.3: 33.4.1.2.
268,,,,,. D. 34..\. . I e " ) ' PS H 11 34.3.16 (con cib de Nerva y Atilicino); 34.3.18 (con Clta (e a~l~, .... 270 D. ~H.3.25; 44.4.8.1; CI. 6.44.4. Se puede conc1enar al heredelo a no p. 1 hasta cicrto 'i(~mpo (D. 34:3.8.1).
269D.
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EL DERECHO DE-lAS LIBERAl.IDADES
631
c) Una forma del todo distinta consiste en legar directamente al deudor la cosa debida por 1'1. Lo cual puede ser practicado mediante legado damnatono, como cuando se dice: "Quede mi heredt'ro co _ denado a dar a Ticiolos 100 aureos que este me debe" (1!'TPS rnp.~, centum aureos quos mi}zz Tztzus debet, damnas esto ei dare) 271 . ~e estar al tenor literal de tal disposicion, el legaraIio podria eXIgIr la cosa legada mediante la actio ex testamento al heredero. Por otra pane, la acci?n de este para demand~r el pago de su ohligacion al deudo:-I.egatano no se veria afectada por el legado; y de este modo, teoncamente. al menos, el deudor ve~drfa a pagar en definiriva con I? que obnlVlera de~ heredero, 0 est" con 10 que comiguiera de aquel, 10 ~ue ~la e~ ,mlsmo .resulrado material que si Ilinguno pagara. Pero SI la SItllaClOn se dejaba abandonada a la pO$ibilidad de esta demanda reciproca, 0 se achnitia un mecanismo directo, no 10 sabemos.
~ ~in embargo, se puede pensar ~o si~lliente: como en esta figl1l'a las obligaciones reclprocas del.heredero y eI legatano ofrecen la parricularidad de que e1 debitum de am~as es .e1. ~nsmo, entonces resulta que los dos acreedores-deudores _~e encuentran en un~oslblhdad de cumplir sus ?bligaciones; en efecto: mientras uno no pague al otr?, este ~o ptl~de pa~r al pnmero;. y siendo impo$i?le ~n pago simultaneo y reciproco, 1.1 cons~cuencJa es que se extmguen ambas obhgaclOnes. Otras posibiIida~ d~s q~edan exc~u~das. Desde ~uego 1a compensadon porque cada obligacion tielle dIv~rsa ~ama ol1glIl<lme.. Po~nan, emp~ro, lac; partes conseguir el e[ecto de aquella extmgluel!d.o l;l.'l ~os obhgaclOnes m~dmnte un pacto reciproco de no p<,dir$e; pero tal ~no ser: a un etecto .del derecho SI~JO una solucion practica, a que I;l.~ partes no est~n o?l!gada.~. Lo ~l:mo debe dec.lrse de una mutua cesion de deuda.'l que las eX~1l19U.m~ por confusIOn. EI otorganllento de 1a excepcion de dolo en apIicacion del pnnclplO. obra con~ do~o e~ quepide 10 que ha de ser devueIto" (dolu flu:t 1ui PRtit q1wd reddtturllS est) solo funclOna en wor del que primero se yea demancbdo. Supon~ gamos~que el herede~o-deudor~ac.r:edor acciona contra ellegatario~acreedor-<leudor y que este Ie opone dlCha excepclOn, enervando la demanda; despues es el legatalio el que d:man~la al heredero con la actio ex testamento, y entonces ocurre que este ya no P?dna .d~',Ir que el act:,r obm con dolo pidiendo 10 que debe restitui~, porqne en el pnmer JUlClO se declaro que no debfa; en efecto, el heredero va carece de accion ~ara cobrar la deuda, por haberse extiI~guido con la ptimera litis contestatio. Podrfa, 8m embar~o, gensarse en que el heredero opl~siera la excepcion l;1e dolo fundada en ~a. c~:>n~radlCCIO? creada por el comportamiemo del iegatario, ya que en el primer JUlClO este alego no debe.r pagar ai ac.ree.dor por poder este recuperar 10 que recibie~ ca, y ahora Se present~ pldlendo que se Ie pague sin que en verdad el deudor pueda recupera~ 10 que reclba, como ames habia afirm'l.do, 10 que implica contm flU'tnm Sl.lu.m 7.lertzre. E1 citado pn.ncipio so~r~ el dolo en D. 50.17.173.3 = 44.4.8 pro EI no se aphca al que debe I'cstltUir a otro dlstmto de aquel contra qui en pide (0.21.3.44.1).
to"), y entonces corresponcle al officium huiicis proveer a que los demas herederos nada reciban por concepto de esa deuda; en el ejemplo, que el heredero deudor no pague el fun do a la masa hereditaria 272. e) Al parecer se debe a Juliano la figura Hamada liberat;o lega!a. Consiste en que el testador, mediante legado jJer dmnnatio'flern, imponga aI heredero la obligaci6n de hacer consist.ente en liberar entre vivos al deudor (damnas esto lilJerare) 273. Aquel cumple ellegado celebrando una acceptilatio 0 un 'Y)(lc/U1n de non fJetendo" con ellegatario 274, al wal entretanto se concede la excej)tio doli si es que el heredero demanda la deuda 275, sin perjuicio de otorgarsele la actio ex testamento para obtener la liberaci6n 276.
La acdon del testamento tambien puede competer al legatario para repetir el pago, como SI .'Ie Ie leg6 fa condonacion Sltb com!!nouea carg? del sustin.lto pupilar y la deuda es coln'ada por el pupilo heredero; muerto el pupdo y cumplHla la comhcion, eI deuclor 1egatado puede repetir e1 pago contra el sustituto con hl mencionada aecion (D. 34.3.7.5-7).
De.scle el mismo Juliano, se considera que el heredero obligado a no pedir, puede ser compelido a aceptilar; y Paulo considera que da 10 mismo que el testador haya legado al deudor 10 que este Ie debe, prohibido pedir 0 mandado liberar, pue$ en todos los casos debe liberar y se da la accion del testamento para obtener aqueHo. De esta manera, en la ,Utima epoca clasica el efecro de la figura termin6 por ser consiclerada como general, bajo el concepto de que la voluntad del testador es que el deudor sea liberado 277 f) Un Iegado vindicatorio en fun cion de liberaci6n s610 es posible wando 10 debiclo por el deudor penenece al t.esrador-acreedor; tal es el caso de las deudas de restitucion de cosas ajenas, como las que tienen el comodatario, el depositario 0 el pignoratazio. En efecto, .Ii el testador les lega del modo dicho tales cosas, al hacerse duenos de ellas se extingue su obligaci6n de restituirla~ 278.
La liberacion de,estos deudores, pOl' tanto, es retleja u oblicua, no difecta. Si la cosa debida no pertenece aI testador, no vale ellegndo per vindiattioru;m (a salvo Sil cOllvenion en damnatorio). D. 34.3.1.1 trnta el caso de un acree-dor que leg-a al deudor Ia cosa pignorada par el (de 1a que en consecuencia es duei'IO), 10 cual debemos entendercomo legado damnatotio: el hereclero queda ohlig~lclo a entregar (devolveI') la premIa, y el deudor pucde redam,u'la ames de pagar .'111 demIa. La que
d) Tamllien fue admiliclo un legaclo fJer jJraecejJt;onem en favor del h~redero, cleclaranclo, por ejemplo, el testaclor: "Que mi heredero Tl;:l~ ~;eaclqll1era el fundo Comeliano que me debe por eslipulaCIon (Tl!ln.s~ heres meus, fundum Cornelianurtl quem rnilti debes jtraecijJi271 Se refiere a uIllegado damnat0l10'de esta clac;e D. 34.3.25. Cfr. D. 3'1.3.1 pro
273D. 274 D.
272 EI ejemplo de legado per praeceptionem esta inspirado en D. 10.2.<12. 34.3.5.3; 34.3.7.2; PS. 3.6.10. 34.3.3.3: 34.3.5;3; 34.3.10, 275 D. 12.6.26.7. 276 D, 34.3.3.3. . 277 D. 34.3.10; 34.3.25. De ahiIa r\lbric,a de D. 34.3: De lWertltioTU!legatlt. 278 D. 39.3.7.
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DERECHO PR!VADO RO~{ANO. TOMO II
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dice D. 34.3.1 pr.: "Rectamente se legan a todos los deudores las cosa<; que deben aunque sean dueilOs de elIas" (Omnibus de&itQnlms ea, quae debent, r('te le(rantur, lic~ domini eontm sint), no se ,refiere ala posibilidad de un legaclo vindicatorio ~Ie 10 <yeno pero debic~o, sin?~ (suponien~o ~ue .no este interpol ado eI texto) al hecho de que al legarse la hberaclOll por meclIOs mdlrectos, se esti beneficiando alIegatano can algo de 10 que ya es dueno. En D. 34.3.31.4 aparece un Iegado per vindicationem (lp-go) de un "no ser pediclo" al deudor (ne ab eo peti); pero tal. disposici6n, que no tieIle semido en si, se transforma en legado damnatorio por el senadoconsulto Neroniano (por 10 dema<;, en eI caso, ella va combinada con un fideicomiso: concediqlte volo).
2. La liberaci6n de dendores que no son del testaf!or pnede practicarse mediante legado damnatorio, dejando obligado al herec1ero a dar al acreedor de un tercero 10 que este Ie debe; pero se consideran como legatarios tanto al acreedor como al deuclor, yeste ultimo es una especie de "legatario indirecto". La liberacion de este tiene lugar en virtncl c1el pago que haga el heredero al dicho acreedol'; el cnal conserva su accion contra el cleudor, que se extinglle al recibir el pago del heredero. Tambien podrfa pensarse en un legado vindidtorio al acreedor cle un tercero, de 10 debido por este; y ~n tal caso la liberaci6n adviene como consecnencia de la adquisid6n. En estos event.os no se produce "crmC11,rsUS cfluwcrnrn"porque el !e<rado se haee solvendi causa 279. ,'="
Cfr. D. 34S.3.5: "...si 10 que yo debo a Tido hubiera sido legado a este por consideraci6n a mi; para que yo quede libre, nadie dici,que no soy 1egatario... y;;. eI 1egado es de ambos, t;into mio como de mi acreedor...; Ie interesa al acreedor tellcr des deudo;es" (. .. si Tto.d ego ddJco Titio, sit ei IcgfLtltm llwi gratia, ut ego liberer, nemo me 1U~gGlJit legatartum... e.t... utrmstJue legatmn esse, tum 1Jl1tllm quam creditmiy mei...; ntere'iSe enrm aeditmis, duos rea)" lwlJere). L'Xternamente se trata aqui de un pago de deuda ajena que no <llltol;za al pagador (es decir, a1 heredero) para rf:'petirlo del deudorcuya obIigaci6n fl.le pagad<l., pre:i:<;amente en virtud .dellegado en que didlo pago se [unda. Un Iegado de 10 debido mvahdo puede convertlrse en un legado valido de liberacion, como si el tiador lE'ga al acreedor 10 que Ie debe (~in aIgtill beneficio adicionaI); este legado no intere5a al acreedor legatario, pues nacL-! Ie agrega, pero 5i al deudor principal por quien habia salido el fiadordifullto, ya que si el heredero de este se ve ob1igado a pagar por el deudor principal al <lCfeec.!or, no podria ejercer la accion de regTew en contra del dicho demlor, segull]uliano, porque ellegado que hizo elliac10ractlIa como liheracion de Ia ohlignci6n de regTeso del deudor (D. 34.3.3.5). L"lliberacion de un deuelor del hert"dero tell(hia que ser mediante Iegado per pra(J(:eptianem sol'vendi C(L1twt en [;wor del plimf'ro (aullque tambiell deberia cOllsiderarse Iegatario a1 deudor).
~. Tambien la liberatto legata pueele ser forIllulada gencrica 0 espeClficamente, COIllO en los clelmls legaclos que concierncn a obligaciones. El testador, por ejemplo, puecle decir: "Quiero que por I;is herecleros .Ie ell' a Cayo Seyo toclo euanto este me elebi6" (Cr,il) Sei.o quil/quid 1!ril,i debuit,. ab heredibus meis dari. volo), y entonces la clisposicion es gencrica ~80; 0 bien cleclarar: "Que mi hereelero quecle con-
denado a no peclir los 100 que Tido me clelle" (Cent"'1/!, quae 7/6ffi Titius debet, heres mew damnas esto non fietere); y tambien: "Que mi hereclero quecle conelenaelo a dar a Ticio los 100 que este me elebe" (Centum, quae miff; Titius debet, hrns meus d,mtnas esto ei dare), casas en los cuales resulta especffica 281. Lo mismo qlle en las clema.s hip6tesis, la forma de reclactar el legado dene .III imponancia en el evento cle que la clellcb cle cllya liberaci6n .Ie trata no exista al momento cle confecclonarse el testamento. Plies, en efecto, .Ii file generica y no existe dicha cleucla, no vale el legaclo, ya que, eliminacla la alnsion a la clellcla, la orclen en que consista aqllel carece de referencia. Si file especffica, en camhio, toelavfa clistingllfan algunos jllrisras: considerando ala Chlusllla "qlle Tido me debe' emno una demonstratio eura falsedacl no daila ellegado, Escevola valiclaba el formulaclo obligando al hereclero a clar, pero Paulo Ie neg-aba eficacia, porqlle la volllntad del testaclor .Ie habia referido no a la cosa sino ala eosa clebida. Un(lniInemente, en eanlbio, .Ie acepta la invalidez de lin legado qlle .Ie formulo para obligar a no peclir, .Ii no habfa habiclo dellda. Cllando el testador (no el hereelero) cobro la clelICla que hahfa .lido objeto de la liberacion, 0 por eualquier moclo .Ie extingui6 aque11a, se exr.ingl1e rambien ellegado 282.
Por ejempIo: un acreedor leg-6 ia liberacion a su dcuelor y; m1l/,~.rto ~ste, 'MIlH~llo hered6, nmnendo despues tambien: como Ia deuda ya se habla exnngmdo pOl', confusion, el Jegndo se extingue. Si el legado. de liberacion tbe condici~nal Y,. pell(~ellte esta, el Iwrederq se adelanta a cobrar la deud;,l (para ]a euaI Ia iJberaclOu aun es ineficaz), no se extingue ellegado.
XII. LEGADO SOBRE OBJETOS PAATlCUlARES. Aparte str examen sobre el objeto de los legados considerado COIllO cat.eoria gen~ral, Ia~uris prllelencia cIasica estlldi6 con particlliar imeres y ampha caslIIsnca tipificame los problemas de imerpret"ci6n que ofrece el legado ~o bre objetos determinaclos, en especial CHando .Ie refieren a colecuvldades de cosas. Bastara aquf una enurneracion general de los legados de: (i) instrurnentu1ItJ1,lndi, es decir, las cosas Inu~bles, anlma(~aS 0 no, que fueron destinadas permanente~ente al culnvo 0 beneficIa de I:n precIio 283; (ii) jitndus in5trudus 0 ju:nd'Wl'Il curn znslnl1lle-nto que ata:le al preclio, sus illstrumentos y a las cos~s de l~SO perso~lal de su clllCIlO (mobiliario, vesdrnema, oro, plata, VIII OS, lIbros, obJetos de ornato, esdavos de servicio) 284; (iii) fien7ls, esto es, provisiones y vitnallas
281
D. 34..3.31 pr. de Escevola, y 34.3.25 de Paulo.

D. 33.7.
2s2D. 34.3.7.4-7. 34.3.21 pr.-2.
279 D. 34.3.8 pro 2eo D. 34.3.31 pr.
28bs.1!/..
284
D. 33.7.12.27 ss.
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DERECHOPRIVADO ROM'\NO. TOMOn
EL DEREOIQ DE lAS UBERALlDADES
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a1imenticias 285;.(iv) vinum,.triticum, oleum 286; (v) su!,/Jellex (ajuar) 287; (vi) aliment", cibaria 288;. (vii) peculium (del esclavo 0 del hijo) 289; (viii) au:r1l1ll, argentum, mundus, ornamenta, ungl.lenta, vestes vd lIPsti.menta, statu"e 290, etc. 291 Desde luego, tambien pueelen ser objeto de legaelos el usufmcto 292 y las servielumbres 293. 267. LEGADOS SUJETOS A CONDICION 294 L Los DISTINTOS TIPos DE CONDICIONES EN UN LECADO. 1. Un Iegaclo puede ser .someticlo acondici6n (condieio) suspensiVa, y eSfa puede ser tanto positlva 0 negatlva, como potestativa, casual 0 miXfa 295. EI efeno cle faI condid6n es impeelir la aelguisIci6n del legaclo /M}III"".!e condicione. 2. Como ya se vio en otro lugar, en el clerecho romauo no exIst.e la que nosotros llamaIllos condici6n resoilltoria 296, annqlle si conod6 aguel c1erecho la posibilidad de resolver b,yo condicion Stlspensiva. Un Iegaelo puede ser someflelo a una aparente resoluclon meeliante su revocacion (ai!ern/Jtio legati) sujet.a a condicion sllSpensiva, como si el t.estaelor elice: "Que mi heredero de a Ticio el fundo Corneliano" (Titio heres meus}imdum Corne!-ianum data), y elespues agregao "Que mi hereelero no de a Ticio el fundo Comeliano si Ia nave lIegare de A'lia" (Titio heres metlS lllndu:m Cornelian1im ne data si 'ntl'l!is ex Asia venerit). Cumpliela la condicion, el legado gueda revocado, y emonces nosotros podriamos ver ahi una resolucion (conelicionaela) del legado. Seg(m ella, est.e produciria sus efectos, pero cesarian desde el cumplimiento de la condid6n y con efecto retroactivo. Los juristas, empeI'o, no 10 yen asi, pues, conectando ambas disposiciones, las convierten en una sola, es dedI', en un legaclo sorneticlo a la condidon suspensiva contraria, como .Ii el t.estador hubiese dicho: "Que mi heredero ele el fundo Corneliano a Ticio, si Ia nave no
llegare desde A'iia" (Titio heres rneUs lUlulurn Corrudianumt/rtfo, si 'nards ex Asia non. "merit) 297. En otras palabras, mientras penda la conclicion de Ia ai!f!11l/Jtio, ellegado no prodnce efectos.
D. 33.9. D. 33.0. 287 ~.m. D. 33.10; PS. 6.67. 288 s.m. D. 34.1. 289 s.m. D. 33.8. 290 s.m. D. 34.2. 291 Vic!. t:"lmbien D. 33 Y 34.1~3 YPS. 3.6. 292 s.7n . D. 33.2; PS. 3.6.1755. 293 ~'. m. D. 33.3. 294 s.m. D. 35.1; CI. 6.46. 295D. 35.1.1 pro 296 D. 30.55. 297 D. 34.4.10 pr.; 34.4.14 pr.; 35.1.107; 3fi.2.fi pro
285 s.m. 286 ~.m.
La -raz6n de esta imposibilidad de someter a verdadef? resolucion con efecto rettoactivo un legado radica en el principio civilistico de que ni el dominio, ni los derechos reales, ni las obligaciones pueden ser constituidos ad tempus 298,
E1 resultado practico de la resoIud6n se puede obtener mediante Vias puramente obligadonales. Sup6ngase que se lega un fundo a Tido bajo la condici6n de no manumitir a derto escIavo, ye1 mismo fundo a Cayo bajo la condidon de que Ticio manumita al dicho esclavo. De acuerdo con el mecanismo de la cautio Muciana que veremos mas ade1ante, Ticio consigue de inmediato el fundo dando caucion al herederc de que no manumitici el escIavo (es dear, de que cumplira 1a condicion); si despues manumite, debe restituir el fundo.a1 heredero, el cua,l, a su vez, 10 debe a Cayo, porque a su'respecto se cumpli6la condidon de su legado (D. 35.1.67).
I
j
Solo Justiniano vino a admitir una verdadera condicion resolutoria 299, 3. Un legado no puede quedar referido a una voluntad ajena (in alimam voluntatem coriferri legatum non potest). En consecuencia, es inuti/is la siguiente disposici6n: "Doy (y) lego 10 a Ticio s.i Mevi? quisiere" (Si MaelJius voluerit, Titio decem do lego). En la termmologta tardia, esto significa que es inutil ellegado sometido a una condicion meramente potestativa de un tercero (sea el heredero u otto). Por el conttario, ellegado sometido a la condici6n que consiste en eI acto 0 hecho de un tercero (condici6n mixta) vale, como .Ii eI testador dice: "Doy y lego 10 a Ticio .Ii Mevio subiere al Capitolio" (Titio decem do !ego, si MaelJius Capitolium as,erukrit), por mas que este en el arbitrio de Mevio tomar en eficaz ellegado 0 impedir que Ticio adquiera, no operando el acto 300,
Referido eI legado a la voluntad del legatario, en cambio, vale, porque de todos modes sera legatario si quiere. }'?- que esti en su potestad aceptarlo 0 repudiarlo; e.s~o se deduce de D. 28.5.70 por analogia, en donde se plantea eI problema en relacJOn con los herederos voluntarios, a quienes el testador instituyo con la chiusu1a volitiva; segnn el parecer de Cartilio', aceptado pOl' Pr6culo en contra de Trebacio, la institucion vale y es superflua aquella clausula. La razon de ser inutil ellegado referido a 1a voluntad de un tercero, esta en que, obrando asl, hace defecto la voluntad del testador. El principio sentado en D. 35.152, sin embargo, aparece contradicho por dos textos de UIpiano. EnD. 31.1 pro se lee: "Un legado se puede dejar al arbitrio de otro, como condici6n, porque, ~que impona que se me legue 'si Ticio .subiere al Capitolio' 0 'si el quisiere'?" (In arbitrium altenus con/ern !egatum veluti candido potest: quid enim interest'si Titius in Capitolium ascenderit' mihi !egd,,!,T, an 'si voluerit'7). D. 30.43.2 dice: "Un Iegado puede ser dejado a la voluntad aJena, pero no a la del heredero" (Legatum in aliena voluntate pani potest, in heredis non potest). Quiza se trate de una doctrina particular de VI piano.
298FV. 283; D. 8.1.4 pr.; 30.55; 44.7.44.1. 299 CL 6.37.26. 300Todo en D. 35.1.52 de Modestino.
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LEGATUM POENAE NOMINE> CONDICIONES IN PRAETERlTUM AUTIJ.!. PRAESEN['1l....M AflI iN FU~ TURUM COUATAE. 1. Tambien en materia de Jegados las condiciones
II. CONDICIONES IMPOSIBLES, PERPLEJAS, PREPOSTERAS, IUCITAS,
que eonsisten en un hecho imposible fisica 0 juridicamente (c01UiUio impossibilis) son nuIas (pro nuUis 0 pro non sdiptis) 301; y la consecuencia es que la disposicion asi condicionada se c<imsidera pura y simple 302. 2. En los legados puede asimismohaber las que denominamos "condiciones perplejas" 0 16gicameMe contradictorias, que hacen in. (jtilla disposici6n.
Un caso en D. 35.~.88 pr.: eI testador tiene un ~audaI de 400, instituye a un heredero, lega 300 a nelO y un fundo que vale 100 a Cayo; bajo esta condicion: si en su ~estamento ?O hubiere lugar a.la lex Falcida. El comentario de Mricano (Juliano) es este: cualqUier cosa que se declda como verdadera es falsa. En efecto, si no a~;':'ca mos la ley FaIcidia, se cumple la condicion y se debe el Iegado; pero como el Ie-gado vu]?era la ley, hay que aplicarla. y entonces [alIa aquelIa y e11egado no se debe; si aph~amosla ley, no. se cumpIe.la condici6n y no es debido eI legado; al no ser debldo. no hay necesldad de aphcar Ia ley. y entonces se cumple Ia condici6n. por 10 que se debe.
I 1
j 1
Tambien son inutles la manumision testamentalia penal (GaL 2.23fi), el fideicomiso penal (GaL 2.288) y Ia instituci6n de un coheredero (Gai. 2.243; Inst. 2.20.26). No depe confundirse ellegatum poenae nomine: con eI antesllarnado ""lcultativo", en el que, s'ea por Ia via de la faroltas solutionis, sea por aqueIIa de un dobIe legado,. ~uro uno y condicionado otro. se trnta de que el heredero cumpla una U otra pr{'staClon al legatario. Ellegado penal es cienarnente condicionado, pero no a otra prestacion al legatario, sino a un faccreel1 direccion distinta.
6. El regimen de las condiciones in praeteritum auf. in praesentm aut in futurum conUatae en los legados es similar al que rige en la heredis institutio.
III. MANERAS DE CUMPUR LA CONDICI6N EN LOS LEGADOS. 1. La, regia, sobre cumplimiento de la~ condiciones en la l~e;edis in;ti'-"tio son
aplicables a los legados. En espeCial loson tamblen la, lupote,,, en que una condifio jJro i1ltjJleta habetur. .' . . 2. Particular dificultad ofrece el cumpll1l1lento de la, condICiones
potestativas negativas: puesto que elIas consisten en un'a 'ahstenci6n
3. Entr.e los legados puede existir una condicw praepostera, bajo la eual se en,t1ende aqueIla que supone la eficacia de la asignacion antes de eumphrse, 10 cual es contradictorio con el caracter condicional de dicha as.ig:~acion, que .no puede ser eficaz antes del cumpIimiento de la condlc.lOn, como Sl el testador lega para un dia despues de su !1,,,erte Sl ocurre tal evento. En el derecho clisico se invalida la disposicion; pero Justiniano ordeno que fuese eficaz al cumplirse la condicion 303. 4. Se ~~I~ea a los legados el regimen de las condiciones que
Ilamamo~ Ih~ltas
(contra bonos mores, contra leges et decreta principum, contra ed,cta ,mperatrmLm, contra leges aut quae legis vicem ot'tirwnt), de
modo que son remitidas, si bien terminaron por ser anuladas. 5. especial ~po de legad~ sometido a condicion jIicita, pero con regimen espeCial, es aquel dlspuesto a cargo del heredero bajo la condicion suspensiva de que el mismo haga 0 no haga algo. Puesto que ~I .~ravamen para el ?eredero naee iinicamente si se cumple la co.ndlclOn, entonc~s. ~quel aparece como una poena por el cumpli mlento de la condlClon, que es el hecho que el testador en realidad trata de evitar; de donde el nombre de legatum poenae nomine. Tal ocur~e cua~?o aq?~1 disp<;ne: "Si mi heredero entregara en matri monIO su h!Ja a Tlelo (0 Sl no la entregara), de 10.000 sestercios a Seyo" (Si heres meus fzliam suam Titw in matrimonium cOrUocaverit (non conlocaverit) X milia Seio dato). Este tipo de legados es inutilis 304.
VOluntaria del asill;natario ("no SIIbir al Capitolio"), solo pueden considerarse cumpliclas una vez mueno aquel, ya que en tanto viva ,iem pre est;; en 'u poder aCtliar el hecho contrario y dej~r en f:,lencia a la eondicion; por otra parte, como el legado se adqlnere solo al cum plirse aquella, entonces riunca podra gozar de el su beneficiario. Tal ocurre, por ejemplo, si la condici6n consiste en permanecer en la viudedad la m\tjer deltestadoi:, 0 en no manumitir, 0 en no ,eparar se de los hijosi en no viajar a tal lugar, etc. La soluci6n del problema indicado fue encontrada por Quinto Mucio Escevola: cuando ellega tario da caud6n (que por su inventor Ihlmose MlI;;iana) al heredero, de que no hara aquello que por la condici6n se espera que no haga, entonces ptlede adquirir de inmediato cIlegado 305. Si con po'terioridackactt\a en comrario, debe re,tltuir 10 recibido con sus frutos 306.
Si Ia conc1ici6n es mixta. no lla lugar a Ia cauci6n; por ejemplo, wando consi.~te en no casarse con Tido; esta condici6n equivaie a asignar para despues de la mllerte de Tido; por eode, el iegatario debe esperar a que .muera (D: 35.1.1()~; c.fr. ~. 35.1.101.3) .-La cmLtioMucipna nacio para los legacIos y tue extendlda a)os hdelconu50S; en algunos te.xtO$ aparece refelida tambien a la<; instituciones de heredefo.
yn
268. LEGADOS SUJETOS A DIA 307
En materia de legados, el termino (dips) admite la misrna tipologia Y,a examinada a proposito de las estipulaciones. De este modo, pues, el
'01 D. 28.5.46; 35.1.3; 35.1.6.1. '02 D. 36.2.5.4. 30' CI. 6.23.25; Inst. 3.19.14. '04Gai. 2.235; Epit. Ulp. 24.17.
305 D.
35.1.7 pr.; 35.1.18. 306D. 31.76.7; 35.1.79.2. 307 s.m. D. 35.1; CI. GAO.
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DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO n
EL DERECHO DE lAS UBERAllDADES
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I?uede ser i~icial (ex die) y final (ad diem). Tambien puede ser eertus e ~neertus, s~gun haya de llegar necesariamente 0 no; y determinado e mdetennmado, segun se sepa de antemano 0 no, cuando ha de llegar, en de hacerlo; de donde la division que hacen los interI;:etes en dzes eertus a~, em;.us quando ", "eertus an ineertus quando ", zneertus an eertus quando e zncertus an ineertus quando" 308.
c:so
I. DIES CERTUS. Verdadero plazo es aquel constituido pOl' un dies eertus, tanto e.n el an como en el quando ("dies eertus an eertus quando"),
:o".'~ cu~quzer fecha, 0 tantos dlas, meses panos a partir mdlV1dua~zz~do(l~ muene del testador, pOl' ejemplo).
de un dla
. Les dlsuntos upos de legados admiten tennino cieno inicial (ex pe,:~ no final (ad dum). Con aquella modalidad, pues, se puede leg~.vahdamenteper vzndicationem: "Dol' y lego el fundo Corneliano a T~ClO desde tal fecha", o'p.er damnationem: "Que mi heredero quede ?bl~il.ado a dar 1.000 a ~ICIO desde tal fecha"; pero son civilmente mvahdos ambos legados Sl reemplazamos la clausula "desde" pOl' "hasta~ Para un legado de efecto real, la invalidez civil deriva del pnnclplO que impide constituir el dominio y los derechos reales ad tempus 310; y para el de efectos obligacionales, del principio que no a,d',llite la extinci6n de las obligaciones sino en virtud de un modo UPIC~, entre los cuales no se encuentra el tiempo.. Sm embargo, .ambos reglmenes son parcialmente superados pOl' el derec~o I?retor;o. En efecto, la agregaci6n de un terminp final al legado vmdlcaton.o de usz:ructo (y quiza de servidumbres) y a los legados darnnatonos es vabdada pOl' el pretor mediante la concesi6n de una exceptio doli al propietario 0 al deudor (esto es, normalmente al heredero) 311. Justiniano reform6 totalmente este regimen, pues admiti6 con caniet<:r general la posibilidad de legal' ad tempus, de manera que al cumpbrse el plazo fijado pOl' el testador vuelva la cosa al heredero' entretanto, el legatario esta obligado a prestar cauci6n~a aquel d~ que Ie restituini sin deterioros la cosa 312. '
du)
30:..
realidad una verdadera eondieio 313, independientemente de que el testador emplee una f6rmula con si 0 con cum. 1. La incertidumbre en el an no ofrece mayores difiwltades, pues pOl' definicion se trata de un ella que no es posible sahel' si ha ele llegar 0 no, sea que, ele llegar, a su vez, se sepa 0 no cm\nelo, como el ella en que una persona se case ("inartus an incertus quando") o el ella que una persona cumpia eletelminaela eelad ("incertus an eertu, quando"); este ultimo caso envuelve incertielumbre en el an, porque ele morir la persona ele que se trata antes, el ella previsto no llega. De este modo, sea que se legue para el ella en que ellegatario alcance eierta eelael, sea para aquel en que otra persona la alcanee, la asignaci6n es siempre condicional, pues sapone que el kgmatio viva en ese cHa 314. 2. El tratamiento de conelici6n elaelo al ella que eneien-a iucertielumbre en el quando pero no en el an ("cer/us an inc",tus quando"), como aquel .en que nluera una persona, es una especiaIic1ad del elerecho ele testamento que no se presenta en otras materias, en particular elentro ele las estipulaciones. a) Un !egado elispuesto para elespues de muerto el heredero (tinst mortem heredis) es inutilis, como si el testador dice: "Dol' y !ego wando mi heredero haya muerto" (Cum heres l1telL' mort"s ""it, do lego). Un legado asl implicaria gravar al heredero del heredero direetamente sin que antes haya quedado gravado este i\ltimo. Tambit'n es inutilis un legado que se formula para antes de morir el heredero, como: "Dol' y !ego la vlspera del dla en que muera mi heredero" (Pridie quam heres rne"S momtuT do lego), porque equivale a gravar al heredero o a elar efecto retroactivo al legado. Si el testador desea retrasar este i\ltimo hasta el supremo momento de la vida de su heredero, debe, en consecuencia, emplear una formula como: "Dol' y lego cnando mi heredero muera" (Cum heres mnrietur do h'go), pues en tal caso el legado alcanza a gravar al heredero vivo, aunque el cnmplimiento del legado quede a cargo de sus hereeleros pOl' derecho ele sucesion 31S.
justinianoaboli6 las diferencias entre esta'> formulas, dando 1a mi.~ma validez a todas (CL 8.37.11; lust. 2.20.35). La razon de no poeler emplearse la~ fOrmulas C1t?n nu.rrt1.ts erit 0 prrlie quam mcmel1.tr es la misma que rige en matel;a de estipulaciones (Gai. 3.1(0).
ofre~e
El dies ineertus, entendiendo pOl' tal aquel que mc,:rudumbre ~ea en el an sea en el quando, de modo de cubnr los upos que los mterpretes denominan "ineertus an certus quando", "ineertus an ineertus quando" y "emus an ineertus quando ': es en II.
~IES IN.CERTUS.
La f6nnllla cum rnori.etur pnede ser V',llidaJnente emplE'ada no s610 en relaci6n can el heredero, mas taI)lbien can ellegatario, caso en el
313 314
". D. 35.1.1. 30.55; 44.7.44.1. 'IOFV. 283; D. 8.1.4 pro '11 D. 44.7.44.1. 312 CI. 6.37.26.
"'D.
D. 30.30.4 i.f.; 35.1.75; cfr. D. %.1.21; 36.2.24.
D. 30.30-.4.5; 30.49 pr.-3; 36.2;21 pr.; 36.2.22 pr,; CI. 6.53.3. Nachl obsta a C]ue el testarlor legue de presente estatuyendo la ectad s610 para Ia exigihilidad (D. 35.1.54 pr.). 315 GaL 2.232; Tit. UII), 24.1G; PS. 3.6.5.
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DI-:R.ECJIO PRlVADO RO),{ANO. TOMO II
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eual SUS propio.'i llcrecleros 10 exigen, 0 con nll tercero, )' entonct.:s 10 exige el legatario al heredero, despucs de la muene de didlO tercero. Esta cs, pues, la nlanera de impaner un "dies certus an 1.1lCl-7'tUS
quando"a los legados. b) Pero de lOdos modos es necesario distlnguir: (i) si un legado queda sl!ieto al ella en que nmera walquier persona (e1 hcredcro 0
un tercero), Iucnos ellegatario, la asignaci6n es condicional, pOl"que
hereclero) Una' exceptio doli tratanelose clel usufructo 0 cle las ser;nclumbres, con,10 cual el derecho se extingue iure t;raeloriD. Lo proplO ocurre si ellef(aclo es damnatorio: ellegatario se hace acreedor en la fonna ordinaria y la llegaela del dies no extingue civilment.e su credito, pero se Ie repele con la mencionada excepci6n 322. 269. LEGADOS SUJETOS A MODO 323
1. LEGADO MODAL. 1. Un legado puede ser dispuesto con el agregad? de una cierta regulaci6n que atalia al destino del beneficio consegt;'clo pOI' e1 Iegatario 0 a una conducta qu~ el testador espera de eJ. Esta regulaci6n tambien suele ser denommada conduzo, y a veces lex
se cxigc que ellegatario sobreviva a dicha persona, y pOl' ende el dla puede dej;u' de !legar 316, Pero (ii) un lcgado sujeto a la rnuene del lcgat"trio es a plaza, pOl'que ese dla no puede dejar de !legal' 317. Se ve, en consecucncia, que los jllristas no consicleran al "dies cert1M incertu.s quando" en tenninos ',:lbsoJutQs, casa en el cll::!l tcnclria que ser considerado como plaza, sino en relaci6n con la sobrevivencia dellegatario al dfa, introduciendo con ello un e1emento ele incertidumbre: cuando, en cambio, eI dfa consiste en la muerte del propio legatario, ]a figura recobra su perfil absoluto, ya que e1legatario no puede sobrevivir a si InisnlO.
En tenla de estipubciones, empero, el "dies ceJtus an infmt-lls qltaudo" es plaza (D. 12.6.17), porqne allf b nmcrte del cstipulallte, del prolllitC'nte 0 de uu lercero a que cveiltll:llmcnte se .'IOmet.a la opl)r<lcion, no VJ. puesta en relaciou fon hi. supcnivenda del ac.tecdor.
Cuando la ref(ulaci6n consiste en 'aplicar el todo 0 una parte del beneficio patlim~nial conseguido a una detenninada flnalidad est.ablecicla pOI' el testador, algunos juristas dicen que se trata de un leaado sub modo, conlO constfuir un nlOIllunent.o 324 0 una obra ~a te'rial cualquiera 325, ofrecer un banquete a los municiJ!es de. ~u cmdad 0 transferir parte ele dicho b:neficio. ~ otro 326; tam])len dar. alimentos a detenninada persona 327, aclqmnr un bIen para el propio legatario 328 0 manumitir al escJavo legado 32 9.
Como ya antes se vio, la expresi61l Htb morloaparece en O. 35.1.17.4 de Ca}'o, que dice que algo parece sef legado sttb ?n(}rw (s'llb morlo leg(~1,mt viddttr). cuando. se 10 a.."igna para que con el haga algo ellegatario; y en D. 37.:>.3.6 de Ulplano, qUlen :;e refiere al caso <re que se Ilaya dejado algo sub hoc 11Wrlo"para que 10 .entregue ~ alguno de los descendientes", y no es Conoso pens<lr en que se tl(lte de ll1terpo!aclOn (efr. CI. 6.45.1 de CamcalIa, en que aparece 7JlOrllls, y 6.45.2.1 de Gordiano: ad mod.um). En Justiniano el vocablo figure. elevado a lUUlivel tecnico au~6.nomo, como se ve en ]a rublica de CI. 8.54: de donationibus quae Htb modo vel cort/In-lOne 'lid c(:f'to tl;mpore corificiU1ltUr, cfr. lao; de CI. 6.45: de his, quae sub modQ lf1gata SCll fi.rlecommissa r"I~NTwrltur, y D. 35.1: de cO"urlicionibus et demollstmtioniln.ts et ctl1tJis et mod:ls ('.()11lm, q1t(te m t(fSlmllento scribuntur.
(jJrivata).
III. EFECTOS. 1. Un legado viJldical.Orio sometida a plazo suspensivo (ex die) retrasa al tlla la adquisici6n elel dominio 0 de la titulariclacl del derecho reallegados; en oU'as paJabras, antes del dia eI Jegatario no es duelio ni titular, aun<jue con certeza haya de serlo en aqucl 318.
Cuando el legado es
damn~.1torio,
el <lsignarario, en caIubio, sc haee
acreedor de 10 legado, pero no puede exigir su wmplimiento ames del dies 319, si bien el heredero puetle pagarlo sin que se admita su rcpedci6n 320; POl" 10 rnismo, la obUgaci6n puede SCI' objeto de los actos jurfdicos ordinarios; pOI' ejernpJo, de novaci6n 321. 2. Un leg-ado vinclicatorio sometitlo a plaza resolutorio (ad diem) no impide tlestle luego la ~(lqllisici6n del dominio 0 de 1a fitularidad del derecho real, y la !legada del dies ci,ilmellte no extingue ni cl twO ni la otra, pem el pretor concede al imeresado (nonllalme1lf.e al
En otros casas la reglllaci6n no afect.a al beneficia mi~rno, sino que consiste en impone~ un componamiento allegatario, corno con-
u'aer matrimonio con detenninada persona 330, ciaI' cuenta de los
322
D. 30.55; 44.7.44.1.
Legado stljeto OJ. la mncrtc del I1Ned(~ro; D. 31.12.1; ?i1.77A, 31.77.10 Y 15; 35.1.1.2; 35.1.79.1; 3G.1.S0.10; 36.2.4; 3G.2.B. Leg-ado sl~eto a 1,1 lllUe1"le de un terceroo D. 35.l.10..2; 30.101.G; 30.G8.3. <)17D. 35.1.79 pr.; 36.2.4. 318 D. 7.9.9.2. 319D. 35.1.1.1; 35.2.73.4;.3(i.3.9. 320D. ]2.6.HJ; 35.1.1.1; 3(i.3.9; 31.88.5 . . )21 D. 46.2.8.]. 1
316
323 s.m. D. 35.1; 6.45. 324 D. 35.1.17.4; 35.1.40.5. 325 0.35.1.17.4.
cr.
326
D. 35.1.17.4; 37.5.3.6. D. 2.15.8.5. 328 D. 35.1.71 pro

327
329D.35,1.37. 330 D. 35.1.71.1.
692
DERECHO PRIVAOO ROMANO. TOMO II
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negocios del testador administrados por ellegatario a sus hijos herederos 331 0 emancipar e11egatario a sus hijos 332. 2. Este tipo de asignaciones ofrece el problema de discernir si 1a condido (lex, modus) a ellas impuesta suspende 0 no su adquisicion; en ottas palabras, si se trata de verdaderas condiciones 0 de una figma diferente. En abstracto, la jurispmdencia distingue dogmaricamente el modo de las condiciones, de guisa que aquel no SllSpende la adquisicion, a diferencia de estas. Escevola ofrece el siguiente criterio formal: wando el testador lega "si hulJiere hecho un monumento" (5i rnonunumtll1n fr.cerit), hay condicion y por ende suspension hasta que se constmya el monnmento; si, en cambio, lega "para que haga un monumento" (ut rnonumcntwn jftciat) solo impone un gasto al legatario, en cuyo cumplimiento eJ puecle demorarse (mom t:1t1Jt S1/,rnIJtu) sin que se impicla 1a adquisicion 333. En el caso concreto el asunto se resuelve por la via de una interpretacion de la voluntad del testador, dirigida a detenninar si quiso imponer una verdaclera conclicion, esto es la sll."lpensi6n. 0 s610 un rnodo.
Un ejemplo en D. 40~4.44: la testac10m dispuso a.,f: "Sacco, mi esclavo, y Euriquia e Irene, mis esdavas, sean todos elIos lihres b<tjo esta condici6n: que en Illeses a1ternados encienctan la himpara de mi monUffie-uto y celebren hl5 solemnidades [(mebres" (Saccus, serous meus, et Eutychia d Irene, ancillae mene, omne.s Sltb !tac crmdi(.'ione li!Jeri SltntO, ttt momlmerdo meo alternis mensiVlts lucernmn accend.ant, et soltrnnia mmtis peragrnlt). Se pregunta si han de ser libres los esdavos euando no asisten asidllamente a Ia tumba. y responde Modestino que ni el contexto de las palabras de toda b escritura ni Ia intencion de ia testadora fueron que 1a 1ibertad estuviese en suspenso bajo condicion. puesto que ella quiso que asistieran como libres ~ Sll monulllento (n"''llle contexttl.f VCrbanl111 tOtl'US scripturae, neqllc mentem testatrit-is cam c<;~'c, 1lt /ihmtrts s'IlIJ condicio. ne SltspMsa sit, cum liberos cos mmwmcntos musse voillit). Aparte e1 uso de la i)fE'posici6n ut {"pam"), el de verbos como i1lbcre, mandare, rogfl'l"ff, pueden ser indicativo.'! de que se tram de un modo. D. 35.1.60 pro de Paulo distinglle la sig1.liente variedad en las condiciones de hecho (in fileto consistentes condit'iorle,<,): para que algu se de 0 no se de (ut quid rllittr-ne dt'11lr), para que algo se haga 0 no se haga (Itt 'l-uidjiftt-1w.fiat), para que algo acaezca 0 no acaezca (nt quid olll.ingat-ne obtingat); de tocIa'! ella.'!,l<l$ condiciones de dar y de haeer y de no dar 0 de no hacer (drmdi fitcirmrli'lne amrlirir.mes) se refieren siempre a personas, y estas, a su vez, pneden set' la<; misma.~ a quienes se favorece con la asignacion. 0 terceros; la especie ut deturn~ ddttr, en cambia, se refiere a un elJm'tltl.S. En este texto la palabra cOr/didQ no esta tomada en eI sentido de condicion Slt<;pensiva, sino en e1 mas amplio de regulacioil, y abarca a la condicion propiamente tal yal modo. La cOr/dicio ttl obtillgat.ne o1Jting((.t es, pues, siempre condicion ca.mal; las de mas pueden ser ora condicione~, cuando suspende-n, y son porestativas (si quedan a carg'o del 'a,<,ignatario) , mixta.s (de un a.<;ign:lt,uio 0 de un tercero) 0 casu<lles (solo de un tercero); ora modos,!>i no suspenden, cuando consisren en que e1 a.'iignatario de 0 no de 0 haga 0 no haga.
II. SANCI6N. El modo, pues, no suspende la adquisici6n; pero entonces se pr~senta elproblema de como conseguir su c~~mplimi~n to, atendido que el no consiste en una mer~ recomen;laclOn drnpd~ pOl' el testador allegatario. El derecho claslCO proveyo algunas tecmcas a1 efecto. 1. Trebacio introdujo la de convertir un 1egado modal en sujeto ala condicion de que e! 1egatario caucionase al herec!ero, el cumplimien to del moc!o 334. Asi, pues, cuando el t.estaclor lego 1.000 jJer dalftnat';'onl!m a Tido para que Ie eonstruyese ~ln monlIIr:~~to, eso es 10 mismo que Ie hubiese legado tal suma baJ.o la condlclOn de que prometiese con fiadores al heredero constrUlr u?. monumento con ese dinero. Si eI legat.ario rehllsa otorgar la caUClon, eJ pretor debe denegarle la accion para reclamar ellegado 335, 0 repeler su accion con la f.xapti" d"z.; 336
1 parecer de Trebacio es aprobado. p~r Labean y Pr6culo; en. D. 32.19.. :1e Valente figura la acepL-1.ci6n de Nerva y Atlhcmo. 1 flllld.~meuto de esta ~onverslo~ es a'iegurar la volUllt<ld delcausan~e. En princ~pio, la ca~1ClOn no debe ser lmpue~ta .~I e1 modo ti.ie esrablecido en interes del proplO legatano, como cuando se Ie a~lgna una cantidad para que compre un fhndo, salvo que aparezca que. el testador tu~o motivos lfciros para establecer el modo, como si trato de prevell1r SllS teudellcla'! dilapidadoras (D. 35.1.71 pr.).
2. 1 mismo testador puede prevenir el incumplimiento, orclenando que en tal caso la asignacion pase a otro. La figlll"? adopta entonces la forma de una aM1JLjJtio 0 translatzo legat, suspellS1vamente condicionadas, que de hecho operan como chiusuJa resolutona del legado 337. . ' 3. En todo caso, sl el modo benefiCIa a un tercero, este carece de medios para exigir su cumplimier;to. Co.n el aparecimi~nto de I?s fideicomisos, sin embargo, y atenchda la hbenad de fOffilas para chsponerlos, poco a poco se abrio paso la idea de que un legad.o modal podia ser convenido, al menos en algunos cas os y por la vra rntel:rr.et.ativa, en un fideicomiso, evento en el eual el t.ereero b~nefiCla110 podria emplear los medios propios de estos para cOl:se!5111r el cum: plimiemo de la finaliclad establecrc!a en s.u favor. Sept1lIllO Sev~~o ;;~ consider6 los legados cuyo rIloc1o conslstlera ~n una manll:r..ll.~lo~n y, a principios de la epoca postclasica, Gorchano establecIO mas en de general que un modo pecuniario en favor terceros puchel a ser .' I' reclamado como fidelcomlSo por su cesnnatarro 339.
334D. 35.1.40.5; cfr. 35.1.80. 3::15D. 32.19; 35.1.71.1. 33/;D.10.5.7; 40.5.48.

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D. 40.4.17.1.
D. 35.1.92. 333 D. 35.1.80.
337 D. 33.1.21.3; 33.2.17. 338 CI. 6.45.2 pro 339 CI. 6.45.2.1. Hay precedentes dasicos: vid. D. 31.88.12.
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EL DERECHO DE lAS LmERALlDADE.'5
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III. MODO IMPOSlBLE. CUMPLIMIENTO EQUNALENTE. 1. No existe nna regIa general rfgida que determine el destino de nn legado modal que es a se hace imposible (ffsica 0 jnrfdicamente), y los jnristas sujeran el asnnto a las reglas generales sobre interpretacion. Cnando ellegatario es un nudus minister, esto es un mero fntennediario para cumplir la finalidad prevista por eI tesrador, qne entonces aparece como principal, la imposibilidad inicial 0 sobrevenfda hace inlItil la dfsposici6n y el emolumento del legado revierte al heredero; sf, en cambio, la fin alidad es secundaria y eI testador habfa qnerido qne el legatario consigniera algun emolumento, elicha imposibilidad deja subsistente la disposici6n 340.
Ejcmplos: D. 35.1.37: uno que no poelia manumitir un escJavo (pOl' la Ie-'\: F1ljia el 10 manumit.'l, pero resulta que, porIa misma raz6n, tampoco puede hacerlo: el legatario conserva aI esclavo "porque Ill;i~ bien el testador quiso que el legatano tuviese alguna utilidad con este esclavo, que no el heredero" (quoniu'1Il magis legatari1tm aliquirI commodum testatvr in /lOt: )'en.lO, quam heredem habere lIol1tissd). .Pero si uno fega esclavos que no podia manumitir paul que otro 10 haga, no valen oi el legado oi Ia manumisi6n (D. 31.31), porque enronces hubo [raude. D. 31.17 pr.: se lega una suma para ser traspasada a otro y el beneficialio muere: eI legado cede en beneficio del legatano, .'ii no fue eIegido como iutetmediario, D. 30.92.1; 40.5.51.2: se Iega una Celutidad para que el Iegatario compre un esclavo y 10 manumita, pero su actual amo no quiere venderlo a mnere el escbvo: subsiste ellegado. D. 7.1.57.1: un legacto de u.mfrueto can carga de dar aIimenros a otro se haee inuril al morir el aHmentario.
Cannia), 16 leg-a a otro para que
en re(l.lidad no estamos en presencia de un eumplimiento por equivalencia, sino ante roblemas de interpretacion dela vo1untad de~ testador. Un verdadero easo de Cl.~~~ Plimiento asi se dene en D. 50.8.6 itp. Alli se slenta la regIa general sobre Ia proll1bl~ ~6n de destinar un legado a algo distinto de 10 querido pOl' el test~dor; pero se ace pta que, ell caso de imposibilidad relativa 0 absoluL1., p~eda aphcarse a algo 'j . de eo'a O"Tlisa si 'eI dinero no akanza.para 1a obra preVlsta, puede emplearse ana ogo, ";:" . , - I j 'I ' I ' d en otra para la Cll-' '1- aleance'" 0 si se le(l"";l para espect,lcu os pro 11 )!( os, pue e eU ;:"-. ) eonvertirse. ellegado en algo necesario para la cIUdad (efr. D. 33.2.16 .
270, CAUSA, DEMONSTRATIO, CONDICIO, MODUS
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2. No es posible cumplir un modo por equivalencia, es dech-, mediante la aplicaci6n del objero legado a una finaIidad am'iloga ala dfspnesta por e1 testador, aunque aquel resulte irnposihle. Si bien este principio vale inclnso para las asignaciones dejaclas a las civitates 341, desde el s. II, empero, se empez6 a adrnitir la posibilidad de una tal manera de cumplir los modos imposibles, cuando el legado fue asignado a elIas,
TIberio habia tratado inflUctuosamente de consegllir autorizaci6n del Senado para aplicar a 1<i reparaci6n de oem via un Iegado que se dej6 a laciudad de Trebia para eonstruir un teatro (Suet., Tib. 31). Segiill D. 50.10.7 pr., Antonino Pio, en cambio, en un calia habria dispuesto <]ue el dinero dejado para la construcei6n de una obra nueva fuese destinado a la reparacion de las existentes, aun cuando es posibie que en dicho texto deba darse pOI' eanceladC) eI adjetivo nmlfE, pues <l<;i se justificaria 1a decision imperial; en efecto, podemos suponer que, habil'udo dtjado dinero el testador para una obra, surgie$e la cuestion de saber si se hahfa r("felido a obra~ nlleva~ 0 bien a las an tignall, y el emperador hubiera re.melto ell el sentido indicado. Ello porque de otra manera se habria vulnerado muy abiertamente la voluntad del testador; y porque, ademas del precedente de la epoca de Tibedo en contra, toctavia Paulo en D. 50.8.7.1 dice que "a no ser que el dillero haya $ido legado especial mente para una obra nueva, han de ser reparada<; con ell<l~ <lmign<l.<;" (nisi lUi ofrU$ nOV'/.l11l pecunia ~'Ped,diterlegata sit, veJ(tr(t ex hac rtjicicnda smll). En f.."l.les easos, pues,
La doctrina de la falsa causa y de la falsa demonstmtio dene plena aplicaci6n en los legados. , ', Un Inismo hecho puecle constituir causa, demrmslrrttw, r:orulicw 0 modus, segUn la maneI'" de deducirlo e1 tesmd~r 343. PU,ed~ d, en efec.to, d ir: "leao '100 a Ticio porque cuid6 de nm negocIOS , ~ ,es caus~, ? b~cn: "a Tido que cuicl6 de Ibis negocios", y es delnostraclOn; 0 qu~za: "si cnida de mis negocios", y es condici6n; 0 finalmente: "para q:le,~mde de mis negocios", y es modo. En general, la causa y la demos!' :1,clOn se refieren a un hecho del pasado 344, mienu-as que la conchcIOn y el modo, a uno del futuro. La causa indica el motIv~ ql~e. mvo, el .testaclor ara disponer; la demostr<l;ci6n es una. ~:m~ra de rndlVlduahz,,: el ol~e fo 0 el sltjero de la a~ignacI6n; la conc!IcIOn mtenta suspencle! esta hast~ el cumplimiento del hecho fumro; y el modo pretende I~lchcar un :lesUno a la asignaci6n sin suspender su adquisici?n. La Imp?:~ancIa d~ distinguir la -naul1-aleza del hecho dednCId? radIca enlos chsuntos pre dicados que es posible atribuirles, ya que mIenU<IS la y la deuumsfmtiD pneclen ser verdadera.s 0 falsas, y cU(j.Ilclo SOIl esto 11lWl1o non rlOu;uf, es decir resultan ilTelevantes, de la condici6n '! el modo no pnede decirse que se-an verdaderos 0 falsos, mas s610 Sl se cumplen 0 no, 10 cual SI tiene relevancia, , , ., Distinguir en el ca~o concreto de qne figm-a se trata es cuestJon de interpretaci6n.
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2:71. CUMPLIMIENTO DE UN LEGADO EN RELACION , CON LOS I-IEREDEROS

I REGIMEN GENERAL. Ellegado es un acro estrictament~ unilateral del t~stadol" pero el esta dirigido a crear una situaci6n hheral en favO! de un te'rcero, precisamente dellegatatfo. Correlativamente con ello,
342 s.m.
340 D. 341
32.38.6; 34.1.8; 35.1.6 pr.; 35.3.7. D. 50.8.1.
D. 35.1; CI. 6.34. 343D.35.1.17.1-4. 344 cfr. D. 35.1.12.
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todo legado detrae algo de la herencia, de manera real u obligacional, 10 cual significa un gravamen 0 carga. La forma de cumplir este gravamen depende de la manera en que el testador haya dispuesto el legado en relaci6n con los herederos. 1. Un legado s610 puede quedar a cargo de los herederos testamentarios; de todos, uno 0 algunos; pero no puede gravar a otras personas interesadas de algun modo en la sucesi6n, como sf ocurre con los fideicoIt!isos. Con deber quedar a cargo de los herederos, no puede, sin embargo, gravar a uno de ellos en favor de sf mismo (heredi a serne! ipso kgatum dari non potest).
En especial no se puede granr con un legado aI Iegatario (a legatario !egan non potcst: Gai. 2.271; Tit. Vip. 24.20). La regIa heredi a setnd ipso legatum doTi non Poiest en D. 30.116.1, Yvuelve a ser repetido e:n GaL 2.245; Ulp. Tit. 24.22; FV. 87; D. 30.18; 30.34.11; 34,9,18.2). El fundamento de esta regIa es el siguiente: traci.ndose de legados de efecto obligacional, eI dejado a cargo del heredero contraviene el principio de que no se puede ser acreedor y deudor de sl mismo; y siendo de efecto real. el de que un dominio no puede ser adquirido mas que por una causa. Para examinar la evidencia de este regimen, sUpOngase el caso mas simple de un solo heredero at que se Ie dejan dos legados, uno damnatorio y otro vindicatorio, ambos en su fuvor: par eI primero se haria deudor de sf mismo; y por eI segundo se trataria de adquirir eI dominio del objeto asignado par herencia y por Iegado.
2.. Si el tes!ador dispuso un legado vindicatorio y nada dijo en orden a quien deberfa quedar gravado con su pago, dicho legado grava a todos los herederos en propoici6n a su cuo!a, en el sentido de que, de no haber habido legado, el bien de que se trata habrfa pertenecido a todos ellos segiin dichas cuotas; puesto, en cambio, que fue ipso iure detraido de la masa hereditaria por el efecto real que el legado produce, he ahf que todos pierden sus respectivas porciones en eI. El testador, sin embargo, puede ordenar que el legado grave a detenninado heredero; y eso significa limitar su alcance, porque tal heredero s610 queda sujeto a una rei vindicatio pro parte, es decir, segun la cuota de herencia en que fue instituido. En efecto, el testador pudo gravar a ese heredero s610 en la medida en que se podfa hacer dueno de la cosa legada.
uncias~ y lega un fundo en favor de Mevio a cargo de Cayo: esto significa que eI
ellos innominada 0 genbicamente, como; "Que mis herederos den 1.000 a Ticio" (ritio centum heredes met dar/.to); 0 bien especffica.o nominativamente: "Que mis herederos Cayo, Mevio y Semprollio den 1.000 a Ticio" (Titio ceT/fum Calus, Maevius Serrtflronills, heMus mei-, danto). En cualquier caso, todos se obligan pro fm:rte al legatario, sin que el incumplimiento por uno grave a los OI1'OS. Se produce, pues, una obligaci6n "parciaria". Pero si el debitum impuesta por ellegado es inclivi~ible, como constituir una servidumbre 0 hacer una obra, entonces los herederos quedan obligados in solidum, de modo que el legatario puede demandar a cualquiera de ellos, quien debe pagar eI total 346. Sabillianos y proculianos, empero, disentian ~n cuanta a que parte debfa pagar cada heredero. Mientras los pnmeros pensaban que, fuera cual fuere la manera de referirse el test~5Ior a sus herederos, la divisi6n de la deuda se produce en proporclOn a las. c~lOta~ de la herencia asignada a cach sucesor 347; los segundos cl!sung1llan: cuando los he~ederos fueron designados genericarnente, entonces responden en proporci6n a sus cuotas de tales; pero si ~ueron designados con sus nombres propios, responden por panes Igmle.s 0 ~';I. les348. Por cierto, el testador puede hacer una expresa chstrlbUClon de cHotas por pagar cada heredero, distinta de la que hizo para la herencia, y en ese caso hay que atenerse a ella.
Los proculianos, pues, entendfan indagar la voluntad del testado~: el. hecho de que el se haya referido a los heredel"os segun el nombr~ de .cacb cuallllchca que los cOll.'>;dem como iguales; desigminc101os genencamente, l~npbc<l que los tram en Cll~n to herederos; yen cuanto tales cada cual tiene una deterininada cuota de la herencla.
Un ~emplo en D. 30.81.4: el testador instituye a Ticio por 7 y a Cayo por '5
legatario s6Io puede reivindicar 5 doceavos del fundo contra Cayo, quedando los 7 restantes para Tido (en condominia can eIlegatario).
b) EI testacIor puecIe gravar con el legado damnatario s610 a algunos herederos; y consigue esto bien designando C?O St~S nombres propios a aquellos que quiere queden gr,:~clos; blel;, cll~lendo genericamente "taclos mis herederos, menos TICIO y Cayo . Solo los herederos que asf resultaron gravaclos se obhgan Iff0 Imrte al legatario; en proporci6n a sus cuotas, segun Ios sa b" Imanos 349 ,0 wane10 fueron lIamados genericamente, segu,: los pro~uIianos 350; pe.ro, tambien seg(m estos (Iltimos, pol' partes Iguales Sl f~leron lIarnacl?s [Jor sus nombres.propios. Estos regimenes no ngen Sl el deb/bun es mdrVlsible.
Cuando se hace responder a los herederos en proporci6n a sus CHoms, naturaJ~ mente eso no significa "ignal a ms cuota~". Sup6ngase que hay cuatro herederos:
3. Tambien eI testador es libre para asignar 0 distribuir la carga de pagar un legado damnatorio. a) Este, desde luego, puede quedar a cargo de todos los herederos 345. La f6rmula es doble, pues el testador puede referirse a todos
3'" D. 31.33 pro
D. 32.11.23; 32.11.24; 33.3.7; 35.2.80.1. 45.2.17; cfr. D. 30.86.3. 348 D. 30.124. Cfr. 40.7.8.1; 40.7.22; 45.3.5; 45.3.7; 45.3.37. 349 D. 45.2.17. 35oD. 30.54.3; 45.3.37.
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Tido por un media, Cayo par un cuarto, Mevio por un octavo y Sempronio por Un octavo, y,que ellegado damnatorio fue impuesto a Cayo Y,a Mevio. La proporcion de cuotas significa que Cayo pagados terciosde ladeuda yMeviouno~
c) Toclavfa quecla la posibilidacl al testador cle cargar con ellegado a varios herederos en fonna altemativa: "Que mi heredero Lucio Ticio 0 que mi hereclero Mevio de 100 a Seyo" (Lucius Titi.us heres mCU5 aut Mn.evi!1.5 heres me.U5 decem Se.io dato); la consecuencia es que cacla heredero quecla obligado in solidum frente al Iegatal'io, quien puede escoger, por encle, al que quiera paJ;a cobl'ar el lOclo, sin que, clescle luego, Ie este veclaclo solicitar su cuota a cada cual 351. cI) En fin, si el testaclor impone el legaclo a un solo hereclero, iinicamente este 10 clebera, segiin las l'eglas generales. II. TRAsPASO DE LA CARGA DE PAGAR LOS LEGADOS. En algunos casos los legaclos impuestos a un heredel'o termina paganclolos otro. 1. Hasta Septimio Severo, el sustituto vulgar que Ilega a aclquirir la herencia no debe los legados impuestos al instituiclo, a menos que el testaclor haya ordenado que sean debidos. por cualquiel'a que resuItare ser su heredero 0 clispuesto una repe.titio legati con respecto al sustituto. Por meclio de un rescripto, el mencionaclo empel'ador y Sll hijo Caracalla invirtieron la regIa: el sustituto debe los legados con que habfa sido gravado el instituiclo, a menos que el testador haya clispuesto 10 contrario u otra cosa 352.
EI reseripto imperial usa Ia teeniea de considerar que la volumad del testador fue que se pagaran los legados, de modo de poder dar por repetidos a cargo del smtituto los legades dejados a cargo del instituido.
1. Cuando tiene lugar la sucesi6n contra testamento por clerecho civil 0 pretorio (bonorum possessilJ contra tabulas), se pagan toclos los legaclos clispuestos' en favor cle las excejJtae personae: ascenclientes y clescenclientes (aunque sean acloptivos 0 naturales claclos en adopci6n, 0 p6stumos) en graclo infinito, y los legaclos cle la dote en favor cle la uxory la nuera.
La mantenci6n de estos legados se ha11a prevista en eI edieto de !"gatis praes[andis contra tabu/as bonorum possessione petita (s. m. D; 37.5).
2. Si un patrimonio sucesorio va aJ [zscus como bona vacantia 0 como caducum,.este cumple los legaclos clispuestos por el testador 354. 3. Puede darse que un heredero testamentario gravado con legaclos resulte ser aJ mismo tiempo la persona que ha de lIamarse a la sucesi6n imestada cle no haber testamento vaIiclo y eficaz, como OCUrre, por ejemplo, con los hermanos clel clifunto que carecfa de liberi; y que esa persona precisamente repuclie]a here~cia testada que se Ie clefiri6 (omit/ere hereditatem) a fin de que se haga meficaz el testamentoy se abra la sucesi6n ab intestato, con el clesignio frauclulento de eludir elcumplimiento de los Iegaclos cuyos objetos quedaran para d. Dicho repudio y su consecuencia cle aclquirir la herencia intestada en toclo 0 en parte son valiclos, perc el pretor sujeta a este heredero intestado al pago cle los legaclos, conceclienclo en su co~tra a. !os legatarios la acci6n que corresponcla para reclamar su aSIgnaClon, como tItil, esto es, con la ficci6n "como si (e1 heredero intestado) hubiera aceptado la herenda en virtucl clel testamento" (perin-de affJyg si hereditatem ex testamento adisse.t) 355.
Se trata del edieto si quis omissa causa testament ab intestato possidcat hcreditatt:m. E1 se aplica inclus6 cuando el heredero d~o de poseer con dolo In herencia intestada finaImente deferida. Como el mecanismo del edicto esta fundado en el fraude del heredero; el pretor conce<;ie las acciones u~iIes previa caus'!e cognitio, des?oada a verificar Ia existencia de aquel; si el repudlO de la herenaa test.-'1.mentana, pues, aparecejustifieado por algtin motivo razonable (como si hay demasiada.",deudas), no se sujeta al lleredero. Lajunsprudencia extendi6 este edicto a otros supuesto~, C<:'ffi? el de d~ar frauduIentame~tede cumplir la: condici6n potestativa el ~1er~dero mstltllldo bajo ella (D. 29.4'.1.8), 0 el de repudiar la herencia testarnentana sm. teller dereeho a Ia intestada, pero despues Ilegar a poseerla de otro modo; por eJemplo, par oeuparla fingiendose heredero imestado (D. 29.4.1.9)~ etc. Para el caso de. que el heredero testamentario repudiara sin hacerse sueesor mtestado, p~:o coilldido. con el que se haee'tal, un rescripto de Adriano (D. 29.4.2 pr) estableclO que se a~heara el edicto al que repudi6 habiendo recibido del que se 111zo heredero un p:,eelO por su repudio (pretio acccpto); si 1a renuncia rue gratui~, pero ?~cl~a- para danar a los legatarios y favoreeer al heredero intestado, euando este partlopo en el [raude (C011S"OUS fraudis) se apliea a eI el edicto (D. 29.4.4 pr.).
2. Si la cuota de un heredero se vio acrecida porIa cle Nrc que no puclo 0 quiso sel' hereclero, los legaclos clamnatorios que gravaban la cuota que acrece se extinguen y no los debe el hereclero acreciclo, siempre que hubieran siclo clispuestos nominatim a cargo clel que no hered6: en caso contratio, los clebe el acreciclo. Por anaJogfa con 10 clispuesto por el rescripto cle Septimio Severo y Caracalla acerca cle la obligaci6n del sustituto cle pagar los legaclos a cargo clel instimiclo, Ulpiano estableci6 que un hereclero clebe los legaclos que gravaban cualquier porcion que llegara a acrecerle cle oU'O hereclero, con inclependencia cle si fueron dispuestos nominatim 0 no 353. III. LEGADOS SIN TESTAMENTO. Hay casos en que se mantienen y cumplen los legaclos pese a decaer el testamento.
351 D. 30.8.1; 32.25 pr.; efr. D. 45.2.9pr. itp. et par aut. 352D. 30.74; 31.61.1; CI. 6.49.4; efr. CI. 6.51.1.9. 353 D. 31.29.2; .31.61.1.
'54D. 30.96.1; Tit. Vlp.17.3. '55 D. 29.4; CI. 6.39.
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Et DERECHO DE LAS UBERAUDADES
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4. En la hip<5tesis de darse lugar a una querela inojJidflsi t",tamenti contra un heredero, los legados que 10 gravaban inrep;rameme 0 jJro parte subsisten de uno u otro modo 356. c 5. Cuando el heredero pierde su asignaci6n por indio-nidad el fzscus se encarga de pagar los legados que la gravaban 357.'~ , IV. REsPONSABIUDAD DEL HEREDERO. 1. A diferencia de 10 que ocurre con las deudas hereditarias, en que la responsabilidacl clel herecler? P?r su cumplimi:-nto en principio es 'fltra vires hereditat-i, (sin peIJUlclo cle los remecllos que se ofrecen para limitarla), tratandose de cleudas testamentarias, como las que vienen impuestas por lep;ados clam':~torios, su r:~ponsabilidad se Iimita a la ClIota que Ie ~o rresponc!Io en la suceslOn; en otras palabras, ningiin heredero puede ser gravado ma.l alIa de clicl1a ClI0ta y faltando bienes con que responder dellegado, el l1ereclero no esra sujetoa la carga cle pagarlos o completarlos con los suyos propios 358. 2. L~ respon~abilidad del heredero en relacion con el ohjeto legado vlI1c!IcatorJamente esra regida por las normas generales. Puesto que la cosa pertenece allegatario (desde el dia de la aditi" hereditatis), aquel solo est;;; sujeto a la vindicatio 0 a la actio ad exhibendum si dej6 dolosamente de, poseer; d.e l?s danos causados por su culpa 0 dolo a la cosa despues de la ac!IclOn responde con la actto ' '[!;is Aqu:iliae, yantes, con la actio de dolo 359, ... .3. Trata:,dose de legado damnat.bJio, en cambio, puecle l1ablarse de mcumpllJJuento del heredero. Este queda ohligado a pap;ar integra y opornmamente el legado, en e1 estado en que se encomraba al momento de mbrir el testador, para 10 cual queda .mjeto a 1a actio ex testamento. Responde, pues, de la perdida 3(,0 0 detelioro %] de la cosa causados pol' su culpa 0 dolo, pero queda libre del caso fonuit.o 362; salvo que haya inCllrrido eu mora de pagar 363.
272. CUMPLIMIENTO DE LOS LEGADOS EN RELACrON CON LOS LEGATARIOS

El ca,o normal de que ellegado sea hedlo en favor de un solo le!!atario extrano, no ofrece dificultades especiales. Pero el t.est.ador puecl:clesignar como legat.arios a varios extraDos 0 a uno 0 varios herecleros; en todo evento, ademas, se Ie admire designar legatarios sustiUItos. I. L~ CONIUNCTlO EN LOS LEGADOS. Cuando un mismo Iegado es dispuesto en favor de varios se habla de collegatariiLas respectivas disposiciones pueden ser redaer..adas crmiunr:ti.m 0
disiu,nctim (sejJllrati1fL). La evolnci6n de est.os conceptos foe con1l1n a la
35fi
D. 31.76 pro
357 D. 28.4.3 pr.; 29.5.9; 30.50.2; 34.9.5.4; 34.9.12; 34.9.16.2. Vi(1.bmbien otros casos especiales en D. 28.5.93; Inst. 3.11.I. .358 Lo eual se deduce de Gai. 2.261; D. 30.114.3. 359 D. 4.3.7.5. 360 D. 7.4.5.3; 30.47.4; 30.114.19;35.2.30.4; 45.1.23. SOl D. 4.3.7.5; 7.1.35 pr.; 7.6.2; 30.84.4. 362 D. 30.26.1; 30.35; 30.48; 30.114.19; 35.2.30.4. 363 D. 7.1.30.2; 30.36.3; 30.30.1; 30.47.6; 30.108.l1; 33.2.6; 45.1.23; 46.4.02 pc.;
47.2.67.5.
he:redis instimtio y a los legados. Ha't.a Juliano y Celso, se trat.a nada mas que de fen6menos gramaticales: para Sabino, quien f00 la doctrina tradicional %4, hay disposici6n coniunctim cuando dos 0 mas legat.arios son Ilamaclos en una misma proposici6n a un niismo objeto 0 cuot.a de el, como: "Doy (y) lego el esclavo Estico a Ticio y a Seyo" (Titi" et Sei.o h01ningm Stidl1lrn do lego); es disiunctirn si el nombramient.O aparece en c1ausulas separadas y dist.intas, auuque vel'sen sobre el mismo objeto, como: "Doy (y) lego el esclavo Estico a Lucio Ticio; doy (y) lego el mismo esclavo a Seya" (Lu.tio Titf-o hominem'Stiifl,1_l'llt do lego; Se,io euruZem lUJ1llinelll (~O lego). Por supuesl..O, hay tambien disiunctiosi elIlamamiemo es a objet.os distimos en cJausulas separadas, como si en una se lega a Ticio la mitad del fundo y en 0!.J<l a Cayo la ot!<l mitac!. La conjunci6n, por 10 tamo, es ent.endida en sentido subjetivo: se trata del Ilamamiemo conjunto de varios individuos. . Juliano 365 mantiene la distinci6n formal 0 gramatical, pero extlende el regimen delllamamiento coniuncti.m al ,H,iundi", wando en una c1ausula se llama a alguien al mismo objet.o a que fue lIamado OtJ'O en cliiusula distinta; de est.e modo, en los ejemplos ameriores, aunque el segundo legado sea formalmeIlte disiunr:tim, sigue eI regimen del primero, 10 que tiene imponancia a efect.os del acrecimiento, como veremos. La base t.e6rica de est.a operaci6n asimiladora de Juliano es una interpretaci6n de la volumad del test.ador: si, aunrple en chiusulas separadas, lIam6 sobre el mismo objeto a dos personas, es porque quiere su concurrencia en d. Celso 366, por su lado, fue mas radical: superando la distinci6n formal, simplernente consider6 que un llaul..u niento es coniunctim
364 La docttina tradicional en FV. 75.1 primera parte (que reproduce la opinion de Sabino).
365
36(,
Gai. 2.199; FV. 77.

D. 32.80; FV. 77.
DERECHO PRNADO
ROMPu~O. TOMO
II
703
cuando dos a mas personas son Ilamadas a la totalidad de un mismo objeto a cuota de "I,sea en una misma clausula, sea en clausula, separadas; y aunque el efecto practico de esta doctrina es el mismo conseguido por la de Juliano, su base teorica es diferente, porque el concepto de co'!iuncion es entendido en sentido objetivo, no tanto como Ilamamiento conjunto de varias personas cuanto como Ilamamiento de varias personas a un (mismo) cOl\junto de casas. Paulo 367, finalmente, unifico las doctrinas anteriores, distinguiendo entre coniunctio re et verbis, que es la tradicional de unidad de proposici6n sabre un mismo objeto, re per se ("re tanturn") a Ilamamiento en clausulas distintas a un mismo objeto, y verbis trmturn, esto es, Ilamamiento en una misma clausula a objetos distintos. II. EFECTOS DE LA CONIVNCT70 ENTRE COLEGATARlOS. Un legado dispuesto coniunctim produce efectos que ataiien a la adquisici6n del legado y al aerecimiento; aqui nos referiremos a 10 primero. I. Cuando una cosa fue legada vindicatoriamente a mas de uno hay que distinguir, pOl' un lado, si el testador hizo 0 no designaci6n de cuotas sabre esa cosa; y, pOl' otro, si los nombramientos fueron co'!iuntivos 0 disyuntivos. Como se trata de una misma cosa, siempre el efeeto es la forrnaci6n de un condominio de todos los colegatarios; pero el fundamento deest.e fen Omena es dist.into seglm el caso. Si el test.ador distribuy6 cuota', su distribucion deteIUlina la participaci6n de cada colegat.ario en la comunidad, como euando lega la mitad de un fun do a Ticio, un cuarto a Cayo y otro euart.o a Mevio 368. Si, en cambio, hay varios colegatarios co'!iuntos re et !Jerhi' 0 re peT'se, como cada uno es Hamado al mismo objeto 0 cuota, y ademas a todo el 0 ella, entonces "el concurso hate partes" (igllales: concursus jmrles fit) 369, como consecuencia del principio de insolidaridad del dominio, segun el cual dos 0 mas no pueden ser duel10s in solidum de una misma casa 370; pOl' consiguiente, si el t.estador lega un fundo, pOl' ejemplo, a Ticio, Cayo y Mevio, 10 adquieren pOl' t.ercios. Un legado heeho "pOl' iguales partes" (aequis j}{trtibus) equivale a asignar a cacla legatario su cuota como distinta y separada 371.
Por supuesto, pue:Ien mezclarse ambos regimenes: snp6nga.'ie que el testador lega el [undo en una nlltad a Tido y en la otra a Caye, Mevio y Sempronio: se forma una comunidad entre los cuatro, de una mitad para Ticio, y de un sexto para cada uno de los demas leg<lt<'l.OOS sabre la otra mitad.
Si el testador dispone pOl' legado de una parte del bien y no de otta, como euando asigna la mitad de un fundo a Ticio y Cayo, la parte no dispuesta: queda para los herederos, pero se fonna comunidad entre estos y los legatarios 372. Las reglas que rigen tacla esta materia cuando se legan cosa', son aplicables al usufructa, pero no a las serviclumbres, dada su inclivisihiliclad.
Se puede. por tanto, bien legar un cuarto del usufructo del [undo CorneIiano a Tido y tres CUattos del uSlifructo sobre eI mismo [undo a Caye. y ambos 10 adquierel'l seglin esa.'i' cuoras; bien e1 usufructo del [undo Corneliano a Ticio y Cayo, caso en el cuaI 10 adquieren por miracles en concurso. La propio no es posible respecto de las servidumbres.
2. En el legaclo damnatario de una misma cosa a varias hay que distinguir la clisposicion conillnctim de la disillnct-i1n. En el primer caso, como si el testador dice: "Quede mi heredero condenado a clar el fundo Corneliano a Ticio y Cayo" (Heres meltS jitnrl!tm Cornelianll:m Titio et eai.o damnas esto dare), la conjuncion sobre la Inisrna cosa crea concurso de partes iguales entre los colegatarios (darnnati.o jJartes Jacit) 373; de moclo que cacla uno clemanda su cuota al heredero; en el segundo, en cambio, si dice por ejemplo: "Qnede mi heredero condenaclo a dar el fnndo Corneliano a Ticio; qnede condenaclo a dar el mismo fundo a Cayo" (Heres meus fundurn Comdiarl7t1Tl Titio drtmnas esto dare; ellndemfundum Caio damnas esto dare), cada colegatario tiene derecho al todo (in solidum), y el pago a uno no libera al heredero de pagar a los clemas 374. En el caso del ejemplo, se libera dando a un legatario el fundo y al otro su esdmacion 375. Si el legaclo es de usufracta, se aplican las mismas reglas.
1 principio damnato partBsfit es el equivalent~ at d~ conCU13"'/.ts t:mtes fit .que rige en materia de legado vindicatorio; en efecto, la aYnwnctw,sobre el llllsmo obJeto cre~ insolidaridad entre los colegatarios. de modo de dividirse aquel. En cambio, la dz~iunctio permite aplicar las reglas generales segt11l las cuales l~Da n~islJla c~sa l~l~lede seT debida almismo tieinpo a distint<ls personas, y entollces a1n no tJeue aphcaclOu el pond pio cortWTSItS pmtes fit. Otro ejemplo: el ~stador leg-a separ<~dameIlt~. ados 10 que Ie debe un deuclor: cumpIe su heredero cechendo a un legatano la aeetOll contra dicho demlor, y paga!1do al otro el dinero debido.
3. Por 10 que respecta al Iegado sinendi modo hecho ell f"vor de varios, cuando fue coniu.nl:tim se aplica I" regIa que rige eI legado damnat.orio.dispuesto en igual forma, es decir, la tolerancia impu~st.a al heredero se divide, par asi decido, respecto de cada legatario 3,6.
.372 D. 7.2.11; FV. 75 ss. 373 FV. 85; D. 30.16 pr.; 30.34.9; 30.84.8; 31.7; 32.10; 34.5.5.1; 34.5.6; 34.5.7 pr.;
367D. 50.16.142; 32.89.
368 Gai. 2.199; 2.223; Tit. Vip. 24.12.

369
35.1.74.
374 Gai. 2.205;
FV. 77; D. 32.80.
370D.13.6.5.15. 371 D. 7.2.11.
Epit. GaL 2.5.4; 2.5.5; Tit. Dip. 24.13. 375 Gai. 2.205; Tit. Vip. 24.12; D. 31.13.1.
376FV.85.
704
Si se ordena al heredero, pues, permitir que dos personas coniundim disfruten de un fundo. cada una tiene derecho ala mitad de los frutos.
1
1
705
eI acrecimiemo, se contento con que los legatarios fueran llamados a
Lajurisprudencia discutia el efecto de un legado de esta especie asignado formalmente disiunctim (0 sea en caso de coniunctio re per se): segtin algunos, debfa aplicarse la misma regia de los legados damnatorios, tolerando el heredero in solidum a un legatario, y pagar la estimacion al otro, de 10 que valga dicha tolerancia; segun otros, habia que estar al principio melibr est condici<l occupantis, de modo que la tolerancia del heredero en favor de un legatario Ie libera de tolerar 10 mismo respecto del otro 377. .
La obligacion del heredero es de no barer (patientam praestare), y por tanto
indivisible e irrepetible: cumplida I"e.specto de un legatano, ya no es posible cumplirla respecto de otro. Celso (D. 33.2.14) participaba de la primera soIndon: si el heredero deja que dos legatarios disfruten por mitades un [undo, cuyo disfrute les fue legado sinendi 'InOI:lc en forma co~unta. en la medida en que permite dicha parcialidad. impide que cada legatario tenga eJ lOdo, y en consecuencia debe integrar a carla uno Ia diferencia en dinero.
un mismo conjnnto de cosas 0 cuotas de ellas, con independencia de haberse formnlado en una misma clallsula 0 en clausnlas distintas. En terminologia de Paulo, hay acrecimiento en Ia cnnivnctio re pj; verbis y rn PPY se ("re tantum), pero no en la verbis t(mlmo. La regia practica final es, pues, que si dos 0 mas personas son llamadas como legatarias a nn mismo objeto 0 cuota de el (earle1/! res), el acrecimiento tiene Ingar emre elias 379.
Ejemplos; se lega un fundo a Tido y a Cayo, y repudia Ticie: rodo el fundo es de Caro. Se lega la mitad denundo a Tide y a Cayo, y este premuere al camante; toda la
mitad es de Tido (y de los herederos la otra mitad). En todo caso, el fundamemo del derecho de acrecer radica en ellIamamiento solidalio al mismo objero 0 cnota de e] en favor de varios; como ideal mente cada colegaratia delle tedo el legaclo y s610 se forman partes en virtud del concurso con otros, Glltando uno, cobra plenitud fa vocadon $olidaria.
4. AI legado per praeceptionem (bajo su forma tradicional todavia conservada por los sabinianos) en favor de varios se Ie aplican las reglas del vindicatorio; en consecuencia, no se distingue si fue dispuesto conjuntiva 0 disyuntivamente, y cada heredero-Iegatario tiene derecho a una cuota igual que los demas (que el juez les adjudicara en el iudicium familiae erciscundae). Se observara, pues, que la division es independiente de las cuotas que pertenezcan a cada herederolegatario en la herencia 378.
El acreciiniento ,queda excluiclo clescle que se atrilmyen a cacla legatario cuota, clistintas clel mismo objeto; en realidad, puede considerarse entonces que se trata de objetos diferentes y que no hay lIamamiento a Ia earlem res.
EI testador puede asignar. par ejemplo. un tercio del [undo a uno y do.'1 tercios <totro; 0 bien legarlo por iguales Hartes (aap.tis pmtibus); en ambos casos no opera eI acrecimiento entre los colegata.rios (D. 7.2.11).
III. ACRECIMIENTO. La figura del acreClmlento, ya estudiada en materia sucesoria, tambien puede tener lugar en los legados que no sean aquellos de efecto obligacional. 1. Legada per vindicationem una misma cosa 0 una misma cuota de ella ados 0 mas personas, si uno de los beneficiarios repudia el legado 0 no puede adquirirlo por cualquier causa (inhabilidad para hacerlo, nulidad de la disposicion en cuanto Ie ataile, premoriencia con respecto al testador), la porcion que Ie hubiera correspondido no se reincorpora en la herencia quedando para el heredero, sino que acrece a las porciones de los demas colegatarios que sf adquirieron ellegado. Para que el acrecimiento pueda operar, necesario es que haya side dispuesto coniunctim. Sabino exigia el nombramiento en una misma clausula; Juliano extendio el acrecimiento al nombramiento disiunctim recayente sobre un mismo objeto; y Gelso, para conceder
377 Gai. >78 Gai.
La adquisicion de la cuota que acrece tiene Iugar ifJSO ill:re y con efecto retroactivo en favor de los demas colegatarios, siempre que Ilayan adquirido por su parte el Iegado. EI incremento en favor de estos opera por partes iguales, ya que por definicion en el interior del conjumo no hay mendon de cuotas. Puede aqueI ser impedido mediante una susdtuci6n, de modo que en el Ingar del cokgarario que falta ingresa el sustituto y lIeva la porcion que correspon<lfa al faltan te 380 2. AI Iegado fJer fJraece/JtionP.T" se Ie aplican las regia, del vindicatorio. En consecuencia, si el eI heredero no a<lquiere su !egado, este va a SllS colegatarios (que tambien son herederos), seglm las reglas indicadas. 3. En los Iegados de efecto obIigacional no hay acrecimiento de la cuota pertelleciente allegatario que falta en favor de los colegatarios, aunqne hayan sido dispuestos conjuntivaInente 381. Por 10 mnto,
2.215. 2.223; D. 30.67.1; 33.7.2 pro
379 Gai. 2.199 (qnien discingue Ia coniunctio de fa disiuTU:tio; pem como acel~taha el cliterio de JUliano, expresa que para el acrecimiel1to es indiferellte que 1a a.'>lgn<\cion sea de Ulla forma 0 de orca); Epit. Gai. 2.5.1; 2.5.4; 2.55; Tit. Vip. 24.12; PS. 3.6.14; 3.6.26; D. 7'.2.11; 30.16.2; 30.33; 31.55 pr.;.35.1.2(U; 35.1.5"1.1. 3.oF,\r 84; D. 40.1.2; 29.1.31; 35.1.20.1; 35.1.30. 381 GaL 2.205.
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DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO IT
EL DERECHO DE LAS UBERAlJDADES
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al faltar un legatario su parte va a Ia herencia y beneficia a los herederos.

Esta es una consecuencia de los efectos que produce cU<lndo favorece a varios: si 1a disposici6n fhe conjuntiva, la damnaci6n haee partes y cada legattuio cohra la suya; pero habiendo partes no puede haber acrecimiento; si fue disyuntiva, hay ,~olidaridad cumulativa y cada leg-atalia cobra el todD; pero' si hay solidaridad no pu("de haber acrecimiento. Pam el legado sincndi modo: FV. 85, Yvalen las mismas razones CJue en el damnatorio.
Justiniano dio la siguieme dcistica y practica solution: en un legado a~f Ia conjunci6n "0" (atd) debe considerarse como "y' (el), de modo que se entienda como copulativa Ia frase y cocyuntivo ellegado, llamandose por partes iguales a los Iegatarios.
4. Las reglas civiles sobre acrecimiento en los legado., se vieron modificadas porIa lex Papia Pop/mea en dos sentidos. a) Cllando hay !lamamientos coniunctim y llno de los legatarios es incajJax seg{m dichas leyes, Sll cllota no acrece sin mas al cokgatario sino al qlle sea cajJax; si todos 10 son, se aplica la regIa civil de ir el legado a los herederos, pero entonces nllevameme se vllelve a la ley, que ordena conservarlo tambien a los que sean cajJaces. b) Como la ley hablaba en general, sin distingllir tipos de legados, el acrecimiellto se aplic6 tambien al damnatorio displleSto mniunctim, segt'n la opini6n qlle prevaleci6 382.
La ultima modificaci6n no es general, es dedi, no dt.'rog6 en todo eVento 1a regIa civil segtlo la cual en los legados d<lmnatorios no hay (lcreC'imierHo, sino para cuando resulte aplicable la lex Papia Poppaea. esto es, si uno de los colegatarios conjuntos del legado damnatono no adquiri6 por ser incapaz; perc 5i ambo.-; son capaces, se sigue eI regimen civil.
V. LEGADO CON SU]ETO INDETERMINADO. EI tesrador puede asignar un legado damnatorio a una persona indeterminada de e-lltre varias, como si deja 10 a uno de sus libertos sin decir a cuaI, dando 0 no la elecci6n al heredero con la clausula "al que quieras" (quibus voles). Si no Ie dio tal elecci6n 0, si dada, este no eligi6 inmediatamente (0 dentro del eventual plaza que se Ie haya conferido), 0 dej6 de poder elegir (por haber muerto 1'10 los elegibles menos uno, por ejemplo), queda obligado a pagar por partes iguales (pro partibus virilibus) el legado a todos aquellos que pudieron ser elegidos 385.
Con esta soh.ici6n se enti;ude aplicar la voluntad del testador: este quiso que algo suyo fuere a un 1il~rto, por ejemplo, sin indicar a cual, 10 que significa haberle sido indiferente la perSona del destinatario, aunque en todas penso; en consecuencia, cuando el heredero deja cj.e elegir, como no hay otra forma de cnmplir con la disposici6n, se esta a la volumad del testador pagando de todos modos el Iegado completo y no se la vulnera dando una parte del total a cada elegible, porque en todas elias pense el testador como posibles Iegatarios.
IV. LEGATARlOS ALTERNATIVOS. EI testador puede disponer un legado con legafario a1ternativo, sea vinclicatorio, como: "Doy (y) lego el fundo Comeliano a Lucio 0 Ticio, al que quiera el heredero" (Lucio aut Titio ut'ri Iteres vellet jitndulII C()rrudianulll do lego), sea damnatorio: "Que mi heredero quede condenado a dar 100 a Lucio 0 Ticio al que aquel qniera" (Lucio aut Titio heres rneus utri is velld cenfurn dare darnnas esf()). SegtmJusfiniano 383, las numerosas conrroversias acerca del efecto producido por este tipo de asignaciones snrgidas e.ntre los juristas permitirian llenar un libro de no pequeiio volmnen. En las fuentes cl{l<icas s610 aparece nna de las tantas soluciones a que alude el ernpe-rador: en el caso de ser damnatorio ellegado, d here-dero se libera de 5U obligacion respecto de arnbos legatarios, paganclo el
integra 1egado al que escoja; si no paga a ninguno, cualquiera de los
Vl. SUSTITUCION. EI legado admite la substitutio vulgaris, de manera que el tesrador puede disponer, por ejemplo, asl: "Doy (y) lego el fundo Corneliano a Ticio; si Ticio falleciere, quede condenado mi heredero a darlo a Seyo" (Titium fundurn Cwnel.ianum do lego; si Titi"s decesserit, Seio heres rneus dare damnas esto). Se !Tara de un caso particular de translalio legat~ como veremos. En general, se Ie aplican las regIa, de la sustituci6n hereditaria 386.
Si ellegatario fallece antes del dies cedens, adquiere el snstituto; si despues, pero antes del dies venie:ns, los herederos dellegatario (D. 34.4.10.1; 34.4.3.1). Para Marcelo era indiferente que muriera antes 0 despues del dies cedens (opinando sin embargo en materia de fideicomisos: D. 36.1.26 pr.).
legatarios puede cobrarle la integra a<ignaci6n, como si s610 a el le hubiera sido dejada y la consigue el solo posrergando al otro; 10 cual significa qlle se Ia !leva toda el que primero demanda 384.
VlI. PRELEGADOS. Tambien pueden ser designados como legat.arios uno 0 varios de los herederos. Si una asignaci6n asi es dejada a cargo de alguri'os de los Otros cohered eros, se trata de un legado ordinario, que no ofrece pecuIiaridades en cuantO a su regimen. 1. Pero cuando queda a cargo de totlos los herederos, incluido eI beneficiario, y grava por ende la integra herencia, entonces habIamos de "prelegado". Este legado puede adoptar la fonna villdicatoria y damnatoria y ser sineruJ.i modo; a eUas se une ellegado jJer jm:teceptionern, que por definici6n debe ser dispuesto en favor de un heredero.
385 D.
382 Para ambos 383 CI. 6.38.4.
extremos: Gai. 2.20&-208; TIt. Vip. 24.12-13.

386D.
'''D. 31.1fide Celso. Cfr. D. 31.77.32; 34.4.3.1.
31.17.1; 31.24 Y25; 31.67.7; 31. 77.4; 40.7.21.1; CI. 7.4.16. 31.50 pr.; 34.4.3 pr.; Cl. 6.51.1.7.
708
DERECHO PRNADO ROti4"NQ. TOMO II
En consecuencia, este 6ltimo es una especie (necesaria, al rnenos en la concepcion sabiniana) cle prelegaclo, pero no toclo prelegaclo es slempre /Jerpraecejltzonem.
En Ia<:; fuentes normal mente se dice praelegarcy dos veces praclegatio (D. 34.4.31.1; Cr. 5.12.2.1); ''prac!('gatum'' es palabra medieval. Si el test<ldor ordena que un heredefO de una C0sa proria 0 adguirida de un tercero a otro heredero, cal asignacion no es un prelegado, porque no grava 1a herencia sino <l detenninado heredt"fo (vid. D. 35.2.87.1; 32.39.2; Cl. 6.50.17).
1
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EL DERECHO DE I.,.AS UBERALIDADES
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pennanecido en clominio pro /Jarte irulivisa cle t.oclos los herederos, incluiclo el prelegat.ario, tambien cle acuerclo con elIas 388.
De este modo, por ejelI~plo, si hay tres herederos sobre u11a ma.<;a de 900, y a uno de e1Ios fue Iegado Ull predlO que vale 100, el heredero-legatario recibe ese predio y otras cosa.'! por valor de 300. D. 43.3.1.6, de donde se deduce que el preleo"atano per praecepto71em tiene antes de la adudicato una situaci6n compuesta: como l~eredero y como legatario, se explica por 10 tardfo de Sll autor (UIpiano), cuando este legado ya habia sido a~imilado al vindicatorio, en el que, como ensegl1ida veremos, sl se produce dicha composid6n.
La peculialiclacl que ofrece el prelegaclo es la siguiellte: como eI quecla a cargo cle toclos los herecleros jlro /Jarte, incluiclo el prelegar.ano, resnlta que la asignacion aparece imponienclo en pane una dencla en contra cle sl mismo al acreeclor (es cIecir, al hereclero), si es de caracte~ ?~ligacional el prele~ad?, 0 cIancIo .en part.e algo que aqueI ya adqulrto por derecho herecbt.ano, cuando nene caract.er real; puest.o que ninguno cIe ambos efectos es posible, elltonces resulta que eI prelegaclo es nulo en una part.e, en cuanto impone dencIa al mi.<mo acreeclor, 0 en cnanto repite la aclquisici6n cIel cIominio.
POl' dell? que si el, heredero es unico y hay un prelegado en 511 favor (que carece de senuelo), todo el es oulo (D. .34.9.18.2); si fue de decto real, ('I ohjeto igual se haee suyo, ma,<; por derecho de heredero; si fue de efecto obligacioual, nada de la deuda llega a nacer.
3. Cuando el prelegaclo fue clispuest.o jler damnation",,,, en cambio, como t.ocIos los herecleros estan obligaclos a cumplirlo jlro Imrie, ella es solo posible respect.o cle los clemas, pero no clel preiegat.ario,
par 1a raz6n antes indicacIa; en consecuencia, en esa parte no sl1rge
obligacion alguna, y aquel unicameme puecle cobrar 10 que cleban soponar sus coherecleros 389.
Si, por ejemplo, eL testador deja ohUg-ados a sus herederos, ql1e son tres, a dar
900 a uno de ell os, este, pues, s610 comigue 600.
A1go similar debe clecirse para ellegaclo sine-ruli modo: \111 heredero no pnecle qneclar obligaclo a pennitirse 0 soponarse a SI mismo, por 10 cllal est.e legaclo es valiclo en cuamo pnecla exigir de tolerancia a sus coherecleros.
Si e1 testador, por ejemplo, ordeno que se pennita a uno de los dos h~rederos disfrutar de un fundo, el prelegatario puede hacer suyos los frutos ell ulla mitad.
Pero cle esto se sigue que .Ii eI preIegat.ario que era heredero volumario no lIega a aclquirir la herencia 0 .Ii utilizo el blmejit:illm abst,nendt el que fue necesano, consigue la tot.aliclacl del legado, que ya no se ve afect.aclo por la invalidez parcial 387. 2. Como, sin embargo, el tipo especial de prelegado que es el
legatu,7/l jJer jJratcejJtwnem, seg(m ya 10 viInos en su oportllniclacl, no
procluce efectos ui reales ni personales, mas solo procesaIes (olJido

iudi.ds, a1 menos en 1a concepcion todavfa conservada
pOI"
los sabinia-
nos), eI no se ve afectaclo par esta nulidad: la cosa legada a un hereclero es iclealmente separacla cle la masa hereclitaria y ~eservacla a aqueI por el juez, quieu se la atribuye por adiwli.catif) en eL illaicillm familiae erciseundae, fuera cle 10 que Ie corresponcla como hereclero seg(m su cuota y no can cargo a ella (extra /Jartern hemlillltis). En consecuencia, el legaclo n.i impone \Ina obligacion al heredero que este ;leba p~~ar:se a SI mlsmo, ni reitera una aclCJuisici6n de 10 ya aclqmnclo. NI slqmera Ie Impone un gravamen economico en su propio favor; antes bien, todo el gravamen 10 soponan lo.s clemas herecleros, clescle que eI legado no,se imputa a la cuota hereclit.aria sino que se agrega. EI prelegat.ario se hace cludlO singular de todo el ol<jet.o por {liliudi.cati.o seg(m las reglas generales; enn:etatlto aCJud ha
4. Habiendo side jler vindication",,, el prelegaclo, sn belleficiario puecle aclquiIir tama cuota en el objeto legado como las que habrlan cle haber corresponcliclo a SllS collerederos, respect.o cle los cuales el prelegaclo, pues, funciona igllal que sisu beneficiario fllese un extrano. Pero no pnecle adquirir por "clerecho cle legaclo" (i7tre legati) ]a cuot.a en que ellegaclo reit.era una aclquisicion sobre el objero en Sll favor por "clerecho hereclitaIio" (iure h.ereditario). En consecuencia, el legado es nulo en esa pane, respecro de la cllal es como si no hubiera habiclo legaclo; de acuerclo con las reglas generales, clicha parte acrece a la ma.sa hereditaria y ha cIe repartirse entre rodos los herecleros, incluiclo el prelegatario, en proporcion a SllS cuota.s, de modo que est.e acIqniere una nueva porcion ell el objero, pero esta vez por clerecho cle heredero.
Sup6ngase que hay tres herederos de tercios, y que el testador pr'I('ga per viudi,,"at(mem un [undo a uno de eIlos; este adquiere dos tercios del [undo como legatalio, 10 que es posible porque el gravamen 10 SOpoft<lll los coherederos en su filvor; en eI tercio restante el legado es nulo, por 10 que acrece a la herencia y hay que dividirIo
387 D. 30.18; 30.91.2.
388 Gai. 2.217. 389D.30.104.3.
7]0
Et DERECHO DE lASLIBERALIDADE..<;
?II
en tres a su vt:..z. de clonde se sigue que el prelegatario consigue un noveno mas, pero como heredero; los dos novenos restantes son para cada uno de los coherederos. E.s
com;> si el testador. en vez de simpJemente Iegar todo el fundo a un heredero, Ie hublera legado las cuotas que habrian de corresponder en esc [undo a los otros dos herederos y su euoca a el; caso en el eual. siendo tambien nula la disposici6n, dicha cuota debe acrece: a la masa. Esto, a su vez, es como si el testador, con legar las cuo:as de los de~as coherederos a uno solo de enos, hubiera dejado indispuesta la de este. La d~tnn~ romanistica predominanteentiende, por el contralia, que 1a cuo;a.que hUblera~do d<:l heredero queda integra para el, 10 que no se conciliacon
]a logtca. De D. 43.3.1.6 solo se deduce que el prelegatario tiene en la cosa una pane como heredero y Otta como legatario, y que, en consecuencia, ellegado no vale en el todo; pero no se dice ahi cuanta parte sea por uno y(otro titulo. Debe advertirse, por 10 tanto, que el testador no consigue que todo el objeto quede para un heredero de dos, por eJen:~l?, si dedara asi~arle una mitad (0 su mitad), bajo el entendimiento de que adqumra como Iegatam:> la mitad asignada y como heredero la otra, pues 10 que entonces pasa es que adqmere como legatario 6nicamente un cuarto (0 sea, la cu<:>ta 9?e en esa mitad peneneceria al cOheredero); en el cuarto restame ellegado es mv.ihdo, y va a la masa, uniendose, por asi decido, con la mitad no dispuesta, de modo que esos tres cuartos queden divididos en dos partes de (res octavos, una para c~da cohereder~.~ estos efectos, pues, las cuotas legadaS hay que conside~rIascomo Sl fuesen cosas .distlntas, dando 10 mismo legar un [undo, que Ia mitad 0 un tercio del fundo ya que S1empre una parte del conjunto legado sera invilida.
D. 30.34.11: el testador illsrituye como herecleros a Tido y Cayo por mit<l.des, y lega vindicatoriamel1re un [undo a Tido y Me-vic en modo conjuntivo: a Ticio Ie corresponderia la mitad de no haber sido heredero; mas por serlo no adql1iere como legatalio sino la mitad de la mitad, en gravamen de .'Ill coheredero; e1 cuarto restante, empero, no acrece a 1a herenda sino a Mevio. D. 30.116.1: el testadar instituy6 como herederos a Tido y a Mevio por mitades, y Iego Ull fundo a Ticio y ados extranos (es decir, par tercios a cada uno). Este [undo, de no haber habido legado, hubiera pertenecido par mirades a los herederos, y actuahnente 10 poseen It/v prnte. indivisa. SegUn el legac1o, ahora el heredero Tido tiene dereeho a un tercio ~l~ e.~e ftlndo~ pero de ese terdo hay una mitad, esto es, un sexto, ql~e no puede r>:lvmdlCar de Sl mismo; mas sf puede reivindicar la ot1(1 mitad de su terclO contra :~~ coh~~('dero (9.ue 10 posee dentro de la mitad); por eso dice el texto que, en defimtlV<l, Tloo aclqUlere un sexto del fundo a titulo de legat,1r10, 10 eual ~gnifica Clue su Iegado vale eneuanto grava la Olitad dei coheredero. El pas<tie anade que los colegata?os pueden :ei,~ndi car de Ticio la mitad del [undo (0 sea,los tres sextos que posce -"1n ser Sll dueno) y de Mevio una tercem parte, es dedr; dos sextos (que tambieu posce sin .~'r su dueitO); en total, pues, piden cinco sext?s, y con ello eousigll~ ca~la enal su tereio, que haee.n cuatro sextos; qlle adell1'fur se queden con un s:xto anadl.do, ~l. eual es ("I que t~a~}fla tenido que corresponder al prcleg~tario, eso .~olo se exphca 051 e1 no pudo ~(~qUInrlo: de modo que mvo que acrecer a los colegata~os; en efecto, no pudo adqmnrlo de 51 mismo. Lo eseneial es, pues,qlle el prelegatlno no eonserva como hefec!efO su etlo!<1. en el dbjeto, sino que a esta se Ie aptican la.~ re~'la~ genel~l:s; en este caso, las del acrecimiento en los legaclos (dr. D. 30.34.11: Ja nusma soluoon).
De eSla; manera entonces, el prelegatario consigue no la cosa completa, smo una cuota de ella, y, a su vez, una parte de dicha cuota por derecho de legado y otra por derecho de heredero; esta distind6n de. titulos adquisitivos tiene raz6n practica, porque a la cuota del obJeto ganada como heredero se Ie aplican las reglas de Ia sucesi6n ya la otra las de los legados, y asi, por ejemplo, para el computo de la cuarta Falcidia, menester es distinguir en la pordon que !leva el prelegatario la parte que es herencia y aque!la que es legado 390. . 5. Mas compleja es la situaci6n cuando hay pluralidad de legata~IOS, de modo que unos sean herederos-prelegatarios y OtrOS extranos, en el supuesto de que haya Uamamientos conjuntivos re et verbis o. "".per se, porque entonces tambien concurren las reglas sobre acrecJnuento. En efecto, la parte sobre el objeto legado que el heredero no puede adquirir no va a la masa, sino que acrece a los colegatarios.
. Si esto ocu,?,e en el legado damnatorio, no hay acrecimiento pero si nulidad reclproca. ~~r eJemp~o: el testador deja condenados a sus herederos Tido y Cayo a d~r. 20 a TICIO y MeVlo; este puede reclamar ]0 de los herederos (5 a cada uno) y T:ClO 5 de .su cOhere~ero. 0 bien el testador declara "eualquiera que sea mi heredero de lOa ml heredero y resulta haber 5 herederos: cada uno esti obligado a dar 5 al otro y cada cual recibe 20 en tOtal (D. 30.104.5).
b) Si el Iegado favorece solo a herederos, Ia n1l1idad parcial y por ende eI acrecimiemo son reciprocos.
D. 30.34.12: el te.~tador instituye a Tido en I ouza (Ull duodedmo) ya Cayo en 11 onza~ (II duod~cimos), y les lega un fuudo; en otro caso este llubie-ra penenecido por mitades a 'los legatatios, pero en este caso, ell relaci6n COil Ti~io,. es .il.1Valido el legado en 1 duodedmo del fundo y valida en II, y c~n .Cayo, <11. r.eves, ll~vahdo en 12 y valido en 1; aplicando, pues, las regla.~ sobre aCfeClllllentO, TIClO cOIlSlglle 11 duodecimos del funcIo y Cayo 1.
273. ADQUISICION DEL LEGADO

1. DIES C.EDENS 391. No s610 la validez, mas t.amlJien la eficacia de nn
legado est.a snpeditada a la d~l tes~mento; ello;mpone, pnes, q\~e al menos nno de los Sllcesores Il1stltUldos en agueI Begue a adgmrn la Iterencia. Cnando se trata de herederos necesatios, diclta aclguisicion tiene Ingar -illSO illre con Ja l1Iuerte del causante; pero .Ii eI hereclero es, vohultario, ella adviene s6lo con 1a (ubbo heY"erhtatls, 1a enal,
a) Supuesto. qu~ ellegado se~ vindicatorio y que, fonnulado en el modo antes mdlcado, beneficle a un heredero y a extraiios, la cu01a: que el I~gatario-herederono puede adquirir acrece a los colegatanos extranos.
390
dependienclo de la voluntad de agnd, puede tener Ingar tiempo despnes de Itabel' ll1uerto el testador. Solo entonces ellegatano puede adquirir ellegado. De 10 cnal fiuye que, en eI evento de depender la eficacia de 1l1! t.estamento de la aceptacion del heredero volllnt.ario, 1a sitllaci6n c1ellegatario es desvelltajosa, porql1e si nllH:~re entre
D. 35.2.91; 35.2.74.
391 S.111.
D. 36.2; CT. 6.53.
712
EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES
713
la clelaci6n de la herencia y su adici6n, sus propios herecleros no poclrian .aclq.~it:ir ell~gaclo clespues. Para evitar este riesgo, la jnris- . pruclenCla claslca flJo un momento a partir clel cual .Ie consiclera empeza.cla. la posibilidad ~ potencialidad de adquirir el kgado su benefiClano, que consldero como transmisible. EI recibe el nombre tecnico de diRS cedens. Seguramente se trato de una innovaci6n con respecto al derecho anterior. De morir, en consecuencia, el leO'atario entre ese dia y la adici6n de la herencia, sus propios hereder~s pueden adquirir ellegado.
Se dice dies cedens 0 diem legati cedere. La expre~i6n .significa literaImente 'leI dia que va" 0 "if el d~a ~lellegado", aludiendo a un termino que ya empieza a correr. Este conceI?to no, .se hnnta al defeeha de legados, pues tambien se aplica, pOl' ejemplo, a las estlpulaClOoes, como se ve en D. 50.16.213 pr., que asi define el (:nlt:m diem: "empezar ,a de:)erse ~l.dinero" (r:cipere ~eberi P~C1t:flia.m). La transmisibilidad delle-ga_ da en D. 3G.2.~) pr.: 51 ellegatano hublese falh~cldo despues que elllpez6 a ir el ella del1e~do, traspasa el legado a ~u heredero" (Si post dimll legati cr.rilrnlem legatari'lts decessent, ad here(~r:m S1t'1t"llt transfert leg(Etttm). En consecl1encia. el heredero dellegatario eXcluye a S11 .'n.lshtuto (D. 34.4.3.1-2; 34.4.10.1; 3fi.L2{i pr.). 5i ellegmario est,i sltieto a potestad a1 dus ce~len$ y ~ntes de 1a a~licion deja de estarlo, e1 legadose fija en el padre, amo mando, qUlcnes 10 adqUleren al aceptarse la herencia (D. 3fi.2.5.7); v si a tal elia era s1.ti.i1tn~ y a1 aceptarse esra es alieni iuri~; se adquiere para el que rien~ 1" pote"ad (D. 36.2.14.3).
. en el amo (0 sea, en el heredero). 5i la instit"lttiu hererlis es condicional, el dies miens sigtle siendo el de 1a muerte del causante, y no el del cumplimiento de la conclici6n (D. 36.2.7.1-3).
Cuando la sucesi6n testamentaria es deferida a un heredero necesario, el concepto de dies cedens ckja de prestar miliclad, 0, .Ii .Ie quiere, ese dia coincide con el de la adquisici6n de la herencia. II. ADQUlS1C10N Y REPUDlO DEL LEGADO V1NDlCATORIO. Supuesw que el heredero acepte la herencia, el legatario pnede adquirir eI dominio de la cosa 0 la timlaridad del derecho reallegados. 1. La jurispnidencia de la epoca chlsica inicial no estaba de acuerdo, sin embargo, acerca del momento preciso de la adquisici6n. Los sabinianos opinaban que la cosa .Ie hace dellegatario inlllediatamente (statim) e i/)so ill;re desde eI dia de la adici6n de la herencia, annque ignore el haberle .lido dejada la asignaci6n. Lo cnal implica no ser necesario un especial acto de aceptaci6n. Pero puede repudiarla (omitiere, rejJ1u!in:re, rij;ellere [fl.g"tum), yen este caso se considera como que nunca existi6 el legado, cuyo objeto entonces queda para el hereclero con efecto retroactivo al tiempo en que acept6 la herencia. Los proculianos, por su lado, pensaban que la cosa se hace del legatario s610 cuando eI acepte ellegaclo, y en tal caso el dominic 10 aclquiere con efecw retroactivo al clia de la aditio heredit"tis; cuanclo 10 repudia, no adquiere por cierto, pero si el heredero, tambien con efeeto retroactivo al Inomento de la ac1ici6n; en t.ant.o el legatario nacla cliga. la cosa esta en conclici6n de 'nullius. Aunqne UI1 rescripto cle Antonino Pio habia aplicaclo la tesis proculiana, en Ia jurisprndencia termin6 pOl' prevalecer la contraria 393.
Juliano preciso que, una vez aceptada 1a herencia, la situaci6n de la cosa legada estu in swjJr:f/SO, porque si ellegatario la repodia se comidera que nunca file de el, y si no la repudia, .~e entiende que fue suya desde la adicion (D. 30.86.2). No Sf" tram, en consecuencia. de una tercera teoda, sino de un modo de dcscrihir una realic1ad actual en CU<lnto V<lliable por un hecho futuro. Esra rendenda es un re.~llltado natural de 1a tesis sahiniana. pero no significa que el dominic del1egatario no exista.
Por regia general el dil's cedens coincide con el de la muerte del testaclor, cuanclo el legado es pure 0 someticlo a plazo 0 di"s certllS. Descle la 1R.x Pc,/:ia Po/1me" qued6 fUaclo en el dia de la apermra del te~ta,:,ento escnto. Hay casos, empero, en que eI queda retarclaclo; eI pnn~lpal es aCJ:1el en que ellegado fue c1ispuesto bajo un di"., iru:ertlls o baJO conc!IclOn, porque el dzes cedens es aqueI en que lIe"a el dia 0 .Ie cumple la condici6n 392. b
. D. 3fi.2.5.1: ''Y asi, ~j ellegado es pu:o, va Sll d~a desde el dla de la llluerte; pero Sl los legados fueron deJados para despues de un dm, el. dia va del rnismo modo que e~ los puros:.." (It:,"q.1t~ si purum legatum est, ex die mortis dies dlts cedit; si vero po~l di~ smt leg(&ta rdlcta.. sl1Jltlz11I0do, atque in purn' dies cedit... ); efr. D. 3fi.2.21. En rea1idad no sabemos s~ fue la me.ndooad~ley 0 un senadoconsulto el que fti6 el dia de la- apertu~ del test.lI"?ento .(VId. CI. 6.ol.!.lc). Cuando el testamento es oral, por supuesto, el dzes ced~s slg:le slendo el de la muerte del testador. Tambien se posterga el dies cedens: (1) tratandose dellegado de usufrocto (uso, ojJerae servorum) al de la adici6n de 1~ her~ncia (FV. 00; D. 7.3.1.2; 3fi.2.2; 36.2.3), porque se trata de dcrechos intr;umni~ Sible; lnelmo cuam.lo ya han sido ad(l~ilidos plenamente; (ii) wando hay ojliil) ltgtf.ta, :1 ella e~ .referellCla es el de la O/ltlO misma (lust. 2.20;23), pues tamhit!-n ella es mt.~l:sml~~!)le; en este ca.~o, ademas, se retarda el dies c('.(lcns si se. opta despues de la ad1clOo; (m) un legado chspuesto en beneficio del propio esdavo manumitido en e1 testamento tambien tiene su dia en el de la adicion (D. 30.91.1; 31.76.4; 35.1.86; 3?2.7.6), porque de ~o contrario ellibertojanui'l recibiria elIegado, ya qne yendo el dm antes de hacerse hbre (y se hace tal con la adid6n), su expectariva quedaria fljada
De que, segtul esta doctrina, el legatario adquiera cle inrnecliato la cosa legada vinc1icatoriamente, no se deduce que, si clespl.les la repuclia, el repl.1c1io Inisrno sea un acto de en,-uenaci6n, porqne el efectq retroactivo de aqueI hace que ellegat.ario no haya sido nunca clueiio.
Por consiguiente, si el liberto repudia un legado, aunque sea para defralldar a su patrono, no e:-;ta sujeto a la actio Fabiana, porque, como dice Ulpiano, "aHnque el legado sea nuestro clesde antes, si no fuere repudiado, es, sin embargo 'videnre que
3"D. 36.2.5.2; Tit. VIp. 24.31.

393
Gai. 2.195; D. 30.44.1; 38.5.l.U; 12.1.8.
I
714 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS llBERALIDADES
715
cuanda es repudiado no fue nuestro desde antes" (q1wmvis enim ll'gatum retro nostrum
sit, nisi repnrl:id1tT, attanum, cum repudiatuT, retro rtostrlt1f2 non fitisse pflla'1}l rst: D. 38.5 .1. 6);
cuando el deudor insolvente repudia un legado en fraude de sus acreedores, no se rescinde la repudiaci6n (D. 42.8.6.4); aun wando el marido haya replldiado un legado por causa de donar a su mujer (esto es, de ac.uerdo con ella, para 'lue la cosa
Ie quede, por ser la heredera, pOl' ejemplo), no se inyalida eI acto como contraventor de la prohibici6n de donarse marido y mujer (D. 24.1.5.13-14, aunque aquI, ademas,
esti ausente el empobrecimientodel marido); si el padre repudia un legado que pOl' ello queda para el yerno (como heredero) por causa de dotal' a su hija, no hay dote profecticia (D. 23.3.5.5). Sin embargo, Ulpiano considera que e1 Ultor no puede repudiar el legado de un fundo defeddo a su pupilo sin autorizacion del pretor, de acuerdo con la epistola de Septimio Severo que prohibe alienar fundos pupilares, segLin 10 eual eI repudio sena alienaci6n (D. 27.9.5.8); perc esto, qUiz{l, <leba explicarse como decisi6n dada en razon de proteger, al pnpilo. 1 legado repudiado se computa a efeetos c1el d.lculo del pauimonio de un liberto euyo patrono tiene d~re cho de sueederio en la mitad, y del dilculo de 1<1 Fltlcitlilt (D. 38.5.1.6).
Si ellegado esta sometido suspensivamente a plazo 0 dies cenus el dies cedens, en cambio, es el norma!, esto es, eI de la muerte del testador, pero nuevameme es variable Ia adquisici6n, dependiendo del dies veniens: cumplido el plazo 0 llegado el dies cenus antes de la adici6n, .Ie adquiere con esta; cuando una u otra cosa ocuITe despues de la adici6n, la adquisicionse cumple en el dies venwns 395. Ellegatario no puede aceptar ni repudiar su asignaci6n antes del dies cedens ni del veniens 396.
La expresi6n venire diem significa "lIegar el dia" y se 1a utiIiza para indicar eso en relaci6n con las asignaciones "desde dfa" (ex die) 0 "basta dia" (ad diem). no para las sometidas a eondici6n. Tradicionalmente, sin embargo, la generalizamos para tambien indicar el momento en que esta se rumple. Por 10 demas, al igua1 que cedere diem, tambien esta tieoe un valor mas am plio, como en las estipulaciones, a que se aplica 1a definicion de D. 50.16.213 pr., seglin el eua! venire diem significa "llegar el dia en el cuaI eI dinero puede ser exigido" (euin diem venisse, quo pecunia peti possit); cfr. D. 46.2.8.1.
2. La cosa 0 e1 derecho reallegados pllrameme jJer vi1ldir:fltirmern, en consecllencia de Ia doctrina que domino, .Ie hacen del Iegatario inmediatameme que tenga Ingar ]a adqnisicion de la herencia por el heredero necesario 0 volnntario (sllpnesto qne no 10 repndie); pero no los adqlliere de dicho heredero, sino directameme bien de Ia herencia yaceme, cuando aqnel es volnntario, bien del causame, .Ii es necesario, sin un paso previo de adquisici6n intermec!ia por el heredero. ,En tre el digs cedens y la aditi.{) here.rli.tatis, dichas casas esta.n itlc1uidas en la herencia yacent.e; y por t.anto son Tp,.') sl.ne dmnl:no ~~n4.
Consecuencias: si despues de la adicion el heredero enajena 1a cosa iC'g<lda, vale la en<genacion si el legatario repudia, y no vale si deja de repudiar (D. 345.15; 12.1.8). Si el legat~uio, ignorando que la cosa le llabla sido 1egada, la leg-a vil1dicatoriamente, no vale cse legado si a1 saberlo repudia (porque entOllees el legado fue de cosa retroactivamellte ajena), pero sf cuando deja de repudiar (por hahel' sido legado de cosa propia: D. 30.44~1; 30.81.6). Legado un esclavo que esdpll10 con terceros y adqlliri6 cosas de elIos, los cred!tos y el dominio senin del 1egatario 0 del heredero segtin que agueI deJe de repudiar 0 repudie.
En resumen, pues, ellegatario adquiere cuando copulativamente, aunque no en un orden predeterminado, hayan tenido lugar la adici6n y el dies venwns. 4. Supuesta la adici6n de Ia herencia, mientras este pendiente la condici6n que suspende la adquisici6n de un legado vindicatorio, .Ie presenta el problema de determinar el estatuto dominical de las cosas legadas. Los sabinianos consideraban a! heredero como dueno; los proculianos pensaban que la cosa es nullius. Prevaleci6 ]a tesis sabiniana 397.
Hay que insistir en que este problema se presenta despues de la adici6n y antes del cumplimiento de 1a eondici6n (0 Ilegada del dia), pues con anterioridad a 1a adici6n, toda la herencii! carece de dueno, al ser yacente. Las eonsecuencias de 1a tesis sabiniana son: quedar el heredero legitima<io para la reivindicatoria y la actio furtiva (D. 6.1.66; 13.1.14 pr.; 31.32.1). producirse los efectos de 1aconfusi6n hereditaria sobre eI bi~n legado (por ejemp10, si d predio tenia una servidumbre en favor de un fundo del heredero, esta se extingue), adquirir eI heredero los frutos producidos durante el tiempo intermedio por la cosa legada bajo condici6n (D. 32.31 pr.), pedeI' hacer parte esta del iudiciumfamiliae erciscundae (D. 10.2.12.2), etc. Por 10 que se refiere a los actos de e-n~enaci6n cumplidos por el heredero sobre la cosa, en principio elIos valen,' pero su eficacia quecIa a su vez suspensivamente .mjeta a que 1a condici6n del 1egado no se cumpta, si el acto no es revocable, como la manumisi6n del esc1avo Iegado bajo condicion, que entonees no se haee libre hasta que esta deje de cumpJirse (D. 11.7; 34; 40.1.11; 40.9.29.1; efr. D. 33.5.14; 40.9.3); cuando eI acto es revocable, ad quiere efieada de inmediato, pero se resuelve al cumplirse 1a condicion
3. Si eI legacIo vindicar.orio esta sOIlleticlo slI.~pensivaIl1ente a C011dici6n 0 dies in(:ertus, eI dies cedens coincide can el (Des 7Jenirms, expresi6n esta ultirna con que los juristas cIesignan la lIegacIa del dies previsto en la asignacion y nosotros, pOl' ext.ensi6n, eI ella en que se cumple el plaza 0 la condici6n; ello nOlmalmeme ocurrira despnes de morir el C3usante, pero ant.es 0 cIespues de Ia adicion de la llerencia. Por 10 tanto, el momento de la efectiva adqnisici6n del legado es variable, ya qne si el dies vmiens (y por ende el cerums) ocnrre antes de adirse la herencia, Ia adquisici6n s610 tench,"- Iugar en el c]fa de la adici6n; .Ii, en cambio, OCllITe despues de esta, entonces tench'a Ingar en el dia en que precisamente ocurra.
394
D. 15.1.9.5; 31.80; 47.2.65.
395 Todo en: D. 7.3.1.3; 31.45.1; 32.2.21; 35.1.1.1; 35.1.48; 35.2.5; 35.3.3.3; 36.1.10; .~ 36.3.9. 396 D. 31.45.1 (que originaImente se referia a los legados vindicatorios). 397 Gal. 2.200.
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DERECHQ PRI\lADO ROMA.J'iO. TOMO II
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del legad<> como. s~ ,el heredero impone un usu[ructo 0 una servidllmhre al fundo Iegado b<lJ~ conchclOll, ya que cumplida esta se extingue (D. 7,4.l(); 8.G,n.I; 30.81 pr.; 35.1.100).
rna de cIet.ernlinar hasta donc1e se extiende hacia at.nls. Dc haber conceclido estosjurist.as efect.o "ex tunc"al cunlplimient.o, entonces la
cu:np,hmtenro ~I~ acIel~nte, sino a partir de Cl hacia atra~ hasta la
5. Si el legatario muere pendente condicione 398 0 die incerto 399 ?ada tran~m.ite a sus herede;os, porque el dies c",len< no ha llegaclo, y este es el UOiCO que Ie permlte transmitir. En otras palabras, se.extingue emonces el legado. 6. EI prohlema de si la condicion suspensiva cumpIida produce efecro,~ "ex tunc". ("~esde emonces": la adicion) 0 "ex nunc" ("desde ahora : el cumphmlento) ofrece circunstancias especiales en materia de Iegados, porque; c?n mdependencia de existir 0 no condiciones, de todos m?dos laJunspmdenCla, como vimos, reconoce en su reo-imen un vanable efecro "ex tunc" (0 retroactivo, como tamhien cle~i mos nosotros), segun las escuelas. La adquisicion de un legado puro no puede tener Iugar jamas antes de la ("htw heredi-tatis; supuesta.esta, a su vez, el Ief(atario tiene I~facultad de aceptarlo 0 repudiarlo, y entonces se pla~tea Ia cuestlOn de saber que efeeto produce uno u otro acto. Los .<ahinianos pe.nsaban que eI asignatario adquiere 4JSO -ture eI lef(ado con la adiclOn"del herede~o, y que si I? repudia, ese acto pro~luce efectos "ex tunc ? retroacuvos, ~omo. 81 nllnca se hnbiera sido leg-atario; los proCl.lhanos. en Can?blO, 0plnaban que, antes de pronunciarse el Iegatano, nada adqlllere, pero que su aceptacion es con deet.o "ex tunc", como si se hubiera sido legatario desde la aclicion. Se tl:ata cle ver ahora como se ve modificado este pIanteamiento cuando ~~telVIene una condicion suspensiva que se cumple despues ~e la achc~on del heredero. Tamo para s<lbinianos como para procuhanos es.ta claro que pendent~ c~ndicione el1egatario nacla adqlliere, y que debe esperar a su cumphnuento. Supuest.o este, que los primeros Ie hubieran atribuido efeeto "ex tunc", ~s~ significaria que ellegatario adquirirfa no a panir de dich~
retroaccion de la aceptacion del legado Ilegaria hasta la adicion del heredero; de haberle conferido, en cambio, efect.o "ex nunc", cliella retroaccion hubiera lIegado solo hasta eI cumplimiento de la condicion. En cualquier hipotesis, pues, que se negara efecto retroactivo al cumplimiento, una vez advenido este, el dominio del heredero sobre la cosa legada, entre la adicion de la herencia y el cumplimiento de la condicion, hubiera sido finne y sus actos de disposicion sobre dicha cosa no se verian removidos por eI cumpIimiento. Pero no es eso 10 que finest.ran las' fuentes. En efect.a, si cl hereclero enajena la cosa legada 400 0 constituye una serviclmnhre 401 0 un usufrncro 402 sobre ella, 0 si la cosa es acljuclicada a uno de los herecteros 103. aunque tales act.os valen. decaen una vez clllnplida la condicion, 10 que solo se expIica al conceder efecto "fiX tunc" al cumplimiento, pOlque quiere clecir que se los consiclera como ororgados a non domino.
Excepcionaime~1te se invierte Ia situaei6n y el acto queda in penr/enti hasta el incumplimiemo, cuando se trata de Ia sepultaci6n de un cadaver en lugar Ie-gado S1dJ coru1:iCone 1a manumil>ion de un esclavo Iegado en igtIales tenninos (D. 11.7.34; 40.1.]]; 40.9.2\l.l).
La conclusion es, pues, que la condici6n Cllll1pIida cle los legados produce efect.os "ex tu,'YlC"O retroactivos.Justiniano reafirm6 est.e efecro 404.
Esto es cong111eIlte con el caracter estrictall1ellte solemne de los l/"g-ados, de acuerdo con el cualla eondicion solo puede suspender sus ('fectos, pero no la formalidad misma, que existe desde el primer momenta; de manera que una vez cumplida la eondici6n, el efeet0 h<1Sta entonees en suspenso debe atlibuirse clirectamente a la forma en su momento etieaz (e1 de la adici6n de 1a herencia) > pOl"'lue de 10 eontrario su fuente sena el hecho condicionante cumplido, 10 que es absurdo.
achclOn (y tamb,en hacia adelame, por cieno); que Ie hubieran conc~chdo efe~cto "ex nunc", en cambio; significari<l que Ia adquisicion slOIO tendna lugar descle el clllllplImiento de la conclicion hacia adeante. . Para los proc;I1ianos eI problema de Ia retroactiviclad del cumpIimlentO se ten dna que habel' pllesto en otros t(~rminos. De taclas m~do~, ~ elI os habrfan exigido Ja aceptaci6n posteIior, a Ia enal Ie atnbuman un efecto retroactivo propio, creandose ahora cI probIe" "8 Tit. UI~}4.~0-31; D. ,30.49.1-3; 30.1i5.1; 30.68.2; 32.]],6; 33.1.4; 34.4.10 pr.; 30.1.59 pr., %._.,>.2; %.2.6.1; 36.2.13; 36.2.19.1; 36.2.22 pr.-l; 36.2.25.1; 30.3.1.14: CI. 6.51.1.7; Inst. 2.20.23. "'D. 31.12.1; 35.1.1.2; 31i.2.4; 31;.2.13.
III. AnQUISICl6N Y REPUDlO DEL LEGADO DAMNATORlO. Las reglas sobre adquisici6n del crediro que confiere un legado !Jer rirt'lItnrtt"ionfirn son siInilares a las que rigen en el vinclicatorio. Si el Iegaclo e~ puro 0 snspendido por un plazo 0 till;S cert1Js, el dies r:f:dr:'fI.s siempre OCl.1rre al Inorir el callsante. En e1 pliIner caso pllede exigir e1 p'ago del Iegado desde la adici6n; pero wando eI legado qned6 slIspendiclo de Ia
400
401
D. 30.69.1; 30.81 pr.; 35.1.105. D. 8.n.Il.1. 402D:7.4.1fi. 403 D. 10.2.12.2. 404 CI. 6.43.3.3a.
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manera clicha, aclemas ele Ia aclici6n es necesario, anles 0 clespues, el dWs veniens, para pocler exigirio 405, aunque el hereclero puecle pagar10 anles 406.
(D. 31.45.1).
Tambien se puede novar la obligacion delll."gado (D. 46.2'.8.1) v repudiar este
dado y hecho sin dolo malo ese dla y despues?" (Quidquid mad hcredive
legf(.lomm
'
5i ellegaclo esci suspencliclo por una conclici6n 0 un dies inrr"lus el dies cedms se confuncle con el dWs veniens; eSle puecle ocurrir anles o cI,:spues cle la aclici6n; pero nuev~meme es necesario que eSla y aquel concurran, no unpona en que orclen"s610 que ahora no ya para pocler cobrar el legaclo, sino incluso para que puecla ser pagaclo. La aclquisici6n clel cn!clilO que olorga eI legaclo clamuatorio ocurre ij)so inrr" esto es, sil; necesiclacl cle u~ especial acto cle aceptaci6n clel Iegalano. EI repucho puecle ser solemne, mecliame solntio j)eT ae, el libmm en funci6n remisoria; 0 informal 407, por ejemplo, mecliante pacto, que confiere la excejilio pacti al hereclero; incluso una cleclaraci6n unilaleral poclria valer como repuclio, si se prueba que al imenlar cobrar elespues ellegalario incurre en clolo, cle moclo cle clarse la corresponclieme excepci6n al hereclero. De hecho repuelia la asiO'naci6n un legalario que se limila a no eXigiria. '" IV. CAUTIO I.EGATORUM SERVANDORUM CWS:.>. 408. 1. Los legaclos clamna.. lorios, que s610 tienen ~feclo obligacionaI, imponen aillereclero que I?S clebe una respon~ablhclaclpuramenle personal frente al legalario; este,. en c?~SeCU~nC1a, s~ encuentra en particnlar desventcya cuanda la aSlgnaclOu eSla somencla a plaza 0 conclici6n suspensivos, ya que entret:'nto se cUl~lple uno u olra, poclrfa el cleuclor clisipar el cauclal hereclltano 0 enaJenar la cosa !egacla, sin que el efecto retroacIivo cle Ia conclici6n cumplicla ayude en algo al Iegalario, pues ningun clerecho real tiene a 10 clebiclo, que puecla hacer valer frenle a ~ventuales enajenaciones del hereclero. En salvaguarclia cle los imereses clel legalario, pues, el prelor clescribe en SU eclicto una canlio It<gatorum servand"rum causa en favor cle aquel y a cargo clel hereclero que clebe e! ,Iegaclo, con la cual eSle se obliga con fiaclores a cumplir Ia asignaClan.
La f6rmu~a de la cauci6n pudo ser esta: "<Pro metes a ml y a mi hercdero que todo 10 que a tl{~llo de legado pOl' ~l ~esmmento de Lucio Ticio debe 0 debera darse y hacerse en el ella en que LucIO T1ClO quiso que se diera 0 hiciem. en ese dla sera
nomine ex ll'stttmenlo Lucii Titii dan fieri oportet op(jrlebit, id, quibus diehw, L'Ilcius TiHllS dari fieri voluit, his dielms dan fieri Mlumquc malum abesse afitl'1lntmque I'sse ~j)(mdes1). Esta caucion fue extendida incluso al legado vindicatorio (D, 36.3.1.17), ell donde, sin embargo, prestaba menor utilidad, y a los fideicomisos (D. 36.3.14 pr.). Tambien al legado y aI fideicomiso puros, en pre,cauci6n de Ia mora del heredC'ro (D. 36.3.15 pr.; 36.3.14 pr.). El testador y ellegatario pueden remitir la cauci6n; nunea 1a da el lisco (D. 36.3.1.18), ni se exige cuando ellegado es de liberaci6n, en donde es del todo innecesaria (D. 36.4,1.2).
2. 5i el heredero se niega a prestar la cauci6n, el pre tor dispone una rnissi.o in bona legatorum seyvandonmL causa 409, qlle afecra a los bienes hereditarios, en C\lanto el legalario afecIado por la Ilegativa adqlliere la facllltad de lener dichos bielles en conjllllto COil el hereclero, allnque no a titulo de poseeclor civil, mas de mero lelleclor 410
El1egat.atio puede vigilar al heredero; pem.en algunos caso:; sus t:lcultades son mis amplias, ya que le esta reconocida la posibilidad de cu:<;todiar 10.<; frlltos a fin c~e evitar que aquel los consuma, y venderlos en caso necesano, conservanc1o el preclO (D. 36.4.5.22).
Una con~timci6n de Caracalla eSIableci6 que, pasados seis meses descle la mifJszo sin que todavfa el hereclero otorgase la caud6n, se pueda cleere tar' una nueva rnissio (que solemos llamar "AntoniI~ia na") , esta vez sobre los bienes propios del heredero, Ia ClIai alltonza allegalario a pagarse con los frutos de clichos bienes 411. V. INTRIiTCTUM QUOD I.EGATO!lUM412. El pretor confiere nn intlmlictum quod legatorurn, mediante el cual ordena al legalario restiluir al bonorum j)ossessfJr las cosas que por su propiainiciadva cletrajo de Ia masa sucesOlia para dar antocumplimiento al !egado (de cfeetos reales) en su favor. 5e trala, pues, de un recurso destina<lo a evitar que los legalarios se satisfagan por medios propios, comrariando la bonorum jiossessi.o. Todo ello sin peljuicio de que, despues de producida la restimci6n, el!egatario redame el legado con la acci6n que !e corresponda 0 10 reciba del sucesor.
En el Digesto este iriterdicto aparece en favor c1e~ heres, p:r? iglloramos si !a exterision rue operada ya en epoca cl{l.~ica 0 s610 es delnda aJustllllano. Es claro, SIll embargo, que nacio en defensa del !J(mornm /Jo,\'s~sQr (FV. 9? n'lbr.; D. 4~.~.2:1). qniza par considerarse como desacato al pretor que un les<ltano. o:upara un b~:Il Sll1 1a voluntad del didlO sucesor, a qllien el magistrado habta contendo su poseslOu. Frente at heres civil, en cambio, el1egatario podia coger por si mismo Ia cosa lcgacla -per vindicationem 0 per p-ra(,cptionem 0 seguir en la situaci6n en que 10 dc;jaha eI Iegado
sinendi modo.
405D. 36.3.9; 35.2.73.4.

406D.35.1.1.1. 407 Gai. 3.] 75 (pero solo para las deudas de cantidades de thngihles). 408 s.m. D. 36.3; CI. 6.54.
409 s. m. D. 3G.4; CI. 6.54. D. 36.4.5 pl'. 411 D. 3fi.4.5.1G-21. 412 s.m. D. 43.3; CI.8.3.
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274. REVOCACION, INVALIDEZ E INEFICACIA DEL LEGADO

ADEMPTIO !.EGA Tl. La revocacion clel testamento en que se halla conteniclo un legado implica desde luego la de est.e; pero aqui trataremos de la revocacion especifica de los legaclos que no afena al testamento. 1. La revocacion es el acto por el cual el testaclor deja unilateralmente sin efecto unlegado ya dispuesto y se llama adem!)tio Z"gati 413. . EI ~~to puede tener lugar en el mismQ. testamento en que la aslgnaclOn revocad~ fue chspuesta (antes de ser perfet.cionado, por encle) 0 ~n un cochCllo aparte pero confirmado por testamento 414. El efecw de la revocacion consiste en tener como no asignado el objeto dellegado 415, y adviene como consecuencia de la regia 71(ll!is-
En la epoca tardoclasica es asimilada a una verdadera (l(h~(ltJfio Ia mera cancelacion del legado, esto es, el hecho de rayarlo, tacharlo 0 borrarlo (ind,icere) 418 .
SegilU un rescripto de Septimio Severo y Caracalla, si el testador escribio al final del testamento que un liberto era pessimw;, se Ie entienden qUitados todos los legados anteriores (D. 34.4.13).
1.
2. Tambien se considera productor del efecto de una rule1ll!)tio, est.o es, el quedar sin efecto ellegado, un comportamien to del testador, posterior a la consumacion del testamento, interprerahle como que con el tuvo el testador entenclimiento de quitar e1 legado (animus adimrm.di).
Ejemplos: haber el testador incunido en enemistad capital 0 gravisima con el legatario !>in reconciliaci6n posterior; si hay pmeba de que el primero habla querido revocar el legado, se repele al legatario con una exceptio doli (D. 34.4..~.11; 34.4.22; 34.9.9 pr.). 0 se lega un [undo con sus instrumentos, y despues el testador extrajo algo del [undo, destimindolo a ot1'O: se con..,;idera revocado ellegacto (D. 30.24.3). 0 un esclavo y se 10 ll1anumite (D. 40.4.40.1).
sirna 1.JOlunfas senJatu:r 416 .
<.
_" La pa~ab~ ade:.Jlp~io ~~riva.d~l verbo adirnere \<1 ~ vez de ady fl'J1Iere = "tomar para 81 ), que slgl1lhca qultar. Ongmalmente se aphco al acto, y con el transCllrso del
tiempo, al eEeero.
Por dere,cho civil, la adem!)tio !egati es un acto solemne que consiste en una formula contrana a la del legado del cual se tram; por ejemplo: "No doy ni lego el fun do Comeliano a Ticio" (Titi/! fU7Idum Corrwz'a7lum non do non !ego), 0: "Que mi heredero no quecle condenado a dar el fundo Corneliano a Ticio" (Heres meus Titio .!'uruZ1l1n Corn;hanurn dmnnas dare ne f'sto), en el supuesto. par ciena, que anIbas ordenes se refieran a fOlmulas positivas antecedentes 417.
. . La ademptio puede sef sometida a una condici6n, y .en tal ca'iQ su ('fecto es el slgulen~e: e1 legado puro no se entiende revocado sino a<,ignado bqjo la condie-ion con~rar:a (D;, 34.4.1? pr; 34.4.14 pr.; 35.1.107), como si, por ejemplo, el testador habla clICho: Que Inl heredero quecte condenado a dar el fhodo Corncliano a Tido" y despues declara: "Que mi heredero no quede cooclenado a dar el fundo Cornelia~ no a Tido, si negam una nave desde Asia"; ambas disposiciones se conYierten en esta: "Que mi heredero qllecle condenado a dar el fundo CorneJiano a Ticio, si una nave no Yin,iere de As~a:'. La raz6n esesta: si Ia condicion de Ia arl~JlJjJtio se cumpliera de~p.~es de adqumd~ el leg'a(~o, revocado cOlldicionalmente (0 sea, c\espues de In adlclOn de la herencm), OCurnna que el leg-ataIio se veda en ]a situaciol1 de tener que restituir 10 recibido.
El caso mas importante es CIue el testaelor enajene la cosa legada despues de perfeccionaelo el testamento. Mirado el asunw descle el punw de vista. ext.emo, las consecuencias de t.al act.o sobre el legado son estos: si fue damnatorio, la enajenacion no 10 afecta, porque es v:Hiela una tal asignacion recayente sobre cosa 'Dena; si fue vindicatorio, en canlbio, 10 torna en inutilis, porIa raz6n cont.rada; pero desele el senntusconsultu7Il Neronianu7Il dicho legaelo se convierte en damnatorio, por 10 que en definitiva tambien vale. Quiza por influencia de Prondo, parte de la jurispmelencia empezo a pensar, sin embargo, en que la enajenacion cumplida por el testaelor sobre la cosa antes legada poelia ser indicativa de una voluntad del testaelor en orden a revocar ellegado. El asunto termino por ser considerado como cuestion de hecho, en la que ele wdos modos debia di.<tinguirse si la enajenacion habia sido por alguna uecesidael del testador, caso en que no se revoca ellegado, salvo prueba a cargo del heredero de que habia habielo entenelimiemo de rcvocar (an-imus adirnendi.), 0 sin necesidad Inas libreInente, que sf revoca, salvo prueba a cargo del legatario ele que se mantuvo la voluntael del te~tador cle que se Ie pagara el legaclo. Cuando se conslclera aclvemcla la
revocaci6n, ,lie confiere una excejJtio doli contTa la actio ex tesfll1lUmto del
413
s.m. D. 3-1.4; Inst. 2.21.
legatario con CIue reclame el legaclo clamnatorio (0 el vindicatorio converticlo) .

lWC
414 Tit. 415
videt1tr).
OIl" 24.29 (efr. 2.12): Inst. 2.21 pro D. 30.14 pr.: "10 que es quitado parece no dado" (quod adr:mptunl est
dat1t1lt
PI'oculo opinaba que si el marido habia leg.-ldo a Sll lm~ef las co.sols lJ.ormahne.n.te dispuesras para ella (res uxO'ris aLUSa, pa,mW), y despues se habra (hvorcmdo, no se
416 L"l re&"la ~ambien aparece f~nl1ulada como novbist'tJW sl."IijJtum u([lel: D. 26.2.8.3; 26.2.10.1; 28.b.1b pr.; 30.12.3; 40.4.0; 34.4.6.2; 34.4.28: 35.1.51 pr.; 35.l.8!J-90. 417 Tit. VII" 24.29; D. 30.14: 34.4.2 pr.: 34.4.3.8; Inst. 2.21 pro
418 D.
34.4.16 de Paulo.
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EL DERECHO DE lAS UBERALIDADEs
723
debia ellegndo porque las casas se entienden ademplae si n mas. Podemos pensar que similar opinion sostendria en case de enajenaci6n del objero legado. Celso. en cambia, en el mismo caso resuelto por Proculo consideraha haber una ctlf'sti6n de heeho, de modo de hacerse necesario investigar si eI marido habia querido conservar 0
no ellegado (D. 34.2.3). De CelsoJustiniano nos transmite una opinion directa sabre el tema: ellegado es debido 51 1a venta no fue anmo adimendi (Inst. 2.20.12). Mtls ann, en materia de fideicomisos, Celso hahia respondido que la en<yenaci6n, en ptincipio, debe entenderse como revocacion, a menos de probarse 10 contraria (n. 31.22). Pomponio es e1 autar de la distinci6n entre enajenaeion que fue necesalia para el testador y Iibre (D. 34.2.34.1,..2). Eseevola decIara que hay que estar a 1a \'oluntacl del testador, como Celso (D. 33.7.7; efr. D. 34.4.31.3; 34.4.31 pr.). De Papiniano vid. D.34.4.24.1; 34.4.25. De Paulo vid. D. 34.4.15. De Ulpiano viet D. 32.11.12 (cfr. D.44.4.4.1O). Gai. 2.198 transmite la opini6n en el ,~stado en que la hahia dejado ProeuIo: In en;:yenacion significa revocacion y da lugar a la excepdon de dolo sin mas, esto es, sin indagaci6n de la voluntad del testador. La exprcsion animo {ulimenrl; no es mas que un desCliptor jurispmdencial de la cuestiol1 de lIeche E'Xt~rn;l, no un requisito especial. Lo (mico que signifiea es que si Ia enqienaei6n fue hech;l entendiendo con elb revocar el legado el testador, hay revoeacion; pero obviainente tiene que haber pmebas externas de que tal fue su voluntad. No es correeto decir, en consecuel1cia, que la en~enaci6n extingue elleg<ldo si I'ue hecha con a'/timus adillum. d. La pignoracion de la cosa no afeCL"l allegado (PS. 3,6.16; Cr. 6.37.3).
2. La transferencia de legado por cambio en el legatario sirve para revocar el legado en favor del primero, y opera i!lso i1tre la revocacion, al tiempo que convierte del mismo modo en legatario al nuevo designado. Tambien puede funcionar para crear un sustituto del primer legatario. Finalmente, para obligar al legatario a restituir 10 legado al heredero, y que este 10 de a un tercero 421
Un caso de sl1stimcion en D. 34.4.3 pr.: "Doy (y) lege un fundo a Tido; si Tido falleciere, quecte mi heredero condenado a darselo a Seyo" (Titia fiJ.udlltJl do !f~o; si Titius dec~:,;erit, Seio heres nums dare damnas esto); vid. D. 34.4.10 pr.; 35.1.3(1.1. Aqtl1 no hay translatio del cuarto tipo de Paulo, aanque eI nuevo legaL1.oo sea c?ndicional. porque prima la consideraci6n de haber cambio en la p~rso~a del1egata.no. Un ~~~o de tram/alia con la tercera [nnci6n: "Que mi heredero de eI tunda Conehano a TlCIO, si Ticio no m;l.nuillitiera a Estico; si mal1umitiera, a Sempronio". Elefecto de este legado es el siguieme: e1 heredero ~ebe ~af el f~llldo a Tid.o, con. ~auci6Il de ~.~t~ ;d~ que no manumitir.i al esclavo (cmtl20A11U.:tana)jSl cumple, e~ defillluYa.Sl1 adqU1s1cl~n, en caso contralio debe restituir el fundo al heredero, gwen 10 clara a Sempromo. Como se ve, la transferencia dellegado a este ultimo es iudirecta.
de
II. TFIANSLATIO LEGATI419 1. Una fonna especial de (ulma!ltio es la sustitucion de lin Iegado pOl' otro, ya que el nuevo legado revoca al anterior (a(uml!ltio tacita). Dicha sustitucion recibe el nombre de tmnslatio I_gati, y puede ser operada en eI mismo testamento en que se contiene el Iegaclo revocado, 0 en codicilos confirmados. Paulo clasifica la tmnslatio legati en cllatro modos 420: (i) wando 10 l~gado primeramente a uno es enseguida legado a otro, de modo de cambial' al legatario (a !lersona in flersonam); (ii) cuando 10 legado a cargo de uno es puesto despues a cargo de otro (ab eo qui dam iussus _st tmnsfertur, ut alius det), y entonces se cambia al heredero gravado; (iii) cuando al legatario al que habia sido legada una cosa se Ie lega sllStitutivamente otra (cum res pro re datur), 10 que implica cambio en el ol~eto; y (iv) cuando 10 legado puramente es legado bajo condicion sin cambiar las personas (quod !mre datum est transfr:rtur su1l (;oru[ic;mw), 10 que impona cambio en las modalidades.
La Chl~ificaci6n de Paulo parece ser privativa de clicho jurista, pu('s no resulta reconocida pOl.' otros. La translalia en si designa al fenomeno slmitlltivo; pero es opeIddamediame un nuevo leg-ado con formula especial; por ejemplo (D. 34.4.5): "Lo que di (y) le811e a Ticio, 10 doy (y) 10 lege a Cayo" (Quod Titio legfwt dNli, id Sf~io do lego}, o bien (D. 34.4.G.1): "Quede Seyo condenado a dar a Cayo, 10 qlle r!lH?d6 Ticio condenado a darIe" (Quod Ttum Caio dare datmuwi, Seius damnas esto mtm dare). Los dos legacies inrervinientes pueden ser del mismo 0 diverso tipo.
3. La translat;o operada por el cambio de heredero gravado, wando eI segundo legado es de efecto obIigacional, sirve para ckrogar la regIa general de que el cumplimiento de los legado~ }rava a todos los herederos !Jro flarte, gravando a uno solo; tambIen para pasar hacia otro heredero la carga ya impuesta a uno; y finalme;1te para devolver a todos los herederos eI gravamen que antes se habra hecho pesar sobre uno de ellos 422.
EI1 epoca altoclft.$ica, sin emba~go, d.iscuti6 .~~ tu.a,ndo eI l('gado impuesto a uno es despues irnpuesto a otm !labIa mas.bien duphcaciOo: de modo. ;Iue elle!5<l.ta1io recibiera de ambos; pero termino por aceptarse que habm revocaClOll del pmner legndo (D. 34.4.G:1).
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4. La hipQtesis de translatio por cambio de objeto se fiene, seg(lI1 algunos, cuando el testador dispone a~i:. "Ql;ede cond:,nado Isn~ here,: dero a dar el fundo Comehano a TreJO; Sl no 10 chere, dde 100 (Heres rneus furul1.lm Cvrnelian1l7ll Titf,o damnas dare esto; si nrrn dederi.t, cent1tm data) 423. En efecto, la jmisprudencia no estaba de acnerdo en torno a la interpretacion por dar a esta clausula. Juliano, Marcelo y Ulpiano 424, cuyas opiniones parecen haber preval~cI.do, p:nsaban que se trata de un unico legado, y.que se debe 10 ulumo chsp.ucsto (los 100), pem que el heredero se lIbera cuando cnmple 10 PI,;:~cra mente clispl1esto; en consecuencia, no hay trcmslat1.O. Paulo L:J, en cambio, pcnsaba que hay dos legados, puro uno (el del fundo) y
419 420
s.m. D. 34.4. D. 34.4.fl pl'.
421 D. 30.34 pr.; 34.4.5; 34.4.30 pr; lnst. 2.21.1. 422 D. 31.44.1; 34.4.6.1; 34.4.30 1'1'.; 30.8G.1; 31.1i1i.5; 31.34.G. 423 D. 32.30.2; ::H.1.18 pr.; 34.4.6.2. 424D. %.2.19 pr.; 33.9.1. '25D. 35.2.1.8; 3G.2.24. efr. D. 45.1.115.2.
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72.
. EL DERECHO DE
u.s LIBERALIDADES
725
conclicionaclo eI otro (e1 clel dinero), y que si el hereclero incnrre en mora de pagar eI puro, .se cumple la condicion del otro y se debe este, operandose la translatio. 5. Si eI testador reitera un legado puro como condicionado, 0 viceversa, se esta a la regIa novissima smjJtum valet, y el primero se tiene por revocado, debiendo aplicarse el segundo 426.
A veces se indaga la volunt,1.d del testador, pudiendo determinarse entonees 0 que ellegarario elija si prefiere un legado U atro 0 que se entienda revocado d ;lore-rior.
III. INvAUDEZ. Tambien la invalidez de toclo el testamento acarrea la de los legaclos que contenga; y tambierl aqn! nos ocnparernos. por tanto, de Ia invaliclez especffica qne pnede afecwr a los legaelos considerados como asignaciones en sf. 1. La invaliclez de nn legaclo puecle provenir ele: (i) nn defecto en la fonna; (ii) ausencia de testarnf?,nti !actio con el kgatario; (iii) defecto de legitimacion en eI testador, como si no es dneiio de la cosa sobre qne lego jJer vindil;alionem; (iv) defecto en elobjeto, es deeir, cuanda es fisica 0 jl1rfclicanlente inlposible 0 contrario al ius, los bonos 1flflreS, las leges senalusmnsulta erli.ctfljJrincijn/,1n; (v) d"fecto en la volnntad, como el error.
La invalidez nonnalmente es total; pero puede ser parcial cuanda se cantI<lviene
edifido (aediblls i1tncta~, que tambien es inutil, no se sanea si despnes es separada del edifido 429; (iii) el legado en favor de algnien qne esta bajo la potestad del designado heredero, sin la conelicion ele haber dejado de estarlo, que segl1n muchos es asimismo inlilil, no se sanea si ellegatario se hace su.i iurisposteriormente 430. La regia decide para los legaclos el problema general de 5i el acto inutih, al principio se torna 0 no en ulilis por causa sobreviniente, y se pronnncia por Ia negativa, sobre la base de nna interpretacion de la voluntad del teswdor. Este dispone ellegado en el testamento, el cual es nn acto que produce sus efectos al morir eI testaelor (en cuanto dies cedit). Como 10 menos que de la muerte de aquel puede decirse es ser ella posible un instante de5pues ele confeccionado el testanlentO, eso significa que el t.estador, al perfeccionar S11 testanlento, quiere 10 ah! dicho en materia de lega~os como,si fuera a morir un instanre despues, por 10 cual 10 quendo por el Ilene que ser j 'uz"ado se"un el estado de las cosas en el momento de quererlo. De 0 0 . ah! que la regia unifique idealmente dO~ momemos que en la realidad suelen ser distintos: el de la confecclon del testamento y el de la muerte elel camante, para ordenar que se juzgue sobre la invalidez dellegadb ral cual se 10 formula en el primer momento.
Sf 'e1 testador lega una CQsa que pertenecia alleg~talio. una d~ dos: 0 sabia que era de este 0 no 10 sabia. En el plimer case, en el fondo no gmsQ legar, porque tambien sabia que .<>u disposicion era inutil; en el segundo, guiso cif'~amente le$Clf, perc se pueden suponer, a 5U vez, dos casas: una, qu~ ~e haber sablclo ,no hl~l))~ra Iegado; otn, que de haber sabido hubiera legado;, es~te l~ltlmo ca.~o ~n. reallc1ad slgmfiea que no hubiera querido legar, como en Ia Inpores1s, del pnnClplO: en todos los evemos, plIes, el leg-ado debe set il~util cuanda se 10 Jl~Z~ ai ser (hspuesto. Perc puede ocurnir que eI legataria eo;yene la cosa can postenondad a.1 testament? y aun viviendo m autor, de modo que al morir este ya no sea del legatano: ~por que ha de mantenerse 1a i-nutilicL1,d? Porque no mamcnerla implica suponer que e1 testador la hubiese querido de todos modos legal' si hubiera testado U1~ instan~e <U1t~S del m?," menw en qne efectivamente muri6, 10 enal implica cons~nu.r1e .un nuevo esc'.n~no en que desplegar sll voluntad, ante el ellal no se sabe S1 efeetlv<lll1ente la hublera mantenido. Entre ambos eseenarios: el real, para el eual se sabe que ('1 testador en realidad no quiso legal' 0 no hubiera qt.tendo legal', y ~l supuesto, ante el ~~,se sabe que hllbiera querido, }la de prefenrse, pues, el pl1fner~. .La regIa, en defulltlva, a1 fijar 1a volumad del restador en el momento de ~estar, se dJng~ a salvag11ardarla. La regia 110 es una concreci6n particular del principlO general $egull el wallo que fU~ nulo una vez no puede sanarse por e1 tiempo (D. 50.17.~1): 5(.> ..17.201), porqne aqUl no se trata de nulidacl (vitioHtm dice el primer texto, ~1.1le mbo el segll1iclo, 10 que muestra que est;-""ln referidos a 1a nuliclad), sino de "intttilidad", que si puede pensarse en convalecer.
la lex Falcitlia, ya que entonees solo se reducen los Iegados.
2. Segiin nna regIa formulada por Caton el Censor (234-149 a. C.) o su hijo Caton Liciniano (192-152 a. C.), en todo caso denominada regula Caloninna (0 Catonis regula) 427, ellegado que ya hubiera resultado inutilis si el teswdor hubiese llluerto en el momento de perfeccionarse el testaInento, es invaliclo cuanda quiera que efectivanlente muera; en otras palabras, esta regIa exige que los requisitos de "utiIidad" del legado existan ya en el momeuto de llacerse el testameuto, sin qne despU<'s pnecla sanarse su defecto.
La formula de esta regttla en D. 34.7.1 pr.: "cuando el legado hahri<l de haber side ini'ttil. si el testador hubiese muel"to en el fi}omento de hacer eI t~S{alllentO, el legado no vale cl1ando qui era que muriese" (quod, :>'i lestamellti fif.Cli tempore rleas~'i~W1; testator.. in1ttilefoul, id legatum, q1umdoeumlfltc decesserit, non valere).
cua!
Algunos casas de aplicaci6n jurisprudencial de esta regIa son los
siguientes: (i) ellegado de una cosa que pertenecfa allegatario en el momento de elisponerse, que es inlttil, no se sanea si despU<'s pasa al dominio de terceros 428; (ii) si la cosa legada era eI accesorio de nn
La regula CaloniflrUl, por 10 tanto, se aplica solamellte a legaclos clispuestos inutiDter y sobre los cuales, empero, puede Inoverse la
426 D.35. 1.87 a 89.

427 s.m. D. 34.7.
428 D. 35. I .98; Inst. 2.20.10~
429 D. 30.41.2. 430 Gai. 2.244;
Tit. VIp. 24.23; IIlSt. 2.20.32; D. 28.5.90; 33.5.13 pl'.
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DERECHO PRIVADO ROMANO. raMO II
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cuestion de haber convale-eido con posterioridacl. Nada dice ella sobre otros vicios, los cuales se rigen por las reglas generales. Dichos casos estan siempre referidos al objeto del legado, ya que en tal materia es cuanclo se puecle producir un cambio posteIior, como se ve en los ejemplos precedentemente expuestos. Puecle oc.urrir que eI testador clisponga un legaclo irmtilis en forma condlcional, como cuando aslgna una cosa clellegatario a este, 0 cosas accesorias a un edificio, si Ticio es e1egid 0 consul. En tales hipotesis no es apllcable la regzda, porque el propio testadorl'a no ha perfeccionado su testamento, en 10 que al legado respecta, como sl fuera a morir un instante despues, sino como si fuera a morir lIn instante despues de cumplida la condicion.LajurisprUdencia obtuvo esta inferencia l' por 10 tanto declaro inaplicable Ia regIa a los legaclos condicionales 431. AI parecer fue Papiniano quien se fijo en qne hal' otros c.asos a los que tampoco resulta apropiada la regia, precisamente a aquellos en que su dies cedens coincide con la aditio lwmtlitatis (por ejemplo; legado del usufmcto l' Iegado en favor del propio esclavo manumitido en el testamento). Tambien en ellos puede hacerse el mismo razonamiento; si eI testador lega el usufmcto de un fundo del legatario a cste, no pudo haberlo dispuE'sto pensando en moor un instante despucs de hecho el testamento, porque el legatario nada adquiere en ese momento, sino en moor un instante despues de aceptada la herencia, porque es tal eI momenta en que el legatario adquiere e1 legado 432.
Se recordan'i., gue el dies cedens en el caso de la optio leguta ocurre con 1a elecci6n, y ta.mpoco seria aplicable la regia. D. 34.7.5 de Ulpiano dice: "L'l regIa Catoniana no es aplicable a la~ Jeyes nuevas" (Regula Catonir.ma ad novas legrs'!taft perti'flf:l), y normaimente se interpret<'l e.~te pas<ge COIllO almivo a la lex lula et Pttpia PO!FpUX1: puesto que est;:), exige tener (xr.pacitas en el elia en que lIluri6 el testador, .'Ii el legat<uio era iumpax en el del testamento, vale el 1egado si .'Ie habia hecho capaz cuando lllwi6 ,lqw'l, 10 eual significa no aplicar la regIa. Namralmeme debe suponerse que leg('.~' 1W7.ltlS es itp. en susrituci6n de una referencia directa a las leyes de Augusto, porcIue dificilmente Ulpiano, casi 200 aiios despues, lIamaria "nuevas" a dichas 1eyes. Perc hay mzones para dudar porque e11egado a un inmp<tx no es imttilis, y la regia se referia a estos, de modo que en todo ca'lO era inaplicable la regla. De ser COlTecta 1a interpretaci6n tradicional del pasaje, hay gue tornado como una precisi6n de Ulpiano a mayor abundamiento.
cambia su .\'flecies; (v) si el heredero gravado con el Iegado uo lIega a ser heredero; (vi) al fallar la condicion suspensiva del Iegado 0 no venir el dies ir/.!:er/"s; (vii) si 10 repudia eJlegat"rio, etc.
Especial comideracion merece la extinci6n del legado como consf'cuencia de un cambio, objetivo en la cosa legada: (0 el testador incorpora en un edificio cosas antes legadas: se extingue la asignaci6n porque en virtud de un senadocorisulto no se puedenlegar cosas accesorias de edificios (D. 30.41.15); (ii). el tesmc10r consume la perws leg(tta y entonees se extingue ellegado (D. 33.9.2); (iii) se lega unajoya y el testador desmonta sus partes, se extingue aque1 porque la cosa no permaneci6 en su spedes (D. 34.2.6); (iv) el testad?r 1ega lana, 0 plata bnlta (argent1L1~ njer:twm) o. made~ ra, y despues confecciona vesudos, 0 copa~, 0 una nave 0 armano: para JUlIano el 1egadose manti.en.e siempre, porgue la ~'ubstanlia es la misma aunque haya 'camhiado 1a spec'rs, y con ello muestra seguir la opini6n .~abiniana sobre la intra.~c('ndenciade 1a "specfiatto" (D. 30.44.2-3; cfr. D. 32A~),5); para P,Hl!O, en el ca~o ~le la lana 0 de la madera legad,ls no se mantiene la asignaci6n y no se deben los vestldos 0 la nave oel armario, pero si en el de la plata debiendose. las copas; con lo.cual manitiesta S~l adhesion a la media scntenlia, (D. 32.88 pr.-3; dr. D. 32.78.4); Ulpmllo acepta la 01'1ni6n de JUliano, salvo que el testador ly.lbiera cambiado su voluntac1 (y no quelido 1egar la n07.J(J. species); (v) se lega un solar (are~t! y despues se constmye en el: s~gUn los sabinianos, se debe el solar con 1a constmCClQn (D. 31.39); para Celso se extlI1gue e1 legado '(D. 32.79.2); para Paulo se debe el s~lar sin la co~stmcci?n: (0 sea, 1<1 e.~tima ci6n de aguel: D. 40.3.98.S); Ulpiano contmna la ~octnna S~blln;-1n;l: salvo, que. el testador haya cambiado su voluntad (D. 30.44.4); (VI) e1 camino paulatlllo y ~uce,~1Vo de los elementos componentes de una ca~a 0 de una nave. aunque tenmne par mudaf 1a constitucion de la casa, no extingue el 1eg<ldo; pero 1a destrucd6n definitiva"e1e un;l U otm silo extingue, sin que se deball los materiales, salvo. para Paulo. que haya sido becha provisional mente, es decir, con el entendimieuto de recoll$tmirla (D. 30.24.4; 30.65.2; 32.88.2; efr. D. 41.1.83.5; 40.3.98.8); (vii) se Iega Ull escl~vo que tiene un officiu11l (prestador de servicios illmateliale~, COIllO portero) y deSp\leS se 10 in.stmye en un artifin'1t11l (hacector de co.~as, como teJector) '. esta IllUdaU7.<l extmgue el legado (D. 32.G1; 32.65.1; dr. D. 32.99.4); (viii) Ia mudanza de la co.~a sobre que recae el usnfmcto legado (rei mutatio)Jo extingue, como ~i .'Ie lego el mnfructo de una ca'la y se quemaroo 0 arruinaron (D. 7.1.36 pr:; 7.4.5.2; 7.4.10:5 y 7). T<llIlbien se extinglle elle-gado de un cndirp si e1 testador eXlge su pago en 'Ill~1a (h,ISt. 2.20._~1;. D. 31.50.1; 34.3.21; efr. D. 32;11.13, en donde Ulpiano, para el fidelComlso de cre(llto, acepra que se indague con que vo1unrad hizo el cobro e1 fideicomitente).
275. LIMITACIONES LEGALES AL PODER DE LEGAR

La libertacl de adquirir pOl' legacIo y de legar fue limitac1a par Jel'es cIe epocas cIiferentes, que persiguieron fines distintos.
tl~es
IV. INEFICACIA. El legado valiclo se torna en ineficaz; (i) si el legatario piercIe la tp~tamfmti factw; (ii) si mnere antes del dies r:tidtms; (iii) si es incttpax de acnerdo con la lex lulia et Papirt PoflfJamen eI momento de morir el test.ador. Tambien (iv) cuanclo eI objew clel Jegado se hace imposihle de ser cnrnplido despnes de asignaclo, como sl se destrul'e sin culpa 0 dolo del gravado 0 qnecIa fnera clel colll1llen;iu.rn 0
431 0.34.7.4; 30.'JI.2 U: Cfr. Gai. 2.244; Tit. VII" 24.23; O. 33.5.13 pr.; 35.1.0B. 432 0.34.7.3.
I. LA. lEX FURIA TE'iTAJdENTARlA. Una lex Fu:ria tpstfl1/lfmtaria (en reaIiclad un plebiscito de entre el 204 l' eI lG9 a. C.) prohibio, salvo a c~erta.~ titnlo de legado 0 . j)or causa cle mas Persona~ , aclquirir aass,hus legator"1/! nOllllrW mort'.'71e crtUSrtmuerte 4~3 cle . ''. 1.000 a~es (flus mille ('rtflm!) ..
433
Gai. 2.225; Tit. DIp. 1.2.
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DERECHO PRIVADO R01\1ANO. TOMO U EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES
72D
.La expreRi~n mr:rtis caus~ :aper~ no alude, por derto, a las herenda~ (ni rUde alUdlf ~ los fidelco~Is~)_; qmza se refena a lao; donationes por causa de:' mUerte. Se e~c~ptua de la pro~~lblC1on a los cognati basta el sexto grado yal sobrinus lIatus en el .. septima, 0 se.a, al hIJo del huo de un primo (FV. 301; Tit. Ulp. 28.7).
_ La ley era .minus quar;t.perjecta; si alguien no exceptuado adquiria mas d.e la cantldad penllltlda, ellegado era valido, pem aqu~lla daba al hel edem la manus lnzectzo para obtene,' el cuadruplo del exceso como pena 434.
.A~nq~e. s~ele decirs~ q~e esta .ley pertened6 al genera de las Ilanmdas "suntua?as , (h~gJda~ a r~pnmlr el !~Jo y el dispendio. mas probable es que haya temdo l~ llUSma fi.nahdad que dlJlIno~ tliVO la lex Cincia, a saber, proreger a la~
clases mas depen(hente~ de co~pronl1sos con los magnates, manifestados b,~o la forma de Iegad os cuantlOS?S deJados a cargo de sus llerederos en favor de aqne~ lIos, pOI' U1~ lado, y de. evaar, pOI' otro, atraer clichos magnates el favor de los menos pudlentes,. que sm embargo votan, hacia sus bmilias, comprometienclolos con legados exceslvo~. E:10tras palabras, tambien habria tenido una razon politica esta ley. No ~e ve que lUJo puede haber en hacer legados inmoderados. Cayo dice que fi~lahdad fue pr~teger.a~ heredero contra el agotamiento del panimonio heredaano P?r l.a cuant:<l ~xces1Va de los legados. Pero critica la leY_51icielldo que no ~e alc~nzo cllcho obJet~vo, porql~e, ~or ~jemplo: un testaclor qlle tuviera un patnmoOlo de ~.OOO, ases 19ual podia ddapldarlo dlsponiendo cinco legados de 1.000 y ?acla deJar aSI al heredero, salvo su titulo (GaL 2.225). Esta Crlti~,l gavana es la meJor prueba de que tal no pUdo ser el fin de la ley. . ,
sr:
In. LA LEX FUCDJlA 43(,. 1. EI remedio definitivo al problema de la esca<;ez qll edacla para el heredero, COlno consecuencia de consunlirse la mayor pane del patrimonio sucesorio en legados (no existiendo las asignaciones [orzosas), rue impuesto por una lex Falcidia (nn plebiscito del ai'io 40 a. C.), la cual volvi6 al principia de la libenad de legar y adqnirirlegados en cuanto al monto de estos individnalmente considerados, pero de modo que "los heredems adqnieran par eI testamento no menos de la cuarta parte de la herencia" (fie minus quam partern quartam hereditatis, eo testamento heredes catfiant). En otras palabras, la suma de los legados, cnalquiera sea sn manto singnlar, no debe exceder las tres cuartas partes de la herencia (9 doceavos ~ dod-Tans), debiendo qnedar para eI 0 los heredems en conjnnto, cualquiera sea su cnota individnal, un cnano de aquella al menos (3 doceavos = quadrans). De esta manera se interesa a los heredems (volnntarios) en aceptar la sucesi61l, y se evita la ineficacia del testame~nt.o par Sll repudio originado en la escasa cuanda de Slt emolumento. Se llama quarta Falcidia a esta porci6n de la herencia asegllra" da a los herederos.
1 tenor literal de la ley en D. 35.2.1 pI'. POI' su ,~egundo capitulo quiza se entendieran derogadas las leyes Furia y Voconia en cuanto limitahan la cll<-lutia singular de los iegados. En efect.o, dicho capitulo ot.orga "derecho y i,otestad" (ius p()t(o.stas~ que) "para dar y legal' cuamo dinero guiera" (quantam... pr0C7.tnimll... dure legare 1IOIet). Por ...u parte, e1 C<lpitulo plimero tal vez hayaderogado Ia prohihici6n de legal' en favor de las mujeres establecida por la lex Voconia, pues aguel c<;>ntiere "el derecho y la potesf.,'1d para dar y Iegara quienes quiera" (qttilntsq'lte dare llgaro 'l.l()wt ins pot('.stasq1te esta). POI' disposidon de la fey no se aplica ella at legado de las res 'Ilxon's W'/l:W-l pamtae (D. 35.2.81.2), Y la jurisprudencia Ja inaplico a los destinados a cubrir las porciones forzosa'i' de ciertos herederos (0.31.87.4), a la dospraeleg(1.ta (D. 35.2.81.1; ?>G.2.57), y aI legado de ull'esc1,lVo conla carga de manumitirlo (D. 35.2.33).
. II. LA LE){ VOCONL4. .Por su lado, lln~ /PoX Vowni" (tambien nn plebiscita del 169 a. G) CbSPllSO que nache pUdiera adquirir a titulo de legaclo 0 pOl' causa de muene mas que cuanto adquiri"ran los herederos (ne eta jJlus legato.rurn nomine 1Jlortisve Crlusa ell/Jere lir:emt, quam heredel cat)",:""'t); la ley, sm embargo, se aplicaba a las sucesiones callsa~as pOl' cllldadanos de la primera c1ase del censo (que exip;e tener mas de 100.000 ases). Ignoramos la sanci6n 435. '.
. Proba?leme?te se trata de la misma ley que limit6 Ia capacidad de here dar de las ~~ljeres: 81 es a~l, ell~ ese punto tuvo a~go que vel' con 1a represi6n del hti o y del dlspen~ho.Pero todavl,:p~ededUd~rse .'II, enlo que ataile a los 1egados, esa misma era su razo~, porque aqll1 .'II que mas .'Ie trata de defender al heredero contra el agota~~ento d~1 C~~dal sucesorio por legados, asegurando que ninguno de estos
(conslderados lIlcl1Vl.dualment~) pUdiera exceder el total de 10 nevado por los herederos. Pe~o ellllismo Cayo mforma que pronto se encontro Ia manera de burlar Ia Ie:: er<~sUficlenteque eI ~estador desglos,ara el caudal en mllcllos j('gados a disrim<"!s person<l.~, de illod~ que mugl.1110 de aquellos excediera 10 poco (j1Iedado para los ~lere~eros. Pero eVldentememe ella portaba Un Iiesgo para el te.~tadol': cal'ente de lIlteres ~l heredero en suceder, segl.lramente repudiaria ia herencia (.~aIvo si ti.Iera necesano), y con ell 0 caerian los legados.
La ley vincnla al testador, pem el heredel'O pnede rennnciar al beneficia qne le concede, cuando fne transgredida par aquCl 137 2. EI patrimonio !Jasico que se considera para calcnlar el Illonto concret.o de la quarta_P"icidia es aque! qnedado en el momenta de morir el test.ador, de modo que los aumentos y decrecimientos posteriores ceden exclusivamente en favor y en contra del heredem, y no se computan. Par otro lado, tan s610 se toma en enema el activo llereclitario, estimando las casas corporales seglin S11 very,rn j)"retl.um 438 y los creditos del causante segiin aqnello que pueda exigirse a los cleudores no computarlclose los creditos insolventes 439; y detrayendo las c!endas
436 s.m. D. 35.2; 35.3; CI. 6.50; Inst. 2.22. \lid. Gai. 2.227; Tit. VIp. 24.32; PS.3:8.1-2. 431 D. 30.81.4; 35.2.15.1 Y8; CI. 6.50.11; D. 39.5.20.1; 35.2.46. 438 D. 35.2.42; 35.2.62.1; 35.2.63 pl'. 439 D. 35.2.5G.l; 35.2.63.
434 GaL 4.23; Tit. VIp. 1. 2. 435 Gai. 2.226; Cic., In Vcn: 11.1.43.110.
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DERECHO PRIVADO ROMA.NO,
Tor-,ro II
EL DERECHo DE lAS UBERALIDADES
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del causante, los gastos de su sepultaci6n 440 y eI precio de los esclavas manumitidos en el testamento 441. Los legados, a su vez, se valorizan en cuanto efectivamt>nte gravan a la herencia, par 10 cual, por ejemplo, no se toma en cuenta a los invalidos 442. No se computa como parte de la cuarta reservada al heredero cuanto se Ie dej6 como Iegado, salvo la parte en que dicho legado es nulo, que se computa, porque es adquirible como heredero 443; tampoco s~ ,comj)u.ta cuanto se dej6 al heredero para que cmnpliera una conchclOn a elllnpuesta (adzrnjJlendae condiciohis causa) 444.
_Ejemplos: al morir el cm~sante tenia un patrimonio de 100 asf'S, de modo que I?odta legal' ha~t<l. 75; pero lego. 90 ~ses; clespues de Sll muene la hercnda credo (pOl' frut?s) en 20 a~es: los legatcl.nos no pueden aprovecharse de este aUlllemo, eu el senndo de alegar que, sumados eI y 1'1 herencia, dan 120, en cuyos tres cunrtos caben todos lo~ leg-ad?s. POl' el c~ntrario, si la herencia se clisminuyo (sin CUlpa del hel'<:'de-. 1'0) par .tr~ce~dlos, naufragJOs 0 muerte de esdavos, el herederol1o puede oponer la leyFalClcha .'II los legados que al monr el causante cabian en los tre~ cnanos, ahora ex:ceden los tres cuanos de cuamo quedo despues de disminuida 1a herencia (D. 35.2.73 pl'. = lust. 2.22.2; 35.2.30.rr. ~-G; 35.2.9 pr.). Los cr~ditos que el testador tenia Contra el herederoy que se exunguleron poria confusion, se computan no obstante en el activo her:ditario (D. 35.2.1.18); no se computan los creclitos no transmisibles (como el que terna el causal1te por haber .'lido ibjmiado: D. 35.2.32 pr.); los creditos namra]es no se computan, salvo que hayan sido pagndos 0 cuyo deuclor sea el Ilt'lwlero (D. 3~.2.1.17: 35.2.21 pr.; 35.2.56); l~s activamente solid alios se cOmput'lll si Ill) hay re-?r~so a OtIo. <-~creedor 0 ell la mechda en que [}O 10 haya (D. 35.2.62 I'r.). Para los credltos conchClonales, algunos proponian que se los valonz.1.se en (uauto valian como ~al~s, ~ otros q~l~:e los computa~e de inmediato, cIancIo caucian los legmarios de r,estltul: Sl la cO~ldlcl0n fallaba (D. 35.2.73.1; cfr. 35.3.1.4). Los legados cuyo dla ya habla cedl.do en favor, del testador se computan, aunque los r~plldie d heredero (~. 38.2.2h). Par 10 que respecta a las deudas hereditarias, cHasse detrael1 segfln las mlsma" r.eglas por la.. qu~ se computau los creditos, pero en sentido inverse. Si el testador. ~mpuso~ deter~~n;ldo .heredero la carga ?e pagarla.., la deduccion se hace en relaClon con el (D. 3:.>.2.8). 51 el testador oI'deno vender par 10 una cosa que vale 15, a comprar pOl' 10 una que vale 5, ellegado se computa pOl' 5, porcple el res to .'Ie compensa (D. 35.2.19; 35.2.30.1; 35.2:S7 pr.). 1 legado de cn~dito se V'aloriz<'} en tanto cuanto se puede pedir al deudor (D. 35.2.22.3). El de Iiberacion .~e calcula por el monto de la deuda aunque se,l insolvente el deudor (D. 35.2.22.3). El de deuda se calcu~a.;n ranto benefide ~l acreedor, (D. 32.7.2; 35.2.1.10; 35.2.5). El legado btUo conchclOn a.lgullos 10 valo?,zaban segull su actual precio de venta, y otros pOl' .'Ill monto efectlvo, clando caUCIon para el ca~o de no cumplirse condici6u (D. :{5.2.45.1; 35.2.73.2; .35.2.31). 1 kgado a plazo se computa integramente, sin los fnlto.'i e il1t0re:es posteno.res a la muerte del causante (D. 35.2.45 pr.; 35.2.06 pr.; 35.2.73.4). Los Intereses y fn1to.~ de las cosa~ legadas b~o condicion quedan para el heredero y se Ie computan p<lf<l el calculo (D. 5.2.8.11; 35.2.15.6; 35.2.18.1; 35.2.24.1; 35.2.GG pr.; 35.2.73.4; 35.2.88.3; 3Ii.1.19 pr.-2; 36.1.23.2; 36.1.60.5).
3. La comparaci6n entre el monto total de 10 dispuesto a titulo de legados y eI de 10 que queda como herencia, para determinar s: este ultimo cabe 0 no en la cuarta del caudal Iiquido, se hace en relaci6n con la cuota de cada heredero, cuando hay mas de uno, frente al total de los legados de que cada uno responde (sea en conjunto con los demas herederos, sea el solo), de modo que no deba quedar gravado con legados de cargo comun a exclusivo por mas de tres cuartos de su propia cuota 445.
Sup6ngase que el caudal es de 120, y que hay tres herederos por un medio, un cuarto y un cuarto. Esto significa que el primero no puede recibir meno! de 15, y de 7,5 carla uno de los dos restantes. Por su parte, los legados se consideran respecto de quien es gravado. Si se dejaron legados por 30 a cargo s610 del heredero de la mitad, no se ha vuJnerado la Falcidia. porque lOs herederos de cuarta no soportan legados y eI de la mitad debe soportarlos hasta por 45. __
4. Si el monto total de los legados, calculados como se ha indicado, no supera las tres cuartas partes del patrimonio sucesorio Iiquido del unico heredero, 0 de la cuota en el perteneciente a cada heredero, ert teIaci6n con los legados que los gravan, entonces estQs se pagan por entero, porque no se ha vulnerado la ley. Si superan el dodrans, entonces cada legado ve proporcionalmente reducido ipso iure su exceso.
rata pintione per legem ipso ,"ure minuuntur); D. 43.3.1.5: "la pordon de la ley Falcidia permanece de ,derecho en el heredero" (portio legis Fakidt"ae apud heredem ipso iure remanet); D. 33.1.21.1; 35.1.43.1; 35.2.25.1; 35.2.56.4: "!a Falcidia disminuye ellegado" (Falcidia minuit Ugatum). La opepcion contable de disminucion se hace de este modo:
D. 35.2.73.5: los legacios "se disminuyen de derecho por laley a proporcion" (pro
ra
440D. 35.2.72; CI.6.30.22.9. 441 D. 35.2.39; 35.2.36.2; 35.2.37. I; 35.2.11.4; 35.2.38; In". 2.22.3. 442 D. 35 .2.30.S; 35.2~50 Y51; 35.2.7G.I. 443 0.35.2.22 pr.; 35.2.29; 35.2.74 Y7S'; 35'.2.86; 35.2.9I. 444 D. gS.2.30.7; 35.2.40.1; 35.2.44; 35.2.7G; 35.2.91"; 39.G.41.
supongase que el caudal hereditario Iiquido 0 computable a efectos de la ley es de 1.600; que hay tres herederos: Ticio por un medio, Caya por un cuarta y Mevio pOl' un cuarto; que el testador habia dispuesto legados en favor de Lucio pOl' 700 a cargo de Ticio, de 5empronio pol' 100 a cargo de Cayo y de Atcio pOl' 350 a cargo de Mevio. En este caso es necesano examinar la cuestion en relacion can cada heredero; asf: por 10 que respecta a TIdo, su cuota hereditaria de mitad representa SOO, y su cuarta Fakidia es de 200, pudiendo soportar legacios hasta pol' 600, debido a 10 cual el 1egado de 700 a Lucio_es excesivo en 100 Yen eso se reduce. En relacion con Cayo, ru cuota de cuano represent~ 400 y su cuana Falcidia es de 100, admitiendo legados hasta 300, pOl' 10 que el legado de 100 a 5empronio no debe reducirse. En 10 que atane a Mevio, suCUOta de cuarto tambien es de 400 y su cuana FaIcidia de 100, aceptando legados hasta por' 300; como el legado de Atdo se excede en 50, en eso debe sufrir reduccion. Que el caso no puede ser tratado como totalidad, se ve a1 reparar en que la cuarta Falddia total es de 400 y que la herencia total soporta legados hasta pOl' 1.200, de modo que el total en legados efectivos por 1.ISV cabria en esos 1.200 y entonces no habria reduccion. En definitiva, pues, cada heredero es tratado en relacion con su cuota y con los legados que soporta. como si no hubiera mas herederos ni mas legacios. Examinemos ahara un caso en que todos los heredcros soporten todos los legados. Supongamos una herencia Iiquida a efectos de la ley,
445D. 35.2.77; lnst. 2.22.1.
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DERECHO PR!VADO ROMANO.
TO~'IO
II
EL DERECHO DE ~ UBERALIDADES
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de 2.000 Y cuatro herederos por partes viriles (0 sea, de cuanos), y qUE' el testador dispuso tres legados por estos valores: 500, 600 Y 800, es ctecir de 1.000 en tot<1L Como 1a Cl,1<lI1a Falcidia general es aqui de 500 y la herencia tolem legacIos hasta por 1.500, resulta que el testador se excedi6 en 400 a1 legar, y que vulner6 1<1 ley a1 s610 d~ar 100 para los herederos. Todos los legados se disminuyen pro mif__ jJOrtione para formar los 400 de la cuarta que faItan a los herederos. Esc significa que todos deben sufnr 110 decredmiento proporcionaI a1 total por disminuir, y 1a operacion maternaliea la podemos representar con la siguiente formula: el valor de cada Iegado es a1 valor total de los legados, como el valor de la parte por disminllir a cada uno de ell os es al valor total de Ia parte por disminuir a todos. En este caso se conoce ('1 valor de cada Iegado, el del total de la dism!nllci6n, que es de 400, y el valor total en legados que a1canz<l a 1.900, 10 cual permite despejar la incognita, esto es, el valor de 10 que se debe disminuir a cada legado. De e8ta forma, el de 500 se disminuye en 105,2, el de 600 en 126,3 y el de 800 en 168,4, 10 que da 1a cifra de 400 pOl' aproximaci6n. Dicho tNal es distlibuido en partes igu;lles entre los herederm, de modo 'lue con los 100 que habra dejado el testador sin legar, lleva 125 cada uno; si ellos tuvie-ran cuotas desiguales en Ia herencia, se distribuye la cua.rta segun sus cnotas.
c) Siendo indivisible eI objeto del legado, como dar Ilna servidumbre, Ia clisminuci6n ipso iure no puecle operar; en consecuencia, aqlleI vale integramente, pero el legatario debe ofrecer el valor pecuniario del exceso, so riesgo de verse repelido con Ilna exert)!;O doli 447. 6. La aplicaci6n de la lx Falci.dia pllede ser mlly compleja, sobre todo si hay pillralidad de herederos y muchos legatarios; y se tornaria en mas complejo el asunto si se pe!TI1itiera accionar a eada ellal por separado. Por tal raz6n, todo 10 concernieme a la aplicaci<Sn de la ley es encargado nnitariamente a un solo juez (arfJiter Falddirlf<), qnien examina los event.uales excesos que haya en toclos los legados en una sola operaci6n 418.
E1 edicto ~i c1ti, plus quam per legem Falcidiam liwerit, legatmil I?He dil"dllr (s.m. D. 35.3) autoriza al arbitro para ordenar al heredero e1 pago integro de los legacIos, exigiendo caucion allegatario en favor de aquel, de restin:ir 10. 911 hu hiere pag~do en exceso seg{m h ley. Se utiliza esta cauci6u cU<lneIo hay mcertlchlJ?lbre sabre SI. lIa de aplicarse In ley, de modo de no poder saber actualrnente. los mteresados 51 el legado es excesivo 0 no, por habel' situaciones de pendenCla, como cuando un esclavo [ue manumitido bajo condici6n, pues si esta .'Ie cumple, el esc1avo se deduce del activo, v en ca~o contralio hay que considerarlo en el, por 10 que puede octlnir que el leg'~do. resulte excesivo 0 no segtin Ia posici6n que en defin~tiva ocup~, el esclavo. En consecuencia, el juez ordena pagal' el legado, pero con Ia CItada (;lUCIOn, de gui.~a que .'Ie deba restituir el exceso si en definitiva se produce.
5. La disminuci6n ipso iure supone que el objeto clel legado sea divisible, y ella no procede en el caso contrario. De toclas maneras, para examinar el efeeto juridico de aquelIa, necesario es distinguir el tipo de legado. a) Si el legado de cosa divisible fue vinclicatorio, la reducci6n significa que el legatario no adquiere la totalidad de la cosa legada, sino la parte que resta en eI dodran5, queclando la cuota de exceso para el ~1eredero; en consecuencia, se [orilla un COndOIl1inio entre elIos. Cilando 10 legado fue un usufructo, entonces la reducci6n significa que el legatario no adquiere del clerecho mas que la parte legal; el exeeso en est.e caso es nulo, no pudienclo clecirse que el heredero adquiera un usufmcto cnotativo sobre cosa propia. Como, sin embargo, no siempre es posiNe saber cual es la parte que i1)SO iure queda atribuida aI legatario y al heredero, se concede al primero no la vinc1icatoria nOfInal, sino una vindu;atio inr-erlae jHlrtis qne a nt.oriza a no indicar en la f6rmula la cuot.a reclamada, para dejar al juez su detenniIraci6n 44G.
Si la cosa legada estuviera en poder del legntaxio, 1a vindicat-io ncerlr{C parts debe ser entablada pOl' el heredero (D. 35.2.26 pr.), sin peljuicio del iutmlidntll quod legatorum, cuando proceda (y de 1a cantio legatorll"J1t servandoTllm cmtsa).
Seaion Segunda
FIDEICOMISO (FIDEICOMMISSUM) 449

276. EL FIDEICOMISO EN GENERAL YE1. DE ELEMENTOS SINGULARES EN ESPECIAL
1. CONCEPTO Y ORlGEN. Toda persona puede dejar encargada (r:rnnrnendare) a la fe (j;rle~) de un asignat.ario snyo, especialmel1t.e de un here-
"
b) Cnando eI legado fue damnatOlio, la disminuci6n implica la automa6ca extinci6n parcial del credito que confiere dicho legado, de modo que el legatario s610 puede exigir la cuota legal. Dado que tambien en este caso se presenta eI mismo problema que en el ant.erior, consisteme en la dificultad de precisar la cuota de disminuci6n, eI legatario debe recIalnar un incerturn can Ia actio ex testrl1fumto.
dero 0 de un legatario, traspasar entre vivos el todo 0 una ~arte del emoIllmento de su asignaci6n a nn tercero 0 c1estInarlo a .Cle.no fi~; una disposici6n de esta naturaleza recibe el nombre de jul"u:ormmssurn, por la f6"mula (no prescrita) que suele usar~e: "encomiendo a ttl fe" (fid"i tnae cornrnitto). Se t.l"ata, pues, de comlsIOnes_d~ confianza o fiduciarias. Su funci6n original fue obtener el fin practlco de que personas inhabilitadas por el ins civile 0 las leges para adqnirir herenD. 31.76 pr.; 35.2.7; 35.2.80.1; 44.4.5.1. D. 35.2.12; 35.3.1.6; PS. 3.8.2. 449 s.m. D. 30; 31; 32;/30; 38.17; 5.6; CI. 6.42; 6.43. tambien PS. 4.1.
447
448
6.19;
Itl.~t. 2.23; 2.24; "ieI.
446
D. 35.2.49 pr.; 6.1.76.1.
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DERECHO PlUVADO ROMANO. Tall'W II
EL DERECHO DE
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cias y legacIos, pudieran, sin embargo, recibir el emolumento patri~onial ~on que determinado causante deseaba favorecerlas; no puclJendo este, pues, hacerlas herederos 0 legatarios, se designaba como tales a personas de confianza, con la misi6n de traspasar, dcspues de morir el causante, detenninados bienes 0 cHatas de la herencia, 0 tocla ella, a la persona cIesignada. La que hace el encargo se llama "fideic~mite,?te". {fidei,com.m,!ttensJ, la que 10 recibe, "fichl~iario", y la favoreclda, fidelcomlsano (fiMicommzssanus). EI cumplimiento del encaro. (cuando, recae so?re co~as). se llama re5titutio, pero no es un acto t~PICO 0 autonomo, smo mas bien el efecto que deriva del acto
aproplado como una mancijJatio, in iure cessio; traditio, jJrocllratio in rem
rescrijJtu,m y del decretum, pOl' otro, a que se agregaron algllnas importantes intervenciones de senahlsconsulta, c1esarrollaron el regimen de
suam, etc.
Las pe~sonas en beneficia de h~ cuales solfa encargarse fideicomisos a orras por eJemplo, los extranjeras. ,Tambi~n se los us6 para eludir la.5 limitaciones ImpUesta~ a loslegados P~Jr las Iey:s bma te,stamentarllL y Voconia. Asimisll10 para favo~ecer a un post1tmUS alzemls 0 a wcerta~ p~rsQrtae. AI aparecer Ia l('gislaci6n matri~ mOnlal de AUS:L~to, ~ue tan sev~ram.ente h~lt6 1a capacidad de adqllilir herencias y Iegndos, pOl' Clerto tue el fidelcomlso el lllstnullcnto adecuado al fin de eludirla (para todo GaL: 2.285-287). Pero no debe oIvidarsc que figura.~ de este tipo no necesariamente tienen Ia finalidad de defraudar el derecho, porque pueden servir para n:antener en se~reto 0 bqjo anonimato e1 beneficio que una persona desea ~on:~nr a otra, ~or dl~ersas razones licitas, como si se trata de favorecer a un hijo IlegItlmo cuya eXIstenCIa eI causante 11.0 desea revelar a Sll familia legitima. Cayo dice que el .origen de los fideicomisos "casi fue" la practica de encomendar' en favor de extranjeros (Gaj. 2.285).
~ran,
esta figura procediendo por asimilaci6n a los principios clel clerecho de herencia y cle legaclos: pero el clicho origen penniti6 la formulaci6n cle algunos principios particulares y privativos, que en general se inspiran en la icIea de que eI fideicomiso no es una asignaci6n formal,stIjeta a reglas rfgidas por tanto, 10 cual permiti6 un mayor y mas vasto campo de aplicaci6n. Pese a esto (I]timo, el primer fil6n de desarrollo fuudaclo en Ia asimiIaci6n a las herencias y los legados result6 mas vigoroso, de modo de conducir a una panlatina unificaci6n material, qlle no formal, porque clurante toda la epoca ch\sica se mantuvo separada y distinta la figura' del ficleicomiso. EI proceso culmin6 con]llstiniano, quien dispuso Ia completa id~ntificaci~n cle aquellos con los le~ados, a salvo la figura del fickicomrso herecIItano. De donc!e una eVldente interpolaci6n a UIl texto de U1piano, segl:in la cnal "en todo han sido igualados los legaclos con los fideicomisos" (per ornnill pxfleq7U,ta sunt ' . . )451 . ~ata fil rt.cmlt1mSS1S u I.e
II. PERFECCIONAt\1IENTO. 1 ficleicorIliso no necesariarnenre es una disposiei6n testamelltada. Puede ser dispuesto, por cieno, en un
testament.o, pero tdrnbien en nIl codicilo, confinnado a no.
462 , con
una declaraci6n oral (fuera del t.estamento civil) 453, e incluso por meclio cle gestos (nutu, por ejemplo asintiendo con la calleza a una
pregullta 454, POI' otra parte, la clisposicion Inislua no estasqjet.a ~ ningnna
" Hast:, !a epoca d~ Augusto, un encargo asf careci6 de toda sanCl?n JUrIchca provemente del derecho civil 0 pretorio, y el cumplimlento del ~ncargo quedaba por entero entregado a la lealtacl del fiduClano, SIn que eI ficleicOlllisario dispusiera de a1gl1na acdon enc~erezacla. a reclamar c1icho cumplimiento. AugllSto, en algunas ocaSlOnes, chspuso que los c6nsules (extra ordinelll, por tanto) collocieran ;Ie reclamacio?es concernientes; c1esde entonces, poco a poco, fue l,?gresanclo la Idea de que Io~ ficleicomisos debfan recibir mtela jnrfchc.a, la q':le se l11zo defimuva y permanente a partir de Claudio, q~llen creo clo~ jnaetores jideu01mnissflrii (uno de ellos suprimicIo por Tlto); en prOVll1Clas la competencia pertinente quecl6 radicada en los gobernaclores 450. Los fideicomisos, por su origen y enraizamiento en la ji.dfiS, y por haber quedaclo ellcargada su tnteIa a magistraclos que acmaban extra ordme:n, no SO':1 lll?a instit':lci6n del derecho civil ni clel pretorio, y constltuyen ma.~ bien un tlplCO eJemplo cle ius extrarmlinflri1l1n. Con todo, la jurisprudencia, por un lado, y los prfncipes, por la vfa del
formalidad: el t.estador puede emplear las palabras que qUlera y usar euaIqnier lengua 455; la prac6ca, sin embargo, iIlSj1irada en el de~eo de conferir ceneza al acto y siempre guiada por la mnata tendenCla a formaIiZar y tipificar propia del espfritu j~lrfclico de 10; r~I!lanos, /ntrochIjo algunas f6rmulas, como encomlendo a til fe (julei tUfle cornrnitto, que origin6 'e1 nombre de la figura, como vimos), y eluso de ciert.os verbos: "pido" (peto), "ruego" (rogo), "suplico" (d"jlrfiwr),
"an510" (aIIJio), "encargo" (inl.7l'ngo), "deseo" (rlesidem); "ruanda" (man,do), "quiero" (vola), "clispongo" (imjlero), "opto" (ojltO), "creo" (r;mlo), "se que he de clarte" (scio te daturum), "no e1udo" (non rl71]rtfo), "estes contento'; (""nfeutus sis), "t.e bastan" (sullici,unt tih-i.) 456. M,lS, para clife-
. 450 Inst. 2.23.1; 2.25 pr.; Gai. 2.278; Tit. VIp. 25.12; D. 1.2.2.32; Suet.. Clal<d. 23; Qumt.lnst.3.6.70.
D. 30.1. Vic!. Cl. 6.43.1; 6.43.2; Inst. 2.20.2-3. GaL 2.270a; Tit. VIp. 25.8; D: 42.1.5.1. D. 32.39.1; 40.5.47.4; 42.1.5.1; CJ. 6.40.5 pro Tit. VIp. 25.3; PS. 4.1.6a; D. 32.21 pro ,55 Gai. 2.281; Tit. VIp. 25.9; D. 32.11 pr.; 32.39.1: . ' 4Sf! Gai. 2.249; Tit. Vip. 25.2; PS. 4.1.6; D. 30.115; 30.118; 31.fl7.10; 31.h9 pr:; 31.75 pr.; 31.8!J.fi; 32.11.2; 32.11.4; 32.38.8; 32.39 pro
.51
452 453 454
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DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE. lAS UBERALIDADES
renciar un verc1ac1ero fideicomiso de una mera recomencbci6n. no ~e ~c:,ptar?n verbos pr~cisa~ente C0l110 f'recom~endol! (c07l11nendo) 0 eleJo (relmq7w). El fidelcomlso, pues, debe conslst;r en una manifestaci6n de vol un tad, s610 que bastan palabras de deprecaci6n 0 mego (jJrecativo modo) para declararla 457. Cuando el esta contenido en l~n testamento, puede preceder a la heredis institutio 458
Vid. D. 32.11.~: "u~a cosa es recomendar ante una persona y otra insinuar a los herederos del fidelcomltente Ia propia voluntad" (aliud est erdm personam commmulitre. alius volunlatem S1tam fideicommittentis hercdilnts insinuttTe). >
. a lfil elc01:utente 463Tam b" p.u~de ser el !ZSC71S. si alguien preve que Ie ' . len Sil herencla como bona vacantw Ira a poder de aql1cl 464.
Ade~as d~ las me~~:mada'l p~rsonas pueden s~: fid~ciarios: (i) el paterfamilias que adqUlere (wre dommn) el peculmm castrense del h':]o ffil1itar mUefto intestado (D. 30.114 pr.); (ii) el pater fa.miliaso el dominus que adquieren una asignacion deferida a sufilimfamiliaso a su esclavo (D. 30.11). Se puede encargar un fideicomiso allwredefO del heredera 0 dellegataria (D. 32.5.1; 32.6 pc); y a1 deudor (para que pague a alguien que indica el acreedor-fideicomitente), que solemos Hamar ''fiddr01n11li~;nm a d.ebitare relietnm" (D. 30.77; 30.108.13; 32.37.3), aunque aqui eI verdade-ro fiduciario es el heredero, a quien se Ie impide cobrar la deucta y se Ie manda dejar que el deudor la pague al fideicomisario. Vid. Ia formulaci6n general de Ulpiano en D. 32.1.6: "Perodebe sabers~ que se puede encargar un fideicomiso a aquell.os a qu,tenes l1a de corre.~ponderalgo a Ia muerte del testador, 0 dandosela 0 no qnitri.ndosda" (Scie/UlmR est a1.tl(fm etmtm jirhi committere quem posse, ad quos aliquid pnwmlurmll est '/lUrrle (l"i1ls, vd dum eis daturi.Je1 dum eis non admilur). Or. CI. 6'.42.9.
De todo 10 cual se sigue que el fideicorhiso es una fignra en sf fon:na!mente distinta de una asignaci6n testamentaria; al~nque pue~ da Ir mcorpo~do e.n el testamento; tambien que es perfectamente poslble un ficleicoilliso aunque el fideicomitente muera intestado, si 10 enca.rg,6 ~ u~ h~redero de esta clase; y que las asignaciones testamentanas (mstuuClones y legados) que resulten inv,Uidas por defecto en los requisitos (espe~iall1l~nte formales) propios de ella.~ y no comunes con los del fidelcotluso, puedan valer como fideicomiso. Pa:-a :st.o ult.iIn~, .emp,ero, I:ecesaIio es que el testador ha};a clispl.lesto la clausula coe1lcllar , preVlendo expresamellte la conver.li6u. La estructura externa del fideicomiso es similar a la del le"ado per darnnationem, en el senticlo de que el cla Ingar a la int.ervenci6~ de tres [)ersonas: y que el fide~comisario, como el legatario de aquella espeCle, conslgue el beneficlO a traves de una persona intennedia, el fiduciario, qne repr~senta el pape! del heredero en dicho legado, encargado .(~e cumphrlo. Can el transcurso del tiernpo, sin eInb~rgo, se reconoclO un derecho aut6nomo al fideicolllisaJio de herenci~ y de manumisi<5n. III. PERSONAS INTERVrNIENTEs. 1 fideicomitente debe "ozar de la I;p.stamenti jiu:tio para disponer un fideicomiso, aunque no"'haf!;a testa41)9 F' I . . .. mento ~ . :Ie llc~anos pueclen ser Ull heres 0 Ull bonorum !Jossessor, testament.anos a Int.estaclos 460, un legatario, un fideicOInisario 4Gl, un donatario marti, Cfl7zsa y cualquier persona que .Ie beneficie de una mortis cau.sa cajJio 4G2. No es necesario qne haya nacido al mOIllent.o de disponerse el fideicomiso, con tal que, una vez nacido, haya de suceder
<..
En un principio existi6 la mas alllplia libenad en cuanto a la designaci6n del fideicomisario, siendo suficiente que existiese en el dies cedens de la disposici6n; en otras palabras, no era necesaria su testamenti factio (pasiva) ni qnedaba sometido a ninguna de las limitaciones establecidas por leyes especiales (como la lex 1u1i" et P"!;i,, Popf;"ea). Paulatinamente, sin embargo, se extendieron tambien a los fideicomi$os los principios y norlllas vigeutes en materia de habilidad para adquirir herencias y legados; as!: el senatusams1l.1tu.1/L Pr~g(lsi(lrnl1ft (de la epoca de Vespasiano, emp. 69-79 d. C.) Ies aplic6 las incapacidades de la legislaci6n matrimonial de Augusto; un senadoconsulto de la epoca de Adriano estableci6 que el fideicomiso cltjado en favor de un peregrino fuese al fiscus; y otro de la misma epoca prohibi6 los ficleicomiso!'\ en favor de incertr1R. !Jersonae y de los !Josturni ali.rmi 4G5. IV. OBjETO. En general, un fideicomiso puede tener tres objelOs: la totalidad de Ul,a herencia 0 ciena cuota de ella Uideianmnisswn hereditatis, jirleir:01mm"l)saria hereditas, firleico1!t11tij;surn universitatis), el otorgamiento de la libertad a un esclavo del fideicomitente, del fiduciario 0 de terceros (man'll1nissio jhleicrnnmissa'ria 0 jideir:rrf1Lm'issfl); y, finalmente, cualquier prestaci6n que pueda ser dejada mediante legat1l.1n !Jer rlamnationim, es decir, CorjHJrfl designado~l' pOl' Sll genero 0 .~1Jn:i.es, presentes 0 fnturos, propios 0 ajenos 4GG; e -lura: la c0I1."tiluci6n de derechos reale.<, creditos del fideicomitente (para cederlos al fideicomisario) y deudas de este (para liberarlo).
.., D. 32.1.8.
464 D, 30.114.2, 465 Todo en: GaL 2.28f>...286a; 2.285; 2.287; Tit. ~lp. 25.13. La clispo:\ici6n COllcerniente a los per~glinos no se apEca a los Latini htuiani, quienes pueclen recibir fideicomisos (GaL 2.27S). 4lilj Gai. 2.2IiO2fi1; Tit. UIp. 25.5.
457 Tit. 458 Tit. 459 Tit.

'60 GaL 461 GaL
VIp. 24.1; 25.1. Ulp. 25.8. Uip. 25.4.
30.94.3).
270; Tit.Ulp. 25.4; D. 29.7.3 pr.; 29.7.8.1; 30.92.2, 30.94 pr.; 32.1.7. 2.200; 2.271; D. 30.78; pero 110 at esclavo liberado en eI tt"st<'l.lnento (D.
462D.
30.96.4: 31.77.1; 32,3.3.
I
I
738
739
Tratandose del fideicomiso de cosa ajena, algunos pensaban que si el actual

dueiio de 1a cosa no quisiera venderla' al fiduciario, (quien, a su vez, debra rfaspasarla al fideicomisario), eI fideicomiso se extingue, a diferencia dellegado c1<lmnatono, en que eI heredero gravado debe pagar la estimaci6n (Gai. 2.262).
Por 10 que respecta a los corpora 0 iura objetos de un fid<,icomiso, valen similares reglas que en materia de legado damnatorio.
Asl, por ejemplo, en el fideicomiso con pluralidad de fideicomisarios, no hay acrecimiento (W. 85; cfr. D. 32.38.2); ruanda es alternativo, la elecci6n de la cosa es del fiduaario (D. 30.109.1); no se admite un fideicomiso poenae nomine, despues de haber sido discutida su posibiIidad (Gai. 2.288; Tit. VIp. 25.13), etc. Pero hay especia~
. VI. APUCACION DEl; REGIMEN DE U?S LEGADOS. En general, el fideicomISO de element?s smgulares se nge por las mismas rl'glas que el legado damnatono, en cuanto a su adquisicion, eficacia e invalidez; pero, atendidas la carencia de formas que caracteriza al fideicomiso, y la preeminencia que se da en el a la voluntad del fideicomitente, Ia jurisprudencia tiende a una interpretacion mas laxa y flexible de sus disposiciones. VII. FIDEICOMMISSUM POST MORTEM HEREDIs Y QUOD FAMILIAE REUNQUITUR. Pero hay algunas modalidades propias. Mientras no es posible designar a un hereclero para reemplazar al heredero que muera despues de haber adquirido la herencia (salvo en el caso de la sustitucion pupilar), es posible en cambio rogar al heredero, "cuando muera" (cum moriet11r), que restituya eI todo 0 pane de la herencia a otro, con la consecuencia de quedar su propio heredero obligado a clicha restitucion Uideicommissum lJOst mortis heretlis) 472. A partir de esta idea se desarrollo el jideicommissllm quodI'm/ilia' relinquitur. Se trata de una figura muy especial y en cieno modo anomala y hasta extraiia al espiritu liberal del derecho clasico, pOl'que a traves de ella se consigue la vinculacion de algo a una determinada linea de personas, si bien solo durante un cieno tiempo. Consiste en, prime~arnente, a.signar una cosa 0 un patrimonio a determinada persona 0 grupo de personas (como cienos parientes que se indican, 0 toda la familia, 0 todos 0 algunos libenos) con el encargo de que 10 mantengan, a su vez, "en la familia" 473, "mis hijos y nietos"
475,0
0
lidades, como eI fideicomiso post mortem heredis y el fideitommissum q1wd familiae relinquitur. Tambien la procedencia de intereses por la mora de pagar a c1iterencia del legado (Gai. 2.280). Los fideicomisos esctitos en griego valen, pem no los legados (Gai. 2.281). La i'l1fitiatio en pagar un legado produce litiscrescencia, pero no ~la de pagar un fideicomiso (Gai. 2.282). La regultt Catoniana no se aplica a lQ~ fideicomisos.
De la manurnissio jideico1lt1llissaria se 11a tratado y del jilleit:01/t1Jtis-
sum hereditatis se tratara en sus respectivas secles. El fideicomiso de elementos singulares es similar a los legados. V. SANCION. Segun la configuracion a que el derecho clasico llego del fideicomiso de elementos singulares (y de herencia), este crea una obligacion a cargo del fiduciario y en favor del fideicomisac
rio 467; se trata. ernpero, de una obligaci6n extra oTdinem. e~ clecir ni
civil ni pretoria, porque solo asi puede ser exigida; en algunos textos
se habla de. tu:tio (jJetiti-O) jideico1ftmissi, jideic01It1/tisSflTill () ex Jideianmnisso 468, expresi6n esta que no hay par que considerar Sielni)re interpo-
"en los de su nornbre" 474, a en el
lada 0 atecnica, porque algiin nombre debio c!e tener la accion para reclamar el cumplimiento de un fideicomiso, y nada mas natural que asi fuese llamada. Mediante ella se reclama un iucert1t7n, que incluye frutos e intereses en caso de mora dehitoris 4fiO EI fiduciario responde .de su dolus y C1dlla 470 Pero dispone de una mi'sio similar a la legatorum servandorIlln causa, quedando slUeto a la correlativa cautio 471 En todo caso, es presupuesto, para la eficacia del fideicomiso, que el fiduciario gravado reciba algo del fideicomitente, aun cuando 10 que deba restituir al fideicomisalio coincida con la totalidad de 10 recibido.
A~i, por ejemplo, si el deudor leg-a CU<llltO Ie debe a .m au(''dor, uo pnecte encargarIe un tideicomiso can cargo a su legado, si el legatmio no recihe algtlIl beneficio, s~gU.n };lS regla~ generales propias dellegado de 10 debido (D. :~2.7.2).
circulo de personas seiialadas por el fideicomitente (familiares, como

"mis libenos" 476. Si el ficlnciario es uno, el
efecto del fideicomiso es obligarlo, cuando muera, a ckjar el objeto a las personas expresadas por el fideicomitente, segun diversos criterios: a todos los de grado mas proximo 477, 0 al que elija el fiduciario 478. Si son varios los fiduciatios, 0 bien cada uno esta obligado, al morir, a clejaF-su pane en el fideicomiso a sus cofiduciatios 479, de modo que el dominic se radique plena y libremente en el ultimo sobreviviente, quien .ya puede transmitir en la forma ordinatia; 0 bien hay derecho de acrecer entre todos ellos a medida que vayan
472 Gai. 2.277. 473 D. 30.114.15;35.1.108; dr. CI. 6.38.5, que contiene una definicion de familia para estos efectos. 414 D. 32.38.1-2; 32.94; 31.88.6. 415 D. 31.88.15. 476 D. 31.77.27. 477 D. 31.69.3. 418 D. 31.67 pr.-7. 419 D. 32.94.
2.184; 2.277. 5.1.52 pr.; 31.88.10; 31.89.4; 32.37.4; 32.41.8; 49.14.43; PS. 4.1.1;; Cl. 6.45.2.1. 4.'Gai. 2.280; D. 31.78.2; 31.84; 31.87.1. 410 D. 30.108.12; 30.114.19; 32.8 pr.; 35.1.72.3; 36.1.23.3 itp. 471 D. 36.3.14 pro
468 D.
4.7 Gai.
740
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOl\fO II
741
muriendo 480, de manera que tambien el dominio pleno se radique en el (lltimo sobreviviente. En eI derecho clasico, empero, solo se acepta como beneficiarios de este tipo de fideicomisos a personas que, dentro del circulo indicado por el fideicomitente, existan al morir este. Tal exigencia deriva de la nulidad que golpea a las asignaciones en favor de i."""rlae jJ,,"'onae 481.
Justiniano, quien rehlj6 la prohibici6n de a.~ignar a i7lcerlae pmwuu~ (CI. 6.48.1; Inst. 2.20.27), penniti6 que Ia voluntad del testador pUdiera extender el fideicomiso-
Gai. 2.261 i.t: Si eI fiduciariopaga por error m<is de cuanto Ie correspondfa segtiri el derecho de su cnarta, puede repet.ir el exceso como indebido con la corulictio (GaL 2.283; D. 22.6.95).
277. FIDEICOMMISSUM HEREDITATIS
484
bar a
varia~
generacidnes (que en 1a Nov. 159.2limita, sin embargo, hasta 1a cuarta).
como se ve en D. 31.32.6 itp. De este modo, personas de la Lunilia, nacidas despues de muerto ('1 fideicomitente, podrian pedir para SI el fideicomiso, aSlllllit>ndo, a :'1.1 vez, obligaci6n de restituirlo, al morir, a otms de la misma familia, y asi sllcesivamenteo Este fue el pumo de partida de la<; diversas especies de \'inclilaciones !lereditaria<; de la propiedad que se desarrollaron a fines de la edad media y sohre todo durante Ia epoca mode rna;
La obligacion de restit.uir al morir, impuesta a los fiduciarios, implica la prohibicion de enajenar los bienes del fideicOlniso; pero ademas el fideicornitente suele imponer expresamente dicha prohibicion 482; si bien, por regia general, esta solo produce efectos personales inc1eInnizat.orios para el tran~gresor y 110 reales contra terceros. VIII. EXTENSION DE LA!..E.Y FALCIDlA. La lex Falcidia no era aplicahle a los fideicomisos de elementos singulares eIlcargados a nIl heredero como fidnciario, por la simple razon de haberse referido sn t.exto a los legados. Solo en vinud del senatllscons1l1t1l1lL Pegasilln'/.1Il (de la epoca de Vespasiano), a imitacioIl de aqnella ley, los fideicomisos quedaron s()metidos al mismo regimen que los legados, de guisa que elIos, por si solos (, en concurrencia con legados, no pueden exceder los tres cuanos de la herencia, clisminnyendose ItTO rata Imrlilme en caso contrario. A1go parecido no fue aplicado a las dem,l$ personas que, apane un heredero, pneden Iambi61 ser fiduciarias, de modo de 'asegurarles nna ciena porcion de 10 adqnirido del fideicomit.ente, sin que el fid~icomiso pudiera consuInir todo Sll emolumentn. 1 unico' linlite exisrent.e es que aqllel no puede excecler predsaInenre a dicho emolnmento 483.
No se trata, pues, de que en relaci6n con los fideicomisos se reserve una cuarta distinta de 1a Falcidhl al heredero (de forma de disponer de dos Clmrta.~), sino de esto: al heredero debe quedar libre de leg-ados y iideicomisos al Illenos un cnarto de la herencia. Para Ia limitacion de los fideicomisos al monto de la asignacion gravad<1:
I. CONCEPTO Y REGIMEN HASTA LA EPOCA DE NERON. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente puede dejar gravado alhere, y al bonorum possessor (test.amentarios 0 intest.ados) a restitnir la int.egra herencia (0 los bona) que les dejo, 0 una CllOta de ella 485, a un fideicornisario, al cumplirse un cieno dif's, un plaza.o una condicion. Se trata del fideh:ornmissu'tll hereditatis, canlO cnanda se (li~pone asf: "Lucio ricia, se heredero. Te mego, Lucio Ticio, y I.e pido que t.an pronto p\ledas aceptar mi herenc.ia, la devuelvas y rest.it\lyas a c;ayo Seyo" (Titi1ls heres esto. Rogo te, L. Titii, petoq1le a te cU'Jn j!rimis jJossis hereditaffmt 1fwmn adiere, Gaio Seio retidas restitllas). Incluso se puede encargar un fideicomiso asi al propio fideicomisario de herencia y al fiSC1tS 48G.
D. 36.1.54.1 de Papiniano hab1a de fideicommissum hereditatis. 1 Fmg. August. de Cayo, en cambio, 10 denomina fidci.C011l11li'iSu1n 1tniversitatis. EI scnat1lsconl'ldt-1l11l T7"i'hellitm1t11Z (del 5(j 6 57~. C.), en fin, 10 Ilamajideir.oTllmiswria lterediu.~. Solemos dedI' "fideicomiso universal". Esm figuTa es e1 reflejo en los iideicomisos de 10 que es 1a If'g(f,ta jmrtitio en los Iegndos, con esm diferencia: que aqueIla no puede recaer sobre toda.1a herencia dejada, por obstarle la lex Fakidia, d(~ modo de nllIlca poder exceder los tres euartos de ella. Como veremos, empero, es-ra diferencia se atenllo desde el se1Ult1JSconmltmn Pegasjanttlll. E1 fideicomiso, fuera de remer en el todo 0 en una parte de la iJerencia, rambien puede tener por obj.eto el remaneQte de Ia misma (lJltidqll.id (hi lu:reditate s1tpererit: D. 31.70.3; 36.1.56; 36.1.60.8). Se puede autOlizar a1 heredero a retener aIguIla ceria res de 1a herencia y el fideicomiso sigue ,~iendo ~niversal-, (D. 3fi.1.1.W; 36.1.31.3-4) .
EI sucesor designado adqniere la herencia 0 la bononl.lIl IJosse,sio de acuerdo con las reglas generales, pero qlleda obligado a restimirla, integramente 0 en la parte previst.a, al fideicomisario desde que advenga eI momento 'establecido por el fideicomit.ente. Este ultimo, en consecuencia,'no es un SHce~or del ficleicomir.ente, sino lin acIqllireme entre vivosslel fiduciario. Perala 1~estit.uci6n no consi~te enllll flllico act.o tipico de traspaso de la herencia 0 de la cnot.a, sino en una uUlncijHltio nllllt1lLO uno y en traditones, aconlpailaclas de nnas emjJtae et verulitae lum~ditflti.s stijm;lationes, tal cllal ocurre cuanda nn heredero vende Sll herencia a un tercero (venditio hereditatis),
480 D. 31.77.27 Lf.; 32.94; 33.2.34 pro 481 D. 31.32.6 itp. la extension a grados posteriores por volumad del t'stador. 482 D. 30.114.14-18; 31.69.1; 31.77.27-28; 31.88.15; 32.38.5; C1. 6.42.'1. 483 Gai. 2.254.
Inst. 2.23. Gai. 2.250; InsL 2.23.2; D. 36.1.17.1-2; 36.1.28.8. efr. D~ 36.1.15.7; :'HU.17 pr.3; 36.1.16; 31U.18 pr.; 36.1:20.1; 36.1.31.1.
484 s.m.
485
486D. 3().1.1.5-8; 36.(3.5; 3G.1.6.1-5; 3G.1.28.3; 3G.1.57.2-3.
742
DERECHO PJUVADO ROMPu'fO.,rOMO II
1
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EL DERECHO DE LAS UBF.RALIDADES

743
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Mecliante la rnaneipatio se consigue transferir las res rnanr:ijJi hereclitarias aI fideicomisario; y con las traditiones, las res aee 1l!tmcipi. Con las stifJUlatioaes entre el heredero ficluciario y el ficleicomisario promete el primero aI segunclo ceclerle las acciones que como hereclero Ie competen para eI cobro cle las cleuclas hereclitarias y transfetirle los objetos clebiclos que en el futuro pOI' CIIalquier raz6n Ie fueren pagaclos pOI' los cleuclores; el ficleicomisario, a su vez, promete al 11.ereclero clefenclerlo contra todos aquellos que Ie demandaren a titulo cle tal y reembolsarle 10 que clebiera pagar a los acreeclores hereclitarios. De este moclo se preve el efectoJle transferir las cleuclas y loscreclitos hereclitarios al ficleicomisario, cle las que actualmente responcle y tiene clerecho a cobraI' el ficluciario en su caliclad cle hereclero. Para cumplir las obligaciones que emanan de estas estipulaciones se reCllITe ala figura de la jJrocuratin in rem sumll en Sll casa, o al regreso al ficleicomisario cle 10 que cobre el heredero, 0 reembolso al hereclero cle 10 que este haya pagaclo; Si el ficleicomiso se refiere tan s610 a una cHota de la herencia, las estiplllaciones son fJ():rtis et fJro fJarte, como en la legata fJartitio 487.
Cayo no se refiere a las 17aditi(J'1~5. pero es evidente que tenia que haberla'i'. Segun Teoph. Paraphr. ad Inst. 2.23.3, las formulas de las estipulaciones erau: "(Prometes, fideicomi.'mlio, que si eI acreedor hel"editario me exigiei"e algo, me 16 reelUbolsaras 0 Ille defenderas y dejarfu indemne? (Spondesne, jirleii:01Jl1'Jliswnie,. ~'i quid lure.ditanus creditor a me exegm't, id miki pmestare lmt -me Jefcrulerc d -i:ndmll1ICm j)/nestllTf:'?). Y "~Prometes. heredero, quesi consiguieres algo del deudor hCl'editario, me 10 regresadis 0 bien que me cederas las acciones de modo que yo las eutahle como prOCUl<l.dor?" (Sponde:.-ne, heres, si ab here.flitano dcbilore q1tid corl$ecut'lts fueris, id 'I1lihi jJmeslare aut diamactioniblts mihi ci:rlere ut prowratorio nomine iis e>.'jJercduT1).
Este regimen no cleja cle ofrecer peligros e inconvenientes tant.o para el fid uciario como para el fideicomisario. II. EL SENATUSCONSULTUI'. TREBELL1ANUM 488. EI ficluciario, en su calidad cle heredero, responde como tal frent.e a t.erceros y los terceros deben responder ante el en la misma calidad. Las estipuladones cruzadas entre el fiduciario y el fideicomisario s610 regulan sus reladones internas:, pero no son oponibles a quienes no intervinieron en elIas. POI' 10 tanto, puede ocunir que uno u otro no c1I1npla las obligaciones clerivaclas de su correspondient.e promesa estipulatoria, y que el heredero ficluciario se vea en la necesidad de pagar las deudas hereclitarias sin reembolso del ficleicomisario (si es insolvent.e, pOl' ejemplo) 0 consiguiendolo s610 clespues de un proceso de cobro. Estas dificult:ades con que es posible que el fiduciario se vea
487 Todo en: G~i. 2.252 (efr. Gai. 2.257); Frag. August. G7; D. 15.1.37 pc.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97. 488 s.m. D. 3fd; CI. 6.49. Vid. Gai. 2.253-255; lnst. 2.23.4; PS. 4.2.
enfrentado, pueden conclucirlo a decidirse pot repucliar la herencia, sobre todo si ningun interes patrimonial efectivo dene en ella, como sucede cnanclo el ficleicomiso afecta a la tot.aliclacl de la sucesi6n con restituci6n inmecliata. A su vez. para el fideicoITlisario se ofrece el peligro cle no obtener el proclucto cle los creclitos hereclitatios, porque el hereclero no Ie regresa cuanto cobr6 0 no Ie cede las acciones para exigirlos. Para eliminar estos riesgos y clificultacles 489, un serwtusamsu.lturn Trebellianu1l! cle la epoca cle Neron (concretamente del 56 6 57 cI. C.) cre6 un nuevo regimen, que en 10 esencial consisti6 en 10 sig\liente 490; una vez que el ficluciario haya operaclo la restL\lci6n al ficleicomisario, las acciones que hullieran competiclo al hereclero contra terceros 0 a terceros contra aq\lel, en cuanto heredero, se clan en favor 0 en contra del fideiconlisario 491, esto es, como uti!P.s, con Ia ficcion si heres esset. Si el fideicomiso tuVo pOl' objeto lOela la llerencia, clichas acciones se dan in solithtrn; si afect6 a una cuota, en camIlio, se confieren pro rata parte. En tre las acciones cOlllprenclidas en la amplia dicci6n clel senacloconsulto no s610 se encuentran las concerniemes a cleudas y creclitos hereditarios, sino t.ambien la hereditatis petitio 492 y la actio familiae ereiscundae 493 contra los coherecleros (aunque no sean fiduciarios) y cofideicomisarios, ambas en calidad de utiles tambi"'1- Finalllleme, se restablecen en favor 0 en contra del ficleicolllisario las obligaciones 494 y las servidulllbres 495 q\le se exdnguieron poria confusi6n hereditaria que afecr6 al fiduciario con las relaciones que fueron de su causante. . De esta manera, en virtud clel senadoconsulro Trebellano el ficleicomisario, pOl' derecho pretotio, quecl6 asimilado a un sucesor, de cloncle que Cayo cliga precisamente que d esta "en ell\lgar de un heredero" (loco heredis) 496. 1 pretor, para completar el regimen clel senadoconsnlto, confirio ademas una exc"!Jtio al h"redero, paradefenderlo cle las. aCCIOr;es de terceros, qne en vez de clelnanclar utllzter al ficlelcoIIllsano se chn!l;ieron en su contra en calidad cle sucesor 497 , 1 senaclocQnsullO Trebeliano penniti6 rarnbi,'n moclificar eI modo de operaI' la restituci6n cle Ia herencia al fideicomis~rio; ya no f\leron nece~aria..11 la lIlafl.cipatio y la stijn.dat},one y fue sllfiClente cllalqmcr
489 D. 36.1.1.3-4. 490 1 texto del .senadoconsulto en D. 36.1.1.2.

491 GaL 2.254~255. 492 s.m. D. 5.6. AUl1que
493
mele decirse que era in factum, debi6 de ser fiedda. D. 10.2.24.1; 10.2.40; 36.1.28.11. . 494 D. 36.1.28.11. 495D.3H.1.75.1. 49/i Gai. 2.251; lust. 2.23.3. 19; D. 36.1.1.4.
744
EL DRECIcIO DE lAS LIBERALIDADES
745
acto del hereclero posterior a la aclici6n, que sin forma prescrita alguna manifieste la voluntad cle transferir; en consecuencia, puecle consistir en una d-eclaraci6n expresa de volunt.ad oral 0 escrita, perc tambien en un traslado material de cosas hereditarias, 0 en tolerar que el fideicomisario empiece a poseerlas 0 en la ratificaci6n posterior a su toma cle posesi6n; puecle hacerse, aclenl<\s, personal mente 0 por terceros con iussum clel ficlnciario 498. Esta restitnci6n infOlmal, sin embargo, no convierte al ficleicomisario en dueilo civil ni cle la herencia como totaliclacl ni cle las cosas singulares; s610 empieza a hacer posibles las actifmes utile' en su favor y en su con tra. Para la aclquisici6n del domii1io civil es necesaria la usucapi6n, a menos que entre el ficluciario y el fideicomisario hayan pasaclo actos apropiaclos de adquisici6n, como la ma1ll;ijJfltio, la in jure cessio 0 la traditio.
La . .itu<lci6n del fideicomisario mirada desde el punto de vista del derecho ci\~l es, pues,la de poseedor, SI efectivamente tiene las cosascoJp(}re et animo; pOl' dcrecho edictal podrfa ser cOllsiderado como "<luelio pretoria", aun<:jtle no tenga la po.~e.~i6n (D. 36.1.68 pr.). En este sentido la restirud6n opera una verdadera sllces~611 en favor del fideicomisario (D. 36.1.30), aun cllalldo sea puramente pretotia: ell efeeta, tanto las res como los i'uTa pasan a el en el modo clicho.
a Ctlmplir integramente los legaclos (y evenmales fideicomisos) clejados especificameme a su cargo 0 la CuOta que Ie corresponcla cuando el testador no grav6 a nadie en especial 506.
1 fideicomisario no se beneficia con la lex Falcidia, salvo que el.tesrador no haya gravado especHicamente a nadie can el climplimiento de legados y hl resrituci611 advenga ex Pegasiano, esto es, por orden del pretor.
lure la adici6n y la restitnci6n el dueiio de los bienes, d titular cle los credilOS y eI sujew a las obligaciones es el heredero fiduciario, de acuerdo can las reglas generales; en consecuencia. opera Ia confusi6n hereclitaria 499, se aprovecha cle los aumentos y frutos de las cosas hereditarias 500, las puecle enajenar 501, y puede cobrar y pagar 502. Pero como clebe Ia restiluci6n, responde por su culpa de cualquier deterioro 0 menoscabo que sufra la herencia 50j. Esta debe ser restituicla en el estado en que se 'encnentra en el momemo de la adici6n, por 10 cual los aumentos y disminuciones producidos clurante el estado cle yacencia benefician 0 peljudican al fideicomisario 504. Si el ficluciatiomuere antes de restituir, Ia obligacion se transrilite a sus herederos', y cuando es el fideicomisado qllien muere ames cle aquella, el clerecho de exigir la restituci6n pasa a los suyos 505. Una vez cnmplidala restimci6n, el pretoi' rescincle la confilsi6n de olJligaciones y servidumlJres operada en favor 0 en contra del heredero con respecto al causaIlte. El ficleicdmisario quecla obligado
D. 36.1.38 pc D. 36.1.60 pro y"61 pr.; 36.1.75.1; 36.1.82. 50oD. 36.1.19 pI'.; 36.1.28.1; 36.1.65.4-5; 3G.1.G8.2. '01 D. 36.1.3.3; 3tU.23.3; 31.89.7. 502D.3G.1.28.7;'46.3.104. 503 D. 3H.1.23.3 itp. '04 D. 36.1.28.1; 36.1.65.4. 505D. 3f>.1.41.1; 36.1.()f>.2; 36.1.28.11.
498 49!)
III. EL SEN.1TUSCONSULTUM PECASlANUM. Un causante tiene absohna libertad para clisponer de todo su caudal sucesorio mecliante ficlcicomisos de herencia, sea de uno solo, recayente sobre la totalidad del patrimonio Sllcesorio, sea de varios que tienen por objeto tantas cuotas cuant.a.~ ag'oten el mismo. En tales hip6tesis el fiduciario puede verse incluciclo a repucliar su ins'tituci6n como heredero, ya que, aceptandola, no obtiene ning(m provecho pecuniario 0 s610 minimo; pero con ella decaen los fideicomisos misrnos. ESle peligro no fue alejado por e1 senadoconsulto Trebeliano. Pero un SlmatllScorISU!turn Peg(<<;(IrIU1lt de tielupos cle Vespasiano (emp. 69-79 d. C.) intent6 hacerl'o al introducir un regiInen analogo al de la lex Frdcirlirt para los legados, reservando, pues, al rne-nos un cuarto de la sncc5;ioll para el hereclerb ficluciatio; 10 cual rigi6 no s6lo con relad6n a los fideicoInisos universales, sino tambie~l, como viInos, cuando hllhiera fideicomisbs singulares, que en este sentido empezaron a acumularse a los legaclos para el efecto cle calcular si hubo 0 no disposici6n mas alla cle los tres cuartos. La norma, sin embargo, oper6 la reforma cle un moclo qne complic6 excesivamente el regimen clel ficleicomiso universal. Es necesario clistinguir si el ficlucia110 ,;cepta 0 repndia la heren" cia 507 La pdmera hip6tesis, a su vez, puecle clarse sobre la base cle presup"estos cliferentes: (i) los fideicomisos universales clispues~os pOl' el callsante noexceden las tres cuartas partes de sn patrnl101110, quedanclo al menos un 'Cttarto para el hereclero: la situaci()n queda regida por el senadoconsllito Trebeliano, cle moclo que en relaci6n con los creclitos y (Ieucla.~ hereclitarios, cacla uno clemancla y es demanclaclo segl-In Sll cuota; (ii) clichos ficleicomisos exceclen las tres cuartas panes, cle guisa que al hereclero reste menos cle nn warto 0 incluso nacla cle la herencia: eSIe puecle escoger entre aceptar la sucesi6n y ret.e-ner un cuarta de ella, a aceptarla sin tall:etenci?n: en ninguna hip6tesis se aplica el senacloconsulto Trebehano, smo el
50" D.' 3(U:1.19; 36.1.57.2; 36.1'.1.17 Y 20; .36.3.1.19; 36.3.15;1; 3G.1.2; 3G.1.3pr.; . 30.1.57 .2; 36.1.(15~11. 507L6 que sigue en,Gai. 2.25'4-258; Tit. Vip. 25.14-15; PS. 4.3' (con ciertas generalizaciones en el p.irr.l-); D. 29.4.17. .
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EL DERE.CHO DE.l.AS UBERALIDADES
regimen preceelente, es elecir, el fieluciario y el fieleicoml'oal" I 1 " ., ." 10 Ce len cru zarse st'pu,.a t" ')TO , I zones partlS et l' parte para el regreso 0 1'eenlholso 1 ~. . pr~porcIOna es c e los creclitos y eleuclas hereclitarios (0 la cesi6n ~Ie accIOnes), wanclo retuvo una cuarta el ficluciarl'O 0 0e 'C' Ia porCl'6 n 1Il1enor queelacla para "I sin exigl'r cl' I .coo~moon . I 'I' IC 10 Cllarto, 0 IIIen clru7al:~e as s!:,jm .atzones emptae et venditae hererlita6s si el fieluciario ( eClc 10 rest.HUll' tocla la herencia sin retenc" (e I Cllarto. I ' S' .' Ion I el heredero repllCha la herencia (haya 0 no res etaclo h cuar a el caman te), el senaeloconsulto Pegasiano perml'te al'l fi cl' ' .' ,t peeli al f. I J" lei. . . . 1 elcomlsano elio e~cl h:::cf;r~( 0 cqomm~sart1~' que, a riesgo suyo, rescincla e1 repuue e ore ene aceprar laherencla y restitufrsela e? ~ocl,: 0 en p~te seglln 10 dispuesto en el fideicomiso; )~ro eI; tal hlpoteSlS se aphca el senacloconsulto Trebeliano Como elota acl'c" coacta de la 1 . . .... . . ' ( ( I Ion ficleicomiso y 1erenClal,es~.a elesunacla a permitir la subsistencia clel . 5U cump llIllento, el repudio del fiduciario se mantiene a su respecto, cle moclo que nacla consigue en la l' I . ,_ no consumicla pOl' el fi I ' . '08' pa te c e la suceslon clos a su favor 509, IC elComlSo' ,y plercle los legados y prelega-
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Seccion Tercera
DONACION POR CAUSA DE MUERTE (DONATIO MORTIS CAUSA) 511

I. CONCEPTO. La "donaci6n pOl' cansa de muerte" (donatio mortis r:a71sa) es una atribuci6n patrimonial gratnita, lucrativay no c1ebida, es cIecir una liberaliclael, para cuya celebracion el clonante tiene un motivo especial y tipificado; la consicleracion cle su propia muerte anterior (0 al menos coetanea) ala clel elonatario, cle moclo que la atribuci6n aclquiera su perfeccion definitlva al sobrevenir efectivamente eJicha muert.e, y que no se perfeccione si sobrevive al clonatario, 10 cual no significa que se pueda"revocar arbitrariamente mientras pende la muerte clel clonallte, '
Lo decisivo para la eficacia del acto es que el <looaute no sobreviva at donat<1lio, 0,10 que es is-ual, que el <lonatado sobreviva al donantc; el caso limite, en conSf'cncncia, es que ambos mueran en el mismo instame, ca..;o en que es elicaz, porque ning1.1no sobrevivi6 al otro (D. 39.G.2()). Los jUlis1:as dicen que can ella el c1oDante, entre el donatatio y el, se prefiere a S1 mismo; y entre el donatario y sus propios herederos, pretiere al donatario (D. 39.6.1 pc; 39.6.35.2; In...;t. 2.7.1; dr. Interpret. ad PS. 2.23.6). AI sobrevenir la muerte,c1el donante, del acto se dice donatio pm!r.da (D. 39.632).
Impresionaclo 1'01' las complicaciones en c asICO, e envaclas cle la superposici6n cIe los clo ~~~~e;~~~~~~I:~~:~cI{usti~1ianol 10 simplifico, funclienclo a;nha: "_ " 1'0 uene c erecho a retener la cnarta parte cle ]a sluceslon, 'puehen,clo completa:la sl el ficleicomit.ent.e no respct6'. ~ e qne~el re?uehar la herencIa, el magistrado puecle compelerlo; ;. n cua CjUlel moclo que haya teniclo lugar la ac!icion es clecil' vol umano 0 coacto ,rnpeten a I f i ' co '. ,,, IdelCOI1USano las flctiO'fies' "t,,'les I toe " ''', I'or eto' v I 0I 0 f."ffo..P te, ffilentras que al fiduciario, jIm jH/;rfe ,cuando ace ar f, I' 0 Untallamente, y no Ie COIIlpeten en absoluto si orzadamente, porque entonces no recibe nacla de la herencia, Con e~lo, pues , queelaron derogaclos el senadoconsulto Pen.siano }' el regImen cle las sl11mla lzones, '"
c
clel
%'g~OR~fA:_DEJUSTIIN~NO.
h;
La consideraci6n de la Inuert.e que hace el clonante puede revE'Stil' clos fonnas: 1'01' un laclo, eI riesgo presente 0 bien fnturo 0 inminent.e de ffillerte (inmiru:r:1.5jJeric'll!um., f.x j)"raes(mti j)(!ricu!o aut (~X jUt11.rt~),
como cierta enfermeclad grave, Ull viaje peligroso, la particla ell campafla bClica 0 la amenaza cle ser asesinado; pOl' ot.ro, elmero llecho cle qu.e ha cIe morir algUn dfa (cogital'io mortalilatis). Esto tienen de com(m ambas hipotesis: la premoriencia clel donante (0 al menos su comoriencia con eI clonatario); pero en el primer caso en relaci6n con un riesgo particularizado de muerte, par 10 enal la donaci6n es clejacla sin efecto si eI donante 10 supera, como cuanclo sana de la enfermeclacl 0 retorna clel viaje 0 cle la guerra; en el segunclo, en relacion con eI hecho cle mOlir efectivamente el clonante, cIe modo de percleI' er,acia la donaci6n 1'01' el solo hecho cle premOIir eI
donatario, 311nqne clespues muera el donante 512.
La cogitatio morta[ta,tis es pOl' supuesto una eategorfa jurfcHcn, pero en In praetica el donante que opera can base en <:olla es porque en realidad teme una rnuerte cereana, aunque 1~0 atraviese por-un peligTo que la hagn preyer; muy n<1tnralmente pien1!un en la llny~rte los ma.~ ancianos aunque esten sanos.
5OSlnst. 2.23.7; D. 36.1.4; 36 .I. 282 " D, 36.1.28.14; 36,1.57.3. EI fiduciario 1 . 1 1 1 . ren la eondiei6n "si no fuese heredero" (D. 36\0 l~ler: .e3~s ,egados cuando contuvie510Const. Tanta 6' Inst 2237 En el "C " p.. ~ - .1.28.15). cias cla...;icali a1 dicho se~adoc'o . 'I . arpus Iuns [ueron canccfadas la.~ referen osu to.
509
w
511
512
s.m. D. 39.G; CI. 8.56. Viet PS. 3~7. D. 12J.i9 pr.;' 39.6.~; 39.6.3; 39.6.31.2; 39.6.35.4; CI. 8.56.4; cfr. In". 2.7.1;
PS. 2.23.1; 3,7.1.
748
DERECHO PRIVADO ROl\fANO. TO?o,-IO II
749
II. ESTRucruRA. La donaci6n pOl' causa de muerte mantiene la estrnctura de las clonaciones entre vivos, plles tambien consiste en la conjunci6n de una causa y un acto operativo. En consecl1E'nr.ia, tampoco es un acto tipico en sf. 1. La causa radica en el acuerdo entre donante y donatario, sin efecto real ni obligacional alguno, de producir, sin embargo, una determinada attibuci6n patrimonial no debida, gratuita y lucrativa en favor del segundo; pero con una particularidad; en eI se supedita la eficacia de la atribuci6n que vendni, a la muerte del donante, bien temida con base en algiin peligro concreto, bien esperada en algnn momento indefinido del futuro.
Que acordaron las partes es cn('.~ti6n de hecho, debido a que son vadas las co.~a.<; posibles de acorctar, como supedirar la donacion a tal entermedad (,irye, baralh,
herederos. EI fundamento de esta condi-etio radica ell que la datto previa tuvo un motivo (causa) tipificado: la consideracion de la premuerte del donante, al que expresameme supeditaron las partes su eficacia d"finitiva, el cualmotivo fall6. Se trata,. pOl' 10 tanto, de un dare ob r(lllSflrlt, que en principio no legitiInarfa para la corulictio al fallar sn causa, pero que en este. caso sl legit.iIna, precisarnente pOl' haber sido expresamente convenido el IllOtiVO conlO clet("rtninant.e entre las partes.
Se refieren ala condictio: D. 12.1.19 pro (sin mencionarla); 39.6.18.1; tambien: D. 39.6.13 pr.; 39.6.33 (el donante habra dado cosa ,yena, despues tL<iucapida por el donat.:.rio: la condictio pertenece al donante); D. 12.4.12; 22.1.38.3: la condil:tio incluye [rutos, partos y aumentos (D. 24.1.4; 24.1.56; 39.G.23; 39.G.41) J?e D. 39.6.35.3 apren~ demos que fueron los sabinianos (casianos dice el texto) qUlen~~ no dudaron en conceder la condietio, 10 que puede hacer pensar en que los procuhanos la negnban 0 que al menos dudarol1, sin que sepamos cuat era su ~o~trina positiva. En l:~s escu~las postcl<i"icas la datia propter marlis C(t1/,.m danationem es O1Slllnlada a un COlHnlto \nUOl1lInado del tipo "doy para que algo acaezca" (do ttt alif[ltid optillg(tt). COillO se ve en el glosema agregado a D. 39~6.35.3, en <londe la muerte, adem:is, ap;lrece como nw non :ie<:1da; por 10 tanto, la condict-io procedente es Ia Hamada W1tsa d({.t~.L_ Ctf.1t.wt 1lon sfJcut(t. Consecuentes con el regimen general de estos contratos, tamhlen se acnerda al donante el derecho de arrepentirse y revocar sin mas 101 donaci6n, ejerdendo la condictio eX paeniteni1"a (PS. 3.7.2; Cod. EU1ico 308.2; D. 39.0.10; 39.0.30 itp.; tambien D. 39.6.13.1 y 39.6.35.4: mulata tlolnntate); probablemente ademas 1a ad-iQ jJr({.(~~(.'nl)t-i~ I,Wrlt;S (a que podlia refelirse la itp. actio in jt.LCtum en D. ~?6.18.1). Presumil>lemente ~n el der,echo c1;:isico tambien puede: actuarse una donaclOn por causa de muer~e m~(hant~ fiducia, conviniendo las panes en que la cosa transfelida sea rer.omada al hdllcmnte S1 el fidl1ciario Ie premuere, a 10 cual muy posiblel11ente .'Ie refelia D. 39.fi.42 pI'.
etc.) y no a otra, 0 a una enfermedad, pero tam bien a 1a lUuerte postC?r10r no camada por ella; 0 al mero hecho de morir (vid D. 39.6.13.1; 39.6.35.4). Asimismo ruede haber euesti6n de hecho entre una donaci6n ordinaria y una por causa de mnerte, como si albruien dona cuanda agoniza, de claude que Papin.jano disringa entre clonaM cion por cama de muerte y donadon a1 morir (moriens donare: D. 39.6.42.1).
2. EI act.o operativo c1e la causa donationis (mortis causa) puede ser de eficacia real, obligacional 0 liberatoria, como en la.' douaciones entre vivos. a) En el derecho cIasico, la forma real es la mas '''Ilai. Mas la supeditaci6n c1e los efectos del acto real a la muerte pnecle ser convenicla c1e c10s maneras en la cansa; (i) que la atribl1ci6n tenga eficacia desde que se realice el acto operativo previsto, pero que se haga revocable si el c10nante supera el peligro 0 premuere el cIonatario; (ii) que la eficacia del acto operativo quede suspenclicla hasta que muera el donante, bien <,:::11 la circllnstancia riesgosa, prevista, bien en cualquier momenta ames que el c1onatario.
La primera figura no consiste en el acuelcdo de una atfibudon con resoluci6n suspensivamente condicionada a la muerte del donante (0 sea somelida a condicion resolutoria en ellenguaje modemo), porque el douante solo dispone de una condictio recuperatoria y no de una rei In'ndicatio (supuesto,que la atribucion haya de comistir en una datio. rei). Por ello hablamos genericamente de revocacion. En el derecho justinianeo, sin embargo, se COllstruye un tipo de donacion por caUsa de muerte b..yo condicion resolutolia, de modo que si el donatalib premuere 0 el dOllante supera el peligro, dispone este de una'<lcci6n real porque se resolvi61a datio (D. 3D.{j.29 sin vera Mfil1 itp.; 39.5.1 pr. item wm-tin itp.).
Cnando es acordaclo que la c1ouaci6u por causa de mu"rte tenga efecto inmediato pero revocable, el c10name puecle valerse c1e \lila manci/latio, in il.lre cessio 0 traditio para dar una cosa al donatario 0 para consthuirle un usufructo 0 una seniidurnbre. En consecnencia, el donatario adquiere de inmediato el dominio de la cosa 0 la titularidad del derecho real de que se trate; pero al superar el donante el peligro concreto previsto .0 al premorir el douatatio, dispone el primero de una condietio para recuperar 10 dado contra el segundo 0 sus
La donaci6n pOl' causa de muene real pllede ser operada no ya como datio innlediata, sino COIno siInple' ent.rega cIe una res 1Jul7IdjJi 0 nee rnancijJi, para que el donat.ario se haga cllletlO 0 po~eeclor civil .ad usumpi.onem de ella una vez que el donante prenmera al donarano; en tal caso se trata de una dati.o suspendida al cllmplimiento de la condici6n si mors secuta fllertt. EI1 consecuencia, Inientras no adve-nga Ia muerte, el d6natario no es mas que un mero tenedor de la cosa, cuyo dueii:o, en cambia, es el c1onante. Pren.n~erto este, e.l donatario adquiere el dominio civil de las res nee mane.,!" y eI pretono de las res manet!); (de las CIIales se hace.dlleilo civil por nsucapi6n). ~nperad? el riesgo de muerte por el donante 0 mnerto el donatano, aqllel dispone de la rei vindicatio sobre la cosa contra <.~ste, sus herederos 0 cualquier tercer poseedor 513.
Esta forma de donaci6n por causa de muerte no puede teller Jugal' medial~(~ maneipatiQ 0 iu iure e&'sio, porque es(Os acros, sielldo leg;limi, no admirel? c~mdlC~o (D. 50.17.77). Como el donatario es un mero tenedor, no puede usucapu lil cosa antes de advenir la muerte del donante (efr. D. 41.4.2.2; 18.2.4 pr.; IS.0.8 pr.; 4UU.2.
51> D.
21.1.1l pc.; 39.6.29.
750
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMQ II
lit DERECHO DE u.s UBERALlDADES
751
que sientan dieIlO principia en otros ca.,<;os v'Uidos !)ara este)' si el I . .. d' I . did .. ., < ,< < . ( on<\nte qUlere Ouatana est.-"lndo pendiente ,u Jlillene "e I '. relVIn leaf a CQsa . e . d .( . D 37 " , . > (a a este una exceptw 'oft d:. _.23. . .3 par. analogia). EI donataria que tiene que restituir puede reclamar l~'l 1.mpt::zsae necessanae, para 10 eual dispone de Ja excepd6n de dolo (~. 39:6.14 Itp: 1ltzles). Cuan~o 1a T~.donada es mancipiy munc el donante, el donatano esta protegldo con la actwPuMClanaen tanto usucape (D. 6.2.2).
d) La donatio mortis causa t.anlbien pllecIe ser actuada oblicua~ mente mediante clelegacion cle dar y prometer; clonante es el que delega y clonatario aquel ante quien se clelega, pero la rIll/io 0 la stip1l1atio tienen lugar ent.re el clelegaclo y el delegatalio 517, III. LA DONACION POR CAUSA DE MUERTE Y LOS LEGADOS. LIMlTACIONES. La donacion por causa cle muerte es una liberal~dad y res~llta .operacIa mediante aetos entre vivos, como las c1onaCIones ofchnanas, de clonde que .Ie les aplique la lex Cincia 518; pero el especial motivo que las cualifica, esto es la consideracion de la muerte clel donante, las aproxima a los legaclos; de hecho vienen a ser comolegados a ticipal1 dos; De ahi qne paulatinan1ente se les fnera extenchenclo el regImen cle a q u d l o s . " . . _".., Puest.o que la, leyes Furta y Voco.",a se refenan a adqll1nr a tItulo de legac10 y por causa Cle Inner-te" (legato'Pu1lt m~rtisve rflUStl r:ajJere), .1:8 limitaciones establecidas por elias fueron aphcables a la donaClOn par causa de ffinerte, cOlno especie de .la mrrrtis ca~/sfL cajJio 519: ,.Un senadoconsult.o emanado entre Vespaslano y Adnano ext.encho la legislacion mat.rimonial de Aligust.o a estas donac.iones, de guisa 9ue fuesen incapaces de recibirla, quienes no reUl1leran .l~s reqlllSltos abi senalados 520. Septimio Severo, por Sll laclo, les aphco la lex Fa/eldia cle modo de compmarlas en el patrilllonio hereclitario a efectos " . ~91 cle detenninar .Ii .Ie vulnero 0 uo la cuarta de los herederos ,'- .
Adem,ls, para donal' pOl' caUsa de muerte y recibir se. requiere la irsifl11leilti Indio activa y pa.~iva; y 10 mismo que el legatal;o, el donatano puede ser gravado con fideicomisos (D. 31.77.1; 32.3 pr.; CI. 6.42.9; 8.56.1), etc.
b) La d?rtatio mortis causa tambien puede ser promisoria, actuandosela medIante una stzp1l1atw refericla al momento de ir a morir eI clonante-pron~Itente, redactacla asf: "~Prometes que me sera claclo el f~ndo C~r~e1~ano cuanclo, estancIa yo vivo, tu murieres?" (Cum, me v'vo, ~rzo;wrlS jundum C.0rnelianum dar! sponrIesTf?). Si el acto es operado en VIs.ta de un peligro concret.o, emollces es necesario inclnirlo en la eStlpnl~cion; por ejemplo: "~Prornel:es que me sera daclo el fundo Con:elId~o cuando nlurieres en la bataHa, estancIa yo vivo?" (Cum, ~ne V'tvo, zn jJroelio. 7/lorieris !undurn Corne!irlnu7Il timi. ,sjJoruiPsne?). Estas ~o~lmula.1) SO~l sU.~Clentes para reflejar 1::1 estruetura general ele la donacIon: la oblIgacIOn cIe dar nace .'1610 .'Ii el promit;nte-c1onante ~nl1ere a:lte~s .que el donatario y en el Sllceso previsto, y Ilaee ll~ mstante JlII:1(hco antes de morir el promiteme, pOl' 10 qne alcanzan a qued~r .obhgados s~s .herecleros; eI :Ionatario, en consecuencia, puede eXIglf .'In cnmplunlento; pero 81 este muere antes que el donan te no surge la obligaci6n 514~ ( .,
In
. d' No se puede usar Ia stifru!a:to post martem ni pridie 'jUllm marteris por las razones lcada'l a1 trn.tar de esta matena.
c) Una ac~ej)tiZafio 515 0 un Imctum de non j)(1tendo" 51C> para conclonar una obligaclOn al denclor en fnncion de hacerle una donaci(5n J;0r caus~ de lIlnert~, pertnit.e asmnir a esta la forma que llamarnos liberat.ona.. En el pnmer caso se atnbuye a la aceptilaci6u la calidad cle una da/wi en consecuencia, si el clonante supera el ziesgo previsto o premuere el donatario, aquel puecle ejercer la conrIh:tio para recuperar la cosa (lelnda antes condonacla, como si hubiese sido dada Cu~nclo .Ie opero la clonacion bajo la manera de un pacto condona: ton.o y no fallaron los supuestos de la donacion, el cleuclor clonatazio se libera por derecho pretorio mediante la exc"!J/io fJact~ si es CJue los herecleros clel clonante de todos moclos Ie exigen el cumplimiento; .Ii fallaron, se. cia una r,,!J!zcatw zn factum al clonante en COntl'a de la exc,,!Jtzo fmct, que Ie opongan el clonat.ario 0 sus herederos al serIes demandada la obligacion.
Una eSl~e:ial manela. de donar pOl' remisi6n es eutregar el documento en que consta. ~1 credlto a un tercero para que este 10 emregue a1 donatario ell caso de sobreVlVlral don<lnte (0.34.3.3.2; 39.6.18.21).
Las clonaciones por causa cle Illuerte entre conyug'es en principio caen bajo la prohibicioll de donarse recfprocamente y no valen; Juliano considero validas a las hechas con efect.o suspenchdo, seguramente bajo la consideracion de que estas .Ie hacell efica~es, cuando dejan de haber marido y 1ll1!J.er; con post.enondad se adnllllo que las celebradas con efecto inmecliato valierau desde la muerte del donant.e, pero con efeeto retroactivo. Viviendo el donante, elllpero, puede revocar dicha, clonaciones con efecto illlllediato, pOl'que el hecho es . que entretanto no va I en' --.
5<)<)
::; D. 39.0.34 (crr. 39.6.35.7); 33.4.11; 23.3.76 (lOctos Con itp.). D. 17.1.10.13; 39.6.24; 30.6.31.1: 39.6.35.6 (cfLI2.4.4, 233.41), 39" 31 . 4) . 516 D 3521;:; . . . .. \)..
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pro
517 D. 31.77.6; 31.77.2; 30.6.18.1; 39.6.31.3. 518 D. 50.16.67.1; 44.4.4.1. 519 Gili. 2.225-226; D. 39.6.18 pr.; 39.6.38. 520D. 39.0.35 pro 521 D. 30.6.42.1; 31.77.1; CI. 650.5. 522 D. 24.1.11.1; cfr. D. 24.1.0.2; 24.1.10.
,
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DERECHO PRI\fADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DEIAS UBERALIDADES
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. Po: 10 tanto, si ~m C611yug~ dona por .c~usa d~ mue~'te mediante 1Jlfmeipatio 0 in lure cesslO, el donatano no adqUlere el domnllo de lI1mechato, como OCllfre cuando se celebra entre ext~anos e1 acto, pero 10 adquiere a1 mOlir el donante; yes como si la donaci6n l~ubiese sido celebrada ;suspensivamente, con esta cliferenc:ia flue la separa de la efecttvamente celebrada a~I: eI efecto se retrotrae al momento de 1a celchra~ don, S.l.'~g{l~ se deduce de D. 2~.1.20. Aparte 10 anteli~r, F~ddnio habfa exigido que 1a donaaon fuera hecha pOl' un Justo temor de muerte lllmmCl1te; pero Neracio extendiola validez incluso a las celebradas pOl' consideracion al hecho de haber de motir (D. 39.6.43).
El senadoconsulto emitido en epoca de Septimio Severo que convalidaba retroactivamente por la muerte del donante las donaciones entre c6nyuges no revocadas por aqueI en vida, debia aplicarse tambien a las donaciones, par causa de IIlnette, IIlas fne snperfino a su respecto, pOl'que ya desde antes ellas habian side validadas por ]a jurisprudencia.
Seai()7L
Cuarta
Son figuras pertenecientes al alnplio genera de las mortis causa capiones: (i) la adquisici6n de una cosa a partir del heredero, !egatario, fideicOlnisario 0 esclavo a quienes les fue impuesta par nn cal.lsante la conclici6n de dar dicha cosa a otro, para poder ser asignatarios 0 recibir la libertad, cuando la dan precisamente can el fin cle cumplir la conclici6n (condicionis imjllrmdae causa datum); el tercero ciertamente adquiere de alguno cle los mencionados individllOS, mediante el acto entre vivos que corresponda, pero la causa de la datio no es una solutio ni una donatio, mas just.alnente una mortis causa capio525;(ii) la adquisici6n de una cosa clacla por otro para que el adquirente repuclie 0 acepte una herencia, 0 r:pnclie nn legado 526; (iii) la adquisici6n cle la dos m:ejlt,.cUl, es cleor, aCjuella de que el dotante estipul6 su devoluci6n con el mariclo, para el caso de morir la ml!ier 527; (iv) la clQnaci6n p,?r causa cle la mnerte, n:, del donante sino cle un tercero, si esra adVlene de modo de aclqlllnr defillluvamente el que recihi6 en consideracion a (licha mnerte (donatio j;mjlter alterhls mort,r-lIt) 528.
Carece de importancia determinar si est,.1. ultima figl1ra es una donacion por causa de mnerte b una moTtis cmLSG ca.pio., atendido que Ia plimera esta comprendida en 1a segunda. Qtro caso en D. 39.6.12..La. donadon que vUIne~a ht 1l'X Ci1~ci(L y qlie se convaIida en virrud del principia maTte CmcUL rCnlave!.urno es '/}jartl~' WUSfL Cf{.!n~~ (~. 259), sino adquisici6n donatianis ca'ltSG, porque el,actono era nulo pOl' derecho CiVIl.
MORTIS CAUSA CAPERE 523

En el!enguaje de las leyes y de los jurisras, la expresi6n "adquirir por cau:')a de'lnnette" (rrtvrtis causa cajJere) no es atecnica ni generica para deslgnar toclas las que aqlli hemos Hamado liberalidades por cansa de muerte; es, par el contrario, nna expresion tecnica, aunqne residual: abarca toda adquisici6n que tiene lugar con ocasi6n de la mllerte c~e otro, siempre que no se enCllentre tipificada; en Sll aspecto negatIVO, pues, no comprende la sllcesi6n, los legados ni .Ios fideicomisos, ~orqlle estas son figuras tipicas de que se obtiene ocasi6n de adqnirIr por cansa de la muerte de otro; pero induye a la donaci6n por causa de mnerte 524 y otras adqllisiciones.
La expresi6n mortis cmLsa capere figllraba ell la.~ leyes FILTia y V(xonia (Gai. 2.225226). 1 sustantivo mortis causa capiones solo aparece en h1, riibrica de D. 39.6. El concepto resulta de com.bina~ D. 39:6.8 pr.: "...cualquier cosa que viene a uno par la mue~e de ~tro ,lie adq~lere pOl' causa de muerte ..." (fjuidfjltirl Fojd(':!' aliwi'lls mmtem obvcmt, m01tls causa ClLpltur) y 39.6.31 pr.: "se adquiere pOl' causa de lllUerte wando pOl' la m.u~rre de alguno I1~ga Ja oca~i6n de adquilif. excephlandose aquelh1s figllra.~ de adfJUlnr que se denonllnan con nombre propio" (lIW'rti.; WWifL CltpitnT cum propter mortem alic'lLius mpieruli occasio obvcnit, excrptis his Cltpi(rIUli figltri~i gUlf.C profwio "rw/Iline appellfmtur). En este (lltimo texto se exduye a Ia~ herencias, los legados y los fidei comisos de la definicion.
A estas citjliones no se les aplica la lex Falcidirl 529 , pero si Ia legislacion caducaria 530. El cansante puecle gravar con fic!elconllsos al Crl-
pi.ens 531.
L'l aplicabilidad de 1a legisladon de August~ tIe para i?lp.edir ~11 fraude: en especial cuando la capio asume Ia forma de cumphr una condlclon, pues haHarm al testador imponer a un heredero la condicion de dar a nn ~ncapaz seglin las Jeyes, para. que por ese medioesta~ fuesen hurladas. Segtln algunos aut?res, se ~n('.c1en asimilar a estas figl1ra~, aunque en las fuentes. ~o aparezcan d~nomlOadas asi: (1) la donaci6n ordin~lria entre conyuges, que es clVllmente nula, 51 no rue revocada en vida pOl' el don ante, y se co ufi rm6 . co~ .m muerte. ~n viItU.d del senad~consulto d~ Septimio Severo, porque e1 donatano vtene a adqUll1: e~ectlvallleJ.t.te una vez :~lmph dos tales requhitos, es decir, m<ntis Cl/.1/SlL y.n? donai'lOlns WllSlL; (n) 1a (~OnaClOn d~] padre al hijo in j!atestate, que tambiell es clvtlment~ nU.l:1, ~uand? aqueI muere .no haberla revocado, saiteandoseen virtud de una COn:itltuclOll Ilnpenal (de entre eI 210 Ye12(0), similanoente a como' ocurre can las antedichas donaciooes.
523 s.m. D. 39.6. 524 FV. 259; D. 39.6.8 pr.; 39.6.18 pr.; 39.6.38.
525 D. 35.1.55; 35.2.1.8; 35.2.30.7; 35.2.76 pr.; 35.2.91 y 93; 30.G.8 pr.; 39.n.31.2; 39.6.36 y 38;-40.7.17. 526 D. 29.2.24; 39.6.8 pr.; 39.6.21; 39.6.31.2. 527D.39.6.31.2. 528D. 3!J.{U8 pl'. (cfr. 39.6.8 pr.; 39.6.1l;'CI. 8.56.3). 529 D. 35.2.76 pr. Solo JlL<;tiuiano 1a hizo aplicab1e (CL 6.50.18). 530 D. 39.6.36. 531 D. 30.06.4.
CAPlTULON
EL DERECHQ DE lA.S UBERAIlDADES
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FUNDACIONES
media es usual que las fundaciones consistan en aportar dinero 0 bienf's para levantar un edificio, muchas veces un monastctio, esto es para iniciar sus fundalllentos 0 fundaciones, 1a palabra ''fimdatiQ'' termin6 por pasar de este original significado arquitect6nico a UIlO juridico, en el doble sentido del acto de aportar (fundar) y de
10 aportado (10 fundado).
1. LAs FUNDACIONES COMO PERSONA~ JUrUDlCAS EN EL DERECHO MODERNO. En ::1 ;le.re~,ho moclerno emencl~lIlos pOl' ."funclaci6n" a una "persona JUf!chca cuyo sustrato n~ esta constltmdo por un cuerpode inclivi-
duos, como. las corpo.raclOnes, sino por un pau'imonio afeet.acIo a una deterrnrnacla finahdad permanente y no cornercial. En virtucI del pruner rasgo una funclaci6n puede ser clueiia cle cosas y titnlar cIe dereC!l?s reales, acreecIora 0 cIeuclora, y sucesora pOl' cansa de muerte, ~ucIlendo celebrar tocIa clase cle actos juriclicos entre vivos por mech.o de ~'eI:r~sentantes; ~n cualquier caso, las correspoudientes relaClones Jllnchcas, pues, Vlenen imput.ac1as a la flln'daci<5Il mil;ola, como ente amonorno y personificaclo. La icIea c~e un patrilllonio afectado a cierta finaliclacI pennanente y no comerClal pertenece aRoma, pero fue extraiia a su derecho la cIe mirarlo como persona (juridica) , a consecuencia de no haher existicIb ahi la general noci6n de una tal persona, ni siquiera aplicacIa a las corporaciones.
De l~echo el concepto de las fundaciones como persona'! jUlidicas [lIe insinuado m':lY t~rdlamente. AI pare~er ello. s~ debe at juxi.'ita alem.l.ll CeorgAmold Heise, Gmn. ~ emes S),.~:f7/~~ des gem.cmen C17.nlrecMs zum Be1mf ,100t Pmlfli'Jdl!1I.Vft1i(!.)ltllg(~Jl (1807), qUiell, adema", .ine el pnmero en conectar !;lS cOlp6raciolles COli las fllnda("iones. La madurad6n ddiuitiva .'Ie debe a Savigny, System dr.s 1Ir.lttifJcn riilllisc!l&n R/~dJl.l (1840. ~849), ~ 87-1~lO: de donde Bello tom6 el mateli~l.l con que compuso el titulo x.'XJI[ del hbro I de .'Ill cochgo: De la~ personas jurid;cas. H<l.~ta e1 s. XVIII h" fl.lI1daciol1C's siguieron el modelo romano, que aun hoy conserva el cQ/Jlnum 1a:r.t.J, b<"90 1a forma del trust.
". II. L;~ FUNDAC~ONES EN EL DERECHO ROMANO. I. Aunque Ia palabra ~undatzo .es mechev~l, podemos usarla por cOllloclidad para cliscermr la pertmeme realldad en el derecho romano antiguo.
EI verbo flt1Ulare (de donde "fttndatio") viene de fimduJi'" "la tierra", en oposici6n a los aetU-s, y significa "asente'lr, eehar las. bases" (en un fun do). Como en la edad
Esta realidad se desenvuelve muy al margen del interes y de la participaci6n de los juristas, debido a 10 cual constituye una precoz manifestaci6n de derecho vulgar, porIa frecueme ausencia de tecnica y la confusi6n de conceptos que ofrece. 2. En todo caso, la estructura esencial de esto que llamaremos fundaci6n consiste en una liberalitlad entre vivos, propiameme en una donacion, pero mas frecuentemente pOl' causa tie 1I11lerte, b;uo la forma de legados yen especial tie fideicomisos, con un modo aiiadido, en el cual va deducitla la finalidad permanente y no comercial, a que el constituyente quiere que sean 'aplicados el capital y los frutos tie su liberalidacl. EI beneficiario formal de esta puetle ser un particular; pero mas ordinariamente una corporacion pl1blica, como las civitatps, 0 privatia, como los collegia, a quienes, pue.', qlletla encargatlo el cUlllplimiento de la finalitlatl. EI clisponente puetle seiialar el destino de los bienes para cuantlo desaparezca el beneficiario formal privatlo, problema este que no sllele presentarse CHando el es una corporaci6n al menos puplica; y una sancion por el incumplimiento tie la finalitlatl, que suele consistir en el pasaje tie dichos bienes a otro destinat~lrio. Es usual, ademas, que el tlisponente prohiba ]a enajenaci6n de los capitales. Las fundaciones romanas, pues, como ya se adelanto, carecen de toda personalidad (juridica). El beneficiario formal e inmediato tie la lilJeralicbd, 0 sea el particular 0 la corporaci6n, es dlleilO de los bienes, a el corresponden su explot.aci611 y ;)chninistraci6n 10 Inisrno que la disposici6n de los frutos y, en general, la celebracion de los actos juritlicos apropiatlos a dichas actividades, de motlo que cllalquier relaci6n juridica concerniente se raclica necesatiamente en clicho beneficiado. Pero se trata precisament.e de un beneficiario fannal, en el sent.icIo de que el lucro no ya juricIico sino econ6mico cle la liberaliclacl queda afectaclo al fin previsto por el funclaclor; el wal fin, por su definicion, ilnprilne un rumbo, clirecci6n 0 clestino permanelltes a las inversiones y a los gasws; eso precisamente cualifica y diferencia -, el patrirnonio fnnclaclonal con respecto al patrilllonio propio del mismo beneficiario.
III. I..AS FUNDACIONES EN LA EPOCA CLASICA. 1. Las fundaciones rornanas cIe la epoca clasica tales cuales las conocemos, sobre todo por la peas.tica que se revela a traves de las inscripciones, suelen pres~lltar clos 6rcIenes cle finalidades. POl' un lacIo estan aquellas de caracter
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DERECHO PRNADO ROMANO. TO~IO II
EL DERECHO DE LAs LIBERALIDADES
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soci..l, q,le en la gran mayorfa de los casos, empero, quedan limitadas al marco de un collegium, de modo que sus beneficiarios son los miembros de la respectiva corporacion; excepcionalmente los desbordan para dirigirse a colectividades mas amplias, como a los ciudadanos en general de una determinada civitas. A este tipo de finalidad obedecen fundaciones para la distribucion de alimentos, rnantencion de banos gratuitos , organizaci6n de cert...h nenes artfsticos 0 cleportivos y ofrecimiento de espectaculos.
Los emperadores Nerva y Trajano promovieron las que pochiamos denominar fundaciones pllblic<l.s, con finaIidad alirnentaria. Comistierou en el otorgarniento de creditos agrfcola.~ a particulares con la carga de destillar los intereses a la mam1tencion de niilO.~ pobres de sus ciudades. ('..orno se ve, esta iig1lra se ,deja UI1 tanto del esquema g~Jleral de las thudaciones.
Por ot.ro lado estan las que tienen una finalidad C1Ilmal, que resulmn las mas importantes y frecuent.es. Ella.1 nacieron como respuesm espont'inea a la necesidad de mant.ener el culto a los antepasados del disponeme y el de su propia memoria despues de morir. Durante la rep\II)liea y la primera epoca del nrincipado, 1" satisfacci6n de est.a finalidad quedaba ent.regada sin mas a la .li"nil;a jrro/rrio iure, y se encontraba finnenlente aseguracIa par el especial ius sacrum, cuyos cust.odios eran los pontifices. Pero la decadencia de la solicladdad familiar relaj6 el sentimiento de est.ar ligados los.descendiemes .. los sacra .lilrniliaria, y las personas de ment.alidad mas conservadora ya no pudieron est.ar seguras de perperuarlos, de dondc el aparecimiento, hacia eomienzos del s. II d. C., de 1a.1 primeras fundaeiones, precis:.:unente con I;;i finalicIacl cIe proveer econ6micaInente al mamenimiemo permanent.e de dichos culr.os. 2. EI problema com(m a ambos tipos radicaba en proveer ]a fmma j)Iridica, que resultaba muy imperfecta. La praetica revela varios metodos. a) La de asignar bienes a las ei.v'ltates con el modo de destinar sus .eelitos al Cllidado de la tumba familiar y de ofrecer celebraciones periodieas en memoria y honor del difunto y .ms amepasaclos (comidas, jnegos, dist.ribucion de sUbsidios), 0 de proveer can ellos a alguna finalidad social 0 asist.cncial, presentaba eI problema de que las ciudades tenelian a olvidar pronto su ,ometido. b) Oln, vdlida solo para las fundaeiones culrualcs, consisli6 en afectar dert.os bienes a las tlunbas Inisrnas, C0010 accesorios suyos, con el intento de hacerles seguir sn est.atuto de res religiosae, de modo de sustraerlos a h enajenabilidad, pero destinando sus frmos al cui~ dado de la tumba misma y a las pertinenccs celebraciones funerarias. Esta filtirna soIncion, que concIucfa. ala fOrInaci6n de vastos patrilnonios t.erritoriales cIe "rnanos Inuenas" y que se prestaba a1 fraude fiscal y de los acreec1ores, se encOI~tr6 con una reacci6n legislativa a partir cle Trajano, dirigicla- a IiInitar el can'ict.er religioso a la- sola
tumba y 5U monumenta, con exclusion de los terrenos circundantes 532. c) Una tercer.. solucion estrib..b.. en transferir gratuitamente el fundador un bien raiz a una ciudad y enseguida tomarlo en arreIl(lamiento como vectigalist.., para que la ciudad destinara la renta a un.. finalidad social. Teni.. esta form.. I.. vent'1Ja de asegurar la explotacion del predio y la produccion de re.ntas, porque ella quedab.... CMgO del fundador, pero no se gar..nuzaba la perpetuHlad una vez fallecido, aunque solia pasarse un.. st'ljmlatto entre la C'lV'l!as, represe l1 mda por sus ,lecuriones, y el fundador, can la cual aquella prometla cumplir la finalidad 533. . . . . . ... c1) Una cnarta saIud6n Eue recurnr aI fidelc01nrmSS1f,1It./Il'l/tdl~{l~~ rrdtctum: se dejan los bienes a todos quienes pertenezcan a la fanuha del tesrador, 0 a ,sll's libertos, con (lerecho Illutuo de acrecer, ele rnanera que la propiedad plena recaiga en el UltiI;lO sobreviviente, co?,o se ve en algunos textos 534, en donele, ..d~m"s, se ")5rega una clausula por la que al morir eI ultimo, a su vez, eheha propledad sea restltmda a una .civitas 535. Una nloclaliclacl especIal es legar el l1~l1.rrl1eto a los libertos y la nuda propiedad al \rltimo que sobreviviere .,3". Pero estos metodos tienen el inconveniente de la falta de perpetludad, 'p?rque nadie de la familia 0 del gnrpo de Iibertos qneno 111lbIe~'a eXl:s~ldo al momento de nlorir el testador tiene derecho a la a.'ngnacIOn, en virtud de la imposibilidad de asignar ~ incertae j'le,~onae: por modo que el 6ltimo sobreviviente ya queda libre del fidelcomlSo y puede transferir y transInitir su sustanCla de acue~'do c?n las, I, eglas. gene~ les. EI test.ador suele, ademas, imponer la lI1CnaJenablhda<l del capItal ficleicomisario 537, y a veces, corno sanci6n del incumI~lilnien~o, disponer Sll paso a OtTO, como se ob.serva ~n algunos .caso~ .)38, segun los cuales un test.ador ordena que Sl sus libertos enaJenal en a ext.raiios los bienes a ellos dejados en fideicomiso, pasaren a ]a nljm!Jlu:a Tusculanor'll1n. Est.as clausulas de no enajenar, empero, por 10 general tenian efect.os purament.e personales y no reales frente a t.erceros adquirentes. IV. LAs FUNDACIONES EN LA EPOCA POSTCLAsICA. La generalizaci6~1 del cristianismo en el itnperio clio un nuevo ilnpnlso a las fttndaclOnes de fin alidad social y caritativa y tennino por hacer decaer las de
532 Or. Gnomon 1; D. 11.7.37.1; 18.1.73. 533 Plio., Epist. 7.18; O. 50.12.10. 53' O. 31.87.2; 33.2.34 pro 535 O. 33.2.34 pro 536D. 34.5.11; efr. 31.88.14; 34.1.4 pro 5>70. 30.II4.14-18; 31.69.1; 31.77.27-28; 31.88.15; CI. 1i.42.4. 538 D. 32.38.5.
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EL DERECHO DE L\S LIBERALIDADES
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objetivo cultual, que cada vez se hicieron mas escasas a panir del s. IV. Desde el puntO de vista tecnko, el viejo problema de la no perpetuaci6n de la fundaci6n mas alIa de la muerte del circulo inicial de personas indicado por el fundador, aquienes .Ie dejaba el encargo de cumplir el fin, y del eventual desinteres de las ciudades en cumplirlo despues de un cierto tiempo, encontr6 una soluci6n renovada con la presencia de la Iglesia, que a su calidad de instituci6n permanente e inmonal agregaba la de asumir la actividad asistencial y caritativa como una finalidad propia. Constituyendo, pues, a ella, 0 mejor, a las diversas Iglesias locales 0 particulares (generalmente representadas por el obispo), como beneficiarias formales del capital fundacional, con el encargo de cumplir un determinado objetivo caritativo, quedaba suficientemente cautelada la perpetuidad al mismo tiempo de la afectaci6n del capital y del cumplimiento del objetivo 539. En ellenguaje de la epoca postclasica .Ie habla genericamente
de piae causae. Pera, en sustancia, la tecnica sigui6 siendo la misma que la de la epoca clasica. Las jJiae causae no son capitales personifi-
EI mismo sentido tienen las diversas reyes que validan la.l asignaciones por causa de muerte en favor de los cautivos para .Ier rec1imidos, 0 de los pobres, enfermos 0 peregrinos. Nulas segun el c1erecho carotIn, por ceder en favor de incertae personae, est.as leyes las antorizan, ordenando que sea el obispo quien las pueda reclamar para destinarlas a los establecimientos correspondientes, a no .Ier que el testador haya clesignado a otra persona 540. De e.lta manera, el derecho romano .1610 lIeg6 hasta el di.leiio de estas fundaciones no aut6nomas ni personificadas, 0 indirectas, y este modelo permaneci6 vigente hasta fines de la epoca modema.
La razen de haber perdurado durante tantos siglos quiza h~ya de atribuirse a que 1a operaci6n de la beneficencia pub1ic~' fue enton~e$ comlderad~ como una misien propia de la Iglesia, ..para ser cumphda co~ ~ap1tales suyos 0 aJ~nos a e~la atribuidos por los particulares. S610 el ~vance dellmasmo e~~ el. s. XVIII y la a.mpl;aci6n de la bt."nefkencia basta,ambitos ajenos a las wreas eclesl<lsucas, como el clennfico 0 tecnoI6gi<'"o, explican la necesidad de conferir independencia y autonomia a las fundaciones, e.'ito es, de personificarlas.
cados, sino establecimientos de beneficencia de propiedad de las Iglesias, como hospitales (nosocomia), orfanatos (mjJhrtr/ofrojJlria), a.lilos de ancianos (gerontocomia), de peregrinos (xenodorlt-i.a) 0 de pobre.l (jJtochotrojJhia). Un particular, pues, puede conferir una liberaIidad entre vivos 0 por causa de muene a determinada I1\!esia, slIjeta al modus con.li.ltente en crear uno de tales establecimientos; una vez creado, .Ie tiene la fundaci6n operante, con la seguridad de su permanencia y perpetuidad; pero es claro que el e.ltablecimiento penenece a la Iglesia y que todas las relaciones que Ie concieman, formalmente, en realidad, .Ie radican en ella, de modo de poder decirse que dichos establecimientos quedan como absorbidos por la capacidad jurfdica de esta. Cuando a1gunas leyes de la epoca po.ltclasica reconocen la posibilidad de atribuir bienes en favor de estos establecimientos ya creados, eso no significa reconocerles capacidad propia. EI alcance de estas nOlmas es validar el acto de atrilmci6n, que de acuerdo con el derecho comun serfa nulo, autorizando a la Igle.lia para actuar judicialmente, cuando sea necesario, .Ii lJien para de.ltinar ellucro a la instituci6n de beneficencia de que .Ie trata.
Tal es el sentido de una ley de Zenon (474-476) contenida en CI. 1.2.15, que se refiere a la~ donaciones en favor de hospicios de peregrines, enfermos y pobres. Segu.n ella, el donante puede ser demandado pOl' el obispo para que cumpla !'itl donaci6n insinuada; perc el obispo tiene la obligaci6n de aplicarla al fin para el que fue otorgacta.
539 Las Iglesias, en 5U caIidad de corporaciones, goz.:1.ban de capacidad desde Constantino (C111.16.2.4= CI.1.2.1).
.~uce.~ori<l
540 CI. 1.3.28 de Leon (ano 468); CI. 1.3.48 de Justiniano (ano 53]).
INDICACIONES SOBRE FUENTES Y BIBLIOGRAFIA
1. FUENTES
Las fuentes mas usuaIes en edidones modemas son las siguientes:

1) Corpus Iuris Civilis, vol. I: Institutiones (ed. P. KrUger); Digesta (ed. Th. Mommsen) [16' ed., Berlin, Weidmann, 1954]; vol. II: COtUx (ed. P. KrUger) [6' ed., Berlin, Weidmann, 1944]; vol. III: Novellae (ed. R. Scholl-G. Kroll) [6' ed., Berlin, Weidmai1n, 1954]. 2) Fontes iuris Romani antejttStinian~ vol. I, pars prima (ed. S. Riccobono): leges (reimp. Florenda, Barbera, 1968); vol. II, pars secunda (edd. J. Baviera:l. Furlani): auctores (reimp. Florenda, Barbera, 1968); vol. III, pars tertia (ed. Arangio-Ruiz): negotia (reimp. Florenda, Barbera, 1969).
El volumen I. dedicado a las leges, contiene. entre finches otros textos, una edici6r:: ci.e la lex XII Tabulartim, de las teyes municipales de Urso, Salpensa y Malaga y la reconstruccion leneliana del edicto perpetuo y de los ediles. El volumen II inc1uye. entre las principales. las siguientes fuentes: Institutiones de Cayo, Epitome Gai. Tituli ex clYf'/JMe Ulpiani, Pauli Sententiae., Fragmenta Vaticana, Mosaicarum el Romanarum legum collatQ, Consullatioveteris cuiusdam iurisconsulJi, Scholia Sinaitica~
3) Theodosiani libri XVI, cum constitutionibus Sirmondianis et leges novellae ad Theodosianum pertinentes (ed. Th. Mommsen-P.M. Meyer) [reimp. Berlin, Weidmann, 1971].
4) LENEL, Otto, Das edictum perpetuum (3' ed., Leipzig, Tauchnitz, 1927, reimp. Aalen, Sdentia, 1956).
La segunda edici6n (1901) en frances: Essai de reconstitution de l'Edit Perpituel (reimp. Paris-Glashiiuen. AuvermannDuchemin. 1975).
f I
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Fl!N'nSYBIllLIOCl<AflA
FUENTES Y BIBUOGRAFIA
703
5) LENEL, Otto, Palingerlsia iuris ci:vilis (reim.de la 2 eel. ele 1889, Akademische Druck-u. Verlagsantalt, Graz, 1960).
5)
Vet~) cuil.lsdam iurisconsult~ con.~1.llatio: Consulttl d~ un j7l:risronsulto antlgno (trae!. A. Vargas, UOlvefSldad Nacional Ant.6noma ele Mexico; Ciudad de Mexico, 1991).
Pauli Serttentin.e: Paulo, Sentencias. Libro I (trae!. M. P. 1rigoyen Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, Cindad de Mexico: 1987). Paulo, Sentencias. Libro segundo. Interjmtatio (trae!. M. P. lrigoyen, Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, Cindad de Mexico, 1994). Tituli ex crrrpfffe .Ulpiani: f!egla, de Ulflia",;o (traeL .I-Iemandez Tejero, Madnd, Insututo NaclOnal de EstndlOsJnndlcos. 194G).
II. TRADUCCIONES DE FUENTES

1)
6)
Corjms Iuris Civilis: a) Cuerpo del derecho civil romano (trae!. 1. Garcia del Corral, Barcelona, J. Molina, 1889; reimp. Lex nova, Va~ lIaelolid, 1988).
El tomo I contiene las Instituciones, y hasta ellibro 19, tit. 5 del Digesro. el eu,,! continua en' los tomas 2 y 3; los tomos 4 y 5 eSL"in dedicados a1 c6cligo; y ~l Ga las noveJas. Se trata de una edicion bilingiie. La traducci6n es mny correcta y tiel, con tencleneja a la literalidad; perc fue hecha sabre ediciones premommsenianas, por 10 que a veces la numeraci6n de los te,.xtos no es la que ahora camide-ramos oficial.
7)
Tambien: b) Cu.erjlO del derP.rJw civil, vo!. I: Insti.t1u:ionf.s Y Digpsto (trad. B. Rodriguez de Fonseca:J. M. Ortega); vo!. II: C6digo Y Novela, (trae!. A Bacardi) [Barcelona, N. Ramos y Cia., 1874].
Esta apreciable ttaducci6n literal no incluye el texto latino, pero sf las dancias de los textos entre 51.
concor~
8) Lex XII Tablllarum:_a) Ley de las Doce Tabla,: Introdu.ccitio, edici,in crEtica, traduci6n,' notas e inJRx "warunt de Antonio Rniz Castellanos (Eeliciones Clasicos, Madrid, 1992); b) Ley de illS XlI Tabla,. Estudio fJrldintinar, tratlucci6n Y obseroaciones de Cesar Rasc6n Garcia yJose Maria Garcia Gonzalez (Madrid, Tecnos, 1993).
9)
Collatio legum Mosaicarum et Rornana'rum: Comj}(lT(u:ion de leyes mostlicas Y romanas (trae!. M. E. Montemayor, Universiclad Nacional
Aut6noma de Mexico, Ciudad de Mexico, 1994).
A'imismo: C) El Digesto deJustiniano {trad. A d'Ors, F. Hernandez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garcia-Garrido y J. Bnrillo, Pamplona, Aranzadi, 1968-1975).3 vols.
Contiene (micamente Ia traducci6n del Digesto sin el texto latino. Aquel1a es Iibre y no literal; adema,..;, presenta adiciones (entre parentf?sis agudos < destinadas._a la comprensi6n de los textos. Esta traducej6n es mny lItil para ayudar a interpretarlos en su sentido jUrfdico.
III. VOCABULARIOS
1) Vocablllarium /urisprwlentiae Rontanae: tomns I con 4 fascicnlos (A-C); II con 3 fase. (D"G); III, Halbband I con 5 fase. (H-K), Halbband II con 1 fasc. (labeftu:to-rnyofJs); IV, Halllbancl I con 3 fasc.{N-P), Halllband II con 1 fasc. (qua-quousque); V con 5 fasc. (R-Z) [Berlin, De Gruyter, descle 1894].
Esta obra: que ha side editada par fa"cfculos durante un siglo, contiene, por orden aHabetico, tocIas las palabrasque aparecen eil el Dige:;to. en las Cdti Iustitutones, las Pauli Seutcntiae, los Fragmenta Vatt"cana, 1a CoUrdio y b Com,tltrf.lio. Para .<,11 mo en relaci6n con el Digesto debe tenerse presente que el vocabuJalio reenvia a los dos tomas de la (>,(liHo mItior de aguel pOl' Mommsen, segll11 el ollmero de pagina (con tipo grande) y de Hnea (con ripo pefjllf'ilo) en que figura Ia palabra de que se trate, sin una 'mya horizontal sobre el nUnlero de linea cuando se trata del tomo I, ycan ella cuando 1a referenda eli' al tomo II. La editiQ minor sei1ala 1a correspondencia de paginas y Ifneas con la maior, en sus margenes. EI torno I de esta lIega hasta el libro 29 de la minor, y el II ocupa el resto.
2) Iustiniani lristitutiones: a) hnfJlTataris Iustiniani Institu/"ilmurn libri quatuor (trae!. 1. Calvo, Maehid, Centro Editorial G6ngora, 1915); b) Las Instituciones de Justiniano (trad. F. Hemandez Tej<>Jo, Ma-
drid, Universidad de Maehid, 1961).

3) Instituiionp-s de Gayo: a) Gayo, Instituciones (trae!. A d'Ors, Madrid, 1nstituto Francisco de Vitoria, 1943); Il) Gayo, Iostifutfl'- (trae!. A di Pietro, 3' ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987); c) Gayo, Institllciones (W.AA., coord. Hernandez Tejero, Madrid, Tecnos,
1985).
4) Fragrnenta Vaticana: FragmentlJs dd Vaticano (trae!. A Castresana,
Madrid, Tecnos, 1988).
2) AMBROSINO, R., Vocabulariurn Institutionmn Iustiniani Augusti (Milano, Giuffre, 1942).
---,
764
FUE.l'lTES Y BIBUOGRAFIA
FUENTES Y BIBUOGRAFlA
76!l
3) MAYR, R., Vowbularium Codids Iu.stinian~ I: IJars latina; II: IJars gmeea (reimp. Hildesheim, Olms, 1965). Correcciones pOl' KRUEGER, P., en Zeitscltrift d.erSavigny-Stijtung47(1927), p. 387 ss. 4) GRADENWlTZ, 0., Neidelberger Index zum Theodosianus (Berlin, Weidmann, 1925-1929, reimp. 1970). 5) LEW, E., Ergiinzungsintlex zulus und Leges (Weimar, Bohlaus, 1930).
Es el complemento del Yocabularium cit. supra IIL1, ppes recoge toda'l las fuentes jurispmdel1ciales no citadas ahi.
Tijil,chrift voor RPI:htsgesehil'.de:nis. Re{l1.!.e d'Nistoi.re du Droit (lIaarlem, desde 1919) ~ TRG. ~ T. Zeitschrijt der Savigny-Stiftung [u:r Rechtsgeschichte. Romanist.ische Abt.eilung (Weimar, Bohlaus, desde 1888) ~ ZSS. ~ SZ.
V. REPERTORlOS BlBLIOGRAFICOS POI' las razones invocadas en el IJmlogo, est.e libro no ofrcce referencias bibliogr:ificas. Una de dichas razones fue la exist.encia de repertorios de literatura romanistica, que perxniten Hicilmente conseguir la que se busca. 1) CAEs, L.-HENRION, R., Collectio bibliographiea fYIJerum ,ul ius R07namJm jJertinentinrn. Series I: OjJera editis in jJeri.odicis, rniscellaneis eruyclofJaedii,que; Series II: Tlil'sfs; Series III: 0IJera jm",ter ti,e"" SljHlmtha vel coniuncthn edita (Bmselas, Office International de Libraitie, desde 1949).
La serie I recage artkulos pUblicaclos en revistCl.'l y misceh'i.neas; la selic II indll)'e tesis editacla'l ellienguas alemana y francesa; 1a sene III es solo un proyecto.
6) ZANZl'CCHI, P. P., Voeabolario delle Istitu",ioni. di Gaio (rcimp. Torino, Bot.t.ega d'Erasmo, 1961). Addenda de SIMONE, E., en Labeo 8 (1962) 3; p. 330 ss. 7) WRUNA, L.-SIMONE; E.-DI SALVO, S., Lessico di Gaio, vol. I (A-G), vol. II (H-Z) [reimp. Napoli,Jovene, 1985].
IV. REVISTAS
Anuario de Hi,tfYria del Derecho ESjHlilO1 (Madrid, Inst.itut.o Nacional de EstudiosJuridicos descle 1924) ~ MIDE. Bulletino dell' Istituto di Diritto Romano 'Vittorio Seialoia' (Roma, Giuffre, descle 1888) ~ BIDR. Index. International Survey ofRoman Law (Napoli,Jovene, clescle 1970).
ll-7M. Rillista Internazionale di Diritto Romano eAntico (Napoli, Jovene, descle 1950)
2)
OjJermn ad ius Romanurn jJertinentium quae ab anno MCAIXL usque ad
annum MCiHLXX edita sunt index modo et ratione ordinat7ls
(diri~da
pOI' M. Sargenti, G. Luraschi y M. P. Piazza), jJan jJrior [A-E] (Ticino, 1978), jlars secunda [F-L] (Milano, Cisalpino-La Goliarclica, 1980), j)(!rS tertia [M-Z] (Milano, Cisalpino-La Goliardica, 1982).
3)
Labeo. Rassegn.a diDiritto Romano (Napoli, Roma, descle 1955) Revista de Estudios Hi,t6ricoJ"ridicos (Valparaiso, Ecliciones Universitarias de Valparaiw, descle 1976) ~ REH]. Revue llistfYriq1le de Droit Frant;ai, et Etranger (asi clescle 1922, Paris, Sirey) ~ Rl-IDFE.~ RH. Revue International de.s Droits de l'Antiquite (BruxeIles, Office International cle LiIJraitie, clescle 1948) ~ RlDA. . StUlli,! et Documenta HistO'Yiae et Iu:ris (Roma, POntificium Institumm Ut.rinsqne Iuris, clescle 1935) ~ SDHI.
OjJerum ,ut ius Romanum jJertinentiurn quae ab anno MCMLxX11lsq1le ad annum MCMLYXX edita sunt irult.-X modo et ratirme (Jrdinatus (c1irigida pOl' M. Sargenti, G. Luraschi y M. P. Piazza), pars plior [A-I-I] (Milano, Cisalpino-La Goliarclica, 1989), pars secunda [F-L] (Milano, Cisalpino-La Goliardica, 1989), pars tenia [M-Z] (Milano, Cisalpino-La Goliardica, 1990).
EI repenorio sub 2) recoge Ia literatura de wda indole aparecida entre 1940 y
1970; Yaguel sub 3), b pUblicada entre 1971 y 1980; ambos estan constmidos sobre la base de un iudice de palabras tematicas, ordenadas alfabeticamente.
4) I1Ira. Rillista InternazionaJe di Diritto Romano eAntico (Napoli,Jovene, clescle 1950 y a partir de 1957 en clos voJ(imenes anuales).
Esta pUblicaci6n incluye uoa RttssegnalJtUiografit:a (desde 1957 contenida en el segundo volumen), en donde viene presentada cla~ificadamente 1a producci6n romanistica del alio.-
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FUENTES YBIBLIOGR'\FlA
FUENTES YBIBUOGRAFlA
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5) Labeo. Rasseg;na di dintto romano (Napoli, Jovene; desde 1055), en

tres fasdc1110s cuatrimestrales~
Cada fasciculo ofrece un Schedt:rio, en eI que tambien aparece la literatura del periodo, clasificada segiin un fndice alfabetico de palabras temarica~.
DE FRANCISCI, Pietro, Sintesi storiea del diritto romano (Roma, Eelizioni dell'Ateneo, s. d.). Trad. Alvarez, como Sintesis hist6rim dd deredw roman" (Madrid, Editorial Revista de Derecho PI'ivaelo, 1054). FREZZA, Paolo, Corso di starin. IiPJ dirilto romano (3' eel., Roma, Studium, 1074) . FuENTESECA, Pablo, Lecciones de ltisfIJria del deredw romano (Madrid, 1983) GROSSO, Ginseppe, Lezioni di staria del dintto romano (5' eel., Torino, Giappichelli, 1965). GUARINO, Antonio, Storia del diritto romanO (7' eel., Napoli, Jovene, 1987) .- Trael. Pelsll}aeker como Hi;tarin dP} dereclw romano (Cadiz, 1965). . KUNKEL, Wolfgang, Romisclte Rechtsgfl$r.hichte (5' ed., Kaln-Graz, Bahlans, 1968).- Trael. Miguel como Histaria dP} dereclw romano (Barcelona, Ariel, 1966). KAsER, Max, Riimische Reclttsgescltir.hte (2' eel., Gattingen, Vancknhoeck nnd Rnprecht, 1967) KRUGER, Panl, Gesclticltte der Que/len und Literatu.r tit", riimisdum. Rer.hts (2' ed., Miinchen-Leipzig, Duncker und Humblot, 1912).- Trael. ananima COIIlO Hi;toria, jiJentes y litr:ratura del dr:redw romano (Madrid, La Espana Moelerna, s. d.). LONGO, Carlo - SCHERILLO, Gaetano, Storia titd diritto rornrlf!O (reimp. Milano, Giuffre, 1970). MIQUEL, Juan, Histaria del dereclw romano (Esplugues de L!obregat, Signos, 1982) .. SCHULZ, Flitz, Histmy of Roman Legal Science (1946, reimp. Oxford, Clarendon, 1053).- Hay traducci6n italiana de Nocera como Staria della giurisjmulenza romana (Firenze, Sansoni, 1968). SCHULZ, Flitz, Prinzijlien des rdmisr.!wn Rech.ts (Miinchen, Dunker unel Humblot, 1934).- Trad. de Abellan, como Priru:ijlins dd deredw romano (Madrid, Civitas, 1990). , ScHERILLO, Gaetano - DELL'ORO, Aldo, Man1lde di storia dd diritto romano (Milano, Istituto Editoriale Cisalpino, 1967).
6) Entre los manuales en lengua castellana muy bien premnnidos de indicaciones bibliogra.ficas, debe citarse a: IGLESL"-~,Juan, DereclIO romano. Instituciones de derecho jmvado (10' eel., Ariel, Barcelona, 1990); y entre los exu'anjeros, a: KA.~~R, Max, Das romische Privatrer.ht, vol. I: Das aUriimische, das tiOrklassisr.he und Jd"ssisrhe Red,t (2' eel., Beck, Munchen, 1971); vol. II: Die narMlassisrhen Entwirklungen (2' eel., Beck, Miinchen, 1975, con nn complemento bibliografico al tomo I, p. 569 ss.). De este mismo amor, para el derecha proceSal: Das riimisr.he Ziviljffozessm;ht (Beck, Miinchen, 1966). Para la historia ele las fuentes, ahora: WIEACKER, Franz, Riimische Redttsgeschichte. Q1Iellenkunde, RehtsbiUung, J'/I.ri.s/mlllen~ und Reclttsliteratur, tomo I: Ei:nleitung. Q1Ielienkunr!e. Fn"i.hzeit 1Ind Rejmblik (Beck, Miinchen, 1988).
I i 'I
~.OBRASDECONJUNTO
1) Sobre la historia del derecho romano y de sus f1lentes;

ARANGIo-RUIZ, Vincenzo, Starin del diritto romano (7' ed. 1957, reimp. Napoli,Jovene, 1985).- Trael. Pelsmaeker como His!oria dd derecho romano (Madrid, Reus, 1943). BONFANTE, Pietro, Storia del diritto romano (4' ed., reimp. Milano, Giuffre 1959).- Tracl. Santa Cruz como Historia del dereclto romano (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944). BRETONE, Mario, Storia ,lei diritto romano (Roma-Bari, Laterza, 1987). CANNATA, Carlo Augusto, Li.nearaenti di staria ,leila giuri.s/mull':nza mmjl"'l, I: La gi1lrisjmJ,(lenza romana e il passaggifJ dall'rlf!tirhitrl al medinevn (2' eel., Torino, Giappichelli, 1976). CRUZ, Seba~tiao, Direito romano, I: Introdur;ao. Fontps (4' eel., Coimbra, 1984). DE FRANCISCI, Pietro, Slo'ria del diritto romann (Milano, Giuffre, 19431944), 3 vols.
I I
I
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FUENTESYBIBUOGR.AFIA
760
TORRENT, Armando, Deredzo publico romano y sistema dejilCnt"s (Oviedo, 1982) . WENGER, Leopold, Dw Quellen des romischen &chts (\oVien, Holzhausen, 1953). WIEACKER, Franz, ROmische &cht'geschichte. Quellenk1l:nde, R""lttsbildnng, ]u:';SPrtlilenz "nd &cllt,litemtnr, tomo I: Ein/eitnng. Quellfmk1lnde. Friihzeit "nd &puhlik (Beck, Mi"mchen, 1988).
WENGER, Leopold, Jnstitntiorum derromischen ZiviltJrozessrecht (Miinchen, Huber, 1925).
3) SO/Fre instit1U:iones del derecho privado:

ALVAREz SUAREZ, Urcisino, Cnrso de derecho romano (Madrid, Editorial Revist.a de Derecho Privado, 1955). ARANGIo-RUlZ, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano (14' eel., reimp. Napoli,jovene, 1984).- Trael. Carames Ferro como Insti.tndon"s d" derecho romano (Buenos Aires, 1974).
A1uA,~
2) SO/Fre el proce,o:
ARANGIo-RUlZ, Vincenzo, Conrs de droit romain. Les actions (1935, reimp. Napoli,Jovene, 1980).
AVILA wlARTEL,
RAMos, ].-AJuAS,BoNET,]. A.,Derecho romano (18' ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Pfivado, 1986),2 vols.
Alamiro, Derecho 'romano. Organizacion jurli(:ia[ y tJmcedimiento (1962, reimp. Santiago, Editorial Juridica de Chile, 1993).
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BISCARDI, Arnaldo, Le:zioni sui processo romano antico e dfllsiro (Torino, GiappichelIi,1968). CANNATA, Carlo Augusto, Profilo istitnzionale del processo privato romano (Torino, GiappicheIIi, 1980-1982),2 vols. COSTA, Emilio, Profilo storieD del tJrocesso civile romano (Roma, Athenaeum, 1918). CUENCA, H., Proc"so civil romano (Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1957). GIRARD, Paul-Frederic, Histoire de I'organisation judi-ci.aire fz"S Rmnai'ns (Paris, Rousseau, 1901). KASER, Max, Dns romi,che ZivilfJrozessrecht (Miinchen, Beck, 1966). LUZZATTo, G. 1, Procednra civile romana (Bologna, Zulli, 1945-1950), 3 vols. MURGA, Jose Luis, Derecho romano clasico, I: El tJTOCeSO (Zaragoza, Universidad de Zaragoza, 1980). PUGLIESE, Giuseppe, Il tJrocelSo' ci<lile romano, vol. I (Roma, Ricerche, 1962), vol.lI.l (Roma; Giuffre, 1963).
BONFANTE, PIETRO, Corso di diritto romano (reimp. Milano, Giuffre, 19631974), vols. I-IVy VI. BONFANTI, PIETRO, Istitnzioni di diritto romano (10' eel., reimp. Milano, Giuffre, 1987).- Tracl. cle la 8' ed. ital. Bacci, L.-Larrosa, A. comO Instit1lciones de derecho romano (Madrid 1979). BURDESE, Alberto, Mannale di rliritto romano privato (3' eel., Torino, Unione Tipografica:Editrice Torinese, 1975). CARAMES FERRO, Jose, Institnciones de derecho tJrivado TOmano (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963). ERRAzURlZ, Maximiano, Mflnual de rleeee/to TOmano (Santiago, Editorial juridica de Chile, 1986), 2 vols. FuENTESECA, Pablo, Derecho pri:oado romano (Madrid, 1978). GARciA GARRlDO, Manuel, Dmidw tJrivado rorn(lfto (Madrid, Dykinson, 1988).
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FUENTES YBIBUOCRAF1A
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Raymond, Marmel iliPTnentaire de droit romain, vol. I (5 11 eel., 1947, reimp. Aalen, Sdentia, 1970), vol. II (G' eel., 1954, reimp. Aalcn, Scicntia, 1977). .
MORINEAU, Marta-IGLESIAS, ROlmln, Dereclw -romano (2" eel., Cilldad de Mexico, Haria, 1992). ODERlGO, Mario, SinofJsis de deredw romano (3" cel., Buenos Aires, Depalma, 19(7). D' ORS, Alvaro, D(.'Ce<:11O privado r"'nano (8' ed., Pamplona, EUIISa, 19(1).
INDICE SISTEMATICO DEL TOMO II
CAPITULO IV
lAS ESTIPULACIONES
SI'.('rh'1t Pr;.rnf>.m
y II. ObhgaClones y aCClOnes III. Funciones . ~. ~/. _ .. .. . . N. Interpret.acIOn . .y., .. .. . , . . / ' . .~ v ~ Ongen y evolu~lOn ;.... . .. , . . . ,/, I~.. Causa de la eStlpulaCIOn . . . . .. . . V !-', .- .' I . C,oncepto / II. Estipulaci<Sn con causa m~uuaria 0~ . / ~"""~l Stipltliltio (prornissio) ob rim V ('144. /Invalidez, ineficacia y rescisi6n ~ (~~/' 1. Invalidez ;~;': II. Ineficacia ':';' III. Rescision :--:" N. 11lnllen~ia:delerror en las estiplllaciones . V. Dolusyrnetus ' VI. !licitud de 1a causa \ . . .. . X-..
ESTIPULACIONES SIMPLES
La I.
fonna estipulatoria /. ... ",/.... Concepto regrmen gener~ "
..
.
9 9
12
13 14 14 17 17
.
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20 22
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.
.
25 25 26
27 27
Seccion Segunda
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES

1
V/145. )Estipulacion condicionada . /.r.~~.. .

..\ -i /
/---'\_
.~ "Ii: ;;:~ept~.:::::::::::::::~::.::::::::::::::::::
III. Cendicions irnprop-ias
"
.. . .
.
. .
28
28
30 32
(0 '
)
N. Gondiciones-ili'citas
V. Estipulacion'-prepostera
.
34 34
774
VI. Estados . Efectos de Ja condici6~'s'l;s~e~~<;i,;a' . : ~ . : : : : : : : : : : ~ \-lII" Efec~<;s de la condici6n resolutona . / ., ./ I/16. E..<;llpuIaclOn con ?lazo ~ :./ I. Concepto y tIpOS . ; ; /
INDIC
INDICE
yU.
35 . . .
.
Secci()n Qttinta
ESTIPULACIONES ACCESORIAS: ADSTIPULA TIO
36
38 39 39
Sea'ion Sexta
/
.
r-.., -..
II. Est.ados ..... ,
/. . . . . . . . . . . .
147/ Estipulaclon penal /"/ : : : .. : ::::.:.: ~ I. Concepto y tipos ., II. Funciones . '/._,148. Estipulaciones referidas a la muerte 0 capitis deminut1o ' ": : : : : 1. Regimen c1asico . Regimenjustinianeo ',' . '~ . " 149>,L<;tipulaciones can pluralidad de ol~etos .~. / 1 Estipulaci6n con pluralidad cumulativa de ol-tietos .~ . II. Es~pulac~~n con plural.idad a~.ter:nativa dy-ubjetos .. ~ " /~"1III.. EstJp:ulaClOl1 confacultassoilltloms .. ,~ . ! 150JEstJpuh~clOne~ ,con sujetos extraiios ~ . , ./ I. EstJpulaClOu en favor de tercero . . II. Estipulacion del hecho de un tercero ~ . lil. Estipulacion en favor del estipulante y de un tercero N. Estipulacio~ en favor del estipulante 0 de un t.ercero
: ....... . ..
...
41 42 42
45
/~\
ESTIPULACIONES ACCESORIAS: FlAl'lZASV
15;.J Adj;romissiones: Sponswy fi-depromissin
~.
/.r--.'!J.
46 46 48 48 48 49 49 49 49
50 50
C,:
gj\, !;/ j/
50
I. Concepto y forma , . II. Regimen yefectos . UI. Extincion ., _ , . "", N. Relaciones entre el adpromisor y el deudor principal . V. Relaciones entre coadprornisores . '.,154;/ Fi;ehLSS;() . ~_ . Concepto ' . :\fI. Regimen . 155. Derechojustini.aneo . . )f~t.ras formas de garantia personal. Interi:edere. SenflttlSr011S71ltmn __ . Vellap.an71m .. ; . atras forroas de garantia personal .. " . II. lntp,rcedere ,.. . . . . . . . . . . .. . . TIl Senatmconsult~tmVe!1aemmrn .
84 84 85
88
89
90 91 91 91 94
95
95
96
97
Seccion Tercera
Secci()n Septima
EXPENSILATO. (NOMINA TRANSSCRlPTIClA)
;:/I~)Novacion(Nova'io)
~,J
ESTIPULACION NOVATORIA Y DELEGACION

. .
I. Concepto y tipos
I
1~,152.
I
~. ~~:~~:n:~~~eSaI;~:yjl~~ti~i~'~e'~:: ::.:::: :: :. : :: ~z;ecl.Lo

postclfu>ico . : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :: Delegacion para pfometer (delegati.o) . I. Delegacion y iussum , . II. Delegaci6n para prometer . . III. Delegaci6n para prometer y novaci6n . N. Funciones yefectos : ~ . V. Teoria explicativa de la d~legacibn .
51 51 57
Concerto Tipos yefectos Caracteres
. . .
CAPmTLOV
99
101 102
59
61 61
CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUAUS DE BUENA FE
V.
t\'
I
i (
0'3""'-63 64 67
69 71
~-.
/7
Sel'6i;n Cltartl.l
157. Bona fides . . , 1. Recapitulaci6n ; .. II. Bona fides , . 158. Fi.d-uci.(l......................... 1: Concep to . II. Obligaciones. La adio jid1tciae III. Usurt~cepiif) . 159. Deposito (de-posit-um) ., . 1. Concept.o ..
101 104
105 108
c'
i I TIL
'/
ESTIPULAC'JONES SOLIDARIAS o CORREALES

" . ::::::::::::::::::::::::. . . .
1. i, Concepto
:Funcion
::/;>
i II. I,Efectos
72 74
76
! N. iEfectos entre los coacreedotes y cocleudores I, V. i Derecho postchisico '

~..--'
78 79
II. Origell y desarrollo . III. Art;j) d./'-positi in fart-um , . N. A(tin dPjJo.siti in ius . V . "D eposlto ~,rregu1" ,.. " ar . . VI. Secuestro 160. 1 consensualismo. Pacta conventa , . T. 1 principio del conse:nsualismo en el dereclw romano II. Pacta corwenta .'.............. . III. Los pactos en los negocios de buena fe .
108 llO ll2 ll2 ll2 ll1 ll4 ll6 ll7 ll9 ll9 ll9 . 120 123
--
..--._-----;
776
INDICE
INDICE
777
...-Dl.-Inte-rpre-...tac;;:i6n de los negocios consensuale-.s . 161</ Compraventa Sfimptiovenditio) . T. Coricepto y origen . II. Consentimiento. Arras . III. Intluencia del error . N . . Res quae venit _._ . V. Pretium , " . VI. Laesio enorrnis . . VII. Actio exempwy actio exvendito. F6rmub.s v1II. Obligaciones del vendedor . IX. Obligaciones del comprador . X. Grado de correlacion entre el cumplimien'to de las ohligaciones recfprocas XI. Responsabilidad por "evicci6n" , ' XII. Responsabilidad por 1a menor cabida dt.~.l predio vendido XIII. Responsabilidad por vicios no decbrados 0 por ansenc.ia de cualidades declaradas _ , , , .. XN. Actio ral/i.ibit01"'iay actio quanti minoris . XV. Pactos accesoIios al contrato de com:praventa , , . 162. Arrendamiento (lomti() conductio), Concertos generales 1. La locatio condw.:tio como prototipo , . II. Regimen general ,...... . , , . ,' . III. Acciones N. Perfeccionamiento , , .. , . 163. Loratlo (:ond1.u,tlo rei (arrendamiento de cosas) . 1. R.es [ofllta , , ,... ' ~ . II. Mcree,s' , , . ilI. Posicion del arrendatario ., , . N. Contenido , , . V. Plaza , , ' . VI Obligaciones y responsabilidades del arrendador . VII. ObIigaciones y responsabilidades del arrendatario .. VIII. Pe-riculum , ,................ . , .. ~. 1m ~en~~s , . X. Exuncloll , .. ,......... . . XI. Arrendamien to de almacenes . XII. AITendamiento de esclavos ,. , .. ' , . XIII. Otros tipos 164. Loratio conductio operamm (Arrendamiento de selvicios) , 165. Lomtio r.onduttio operis. (Arrendamiento de obra material) , L Concept.o . ' , . II. Obligaciones y responsabilidades III. Periculurn operis , ' . N. "Locatio conductio operis irreguhwis" ., . V. Actio onens aversi ' , VI. Periculum commune !.ex rhodi.a ,, , ' , VII. Refcl'turn nautarum caupnnum. stalmltwiormn .. ,. 166. Sociedad (Sodelas) . I. Concepto y constitucion _ , . . II. Finalidad y ti pos TII. Origen y desarrollo ,
<
124
125 125
127 128 130 135 137 138 138

140
v. Extinei6n , VI. At,tio pro socio. OtraS acciones entre soeios , , . ' 167. Mandato (mandatum). Remisi6n. Ne-gotiagesta), represc:ntacion , ,. 168. Mandato (Mandatum) 1. Concepto . II. Efectosdel mandato entre sus partes , , . TIr. Efectos del mandato frente a terceros. Illssum .. ' , -.
N. Actio tnandati V. E..xtincion
' .
.
.
VI. Mandatum credendae pecuni.ae
140 144 147

148
149
151 154 154 154 155 156 156 156 158
. I. Concepto y regimen general ,., . , , , ,. II. A,:po negotiJYr"U,m. ge..~tonlrn TIl Ambito de la gesti6n ., , .. , . N. La gestion como obligatio fj1Ulsi ex clmtmctu ,' . , ,. 170. Proc1lrnu)'r l. Origen y desarrollo , ; II. Derecho cl:i:sico .,., , , . ill. Derecho postelasico , , .. , . ,.,' . 171. Tutela (tuttla).. Remision
169. Gestion de negocios (negotia gesta)
172.
Actio qlu)d iussu
158
159 159
161 162 163

164 164 165 165 165
Iussum , ,.. . II. Estructura. de la accion , .. , 173. Actio de peculio vel de in rem verso r. Depf.(.''1dii, , II. Actio (In nalis d(peeulio , ,.... ,., III. De in rem verso " , .. , , N. La formula depeculio vflln rem verso , ' 174. Atlio trilmtoria I. jV!erx pecu,liaris ,........... .' II. T1iblltio .... ..... .
TIl. Actio t-rilmtoria ,...........
.
r.
'
, '
.
. .
,
'.
184 186 188 189 189 194 196 198 199 200, 201 201 205 206 208 208 208 209 212 212 213 213
214 215 215
,
.
,'
.
N. Comparacion de las acciones . ,
175.
At,'lio exerritl)'rit.l
,. .. ... '
,
, '
. .
166 167 167 168

IG9
1. Exercitary Magister navIs , II. Actio exerdtoria . , ' , , ill. Relaciones entJ:e 7IIagisternavisy exerci.tor ., ' ,.... . .. , 176. Adio inst-itoria ., I. Institor . .. , , II. Actitl instiloria . . .. . . . . . . ' III. Adio ad exemplum htsti.tlwia(! '
CAPITl!LOVI
218 219 220 . 221 . 221 ' 222 223 . 224 . 224 224
.
226
' , ..
, ,
226 227 227 228 229
170 170
171
OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES

Seed/in Prirnera
173
175 175
N. Efectos
179 180 181
REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES
1. Crirn.en y delict'll1n .. II. Desarrollo historico
231
232
778
INDrCE
I!\'DICE
770
III. Principios generales de las obligaciones penales IV. Concurso de delitos y. Actio noxalis .....
Secdon Segllnda
234 23S 240
CAPITULO VIII
.,
'",
CUMPLlMlENTO E lNCUMPLIMIENTO DE lAS OBLIGACIONES

Seeci/in Prim.er.a
DEUTOS eMLES Y PRETORlOS AFINES
CUMPLlMIENTO DE LAS OBLlGACIONES

. .
177. Huno (Furtum)
I. Concepto ;.... . . Acciones derivadas del hurto . . . III. Acciones especiales :::::::::::::::::::: . I78. Dalios (dam.n1tmi.niuriadatum) / :: .. -,r. La lex Aptilia . II. Interp~~taci6nju~sprudencial de la lex A'lllilia . III. Extemaon pretona de la lex Aqllilia ; . IV. Concurrencia de responsabilidades .. . . . V. Danos a las personas libres ,.......... . . VI. Acciones pretorias por danos especi<.l1es . VII. Dalios no aquilianos . 179. Lesion Un-iuno.) ,............. . . . ., I. La hziuria en el derecho arcai~o' '. .
n.
242 242 24S 252 253 253

2!14
II. La i7l.iltriq. en la epoca daslca. Con~~~~~ . : : : : : : : : : : : : : .. III. Actio inhwiarum IV. Extincion de la a~~i6~ '. '. '. : : : : : : : ' .' .' '. '. '. ' .
V. Calurn:nifl
. . ..
261 263 266 266 267 269 269 269 271 273 274
liberare .. ; : , 1. Concepto cIaslco de sabtLlo " II. Legitimaci6'n para pagar . III. Delegaci6n para pagar . N. Legir.imaci6n para exigir y reeihir eI pago . V. Ol~et.o del pago . VI. 1mpu taci6n del pago .. .... .. . . "VII. Tiempo de} pago : . VIII. Lugar del pago ; _ v182. Obsignatioy depositio de! dinero debido ("poago pol.' consignacion") 183. Daci6n en pago (datio in soluJ:um) . V 184. Cmnplimiento de las obligaciones de hacer .
~Pago (solutio)
~ Sati:ifacere, solv~,
291 . 293 . 293 295 296 297 298 299 300 . 301 303 304 305
Seed/in Segltnda
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLlGAClONES

Incumplimiento total y parcial Concepto ', , t--. II. Vis major 0 easus vITI. !I1alegabilidad de la vis maWr .. , t- IV. Responsabilidad pOl' C'ltstodia V. Si per eum. stetit qUo minus solvat , yI. Id qu,f)d creditmis i.nlerest , v VII. Responsabilidad pOl' dobts y culpa l.--186. Incu.mplimiento en cuanto al tiempo. l'v[ora debitons .,- I. Conceptb v II. MmY1. debitoris , t.--1ll. iVlom creditoris . , t--187. Derecho justinianeo ,
~.
,
. , .
. . .
Secci(in Tercem
DEUTOS PRETORlOS AUTONOMOS

I. Quod metus causa factum erit II. De dolo malo ITI. Delitos pretonos similares al de dolo
Secc'i6n CUfl1"ta
.
.
. . .
274 279 282
.
.
.
, . .
306 306 307 307 308 309 312 312 314 314
315
317 319
lAS OBUGAClONES EX DELICTOY QUASI EX DELICTO EN GAYO YJUSTINlANO
2S3
/
/'
C\PITULO IX
EXTlNCrON DE LAS OIlLlGACIONES POR CAUS;\S DlVERSAS DEL CUMPUMIENTO

. .
C\PITULO VII
CESION DE lAS OIlLlGAClONES
188. Acre-ptll,atio
. . .
1. Intransferibilidad de las obligaciories II. La novacion en funcion de rransferir un debitum ITl. Adstipnlatio, fianzas y constitutum en funci6n de'~~(i~r' IV. ProwratO"r eognitor in rem mam "
2B5
286 2S6 2S6
, 1. Concepto y fonna II. Causa de la fu:cejJtil.fJtio III. Regimen ge.neral ., IV. Stipulati{) Apuliana ., 1. Derecho arcaico . . . . . II. Del'echo chisico
189. Solllti.o per tlPS et libram ...
. .
323 323 323 324 325 326 326 327
780
INDICE
INDICE
781
'\
190.
"Pa.flum de non petendo"
'
I ~
I. Concepto II. Efectos ITL Tipos de pactos 191. Transacci6n (transaclio)
, , ,'.. "
_ , '"
. : .
. .
192.
Contrarhts consensus
I. Disoluci6n consensual " II. Moditicaci6n consensual , 193. Compensaci6n (compensatio) I. Concepto ,. ' II. ComjJensati.o ex fide bona " : III. La compensaci6n en las a<ni:iones divisorias IV. Agere cum compensatione V. Agere mtm deduetione VI. La compensaci6n ex dolo VII. L"l 'compensaci6n en el derllcihojustinianeo 194. Novad6n (novati.f)). Remision 195. Imposihilidad de cumplimiento I. Concepto -
. .
.
.
.
327 327 328 329 330 331 331 333 333 383 331
335
QUINTA PARTE

CAPITULO I
CONCEPTOS PRELIMINARES
r.
SU,cCR'iS;O
, . . .
II. J[r.reditas
ill Bonrrmm possessio. Sus orfgenes IV. Tipos de sucesi6n
Ct\PITULO II
.
. . , .
. . .
369 370
372
374
336
. . . ..
' .. "
II. Tipo, I96. Concursus Ca1L.'iflintm
'"
'" '
.
.
1. 1 concurso de causas en general " "
.
. . . .
.
II. Concurso de causas obligari"iona1<."'.s III. Concurso entre callsa obligacional y causa ac1CJuisitiva IV. Derecho justinianeo _ , V. Concurso por confusion :~ 197. Confu.<;i6n (mn/usia) I. Concepto y regimen . II. Contabilizaci6n de las obligaciones confundidas liI. Rest.ablecimiento de ohligaciones confundidas . 198. Otros modos de extinguirse las: obligaCiones 1. Resoluci6n . II. Revocaci6n "
TIl. Litis conte,'itatio
.
337 339 339 340 340 340 31'1 343 343 344
350 351 351 353
SUCESION INTESTADA
Set'd/in Pri7flem
SUCESION INTESTADA CIVIL
20I. Sucesion de lo~ varones ingenuos
376
.,
. .
353
355
357 358 358

.
. 1. Concerto . II. Sit; ltered-es ;' . III. Adgrulti. proximi . N. Gentiles : 202. Sucesi6n de los varones libertos, de los emancipados y de las n~lueres ............ ... ... ..... . . 1. Varoues libert.os .. . . . . 11. Emancipado . . . . . . . . . III. Mttieres . IV. Sl!nat'/lsco"fts1.dta. Tertullianwll. y 01'jilimwm (Remisi6n) ..
Seo';<Jn Segnnda SUCESION INTESTADA PRETORIA DE LOS INGENUOS, LIBERTOS Y EMANCIPADOS
376 376 379 382

383
383 383
384
384
IV. Muefte y capitis dcminutio . V. La int1uencia del tiempo en la subsist.enCia de las ohUg-adones
360 3f>O 360 3CJO
203. Conceptos generales
384
384
APENDICE
OBLIGACIONES LEGALES
199. Alimentos (alimenul)

1. Alimentos voluntarios II. Alimen tos fOl'ZOSOS 200. Derecho postclasico
. ...........
. .
.
364 364
365
I. Bbno-mm. possessio sine tdntlis . II. Bonomm. possessio C/.tm re y sine 're III. Sttup.ssio (jrdinttrn .,. 204 Unde libe:ri .... 1. Regimen genera~ ..... II. Nov(/, clausula lubmu III. Edidum Carboni-mmm . . . IV. ColJ.atio bonorum " . V. Cl]lllltio dotis .
365
. 205. (hIde legiliriii . 206. Untie jJroximi cognati U'ntle uir et '/lxor '; : . 207. 208 Sucesibn intestada pretoria de los libcrU)s y emanclpados
385 386 388 388 390 391 392 397 390 400 403 403
782
I!\'DICE
INDICE
783
1. II. ITl. IV.
Delliberto Actio calt,isiana
.
:: "' ' .' " " " .
Del emancipado Reformas de la lex pai,id jJOj>-paea
.
.
403 405 405 406
SENA TUSCONSULTA TERTULLIANUM Y 08FITIAj\TJM I. Senaiusconsultum Tertulli.anum II. Senatusconsultum Orfitianum

, ;. .
407 408
I. Concepto y fonna .. : .. :.: II. Individllalizaci6n del mstltmdo 215. EI ashereditario y su distribuci6n . 1. Unidad y pluralidad de hered~ros II. Distl'ibuci6n en caso de plurahdad de he-rec1eros 21G. C011iunrtio y disiurtctio. Acumulaci6n de cuot.as 1. Conhmdio y disiunctio II. Evoluci6n del concepto III. Acumulaci6n de cuotas 217. Instil1Ltio ex certarey detractare 1. Instilutio ex certa re II. Imtitutio detracta re
" ..-
. . . . .
.
. .
. . .
439 441 442 442 442 445 445 446 447 448 448 449
450
I
I
Secch5n C1uwla
BONA VACANTIA
Section Qninta
409
i,
LA SUCESION 1NTESTADA EN EL DEREClIO JUSTINL\NEO

CAPITULO III
410
SUCESION TESTADA
Sca;ifin P1illlcra
EL TESTAMENTO (TESTAMENTUM)
209. Formas testamentarias

1. II. III. IV.
Concepto Testamentos arcaicos Testament.o per aes el li1J.rarn . . .
. .
21O.
211. 212. 213.
_ . . . Testamentum iurepraet()rio fiu:tum. Talntla!: ., . V. Testamentos postcHisicos . VI. Test.amentos especi<l1es ch'isicos}' postd'fisicos El documento te;stamentario . I. Confecci6n " . II. Custodia yapertura . III. Garantias de autenticidad . Codicilos (codiroi/h) :.......... . . I. Concerto y origen ' . II. Regimen . Capacidad para hacer testamento . I. Te..<;tamenti facti.o ,. II. Capacidad de los demas int.e-rviniente-s . Capacidad para sel' heredero testamentario . 1. Pel.<;onas II. Postumi....... . . III. C?rporaciones .
Sudan Seg1lnda EL CONTENlDO DEL TESTA\-lENTO
412 412 412 414 417 420 422 424 421 425 426 427 427 427 429 429 432 432 4:1'.1
4:.14
218. Condici6n y plazo en la instituci6n . 1. Regimen general . n. Condiciones imposibles . III. Condici6n perpleja N. Condiciones iHcitas . . V. In.~tituciones ca ptat6rias _ ; . VI. Condicionrs in pra-eteriturn aul in jmtesen.<; ant in fitl-tmL1lI (()l1attw VII. Manera de cumplir la condici6n . VIII. Condido pro impleta lwbetllr . . IX. Efectos . . 219. Sustituci6n (s1wstitutio) . I. Substi.tutio vulgaris . II. Substitutio pupilla:ris . III. Suhstit1ltio ad exe:mj,l1lm jntj,illaris . . . . . . . . . . . . 220. Desheredamient.o (exheredatio) .
Secriiin Tern:m
450
450
451
452
454
455
456 457 459

459 459
461
463
463
REVOCACION E 1NVALIDEZ DEL TESTA.MENTO
221. Rcvocacion
. I. Revoc3cion del testamento civil .' . . . . II.' Revocaci6n del testamento pretorio . TIL Revocaci6n entre testamentos de ambas clases , . 222. Invalidez nulidad, invalicbci6n 0 anulabilidad e ineficacia del testamento ;........ .. . . I. Terminologia ., . II. Causa:; .. . .' . 223 Interpretaci6n del testamento Intluencia del error en las c1isposiciones testamentanas 224. 1. Error sobre personas y cosas . II. Fal<;a demonstratio non n()ce! . III. Falw1- Ctl1Lstt .
466
4GG
468 469 470 470 470 471 473 473 475 477
4:18
CAPITULO IV
SUCES10N CONTRA TESTAMENTO
214. Hr.rpdis institutio
439
225. Introducci6n 1. Ubert.ad de testar II. S1ti heredrs (liberi) a.ut instil'ltendi
. . tnt! exltered andi sant .
479 479 . 479
I
l \
784
INDICE
INDICE.
785
ID. Sucesi6n forzosa 226. Pretericion I. La preterici6n en el

contra tahulas
derech~ ~i~
. ........................ .
-.
'
.
. . .
.
480 480
480
I }
II. La pretericion en el derecho pr~~~;i~. iio~'o~;'; 'po~~;s~io'

0'
.,
j
227. QJ=1a inofficiosi testament . . . . . .. . . . . . . .. . . .. .. . . .. . . .. .
m. N.
I. DeSarrollo hist6rico . . II. Legitimacion :::::::::::::::::::::::::::::
Efectos
Presupuestos
482 485 485 487

488
236. Illdignidades de adquirir . I. Concepto y causas , . ,. II. Procedimientos 237. Adquisicion y repudiaeion de la herencia y de la bonomm pos~essio .. 1. Adquisici6n par el heredero necesario . II. AdquL...icion por e1 heredero voluntario , .. , , " , .. III. Adquisiei6n de la bonorum possessiJ) lV. No adquisicion y repudiaci6n de la hereneia y de la b07l.Ornm
possessio ...............,_. . . . . . . . . . . . . . . . . ' . . . . . . . . . . V. Regimen de la aceptad6n y la repudiaci6n . , ,. 238. Adquisici6n por acrecimiento I. Concepto ,,, II. Requisitos ' ' .. , ' , , _ill. Efectos , ,., , , ,
520 520 522 522
522
523 527
V. ~ela i~ificio~~ ~~~iti~i; ~;l' do't~' VI. Derecho justinianeo 228. Sucesi6n forzosa del patrono 1. Bonorum posseSsio dimiditu partis II. Actio Fabiana y actio Calvisiana 229. Asignaciones forzosas especiales 1. Quarta divi Pii II. Quarta Afiniana
ilI. Porcion conyugal
CAPITULO V
"""":." '
'
"""
.
. ::::: . .
491 493 494

494 494
527 527 531 531 532

53-1
::::::
.
.
496 497 497 497 497
C.'\PlTULO IX
EFECTOS DE IAADQUISICION SUCESORIA
SUCESION CONVENCIONAL (PACTOS SUCESORIOS)

CAPITULO VI
499
239. Extinci6n de relacionesjuridicas concurrentes 240. RespOllsabilidad por las deudas heredita.rias
I. Responsabilidad 'ultra vi:res hered:itatis y divis-ion de las delldas II. La responsabilidad del bono'rum possesso-r ' ill. Remedios indirectos a laresponsabilidad ultra vi.re.,<;
DEIACION DE IA HERFDITASY DE IA BONORUM POSSESSIO
N. Beneficium ahstinendi
.
.
230. l.a delaci6n
502 502 II. Concepto y clases de de1acion . 503 504 ill. Mornen to de la delaei6n .. N. Termino de la delacion ~ : : : ': : : : : : : : : : : : : : : :: : : : : : : : : : 505 V. Delaciones sucesivas ., " . 507 . 507 231. Transferencia y transrnisi6n de la delaci6n I. In iure cessio hereditatis. Venditio heredittitis 507 II. Transmision de la facultad de aceptar 0 r~~~rlia'r' '. '. '. '. '. '. ~ ~ ~ ~ : 509
I. Heredes necessarii y heredes voluntarii
,
CAPITULO VII
241. 242.
243. 244, 245.
IA HERENCIA YACENTEYSU USUCAPION
, V. Sej)aratio bonorum en favor del esclavo heredero . . VI. Derechojustinianeo. Benejidum inventarii. Responsabilidad pOl' las cargas heteditarias ., ,., Ejecut.."\bilidad de las deudas del heredero en la herencia I. Sejmratio bonomm en favor de los acreedores hereditarios II. Cilutio suspecti ,heredis .: , , , III. Separatio bonorum en favor de losacreedores del heredero ., Adquisicion de los creditos hereditarios , . Comunidad hereditaria de bie:nes , ' . I. Consortium 0 societas ereto non cilo ., . , ,.' . II. Comunidad hereditaria ehisica La posesi6n dell1'~redero , .. ' .. , ' , . ' . I. II1transmisibilidad de la posesi6n II. Efeetos de la posesi6n empezada pOl' el heredero
539 541 . 541 . 542 542 544 546 546 547 548 . 549
.
551 552
552 553 553 554 555

555
556
232. Herencia yaeen te 233. Usucapio:l de la herenda yacente 234. Pr.::: l.erede tlSUCapere
CAPmJLOVIll
511
. .
514
516
('.APITULO X
PARTICION DE IA HERENCIA ADQUISICION Y REPUDIACION

235. Incapacidades de adquirir 1. Leges Julia et Papia Poppaea Y1',mia II. Caducum . L Actio familiae ercisClLndae II. Partici6n convencional TII. Divisio parentis inter liberos .,
, ,
,,
.
.
518 . 518 520
"., ' . , .. ,
558
561
.
N. PraeceptiJ)nes
562 563
786
INDICE CAPITULO XI
Ii'lTIICE
787
ACCIONESYRECURSOS DEL HERESY DEL BONORUM POSSESSOR
246. Hereditaii,s petitio 247. Si pars hereditatis petatur 248. lnterdi.ctu,m q1tMUm bonorum
APENDICE
.
.
565 571
572
1. Concepto :... II. Negocio oneroso con causa donatona III. Acto donatorio con causa onerosa N. Regimen . Donaciones remuner:atorias . 255. . 256. Derecho postchlsico de la donaci6n I. Insinuatio . II Revocaci6n por ingratitud
Seccl6n Segunda
. . .
613 614 615 620 621 623 623 624
LA SUCESION DE LOS MILITARES
574
DOTE (DOS) SEXTAPARTE

CAPITULOr
CONCEPTO Y TlPOS LlE LffiERALIDAD

1. Concepto II. Tipos
C~ITULon
579 581
LAS LIBERAUDADES ENTRE VIVOS
Seccit;n Primem
DONACION (DONATIO)
249. Concepto y esuucturajuridica de la donaci6n ., . 1. La donaci6:n como causa . II. Los actos operativos de la musa donationlS . 250. Aetas que no constituyen donad6n ; . 251. Regimen de las donaciones ' . 1. Irrevocabilidad ., _ . II. Evicci6n y vicios ocultos . III. Beneficium competentiae .. . . N. Donacion de todos los bienes _ . 252. La kx ci.neia de donis et muneribus . . . . . . . . . . . . . I. Contenido . II. Efectos .. . . . . . . . . . 253. Donaciones entre conyuges "~ . 1. La prohibici6n de donaciones entre marido y mltier . II. Personas afectadas ., . ' . III. Concepto de dona;::ion entre conyuges . IV. Momento de la dona cion ; . V. Efectos de la prohibicion . VI. Confirmaci6n de una donacion entre conYllges . VII. Praesumptio muciana . 254. Negotium mixturn cum donatlone .
582 582 587 594
Gonce.pto y constituci6n de la dote . 1. Concepto .: ~ II. La dote como' causa Ycomo acto operativo. Constlt.UClon La dote y el matrimonio 1. EI matn0onio como presupuesto de la dote II. Dos ante nuptias : : . Re.:riroen de la dote durante el matrImoIUO I.e> La dote como cosa del marido : II. Li'mir.es a las facultades dispositivas del mando III. La dote cqmo res uxoria :,' . " . El destino de la dote a la, disolucion del matnmomo I. Stipulationes rei uxoriae. Dos recepticia . II. Attio rei UXO'riae . III. Devolucion y retencion de la dote . IV. Dotem praelegflre . V. Actio 'rerum arnotantm . La dote en la sucesi6n . I. Dolern praecipere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . Il. Collatio dotis
Res aesti:mata in dolem data .
625 625 626 . 630 . 630 631 633 . 633 .

.
53!)
636 638
6~18
. .
639 640 643 643 644 644 644 645

646
596
596 597 597
Pacta dolaN,!,
Se(:ci()n Terara
597 599 599 600 603 603 604

GO!)
. LAS DONACIONES NUPCIALES DEL DERECHO POSTCLASICO
1. pfecedentes U. RegimenJustinianeo
Secci6n Cuarta
, .
(,07 607
61I
POLUCITATIO. VOTUM
613 613
1. Polliriltltio II. Votum ..
.., .'
648 649
788
INDICE CAPITULO III
INDICE'
780
LIBERALIDADES POR CAUSA DE MUERTE

Seccion Primera
LEGADO (LEGA1VM)
264. Concept.o, origen y regimen general L Concepto II. Ellegado y los bienes del clifunto . . .
650
650
652
652
III. Origen N. Los legacios y el testamento

V. Capacidad para recibir legacIos 265. Tipos de legado 1. Legatwn jJe:r vindicationem II. Ltgfltum per damnationem ITl. Ltgatum sinendi modo N. Legatum per praeccptionem V. Senatusconsultum Neronianurn
;"
.
.
.
653 654
654 654 656
.
. .
. .
272. Cumplimiento de los legados en re1aeonxon los legatarios .... I. La coniunctio en los legados ., ~ , " .. II. Efectos de la coniunetio entre'co1~rios ITI. Acrecimiento '. _. ' " ., N. Legatarios alternativos , . . . . .. . V. Leg~do ~.?n sujeto indetermiirado .. , . '\TI. Susutuclon -" , -.. '\TIl. Prelegados , . 273. Adquisici6n dellegado ~ .. I Die.s cedens , II. AdquLc;ici6n y repudio deLlegado vindicat0r,i0 TIl. Adquisici6n y repudio dellegado damnatono . N. Cautio legatorum seruandorum causa , . V. Interdictum quod legatorum . . 274. Revocaci6n, invalidez e ineficaeia dellegado . I. Ademptio legati' ~ .
701 701 . 702 . 704 . 706 707 . 707 707

.
.
711 711 713
no
.
717 718 719
657
658
.
II. Tmnsl41tio legati

ill. Inva1idez . . . . . . . . . . . . . . . N. Ineficacia . 275. Limitaciones legales al poder cIe legal' I. La lex Furht testamenta-ria
rr~~~~
720 722
724 726
. .
. .
. .
266. Objetos dellegado
I. Requisitos generales . II. Legado de especie propia del testador III. Legado de especie <ljena . N. Legado de generos . V. Legado alternativo . VI. Legado facult'l tivo . VII. Optio legata . VIII. Pflrt-it;o wgata . IX. Legado de obligaciones . X. "Legadb de 10 debido" . XI. Ellegado en funci6n liberatoria . XII. Legado sobre objetos particulares . 267. Legados slJjetos a condici6n . . I. Los distilltos tipos de condiciones en un legado II. Condiciones imposibles, perplejas, preposteras, ilfcitas, leonturn .1'0enae norn;.ne, condiciones in jmlelen:tum aut in jmzese.r/;mt aut"tn fitturum collalae . TII. Maneras de cumplir la condici6n en los legacIos 268. Legados slyetos a dra . I. Dit's emus . II. Dies incertus . . ITI. mc~ . 269. LegacIos styetos a modo . I. Legado modal , . II. Sanci6n .. , . III. Modo imposible. Cumplimiento equivalente ..
660 661 661

662 662
727
727
III. La lex Falcidia
. Secd()n Segtwda
. .
728 729
666
668
669
670 672 673 675

679
TIDEICOMISO (FIDEICOMMISSUM)
276. El firleicomiso en general y el de elementos singulares en especial I. Concerto y origen . II. Perleccionamiento . ITI. Personas intemnientes . IV. 01~eto ,.......... . . V. Sancion , VI. Aplicaci6rt clel regimen de los legacIos ... :: .... : .. : .... VII. Fideicommissurn post mortem hered'is y quod Jamlime relmq-w1nr . VIII. Extensi6n de 1a lex Fa/ddia . 277. Fideicormnis~1tm hereditatis . I. Concepto y regimen hasta la epoca de Ner6n .. II. 1 senatu.sconsulturn Trebellianum , . TIL El Sf!1l-fltusconsultum Pegasianurn . IV. &formas deJustiniano .
Secci6n rerum
683 684 684 686 687 687 688 688

690 691
733 733 735

736 737
738 739
739
740 741 741 742

745
746
691
693
694
695
270. Causa, dernonstratio, condido, modus . . 271. Cumplimiento de un legado en relaci6n con los herederos ., . .
I. II. TIL IV.
Regimen general Tfaspaso de la carga de pagar los legados Legados sin testamento .. ~' , Responsabilidad del heredero . . . .
695
695 698 698
DONAC10N POR CAUSA DE MUERTE (DONATIO MORTIS CAUSA)

L Concepto . , . , .. . . II. Estructura TIL La donaci6n pOl' causa de muerte y los legados. Limitnciones
747 748
751
700
190
INDICE
Secci6n Guo-ria MORTIS CAUSA CAPERE
752
CAPITULO IV
FUNDACIONES
1. Las fundaciones como personas juridicas en el derecho modemo...............................................

II. Las fundaciones en el derecho romano ill. Las fundaciones en 1a epoca ch'lsica -,'. . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Las fundaciones en la epoca postclasica Indi.caclones sobre fitentes y bibliograjfa
754
754 755 757
761
..:0-
. 1

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Alejandro Guzman 'Brito

~ iERECHO DE lAS OBUGACIONES

POR CAUSA DE MUERTE EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES

340.54 G993d 1996

Editorial Jurldica de Chile

itp., itpp. Nov. Iusi~

Tituli ex corpore Ulpiani

270 s.m. D. 45.1; 271 D. 45.2.1.

CI. 8.37; Inst. 3.15.

DERECHO PRIVADO ~OMANO. TOMO II

EL DERECHO DE L4,.S OBUGACIONES

272D. ~5.1.1 pr. 273 D. 45.1.1 pr. 274D. 45.1.1.1; 45.1.137

Gai. 3.92; P5. 2.3.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

"por palabras" (1JeriJis) en el entendido de tratarse de "palabras solemnes" (sollemnia verba).

Inst. 3.15 pr.; efr. Cie., Pro Rosc. C011<.5.14:.

277 GaL 4.136. 278 D. 45.L68. 279 D. 45.L1l2.1; 46.L3.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES

34.5.21 pr.; 45.1.80; 50.17.34.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

143. CAUSA DE LA ESTIPULACION

'B6CL 8.37.10, 287 CL 8.37,14; Inst. 3,15.1; 3,19.12 y 17.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES

D. 46.1.15 pr.; 44.4.2.3.

D. 44.4.2.3. Cfr. D. 45.1.75.6.

DERECHO pRIVADO ROMANO. TOMO

EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES

296 D. 17.1.29 pr,o 44.4.4.16; CI. 4.30.3. 297 CI. 40.30.4.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II

EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

144. 1NVALIDEZ, INEFlCACIA YRESCISION

298 Cod. Hennog. visigot. 1.1.

CI. 4.30.14. lost. 3.21.

CI. 8.38; Inst. 3.19; cfr. GaL 3.97-108.

DERECHO PRIVADO ROMANO. T0MO II

EL DERECHO DE lAS OBUCAClONES

302 Gai. 303 Gai.

315 Gai. 3.107-109; 316 D. 45.1.6.

45.1.27 pr.; 45.1.134 pr.; CI. 4.7.5.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

eso, porcierto, constituye una cuesti6n de hecho par demosttar. De

3l90. 45.1.83.1; 45.1.137.1; Inst. 3.19.23.

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE !AS OBLIGACIONES

ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT

EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

el acaso ("si lIegares en tal nave cle Asia").

333 CI. 6.51.1.7. 33'D. 44.7.8; 45.1.17; 45.L46.3; 45.Ll08.L

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES

DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

EL DERECHO DE L'\.S OBUGACIONES

34Q D. 45.1.137.6. 341PS. 3.4b.2. 342 D. 45.1.Gl. 343 D.

signifiea que la condici6n positiva se

45.1.61; 45.1.97.2; 45.1.134 pr.

volvi6 imposible, y la negativa en necesaria. 347D.45.1.115.1. 348 D. 45.1.10; 45.1.27.1; 45.1.99.1.

DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If