Droit Constitutionnel II - Premier Quadri

Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel
Laure-Anne NYSSEN
DROIT CONSTITUTIONNEL
INTRODUCTION
Sur le fond, il ny a rien rajouter par rapport lanne passe, notamment en ce qui concerne le contexte politique. En effet, et contrairement aux annes prcdentes, il ne sest rien pass cet t. On vit actuellement dans lexpectative du grand conflit communautaire, les attentes ne sont pas les mmes pour la prochaine rforme des institutions ; les diffrentes parties sont pour linstant occupes gagner du temps. Tout ce quon espre, cest la meilleure rsolution possible du conflit. A suivre dans lactualit durant lanne venir : le dossier BHV, le dossier des coles francophones la priphrie de Bruxelles, et la rforme institutionnelle.
SUPPORTS DU COURS

Le cours dbute par la fin du syllabus de lan dernier ; un second syllabus qui couvre les parties 4 et 5 (avec des annexes) prend le relai ; le derniers syllabus couvre la 6e partie du cours (les liberts publiques) (+ annexes quon peut avoir lexamen) ; NB : tous les syllabus sont dores et dj disponibles.
TRAVAUX PRATIQUES
Il sagit dappliquer les prceptes mthodologiques la rsolution dun casus. Un assistant va nous prsenter des sources utiles pour apprhender de manire tangible la matire, ainsi quun cas pratique (du droit institutionnel ou des liberts publiques). Il faudra dfendre une position ou lautre. Il faut faire attention ne pas surinvestir, ni sous-investir. On est pour la premire fois confront un cas pratique, la tendance est de passer un temps norme chercher des sources, dans lesquelles on se noie. Il faut grer le temps au mieux, et la bonne faon de le faire, cest de suivre trs scrupuleusement les conseils mthodologiques que les assistants donnent (ex : commencer les recherches par des informations gnrales, suivre le cahier de charges, etc).
EXAMENS
Lexamen se droulera de la mme manire que lanne passe (mais M. Verhaegen ne sera pas l). Le taux dchec en janvier demeure important. Les explications sont nombreuses. Cest la premire fois quon doit affronter un cours de droit positif aussi important du point de vue quantitatif, il faut donc sy mettre temps. Il faut aussi se mfier de la simplicit du propos du professeur. Cest un pige, parce que lorsquon suit le professeur cest limpide, mais par soi-mme a peut poser des difficults Par ailleurs, le premier quadrimestre est assez exigent (droit pnal, pense juridique contemporaine, philosophie morale).
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PARTIE I : LETAT ET SES FONDEMENTS PARTIE II : LES DIVISIONS ET LES STRUCTURES DE LETAT PARTIE III : LEXERCICE
DMOCRATIQUE DU POUVOIR DANS LETAT ET LEXIGENCE
CHAPITRE I : LEXIGENCE DMOCRATIQUE CHAPITRE II : LA

DMOCRATIE REPRSENTATIVE ET SES MTAMORPHOSES
CHAPITRE III : LA
POLITIQUES
SPARATION
DES
POUVOIRS
ET
LES
RGIMES
Section I : Les trois grandes fonctions de lEtat et la sparation des pouvoirs

Dans cette section, nous avions tudi la prsentation des trois grandes fonctions de lEtat, ainsi que le principe de la sparation des pouvoirs qui implique que les trois grandes fonctions (lgifrer, administrer, juger) ne soient pas concentres dans les mains dun mme pouvoir au sens organique.
Section II : Les rgimes politiques (syllabus p. 251)

Quest-ce que signifie cette notion ? Un rgime politique tel quon lentend ici par convention, cest une certaine manire de concevoir les relations entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif dans le respect du principe de la sparation des pouvoirs. Ce principe peut tre respect de diffrentes manires, du moins en ce qui concerne les relations entre le lgislatifs et lexcutif, parce quen ce qui concerne le pouvoir judiciaire, le principe sacro-saint est celui de son indpendance, quel que soit le rgime (article 6 CEDH). A linverse, pour le lgislatif et lexcutif, il y a place pour des modulations diffrencies : on va en diffrencier trois. 1. Le rgime directorial Le mot directorial trouve son origine dans le Directoire, rgime appliqu en France de 1795 1799 aprs celui de la Convention (1793 1795), sans quil sagisse dune copie conforme de ce modle. Ce rgime nest aujourd'hui pratiqu que dans un seul Etat, mais a reste un cas intressant, parce quil sagit de la Suisse, qui est en quelque sorte le paradis de la dmocratie. Ce rgime directorial suisse est par ailleurs, il faut le signaler, accompagn dun rgime de dmocratie semi-directe. Autrement dit, on utilise trs souvent la technique du rfrendum. Dfinissons le rgime directorial. Il faut dabord souligner trois caractristiques qui montrent que dans ce rgime, cest bien lAssemble fdrale, c'est--dire le Parlement, qui domine. Cest un rgime plac sous la prpondrance de iure du pouvoir lgislatif.

1)
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La Constitution du 18 avril 1999 (cette Constitution a t entirement rvise au terme dune rvision qui fait lenvie de tous les constitutionnalistes) dit que lAssemble fdrale est lautorit suprme de lEtat (article 148). Elle se compose de deux Chambres, parce que par ailleurs, la Suisse est un Etat fdral : le Conseil national (= Chambre des reprsentants) et le Conseil des Etats, qui reprsente les landers, les cantons (principe de participation). Cest lAssemble fdrale qui lit les 7 ministres, les membres du gouvernement, de lexcutif quon appelle le Conseil fdral. Ce dernier nest que lagent dexcution. Cette Assemble fdrale ne peut pas tre dissoute par lexcutif.
2)
3)
Si on en restait l, on dirait quil sagit vraiment dun rgime conventionnel, dassemble, qui donne une surpuissance lAssemble fdrale, et qui met vraiment lexcutif au second rang. En ralit il faut tenir compte dautres caractristiques, qui montrent que le pouvoir excutif domine dans les faits (comme dans tous les pays du monde).
1)
Nous vivons partout dans des dmocraties conomiques et sociales, dans des Etatsprovidence o les pouvoirs publics interviennent activement, quotidiennement dans tous les domaines de la vie sociale et culturelle, au nom de la justice sociale. Pour ce faire, il faut une arme de fonctionnaires, la tte de laquelle on trouve le gouvernement. Sur le plan juridique, il faut prciser deux choses. Tout dabord, ce gouvernement ne peut pas tre rvoqu par lAssemble fdrale, donc les ministres sont lus pour une dure dtermine, constitutionnellement garantie pour une priode de quatre ans. Ils ne peuvent mme pas dmissionner spontanment. (Notons que le Conseil fdral est indfiniment rligible, certains font carrire dans lexcutif.) Toujours sur le plan juridique, lexcutif possde linitiative lgislative, ce qui signifie que le pouvoir de dposer des projets de loi appartient lexcutif. Bien sr, les membres du pouvoir lgislatif lont aussi, mais sans monopole.
2)
3)
Dans les faits, il en va du rgime directorial suisse comme du rgime prsidentiel amricain ou du rgime parlementaire, le pouvoir excutif domine de facto (>< de iure). REMARQUES :
1)
La dmocratie helvtique est typiquement une dmocratie consociative. La Suisse la pousse mme plus loin quen Belgique sur un point prcis. Lexcutif (c'est--dire les ministres) est lu par lAssemble fdrale. Il faut ajouter quil est lu la proportionnelle, et non par application du principe de majorit. On a dans lAssemble fdrale des dputs, des conseillers, qui appartiennent diffrents partis politiques (quon doit prendre en compte pour coller la ralit, parfois le droit est en retard). Ce qui se passe dans un rgime parlementaire, cest que lors de la formation du gouvernement, un certain nombre de partis vont se coaliser, vont se mettre ensemble, pour obtenir la majorit absolue (la moiti + un) des siges au Parlement. Tous les ministres qui vont former le gouvernement seront issus des seuls partis membres de la coalition majoritaire. Nous appliquons ce principe en Belgique, mais en Suisse, ils appliquent le principe de proportionnalit. Ils prennent les quatre plus grands partis et donnent chacun 3
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deux un nombre de siges proportionnel au nombre de reprsentants quils comptent dans lassemble. Il ny a pratiquement pas dopposition. Le gouvernement est compos de 7 membres, il couvre 80 % de lchiquier lectoral (seuls les plus petits partis sont vincs). Cest du fait, a ne se trouve pas dans la Constitution Les principes de la dmocratie consociative poussent les Suisses agir de la sorte.
2)
En Belgique, de manire sans doute inconsciente, on a appliqu quelques unes des recettes du rgime directorial, au niveau essentiellement communal et provincial, pas en Rgion wallonne mais en Rgion bruxelloise et en Rgion flamande. On a une relation entre le Conseil communal et le Collge des bourgmestre et chevins qui est typique dun rgime directorial au sens juridique, puisque le Conseil lit les membres du Collge, la majorit cependant. Par ailleurs, il y a irrvocabilit mutuelle (pas en Rgion wallonne), puisque le Conseil communal ne peut pas renverser le Collge, et le Collge ne peut pas dissoudre le Conseil. Au niveau des Rgions et des Communauts, il y a un seul lment directorial : llection des ministres par le Parlement.
Le rgime directorial est apparemment difficile imiter, puisque toutes les tentatives dans le monde ont toujours chou. Le droit constitutionnel, institutionnel, nest pas sparable dune culture politique, cest pourquoi il est souvent difficile dimiter des rgimes. 2. Le rgime prsidentiel On va le prsenter en prenant le cas paradigmatique du rgime des Etats-Unis dAmrique. On crit souvent dans la doctrine quil est caractris par une sparation rigide des pouvoirs et une lection du chef de lexcutif (le prsident) au suffrage universel. Si la deuxime caractristique est correcte, la premire ne lest pas. Il y a au dpart lide dune sparation rigide, mais il y a des lments qui viennent temprer, voire contrebalancer cette rigidit. Commenons par les lments qui font apparatre ce rgime prsidentiel comme caractris par une sparation rigide des pouvoirs.
On a un pouvoir lgislatif incarn par le Congrs qui est compos de deux chambres (cest propre un Etat fdral), la Chambre des reprsentants (qui reprsente toute la nation) et le Snat (o sont reprsents les 50 Etats fdrs). A premire vue, le Congrs a vraiment le monopole de la fonction lgislative, au point que le prsident des Etats-Unis ne peut pas dposer un projet de loi. Il doit ainsi faire passer ses ides travers des propositions de loi que des amis vont dposer leur compte en tant que dput ou snateur. Le pouvoir excutif est vritablement incarn par le prsident lu au suffrage universel selon des modalits trs compliques. Cela donne au prsident un pouvoir politique et une lgitimit tout fait particulire, gale la lgitimit du Congrs (galement puise dans le suffrage universel). Le pouvoir excutif monopolise en principe la fonction administrative. De l vient lide de deux pouvoirs gaux qui se font face. Il y a une irrvocabilit mutuelle, lment qui plaide en faveur dune sparation rigide des pouvoirs (sauf impeachment, exception rarissime, procdure pnale et non politique) ; le prsident ne peut tre contraint la dmission, mais ne peut pas non plus dissoudre le Congrs. Dans le mme sens dune rigidit apparente, il faut souligner le fait que les ministres
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(secrtaires dEtat), ne sont pas responsables devant le Congrs. Cest ce qui va faire toute la diffrence entre les rgimes prsidentiel et parlementaire. Il faut faire droit dautres lments qui temprent cette sparation rigide des pouvoirs. Il y a un souci dquilibrer les relations entre les deux pouvoirs en mettant en place un certain nombre de contrepoids.
Il y a des interventions du pouvoir excutif dans la fonction lgislative : cest lexemple du vto lgislatif du prsident. Quand une loi a t adopte par le Congrs, le prsident peut utiliser larme du vto. Dans ce cas-l, le Congrs ne peut surmonter le vto quen revotant le mme texte une majorit renforce des 2/3. On est ici au cur du rgime prsidentiel. Dans le rgime parlementaire, une telle pratique est devenue inimaginable car la mme force occupe les deux cts. En effet, une coalition de partis dtient la majorit des siges au Parlement, et tous les ministres au gouvernement manent de ces partis-l. Par consquent, il ny aura jamais de conflits. Il en va autrement dans un rgime prsidentiel. Les partis politiques sont beaucoup plus faibles, ce sont des machines pour prparer les lections mais il y a place pour des opinions trs diffrentes dans chaque parti, et il ny a pas de discipline de parti. Chaque vote au Congrs peut donner lieu des surprises, par exemple, Obama est actuellement occup dfendre le principe dune assurance maladie-invalidit plus gnreuse.
Il y a aussi des interventions du pouvoir lgislatif dans la fonction administrative. Ainsi, le Snat a un droit de regard sur la nomination des hauts fonctionnaires de ladministration fdrale, qui sont nomms par le prsident. Le lgislatif dispose galement de certains moyens de contrle sur lexcutif :
1.
Les enqutes parlementaires : la Chambre et le Snat peuvent mettre en place des commissions denqute qui investiguent avec les pouvoirs dun juge dinstruction, et peuvent runir des lments de fait qui peuvent mettre en danger le prsident. Cela peut inquiter le prsident mme si cela ne le force pas dmissionner.
En Belgique, il y a aussi des enqutes parlementaires mais elles peuvent dboucher sur une dmission du gouvernement suite une motion de mfiance. Cest la raison pour laquelle lenqute est cadenasse par les partis de la majorit. Aux USA, la sanction ne se fera sentir que lors des lections suivantes.
On peut citer comme exemple supplmentaire le rfrendum dans les rgimes directorial (comme la Suisse) et parlementaire (comme la Belgique).
2.
Limpeachement qui relve du droit pnal est beaucoup plus rare. La Chambre peut mettre en accusation le prsident des USA qui est alors jug par le Snat, qui se transforme en Haute Cour de Justice (au 2/3). Cela ne peut se produire que sil y a des soupons que le prsident ait commis trahison, concussion et autres crimes ou
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dlits graves. Si le Snat confirme, le prsident perd sa charge et le droit dexercer un emploi public. Il ny a cependant que trois cas dapplication dans toute lhistoire des EtatsUnis : 1868 : Andrew Johnson fut poursuivi mais acquitt. 1974 : Richard Nixon a failli tre poursuivi et condamn, mais il la senti et a dmissionn avant (Watergate). Bill Clinton et Monica Lewinski. Observations complmentaires :
En fait, lexcutif domine aux USA comme ailleurs, pour les mmes raisons quen Suisse et dans les rgimes parlementaires. On attend de lexcutif des interventions multiples qui supposent une administration puissante la tte de laquelle se trouve le prsident. Les agences sont des autorits administratives plus ou moins indpendantes qui se voient confier des dlgations gnreuses du pouvoir rglementaires. Il faut aussi mentionner larrt Marbury vs Madisson o la Cour Suprme se dit comptente pour vrifier la constitutionnalit des lois. Depuis, le pouvoir de cette Cour est devenu trs important, elle ne dispose pas que dun pouvoir juridictionnel, elle exerce une forme de pouvoir politique travers celui-ci. A travers linterprtation des textes constitutionnels, dont la plupart date de lorigine, elle dispose dun pouvoir de nature politique, avec cependant toutes les contraintes de la fonction de juger.
Il faut encore mentionner la France, ainsi que le cas de rgime prsidentiels qui nont rien de comparable avec ce que lon vient de dvelopper, et que lon regroupe sous ltiquette de prsidentialisme.
En France, il y a un prsident et une assemble nationale. Cest un rgime Parlementaire correctif prsidentiel. Rgime parlementaire, parce quen droit, le gouvernement est responsable devant le Parlement. Les ministres nont pas seulement des comptes rendre auprs du prsident. Correctif prsidentiel parce que le prsident est lu au suffrage universel et dot de pouvoirs plus importants (notamment en matire de relations extrieures) que le pouvoir des chefs dEtat en rgime parlementaire, qui est minime. Par rapport au prsidentialisme latino amricain et africain : dans plusieurs Etats, il y a un prsident lu, mais on na absolument pas affaire un rgime prsidentiel tel quon vient de le dcrire, qui tempre svrement le pouvoir du prsident. Ici cest linverse, le chef de lexcutif nest pas contrl, si ce nest pas des textes qui sont rarement appliqus. Il ne faut pas gnraliser, mais il y a encore beaucoup de chemin faire.
3. Le rgime parlementaire Quelle est en un mot lessence du rgime parlementaire ? Responsable. La responsabilit politique des ministres devant le pouvoir lgislatif est le cur du rgime parlementaire. On voit tout de suite la comparaison avec les deux autres rgimes. Dans le rgime directorial suisse, il ny a pas de responsabilit politique des ministres devant lassemble fdrale, puisquils sont assurs de conserver leur place pendant quatre ans. Etre responsable signifie tre oblig de dmissionner quand on a t dsavou. Il ny a pas non plus de responsabilit des secrtaires dEtats, ni du prsident, dans le rgime prsidentiel.
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1) Sa gense en Grande-Bretagne Le rgime parlementaire est le plus ancien des trois, il a pris naissance en Grande Bretagne, o lon a eu le souci de limiter les pouvoirs du Roi. On est dans un contexte monarchique, au dpart (ce nest plus ncessairement le cas aujourd'hui, on peut avoir un rgime parlementaire avec un prsident, comme en Allemagne et en Italie, par exemple). Les grandes rvolutions anglaises de 1648 et 1688 sont le point de dpart du tournant dmocratique. Le Roi ne peut mal faire, il est inviolable (article 88 de la Constitution belge). Le Roi nest donc pas responsable. Mais on ne veut pas, en dmocratie, donner tous les pouvoirs politiques un irresponsable. Comment faire pour limiter les pouvoirs du Roi sans porter atteinte son irresponsabilit de principe ? Les britanniques sont des gens de tradition (il ny a pas de Constitution crite), on na pas voulu couper la tte du Roi pour en finir avec un pouvoir royal abusif (les Franais ont connu leur tournant dmocratique un sicle plus tard, mais de manire plus radicale). Les Anglais ont maintenu un rgime monarchique et ont dcid de donner une responsabilit pnale et puis politique aux ministres. Si on nest pas daccord avec la politique de tel ministre, on peut linterpeller, on peut dclencher une procdure pnale. Progressivement, la responsabilit pnale se transforme en une responsabilit purement politique. On peut provoquer la dmission du ministre qui conseille mal le Roi, et limpeachment est utilis pour contraindre le ministre dsavou qui refuserait de dmissionner. 2) Ses caractristiques Se construit lquilibre suivant : le Roi a un pouvoir personnel qui demeure considrable, mais il a des ministres, qui ont un pouvoir croissant, et qui se trouvent entre lui et le Parlement, compos de la Chambre des lords et de celles des communes. Il y a un souci dquilibre entre le Roi, la noblesse et la bourgeoisie. Les ministres sont responsables devant le Parlement qui peut provoquer leur dmission, et le Roi peut dissoudre la Chambre pour rpliquer la dmission du gouvernement. Le gouvernement tout entier peut en effet tre oblig de dmissionner si une motion de mfiance est adopte. Mais le Roi dispose dune arme de dfense, celle de la dissolution de la Chambre des communes. Do lquilibre des forces entre le lgislatif et lexcutif : si le lgislatif abuse de son pouvoir en renversant lexcutif, celui-ci peut ragir. In fine, cest au corps lectoral que revient larbitrage du conflit. 3) Son volution Ce sont les principes de base du rgime parlementaire initial, mais il va voluer en raison de deux grands phnomnes.
Dune part, lavnement du suffrage universel a pour consquence que lessentiel de la lgitimit politique revient aux lus, et plus au Roi (ou au chef de lEtat dsign par une assemble). Dautre part, les partis politiques apparaissent alors comme les acteurs politiques dominants, mme si la Constitution ne le mentionne pas. Ils montent en puissance parce quon est pass de la dmocratie parlementaire la dmocratie de partis. Les partis sont indispensables pour canaliser les courants dides, les intrts sociaux qui divisent la socit, pour leur donner une expression politique et parlementaire.
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A partir de ce moment, un gouvernement ne peut tre form que si lon est sr ou pratiquement quil aura lappui dune coalition de partis politiques dtenant la majorit des siges. Le gouvernement doit donc maner dun parti ou dune coalition qui totalise la majorit des siges de lassemble lue au suffrage universel. En Belgique (scrutin proportionnel), il faut parler dune coalition parce quun parti ne peut jamais seul obtenir une majorit, mais au Royaume-Uni (scrutin majoritaire), on est en prsence de deux grands partis dominants. La nomination des ministres se fait par le chef de lEtat, mais en ralit son pouvoir est trs rduit (dans le rgime parlementaire moniste, du moins), parce que ce sont les partis politiques qui ont dcid de tout entre eux. Le chef de lEtat ne fait quenregistrer leur accord. Au 19e sicle, le parlementarisme va se mettre en place autour de lquilibre quon vient dvoquer, mais au 20e sicle, il va basculer dun parlementarisme dualiste un parlementarisme moniste. Le parlementarisme initial, tel quil sest progressivement mis en place coutumirement, a t qualifi de dualiste, parce quil y a deux centre dimpulsion politique (le Roi et la Chambre), entre lesquels se trouvent les ministres. Au 20e sicle, le phnomne des partis politiques prend toute son ampleur, et le phnomne des majorits politiques, des coalitions de partis majoritaires, va transformer compltement les relations entre les deux pouvoirs. Quand la coalition des partis sest forme, le gouvernement a pu tre issu exclusivement de cette coalition, il nest plus trs diffrenci du Parlement. Ds lors, les parlementaires appartenant la coalition majoritaire vont vraisemblablement voter en faveur des projets de loi du gouvernement. Il doit y avoir une solidarit ministrielle, qui se rpercute au Parlement par une certaine discipline de vote. Ca nest pas une rgle de droit, cest une pratique. Les partis politiques naiment pas les trouble-ftes, dans la balance est place la carrire politique du parlementaire au sein de son parti. Les choses sont cependant plus subtiles, il y a incontestablement une pression sur les dputs de la coalition majoritaire, mais ils peuvent nanmoins jouer un rle considrable sils passent par certaines arcanes (commissions parlementaires, chefs de groupes, etc). Le gouvernement a une force motrice que le Parlement na pas. En droit on a toujours deux centres distincts dimpulsion politique, mais en fait, ils ne font plus quun. Face cette majorit, il y a lopposition. Le rgime fonctionne sur la base dun quilibre majorit/opposition. Etre dans lopposition signifie que lon est lu mais que lon na aucune raison de voter pour les projets qui manent de la majorit, voire mme une propension voter contre. Ca nest pas une raison pour dmissionner ; le parlementaire appartenant lopposition peut jouer un rle important sil comprend les mcanismes subtils du rgime parlementaire, mme si a priori il a peu de chance de faire passer une proposition de loi qui lui tient cur. Par ailleurs, on dit aujourd'hui que lessentiel pour un Parlement nest pas uniquement de lgifrer : il dlibre, discute, change des arguments. Cest une fonction essentielle en dmocratie. Un projet de socit important doit pouvoir tre lobjet de discussion publique. Cest en principe toute la nation qui se reconnat dans les 150 dputs, et qui doit pouvoir entendre son avis exprim dune manire ou dune autre, mme si la majorit tranche finalement. Les deux rgles fondamentales (la responsabilit politique des ministres et le droit de dissolution) changent de signification dans le rgime moniste. Juridiquement, les ministres 8
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sont toujours responsables devant le Parlement, mais en pratique, les cas o un ministre est dsavou par une majorit de dputs (on parle dune motion de mfiance) sont rarissimes. Ce qui est moins rare (mais rare quand mme), cest quun ministre dmissionne spontanment parce quil sent venir la motion de mfiance. Donc le rgime parlementaire fonctionne, mme sil ny a pas eu de motion de mfiance proprement parler. Il arrive trs rarement quun gouvernement dmissionne suite une motion de mfiance, et depuis 1993 on a mis en place un rgime parlementaire rationnalis, et les nouvelles rgles du jeu nont jamais encore t appliques. En revanche, les dmissions spontanes demeurent relativement frquentes (mme sil y a une relative stabilit depuis quelques annes). Pourquoi un gouvernement dmissionne-t-il, puisquil nest jamais rellement en danger ? Cela arrive quand les partis qui appartiennent une mme coalition majoritaire ne sentendent plus. Actuellement, la Rgion wallonne et la Communaut franaise on rencontre quelques difficults. Si a continue comme a, un moment le gouvernement dmissionnera, mme si le professeur pense que a ne se produira pas. La dissolution des Chambres change galement de signification : cest le moyen de faire trancher ce conflit entre les partis de la majorit par le peuple lui-mme. Imaginons une bagarre entre le MR et le PS dans le gouvernement de Van Rompuy, ce dernier va prsenter la dmission de son gouvernement au Roi. Si le Roi laccepte, il peut aussi certaines conditions convoquer les lecteurs, qui vont arbitrer le conflit. Il faut ajouter un autre facteur qui explique le passage du dualisme au monisme, mais on la dj voqu pour les deux autres rgimes. Partout, la monte en puissance de lexcutif est la consquence ncessaire du passage dun Etat libral un Etat-providence.
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PARTIE IV : LORGANISATION FDRAUX EN BELGIQUE
ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS
CHAPITRE I : INTRODUCTION : LES PRINCIPES

Section I : LEtat belge possde un rgime reprsentatif
Rappel : sur les notions de dmocratie directe, de rgime reprsentatif, de dmocratie semidirecte et de dmocratie participative, cfr supra 3e partie. En pratique aujourd'hui, les Etats nont le choix quentre le rgime reprsentatif et ce quon appelle le rgime de dmocratie semi-directe. Un rgime de pure dmocratie est, quant lui, impraticable. Quen est-il en Belgique ? Pour la clart de lexpos, il convient doprer une distinction entre le niveau fdral, sur lequel nous allons nous concentrer, le niveau communautaire et rgional, et le niveau local, que nous aborderons de manire plus rapide. 1. Le niveau fdral 1) Terminologie Avant tout, il faut mettre en place la terminologie, un rfrendum nest pas confondre avec une consultation ou une initiative populaire. Le rfrendum est une procdure par laquelle le corps lectoral est invit exprimer sa volont avec effet dcisoire, propos dune norme, dun acte administratif ou dune option politique, que lui soumet une autorit publique (la dcision peut tre libre ou lie, par exemple si la Constitution le prvoit) ou une fraction du corps lectoral. La consultation populaire au sens strict est une procdure par laquelle le corps lectoral est invit exprimer son avis sans effet dcisoire, propos dune norme, dun acte administratif ou dune option politique, que lui soumet une autorit publique ou une fraction du corps lectoral. Linitiative populaire au sens strict est une procdure diffrente, par laquelle une fraction du corps lectoral peut dclencher la procdure parlementaire dlaboration dune loi, tant entendu que cette assemble parlementaire conserve le pouvoir de la dcision finale. Toutes ces techniques font partie de la dmocratie directe. Il y aurait dmocratie purement directe si un Etat pouvait ne recourir qu ces techniques, du moins aux deux premires. Aucun Etat ne connat un tel rgime. Le rgime purement reprsentatif est un rgime dans lequel ces techniques ne sont jamais utilises, toutes les dcisions sont prises par les lus. Le rgime semi-direct est un rgime reprsentatif qui est de temps en temps suspendu pour recourir ces techniques de manire occasionnelle. 2) Lexclusion du rfrendum En Belgique, il faut constater que lEtat fdral connat un rgime reprsentatif pur, qui exclut en principe tous les procds de dmocratie directe.
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La rgle en droit belge en ce qui concerne le rfrendum est en droit lexclusion du rfrendum, quand bien mme celui-ci serait-il organis par la loi. Il y a des objections de constitutionnalits implicites, mais tout fait dcisives.
Larticle 33 al. 2 dispose que les pouvoirs sont exercs de la manire tablie par la Constitution . La production normative au niveau fdral est donc cense tre rgie de manire exhaustive par la Constitution elle-mme. Or, ladite Constitution ne prvoit pas dintervention directe du peuple dans ce processus de production normative. Larticle 36 dispose en effet que le pouvoir lgislatif sexerce collectivement par la le Roi, la Chambre des reprsentants et le Snat . On ne parle pas du corps lectoral en tant que tel, il est manifestement exclu de la liste. La production normative constitutionnelle est quant elle rgie, de manire exhaustive par larticle 195 et la procdure en trois phases prvue par celui-ci : il ny est fait aucune mention de lintervention dcisoire du peuple, mme sil y a dans la deuxime squence une forme de participation indirecte du corps lectoral en pratique trs thorique mais le peuple na pas de pouvoir de dcision.
Il va sans dire que, la lumire du tableau ainsi dress, il existe aujourd'hui une parfaite unanimit, doctrinale et jurisprudentielle, autour du fait que la Constitution belge prohibe de lege lata, au niveau fdral, la tenue de referenda. Mme le monde politique sest ralli cette proposition. Une rvision constitutionnelle pralable serait donc ncessaire pour autoriser la tenue de referendums. Nombreuses et dlicates sont cependant les questions qui devraient, dans ce cadre, tre tranches. Faut-il permettre que le rfrendum procde dune initiative populaire ? Faut-il lorganiser sur base dune circonscription lectorale unique et selon la rgle de la majorit simple, ou faut-il, au nom de la protection des minorits, prvoir plusieurs circonscriptions lectorales et un systme de double, triple voire mme quadruple majorit ? Notons quil y avait jusquen 1980 un constitutionnaliste flamand qui dfendait le rfrendum en ne misant que sur lalina 1 de larticle 33 : la nation doit pouvoir sexprimer par le rfrendum. Cependant, on ne peut ainsi vincer la seconde partie de larticle. Par ailleurs, le professeur a dfendu une thse audacieuse qui na convaincu pratiquement personne, selon laquelle un seul type de rfrendum serait constitutionnellement dfendable en droit belge, un rfrendum qui porterait exclusivement sur la question suivante : voulez-vous continuer exister en tant que nation ? En effet, lalina 2 de larticle 33 prsuppose lexistence dune nation. A lpoque (1993), lide trouvait un accueil dans lopinion publique, mais depuis le professeur a abandonn ce combat, car nous sommes dans des circonstances bien plus dramatiques, o linstrument rfrendaire est bien plus ingrable. Mais cela ne signifie pas que juridiquement a nest plus possible 3) Lexclusion de la consultation populaire La question de savoir si, de lege lata, la Constitution belge soppose la tenue de consultations populaires est encore quant elle sujet controverse, mme si le point de vue dfendant la consultation est extrmement marginal.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel a) Arguments pour la consultation populaire de lege lata
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Largument repose entirement sur la plnitude dattribution du pouvoir lgislatif fdral. Cela signifie que le pouvoir lgislatif fdral peut faire absolument tout ce quil veut pour autant que cela ne lui est pas interdit par la Constitution et le droit international. Or, la Constitution interdit le rfrendum, mais on ne peut pas dire que le texte exclue formellement une consultation populaire, puisque ce nest quun avis qui laisse entier le pouvoir de dcision des pouvoirs constitu. Cet argument na pas t considr comme pertinent par la majorit des constitutionnalistes pour plusieurs raisons. b) Arguments contre la consultation populaire de lege lata b.1) Argument de fait (qui ne pse pas lourd pour un juriste) Le Conseil dEtat section lgislation dans un arrt du 15 mai 1985, rendu en assemble gnrale, a estim quune consultation populaire organise au niveau fdral est un rfrendum dguis. La diffrence entre le rfrendum et la consultation au niveau fdrale nest quune diffrence formelle. Le Conseil dEtat cite P. Wigny : Il y a des avis qui, lorsquils tombent de certaines bouches, prennent une forme singulirement imprative. Comment les Chambres lues oseront-elles se drober aux indications donnes par la grande voix de la Nation ? Le rfrendum ne sera que prtendument consultatif. En fait, il liera les organes reprsentatifs . Lanalyse du Conseil dEtat ne manque certes pas de pertinence : il nest que de contempler, par exemple, la manire dont la quasi-totalit des formations politiques flamandes sest engage par avance respecter le rsultat de la consultation populaire communale relative au dlicat dossier de lOosterweelverbinding Anvers (18 octobre 2009). Il reste cependant que lobjection du Conseil dEtat est de lordre du pur fait, et non du droit. Formellement, un rfrendum et une consultation populaire restent distincts. Le Conseil dEtat rplique cette riposte en se montrant peu formaliste : on ne saurait admettre, crit-il que le rfrendum dcisoire, qui est contraire la Constitution, puisse avoir lieu tout de mme, la seule condition de lui donner dans la loi, contre toute vraisemblance et en dpit des intentions relles du lgislateur qui le prescrit, la qualification de consultation populaire. La conformit la Constitution ne dpend pas dune simple question de mots, elle tien au fond mme de linstitution quil sagit de crer et ne peut tre apprcie sans tenir compte des ralits . Si lon suit cette argumentation, on taxera dinconstitutionnelle la seule consultation populaire qui ait t organise en Belgique lchelle nationale, savoir la Question Royale. Le 12 mars 1950, lissue de la seconde guerre mondiale, une consultation populaire a t organise en Belgique pour dnouer la crise qui stait forme autour de la question de savoir si le Roi Lopold III pouvait remonter sur le trne. Pre de Baudouin Ier et dAlbert II, il fut pendant la guerre 40-45 souponn de sympathie lgard du rgime nazi (aujourd'hui on lui rend justice en attnuant cela, mais il persiste un dsaccord entre les historiens) Dans les annes 30, il avait manifest sa sympathie pour des rgimes plus forts (la dmocratie tait mal en point). Il a par ailleurs refus le tournant qui nous a fait passer dune dmocratie parlementaire classique une dmocratie de partis, de sorte quil est entr en conflit frontal avec les reprsentants politiques de lpoque. Enfin, il a eu le mauvais gout de se remarier 12
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aprs avoir perdu la reine Astrid trs aime des Belges, pendant la guerre, lglise avant de se marier lEtat civil. Or une disposition constitutionnelle (article 21 al. 2) oblige tout citoyen se marier civilement dabord. Ds le 3e jour de la guerre, aprs la capitulation de larme belge en 1940, le Roi, contre lavis de ses ministres, avait dcid de ne pas fuir ltranger aux fins dy continuer le combat, et stait constitu prisonnier des Allemands. En novembre 1940, il avait eu un entretien avec Hitler. Il fut libr par la 3e arme amricaine mais resta en Suisse pendant 5 ans, sachant que son retour pourrait sopposer une forte rsistance de la population. Une consultation populaire est organise, et une majorit (57,68 %) se prononce en faveur du retour. Ce sont essentiellement des catholiques, mais surtout essentiellement des Flamands (71,99 %) pour une nette minorit de Wallons (48 %). Depuis, il y a dans la mmoire collective des responsables politiques, lide que la consultation populaire est trs dangereuse. Cette consultation populaire (qui est reste la seule), a montr de manire trs claire, et pour la premire fois, le clivage populaire : une Flandre catholique de droite et une Wallonie gauche. Lexprience traumatisante de la Question Royale division affiche du Pays fournit la Section de lgislation du Conseil dEtat, dans son avis du 15 mai 1985, un second argument en dfaveur de la consultation populaire : il russit un tour de force en parvenant prsenter lobjection de pur fait nonce ci-dessus sous une forme juridique. Il dit que dans un Etat fdral, il y a un grand principe gnral de droit, qui est celui de la Bundestreue (la Loyaut fdrale), qui est un principe subtil, qui dit que les composantes de la fdration doivent lui rester fidles. Le fdralisme se soucie de respecter la diversit des composantes, et dassurer la cohsion de lensemble. Or si on introduit au niveau fdral la consultation populaire, on va exacerber le clivage communautaire, donc la consultation populaire va lencontre de la loyaut fdrale (qui lpoque ne jouissait daucun ancrage constitutionnel, mais qui aujourd'hui, se voit consacre par larticle 143 de la Constitution). Selon le Conseil dEtat, en effet, alors que dans le cas o deux Rgions ou deux Communauts risquent de sopposer, il convient de rechercher un compromis qui les rconcilie, lorganisation dune consultation populaire va mettre en vidence des attitudes radicalises, exclure le dialogue et faire prvaloir sans nuance une solution sur lautre . On sent bien la proccupation politique de ne pas mettre mal la dmocratie consociative. b.2) Largument de droit principal Sest galement prononc contre la constitutionnalit dune loi qui prtendrait organiser une consultation populaire lchelle fdrale dans ltat actuel du texte constitutionnel, lavis de la majorit des constitutionnalistes membres du Comit scientifique adjoint aux Commissions pour le renouveau politique, avis expos au cours de la lgislature 1999-2003. Verhofstadt ne rvait que dintroduire la consultation politique, do la Commission. Les experts sentaient une pression dans le sens de la permission dune consultation populaire. Leur avis dveloppe un nouvel argument, fond lui aussi sur une interprtation a contrario du droit constitutionnel existant. En loccurrence, la Constitution ne dit pas seulement qui exerce quel pouvoir, elle dit aussi comment ce pouvoir doit tre exerc. La procdure de rvision de la Constitution et la procdure de llaboration des lois sont expliques par la Constitution, et il semble quelles ne pourraient pas tre compltes par une consultation populaire sans remettre en cause le schma constitutionnel.
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Lexemple le plus frappant est celui de larticle 195. La procdure de rvision de la Constitution fait place une forme de consultation populaire, mme si dans les faits, elle nest que thorique. Tout lesprit et le texte de larticle montre quune forme de consultation populaire est prescrite. On ne peut pas imaginer quune simple loi puisse voter une consultation populaire qui viendrait sajouter ce que prvoit larticle 195. Par ailleurs, Verhofstadt nattendait quune seule chose, cest quon autorise une consultation populaire lchelle de lEtat fdral tout entier (un seul collge lectoral). Le problme rside dans la majorit structurelle flamande. Il fallait donc au minimum deux collges lectoraux, ce que Verhofstadt ne voulait pas entendre. Le rsultat est que la consultation populaire a t considre comme inconstitutionnelle. La minorit des constitutionnalistes membres du Comit scientifique adjoint aux Commissions pour le renouveau politique affirmait au contraire que les consultations populaires pouvaient tre organises sans texte constitutionnel exprs, en se fondant sur le principe de la plnitude des attributions du pouvoir lgislatif fdral. On notera que la dclaration de rvision de la Constitution du 2 mai 2007 (M.B., 2 mai 2007) a ouvert rvision larticle 167 2 de la Constitution, ce qui permettrait ventuellement dintercaler le recours au rfrendum ou la consultation populaire dans le cadre du processus de ratification des traits. Des propositions de rvision ont dores et dj t dposes en ce sens, mais aucune na jusqu prsent aboutit. Citons par exemple une proposition de rvision dpose le 12 fvrier 2008 par H. De Croo et consorts (Doc. Parl. Chambre, Document 52-794/001), qui vise substituer larticle 167 2 deuxime phrase de la Constitution le texte suivant : Avant de donner leur assentiment, les Chambres peuvent dcider de consulter la population. La loi rgle les modalits et lorganisation de cette consultation populaire. b.3) Les arguments complmentaires
Linsertion en 1999 de larticle 41 dernier alina de la Constitution, modifi pour autoriser la consultation populaire au niveau provincial et local, montre bien a contrario, que le Constituant estime quil ne peut y avoir de consultation populaire sans texte constitutionnelle exprs qui lautorise, a fortiori pour autoriser la consultation populaire au niveau fdral. Les dclarations rcentes de rvision de la Constitution montrent galement que le prconstituant a jug indispensable de rviser la Constitution si jamais on voulait intgrer la consultation populaire au niveau rgional.
Nous nentrons pas dans la controverse concernant le versant de lege ferenda. Ce quil faut souligner, cest que tout le dbat purement juridique na pas pu se dployer dans lignorance dune donne socio-politique (anticipation sur la section III). La dmocratie belge est une dmocratie consociative. Il y a un lien entre cela et les rticences accueillir dans le droit belge la consultation populaire et le rfrendum, parce que la dmocratie consociative se nourrit de compromis. Or, un compromis, par dfinition, ne convient entirement personne. La peur que tous les responsables politiques prouvent lide dintroduire la consultation populaire est celle de voir un compromis patiemment labor brutalement remis en cause par une coalition de mcontents. Quen est-il en Suisse ? Force est de constater quen Belgique, au vu de la
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fragilit de notre Etat devant le clivage communautaire dans un fdralisme bipolaire, le contexte est peu propice aux techniques de la dmocratie directe. 2. Le niveau communautaire et rgional Au niveau rgional, on constate que le dbat est juridiquement le mme. Il y a une diffrence cependant, sur le plan politique : si les Flamands font un rfrendum lchelle de la Flandre, et il en va de mme pour les Francophones, il ny a pas de danger pour la fdration. La Constitution est donc aujourd'hui susceptible dtre rvise sur la question (cfr la dclaration de rvision de la Constitution). La dclaration de rvision de la Constitution du 10 avril 2003 a dclar ouvert rvision le titre III de la Constitution en vue dy insrer un article nouveau permettant aux Rgions dinstituer et dorganiser une consultation populaire dans les matires qui relvent de leurs comptences . Les propositions de rvision qui avaient t formul dans le sens indiqu nont pas abouti. La dclaration de rvision du 2 mai 2007 reprend une ouverture rvision dont le libell est en tous points identique (parmi les propositions de rvision dores et dj dposes en ce sens, mais non encore abouties, voy. e. a. la proposition Bacquelaine et consorts, Doc. Parl. Chambre, Doc 52-218/001). Il est nouveau permis den infrer, a contrario, que le Constituant ne conoit pas la tenue de consultations populaires sans rvision pralable de la Constitution. 3. Au niveau local Pour bien comprendre les rgles du jeu en la matire, il faut remonter lavis du Conseil dEtat de 1985 qui dclarait la consultation populaire comme contraire la Constitution belge, parce quen fait les autorits fdrales se sentiraient contraintes par lavis de la Nation. Il aborde aussi la question au niveau local. A lpoque, la Constitution ne dit pas un mot de la consultation populaire. Ici, le Conseil dEtat admet la distinction entre la consultation populaire et le rfrendum. Ce dernier est interdit parce que la Constitution attribue tout ce qui est dintrt communal au Conseil communal et tout ce qui est dintrt provincial au Conseil provincial (articles 41 et 162, 2 de la Constitution). Mais le Conseil dEtat admet qu ce niveau, la distinction entre rfrendum et consultation est crdible, et quon pourrait donc admettre une consultation populaire dcide par un Conseil communal pour autant que la consultation des habitants ne tende pas trancher [id est de manire dcisoire] par ceux-ci une question qui relve de la politique communale, c'est-dire de lapprciation de ce qui est opportun du point de vue de lintrt communal . Cependant, le Conseil dEtat dit cela sans sen expliquer davantage. Les Conseils communaux sont intresss par la procdure, mais il faut une disposition lgale et le lgislateur est intervenu pour organiser la tenue de consultations populaires au niveau communal (loi du 15 avril 1995) et au niveau provincial (loi du 25 juin 1997). On trouve cela dans la Nouvelle loi communale, qui ne se base cependant sur aucun fondement constitutionnel. A lpoque, seul le Conseil communal (et le Conseil provincial) pouvait dcider dune consultation populaire. Autrement dit, une fraction du corps lectoral ne pouvait pas forcer le conseil organiser une consultation populaire (en vertu des articles 41 et 162). On a voulu changer cette rgle, et pour permettre cette rforme, il a fallu modifier la Constitution, ce qui
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fut chose faite en 1999. Dans larticle 41 dernier alina, tel que modifi en 2005, on voit que les dcrets rgionaux rglent les modalits ( la rgle vise larticle 134 . En Rgion wallonne, la matire est maintenant rgie par les articles L1141-1 1er et suivants (pour les consultations populaires communales) et L2214-1 et suivants (pour les consultations populaires provinciales) du Code de la dmocratie locale et de la dcentralisation du 22 avril 2004. Pour la Rgion flamande, on consultera les articles 198 214 du Provinciedecreet du 9 dcembre 2005 (consultation populaire provinciale) et 205 220 du Gemeentedecreet du 15 juillet 2005 (consultation populaire communale). Analysons ces dispositions, et rflchissons aux adaptations quil serait ncessaire dadopter pour transposer le dispositif de la consultation populaire lchelle fdrale.
1)
Larticle L1141-11er et suivants du Code de la dmocratie locale dit que le Conseil communal peut soit dinitiative, soit la demande des habitants de la commune (10 % des habitants dans les grandes communes) dcider de soumettre une question la consultation populaire. Lorsque le nombre de signatures est rassembl, le Conseil communal organise (la rgle est claire et imprative) une consultation populaire : il y a une obligation. Rflchissons la rgle quil faudrait inventer si lon voulait organiser une consultation populaire au niveau fdral. Quel nombre de signatures faudrait-il exiger, faudrait-il diffrencier les Rgions, que faire en cas de diffrence importante entre les Rgions ?
2)
Larticle 1141-5 dit quil ne faut pas ncessairement tre belge pour participer une consultation populaire. Que ferait-on au niveau fdral ? Il faut par ailleurs tre g de 16 ans accomplis pour donner son avis lors dune consultation populaire, quid au niveau fdral ? La participation nest pas obligatoire, discordance par rapport au droit lectoral. Cela va crer lhypothse dune consultation laquelle trop peu dhabitants de la commune prennent part. Le 6 mentionne quil nest procd au dpouillement que si ont particip la consultation 10 % minimum des habitants. Observons quil nest pas toujours facile dobtenir ces 10 %, par exemple lorsque Lige a pu devenir capitale culturelle de lEurope, mais ils nont pas russi obtenir les 10 %. On peut citer aussi la consultation populaire subie pas A-M Lizin, organise parce que plus de 3000 habitants lavaient demande (sur laffectation dun parc). 27 % de la population stait prononc plus de 90 % en dfaveur du projet immobilier de la commune. Lizin en a conclu que tous les autres habitants de la commune sont contre la consultation, donc daccord avec le projet. Si elle avait accept les rgles du jeu, elle aurait du considrer que ceux qui navaient pas particip navaient pas davis. Cest un bon exemple pour illustrer la difficult dapprcier les rsultats dune consultation populaire quand la participation nest pas obligatoire. Au niveau fdral, on peut deviner le problme : comment pourrait-on apprcier lampleur et la signification des rsultats dune consultation populaire si tout le monde ny prend pas part ?
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3)
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Larticle 1141-6 exclut certaines questions (de personnes, relatives aux taxes) de la consultation. Une question relative lapplication de la loi sur laccs, le sjour des trangers ne peut pas non plus faire lobjet dune consultation populaire. On se mfie dune sorte de dmagogie facile qui consisterait organiser des consultations populaires dans ces domaines, qui sont pourtant susceptibles de faire lobjet dune consultation. Cest le problme du domaine rfrendable : on limine les questions dlicates. Il pourrait y avoir une controverse lchelle fdrale. Dans les travaux des commissions du Renouveau politique, on a beaucoup discut de ce domaine : il y a dabord tout le domaine des droits de lHomme (pourrait-on envisager une consultation populaire sur la peine de mort ?) qui conditionnent la dmocratie, quon liminerait du domaine rfrendable. Il faut aussi citer les questions communautaires qui fchent. Dlimination en limination, il ne restait pas grand-chose. On peut dire que a nest pas courageux, mais le problme est trs dlicat.
4)
Larticle 1141-10 dit quil faut pouvoir rpondre par oui ou non la question. Tout le problme est de savoir comment poser la question, parce quelle peut tre pose de manire appeler une certaine rponse. En Communaut flamande, il y a une pratique qui consiste faire travailler un groupe dexperts pour savoir si la question est pose de manire objective. Par ailleurs, on peut dire quune telle formulation est toujours trop simplificatrice. Cela montre lampleur des difficults quil faudrait rsoudre si lon voulait organiser une consultation populaire au niveau fdral.
NB. Au mois doctobre sera organise une consultation populaire Anvers, qui concerne un problme de mobilit dans et autour la ville (tunnel/pont ?). Ce qui est intressant est que les partis politiques au niveau local ont tous dit que quel que soit lavis exprim par la population, ils sy rangeront : cela souligne le caractre non obligatoire fictif de la consultation populaire. Exemples connus de consultations populaires tenues au niveau communal :

sur la restauration du clocher de la collgiale Sainte-Gertrude Nivelle ; sur limplantation dune centrale nuclaire Andenne ; dans la commune de Fourons, sur le caractre bilingue de la commune et son appartenance bi-rgionale. Ce dernier cas est un bon exemple de consultation illgale dans la mesure o la question relve du Constituant et du lgislateur spcial et non pas de lautorit communale ; en 1996, Namur, propos de limplantation du Parlement wallon sur diffrents sites possibles ; en 2005, consultation populaire Huy sur laffectation du Parc des Rcollets. Double particularit : la consultation populaire fut rendue obligatoire par une initiative populaire (plus de 3000 habitants) et son rsultat (27% de votants stant prononcs plus de 90% en dfaveur du projet immobilier controvers) fut nglig par les autorits communales ;
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en octobre 2009, consultation populaire sur lOosterweelverbinding Anvers (controverse sur la variante tunnel ou Lange Wapper ).
Section II : LEtat belge possde un rgime parlementaire

Les rgimes parlementaires, on la dit dans la troisime partie du cours, prsentent trois caractristiques : 1 les ministres y sont responsables devant la ou les Chambres ; 2 lvolution historique de ces rgimes a consist glisser de deux un centre dimpulsion politique, et ; 3 la sparation des pouvoirs y est souple. On retrouve ces trois caractristiques sans peine dans le systme constitutionnel belge. 1. La responsabilit ministrielle Premirement, les ministres sont responsables devant une assemble lue, en loccurrence la Chambre des reprsentants (et pas le Snat), ce qui implique une obligation de dmissionner une fois quon a t mis en minorit. Si une motion qui demande un ministre de se retirer a t vote la majorit par une assemble, il doit dmissionner. Ce principe est repris dans la Constitution belge :
Article 88 : La personne du Roi est inviolable et il est irresponsable ; ses ministres sont responsables. Article 101 : Les ministres sont responsables devant la Chambre des reprsentants. Notons quavant 1993, ctait devant les deux Chambres. Article 102 : En aucun cas lordre verbal ou crit du Roi ne peut soustraire un ministre la responsabilit. Les rvolutionnaires de 1830 se mfient du Roi, ils sont trs soucieux de limiter ses pouvoirs. Article 106 : Aucun acte du Roi ne peut avoir deffet sil nest pas contresign par un ministre qui par cela seul sen rend responsable. Ce qui permet au systme de fonctionner, cest la rgle du contreseing. Notons quun accord oral peut suffire.
Jusquen 1993, cette rgle signifiait quun gouvernement devait dmissionner ds quil tait mis en minorit (adoption dune motion de mfiance, rejet dune motion de confiance) par la Chambre ou le Snat, de mme pour un ministre pris individuellement. La premire rgle a chang : depuis 1993, dans le cadre de ce quil est convenu dappeler le Parlementarisme rationalis , les articles 46 et 96 de la Constitution ont limit les cas dans lesquels le gouvernement est oblig de dmissionner. On a considr en effet que lancien rgime pouvait se prter des drapages irrationnels. Il suffisait en effet dun vote circonstanciel dune majorit dlus pour provoquer une crise gouvernementale, et une telle instabilit gouvernementale est dfavorable la bonne marche des institutions. Le nouveau systme est celui des motions constructives . Il nest dsormais plus possible la Chambre de se livrer un jeu de massacre , consistant contraindre le Gouvernement dmissionner (par ladoption dune motion de mfiance, ou par le rejet dune motion de confiance), sans proposer de solution alternative. Selon larticle 96 al. 2 de la Constitution, la motion de mfiance doit dsormais tre constructive, en ce quelle doit saccompagner dune proposition de successeur pour le premier Ministre. De mme, en cas de rejet dune motion de confiance, la Chambre doit, dans les trois jours, adresser au Roi une proposition similaire. 18
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Quid lorsque la proposition exige, dans lun ou lautre cas de figure, nadvient pas ? Lon se trouve alors dans une situation o, conformment larticle 46 de la Constitution, le Roi sera autoris dissoudre la Chambre. Dans la thorie classique du parlementarisme, lquilibre entre le Lgislatif et lExcutif vient de cette deuxime rgle qui compense celle de la responsabilit ministrielle devant les Chambres : le droit de dissolution. Notons que la rvision constitutionnelle de 1993, toujours dans le cadre de la promotion du Parlementarisme rationalis , a modalis ce droit de dissolution, en supprimant le caractre purement discrtionnaire quil revtait autrefois. Selon larticle 46 de la Constitution, le Roi na la possibilit de dissoudre la Chambre (laquelle dissolution entraine automatiquement celle du Snat en vertu de larticle 46 al. 3) que dans trois hypothses :

en cas dadoption par la Chambre dune motion de mfiance non constructive ; en cas de rejet par la Chambre dune motion de confiance, sans proposition dans les trois jours, dun successeur pour le premier Ministre ; en cas de dmission du gouvernement, moyennant lassentiment de la Chambre des reprsentants exprim la majorit de ses membres.
Rappelons que la Constitution prvoit encore deux autres causes de dissolution anticipe des Chambres : ladoption dune dclaration de la Constitution par les trois branches du Pouvoir lgislatif (article 195 al. 2) et la vacance du Trne (article 95). Cette rforme de 1993 est un peu curieuse, parce que si en droit le raisonnement est correct en fait, depuis 1945 on ne compte que deux ou trois cas o le gouvernement a t mis formellement en minorit et oblig de dmissionner. Dans tous les autres cas, la dmission est provoque par une crise interne aux partis politiques : le gouvernement implose la suite dune dispute interne. La rforme a donc t juge assez ngativement pas la doctrine, et depuis 1993, on na jamais vu larticle 96 appliqu : jamais une motion de mfiance constructive na t adopte par la Chambre et forc le gouvernement dmissionner. La plupart du temps, il dmissionne au lendemain des lections ou suite des dissensions internes. Les deux rgles propres aux rgimes parlementaires sont donc prsentes. 2. Le passage dun parlementarisme dualiste un parlementarisme moniste La seconde caractristique du rgime parlementaire est le passage dun rgime dualiste un rgime moniste, qui caractrise lvolution des rgimes parlementaires. Au 19e sicle, le Roi a encore un pouvoir personnel dinfluence, Lopold Ier et Lopold II ont un pouvoir dinfluence bien plus important que leurs successeurs, ainsi quAlbert Ier. Lopold III ne comprend pas la monte en puissance des partis politiques, et veut continuer agir comme si les temps navaient pas chang. Mais le Roi na dsormais plus la mme lgitimit politique quau 19e sicle, parce quil nest pas lu. Le problme est que le texte constitutionnel na pas chang, mais linterprtation nest plus du tout la mme. Par exemple, larticle 106 ( Aucun acte du Roi ne peut avoir deffet, sil nest contresign par un ministre, qui, par cela seul, sen rend responsable. ) peut sinterprter diffremment : au 19e, le mot acte concernait uniquement les actes juridiques, au 20e il sagit de nimporte quel acte politique.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel La mutation vers un rgime moniste fut progressive. lintroduction du suffrage universel en 1919. 3. Une sparation des pouvoirs souple
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Elle devint irrversible avec
Le troisime point permettant de dmontrer que lEtat belge possde bien un rgime parlementaire au niveau fdral est quon trouve une sparation des pouvoirs souple. Une sparation des pouvoirs rigides reviendrait rserver toute la fonction lgislative aux Chambres et toute la fonction excutive au pouvoir excutif. Ce nest pas le cas. Le pouvoir lgislatif assume de temps autres des fonctions administratives, et inversement.
1)
Le Parlement nest pas cantonn dans lexercice de la fonction lgislative, il a certaines responsabilits de nature administrative, dont on peut citer plusieurs exemples.
Par exemple, on peut citer la loi de naturalisation, mentionne par larticle 9 de la Constitution. Il sagit dune liste de noms de personnes qui reoivent la nationalit belge, c'est--dire un acte administratif matriellement parce quil ne produit des effets qu lgard dun nombre dtermin de personnes, mme sil sagit formellement dune loi, cfr C.A., arrt n 75/98 du 24 juin 1998, Mon. b., 7 juillet 1998. Un autre exemple est celui de la loi budgtaire : un budget est un acte de prvision et dautorisation qui porte sur lensemble des recettes et des dpenses de lEtat. Cest un acte de nature administrative, parce que le budget ne cre de droit et dobligation que dans le chef du pouvoir excutif (un seul destinataire), ne vaut que pour une anne, et puise ses effets de par son application ( linverse dune norme, voue durer). Cest donc une loi formelle, et pas une loi matrielle.
2)
Larticle 48 de la Constitution confie une mission juridictionnelle aux Chambres au contentieux de lligibilit de ses propres membres. Cette mission juridictionnelle est exerce en premire et dernire instance, sans recours possible devant une vritable juridiction. Issue de la Constitution de 1831, cette rgle qui a t reprise, mutatis mutandis, pour llection des Parlements rgionaux, pour llection du Parlement de la Communaut germanophone et pour llection des eurodputs belges (pour ces derniers, la vrification des pouvoirs appartient la Chambre des reprsentants) apparat de plus en plus comme anachronique, dans un contexte europen o lon a de plus en plus tendance confier aux Cours constitutionnelles le contentieux de la validit des lections. Est-il en effet acceptable que la validit de llection dun reprsentant soit juge par ses concurrents politiques ? Un problme manifeste de partialit se pose. Cette question fut rcemment souleve, sous le visa de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lHomme (droit au procs quitable), devant la Cour europenne des droits de lHomme dans une affaire Levaux c. Belgique (Cour eur. D.H., req. n44599/04, dcision dirrecevabilit (comit) Levaux c. Belgique du 2 juin 2006). La Cour europenne des droits de lHomme a cependant jug que larticle 6 de la Convention europenne des droits de lHomme, qui garantit le droit un tribunal impartial, ne sapplique pas au contentieux lectoral. Une condamnation du systme est toujours envisageable pour lavenir, sous le visa cette fois-ci de larticle 3 du premier protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme (droit des lections libres). On sait en effet que cette Cour a de
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plus en plus tendance dduire, de la disposition susdite, des garanties de due process en matire lectorale (voy. Cour eur. D.H., arrt Petkov et autres c. Bulgarie du 11 juin 2009 62). Pour dfinir ces garanties de due process, la mme Cour a de plus en plus tendance sinspirer de la soft law de la Commission europenne pour la dmocratie par le droit ( Commission de Venise ) relative aux bonnes pratiques lectorales. Or, selon les Codes de bonne conduite en matire lectorale adopt par cette Commission en octobre 2002, Linstance de recours en matire lectorale doit tre soit une commission lectorale, soit un tribunal. Un recours devant le Parlement peut tre prvu en premire instance en ce qui concerne les lections du Parlement. Dans tous les cas, un recours devant un tribunal doit tre possible en dernire instance. Il y a donc une certaine souplesse dans la sparation des pouvoirs, y compris dans le sens inverse.
3)
Lexcutif participe la fonction lgislative, parce que le pouvoir lgislatif est compos de trois branches : la Chambre et le Snat, mais aussi le Roi. Une loi exige non seulement ladoption du texte par la Chambre et le Snat, mais galement la signature du Roi qui sanctionne la loi : cest lacte par lequel le Roi, en tant que troisime branche du pouvoir lgislatif exprime son accord au texte adopt par les chambres. En amont, le Roi (et ses ministres) a linitiative lgislative (articles 36, 74 et 75 de la Constitution). Le Roi est donc la fois chef de lEtat, titulaire du pouvoir excutif et branche du lgislatif. Par consquent, la sparation est souple. Concernant le pouvoir judiciaire, dans tous les Etats de droit dmocratiques, il est indpendant, ce qui implique quen rgime parlementaire comme dans les autres rgimes, le pouvoir judiciaire est labri des jeux de pouvoir et de contre-pouvoir caractrisant les relations entre lgislatif et excutif. Ce principe est consacr par larticle 6 de la CEDH et larticle 151 de la Constitution. Cela dit, le pouvoir excutif nest pas compltement hors du jeu, parce quen vertu de larticle 40 de la Constitution, le Roi excute les arrts et jugements. [Nous verrons quil faut galement tenir compte de larticle 157 qui prvoit un tribunal de lapplication des peines. Dans lexcution et lapplication des arrts et jugements, il faut par consquent bien discerner la part de responsabilit qui appartient au Roi de celle qui appartient maintenant aux tribunaux dapplication des peines.] Enfin, larticle 110 donne au Roi depuis 1831 le droit de grce, le pouvoir de remettre ou de rduire les peines prononces par les juges comptents.
4)
5)
Notons aussi que larticle 151 de la Constitution confie au Conseil suprieur de la Justice le contrle externe sur le fonctionnement du pouvoir judiciaire.
Rappelons-nous que quand on a prsent le rgime prsidentiel, malgr la rigidit de la sparation des pouvoirs, on a observ des pouvoirs et contre-pouvoirs. Dans le syllabus (fin de la page 13), on rappelle la porte de la sparation des pouvoirs en droit belge : cest un principe gnral de droit valeur constitutionnelle. En effet, on ne trouve ces mots nulle part dans le texte constitutionnel, mais les rgles quon vient de mentionner sont manifestement sous-tendue par ce principe.
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Quelle est finalement sa porte proprement normative ; quest-ce que ce principe interdit ? Quel contenu pourrait-on encore accorder ce principe de la sparation des pouvoirs en dehors de la rgle inconteste de lindpendance du pouvoir judiciaire ? Lon peut sur ce point citer A. Vanwelkenhuyzen : La seule rgle qui puisse aujourd'hui se dduire en droit positif du principe gnral de la sparation des pouvoirs peut snoncer dans les termes suivants : lautorit relevant dun pouvoir ne saurait substituer son apprciation lapprciation dune autorit relevant dun autre pouvoir, dans la mesure o cette autorit relevant dun autre pouvoir na fait quexercer un pouvoir discrtionnaire qui lui est attribu par la Constitution et par la Loi . Rappelons quun pouvoir discrtionnaire est un pouvoir exerc la faveur dune certaine marge de libert : tous les pouvoirs doivent tre exercs de la manire tablie par la Constitution. Il y a des limites, sans quoi on parlerait de pouvoir arbitraire. Mais un pouvoir discrtionnaire est exerc rgulirement avec une certaine libert lintrieur de marges lgales. On oppose les comptences discrtionnaires aux comptences lies. Ce que la sparation des pouvoirs interdit donc, cest lautorit relevant dun pouvoir A de censurer lapprciation faite par lautorit relevant dun pouvoir B, ds lors que cette dernire apprciation est justifie par un pouvoir discrtionnaire, confi par la Constitution ou par la loi. On a dans ladendum au syllabus de longs extraits dun arrt rendu par la Cour de cassation le 4 mars 2004 dans le cadre dune vritable saga judiciaire occasionne par le dossier de la dispersion des vols ariens au dessus de Bruxelles et des communes priphriques au dpart ou destination de laroport de Zaventem. La Rgion bruxelloise a adopt des ordonnances dans cette matire au nom de sa comptence en matire de protection de lenvironnement. Il y a eu une masse de procs en la matire, mais un moment la Cour dappel sest vritablement immisce dans lexercice du pouvoir discrtionnaire du pouvoir excutif. Le gouvernement adopte un plan pour faire supporter le plus possible la surcharge sonore par un nombre dhabitants dans une certaine rgion. Ce que la Cour dappel a fait, dans son apprciation de la lgalit de larrt du gouvernement, cest sanctionner lopportunit de cet acte, c'est--dire le pouvoir dapprciation discrtionnaire. La Cour de cassation rappelle que : Attendu que ladministration qui prend une dcision en vertu de son pouvoir discrtionnaire, dispose dune libert dapprciation qui lui permet de dcider elle-mme de la manire dont elle exerce son pouvoir et de choisir la solution la plus convenable dans les limites fixes par la loi ; Que le pouvoir judiciaire est comptent tant pour prvenir que pour indemniser une atteinte irrgulire porte un droit subjectif par ladministration dans lexercice de sa comptence non lie mais qu ce propos il ne peut priver ladministration de sa libert daction et ni se substituer celle-ci ; que le juge des rfrs ne peut pas davantage le faire ; Quen apprciant de manire provisoire et marginale le soin avec lequel ladministration doit agir, le juge des rfrs peut imposer ou interdire certains actes mais il ne peut le faire que lorsquil conclut raisonnablement que ladministration na pas agi dans le cadre des limites dans lesquelles elle doit intervenir ;
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Que lors de lapprciation provisoire de la lgalit de lintervention des pouvoirs publics, le juge des rfrs ne peut exclure un critre qui sert de fondement cette dcision des pouvoirs publics, sans dcider que, prime facie, ce critre na pas t utilis lgalement ; quil ne peut pas davantage substituer, selon son propre point de vue, dautres critres qui entrainent une autre dcision ; Attendu que les juges dappel ont constat que le choix politique litigieux fait par ladministration tend faire supporter le plus possible de la surcharge sonore invitable par un nombre rduit dhabitants dans une certaine rgion qui est choisie pour un survol concentr ; Quils nont pas exclu quil peut tre lgal de limiter la surcharge sonore au plus petit nombre dhabitants possible ; quils ont toutefois constat quil est sans pertinence de poser la question de savoir si les nuisances sonores sont supportes par de nombreuses personnes ou par peu de personnes ; quils ont rejet le degr de concentration de la population comme point de rfrence ; quils y substituent le critre du degr dexposition qui est impos et quils imposent des trajets de dispersion maximale pour ce quils considrent tre une utilisation optimale des itinraires de vol ; Que les juges dappel ont viol ainsi le principe gnral du droit relatif la sparation des pouvoirs ; Que le moyen est fond . La Cour de cassation conclut son raisonnement en dcidant que les juges dappel ont viol le principe de sparation des pouvoirs.
Section III : Rappel : dun point de vue socio-politique, lEtat belge est une dmocratie consociative
On nest ici plus dans le droit mais dans la science politique. Il faut se souvenir que lEtat belge est une dmocratie consociative, cela rejaillit clairement ici. En effet, quand on a parl du rgime reprsentatif, on a expliqu que le Conseil dEtat est manifestement incit se montrer restrictif, mme lgard de la consultation populaire, parce quil sait bien que dans une dmocratie consociative, cela pourrait faire des dgts. Il ne le dit pas en toutes lettres parce quil doit se prononcer en droit, mais entre les lignes (cfr annexes, avis du 15 mai 1985), on sent la peur du Conseil dEtat de voir des consultations populaires remettre en cause les compromis dont se nourrit notre dmocratie consociative. Il faut par ailleurs ajouter un lment majeur au rgime parlementaire : les partis politiques. Le lien est le suivant : dans une dmocratie consociative, on a besoin dun systme lectoral bien dtermin (le scrutin proportionnel). Ce scrutin favorise la multiplication des partis, en rgle gnrale. Le scrutin majoritaire favorise linverse le bipartisme. En Belgique, on a besoin de la dmocratie consociative et du scrutin proportionnel, et on a donc forcment un trs grand nombre de partis politiques, et par consquent tous les gouvernements sont de coalition. Depuis de dcennies (depuis 1958 au Snat), aucun parti na obtenu la majorit des siges. Les partis politiques ont donc ncessairement un pouvoir politique dterminant dans le fonctionnement de la dmocratie : on parle dune dmocratie de partis, mais surtout dune particratie : un pouvoir exerc par les partis un niveau extrmement pouss. Cela peut-tre ngatif, mais cela ne lest que si les partis abusent de leur
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pouvoir. Mais dans les faits, cest un mcanisme invitable : il nest pas possible de former une coalition sans la collaboration des prsidents de partis, le Roi ne nomme pas les ministres dans les faits. Concernant le contenu des compromis, on a de nouveau besoin des prsidents de partis, parce quil est impossible de prparer un projet de loi (par exemple un projet de loi spciale, qui ncessite une majorit des deux tiers, et une majorit dans chaque groupe linguistique) sans faire intervenir tous les partis politiques dont lappui est ncessaire pour obtenir cette majorit. Les dputs qui interviendront en dernier lieu seront soumis une discipline partisane, parce quune fois quon aura ngoci pendant aussi longtemps un compromis entre les chefs des partis, forcment les parlementaires seront mis sous pression pour voter le texte. Cela ne signifie par que la particratie doit ncessairement driver dans des abus de pouvoir, mais il arrive que des partis politiques abusent de leurs pouvoirs
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CHAPITRE II : LE POUVOIR LGISLATIF FDRAL

Section I : Lorganisation du pouvoir lgislatif fdral
1. Les principes Il y a quatre principes : la collgialit, le bicamralisme, la reprsentativit des lus, et le pouvoir dauto-organisation des Chambres, qui transcendent tout. 1) La collgialit Le pouvoir lgislatif nappartient pas seulement aux Chambres, il faut reprendre larticle 36 et en respecter les termes : le pouvoir lgislatif sexerce collectivement par le Roi, la Chambre des reprsentants et le Snat. Le principe de collgialit signifie que cest lensemble qui constitue le pouvoir lgislatif. Les branches, sparment, nont pas de pouvoir lgislatif. Quand la Chambre adopte une motion ou son rglement, cela ne constitue pas une loi. 2) Le bicamralisme Cest la rgle qui consiste composer le Parlement de deux Chambres, recourir deux assembles lgislatives. On oppose le bicamrisme au monocamralisme. Cette rgle classique en droit public, quoi quon ne la retrouve pas dans tous les Etats, doit tre justifie. On le sait dj, il faut raisonner en distinguant deux hypothses. a) Dans les Etats unitaires Dans un Etat unitaire, le bicamralisme tait considr comme justifi au 19 e sicle par le souci de temprer les ardeurs dune Chambre composition plus dmocratique (la premire Chambre, la Chambre basse, des communes, qui correspond chez nous la Chambre des reprsentants), par une autre assemble compose de manire favoriser laristocratie, la ploutocratie ou la grontocratie. En Belgique, nous avons connu une formule dEtat unitaire jusquen 1970, et au 19e sicle on cre une Chambre et un Snat, en recourant lexigence dun cens pour pouvoir tre lu snateur. On peut appeler a la ploutocratie, mais si cest choquant pour nous qui croyons au suffrage universel et lligibilit universelle au 19e, on trouve normal de ne pas permettre un individu pauvre daccder la fonction snatoriale, et on trouve mme normal de lexclure de la Chambre pour ce qui concerne le droit de vote (suffrage censitaire jusqu la fin du 19e sicle). Ce sont des conceptions totalement dpasses, et temprer les ardeurs dmocratiques dune Chambre nest plus concevable partir du 20e sicle. Dans les Etats unitaires, il a donc fallu trouver une autre justification : on a dit quil tait trs utile davoir une seconde assemble qui va relire calmement les lois labores par la premire, dans un souci de qualit. Il y a controverse : certains disent que largument est un peu bidon, parce quon pourrait imaginer une procdure de seconde lecture au sein de la mme assemble. Ce systme existe, notamment dans les pays scandinaves, mais des constitutionnalistes scandinaves ont dit que a ne marchait pas bien. Il est donc assez comprhensible que plusieurs Etats ont renonc au bicamralisme ou ont rduit les pouvoirs de la Chambre haute (ou du Snat en France).
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En Belgique, partir de 1920-21, les diffrences dans les rgles suivre pour tre ligible la Chambre ou au Snat se sont estompes progressivement. On a commenc se demander sil fallait conserver deux assembles compose identiquement (sauf pour lge). Et puis est advenu le fdralisme. b) Dans les Etats fdraux En ce qui concerne les Etats fdraux, on songe au modle amricain. En effet, aux USA, la Chambre des reprsentants reprsente la population amricaine dans sa globalit, tandis que le Snat reprsente les collectivits fdres, sur un strict pied dgalit (deux snateurs par Etat, quel que soit la taille et le chiffre de la population de ceux-ci). La reprsentation des collectivits fdres sur un strict pied dgalit au sein de la seconde chambre caractrise galement le systme institutionnel de lArgentine, de lAustralie, du Brsil, du Nigria, ou encore de lAfrique du Sud ou de la Suisse. Une deuxime assemble se justifie indpendamment des deux motifs des Etats unitaires que lon vient dvoquer. Le troisime motif est le principe de la participation : dans un Etat fdral, on se soucie de faire participer les collectivits fdres en tant que telles llaboration de la loi fdrale. La Belgique est entre dans le fdralisme en 1970 sans bien savoir ce quelle faisait. Les acteurs politiques qui ont port la rforme de lEtat prtendaient ne pas faire du fdralisme, mme si les bons juristes de lpoque pouvaient dj en identifier les prmices. On na donc pas touch au Snat pendant longtemps, jusqu ce quon modifie la composition du Snat en 1993 (articles 77 et suivants et article 67). Ce Snat nest pas uniquement consacr la reprsentation de nos Communauts et Rgions. Sur 71 snateurs, seuls 21 reprsentent les Parlements de Communauts et Rgions. Ca nest pas trs satisfaisant et sous le gouvernement Verhofstadt II (2003-2007) on a considr quil fallait remettre le Snat sur le mtier, voire mme le supprimer. Mais immdiatement, le prsident du Snat (A. de Decker) rameut des constitutionnalistes pour se pencher sur lutilit du Snat. Dans un Etat fdral, le Snat est utile, et on peut mme penser que la seconde lecture est aussi utile, mme dans un Etat fdral, parce quune assemble peut agir dans des moments dmotion. Verhofstadt tait du, il voulait adopter des lois plus rapidement, mais les juristes en ont marre de linflation lgislative. Il y eut une belle unanimit parmi les constitutionnalistes, Verhofstadt a abandonn son projet et on a alors voqu une rforme de la composition du Snat dans le but dassurer une gale reprsentation des deux grandes Communauts : cest le modle paritaire (US, Argentine, Australie, Afrique du Sud, etc). La dclaration de rvision de la Constitution du 2 mai 2007 rend possible cette transformation en un Snat paritaire . Les francophones ont toujours dit que ce serait plus cohrent de mettre en place un Snat paritaire. Aujourd'hui, en vertu de larticle 67, on compte 41 flamands et 29 francophones. Mais les flamands rpondent que garantie sur garantie ne vaut, mme si les francophones maintiennent quun Snat paritaire ce serait encore mieux. Verhofstadt est venu avec un projet vicieux : il acceptait le Snat paritaire en rduisant au minimum ses comptences, mais ce projet na pas aboutit
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 3) La reprsentativit
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Cest larticle 42 de la Constitution qui nonce ce principe : les membres des deux Chambres reprsentent la Nation et non uniquement ceux qui les ont lus. Comment comprendre cet article ? Il institue une prsomption de reprsentativit de la Nation toute entire par nimporte quel lu. Llu est donc habilit exprimer une volont au nom et pour le compte de la nation toute entire. Cest en cette disposition que senracine lment fondamental de la dmocratie reprsentative la prohibition du mandat impratif, c'est--dire la technique qui veut quun lu doit voter conformment aux instructions de ceux qui lont lu. Comment les lecteurs pourraient-ils ensemble dlivrer une injonction ? Cest impossible, puisquils ne se connaissent pas, mais derrire les lecteurs, il y a le parti politique. On dduit de larticle 42 que le parti ne peut pas contraindre ses lus voter conformment telle ou telle injonction. Ceci nempche toutefois pas que, dans les faits, les reprsentants soient astreints une discipline partisane , assortie de ses sanctions propres, de type politique (mauvais place sur les listes des prochaines lections pour sanctionner le rebelle). Cette discipline partisane ne doit pas tre systmatiquement dcrie : sans un minimum de coordination, les choses ne pourraient plus fonctionner. Le problme tient surtout dans la manire dont sont arrtes les positions partisanes auxquelles les reprsentants sont tenus de se conformer : il y a un dficit de dmocratie interne aux partis dans la prise de dcision A cet gard en effet, le systme juridique belge ne comporte aucune garantie. Le problme se pose aussi loccasion des transfuges : on est lu sur une liste lectorale, et on se rend progressivement compte que le parti prend des options qui ne nous conviennent pas. On change en cours de lgislature de parti. Cest un phnomne qui se produit de temps en temps, pour des motifs philosophiques profond, ou pour des motifs moins avouables On a vu des prsidents de parti anticiper ce phnomne : lors de llection, on fait signer un papier disant que dans lhypothse o lon quitte le parti, on soblige prsenter sa dmission, et remettre le mandat la disposition du parti. Ce papier a t sign par de nombreux lus, et dans certains cas, le prsident de parti a menac dun recours en justice, mais aucun juge ne trancherait en sa faveur. On peut donc se dire que dans la pratique, les lus pensent dabord reprsenter leurs lecteurs et quils le fassent travers le parti politique. Mais il ne faut pas exclure que des dputs se rappellent de temps autre quils doivent rechercher lintrt gnral de la nation. Il faut prciser quon peut reprsenter la Nation, tout en ayant des appartenances particulires. a) Les groupes linguistiques Dans les faits, il y a une nation flamande, et des sensibilits francophones, bruxelloises ou wallonnes, la Constitution le reconnat expressment propos des snateurs de Communaut (article 67 1er). Larticle 43 fait galement rfrence aux groupes linguistiques : tous les membres lus de chaque Chambre sont rpartis entre un groupe linguistique franais et un groupe linguistique nerlandophone. Cet article montre quon peut reprsenter la nation depuis un groupe linguistique.
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Larticle 43 concerne la rpartition des lus entre le groupe linguistique franais et le groupe linguistique nerlandais. La rpartition des reprsentants de la Nation en deux groupes linguistiques est particulirement significative. Il y va de lexpression la plus affirme de la composante dualiste de lEtat belge . Quand ces groupes linguistiques sont-ils appels intervenir ? Les groupes linguistiques ninterviennent, selon larticle 43 1er de la Constitution, que pour les cas dtermins dans la Constitution (ex : les lois spciales, article 4 al.3 ; la sonnette dalarme, article 54). Curieusement cependant, on a admis quils interviennent aussi pour des cas non prvus dans la Constitution (ex : prsentation de candidats la Cour darbitrage, article 31 al. 2 de la loi spciale du 6 janvier 1989 sur la Cour darbitrage ; demande davis au Conseil dEtat au sujet de propositions de loi, article 23 LCCE). Pour la Chambre, la composition des groupes linguistiques est rgle par la loi du 3 juillet 1971. En ltat actuel, lappartenance un groupe linguistique est dtermine en fonction de la rgion linguistique o le dput a t lu, sauf deux exceptions. Primo, le ou les lus de la rgion de langue allemande sont rattachs au groupe linguistique franais. Secundo, les dputs lus par le collge lectoral de Bruxelles-Hal-Vilvorde sont rattachs lun ou lautre des deux groupes linguistiques en fonction de la langue dans laquelle ils prtent serment (ventuellement en premier lieu). Pour le Snat, la ventilation en groupes linguistiques est faite directement par larticle 43 2 de la Constitution. Particularit : le snateur dsign par le Conseil de la Communaut germanophone (article 67 1er 5 de la Constitution) est en lair , en ce sens quil nest rattach aucun groupe linguistique. b) Les appartenances politiques Si elle se proccupe dappartenance linguistique, la Constitution ne dit par contre rien dune autre appartenance particulire qui nest pourtant pas ngligeable non plus. Cest lappartenance un groupe politique. Les groupes politiques se dfinissent comme des sousensembles runissant les membres dune assemble parlementaire appartenant la mme tendance politique. Ils procurent aux partis politiques une reprsentation dans lenceinte parlementaire. Cest dire leur importance. b.1) Les Groupes politiques On trouve encore des indices de lexistence des partis politiques dans les rglements des Chambres. En vertu de larticle 60 de la Constitution, chaque Chambre son rglement. On y parle de groupes politiques, un groupe politique tant lensemble des lus qui sigent dans une mme assemble sous une mme bannire, qui correspond en principe un parti. Quand on est lu, on est libre de former un groupe politique. Larticle 112 du rglement de la Chambre dit que pour tre reconnu, un groupe politique doit compter au moins 5 membres (il ny a pas de seuil au Snat). Dans le fonctionnement concret des Chambres, ces groupes politiques jouent un rle majeur, parce que pour faire fonctionner les assembles, on a besoin dorganes plus restreint : le Bureau de lassemble (article 3 du rglement de la Chambre) et la Confrence des prsidents (article 14), qui rassemblent les diffrents chefs de groupe. Ces organes jouent donc un rle dcisif dans la fixation de lordre du jour, dans le droulement des travaux de la Chambre.
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Les groupes dsignent galement leur reprsentant dans les commissions parlementaires (articles 192 et 158 du rglement de la Chambre). Ces commissions (auxquelles correspondent les cabinets ministriels) jouent galement un rle important. Une commission est toujours compose la reprsentation proportionnelle des groupes politiques. Elles sont composes de 17 membres la Chambre (article 192). Les groupes politiques arrtent les positions politiques communes que leurs membres sont invits dfendre, et dsignent les orateurs qui les exposent. Bref, la discipline quils font respecter est la fois la courroie de transmission entre les partis et leurs lus et le moyen dordonner le fonctionnement de lassemble. Aussi, les prsidents de groupe font gnralement partie du Bureau du parti. Chaque groupe bnficie dun subside annuel de la Chambre laquelle il appartient (subside provenant des crdits de fonctionnement inscrits au budget des dotations). Ce subside permet notamment de payer le personnel dun secrtariat administratif. Cfr aussi infra sur la participation des groupes politiques au Bureau de lassemble. Limportance de ces groupes politique est donc considrable, mais avec eux nous navons pas encore de trace juridique de la notion de parti. b.2) Les Partis politiques Les partis politiques, on le sait, jouent un rle essentiel dans le fonctionnement du rgime parlementaire : en fait, nous sommes dans une particratie, do dailleurs le parlementarisme moniste. Cest un ensemble de partis qui domine et les Assembles des lus, et le gouvernement. Il est essentiel de se poser la question du statut juridique des partis politiques. Il faut savoir que la Constitution ne parle pas des partis, sauf de manire implicite. Tout dabord en raison de la libert dassociation, dans les droits fondamentaux (article 27). Cest le fondement des partis politiques, mais on ne fait pour linstant aucune diffrence entre un club sportif et les partis politiques. Il y a un fondement supplmentaire dans la mesure o nous avons fait le choix dun systme de reprsentation proportionnelle (article 62 al.2). Par consquent, il doit y avoir des partis politiques, parce que pour que le systme fonctionne, il faut invitablement des listes lectorales de plusieurs candidats, derrires lesquels se trouve quasi toujours un parti. La lacune dencadrement des partis politiques par la Constitution fut, hier comme aujourd'hui, majoritairement dnonce. Certes, la prudence simpose. Une lgislation trop contraignante porterait atteinte la libert daction des partis, corollaire de la libert dassociation. Mais lexprience a montr que le non-droit dans ce domaine est aussi la source de certains abus. Si les partis politiques restent des pouvoirs de faits, du point de vue de la Constitution, quelques pas timides on t faits en direction dun statut juridique appropri, au niveau exclusivement lgislatif.
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Il faut dabord mentionner la loi du 16 juillet 1973 garantissant la protection des tendances idologiques et philosophiques, dite du pacte culturel : cest une loi importante, relative au financement des partis politiques. Cette loi, qui sapplique toutes les autorits publiques responsables de llaboration ou de la mise en uvre dune politique culturelle et qui leur impose dassocier cette laboration et cette mise en uvre les diffrentes tendances idologiques , vise en ralit les partis politiques, travers la notion de tendances idologiques (article 3 2 de la loi).
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La notion de tendance philosophique renvoie quant elle au clivage chrtien laque. Le pacte culturel est un pacte politique sign par tous les prsidents de partis en 1971, traduit dans une loi. Lide, aujourd'hui dpasse, est qu lpoque on est obsd par la crainte dune minorisation des catholiques en Communaut franaise et des laques (les libraux et les socialistes) en Communaut flamande. En 1970, on cre les Communauts, et on leur donne des comptences essentiellement culturelles, dont la radio et la tlvision. On risque de voir la Communaut flamande domine largement par le parti chrtien. Les autres partis demandent une protection de leur tendance idologique et philosophique. De mme, les chrtiens en Communaut franaise se sentent aussi menacs par une majorit laque. Le pacte prvoit quelques grands principes applicables dans toutes les matires culturelles par les autorits comptentes. Une loi fdrale impose des limites aux Communauts dans les matires culturelles : lautorit publique doit respecter le pluralisme, sabstenir de toute discrimination pour des raisons idologiques ou philosophiques. Et a doit se marquer notamment dans loctroi des subsides, dans lutilisation des infrastructures, et on va jusqu dire dans larticle 20 de la loi que pour assurer ce principe de non discrimination dans la fonction publique, on va rpartir les emplois publics entre les tendances idologiques proportionnellement au poids des groupes politiques dans lassemble correspondante. Il y a une sorte de politisation quilibre des emplois publics. La Cour darbitrage, dans un arrt du 15 juillet 1993 a considr juste titre que cet article 20 est contraire la Constitution (mais il na pas t abrog), parce quil pousse le bouchon de la protection des tendances idologiques et philosophiques trop loin : il cre une discrimination dans le chef des sans-familles, qui ne veulent pas sidentifier comme appartenant lune ou lautre des familles politiques. Il est parfois encore appliqu en fait, sans quon le dise. Cette loi est le meilleur et le pire dont la Belgique est capable. On est en plein dans la dmocratie consociative, le pacte a permis de calmer les esprits. On veut viter une prpondrance des majorits idologiques et philosophiques, mais on va trop loin.
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Il faut ensuite relever la loi du 4 juillet 1989 relative la limitation et au contrle des dpenses lectorales, ainsi quau financement et la comptabilit ouverte des partis politiques. Cest donc par le biais du financement public des partis politiques que le lgislateur a donn une consistance la notion de parti politique dans les limites de lapplication de la loi. A larticle 1 de la loi on en trouve une dfinition juridique. Cette loi pose le principe dun financement public des partis politiques. Ce sont des associations de fait, mais la dmocratie en a absolument besoin. Dans larrt Reffa Partisi, la Cour europenne des droits de lHomme donne elle aussi des lments de dfinition de la notion de dmocratie, et elle a dit quune dmocratie a besoin du pluralisme de partis politiques. Si on ne finance pas les partis politiques, on les laisse sous la possibilit de linfluence des financements privs. Les campagnes dinformations coutent cher, quand les partis ont trop peu dargent, ils se tournent vers des socits commerciales. Cest malsain, on a connu dans les annes 1980 des procs retentissants avec des cas de corruptions de partis politiques. Un financement public a lavantage de mettre tous 30
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les partis sur un pied dgalit, et il a fallu interdire les dons des socits aux partis politiques, seules des personnes physiques peuvent faire des dons (article 16). Le financement politique pose beaucoup de question, parce que leur comptabilit doit tre contrle, et il faut limiter leurs dpenses aux cours des campagnes lectorales. Le tout se droule sous la surveillance de la Commission de contrle (article 1er quarto), compose paritairement de membres de la Chambre et du Snat, donc des partis eux-mmes. Cest un systme qui nest pas tout fait crdible, parce quun parti peut excder certaines limites, et quil peut y avoir des changes de bons procds Par ailleurs, cette loi devait aborder la question dlicate de savoir si nimporte quel parti politique, parce quil a des lus, doit tre financ au prorata du nombre dlus. La consquence en cas de rponse positive est quun parti liberticide de lextrme droite ou de lextrme gauche bnficie dun financement public : la dmocratie paie ses ennemis. Il a fallu rflchir un systme permettant de suspendre la dotation publique des partis anti-dmocratiques (articles 15 bis et 15 ter). On attend toujours le rsultat dune procdure pendante devant le Conseil dEtat, au sujet du VB. Il arrive que les partis abusent de leur pouvoir (nominations et promotions dans la fonction publique notamment). Si lon est adhrent un parti politique marginal, ou aucun parti politique, on a beaucoup moins de chances de faire une belle carrire dans la fonction publique belge. Ca nest pas normal, il faudrait rflchir un statut des partis politiques permettant dviter les abus. Il y a lieu de signaler, enfin, que les partis politiques, linstar des syndicats, se sont traditionnellement abstenus de se constituer comme tels en personnes morales. Ils nont donc pas la personnalit juridique en tant que telle, et ne peuvent donc tre titulaires de droits et obligations. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle leur reconnat cependant, par drogation, une capacit limite pour requrir devant elle lannulation de lgislations qui les touchent plus particulirement, linstar de la lgislation lectorale. Voy. Cour constitutionnelle, 149/2007, 5 dcembre 2007, pt. B.3.2 : B.3.2. Aux termes de larticle 2, 2 de la loi spciale du 6 janvier 1989, la partie requrante devant la Cour doit tre une personne physique ou morale justifiant dun intrt. Les partis politiques qui sont des associations de fait nont pas, en principe, la capacit requise pour introduire un recours devant la Cour. Il en va toutefois autrement lorsquils agissent dans les matires, telles la lgislation lectorale, pour lesquelles ils sont lgalement reconnus comme formant des entits distinctes et que, alors que leur intervention est lgalement reconnue, certains aspects de celle-ci sont en cause. On peut conclure quil reste beaucoup faire pour enchsser les partis politiques dans lEtat de droit, parce quil y a des pouvoirs en Belgique qui ne sont pas limits par des rgles de droit. Mais a nest pas simple, certains soutiennent que a pourrait tre dangereux, parce quil faut leur laisser une certaine libert. Ca se discute, le professeur pense quil ne serait pas inintressant dinstaurer des processus dmocratiques lintrieur mme des partis.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 4) Le pouvoir dauto-organisation des Chambres
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Dans le respect des rgles imposes par la Constitution, chaque Chambre dispose dun certain pouvoir d auto-organisation :
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Le pouvoir dauto-organisation des Chambres renvoie au fait que la Chambre et le Snat peuvent disposer dans une certaine mesure dune autonomie organique (article 52 de la Constitution) : chaque Chambre dsigne librement son prsident, ses viceprsidents, son bureau (cest ici quon voit limportance de la fonction du prsident dassemble, qui doit protger lassemble des abus des majorits ; il doit tre comptent et expriment). Il y a aussi une autonomie administrative, chaque assemble a ses propres services administratifs. Faire tourner une Chambre, cest ncessairement disposer dun service administratif suffisamment toff, compos de fonctionnaires qui appuient les dputs. Les services administratifs sont dirigs par des questeurs qui ne sont autres que des parlementaires lus dans chaque Chambre. Il y a galement une autonomie budgtaire (article 174 de la Constitution) : chaque Chambre vote son propre budget de dotation pour couvrir ses dpenses. Cet article nous dit que chaque anne, la Chambre vote le budget, il est adopt dans la forme dune loi, le Roi intervient. En revanche, le budget propre la Chambre est vot par la Chambre seule. Il y a encore une autonomie rglementaire (article 60 de la Constitution). Chaque Chambre dicte sont propre rglement. Les rglements des Chambres sont la manifestation la plus importante de leur indpendance juridique. Le gouvernement ne peut pas simmiscer dans lexercice du pouvoir rglementaire des Chambres. Cest l que lon trouve des rgles aussi essentielles que celles concernant non seulement les groupes politiques, comme on la vu, mais aussi les modalits des dbats et des votes, la composition et le fonctionnement des commissions, les questions adresses par les parlementaires aux ministres, etc. Une question se pose : que se passe-t-il si ce rglement est inconstitutionnel ? Y a-t-il un contrle juridictionnel ? Jusquil y a peu, il ny avait aucun contrle. La Cour darbitrage, dans un arrt 89/2004 du 19 mai 2004 a considr que cette lacune de protection juridictionnelle tait contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution, en sorte quil simposait au lgislateur dy remdier. Ce fut chose faite tout le moins partiellement : on ne vise que les dispositions du rglement de lassemble qui concernent son personnel et les marchs publics par une modification des Lois coordonnes sur le Conseil dEtat intervenue le 15 mai 2007. Larticle 14 desdites lois est dsormais libell comme suit : 1er. La section [dadministration] statue par voie darrts sur les recours en violation des formes soit substantielles, soit prescrites peine de nullit, excs ou dtournement de pouvoir, forms contre les actes et rglements : 1 des diverses autorits administratives ; 2 des assembles lgislatives ou de leurs organes, en ce compris les mdiateurs institus auprs de ces assembles, de la Cour des comptes et de la Cour darbitrage,
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du Conseil dEtat et des juridictions administratives ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil suprieur de la Justice relatifs aux marchs publics et aux membres de leur personnel. Larticle 159 de la Constitution sapplique galement aux actes et rglements viss au 2.
5)
Enfin, il y a une autonomie juridictionnelle : il sagit du contrle de la validit de llection des membres de lassemble. Chaque Chambre vrifie elle-mme les pouvoirs de ses lus. Dans laddendum, on voque cette question ; larticle 48 de la Constitution se lit comme suit chaque Chambre vrifie les pouvoirs de ses membres et juge les contestations qui slvent ce sujet . Prsent comme candidat une lection, on doit rpondre certaine condition dligibilit. Un contentieux pr-lectoral peut tre soulev ici. Aprs les lections, un contentieux postlectoral est confi chaque Chambre (drogation aux articles 144 et 145 par larticle 148). Ces contentieux ne sont pas confis une juridiction mais aux assembles, ce qui implique que les dputs sont juges et parties. Cest malsain, mais a date dil y a trs longtemps, et ce privilge est trs largement rpandu en dmocratie, parce quon se mfiait de la justice. Cette mfiance ne se justifie plus aujourd'hui, il faudrait confier cette comptence une juridiction constitutionnelle. On a demand la Cour europenne des droits de lHomme (cfr addendum) de statuer sur le respect de larticle 6 de la Convention, le droit un procs quitable, le droit un tribunal indpendant et impartial. Dans un arrt Levaux contre Belgique du 2 juin 2006, la Cour a dit que larticle 6 nest pas applicable au contentieux lectoral. Cela pourrait voluer parce que larticle 3 du Premier protocole additionnel la CEDH concerne le droit des lections libres et rgulires. On pourrait imaginer sur cette base que la Cour considre quune juridiction indpendante et impartiale doive pouvoir se prononcer in fine sur ce contentieux. La Commission europenne pour la dmocratie par le droit (Commission de Venise) a dit quil faut absolument que le contentieux postlectoral revienne un tribunal indpendant et impartial, il y a donc une possibilit que la Cour europenne des droits de lHomme se laisse influencer comme a a dj t le cas auparavant.
2. La composition des Chambres 1) La technique de slection des membres des deux Chambres : les lections Llection directe est la technique de dsignation retenue par la Constitution pour tous les dputs et une partie des snateurs ( lexception de llection au second degr des snateurs communautaires et la dsignation des snateurs dits coopts). Quelles sont les principales rgles applicables ces lections ? a) Le droit de vote Qui a le droit de vote, quelles sont les modalits du droit de vote, ainsi que les rgles applicables au contentieux ? Dans lordre juridique belge, le sige de la matire se situe dans les articles 61 et 67, 1er, 1 et 2 de la Constitution, 63 4 et 68 3 de la Constitution, et dans larticle 1er du Code lectoral. 33
Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel a.1) Les conditions de llectorat
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Il faut se rfrer larticle 61 1er de la Constitution qui dit que les membres de la Chambre des reprsentants sont lus directement par les citoyens gs de 18 ans accomplis et ne se trouvant pas dans lun des cas dexclusion prvus par la loi . La Constitution comporte un article 63 4 qui dit que la loi peut prciser les conditions requises pour tre lecteur, et elle peut mme en rajouter. Pour le Snat, on a des catgories distinctes de snateurs (article 67), et pour les snateurs lus directement, larticle 671er primo et secundo renvoie larticle 61. Il faut ajouter larticle 68 3 qui dit que la loi dtermine les conditions du droit de vote. On est donc renvoy au Code lectoral, et en particulier larticle 1er. Mais avant il faut avoir gard aux dispositions du droit international des droits de lHomme, qui incluent les droits politiques. On peut confronter le droit belge aux exigences du droit international des droits de lHomme. Elles figurent dans le Premier protocole additionnel la CEDH, larticle 3 : il garantit le droit des lections libres, au suffrage universel dans des conditions correctes. Pour tre complet, il faut mentionner larticle 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Examinons de manire prcise les conditions que ces textes rigent pour tre lecteurs, elles sont au nombre de quatre.
1)
Premire condition le Code lectoral doit y faire rfrence cause de larticle 8 de la Constitution cest larticle 1er 1er primo : pour tre lecteur, il faut tre belge, peu importe par ailleurs la manire dont la nationalit a t obtenue. Le Code lectoral ainsi que larticle 61 de la Constitution ajoute quil faut tre g de 18 ans accomplis. Il faut tre inscrit au registre de la population dune commune belge ou tre inscrit au registre de la population tenu dans les registres de la population tenus dans les postes diplomatiques ou consulaires de carrire belges (cfr article 1 1er, 4 et article 180 et s. du Code lectoral). Enfin, larticle 1er 1er du Code lectoral et larticle 61 de la Constitution indiquent quon ne peut pas se trouver dans un des cas dexclusion ou de suspension prvus dans le prsent Code. Il faut consulter les articles 6 9bis du Code lectoral, mais ils ont t modifis par la loi du 14 avril 2009 se trouvant dans le Moniteur du 15 avril 2009. Ces modifications sont prsentes dans laddendum. Pourquoi a-t-on modifi ces articles ? Prcisment parce quils ont t jugs contraires la Convention europenne des droits de lHomme et la Constitution belge par la Cour constitutionnelle qui sest trs directement inspire de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme. Cette dernire dans son arrt Hirst contre Royaume-Uni du 6 octobre 2005, a condamn les suspensions automatiques du droit de vote frappant les personnes purgeant une peine sans prise en considration de la dure de la peine, ni de la nature de linfraction commise. De telles dchances frappant automatiquement les
2)
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condamns taient incompatibles avec larticle 3 du premier protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme. Il y avait donc au RU comme en Belgique, des cas de suspension automatique du droit de vote. Larticle 6 ancien dit que sont dfinitivement exclus de llectorat ceux qui ont t condamns une peine criminelle. On ne sait pas ce qui est reproch, mais il y a doffice exclusion dfinitive. Larticle 7 secundo ancien disait que ceux qui ont t condamns une peine demprisonnement de plus de quatre moins sont suspendus dans leurs droits lectoraux. La Cour europenne des droits de lHomme a condamn cette suspension sans prise en compte de la nature de linfraction. Dans son arrt du 14 dcembre 2005, la Cour constitutionnelle a considr que ces dispositions violent les articles 10 et 11 de la Constitution : un traitement discriminatoire est inflig aux personnes condamnes automatiquement perdre leur droit de vote. Larticle 6 du Code lectoral a t modifi : cest le juge qui dcide dsormais dexclure de llectorat de manire dfinitive les personnes condamnes une peine criminelle pour des infractions particulirement graves. Larticle 7 dit que sont suspendus de leur droit de vote ceux qui lont t par condamnation. Il ny a plus de perte automatique du droit de vote. Dautres cas dexclusion du droit de vote figurent dans le Code lectoral, ils ne sont pas mis en cause par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme et de notre Cour de cassation : il sagit de dficients mentaux, et qui le cas chant ont commis une infraction, qui ne sont pas admis exercer leur droit parce quils nen sont pas capables. Notons que les marginaux du droit de vote sont les trangers, les mineurs, certains dlinquants et les alins. Le problme est cependant que le lgislateur na pas entendu faire rtroagir la nouvelle lgislation. Selon larticle 69 de la loi du 14 avril 2009 en effet, les condamnations pnales qui taient dfinitives au moment de lentre en vigueur de cette loi resteront assorties des suspensions et dchances automatiques de lancien systme. Cela signifie, concrtement, quune srie de personnes demeurent encore lheure actuelle, et pour de longues annes encore, frappes dincapacits dont lincompatibilit avec la Convention europenne des droits de lHomme et avec la Constitution belge est avre.
a.2) Les modalits de llectorat Il est lobjet dun droit mais aussi dune obligation (article 63 3 de la Constitution pour la Chambre et article 68 2 pour le Snat). Les Etats pratiquer lobligation de vote sont trs peu nombreux (le Luxembourg, la Grce et lAustralie). Il y a eu un dbat sur la lgitimit et lopportunit de lobligation. La Commission du renouveau politique (1999-2003) a eu un gros dbat ce propos qui a permis toute une srie dexperts de montrer que si on devait rendre le vote facultatif, il est probable que les premiers citoyens qui sabstiendraient sont les citoyens les plus faibles (des personnes isoles, ges, 35
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analphabtes, lcart de rseaux associatifs). Donc les plus progressistes (sociauxdmocrates) considrent que le maintien de lobligation se justifie pour des raisons sociales : on aide ces personnes rester branches sur lactualit politique, se renseigner sur les enjeux lectoraux. Il y a matire discussion, et les libraux plaident lide quon ne vote bien que quand on vote librement. Il y a manifestement derrire ce dbat deux conceptions de la dmocratie diffrentes (cfr La responsabilit face cache des droits de lHomme : corrlation entre ceux qui plaident pour une abrogation de lobligation de vote, et ceux qui plaident pour une dmocratie librale, et ceux qui plaident en faveur du maintien de lobligation, et qui plaident pour une dmocratie plus sociale, et solidaire). On na pas tout rgl, parce que ne jamais poursuivre en justice ceux qui mconnaissent cette obligation est ce qui se produit dans la pratique. On peut se dplacer jusquau bureau de vote et voter blanc, ce nest pas la mme chose que sabsenter. Thoriquement, on peut tre poursuivi, parce que le Code pnal prvoit des peines, mais le Parquet ne poursuit pas. Il poursuit en revanche les assesseurs qui ne se prsentent pas, et malheureusement beaucoup se drobent : ils ne rpondent pas ou ils ne viennent pas. Le prsident du bureau de vote doit convoquer les assesseurs. Les sanctions applicables aux lecteurs qui manqueraient leur devoir se trouvent dans le Code lectoral larticle 210. La radiation entraine notamment limpossibilit dtre nomin Il y a discussion sur le fait que le Parquet poursuive ou non, mais comme il ny a pas dunanimit sur la lgitimit de lobligation, en pratique on ne poursuit pas. Il faut quand mme se rendre compte que lobligation a du plomb dans laile, non pas en ce qui concerne le vote obligatoire des belges rsidants en Belgique, mais en ce qui concerne les Belges rsidants ltranger, qui ne sont pas de facto oblig ds le moment o ils ne sont pas inscrit sur le registre tenu dans le poste diplomatique. Il ny a pas dobligation de sinscrire dans ces registres. Pour les trangers qui rsident en Belgique et qui participent aux lections communales, il ny a pas non plus dobligation de vote. Pour les citoyen europen qui vivent en Belgique, et qui peuvent voter pour les europennes et les municipales, il ny a pas dobligation, de mme pour les belges rsidants ltranger. Enfin, personne nest oblig de participer une consultation populaire. Notons encore que le droit de vote doit sexercer personnellement (mais il peut tre exerc exceptionnellement par procuration, cfr article 147bis 1er du Code lectoral), librement (articles 181 et suivants du Code lectoral) et secrtement (articles 62 al. 3 et 68 2 de la Constitution, articles 114 et 199 du Code lectoral). Le caractre libre et secret du scrutin est galement consacr par le droit international (article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques) et europen (article 3 du Premier protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme) des droits de lHomme. a.3) Le contentieux de llectorat Des contestations peuvent naitre propos de la runion des conditions pour pouvoir tre lecteur. On peut introduire un recours, et il faut songer larticle 145 de la Constitution : cest un droit subjectif de nature politique. En consquence, la Constitution permet quil soit en tout ou partie attribu des juridictions qui ne relvent pas du Pouvoir judiciaire. En loccurrence, le Code dit que lon dispose dun droit de recours devant le Collge des
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bourgmestres et chevins (articles 18 et suivants du Code lectoral) et lon peut introduire un recours devant la Cour dappel (articles 27 et suivants du Code lectoral). b) Le droit dligibilit b.1) Les conditions de lligibilit Les conditions de lligibilit sont constitutionnellement fixes par les articles 64 et 69 de la Constitution pour la Chambre et le Snat. Il ressort de ces textes que, pour tre ligible la Chambre ou au Snat, il faut :
1) 2) 3) 4)
Etre belge ; Etre g de 21 ans accomplis ; Etre domicili en Belgique ; Jouir des droits civils et politiques. A cet gard, il convient de renvoyer larticle 227 du Code lectoral qui prcise la condition relative la jouissance des droits civils et politiques. Il prive dligibilit :
ceux qui ont t dfinitivement exclus du droit de vote conformment larticle 6 du Code lectoral, ainsi que ceux dont le droit de vote est suspendu en vertu de larticle 7 du mme Code, et ce, pour toute la dure de la suspension. Par ailleurs, larticle 227 al. 3, 1 du Code lectoral prive dligibilit ceux qui sont privs du droit dligibilit par condamnation . Cela vise en fait les personnes lgard des quelles la peine accessoire de privation des droits civils et politiques a t prononce sur le fondement des articles 31 ou 33 du Code pnal. En application de la dernire disposition cite, des lois particulires (ex : la loi du 30 juillet 1981 rprimant certains actes inspirs par le racisme et la xnophobie) ont prvu que le juge pouvait, lencontre des personnes condamnes sur leur base, prononcer une peine accessoire dinligibilit. Lon notera que la Cour europenne des droits de lHomme est plus souple lgard des dchances temporaires ou perptuelles du droit dligibilit, quelle ne lest lgard des dchances temporaires ou perptuelles du droit de vote (supra).
b.2) Le contentieux de lligibilit Qui est comptent pour trancher une contestation ? Cest le problme du contentieux de lligibilit. Le contentieux, il faut bien le comprendre, se subdivise en une phase prlectorale et une phase postlectorale. Avant les lections (c'est--dire au moment du dpt des listes) vous tes candidat llection et le bureau du collge lectoral (pour les lections au Snat) ou de la circonscription lectorale (pour les lections la Chambre des reprsentants) considre que vous ntes pas ligible. Dans le Code lectoral, on a un chapitre des candidatures et des bulletins : le bureau
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principal du collge (snateurs) ou de la circonscription (dputs) est comptent pour rejeter une candidature pour inligibilit (article 125 du Code lectoral). Larticle 145 de la Constitution dit quune juridiction doit pouvoir statuer sur un tel contentieux, et larticle 125bis dit que la Cour dappel tranche en dernire instance. La phase postlectorale : si les lections se droulent mal dans tel ou tel collge lectoral, un recours doit pouvoir tre introduit devant la Chambre des reprsentants ou le Snat, qui vrifient eux-mmes les pouvoirs de leurs lus (article 48 de la Constitution) : toute autre juridiction est sur ce point incomptente, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, du Conseil dEtat, et de la Cour constitutionnelle. Ce systme est tout fait traditionnel mais de moins en moins acceptable. c) La confection des listes et la campagne lectorale c.1) La composition des listes Nous pratiquons un systme de reprsentation proportionnelle qui ncessite des listes, et les listes srieuses correspondent des partis politiques connus. Deux siges au moins sont pourvoir dans chaque circonscription lectorale. Les candidates se regroupent dont en fonction de leur sensibilit politique commune sur une liste qui compte, le plus souvent, autant de candidats quil y a de siges pourvoir. Chaque parti compose sa liste selon sa procdure, il doit seulement respecter le quota fminin . Larticle 117 bis du Code lectoral se soucie de promouvoir une rpartition quilibre dhommes et de femmes sur les listes. Lide dun quota fminin fut introduite, lorigine, par une loi du 24 mai 1994 (loi dite Tobback-Smet ). Cette loi prvoyait quun tiers au moins des candidats de chaque liste devait tre de lautre sexe . A lorigine, le Conseil dEtat avait lev des objections lencontre de pareils quotas , dont la compatibilit avec le principe constitutionnel de lgalit entre hommes et femme ntait, son estime, pas assure. Le Conseil dEtat avait ds lors suggr quune rvision constitutionnelle pourrait rgulariser pareil procd de discrimination positive. La suggestion du Conseil dEtat fut tardivement suivie par le Constituant. En fvrier 2002 furent en effet inscrites, dans la Constitution, deux dispositions spcifiques sur lgalit entre les hommes et les femmes : articles 10 al. 3 et 11bis de la Constitution. La seconde dentre elles prvoit expressment que la loi, le dcret ou la rgle vise larticle 134 garantissent aux femmes et aux hommes lgal exercice de leurs droits et liberts, et favorisent notamment leur gal accs aux mandats lectifs et public . Ce faisant, la Constitution confrait un fondement constitutionnel solide aux politiques daction affirmative en gnral, et lintroduction de quotas dans la confection des listes lectorales en particulier. La rforme constitutionnelle opre fut au demeurant accompagne dun renforcement des quotas jusqualors mis en place. Larticle 117 bis du Code lectoral, tel que modifi en dernier lieu par une loi du 13 dcembre 2002 a prvu la rgle de la parit, tant au niveau des candidats effectifs que des candidats supplants. (NB. Un dispositif similaire existe pour les lections rgionales, llection du Conseil de la Communaut germanophone et les lections au Parlement europen.) Mais cette parit doit tre bien comprise. Il peut tout au plus y avoir une diffrence dune unit, 38
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pour les candidats titulaires ou supplants, mais lordre dans lequel les candidats sont prsents sur une liste nest pas indiffrent. Le dpouillement des lections obit un certain nombre de rgles et lordre de prsentation des candidats a une influence sur la dvolution des siges. On pourrait imaginer un parti politique qui mette tous les hommes en ttes de liste. Le lgislateur pouvait aller trs loin dans lexigence de la parit, et pouvait appliquer la liste de la tirette, on parle des listes chabada , allusion une musique clbre qui accompagnait un film de Claude Lelouch, un homme une femme. On a estim que ctait extrmement contraignant. Dans un pass proche, il y avait une prdominance crasante dhommes en politique, et on a donc limit lalternance obligatoire aux deux premires places. Quid lorsquune liste ne se conforme pas aux rgles ainsi poses ? La sanction est radicale : la liste est purement et simplement carte (article 119 quinquies du Code lectoral, comparez avec la France o la transgression de la rgle de la parit nest sanctionne que par des amendes). Il est signaler que, quoique non mentionne comme telle par larticle 11bis de la Constitution, la rgle de la parit des listes lectorales est cense, selon la Cour constitutionnelle, faire corps avec cette disposition constitutionnelle. En consquence, cette Cour sestime comptente pour connatre des griefs dinconstitutionnalit adresss aux actes lgislatifs qui prescrivent in concreto cette rgle de parit. En effet, et selon les propres termes de la Cour, ni larticle 1er de la loi spciale du 6 janvier 1989, ni une quelconque autre disposition lgislative nhabilite la Cour statuer sur un recours qui conduirait porter un jugement sur une obligation impose par le Constituant (Cour constitutionnelle, n189/2006, 29 novembre 2006). Pour le surplus, chaque parti a ses propres rgles. Dans certains on pratique un poll, c'est-dire une lection interne. Dans dautres, cest les autorits internes au parti qui dcident. Ca se discute, lavantage du poll est la dmocratie interne, linconvnient est la dmagogie. Un dput srieux travaille beaucoup plus dans les commissions de la Chambre ou du Snat que dans son arrondissement lectoral : il risque dtre moins connu, et le poll lui sera fatal. Il faut donc un quilibre entre des personnalits conviviales et des bosseurs. Lordre de la liste a donc une importance considrable, mme si une rforme rcente a rduit de moiti leffet dvolutif du vote exprim en case de tte (article 172 du Code lectoral), cfr infra. c.2) La prsentation des listes Il reste que les listes doivent tre prsentes par un certain nombre dlecteurs, par deux snateurs ou trois dputs sortants (article 116 1er pour la Chambre et 2 pour le Snat). Il y a donc un avantage pour les partis qui ont dj des lus. Les listes sont composes, puis vrifies par les bureaux du collge ou de la circonscription lectorale et la campagne dmarre. La loi du 4 juillet 1989 relative aux dpenses lectorales se soucie de limiter les dpenses consenties par les partis politiques loccasion des campagnes lectorales, car le financement est public. Ces limitations donnent lieu du contentieux, tranch par la Commission de dpense qui est compose de manire assez partiale
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On doit signaler lexistence de rgles relatives aux tribunes lectorales la radio et la tlvision : on gagne surtout les lections par ce biais, et la rpartition du temps dantenne entre les partis est tout sauf neutre, mais le dispositif juridique est dficient cet gard. Le Conseil dEtat considre que la loi du pacte culturel est applicable, en loccurrence larticle 18 de la loi qui prvoit un partage du temps dantenne entre les partis politiques en fonction du nombre dlus quils possdent. On parle dmissions concdes. Mais cet article ntait pas fait pour sappliquer aux campagnes lectorales, parce quil oublie les partis qui nont pas encore dlus. Il a cependant un avantage, cest quil peut tre connect avec larticle 3 de la mme loi qui permet dexclure du bnfice de la loi les groupements antidmocratiques. Si on avait appliqu cet article, combin avec larticle 18 au VB ds avant 1991 (lections aux cours desquelles le VB a explos en Flandre), on aurait pu lcarter des tribunes. On ne la pas fait, parce quil faut que lautorit publique dcide de faire appel cet article, le VB a donc bnfici de tribunes lectorales de plus en plus abondantes. En revanche, on la utilis en Communaut franaise pour exclure le FN. Le Conseil dEtat dans un arrt Bastien du 8 juin 1999 a valid la dcision du conseil dadministration de la RTBF dexclure Mme Bastien, membre du FN, de lantenne. d) Les collges lectoraux d.1) Premire observation En Belgique, les lections ne sont pas organises sur une seule circonscription nationale qui recouvrirait lentiret du territoire, on le sectionne en circonscriptions. Larticle 42 de la Constitution ne serait-il pas mieux respect si lon pouvait lire des dputs ou des snateurs sur une circonscription fdrale ? Les lus reprsenteraient bien la nation, et pas comme aujourd'hui en pratique une circonscription linguistique. Un groupe PAVIA dintellectuels politologues flamands et francophones compos de faon paritaire, plaide pour que lon cre une circonscription fdrale qui enverrait un certain nombre de dputs, ce qui permettrait de rtablir une communication entre les hommes politiques flamands et la Communaut franaise et inversement, entre les hommes politiques francophones et la Communaut flamande, alors quaujourd'hui la tendance est la surenchre. Quand M. Leterme, avant dtre premier ministre, faisait campagne sur larrondissement BHV, il disait quil tait grand temps de le scinder ( 5 minutes de courage et cest fait ). Ce genre de discours passe parce quil ne fait campagne que devant llectorat flamand. Le professeur ny croit pas beaucoup, parce que les partis politiques font leurs comptes, et que quand on leur propose cela, ils paniquent parce que tous les hommes politiques ne sont pas bilingues. Est-ce quon pourrait imaginer que cette rvolution se produirait loccasion des prochaines rformes institutionnelles ? Cest peu probable, mais pas exclu, par exemple le Parti colo et Groen exige cette rforme. Or on risque davoir besoin de leur suffrage pour obtenir une majorit spciale.
d.2) Deuxime observation 40
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Les articles 63 2 4 (pour la Chambre) et 68 3 (pour le Snat) de la Constitution prvoient donc le dcoupage (ou sectionnement) du territoire national en plusieurs circonscriptions lectorales. Ils posent, cet gard, trois rgles. NB : Les circonscriptions lectorales sont des portions du territoire. Les collges lectoraux sont lensemble des lecteurs en principe domicilis sur le territoire de la circonscription. PREMIRE RGLE Larticle 62 de la Constitution dit que la constitution des collges lectoraux est rgle par la loi ; il faut faire appel larticle 87 du Code lectoral, qui renvoie une annexe reprenant les diffrentes circonscriptions. On divise le territoire en 11 circonscriptions lectorales. Tout le problme vient de la rforme introduite par la loi du 13 dcembre 2002, qui a align les dlimitations lectorales sur les dlimitations des provinces. On a donc 10 provinces, mais pas 10 circonscriptions lectorales, parce que cela reviendrait couper Bruxelles-Hal-Vilvorde en deux, ce que les francophones nont pas voulu. SECONDE RGLE La seconde rgle ne concerne que la Chambre. Pour llection des dputs, le lgislateur est tenu de respecter le principe de proportionnalit (article 63 2 et 3). Chaque circonscription lectorale contient un nombre de siges pourvoir proportionnel la population. d.2.1) Commentaire de larticle 63 de la Constitution Avant de prsenter larrt de la Cour constitutionnelle qui a mis le feu aux poudres, en annulant les dispositions de cette loi, commentons larticle 63 de la Constitution. La population belge, au dernier recensement (larticle 633 prescrit un recensement tous les 10 ans) comprend 10 296 350 habitants. On divise ce chiffre par 150, parce quil y a 150 dputs. On obtient un quotient, 68 642, valeur en habitants dun sige de dput. Ce quotient sert de diviseur fdral pour dterminer le nombre de siges qui revient chaque circonscription lectorale. Bruxelles-Hal-Vilvorde, cest 1 536 068 habitants divis par 68 642. 22 dputs, cest le nombre de siges qui reviennent larrondissement de BHV. Larrt royal du 22 janvier 2003 (Moniteur du 2 fvrier 2003) donne les chiffres pour tous les arrondissements. diviseur fdral = valeur en habitants dun sige de dput = 10296350 1536068 = 68642 150 = 22 68642 nombre de sige revenant BHV = d.2.2) Commentaire de larrt de la Cour constitutionnelle Extrait de larrt dannulation du 26 mai 2003 : B.8.1. Le premier grief des parties requrantes est fond sur les articles 10 et 11 combins avec larticle 63 de la Constitution. B.8.2. La loi attaque cre diverses circonscriptions lectorales, dont la circonscription lectorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde et la circonscription
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lectorale de Louvain. En outre, par la loi attaque, le lgislateur a, pour les listes nerlandophones, cr un territoire lectoral form des deux circonscriptions susdites. Larticle 63 2 alina 1er de la Constitution dispose : Chaque circonscription lectorale compte autant de siges que le chiffre de sa population contient de fois le diviseur fdral, obtenu en divisant le chiffre de la population du Royaume par cent cinquante. Cette disposition impose que chaque circonscription lectorale reoive le nombre de siges qui lui revient en vertu du chiffre de sa population. B.8.3. Selon le point de vue du Gouvernement, expos dans les travaux prparatoires, la circonstance quune mme liste soit dpose pour les candidats nerlandophones de Bruxelles-Hal-Vilvorde et de Louvain nempche pas que les siges qui sont attribus ces circonscriptions lectorales soient proportionnels au nombre dhabitants. Un candidat lu sur la liste commune Bruxelles-Hal-Vilvorde et Louvain est candidat dans les deux circonscriptions lectorales et ne peut, par consquent, par tre considr comme lu soit de Bruxelles-Hal-Vilvorde soit de Louvain (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1806/8, p. 173). Ce point de vue revient raisonner comme si Bruxelles-Hal-Vilvorde et Louvain constituaient une seule circonscription lectorale en vue de la rpartition des siges entre les candidats nerlandophones, ce qui nest toutefois pas conciliable avec la dcision, prise par le lgislateur lui-mme, dtablir deux circonscriptions lectorales distinctes. B.8.4. Du fait que le nombre de candidats lus dans les circonscriptions lectorales de Bruxelles-Hal-Vilvorde et de Louvain ne dpend pas des chiffres de population respectifs de ces circonscriptions lectorales, les lecteurs et les candidats de deux des circonscriptions lectorales du Royaume se voient privs, de manire discriminatoire, de la garantie offerte par larticle 63 de la Constitution. B.8.5. Les moyens qui sont pris de la violation des articles 10 et 11 combins avec larticle 63 de la Constitution sont fonds. Les articles 3, 4, 5, 9, 10 et 11 de la loi du 13 dcembre 2002 modifiant le Code lectoral ainsi que son annexe et les articles 10, 2, 12, 2, 16, 29 et 30 de la loi du 13 dcembre 2002 portant diverses modifications en matire de lgislation lectorale doivent tre annuls, comme il est indiqu au dispositif. Par voie de consquence, les articles 25 et 28, qui ne sont pas entrepris, de la loi cite en dernier lieu doivent galement tre annuls, comme il est indiqu au dispositif. B.9.1. Le deuxime grief porte sur le fait que la province du Brabant flamand, contrairement aux autres provinces, ne forme pas une circonscription lectorale pour llection de la Chambre des reprsentants. Selon les parties requrantes, les dispositions entreprises affectent de manire discriminatoire les articles 1er 5 de la Constitution, en ce que larrondissement de HalVilvorde fait partie de la province du Brabant flamand, de la Rgion flamande, de la Communaut flamande et de la rgion de langue nerlandaise et quil a, tout point de vue, des attaches avec larrondissement de Louvain et se distingue de larrondissement, de la Rgion et de la rgion linguistique de Bruxelles, alors que, dans les autres 42
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provinces, la circonscription lectorale concide avec la province. En outre, les dispositions attaques ont pour effet que les requrants doivent faire campagne dans deux rgions linguistiques. B.9.2. Par son arrt n 90/94, la Cour a admis que lexistence de la circonscription lectorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde ntait pas inconstitutionnelle. Le lgislateur a pu se fonder essentiellement sur cet arrt pour, ainsi quil ressort des travaux prparatoires, justifier le maintien de cette circonscription lectorale (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1806/8, pp. 174-175). Il convient toutefois dobserver que si ce maintien a pu tre jug compatible, en 1994, avec les articles 10 et 11 de la Constitution, ces mmes dispositions nexigeaient pas ce maintient cette poque, pas plus quelles ne lexigent actuellement. B.9.3. Il ressort des mmes travaux prparatoires que, parmi les solutions quil avait envisages, le lgislateur a rejet celle du statu quo et quil na admis le maintien de la circonscription lectorale en cause que parce quil avait prvue le dpt de listes nerlandophones communes dans cette circonscription et dans celle de Louvant (ibid., pp. 10 13). Les dispositions qui prvoient cette solution devant tre annules pour les motifs exposs en B.8, le maintien de la circonscription lectorale de Bruxelles-HalVilvorde tablit des diffrences de traitement qui nexistaient pas avant la loi du 13 dcembre 2002. B.9.4. A la diffrence de la loi ordinaire du 16 juillet 1993 visant achever la structure fdrale de lEtat, qui tait en cause dans larrt n 90/94, la loi du 13 dcembre 2002 modifiant le Code lectoral ainsi que son annexe fait concider les circonscription lectorale avec les provinces, sauf en ce qui concerne la province du Brabant flamand et larrondissement administratif de Bruxelles-Capitale. B.9.5. En maintenant la circonscription lectorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde, le lgislateur traite les candidats de la province du Brabant flamand diffremment des candidats des autres provinces, puisque, dune par, ceux qui se prsentent dans la circonscription lectorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde se trouvent en comptition avec des candidats qui se prsentent ailleurs que dans cette province, et que, dautre part, les candidats qui se prsentent dans la circonscription lectorale de Louvain ne sont pas traits de la mme faon que ceux qui se prsentent dans la circonscription lectorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde. B.9.6. Toutefois, la mesure procde du souci, dj constat dans larrt n 90/94, de recherche globale dun indispensable quilibre entre les intrts des diffrentes Communauts et Rgions au sein de lEtat belge. Les conditions de cet quilibre ne sont pas immuables. Mais la Cour se substituerait son apprciation celle du lgislateur si elle dcidait quil doit tre mis fin, ds prsent, une situation qui a jusquici emport ladhsion du lgislateur, alors quelle na pas la maitrise de lensemble des problmes auxquels il doit faire face pour maintenir la paix communautaire. B.9.7. En cas de maintien des circonscriptions lectorales provinciales pour llection de la Chambre des reprsentants, une nouvelle composition des circonscription lectorale de lancienne province de Brabant peut tre accompagne de modalits spciales qui peuvent diffrer de celles qui valent pour les autres circonscriptions lectorales afin de garantir les intrts lgitimes des nerlandophones et des
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francophones dans cette ancienne province. Cest au lgislateur et non la Cour quil appartient darrter ces modalits. B.9.8. Pour ces raisons, il peut tre admis que la rpartition en circonscriptions lectorales opre par la loi entreprise soit maintenue pendant le dlai de quatre ans prvu par larticle 65 de la Constitution prenant cours au moment dtermin par larticle 105 du Code lectoral. La loi du 13 dcembre 2002 tait fonde sur un compromis ; les Flamands veulent depuis longtemps scinder BHV, parce que cet arrondissement porte atteinte leur conception de lhomognit linguistique territoriale (ils raisonnent souvent en se basant sur larticle 4 de la Constitution). Cet article na rien voir en droit dans le problme des circonscriptions lectorales qui lisent des dputs la Chambre des reprsentants qui votent de lois pour toute la Belgique. Mais beaucoup de mandataires flamands disent que larticle 4 exige la scission de BHV (mme si le Conseil dEtat en assemble plnire a dit le contraire). Du ct francophone, on veut maintenir cet arrondissement intact, parce quil y a HalVilvorde plus de 100 000 francophones qui ont beaucoup plus de chances dlire des dputs francophones dans diffrents partis si Hal-Vilvorde reste dans larrondissement de Bruxelles qui est majoritairement francophone. Les Francophones ajoutaient un argument pour les Flamands : cela facilite la reprsentation des Flamands de Bruxelles qui bnficient de ladjonction des flamands de HV. Le compromis est le suivant : on maintient BHV mais les listes de candidats flamands seront les mmes Leuven et BHV. Dautre part, les Francophones de BHV pourront faire apparentement avec les candidats du Brabant wallon. Brabant flamand Circonscription de Leuven Circonscription HalVilvorde Bruxelles Circonscription Brabant wallon
Bruxelles
Brabant wallon
Il faut encore mentionner les articles 68 3 et 63 4 : la matire doit tre rgle par la loi. Ajoutons que si la matire est rserve la loi a nest pas un hasard, le Constituant se soucie de rserver cette matire dlicate au lgislatif. Si le gouvernement maitrise la composition des circonscriptions lectorales, il peut manipuler les lections. Gerry avait manipul en 1842 les circonscriptions lectorales en Massachusetts, de sorte que son parti remporte les lections, en affaiblissant le parti adverse dans la circonscription lectorale. Charles de Gaulle a utilis ce procd en 1958. En pratique, quand on rserve une matire la loi, on ncarte pas le gouvernement, mais cest tout de mme une protection. 44
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Nous avons vu que chaque circonscription lectorale contient un nombre de siges pourvoir proportionnel la population. Quand on sait cela, on sait combien chaque circonscription lectorale envoie de dputs (ex : Leuven 7 siges, BHV 22, Brabant wallon 5). La loi dcide daligner toutes les circonscriptions sur les provinces, avec lexception de BHV, puisquelle se trouve cheval sur la frontire linguistique. Le Brabant flamand fait donc lobjet dun traitement distinct. Seuls les candidats domicilis sur ce territoire ont en effet affronter des concurrents qui ne font pas partie de leur province, et il y a l un point dlicat qui va justifier un droit de regard de la Cour constitutionnelle : est-ce que cette diffrence de traitement est bien conforme au principe dgalit ? La loi du 13 dcembre 2002 est un compromis. Elle maintient larrondissement lectoral de BHV mais avec des compensations pour les Flamands. Ils trouvent que cest un hritage du pass, quil nest plus en phase avec la division du territoire en Rgions linguistiques, ils en demandent la scission. Ils nobtiennent pas gain de cause, parce que les francophones veulent maintenir cette circonscription qui permet de renforcer le poids des 100 000 francophones dHal-Vilvorde. Si lon coupe Bruxelles et Hal-Vilvorde, les listes francophones ont moins de chance dobtenir un lu sauf si tous les partis francophones se runissent sur une seule liste. Et dans quel groupe linguistique cet lu francophone devraitil siger ? Les francophones tiennent aussi au maintient de larrondissement lectorale parce que ctait dj un lment du compromis des annes 1960, lpoque o on a fig la frontire linguistique et enferm Bruxelles dans les 19 communes. Cet enfermement a t contest, les francophones voulaient y adjoindre les six communes priphriques facilits. Un conclave de Val Duchesse a labor le compromis : en change de lenfermement des Bruxellois dans les 19 communes, les francophones obtiennent les facilits linguistiques (dtricotes par les circulaires ministrielles et le CE Chambre flamande) et le maintien de BHV. Il y a un problme quand un pacte politique est conclu, et quun des partenaires remet en cause un des lments du compromis. Pour prouver que larrondissement de BHV est un lment du compromis, on peut lire larticle 32 al. 2 des Lois coordonnes sur lemploi des langues en matire administrative. A lpoque, en 2002, les partenaires du gouvernement de Verhofstadt sont daccord pour maintenir BHV, mais on va organiser le dispositif compensateur suivant : les listes lectorales flamandes seront les mmes BHV et Leuven. Lide est que du point de vue flamand, on fait dj comme sil y avait une circonscription du Brabant flamand. Comment va-t-on faire pour garder la rpartition 22 siges pour BHV 7 siges pour Leuven ? On procde en deux temps. Une premire rpartition seffectue entre lensemble des listes francophones et lensemble des listes nerlandophones BHV (les votes flamands de Leuven nont pas dincidence sur les rapports flamands-francophones dans BHV). Dans un second temps, on prend les votes flamands de BHV, et on les joint aux votes de Leuven. On dtermine ainsi la rpartition des siges entre les listes flamandes dans lensemble form par BHV et Leuven. Voici le compromis du ct de la concession que les francophones font aux flamands, et il faut encore y ajouter un lment : la loi permettait galement aux listes francophones de BHV de sapparenter avec les listes qui se prsentent dans le Brabant wallon. [On ninterrogera pas lexamen sur cette notion.] 45
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Nous allons examiner bientt le systme de la reprsentation proportionnelle, dans lequel on doit faire des divisions, entre le nombre de suffrage et le nombre de sige obtenu par chaque chiffre. Ces divisions ne tombent jamais juste. Lapparentement consiste additionner les rsultats lectoraux des listes qui sont apparentes lune lautre et qui se prsentent dans deux circonscriptions lectorales diffrents. On calcule la rpartition des siges restant en tenant compte de cette globalisation des rsultats lectoraux. Cet apparentement tait de droit commun dans lancienne lgislation lectorale (quand il y avait plusieurs circonscriptions lectorales par province). Ctait compliqu, et cela menait une vritable loterie, pendant plusieurs jours aprs les lections. On la supprim du simple fait quon a align les circonscriptions sur les provinces, sauf lapparentement entre BHV et Nivelle pour les listes francophones. Un recours est introduit auprs de la Cour constitutionnelle par des partis flamands, et il met en cause la constitutionnalit de la loi du 13 dcembre 2002 (arrt du 26 mai 2003, cfr syllabus pp 28 et suivantes). Cet arrt est la base du problme politique dans lequel nous sommes encore emptrs. La Cour dit ceci : votre compromis est trs astucieux, mais il y a un problme avec larticle 63 de la Constitution qui dit quil faut une proportionnalit entre le chiffre de la population de chaque circonscription lectorale et le nombre de siges pourvoir. Or du ct flamand, on fait comme sil y avait une seule circonscription lectorale regroupant BHV et Leuven. Donc on ne peut pas vrifier qu Leuven il y a bien proportionnalit entre le nombre de sige allou cette circonscription et la population. Ctait assez vident. Ce point prcis est annul. La Cour ne sarrte pas l, et elle examine la possibilit de la diffrence de traitement entre la province du Brabant flamand et toutes les autres provinces : larrondissement lectoral de BHV nest pas scind et le Brabant flamand nest pas trait de la mme manire que les autres provinces. La Cour constate cette diffrence de traitement, mais ne dit pas que cest discriminatoire. Elle continue (B.9.6) en disant que toutefois, la mesure procde du souci, dj constat dans larrt n 90/94, de recherche globale dun indispensable quilibre entre les intrts des diffrentes Communauts et Rgions au sein de lEtat belge. Les conditions de cet quilibre ne sont pas immuables. Mais la Cour substituerait son apprciation celle du lgislateur si elle dcidait quil doit tre mis fin, ds prsent, une situation qui a jusquici emport ladhsion du lgislateur, alors quelle na pas la maitrise de lensemble des problmes auxquels il doit faire face pour maintenir la paix communautaire. La Cour se montre ici trs prudente. Le lgislateur pourrait sen sortir en abandonnant les circonscriptions lectorales provinciales. La Cour dit que en cas de maintien des circonscriptions lectorales provinciales pour llection de la Chambre des reprsentants, une nouvelle composition des circonscriptions lectorales de lancienne province de Brabant peut tre accompagne de modalits spciales qui peuvent diffrer de celles qui valent pour les autres circonscriptions lectorales, afin de garantir les intrts lgitimes des nerlandophones et des francophones dans cette ancienne province. Cest au lgislateur et non la Cour quil appartient darrter ces modalits.
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On peut donc traiter diffremment BHV et le Brabant flamand, en tenant compte de larticle 63 de la Constitution qui exige quil y ait une proportion entre le nombre de siges pourvoir et la population de la circonscription lectorale. Le second grief visait annuler la loi, la Cour le rejette et nannule donc pas la loi qui maintenait BHV comme circonscription lectorale. Certains en dduisent que la circonscription est constitutionnelle, parce que sinon la Cour aurait annul la loi, en en maintenant ventuellement les effets pendant un certain temps. La loi nest pas annule, mais la Cour nenjoint pas moins le lgislateur adopter une nouvelle loi. Cest arrt a eu un effet considrable sur le plan politique. Les flamands ont cri victoire : ils tiennent une dcision de justice confirmant que larrondissement lectoral tait inconstitutionnel. Mais en ralit, la Cour na jamais dit que BHV tait inconstitutionnel et quil fallait le scinder. Elle a uniquement ordonn au pouvoir lgislatif de remettre le compromis de 2002 sur le mtier, puisque lun des lments du compromis est caduc. Le problme est que Verhofstadt a trouv un compromis le 10 mai 2005, mais il choue parce quun des partenaires de la majorit (Spirit) a considr quil ntait pas acceptable. Il distinguait des couronnes : les rgles applicables ntaient pas les mmes suivant quon tait trs proche de Bruxelles ou trs loign, et il y avait en plus un droit de regard de la Communaut franaise en matire culturelle en Rgion flamande. Le dbat juridique tourne autour du fait quil faut un nouveau compromis ou non avant la fin de la lgislature. Mais il y avait moyen dviter cela si lon anticipait la fin de la lgislature, en loccurrence grce une dclaration de rvision de la Constitution. Aujourd'hui, il ny a plus aucune sortie de secours possible, on est oblig de rgler cette question avant les prochaines lections. La crise dure extrmement longtemps (la plus longue de lhistoire de la Belgique), Leterme narrive pas former son gouvernement. On a cru quon narriverait pas former un gouvernement, et quil faudrait refaire des lections : mais larrt de la Cour constitutionnelle linterdisait. Finalement, Verhofstadt est arriv en sauveur avec son gouvernement intrimaire. Maintenant, la question se pose invitablement, parce que on pourrait sans doute plaider que larrt nayant pas annul la circonscription lectorale de BHV, cette circonscription nest pas contraire la Constitution. Il ny a quune obligation de moyens du lgislateur pour faire tout ce quil peut pour rsoudre le problme. On peut tenir les lections suivantes en maintenant BHV sans quelles soient inconstitutionnelles, il ny aurait que la possibilit dengager une action civile en responsabilit contre le lgislateur qui naurait pas fait tout son possible. Cependant, le professeur est mal laise avec cette thse, parce que la Cour dit quand mme que la justification de la diffrence de traitement est caduque. Cette thse est plaidable en droit, mais quand mme trs fragile. La Cour ne prononce des injonctions au pouvoir lgislatif quaprs avoir annul, en temps normal, cest unique dans les annales de la Cour. Cest un trs mauvais arrt, la responsabilit politique de la Cour dans ce dossier est crasante : son ordre est beaucoup trop ambigu pour tre pacificateur.
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Cela tant, il serait irresponsable daller aux lections sans rsoudre BHV, parce quil y aurait probablement dans plusieurs communes du Brabant flamand un mouvement quasiment insurrectionnel. On le sait, trs malheureusement, aprs cet arrt assez critiquable, ambigu, une majorit purement flamande la Chambre des reprsentants a dcid de voter une loi scindant larrondissement de BHV, en invoquant larrt de manire scandaleuse. En Commission de lintrieur, la proposition est vote (avec tous les francophones contre, mais il y a une majorit flamande la Chambre). Il y avait une parade possible, la sonnette dalarme (article 54), mais si lon avait appliqu ce processus, cest le Conseil des ministres qui aurait t saisi, qui aurait eu 30 jours pour rgler le problme. Or, quand cette proposition de loi flamande est adopte par la commission de lintrieur, on est en 2007, en pleine crise, et il ny a pas de gouvernement. On allait vers la catastrophe, les esprits sont chauffs, la crise gouvernementale perdure. On dit quil y a un autre moyen de retarder ladoption de la loi : la procdure en conflit dintrt. Il y a une loi ordinaire du 9 aot 1980 (article 32) qui permet de prvenir ou de rgler un conflit dintrt entre deux assembles lgislatives diffrentes moyennant une motion vote par une assemble qui sestime gravement lse par une proposition vote dans lautre assemble. Cette procdure a permis dabord au Parlement de la Communaut franaise de demander la suspension de la procdure. Elle dure 120 jours, pendant lesquels on na rien rsolu. Le Parlement de la Commission communautaire franaise a alors activ son tour larticle 32, puis le Parlement de la Rgion wallonne. On a interprt cette loi de manire politique, en admettant cette succession de procdures, en calculant les dlais de manire trs lastiques. La pauvre Communaut germanophone est maintenant sollicite pour activer son tour cette procdure. Le prsident du gouvernement germanophone reste trs prudent, il ne veut pas prendre parti. Mais de toute faon, il faudra trouver un compromis. Pour plus dinformation, consultez larticle de J.C. Scholsem, sur le site internet : http://popups.ulg.ac.be/federalisme/document.php?id=640 Plusieurs solutions sont possibles pour rpondre aux exigences de la Cour darbitrage :
scission de BHV, accompagne, ventuellement, dun mcanisme oeuvrant la protection des minorits francophone de Hal-Vilvorde et flamande de Bruxelles, cfr le considrant B.9.7 ; maintien de BHV et du compromis qui avait t imagin par la loi du 13 dcembre 2002, accompagne dune rvision de larticle 63 de la Constitution ; retour aux circonscriptions lectorales davant la loi du 13 dcembre 2002 ; maintien de BHV sans le compromis imagin en dcembre 2002, mais moyennant une nouvelle justification de la diffrence de traitement ainsi ralise.
Le professeur dit quon pourrait respecter larrt de la Cour en avanant une nouvelle justification du traitement distinct, sans jonction des listes flamandes. On pourrait imaginer 48
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une justification du maintient de BHV sans que la Cour ne puisse y trouver quoi que se soit redire. TROISIME RGLE La troisime rgle concerne llection des snateurs. La Constitution, article 671er primo et secundo, prvoit deux collges lectoraux en chiffrant elle-mme le nombre de siges pourvoir : 25 pour les flamands et 15 pour les francophones. Larticle 683 renvoie au Code lectoral, article 87bis, qui recourt une subtilit : on distingue collge et circonscriptions lectorales. Il y a donc deux collges lectoraux (franais et nerlandais) cheval sur trois circonscriptions lectorales (Rgion flamande lexception de larrondissement administratif dHal-Vilvorde, Rgion wallonne et Bruxelles-Hal-Vilvorde). Les lecteurs de Bruxelles-Hal-Vilvorde se rattachent soit au collge lectoral nerlandais, soit au collge lectoral franais, en fonction du vote quils mettent. Cela veut dire que les snateurs sont lus par un collge lectoral de grande taille : tout le collge lectoral nerlandais ou tout le collge lectoral franais, alors que les dputs ne sont lus que sur une base provinciale. Ds lors se prsentent au Snat des locomotives lectorales. Ce type dhommes politiques, qui aiment se faire lire par un collge lectoral vaste, prfre de loin travailler la Chambre quau Snat, parce que le Snat a t transform en Chambre de rflexion, il na plus les mmes comptences que la Chambre. Et une Chambre de rflexion fonctionne mieux avec des hommes politiques dun autre profil. Il y a une disjonction entre la fonction et la comptence. En attendant une rforme ultrieure, la loi du 13 dcembre 2002 avait permis, titre transitoire, dtre simultanment candidat la Chambre et au Snat, tant entendu que le candidat qui est lu dans les deux assembles tait tenu dopter entre les deux mandats (article 118 dernier alina nouveau du Code lectoral). Cette rgle na pas t suspendue par la Cour constitutionnelle dans son arrt du 26 fvrier 2003 (cfr les considrants B.16 B.19.5). En revanche, elle a t annule dans son arrt du 26 mai 2003, (cfr le considrant B.16.3), , parce quon trompe llecteur, et que a dsavantage lhomme politique qui dcide de ne se prsenter que dun seul ct. e) Le systme de la reprsentation proportionnelle e.1) Gnralits Pour bien comprendre ce quest un scrutin proportionnel, il faut comprendre le scrutin majoritaire. Tel quon le pratique dans les pays de common law, le scrutin majoritaire est un systme lectoral dans lequel obtient le sige ou lensemble des siges pourvoir le candidat ou la liste de candidat qui a obtenu soit le plus grand nombre de voix (majorit relative), soit une majorit absolue. Tout dpend de si lon a un scrutin majoritaire un tour ou deux tours, dans le premier cas on se contente souvent dune majorit relative. Comment apprcier les avantages et les inconvnients de ce type de scrutin ? Au niveau des inconvnients, il faut bien comprendre que dans un tel systme, le gagnant prend tout. Cest trs dur pour le perdant, il y a une dformation (dsavantage) des rsultats, une sorte dinjustice. On ne donne pas chaque liste un nombre de siges proportionnel au nombre de voix obtenues. On donne tous les siges au parti qui a remport les lections dans larrondissement o les siges sont pourvoir. La Chambre reflte les rsultats lectoraux ainsi calculs. On peut donc imaginer quil y ait une dfaite lectorale pour un parti si on devait
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calculer les rsultats en nombre de suffrage, et pour le mme parti une victoire lectorale parce quau total il obtient plus de siges. Il y a cependant des avantages : llecteur dans un tel systme pse directement sur la composition du gouvernement. En effet, on aura probablement deux grands partis qui dominent (les conservateurs et les travaillistes, par exemple en Grande-Bretagne) : llecteur dtermine lui-mme qui va tre au gouvernement. La reine sait quelle doit nommer comme premier ministre le prsident du parti qui gagne, en vertu dune convention de la Constitution. Pour llecteur, a reprsente un grand pouvoir, que na pas llecteur en reprsentation proportionnelle. Dans le systme proportionnel, le nombre de siges est proportionnel au nombre de suffrages obtenu. Linconvnient est que llecteur ne dtermine que partiellement la couleur politique de lexcutif. Trs probablement, il ny aura non pas un parti gagnant, mais un fractionnement du paysage lectoral. Un parti arrivera en majorit relative, mais il faut respecter le principe de majorit pour faire un gouvernement. Il faut donc ngocier un gouvernement de coalition, dont la dcision appartient aux prsidents de parti.
e.2) Les donnes du droit public belge e.2.1) La rpartition des siges entre les listes
A.
La technique de base
La Belgique na pas fait le choix du scrutin proportionnel ds le dpart. On a fait lexprience dun suffrage majoritaire, mme combin avec le suffrage universel plural. On a constat que cela allait mettre en danger la survie de lEtat belge, parce que cette combinaison induit une bipolarisation de lEtat avec une Flandre de plus en plus catholique et une Wallonie de plus en plus socialiste. Les lites de lpoque se rendent compte du danger, et veulent sauver le parti libral, menac par ce systme. Depuis 1899 on est dans le suffrage proportionnel, caractristique de la dmocratie consociative, puisquil permet toute les tendances politiques dobtenir un nombre de siges proportionnel au nombre de voix obtenues. Si lon devait appliquer le suffrage majoritaire, on retrouverait le mme danger qu la fin du 19e sicle, avec une Flandre majoritairement catholique et une Wallonie socialiste. Cela engendre des inconvnients, comme des gouvernements de coalitions qui nont pas grand-chose en commun (cest le second avantage du scrutin majoritaire). Il y a dans le scrutin majoritaire une cohrence dans le gouvernement. En Belgique, nous avons bien affaire un scrutin proportionnel, la Constitution le dit explicitement larticle 62 (qui concerne la Chambre), et larticle 68 1er al. 1 (qui concerne le Snat). On est ici encore renvoy aux articles 166 et 167 du Code lectoral, parce quil y a plusieurs manires dassurer un scrutin proportionnel, le pouvoir lgislatif a choisi depuis 1899 un systme mathmatique invent par DHondt (professeur de droit 50
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civil luniversit de Gant). DHondt une clbrit dans le monde des constitutionnalistes. Trs nombreux sont les pays qui appliquent son systme. Il a rsolu, par une mthode de calcul relativement simple, lpineux problme des restes , autrement dit des chiffres aprs la virgule qui, la plupart du temps, apparaissent dans les divisions quimplique tout calcul de proportionnalit. Prenons un exemple simple (on le retrouve dans le syllabus). On suppose que huit siges sont pourvoir dans une circonscription lectorale o 400 000 suffrages ont t exprims valablement. Une liste A a reu 220 000 voix, une liste B, 100 000 voix et une liste C 80 000 voix. Chaque sige vaut (400 000 voix/8 siges) 50 000 voix. Le quotient de 50 000 va servir ensuite de diviseur lectoral . Liste A Liste B Liste C 220 000 : 50 000 = 4,4 100 000 : 50 000 = 2 80 000 : 50 000 = 1,6
Le problme est bien celui des restes. Jattribue sans difficult 4 siges la liste A, 2 siges la liste B, et 1 sige la liste C. A qui doit aller le 8e sige ? Premire solution : le systme de reprsentation proportionnelle au plus fort reste Un premier systme consiste attribuer le sige restant la liste qui a le chiffre aprs la virgule le plus lev, cest le systme de reprsentation proportionnelle au plus fort reste. Dans ce cas le sige restant est attribu la liste C. Seconde solution : le systme DHondt Ca nest pas le systme que nous appliquons, le systme DHondt met en oeuvre une autre logique. Lintuition de ce systme est la suivante : on attribue dans ce systme le sige restant la liste qui, si elle obtient ce sige, aura la moyenne de voix par sige la plus leve. On va calculer les moyennes de voix par sige de chaque parti. Supposons que jattribue la liste A un sige de plus. On suppose quelle obtient 5 siges, on calcule la moyenne de voix par sige (220 000 : 5), c'est--dire 44 000 voix. La liste B a une moyenne de 33 333 voix si on lui attribue un sige de plus. La liste C a une moyenne de 40 000 voix par sige si on lui attribue le sige supplmentaire. Liste A Liste B Liste C 220 000 : (4+1) = 44 000 100 000 : (2+1) = 33 333 80 000 : (1+1) = 40 000
La liste qui a la moyenne de voix par sige la plus leve si elle reoit le sige restant est la liste A et non pas la liste C comme dans le calcul prcdent.
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Ca nest pas tout fait neutre, ce systme a pour effet de procurer un avantage marginal aux listes qui ont le plus de voix, ce sont donc les grands partis qui sont avantags par ce systme.
nombre de siges
nombre de voix
En Belgique, il y a intrt recourir la formule des cartels lectoraux : deux partis qui restent distincts mais qui se prsentent sur une mme liste (ex : CDNV et NVA aux lgislatives de 2007). Application du systme DHondt par le Code lectoral Reste comprendre le Code lectoral qui applique le systme DHondt dans larticle 167. Liste A 1 2 3 4 5 220 0001 110 0002 73 3335 55 0006 44 0008 Liste B 100 0003 50 0007 33 333,33 25 000 20 000 Liste C 80 0004 40 000 26 666,66
On attribue chaque fois le sige supplmentaire la liste qui si elle obtient ce sige a le plus de voix par sige. Le Code lectoral dit que le dernier quotient (en loccurrence 44 000) sert de diviseur lectoral, mais a revient au mme. Dans notre dmocratie consociative, on pratique ce systme trs souvent au deuxime degr. Si par exemple on est au Conseil dadministration de la RTBF, on rpartit le nombre de siges dadministrateurs en vertu de ce systme, en reprenant la base le nombre de sige de chaque parti au Parlement de la Communaut franaise. On prend comme quivalent du chiffre lectoral le nombre de sige de chaque parti et on rpartit le nombre de mandats dadministrateurs entre les partis par application du systme DHondt. Mais appliqu au second degr, ce systme accentue la
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dformation, et la lgislation prcdente, le PS avait ramass la majorit absolue des siges au conseil dadministration, alors quil navait pas la majorit au Parlement. [En cas dgalit, le Code lectoral dit larticle 168 que le sige revient la liste qui a obtenu le chiffre lectoral le plus lev.]
B.
Un correctif, le seuil lectoral
Attention, on doit intgrer une dernire donne, le seuil lectoral. Larticle 165bis du Code lectoral dit que ne sont admis la rpartition des siges que les listes qui ont obtenu au moins 5 % du total des votes valablement exprim dans la circonscription lectorale. On limine demble les petits partis. Pourquoi ce seuil lectoral ? On a voulu lutter contre un fractionnement excessif du paysage lectoral, des assembles. Le scrutin proportionnel, sauf facteur externe, favorise le multipartisme. Nous avons en Belgique assist cette multiplication des partis. Mais on rend la formation de coalitions gouvernementales plus difficile. On a considr que ctait un but lgitime, et la Cour darbitrage a eu loccasion de se prononcer ce sujet. Elle a t saisie dun recours contre le seuil lectoral, et a rendu larrt du 26 mai 2003. Extrait de larrt du 26 mai : B.18. Les moyens visant la disposition attaque sont pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, combins ou non avec ses articles 62, 63 et 68, avec larticle 3 du Premier Protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme et avec larticle 14 de cette Convention. B.19.1. Les parties requrantes font valoir que le seuil lectoral instaur porte atteinte la reprsentation proportionnelle (moyen unique dans les affaires nos 2603 et 2605 et premier moyen dans laffaire n2621). B.19.2. Un rgime de reprsentation proportionnelle implique que les mandats soient rpartis entre les listes de candidats et les candidats en fonction du nombre de voix recueillies par ceux-ci. B.19.3. Pour satisfaire aux exigences de larticle 3 du Premier Protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme, les lections peuvent tre organises aussi bien selon le systme de la reprsentation proportionnelle que selon un systme majoritaire. Mme si les lections ont lieu suivant un systme de reprsentation strictement proportionnelle, on ne saurait viter le phnomne des voix perdues . De mme que larticle 3 nimplique pas que la dvolution des siges doive tre le reflet exact du nombre des suffrages, il ne fait pas obstacle en principe ce quun seuil lectoral soit instaur en vue de limiter la fragmentation de lorgane reprsentatif. B.19.4. En vertu des articles 62 et 68 de la Constitution, les lections de la Chambre des reprsentants et du Snat se font par le systme de reprsentation proportionnelle que la loi dtermine. Ces dispositions empchent certes de procder des lections selon un systme majoritaire, mais elles ninterdisent pas au 53
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lgislateur dapporter au systme de la reprsentation proportionnelle des limitations raisonnables en vue dassurer le fonctionnement des institutions dmocratiques. B.19.5. Toute diffrence entre les lecteurs et entre les candidats doit toutefois tre compatible avec les articles 10 et 11 de la Constitution. B.19.6. Un seuil lectoral rend lobtention dun sige plus difficile pour les petits partis. Les grands partis peuvent de ce fait obtenir un plus grand nombre de siges que sil nexistait pas de seuil lectoral. Le seuil lectoral tend ainsi combattre une plus grande fragmentation du paysage politique (Doc. parl., Chambre, 20012002, DOC 50 1806/1, p. 7). Linstauration dun seuil lectoral ne peut pas tre considre en faisant abstraction dune autre modification, dj mentionne, de la lgislation lectorale. en tendant les circonscriptions lectorales pour llection de la Chambre des reprsentants de manire les faire concider en principe avec les provinces, le lgislateur a pris une mesure qui facilite lobtention dun sige par les partis plus petits. B.19.7. Un seuil lectoral lgal na deffet que sil est plus lev que le seuil naturel atteindre pour obtenir un sige. Selon les travaux prparatoires, en ce qui concerne llection de la Chambre des reprsentants, le seuil lectoral lgal naurait deffet que dans les provinces dAnvers et de Flandre orientale (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1806/8, p. 9). B.19.8. Eu gard au but quelle poursuit et compte tenu aussi bien de lagrandissement des circonscriptions lectorales que de la faible hauteur du seuil lectoral, la mesure attaque ne peut tre considre comme une limitation disproportionne du rgime de la reprsentation proportionnelle. B.19.9. Le moyen ne peut tre admis. Le moyen tait pris des articles 10 et 11 combins aux article 62 et suivants de la Constitution (reprsentation proportionnelle) et 3 du Premier protocole additionnel la CEDH (droit subjectif llectorat). Il est indubitable que les tout petits partis sont dsavantags, mais il ny a pas de discrimination, parce que le but est lgitime, et que par ailleurs, la reprsentation proportionnelle prvue par le Constitution accepte des modalits. Enfin, la Cour admet le scrutin majoritaire. La Cour ajoute que quand on a introduit ce seuil, on a aussi augment la taille des circonscriptions lectorales. Du coup, on favorise les petits partis, il y a donc une compensation. Sur le plan des faits, en 2003, quand on a utilis pour la premire fois ce systme de seuil lectorale, la grande victime a t le parti cologique flamand, et le grand vainqueur a t le VB, le lgislateur tait intervenu trop tard pour le freiner. Cela montre tous les effets pervers de toute rforme lectorale.
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Mais en droit, il ny a aucun problme, et la Cour europenne des droits de lHomme a mme admis un seuil lectoral de 10 %. NB. Cet arrt de la Cour darbitrage a cependant eu pour effet que le systme du seuil lectoral ne fut pas appliqu aux prcdentes lections, et ne sera pas appliqu, aux prochaines lections, dans les circonscriptions lectorales de Nivelles, de Bruxelles-HalVilvorde et de Leuven. On notera enfin que, de manire tout fait audacieuse et sans doute assez critiquable, la Cour europenne des droits de lHomme a quant elle admis la validit dun seuil lectoral de 10% (calcul sur lensemble des voix mises au niveau national) au sein dun systme lectoral fond sur la reprsentation proportionnelle (avec application du systme DHondt). Il sagissait en loccurrence du seuil lectoral appliqu en Turquie, qui est de loi le plus lev parmi ceux que retiennent les 46 autres Etats membres du Conseil de lEurope (Voy. Cour eur. D.H. (GC), arrt Sadak et Yumak c. Turquie du 8 juillet 2008).
C.
Un autre correctif possible : lapparentement
Pour mmoire, lapparentement ne peut se produire quuniquement, selon larticle 132 al. 2 du Code lectoral tel quil a t modifi par la loi du 13 dcembre 2002, entre les listes francophones de la circonscription lectorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde et les listes de la circonscription lectorale du Brabant wallon ; mais suite larrt de la Cour darbitrage du 26 fvrier 2003 qui a suspendu cet article 132 al. 2 du Code lectoral pour les lections du 18 mai 2003, uniquement entre Bruxelles-Hal-Vilvorde et Leuven et entre Bruxelles-Hal-Vilvorde et Nivelle. e.2.2) La rpartition des sige entre les candidats dune mme liste Comment les siges vont-ils se rpartir entre les candidats dune mme liste ? Deux paramtres interviennent aux fins de procder cette rpartition :
les voix de prfrence (votes nominatifs) ralises par chacun des candidats de la liste ; le bnfice que chaque candidat, en fonction de son positionnement sur la liste, tire de leffet dvolutif des votes exprims en case de tte. Larticle 144 du Code lectoral dfinit la notion des votes en case de tte : si llecteur adhre lordre de prsentation des candidats, il coche la case en tte de la liste. Lors du dpouillement, quand on va rpartir les siges gagns par une liste entre les candidats, on va tenir compte les votes en case de tte concurrence de la moiti, et on va rpercuter cette moiti sur les diffrents candidats dans lordre o ils se prsentent (article 172 du Code lectoral).
Si lon suppose que la liste A a collect 99 928 voix (chiffre lectoral) et que quatre siges lui ont t attribus dans une circonscription lectorale X (par application du systme DHondt). Supposons que le chiffre lectoral soit pareillement ventil : votes en case de tte = 68 666 votes nominatifs (prfrentiels) = 9874 (1er de la liste) + 15 580 (2e de la liste) + 30 300 (3e de la liste) + 5 189 (4e de la liste) + 656 (5e de la liste)
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Le premier calcul est celui du chiffre dligibilit. Cest le chiffre lectoral de la liste divis par le nombre de siges pourvoir plus 1 (article 172 al. 3), +1 parce quil y a toujours dans un systme de reprsentation proportionnelle des voix perdues, quon ne va pas pouvoir traduire en sige. chiffre dligibilit = 99928 = 19985 (4 + 1) Prenons le nombre de vote en case de tte et divisons le par 2 34 333 : 2 = 17 166 (nombre de voix que je peux redistribuer dans la liste, c'est--dire auquel est attach un effet dvolutif). On va prendre le premier candidat de lexemple : il a 9 874 voix, ce qui ne suffit pas pour atteindre le chiffre dligibilit, fix 19 985. On ajoute 10 111 voix pour atteindre le chiffre dligibilit. On passe ensuite au second. Le troisime a assez de voix pour tre lu par ses propres voix. Le quatrime na que 5 183 voix et il ny en a plus que 2 659 voix : il obtient en tout 7 842. On peut proclamer lordre des lus : le premier est le troisime, lu par ses propres voix. Le second lu est le premier de la liste, mme sil nest que 3e en voix nominatives. Le 2e de la liste est troisime, et le quatrime est quatrime lu, mme sil na pas assez de votes.
Candidat
Nombre de voix de prfrence
Nombre de voix de la case de tte ncessaire pour atteindre le chiffre dligibilit 10 111 (19 985 9874) 4 396 (19 985 15 589) 0 (atteint le chiffre dligibilit grce ses seules voix de prfrence) 14 802 Il ne reste que 5024 voix disponibles : pas suffisant.
Nombre de voix restantes de la case de tte 24 222 (34 333 10 111) 19 826 (24 222 4 396
Sige attribu
Francis Marc
9 874 15 589
2e lu 3e lu
Hugues
30 300
19 826
1er lu
Jean-Claude
5 183
5 024 (19826 14 802
4e lu
Hendrik
656
Pas lu
Il y a un effet dformant ces votes en case de tte que lon rpercute concurrence de la moiti dans lordre des candidats par rapport lordre des suffrages nominatifs. Les libraux ont t un moment donn trs hostiles leffet dvolutif des votes en case de tte, parce que la volont de llecteur tait dforme.
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Du ct socialiste, on est plus attach au systme, parce que cela permet au parti politique de placer des candidats en ordre utile. Dans ce cas-ci, le premier candidat est peut-tre moins connu que le 3e, mais il est peut-tre plus comptent dans une certaine matire, etc. Il y a du vrai dans les deux argumentations. Il y a un ct un peu choquant voir un candidat ne pas tre lu parce que les votes en case de tte en avantagent un autre. Mais les lecteurs en case de tte ne sont pas indiffrents lordre de la liste, et on aide des hommes politiques moins dous pour la campagne lectorale, mais peut-tre plus comptents en assemble. La Cour darbitrage a par ailleurs rendu un arrt le 30 janvier 2002, qui valide cette rforme lectorale. 2) La composition de la Chambre des Reprsentants Cette composition est trs simple, elle est prvue par les articles 61, 631er et 65 de la Constitution. La Chambre compte 150 membres, lus au suffrage universel direct pour quatre ans (sauf dissolution anticipe dans des cas que nous prsenterons plus tard). Notons quavant 1993, elle tait compose de 212 dputs. 3) La composition du Snat La composition du Snat est plus complique, il y a plusieurs catgories de snateurs. a) Les 40 snateurs lus directs (cfr articles 67 1er, 1 et 2 et 68 1er de la Constitution) Dans les 71 snateurs que larticle 67 de la Constitution met en place, il faut dabord distinguer :

les 25 snateurs lus par le collge lectoral nerlandais et ; les 15 snateurs lus par le collge lectoral franais.
Il y a un paradoxe, ce sont des collges trs larges, et ncessitent par consquent des candidats qui sont des locomotives lectorales (supra). b) Les 21 snateurs de Communaut La seconde catgorie est les snateurs de Communauts. Il y a un principe de participation inhrent au fdralisme, et nous navons que partiellement rpondu cette exigence parce quil ny a que 21 snateur de Communauts :

10 flamands ; 10 francophones et ; 1 germanophone.
Les articles 211 212 du Code lectoral disposent que les groupes politiques ont la main pour les dsigner. Ils ont une charge de travail trs lourde puisquils sont membres du
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Parlement de leur Communaut, ils ajoutent le mandat de snateur au niveau fdral, et pour les francophones, ils sont aussi membre dun Parlement rgional. Ces snateurs sont rgulirement forcs de faire de labsentisme. Cest la dernire exception la rgle dincompatibilit entre les mandats de conseiller communautaire ou rgional et de snateur (article 119 du Code lectoral). Il y a une rgle trange, qui se trouve larticle 681er al. 1 et 2. Si lon lit bien ces dispositions, on constate que pour rpartir les snateurs de Communaut (et a vaut aussi pour les snateurs coopts) entre les groupes politiques, on va tenir compte, non pas de la rpartition des forces entre les parlementaires de Communaut, mais de la rpartition des forces entre les groupes politiques au niveau des snateurs lus directement. Cest anormal, logiquement si lon demande des snateurs issus dun Parlement de Communaut de siger dans une assemble fdrale, ils devraient tre rpartis en fonction des rapports de force dans les Parlements rgionaux. Cest un dispositif anti-Vlaams Belang : ce dernier a proportionnellement plus de force comme petit parti au sein du Parlement flamand quau sein des 25 snateurs lus par le collge lectoral nerlandais du Parlement fdral. Il sagit galement dviter lmiettement du paysage politique fdral. c) Les 10 snateurs coopts La troisime catgorie est les snateurs coopts. Il y en a 10 (cfr article 67 1er 6 et 7 de la Constitution).
On prend dune part les 25 snateurs lus directement par le collge lectoral nerlandais, on y ajoute les 10 snateurs de Communaut et on leur demande de choisir 6 snateurs. Du ct francophone, les 25 snateurs (15 snateurs lus directement et 10 snateurs de Communaut) cooptent en plus 4 snateurs.
Quel est le but de cette innovation de 1920 ? On a jug quil tait intressant dadjoindre au Snat des personnalits scientifiques, qui auraient une qualit dexpert. En pratique, cette ide na gure fonctionn sauf quelques belles exceptions. Les partis politiques ont la maitrise absolue de cette lection, aucune comptence nest requise (cfr articles 218 222 du Code lectoral). De facto, dans la majorit des cas, les partis utilisent la cooptation pour faire du repchage. d) Les snateurs de droit Il y a encore des snateurs de droit : les princes et les princesses (article 72 de la Constitution). On a considr que ctait pour eux une sorte de stage politique utile leur formation, dans la mesure o ils sont susceptibles de monter un jour sur le trne. Le problme est que sils participent activement aux dbats, ils exposent la famille royale et la neutralit propre la fonction royale. En consquence, ils ne prennent pas la parole, ne votent pas et du coup ne sont pas pris en compte pour les quorums de prsence. Cest pourquoi ils ne viennent pas, sauf dans quelques circonstances solennelles. e) La reprsentation bruxelloise au Snat
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Il y a un rapport proportionnel de snateurs francophones et flamands par rapport la composition de la population. Il ny a donc pas de surreprsentation francophone, contradiction avec le modle fdral. Mais nous avons dj vu que les flamands objectaient que garantie sur garantie ne vaut. Larticle 672 de la Constitution dit quau moins sept snateurs doivent tre domicilis dans la Rgion de Bruxelles capitale

1 snateur parmi les snateurs nerlandophones, et ; 6 snateurs parmi les snateurs francophones.
Ca fait 7 Bruxellois sur les 71 snateurs, cest de nouveau proportionnel. Il reste que ces Bruxellois ne sont pas lus par le Parlement rgional bruxellois. Notons que lors des lections prcdentes et des dernires lections, on a mconnu cette rgle concernant les snateurs flamands, mais aucune juridiction nest comptente. f) La dure du mandat snatorial Les snateurs lus directement le sont pour quatre ans (article 70 de la Constitution), sauf dissolution anticipe des Chambres (articles 46 et 195 de la Constitution). Il en va de mme pour les snateurs coopts (article 70 de la Constitution). La dure du mandat des snateurs de Communaut est, quant elle, rgie par les articles 70 et 67 2 al. 3 de la Constitution. La rgle veut que ces snateurs soient renouvels aprs chaque nouvelle lection du Parlement rgional ou communautaire (tous les cinq ans) dont ils sont indirectement issus. 4) Les subdivisions des Chambres Dans le Parlement, tant la Chambre quau Snat, il y a deux groupes linguistiques et des groupes politiques (supra). 5) Les organes des Chambres Les chambres sont dotes dorganes (Prsident, vice-prsident, commission) que lon trouve dans le rglement de chaque Chambre. 3. Statut des parlementaires Cest la rgle des trois I : incompatibilits, immunits, indemnits. 1) Les incompatibilits Les parlementaires ne peuvent pas combiner leur mandat avec toute une srie dautres fonctions. On ne confondra pas les notions dinligibilit (celui qui ne remplit pas une condition dligibilit ne peut tre lu valablement) et dincompatibilit (celui qui se trouve dans une situation dincompatibilit peut tre lu valablement, mais ne peut pas exercer son mandat avant de renoncer lactivit dclare incompatible avec celui-ci). Llu doit faire un choix : il ne peut exercer le mandat pour lequel il a t lu que sil renonce lautre fonction quil exerce.
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Le sige constitutionnel du rgime des incompatibilits applicables aux parlementaires se trouve aux articles 49, 50 et 51 de la Constitution. On peut penser que ces articles forment un cadre exhaustif, mais on admet que ces rgles sont incompltes et que la loi (notamment la loi particulire du 6 aot 1931) peut ajouter des incompatibilits. Cest gnant parce que dans dautres circonstances on ne peut pas ajouter des choses la Constitution On peut retenir deux catgories dincompatibilits :
celles qui apparaissent aujourd'hui comme des corollaires du principe de la sparation des pouvoirs, et ; celles qui visent viter le cumul des mandats entre des assembles diffrentes, et garantir la disponibilit du parlementaire.
a) Les incompatibilits qui apparaissent aujourd'hui comme des corollaires du principe de la sparation des pouvoirs Dans cette premire catgorie, figurent deux sries dincompatibilits. a.1) Celles qui assurent lindpendance de la fonction parlementaire par rapport au pouvoir excutif
1)
Les premires sont des implications de la sparation des pouvoirs. On ne peut pas tre dput ou snateur et ministre la fois. Larticle 50 de la Constitution dit que le membre dune des deux Chambres nomm par le Roi comme ministre cesse de siger et reprend son mandat lorsquil nest plus ministre. La loi prvoit que le supplant prend la place du ministre, il est donc sur un sige jectable, parce que si le ministre dmissionne, le supplant doit cder sa place. Selon larticle 51 de la Constitution, on ne peut pas non plus tre la fois dput ou snateur et fonctionnaire ou agent contractuel salari par lEtat. Lide est quun fonctionnaire, un agent sous contrat salari par lEtat est dans une position de dpendance vis--vis de lexcutif qui pourrait tre tent de faire pression sur lui pour quil vote conformment ses attentes. La Constitution nenvisage quune hypothse, il faut la complter avec la loi du 6 aot 1931. Larticle 51 de la Constitution vise lhypothse selon laquelle on est dput ou snateur et que pendant le mandat on devient fonctionnaire : on doit aussitt cesser de siger et on ne pourra reprendre ses fonctions quaprs une nouvelle lection. La loi envisage lhypothse inverse dun fonctionnaire qui se prsente aux lections et est lu : il doit solliciter un cong politique. Ratio legis : la fonction de contrle de lactivit gouvernementale assume par les parlementaires suppose une distinction entre les contrleurs et les contrls. Notons qu linverse, le cumul avec une fonction publique au service dun parastatal (c'est--dire dans une des nombreuses administrations dcentralises par service), ou dune administration communautaire, rgionale ou locale, nest pas prohib (sauf exception expresse), et est donc permis.
2)
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a.2) Celles qui assurent lindpendance de la fonction juridictionnelle par rapport aux clivages politiques La troisime incompatibilit est quon ne peut tre la fois dput ou snateur et magistrat (cfr les articles 293 du Code judiciaire, 107 des LCCE et 44 de la loi spciale du 6 janvier 1989 organisant la Cour darbitrage). La loi du 6 aot 1931 introduit galement cette incompatibilit dans larticle 1er, 8, 9, 10 et 11. Le remplacement du ministre par son supplant est prvu par larticle 1 bis. b) Les incompatibilits qui visent viter le cumul des mandats entre des assembles diffrentes et garantir la disponibilit du parlementaire La seconde catgorie dincompatibilits est rgie par la disponibilit quune personne doit avoir pour exercer son mandat.
1)
Larticle 49 de la Constitution dispose quon ne peut donc pas tre la fois dput et snateur. Larrt prcit de la Cour darbitrage du 26 mai 2003 (considrants B.16.2 et B.16.3) annule une disposition qui permettait de se prsenter comme candidat la fois la Chambre et au Snat, parce que cette loi tait discriminatoire pour ceux qui ne se prsentaient pas dans les deux chambres, et trompeuse pour llecteur. Par ailleurs, on ne peut pas cumuler les mandats parlementaire fdral et de conseiller rgional ou communautaire. Larticle 25, 1 de la loi organique des lections provinciales dispose quon ne peut pas cumuler non plus un mandat parlementaire fdral avec un mandat de conseiller provincial. On ne peut pas cumuler un mandat de dput europen, avec un mandat parlementaire fdral ou fdr (cfr article 42 al. 2 de la loi du 23 mars 1989 relative llection du Parlement europen qui prvoit dailleurs dautres incompatibilits). Par contre, on peut cumuler un mandat parlementaire belge sauf celui de snateur communautaire (cfr article 1ter de la loi du 6 aot 1931) avec un mandat un mandat excutif rmunr. Je peux tre dput ou snateur et bourgmestre, conseiller communal, ou chevin, sous rserve de ce que mon parti me permet de faire (ex : le parti cologiste interdit en principe de cumuler ces fonctions). Il y a tout de mme une limite : larticle 1er quater de la loi du 6 aot 1931 : on ne peut pas cumuler plus de deux fonctions. Notons encore que quand les snateurs cumulent, ils ne peuvent jamais ajouter leur indemnit de snateur plus de la moiti du montant de leur indemnit de snateur (article 1er quinquies de la loi du 6 aot 1931).
2)
3)
4)
Remarque : Quen est-il des fonctions prives ? Je peux tre avocat et dput. Ne faut-il pas aussi se proccuper de ces cumuls-l ? La loi, pendant longtemps nest pas intervenue, et puis on a eu au moins un souci de transparence, pour que le citoyen sache quelles sont les autres fonctions prives que le snateur assume. La loi du 2 mai 1995 relative lobligation dune liste de mandats, fonctions et professions et de dclaration de patrimoine, prvoit deux obligations.
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La premire est que les dputs et les snateurs (notamment, cfr article 1er) doivent faire une dclaration crite de tous les mandats, fonctions dirigeantes et professions quils ont exercs ou exercent encore. Larticle 3 impose en second lieu de faire une dclaration de ltat du patrimoine au jour de lentre en fonction. Si on constate lissue du mandat que le patrimoine a curieusement augment, on peut faire une enqute.
Pendant longtemps, cette loi est reste inapplique. Larticle 5 dit quune loi rgle les modalits de la prsentation, du dpt et de la conservation des deux dclarations. Cest seulement la loi du 26 juin 2004 qui est intervenue pour rgler ces modalits. Larticle 6 prvoit des pnalits pour ceux qui omettraient de remplir ces dclarations. Pour linstant personne na t puni, alors que beaucoup ont oubli de faire ces dclarations. La presse sen est mue un moment. La liste des personnes qui nont pas dpos leur dclaration est par ailleurs publie au Moniteur. Il y a certainement moyen damliorer ce rgime juridique, on a un moment dans les chambres trait un Code de dontologie politique (Commission du renouveau politique). Il y a une dontologie du parlementaire qui mriterait dtre mise par crit, on en reparle aujourd'hui, propos de laffaire Donfut, notamment. Des personnalits politiques ont cumul une srie de mandat, cela posait des problmes de compatibilit et de dontologie. Mais quand on en parlait en 2001 notamment des parlementaires socialistes, ils refusaient den entendre parler.
2) Les immunits Les parlementaires bnficient de certaines immunits. Par ce terme, il faut comprendre les garanties destines, dune part, prserver la libert dexpression qui leur revient dans lexercice de leur mandat (rgime de lirresponsabilit ou de limmunit absolue) et, dautre part, empcher que lactivit de leur assemble soit entrave de manire excessive par des poursuites judiciaires (rgime de limmunit relative ou de linviolabilit). a) Limmunit absolue ou lirresponsabilit Cest larticle 58 de la Constitution qui (en reprenant un principe essentiel que lon trouve dj dans le Bill of Rights de 1688) dit qu aucun membre de lune ou de lautre Chambre ne peut tre poursuivi [pnalement, civilement ou disciplinairement] ou recherch loccasion des opinions et des votes mis par lui dans lexercice de ses fonctions . La ratio constitutionis est trs simple, il faut protger les parlementaires dans leur libert dexpression. Quand un dput discute dun projet de loi, il peut tre amen faire tat dinformations quil a en sa possession, et qui sont gnantes rvler. Il ne faut pas quil ait craindre une action en diffamation (etc), dun tiers ls. Le problme, cest que des dputs ou snateurs se laissent parfois aller des propos diffamatoires ou calomnieux en toute lgret, des propos racistes, xnophobes, etc. Larticle 58 procure ici aussi une immunit absolue, c'est--dire une impunit. a.1) Champ dapplication ratione materiae 62
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Le champ dapplication ratione materiae ce sont les opinions et les votes mis par le parlementaire dans lexercice de ses fonctions. Par consquent, les coups et blessures ne sont pas couverts par cette immunit. Dans lexercice de ses fonctions ne se limite pas lhmicycle. Il y a deux critres : on bnficie de limmunit :
quand on sest exprim au sein dun des organes prvus par le rglement de la Chambre ou du Snat, mais aussi ; quand on sexprime au nom de cet organe, le cas chant en dehors de lhmicycle.
a.2) Porte de limmunit Limmunit est absolue, gnrale et perptuelle, mais sur le plan disciplinaire, un parlementaire chahuteur qui prtend perturber systmatiquement les sances, doit pouvoir tre rprimand par le prsident de la Chambre ou du Snat (fonction de police). Il y a une zone un peu floue, quant savoir jusquo a peut aller. Ainsi, le snateur J.P. Van Rossem avait cri Vive la rpublique, vive Julien Lahaut ! au moment de la prestation de serment dAlbert II. Julien Lahaut a t assassin aprs avoir cri Vive la rpublique lors de la prestation de serment de Baudouin. Ctait un anarchiste, le prsident de la Chambre de lpoque, a demand de le mettre aux arrts dans son bureau. Limmunit absolue de larticle 58 est compromise, la sanction tant, en loccurrence, disproportionne.
a.3) Ratio legis de limmunit Il sagit de protger la libert dexpression des parlementaires. Cette protection sexerce parfois au dtriment de lintgrit de droits fondamentaux concurrents : ainsi, le dput qui aurait tenu des propos racistes, rvisionnistes, homophobes ou profondment attentatoires lhonneur et la rputation des personnes ou la prsomption dinnocence qui leur est due, ne pourra daucune manire tre sanctionn, et la victime ne pourra prtendre aucune rparation. La Cour europenne des droits de lHomme a t saisie dun certain nombre de requtes diriges par les victimes de propos diffamatoires prononcs par des parlementaires bnficiant de limmunit. En effet, il y a dans la Convention un article 6 qui garantit le droit un procs quitable pour trancher des contestations. Il y a ici un conflit entre deux droits : le droit la libre expression du parlementaire, et celui de se dfendre en justice, le droit lhonneur dune personne calomnie, diffame par ce dput qui abuse de sa libert dexpression. La Cour, dans larrt du 30 janvier 2003, a dit que la libert dexpression dun parlementaire est une garantie fondamentale dans une socit dmocratique, mais il y a des limites. On peut admettre que cette libert dexpression ait pour effet de restreindre le droit daction de la victime de ces propos calomnieux un tribunal. Cependant, on ne peut admettre cette restriction dans un but lgitime (protger une libert essentielle pour un Parlement) que pour autant que cette restriction ne soit pas disproportionne. La Cour dit quil y a disproportion si le propos litigieux na rien voir avec la fonction parlementaire, ce qui ne pose pas de problme pour le droit belge. a.4) Effet personnel et/ou effet diffus de limmunit 63
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Est-ce que cette immunit absolue a un effet limit la personne du parlementaire ou un effet plus large ? Limmunit mise en place par larticle 58 de la Constitution est institue, en principe, au bnfice exclusif du parlementaire : cest de sa responsabilit lui quil est question. La question sest toutefois pose de savoir si indirectement, cette immunit personnelle pouvait tre invoque par une autre personne juridique, son propre bnfice, aux fins de se dgager de tout ou partie de sa propre responsabilit. La question semble, la lumire de la jurisprudence la plus rcente, recevoir une rponse affirmative, tant au niveau pnal, quaux niveaux civil et disciplinaire.
A.
Niveau pnal
Au niveau pnal, on constate que limmunit du parlementaire a des effets collatraux sur le parti politique et les ASBL qui gravitent autour. Larrt de la Cour dappel de Gent du 21 avril 2004 a condamn au pnal des ASBL satellites du Vlaams Blok, parce quelles faisaient partie dun groupement qui de manire manifeste et rpte prnait la discrimination raciale. Cest poser un acte punissable, daprs larticle 3 de la loi du 31 juillet 1981 qui rprime au pnal le racisme, la xnophobie, et lantismitisme. On aurait pu penser citer toute une srie de propos tenu par les parlementaires VB pour prouver le caractre raciste du parti, mais la Cour a dit quon ne pouvait pas retenir ces lments dans le dossier, parce quils taient couvert par limmunit. Elle a donc se fonder sur dautres lments pour appuyer sa dcision.
B.
Niveau disciplinaire
Dans larrt de la Cour darbitrage du 7 fvrier 2001, on trouve une dmarche similaire celle de la Cour dappel de Gand dans larrt voqu ci-dessus. On est cette fois au niveau disciplinaire, et la loi du 4 juillet 1989 octroie un financement public au profit des partis politiques. Elle prvoit dans un article 15 ter quun parti liberticide peut tre priv de sa dotation. Est-ce quon peut prouver ce caractre liberticide dun parti politique en citant des propos tenu par les parlementaires de ce parti dans lexercice de leur fonction ? La Cour dit quil nen est pas question.
C.
Niveau civil
Est-ce que cette immunit bnficie aussi lEtat belge quand il est mis en cause au contentieux de la responsabilit civile par la victime de propos tout fait fautifs tenus par une Commission denqute ? Chaque Chambre a en effet le droit denqute (article 56 de la Constitution), cest une procdure qui permet de runir des informations propos dun problme dtermin. Dans le cas despce, il sagissait du phnomne des sectes. Dans le rapport officiel publi dans les documents parlementaire figurent des allgations accablantes mais lgres quant aux informations apportes concernant une secte appele Eglise universelle du royaume de Dieu . Cette dernire introduit une action en responsabilit civile contre lEtat belge en raison de la faute commise par son organe, c'est--dire la Commission denqute. Larticle 58 peut-il intervenir ici en faveur de lEtat ? Cette affaire a divis la doctrine. Dans un premier temps la Cour dappel de Bruxelles, le 28 juin 2005, considre que cet article 58 ne fait pas obstacle une 64
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condamnation en responsabilit civile de lEtat belge pour faute commise par la Commission denqute. Le raisonnement est que larticle 58 de la Constitution ne saurait, par lui-mme, avoir pour leffet que lEtat puisse se prvaloir de cette irresponsabilit individuelle, qui nimplique pas une absence de responsabilit, en principe, dans son chef pour les actes ou les ngligences de ses organes, mme sil sagit dune commission denqute dune Chambre lgislative. La responsabilit de lEtat nest, en effet, pas ncessairement exclue par le fait que celle de son organe ne peut tre engage la suite de lacte dommageable que celui-ci a commis () . La controverse entrane par cet arrt fut apaise quand il fut cass, le 1 er juin 2006 par la Cour de cassation, en considrant que larticle 56 et larticle 58 sont formuls sans aucune rserve. La Cour estime en effet que : 1. Les principes de la sparation des pouvoirs et de lindpendance du pouvoir lgislatif et des membres du Parlement nimpliquent pas que lEtat serait, dune manire gnrale, soustrait lobligation de rparer le dommage caus autrui par une faute du Parlement. En attribuant aux Cours et tribunaux la connaissance exclusive des contestations qui ont pour objet des droits civils, larticle 144 de la Constitution met sous la protection du pouvoir judiciaire tous les droits civils. En vue de raliser cette protection, le Constituant na eu gard ni la qualit des parties contendantes ni la nature des actes qui auraient caus une lsion de droit, mais uniquement la nature du droit faisant lobjet de la contestation. LEtat est, comme les gouverns, soumis aux rgles de droit, et notamment celles qui rgissent la rparation des dommages rsultant des fautes portant atteinte aux droits subjectifs et aux intrts lgitimes des personnes. 2. La protection offerte par larticle 144 de la Constitution nautorise pas le juge effectuer, directement ou indirectement, un contrle sur la manire dont le Parlement exerce son droit denqute ou prend sa dcision, et, partant, sur la manire dont les membres des Chambres exercent leur opinion. 3. Larticle 56 de la Constitution dispose que chaque Chambre a le droit denqute. La Constitution ne limite pas ce droit. 4. Larticle 58 de la Constitution dispose quaucun membre de lune ou de lautre Chambre ne peut tre poursuivi ou recherch loccasion des opinions et votes mis par lui dans lexercice de ses fonctions. 5. Ces dispositions concordent avec les limitations que la Convention europenne des droits de lHomme et des liberts fondamentales, telles quelles sont interprtes par la Cour europenne des droits de lHomme, impose au droit de contrler les activits du Parlement et de ses membres. Limmunit parlementaire poursuit un but lgitime : la protection de la libert dexpression au sein du Parlement et le maintien de la sparation des pouvoirs entre le lgislateur et le juge. Dcider que le juge ne peut apprcier si une opinion dun parlementaire ou dune commission parlementaire constitue une faut susceptible
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dentraner la responsabilit de lEtat fdral, ne porte pas de faon disproportionne atteinte au droit daccs un juge. 6. Cette libert dexpression ne comprend pas seulement les dclarations orales des parlementaires, mais aussi leurs crits. Elle comprend en outre tous les travaux parlementaires et donc galement ceux dune commission denqute parlementaire effectue en application de larticle 56 de la Constitution et de la loi du 3 mai 1880 sur les enqutes parlementaires. 7. Si le citoyen disposait du droit dintenter une action en dommages et intrts contre lEtat sur la base dune opinion prtendument fautive exprime dans le cadre des activits parlementaires, cette libert se trouverait limit en violation de la Constitution. 8. Les juges dappel ont dabord estim que larticle 58 de la Constitution nexclut pas que lEtat belge soit responsable dune opinion fautive et dommageable mise dans le cadre des travaux dune commission denqute parlementaire. Ils ont ensuite examin le rapport de cette commission sous langle de la norme de prcaution prvue par les articles 1382 et 1383 du Code civil. Ainsi, en violation de larticle 58 de la Constitution, ils ont limit la libert dexpression garantie par cette disposition. Lide est que la Commission denqute doit bnficier de la libert dexpression absolue de chacun de ses membres. Si lon admettait de condamner lEtat, on porterait atteinte limmunit prvue par larticle 58. On est au croisement du droit institutionnel et du droit des liberts publiques. Le point de vue de la Cour ne va donc absolument pas de soi. Il est choquant pour lEglise en question de ne pas disposer dune action en justice pour obtenir une rparation du dommage fautivement commis par un organe de lEtat belge. Ces accusations sont formules de manire accusative, sans rserve et sans preuve. Maintenant, il faut se mettre aussi la place du dput, qui fait partie dune commission denqute et veut pouvoir dire tout ce quil sait, mme si ce quil sait nest pas tout fait sr. Sil redoute une action en justice parce quil sest exprim de manire lgre, sa libert dexpression est limite. Certains diront que le snateur nest pas exonr dun devoir de prudence. Il y a donc de quoi hsiter, mais la Cour de cassation a tranch : larticle 58 bnficie aussi lEtat. Cependant, larrt de la Cour de cassation du 1er juin 2006 ne laissait nullement entendre que lEtat belge, en raison de larticle 58 de la Constitution, ne devrait jamais rpondre des dommages commis par des fautes qui seraient notamment imputables au Parlement. Tout au contraire, le point 1 de larrt prcit laisse entendre que cette responsabilit est la rgle. Partant, il ny a aucune contradiction entre cet arrt et un arrt ultrieur du 28 septembre 2006. Quelques mois plus tard en effet, la mme Cour de cassation a du se prononcer sur une autre affaire (arrt du 28 septembre 2006). Il sagissait dune 66
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omission lgislative : le pouvoir lgislatif na pas adopt les lois quil faudrait adopter pour se conformer des arrts de la Cour europenne des droits de lHomme qui condamne lEtat belge cause dun arrir judiciaire draisonnable dans larrondissement de Bruxelles. Est-ce que Mme Ferrara, victime de cet arrir, peut obtenir des dommages et intrts au contentieux de la responsabilit civile, de la part de lEtat belge auteur de la faute consistant ne pas prendre les mesures lgislatives pour rsoudre le problme de larrir judiciaire ? Certains sattendaient ce que la Cour dcide quon ne peut pas condamner lEtat, en raison de larticle 58. Mais cette fois-ci, la Cour admet laction contre lEtat en raison dune omission lgislative. Les tout premiers attendus de larrt du 1er juin 2006 nonaient les principes de la responsabilit de lEtat. Dans larrt rendu par la Cour le 28 septembre 2006, cest le principe gnral qui sapplique. La motivation de larrt est la suivante :
Sur le second moyen : Quant la premire branche : En attribuant aux cours et tribunaux la connaissance exclusive des contestations qui ont pour objet des droits civils, larticle 144 de la Constitution met sous la protection du pouvoir judiciaire touts les droits civils. En vue de raliser cette protection, la Constitution na gard ni la qualit des parties contendantes ni la nature des actes qui auraient caus une lsion de droit, mais uniquement la nature du droit faisant lobjet de la contestation. LEtat est, comme les gouverns, soumis aux rgles de droit, et notamment celles qui rgissent la rparation des dommages dcoulant des atteintes portes par des fautes aux droits subjectifs et aux intrts lgitimes des personnes. En rgle, la faute dommageable commise par lun de ses organes engage la responsabilit directe de lEtat sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil lorsque lorgane a agi dans les limites de ses attributions lgales ou quil doit tre tenu comme ayant agi dans ces limites par tout homme raisonnable et prudent. Le principe de la sparation des pouvoirs, qui tend raliser un quilibre entre les diffrents pouvoirs de lEtat, nimplique pas que celui-ci serait, de manire gnrale, soustrait lobligation de rparer le dommage caus autrui par sa faute ou celle de ses organes dans lexercice de la fonction lgislative. Ni ce principe ni les articles 33, 36 et 42 de la Constitution ne sopposent ce quun tribunal de lordre judiciaire constate pareille faute pour condamner lEtat rparer les consquences dommageables qui en sont rsultes. En apprciant le caractre fautif du comportement dommageable du pouvoir lgislatif, ce tribunal ne simmisce pas dans la fonction lgislative et dans le processus politique de llaboration des lois, mais se conforme la mission du pouvoir judiciaire de protger les droits civils. 67
Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel Le moyen, en cette branche, manque en droit. Quant la deuxime branche :
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Saisi dune demande tendant la rparation dun dommage caus par une atteinte fautive un droit consacr par une norme suprieur imposant une obligation lEtat, un tribunal de lordre judiciaire a le pouvoir de contrler si le pouvoir lgislatif a lgifr de manire adquate ou suffisante pour permettre lEtat de respecter cette obligation, lors mme que la norme qui la prescrit laisse au lgislateur un pouvoir dapprciation quant aux moyens mettre en uvre pour en assurer le respect. En dclarant le demandeur responsable envers la dfenderesse en raison de la faute consistant avoir omis de lgifrer afin de lui permettre dassurer efficacement le service public de la justice, dans le respect notamment de larticle 6.1 de la Convention () de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales , larrt ne mconnait pas le principe gnral du droit et ne viole aucune des dispositions que vise le moyen, en cette branche. Le moyen, en cette branche, ne peut tre accueilli. Cest le premier arrt dans lequel la Cour admet quon mette en cause la responsabilit civile de lEtat. Il pause beaucoup de problmes. Dans le cas despce, les choses taient relativement claires, il y avait une condamnation par la Cour europenne des droits de lHomme. Mais quen sera-t-il quand le pouvoir judiciaire devra se pencher sur des actes du pouvoir lgislatif ? Il serait sage de corrler cette question avec la possibilit pour la Cour constitutionnelle dannuler une loi inconstitutionnelle : cette loi est elle une faute, entrane-t-elle un dommage ? . Mais cela peut entrainer dautres excs. b) Limmunit relative ou linviolabilit parlementaire Supposons maintenant un acte dlictueux, commis ou souponn davoir t commis par un parlementaire, et qui ne serait pas couvert par lirresponsabilit vise par larticle 58 de la Constitution (par exemple, la corruption). Nous sommes au pnal. Cest larticle 59 qui met en place cette inviolabilit parlementaire. Il ne sagit que de diffrer dans le temps aux tapes les plus cruciales dune procdure pnale : la saisine dune juridiction de jugement, larrestation Pourquoi ? Pareille sursance se justifie par deux motifs pour lessentiel :
La raison dtre de cette immunit, quil ne faut pas confondre avec une impunit, est que le Parlement peut avoir besoin de tous les snateurs pour bien fonctionner. Il y a aussi sans doute lobjectif de protger le parlementaire contre des poursuites qui seraient essentiellement destines lui nuire. Des citoyens pourraient tre tents de multiplier les procdures rpressives lencontre dun homme politique uniquement dans le but de lui nuire. On va le voir, larticle 59 de la Constitution met en place une barrire : seuls les officiers du ministre public peuvent entamer des poursuites contre les membres des chambres.
Rsumons pour commencer les grandes tapes dune procdure pnale en droit commun. 68
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RAPPORT DU JUGE DINSTRUCTION UNE

JURIDICTION DINSTRUCTION
SAISINE DU JUGE DINSTRUCTION PAR LE PROCUREUR DU ROI Chaque fois que la procdure ncessite que des mesures attentatoires la libert individuelle soient prises, le juge dinstruction doit tre saisi. Le procureur du Roi rdige un rquisitoire linstruction.
SAISINE DU JUGE DINSTRUCTION PAR

UNE CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE
INFORMATION PAR LE PARQUET (qui a lopportunit des poursuites).
Dans une procdure normale, le juge dinstruction peut aussi tre saisi par une constitution de partie civile par la personne lse par linfraction. Cette rgle de droit commun ne sapplique pas aux parlementaires.
Le juge dinstruction instruit charge et dcharge. Sil estime quil y a des indices de culpabilit suffisamment accablants, il inculpe, et fait rapport une juridiction dinstruction : la Chambre du conseil ou la Chambre des mises en accusation. Cest laiguillage : ordonnance de nonlieu ou ordonnance de renvoi.
SAISINE DE LA
JURIDICTION DE JUGEMENT
Dans la procdure ordinaire, il y a la possibilit dune citation directe de la personne souponne davoir commis une infraction par le parquet ou par la partie civile (hypothse qui ne fonctionne pas ici).
Larticle 59 distingue pour le surplus trois hypothses.

A.
La Chambre ou le Snat nest pas en session.
En pratique, la Chambre est quasiment tout le temps en session (cfr article 44 de la Constitution et infra sur ce terme), mais il ne se peut quelle ne le soit pas. Dans ce dernier cas, le droit commun de la procdure classique sapplique. On peut alors imaginer quun parlementaire soit poursuivi parce quon nest pas en session, mais ds que la session reprend, il y a suspension de la procdure si la Chambre le requiert.
B.
Lassemble est en session, mais le parlementaire est pris en flagrant dlit.
Le rgime de droit commun sapplique. Le flagrant dlit est le dlit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre aux yeux et au vu de tous. Mais si la Chambre le souhaite, elle peut suspendre les poursuites.
69

C.
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On est en session et le dlit nest pas flagrant, il y a des problmes de preuves.
Le rgime drogatoire de larticle 59 sapplique alors entirement. Dans ce cas, quatre rgles trouvent sappliquer.
La PREMIRE RGLE rserve les poursuites au parquet. Autrement dit, les modes habituels de mise en mouvement de laction publique par les parties civiles sont exclus. Donc, les parlementaire ne peuvent pas tre cits directement comparatre devant un juge rpressif par un particulier. Et celui-ci ne peut pas non plus se constituer partie civile devant un juge dinstruction. La justification avance pour ce rgime drogatoire au droit commun est la suivante : lhomme politique est souvent diabolis. Or, il ne peut pas vivre sous la menace permanente dun procs pnal. Il y a aussi la crainte que les adversaires politiques utilisent le procs pnal pour rgler leurs comptes.
La SECONDE RGLE est quil faut lautorisation de la Chambre ou du Snat pour :

premirement, renvoyer le dput devant une juridiction de jugement ; deuximement, la citation directe ; troisimement, larrestation, que ce soit par la police qui met le snateur la disposition du juge dinstruction ou la dtention prventive dclenche par le mandat dlivr par le juge dinstruction, et ; quatrimement, a fortiori, lexcution de la peine.
La TROISIME RGLE est que sauf cas de flagrant dlit, les mesures dinstruction qui limitent la libert individuelle ncessitent une dcision prise par le premier prsident de la Cour dappel. La perquisition ou la saisie ne peuvent tre effectues quen prsence du prsident de la Chambre concerne. A contrario, on doit en dduire que ne ncessitent pas lautorisation de la Chambre tous les autres actes (information du parquet, rquisitoire de mise linstruction). Notons que les mesures dinstructions attentatoires la libert individuelles consenties par le snateur peuvent tre prises sans consultation du premier prsident de la Cour dappel.
La QUATRIME RGLE enfin, est que le membre de la Chambre dans la dernire hypothse peut demander la suspension des poursuites, et la Chambre ne peut en dcider que moyennant une majorit des deux tiers. Notons que pour les snateurs de Communaut qui ont un double mandat, il faut que chaque assemble lve limmunit.
La CEDH a t saisie de plusieurs requtes, on peut citer notamment larrt du 16 novembre 2006. On peut en dduire que la Cour admet ce type dinviolabilit parlementaire parce quil sagit de protger le bon fonctionnement du Parlement, de le mettre labri de poursuites dclenches par des citoyens, mais il doit y avoir un lien troit et vident entre linfraction souponne davoir t commise et lactivit parlementaire. Sil ny a aucun lien, on ne peut admettre une telle restriction au droit un tribunal indpendant et impartial. 70
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En loccurrence, un bourgmestre dune petite ville avait manifestement commis un acte irrgulier : il avait exig une somme dargent pour permettre un entrepreneur dentreprendre un chantier. Il se fait ensuite lire comme dput pendant plusieurs lgislatures, paralysant pendant une trs longue priode les poursuites pnales. Cette situation a t juge contraire larticle 6 de la Convention europenne des droits de lHomme par larrt de la Cour europenne des droits de lHomme du 16 novembre 2006 dans une affaire Tzalkitsis c. Grce : 48. En loccurrence, la Cour note que la demande dengagement des poursuites pnales contre C.T. a t dpose du chef de chantage, forfaiture et subornation. Ces infractions ont t prtendument accomplies en 1997, c'est--dire avant llection, en 2000, et C.T. en tant que dput parlementaire. Ainsi, les faits reprochs C.T. se sont produits trois ans environ avant son lection en tant que dput. De ce fait, les actes incrimins ne pouvaient avoir de rapport avec lexercice par C.T. des fonctions parlementaires subsquentes. Au demeurant, la Cour note que la conduite incrimine de C.T. sinscrit plutt dans le cadre du volet pnal dun litige entre particuliers, affrents la commission des dlits dune connotation immorale particulire. Partant, la conduite de C.T. tombait manifestement hors le champ de ses fonctions parlementaires. Or, dans un tel cas, on ne saurait justifier un dni daccs la justice mme dans le cas hypothtique o le litige entre le requrant et C.T. sinscrirait dans un contexte politique (voir, en ce sens, Cordova c. Italie (n 1), prcit, 62). 49. De lavis de la Cour, labsence dun lien vident avec une activit parlementaire appelle une interprtation troite de la notion de proportionnalit entre le but vis et les moyens employs. Il en est particulirement ainsi lorsque les restrictions au droit daccs dcoulent dune dlibration dun organe politique. Conclure autrement quivaudrait restreindre dune manire incompatible avec larticle 6 1 de la Convention le droit daccs un tribunal des particuliers chaque fois que les actes attaqus en justice ont t commis par un membre du Parlement (mutatis mutandis, Cordova c. Italie (n 1), prcit, 63). 50. Enfin, la Cour note que le Gouvernement ntaye pas suffisamment son argument selon lequel le caractre provisoire de limmunit parlementaire nempcherait pas le requrant de renouveler sa demande de poursuites pnales ds que le mandat de C.T. viendrait son terme. En effet, cet argument se fonde sur lhypothse que C.T. ne serait plus dput. Or, le Gouvernement ne fournit aucune information sur le statut actuel de C.T. En tout tat de cause, la Constitution grecque ne prvoit pas de limite quant au renouvellement du mandat parlementaire. En loccurrence, le mandat de C.T. pouvait tre renouvel de manire conscutive dans le futur, privant ainsi dfinitivement le requrant de son droit de demander lengagement des poursuites pnales. Au demeurant, la Cour considre que la suspension de toute poursuite pnale contre un dput pendant son mandat parlementaire entranerait lcoulement dun laps de temps important entre la commission des actes incrimins et louverture des poursuites pnales rendant celles-ci alatoires, notamment en ce qui concerne la preuve. Dans un autre contexte, la Cour la dj constat, le temps ncessaire lexamen dun recours pouvait mettre en cause son efficacit (voir, mutatis mutandis, Ganci c. Italie, n 41576/98, 30, CEDH 2003-XI). 51. Au vu de ce qui prcde, la Cour conclut que le refus du prsident du Parlement de lever limmunit parlementaire de C.T. a port atteinte au droit daccs du requrant un tribunal. Il y a donc eu violation de larticle 6 1 de la Convention. Dans un arrt Kart c. Turquie du 10 juillet 2008 (actuellement en instance de renvoi), la Cour europenne des droits de lHomme a galement jug quune dcision de refus de leve 71
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dimmunit parlementaire, en raison notamment de son caractre non motiv et du dlai anormalement long laiss lassemble pour se dcider, violait larticle 6 de la Convention europenne. La particularit de cette affaire tait que ctait le parlementaire poursuivi qui, luimme, se plaignait du refus de lever sa propre immunit.
3) Les indemnits Concernant les indemnits, il faut se rfrer aux articles 66 et 71 qui prvoient une indemnit. Le mot est dat, initialement les mandats taient gratuits, et lindemnit parlementaire mritait bien son nom. Il sagissait de couvrir les frais consentis par les dputs pour lexercice de leur fonction (indemnit pour frais de dplacement, notamment). On tait dans la logique du suffrage censitaire. En ralit, aujourd'hui il sagit plus dune vritable rmunration, dun traitement (entre 55 000 et 60 000 par an, ce qui nest pas lev quand on tient compte des frais considrables quun parlementaire doit faire dans le cadre de son mandat). Il y a aussi une ncessit dassurer lindpendance conomique des parlementaires. Cette indemnit est soumise limpt. Peut-on faire varier ce traitement en fonction de labsentisme, qui est parfois problmatique ? Les parlementaires voquent beaucoup de bons motifs, comme le cumul des mandats, ltude dun dossier pour prparer la runion dune commission, la proximit avec les lecteurs, etc. La Chambre a dcid de faire varier les immunits en fonction de la prsence aux votes en sances plnires mais il est difficile de contraindre les parlementaires une assiduit.
Section II Le fonctionnement du pouvoir lgislatif fdral

1. Les rythmes du travail parlementaire 1. Quatre units de temps Les rythmes sont dicts par la Constitution qui distingue quatre units de temps :
la lgislature, c'est--dire la priode de temps qui scoule entre deux lections, en principe quatre ans, dure du mandat collectif de la Chambre et du Snat, mais une lgislature peut tre interrompue prmaturment suite la dissolution des Chambres ; la session, c'est--dire la priode de temps au cours de lanne pendant laquelle les Chambres peuvent siger valablement ; la sance, c'est--dire la priode de la journe ou de la nuit au cours de laquelle une assemble est effectivement runie, et ; les vacances parlementaires, c'est--dire la priode la plus vide. Il sagit de la priode qui spare deux sessions, pendant laquelle les Chambres ne peuvent pas siger valablement.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 2. La fixation des sessions
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On peut imaginer un systme qui ne fixe que des assembles, ou bien du gouvernement, ou bien du ???. En Belgique, la rgle initiale rsulte dune compromis qui figure dans la Constitution, larticle 44 al.1 : la Chambre et le Snat commencent leur session le second mardi doctobre. Le premier ministre en profite pour faire une dclaration de politique gnrale faisant le point sur les moyens pris par le gouvernement pour excuter ses missions. Lalina 2 de larticle 44 dit que les Chambres doivent rester runies au moins 40 jours par an. Cette rgle est obsolte, elle date de 1830. 40 jours est le minimum pour voter les budgets. En pratique, la session commence le second mardi doctobre, et se termine le jour o le Roi prononce la clture de la session (article 44 al. 3) par un arrt royal, et en pratique, il la clt le lundi qui prcde le second mardi doctobre : la session dure donc toute lanne. La Constitution permet galement au Roi de convoquer extraordinairement les Chambres (article 44 dernier alina). Elles ne peuvent en pratique tre convoques en temps normal, mais il peut y avoir dissolution des Chambres, convocation des lecteurs, et il peut tre utile de convoquer extraordinairement les Chambres, sans quoi il faut attendre le second mardi doctobre. On pourrait ajouter dautres considrations plus factuelles sur le rythme du travail parlementaire. Le parlementaire a un agenda bien rempli, entre le bureau, les commissions, les sances plnires. Cest un rythme partiellement dict par les projets de loi du gouvernement, mme si le parlementaire peut dposer lui-mme des propositions de loi (mais elles ont beaucoup moins de chance daboutir que les projets du gouvernement). 2. Les rgles de procdure du travail parlementaire Nous allons nous en tenir trois grands principes, quil faudra par la suite comparer trois autres principes qui rgissent le fonctionnement de lExcutif. 1. Le principe de la double discussion, qui nous renvoie au bicamralisme. Ici, on peut renvoyer au cours de Sources et principes du droit (p. 34), puisque nous y avons vu les catgories de matires : a) Les matires monocamrales Relve de la comptence exclusive de la Chambre :
1)
Trois catgories de lois formelles (c'est--dire les lois de naturalisation, les lois budgtaires et de compte et les lois fixant le contingent de larme), et une catgorie de lois matrielles, celles qui concernent la responsabilit pnale et civile des ministres fdraux (article 74 de la Constitution). Ajoutons quil y a des matires qui ne sont pas lies la fonction lgislative et qui nen sont pas moins monocamrales. Premirement, la mise en cause de la responsabilit des ministres, qui peut conduire lobligation juridique des ministres de dmission, est la comptence exclusive de la Chambre des reprsentants (article 101 al. 1er et 96 al. 2 de la Constitution).
2)
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En effet, le Snat, qui reprsente en partie les Communauts et Rgions, est moins bien plac que la Chambre pour mettre en jeu cette responsabilit. Cette rgle est classique dans les Etats fdraux. Quid cependant si le Snat met le gouvernement en minorit sur un projet de loi ? Il ny a pas dobligation juridique de dmission, mais de facto, il pourrait en aller autrement. Le Snat conserve, du reste, le pouvoir de poser des questions aux ministres, de mener des enqutes, etc (cfr article 100 de la Constitution).
3)
En second lieu, il faut citer lautorisation donne par la Chambre de dfrer un ministre devant la Cour dappel pour les bonnes fins de la mise en cause de sa responsabilit pnale (article 103 de la Constitution). Enfin, larticle 180 de la Constitution concerne la nomination des membres de la Cour des comptes, organe jouant un rle extrmement important concernant le contrle financier du gouvernement, pouvoir de contrle qui est donc principalement entre les mains de la Chambre.
4)
Comment se justifie lattribution exclusive de toutes ces matires la Chambre ? Globalement, cela peut sexpliquer par la volont dattribuer la Chambre les principaux instruments de contrle du gouvernement. Pour les naturalisations, il faudra trouver une autre explication. Peut-tre sagit-il de la reprsentativit propre la Chambre ? Y a-t-il des matires rserves au seul Snat ? Oui, la procdure en conflit dintrt, qui fait intervenir le Snat, en gnral avec un insuccs total (article 143 2 de la Constitution et article 32 1er de la loi ordinaire de rformes institutionnelles du 9 aot 1980). Pour rappel, aux trois quarts des voix, une assemble lgislative fdrale ou fdre qui sestime gravement lse par un projet ou une proposition dpose sur le bureau dune autre assemble lgislative, peut voter une motion de suspension. Cette motion a pour effet de suspendre la procdure en cours dans cette autre assemble pendant 60 jours. Les deux assembles mettent ce dlai profit pour tenter de trouver une solution. Cest en cas dchec quil incombe au Snat dintervenir. Il a 30 jours pour donner un avis motiv au Comit de concertation. Ratio legis : le Snat devrait tre un lieu de dialogue entre les composantes de lEtat fdral. Ce que nous avons dit de sa composition permet den douter, mais telle est la justification qui a t donne de son rle ici. In fine, le Comit de concertation dispose son tour de 30 jours pour prendre une dcision au consensus. b) Les matire bicamrales obligatoires Ces matires se trouvent larticle 77 de la Constitution. La rationalit de cette liste de matires bicamrales obligatoires est que ces thmes sont les plus dcisifs pour les fondements de lEtat et les relations entre les composantes de la fdration belge. Ces matires couvrent en gros quatre grands domaines :
Citons pour commencer les institutions relevant des pouvoirs lgislatifs et excutifs fdraux et fdrs. Il y a galement toute la matire internationale, les lois portant assentiment aux traits notamment. Sajoutent les finances publiques. 74

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Il faut encore citer les lois relatives lorganisation du Pouvoir judiciaire. Une loi spciale pourrait ajouter dautres matires cette liste
Quid en cas de dsaccord entre la Chambre et le Snat sur la question de savoir si une matire est bicamrale galitaire ou non ? Cfr infra, Commission parlementaire de concertation. Quid si, en contravention au prescrit de larticle 77, une loi dtermine est adopte sans avoir t soumise la procdure de bicamralisme intgral ? Faute que larticle 77 nait t confi sa garde, la Cour darbitrage ne sera pas comptente pour censurer une telle loi. En dernire instance, cest encore et toujours le pouvoir lgislatif qui apprcie comment il faut appliquer les rgles rgissant la procdure dlaboration des lois. c) Les matires bicamrales optionnelles ou virtuelles (procdure de droit commun) Les matires autres que celles que lon vient de prsenter permettent au Snat dintervenir sil le souhaite : l aussi il faut rtudier les rgles prsentes en SPD. On se souviendra quil faut distinguer deux procdures :
1)
La premire hypothse est celle o soit un dput prend linitiative dune proposition de loi, soit un membre du gouvernement dpose un projet sur le bureau de Chambre (article 78 de la Constitution).
a)
Quand la Chambre a adopt la proposition ou le projet, le Snat 15 jours pour que 15 snateurs minimum voquent le projet de loi. Sils le font, le Snat peut amender le texte dans un dlai de 60 jours. Dans le cas contraire, le Roi sanctionne le projet des dputs et celui-ci devient loi, sans discussion au sein du Snat. Le but est dviter une double lecture inutile. Supposons une raction du Snat sous forme damendements (il peut videmment tout aussi bien dcider de ne pas amender ou de laisser passer le dlai de 60 jours, auquel cas la Chambre transmet le texte au Roi pour sanction). Le projet retourne la Chambre, laquelle peut, dj ce stade, rejeter dfinitivement les amendements. Elle peut aussi les adopter dfinitivement. Aucun dlai nest prvu pour elle. Si par contre, (cfr article 79 de la Constitution) elle veut modifier les amendements du Snat, alors le projet amend au second degr fait un deuxime trajet aller vers le Snat pour permettre celui-ci dexprimer une deuxime et dernire fois son avis, dans les 15 jours. Le projet, ventuellement amend de la sorte par le Snat termine sa course par un deuxime trajet retour vers la Chambre qui tranche dfinitivement.
b)
c)
Pour les snateurs il y a donc un choix faire : chaque fois quun projet de loi est adopt par la Chambre, se pose la question de savoir si lon va voquer, et amener le Snat considrer la question son tour. Il sagit de garder du temps pour mener des travaux de rflexion plus lourds qui demandent un dtachement par rapport lactualit chaude. Suite la rforme de 1993, le Snat a t transform en Chambre de rflexion, c'est--dire une assemble qui se donne le temps dexaminer des dossiers fondamentaux, mais qui ne sont pas directement lis lactualit politique directe. Ce 75
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sont des thmes dont le gouvernement ne se proccupe pas ncessairement, parce quil court aprs le temps. Cette ide prsuppose que le Snat nvoque pas systmatiquement tous les projets de la Chambre, parce que sinon on se retrouve dans le vieux bicamralisme davant 1993 (sauf que dans le bicamralisme optionnel, la Chambre a le dernier mot). Dans la pratique, 1/3 des projets adopts par la Chambre sont voqus par le Snat. Est-ce dire que quand le Snat nvoque pas tel ou tel projet, il consacre son temps cette fonction de rflexion ? Il a effectivement fait uvre de Chambre de rflexion dans quelques grands dossier (euthanasie, trangers), mais il y a moyen de mieux faire, la fonction de Chambre de rflexion nest pas suffisamment pousse.
2)
Lautre hypothse est que le Snat utilise son droit dinitiative : le Snat lance la balle, il adopte un projet de loi, qui est transmis la Chambre, et nous avons de nouveau le jeu dallers et retours, qui se termine par le dernier mot qui appartient encore la Chambre. Si on se met la place des snateurs, a nest pas trs drle : ils ont une fonction de rflexion, quils utilisent pour dposer une proposition de loi. Au terme des allersretours, la Chambre a le dernier mot, cest frustrant. Par ailleurs, dans la composition du Snat, on retrouve 25 snateurs lus par le grand collge lectoral nerlandais, et 15 snateurs lus par le grand collge lectoral franais : ces hommes politiques, taills pour travailler la Chambre, se retrouvent au Snat. Il faut donc manifestement remettre louvrage sur le mtier.
Quid si la Chambre ne respecte pas les dlais prcits de 60 et de 15 jours ? Larticle 81 al. 5 et 6 de la Constitution dispose quil appartient alors la Commission parlementaire de concertation de fixer le dlai dans lequel la Chambre aura se prononcer. En cas de dsaccord au sein de ladite commission, la Constitution impose elle-mme la Chambre le dlai de 60 jours. d) Lorgane de rgulation du systme : la Commission parlementaire de concertation Il faut se rappeler que toutes les difficults dans la rpartition des comptences Chambre/Snat sont rgles par une Commission parlementaire de concertation (article 82 de la Constitution), compose paritairement de 11 dputs et de 11 snateurs. Elle permet dviter des conflits entre la Chambre et le Snat. Il sagit dun organe distinct de la Chambre et du Snat. Lune et lautre sont lis par ses dcisions (cfr loi du 6 avril 1995 organisant la Commission parlementaire de concertation, notamment les articles 3, 11 2 et 14 al. 1er). Il ne faut pas la confondre avec le Comit de concertation, qui runit les dlgations de lexcutif pour rgler des conflits dintrt entre lEtat, les Communauts et les Rgions. Quid si aucun accord ne se dgage ? La Constitution ne dit rien ce sujet. e) Les projets ou proposition de loi mixtes
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Quid lorsquun mme projet de loi ou une mme proposition de loi touche, pour partie des questions qui doivent tre soumises la procdure du bicamralisme intgral (article 77), et pour partie des questions qui doivent tre soumises la procdure de droit commun de larticle 78 ? Le cas le plus frquent est celui de projets ou de propositions de loi qui, simultanment, portent de nouveaux dispositifs substantiels soumis 78, et des modifications du Code judiciaire destines la mise en uvre de ces nouveaux dispositifs (nouvelles rgles procdurales, modification de la comptence des juridictions), modifications qui, elles, relvent de 77-9 de la Constitution. Lors de sa runion du 13 novembre 1996, la Commission parlementaire de concertation a pris une proposition de principe qui snonce en deux rgles.
Premire rgle : Les projets mixtes qui peuvent tre scinds sans que cela ne porte atteinte leur cohrence, doivent tre scinds en deux projets distincts () . Deuxime rgle : Les projets qui forment un ensemble indivisible doivent se conformer lune ou lautre des deux mthodes suivantes.
1)
Soit lon travaille avec deux projets et donc deux documents parlementaires distincts, lun appel projet-article 77 regroupant les dispositions bicamrales obligatoires, lautre appel projet-article 78 regroupant les dispositions bicamrales optionnelles. Lexpos des motifs identique est repris dans les deux documents, mais le commentaire des articles est diffrent. Le projet-article 77 est dpos en priorit au Snat. Sy trouve joint en annexe le projet-article 78. Les snateurs disposent ainsi dune vue densemble. Aprs cet examen par le Snat, le mme projet-article 77 est transmis la Chambre qui entame simultanment lexamen du projet-article 78. Soit lon travaille avec un seul document parlementaire, contenant les deux projets, le projet-article 77 et le projet-article 78. Lensemble est dpos dabord la Chambre qui examine simultanment les deux projets. Ceux-ci sont ensuite transmis au Snat, qui doit se prononcer sur le premier, tout en pouvant voquer simultanment le second sil le souhaite.
2)
En ce qui concerne la sanction, la Commission parlementaire de concertation a estim que si lun des deux textes est adopt et lautre non, le gouvernement pourrait ne pas soumettre la sanction royale le texte adopt. Quant la publication au Moniteur, elle a recommand une publication simultane ou, au moins, une rfrence la premire loi lors de la publication de la seconde. f) Labrviation ou lallongement des dlais Les dlais impartis au Snat (et non la Chambre) peuvent tre abrgs si le gouvernement demande lurgence. Les dlais dexamen prvus aux articles 78 81 peuvent aussi tre abrgs ou allongs sur dcision de la Commission parlementaire de concertation (cfr articles 80 et 82 al. 1er de la Constitution).
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Aperu de la procdure bicamrale optionnelle

La Chambre des reprsentants est la premire Chambre (Initiative du Roi ou dun dput) Le projet ou la proposition est discute et adopte par la Chambre (article 78 de la Constitution). Le projet est envoy au Snat. Dans les 15 jours, 15 snateurs minimum peuvent demander lvocation par le Snat. Dans les 60 jours, le Snat dcide de ne pas amender. Le Snat laisse le dlai de 60 jours prendre fin sans amender. Avant lexpiration des 60 jours*, le Snat adopte des amendements. Le projet est renvoy la Chambre. Le Snat est la premire Chambre (Initiative dun snateur article 81 de la Constitution) Le Snat adopte la proposition. Le projet est envoy la Chambre. Dans les 60 jours* la Chambre prend une dcision. La Chambre rejette le projet de loi. La procdure lgislative prend fin (le projet ne devient pas une loi). La Chambre adopte le projet de loi. Le projet est envoy au Roi pour sanction.
La Chambre amende le projet de loi. Le projet de loi est renvoy au Snat.
La Chambre envoie le projet au Roi pour sanction.
La Chambre adopte La Chambre adopte de dfinitivement les La Chambre rejette nouveaux amendements les amendements amendements (article 79 de la proposs par le adopts par le Snat. Constitution). Snat. La Chambre envoie le projet au Roi pour sanction. Le projet est renvoy au Snat. Le Snat dispose de 15 jours* (lvocation nest plus exige). Le Snat ne sexprime pas. Le Snat est daccord avec le projet adopt par la Chambre. Le Snat amende le projet adopt par la Chambre. La Chambre prend la dcision dfinitive en adoptant le projet tel quel ou en lamendant.
La Chambre envoie le projet au Roi pour sanction.
* Dlai prolongeable par la Commission parlementaire de concertation.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 2. Le principe de majorit, inhrent une dmocratie.
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Comme nous avons dj pu nous en rendre compte, il faut distinguer deux types de quorums : des quorums de prsence et des quorums de vote. a) Les quorums de prsence Trois hypothses sont envisager cet gard.
1)
1re hypothse : un dbat a lieu, la validit de cette dlibration nest pas soumise un quelconque quorum, ce qui explique le taux lev dabsentisme. 2me hypothse : pour ladoption des lois ordinaire et de toute rsolution, la majorit absolue des membres est requise (article 53 al. 3 de la Constitution, article 46 du Rglement du Snat et article 50 2 du Rglement de la Chambre). 3me hypothse : concernant les lois spciales et la rvision de la Constitution, il faut 2/3 de prsences pour la Constitution (article 195 de la Constitution) et auxquels il faut ajouter une majorit dans chaque groupe linguistique pour les lois spciales (article 4 de la Constitution). Notons que certains cas particuliers sont rgls par les articles 86 et 87 de la Constitution.
2)
3)
b) Les quorums de vote Pour les lois ordinaires, il faut la majorit absolue des suffrages exprims (article 53 al. 3 de la Constitution). Pour les lois spciales, ou les dispositions constitutionnelles, il faut une majorit des 2/3 pour la Constitution, exigence laquelle sajoute celle dune majorit supplmentaire dans chaque groupe linguistique pour les lois spciales. 3. Le principe de publicit, la transparence doit rgner tous les tages. a) Porte juridique a.1) Le principe Le fonctionnement du pouvoir lgislatif est plac sous lgide de la rgle de la transparence. Les sances des Chambres sont publiques (article 47 de la Constitution), nanmoins, de manire exceptionnelle, une Chambre peut dlibrer huit clos la demande de son prsident ou de 8 membres (gnralement lorsque des personnes prcises sont voques). Les annales parlementaires et le compte-rendu analytique sont aussi disponibles au public. Mais rares sont ceux qui les consultent. Les votes sont publics (article 55 de la Constitution), ils sont mis par assis et levs ou par appel nominal. Sur lensemble des lois, il est toujours vot par appel nominal, ont sait qui a vot pour et qui a vot contre. Par contre, les lections et prsentations de candidats se font au scrutin secret.
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Prcisons encore que les runions des Commissions au Snat se sont faites pendant longtemps huis-clos, parce que pour faire du travail lgislatif srieux, il vaut mieux travailler huis-clos, et ensuite, le mythe de la transparence a dferl, et on a donc appliqu cette rgle ici aussi. Mais on nest plus labri des tentations dmagogiques. Cette rgle parait donc un peu excessive. Il est essentiel quen sance plnire la transparence rgne, mais a nest pas indispensable en commission. a.2) Lexception Pour les dbats, cfr article 47 al. 2 et 3 de la Constitution, article 44 du Rglement de la Chambre et article 48 du Rglement du Snat : Chaque chambre se forme en comit secret, sur la demande de son prsident ou de dix membres. Pour les votes, cfr article 55 de la Constitution : lections et prsentations au scrutin secret. b) Ratio legis Sans la publicit des dbats et des votes, les citoyens ne pourraient pas apprcier le comportement des mandataires quils ont lus, ni adapter en consquence leurs suffrages lors de la prochaine chance lectorale. Sans la publicit des dbats et des votes, ils ne pourraient pas non plus faire connatre leur point de vue et exercer utilement cette fin les liberts publiques qui sont les leurs.
Section III Les attributions du pouvoir lgislatif fdral

1. La fonction lgislative 1. La notion de loi a) Notion La loi formelle, cest lacte qui est pris sous la forme dune loi par le lgislateur ordinaire, cest--dire le Roi et les Chambres, que le contenu de cet acte soit normatif ou non. La loi formelle, cest la loi vote par le pouvoir lgislatif fdral. La loi matrielle vise quant elle tout acte qui, pris par une autorit quelconque, prsente un contenu normatif, cest--dire sapplique de manire gnrale et abstraite. NB : La naturalisation est acte discrtionnaire de la Chambre pour accorder la nationalit belge un tranger qui la sollicite. Mais elle ne sapplique pas tous les trangers ! b) Intrt de la distinction entre loi au sens formel et loi au sens matriel La plupart du temps, les textes de droit utilisent le terme loi sans pour autant quon sache exactement de quoi il sagit. Cette distinction permet de dterminer le sens du mot loi . Prenons quelques que exemples de lutilit de la distinction :
Article 108 de la Constitution : le mot loi se loge dans A+B.
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Article 14 de la Constitution (voqu dans le caractre coercitif) : au sens formel et matriel : A+B. Article 1er de la loi spciale du 6 janvier 1989 sur la Cour darbitrage, aussi appele Cour constitutionnelle. Ici on vise la loi fdrale au sens formel, la loi qui mane du pouvoir lgislatif. La Cour darbitrage est comptente pour vrifier la conformit des lois, dcrets et ordonnances certaines dispositions de la Constitution, celles qui consacrent des droits fondamentaux et des rgles rpartitrices des comptences. Cfr. ANNEXE 6. La Cour darbitrage est-elle comptence pour vrifier la constitutionnalit dune loi alors mme quon a faire une loi au sens purement formel, une loi budgtaire ? La Cour va dire OUI, en prenant en compte les lments suivants : voir B.1.2 p.50. NB : lpoque, le lgislatif avait voulu limiter la comptence de la Cour aux lois formelles et matrielles. Or, ici ncessaire que cette capacit soit largie aux lois purement formelles ( normatif ).
Article 608 du Code judiciaire, qui fait rfrence la loi, au sens matriel : B. sans intersection. Cest lacte qui prsente un contenu normatif, mais qui nest pas adopt par le pouvoir lgislatif. Cfr. ANNEXE 2 : la personne trangre et sa carte didentit. Premier moyen : violation des articles 144 et 145 de la Constitution: contenu normatif (loi au sens matriel).
Articles 8 11 de la Convention europenne des droits de lHomme, qui consacrent certains droits fondamentaux, dont la libert dexpression. Cet article 10 admet que certaine restrictions soit apporte : une des conditions pour la restriction est quelle soit prvue par la loi : loi au sens matriel, B : toute norme en vigueur dans lordre juridique considr. Cfr. ANNEXE 7 : Affaire de la thalidomide, substance contenue dans certains mdicaments prescris des femmes enceintes naissance denfant atteint de malformations trs graves. Sunday times projette dcrire un article qui porte sur ces enfants atteints de malformation. Le juge anglais interdit ce projet darticle au nom dune ingrence dans le fonctionnement de la justice : on permette au Sunday Times dinfluer sur les instances en cours. Violation ou non de la libert dexpression ? Ingrence prvue par la loi ? Propos de la Cour europenne des droits de lHomme (Strasbourg) p. 61 64 des annexes (considrant 50): 1) principe des pressions ; 2) principe des jugements prmaturs. Ces principes sont une cration de la Common Law. + Considrant 47 + considrant 49. ANNEXE 5 : proposition de loi relative aux serments. On a diffrents textes relatifs aux serments, cest--dire la promesse solennelle de lobissance la constitution et aux lois du peuple belge. La proposition ici a pour objet de prciser que lobissance doit se faire galement aux dcrets et aux ordonnances. Voir p. 43 : Conseil dEtat va dire que le mot loi ici sentend au sens matriel + voir p. 4 pour
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la signification du mot loi au sens matriel et au sens formel selon le Conseil dEtat + p. 44 2. Prcision : en mthodologie juridique, la lgislation rfre la loi au sens matriel. La notion de lgalit ne vise pas seulement la loi au sens formel.
A = loi formelle A+ B
B = loi matrielle
Ensemble des actes contenu normatif qui nmanent pas du lgislateur ordinaire.
Ensemble des actes pris sous la forme de loi par le lgislateur ordinaire mais qui ne prsentent pas de contenu normatif. ex : Loi qui accorde la naturalisation belge (art. 9 const.) ex : Loi budgtaire qui autorise le gouvernement procder aux recettes et aux dpenses ex : loi fixant la liste civile du Roi qui lui octroie moyens de fonctionnement
ex : Arrts Royaux ayant un contenu normatif (code de la route) Lois prises sous la ex : Arrts Royaux dexcution forme de loi par le dune loi (art. 108 Const.) lgislateur et qui ex : rglements provinciaux et prsentent un communaux, contenu normatif ex : rglements adopts par la communaut europenne ex : c. pnal ex : dispositions dun traits qui sont ex: c. civil directement applicables et qui ont un contenu normatif
2. Les matires susceptibles dtres rgles par la loi Il y a des matires qui doivent tre rgles par ou en vertu de la loi, dit la Constitution. Par exemple, dans le titre II de la Constitution article 15, on dit que les exceptions au principe de linviolabilit des poursuites doivent tre prvues par la loi. A larticle 14, les peines sont prvues en vertu de la loi. Dautre part, il y a de matires qui peuvent tre rgles par la loi, en vertu du principe de plnitude dattributions dont jouit le lgislateur fdral. Reprenons ces deux catgories de matires. a) Les matires rserves la loi a.1) Linterprtation classique Linterprtation classique, encore largement enseigne consiste dire que si la matire doit tre rgie par la loi , cela signifie que le pouvoir lgislatif doit rgler lui-mme en principe lintgralit de la matire. En effet, le pouvoir constituant a jug que lintervention du pouvoir lgislatif procurait une garantie que ne procure pas celle du pouvoir excutif. Par exemple, dans le domaine des droits de lHomme, on considre que le lgislatif est le gardien des liberts publiques.
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Dautres motifs peuvent pousser le Constituant rserver une matire la loi, comme la proccupation du respect de la sparation des pouvoirs, par exemple, larticle 62 al. 1 qui concerne la composition des collges lectoraux, qui peut avoir une influence sur le rsultat des lections. Le pouvoir excutif ne pourrait alors intervenir quau titre du pouvoir rglementaire dexcution, c'est--dire le pouvoir qui est confi au Roi par larticle 108. Cest un pouvoir normalement trs rduit : excuter une loi signifie selon la Cour de cassation dgager des principes de la loi et de son conomie gnrale les consquences qui en drivent naturellement, daprs lesprit qui a prsid sa conception, et les fins quelle poursuit . Prenons par exemple, larrt de la Cour de cassation du 23 septembre 1993. Cest en principe un pouvoir trs restreint, la loi contient tous les principes et il appartient seulement au Roi de dgager de ces principes les consquences qui en dcoulent ncessairement. En revanche, quand le Constituant emploie lexpression en vertu de la loi , la doctrine classique enseigne que dans ce cas, la loi peut habiliter le gouvernement pour prendre des normes qui vont au-del de la simple excution de la loi. Le lgislateur pourrait dans cette hypothse se contenter dnoncer les principes de base, le Roi recevant le pouvoir plus large de les mettre en uvre. a.2) Effacement progressif de la distinction Le problme de lenseignement traditionnel est que lorsquon examine de prs toute la Constitution et quon relit les travaux prparatoires du Congrs national, on est amen sinterroger sur la cohrence du texte constitutionnel, quand il emploie par et en vertu de . Prenons par exemple la matire pnale ; larticle 12 al. 2 et larticle 14 utilisent les deux expressions : linfraction elle-mme devrait tre dtermine par la loi, tandis que la peine devrait seulement tre tablie en vertu de la loi. Il y a un malaise dans la doctrine, et une tendance aujourd'hui de plus en plus effacer cette distinction. En effet, quand le texte utilise par , la jurisprudence a admis que des habilitations soient consenties au pouvoir excutif pour autant que lhabilitation soit dlimite de faon suffisamment prcise, et que cette habilitation porte sur lexcution de mesures dont les lments essentiels sont fixs par la loi elle-mme. Dans le syllabus, on reproduit deux dcisions, tout fait significatives de drives. a.3) Cour constitutionnelle, Arrt du 2 fvrier 2005 B.1. Les juges a quo invitent la Cour se prononcer sur la violation ventuelle des articles 12 alina 2 ou 14 de la Constitution, par larticle 6 de la loi du 7 fvrier 2003 portant diverses dispositions en matire de scurit routire, remplaant larticle 29 des lois relatives la police de la circulation routire, coordonnes le 16 mars 1968, en ce quil dlgue au Roi le pouvoir de dsigner, par arrt dlibr en Conseil des ministres, les infractions qui entrent dans chacune des trois catgories dinfractions graves vises au paragraphe 1er dudit article 29. B.2. Larticle 29 1er prcit dispose : Les infractions graves de troisime degr aux rglements pris en excution des prsentes lois coordonnes, spcialement dsignes comme telle par le Roi, par arrt dlibr en Conseil des ministres, sont punies dune amende de 100 euros 500 euros et 83
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dune dchance du droit de conduire un vhicule moteur de huit jours au moins cinq ans au plus. Les infractions graves de deuxime degr aux rglements pris en excution des prsentes lois coordonnes, spcialement dsignes comme telles par le Roi, par arrt dlibr en Conseil des ministres, sont punies dune amende de 50 euros 500 euros. Les infractions graves de premier degr aux rglements pris en excution des prsentes lois coordonnes, spcialement dsignes comme telle par le Roi, par arrt dlibr en Conseil des ministres, sont punies dune amende de 50 euros 250 euros. Larticle 12 de la Constitution prvoit : La libert individuelle est garantie. Nul ne peut tre poursuivi que dans les cas prvus par la loi, et dans la forme quelle prescrit. [] Quant larticle 14 de la Constitution, il nonce : Nulle peine ne peut tre tablie ni applique quen vertu de la loi. B.3. En attribuant au pouvoir lgislatif la comptence, dune part, de dterminer dans quels cas et dans quelle forme des poursuites pnales sont possibles, dautre part, dadopter la loi en vertu de laquelle une peine peut tre tablie et applique, les articles 12 alina 2 et 14 de la Constitution garantissent tout citoyen quaucun comportement ne sera punissable et quaucune peine ne sera inflige quen vertu de rgles adoptes par une assemble dlibrante, dmocratiquement lue. B.4. Les dispositions constitutionnelles prcites ne vont toutefois pas jusqu obliger le lgislateur rgler lui-mme chaque aspect de la poursuite et de la sanction. ne dlgation confre au Roi nest pas contraire au principe de lgalit en matire pnale pour autant que lhabilitation soit dfinie de manire suffisamment prcise et porte sur lexcution de mesures dont les lments essentiels sont fixs pralablement par le lgislateur. B.5. La disposition en cause fait partie de la loi relative la police de la circulation routire (ci-aprs dnomme la loi relative la circulation routire), coordonne par larrt royal du 16 mars 1968. Il sagit dune loi-cadre qui fixe dans ses trois premiers titres les principes de base en matire de police de la circulation routire, de signalisation et de permis de conduire, et qui en lespce confre au Roi, et pour certains aspects dautres autorits, le pouvoir de prciser ces rgles. Sur la base de cette habilitation, le Roi a arrt le rglement gnral sur la police de la circulation routire par larrt royal du 1er dcembre 1975. Cest dans ce rglement que sont rgls de manire dtaille la circulation sur la voie publique et lusage de celle-ci par les pitons, les vhicules, ainsi que les animaux de trait, de charge ou de monture et les bestiaux. Les infractions ce rglement sont sanctionnes pnalement pas larticle 29 de la loi relative la circulation routire, qui fait partie du chapitre II ( Infractions aux rglements ) du tire IV de cette loi.
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B.6. Larticle 29 1er de la loi relative la circulation routire instaure trois catgories dinfractions graves aux rglements pris en excution de cette loi et fixe pour chacune de ces catgories les peines minimums et maximums. Les infractions graves du troisime degr sont cet gard sanctionnes plus lourdement que celles du deuxime degr, lesquelles sont leur tour sanctionnes plus lourdement que celles du premier degr. Le Roi est charg de dsigner, par arrt dlibr en Conseil des ministres, les infractions graves qui relvent respectivement des troisime, deuxime ou premier degr. En vertu de larticle 29 2 alina 1er, les autres infractions aux rglements pris en excution de la loi relative la circulation routire sont punies dune amende de 10 250 euros. B.7. La disposition en cause sabstient de fixer les critres qui doivent permettre au Roi doprer la distinction quil est habilit faire, de telle sorte quelle lui dlgue une comptence sans indiquer les lments essentiels sur la base desquels elle doit sexercer. Cette mthode est dautant moins admissible que la section de lgislation du Conseil dEtat avait soulign quil appartient au lgislateur de fixer les lments essentiels permettant de rpartir les infractions graves entre chacune des trois catgories (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1915/001, p. 42), que des critres ont t dcrits dans les travaux prparatoires (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1915/001, pp. 9 11 ; DOC 50 1915/006, pp. 8 et 9, p. 63, et annexe I, pp. 107 109) et quun amendement avait propos de les inscrire dans la loi (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1915/005, pp. 3 et 4). B.8. Il sensuit que la disposition en cause pourrait ne pas satisfaire aux exigences constitutionnelles rappeles en B.3 et B.4. B.9. Il convient toutefois dexaminer si cette constatation doit, en lespce, amener la Cour rpondre affirmativement aux questions prjudicielles. Une telle rponse, non seulement tiendrait en chec les nombreuses poursuites intentes, mais elle rendrait aussi impossible, pendant un dlai indtermin, toute poursuite effectue en application des dispositions en cause, au mpris de lobjectif de rduire de 33 % le nombre de tus sur les routes lhorizon 2006, et de 50 % lhorizon 2010 comme le prconise la Commission europenne (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1915/001, p. 6). B.10. Cet objectif du lgislateur ne peut se raliser que par des mesures qui ncessitent une valuation et une adaptation permanentes, annonces dans les travaux prparatoires. Cest ainsi quune politique coordonne sera suivie par la Commission fdrale pour la scurit routire qui sur base de lvolution des indicateurs divers fera des propositions au Comit interministriel pour la Scurit routire , lequel adoptera des choix politiques qui seront ensuite traduits en dispositions par lEtat fdral et les Rgion, chacun selon leurs comptences (ibid.). Cette action saccompagnerait dun plan daction de la police fdrale et du ministre de lIntrieur , afin daugmenter de 10 % les contrles (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50 1915/006, p. 8). La classification des infractions devrait permettre de dterminer les critres structurant laction des parquets, qui pourront soit renvoyer laffaire devant le tribunal, soit proposer une transaction ou une mesure de mdiation (ibid.). Le ministre de lIntrieur serait galement habilit rdiger des directives contraignantes lattention des zones de police (ibid., p. 10). B.11. De tels objectifs peuvent expliquer que, dans un premier temps, et afin de permettre ladaptation des mesures aux ncessits rvles par lvaluation de leur application, une dlgation au pouvoir excutif ait t considre comme un instrument plus flexible pour tenir compte des volutions qui se produisent (ibid., p. 66). 85
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B.12. En outre, la loi elle-mme dtermine le minimum et le maximum des peines applicables aux infractions de chaque catgorie et la mission confie au Roi concerne non pas la cration de nouvelles incriminations, mais le classement de celles qui existent dj. B.13. Compte tenu, dune part, de ce que les dispositions en cause doivent permettre datteindre progressivement un objectif que le lgislateur sest fix, en respectant les chances mentionnes en B.9, dautre part, de ce que la technicit de la matire, la multiplicit des infractions quelle comporte et la ncessit de pouvoir les adapter lvolution du trafic routier, peuvent expliquer le recours des dispositions rglementaires en raison de leur souplesse, et, enfin, de ce que le lgislateur, qui a opt pour une aggravation de la rpression, doit pouvoir permettre au pouvoir excutif de procder des adaptations en fonction des rsultats obtenus, il peut tre admis que la premire phase de la rforme instaure par la loi en cause ait fait lobjet de la dlgation critique. B.14. De tels lments ne pourraient toutefois justifier que la classification des infractions en matire de circulation routire chappe lavenir au dbat parlementaire. Il incombe au lgislateur dinscrire, ft-ce en termes gnraux, dans la loi elle-mme, ds sa prochaine modification, les critres en fonction desquels doit se faire la rpartition entre les catgories dinfractions selon leur gravit. B.15. Sous la rserve indique en B.14, les questions prjudicielles appellent une rponse ngative. Il sagit dune loi portant diverse dispositions en matire de circulation routire, dans laquelle on trouve une classification des infractions en trois catgories. On est dans le domaine pnal (articles 12 et 14 de la Constitution). La Cour dit quen principe, aucun comportement ne peut tre punissable, et aucune peine ne peut tre inflige quen vertu de rgles adoptes par une assemble dlibrante dmocratiquement lue. La Cour ne distingue pas par et en vertu de . Le considrant B.4. identifie la rgle qui est maintenant admise : une habilitation est tolre pour autant quelle soit suffisamment prcise et quelle porte excution de mesures prvues par la loi. Dans la suite de larrt, on trouve des choses tout fait tonnantes. Au B.7., la Cour constate que la loi sabstient de fixer les critres. La loi habilite le Roi classer les infractions en trois catgories, sans fixer de critres, et la Section lgislation du conseil dEtat avait soulign le problme. On peut penser que la Cour va annuler la loi, mais elle continue en disant quil y a dans ce cas particulier une ncessit de dlguer cette matire au Roi, il faut en effet exprimenter pendant un certain temps une catgorisation pour en mesurer lefficacit, et pour une telle exprimentation, un arrt royal est plus propice, parce que plus souple que la loi. Elle manifeste une trs grande comprhension pour ce procd. Le comble du laxisme est le B.13, et a se termine dans le B.14 qui dit quil faudra retourner finalement au Parlement : on renvoie la loi en disant que cette situation pour le moins problmatique ne peut pas se prolonger trop longtemps. Cest un exemple spectaculaire dun certain laxisme dans lapplication de la thorie des matires rserves la loi. Lexcutif est ici plus souple, et donc pour faire une lgislation exprimentale, il est lgitime de recourir larrt royal. Mais a nest pas du tout prvu par la Constitution.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel a.4) Cour constitutionnelle, arrt du 20 octobre 2004
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La Cour peut se montrer plus stricte. Il sagit dune loi concernant les quantits de cannabis peut dtenir des fins dusage personnel. La loi disait que la dtention non accompagne de nuisances publiques ou dusage problmatique ne fera lobjet que dun enregistrement policier. La Cour dit (B.5.4) quil dcoule des articles 12 et 14 de la Constitution ainsi que de larticle 7 de la CEDH et de larticle 15 du Pacte international des droits civils et politiques, que le justiciable doit savoir au moment o il commet un acte si il est susceptible dtre poursuivi. Le lgislateur peut dlguer une partie, mais la loi ne peut pas mconnaitre les exigences de prcision, de prvisibilit, de clart en matire pnale. On a donc deux arrts aux antipodes. Il y a dans le chef de nos juridictions suprmes un certain laxisme dans le chef de la thorie des matires rserves la loi. Ce sujet va rebondir dans la suite du cours, sur un plan vertical, quand on va examiner les fonctions du pouvoir excutif : on reviendra sur les notions de pouvoir rglementaires dexcutions, de loi dhabilitation, de pouvoirs spciaux. Par ailleurs, la matire va connatre un second rebondissement dans la 5e partie du cours, et la thorie des matires rserves la loi va se prsenter sur un plan horizontal, concernant la relation loidcret. Chaque fois que la Constitution rserve une matire la loi, il faut aussi se demander sil y a une exclusion du pouvoir dcrtal. b) La comptence rsiduaire du lgislateur fdral Il y a une comptence rsiduaire qui permet au Pouvoir lgislatif dadopter des lois dans nimporte quelle matire dont il entend se saisir, sous la seule rserve des limites prvues par la Constitution. A la diffrence du pouvoir excutif, qui na dautres pouvoirs que ceux que lui attribue formellement la Constitution et les lois particulires portes en vertu de celle-ci, le pouvoir lgislatif jouit dune plnitude dattributions : il peut faire tout ce qui ne lui est pas interdit. Larticle 35 laisse les comptences rsiduelles lEtat fdral, dans la mesure o il nest pas encore entr en vigueur. 3. Les diffrentes sortes de loi a) Les lois spciales et ordinaires Les lois spciales sont des actes manant du pouvoir lgislatif fdral (article 36 de la Constitution), mais dont la particularit est de requrir, pour leur adoption, des quorums spciaux (article 4 de la Constitution), distincts de ceux applicables aux lois ordinaires (article 53 de la Constitution), et, en loccurrence, surrenforcs par rapport ceux-ci. Lintroduction de cette catgorie particulire de lois, et des quorums spciaux qui la caractrisent, est luvre de la rvision constitutionnelle de 1970. La ratio legis de cette innovation, et au demeurant, dautres innovations issues de la mme rforme constitutionnelle (la parit linguistique au Conseil des ministres article 99 al. 2 de la Constitution , la sonnette dalarme article 54 de la Constitution ) est de protger la minorit linguistique au niveau fdral en loccurrence les francophones contre les ventuels abus de la majorit 87
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numrique en loccurrence, les nerlandophones, majoritaires au sein de la Chambre des reprsentants et au Snat. Dans les cas o la Constitution impose les quorums spciaux viss par larticle 4 on les dsigne sous le nom de majorit surqualifie , le groupe minoritaire est assur que rien ne pourra tre dcid sans quune majorit de ses membres ny consente. La loi fdrale est la rgle de droit dicte par le pouvoir lgislatif fdral, vis par larticle 36 de la Constitution. Nous avons dores et dj signal lexistence dune catgorie particulire de lois fdrales : les lois majorit spciale. On utilisera donc la terminologie de loi ordinaire pour dsigner toutes les autres lois fdrales propos des quelles la Constitution nexige pas les quorums spciaux de larticle 4 de la Constitution, et auxquelles sapplique donc le quorum ordinaire de larticle 53 de la Constitution. b) Les lois interprtatives Les lois interprtatives sont des lois qui confrent une disposition lgislative le sens que ds son adoption, le lgislateur a voulu lui donner, et quelle pouvait raisonnablement recevoir (Cour darbitrage, n 102/2006 du 21 juin 2006, considrant B.5.2 mettre dans le recueil). Lide est la suivante : une loi peut receler des ambigits, et engendrer donc des difficults dinterprtation. Si la Cour de cassation interprte la loi dune manire qui ne correspond pas ce que voulait le pouvoir lgislatif, ce dernier peut voter une seconde loi dont lunique objet est dinterprter authentiquement la premire loi. Cest larticle 84 de la Constitution qui en dispose ainsi. Une telle loi a ncessairement une porte rtroactive, puisquelle nest cense quexpliciter linterprtation originale, mais il y avait ambigit, par hypothse. Il y a un danger, cest que le pouvoir lgislatif, qui aurait envie de voter une loi rtroactive, prsente la loi rtroactive comme une loi interprtative. Dans larrt cit ci-dessus, on dit quil sagit bien dune loi interprtative, et donc la Cour nannule pas la loi. Arrt du 21 juin 2006 : la Cour considre quil y a une sorte de fraude : la loi se prsente comme interprtative, alors quelle ne lest pas. Larticle 133 de la Constitution applique le mme principe de linterprtation authentique par lauteur de la norme aux dcrets. Est-ce que lon peut raisonner a pari, par analogie, en disant quun arrt royal peut tre interprt par un autre arrt royal ? Ca ne va plus, parce que cest un pouvoir inquitant, et quil nappartient quau lgislateur. On peut en revanche raisonner de la sorte au niveau des lois spciales, et une majorit de la doctrine admet que le constituant puisse faire de mme. Un bel exemple dinterprtation authentique dune norme constitutionnelle est larticle 39. Ctait une disposition ambigu, qui donne aux pouvoirs rgionaux le pouvoir de rgler les matires que la loi dtermine. Que signifie le verbe rgler ? Le constituant est intervenu 10 ans plus tard via larticle 134 pour dire que rgler peut vouloir dire lgifrer . c) Les lois coordonnes Certaines lois sont dites coordonnes ; ce sont des lois qui regroupent plusieurs lois concernant une mme matire en un mme texte. Par un arrt royal, on coordonne ces lois dans un mme texte. La loi du 13 juin 1961 habilite le Roi coordonner les lois selon certaines modalits. 88
Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel d) Les lois-programmes
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Ce sont des lois fourre-tout, qui sont adoptes pratiquement chaque anne. On y accumule toute une srie de dispositions dans des domaines htroclites, qui nont aucun rapport entre eux, sauf que dans ces domaines des mesures sont prises pour mettre en uvre la politique gouvernementale prvue dans le budget (ex : faire des conomies). Ce procd est dtestable, parce quune loi peut compter 700 articles avec des chapitres htroclites, et on peut parfois y distinguer des rgles trs importantes, que lon perd de vue. Il y a eu des abus, et larticle 72 du Rglement de la Chambre a t complt par un 4 les projets de loi-programme ne peuvent comporter que des dispositions qui ont un lien manifeste avec lobjectif budgtaire . Il y avait dans les lois programme un amas de dispositions, parmi lesquelles on trouvait des dispositions qui navaient mme pas de lien avec le budget. Il arrive en effet quun gouvernement nait aucune envie davoir une discussion parlementaire autour dun projet de loi particulier. Si un groupe politique estime que le lien fait dfaut, il peut demander la Confrence des prsidents de statuer avant le renvoi en Commission, et dcider que telle ou telle disposition fera lobjet dun projet de loi distinct. e) Les arrts-lois de guerre Durant la premire guerre mondiale, Chambre et Snat se trouvre dans limpossibilit matrielle de se runir. Le Roi dt cependant prendre des mesures de porte lgislative, dlibres en Conseil des ministres. Il le fit sous forme darrts, mode habituel dexpression du pouvoir royal, mais en sa qualit de troisime branche du pouvoir lgislatif (article 36, alors 26 de la Constitution) : les arrts-lois dits du Havre . Dans un arrt du 11 fvrier 1919 (Pas., 1919, I, p. 9), la Cour de cassation admit la constitutionnalit du procd, jugeant que lexercice du pouvoir lgislatif qui normalement, est collgial stait concentr sur la troisime branche de ce pouvoir en raison des circonstances. Elle affirma donc que ces normes un peu particulires sont en ralit, organiquement, de vritables lois. Ils peuvent donc modifier des lois existantes, et seules une loi pourra les modifier ; ils chappent par ailleurs au contrle de constitutionnalit des cours et tribunaux vis par larticle 159 de la Constitution et/ou contrle de lgalit de la Section du contentieux administratif du Conseil dEtat. Entre 1940 et 1944, Chambre des reprsentants et Snat se trouvrent nouveau dans limpossibilit de se runir pour exercer leurs attributions. Quant au Roi, il se trouva dans limpossibilit de rgner, stant constitu prisonnier. Les ministres, runis Londres, restaient seuls en mesure de lgifrer, ce quils firent au demeurant sous forme darrts-lois : les arrts-lois dits de Londres . La Cour de cassation, statuant par arrt du 6 novembre 1944 (Pas., 1945, I, p. 23), admit nouveau la constitutionnalit du procd, et estima quil sagissait l, organiquement, de vritables lois. Nanmoins, pour fonder laction du Conseil des ministres, larticle 36 (ex-26) de la Constitution, tel quil avait t interprt dans larrt du 11 fvrier 1919 ci-avant mentionn, ne pouvait plus suffire, en raison de labsence du Roi (troisime branche du constitutionnellement dsigne du pouvoir lgislatif). Une justification fut alors recherche dans une combinaison des articles 90 et 93 de la Constitution. Limpossibilit de rgner du Roi fut constate, mais au lieu quil soit pourvu la rgence (conformment ce que prvoit larticle 90), on appliqua le rgime constitutionnel dit
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de l interrgne (priode de temps sparant la mort du Roi et la prestation de serment de son successeur), mis en place par larticle 93 al. 2 de la Constitution : le Conseil des ministres assume les fonctions constitutionnelles du Roi, en ce compris sa fonction de troisime branche du pouvoir lgislatif . Selon les dcomptes effectus par la doctrine, 393 arrts-lois auraient au total t adopts durant les deux guerres. Nombre dentre eux ont t abrogs depuis lors ; certains demeurent cependant encore en vigueur. On notera que la Cour constitutionnelle pratique une assimilation totale desdits arrts-lois avec les lois ordinaires issues de la procdure parlementaire normale, puisquelle estime que les premires sont des lois , au sens de larticle 142 de la Constitution, soumises son contrle de constitutionnalit (voy. C.const., 115/99, 10 novembre 1999, pt. B.2). f) Les lois de pouvoirs spciaux cfr infra g) Les lois-cadres cfr infra h) Les lois de confirmation ou de ratification (on en reparlera propos des lois de pouvoirs spciaux). Il sagit dune loi qui confirme un arrt royal qui devient alors loi, ce qui est parfois impos par la Cour constitutionnelle pour respecter la thorie des matires rserves la loi. cfr infra i) Les lois dassentiment aux traits Par lassentiment, les Chambres ou les Parlements donnent leur accord au trait : elles approuvent et autorisent lapplication du trait en droit interne. Lide qui prside lexigence de cet assentiment est quil ne se concevrait pas dans une dmocratie, fonde sur la reprsentation nationale, que le pouvoir excutif puisse lui seul, par le biais de traits, dicter des normes qui, sur le plan interne, relvent de la comptence du pouvoir constituant ou lgislatif. Cest pourquoi la Constitution prvoit que ces traits ne sortiront leurs effets en droit interne qu condition davoir reu lassentiment des Chambres ou des Parlements comptents. Cette loi dassentiment est une loi au sens purement formel : elle ne prsente pas de contenu normatif. Lassentiment se borne confirmer une norme pr-existente : le trait, et lui permettre de produire des effets en droit interne, en Belgique. On qualifie gnralement cet assentiment dacte de haute tutelle. Lassentiment est donc une condition defficacit interne du trait : pour quun trait ratifi en droit international puisse produire ses effets en droit interne, il faut quil ait t approuv par une loi dassentiment. En revanche, le dfaut dassentiment parlementaire naffecte pas la validit internationale du trait. On trouve un cho de ceci larticle 27 de la Convention de Vienne :
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une partie ne peut invoquer des dispositions de son droit interne pour justifier la non-excution du trait. 4. La procdure dlaboration des lois. a) Introduction : de lunicit la multiplicit des procdures dlaboration Selon larticle 36 de la Constitution, la loi est luvre collgiale des trois branches du pouvoir lgislatif (Roi, Chambre des reprsentants, Snat). Jusqu la rforme constitutionnelle de 1993, la situation tait relativement simple. Sous la rserve du quorum particulier de prsence et de vote que requraient les lois spciales, la procdure dlaboration de la loi tait unique et rpondait un bicamralisme intgral. Cela signifie que Chambre des reprsentants et Snat taient, dans le processus lgislatif, sur un strict pied dgalit. Lune et lautre devaient saccorder sur un texte identique pour que celui-ci devienne, moyennant intervention du Roi (sanction et promulgation), une loi. Une navette parlementaire (aller et retour du mme texte) devait tre opre tant quaucun accord ntait trouv, aucune des deux assembles ne disposant du pouvoir du dernier mot . Ce schma unique a, la faveur de la rvision constitutionnelle de 1993, laiss la place un schma multiple maints gards complexe, puisque lon distingue maintenant trois catgories de lois, obissant trois procdures dlaboration distinctes. Les lois monocamrales, vises larticle 74, sont labores par deux des trois branches du pouvoir lgislatif : la Chambre et le Roi. Nonobstant labsence de modification de larticle 36 de la Constitution, le pouvoir lgislatif se rduit ici deux branches, et le Snat est mis hors jeu : il na, lgard des lois vises, plus rien dire (en termes dadoption, damendement ou mme dinitiative). La procdure monocamrale , dans le dtail duquel on entrera ci-aprs, est celle qui est suivie pour ladoption des types de lois limitativement numres par larticle 74 de la Constitution :
1)
loctroi des naturalisations (N.B. : loctroi de la naturalisation est en effet une prrogative du pouvoir lgislatif : article 9 de la Constitution) ; les lois relatives la responsabilit civile et pnale des ministres du Roi (voy. larticle 103 de la Constitution) ; les budgets et les comptes de lEtat, sans prjudice de larticle 174 alina 1er deuxime phrase ; la fixation du contingent de larme.
2)
3)
4)
Les lois bicamrales intgrales sont celles qui seront soumises une procdure dlaboration semblable celle qui tait applicable avant la rforme constitutionnelle de 1993, et qui se caractrise par la stricte galit de la Chambre des reprsentants et du Snat : chacune des deux assembles devra adopter le texte, sans quaucune dentre elles nait le pouvoir du dernier mot en cas de dsaccord. Ce bicamralisme intgral ne trouvera sappliquer que dans les hypothses vises par larticle 77 de la Constitution :
1)
la dclaration de rvision de la Constitution et la rvision de la Constitution ;
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2)
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les matires qui doivent tre rgles par les deux Chambres lgislatives en vertu de la Constitution ; les lois vises aux articles 5, 39, 43, 68, 71, 7, 82, 115, 117, 118, 121, 124, 127 131, 135 137, 140 143, 145, 146, 163, 165, 166, 167 1er alina 3, 4 et 5, 169, 170 2, 3 alinas 2 et 3, 4 alina 2 et 175 177, ainsi que les lois prises en excution des lois et articles susviss ; les lois adopter la majorit prvue larticle 4, dernier alina, ainsi que les lois prises en excution de celles-ci ; les lois vises larticle 34 ; les lois portant assentiment aux traits ; les lois adoptes conformment larticle 169 afin de garantir le respect des obligations internationales ou supranationales ; les lois relatives au Conseil dEtat ; lorganisation des cours et tribunaux ; les lois portant approbation daccords de coopration conclus entre lEtat, les Communauts et les Rgions.
3)
4)
5) 6) 7)
8) 9) 10)
Larticle 77 al. 2 prvoit la possibilit quune loi spciale ajoute de nouvelles matires celles qui, en vertu de lalina 1, sont soumises la procdure bicamrale intgrale . La procdure bicamrale optionnelle (on utilise galement, en doctrine, les appellations bicamrale imparfaite ou bicamrale virtuelle ) est rgie par les articles 78 et suivants de la Constitution, et constitue le droit commun de la procdure lgislative, en ce sens que cest elle qui doit tre suivie pour ladoption de toutes les lois fdrales sauf lorsque lon se trouve dans lune des hypothses limitativement numres par les articles 74 ou 77 de la Constitution. Cette procdure est en principe monocamrale (adoption par la seule Chambre des reprsentants et le Roi), mais le Snat nest pas totalement mis hors-jeu. Il dispose de la facult de se saisir, pour examen, du texte adopt par la Chambre (vocation), et, le cas chant, damender celui-ci. Il conserve par ailleurs le droit dinitiative lgislative. Cependant, et audel dun certain stade, la Chambre aura le dernier mot en cas de dsaccord subsistant. Examinons successivement ces trois procdures.
b) La procdure bicamrale optionnelle b.1) Linitiative lgislative Linitiative lgislative signifie le droit de proposer lune des Chambres un texte qui fait dbuter le processus de sa transformation ventuelle en loi. Selon larticle 75 al. 1er de la Constitution, Le droit dinitiative appartient chacune des branches du pouvoir lgislatif fdral . Les titulaires du droit dinitiative ainsi identifis
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disposent galement du droit damendement, c'est--dire, de proposer telle ou telle modification un texte dores et dj en cours dadoption. On parle de projet de loi lorsque linitiative mane du Roi c'est--dire, concrtement du gouvernement. Le projet de la loi prend la forme dun arrt royal, contresign par le ou les ministres ayant la matire dans ses attributions, et prcd dun expos des motifs (justification de la loi). Le texte faisant lobjet du projet peut avoir t prpar par le Cabinet ministriel ou ladministration du ou des ministres comptents, ou par des experts externes superviss par le ministre (cabinet davocats). Sagissant des projets de lois appels rformer une matire en profondeur, il est galement concevable que soit officiellement constitu, sous la direction dun Commissaire royal , un groupe de rflexion dont les travaux stendent sur plusieurs annes : Commissaire royal la rforme du Code judiciaire (Van Reepinghen) ; travaux de la Commission Franchimont sur la modernisation de la procdure pnale. Par ailleurs, selon larticle 6 des lois coordonnes sur le Conseil dEtat du 12 janvier 1973, le premier ministre, les prsidents des gouvernements communautaires ou rgionaux et ceux qui prsident le Collge de la Commission communautaire franaise ou le Collge runi, viss respectivement aux alinas 2 et 4 de larticle 60 de la loi spciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises, peuvent, chacun pour ce qui le concerne, charger la Section de lgislation du Conseil dEtat de rdiger le texte davant-projets de lois, de dcrets, dordonnances, darrts, de rglements ou damendements dont ils dterminent la matire et lobjet. Remarque : un projet de loi qui na pas encore t soumis lavis de la Section de lgislation du Conseil dEtat et qui na donc pas encore t dpos sur le bureau de lune des deux assembles, porte le nom davant-projet de loi . On parle galement de projet de loi pour dsigner les textes qui, quoiquissus dune initiative parlementaire, ont dores et dj t adopts par lune des deux assembles. On parle de proposition de loi lorsque linitiative mane dun ou plusieurs membres de lune des deux Chambres. Cest chacun des membres de la Chambre et du Snat qui a le droit de dposer le texte dune proposition de loi. Le droit dinitiative est, en Belgique, un droit individuel. La proposition est accompagne de ses dveloppements (justification de la loi). Cette proposition fait lobjet dun double contrle : celui du prsident de lassemble qui dcide si elle peut tre imprime et distribue, et celui de lassemble elle-mme travers la prise en considration , c'est--dire dun vote prliminaire destin carter demble les propositions totalement farfelues (cfr article 75 du Rglement de la Chambre et article 56 du Rglement du Snat). Dans les matires bicamrales optionnelles , les projets de loi seront dposs en priorit sur le bureau de la Chambre, qui les examinera en premier lieu (article 75, al. 2 de la Constitution). Les propositions manant dun ou plusieurs dputs seront galement examines en premier lieu par la Chambre. Les propositions manant dun ou plusieurs membres du Snat seront par contre examines en premier lieu par le Snat, et ensuite transmis la Chambre : il y a donc deux schmas possibles. Avant dentrer dans leurs dtails respectifs, on examinera cependant le rle dvolu la Section de lgislation du Conseil dEtat. b.2) La consultation de la Section de lgislation du Conseil dEtat
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Le Conseil dEtat a t cr par une loi du 23 dcembre 1946, fortement inspire par le modle que constituait le Conseil dEtat franais. Depuis la rforme constitutionnelle de 1993, lexistence du Conseil dEtat est consacre par la Constitution (article 160). La question de savoir auquel des trois pouvoirs constitus se rattache le Conseil dEtat a, depuis lorigine, fait lobjet de dbats. Il ne fait certes pas partie du Pouvoir judiciaire (Cours et tribunaux) : au demeurant, larticle 160 ne figure pas dans le chapitre 6 du titre III de la Constitution, ddi au Pouvoir judiciaire. Selon une conception traditionnelle, le Conseil dEtat relverait du Pouvoir excutif. Toutefois, les missions proprement juridictionnelles qui lui sont confies, et lindpendance dont jouissent ses membres les conseillers dEtat, lauditorat rendent ce rattachement relativement dlicat : bien quil ne fasse pas lobjet de garanties constitutionnelles expresses analogues celles contenues aux articles 151 155 de la Constitution, le statut des conseillers dEtat et des membres de lauditorat prs le Conseil dEtat (sorte de magistrats instructeurs/ministre public ) est trs largement identique celui des juges judiciaires. Le Conseil dEtat se voit investi depuis 1996 et le libell de larticle 160 de la Constitution atteste de cette mission duale de deux missions fondamentalement distinctes, confies chacune des deux sections distinctes qui le composent. b.2.1) La Section du contentieux administratif La Section du contentieux administratif (autrefois dnomme Section dadministration ) est essentiellement investie dune mission juridictionnelle. En loccurrence, et sous cet angle, le Conseil dEtat est la plus haute juridiction administrative du Royaume. b.2.2) La section de lgislation La Section de lgislation assume quant elle un rle de conseil de lautorit publique dans llaboration des textes normatifs. Elle sera consulte :
obligatoirement, du texte de tous les avant-projets de loi, de dcret ou de projets darrts rglementaires manant respectivement du gouvernement fdral, des gouvernements de Communauts et Rgions, ainsi que du collge runi de la Commission communautaire commune et du collge de la Commission communautaire franaise. Lavis du Conseil dEtat doit obligatoirement tre demand mais ne doit pas obligatoirement tre suivi propos de lensemble de ces textes (article 3 LCCE). A cette obligation, il existe cependant :
une exception, notamment sagissant des projets relatifs aux budgets, aux comptes, aux emprunts, aux oprations domaniales et au contingent de larme (voy. aussi lexception, plus marginale, applicable aux projets de rglements et darrts du Gouvernement de la Rgion de Bruxelles-Capitale ou du Collge runi qui concernent respectivement les attributions de lagglomration bruxelloise, les attributions de la Communaut communautaire franaise, et celles de la Commission communautaire flamande) ; un temprament, en cas durgence spcialement motive. En pareilles circonstances, lexamen du Conseil dEtat sera limit au seul respect des rgles 94
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rpartitrices de comptence entre lEtat, les Communauts et les Rgions (article 3 1er al. 1 LCCE), ainsi que, sagissant des projets de loi fdrale, la question de savoir si la matire rgle relve de larticle 74 (monocamrale), 77 (bicamrale intgrale) ou 78 (bicamrale optionnelle) de la Constitution.
facultativement, du texte de toutes les propositions de loi, de dcret ou dordonnance. Lavis est alors demand, soit par un ministre, fdral ou fdr (voy. larticle 4 LCCE), soit par le prsident de lassemble (fdrale ou fdre) concerne, agissant de sa propre initiative (article 2 1er LCCE). Le prsident de lassemble concerne est cependant tenu de solliciter lavis dans trois hypothses :

lorsque un tiers des membres de lassemble en fait la demande ; dans le cas des assembles bicommunautaires (i.e., divises en groupes linguistiques : Chambre des reprsentants, Snat, Parlement rgional bruxellois, Assemble de la Commission communautaire commune), lorsque la moiti des membres dun groupe linguistique de lassemble concerne en fait la demande, et enfin ; sagissant des Prsidents de la Chambre et du Snat, lorsque 12 membres au moins de la Commission parlementaire de concertation vise larticle 82 de la Constitution en font la demande.
Quid si lavis du Conseil dEtat nest pas sollicit dans une hypothse o il devait ltre ? La loi, le dcret ou lordonnance dont la procdure dlaboration est affecte dun tel vice nest pas, de ce fait, censurable par la Cour constitutionnelle. Selon cette dernire en effet, les rgles qui prescrivent la consultation de la Section de lgislation du Conseil dEtat ne sont pas des rgles rpartitrices de comptence entre lEtat, les Communauts et les Rgions. Par contre, larrt rglementaire qui aurait t adopt (par lexcutif fdral, communautaire ou rgional) en mconnaissance de lobligation de consulter le Conseil dEtat, est affect dun vice de nullit sanctionnable, soit par voie dun recours en annulation devant la Section dadministration du Conseil dEtat lui-mme, soit par un refus dapplication devant les Cours et tribunaux de lordre judiciaire (article 159 de la Constitution). Sauf dans le cas de contrle rduit li lurgence, le contrle exerc par le Conseil dEtat sur les textes qui lui sont soumis porte :
1)
sur la comptence de lauteur du texte concern : respect des rgles rpartitrices de comptences entre lEtat, les Communauts et les Rgions ; sagissant des actes rglementaires, examen supplmentaire dune base lgale permettant lexcutif dagir (article 108 de la Constitution) ; sur le respect des formalits pralables imposes, le cas chant, par la loi spciale ou par la loi ordinaire (procdures dassociation, de concertation, de demande davis imposes par la loi spciale du 8 aot 1980) ; sur la correcte insertion du projet ou de la proposition de loi dans la procdure lgislative qui doit tre suivie son propos (monocamrale, bicamrale intgrale) ;
2)
3)
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4)
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sur la compatibilit du texte en cours dadoption avec les normes qui lui sont suprieures (sagissant dun texte de rang lgislatif : loi spciale, Constitution, droit international et europen) ; sur lutilit du texte en cours dadoption (double emploi avec des textes dores et dj existants) ; ce contrle ne va cependant pas jusqu permettre au Conseil dEtat de saventurer dans le contrle de lopportunit (politique) elle-mme du texte concern ; sur la cohrence interne du texte en cours dadoption, et son insertion harmonieuse dans les textes dores et dj existants ; sur les aspects proprement lgistiques (lisibilit, appropriation du langage juridique utilis, divisions intelligibles) et la concordance (N/F) des textes en cours dadoption.
5)
6)
7)
Sur lensemble de ces points, le Conseil dEtat nest appel qu rendre un avis. Il peut le cas chant savrer constructif (ex : proposition dune nouvelle formulation visant liminer une inconstitutionnalit dtecte dans le texte soumis ; reformulation dune disposition au libell peu clair ou incomprhensible), mais il nen demeure pas moins un avis. Il ne lie pas lauteur de la demande davis, qui est parfaitement libre de sen carter sans encourir, de ce seul fait, des consquences juridiques nfastes (petite nuance cependant : lorsque, dans lhypothse vise larticle 3 3 LCCE excs de comptence dans le chef de lauteur de lacte , il y a renvoi du texte par le Conseil dEtat au Comit de concertation, intervient fatalement, au minimum, un retardement obligatoire de la procdure dadoption du texte concern). b.3) La phase parlementaire dadoption b.3.1) Les projets de loi et les propositions de loi manant dun ou plusieurs membres de la Chambre des reprsentants
A.
Dpt sur le bureau de la Chambre. Vote de prise en considration sil sagit dune proposition ; Envoi du texte dans la commission comptente.
B.
La Chambre des reprsentants voit ses membres rpartis en diffrentes commissions, dont les attributions correspondent grosso modo celles des dpartements ministriels. Cest ce niveau que va sengager vritablement la discussion propos du texte concern. Vu la masse des initiatives prises, ct gouvernemental ou parlementaire, une tape tout fait cruciale sera celle de la fixation de lagenda de la commission. Cest lassemble qui est maitresse de son ordre du jour. Mais les rglements dassemble prvoient un ordre de priorit favorable au gouvernement. Cfr article 24 du Rglement de la Chambre : priorit aux budgets et aux projets de loi. Cependant, une runion par mois est prvue pour lexamen en priorit des propositions. Les discussions en commission sorganisent gnralement comme suit : prsentation gnrale de linitiative par son auteur ; discussion gnrale avec les membres de la Commission ; examen article par article, et ventuellement amendements ; vote article par article ; vote sur le tout. Les travaux en commission peuvent galement donner lieu
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laudition dexperts. Un rapport est ensuite rdig par un ou deux membres de la commission.
C.
Discussion et vote en audience plnire la Chambre En sance plnire, le dbat sorganise comme suit :
1) 2) 3) 4)
prsentation du rapport de la commission par le rapporteur ; discussion gnrale sur les principes du projet ; examen et vote des articles les uns aprs les autres ; vote sur lensemble du texte. Cfr article 76 al. 1er de la Constitution. Sur le droit damendement, cfr article 76 al. 2 Constitution, articles 69 72 du Rglement de la Chambre et articles 57 et 58 du Rglement du Snat. Les quorums applicables sont les suivants : majorit des membres en ce qui concerne le quorum de prsence, en majorit absolue des suffrages exprim en ce qui concerne les votes (NB : les abstentions sont comptabilises pour les prsences, mais ne constituent pas des suffrages exprims au sens du quorum de vote).
D.
Transmission du texte adopt au Snat
Le texte adopt par la Chambre des reprsentants (le texte prend alors toujours le nom de projet de loi) est envoy au Snat aux fins que celui-ci dcide de sen saisir ou non, c'est--dire, dexercer son droit dvocation.
1)
Dans les quinze jours de la rception du texte, quinze snateurs au moins peuvent dcider quil y a lieu, pour le Snat, de lexaminer. Si cest le cas, souvre alors un dlai de soixante jours endans lequel le Snat prend attitude (la procdure parlementaire commissions/ plnire/vote est dapplication) :

soit il dcide quil ny a pas lieu damender le texte ; soit il adopte le texte moyennant amendements ; soit il rejette en bloc le texte qui lui a t soumis.
2)
Si le Snat nexerce pas son droit dvocation, ou encore, dcide de ne pas amender le texte aprs lavoir exerc, le texte est transmis par la Chambre des reprsentants au Roi pour sanction et promulgation. Il en va de mme lorsque le Snat omet de statuer dans le dlai de 60 jours qui lui est imparti, ainsi que, selon les travaux prparatoires de la rvision constitutionnelle de 1993, lorsque le Snat prend le parti du rejet en bloc . Si le Snat a amend le projet, la Chambre se prononce dfinitivement sur le texte ainsi amend, soit en acceptant, soit en rejetant, en tout ou partie, les amendements ainsi suggrs par le Snat. Le texte est transmis au Roi. Si la Chambre apporte de nouveaux amendements, le texte est alors retransmis au Snat, qui, dans les 15 jours, doit prendre attitude. Soit adopter
3)
4)
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le texte tel quil est amend auquel cas il est envoy au Roi , soit lamender nouveau. Dans ce dernier cas, la Chambre se prononce de manire dfinitive, soit en adoptant le projet tel que r-amend par le Snat, soit en apportant de nouveaux amendements. Dans un cas comme dans lautre, le texte nest plus retransmis au Snat : la Chambre a donc le dernier mot. NB. Les dlais ci-avant viss qui sont impartis au Snat pour prendre attitude peuvent tre raccourcis, lors de lintroduction dun projet de loi, la demande du gouvernement. Il appartient la Commission parlementaire de concertation, vise larticle 82 de la Constitution, de se prononcer sur ce point. A dfaut daccord en son sein, les dlais sont automatiquement ramens de 15 7 jours, et de 60 30 jours. Inversement, la Commission parlementaire de concertation peut allonger les dlais impartis au Snat (article 82 de la Constitution). b.3.2) Linitiative lgislative manant de un ou plusieurs snateurs (article 81 de la Constitution) Larticle 81 de la Constitution vise lhypothse o, usant du droit dinitiative qui est encore le sien dans les matires bicamrales optionnelles , le Snat aurait, en suivant les tapes de la procdure lgislative ci-avant dcrites (dpt, commission, plnire), adopt un texte de loi propos en son sein. Le texte ainsi adopt est alors transmis la Chambre.
1)
Dans un dlai de 60 jours, la Chambre doit alors se prononcer. Soit :

elle adopte le projet tel quel ; celui-ci est alors transmis au Roi ; elle rejette le projet en bloc ; la procdure lgislative prend fin ; elle amende le projet transmis par le Snat.
2)
Si la Chambre amende le projet transmis par le Snat, le texte est alors retransmis celui-ci, et on enclenche la procdure ci-avant vise (sub d), tant entendu que le dlai imparti la Chambre pour statuer sur le projet ramend par le Snat est de 15 jours.
Quid si la Chambre ne respecte pas les dlais prcits de 60 et de 15 jours ? Cfr article 81 al. 5 et 6 de la Constitution : il appartient alors la Commission parlementaire de concertation (article 82 de la Constitution) de fixer le dlai dans lequel la Chambre aura se prononcer. En cas de dsaccord au sein de ladite commission, la Constitution impose elle-mme la Chambre le dlai de 60 jours. b.4) La sanction royale La sanction royale est lacte par lequel le Roi, en sa qualit de troisime branche du pouvoir lgislatif (article 36 de la Constitution) et sous contreseing ministriel (article 106 de la Constitution), donne son assentiment au texte adopt par les Chambres (article 109 de la Constitution). La sanction conditionne lexistence-mme de la loi. La sanction, qui est un acte de nature lgislative, nest pas un acte susceptible de faire lobjet dun recours en annulation devant le Conseil dEtat.
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Le Roi peut-il refuser de sanctionner une loi ? Politiquement, sinon juridiquement (cfr les coutumes constitutionnelles), le Roi, agissant avec le contreseing dun ministre, ne peut pas sopposer durablement la volont persistante qui sest exprime au sein des Chambres. Un refus de sanction suppose donc une circonstance exceptionnelle et une justification raisonnable (prenons lexemple thorique dune loi adopte par les Chambres juste avant les lections lgislatives, et que survient un renversement de majorit lissue de ces lections, avec constitution dun nouveau gouvernement, correspondant la nouvelle majorit). La formule de la sanction (et de la promulgation) royale est fixe, en ce qui concerne les lois vises aux articles 77 et 78 de la Constitution, par larticle 3 2 de la loi du 31 mai 1961 : Albert II, Roi des Belges, A tous, prsents et venir, Salut. Les Chambres ont adopt et Nous sanctionnons ce qui suit : [loi] Promulguons la prsente loi, ordonnons quelle soit revtue du sceau de lEtat et publie par le Moniteur belge. b.5) La promulgation La promulgation est lacte par lequel le Roi, agissant sous contreseing ministriel (article 106 de la Constitution) et en sa qualit de chef du pouvoir excutif (article 37 de la Constitution), atteste lexistence de la loi (c'est--dire, laccomplissement des formalits requises) et en ordonne lexcution. La promulgation conditionne la force excutive de la loi, c'est--dire son aptitude recevoir des mesures dexcution par les agents de lautorit publique. Un arrt royal peut, par exemple, tre valablement pris pour prparer sa mise en uvre sans devoir attendre la publication au Moniteur. Cest la promulgation qui confre sa date la loi. Elle couvre les ventuels vices de procdure. La promulgation est intrinsquement un acte du pouvoir excutif, mais on considre quil nest pas attaquable non plus devant le Conseil dEtat (voy. en ce sens C.E., n25797, 4 novembre 1985, A.P.T., 1986, p. 159). Concernant la formule de promulgation de la loi, voy. supra. b.6) La signature royale et lapposition du sceau de lEtat La signature royale authentifie la sanction et la promulgation. Le sceau de lEtat est appos par le ministre de la Justice ( Garde des sceaux ). b.7) La publication au Moniteur belge Aux termes de larticle 190 de la Constitution, Aucune loi, aucun arrt ou rglement dadministration gnrale, provinciale ou communale, nest obligatoire quaprs avoir t publi dans la forme dtermine par la loi. Sagissant des lois fdrales, la forme de publication prescrite par la loi est linsertion au Moniteur belge. Cette publication conditionne la force obligatoire de la loi, c'est--dire son aptitude obliger les citoyens la respecter.
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Une rforme lgislative (loi-programme du 24 dcembre 2002) entre en vigueur le 1er janvier 2003, avait supprim la version papier du Moniteur belge, pour lui substituer une version lectronique , nettement moins coteuse. Seuls trois exemplaires papier subsistaient, dposs respectivement la bibliothque royale, au Ministre de la Justice et la direction du Moniteur belge. La rforme ainsi opre fit lobjet dun recours en annulation devant la Cour constitutionnelle, motif pris notamment quelle aboutissait, en mconnaissance des articles 10 et 11 de la Constitution, dsavantager de facto certaines catgories de personnes, i.e., les victimes de la fracture lectronique . La Cour, dans un arrt 106/2004 du 16 juin 2006, fit droit cette argumentation : Leffet attach la publication suppose que le mode de publication pour lequel opte le lgislateur garantisse laccessibilit des textes officiels sans discrimination afin que lensemble des destinataires de ces textes soient en mesure de connatre les obligations qui leur sont imposes par ces textes et les droits qui leur sont reconnus par ceux-ci. B.14. Les dispositions attaques ne crent par elles-mmes aucune diffrence de traitement puisque toutes les personnes auxquelles sappliquent les actes lgislatifs et administratifs peuvent en prendre connaissance de la mme manire. Mais ce qui est reproch ces dispositions est, prcisment, de navoir pas tenu compte de ce que chacun na pas un accs gal aux techniques informatiques. Or, le principe dgalit et de nondiscrimination peut tre viol lorsque le lgislateur traite de la mme manire des personnes qui se trouvent dans des situations essentiellement diffrentes. B.15. La suppression de ldition imprime sur papier du Moniteur belge, hormis les trois exemplaire qui sont dposs la Bibliothque royale, au ministre de la Justice, ainsi qu la Direction du Moniteur belge, et son remplacement par une mise la disposition du public, par lintermdiaire du site Internet de la Direction du Moniteur belge sont des mesures dont il peut raisonnablement tre admis quelles sont en rapport avec lobjectif du lgislateur, voqu au B.11. Elles sinscrivent par ailleurs dans lvolution de la socit, les techniques informatiques devenant un procd de communication de plus en plus courant. B.16. Toutefois, la Cour doit encore examiner si, par les effets que peuvent avoir ces mesures, il nest pas port atteinte de manire disproportionne au droit mentionn au B.3.2, au dtriment dune catgorie de personnes, en ne prvoyant pas pour elles un autre mode daccs, adapt leur situation, aux textes qui produisent, leur gard, des effets de droit. B.17. En ce qui concerne laccessibilit, les travaux prparatoires indiquent non seulement que lexemplaire dpos la Direction du Moniteur belge peut y tre consult par toute personne intresse mais aussi que les communes et les bibliothques doivent investir dans lacquisition de matriel informatique (C.R.A., Chambres, 2002-2003, 50 COM 850, p. 1) et, enfin, que les personnes qui ne disposent pas doutils informatiques pourront se voir dlivrer par les services du Moniteur belge, dans les 24 heures de leur demande, une copie conforme et authentifie de lacte ou du document quelles souhaitent obtenir (Doc. parl., Snat, 2002-2003, n 2-1390/5, p. 10). B.18. Cette dernire mesure permettant dobtenir une copie dun acte ou dun document du Moniteur belge nest pas de nature remdier aux effets ngatifs des dispositions entreprises. Ceux qui ne disposent pas de matriel informatique ne pouvant consulter euxmmes le Moniteur belge, il sera en effet particulirement malais qui recherche un texte de pouvoir identifier lexemplaire o le texte en question est publi.
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Cette mesure introduit ainsi une diffrence entre celui qui, ayant accs un matriel informatique, peut consulter aisment tous les numros du Moniteur belge dits depuis la mise en vigueur des dispositions attaques et y trouver le texte qui lintresse, et celui qui, nayant pas accs linformatique, ne peut identifier le numro dans lequel ce texte est publi. B.19. La possibilit de consulter les exemplaires dposs la Direction du Moniteur belge peut certes permettre de faire une telle recherche mais elle nassure pas chacun un accs aux textes qui lintressent, sans une difficult excessive. B.20. Une solution, voque lors des travaux prparatoires, serait que les communes et les bibliothques squipent dun matriel informatique (C.R.A., Chambre, 2002-2003, 50 COM 850, pp. 1 et 2) mais rien ne garantit quelles le fassent ni mme quelles disposent de linfrastructure et des moyens ncessaire pour le faire. B.21. Sans doute le Moniteur belge dit sur papier nassurait-il pas non plus la connaissance par chacun des textes qui lobligent. Pour certaines personnes, la mise disposition des textes sur un site Internet favorisera mme leur accs et le rendra galement moins onreux. Mais il reste que, du fait des dispositions entreprises, un nombre important de personnes se verront prives de laccs effectif aux textes officiels, en particulier par labsence de mesures daccompagnement qui leur donneraient la possibilit de consulter ces textes, alors quelles avaient la possibilit, antrieurement, de prendre connaissance du contenu du Moniteur belge sans devoir disposer dun matriel particulier et sans avoir dautre qualification que de savoir lire. B.22. Faute dtre accompagne de mesures suffisantes qui garantissent un gal accs aux textes officiels, la mesure attaque a des effets disproportionns au dtriment de certaines catgories de personnes. Elle nest ds lors pas compatible avec les articles 10 et 11 de la Constitution. Consciente des difficults susceptibles de survenir en termes de scurit juridique par suite de lannulation par elle prononce, la Cour constitutionnelle avait cependant maintenu les effets des dispositions annules jusquau 31 juillet 2005. Le lgislateur devait donc revoir sa copie avant cette date. Ce fut chose fait par une loiprogramme du 20 juillet 2005 (articles 4 8). Cette rforme, la diffrence de celle qui lavait prcde, mit en place des mesures daccompagnement, notamment, linstitution dun help desk tlphonique gratuit auprs de la direction du Moniteur. La rforme fut nouveau attaque devant la Cour constitutionnelle, mais celle-ci, prenant en compte les mesures daccompagnement susvises, ne conclut pas, cette fois-ci, la violation des articles 10 et 11 de la Constitution (arrt 10/2007 du 17 janvier 2007). On notera que la lgislation ne fixe aucun dlai pour publier les lois. Il nest malheureusement pas rare que le ministre de la justice, qui gre le Moniteur et veille la publication des lois, tarde assurer celle-ci. Selon le Conseil dEtat, et sous rserve de lexistence dune justification admissible en sens contraire, la publication de la loi doit avoir lieu dans un dlai raisonnable . A son estime en effet, le retard draisonnable dans la publication aboutit de facto assortir la loi dune disposition transitoire quelle ne contient pas
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(C.E., n 71.761, 12 fvrier 1998, R.W., 1997-1998, p. 1473). Par ailleurs, et de manire plus gnrale, la Constitution interdit au Roi de suspendre les lois (article 108 de la Constitution). Ce retard peut-il tre sanctionn ? Sur le plan de la responsabilit politique du ministre devant la Chambre, oui, sans aucun doute. Le Conseil dEtat estime par ailleurs quun acte administratif contraire une loi promulgue mais non encore publie, est annulable pour contrarit avec les principes gnraux de bonne administration, lorsquil se rvle que la publication de la loi concerne a t diffre durant un dlai draisonnable (C.E., n74.846, 30 juin 1998). b.8) Lentre en vigueur de la loi Selon larticle 4 al. 2 de la loi du 31 mai 1961, les lois sont obligatoires dans tout le royaume ds le dixime jour aprs celui de leur publication au Moniteur belge, moins que la loi nait fix un autre dlai. c) Les lois monocamrales Les lois adoptes dans les matires vises larticle 74 de la Constitution ont cette particularit dtre luvre de deux des trois branches du pouvoir lgislatif : la Chambre des reprsentants et le Roi. Il sen dduit que dans ces matires :
linitiative lgislative ne peut maner que du Roi (projet de loi) ou dun ou plusieurs dputs (proposition de loi). Par de droit dinitiative, dans ces matires, au profit des membres du Snat. Projets et propositions de loi sont soumis lavis de Section de lgislation du Conseil dEtat, dans les limites cependant des obligations, exceptions et tempraments examins ci-dessus. Les propositions de loi font par ailleurs lobjet dun vote de prise en considration. la phase parlementaire dadoption du texte de loi (dpt, discussion et vote ne commission, discussion et vote en sance plnire) na lieu qu la Chambre des reprsentants. Le texte adopt par celle-ci nest pas transmis au Snat, ni pour vocation, ni a fortiori pour adoption. Il est transmis directement au Roi pour sanction et promulgation, avant publication au Moniteur et entre en vigueur. La formule de la sanction et de la promulgation royales est particulire, puisquelle ne vise ladoption du texte concern que par la Chambre des reprsentants (voy. larticle 3 2 de la loi du 31 mai 1961).
d) Les lois bicamrales intgrales Nous lavons dj vu : dans les matires vises larticle 77 de la Constitution, est pratiqu le bicamralisme intgral qui tait caractristique de la procdure lgislative avant la rforme constitutionnelle de 1993 : Chambre des reprsentants et Snat sont sur un pied dgalit tous points de vue, sans que lune ou lautre des deux assembles ne dispose du pouvoir du dernier mot . Cette galit se traduit :
au niveau de linitiative lgislative : celle-ci peut maner du Roi (projet de loi) ou dun ou plusieurs dputs ou snateurs (proposition de loi). Les projets de loi seront indiffremment introduits en premier lieu, soit devant la Chambre des reprsentants, soit devant le Snat (article 75 al. 2). Une exception cependant : les projets de loi portant assentiment aux traits doivent tre introduits dabord au Snat (article 75 al. 3 de la Constitution).
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Les propositions de lois sont traites en premier lieu par lassemble dont elles manent. Projets et propositions de loi sont soumis lavis de la Section de lgislation du Conseil dEtat, dans les limites cependant des obligations, exceptions et tempraments examins ci-dessus. Les propositions de loi font par ailleurs lobjet dun vote de prise en considration ;
au niveau de la phase parlementaire dadoption : la premire assemble saisie se prononce sur le texte selon la squence examine ci-dessus (dpt, discussion et vote en commission, discussion et vote en sance plnire). Le texte par elle adopt est transmis lautre assemble qui, selon la mme squence, statue son tour. Si la seconde assemble a saisie amende le texte, retour la premire, et ainsi de suite : la navette parlementaire se poursuit potentiellement indfiniment jusqu ce que les deux assembles tombent daccord. A dfaut daccord, il ny aura pas de loi. Rappel : une catgorie spcifique de lois bicamrales intgrales suppose des quorums particuliers dadoption, i.e. les lois majorit spciale ; le texte adopt par les deux assembles est alors transmis au Roi pour sanction et promulgation, avant publication au Moniteur et entre en vigueur.
e) Quelques rflexions sur le pouvoir rel dont disposent les dputs et les snateurs Il faut ajouter quelques rflexions sur le pouvoir rel dont disposent les dputs et les snateurs. Cette question est essentielle. Est-ce que les Chambres sont rduites des chambres denregistrement de la volont du gouvernement exprime par la volont du gouvernement (90 % des lois adoptes sont en effet issues de projet de loi du gouvernement) ? a. A bien des gards, cest vrai, le moteur de lactivit lgislative est le pouvoir excutif, parce que les parlementaires ne disposent pas de ladministration ministrielle (services publics fdraux). Ces armes de fonctionnaires peuvent aider le ministre et son cabinet rdiger les projets de loi dans toute une srie de matire plus ou moins technique. Un assistant parlementaire ne remplace pas ces armes. Par ailleurs, cest la majorit du Parlement elle-mme qui demande au gouvernement de prendre une srie dinitiatives. Quand un gouvernement est form, le premier ministre va la Chambre lire sa dclaration gouvernementale contenant une liste de projets politiques. Un engagement politique est pris de dposer toute une srie de projets de lois pour rpondre aux promesses de la dclaration gouvernementale, promesses qui correspondent dailleurs aux promesses lectorales. Le premier ministre dpose ensuite une motion de confiance : il demande un vote de la majorit des dputs pour le soutenir. La confiance est obtenue (ncessairement dans un parlementarisme moniste), mais aprs a le gouvernement dpose une srie de projets de loi, que les parlementaires peuvent difficilement repousser. b. Il faut savoir quun bon dput a des ides de rforme lgislative, il est pay pour a aussi. Il peut donc dposer des propositions de loi. Ces propositions sont examines au moins une fois par mois, il nen demeure pas moins quassez rares sont les propositions de loi qui aboutissent, parce quil y a souvent des projets gouvernementaux plus urgents, et parce que beaucoup de propositions de loi sont mal faites (notamment pour permettre
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un parlementaire de se faire connatre dans la presse). Il reste quil existe de bonnes propositions de lois, qui aboutissent souvent dans un projet de loi dpos par le gouvernement. Cest un peu frustrant, mais cest une russite. c. Dans un certain nombre de dossiers, le gouvernement accepte douvrir le jeu et de ne pas imposer une discipline partisane. Ce sont des domaines trs variables en fonction de lactualit politique. Par exemple, la suite de laffaire Dutroux, une motion considrable a domin en Belgique, avec lexigence trs forte de rformer la police et la justice. De Haene comprend quil est en situation prilleuse. Il se dit quil faut faire un grand accord sur la police et la justice (accords octopus) : il tend la main lopposition. Il y a eu un accord qui transcendait la limite classique entre majorit et opposition. Dhabitude, lopposition soppose toujours, et la majorit soutient toujours les projets ministriels. La rforme du Code de la nationalit a aussi permis de dpasser cette frontire, ainsi que la rforme de la loi sur les droits dauteur, ou le vote des Belges ltranger. Pourquoi ne peut-on pas faire cela dans tous les domaines ? Il ne faut pas rver, il faut comprendre lhomme politique. On ne peut pas empcher un gouvernement qui sest engag sur un certain nombre de projets de verrouiller un certain nombre de dbats pour faire passer ses ides. Pour des domaines trs sensibles, comme BHV, une majorit miraculeuse pourrait se constituer autour dun rglement : on va videmment verrouiller le dbat d. Les parlementaires ont quand mme le droit damendement. Sil est exerc par un dput intelligent, bien form et inform, il peut tre exerc utilement. Il y a une tendance rejeter les amendements dposs par lopposition. Mais un amendement intelligent, qui amliore le texte, sera accept par le ministre et son cabinet. e. Certains soutiennent, comme F. Perrin la dit un moment donn dans Germes et bois mort dans la socit politique contemporaine, que le pouvoir lgislatif du Parlement est devenu une pure fiction, que cest du bois mort quon met dans un feu pour le brler. Il propose de transformer le rel en loi, et de dire que le pouvoir lgislatif est lexcutif. Il propose une fonction de contrle des parlementaires, qui serait hypertrophie. Le professeur dit que si lon entre dans ce scnario, on va transformer le rgime des pouvoirs spciaux en rgime de droit commun. Du jour au lendemain, on pleurerait le bon vieux rgime parlementaire critiqu par Perrin, parce quen rgime de pouvoirs spciaux, les choses se produisent trs diffremment. On fait un arrt ministriel en une nuit, alors que le temps de la discussion parlementaire est un temps prcieux, ne fut-ce que pour sensibiliser la presse et lopinion publique. La dmocratie vit de ces dbats, ils permettent de discuter les projets de loi dans lhmicycle et la socit civile. 5. La signification actuelle du principe de lgalit La loi est de plus en plus dborde par le haut, par le bas et par le ct. On ne peut pas oublier de rappeler ces phnomnes de dbordement.
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Au niveau des dbordements par le haut, la loi nest plus la rgle de droit qui domine lordre juridique : aujourd'hui, les rglements et directives de la communaut europenne la dpassent largement, ainsi que lensemble du droit international, notamment le droit international des droits de lHomme. Du point de vue des dbordements par le bas, il faut mentionner la tendance habiliter le pouvoir excutif de plus en plus gnreusement. Citons des dbordements encore au profit des autorits administratives, des organismes parastataux. Ces services ont des pouvoirs considrables, parfois de nature rglementaire, en dehors de lexcutif. Concernant les dbordements par le ct, il sagit de lavnement des Communauts et Rgions. La loi noccupe plus la position quelle occupait jusque dans les annes 1950. On parle aussi dune crise de la loi parce que les lois sont de plus en plus nombreuses, de moins en moins bien faites, de plus en plus souvent modifies : il y a une baisse de la qualit des lois (>< peu nombreuses, rarement modifies et cohrentes au 18e sicle). Du ct des juristes, il y a une certaine fatigue, parce que rgulirement ils prennent la plume pour demander quon cesse de se dchainer en lois inutiles. Il faudrait sensibiliser nos ministres et parlementaires aux exigences de rationalit du systme juridique. Il y a du ct des politiques une tendance rcurrente ragir de manire rcitante par rapport de tels conseils. 2. La fonction de contrle de lactivit gouvernementale Cest la deuxime fonction exerce par tout pouvoir lgislatif. On distingue les contrles politiques et les contrles caractre financier, mais la distinction est relative. 1. Les contrles caractre politique Cest le droit constitutionnel qui rgle ce contrle ; ce que lon veut dire par cette appellation, cest que les critres sont politiques. Nous sommes au cur du rgime parlementaire qui se dfinit par la responsabilit des ministres. Quels sont les critres qui permettent un Parlement de provoquer la dmission dun gouvernement ? Ce sont des critres politiques, mais cest le droit qui fixe la procdure. Notons que cest la Chambre qui exerce ces contrles. Il nest plus vrai que cette tche soit quelque peu dlaisse par le Parlement. Les commissions denqute sont devenues en quelques annes une vritable mode, de sorte que leur multiplication conduit aujourd'hui des ngligences dans lexercice de la fonction lgislative. En quoi consiste cette fonction de contrle ? Elle repose principalement sur quatre procds : les dbats et les votes lissue des dclarations et communications gouvernementales, les interpellations parlementaires, les questions parlementaires et les enqutes parlementaires. Rappel : Aux termes de larticle 101 al. 1er de la Constitution, la fonction de contrle politique du gouvernement est lapanage de la Chambre des reprsentants. Seule celle-ci peut, en droit, contraindre le gouvernement dmissionner. a) Les dclarations et les communications gouvernementales
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On distingue trois hypothses au cours desquelles un premier ministre peut tre amen prononcer une dclaration ou une communication gouvernementale.
1)
Depuis lentre-deux-guerres, quand un gouvernement ENTRE EN FONCTION, il se prsente devant les deux Chambres pour y lire une dclaration gouvernementale, dans laquelle il expose les options politiques et les promesses du gouvernement, et il demande un vote de confiance. Il lit aussi une dclaration loccasion dune modification de son programme ou de sa composition. Cet usage se comprend : les ministres sont nomms par le Roi ; ils nont pas besoin en droit de linvestiture du Parlement ; mais ils jugent normal de vrifier au plus vite si le choix du Roi est avalis par les Chambres. Celles-ci doivent disposer du programme gouvernemental qui annonce la politique que la nouvelle quipe se propose de mener. Ce programme joue un rle considrable dans la pratique politique. Cest tout lagenda du gouvernement et du Parlement qui sy trouve inscrit en filigrane.
2)
Le second mardi doctobre, lusage veut que le premier ministre fasse une dclaration de politique fdrale pour marquer le DBUT DE LA NOUVELLE SESSION ORDINAIRE . Il fait le point sur ce quil a ralis et sur ce qui reste raliser. Il arrive enfin quun gouvernement SOUMIS UNE SECOUSSE POLITIQUE de nature le mettre en pril lise travers le premier ministre une communication sur un point prcis, lissue de laquelle il va demander de nouveau un vote de confiance. Dans certains cas de figure, il y a des tensions au sein du gouvernement, et le premier ministre reprend les choses en mains.
3)
Quelles sont les hypothses qui peuvent se prsenter lissue de cette dclaration gouvernementale ? Dans le Rglement de la Chambre, il faut lire larticle 133 : en conclusion dune dclaration, les membres de la Chambre peuvent dposer deux types de motion : soit une motion de mfiance constructive, soit une motion de mfiance tout court. Le gouvernement peut dposer une motion de confiance. a.1) La motion de confiance Selon larticle 135 du Rglement de la Chambre, il sagit dune motion par laquelle la Chambre soi accorde inconditionnellement sa confiance au Gouvernement ou un membre de celui-ci, soit confirme inconditionnellement sa confiance lgard du Gouvernement ou dun membre de celui-ci . La mme disposition prcise que la motion de confiance ne peut tre dpose que par le premier ministre, quelle a priorit en droit sur toutes les autres motions (en terme dexamen), et que son adoption rend caduques toutes les autres motions qui auraient ventuellement pu tre dposes. Pourquoi lhypothse dun chec est-elle trs rare ? Parce que si le gouvernement pressent que la motion lui sera refuse, il prsentera sa dmission avant dtre humili publiquement. Imaginons (ce qui ne se produit jamais) que la confiance est refuse. Larticle 96 al. 2 de la Constitution dit que le gouvernement fdral remet sa dmission au Roi si la Chambre des reprsentants la majorit absolue de ses membres (>< suffrages exprims) adopte une motion de mfiance ou refuse la confiance, et propose au Roi la nomination dun successeur au premier ministre dans les trois jours du rejet de la motion de confiance. 106
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La confiance est refuse, mais de manire constructive, parce que le gouvernement est aussitt remplac par un autre. Le Roi doit nommer le premier ministre, pour autant quil ait russi former un nouveau gouvernement. Cest ce quon appelle le parlementarisme rationnalis, parce quon ne laisse pas la Chambre faire un travail purement ngatif : on linvite agir de manire positive. Dans ce cas, le gouvernement qui a fait lobjet du rejet de la motion de confiance, doit dmissionner. Jusqu prsent, il ny a aucun cas dapplication, mais cela pourrait arriver un jour. En cas de rejet non constructif, larticle 46 de la Constitution dit que le Roi peut dissoudre la Chambre des reprsentants si celle-ci la majorit absolue de ses membres rejette une motion de confiance, et ne propose pas dans les trois jours un successeur au premier ministre. En droit, le gouvernement ne doit pas dmissionner, mme sil est trs probable que de facto il le fasse, parce quon lui a quand mme inflig une humiliation. Notons que le Roi nest pas oblig dissoudre les Chambres. a.2) La motion de mfiance Larticle 133 al. 1 du Rglement de la Chambre dit que les membres de la Chambre peuvent aussi dposer des motions, mais la motion de confiance (dpose par le gouvernement) a la priorit sur les autres motions (article 135 2). Cest ce qui se produit dans tous les cas. Un dput peut cependant dposer une motion de mfiance, qui peut tre constructive ou non. Une motion de confiance constructive (article 137 du Rglement de la Chambre) est une motion par laquelle la Chambre retire sa confiance au gouvernement en proposant un successeur au premier ministre. Il faut combiner cet article en combinaison avec larticle 96 de la Constitution. Reste lhypothse dune motion de mfiance non constructive. Cest une motion de mfiance pure et simple (article 138 du Rglement) : la Chambre ne prsente pas de successeur au premier ministre. Larticle 46 de la Constitution dit que dans ce cas, le Roi peut dissoudre les chambres. b) Les interpellations parlementaires Elles constituent la deuxime technique de contrle politique. Le fondement indirect des interpellations est larticle 100 al. 2 de la Constitution. On considre quil fonde cette technique, parce que quand on interpelle, on requiert la prsence dun ministre. Linterpellation est la procdure qui dbute par une question dun dput au gouvernement, sur laction ou linaction du gouvernement. Elle se poursuit par un dbat et se clt par un vote (sauf exception prvue par larticle 131 6 du Rglement de la Chambre). Linterpellateur doit faire connatre au prsident de la Chambre lobjet de son interpellation par une dclaration crite accompagne dune note (article 130 1er). Lexpos de linterpellation ne peut dpasser en principe dix minutes (article 131 2). Dautres dputs peuvent se joindre linterpellateur. Le gouvernement rpond. Linterpellateur peut rpliquer. Dautres dputs peuvent encore prendre la parole. Ce dbat se droule normalement en commission publique, sauf si la confrence des prsidents dcide quil aura lieu en sance plnire (article 130 5). En toute hypothse, le dbat se termine par un vote.
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Le gouvernement peut (article 133 al. 3 du Rglement de la Chambre) dposer une motion de confiance lissue de linterpellation. Le plus souvent, un dput de la majorit dpose une motion pure et simple (article 133 al. 2). Il sagit (article 134) dune motion qui vise uniquement passer lordre du jour, comme si rien ne stait pass. Cest le scnario le plus frquent, mais le Rglement de la Chambre envisage :

une motion de mfiance constructive ; une motion de mfiance ou encore ; une motion de recommandation (article 139) qui recommande au gouvernement dagir de telle ou telle manire. Cest une motion un peu plus rserve : on ne se prononce pas ni sur la confiance ni sur la mfiance. Le gouvernement na pas tout fait satisfait linterpellateur et la Chambre.
On peut imaginer quune motion de mfiance soit dirige contre un ministre pris individuellement. Ca arrive parfois. Si par extraordinaire il se trouvait une majorit de dputs pour voter une telle motion, le ministre doit dmissionner. La motion ne doit pas tre constructive. Cest trs rare, dans limmense majorit des cas le ministre anticipe en dposant sa dmission. c) Les questions parlementaires Elles sont fondes sur larticle 100 al. 2 de la Constitution. Il sagit dune question pose par crit ou par oral par un dput ou un snateur un ministre (>< gouvernement tout entier), qui y rpond par crit ou par oral. Il peut y avoir un dbat, mais en principe il ny a pas de vote (>< interpellation qui met le gouvernement en danger). Un bulletin des questions et rponses est disponible sur internet. Il y a parfois des abus dans les questions adresses au ministre. Larticle 122 du Rglement de la Chambre dit que les questions doivent tre prcises et succinctes, et se limitant aux termes indispensables leur comprhension. Sont irrecevables les questions relatives des effets personnels, ou les questions qui visent demander des statistiques ou de la documentation, ou encore des consultations juridiques. Il y a de bonnes questions, et le bulletin est une source qui nest pas inutile de consulter, mais il y a des masses de questions, et les rponses ne sont pas toujours prcises. Il y a donc un bon usage et un mauvais usage de la technique des questions parlementaires. d) Les enqutes parlementaires d.1) Dfinition Une enqute parlementaire est une procdure qui permet chaque Chambre (la Constitution dit que chaque Chambre a le droit denqute larticle 56) de rassembler diverses informations en mobilisant des moyens dinvestigation qui peuvent aller jusquaux mesures dinstruction prvues par le Code dinstruction criminelle, dans deux buts possibles :
pour prparer la mise en cause de la responsabilit politique des ministres. Lenqute ne peut pas directement conduire lobligation pour un ministre ou le gouvernement de dmissionner, mais elle peut tre lorigine dune interpellation ; 108
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pour prparer une rforme lgislative.
d.2) Sources Les sources du droit denqute sont larticle 56 de la Constitution, la loi du 13 mai 1880 et des dispositions du rglement des deux Chambres. La loi du 3 mai 1880 prcise larticle 4 que la commission denqute ou la Chambre toute entire peut prendre toutes les mesures dinstruction quelle souhaite, et lorsque ces mesures rduisent la libert individuelle, il faut quun magistrat soit prsent. Les deux buts se trouvent dans larticle 13 de la loi du 3 mai 1880. Pourquoi la loi a-t-elle du intervenir ? On aurait pu se dire en effet quen vertu du pouvoir dauto-organisation, chaque Chambre peut se munir de son rglement. Cependant, les mesures dinstructions quune commission peut mobiliser sont attentatoires aux liberts individuelles, ce qui ncessite un fondement lgislatif. On a affaire des mesures qui peuvent directement restreindre la libert individuelle. Une commission peut provoquer des saisies, des perquisitions, avec la collaboration dun magistrat. d.3) La pratique Signalons que pendant des annes, lenqute parlementaire tait pratiquement tombe en dsutude (seulement 6 enqutes entre 1880 et 1974), parce quil faut une majorit pour dcider de lorganiser, et que la majorit pourrait choisir dviter de mettre le gouvernement en danger. Les choses ont chang depuis le drame du Heizel en 1985 (match de football qui a mal tourn). Depuis, on a vu les enqutes parlementaires se multiplier : commissions denqute sur la rpression du grand banditisme et du terrorisme, sur laffaire Gladio, sur la criminalit organise, sur lenqute relative aux tueurs du Brabant, sur laffaire Dutroux, sur les sectes, sur les vnements du Rwanda, sur la faillite de la Sabena, sur la mort de P. Lumumba, sur les ventuelles mconnaissances du principe de sparation des pouvoirs dans le cadre de laffaire Fortis Une srie denqutes ont donc t organises sur les sujets les plus divers. Autant la quasidsutude tait regrettable, autant il y a eu une tendance surenchrir dans cette forme de contrle politique. Lexplication en tient en ceci : on a expliqu les difficults pour les parlementaires dexercer effectivement la fonction lgislative. Elle ne reprsente plus grandchose, il y a ds lors une compensation dans la fonction de contrle. Mais il faut garder un quilibre, et un moment les Chambres furent handicapes par le nombre de parlementaires engags dans une commission de contrle. d.4) Les problmes Les problmes suscits par ces nombreuses enqutes sont multiples et dlicats. On voquera ici quatre questions.
A.
Jusquo une commission denqute peut-elle aller dans son contrle de lexcutif ?
Elle peut enquter sur nimporte quoi, mais dans le but exclusif de relever la responsabilit politique des ministres actuellement au gouvernement. Ca na pas 109
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beaucoup de sens de mettre en cause la responsabilit dun ex-ministre. Peut-elle mettre en cause la responsabilit dun fonctionnaire travaillant sous les ordres dun ministre ? Non, il ne lui appartient pas de prvoir de telles sanctions. Elle ne peut que constater que le ministre ne fait pas bien son travail. La Commission denqute ne peut pas non plus juger un magistrat, soulignons ici le drapage dans laffaire Dutroux : un procureur du Roi avait t mis sur la sellette. Les parlementaires se dfendent de laccusation dexagration en disant quils reprsentent la nation souveraine, mais en ralit, ils ne sont pas souverains. Ceci tant, les Commissions parlementaires mises en place ces dernires annes ne se sont pas toujours tenues ce strict rle, ce que lon peut regretter. Ainsi se sont-elles autorises :
mettre en cause la responsabilit de magistrats, et/ou leur capacit exercer les fonctions qui sont les leurs ; mettre en cause la responsabilit danciens ministres qui, par dfinition, nont plus de responsabilit politique assumer hic et nunc (exemple de la mise en cause de M. Wathelet dans la libration de M. Dutroux, lorsquil tait Ministre de la Justice. Au moment o cette responsabilit est mise en cause, il nest cependant plus Ministre, mais juge la C.J.C.E.) imputer des agissements criminels des particuliers (Commission denqute Secte, cfr ci-dessus larrt de la Cour dappel de Bruxelles du 28 juin 2005 et larrt de la Cour de cassation du 1er juin 2006).
B.
Est-ce quune enqute parlementaire peut entrer en concours avec une enqute judiciaire ?
Cette question a soulev, par le pass, de multiples difficults, quune modification de la loi de 1880, opre en 1996, sefforce de rsoudre.
Elle peut en effet porter sur toute une srie de faits, dont certains peuvent faire par ailleurs lobjet dune procdure judiciaire. La rponse est nuance par la loi du 3 mai 1880, article 1er al. 2, mais cette solution est problmatique : il peut y avoir concours, mais il ne faut pas que le droulement de lenqute parlementaire ait pour effet dentraver le droulement de lenqute judiciaire. En pratique, cest trs difficile respecter. Par exemple, si la Commission denqute convoque un tmoin, il est oblig de se prsenter, et il est invit prter serment. Peut-il tmoigner contre lui-mme, auquel cas il va y avoir un problme quand il sera mis en cause dans une procdure judiciaire ? On a le droit de ne pas sauto-incriminer. Dans une affaire Transnukleaar, une personne avait t entendue sous serment par une commission denqute parlementaire, et avait fait des dclarations autoincriminatrices. Les procs-verbaux de son audition avaient cependant t verss dans le dossier pnal ouvert charge de cette personne, qui, par la suite, avait t condamnes notamment sur la base de ces dclarations auto-incriminatrices. La Cour de cassation, dans un arrt du 6 mai 1993, a constat une telle situation, et a jug quelle contrevenait au droit au silence garanti par la Convention europenne 110
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des droits de lHomme. La loi a t modifie, larticle 8 dernier alina dit que dans une telle situation, le tmoin peut refuser de tmoigner.
Larticle 4 2 et 4 prvoit quen cas daccomplissement de devoirs dinstruction, la Commission peut adresser une requte au premier prsident de la Cour dappel pour dsigner un magistrat qui va accomplir ces devoirs sous la direction du prsident de la Commission. Cest indispensable en cas de mesures dinstruction comportant une limitation de la libert individuelle. Le 5 de larticle 4 dit que la Commission denqute peut prouver le besoin de disposer de certains renseignements quune juridiction possde : la Commission adresse au procureur gnral prs la Cour dappel pour obtenir ces renseignements. Le magistrat peut refuser, pour prserver les grands principes du droit judiciaire. En cas de dsaccord, une juridiction ad hoc peut tre saisie, un Collge constitu du premier prsident de la Cour de cassation, du premier prsident de la Cour constitutionnelle, et du premier prsident du Conseil dEtat. Rgulirement, on se proccupe daffiner les rgles relatives aux relations entre lenqute parlementaire et lenqute judiciaire. Ca reste dlicat, et le problme qui reste en suspend est le suivant : le concours entre lenqute parlementaire et lenqute judiciaire est autoris, mais peut-on imaginer quune enqute parlementaire porte directement sur le droulement dune enqute judiciaire ? A la suite des drapages dans laffaire Dutroux, il parait vident quil nest pas simple du point de vue de la sparation des pouvoirs de confier une Commission denqute le contrle du droulement dune procdure judiciaire. Cest pour cela quon a cr le Conseil suprieur de la Justice, qui contrle le fonctionnement de lordre judiciaire. Le professeur en avait dduit quune commission parlementaire denqute ne peut pas prtendre contrler elle-mme le fonctionnement dune procdure judiciaire, plus forte raison parce que son rle est de contrler les responsabilits des ministres. Eclate alors laffaire Fortis, rvlatrice de labsence dunanimit entre les constitutionnalistes quant savoir si une Commission peut exercer un contrle sur le fonctionnement du pouvoir judiciaire. En dcembre 2008, le premier prsident de la Cour de cassation prtend quil y a eu violation du secret du dlibr avant le prononc de larrt du 12 dcembre 2008 par la Cour dappel. Cest tout fait inhabituel que le premier prsident rende publique une lettre qui considre quil y a eu violation du secret du dlibr, et qui mette en cause le premier ministre via le mari dune des trois juges la Cour dappel : le cabinet du premier ministre aurait t inform du contenu de larrt. Une commission denqute parlementaire est constitue avec pour objectif de confirmer ou dinfirmer lexistence de contacts attentatoires la sparation des pouvoirs entre ministres et magistrats. Le problme est que larrt du 12 dcembre 2008 navait pas clt laffaire, et donc lenqute parlementaire prsentait cette particularit indite de concider avec une procdure juridictionnelle en cours. En effet, la suite de la lettre du premier prsident de la Cour de cassation, une srie de procdures pnales et disciplinaires ont t entames lencontre dune srie de magistrats. Comment la Commission denqute parlementaire peut-elle 111
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faire la lumire sur ce dossier sans se prononcer sur des infractions quauraient commises des magistrats ? Il est impossible de dissocier lexamen de la responsabilit politique des ministres des infractions commises par un magistrat. Cest la confusion des pouvoirs. Les quatre experts consults par la Commission denqute ont, en substance, conclu que la cration du Conseil suprieur de la Justice avait concentr entre les mains de celui-ci le monopole dun contrle externe sur lactivit du Pouvoir judiciaire. Le professeur disait lpoque que les experts avaient raison de refuser de travailler avec la Commission, parce quen travaillant sur cet objet, la Commission allait ncessairement violer le principe de la sparation des pouvoir, ce qui est paradoxal, parce quelle veut se prononcer sur la violation ou non de ce principe. Larrt du 8 avril 2004 de la Cour europenne des droits de lHomme dit que le pouvoir lgislatif ne peut pas singrer dans le droulement de la justice, et influer sur le droulement dun procs. La Carte blanche publie dans Le Soir du 14 fvrier 2009 soutient que les experts ont donc raison de refuser de participer lenqute. Ils avaient t durement accuss par les hommes politiques et la presse de saborder lenqute. Dans Le Soir du 16 fvrier, on trouve la rplique cette Carte blanche. Les limites dune commission parlementaire denqute n.c. Mercredi 11 fvrier 2009 INTRODUCTION..................................................................................................................................1 PARTIE I : LETAT ET SES FONDEMENTS...............................................................................................2 PARTIE II : LES DIVISIONS ET LES STRUCTURES DE LETAT......................................................................2 PARTIE III : LEXERCICE DU POUVOIR DANS LETAT ET LEXIGENCE DMOCRATIQUE..................................2 PARTIE IV : LORGANISATION ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS FDRAUX EN BELGIQUE.........................10 PARTIE V : LORGANISATION ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS FDRS EN BELGIQUE...........................172 PARTIE VI. LES LIBERTS PUBLIQUES..............................................................................................225 TABLE DES MATIRES.....................................................................................................................297 Le rapport des experts appels se prononcer sur les limites respecter par la commission parlementaire denqute charge de faire la lumire sur les pressions qui auraient t exerces sur la justice dans le dossier Fortis suscite des ractions tantt critiques, tantt franchement hostiles, aussi bien de la part des lus de la nation que de bon nombre dditorialistes de la presse et de commentateurs. Mais, ce qui est trange dans cette affaire, cest que la plupart des mdias se sont dispenss dexpliquer de manire objective et pdagogique les arguments des quatre experts. Cette faon de traiter un rapport remarquablement tay manant de personnalits du monde universitaire unanimement reconnues pour leur comptence et leur honntet est consternante.
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Les ractions des lus et de la presse sont surtout significatives dune confusion, aussi classique que dangereuse, entre la souverainet de la nation et la souverainet des lus de la nation. Quand ils ne font pas uvre constituante, les lus ne sont pas souverains parce quils doivent respecter la Constitution et le droit international des droits de lHomme. Or ces normes salutaires leur interdisent de faire la lumire eux-mmes sur une procdure juridictionnelle en cours. La presse a le devoir dexpliquer aux citoyens les limites que leurs lus doivent respecter dans lintrt de la justice et de la recherche mthodique de la vrit. Il nous parat donc indispensable de rappeler les plus dcisives des objections opposes la tenue de lenqute parlementaire. Pour comprendre les deux premires qui ont t totalement passes sous silence, il faut savoir que les contours de la sparation des pouvoirs ne rsultent plus seulement du droit belge : celui-ci est requis nul ne saurait sen plaindre de se mettre au diapason de la Convention europenne des droits de lHomme. Or les exigences qui dcoulent de celle-ci renforcent les arguments tirs de la conception belge de la sparation des pouvoirs telle quelle a t clarifie la fin des annes nonante et minutieusement analyse par les experts. La Cour europenne des droits de lHomme, dans un arrt du 8 avril 2004, a affirm que le principe de la prminence du droit et la notion de procs quitable consacrs par larticle 6 de la Convention sopposent toute ingrence du pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice dans le but dinfluer sur le droulement judiciaire dun litige. Il serait extrmement proccupant, a-t-elle ajout, que la lgislation ou la pratique dune partie contractante puisse permettre une autorit non judiciaire, quel que soit son degr de lgitimit, de simmiscer dans une procdure judiciaire ou de remettre en cause les conclusions dun organe judiciaire. Lautorit dont il tait question ntait autre quune commission parlementaire denqute Cette mme Cour affirme que le principe de lgalit des armes, inhrent la notion de procs quitable, soppose ce quune partie un litige soit place dans une situation de net dsavantage par rapport son adversaire. Dans cette perspective, que penser de la situation qui voit ltat belge, dont le bras financier est partie la procdure Fortis, faire usage du droit denqute parlementaire pour sriger en contrleur de la rgularit de cette procdure au risque de crer la dtestable apparence dune pression exerce sur la suite de son droulement, alors que la Cour europenne des droits de lHomme est, juste titre, particulirement sensible aux apparences ? Deuxime argument : la mme juridiction europenne affirme encore quune commission parlementaire denqute ne pourrait, peine de violer la prsomption dinnocence, dclarer une personne coupable de faits pour lesquels elle est pnalement poursuivie avant que cette personne nait t juge par la juridiction pnale comptente. Or, on ne voit pas comment la commission Fortis pourrait parvenir aux objectifs qui lui sont assigns sans 113
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prcisment se prononcer anticipativement sur la matrialit de certains faits dont les auteurs prsums sont aujourdhui pnalement ou disciplinairement poursuivis. Puisse-t-on ladmettre : asseoir lomnipotence dune commission parlementaire denqute sur la seule lgitimit lective de ceux qui la composent est donc trop court. La dmocratie est menace lorsque les droits de lHomme les plus lmentaires sont mconnus, mme par les lus du peuple agissant de manire unanime. Quant au troisime argument des experts, que nous estimons surabondant, nous y souscrivons quoiquavec des nuances, selon les signataires. Dans la mission de contrle externe sur le fonctionnement du pouvoir judiciaire, une exclusivit devrait tre reconnue au Conseil suprieur de la Justice par rapport une commission parlementaire denqute. Cette assertion a t la cible dune critique affirmant que, dans le silence des textes constitutionnels et lgislatifs, il ny a pas dexclusivit mais au contraire une parfaite concurrence entre les deux organes. Outre le risque de cacophonie quelle charrie, cette thse de la concurrence nous semble mconnatre les impratifs de la logique juridique. Pourquoi le Constituant se serait-il en effet chin en 1998 btir une institution dont la composition fut soigneusement calibre (parit de magistrats et de non-magistrats) et dont les missions furent bien encadres, prcisment dans le but de prserver lindpendance du pouvoir judiciaire, si cest finalement pour admettre quune commission denqute, qui ne prsente aucune de ces garanties en termes de composition et dencadrement des moyens daction, peut faire exactement la mme chose quelle ? La Constitution doit tre interprte comme un tout cohrent. La thse de la concurrence, que daucuns prsentent comme lvidence mme, y introduit pourtant une incohrence majeure. Deux prcisions pour terminer cette Carte blanche. Il ny a dans lanalyse que lon vient de faire aucune arrogance. Nous demandons seulement que les arguments des experts soient entendus dans la srnit. Si le troisime peut prter controverses, les deux premiers nous semblent incontestables. Ils ne reviennent pas non plus remettre en cause lutilit dune commission parlementaire denqute en ce qui concerne les responsabilits politiques des ministres concerns. Ils demandent seulement de travailler dans le respect dun ordre chronologique au nom des droits de lHomme et dune sparation des pouvoirs bien comprise. (1) Olivier De Schutter, professeur de droit international des droits de lHomme, UCL ; Hugues Dumont, professeur de droit constitutionnel, FUSL ; Jacques Englebert, professeur de procdure civile, ULB ; Rusen Ergec, professeur de droit constitutionnel, Universit de Luxembourg et ULB ; Bruno Lombaert, professeur de droit public, FUSL ; Yves Lejeune, professeur de droit constitutionnel, FUNDP et UCL ; Koen Lemmens, professeur de droit constitutionnel compar, VUB et Universit dAnvers ; Marc Nihoul, professeur de droit public, FUNDP ; Jean-Claude Scholsem, professeur mrite de droit constitutionnel, ULg ; Franois Tulkens, professeur de droit public, FUSL. Fortis : une commission mais sur quoi ?
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel LAMQUIN, VERONIQUE Lundi 16 fvrier 2009
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La majorit ne sabordera pas la commission. Mais quelle forme va-t-elle prendre ? Dabord une enqute thorique sur la sparation des pouvoirs puis les auditions, aprs les lections ? Cest dans lair. Les partis esprent trouver un compromis pour cet aprs-midi. Nouvelle tentative, cet aprs-midi, pour la commission denqute Fortis. Stop ou encore ? On nen est plus l Imperceptiblement, les positions, au sein de la majorit, semblent se rapprocher. Une vidence, dabord : pas un parti noserait enterrer laffaire, ce serait faire un trop beau cadeau lopposition, trois mois des lections. Et puis, les partis en font une question de principe politique : saborder la commission, cest crer un prcdent en dniant au Parlement son pouvoir de contrle du monde judiciaire. Sur ces deux points, le consensus rgne dans la majorit. Commission denqute, il y aura donc. Mais pour faire quoi ? Comme le rsume un tnor francophone : Il y a deux options. La premire ? Dici au 15 mars, les dputs travaillent sur la sparation des pouvoirs. On peut trs vite, avoir des dbats sur le sujet, entendre des spcialistes, dfinir une srie de principes , souligne-t-on. Autre hypothse : On pourrait demander de nouveaux experts de nous faire, dans les deux semaines, un rapport sur le droulement des procdures Fortis, avec des lments factuels. Puis, dbut mars, on travaillerait sur la base de ce rapport. ventuellement en interrogeant, par procdures crites, certains protagonistes. Un point commun, entre ces deux scnarios : ils repoussent les auditions des responsables politiques et magistrats au-del des lections Voil qui ne plaira gure Yves Leterme qui, samedi, dans le Morgen, insistait : Je veux tmoigner le plus vite possible. Son espoir sera du Car, au sein de la majorit, un parti au moins, le MR, refuse catgoriquement de commencer les auditions avant que les procdures pnales et disciplinaires ( lencontre de magistrats) ne soient teintes. Cela ne durera pas, prcise Daniel Bacquelaine. On parle de un deux mois. Jolle Milquet, prsidente du CDH, se montre trs soucieuse dviter la politisation excessive des travaux . Autrement dit, pas question, dici la mi-mars, de faire dfiler les politiques devant la commission, alors que le gouvernement a besoin de srnit pour grer le dossier Fortis. Tant au CD&V quau VLD, on se montre dsireux de tenir compte du rapport des experts en clair : ne pas lancer les auditions comme si de rien ntait. Les deux partis flamands devraient donc se retrouver dans lune (voire les deux) option de compromis. Seul le PS (ainsi que lopposition) continue plaider pour que la commission travaille comme prvu, avec des balises . Que dveloppent ci-dessous une srie de spcialistes, linitiative de Marc Uyttendaele. En minorit dans une majorit quHerman Van Rompuy souhaite soude sur la question, les socialistes ont peu despoir de voir leur piste retenue.
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En rsum ? Une commission, cest sr. Qui, dici mars, devra dcortiquer la sparation des pouvoirs. Voire relire les bonnes feuilles du dossier Fortis, sans plus. Aprs les lections ? Cest encore loin ??? Trouver la deuxime carte blanche Le professeur est daccord avec le dbut de la seconde carte blanche. Mais quand on dit que la Commission peut tre admise contrler si chaque pouvoir est rest dans les limites de ses attributions, ce contrle peut aboutir constater que des infractions ont t commises. Si un contact a t indument tablit, cest ncessairement fautivement, et cest paradoxal avec le fait de dire quon ne peut pas constater une faute. Les parlementaires se sont cependant rallis cette seconde thse, et ont trouv dautres experts pour mener leur enqute (qui est par ailleurs toujours en cours). Le propos du professeur est quil fallait respecter un timing : aprs la fin de la procdure judiciaire, les politiques peuvent tablir les ventuelles responsabilits politiques des ministres. Cest une belle controverse. Des constitutionnalistes trs rigoureux nont pas t daccord de signer la carte blanche du professeur, parce quils estimaient quil y avait peut tre moyen de trouver un chemin permettant de trouver certaines rponses, sans mettre en cause le principe dgalit des armes, du secret du dlibr ou la prsomption dinnocence. Le professeur ne comprend pas quel est ce chemin
C.
Une enqute parlementaire entache par des actes fautifs prjudiciables des tiers peut-elle engager la responsabilit civile de lEtat ? Voy. supra propos de larticle 58 de la Constitution.
D.
Publicit et huis-clos : un dernier problme pratique sest pos dans un certain nombre denqutes.
Si en principe les sances des Commissions denqute parlementaires sont publiques, une Commission peut dcider de travailler huis-clos (article 3 al. 3 de la loi de 1880) mais le problme est de savoir si un homme politique sait se taire. Quand ils sortent du local, ils sont entours dune nue de journalistes, et il est important pour eux dapparatre dans les mdias. Toute autre personne que les parlementaires eux-mmes sera tenue de prter serment de respecter la confidentialit des travaux, et sera tenue au secret professionnel conformment larticle 458 du Code pnal (avec application des sanctions pnales portes par cette disposition en cas de contravention). Quid cependant de lobligation de secret des parlementaires eux-mmes ? On a estim que leur appliquer larticle 458 du Code pnal (et les ventuelles sanctions y attaches), pouvait dans certains cas, tre contraire lirresponsabilit que leur garantit larticle 58 de la Constitution. Voil pourquoi on a retenu, leur encontre et en cas de violation de lobligation de confidentialit, une sanction de type politique . 116
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Larticle 3 al. 4 de la loi de 1880 a prvu que les membres de la Chambre sont tenus au secret en ce qui concerne les informations recueillies loccasion des runions non publiques de la Commission. Toute violation de ce secret sera sanctionne conformment au Rglement de la Chambre laquelle ils appartiennent . Mme sils bnficient dune immunit absolue, la loi a cependant prvu un renvoi au Rglement de la Chambre, article 67 2 qui dispose de diffrentes sanctions : perte, pour le reste de la lgislature, du droit de participer aux travaux de la Chambre auxquels sapplique lobligation de secret, retenue de 20% sur son indemnit parlementaire pendant trois mois ; exclusion des travaux de lorgane dont il a viol lobligation de secret et impossibilit de sy faire remplacer. Mais le professeur na pas dexemple dapplication dune telle sanction. 2. Les contrles caractre financier On est ici devant la prrogative la plus ancienne des Parlements : contrler le gouvernement travers la maitrise des cordons de la bourse. Cette prrogative sexerce au moyen de trois procds : le vote des lois organiques dimpts ; le vote des lois budgtaires ; et le vote des lois de compte. a) Les lois organiques dimpts Un impt nest pas la mme chose quune redevance. Ce qui caractrise limpt au sens technique du mot, cest dtre une contribution financire sans contrepartie immdiate, quune collectivit politique impose ses membres pour couvrir lensemble des charges quimpliquent les services quelle assure. Selon la Cour de cassation, un impt se dfinit comme un prlvement pratiqu par voie dautorit par lEtat, (les Communauts et les Rgions), les provinces, (les agglomrations, les fdrations de communes) ou les communes, sur les ressources des personnes, quelles soient de droit public ou de droit priv, des socits sans personnification civile et des associations de fait ou communauts, existant sur leur territoire, ou y possdant des intrts, pour tre affects aux services dutilit gnrale . Deux principes essentiels se trouvent dans la Constitution. Cest tout dabord le principe du consentement limpt. Larticle 170 dit quaucun impt ne peut tre tabli au profit de lEtat que par une loi. Larticle 172 dveloppe galement ce principe. Lide est vidente, cest une des prrogatives les plus anciennes des Parlements, les reprsentants du peuple sont les maitres de la fiscalit. En principe du moins, parce que quand on reverra la thorie des matires rserves la loi, on voit que mme dans cette matire, des habilitations ont t confres lexcutif, avec des rgles qui rendent ce principe acceptables selon la jurisprudence. Le second principe est celui de lannualit de limpt. Larticle 171 de la Constitution dispose que les impts sont vots annuellement. Lide est de contrler la matire fiscale de matire serre. Il y a des Codes entiers concernant les impts, tous ces Codes ne sont pas entirement rviss chaque anne. Dans le budget de lEtat, il y a un article qui renouvelle chaque anne tous les impts qui taient en vigueur. b) Les lois budgtaires
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Un budget est un acte qui a une double porte, la fois de prvision et dautorisation, concernant toutes les recettes et toutes les dpenses de lEtat (de la Communaut ou de la Rgion). Un acte de prvision consiste prvoir ce quon va avoir comme argent et les dpenses quon va pouvoir faire. Ca nest pas encore du droit, a le devient avec lautorisation. Cest un acte administratif, parce quon autorise un seul destinataire rcolter de largent et le dpenser. Cet acte est valable pour un an. Cest un exemple dun acte administratif pos par le lgislatif. Cest un acte fondamental, parce qu travers le projet de budget du gouvernement, on a toutes ses options politiques. La dclaration gouvernementale est une dclaration de bonnes intentions. La loi de budget est une loi monocamrale, qui rvle ce que le gouvernement va faire rellement (cfr article 13 des lois coordonnes du 17 juillet 1991 sur la comptabilit de lEtat). La Constitution soumet la confection du budget quatre rgles.
1)
Une rgle de comptence. La rgle de la lgalit dit que la Chambre doit voter le budget (article 174 al. 1er de la Constitution, formulation maladroite, larticle 109 sapplique). La Chambre dispose par ce biais dun moyen de contrle du gouvernement de premire importance. Derrire le projet de budget que lexcutif lui prsente, cest toutes les options politiques qui transparaissent. Le budget est arrt dans une loi au sens formel du terme : cette loi ne vaut que pour un an et elle ne cre ni doit ni obligation pour les particuliers. Elle ne peut donc pas servir de fondement un arrt royal rglementaire. Autre consquence : pas de consultation de la Section de lgislation du Conseil dEtat. Pour le reste, procdure lgislative ordinaire, mais le droit damendement des parlementaires est assez thorique. Corollaire de cette rgle de comptence : la confection des budgets obit un principe de publicit particulirement bienvenu en cette matire.
2)
La rgle de luniversalit est inscrite dans la Constitution larticle 174 al. 2 qui dit que toutes les recettes et toutes les dpenses de lEtat doivent tre portes dans le budget. Consquence : principes de lunit de caisse et de la non-affectation des recettes (cfr article 3 des lois coordonnes sur la comptabilit de lEtat). Celles-ci se fondent dans une masse o lon ne peut distinguer laquelle a permis de financer telle ou telle dpense. Ratio legis : viter les dbudgtisations qui consistent extraire du budget certaines dpenses qui chappent alors au contrle du Parlement.
3)
La rgle de lannualit est pose par larticle 174 al. 1er de la Constitution : chaque anne, la Chambre arrte le budget, avec une exception pour les dotations de fonctionnement, dans le cadre de la fonction dauto-organisation de la Chambre. En consquence, les crdits inutiliss au cours de lanne budgtaire sont, en principe, annuls lchance de cette anne. Des mcanismes sont cependant prvus pour temprer cette rgle. Ratio legis : contrler lexcutif de manire serre. Raction contre les budgets dcennaux du rgime hollandais. Quid si le budget des voies et moyens et celui des dpenses ne sont pas vots en temps utile (c'est--dire
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avant le 31 dcembre de lanne qui prcde lanne budgtaire) ? Le gouvernement doit alors solliciter des crdits provisoires.
4)
La rgle de spcialit est prvue larticle 180 al. 2 : aucun article des dpenses du budget ne peut tre dpass, et aucun transfert ne peut avoir lieu. Le ministre ne peut pas dpenser plus dargent quil nen a dans son budget (article 28 des lois coordonnes sur la comptabilit de lEtat).
c) Les lois de compte Une loi de compte est une loi qui confronte les recettes prvues par le budget avec les recettes effectivement collectes, et les dpenses autorises par la loi budgtaire avec les dpenses effectivement consenties. Il sagit bien dune loi, comme en dispose larticle 174 de la Constitution, qui impose en prime le principe dannulation. Larticle 180 prvoit que cette fonction de contrle financier dispose de lauxiliaire de la Cour des comptes, qui exerce un contrle prcieux, non seulement en aval, mais galement en amont (qui vise les dpenses consenties par les ministres). Le Parlement achve lexercice de sa fonction de contrle financier quand il vrifie lexcution du budget quil a vot. Cest par le vote annuel de la loi des comptes quil assume cet ultime contrle (cfr articles 174 al. 1er de la Constitution et 75 et 77 des lois coordonnes sur la comptabilit de lEtat). Cette loi a pour objet de clore les comptes en confrontant les recettes et dpenses effectivement ralises aux prvisions et autorisations contenues dans le budget. Elle fixe dfinitivement les recettes et les dpenses. Dans les faits, elle est gnralement vote plusieurs annes (5-6) aprs lchance de lanne budgtaire en cause. Le Parlement dispose dun auxiliaire particulirement prcieux pour raliser ce contrle de lexcution du budget. Il sagit de la Cour des comptes : cfr article 180 de la Constitution et loi du 29 octobre 1846 relative lorganisation de la Cour des comptes ; Cette institution a une double nature : il sagit dune juridiction administrative et dun conseil collatral des Chambres. Ses membres sont nomms et rvoqus par la Chambre (article 1er al. 3 de la loi prcite). Cest en tant que conseil collatral quon laborde ici. Elle remplit une double fonction de contrle ce titre. Son contrle opre, en effet, en amont et en aval des dpenses publiques. En amont, cfr articles 5 et 14 de la loi relative lorganisation de la Cour des comptes et article 40 des lois coordonnes sur la comptabilit de lEtat : la Cour des comptes contrle la rgularit de toutes les ordonnances de paiement. Le Conseil des ministres peut passer outre au refus de visa quelle oppose en cas dirrgularit, mais alors elle vise avec rserve en transmettant immdiatement ses observations la Chambre. En aval, lissue de lexercice budgtaire, elle examine le compte gnral de lEtat tabli par le ministre des Finances (cfr article 80 des lois coordonnes sur la comptabilit de lEtat) et elle transmet la Chambre les observations que ce compte justifie (cfr article 92 des lois coordonnes sur la comptabilit de lEtat). Le cahier dobservation annuel de la Cour des comptes ne sert as seulement aider les dputs dans lexercice de leur fonction de contrle de lexcution du budget. Il permet aussi tout un chacun, et donc la presse, de se montrer vigilant. Cfr lancienne mission clbre de la RTBF sur les grands travaux inutiles. 3. Les attributions particulires des Chambres
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On rassemble ici les dernires attributions des Chambres. Cest une catgorie fourre-tout. 1. Les fonctions habilitantes Ce sont des fonctions dhabilitation, dapprobation ou dassentiment et dautorisation. a) Les fonctions dhabilitation On retrouve larticle 34 de la Constitution : lexercice de pouvoirs dtermins peut tre attribu des institutions de droit international public par la loi ou le trait. La loi va habiliter par exemple la Communaut europenne exercer des pouvoirs dtermins (dont on sait combien ils sont volumineux et redoutables). Cest une fonction essentielle, quand lexercice de tels pouvoirs est attribu, il y a rarement possibilit de faire marche arrire dans la pratique. Il y a aussi des habilitations au Roi, au profit de lexcutif. Cest larticle 105 de la Constitution (cfr infra). b) Les fonctions dapprobation ou dassentiment On vise ici les lois dassentiment aux traits (article 167 2), ainsi qu un certain nombre de dcisions du Roi (articles 85 87, cfr infra). c) Les fonctions dautorisation
1)
Elles concernent les traits de frontire. Une loi dautorisation doit ncessairement prcder lacte, alors quune loi dassentiment un trait peut intervenir aprs ladoption du trait, voire aprs sa ratification. On a besoin dune loi dautorisation pour autoriser le Roi ngocier un trait de frontire, et (article 185 de la Constitution) pour autoriser le passage de troupes armes trangres sur le territoire belge. Il faut encore mentionner dans les fonctions dautorisation la loi du 3 juillet 1971, articles 4 6, disposition pratiquement tombe en dsutude. On cre en 1971 les Conseil culturels qui vont devenir les Parlements de Communaut. On redoute lpoque que les Communauts abusent de leur pouvoir dans les matires culturelles, et plus prcisment que les majorits idologiques et philosophiques, abusent de leur pouvoir dans les matires culturelles. On retrouve la logique de la loi du pacte culturel : il faut protger les minorits idologiques et philosophiques de partes et dautres de la frontire linguistique. Ce qui est prvu par la loi, cest quune sonnette dalarme idologique ou philosophique peut tre tire par un quart au moins des membres de chaque Parlement de Communaut. Ils peuvent dclarer quune disposition contient une discrimination idologique ou philosophique. Chacune des Chambres doit dans ce cas autoriser le Parlement de Communaut poursuivre lexamen de la proposition ou du projet. Lide est que la Chambre et le Snat quilibrent mieux les tendances idologiques et philosophiques lchelle de lEtat que les Parlements communautaires.
2)
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Ca a fonctionn quelques fois, mais cest tomb en dsutude, et cest rvlateur du fonctionnement belge, parce quon considre que cest attentatoire au principe dindpendance des collectivits politiques fdres. Les prsidents des quatre assembles statuent un moment de la procdure sur la motion de sonnette dalarme : ils sarrangent actuellement pour dclarer systmatiquement la motion irrecevable. Il y a une radicalisation du principe dindpendance. Il faut aussi souligner quen 1971, il ny avait pas de Cour constitutionnelle. La technique prventive est donc moins indispensable.
3)
En outre, larticle 103 de la Constitution tel quil a t rvis le 12 juin 1998 attribue la seule Chambre des reprsentants le pouvoir dautoriser certains actes de la procdure visant la rpression des infractions commises par des ministres. Ce nouveau rgime de la responsabilit pnale des ministres se substitue lancien qui confiait la Chambre le pouvoir de mettre les ministres en accusation. La Chambre jouait alors le rle du ministre public et des juridictions dinstruction dans la procdure qui pouvait conduire un ministre rpondre pnalement de ses actes devant la seule Cour de cassation. Le nouvel article 103 ne permet plus la Chambre de se transformer ainsi en juridiction et il remplace la Cour de cassation par la Cour dappel. Nous tudierons ce nouveau rgime lorsque nous aborderons le statut des ministres.
2. Les fonctions exerces par la Chambre en Congrs Les deux Chambres runies en une seule assemble dnomme Congrs sont tenues par la Constitution dintervenir dans des circonstances exceptionnelles. Cfr larticle 90 (runion au plus tard le dixime jour aprs le dcs du Roi) ; article 91 al. 2 (rception du serment du Roi) ; article 95 (dsignation dune nouvelle dynastie en cas de vacance du trne) ; articles 92 et 93 (nomination dun Rgent et dun tuteur du Roi). Cfr aussi la loi du 19 juillet 1945 tendant pourvoir lexcution de larticle 82 de la Constitution (constatation que limpossibilit de rgner du Roi a pris fin). Prises au terme dun scrutin unique, sans distinction entre les votes des dputs et ceux des snateurs, les dcisions des Chambres runies portent le nom de dcret. Publication au Moniteur belge. Pas de sanction royale.
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CHAPITRE III : LE POUVOIR EXCUTIF FDRAL

Section I : Lorganisation du pouvoir excutif fdral
Si on combine les articles 37 et 106, on comprend que le pouvoir excutif est dualiste : cest le Roi et ses ministres. 1. Le Roi 1. Le choix monarchique Pourquoi a-t-on choisi une monarchie. Remontons aux sources, le 22 novembre 1830, le Congrs national adopte une formule qui tient en quelques mots : Au nom du peuple belge, le Congrs national adopte une monarchie constitutionnelle reprsentative sous un chef hrditaire . On na pas encore dsign ce chef. La formule du dcret (que lon trouve dans le Code constitutionnel) est ambigu. Le principal est quil sagit dune monarchie constitutionnelle (Etat de droit) et reprsentative (lus au suffrage universel). Cependant, il sagit bien dune monarchie avec un chef hrditaire. On a choisi ce type de rgime pour deux motifs.
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Dune part, il fallait assurer la stabilit externe de lEtat belge, qui venait de naitre la suite dune secousse trs brve. Mais est-ce que lEtat belge qui proclame son indpendance est assur de la conserver ? Ca nest pas sr du tout, il faut rassurer les grandes puissances de lpoque, qui sont les monarchies franaise et anglaise : le meilleur moyen est de se pourvoir dune monarchie ad hoc. Le deuxime souci est celui dune monarchie interne, parce quon sait dj lpoque, on sait que lEtat est divis sur une ligne conservateurs progressistes. On se dit que le choix de la monarchie a lavantage de soustraire le choix dun chef ce clivage : on accepte lavance celui qui sera dsign par les lois de lhrdit.
Est-ce que ces motifs sont encore valables aujourd'hui ? Il existe un courant marginal rpublicain aujourd'hui, au nom de lexigence dmocratique, parce quen dmocratie, on ne peut selon eux refuser de soustraire llection dun souverain une lgitimit dmocratique directe ou indirecte. Les opposants cette position rpondent que les prrogatives personnelles du Roi sont extrmement rduites : cest une haute magistrature dinfluence, et pas un pouvoir de dcider. Constitutionnellement, le Roi ne peut rien faire sans le contreseing dun ministre, c'est--dire sans laccord dun ministre. Or le ministre est visible et responsable. A cela, les dmocrates rpliquent que cette haute magistrature dinfluence est occulte, parce quil y a une coutume constitutionnelle qui impose la rgle du secret. Toutes les conversations du Roi sont couvertes par le secret, il est interdit de dvoiler la Couronne. Les partisans de la monarchie admettent que cest gnant, mais quil ne faut pas tomber dans le mythe de la transparence : il y a beaucoup de pouvoirs occultes, et ils sont invitables (quand un prsident de syndicat fait pression sur un ministre, il ne va pas le faire ouvertement). La rponse est faible, et saccompagne dune autre considration. Nous vivons dans une dmocratie consociative menace par un des trois grands clivages structurants : le clivage linguistique. Lavantage de la monarchie est de soustraire le choix du chef de lEtat un clivage communautaire. La rgulation du clivage communautaire est plus aise de la sorte. Le pouvoir dinfluence peut sexercer dans lintrt de la stabilit de lEtat. Quand Y. Leterme ne parvient pas former un gouvernement, la dcision du Roi de nommer un formateur a aid sortir de la crise. Le Roi est trs largement contraint par toute une srie de donnes structurelles, mais son pouvoir va un peu plus loin quun pouvoir dinfluence quand il fait monter au pouvoir Verhofstadt et pas un autre. On doit faire le bilan entre le positif et le ngatif, la monarchie apporte plus davantages que dinconvnients. 2. Les rgles de dvolution de la Couronne a) La dvolution de la Couronne se fait, sauf accident, par lhrdit Selon larticle 85 de la Constitution, Les pouvoirs constitutionnels du Roi sont hrditaires dans la descendance directe, naturelle et lgitime de S.M. Lopold, Georges, Chrtien, Frdric de Saxe-Cobourg, par ordre de primogniture .
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Les rgles de dvolution de la Couronne datent de Lopold Ier : il faut rechercher les prtendants au trne dans sa descendance :
directe, c'est--dire lexclusion des collatraux de Lopold Ier et de la parent par alliance de Lopold Ier et de ses descendants ; naturelle, c'est--dire lexclusion des enfants adopts, et ; lgitime, c'est--dire lexclusion des enfants ns hors mariage (batards). Cest cette catgorie que peuvent tre assimils les enfants du second mariage de Lopold III, c'est--dire les demi-frres et demi-surs dAlbert II. En effet, ce second mariage tait entach dune irrgularit ds lors que, contrairement ce que prescrit larticle 21 de la Constitution, le mariage religieux avait prcd le mariage civil. Par ailleurs, ledit mariage navait pas reu le contreseing ministriel (article 106). Ces enfants ne participent donc pas la dvolution de la Couronne.
Notons que pour appliquer cette rgle de lhrdit, la succession a lieu par ordre de primogniture. Jusque 1991, on prvoyait la rgle de la primogniture masculine, mais cette fin de larticle a t supprime. A la mort de Baudouin, si on avait appliqu cette rgle, le trne aurait du passer Josphine-Charlotte, sur de Baudouin. Or, elle a pous un Orange-Nassau. Pour viter tout ennui, on a inscrit une disposition transitoire au titre IX de la Constitution qui ne rend cette disposition applicable quaprs Albert II. Il faut par ailleurs avoir gard au dcret du 24 novembre 1830, qui exclut perptuit du trne les membres de la famille des Orange-Nassau. Par ailleurs, lhrdit se dtermine non pas par tte mais par branche. Compte tenu de larticle 85 de la Constitution, dans quel ordre dois-je classer les diffrents successibles ? Albert II rgne, le premier successible est lain de ses enfants : Philippe. On doit ensuite puiser la branche de Philippe, qui a quatre enfants. Astrid intervient donc en 6e position. Elle a cinq enfants, Laurent occupe ds lors la 12e position. b) A dfaut dhrdit, quid ? Le constituant a t trs prvoyant ; il envisage toutes les hypothses. A dfaut de descendance, le Roi pourra nommer son successeur, et par consquent une nouvelle dynastie, avec lassentiment aux deux tiers des Chambres (article 86). Ca ne sest jamais produit. Le constituant prvoit encore que si le Roi meurt sans descendance, et sans avoir dsign de successeur, il y a vacance du trne (article 95) : dans ce cas, les Chambres en Congrs pourvoient provisoirement la rgence, et ce jusqu la runion des Chambres intgralement renouveles (cas de dissolution anticipe), qui en Congrs pourvoient une nouvelle dynastie. Cette runion a lieu au pus tard dans les deux mois. 3. La cessation des fonctions et la rgence a) La cessation des fonctions La cessation des fonctions est provoque par la seule cause du dcs, selon la Constitution. Il ny a pas dge de la retraite pour le Roi. La Constitution est trs prcise : ds que le Roi dcde, larticle 90 dit que les Chambres sassemblent sans convocation au plus tard le dixime jour aprs celui du dcs. Entre la mort du Roi et la prestation de serment de son successeur, 124
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les pouvoirs constitutionnels du Roi doivent tre assums au nom du peuple belge par les ministres runis en Conseil et sous leur responsabilit. Entre le dcs du Roi et la prestation de son successeur, le Conseil des ministres assume les pouvoirs constitutionnels du Roi, avec une certaine rserve. Il ny a donc pas de vide. Cest un entracte rpublicain . Larticle 90 ne dit pas que linterrgne dure 10 jours, mais en pratique, cest ainsi que cela se passe. On prsuppose que si les Chambres sassemblent au plus tard le 10e jour aprs le dcs, cest pour couter la prestation de serment, qui doit se faire selon larticle 91 al. 2 devant les Chambres runies. Labdication nest pas prvue par la Constitution, or lhistoire nous apprend que cest la deuxime cause possible de cessation des fonctions. Lopold III a abdiqu. Le problme est que la Constitution ne le prvoit pas. Faut-il appliquer la rgle du contreseing (article 106) ? La question a t controverse, en toute rigueur il faut rpondre par laffirmative, parce que cest un acte du Roi. Le problme, cest que Lopold III tait en froid avec ses ministres, il na donc pas sollicit le contreseing. Il y a une entorse la Constitution, mais la rgle du contreseing est ici trs formelle, dans les faits, on ne peut pas forcer le Roi exercer ses fonctions. Dans cette hypothse, le ministre de la Justice sest content dacter en 1951 labdication du Roi. b) La rgence La rgence est la supplance du Roi par un rgent. Elle souvre selon la Constitution dans trois cas : la minorit du successeur, la vacance du trne et limpossibilit de rgner.
1)
Le premier cas est lhypothse o le Roi est dcd, mais son successeur est mineur. Larticle 91 de la Constitution dit que le Roi est majeur lge de 18 ans accomplis. Larticle 92 dit que dans le cas de minorit du successeur, les deux Chambres se runissent en une seule assemble afin de pourvoir la rgence et la tutelle. On dsigne une personne qui va remplacer le Roi aussi longtemps que le successeur na pas atteint la majorit. La rgence ne peut tre confie qu une seule personne, et le rgent doit prter serment. Dans le second cas, il y a vacance du trne (cfr article 95 de la Constitution) : le Roi dcde sans successeur ni successible dsign conformment larticle 86 de la Constitution. Cela sest produit, parce quen 1831, la Constitution est promulgue le 17 fvrier et entre en vigueur le 25 fvrier. On ne sait pas encore qui sera le Roi, on fait alors appel un Rgent : le Baron Surlet de Chokier. Le 21 juillet 1831, il cde la place Lopold I, qui inaugure la dynastie. Les Chambres nouvelles pourvoient la vacance, ayant auparavant, en dlibrant en commun, pourvu la rgence. La troisime hypothse est limpossibilit de rgner. Larticle 93 dit que dans ce cas, les ministres, aprs avoir fait constater cette impossibilit (par un mdecin), convoquent immdiatement les Chambres qui pourvoient la tutelle et la rgence. Lhypothse est celle du Roi fou. Georges III dAngleterre tait mort fou 10 ans plus tt. La mmoire des membres du Congrs est emplie de ce souvenir. Ce cas-l ne sest jamais produit, en revanche, bien dautres cas se sont prsents dans lhistoire o on a fait appel larticle 93.
2)
3)
125

a.
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Premier cas : limpossibilit physiologique ou mentale de rgner
Il sagit de lhypothse o le Roi serait gravement malade ou fou. Cest le seul cas auquel le Constituant avait pens. La Constitution renvoie ici, implicitement mais certainement, lexigence dun certificat mdical.
b.
Second cas : limpossibilit matrielle de rgner
En 1940, le Roi Lopold III est en bagarre avec ses ministres depuis plusieurs annes : il saccroche au texte constitutionnel et nadmet pas linterprtation nouvelle que lexigence dmocratique postule, savoir que la rgle du contreseing sapplique tous les actes (et pas seulement les actes juridiques). Pour lui, la direction de larme, les relations internationales (article 167 de la Constitution) chappaient la rgle du contreseing. On entre enfin dans une dmocratie conomique et sociale, du 20e sicle, et le Roi ne le comprend pas, se heurtant ses ministres. La bagarre est particulirement dramatique, puisque le 10 mai 1940, la guerre commence, et que le 25 mai le conflit clate. Le Roi veut rester en Belgique avec ses soldats (son pre avait command larme belge pendant la premire GM). Les ministres estiment que la dfaite est invitable, mais quon pourrait limiter les dgts en se rfugiant en France. Le Roi reste en Belgique, tandis que les ministres se rfugient en France. Le Roi sait que la France sera peu capable de rsister, mais les ministres lignorent. Larme belge capitule le 28 mai 1940, et le Roi est fait prisonnier Laeken. On entre dans le premier cas dutilisation de larticle 93 de la Constitution. Les ministres runis en Conseil en France constatent limpossibilit matrielle de gouverner. Les Chambres sont dans limpossibilit de se runir. Les ministres vont exercer leur pouvoir en Conseil sans disposer dun Rgent, et cette situation qui va produire les arrts-lois de guerre va perdurer jusquen 1944. Le 20 septembre 1944, les Chambres runies adoptent un rgent : le prince Charles, compte de Flandre. Le Roi a en effet t dport en Allemagne jusqu ce quil soit libr le 7 mai 1945 par la 7e arme amricaine.
c.
Troisime cas : limpossibilit politique de rgner
Cependant, on entre dans un deuxime cas indit dapplication de larticle 93 de la Constitution : le Roi sestime dans une impossibilit politique de rgner, parce quil sait que sil revient en Belgique, des troubles potentiellement graves risquent dclater. La Belgique se divise en deux camps, et le Roi veut clarifier les conditions de son retour avant de revenir. Entre 1945 et 1950, les ngociations sont trs compliques. Le problme est de savoir comment constater la fin de limpossibilit. En principe, quand on est devant une rgle de droit qui met en place une procdure visant poser un acte, mais qui ne dit rien quant au retrait de lacte, il faut prsumer le paralllisme des formes de procdure. Les ministres devraient constater que limpossibilit de rgner a pris fin. Au contraire, le premier ministre fait voter une loi du 19 juillet 1945 tendant pourvoir
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lexcution de larticle 93 de la Constitution. Elle investit les Chambres runies dune nouvelle comptence. Cette loi est parfaitement inconstitutionnelle. Elle interprte en effet authentiquement larticle 93, pouvoir rserv au constituant. Elle mconnait la rgle du paralllisme des procdures. Par ailleurs, cette loi dcide de recourir la technique du Congrs, qui nest pas neutre. Larticle 53 exige que lon recoure au bicamralisme avec une majorit la Chambre puis une majorit au Snat. On peut ici aboutir des rsultats trs diffrents. A lpoque, il ny a pas de Cour constitutionnelle, la loi passe donc et est applique. Pendant cinq ans, le Roi est toujours considr comme tant dans limpossibilit de rgner, parce que les Chambres ne font pas le constat de la fin de cette impossibilit. Le gouvernement qui avait mis la loi en place tait contre le retour du Roi, mais en 1950 un gouvernement domin par le parti social chrtien, notablement favorable au Roi, dcide dorganiser une consultation populaire, dont le rsultat est globalement favorable au Roi (mais rvle le clivage linguistique). Les Chambres constatent que limpossibilit a pris fin. Trois jours aprs le retour du Roi, il y a des morts aux cours dmeutes. Le Roi accepte dabdiquer sil y a un consensus autour de son fils, le trs jeune Baudouin. Les Chambres lui donnent le titre indit de prince royal : prince qui deviendra Roi si pendant un an on se calme. Il prte serment le 17 juillet 1951, lendemain de labdication de son pre.
d.
Quatrime cas : limpossibilit de rgner dduite de lobjection de conscience du Roi
Lhistoire offre un troisime cas dapplication. Baudouin Ier acquiert une stature assez large, mais il se heurte au gouvernement en 1990 quand le gouvernement entend de manire rgulire sanctionner et promulguer un projet de loi dpnalisant partiellement lavortement. Le Roi fait savoir son premier ministre quil nentend pas tre associ, mme de manire purement formelle, juridique, cette loi qui heurte profondment sa conscience. Il nest pas seulement un catholique fervent, il est aussi fidle aux options vaticanes. Le Roi ne dit pas quil faut faire nimporte quoi pour ne pas sanctionner ni promulguer le projet de loi. Il accepte quune majorit sest prononce en faveur de cette loi, il nest pas contre sa sanction et sa promulgation. Le premier ministre et son chef de cabinet imaginent de rutiliser larticle 93. On est dans un scnario compltement abracadabrantesque : par un arrt ministriel runi en Conseil le 3 avril 1990, les ministres constatent que le Roi est dans limpossibilit de rgner. Le 4 avril, les ministres runis en conseil convoquent les Chambres runies le 5 avril, afin de constater que limpossibilit de rgner a pris fin. Pendant ces 24h, les ministres eux-mmes, runis en Conseil, par application analogique de larticle 90 de la Constitution qui concerne linterrgne, exercent les pouvoirs constitutionnels du Roi, et sanctionnent et promulguent la loi. Le 5 avril, les Chambres runies constatent la fin de limpossibilit de rgner par application de la loi du 19 juillet 1945. Cette procdure est totalement
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inconstitutionnelle, les motifs sont surabondants. On considre aujourd'hui que le Roi, en cas de dsaccord avec ses ministres, doit sincliner ds lors que les ministres ont la confiance de la Chambre. Cest une convention de la Constitution, qui est trs claire, et que Baudouin connat. Il confirme la convention, parce quil sincline, il ne soppose pas la promulgation et la sanction de la loi. Le seul problme est que lalternative tait que le gouvernement dmissionne, ce qui naurait rien rgl, ou que le Roi abdique. Mais il tait largement apprci. Une partie de la population lui en a voulu, mais videmment, on peut aussi considrer que le Roi dans ce cas despce sest retrouv dans la situation dAntigone : serait-il le seul des Belges ne pas pouvoir faire valoir une objection de conscience ? Au niveau de la dsignation et des pouvoirs du Rgent, la rgence ne peut tre confre qu une seule personne, comme en dispose larticle 94 al. 1er de la Constitution. A partir du moment o il a prt serment (article 94 al. 2 de la Constitution), le Rgent exerce toutes les attributions royales. Notons enfin quen cas de rgence, on ne peut pas modifier la Constitution en ce qui concerne les pouvoirs constitutionnels du Roi (article 197).
4. Le statut personnel du Roi a) Linviolabilit du Roi On la observ en voquant la gense du rgime parlementaire en Angleterre : ladage The King can do no wrong signifie quun rgime dirresponsabilit pnale absolue couvre le souverain. Cest larticle 88 de la Constitution qui expose une rgle tout fait classique : la personne du Roi est inviolable, ses ministres sont responsables. Lide est que le Roi est la fois le chef de lexcutif et celui de lEtat. Le chef de lEtat, aussi bien dans les rgimes rpublicains que monarchiques, est bnficiaire dune immunit : lEtat est un pouvoir institutionnalis, qui sincarne dans une personne. Il doit voir sa stabilit garantie, il faut le mettre labri de toutes les poursuites qui pourraient lempcher dexercer sa fonction. Il ne peut donc pas avoir de pouvoirs politiques forts. Lirresponsabilit va de paire avec labsence de pouvoirs politiques : le chef de lEtat na quune haute magistrature dinfluence. Il est labri de toute poursuite pnale, mme si le Roi tuait femme et enfants. Sur le plan civil, on ne peut pas non plus lui intenter une action en responsabilit, sil causait un accident de la route : il faut sadresser ladministrateur de la liste civile. Larticle 88 de la Constitution na pas t rvis avant que lEtat belge ne ratifie le Statut de la Cour pnale internationale. Or ce statut expose thoriquement le Roi (mais aussi les ministres lencontre des articles 101, al. 2 et 103 de la Constitution et les parlementaires 128
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lencontre des articles 58 et 59 de la Constitution) des mesures de poursuites. Dans son avis du 21 avril 1999 donn sur lavant-projet de loi portant assentiment au Statut de la Cour pnale internationale (Doc. Parl. Snat, sess. 1999-2000, n329/1), le Conseil dEtat avait ainsi relev que : 2.1. En vertu de larticle 88 de la Constitution : La personne du Roi est inviolable . Come le souligne une doctrine autorise, la Constitution carte ainsi lide mme que le Chef dEtat puisse commettre des agissements rprhensibles au regard de la loi pnale. Elle considre aussi que, si une infraction se rvle, le Roi doit tre mis labri de toute mesure dinstruction, de contrainte ou de jugement. [] Linviolabilit du Roi est absolue. Elle couvre les actes que le Roi accomplit dans lexercice de ses fonctions []. Elle couvre aussi les agissements hors fonction. Si la Reine, disait dj Dicey au sicle dernier, tuait de sa propre main le premier ministre, aucun tribunal ne pourrait connatre de cet acte. De mme, en vertu des articles 58 et 120 de la Constitution, les parlementaires ne peuvent tre poursuivis ou recherchs loccasion des opinions et votes mis par eux dans lexercice de leurs fonctions. Suivant cette mme doctrine, cette irresponsabilit emporte dispense gnrale et perptuelle dapplication des rgles de droit pnal et de responsabilit civile tous les actes que le dput ou le snateur accomplie dans lexercice de ses fonctions et qui pourraient contenir une infraction ou une faute faisant corps avec cet exercice mme. Un vote ou une opinion mis par un parlementaire ou un ministre pourrait constituer un crime relevant de la comptence de la Cour pnale internationale. En effet, larticle 25, 3, b) du Statut rend punissable la personne qui ordonne, sollicite ou encourage la commission dun crime vis par le Statut. Larticle 27 du Statut dispose : 1. Le prsent Statut sapplique tous de manire gale, sans aucune distinction fonde sur la qualit officielle. En particulier, la qualit officielle de chef dEtat ou de gouvernement, de membre dun gouvernement ou dun Parlement, de reprsentant lu ou dagent dun Etat, nexonre en aucun cas de la responsabilit pnale au regard du prsent Statut, pas plus quelle ne constitue en tant que telle un motif de rduction de la peine . Larticle 27 du Statut est donc contraire larticle 88 de la Constitution consacrant linviolabilit du Roi et aux articles 58 et 120 de la Constitution concernant lirresponsabilit des parlementaires dans lexercice de leurs fonctions. Dans ce mme avis, le Conseil dEtat avait suggr une solution apte, selon lui, rgulariser - au prix cependant dune rvision implicite la situation : Il ne revient ni aux auteurs du Statut, ni ceux de la loi dassentiment de procder une rvision, ft-elle implicite, de la Constitution et de modifier de la sorte le statut des pouvoirs publics que cette dernire tablit. Si la Belgique entend ratifier un tel trait et si le pouvoir lgislatif entend lapprouver, il convient que des modifications soient apportes, selon la procdure inscrite au titre VIII de 129
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la Constitution, plusieurs dispositions constitutionnelles. Pour viter un parpillement de ces modifications, qui pourrait au surplus rendre la lecture de la Constitution difficilement comprhensible, il est suggr dinsrer, par exemple dans un article 168bis nouveau de la Constitution, la disposition suivante : LEtat adhre au Statut de la Cour pnale internationale, fait Rome le 17 juillet 1998. Pareille disposition couvrirait les adaptations qui en rsultent dans lordre juridique constitutionnel et autoriserait celles qui devraient, en consquence, tre apportes aux lois et rglements. Bien que la Constitution ait t ouverte rvision cet effet (voy. la dclaration de rvision de la Constitution du 10 avril 2003, ainsi que la dclaration de rvision du 2 mai 2007 : ouverture rvision du titre IV de la Constitution en vue dy insrer un article nouveau relatif des juridictions internationales ), cette suggestion du Conseil dEtat na toujours pas t concrtise : tout juste un projet de rvision de la Constitution a-t-il t dpos en ce sens sous la prcdente lgislature (Doc. Parl. Snat, 2003-2004, 739/1). La Commission charge, en 1949, dmettre un avis motiv sur lapplication des principes constitutionnels relatifs lexercice des prrogatives du Roi a estim que limmunit de larticle 88 protge aussi le Roi de toute action au civil. Un correctif toutefois : en ce qui concerne les obligations de droit priv qui ont trait au patrimoine du Roi, si celui-ci ne peut tre attrait personnellement en justice, ladministrateur de la liste civile peut ltre sa place (cfr article 41 du Code judiciaire). Linviolabilit du Roi existe enfin au niveau politique : les actes du Gouvernement ne peuvent en aucun cas tre imputs au Roi. La Constitution rend les ministres responsables, et cest la raison pour laquelle le Roi ne peut jamais agir seul (contreseing obligatoire). On en dduit logiquement que lopinion politique personnelle du Roi sur tel ou tel dossier ne doit jamais tre connue. Par consquent, simpose la rgle du secret du colloque entre le Roi et ses ministres : nul ne peut dcouvrir la couronne. b) La liste civile du Roi Cest le nom quon donne lensemble des biens allous au Roi pour la dure de son rgne (article 89 de la Constitution). Cest une exception la rgle de lannualit. Dans le Code constitutionnel, p. 478, on trouve la loi du 16 novembre 1993 fixant la liste civile pour le rgne dAlbert II. Ce montant est index. Ce quon appelle la liste civile du Roi dsigne au sens strict les moyens financiers mis sa disposition pour lui permettre dexercer ses fonctions (paiement du personnel de la Maison du Roi qui comprend, dune part, trois services constituant la Maison civile : le dpartement du Grand Marchal de la Cour, le cabinet du Roi et la Liste civile au sens du dpartement charg de la gestion financire et dautre part, la Maison militaire ; entretien et ameublement des biens de la Couronne, etc). Larticle 89 de la Constitution droge ici la rgle de lannualit du budget. Pas question de mettre le Chef de lEtat sous la dpendance du bon vouloir annuel des Chambres et du gouvernement. Cest donc au dbut de chaque rgne et pour la dure de celui-ci que la loi arrt le montant de la liste civile (cfr loi du 16 novembre 1993 : 244 millions danciens francs belges indexs par an).
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A ct de la liste civile, le Roi jouit des biens de la Couronne. Il sagit de biens qui appartiennent au domaine public de lEtat (ex : le palais de Bruxelles et le chteau de Laeken) et qui sont mis sa disposition, charge pour lui de les entretenir. Quant la Donation royale, il sagit dun tablissement public autonome qui gre les biens dune donation que Lopold II a faite la nation. c) Le statut des membres de la famille royale Concernant le statut des membres de la famille royale, on peut faire trois observations.
Quils soient successibles ou non, les membres de la famille royale ne peuvent pas devenir ministres (article 98 de la Constitution). La ratio constitutionis est que sil lon devient ministre, on nest pas neutre. Le membre de la famille royale porterait ainsi atteinte la neutralit des successibles. Les successibles sont snateurs de droit (article 72 de la Constitution). Un successible qui se marie doit avoir le consentement du Roi, et par consquent du gouvernement (article 85). Larrt royal du 19 septembre 1999 autorise le mariage du Prince Philippe.
Ajoutons une question : y a-t-il un devoir de rserve, de modration, de retenue, de prudence, dans le chef des membres de la famille royale ? Philippe doit-il sastreindre un devoir de rserve quand il sexprime publiquement ? La question a dfray la chronique quand en dcembre 2004, il a tenu auprs de quelques journalistes des propos rsolument hostiles au VB. Juridiquement, les propos des successibles ne doivent pas tre couverts par la rgle du contreseing. On peut considrer quune convention de la Constitution lui impose une certaine rserve, sinon une stricte neutralit. Aujourd'hui, on nest pas loin dappliquer en pratique la rgle du contreseing au Prince Philippe. En effet, tout bond de travers met en danger la couronne. 2. Le Gouvernement fdral 1. La nomination des ministres et des secrtaires dEtat a) La nomination des ministres Ce sont principalement les articles 96 99 de la Constitution qui forment le sige de la matire. Le Roi nomme [] ses ministres , nous dit larticle 96 al. 1er. Pour commenter ces dispositions, on va examiner successivement la notion de nomination, lauteur de la nomination, les rgles de droit qui conditionnent la validit de la nomination et la procdure de nomination qui rsulte des usages. a.1) La notion de nomination La nomination, en droit, est un acte administratif unilatral, consistant confrer une fonction publique une personnalit. Ca nest pas un contrat. Celui qui est nomm bnficie de lacte unilatral de nomination pos par le Roi, mais cette personne peut refuser. Cela va se traduire juridiquement par le refus de prter serment.
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La prestation de serment est rgle par larticle 192 de la Constitution. Le dcret du 20 juillet 1921 dit que tous les fonctionnaires de lordre judiciaire et administratif, et que tous les citoyens chargs dun service public ou dun ministre sont tenu de jurer fidlit au Roi et la Constitution. a.2) Lauteur de la nomination Quel est lauteur de la nomination ? Cest le Roi en tant que titulaire du pouvoir excutif (article 96 de la Constitution), mais quid de la rgle du contreseing ? Elle sapplique de manire particulire : il faut nommer un ministre avec le contreseing dun autre ministre (ex : p. 486 du Code constitutionnel).
La premire phase est la dsignation du nouveau premier ministre avec la signature de lancien premier ministre. Pendant une fraction de seconde, il y a deux premiers ministres. La seconde phase est un arrt royal actant la dmission du gouvernement sortant avec le contreseing du nouveau premier ministre. Pendant une fraction de seconde, il ny a quun seul ministre pour tout le gouvernement. Lors de la troisime phase, le nouveau premier ministre contresigne la nomination du nouveau gouvernement.
On veut que le Roi soit toujours couvert par la rgle du contreseing. Cela signifie que mme si un premier ministre sortant est lennemi jur du premier ministre entrant, lancien premier ministre doit couvrir le Roi quand il dsigne le gouvernement : le contreseing ne fait quattester de la rgularit de la procdure. En consquence, il y a toujours un responsable. On a envisag dans un document qui concerne tous les problmes juridiques poss par la fonction royale (en 1949) crit par une Commission dsigne par le gouvernement pour plancher sur ces problmes lhypothse o on tomberait sur un ancien ministre rcalcitrant : il faudrait accepter que le premier ministre entrant contresigne sa propre nomination. Il y a un cas o les Chambres jouent un rle beaucoup plus dcisif. En principe, elles ne jouent aucun rle dans la nomination des ministres, parce que le premier ministre, quand il lit la dclaration gouvernementale et sollicite la confiance de la Chambre, est dj premier ministre en droit. Le vote nest donc pas un vote dinvestiture (Perrin a soutenu longtemps la thse inverse). Cependant, il y a deux cas o la Constitution donne la Chambre un pouvoir dans la nomination du premier ministre. Larticle 96 al. 2 pose le systme des motions de mfiance constructives, et du rejet constructif des motions de confiance. Dans ce cas, la motion dsigne le successeur au premier ministre, que le Roi est tenu de nommer formateur (le texte constitutionnel dit que le Roi doit le nommer premier ministre, ce qui nest pas tout fait correct). a.3) Les rgles de droit qui conditionnent la validit de la nomination Quelles sont les rgles qui conditionnent validit de la nomination ? La nomination est un acte administratif porte individuelle. Appliqu la formation dun nouveau gouvernement il sagit plutt dun acte collectif, c'est--dire dune suite dactes porte individuelle interdpendants. Composer un gouvernement, cest, en effet, associer autour dun programme 132
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dtermin des personnalits manant en pratique de plusieurs formations politiques dans le respect des quilibres politiques sans lesquels cette quipe naura pas la confiance de la Chambre. Les articles 96 al. 2, 99 et 104 de la Constitution parlent explicitement du gouvernement ou du Conseil des ministres : la dimension collective est explicite. Il y a galement des contraintes proprement juridiques respecter :
La rgle de la majorit doit se comprendre comme suit : le Roi doit nommer les ministres en manire telle que ceux-ci ont toutes les chances de bnficier de la confiance dune majorit de dputs. Cela nexclut pas dans des cas en pratique trs rares que soit nomm un gouvernement dont les ministres appartiennent des partis politiques qui ne totalisent pas une majorit de sige la Chambre (gouvernement de minorit). On sait que quelques dputs de lopposition vont soutenir le gouvernement en votant en sa faveur ou en sabstenant. Entre le 23 juin 1958 et le 6 novembre 1958, on a connu cette situation, le temps dlargir le gouvernement la suite du pacte scolaire. La seconde rgle est que le Conseil des ministres compte 15 membres au plus (cfr article 99 al. 1er de la Constitution). On a voulu viter un gouvernement de 36 ministres, une poque o les excutifs de Communauts et Rgions taient enclavs dans le gouvernement fdral. On sest dit quil faudrait limiter le gouvernement, compte tenu de ce quil y a des ministres ailleurs. La troisime rgle est celle de la parit, essentielle dans notre dmocratie consociative. Le premier ministre est ventuellement except (article 99 al. 2). Les secrtaires dEtat ne comptent pas dans cette rgle. Selon F. Delpre, il faut dduire de la rgle de la parit et de la rgle de majorit, que le gouvernement doit avoir lappui non seulement dune majorit de dputs, mais aussi dune majorit dans chaque groupe linguistique. On ne trouve rien ce propos dans la Constitution. Le professeur ntait pas loin de penser quune coutume constitutionnelle tait en train de se cristalliser. Mais on y droge depuis que le CDNV et la NVA se sont spars en septembre 2008 : laile flamande du gouvernement Van Rompuy na plus la majorit au sein du groupe linguistique flamande de la Chambre. Cest problmatique, mais le gouvernement na pas t form initialement en conformit avec la rgle. Sur le plan politique, il faut donc respecter cette rgle autant que possible, parce que ce gouvernement est affaibli par labsence de majorit.
La quatrime rgle est lexclusion des trangers (article 77). La cinquime rgle est quaucun membre de la famille royale ne peut tre ministre (article 98). La loi prvoit quelques autres cas dincompatibilits. La sixime rgle est quil faut au moins une femme (et au moins un homme) dans le gouvernement (article 11 bis).
a.4) La procdure de nomination qui rsulte des usages Il reste ajouter ces rgles de droit, dune part des usages et dautre part une coutume qui sappliquent la procdure de nomination. Exposons pour commencer les diffrents usages.
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Le premier usage est que le Roi consulte librement qui il veut pour se faire une opinion sur la situation politique gnrale du pays, et sur le rapport des forces politiques en prsence. On est le plus souvent aprs une lection, et il faut envisager quelle est la coalition qui pourrait merger. Ensuite, il nomme un informateur : une personnalit, le plus souvent francophone, parce que depuis plus de trente ans, le formateur est flamand. Lide est de donner des indications sur les coalitions majoritaires possibles ou impossibles. Si a ne marche pas, le Roi peut nommer des mdiateurs, des ngociateurs, des explorateurs, des mdiateurs-ngociateurs. Lide est daider le Roi y voir clair sans quil ne se mouille lui-mme. La crise de lt 2007 a t lorigine de ladjonction de la nouvelle catgorie dacteurs : lexplorateur. Le Roi dsigne alors un formateur. Il sagit de former un gouvernement, c'est--dire de choisir une coalition (sauf gouvernement homogne), une quipe et un programme. La pratique de ce recours un formateur est absolument constante depuis 1831. Si le formateur russit dans son entreprise, le Roi peut passer la nomination des ministres. Le formateur devient gnralement le premier ministre.
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Une coutume (selon linterprtation du professeur) dit quil faut dsigner un formateur avant de nommer un premier ministre. Il est vident que le Roi ne peut constituer un gouvernement lui-mme. Si lon prend comme cas dapplication les lections du 10 juin 2007, le Roi a nomm Didier Reynders comme informateur le 13 juin. Ce dernier rend son rapport le 4 juillet et on ne dsigne pas de formateur cas la situation est tout fait opaque. Le Roi dsigne alors un mdiateur-ngociateur : De Haene. Cette formule nest en rien prvue par la Constitution, mais cest une dcision que prend le palais pour aller au-del de la mission dinformation sans aller jusqu la mission de formateur. De Haene demande cependant tre dcharg de sa mission. Le 15 juillet 2007, le Roi dsigne Leterme comme formateur. Le 17 aot, le palais annonce que les ngociations sont suspendues. Le Roi consulte des ministres dEtat le 27 aot. Un ministre dEtat nest pas un ministre : cest un titre honorifique accord par le Roi des personnalits qui ont des mrites particuliers, notamment des anciens ministres. Le Roi peut les consulter entre autres dans de telles situations de crises. Quand lensemble des ministres dEtat est runi, on parle dun Conseil de la couronne, qui runit le Roi, les ministres et les ministres dEtats (plus convoqu depuis 1960). Le Roi na ici consult que certains ministres dEtat. Le 29 aot, le Roi nomme Van Rompuy explorateur (cest le premire fois quon en nomme un). Le 29 septembre, Leterme est nomm nouveau formateur, et le 7 novembre 2007, une majorit purement flamande en Commission de lintrieur la Chambre des reprsentants vote la proposition de loi scindant la scission de larrondissement Bruxelles-HalVilvorde. Leterme remet sa dmission le 1er dcembre 2007. Cest la crise la plus profonde et longue de lhistoire de la Belgique, on parle mme de crise structurelle. On sent que le Roi a quelques cartes jouer. Il est trs largement dtermin par le jeu des forces politiques, mais en cas de tels dsaccords entre les prsidents de partis, il a une certaine marge de manuvre. Le 3 dcembre 2007, Verhofstadt est pri dinform le Roi sur
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la manire de sortir de limpasse et le 21 dcembre, il est nomm premier ministre la tte dun gouvernement intrimaire. Le gouvernement Leterme sera form le 23 mars 2008. Cette crise illustre le nombre de fonctions que lon peut crer de manire informelle pour sortir de limpasse. Sur le plan du droit, la rgle qui simpose est la dsignation dun formateur, mme si dans le cas ci-dessus, cest le premier ministre Verhofstadt qui a fait office de formateur pour le gouvernement Leterme. Par la suite, il y aura crise au mois de juillet, parce que Leterme narrive pas tenir sa promesse davance institutionnelle pour la mi-juillet. Le Roi refuse la dmission et nomme trois mdiateurs royaux pour tenter de trouver un calendrier pour les modifications institutionnelles, qui remettront un rapport la mi-septembre. Interviendra alors laffaire Fortis la mi-dcembre, et Leterme dmissionne. Van Rompuy devient formateur et rapidement premier ministre. La dsignation dun formateur est donc indispensable en droit, en vertu dune coutume constitutionnelle. La notion de coutume constitutionnelle a t tudie lan dernier, mais il faut revoir cette partie du cours. On va en effet remobiliser ces notions par la suite. Est-ce quil y a ct de la Constitution crite des coutumes constitutionnelles ? Une coutume, rappelons-le, est une pratique rpte avec la conviction quen droit, il faut adopter ce comportement. Il y a une controverse ce sujet : nous dfendons ici une thse, mais limportant est de bien connatre les arguments des uns et des autres.
A.
Premire thse : Il existe en droit belge des coutumes constitutionnelles quelles soient justiciables ou non.
Cette thse ne va pas de soi. Lexistence dune coutume constitutionnelle ne dpend pas de sa justiciabilit, de laptitude dun juge lappliquer : il y a des rgles coutumires qui ne peuvent pas tre appliques par des juges. Il faut entendre dabord la thse inverse, dfendue par le seul Francis Delpre : il dit que la Constitution dans son article 33 dit elle-mme que Tous les pouvoirs manent de la nation. Ils sont exercs de la manire tablie par la Constitution. Il pense que cela signifie que le constituant prtend tout rgler par crit dans la Constitution, tous les problmes que posent lexercice des pouvoirs en Belgique. Ds lors il en dduit quil ny a pas de place pour les coutumes, puisque cest du droit non crit, mme sil y a sans doute des usages. On constate que cette thse est marginale, et que la plupart des constitutionnalistes belges disent quil y a des lacunes dans les textes constitutionnels belges que la coutume peut boucher. Ils dduisent de larticle 33 une primaut du texte constitutionnel lgard de nimporte quelle autre rgle, donc il nest pas question daccepter une coutume contra constitutionem. Le professeur se rallie cette seconde thse, mais propose une autre interprtation de larticle : dans larticle 33, le mot Constitution doit se comprendre comme couvrant non seulement la Constitution crite, mais aussi lensemble des rgles et principes dont lappartenance la Constitution nest pas contredite par le texte constitutionnel et est atteste par la pratique concordante des organes dapplication du droit. 135

B.
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La deuxime thse concerne les critres qui permettent didentifier les coutumes constitutionnelles. Certains auteurs disent que le critre est la justiciabilit, mais nous avons dj dit que ce critre nest pas pertinent, mme sil peut aider On retient trois critres qui sajoutent la dfinition de la coutume.
Premirement : une pratique ncessairement implique ou permise par les textes constitutionnels. Deuximement, ces pratiques sont ncessaires pour le fonctionnement harmonieux des institutions. Troisimement, le caractre obligatoire de ces rgles est reconnu par les acteurs politiques et la communaut des juristes.
Prenons par exemple la rgle du secret dans les rapports entre le Roi et les ministres : quand le Roi reoit des ministres (en colloque singulier), leur conversation est couverte par le secret, il est interdit au Roi et au ministre de rvler le contenu de la conversation. Lexistence de la rgle nest pas douteuse, elle est enseigne dans tous les manuels de droit constitutionnel, et pourtant il nen est pas fait mention dans la Constitution. Certains constitutionnalistes la dduisent dentre les lignes de la Constitution, notamment de larticle 88 : le Roi ne doit jamais rendre compte de ses actes. La doctrine qui ne veut pas entendre parler de coutume dit que la rgle du secret peut se dcouvrir quand on associe larticle 88 larticle 106. Mais la rgle du secret nallait pas du tout de soi au dbut de la monarchie belge, elle sest impose progressivement par la pratique rpte, avec la conviction quil fallait sy conformer, elle est de plus ncessairement cause par la Constitution crite, et exige pour le fonctionnement harmonieux des institutions (ex : Lopold III qui se permettait de juger les partis politiques). Par exemple encore, citons la rgle du consensus au Conseil des ministres. La Constitution en parle un petit peu dans larticle 90. Nulle part il nest crit que les dcisions se prennent au consensus : cela signifie quon ne vote pas. Il y a aujourdhui une confirmation crite, mais avant la loi spciale du 8 aot 1980, article 69, ctait une coutume, non justiciable, parce quaucun juge ne pourrait en connatre. Cette rgle tait permise par la Constitution, parce que rien ninterdisait non plus quon prenne les dcisions la majorit. Par ailleurs, le consensus permet de respecter les deux communauts linguistiques. Enfin, cette rgle est unanimement reconnue par les professionnels du droit. Pour citer un troisime exemple, mentionnons la dsignation dun formateur. Nous avons connu 3 premiers ministres : Verhofstadt, Leterme, Van Rompuy. Avant de nommer quelqu'un premier ministre, on le nomme formateur : il doit constituer une quipe gouvernementale moyennant un consensus autour dun programme gouvernemental : si le formateur russit dans ces deux objectifs, le Roi le nomme. Le Roi est-il oblig de dsigner un formateur, ou peut-il immdiatement dsigner un premier ministre ? Delpre dit quil sagit dun usage. Tous les autres constitutionnalistes parlent de coutume constitutionnelle, parce que cette rgle est ncessairement implique, prescrite par la Constitution parce que le Roi doit rester audessus de la mle : il doit mouiller quelqu'un dautre, un homme politique qui sera le formateur. Cest donc exig par le fonctionnement harmonieux des institutions. Le Roi le fait dailleurs de manire constante depuis 1891. Il y a deux exceptions, notamment la
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dsignation de Leterme comme premier ministre aprs le Gouvernement de Verhofstadt de trois mois, mais ce dernier tait formateur. Mentionnons enfin un cas douteux : nous savons quil existe la Chambre et au Snat 2 groupes linguistiques. Un Gouvernement doit avoir la confiance de la majorit des dputs puisquil est responsable devant eux : on se dbrouille pour que les partis politiques qui forment la majorit disposent de la majorit de siges la Chambre. Estce quil faut que le Gouvernement soit galement soutenu par une majorit dans chacun des deux groupes linguistiques ? La Constitution ne le dit pas, Delpre est le seul dire quil sagit dune rgle de droit, parce que tout le texte constitutionnel va dans ce sens (lois spciales, parit au Conseil des ministres, etc). Les autres disent quil sagit dun principe politique. Le professeur dit que la coutume tait en train de se former, cependant, le Gouvernement van Rompuy na pas la majorit dans le groupe nerlandophone
C.
Notre Constitution est assez ancienne dans ses dispositions initiales. On va rgulirement se retrouver devant notre problme : telle rgle est-elle bien constitutionnelle, ou est-ce une coutume ou un usage ?
Scientifiquement, on doit pouvoir reconnatre une coutume constitutionnelle sans crainte. Mais pratiquement, la notion de coutume est une notion dangereuse parce quelle prte controverse, il y a donc une inscurit juridique latente. Sil y a moyen de prsenter la rgle de droit comme issue dune interprtation du texte constitutionnel ou comme un principe gnral de droit, la scurit juridique sera mieux assure. Dans certains cas, on a le choix. Par exemple, la responsabilit ministrielle est lie aux articles 88 et 106 de la Constitution. Cette dernire nemploie quun mot : responsable. Cela signifie quun ministre qui serait dsavou par une majorit de dputs doit dmissionner. Imaginons que M. Reynders aurait fait lobjet dune motion de mfiance : il doit dmissionner, cest certain. Mais cela nest marqu nulle part. La majorit de la doctrine dit que cest une interprtation du mot responsable , mais avant cela, historiquement, cest une coutume constitutionnelle britannique incorpore au mot responsable qui a t reprise en Belgique.
D.
La quatrime thse concerne le rang que les coutumes constitutionnelles occupent dans la hirarchie des normes de droit : elles doivent se situer au mme rang que la Constitution mais elles nont quune force suppltive (article 33 al. 2) : jamais en droit en principe, une coutume ne pourrait contredire une rgle constitutionnelle (coutume praeter constitutionem). Si on veut modifier une coutume constitutionnelle, que faut-il faire ?
1re hypothse : cela ne peut se faire sans modifier un texte de la Constitution, car il y a un rapport intime entre la coutume et les contraintes textuelles, de sorte quon ne pourrait pas porter atteinte la coutume sans porter atteinte au texte. Dans ce cas sapplique la procdure de rvision de la Constitution. Abordons par exemple la responsabilit dun Gouvernement tout entier : lensemble du Gouvernement est responsable devant la Chambre. Cela voulait dire avant 1993 que ce Gouvernement tait oblig en droit de dmissionner ds quil avait t mis en minorit, battu par une majorit de dputs (par exemple aprs une interpellation). Cette
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rgle a t modifie, et na pu ltre qu la suite dune rvision de la Constitution : cfr larticle 96 al. 2. Le constituant a du intervenir, on naurait pas pu dire que ctait une coutume constitutionnelle, car lobligation de dmissionner colle avec le mot responsabilit dans le texte constitutionnel. 2e hypothse : une coutume constitutionnelle qui ne colle pas au texte, qui nest pas lie aux contraintes du texte constitutionnel. Dans ce cas, on peut imaginer une rvision de la Constitution (ce qui serait plus cohrent) mais aussi une nouvelle coutume (avec une priode dindcision). On aurait par exemple pu imaginer que la rgle du consensus dans le Conseil des ministres ait t remplace coutumirement par la rgle de la majorit. Dans les deux cas, on parle dune rgle suprieure aux lois : les lois ne peuvent y droger.
E.
Les conventions de la Constitution
Viennent bousculer le tableau ordonnanc les conventions de la Constitution : il y a dans la ralit des rgles quon ne peut qualifier de coutumes parce quelles contredisent le texte constitutionnel : ce sont les conventions de la Constitution para-lgales, paraconstitutionnelles. Ce sont des rgles qui sont juridiquement et politiquement obligatoires, mais non justiciables, uniquement sanctionnables politiquement. Cela peut voquer le moment o lon a parl des Constitutions souples (notamment au RU) : ce sont des arrangements tenus pour obligatoires par les acteurs politiques mais non justiciables. Le mot grec para renvoie lide de parallle et contre . Par exemple, que se passe-il si le Roi est en dsaccord persistant avec son Premier Ministre ? Le Roi peut exprimer son dsaccord dans le secret. Suite cette discussion, ils peuvent finir par sentendre. Mais imaginons un dsaccord persistant : la Constitution (article 106) dit quaucun acte du Roi ne peut avoir deffet sil nest pas contresign par un ministre qui par cela seul sen rend responsable. En toute rigueur, on ne peut dduire quune chose : le Roi et les ministres sont condamns sentendre. Depuis la question royale qui a oppos Lopold III aux Gouvernements belges, il est entendu que dans ce cas de figure, le Roi doit sincliner, il doit faire ce quil ne veut pas faire, parce que les ministres lont dcid ainsi. Pour citer un autre exemple, une rgle aujourd'hui bien connue et systmatiquement pratique impose une dlibration du Conseil des ministres pour toutes les dcisions politiquement importantes. Confrontons-la au texte constitutionnel : il se contente dune signature royale et dune signature ministrielle : un ministre suffit. La Cour de cassation refuse de se prononcer sur la violation dune telle convention de la Constitution. Pour en revenir la nomination dun formateur, tous les lments de la dfinition dune coutume constitutionnelle sont en effet runis, parce que si le Roi devait se prter lui-mme lexercice de cette mission, il devrait sexposer exprimer des prfrences. Il perdrait sa neutralit. Il est inviolable, irresponsable : on ne peut pas le critiquer, puisquil ne peut pas rpondre aux critiques. Cest donc une rgle qui simpose au regard du fonctionnement
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harmonieux des institutions, et rien ne sy oppose dans la Constitution formelle. Mais cette notion de coutume constitutionnelle est rappelons le controverse. b) La nomination des secrtaires dEtat La Constitution en parle larticle 104 : le Roi nomme et rvoque les secrtaires dEtat fdraux. Il na pas lobligation den nommer, parce que la rgle du contreseing ne fait rfrence quaux ministres. La Constitution exige de faire contresigner les actes du Roi par des ministres, mais il na pas absolument besoin de secrtaire dEtats. Les secrtaires dEtat font partie du gouvernement, mais pas du Conseil des ministres (article 104 al. 2). Ils aident les ministres exercer leurs fonctions. Larticle 2 de larrt royal du 24 mars 1972 dit que sauf les exceptions, le secrtaire dEtat a tous les pouvoirs dun ministre, sauf que son contreseing ne suffit pas dans toute une srie de cas :

les arrts royaux portant prsentation dun projet de loi aux Chambres lgislatives () ; la sanction et la promulgation des lois () ; les arrts royaux rglementaires ; les arrts royaux portant cration demploi des rangs 15 17 dans un ministre ou de mme importance dans un organisme dintrt public, ou portant nomination un tel emploi.
Par ailleurs, un ministre peut toujours voquer une affaire (article 4), c'est--dire que le ministre peut se saisir dun dossier pour le traiter lui-mme, ou encore subordonner une dcision de son secrtaire dEtat son accord lui. On a des secrtaires dEtat pratiquement chaque gouvernement. La rgle de la parit linguistique (article 99 de la Constitution) ne sapplique pas aux secrtaires dEtat. Ces secrtaires dEtat ne doivent pas tre confondus avec les Commissaires du gouvernement. Le gouvernement Van Rompuy comprend un Commissaire de gouvernement. Cest une sorte de lot de consolation. Il y a eu quelques remaniements ministriels entre le gouvernement Leterme et le gouvernement Van Rompuy. Le Commissaire de gouvernement est une fonction qui nest pas nomme dans la Constitution, a nest pas un fonctionnaire de ladministration gnrale de lEtat. Ce sont des personnes nommes par le Roi en vertu de larticle 37. Il sagit en gnral dexercer des fonctions dtude et de coordination dans des domaines particuliers jugs sensibles. 2. Les organes collgiaux : Conseil des Ministres Conseil de Gouvernement Comits ministriels Conseil de la Couronne a) Le Conseil des ministres a.1) Le Conseil Cest le lieu du pouvoir par excellence et la Constitution en parle trs peu : elle ne le mentionne quaux articles 54 (la sonnette dalarme), 90 (linterrgne), et 93 (constat de limpossibilit de rgner du Roi). Ce sont trois dispositions parfaitement exceptionnelles. Cest un paradoxe, parce que le droit constitutionnel crit nen dit pratiquement rien.
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Cest la coutume constitutionnelle qui veut que le Conseil des ministres exerce un rle-cl. Il est cependant prvu quil doit se runir dans toute une srie de cas : chaque fois que la loi lexige, ou quun arrt royal le prvoit. Mais il se runit dans beaucoup dautre cas. Pour ce qui va suivre, il faut plutt parler de convention de la Constitution : toutes les affaires dune quelconque importance sur le plan politique requirent une concertation au sein du Conseil des ministres. Il sagit par exemple de dcider dintroduire un recours en cassation, de dcider de dposer un projet de loi, etc. En droit textuel, un arrt royal est parfaitement valide sil est contresign par un ministre qui en prend la responsabilit : le texte constitutionnel de larticle 106 tablit clairement que chaque ministre pris individuellement peut agir avec le Roi et endosser la responsabilit de lacte pos. Contre ce texte, on a vu un usage se former depuis au moins la fin du 19e qui veut que le Conseil des ministres doit collgialement prendre toutes les dcisions importantes sur le plan politique. Il y a donc contradiction entre cet usage qui fait du Conseil des ministres un organe collgial et la rgle de droit qui permet au Roi de poser nimporte quel acte avec le contreseing dun seul ministre. Cest un usage qui se rpte depuis des dcennies avec la conviction dans le chef des acteurs quil faut sy conformer sur le plan politique. Cest une convention de la Constitution para-lgale, c'est--dire quon voit le rgime mis en place par le constituant sinflchir vers un rgime assez diffrent avec la conviction que cest lgitime et la poids de leffectivit. Il y a une baisse de la responsabilit individuelle du ministre. a.2) Le premier ministre Pour le surplus, ce Conseil est prsid par le premier ministre et cornaqu par les vices premiers ministres. Jusquen 1970, la Constitution ne parle pas du premier ministre, aujourd'hui il existe deux dispositions : les articles 96 al. 2 (motion de mfiance constructive par la Chambre) et 99 al. 2 (parit linguistique lexception ventuelle du premier ministre). Ce rle est pourtant indispensable, cest le premier ministre qui est le moteur des consensus indispensables la vie du gouvernement, mme si en droit il nest que le premier des gaux. a.3) Les vices-premiers ministres Concernant les vices-premiers ministres, aucune obligation nexiste den nommer, mais depuis 1961, on a toujours des vices-premiers ministres. Les usages veulent quon ait un vicepremier ministre par parti politique membre de la coalition gouvernementale. Lintrt de cet usage est de pouvoir runir lensemble form par le premier ministre et ses vices premier ministre au sein du kernkabinet : tous les ministres se rangent alors lavis exprim en consensus. En fait, ces personnes ont un poids politique considrable. Mais en 1999 il ny avait pas de vice premier ministre pour le VLD, ni pour Agalef, a nest donc quun usage. b) Le Conseil de gouvernement Le Conseil de gouvernement est lensemble form par les ministres et les secrtaires dEtat.
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Il nest pas prvu par le Constitution, mais il y est fait allusion travers larticle 104 de la Constitution. En gnral, le premier ministre convoque le Conseil de gouvernement quand le gouvernement vient dtre form (pour lancer le navire) et quand il a du plomb dans les ailes (pour tenter de colmater les brches ou pour prparer une dmission). c) Les Comits ministriels On travaille moins de cette faon aujourd'hui, nous nvoquerons donc pas cette question. Les Comits ministriels sont des groupes de travail interne au gouvernement. Ce sont, plus prcisment, des organes regroupant certains ministres ou secrtaires dEtat en vue de la prparation ou de lexcution des dcisions gouvernementales dans des secteurs dtermins. Ils nont pas de pouvoir de dcision propre. Une loi du 8 juillet 1992 a supprim les comits permanents. Le plus connu tait le Comit ministriel de coordination conomique et sociale (CMCES). Depuis quil ny a pus que 15 ministres au maximum, la ncessit de ces comits permanents a disparu. Il reste la possibilit de crer des comits ad hoc, de circonstance. d) Le Conseil de la Couronne cfr ci-dessus. Le Conseil de la Couronne est lorgane, galement innomm par la Constitution, qui runit le Roi, les ministres et les ministres dEtat. Le titre de ministre dEtat est un titre honorifique octroy, dans le respect des quilibres quimpose le pluralisme idologique cher notre systme politique, des personnalits politiques exprimentes en guise de reconnaissance pour les services quelles sont censes avoir rendu lEtat. Les ministres dEtat ne sont pas ncessairement des anciens ministres. Ils ne participent pas au gouvernement ni au Conseil des ministres. Ils nont aucun pouvoir de dcision. Mais le Roi les consulte individuellement assez souvent (cfr crise de lt 2007). Le Conseil de la Couronne, lui, est convoqu par le Roi quand il le souhaite pour permettre celui-ci de recevoir un avis collectif clair sur des questions politiques importantes. Dernire runion en date : 1960, avant lindpendance accorde au Congo. 3. La cessation dactivit du gouvernement Il ne faut pas confondre la dmission du gouvernement entier avec la rvocation, la dmission ou le renvoi dun ministre en particulier. a) La dmission du gouvernement Dans quels cas un gouvernement est-il tenu de dmissionner ? Le gouvernement tout entier peut tre amen dmissionner pour des causes trs diffrentes. On en recense cinq.
1)
Depuis 1993, le gouvernement tout entier est tenu de dmissionner uniquement sil y a eu un vote la Chambre dune motion de mfiance constructive par une majorit de dputs ou bien sil y a eu le rejet constructif dune motion de confiance (article 96 al. 2 de la Constitution).
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Dautres causes ont exist et continuent exister malgr la rforme de 1993.

2)
Le vote par la Chambre dune motion de mfiance non-constructive ou le rejet nonconstructif dune motion de confiance, ou encore le refus oppos par la Chambre ou le Snat de voter un projet de loi important : le gouvernement fait lobjet dune motion de mfiance, mais les dputs sont incapables de proposer un nouveau premier ministre. Cette hypothse a pu se prsenter dans le pass, avant 1993. On connaissait lpoque en vertu de la coutume constitutionnelle la rgle qui veut quun gouvernement doit seffacer sil na pas la confiance de la Chambre. Contrairement lhypothse prcdente, le gouvernement nest pas ici tenu, en droit, de dmissionner : il peut cependant le faire, et en pratique, il y a toute raison quil le fasse. Ces cas sont extrmement rares, depuis 1945, on ne compte que deux cas o un gouvernement est tomb la suite dun vote de confiance qui na pas t accord ou la suite dune interpellation. Les deux cas historiques sont ceux de Spaak et de Van Acker. La Constitution prvoit depuis 1993 le rejet constructif (article 96), mais le constituant envisage galement lhypothse dun vote de mfiance non-constructif ou dun rejet non-constructif dune motion de confiance, larticle 46. Le Roi peut dans ces deux cas dissoudre les Chambres, et provoquer des lections. Il y a convocation des lecteurs et remise de dmission du gouvernement suite aux lections. Si, selon le scnario thorique de larticle 46 de la Constitution, le gouvernement devait subir une motion de mfiance non constructive, ou le rejet non constructif dune motion de confiance, il prsente sa dmission, sans toutefois y tre oblig Ca nest pas une obligation de droit, mais bien de fait, en pratique. Cest une dmission spontane, cest un cas o le Roi peut dissoudre la Chambre, prvu par larticle 46, moyennant lassentiment exprim par la majorit absolue de ses membres. A la suite de la dissolution de la Chambre, le Snat est dissout lui aussi. Dans les deux premires hypothses, le Roi peut dissoudre la chambre. Dans la troisime hypothse, la Chambre doit donner son assentiment.
3)
La troisime cause est la dmission du gouvernement le lendemain des lections. Ca nest pas prvu par le texte constitutionnel mais on peut y voir une coutume constitutionnelle parce que rien nest plus logique que la remise de la dmission du gouvernement par le premier ministre au lendemain des lections. En effet, il faut vrifier que ce gouvernement sortant ait la confiance dune majorit de dputs. Or la Chambre vient dtre renouvele entirement, rien ne garantit que le gouvernement a toujours la confiance. En gnral, le gouvernement sortant na plus la confiance, et le Roi va entamer la procdure de formation dun nouveau gouvernement.
4)
La quatrime cause de dmission du gouvernement entier est laccession au trne dun nouveau Roi. Le lendemain de la prestation de serment, une coutume constitutionnelle voulait au 19e sicle que le premier ministre prsente sa dmission au 142
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Roi : il fallait lpoque que sinstaure une confiance entre le Roi et ses ministres. Dans le rgime parlementaire dualiste du 19e sicle, les ministres doivent avoir la confiance du Roi et des Chambres. En gnral, le nouveau Roi refuse la dmission et le gouvernement reprend lexercice de ses fonctions. Au 20e sicle, on nimagine plus quun nouveau Roi accepterait la dmission propose par un premier ministre uniquement pour se payer le luxe de participer la formation dun gouvernement en lequel il aurait plus confiance personnellement. La confiance personnelle du Roi en ses ministres na plus de pertinence.
5)
La cinquime cause est la plus frquente : cest toutes les autres dmissions spontanes du gouvernement, dues des dissensions internes. Cest la cause la plus frquente de dmission. Dans limmense majorit des cas, un gouvernement dmissionne car les partis membres de la coalition ne se font plus confiance. Cest une implosion. On entre dans le scnario prvu par larticle 46 al. 3. On a un accord donn par la Chambre sa propre dissolution. Jusqu prsent, cet article ne sest pas encore appliqu. Depuis 1993, on a vu les gouvernements tenir le coup pendant toute une lgislature ou seffondrer la toute fin de la lgislature, comme avec la crise de la dioxine. Sauf avec le gouvernement Leterme qui saute sur laffaire Fortis, il ny a pas eu de dissolution des Chambres.
En conclusion, le parlementarisme rationnalis inscrit dans la Constitution en 1993 semble trs thorique. La stabilit gouvernementale tait lobjectif de cette rforme. On a mis en place ces rgles pour viter des gestes de mauvaise humeur purement ngative de la Chambre. En ralit, a ne se produit pas et la stabilit gouvernementale laquelle on a assist, lexception de Leterme, trouve sa source dans des facteurs politiques, cest la volont des partis de la majorit de rester unis qui compte. Dans les hypothses vises sub 2), 3) et 5) vises ci-dessus, la procdure suivie sera la suivante :
1)
Si le gouvernement remet sa dmission, cest videmment par la mdiation du premier ministre. La deuxime tape est la rponse royale. Le Roi prend attitude :
2)
Le Roi peut tenir sa dcision en suspend. Par exemple, le 15 juillet 2008, Leterme va prsenter sa dmission au Roi. Le Roi ne rpond l pas tout de suite, cela ne peut cependant perdurer trop longtemps. Le Roi peut refuser la dmission. Ca cest prsent le 17 juillet 2008 lorsque le Roi na pas accept la dmission de Leterme et a nomm 3 mdiateurs royaux pour tenter de dgager quelques axes et un calendrier pour avancer dans la rformer de ltat. Cest Leterme lui-mme qui a du signer le refus de la dmission du gouvernement. Le Roi accepte la dmission de manire officieuse. Un communiqu du palais, qui nest pas un arrt royal, fait savoir que le Roi a accept la dmission. 143

3)
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Lacceptation officielle ne se fera qu la nomination du nouveau gouvernement qui prend le relai. Cela ouvre la voie de lexpdition des affaires courantes. Un gouvernement dmissionnaire est aussitt charg dexpdier les affaires courantes. Le Roi doit aussitt faire tout ce qui est en son pouvoir pour former un nouveau gouvernement. Il consulte des personnalits, nomme des informateurs, formateurs, etc. Sil nest pas possible de former un nouveau gouvernement sans nouvelles lections, le Roi aura la possibilit de dissoudre la Chambre des reprsentants ce qui entraine galement la dissolution du Snat moyennant toutefois assentiment de la majorit absolue des membres de la Chambre des reprsentants.
4)
Lorsque un nouveau gouvernement aura t form, le Roi dmissionnera officiellement, et par arrt royal lancien gouvernement (cfr supra).
b) La rvocation ou la dmission dun ministre b.1) La rvocation par le Roi Le Roi peut, en vertu de larticle 96 de la Constitution, mettre fin unilatralement la fonction confre, mais il faut le contreseing. Ce sont des circonstances exceptionnelles, qui ne se sont jamais trouves rassembles au 19e sicle. Cependant, il y a sans-doute eu des rvocations dguises sous la forme dune dmission spontane. Au 20e sicle, on a eu deux cas. En 1977, les ministres Moraux et Bertrand sont rvoqus parce que les dputs qui appartenaient leur formation politique staient abstenus lors du vote dun budget. Cest trs contestable, mais la rvocation est un acte politique ; le premier ministre a voulu punir ces ministres parce quils nont pas russi faire pression sur leurs dputs pour voter le budget. Ca en dit long sur les liens qui sont censs exister en pratique entre un ministre et son parti. La rvocation nest pas un acte conditionn par des critres juridiques. En 1980, deux ministres et un secrtaire dEtat FDF sont rvoqus. Ce cas est plus convainquant, parce que les deux ministres et le secrtaire dEtat staient dsolidariss euxmmes publiquement dune dcision du gouvernement. Or, il y a la rgle de la solidarit ministrielle : quand le Conseil des ministres a adopt une dcision au consensus, les ministres doivent demeurer solidaires avec cette dcision. Ou bien ils se soumettent, ou bien ils se dmettent : on ne peut pas la fois rester dans le gouvernement et en critiquer les dcisions. b.2) La dmission spontane dun ministre Diffrentes causes de dmission spontane dun ministre peuvent tre mentionnes.
1)
Un ministre peut dmissionner spontanment, dabord pour des raisons de convenance personnelle (parce quil veut devenir prsident de parti, etc). On peut citer lexemple de M. Philippe Maystadt quand il devient prsident de lex-PSC. Il peut sagit aussi dune dmission spontane par application de ladage se soumettre ou se dmettre . Le parti Volksunie comptait deux ministres (Schiltz et Geens). En 1991, une dcision est prise concernant une exportation darmes en
2)
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Arabie saoudite. Ces deux ministres estiment la dcision inacceptable, et dmissionnent en raison dun dsaccord profond.
3)
Un chec grave survient dans le fonctionnement dun service plac sous la responsabilit dun ministre, et le ministre estime dans ce cas devoir dmissionner mme sil nest pas directement auteur ou responsable de la faute. Ce cas de figure ne sest pas prsent pendant longtemps. C.F. Notomb tait ministre des affaires intrieures lors de la catastrophe du stade du Heizel. Il a subi un chec grave dans le fonctionnement de services placs sous sa responsabilit. Il disait quil navait personnellement commis aucune faute, mais il y a eu un dbat quant lobligation morale de dmissionner. Certains ont dit quil tait dangereux quun ministre dmissionne chaque fois quun disfonctionnement se produit : on prpare la dmission dun ministre, on peut organiser de tels disfonctionnements. On parle dobligation morale parce quil faut distinguer la dmission spontane avec le renvoi, c'est--dire la motion de mfiance dirige contre un ministre. Dans ce cas, le ministre doit dmissionner. Est-ce quil y a obligation morale de dmissionner quand un chec grave survient ? Ca se discute. Notomb na pas fait lobjet dune motion de mfiance, et il na pas dmissionn. Depuis lors, la culture de la dmission sest installe la suite de cette affaire, par exemple lors de lvasion de M. Dutroux, lorsquune femme nigriane meurt dtouffement quand un coussin est plac sur sa tte lors de son expulsion du pays, ou encore lors de la crise de la dioxine.
b.3) La dmission obligatoire dun ministre : le renvoi Un ministre peut tre juridique contraint la dmission parce que sa responsabilit politique individuelle a t mise en cause par la Chambre (via une motion de mfiance, qui ne doit pas tre constructive ). Il sagira alors dun renvoi. 4. Le statut des ministres et secrtaires dEtat Un paralllisme simpose avec les parlementaires. Nous allons nous concentrer sur les immunits. a) Lirresponsabilit La rgle de lirresponsabilit vaut pour les ministres et pour les secrtaires dEtat. Cest le dcalque dune autre disposition constitutionnelle : larticle 58 qui concerne les dputs et les snateurs. Larticle 101 al. 2 dispose quaucun ministre ne peut tre poursuivi ou recherch loccasion des opinions mises par lui dans lexercice de ses fonctions. Cest une immunit absolue, au pnal et au civil. Elle cause les mmes problmes en cas de drapage, dabus de la libert dexpression. b) Linviolabilit pnale limite Pour les autres infractions souponnes davoir t commises par un ministre, cest larticle 103 de la Constitution qui est pertinent. Les secrtaires dEtat en bnficient galement par lapplication de larticle 104 de la Constitution.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel b.1) Quel est le but poursuivi par cet article ?
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Lide nest pas de consacrer un privilge indu au profit des ministres. Le but est de protger lexercice de la fonction ministrielle, plus que la personne du ministre. Il sagit de mettre les ministres labri de procs tmraires ou vexatoires (uniquement pour nuire une personnalit politique, qui na aucune chance daboutir mais qui va mettre en difficult le ministre), ou de procs inspirs par des motivations bassement politiques (cest lhypothse dun complot contre un ministre courageux).
b.2) Quel est le champ dapplication de cet article ? On distingue deux situations.
Le premier alina dispose que les ministres sont jugs exclusivement par la Cour dappel pour les infractions quils auraient commises dans lexercice de leurs fonctions. Par exemple, je traite un march public avec des entreprises et lors de cette passation, je commets une infraction. Il en est de mme pour les infractions qui auraient t commises par les ministres en dehors de lexercice de leur fonction, mais pour lesquelles ils sont jugs pendant lexercice de leur fonction. Par exemple, je commets une fraude fiscale et je deviens ministre ensuite.
Dans ce cas, les articles 59 et 120 ne sont pas applicables : on applique les rgles de la fonction ministrielle si lon est dans le champ dapplication de larticle 103. b.3) Quelle est la juridiction comptente ? Il y a un privilge de juridiction, les ministres sont jugs par la Cour dappel. On estime ce privilge justifi parce quun magistrat la Cour dappel est prsum plus comptent quun juge correctionnel. Il en rsulte que le ministre a un privilge double tranchant : il perd le bnfice du droit dinterjeter appel, il ne conserve le droit que dintenter un pourvoi en cassation, chambre runie, qui ne connat pas du fond des affaires. On estime que ce type de privilge est justifiable compte tenu de la particularit du justiciable. b.4) Quelles sont les particularits procdurales ? La premire particularit est le monopole des poursuites confi au ministre public (cfr statut des parlementaires). Les particuliers ne peuvent pas dclencher eux-mmes les poursuites. Il ny a pas de citation directe (article 103 al. 4). Le but est de protger la fonction ministrielle des procs tmraires et vexatoires. La seconde rgle est lintervention de la Chambre : son autorisation est requise dans trois hypothses :
1)
lorsque le ministre public entend citer directement un ministre comparaitre (article 103 al. 5). De manire assez douteuse du point de vue de la constitutionnalit du procd, cest la loi prise en excution de larticle qui a prcis
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les cas dans lesquels la Chambre peut refuser son autorisation. Il sagit de larticle 10 de la loi ordinaire du 25 juin 1998.
2)
lorsque le ministre public requiert devant la Chambre des mises en accusation le rglement de la procdure. On se souvient du tableau vu dans le cadre du statut des parlementaires. Le ministre public est le parquet, qui peut agir librement pour mener bien linformation. Au terme de cette information, le ministre public requiert le rglement de la procdure devant la juridiction dinstruction (la Chambre des mises en accusation, puisquon est au niveau de la Cour dappel). La juridiction dinstruction va dcider soit le renvoi devant une juridiction de jugement, soit le non lieu (article 103 al. 5 de la Constitution et article 11 de la loi du 25 juin 1998). Dans larticle 59 de la Constitution (dputs et snateurs), la leve de limmunit par lassemble concerne, tait requise pour le renvoi. A linverse, pour ce qui concerne les ministres, lautorisation de la Chambre est requise pour permettre au procureur gnral prs la Cour dappel de requrir le rglement de la procdure. Cela signifie que le ministre ne peut pas classer lui-mme laffaire sans suite. Si la Chambre refuse lautorisation, elle classe elle-mme laffaire sans suite. En revanche, si elle autorise le procureur gnral requrir le rglement de la procdure dans le sens dun non lieu, la Chambre des mises en accusation reste libre de dcider le renvoi (article 16 de la loi du 25 juin 1998).
3)
lorsque le ministre public veut procder larrestation. On retrouve une hypothse prvue par larticle 59. La privation de libert requiert lautorisation de la Chambre.
b.5) Dans quels cas la Chambre pourrait-elle refuser son autorisation ? La loi du 25 juin 1998 apporte, dans les cas viss ci-dessus sub. 1) et 2), un encadrement bienvenu la manire dont la Chambre des reprsentants sera saisie de la question et sera amene y rpondre. Article 12 de la loi du 25 juin 1998 : 1er. Lorsquil sagit dune demande dautorisation visant la citation directe, le procureur gnral transmet la Chambre des reprsentants un relev des indices et de lindication de leur qualification possible. Lorsquil sagit dune demande dautorisation visant la rquisition en vue du rglement de la procdure, le procureur gnral transmet galement la Chambre un relev des indices et de lindication de leur qualification possible ainsi que lacte dinculpation. Sans se prononcer sur le fond du dossier, la Chambre vrifie si la demande est srieuse. Elle peut refuser son autorisation lorsquil savre : - que tant laction publique que les faits sont manifestement fonds essentiellement sur des motifs politiques ; - que les lments fournis sont irrguliers, arbitraires ou insignifiants. 2. La Chambre des reprsentants dlibre sur la demande dautorisation du procureur gnral conformment aux dispositions de son rglement. La procdure se droule huis clos.
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La Chambre peut demander le dossier ainsi quentendre sparment le procureur gnral et le ministre et son conseil au sein de la commission comptente. En aucun cas, un dbat contradictoire ne peut avoir lieu. 3. Si la Chambre des reprsentants refuse lautorisation cette dcision est dfinitive, sauf en cas de charges nouvelles. La Chambre des reprsentants peut toutefois reporter sa dcision et subordonner celle-ci aux motifs invoqus par elle. Si le procureur a rassembl des preuves accablantes (information), on a pu galement recourir une juridiction dinstruction (articles 4 et 7 de la loi). Pourquoi la Chambre des reprsentants protgerait le ministre ? La loi rpond cette question de manire trs restrictive. La Chambre des reprsentants peut refuser son autorisation si :
il apparat que laction publique et les faits sont fonds sur des motifs politiques. Ce serait gravissime : le procureur gnral et les conseillers prs la Cour dappel, auraient construit un procs dans le but de nuire un ministre ; il apparat que les lments fournis sont irrguliers, arbitraires ou insignifiants (ce qui est aussi grave que la premire hypothse).
Une fois lautorisation donne, la procdure suit son cours, et on applique tous les lments de la procdure de droit commun qui ne contredisent pas celle prvue par la loi du 25 juin 1998. b.6) Rgime transitoire Avant cette loi, on appliquait une rgle tout fait critiquable, que lon retrouve dans la disposition transitoire de larticle 103 pour ce qui concerne les faits ayant fait lobjet dacte dinstruction avant lentre en vigueur de larticle 103. La Chambre avait le droit de mettre en accusation des ministres et de les traduire devant la Cour de cassation. Les dputs jouaient la fois le rle du ministre public et du juge dinstruction. La Cour de cassation jugeait au fond, sans aucun recours possible. On a invoqu une violation de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lHomme, en raison dune procdure hyper politise. Depuis lors, on ne connat plus aucun cas dapplication. b.7) Comparaison avec larticle 59 de la Constitution Si lon relit larticle 59 al. 5 et 6, on se souvient qu toutes les tapes de la procdure, lassemble concerne pouvait demander la suspension des poursuites. Il ny a rien dquivalent pour les ministres. On voit que le rgime fait aux ministres est plus svre. Une autre diffrence par rapport la procdure prvue par larticle 59 est que le flagrant dlit conduit une procdure ordinaire, mais uniquement pour ce qui concerne larrestation. b.8) La grce royale
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La grce est une mesure qui appartient au Roi et au ministre de la justice : aucune grce ne peut tre accorde un ministre condamn qu la demande de la Chambre des reprsentants (article 103).
c) La responsabilit civile Larticle 103 in fine dit que la loi dtermine dans quels cas et selon quelles rgles les parties peuvent obtenir rparation. Mais la loi na jamais t adopte. Tout ce que lon peut dire avec certitude, cest que sil sagit de dommages causs par une infraction pnale juge en vertu de larticle 103, la victime pourra greffer son action celle du ministre public. La matire laisse donc place nombre de controverses et dincertitudes. On peut cependant tenter, laide de la maigre jurisprudence jusqu prsent disponible, de distinguer les hypothses. Sagissant des dommages causs par des fautes pnales ou civiles auxquelles sapplique lirresponsabilit vise larticle 101 al. 2, il ny a pas de responsabilit. Sagissant des dommages causs par une infraction pnale effectivement poursuivie conformment ce que prvoir larticle 103, la victime pourra greffer sa demande de rparation sur laction introduite par le Ministre public. Cette solution a t expressment confirme par la Cour de cassation dans un arrt du 9 janvier 2001 : Attendu que larticle 103, dernier alina, de la Constitution et larticle 6 de la loi du 25 juin 1998 rglant la responsabilit pnale des ministres permettent la personne lse de se constituer partie civile devant la Cour dappel saisie par le ministre public comptent, de laction publique exerce charge dun ministre ou, aprs avoir reu lautorisation de la Chambre des reprsentants, de saisir elle-mme la Cour dappel comptente dune action civile. Sagissant des dommages causs par un acte constituant une infraction pnale vise par larticle 103 de la Constitution, mais qui naurait pas t pnalement poursuivie conformment ce que prvoir cette disposition, la Cour de cassation opre, dans larrt prcit du 9 janvier 2001, une interprtation par analogie de la procdure vise larticle 103 : la victime pourra saisir (par citation) la Cour dappel comptente de son action civile, moyennant cependant lautorisation de la Chambre des reprsentants. On ne se cache pas cependant que cette solution, qui est sans doute conforme aux travaux prparatoires de larticle 103, se heurte de nombreuses difficults : comment la Chambre des reprsentants peut-elle tre saisie de la demande dautorisation de la victime, etc. Sagissant des dommages causs par des fautes purement civiles commises par un ministre ou un secrtaire dEtat dans lexercice de ses fonctions, la doctrine est, dans lattente dun rglement lgislatif de la question, partage. Certains, se fondant sur le vu exprim par le Constituant loccasion des travaux prparatoires de larticle 103, estiment que le rgime de larticle 103 devrait tre appliqu par analogie : comptence exclusive de la Cour dappel, laquelle ne peut tre saisie que moyennant lautorisation de la Chambre des reprsentants. Larrt prcit de la Cour de cassation semble aller en ce sens. Dautres auteurs estiment cependant que, faut de rglement lgislatif exprs de la question, le droit commun de la responsabilit contractuelle ou extracontractuelle devrait sappliquer.
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Enfin, il semble rgner un relatif consensus doctrinal autour du fait que, sagissant des fautes purement civiles commises par un ministre ou un secrtaire dEtat hors de ses fonctions, le droit commun sapplique.
Section II : Le fonctionnement du pouvoir excutif fdral

Lexamen des procdures de dlibration propres au pouvoir lgislatif, a mis en lumire trois principes :

le principe de la double discussion ; le principe de la majorit, et ; le principe de la publicit.
Les procdures de gouvernement que lon aborde prsent se situent presque aux antipodes de ces principes.
un principe dunicit, c'est--dire quentre le Roi et les ministres il ne peut pas y avoir le moindre cart, ils doivent faire bloc. Cest la rgle du contreseing ; un principe de consensus ; la rgle du secret.
1. La rgle du contreseing ministriel Cest larticle 106 de la Constitution : aucun acte du Roi ne peut avoir deffet sil nest contresign par un ministre qui par cela seul sen rend responsable. Cette disposition suscite trois questions. 1. Les actes auxquels la rgle du contreseing sapplique A quels actes cette rgle sapplique-t-elle ? Pendant longtemps, on a interprt cet article comme ne visant que les actes juridiques, et on a aussi considr au 19e que dautres articles de la Constitution drogeaient la rgle. Par exemple, larticle 167 relatif aux relations internationales ou encore le commandement des armes, ne ncessitaient pas le contreseing ministriel. Lopold III ne comprend pas que les temps ont chang : on nimagine plus de laisser au Roi qui est un irresponsable une marge de manuvre sans le contreseing ministriel. On peut dire que cest le rsultat dune volution coutumire (mme si cette interprtation colle parfaitement au texte) : tous les actes qui ont une porte politique quelconque doivent faire lobjet dun contreseing ministriel. Le contreseing simpose de la sorte dans le cadre de la nomination des ministres fdraux (article 96), dans le cadre de lexercice du droit de grce (article 110), ou encore dans lexercice du commandement de larme (article 167 1er al. 2). Par consquent, il nest gure que pour les actes caractre purement priv que le contreseing ne simposerait pas Francis Delpre
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cite cet gard la conclusion dun contrat ou la rdaction dun testament. Encore faut-il cependant constater que certains actes, dessence prive , peuvent ventuellement avoir une incidence politique ; tel est par exemple le cas du mariage. Dans ce cas, ils doivent tre contresigns. Mme l o, dans lhistoire constitutionnelle rcente, on a pu avoir limpression que le Roi agissait de manire tout fait autonome songeons par exemple au refus du Roi Baudouin de sanctionner la loi dpnalisant partiellement lavortement , il savre quen ralit, chacun des actes poss et prises de position adoptes taient couverts par un ministre. 2. Quid en cas de divergence persistante entre le Roi et ses ministres ? Cest la question qui sest pose la suite des conflits qui ont oppos Lopold III et ses ministres. Si lon lit le texte de larticle 106, on doit dduire quen cas de conflit persistant, personne ne peut contraindre lautre agir. Le Roi et le ministre sont dans limpossibilit de poser lacte. Il faut poursuivre le dialogue et tenter de trouver un accord. Au 19e sicle, on considrait quun ministre qui na plus de bons rapports avec le Roi doit dmissionner. Aujourd'hui, on enseigne que dans un tel cas, le Roi doit sincliner et poser lacte que les ministres veulent lui faire poser pour autant que les ministres bnficient toujours de la confiance dune majorit des membres de la Chambre. Cest une convention de la Constitution para lgale (ou contra constitutionem), parce que le texte constitutionnel ne permet pas cette interprtation. On a affaire un usage considr comme politiquement obligatoire mais qui chappe tout application juridictionnelle, puisque le Roi est inviolable. Depuis 1949, o un rapport officiel a t rdig par une Commission de constitutionnalistes, la question de la rgle appliquer dans un tel cas a t tranche, quoique dans un sens trs prudent lpoque. Baudouin Ier, loccasion du refus spectaculaire de sanctionner la loi dpnalisant partiellement lavortement, confirme la convention de la Constitution, parce quil ne prtendait pas disposer du pouvoir de sopposer seul la loi. Que reste-t-il ds lors du pouvoir personnel du Roi ? Le Roi a trois grandes prrogatives depuis la coutume constitutionnelles en Grande-Bretagne.

Il peut sinformer par tous les moyens imaginables. Il peut rencontrer qui il veut. Il peut encourager les ministres. Il peut enfin mettre en garde les ministres.
Cest ce quon appelle une haute magistrature dinfluence, qui sexerce sous la rgle du secret. Cest ce qui rend cette rgle discutable aux yeux de ceux qui estiment quen dmocratie tout doit tre transparent. Le professeur estime quil est surtout indispensable quun ministre endosse in fine la responsabilit de lacte. Le reste dpend de la personnalit du Roi. 4. Sous quelle forme, par qui et quel moment le contreseing doit-il tre donn ? Le contreseing peut tre donn par nimporte quel ministre, sauf si la loi prvoit un ministre particulier (mme si une convention de la Constitution veut que les ministres signent collgialement les actes importants).
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Il peut sagir dune simple approbation orale. Dans limmense majorit du Roi, la signature du ministre prcde la signature du Roi, mais il est dj arriv que linverse se produise dans des circonstances exceptionnelles. Est-ce que le Roi vote aux lections lgislatives ? Cest un acte politique, il faudrait appliquer la rgle du contreseing. Par ailleurs, la rgle du secret simpose tout aussi constitutionnellement. En conclusion, le Roi ne vote pas. 2. Les rgles du consensus et de la solidarit ministrielle La rgle du consensus trouve un fondement lgislatif dans la loi spciale du 8 aot 1980, larticle 69, qui fait rfrence la rgle du consensus suivi en Conseil des ministres, pour la rendre applicables aux gouvernements de Communauts et Rgions. Auparavant, elle avait la porte dune rgle non crite, ctait un bel exemple de coutume constitutionnelle. Pourquoi consensus et pas unanimit ou majorit ? Appliquer la rgle de la majorit au Conseil des ministres en Belgique, cest se heurter des disfonctionnements majeurs, puisque nous vivons dans un rgime domin par le systme de la reprsentation proportionnelle et que les gouvernements sont pratiquement toujours de coalition. Un parti va donc toujours se retrouver dans la minorit et va claquer la porte. Si lon impose lunanimit, la moindre voix discordante paralyse toute action du Conseil des ministres. La rgle du consensus est la rgle qui oblige le premier ministre permettre chaque ministre de sexprimer, et le conduit ensuite constater le cas chant quune dcision fait lobjet dun trs large accord au sein du Conseil, dans la mesure o aucun ministre ne sy oppose franchement. Cest labsence de dissensus fracassant qui permet au premier ministre de constater le premier ministre. Selon M. Uyttendaele, Dans ce mode de dlibration (par consensus), la dcision nait dun dbat sans que formellement chacun doive se situer par rapport la dcision majoritaire. Une fois la dcision exprime, chaque ministre, en conscience, examine sil peut y souscrire. Si tel est le cas, il se soumet et perd le droit de critiquer, du moins publiquement, la dcision ainsi prise. Si tel nest pas le cas, il se dmet. Autrement dit, la dcision prise au consensus nest pas forcment unanime, mais, tout le moins, ne suscite pas dobjection majeure de la part de chacun des membres de lorgane gouvernemental. La rgle de la solidarit embraye immdiatement : une fois la dcision prise et annonce, tous les ministres doivent se montrer solidaires. Si jamais lun dentre eux entendait se dsolidariser, il doit dmissionner, avec le risque, sil ne le fait pas, dune rvocation. 3. Les rgles de la discrtion ministrielle La rgle de la discrtion ministrielle simpose du moins en vertu de la coutume constitutionnelle. Ca nest pas crit en toutes lettres dans le texte constitutionnel. Elle trouve sappliquer dune part aux relations que les ministres ont avec le Roi ( nul ne peut dcouvrir la couronne ) et dautre part dans les relations entre les ministres eux-mmes. Dans les relations entre le Roi et ses ministres, les ministres ne peuvent pas rvler ce que le Roi leur a dit lors des colloques singuliers, et inversement, le Roi ne peut pas se dvoiler lui-
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mme, faire connatre publiquement son opinion, sans tre couvert par le contreseing ministriel. Cette rgle na pas t applique directement, ces pour cela quil sagit dune coutume constitutionnelle. Lopold Ier dcouvrait parfois la Couronne. Aujourd'hui, on dit que la rgle est inscrite entre les lignes des articles 88 et 106 : le Roi est irresponsable, il ne peut pas rpondre aux critiques et tous ses actes doivent tre soumis au contreseing. Cette rgle a t progressivement applique avant de devenir une coutume constitutionnelle, aujourd'hui justiciable. Le Conseil dEtat notamment lapplique : quand une pice est fournie qui rvle lopinion du Roi, il refuse de la prendre en considration. Cette rgle est trs largement applique, mais parfois aussi viole. La grande tentation dun premier ministre est dcrire ses mmoires, et de dcouvrir parfois partiellement le Roi. Lexemple le plus frappant de violation de cette rgle est celui du discours que le Roi Albert II a prononc peu avant la Marche blanche. On est dans un climat quasi insurrectionnel. Le Roi et la Reine ont t particulirement sensibles la douleur des parents, et un communiqu du palais a t diffus, qui ntait pas couvert par le contreseing ministriel. Heureusement, le gouvernement a couvert a posteriori le communiqu, et par la suite, tout sest droul dans lentente entre les ministres et le palais. Cest une infraction, une mconnaissance de la rgle de la discrtion. En ce qui concerne les relations entre les ministres, les procs verbaux du Conseil des ministres ne sont pas accessibles au public (larticle 32 de la Constitution dit que des exceptions peuvent tre prvues par la loi, ici la loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration, article 6 2, 3). Les ngociations peuvent tre difficiles, et les compromis supposent une certaine discrtion. Cette discrtion est une condition sine qua non de la srnit des dbats et de leur efficacit. Comme le souligne F. Delpre, un consensus ne sobtient pas sur la place publique. Il ne se dgage pas non plus sous la pression des dirigeants de formations politiques de la coalition. Il sinscrit dans le secret des dlibration gouvernementales . 4. Les rgles propres lexercice des pouvoirs en priode daffaires courantes Deux situations au moins peuvent influer sur lexercice, par lexcutif, de la plnitude des attributions qui lui sont normalement dvolues par la Constitution. 1. Les attributions dun gouvernement dmissionnaire Lhypothse est celle o le gouvernement prsente sa dmission au Roi, volontairement ou par obligation, peu importe. Celui-ci laccepte officieusement, mais, comme nous lavons soulign plus haut, il ne dmissionne pas encore, juridiquement, le gouvernement : encore faut-il attendre quune nouvelle quipe soit forme, ce qui peut prendre du temps. Le Roi charge alors le gouvernement dexpdier les affaires courantes : le gouvernement dmissionnaire ne peut que, mais doit, expdier les affaires courantes. De quoi sagit-il ? a) La ratio legis Cette rgle est le fruit de la combinaison de deux rgles : celle de la responsabilit politique des ministres devant le Parlement et celle de la continuit de lexercice du pouvoir public. 153
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La responsabilit politique des ministres devant le Parlement signifie quun gouvernement peut tre tenu de dmissionner quand il subit le rejet dune motion de confiance ou ladoption dune motion de confiance. Mais le gouvernement a dj prsent sa dmission, il ne peut donc plus tre responsable de ses actes Il faudrait en dduire quun gouvernement dmissionnaire ne peut rien faire. Entre en jeu la seconde rgle qui est mme un principe gnral de droit valeur constitutionnelle : le principe de la continuit de lexercice du pouvoir public. Au nom de ce principe tout doit continuer comme si de rien tait, et le gouvernement devrait continuer tout faire. On fait donc un compromis : le gouvernement ne peut quexpdier les affaires courantes, mais il doit le faire. Un principe gnral de droit public ou une coutume (controverse) affirme quun gouvernement dmissionnaire doit encore agir, mai en se bornant lexpdition des affaires courantes. Il doit expdier les affaires courantes, mais il ne peut rien faire dautre. Les actes que requiert la continuit de lEtat doivent tre poss. La jurisprudence du Conseil dEtat est riche de plusieurs arrts ce propos depuis 1975 (C.E., 14 juillet 1975, A.S.B.L. Association du personnel wallon et francophone des services publics : premier arrt o le Conseil dEtat se dclare comptent pour vrifier quun acte nexcde pas les affaires courantes ). Elle reconnat ce principe trs clairement, et nhsite pas sanctionner les actes qui seraient poss en contravention de son prescrit. Lon notera quau niveau communautaire et rgional, la limitation des pouvoirs du gouvernement dmissionnaire aux seules affaires courantes a reu un fondement tout fait explicite. Larticle 73 al. 2 de la loi spciale du 8 aot 1980 dispose en effet que tant quil na pas t remplac, le gouvernement dmissionnaire expdie les affaires courantes . b) Quel est le contenu prcis de la notion ? Les contours de la notion daffaires courantes sont relativement imprcis. Il faudra toujours apprcier au cas par cas la lumire de toutes les circonstances. Mais la doctrine saccorde au moins distinguer trois types daffaires courantes :
Tout dabord, il sagit des affaires courantes au sens que le mot revt quand on parle daffaires banales. Ce genre daffaires ne suscite pas lintrt de la Chambre, ni le dpt dune motion de mfiance. Le problme est quen politique, quelque chose de banal peut devenir lourd de signification la faveur des circonstances (ex : nomination dun bourgmestre Wezembeek Opem). Ensuite, ce sont des affaires en cours, dj largement traites par le gouvernement avant la dmission, et sans aucune prcipitation suspecte, le gouvernement dmissionnaire achve le traitement du dossier en cours. Enfin, il sagit des affaires qui courent, qui sont urgentes. Le problme est diffrent : ce sont des affaires chaudes politiquement, qui auraient pu justifier la mise en cause de la responsabilit politique, et le dpt dune motion de mfiance. Mais lurgence a ses droits, et on accepte ce principe. Il sagit par exemple denvoyer des militaires dans un pays, dadopter des mesures pour la crise de la dioxine, en juin 1999.
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Sous le gouvernement Verhofstadt II, qui a vu sa vie longtemps prolonge depuis les lections de juin 2007, cette priode a t trs propice en conflits. Qui peut trancher cette question en dernire instance ? Cest le Conseil dEtat section du contentieux administratif qui peut recevoir un recours en annulation contre un acte pos par le gouvernement au mpris de la rgle. Par ailleurs, le Roi en priode daffaires courantes se montre particulirement vigilant : il est le premier gardien du respect de cette coutume constitutionnelle. Il nest pas rare quil refuse de signer un acte administratif ou un rglement. c) Questions particulires Examinons quelques cas particuliers dapplication :
Le gouvernement dmissionnaire peut-il adopter une dclaration de rvision de la Constitution ? Si le gouvernement tombe demain sur Bruxelles-Hal-Vilvorde, des lections sont programmes, et le Roi dissout les Chambres, par exemple la Chambre a dcid spontanment de dmissionner. Il reste le problme de lirrgularit dune lection se produisant sans avoir rsolu le problme de Bruxelles-Hal-Vilvorde. Si lon passe au-dessus de ce problme, est-ce que le gouvernement dmissionnaire peut adopter une dclaration de rvision de la Constitution ? Dans la dclaration, on ne pourra reprendre que les articles de la dclaration prcdente qui nont pas encore t traits : cest une affaire en cours. Est-ce quun gouvernement dmissionnaire peut contresigner un arrt royal de dissolution des Chambres ? Compte tenu de larticle 46, oui, videmment.
2. Les attributions du gouvernement non dmissionnaire en priode de dissolution des Chambres On a pens pendant quelques temps quun tel gouvernement, ntant pas dmissionnaire, mais ntant pas contrl par les Chambres, devrait se limiter expdier les affaires prudentes. Cette thorie na pas rsist longtemps, elle est critiquable, parce quon peut raisonner dans cette seconde hypothse comme dans la premire. En effet, lessentiel est que le gouvernement nest pas contrl par les Chambres : la responsabilit politique des ministres ne peut plus tre mise en cause. Par ailleurs le principe de la continuit du service public sapplique encore. Ds lors, la thorie des affaires courantes doit sappliquer. 3. Les pouvoirs du Parlement quand le gouvernement est dmissionnaire Dans le syllabus, nous navons pas envisag la troisime question. Quels sont les pouvoirs du Parlement quand lui est en ordre de marche, et que le gouvernement est dmissionnaire ? La question survient rgulirement et est dlicate traiter.
Au lendemain des lections de juin 2007, le gouvernement prsente sa dmission, et pendant des mois, la formation dun nouveau gouvernement patine. Les Chambres sont en place, que peuvent-elles faire ? Dans la pratique, le moteur de lactivit lgislative est le pouvoir excutif.
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Il y a des interprtations diffrentes. En gros, il y a deux courants. Le premier est la thse traditionnelle : le Parlement peut discuter une proposition de loi ou un projet de loi qui entre dans la notion daffaire courante, et ce, sans entrave. L-dessus, tous les auteurs sont daccord. Quen est-il si une proposition de loi est dpose par un parlementaire, qui va au-del de la notion daffaire courante ? Selon une premire doctrine, une telle proposition peut faire lobjet dun dbat en commission, mais on ne peut pas ouvrir la sance plnire. En effet, le pouvoir lgislatif sexerce collgialement, par trois branches. Le pouvoir excutif est lune des branches du pouvoir lgislatif, il dispose du droit damendement. Dmissionnaire, il est pratiquement priv de son droit damendement. Il na plus la cohrence ncessaire pour exercer ce droit. La seconde thse veut que lessentiel est que le Parlement soit en ordre de marche. La responsabilit politique nest pas entrave, et on peut se passer du gouvernement : il est contrl. On peut donc poursuivre la discussion en sance plnire et demander au Roi de sanctionner et promulguer la loi sauf si la sonnette dalarme (article 54) a retenti. Il semble au professeur que cette seconde thse mconnait larticle 36 de la Constitution. On fait comme si une proposition de loi pouvait circuler jusqu la sanction et la promulgation, en dehors de laffaire courante, sans que le gouvernement puisse exercer son droit damendement.
Section III : Les attributions du pouvoir excutif fdral

1. Le principe de lgalit Cest le principe de lgalit qui domine la matire. On est ici devant un pouvoir qui nest pas le pouvoir lgislatif. Ce dernier dispose de la plnitude dattributions : il peut faire tout ce qui ne lui est pas interdit. Ici, on raisonne sur base de larticle 105 de la Constitution : le Roi na dautres pouvoirs que ceux qui lui sont attribus par la Constitution et les lois particulires adoptes en vertu de celleci. On se mfie traditionnellement de lexcutif, qui peut recourir la force, et qui na pas la lgitimit dmocratique du pouvoir lgislatif. Lexcutif doit donc se soumettre la loi. Ce principe va de paire avec les principes de lgalit (parce quen se soumettant des normes gnrales et impersonnelles, le pouvoir excutif doit respecter lgalit, il ne doit pas faire de discriminations), de scurit juridique (lexcutif ne peut pas surprendre, il doit appliquer les lois sans crer de surprise), et de lgitimit dmocratique (lexcutif doit respecter la volont du peuple). Cela dit, quand on examine la pratique, il faut se rendre compte que le pouvoir excutif est tous les jours tents dexercer plus de pouvoirs que ce que le principe de lgalit lui permet de faire. Il y a une tension entre les principes et la pratique (le Roi interprte extensivement ces pouvoirs, et rgulirement, les cours et tribunaux, et la section de lgislation du Conseil dEtat vont rappeler lexcutif lordre). Parfois on se dit que cest un combat perdu davance, parce que rappeler le principe de lgalit lexcutif est vain : derrire la loi se cache souvent une initiative du pouvoir excutif. Limmense majorit des lois trouvent leur source dans la volont de lexcutif. Ce principe de
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lgalit est donc trs formel, parce que si le Roi ne peut pas poser un acte sous la forme dun arrt royal, il va simplement obtenir ladoption dun projet de loi par une majorit discipline. F. Perrin raisonnait de la sorte. Le professeur croit quil y a un intrt saccrocher aux formes. Les rgles de forme, prvues par la Constitution, imposent de distinguer le principe de plnitude des attributions du principe de lgalit. En effet, il y a une diffrence majeure qui demeure entre un arrt royal et une loi : un arrt royal est fait dans le secret, le principe de confidentialit qui domine les travaux ministriels, tandis que la loi est tout de mme faite avec lintervention des dputs et parfois des snateurs, ce qui laisse le temps de la discussion (pour autant que les snateurs prennent leur mtier au srieux, et que la presse sy intresse). Larticle 105 de la Constitution fait aujourd'hui lobjet dune lecture en deux temps : le Roi a, dune part, les pouvoirs que lui attribuent formellement la Constitution cest ce quon appelle les pouvoirs propres du Roi ou les fonctions propres que la Constitution lui attribue directement ; et il a, dautre part, les pouvoirs que lui attribuent les lois particulires portes en vertu de la Constitution mme cest ce que nous appellerons les pouvoirs ou les fonctions dlgues du Roi. 2. Les fonctions propres On distingue dans les fonctions propres du Roi lordre international et lordre interne. 1. Dans lordre international a) Le principe La disposition constitutionnelle pertinente est larticle 167 : le Roi dirige les relations internationales. Le Roi commande les forces armes et dclare ltat de guerre. Le Roi conclut les traits. Cest une fonction classique, que lon retrouve dans toutes les dmocraties. Ce principe connat un temprament et une exception. Le temprament est le rle des Chambres dans llaboration des traits. Les limites sont les comptences internationales des Communauts et Rgions. b) Le rle des Chambres dans llaboration des traits qui relvent exclusivement des comptences fdrales En droit interne, en droit constitutionnel belge, cest larticle 167 de la Constitution qui est pertinent. La conclusion des traits relve de la comptence du pouvoir excutif fdral ou fdr en fonction de la matire sur laquelle porte le trait (paralllisme des comptences). Cest donc le pouvoir excutif qui va dsigner les reprsentants de lEtat belge chargs de ngocier et de signer la rdaction des Conventions internationales. Il va aussi ratifier et engager lEtat lgard des autres cocontractants (article 167 2 et 3). Il faut mentionner une exception larticle 167 1 al.3 concernant la conclusion des traits internationaux en matire territoriale. Cet article droge au fait que seul le pouvoir excutif est comptent pour la conclusion des traits, en exigeant lintervention pralable du pouvoir lgislatif. Il faut adopter pralablement une loi dautorisation. Sous rserve de ceci, la conclusion relve de la comptence du pouvoir excutif. Mais il faut galement quintervienne lassentiment des Chambres ou des Parlements comptents 157
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(article 167 2 de la Constitution). Lide qui prside lexigence de cet assentiment est quil ne se concevrait pas dans une dmocratie, fonde sur la reprsentation nationale, que le pouvoir excutif puisse lui seul, par le biais de traits, dicter des normes qui, sur le plan interne, relvent de la comptence du pouvoir constituant ou lgislatif. Cest pourquoi la Constitution prvoit que ces traits ne sortiront leurs effets en droit interne qu condition davoir reu lassentiment des Chambres ou des Parlements comptents. Par lassentiment, les chambres ou les parlements donnent leur accord au trait : elles approuvent et autorisent lapplication du trait en droit interne. Cette loi dassentiment est une loi au sens purement formel : elle ne prsente pas de contenu normatif. Lassentiment se borne confirmer une norme pr-existente : le trait, et lui permettre de produire des effets en droit interne, en Belgique. On qualifie gnralement cet assentiment dacte de haute tutelle. Lassentiment est donc une condition defficacit interne du trait : pour quun trait ratifi en droit international puisse produire ses effets en droit interne, il faut quil ait t approuv par une loi dassentiment. En revanche, le dfaut dassentiment parlementaire naffecte pas la validit internationale du trait. On trouve un cho de ceci larticle 27 de la Convention de Vienne : une partie ne peut invoquer des dispositions de son droit interne pour justifier la non-excution du trait. c) Quelques remarques supplmentaires Le Roi ratifie le trait qui a t au pralable ngoci par ses soins ; il engage ainsi la Belgique sur le plan international. Mais le trait ne peut produire deffets sur le plan interne que sil a fait lobjet dune loi dassentiment (article 167 2). Les projets de loi portant assentiment un trait sont dabord ports la connaissance du Snat, et on applique ces projets la rgle du bicamralisme galitaire. Un recours en annulation peut tre dirig auprs de la Cour constitutionnelle contre une telle loi, mais dans un dlai abrg. Enfin, dans les relations internationales, il y a un domaine trs important : lintgration europenne. Larticle 168 de la Constitution dit que ds louverture des ngociations relative la modification des traits europens, les Chambres doivent en avoir connaissance. Lide est que les Chambres interviendront in fine, mais en pratique, la loi dassentiment ne permet pas damendement. Le pouvoir du Parlement est trs limit. Do lintrt de larticle 168 de la Constitution : ds louverture des ngociations, les Chambres sont informes, et peuvent donc interroger le ministre des affaires trangres, et faire pression. Larticle 92 quater de la loi spciale de rforme institutionnelle du 8 aot 1980 prvoit galement cette dmarche de la communication systmatique aux Chambres pour les propositions de rglement et de directives dposes par la Commission europenne. On est dans le droit communautaire driv. Cette disposition est prvue par le droit europen luimme. d) Les comptences internationales des Communauts et Rgions Il sagit dune exception, et le texte de larticle 167 le suggre clairement : sans prjudice de la comptence des Communauts et Rgions .
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La rgle est la suivante : in foro interno ex in foro externo. Tout ce qui est prvu dans lordre interne en ce qui concerne les comptences des Communauts et Rgions vaut aussi dans le for externe. On projette sur le plan international la rpartition des comptences entre Etat, Communauts et Rgions dans lordre interne. Il nous incombe cependant de concilier ce principe avec un principe de cohsion, de cohrence minimale de la politique trangre de la Belgique fdrale. Si la Belgique nentretient aucune relation diplomatique avec un Etat (ex : Osstie du Sud ou Transnistrie), est-il concevable quune Communaut ou une Rgion se mette ngocier un trait avec ces entits qui nont pas la qualit dEtat aux yeux de lEtat belge ? On va tudier quatre sries de rgles qui permettent de concilier ces deux principes. d.1) 1re srie de rgles : on a affaire un trait qui entre exclusivement dans les comptences dune Communaut ou dune Rgion. Une Rgion veut conclure un trait avec les Pays-Bas, par exemple. On est dans les limites de comptences de la Rgion, quelles sont les rgles appliquer ? Larticle 167 3 dit que les gouvernement des Communauts et Rgions concluent les traits portant sur les matires entrant dans la comptence de leur Parlement. Cest la mme logique quau niveau fdral. Mais il faut aller plus loin, pour garantir le principe de cohrence : larticle 167 4 dispose quune loi spciale arrte les modalits de la conclusion des traits viss au 3. Cest la loi spciale du 8 aot 1980, articles 16 et 81. Larticle 81 dispose de la procdure suivre : les gouvernements de Communauts et Rgions informent le Roi de leur intention dentamer des ngociations pour conclure un trait. Il sagit de savoir si le ministre fdral des affaires trangres a des objections formuler. Le Conseil des ministres peut dans les trente jours signifier lexistence dobjections. Dans un tel cas, la Confrence interministrielle de la politique trangre (CIPE), organe associant des ministres fdraux et fdrs comptents en matire de relations extrieures, rend une dcision au consensus (article 81 3). Si lobjection nest pas leve, il y a un moyen de bloquer totalement la procdure : on invoque une objection particulirement forte, mais il nen existe que quatre (article 81 4) :

la partie contractante nest pas reconnue par la Belgique ; il ny a pas de relations diplomatiques ; les relations entre la Belgique et lEtat tiers sont interrompues, suspendues ou gravement compromises ; le trait envisag contredit les obligations internationales de la Belgique.
Imaginons que lon nest pas dans lun de ces cas de figure, le trait sera ngoci par lexcutif comptent, sign par le ministre comptent. Finalement, il reste lassentiment du Parlement de Communaut ou de Rgion. Il est assez rare quun Etat fdral ait pouss si loin les relations internationales des Communauts et Rgions 159
Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel d.2) 2e srie de rgles : les traits mixtes
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Lhypothse est celle dune matire mixte : la matire couverte par le trait est cheval sur les comptences de lEtat et celles des Communauts et Rgions. Les traits multilatraux sont des traits mixtes. Larticle 167 4 de la Constitution dit quil faut sen rfrer une loi spciale pour les traits qui ne relvent pas exclusivement de la comptence des Communauts et Rgions. Larticle 92bis 4 ter de la loi spciale du 8 aot 1980 dit quun accord de coopration sera conclu entre lEtat, les Communauts et les Rgions ce propos. Cest une subdlgation de pouvoir, parfaitement inconstitutionnelle. Quand la Constitution dit quune loi spciale arrtera les conditions de conclusion des traits mixtes, il nappartient pas la loi spciale de se dfausser sur un accord de coopration, qui est un accord entre lEtat, les Communauts et les Rgions. Chaque acteur a la main, a nest pas quivalent ladoption dune loi spciale. Cela a t dit clairement, nanmoins, larticle 92 bis 4 ter a fonctionn : un accord de coopration a t conclu, qui donne chaque collectivit politique fdre un droit de vto sur les traits mixtes. Laccord de coopration du 8 mars 1994 dit que cest le Roi et les ministres des affaires trangres des collectivits concernes qui ngocient le trait mixte autant que possible, sous la coordination du ministre des affaires trangres. Avant que le Roi ne ratifie le trait mixte, lassentiment de toutes les assembles lgislatives fdrales et fdres est requis. Cest un exemple paradigmatique de drive confdrale. La logique confdrale est celle de lunanimit. On a pens que a ne marcherait pas, parce quil y aurait toujours une Communaut ou un Rgion qui ferait de la surenchre, utilisant son droit de veto pour faire pression. Jamais cela ne sest produit, et chaque collectivit politique est demeure raisonnable. d.3) 3e srie de rgles : les rgles relatives llaboration des normes europennes. Le Parlement fdral doit tre inform de tous les projets de traits et les propositions de rglement et de directives. Il en va de mme pour les Rgions et les Communauts (article 16 2 de la loi spciale du 8 aot 1980). Ensuite, larticle 203 du Trait de Rome (TCE), dont on retrouve lquivalent dans le trait de Lisbonne, est formul en manire telle quun Etat comme la Belgique ou lAllemagne, peut envoyer au conseil des ministres de lUnion aussi bien un ministre fdral que fdr pour reprsenter la Belgique entire. Il ny a quune place par Etat, mais si dans un Etat fdral, on souhaite envoyer un ministre fdr la place du ministre fdral, a na pas dimportance, du moment que le Belge parle au nom de la Belgique. Il a fallu organiser cette reprsentation de lEtat belge, larticle 81 6 de la loi spciale du 8 aot 1980 prvoit un accord de coopration (du 8 mars 1994) aux fins dorganiser la reprsentation de lEtat belge lUE. Il y a un systme compliqu qui consiste distinguer quatre catgories de matires :

les matires purement fdrales ; les matires purement rgionales ou communautaires (on envoie un ministre communautaire ou rgional, une rotation est prescrite) ;
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les matires qui concernent essentiellement les comptences fdrales et accessoirement les comptences fdres, comme par exemple le march intrieur, les affaires sociales (on envoie un ministre fdral avec un assesseur fdr) et ; les matires essentiellement communautaires ou rgionales et accessoirement fdrales (un ministre fdr avec un assesseur fdral).
Un systme aussi subtil ne fonctionne que parce que nous sommes capables de bien nous entendre chaque fois quil est question de prparer la position que la Belgique va dfendre au sein de lUE. Cest la CIPE qui se charge de la coordination. Si jamais lEtat, les Communauts et les Rgions ne sentendent pas sur la position de la Belgique dans un domaine o tous ont des comptences, le reprsentant de lEtat sabstient. On a imagin de diviser le vote la table des ministres, mais cest intenable. d.4) 4e srie de rgles : Quand lEtat belge est dfaillant sagissant de lexcution dun trait parce quune de ses Rgions ou une de ses Communauts nexcute pas se traits, qui endosse la responsabilit internationale de cette dfaillance ? Cest lEtat belge. Imaginons une directive de la Communaut europenne en matire denvironnement. Cest une matire dans laquelle les Rgions sont comptentes (article 6 de la loi spciale du 8 aot 1980). La Cour de justice des Communauts europennes peut constater un manquement. Elle va condamner lEtat belge. Il y a un problme auquel rpond larticle 169 de la Constitution. Larticle 16 3 de la loi spciale du 8 aot 1980 prvoit que lEtat peut se substituer la collectivit fdre dfaillante pour excuter ses obligations. Cest une vritable tutelle de substitution, qui droge aux principes du fdralisme, mais elle demeure exceptionnelle, parce quelle prsuppose une condamnation dune juridiction internationale. Il est question dans un paquet de rformes institutionnelles ngoci il y a quelques mois, mais qui na pas aboutit, de lide que le pouvoir de substitution de lEtat pourrait intervenir sans attendre une condamnation par une juridiction internationale, pour prvenir une telle condamnation. Il est possible quune telle rforme soit adopte. 2. Dans lordre interne a) La participation lexercice de la fonction lgislative Le Roi participe lexercice de la fonction lgislative, il est une des branches du pouvoir lgislatif, ce titre, il sanctionne les lois. La promulgation se fait en tant que chef du pouvoir excutif. b) Le pouvoir rglementaire Il constitue le gros morceau des pouvoirs du Roi dans lordre interne. On va distinguer le pouvoir rglementaire driv, et le pouvoir rglementaire autonome. Quand on abordera les pouvoirs dlgus du Roi, on parlera dun pouvoir rglementaire dattribution, quil ne faut pas confondre avec les deux premiers pouvoirs rglementaires.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel b.1) Le pouvoir rglementaire driv du Roi
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Cest le pouvoir rglementaire qui drive dune loi, lexcution de laquelle le Roi procde. Le principe est pos par larticle 108 qui dispose que Le Roi fait les rglements (de porte gnrale) et les arrts (de porte individuelle) ncessaire pour lexcution des lois, sans jamais pouvoir ni suspendre les lois elles-mmes, ni dispenser de leur excution . La Cour de cassation et le Conseil dEtat rptent souvent ce quil faut entendre par ce pouvoir rglementaire dexcution (cfr les matires rserves la loi) : Le Roi doit dgager du principe de la loi et de son conomie gnrale les consquences qui en drivent naturellement, daprs lesprit qui a prsid sa conception et les fins quelle poursuit. Cest une trs belle formule qui laisse clairement entendre que le pouvoir rglementaire driv est strictement cantonn dans lexcution de la loi. La norme que lon va trouver dans le rglement est thoriquement dj en germe dans la loi. Si lon prend cette dfinition tout fait au srieux, le pouvoir du Roi est fort canalis, et le Roi va souvent bien au-del des limites du pouvoir rglementaires dexcution ainsi dfini. Il faut avoir le rflexe de consulter la loi quexcute larrt royal, parce quon peut alors exercer un recours en annulation auprs de la Section dadministration du Conseil dEtat, et sil est trop tard, on peut invoquer lexception dillgalit (article 159). Prenons un exemple : nous le tirons du rapport annuel 2007-2008 du Conseil dEtat. Imaginons une loi qui accorde une agence le pouvoir de contrler la dlivrance des mdicaments. La loi ne dit rien au sujet de la dsignation des fonctionnaires contrleurs. Quest-ce que le Roi peut faire au titre de larticle 108 ? Il peut dsigner des fonctionnaires comptents pour appliquer la loi, mais ne peut pas leur donner un pouvoir de contrainte, parce que ce pouvoir prsuppose une norme prvue par la loi. Lenjeu est la sauvegarde des prrogatives du Parlement. Les questions que le principe suscite sont trs nombreuses.
1)
Est-ce que la loi peut donner au Roi le pouvoir de modaliser la procdure dexcution de ses prescriptions ? Par exemple, est-ce quune loi peut dire que le Roi a le pouvoir dtendre la liste des bnficiaires de la loi ? Est-ce quon ne bascule pas dans un pouvoir rglementaire dattribution (cest larticle 105 qui intervient alors, fondement des pouvoirs dlgus) ? Dans ce cas, on peut penser que cest bien dune habilitation quil est question. Les conditions de larticle 105 sont prcises.
2)
Quid des lois-cadres ? Cest une notion doctrinale, parfois utilise par le lgislateur lui-mme. Il sagit dune loi qui se contente de fixer les grands principes dune matire, charge pour le pouvoir excutif de dvelopper ces principes. Si la loi cadre est suffisamment prcise, on peut sen remettre larticle 108. Mais si les principes sont trs abstraits, on bascule dans le rgime de larticle 105. Le Conseil dEtat a eu loccasion de dire que ce qui se prsentait comme une loicadre tait en ralit une loi de pouvoirs spciaux. Tout va dpendre de lanalyse du contenu.
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3)
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Est-ce que le Roi peut prendre des mesures rglementaires en excution dun trait ? Larticle 108 ne parle que de loi. La loi dassentiment se contente de permettre au trait de produire des effets dans lordre interne. On ne peut pas sen contenter. Le Roi doit, pour pouvoir excuter un trait, disposer dune habilitation. Cest normal, parce que le trait peut tre rdig de faon trs variable, il faut encadrer son pouvoir.
4)
Est-ce quune loi peut confier lexercice du pouvoir rglementaire un ministre ou un tablissement public (parastatal, organisme dintrt public) ? En principe non, parce que cest le Roi qui est comptent en la matire (selon larticle 108). Un arrt royal est sign par le Roi et un ministre, et un arrt ministriel seulement par un ministre. Mais en pratique, une loi peut confier un ministre lexcution dune loi. En effet, le ministre est responsable devant la Chambre. En revanche, un pouvoir rglementaire peut tre confi par la loi un tablissement public, comme la Commission banquire financire et des assurances. On ne parle que du Roi, dans la Constitution. Il y a un problme. Larticle 33 dit que tous les pouvoirs doivent tre exercs de la manire tablie par la Constitution. Dans un premier temps, le Conseil dEtat section de lgislation a rendu un avis assassin sur des projets de loi prvoyant un tel mcanisme dattribution des parastataux. Mais le lgislateur sest acharn, parce quon a besoin dautorits hyper spcialises pour exercer la fonction rglementaire dans certains domaines (nous sommes dans lre de la complexit). Le ministre avec toute son administration derrire lui nest pas outill pour produire des rglements techniquement au point. Le Conseil dEtat section de lgislation qui sait de temps en temps se plier, ladmet deux conditions :
Il faut que le domaine dans lequel le pouvoir rglementaire est reconnu soit parfaitement circonscrit. Cest une dlgation de pouvoir, mais elle doit avoir une porte limite. Par ailleurs, in fine, le rglement de lautorit administrative doit tre approuv par le Roi sous la forme dun arrt royal. Les apparences sont sauves, le rglement apparat sous une forme officielle au Moniteur, et on peut interroger le ministre qui a approuv le rglement.
5)
On sait quil existe une loi sur les conventions collectives de travail de 1968 qui attribue un vritable pouvoir rglementaires (mmes sil sagit de rglements ngocis), des partenaires sociaux (organisations reprsentatives des employeurs et des travailleurs). On ne trouve dans la Constitution aucune trace dun tel pouvoir rglementaire. Le seul fondement que lon pourrait invoquer est larticle 23 de la Constitution, fondement des droits conomiques, sociaux et culturels, qui inclut le droit de ngociation collective. Mais a nest pas pour cela quon admet quun rglement soit adopt par des personnes que la Constitution ne vise nulle part. Ce fondement nest donc pas suffisant.
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On est devant un phnomne de para-lgalit, de para-constitutionnalit (para dans le double sens de contraire et parallle la Constitution), que la Constitution devrait condamner. Le professeur ne critique pas la lgitimit de ce pouvoir rglementaire. Cependant, il faut contester la lgalit de ce pouvoir. b.2) Le pouvoir rglementaire autonome du Roi Il ny a pas de loi, il drive directement de la Constitution. Aprs bien des controverses, on admet aujourd'hui que ce pouvoir est attribu au Roi dans deux matires.
Cest lorganisation et le fonctionnement de ladministration gnrale de lEtat. Le Roi tire de larticle 107 al. 2 le pouvoir dorganiser ladministration gnrale de lEtat (les services publics fdraux, ex. dpartements ministriels). Ce sont des ensembles de fonctionnaires qui travaillent dans des services organiss par le Roi (sans quil doive sappuyer sur une loi). Larticle 107 al. 2 dit uniquement que le Roi nomme aux emplois : cest poser un acte administratif porte individuelle, a nest pas faire un rglement. Or, on parle ici dun pouvoir rglementaire, de porte gnrale et abstraite. Larticle 107 al. 2 ne parle pas de ce pouvoir de manire explicite, on considre donc que le Roi a le pouvoir implicite dorganiser lensemble de ladministration et de disposer dun pouvoir rglementaire cet effet. Dans linterprtation traditionnelle, cela exclut totalement la loi. Nanmoins, la loi peut intervenir en matire de fonction publique, uniquement travers la problmatique des droits fondamentaux du fonctionnaire (ex : libert dexpression). Pour le reste, lensemble des rgles statutaires des fonctionnaires est inscrit dans un arrt royal.
Il faut encore mentionner le pouvoir dassurer le maintien de lordre. Ce pouvoir est redoutable. Y a-t-il un fondement dans la Constitution ? Non, mais on considre que cest une attribution traditionnelle du pouvoir excutif. Le fondement est donc larticle 37, qui dit quau Roi appartient le pouvoir excutif fdral, mais on fait limpasse de la fin de la phrase. Le fondement est donc nouveau dfaillant, mais la rgle est accepte. Ici, la diffrence du pouvoir rglementaire autonome, on admet que le pouvoir lgislatif intervienne. Il y a une loi sur la fonction de police du 5 aot 1992 et du 7 dcembre 1998 qui organise un service de police intgr, structur 2 niveaux, avec un renvoi larticle 184 de la Constitution.
c) Les fonction de gouvernement et dadministration gnrale Ce sont bien des gards des fonctions politiques qui passent par des actes matriels (discours) qui chappent au droit. Ce sur quoi le droit a prise, ce sont les actes administratifs (nominations, approbations par le ministre en tant quautorit de tutelle, annulations par le ministre en la mme qualit, injonctions, actes permissifs, actes dinterdictions) et les contrats (entre lEtat et les autres collectivits politiques, entre lEtat et dautres personnes morales de droit public ou de droit priv, etc) La fonction dadministration gnrale comporte une srie dactes juridiques unilatraux et de contrats. 164
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Pour rappel (cfr Cours dSPD de premire Bac), un acte administratif est un acte qui produit des effets lgard dun seul individu ou dun nombre dtermin et dterminable dindividus, acte mis par une autorit publique pour assurer la ralisation de lintrt gnral dans les limites autorises par les normes juridiques en vigueur. d) Les autres fonctions propres Cest une catgorie rsiduelle, nous allons y distinguer les fonctions qui sinscrivent dans les relations entre excutif et lgislatif, et celles qui sinscrivent dans les relations entre excutif et judiciaire. Les fonctions propres exerces en rapport avec le Parlement sont :

la clture de la session ordinaire ; la convocation de la session extraordinaire (article 44 de la Constitution) ; la promulgation et publication des lois (articles 109 et 190 de la Constitution) ; la dissolution des Chambres (le Roi ne dispose plus cet gard dun pouvoir discrtionnaire, il ne peut dissoudre les Chambres que dans trois cas : adoption dune motion de mfiance non constructive, rejet non constructif dune motion de confiance, dissolution spontane du gouvernement notons que dans le dernier cas il faut lassentiment la majorit absolue des dputs). Il existe encore deux cas prvus par la Constitution o la dissolution des Chambres est automatique : la suite de la dclaration de rvision de la Constitution ou en cas de vacance du trne. Le troisime cas de dissolution automatique est la fin de la lgislature : dans ce cas l cependant, on ne parle pas de dissolution.
Les fonctions propres exerces en rapport avec la justice sont :

le pouvoir de nommer les magistrats (articles 151 153 de la Constitution) ; le pouvoir dexcuter les arrts et les jugements des Cours et tribunaux (article 40 de la Constitution).
3. Les fonctions dlgues Rappelons le raisonnement : larticle 105 de la Constitution dit que le Roi na dautres pouvoirs que ceux que lui attribuent formellement la Constitution (pouvoirs propres du Roi) et les lois particulires portes en vertu de celle-ci (pouvoirs dlgus du Roi). Ces pouvoirs dlgus correspondent trois catgories de lois : des lois dhabilitation ordinaires, des lois de pouvoirs spciaux et des lois de pouvoirs extraordinaires.
1. Historique et fondement constitutionnel
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Larticle 105 avait pour objectif dans lesprit du pouvoir constituant originaire de rappeler au futur Roi (quon ne connaissait pas encore) quil serait durement trait par le pouvoir lgislatif : il na pas dautre pouvoir que ceux que lui attribuent la Constitution et les lois particulires. Le constituant, en parlant de ces lois particulires, visait semble-t-il un rappel des lois qui fondent un pouvoir rglementaire dexcution sur pied de larticle 108. Il est curieux que 105 face un rappel de larticle 108 qui vient aprs, mais en 1993 il y a eu renumrotation des articles, et larticle 105 tait situ aprs larticle 108 et ctait une forme de rcapitulation : cest le pouvoir rglementaire dexcution des lois. Pendant des dcennies, on na jamais pens que les lois particulires seraient les lois de pouvoirs spciaux, notamment. On a cherch justifier ce phnomne, lorsque ces lois se sont imposes dans la pratique, sans aucun fondement constitutionnel. En 1926, cest le dbut de la grande crise conomique. Entre 1932 et 1936, le gouvernement ne voit pas dautre moyen de remdier la crise quen sollicitant du Parlement le vote de lois qui lui attribuent des pouvoirs spciaux. Ces lois disent que le Roi peut, par arrt royal numrot, modifier, complter, abroger des lois, pour prendre des mesures urgentes et ncessaires pour faire face la crise. De toute vidence, ces premires lois de pouvoirs spciaux, sont une catgorie invente, que le constituant na pas prvu. On agit dabord, parce quil faut tre efficace, et on cherche justifier ensuite. Le Parlement se rend compte quil nest pas capable de lgifrer assez rapidement, et demande au gouvernement de le remplacer provisoirement. Les juristes de lpoque cherchent un fondement constitutionnel. Il ny avait pas de Cour constitutionnelle lpoque, et on labore cinq thories. La thorie de la ncessit veut que quand on a le choix entre la commission dune infraction et le sacrifice dune valeur suprieure comme la vie, il faut choisir la valeur suprieure. Cest un tat de ncessit, on doit commettre linfraction. En droit constitutionnel, cette notion est trs dangereuse, parce que a veut dire que la Constitution peut tre suspendue ds quon est en crise. Or, larticle 187 dit que la Constitution ne peut jamais tre suspendue, en tout ou en partie. Cest une thorie qui ne tient donc pas. On en a finalement trouv une moins mauvaise. On revient larticle 105 pour en faire le fondement des pouvoirs spciaux : les lois particulires ne sont pas les lois du pouvoir rglementaire dexcution, elles pourront tablir un pouvoir rglementaire dattribution, qui va bien au-del de la simple excution. Une directive dinterprtation dit quil faut toujours interprter un texte de manire lui confrer un effet utile. Si lon dit que loi particulire est une notion redondante, on ne lui donne pas une notion utile. Si chaque terme doit avoir un effet utile, on peut dire que les lois particulires sont ces lois de pouvoirs spciaux. Le juriste adapte donc le texte constitutionnel sans rvision en bonne et due forme, grce une interprtation subtile. Face cela, on peut ragir de deux faons :
en admettant que cest une solution intelligente, avec les moyens du bord, ou au contraire ; en disant que cest insuffisant pour encadrer une drive aussi dangereuse pour la dmocratie parlementaire. 166
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Le professeur a une propension dire que les juristes rendent service au pouvoir politique en trouvant des interprtations qui larrange, mais il ne faut pas aller trop loin Il ny a plus de controverse, la doctrine et la jurisprudence quon va prsenter ressemblent plus un bricolage qu une vritable dduction des articles 105 et 108. Cependant les lois de pouvoirs spciaux sont considres comme constitutionnelles par les Cours suprieures belges (arrt Le Compte de la Cour de cassation du 3 mai 1974). On ne vote plus de lois de pouvoir extraordinaire. Elles sont trs problmatiques, parce quelles se content dnoncer un objectif, et le Roi et les ministres adoptent des arrts lois qui auront force de loi. On trouve encore quelques arrts-lois, notamment celui de 1944 qui fonde la scurit sociale. On nabordera donc pas cette catgorie. 2. Les lois dhabilitation ordinaire Selon la Section de lgislation du Conseil dEtat, Les lois dhabilitation ordinaires sont des lois confiant au Roi le soin de rgler des matires relevant de la comptence rsiduelle du lgislateur. A cet gard, il est caractristique que le lgislateur mme indique concrtement lobjectif atteindre, en sorte que le pouvoir du Roi est dfini de manire rigide et demeure prvisible. Une loi dhabilitation ordinaire, qui recouvre un domaine dtermin de laction des pouvoirs publics en gnral et qui, aprs avoir chaque fois fix les lignes de force des divers lments de la rglementation, confre au Roi un pouvoir relativement tendu, peut tre qualifie de loicadre (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, p. 54). Une loi dhabilitation ordinaire est donc une loi qui confie au Roi le soin de rgler des matires relevant en principe (mais il y a des exceptions) de la comptence rsiduelle du lgislateur, en lui indiquant de manire concrte et prcise les objectifs atteindre. Ici, les objectifs sont donc formuls prcisment, la diffrence des lois de pouvoirs spciaux qui assignent au Roi des objectifs de porte trs large. Le pouvoir du Roi est dfini de manire relativement rigide et prvisible. Ces lois dhabilitation ordinaire sont fondes sur larticle 105. Ds quon est au-del de larticle 108, on bascule dans larticle 105. Par exemple, une loi habilite le Roi tendre la liste des bnficiaires dune loi. Cest une loi dhabilitation ordinaire, le Roi fait plus quexcuter la loi, il en tend le champ dapplication de manire discrtionnaire. Par exemple encore, une directive est adopte en codcision par le Conseil et le Parlement europen. Elle doit tre transpose en droit interne, puisquelle laisse aux Etats la libert des moyens mettre en uvre pour atteindre les objectifs assigns. Une loi dhabilitation peut attribuer au Roi le soin de prendre toutes les mesures pour transposer la directive dans lordre juridique belge. Peut-elle aller jusqu confier au Roi le pouvoir de modifier, de complter, dabroger des lois ? En principe non, sauf si la loi dhabilitation le prvoit (>< lois de pouvoirs spciaux). En principe, cette loi ne doit pas concerner des matires rserves par la Constitution la loi, elle ne doit concerner que des matires appartenant la comptence rsiduelle. Un bel 167
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exemple dexception est la loi qui habilitait le Roi classer des infractions au Code de la route en trois catgories (articles 12 et 14 de la Constitution : cest une matire pnale, rserve au lgislateur en vertu du principe de lgalit). La Cour darbitrage dit quon peut laccepter dans la mesure o la dlgation porte sur une matire bien circonscrite, et pour autant que larrt soit soumis une confirmation du pouvoir lgislatif. 3. Les lois de pouvoirs spciaux Toujours selon le Conseil dEtat et la doctrine majoritaire, La loi de pouvoirs spciaux se distingue de la loi dhabilitation ordinaire principalement en ce que les objectifs raliser par les mesures prendre y sont formuls de manire tellement gnrale que la dtermination mme des lignes concrtes de lobjectif atteindre est laisse, pour une priode dtermine, au soin du Roi (), ce qui quivaut offrir au Roi la possibilit de fixer, en lieu et place du lgislateur, les lignes de force qui rgissent la politique gouvernementale (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, pp. 55 et 56). La loi de pouvoirs spciaux se caractrise donc par lattribution, dans un nombre important de domaines, dun pouvoir rglementaire au Roi qui, dans lexercice de ce pouvoir, est autoris complter et modifier des lois et dispose, cet gard, dun pouvoir rglementaire tendu (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, pp. 54 et 55). Cest une loi qui autorise temporairement le Roi lgifrer (la drive est plus grande, les arrts royaux numrots auront force de loi), adopter des arrts royaux qui pourront modifier, abroger, complter les lois existantes dans une ou plusieurs matires que la loi de pouvoirs spciaux dfinit, pour atteindre un ou plusieurs objectifs noncs en termes gnraux. En cela la loi de pouvoirs spciaux se diffrencie de la loi dhabilitation ordinaire. Ces lois reposent galement sur larticle 105 de la Constitution, et les Arrts pris sur leur base les arrts numrots sont galement soumis la rgle spcifique contenue larticle 3bis des Lois coordonnes sur le Conseil dEtat (supra). 4. Conditions de validit des pouvoirs spciaux Quelles sont les conditions de constitutionnalit des lois de pouvoirs spciaux ? Elles ont t forges progressivement par la doctrine et la jurisprudence, surtout la lgisprudence de la section lgislation du Conseil dEtat et aujourd'hui par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. a) Larticle 105 ne pourrait tre interprt comme permettant de confier au Roi, dfinitivement ou pour une trs longue priode, par exemple pour toute une lgislature, le pouvoir dtablir et de modifier les rgles quil appartient normalement au lgislateur ddicter. Parmi les conditions auxquelles une attributions de pouvoirs spciaux est soumise, afin de rester compatible avec la Constitution, il y a notamment celle que cette attribution de pouvoirs spciaux ne soit consentie que pour une priode limite (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, p. 57). Il faut que la loi de pouvoirs spciaux soit particulire au sens de LIMITE DANS LE TEMPS. Mais le mot particulier ne dit pas grand-chose quand la dure. La lgisprudence du Conseil dEtat dit que 12 mois est un maximum, mais on a connu des lois qui ont t au-del. Le 168
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Conseil dEtat ajoute un principe (repris par la Cour constitutionnelle) de proportionnalit entre la gravit et lampleur de la crise et la longueur des pouvoirs spciaux. b) Pour que le Roi puisse se voir accorder, sur la base de larticle 105 de la Constitution, un pouvoir rglementaire largi, comprenant le pouvoir de modifier, dabroger, de complter les lois existantes, il faut que se prsentent certaines circonstances de fait, qualifies gnralement de circonstances de crise . Ce sont ces circonstances qui rendent lexercice de pouvoirs spciaux compatible avec la Constitution et qui dterminent les limites de la priode pendant laquelle ils peuvent tre attribus (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, p. 57). c) Lorsque des pouvoirs sont attribus au Roi sur la base de larticle 105 de la Constitution, une condition essentielle doit tre remplie. Aux termes de cet article, en effet, les lois particulires qui attribuent au Roi des pouvoirs, doivent le faire formellement . Toute loi dhabilitation doit donc dfinir avec prcision les pouvoirs confrs au Roi. La rgle simpose avec encore dautant plus de rigueur pour les lois confrent des pouvoirs spciaux, en raison du mode exceptionnel dexercice de la fonction normative que ces lois instituent pour une priode dtermine. () Il faut que la loi dhabilitation non seulement indique les buts et les objectifs en vue desquels les pouvoirs spciaux sont attribus, mais en outre et surtout dtermine de manire prcise les matires dans lesquelles ces pouvoirs pourront tre exercs et aussi lobjet exact des rgles que le Roi est appel dicter () (tant entendu que) les dispositions attribuant des pouvoirs spciaux sont de stricte interprtation (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, pp. 57 et 58). La loi dhabilitation doit tre particulire au sens de PRCISE. La prcision ne va cependant porter que sur la liste des matires (et pas au niveau des objectifs). ex : une loi de pouvoirs spciaux du 27 mars 1986 : les objectifs sont noncs de manire extrmement large, tout est bon du moment quon fait des conomies. Mais les domaines sont circonscrits prcisment. ex : sous le gouvernement de De Haene, on a prpar lentre de la Belgique dans la zone euro par des lois cadres. Mais le Conseil dEtat a dit que derrire cette appellation se cachaient des lois de pouvoirs spciaux. ex : La loi du 15 octobre 2008 (M.B. 17 octobre 2008) prise au beau milieu de la crise financire : elle habilite le Roi modifier une srie de lgislation pour ragir une crise soudaine sur les marchs financiers. ex : La loi du 16 octobre 2009 (M.B. 21 octobre 2009) habilite le Roi en cas de pandmie. d) Il va de soi, enfin, que la loi de pouvoirs spciaux ne peut porter aucune atteinte la rpartition des comptences entre lEtat, les Communauts et les Rgions qui est tablie par la Constitution et la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, p. 59). Cette condition est minemment problmatique : elle semble simposer en vertu de larticle 105 de la Constitution, mais elle est rgulirement viole. Larticle 105 devrait vouloir dire dans le respect des autres articles de la Constitution , et en particulier dans le RESPECT DES MATIRES RSERVES EXPRESSMENT LA LOI, comme la matire pnale et la matire fiscale. Pendant tout un temps, les juristes ont soutenu cela.
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Mais des lois de pouvoirs spciaux ont t adoptes dans ces matires rserves la loi. Les juristes ont dit que dans ce cas, le gouvernement doit respecter deux exigences.
La dlgation doit viser expressment une matire que la Constitution rserve la loi. Par ailleurs, lexpiration de la priode limite des pouvoirs spciaux, une loi de confirmation ou de ratification doit tre adopte. Cette loi est alors vote par le pouvoir lgislatif qui reprend la mme lexpiration de la priode des pouvoirs spciaux. Larrt royal numrot est transform en loi. Si le lgislatif ne confirme pas larrt royal, ce dernier est abrog. Mais ex tunc, ou ex nunc ? La Cour constitutionnelle dit que labrogation doit tre faite ex tunc, il sagit dabroger depuis le dbut les arrts royaux non confirms, sans quoi on cre une discrimination entre dune part les citoyens traits par le gouvernement tout seul, et dautre part les citoyens traits par le pouvoir lgislatif.
Ces conditions sappliquent-elles aussi aux lois dhabilitation ordinaires ? En thorie oui, puisque le fondement constitutionnel est le mme, mais dans la pratique, il y a une tendance tre plus laxiste pour les lois dhabilitation ordinaire. On va surtout se proccuper de la prcision du domaine et du but, et pour le surplus, on va exiger une confirmation lgislative si lon touche aux matires rserves. Le caractre temporaire est rgulirement oubli. Il y a donc un peu dillogisme, ce qui confirme quon bricole avec larticle 105, et quon aurait du rviser la Constitution depuis longtemps. Mais certains craignent quune disposition constitutionnelle ouvre un boulevard aux lois de pouvoirs spciaux, en supprimant la mauvaise conscience du lgislateur. 5. Lois dhabilitation ordinaires, lois de pouvoirs spciaux et matires rserves par la Constitution la loi En rgle, aucune dlgation ne saurait tre donne au Roi, sur fondement de larticle 105 de la Constitution, dans les matires dont la Constitution prcise quelles doivent tre rgles par la loi . Sagissant des matires dont la Constitution prcise quelles doivent tre rgles en vertu de la loi , une dlgation est par contre possible (cfr supra). La pratique a cependant, ds lorigine, t rebelle ce trac de frontires, et des habilitations sont bel et bien intervenues dans le domaine des matires rserves au Lgislateur. Pour les valider, on a recouru la technique de la confirmation lgislative : la dlgation sera admise, pourvu que la loi qui la ralise prvoie que, dans un dlai dtermin, les arrts pris en excution de la dlgation seront confirms par le lgislateur, dfaut de quoi ils seront rputs abrogs ex tunc, c'est--dire avec effet rtroactif. Selon le Conseil dEtat, ce procd prsente lavantage de rserver le dernier mot au lgislateur, de telle sorte que larrt royal apparat comme tablissant en quelque sorte un rgime provisoire. La clause de confirmation est aussi frquemment recommande afin de mieux prserver la scurit juridique. La loi portant confirmation darrts de pouvoirs spciaux donne loccasion aux chambres lgislatives dapporter ventuellement des modifications aux dispositions prises par le Roi (Avis du Conseil dEtat des 31 mai et 4 juin 1996, Doc. parl., Ch., s.o. 1995-1996, n607/1, p. 59). Illustration : C.A., n195/2004, 1er dcembre 2004
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B.16.2. Comme il a t relev en B.14.2, la cotisation demballage est un impt, qui doit bnficier des garanties de larticle 170 de la Constitution Le montant de limpt constitue un lment essentiel dune imposition. En autorisant le Roi adapter les taux daccises, de la T.V.A. et de la cotisation demballage, par arrt royal dlibr en Conseil des ministres confirmer par une loi, la disposition entreprise dlgue au pouvoir excutif le pouvoir de dterminer un lment essentiel de limpt. B.16.3. Puisque la matire fiscale est une comptence que la Constitution rserve la loi, toute dlgation qui porte sur la dtermination dun des lments essentiels de limpt est, en principe, inconstitutionnelle. Toutefois, lorsque le lgislateur se trouve dans limpossibilit dtablir lui-mme tous les lments essentiels dun impt parce que le respect de la procdure parlementaire ne lui permettrait pas de raliser un objectif dintrt gnral, il peut tre admis quil habilite le Roi le faire, pourvu quil dtermine explicitement et sans quivoque lobjet de cette habilitation et que les mesures prises par le Roi soient examines par le pouvoir lgislatif dans un dlai relativement court, fix dans la loi dhabilitation, et quen labsence de confirmation, les arrts adopts soient privs deffets. B.16.4. Afin dviter les influences ngatives sur les finances publiques fdrales (Doc. parl., Chambre, 2002-2003, DOC 50-1912/001, p. 28), la disposition entreprise permet une adaptation par le Roi des taux daccises, de la T.V.A. et de la cotisation demballage au cas o le ministre des Finances constaterait que le budget des voies et moyens souffre des nouveaux taux pratiqus (Doc. parl., Chambre, 2002-2003, DOC 501912/001, p. 33). Sil est certes exact que lobjectif de stabilit budgtaire poursuivi par cette disposition impose une certaine promptitude pour ladaptation de ces taux, les seules diffrences existant entre les procdures dadoption des normes lgislatives et des normes rglementaires ne suffisent pas justifier une dlgation au pouvoir excutif dune matire que la Constitution rserve la loi. En outre, cette habilitation est confre sans limitation temporelle, sans indication de circonstances exceptionnelles qui ncessiteraient lexercice de cette comptence par le Roi et sans quun dlai soit prvu pour la confirmation lgislative, de telle sorte que des arrts ventuellement non confirms pourraient continuer de sortir leurs effets en labsence de confirmation. B.16.5. Les moyens, en tant quils invoquent la violation de larticle 170 de la Constitution, sont fonds. Selon la Cour darbitrage, il est galement reqis que la dlgation au Roi du pouvoir dadopter des rglements dans les matires rserves la loi, soit expresse et non ambigu (C.A., n 52/99, 28 mai 1999, pt. 3.5). 6. La porte des arrts pris sur la base dune loi dhabilitation ordinaire ou dune loi de pouvoirs spciaux Ce sont des arrts, ils conservent donc une nature rglementaire, pouvant cependant modifier, complter ou abroger des lois (ils ont force de loi). Parce quils conservent une nature rglementaire, sont comptents pour contrler la validit de ces arrts, le Conseil dEtat section du contentieux administratif (sur recours en annulation, article 14 LCCE) et les Cours et tribunaux sur base de larticle 159. La Cour constitutionnelle nest pas comptente.
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Le Conseil dEtat et les Cours et tribunaux vont vrifier la conformit de larrt royal la loi dhabilitation. On ne peut pas reprocher larrt royal numrot de modifier des lois dans les limites de lhabilitation. Par contre, sil dpasse ces limites, il y aura violation de la loi dhabilitation. Il faut aussi contrler la validit par rapport la Constitution et au droit international directement applicable. Maintenant, si larrt royal numrot (ou non) a t confirm par une loi, alors (transsubstantiation), il na plus la nature rglementaire, mais lgislative : la loi de ratification a pour effet de transformer larrt en loi. Si lon veut introduire un recours en annulation contre larrt devenu loi, il faut se rendre devant la Cour constitutionnelle. Un cas dapplication est celui de la loi du 16 octobre 2009 accordant des pouvoirs au Roi en cas de pandmie de grippe. Elle a t prpare par un juriste qui connat la jurisprudence de la Cour constitutionnelle : mme les matires rserves expressment la loi par la Constitution peuvent tre touche par larrt royal. Les arrts royaux doivent tre confirms dans un dlai dun an aprs leur entre en vigueur, et sont rputs ne jamais avoir produit deffet sils ne sont pas confirms dans ce dlai (notons quon ne connat pas darrts royaux qui nont pas t confirms lissue de la priode). Rappel : On disait lorsquon a abord les fonctions du pouvoir lgislatif, que les Parlements sont devenus dans nos dmocraties des Chambres denregistrement. Il ne faut toutefois pas les supprimer, parce que quand on abandonne compltement lide que le Parlement lgifre, on est en permanence en rgime de pouvoirs spciaux, qui saccompagne de la rapidit, du secret et du rtrcissement du dbat parlementaire.
PARTIE V : LORGANISATION FDRS EN BELGIQUE
ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS
Les bases de la matire ont toutes t vues lan dernier, on va aller trs vite, en renvoyant rgulirement au syllabus de lanne passe ou de cette anne. On va se limiter donner des prcisions que lon na pas encore vues, et ce qui est particuliers aux pouvoirs fdrs. Pour lessentiel, les rgles sont les mmes que pour les pouvoirs fdraux.
CHAPITRE I : LORGANISATION DES COMMUNAUTS ET DES RGIONS

Section I : Lasymtrie institutionnelle
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel Cest un rappel avec une prcision.
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Aux termes de larticle 137 de la Constitution, En vue de lapplication de larticle 39, le Parlement et la Communaut franaise et le Parlement de la Communaut flamande, ainsi que leurs gouvernements peuvent exercer les comptences respectivement de la Rgion wallonne et de la Rgion flamande, dans les conditions et selon les modalits fixes par la loi. Cette loi doit tre adopte la majorit prvue larticle 4, dernier alina . Ce que lon appelle parfois, de manire impropre, la fusion , est survenu du ct flamand (article 1er, 1er de la loi spciale du 8 aot 1980), ds 1980, mais non du ct francophone (2 et 3 de larticle 1er de la loi spciale du 8 aot 1980), et ce, pour des raisons qui ont t dveloppes dans le cours de droit constitutionnel de premire Bac :
1)
Les rapports de force, les rapports numriques ne sont pas les mmes de partes et dautres de la frontire linguistique. Le poids linguistique des Flamands de Bruxelles par rapport la Communaut flamande est de 2,4 %. Quand ils sexpriment au sein du Parlement de la Communaut flamande ils ne sont pas vraiment menaant : 6 lus peuvent prendre la parole face 118 flamands de Flandre. Le budget de la Communaut flamande est fusionn avec le budget de la Rgion flamande. Par ailleurs, les Communauts nont pas en ralit un pouvoir fiscal propre : il nexiste que sur le papier (article 170 de la Constitution). En effet, si la Communaut flamande voulait lever un impt, on pourrait facilement dterminer qui doit le payer en Rgion flamande. Mais comment dterminer les contribuables qui devraient le payer Bruxelles ? On ne peut pas les identifier, parce quil ny a pas de sousnationalit. Mais la Rgion flamande en lve, et est mme trs riche. Rsultat, prenons une manire communautaire : qui finance les coles flamandes de Bruxelles ? Les flamands de Flandre (et pas les Flamands de Bruxelles). Mais ce cadeau ne coute pas trs cher, puisque les Flamands ne sont que 2,4%. On comprend pourquoi on na pas fusionn Communaut francophone et Rgion wallonne : le poids des francophones de Bruxelles est de 25%. Dans le Parlement de la Communaut franaise, il y a 75 dputs issus de la Rgion wallonne (article 24 3 de la loi spciale du 8 aot 1980), et 19 de la Rgion bruxelloise. Les 75 Parlementaires wallons sestiment un peu menacs par lintrusion des 19 bruxellois qui sexprimeraient sur des sujets rgionaux. Sur le plan fiscal, la Rgion wallonne nest pas prte lever des impts sur le seul territoire de la Rgion wallonne qui profiteraient aux tudiants francophones de Bruxelles, dont les parents ne paieraient aucun impt. Revenons lasymtrie entre la Rgion flamande et la Rgion wallonne, qui dcoule essentiellement de la non-fusion au sud du pays. Il y a dautres raisons que celles quon a expliques ici. On renvoie larticle dans les annexes, qui permet de comprendre pourquoi on a cart la fusion lpoque.
2)
Il y a aujourd'hui une monte en puissance du sentiment rgional dappartenance la Rgion wallonne, et on peut sen rjouir dans le cadre de la lutte contre le dclin conomique de la Rgion wallonne.
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De la mme manire, il y a un sentiment dappartenance la Rgion bruxelloise : les Etats gnraux sont organiss, linitiative de la socit civile. Le poids des Bruxellois est faible dans les dcisions politiques, parce que le clivage linguistique est prpondrant. Mme si la socit civile est divise, on sent la monte en puissance dun sentiment lappartenance la Rgion bruxelloise, qui est positive si lon reste conscient (valuation du professeur) dune solidarit vitale entre Wallons et Bruxellois francophones, parce que nous ne sommes que 4 millions de Francophones face 6 millions de Flamands tents par un nationalisme. Si la Rgion bruxelloise devait saffirmer au dtriment des Communauts, cela pourrait se faire jusqu un certain point, mais du ct flamand, il ny a aucune volont de supprimer totalement la Communaut flamande, parce quon aurait alors une Belgique trois, et cela ferait deux Rgions francophones contre une flamande. Pour rappel de manire succincte , ce phnomne sexplique, pour une bonne partie, par la composition dmographique belge. Si les nerlandophones sont trs nettement majoritaires en Belgique, ils sont cependant minoritaires Bruxelles, et la proportion de nerlandophones bruxellois dans la population flamande totale de Belgique est assez faible (moins de 2%). Ceci explique le fait que le mouvement flamand nait prouv aucune rticence labsorption de la Rgion flamande par la Communaut flamande, trait dunion entre nerlandophones de Flandre et nerlandophones bruxellois. En revanche, le poids dmographique et politique des francophones bruxellois au sein de la population francophone totale de Belgique est nettement plus significatif (plus de 20%). Du point de vue des wallons soucieux de leur identit, cela explique que lon se soit abstenu de raliser une absorption de la Rgion wallonne par la Communaut franaise trait dunion entre wallons et francophones bruxellois , et que lon ait plutt privilgi loption de dpecer celleci de certaines de ses comptences, conformment au mcanisme de larticle 138 de la Constitution tudi dans le Cours de premire Bac. 1. Du ct flamand Il y a une liaison institutionnelle entre la Communaut flamande et la Rgion flamande. Cette dernire nest pas dote dinstitutions propres, elle reoit son Parlement et son gouvernement de la Communaut (articles 137 de la Constitution et 1er de la loi du 8 aot 1980). Concrtement, si le gouvernement souhaite un dbat sur un projet de dcret concernant les matires de la Communaut flamande, le ressort territorial inclut les institutions nerlandophones de Bruxelles-Capitale : dans ce cas, tous les parlementaires votent. Dans le cas de matires rgionales, tous les parlementaires (y compris les 6 bruxellois) participent aux dlibrations, mais (article 50 de la loi spciale du 8 aot 1980) les Bruxellois sabstiennent. Au gouvernement (qui compte 11 membres maximum), il y a toujours un Bruxellois (P. Smet actuellement). Il na quune voix consultative lorsque le gouvernement flamand traite dune matire rgionale (article 76 de la loi spciale du 8 aot 1980). 2. Du ct francophone On na pas fusionn Communaut franaise et Rgion wallonne, au contraire puisquon a transfr en vertu de larticle 138 lexercice de certaines comptences communautaires la Rgion wallonne et la COCOF. La Rgion wallonne exerce donc certaines comptences
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communautaires dans les limites de la Rgion de langue franaise. Le membre germanophone du Conseil rgional wallon ne participe pas au vote au sujet des matires communautaires au sein du Parlement rgional wallon (article 50 de la loi spciale du 8 aot 1980).
Section II : La composition des Parlements et le statut des conseillers

La matire a dj t vue, pour tout ce qui concerne la composition des Parlements, il faut revoir la matire de lanne passe. 1. La composition des Parlements Larticle 39 de la Constitution parle de mandataires lus propos des organes rgionaux. Larticle 116 de la Constitution gnralise la rgle : tous les Parlements de Communaut et Rgion sont composs de mandataires lus (1er). Cfr aussi le 2 qui prcise que chaque Conseil est compos de membres lus directement . La notion dlection directe est un peu force, vrai dire. On va sen rendre compte immdiatement. La Parlement rgional wallon, le Parlement rgional bruxellois, le Parlement de la Communaut flamande et le Parlement de la Communaut germanophone sont les seules assembles qui ne comptent que des lus directs. 1. Le Parlement rgional wallon Le Parlement de la Rgion wallonne se compose de 75 membres lus directement par le corps lectoral wallon (article 24 2, al. 1er de la loi spciale du 8 aot 1980). Les conditions dlectorat, fixes par larticle 25 al. 2 de la loi spciale sont les suivantes :

tre g de 18 ans ou plus ; tre inscrit sur les registres de la population dune commune wallonne ; tre belge ; ne pas se trouver dans une des situations dexclusion ou de suspension vise par les articles 6 9bis du Code lectoral.
Les conditions dligibilit sont quant elles fixes par larticle 24 bis de la loi spciale du 8 aot 1980 :

tre belge ; avoir 18 ans ; jouir des droits civils et politiques ; avoir son domicile dans une commune wallonne ; ne pas se trouver dans une des situations dexclusion ou de suspension vise par les articles 6 9bis du Code lectoral.
Ici aussi, sapplique le principe de la parit sexue des listes, et de lalternance sexue obligatoire aux deux premires place de la liste (article 28 al. 6 de la loi spciale du 8 aot 1980).
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La dure du mandat est fixe, par larticle 117 de la Constitution, 5 ans (et non 4 ans comme pour le Parlement fdral), sans dissolution anticipe possible ni par le Parlement rgional lui-mme ni par qui que ce soit. Cest une assemble de lgislature . Les lections ont lieu le mme jour que les lections europennes, prcise larticle 117, al. 2 de la Constitution. La dernire fois que la date des lections fdrales et les lections rgionales fut identique, ce fut en 1999. Depuis lors, cest dphas : lections fdrales en 2003 ; lections rgionales en 2004 Ce dphasage, lorigine, a t considr comme normal, et mme souhaitable, dans un fdralisme : lautonomie des collectivits fdres culmine dans la possibilit que leurs majorits politiques respectives puissent tre diffrentes de la majorit politique au pouvoir au niveau fdral. Cest du reste la situation qui prvaut depuis 2004. On sest cependant rendu compte que cela pouvait tre la source de difficults, notamment pour le dnouement de dossiers situs cheval sur les comptences de la collectivit fdrale et des collectivits fdres (ex : laffaire DHL). Par ailleurs, le dphasage entraine une situation de campagne lectorale permanente (sajoute en effet, tous les six ans, les scrutins provinciaux et communaux), et gnre une grande confusion dans le chef des lecteurs (campagnes lectorales rgionales menes sur des thmes de comptence fdrale). Do lide germ de recoller les lections fdrales et rgionales. Cela ncessiterait cependant une modification de la Constitution (alignement gnralis sur la lgislature fdrale de 4 ans ou sur la lgislature rgionale de 5 ans). Surtout, rien ne garantirait en pratique que les lections fdrales et rgionales auraient lieu la mme date : la diffrence des lgislatures rgionales, les lgislatures fdrales peuvent tre courtes par une dissolution anticipe (articles 46 et 195 de la Constitution). Le nombre des conseillers rgionaux peut tre augment ou diminu par le Parlement rgional wallon lui-mme, en vertu de son autonomie constitutive (cfr articles 118 2 de la Constitution et 24 2 al. 2 et 4 de la loi spciale). Une limite : comme le Parlement de la Communaut franaise se compose des 75 lus rgionaux wallons et de 19 lus rgionaux bruxellois, le Parlement rgional wallon doit prciser, sil augmente le nombre de ses membres, qui parmi ses lus sigera au Parlement de la Communaut franaise dans le respect de la proportion 19/75. (Si le Parlement rgional wallon diminue le nombre de ses membres, on peut supposer quil appartient au Parlement de la Communaut franaise den tenir compte en diminuant due concurrence le nombre des lus issus du groupe linguistique francophone du Parlement de la Rgion bruxelloise pour respecter le rapport 19/75 ; cfr article 24 3, al. 2). Toujours en vertu de son autonomie constitutive, le Parlement de la Rgion wallonne (tout comme le Parlement de la Communaut franaise et le Parlement flamand) peut associer ses travaux titre consultatif des snateurs francophones lus directs ne dtenant pas dautre mandat lectif (communal, provincial ou europen) : cfr article 37 bis de la loi spciale du 8 aot 1980. Le Parlement rgional wallon a dores et dj fait usage de cette possibilit : voy. le dcret spcial du 23 octobre 1997 visant associer les snateurs lus directement par le Collge lectorale franais aux travaux du Conseil rgional wallon (M.B., 30 octobre 1997). 2. Le Parlement rgional bruxellois Jusqu la conclusion des accords du Lombard (2001), le Parlement rgional bruxellois se composait de 75 membres, rpartis en deux groupes linguistiques. Le nombre de conseillers appartenant chacun des deux groupes linguistiques tait fonction du chiffre lectoral ralis respectivement par les listes francophones et les listes nerlandophones. 176
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Ainsi et par exemple, suite aux lections de 1999, il y avait 64 francophones et 11 nerlandophones (lections de 1995 : 56 francophones et 10 nerlandophones). Dans le cadre des accords du Lombard, concrtis par la loi spciale du 13 juillet 2001, il a t dcid ( compter des lections rgionales de 2004) de porter le nombre des parlementaires rgionaux bruxellois 89, et de figer la rpartition des siges entre les groupes linguistiques. Dornavant, il y aurait obligatoirement 17 parlementaires rgionaux N et 72 parlementaires rgionaux F (articles 10 et 20 de la loi spciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises), quel que soit le chiffre lectoral rel ralis par les listes N et F. A prtexte que cette rpartition fige des siges contrecarrait le libre choix de llecteur et aboutissait, de facto, une surreprsentation flamande au Parlement rgional bruxellois, la rforme ainsi ralise fut attaque devant la Cour darbitrage qui, cependant, sur ce point prcis, dclara le recours non fond. Extraits de larrt 36/2003 du 27 mars 2003 : B.2.1. Les dispositions attaques portent de 75 89 le nombre de siges au Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale et dterminent elles-mmes, contrairement aux dispositions quelles remplacent, le nombre de siges rservs aux lus du groupe linguistique franais (72) et aux lus du groupe linguistique nerlandais (17). B.2.2. En se rfrant aux rsultats des lections rgionales de 1999 et au nombre de voix obtenues par les listes francophones et par les listes nerlandophones, les parties requrantes font valoir que les lecteurs et les candidats francophones sont discrimins par les dispositions 29 quelles attaquent en ce que moins de voix seraient ncessaires pour lire un candidat nerlandophone que pour lire un candidat francophone, le rapport stablissant aux environs de sept diximes. B.2.3. Il ressort de lexpos des moyens que la critique des parties requrantes porte non pas sur la fixation du nombre de membres du Conseil (article 21) mais sur la rpartition des siges entre les groupes linguistiques de celui-ci (article 28). Il sensuit que le recours nest pas recevable en ce quil porte sur larticle 21. B.3. En fixant elle-mme le rapport entre les siges appartenant aux deux groupes linguistiques du Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale, sans prvoir que ce rapport puisse tre revu, la loi attaque permet que ce rapport puisse tre diffrent de celui qui rsulterait, ntait cette fixation, des suffrages exprims par les lecteurs. La disposition en cause cre de la sorte une diffrence de traitement entre lecteurs et entre candidats, selon quils choisissent de porter leur suffrage ou de poser leur candidature sur une liste appartenant un groupe linguistique plutt qu un autre. B.4. A la diffrence de ce qui est le cas pour les lections de la Chambre des reprsentants et du Snat (articles 62, alina 2, et 68, 1er, de la Constitution) et des lections du Conseil flamand et du Conseil rgional wallon (article 29, 1er, de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles), il nest pas prcis pour les lections du Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale quelles se droulent selon le systme de la reprsentation proportionnelle.
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B.5. Larticle 3 du Premier Protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme nonce : Les Hautes Parties Contractantes sengagent organiser, des intervalles raisonnables, des lections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de lopinion du peuple sur le choix du corps lgislatif. Les droits dlire et dtre lu dcoulant de cette disposition ne sont pas absolus. Les restrictions imposes ces droits doivent poursuivre un but lgitime et lui tre proportionnes. Elles ne peuvent affecter lessence de ces droits (voy. les arrts de la Cour europenne des 30 droits de lHomme du 2 mars 1987, Mathieu-Mohin et Clerfayt c. Belgique, 52; 1er juillet 1997, Ginotas et autres c. Grce, 39; 2 septembre 1998, Ahmed et autres c. Royaume-Uni, 75; 4 juin 2000, Labita c. Italie, 201; 9 avril 2002, Podkolzina c. Lettonie, 33; 6 juin 2002, Selim Sadak et autres c. Turquie, 31). B.6. Pour pouvoir satisfaire aux exigences de larticle 3 du Premier Protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme, les lections peuvent tre organises aussi bien selon le systme de la reprsentation proportionnelle que selon celui de la majorit. De mme que larticle 3 nimplique pas que la dvolution des siges doive tre un reflet exact du nombre des suffrages, rien ne soppose en principe ce quune reprsentation fixe soit prvue lgard dune minorit numrique. La Cour doit cependant apprcier toute diffrence de traitement entre les lecteurs ou entre les candidats qui en dcoulerait sous langle de sa compatibilit avec les articles 10 et 11 de la Constitution. B.7. La disposition attaque sinscrit dans le systme institutionnel gnral de lEtat belge qui vise raliser un quilibre entre les diverses communauts et rgions du Royaume. Au sein de ce systme institutionnel gnral, la Rgion de Bruxelles-Capitale est la seule entit fdre bilingue, ce qui justifie quelle soit dote dorganes et de mcanismes institutionnels propres. B.8. Dans un tel systme, la rgle attaque vise en particulier apporter une solution au problme de la reprsentation des nerlandophones au Conseil de la Rgion de BruxellesCapitale, lesquels avaient dmontr, de manire convaincante, quils prouvaient de grandes difficults sacquitter dmocratiquement de leur travail au parlement bruxellois. (Doc. parl., Snat, 2000-2001, n 709/7, p. 255). Les membres nerlandophones du Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale font aussi partie de lAssemble de la Commission communautaire flamande et de la Commission communautaire commune. En outre, les six premiers membres lus sigeaient galement au Conseil flamand. Sil est avr quune partie des lus du Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale ne peuvent, pour des motifs institutionnels, exercer pleinement les mandats qui leur reviennent, le fonctionnement dmocratique des institutions concernes risque dtre mis en pril. B.9. Lors des dernires lections, les candidats du groupe linguistique nerlandais ont obtenu 11 des 75 siges du Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale. A partir des prochaines lections, le groupe linguistique nerlandais comptera 17 membres sur un total de 89. Laugmentation du nombre de membres du Conseil ainsi que la garantie que le groupe linguistique nerlandais disposera dun nombre fixe de siges, contribuent raliser lobjectif poursuivi.
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Selon des calculs raliss sur la base des rsultats des lections prcdentes, la rpartition fixe des siges signifierait que 3.562 voix suffiraient pour obtenir un sige nerlandophone alors que 5.086 voix seraient ncessaires pour remporter un sige francophone, soit une proportion de 0,7/1 (Doc. parl., Snat, 2000-2001, n 2-709/6, pp. 2 et 3). La Cour observe que cette valuation des effets de la mesure sur la base des rsultats des lections prcdentes mconnat le fait que le choix des lecteurs nest pas ncessairement guid, et nest certainement pas limit, par lappartenance linguistique des candidats, de sorte que le poids du suffrage des lecteurs et les chances des candidats ne peuvent a priori tre considrs comme diffrents. Par ailleurs, mme sil devait tre dmontr, lors des prochaines lections, quun dsquilibre existe entre le nombre de voix qui a t ncessaire pour obtenir un sige nerlandophone et le nombre de voix ncessaire pour obtenir un sige francophone, latteinte porte au principe de la reprsentation proportionnelle ne pourrait tre juge disproportionne au regard de lobjectif poursuivi par le lgislateur spcial, savoir assurer aux reprsentants du groupe linguistique le moins nombreux les conditions ncessaires lexercice de leur mandat, et, par l, garantir un fonctionnement dmocratique normal des institutions concernes. Largument qui pourrait tre tir de ce quun systme analogue na pas t prvu au Conseil rgional wallon (pour les reprsentants germanophones) et au Conseil flamand (pour les reprsentants francophones) nest pas pertinent puisque la circonscription lectorale prise en compte pour llection du Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale correspond, contrairement celles du Conseil rgional wallon et du Conseil flamand, une Rgion constitutionnellement bilingue. Enfin, largument pris de ce que la disposition en cause ne tiendrait pas compte de lventualit dune volution ultrieure de la composition du corps lectoral nest pas pertinent : le lgislateur spcial ne pouvait prendre en considration que la situation existante et il conserve la possibilit de lgifrer nouveau pour tenir compte dun ventuel changement. B.10. Dans ces conditions, la disposition attaque, spcialement en ce quelle sappuie sur la caractristique de la Rgion de Bruxelles-Capitale mentionne au B.7, ne constitue pas une mesure disproportionne. B.11. La disposition attaque ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution, lus isolment ou en combinaison avec les dispositions de droit international invoques par les parties requrantes. Les dputs rgionaux bruxellois sont lus aussi pour 5 ans, sans dissolution anticipe possible (article 11 de la loi spciale du 12 janvier 1989, voy. les remarques supra). A la diffrence du Parlement rgional bruxellois, du Parlement de la Communaut franaise et du Parlement flamand, le Parlement rgional bruxellois ne dispose pas dune autonomie constitutive qui lui permettrait de modifier lui-mme le nombre de ses membres. Enfin, les dputs rgionaux bruxellois sont lus sur des listes unilingues (article 17 de la loi spciale du 12 janvier 1989). Les conditions dlectorat (article 13 de la loi spciale du 12 janvier 1989) et dligibilit sont mutatis mutandis, identiques celles qui prvalent au
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Parlement rgional wallon. Ici encore, sapplique le principe de la parit sexue des listes (article 16bis 1er, al. 5 et 6 de la loi spciale du 12 janvier 1989). Comme prcdemment indiqu, les parlementaires rgionaux bruxellois se rattachent soit au groupe linguistique francophone, soit au groupe linguistique nerlandophone. Chaque groupe linguistique vrifie le pouvoir de ses membres. Le groupe francophone forme la COCOF et le groupe nerlandophone forme la COCON. 3. Le Parlement de la Communaut germanophone Il se compose depuis 1983 de 25 membres lus directement (article 8 1er et 2 de la loi du 31 dcembre 1983). Les conditions de llectorat et dligibilit sont, mutatis mutandis, identiques celles qui prvalent pour le Parlement rgional wallon. Il faut mentionner une particularit (article 8 4 de la loi du 31 dcembre 1983). Sigent aussi au Parlement de la Communaut germanophone, mais seulement avec voix consultative :
les dputs et les membres du Parlement rgional wallon lus dans la circonscription lectorale de Verviers, domicilis dans la rgion de langue allemande et qui ont prt serment en allemand uniquement ou en premier lieu ; les snateurs lus par le collge lectoral francophone et les snateurs coopts qui rpondent aux mmes conditions ; les conseillers provinciaux lus dans le district dEupen qui rpondent aux mmes conditions ; et le dput europen du cru.
Les membres du Parlement de la Communaut germanophone sont lus aussi pour 5 ans, sans dissolution anticipe possible (voy. supra). Pas dautonomie constitutive. 4. Le Parlement flamand Jusqu la cinquime rforme de lEtat (2001), le Parlement flamand tait une assemble mixte comprenant des lus directs et des lus indirects. Il se composait de 124 membres : de 118 lus directs par le corps lectoral de la Rgion flamande et des 6 premiers lus du groupe linguistique nerlandais du Parlement rgional bruxellois. La cinquime rforme de lEtat a cependant transform le Parlement flamand en assemble compose exclusivement dlus directs. En effet, depuis les lections rgionales de 2004, les six membres bruxellois du Vlaamse Raad ne sont plus issus du Conseil rgional bruxellois, mais ils sont lus directement, ce qui rompt le lien entre les deux institutions (articles 24 1er, 2 ; 24bis ; 30 et 12 2 de la loi spciale du 8 aot 1980). Les conditions dlectorat et dligibilit sont, mutatis mutandis, les mmes que celles qui prvalent pour le Parlement rgional wallon : articles 24bis et 25 de la loi spciale du 8 aot 1980. Ici aussi, sapplique le principe de la parit sexue des listes, et de lalternance sexue obligatoire aux deux premires places de la liste (article 28 al. 6 de la loi spciale du 8 aot 1980).
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel La dure du mandat est de cinq ans (article 117 de la Constitution).
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Le Parlement flamand dispose de lautonomie constitutive : il peut modifier par dcret spcial le nombre de ses membres, mais en respectant la proportion 6/118 (cfr articles 24 1er al. 3 de la loi spciale du 8 aot 1980). Toujours en vertu de son autonomie constitutive, le Parlement flamand (tout comme le Parlement de la Communaut franaise et le Parlement rgional wallon) peut associer ses travaux titre consultatif des snateurs nerlandophones lus directs ne dtenant pas dautre mandat lectif (communal, provincial ou europen) : cfr article 37 bis de la loi spciale du 8 aot 1980). Le Parlement flamand a au demeurant fait usage de cette possibilit par dcret spcial du 4 juillet 1998 (M.B., 26 aot 1998). 5. Le Parlement de la Communaut franaise Le Parlement de la Communaut franaise nest compos que dlus indirects, au nombre de 94. On peut donc parler dune technique dlection immdiate : on utilise les lus dune assemble pour en composer une autre. Donc ddoublement fonctionnel. En loccurrence, les 75 lus rgionaux wallons sont doffice membres du Parlement de la Communaut franaise. Sy adjoignent 19 lus rgionaux bruxellois francophones. Attention, ceux-ci ne deviennent membres du Parlement de la Communaut franaise quau terme dune lection au second degr : ils sont lus la proportionnelle par le groupe linguistique franais du Conseil rgional bruxellois et en son sein (article 24 3 de la loi spciale du 8 aot 1980). Tous ces lus cumulent ainsi deux mandats, un mandat rgional et un mandat communautaire, le second ntant quun driv du premier. Les 10 snateurs de Communaut lus par le Conseil de la Communaut franaise en son sein ont, quant eux, un triple mandat. Par dcret spcial, le Parlement de la Communaut franaise pourrait modifier les chiffres de sa composition, tout en respectant la proportion 19/75. En pratique, il ne pourrait sagir que dune rduction, toute hausse dpendant du Parlement rgional wallon (cfr article 24 3 de la loi spciale du 8 aot 1980). Toujours en vertu de son autonomie constitutive, le Parlement de la Communaut franaise peut associer ses travaux titre consultatif des snateurs francophones lus directs ne dtenant pas dautre mandat lectif (communal, provincial ou europen), cfr article 37 bis de la loi spciale du 8 aot 1980. 6. La COCOM et la COCOF a) La Commission communautaire franaise et la Commission communautaire flamande Il faut partir de larticle 39 de la Constitution, tout en prenant note de lexception des articles 30 (emploi des langues) et 127 129 (comptences des Communauts). Cet article 39 interdit la loi spciale de donner aux Rgions des comptences communautaires. Or, Bruxelles, nos amis Flamands se sont toujours trouvs quelque peu isols, ils sont victimes dun phnomne de minorisation. Ds 1970, ils disent qu Bruxelles, ils ont besoin dune Commission qui va soccuper Bruxelles des matires communautaires (trs sensibles). En 1988-89, elles vont tre prvues dans la Constitution sous le label de Commissions communautaires flamande et francophone . (On cre la Commission communautaire francophone par analogie, par symtrie.) 181
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Mais on cre aussi ce moment effectivement la Rgion bruxelloise qui nexistait jusque l que sur papier. On peut se dire que ces Commissions quon avait cres en 1970, on pourrait les intgrer dans la Rgion bruxelloise. Mais larticle 39 linterdit, et il va falloir confirmer ces Commissions en tant que collectivits politiques distinctes (avec une personnalit juridique propre) pour soccuper des matires communautaires en Rgion bruxelloise. Ratio legis de larticle 39 : Cest la peur panique des Flamands de voir des matires communautaires qui ne les intresse queux, domines par les Francophones. Les matires communautaires, cest par exemple lenseignement. Il y a donc un rseau dcoles flamandes Bruxelles, dont le pouvoir organisateur est la Commission communautaire flamande. On ne peut pas demander aux Flamands que la Rgion de Bruxelles-capitale gre les coles. Comment va-t-on composer cette Commission communautaire flamande ? Il sagit encore dun ddoublement fonctionnel. On prend les 17 lus du groupe linguistique nerlandais du Parlement rgional bruxellois, et de temps en temps, ils sigent tout seuls : ils forment lassemble de la Commission communautaire flamande. On fait la mme chose du ct francophone. La Commission communautaire franaise va soccuper des matires communautaires Bruxelles, et sera compose des 72 lus francophones du Parlement rgional bruxellois. Une Commission communautaire ne peut pas se passer dun excutif. On procde nouveau par ddoublement fonctionnel (il sagit un peu dune ruse avec larticle 39, mais il est respect formellement). Dans le Gouvernement rgional bruxellois, il y a 5 ministres et 3 secrtaires dEtat, dont 3 ministres francophones et 2 secrtaires dEtat rgionaux bruxellois qui composent le Collge de la COCOF, et les autres forment celui de la Commission communautaire flamande. Quelles sont les comptences de ces Commissions ? La COCOF et la VGC (Vlaamse Gemeenschaps Commitie) ont deux grandes comptences :
1)
article 166 3 1er de la Constitution : comptences de pouvoir organisateur dans toutes les matires communautaires (sauf lemploi des langues), c'est--dire des comptences rglementaires et administratives, utilises pour organiser et le cas chant crer ou subsidier des institutions actives dans les matires communautaires. Par exemple, les Commissions peuvent dsigner le pouvoir qui cre une cole, une crche, ou les subsidie. article 166 3 secundo de la Constitution : les deux Commissions peuvent le cas chant (qui ne se prsente pas pour le moment) disposer par dlgation du Parlement de la Communaut franaise et du Parlement de la Communaut flamande du pouvoir de prendre des arrts rglementaires dexcution des dcrets de la Communaut franaise ou de la Communaut flamande. article 166 3 tertio de la Constitution : les deux Commissions ensemble soccupent des intrts communs aux Flamands et aux Francophones de Bruxelles.
2)
3)
Il faut mentionner larticle 136 : dans cet article, on nutilise pas lappellation de Commissions communautaires , mais cest bien delles quon parle. On a limpression que tout est dit et quil faut immdiatement aller voir la loi spciale. Mais il faut dabord aller voir larticle 166 3 : on parle des organes viss larticle 136.
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On doit ensuite se rendre larticle 60 de la loi spciale du 12 janvier 1989, puis larticle 64 de la loi spciale du 12 janvier 1989 pour les comptences. Larticle 65 est un article virtuel. Est-ce quon a tout dit ? Non, il manque larticle 138. La COCOF et elle seule (asymtrie) en vertu de larticle 138 dispose de comptences supplmentaires : elle a un pouvoir dcrtal dans les seules matires que la Communaut franaise lui a transfres.
RAPPEL On a prsent deux Commissions communautaires. La COCOF et la VGC ont en commun des comptences rglementaires (adoption de rglements, normes gnrales et abstraites soumises aux lois) et administratives (arrts porte individuelle) dans les matires identifies aux articles 136 et 166 3 de la Constitution. Dans quelle mesure ces actes peuvent-ils tres adopts par la COCOF et la VGC ? Cest dans les matires identifies aux articles 136 et 166 3 de la Constitution. 136 : Il y a des groupes linguistiques au Parlement de la Rgion de Bruxelles-Capitale et des Collges, comptents pour les matires communautaires 166 3 : matires culturelles, denseignement et personnalisables. Toutes les matires communautaires sauf lemploi des langues. Si on lit la loi spciale du 12/01/89 relative aux institutions bruxelloises, article 61, elle prcise que les matires communautaires vises larticle 136 de la Constitution sont celles qui seront attribues aux Communauts franaise et flamande. Ds lors, les Commissions communautaires ne peuvent intervenir que dans les matires o les Rgions sont comptentes, sauf lemploi des langues. On sait que les organes de ces deux Commissions sont emprunts une partie des organes de la Rgion bruxelloise (ddoublement fonctionnel). Ce ne sont pas exactement les mmes, puisque larticle 39 de la Constitution interdit le transfert de comptences des Rgions aux Commissions. Toutefois, il ninterdit pas de prendre une partie des organes de la Rgion pour la donner aux Commission. Chaque Communaut est ainsi dote dun prolongement. Concrtement, ce que font les Commissions le plus souvent, cest prendre des mesures typiques dun pouvoir organisateur dans les matires personnalisables : crer, organiser et subsidier des institutions dans les matires de la culture, de lenseignement, bi-personnalisables. Dans le Moniteur du 13 fvrier 2009, deuxime dition, il y a une srie de rglements manant de la COCOF datant du 11 juillet 2008. Ils concernent notamment la subsidiassions des mouvements volontaires de jeunesse On trouve larticle 64 les comptences de pouvoir organisateur. Il y a dans larticle 166 3 secundo une comptence virtuelle pour linstant. Il sagit dune comptence de rglementation et dadministration dlgue par le Parlement de la Communaut franaise la COCOF et la VGC par le Parlement de la Communaut flamande. En thorie, les Parlements pourraient dlguer un pouvoir dexcution des dcrets la COCOF et la VGC, dans les limites de Bruxelles, mais cela na pas encore t ralis. (Explicit dans les articles 65 et 66 de la loi spciale du 12 janvier 1989 en plus de larticle 166 3, 2). Ce qui rend les choses compliques, cest lasymtrie dduite du fameux article 138 de la Constitution, qui a effectivement permis la Communaut franaise de transfrer lexercice de certaines de ses comptences la Rgion wallonne dans les limites de la rgion de langue franaise et la COCOF dans les limites de la Rgion bruxelloise. La COCOF, et elle seule (pas la VGC), a donc le pouvoir de faire des dcrets qui ont force de loi, qui prennent la place des vieux dcrets de la Communaut franaise (datant davant 1993) dans les seules matires qui ont t transfres (cf. syllabus). On peut trouver des dcrets de transfert dans les Codes Larcier.
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Un exemple peut tre consult dans le Moniteur du 13 fvrier 2009. Cest un dcret du 15 janvier 2005 manant de la COCOF, modifiant un autre dcret relatif la cohsion sociale (notamment lapprentissage de la langue franaise par les immigrs). Le premier article du dcret dit le prsent dcret rgle une matire vise larticle 128, en vertu de larticle 139 . Cela fait de la COCOF une collectivit politique double visage : une collectivit politique dcentralise sous la tutelle de la Communaut franaise (article 83 LS 12/01/89) et une collectivit politique fdre, qui fait des dcrets, sur le mme pied dgalit que les autres Communauts et Rgions.
b) La Commission communautaire commune La matire est amusante, parce que cest loccasion de rcapituler beaucoup de choses. Compte-tenu de tout ce que lon sait, y a-t-il des lacunes, des matires communautaires qui jusqu prsent ne sont prises en charge par personne ? Est-ce que toutes les hypothses ont t couvertes ? 1) Commenons par larticle 127, la premire matire communautaire est la culture 2 : les deux grandes Communauts sont comptentes pour lgifrer par dcrets dans ces matires, mais uniquement Bruxelles pour les institutions qui se rattachent exclusivement une des deux Communauts en raison de leur activit. Mais qui est comptent pour lgifrer dans les matires culturelles qui concernent directement les personnes physiques, ou pour les matires culturelles qui concernent les institutions Bruxelles qui ne se rattachent pas exclusivement lune ou lautre Communaut ? On appelle cela les matires biculturelles. ex : Le thtre royal de la Monnaie propose des activits dopra, de chant lyrique, et on chante dans toutes les langues. Cet opra est manifestement une institution qui sadresse un public international, et certainement plus large quune Communaut. ex : LOrchestre national de Belgique. ex : Le Palais des Beaux Arts, est le seul centre culturel belge. ex : La tldistribution : les cbles ne sont pas rattachs ni rattachables une Communaut Qui est comptent pour lgifrer dans les matires biculturelles ? Larticle 127 fournit une rponse ngative : les Communauts ne peuvent pas intervenir dans ces matires. En fait, il nen est pas question dans la Constitution, il sagit dune comptence rsiduelle (qui nest attribue personne). Dans ltat actuel des choses, les comptences rsiduelles appartiennent lEtat fdral. Cest logique, parce que le fdralisme belge sest construit par dsagrgation dun Etat unitaire jusquen 1970. Celui-ci a ncessairement au dpart toutes les comptences, souverainet oblige. Progressivement, partir de 1970, on lui a retir des comptences, et donc, logiquement, le reste lui appartient toujours. Mais larticle 35 dit exactement le contraire : lEtat fdral na de comptences que dans les matires attribues par la Constitution. Les Communauts ou les Rgions sont comptentes pour les autres matires (matires rsiduelles) dans les conditions fixes par la loi spciale. Larticle dit donc quune loi spciale devra intervenir pour dire comment on devra changer compltement le systme actuel de rpartition des comptences. Mais la loi nexiste pas actuellement, et une disposition transitoire a t ajoute, qui conditionne lentre en vigueur de larticle 35 :
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ladoption dune loi spciale linsertion dun nouvel article dans la Constitution qui tablit la liste des comptences exclusivement rserves lEtat fdral, tout le reste tant alors confi aux Communauts ou aux Rgions.
Kris Peeters (ministre prsident de la Communaut flamande) rve (et cest le rve de la plupart des mandataires politiques flamands, qui sera rappel aux francophones au lendemain des lections) dune rvolution copernicienne : il veut intervertir la place des comptences rsiduelles par rapport la place des comptences attribues. Les Flamands rvent de mettre en uvre larticle 35, parce que ce basculement va ncessiter de rcrire pratiquement toute la Constitution. Elle a dj t rvise, mais partir de la logique dun Etat centralis qui se transforme en Etat fdral. Si lon veut faire linverse, il faut donc tout recommencer. Kris Peeters veut donc rduire la liste des comptences de lEtat fdral au strict minimum, ide par rapport laquelle les Francophones sont trs mal laise. Du ct francophone, on commence sy prparer, mais il reste beaucoup dobjections, notamment sur le plan financier, parce que seuls les Flamands sont assez financs. Du ct des Francophones, il ny a que Philippe Moureau qui soutienne que cette rvolution serait envisageable. [NB : LEtat soccupe mal de cette comptence biculturelle. Par exemple, les piscines communales Bruxelles sont mal entretenues, parce que cest lEtat qui doit financer leur restauration. Mais il ne sen occupe pas, et on pourrait imaginer de transfrer cette comptence la Rgion.] 2) Toujours larticle 127, on trouve lenseignement. Les deux Communauts sont comptentes dans les mmes limites que pour les matires culturelles (c'est--dire seulement pour les institutions qui se rattachent lune ou lautre Communaut par leur activit). La plupart des coles sont soit francophones, soit nerlandophones, hormis les coles europennes, qui dpendent de lEtat. De la mme manire, lobligation scolaire dpend de lEtat, puisque les Communauts ne sont pas comptentes pour les matires bi-ducatives. LEtat pourrait donc organiser un rseau dcoles bilingues, mais les Flamands ne le souhaitent pas, parce que le taux de frquentation des coles flamandes de Bruxelles chuterait. Ils ont peur que si lon cre un tel rseau, cela se fasse au dtriment de la langue flamande. Ils ont sans doute tort de saccrocher cette angoisse, qui tait justifie il y a 20 ans, mais cest trs ennuyeux pour les Francophones, parce qu Bruxelles on a peu loccasion de parler le flamand 3) On trouve la troisime catgorie de matires larticle 128 : Il y a des matires personnalisables que les Communauts peuvent grer en toute certitude, ce sont les matires personnalisables uni-communautaires qui concernent les institutions tablies Bruxelles, actives dans ces matires, qui se rattachent lune des Communauts en raison de leur organisation. Les matires bi-personnalisables, cest le reste : les matires personnalisables qui intressent directement les personnes physiques, ou les institutions bruxelloises qui ne se rattachent pas une Communaut en raison de leur organisation.
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Il faut consulter larticle 135. Une loi spciale dsigne les autorits qui pour la Rgion bilingue de Bruxelles-capitale exerceront les comptences dans les matires personnalisables dans lesquelles les Communauts ne peuvent pas lgifrer, donc dans les matires bipersonnalisables. Il faut aller voir une loi spciale : la loi spciale du 8 janvier 89 larticle 60 al. 4, qui fixe la composition de la Commission communautaire commune. Cest le Parlement rgional bruxellois, parce que larticle 39 exige dinventer une troisime collectivit politique : on dit que a nest pas lAssemble rgionale bruxelloise, mais en ralit, ce sont les mmes personnes. Cest hypocrite, mais cette COCOM ne peut adopter des ordonnances comme le Parlement rgional qu une double majorit, dans le groupe linguistique franais, et dans le groupe linguistique nerlandais. Dans cela, il se distingue du Parlement rgional bruxellois (sauf exceptions). Si on ne trouve pas une telle majorit (article 72 al. 4), on organise un second vote, loccasion duquel on se contentera dune majorit absolue dune majorit absolue des suffrages de lassemble runie, et dun tiers des suffrages dans chaque groupe linguistique. Cela fait de la COCOM une assemble juridiquement distincte du Parlement de la Rgion bruxelloise. Lexcutif est le Collge runi (article 60 al. 4), compos des membres du gouvernement de la Rgion de Bruxelles-capitale (5 membres : 2 Flamands, 2 Francophones et un asexu). Il y a aussi une particularit : le ministre prsident (Charles Piqu) na quune voix consultative (article 77). Quelle est la logique ? On veut dans ces matires bi-personnalisables une stricte galit entre les Flamands et les Francophones. Dans lAssemble runie, cest la mme logique, on exige en principe une majorit dans les deux groupes linguistiques. En 2001, on a envisag lhypothse o lon narriverait pas runir une telle majorit, parce que lon avait peur de voir le Vlaamse Blok conqurir la majorit des siges dans le groupe linguistique nerlandais (ils menaaient de paralyser les institutions bruxelloises). Un second vote peut donc tre organis sil ny a pas la majorit dans chacun des groupes. La COCOM est donc une troisime collectivit politique, avec une personnalit juridique distincte (article 60 de la loi du 12 janvier 1989). Cest une collectivit politique parce quelle a la personnalit juridique, des organes lus, et des comptences propres (lgifrer par ordonnances dans les matires bi-personnalisables) en vertu de larticle 135 de la Constitution prolong par les articles 63 et 68 de la loi spciale du 12 janvier 1989. RPONSE AUX TROIS QUESTIONS DE LINTERCOURS 1) Pourquoi est-ce que les Francophones ont accept linsertion de larticle 35 dans la Constitution ? J.-L. de Haene, en 1993, conduit une modification de la Constitution, mais se rend compte quil na pas la majorit pour adopter les modifications de la Constitution et les lois spciales. Quand on doit utiliser les majorits renforces, il faut ngocier avec les partis de lopposition. Si on voulait aujourd'hui organiser une nouvelle rforme des institutions, Van Rompuy (qui na mme pas la majorit dans le groupe linguistique nerlandophone) devrait ngocier avec les partis de lopposition, qui pourront alors monter en puissance en posant leurs conditions.
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En 1993, cest ce qui sest pass : De Haene avait besoin des suffrages de la Volksunie, mais ceux-ci exigeaient la rvolution copernicienne, et on la leur accorde, en pensant que a ne marcherait jamais. Mais il ne faut pas faire cela en politique, parce quon ne sait jamais ce qui peut arriver, et Kris Peeters (qui est du mme parti que De Haene) rclame prcisment cela aujourd'hui. Evidemment, on en est encore loin, parce quon ne peut pas garder le OU qui se trouve actuellement dans larticle 35. Et ce OU est intressant pour les Francophones, parce quils peuvent privilgier les Rgions, ce qui refroidira les Flamands. 2) Pourquoi larticle 72 al. 4 de la loi spciale relative aux institutions bruxelloises exige-t-il seulement 1/3 des suffrages dans chaque groupe linguistique en second vote (dispositif anti-Vlaams Blok) ? Cest uniquement fait pour empcher, le jour o le VB conquiert la majorit du groupe linguistique nerlandais au Parlement rgional bruxellois, quil puisse profiter de sa majorit pour refuser de voter nimporte quelle ordonnance dans les matires bi-personnalisables, dans le but de faire finalement clater la Belgique. Depuis, le VB est descendu. 3) La COCOM a-t-elle dautres comptences que celle de faire des ordonnances dans les matires bi-personnalisables ? La COCOM na pas que le pouvoir de faire des ordonnances dans les matires bipersonnalisables, parce quil y a un article 166 3 de la Constitution. On trouve lexplicitation de cette comptence dans les articles 60 et suivants de la loi spciale relative aux institutions bruxelloises, mais il ne faut pas sen inquiter, parce que cela ne fonctionne pas. La COCOM pourrait si elle le voulait avoir un pouvoir rglementaire comme la COCOF et la VGC, c'est--dire voter des rglements par exemple, pour subsidier la Zinneke Parade, le Festival des arts, etc. Il y a de plus en plus de dynamisme dans lorganisation de ces vnements, tendant dpasser le clivage linguistique. Mais la COCOM ne le fait pas. Toutes les institutions publiques (comme les hpitaux publics) dans les matires bipersonnalisables Bruxelles doivent se conformer au bilinguisme (17 21 des LC sur lemploi des langues). Ce sont donc des institutions qui ne se rattachent exclusivement aucune des Communauts. La COCOM soccupe donc de ces matires. Mais le pouvoir rglementaire et administratif dont elle dispose dans le domaine biculturel et biducationnel nest pas exploit. En effet, le prsident na quune voix consultative, et il na donc pas dimpulsion. Il y a par ailleurs une mfiance par rapport la COCOM, parce quon doit collaborer y avec une double majorit. 2. Le statut des conseillers Il sagit des immunits absolues prvues par larticle 120 de la Constitution qui renvoie larticle 58 et des immunits relatives prvues galement par larticle 120 renvoyant cette foisci larticle 59 de la Constitution. 1. Irresponsabilit Les dputs communautaires et rgionaux bnficient de la mme irresponsabilit que les parlementaires fdraux sagissant des opinions et des votes mis dans lexercice de leurs fonctions (article 120 de la Constitution). 2. Inviolabilit relative
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Les dputs communautaires et rgionaux bnficient du mme rgime dinviolabilit relative que les parlementaires fdraux (article 120 de la Constitution). 3. Incompatibilits La Constitution est les lois spciales et ordinaires de rformes institutionnelles organisent diverses incompatibilits dans le chef des dputs communautaires et rgionaux. Il est interdit dtre la fois membre dune assemble fdre et :
membre dune assemble fdrale (article 24 bis 2), avec une exception pour les snateurs de Communaut ; membre dune autre assemble fdre communautaires pour les dputs communautaires (article 24 bis 4) ; ministre fdral (article 24 bis 2 bis) ; ministre du gouvernement de ma propre communaut (dcrets spciaux fonds sur larticle 24 bis 3) ; titulaire de plus dun mandat excutif rmunr (discussion en cours ce sujet pour restreindre le nombre) ; on ne peut pas tre la fois dput rgional bruxellois et membre du Parlement flamand (article 12 2 de la loi du 12 janvier 1989).
Section III : La composition des Gouvernements et le statut des ministres

1. La composition des Gouvernements Au niveau de la composition des gouvernements, on a dj tout vu lanne passe. Connatre les ministres prsidents : R. Demotte, C. Piqu et C. Peters. Une premire observation simpose pour les bonnes fins de la comparaison avec la composition de lExcutif fdral : au niveau des Communauts et des Rgions, il ny a pas de monarque, par de chef de lEtat. Par consquent, les ministres ne sont pas nomms, mais bien lus. Elus par qui ? Par leur Parlement : voy. larticle 122 de la Constitution. Par leur Parlement et en leur sein ? Non, pas ncessairement (cfr le texte de la mme disposition). Une autre rgle commune tous les gouvernements dont il sera question ci-aprs, est celle de la mixit : voy. larticle 11bis, al. 2 de la Constitution ; larticle 60 al. 2 de la loi du 8 aot 1980 ; larticle 35 1er al. 3 de la loi du 12 janvier 1989 et larticle 49 de la loi du 31 dcembre 1983. 1. Le Gouvernement wallon Selon larticle 63 3 et 4 de la loi du 8 aot 1980, le Gouvernement wallon se compose de 7 membres au plus. Ce nombre peut toutefois tre modifi par dcret spcial. Quod est : un dcret spcial du 12 juillet 1999 (M.B., 13 juillet 1999) a port ce nombre 9 membres au plus. Procdure dlection : article 60 de la loi spciale.
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Les conditions dligibilit sont fixes larticle 59 2 de la loi spciale du 8 aot 1980 (Belge, domicili dans une commune wallonne, 18 ans, droits civils et politiques). 2. Le Gouvernement rgional bruxellois Le gouvernement bruxellois se compose de cinq ministres : Prsident, 2 nerlandophones et 2 francophones (article 34 1er al. 2 de la loi spciale du 12 janvier 1989). La Rgion bruxelloise ne dispose pas de lautonomie constitutive qui lui permettrait de modifier elle-mme ce nombre. Les conditions dligibilit sont identiques, sauf en ce qui concerne la domiciliation, celles prvues pour les autres Gouvernements (article 34 2 juncto article 12 1er al. 1er de la loi du 12 janvier 1989). Procdure dlection : article 35 de la loi spciale du 12 janvier 1989. NB. La procdure sub-subsidiaire prvue par larticle 35 2 al. 2 de la loi du 12 janvier 1989 nest plus applicable, puisque la Cour darbitrage, dans son arrt 35/2003, a annul linstitution de lassemble de la Commission communautaire flamande largie , mise en place par les articles 60 al. 5 et 60 bis de la loi du 12 janvier 1989. Ce mode dlection sub-subsidiaire faisait partie des dispositifs qui avaient t mis en place pour viter que le Vlaams Belang ne soit en mesure de bloquer le fonctionnement des institutions bruxelloises. Dans le cas o aucun accord ntait intervenu pour prsenter les candidats aux postes ministriels sur une mme liste signe par la majorit absolue des membres du Conseil, comprenant la majorit absolue des membres de chaque groupe linguistique (procdure principale), et en cas dchec de la procdure subsidiaire prvue au 2, 2 al. 1 de larticle 35, il tait procd une nouvelle lection pour laquelle les prsentations de candidats doivent tre signes () par la majorit absolue des membres du groupe linguistique franais ou () la majorit absolue des membres de lAssemble de la Commission communautaire flamande, compose conformment larticle 60, al. 5 . Prcision : les trois secrtaires dEtat ne sont pas membres du Gouvernement rgional ; ils peuvent assister aux runions de celui-ci avec une voix consultative ; ils ne disposent que dun pouvoir de prparation et dexcution des dcisions gouvernementales ; ils sont responsables devant le Conseil dans les mmes conditions que les membres du gouvernement (cfr article 41 de la loi spciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises). 3. Le Gouvernement flamand Selon larticle 63 1er de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, le Gouvernement flamand comprend 11 membres maximum, dont un au moins doit avoir son domicile dans la Rgion bruxelloise. Un dcret spcial peut modifier ce nombre (article 63 4 de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles). Il na cependant pas encore t fait usage de cette possibilit (voy. titre de confirmation, larticle 20 du Dcret spcial du 7 juillet 2006 relatif aux institutions flamandes (M.B. 17 octobre 2006)). Procdure dlection : article 60 de la loi spciale. Les conditions dligibilit sont fixes larticle 59 2 de la loi spciale du 8 aot 1980 (Belge, domicili dans une commune flamande ou dans une commune bruxelloise, 18 ans, droits civils et politiques). 4. Le gouvernement de la Communaut franaise
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Selon larticle 63 2 de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, le Gouvernement de la Communaut franaise se compose de 4 membres maximum, dont au moins un doit tre domicili dans la Rgion bruxelloise. Un dcret spcial peut modifier ce nombre (article 63 4 de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles). Il a au demeurant t fait usage de cette possibilit : cfr le dcret spcial du 13 juillet 1999 (M.B., 17 juillet 1999), qui porte ce nombre 8 membres au plus. Procdure dlection : article 60 de la loi spciale. Les conditions dligibilit sont fixes larticle 59 2 de la loi spciale du 8 aot 1980 (Belge, domicili dans une commune wallonne ou dans une commune bruxelloise, 18 ans, droits civils et politiques). 5. Le gouvernement de la Communaut germanophone Selon larticle 49 de la loi du 31 dcembre 1983, le Gouvernement de la Communaut germanophone comprend 3 membres au moins et 5 membres au plus. La Communaut germanophone ne dispose pas de lautonomie constitutive qui lui permettrait de modifier ellemme ce nombre. Procdure dlection : larticle 49 de la loi du 31 dcembre 1983 renvoie larticle 60 de la loi spciale du 8 aot 1980. 6. Le collge de la COCOF et le collge runi de la COCOM Une Commission communautaire ne peut pas se passer dun excutif. On procde nouveau par ddoublement fonctionnel (il sagit un peu dune ruse avec larticle 39, mais il est respect formellement). Dans le Gouvernement rgional bruxellois, il y a 5 ministres et 3 secrtaires dEtat, dont 3 ministres francophones et 2 secrtaires dEtat rgionaux bruxellois qui composent le Collge de la COCOF, et les autres forment celui de la Commission communautaire flamande. Lexcutif de la COCOM le Collge runi (article 60 al. 4), compos des membres du gouvernement de la Rgion de Bruxelles-capitale (5 membres : 2 Flamands, 2 Francophones et un asexu). Il y a aussi une particularit : le ministre prsident (Charles Piqu) na quune voix consultative (article 77). Quelle est la logique ? On veut dans ces matires bi-personnalisables une stricte galit entre les Flamands et les Francophones. 2. Le statut des ministres communautaires et rgionaux Ce statut se dcline toujours de la mme manire que pour les ministres fdraux. Il y a des incompatibilits et des immunits. 1. Les incompatibilits Les ministres communautaires et rgionaux sont soumis aux mmes incompatibilits que les parlementaires fdrs (article 59 3 de la loi du 8 aot). Il y a incompatibilit (article 61 de la loi du 8 aot 1980) entre les mandats de ministre fdral et fdr, mais pas entre les mandats de ministre rgional et communautaire. Si je regarde la composition des gouvernements en prsence, sont ministres la fois de la Rgion wallonne et de la Communaut franaise Demotte, Nollet, Antoine et Marcourt. On 190
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insiste sur ce point parce quon a un moment envisag dans les travaux de la Commission Wallonie Bruxelles que tous les ministres de la Communaut franaise seraient des ministres rgionaux, lide tant de maximiser la cohrence de laction gouvernementale entre la COCOF, la Communaut franaise et la Rgion wallonne. Cependant, on na pas appliqu cette rsolution et on a limit quatre ministres le cumul envisag pour lensemble des ministres communautaires. Du ct de la Rgion bruxelloise, seul un ministre est la fois ministres bruxellois et de la Communaut franaise (Uittebroeck, cfr site des Parlements et gouvernements). 2. Lirresponsabilit Larticle 124 Constitution est pertinent, il sagit dune copie des dispositions concernant les ministres fdraux. 3. Linviolabilit relative Larticle 125 Constitution est pertinent, il sagit dune copie des dispositions concernant les ministres fdraux. Il faut cependant mentionner deux diffrences :
1)
Larticle 125 dernier al. de la Constitution renvoie une loi spciale (cfr la loi spciale du 25 juin 1998 rglant la responsabilit pnale des membres des gouvernements de Communauts et Rgions, M.B., 27 juin 1998). Les cumuls de protection (article 125 al. 6). Quid lorsquun ministre rgional ou communautaire est poursuivi pendant quil est en fonction, pour des faits commis dans lexercice dune fonction de ministre fdral quil avait auparavant (cumul 103 125) ? Dans ce cas, la loi spciale du 25 juin 1998 a prvu que cest le rgime 103 qui sapplique (article 30). Quid lorsquune mme personne est simultanment membre de plusieurs gouvernements de Communaut ou de Rgion ( double application de 125 ) ? Dans ce cas, la loi spciale du 25 juin 1998 a prvu que le Parlement comptent pour donner les autorisations requises est celui devant lequel le membre est ou tait responsable vu la qualit en laquelle il a commis les faits (article 10 2, al. 2).
2)
Section IV : Lautonomie constitutive des Communauts et Rgions

Si lon lit la loi spciale du 8 aot 1980, concernant lorganisation et le fonctionnement des Parlements de Communaut et Rgion et des gouvernements de Communauts et Rgions, on peut penser que leur autonomie est trs limite concernant leur auto-organisation. Les rgles semblent entirement imposes par la loi spciale, et donc lautonomie des Communauts et Rgion en termes dorganisation serait nulle. Chaque fois quune entit fdre voudrait modifier ses rgles de fonctionnement, elle devrait solliciter une rvision de la Constitution ou une modification de la loi spciale (trs difficile obtenir). Lide de lautonomie constitutive vise une certaine libert dauto-organisation, c'est-dire une comptence confie aux Parlements rgionaux et de Communaut de rgler eux-mmes les aspects organisationnels et fonctionnels propres leur Parlement et leur gouvernement. 1. Ratio legis et fondement constitutionnel 191
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Dans les Etats fdraux, on voit souvent que les collectivits politiques fdres disposent dun pouvoir constituant, mme sil est limit. Ils ne disposent pas de vritables Constitutions, mais ils sont trs attaches leur pouvoir auto-constituant, on trouvera dans ces Constitutions les rgles dorganisation et de fonctionnement de leur gouvernement et Parlement. En Belgique, on ne parle pas de Constitutions, mais dautonomie constitutive. Les Flamands rvent dune Constitution, et le professeur ne voit pas de raison de sy opposer pourvu que les choses soient claire : une telle Constitution est soumise la Constitution fdrale. Ce ne serait pas la manifestation de volont dun pouvoir souverain (qui reste le pouvoir constituant fdral). On marche sur des ufs, car pour certains hommes politiques, une Constitution flamande serait lembryon de la Constitution dun Etat souverain flamand. On ne parle donc pas de Constitution fdre. Lide de confrer certaines collectivits politiques un pouvoir dauto-organisation propre est ne dune insatisfaction. Il nest pas apparu comme normal quune collectivit fdre doive, pour obtenir lune ou lautre modification des rgles qui rgissent exclusivement le fonctionnement de ses propres institutions, requrir une modification de la loi spciale, et par l mme sexposer au vto de lautre groupe linguistique la Chambre et au Snat, alors que la modification projete ne concernait en rien le fonctionnement des collectivits fdres que reprsente ce groupe linguistique. Nous allons parler de libert dauto-organisation, trs limite, et ne bnficiant qu trois collectivit politiques (articles 118 2 et 123 de la Constitution) : Communaut flamande, Communaut franaise et Rgion wallonne. Larticle 118 2 octroie lautonomie constitutive ces trois collectivits politiques dans le domaine limit de lorganisation et du fonctionnement des Parlements, moyennant ladoption dun dcret spcial, exigeant une majorit des deux tiers des suffrages exprims et une majorit de prsence. Larticle 123 reprend la mme ide dauto-organisation concernant cette fois lorganisation et le fonctionnement des gouvernements de ces trois collectivits politiques fdres. 2. Liste des matires soumises lautonomie constitutive Est-ce que la liste de ces rgles relatives lorganisation et au fonctionnement des gouvernements et Parlements est gnreuse ? On verra que la liste des questions laisses la libert dauto-organisation est relativement circonscrite, les principes essentiels restent confis au lgislateur spcial fdral. Citons plusieurs exemples de matires laisses la comptence du pouvoir dautoorganisation des collectivits fdres :
la modification du nombre des membres du Parlement, moyennant le respect dune proportionnalit entre bruxellois et non-bruxellois pour les Communauts ; la modification du nombre de membres du gouvernement ; les incompatibilits ; certaines matires lectorales, mais pas la rgle de la reprsentation proportionnelle (qui est le point essentiel).
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Demain, on peut trs bien imaginer que la loi spciale soit modifie pour largir le primtre des matires ainsi confies, cest mme trs probable. 3. Les titulaires de lautonomie constitutive On a vu que lautonomie constitutive ne bnficie qu trois collectivit politiques : la Communaut flamande, la Communaut franaise et la Rgion wallonne. Pourquoi est-ce limit trois collectivits politiques ? On a estim que la Communaut germanophone tait trop petite (argument nul). Par ailleurs, plusieurs de ces rgles sont trs sensibles pour la coexistence des flamands et des francophones, et modifier les rgles de fonctionnement du Parlement et du gouvernement bruxellois est risqu. Les Bruxellois sont cependant demandeurs de cette autonomie, il y a eu un accord politique dans ce sens, mais il na pas aboutit. Il faudrait rviser la Constitution, cest dans la dclaration de rvision, et a risque de se faire prochainement, mais a nest pas encore le cas.
CHAPITRE II : LA RPARTITION COMMUNAUTS ET LES RGIONS
DES COMPTENCES ENTRE LETAT, LES
Section I : Les comptences des Communauts

On trouve les comptences des Communauts dans la Constitution aux articles 127 130. Nous avons un ensemble de matires, de comptences ratione materiae nonces par le constituant lui-mme, celui-ci tant tantt exhaustif, tantt non (il renvoie alors la loi). Il suffit pour distinguer les diffrents cas de lire le texte constitutionnel. Commenons par larticle 127 qui nonce les deux premires catgories de matires : les matires culturelles et lenseignement. Article 127 1er primo : les matires culturelles. Le dernier alina du 1er dit quune loi spciale arrte les matires culturelles du primo. Cest la loi spciale du 8 aot 1980 larticle 4. Il faut ici souligner que la numrotation des articles de la Constitution a t modifie en 1993. Il faut consulter les tables de correspondance. Il sagit des beaux arts, des muses, des bibliothques, de la radio diffusion et de la tlvision, de lducation permanente et culturelle, des centres culturels, de la promotion sociale, de la formation professionnelle, du recyclage. Il y a une liste assez longue de matires qui vont vraiment de culturelles au sens strict vers une acception plus large. Article 127 1er secundo : lenseignement. Les comptences rsiduelles (qui ne sont pas rserves aux Communauts et aux Rgions) sont de la comptence de lEtat fdral. Si on lit tout le 1er, on ne voit rien dautre par rapport lenseignement, et il faut conclure que le lgislateur a t exhaustif, que toute la comptence en matire denseignement est alloue aux Communauts sauf les 3 petites exceptions rserves au fdral. Les matires dites personnalisables se trouvent larticle 128. Si on va au dictionnaire, on ne trouvera pas ladjectif personnalisable : cest un belgicisme qui dsigne les matires communautaires qui sajoutent aux matires culturelles. Le constituant voulait ajouter des matires relatives laide aux personnes et aux soins de sant, mais le CE disait que a ne rentrait pas dans les matires culturelles ; on a donc cr une nouvelle catgorie. Les matires
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personnalisables ne sont pas directement localisables, elles concernent rellement la vie des personnes. Un renvoi est fait la loi spciale. La loi spciale du 8 aot 1980 article 5 donne la liste des matires personnalisables (attention la nouvelle numrotation). Il y a deux grandes rubriques :
la politique de la sant (ex : dispensation des soins dans et hors des hpitaux matire limite parce que la scurit sociale dpend de lEtat fdral) ; et laide aux personnes (ex : aide sociale, CPAS, politique daccueil et dintgration des immigrs, des handicaps, du troisime ge, de protection de la jeunesse).
Article 129 : les Communauts sont galement comptentes pour ce qui concerne lemploi des langues dans trois matires :

les matires administratives ; le domaine de lenseignement ; et les relations sociales entre les employeurs et leur personnel.
Il faut remarquer que lemploi des langues ne pose pas de problme a priori, mais rgler lemploi des langues dans lenseignement et dans les entreprises est fort intrusif (cest un combat du mouvement flamand pour protger lusage du nerlandais). Pour ce qui concerne la Communaut germanophone, elle a les mmes comptences (cf. 130 1er), mais concernant lemploi des langues, cest uniquement pour lenseignement (lemploi des langues dans les matires administratives et les relations sociales entre les employeurs et leur personnel est pris en charge par le fdral). On va prsent revenir au ressort territorial, mais un rappel simpose. Quelles sont les comptences de la Communaut franaise ? Il y a un pige, parce quon ne demande pas les comptences communautaires en gnral. Des comptences ont t transfres par la Communaut franaise la Rgion wallonne dans les limites de la rgion de langue franaise, et la COCOF (article 138 qui ne concerne que la Communaut franaise). Les transferts ne sont pas ngligeables : le transport scolaire, les loisirs, le tourisme, la formation professionnelles (matires culturelles), et toute une srie de matires personnalisables (accueil des immigrs, politique des handicaps). La formule de larticle 138 ne signifie pas que cette perte est irrversible. Ce nest pas une dlgation de comptences au sens strict, parce que le dlgant peut alors reprendre les comptences sans autre forme de procs. Pour restituer les comptences, il faut trois nouveaux dcrets, des trois communauts concernes. Il est politiquement peu probable que cette restitution se produise cependant, que la COCOF et la Rgion wallonne acceptent de rendre ces comptences, mme si le professeur pense que cela devrait pouvoir tre envisageable. LES CRITRES DAPPARTENANCE AUX COMMUNAUT FRANAISE ET FLAMANDE : Un dcret de la Communaut franaise sapplique o et qui ? Mme question pour les dcrets de la Communaut flamande. Rpondre cette question, cest exposer le systme des appartenances communautaires. Il sagit de dire comment se dtermine le champ dapplication dans lespace des dcrets des Communauts franaise et flamande. 1 HYPOTHSE : dcret qui lgifre dans le domaine des matires culturelles ou de lenseignement. Constitution article 127 2 : ce dcret sapplique dans la rgion de langue
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franaise, ainsi qu lgard des institutions tablies Bruxelles qui se rattachent exclusivement la Communaut franaise en raison de leurs activits. Critique : La Communaut franaise vote un dcret dans le domaine de la culture ou de lenseignement, et ce dcret ne sapplique pas dabord dans la Rgion wallonne, parce quelle inclut la rgion de langue allemande. On rfre donc la rgion de langue franaise, avec une extension aux institutions de langue franaise exclusivement de Bruxelles (et pas aux personnes physiques). Lextension du champ dapplication dans lespace des dcrets de la Communaut franaise se limite donc aux seules institutions bruxelloises qui se rattachent exclusivement la Communaut franaise en raison de leurs activits. On est dans une matire culturelle. Par exemple, le Thtre National (qui porte mal son nom) doit respecter les dcrets de la Communaut franaise en matire dart dramatique sil veut recevoir un budget pour continuer vivre. Par exemple encore, la RTBF a des activits de radiodiffusion en franais, essentiellement. Le terme exclusivement employ par le constituant est trs problmatique et souvent interprt comme principalement . Que fait-on par exemple pour une pice de thtre bilingue ? Il faut alors une collaboration avec le KVS. Du ct de la Communaut flamande, on observe la mme chose. Elle a une assise territoriale de base qui est la Rgion de langue nerlandaise, qui concide avec la Rgion flamande. Cette assise territoriale stend Bruxelles, mais uniquement aux institutions qui sont de langue nerlandaise en raison de leur activit. Les dcrets de la Communaut flamande ne sappliquent qu la VRT, et pas la RTBF (alors quelles se trouvent dans le mme btiment). Mais en toute hypothse, les personnes physiques ne sont pas directement vises, on a vit de crer une sous-nationalit. Il y aurait eu une sous-nationalit si on avait dit que les dcrets de la Communaut sappliquent Bruxelles tous les Francophones de Bruxelles. Un systme de sous-nationalit est un systme dans lequel les personnes physiques seraient obliges de se rattacher de manire exclusive et irrversible lune ou lautre des deux Communauts. Cest ce que lon na jamais voulu depuis 1970, jusqu trs rcemment, parce que certains Flamands aimeraient attirer des Bruxellois francophones pour des motifs financier : comme elle est plus riche, elle fournirait de meilleurs services. Il y a une exception quant lobligation pour les candidats llection du Parlement bruxellois de se rattacher dfinitivement lune ou lautre Communaut. Actuellement, chaque Bruxellois se rattache indirectement lune des Communauts en fonction des institutions auxquelles il sadresse librement de manire non exclusive et rversible. Par exemple, quelqu'un qui a 4 enfants peut dcider que deux dentre eux vont suivre les cours en nerlandais, tandis que les deux autres vont faire toute leur scolarit en franais. Actuellement, les appartenances ne sont pas exclusives. Elles sont aussi rversibles. Si lon met deux de ses enfants dans un enseignement primaire nerlandophone, on peut les mettre en humanits dans un enseignement francophone. Elles ne sont pas obligatoires non plus, quoique le propos est thorique (coles europennes trs chres). Qui est comptent Bruxelles pour imposer le respect de lobligation scolaire ? Ce nest videmment ni la Communaut franaise ni la Communaut flamande qui peuvent imposer directement aux personnes physiques de suivre un enseignement. Cest donc la loi fdrale qui sen charge (principe des comptences rsiduaires).
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Ce systme des appartenances communautaires semble avoir un grand mrite aux yeux du professeur, parce quil permet de respecter la libert des Bruxellois. On ne leur demande pas de profession de foi linguistique. Mais ce systme est quelque peu menac aujourd'hui par le rve de certains Flamands de crer une sous-nationalit. Le revers de la mdaille est quaucune des Communauts ne peut Bruxelles lever un impt puisquon ne dispose pas de listes dimposables Bruxelles. Et cest un trs grand handicap. Cest pour cela quil y a aujourd'hui une tendance poursuivre dans la voie des transferts de comptence de la Communaut franaise vers la Rgion wallonne et la COCOF, qui sont des collectivits territoriales. Le problme est que du ct Flamand, presque personne (sauf quelques Bruxellois) nenvisage de transfrer des matires communautaires aux Rgions. Ce serait alors, moyennant une rvision de la Constitution, la Rgion bruxelloise qui grerait ces matires. Par exemple, en matire de tourisme et dinfrastructures sportives, le gouvernement de la Rgion bruxelloise prconise que lors des discussions institutionnelles, on transfre ces matires des Communauts vers les Rgions. Il est absurde que le tourisme soit gr par la Communaut flamande et la COCOF, parce quil est plus logique de le faire organiser par la Rgion. Ce sont des questions qui demeurent ouvertes. Faisons le bilan. Quand un dcret prtend intervenir dans le domaine des matires culturelles ou dans le domaine de lenseignement, le champ dapplication est rgi par larticle 127 2 et ce dcret sapplique dans les rgions unilingues correspondantes et les institutions Bruxelles qui se rattachent lune ou lautre des Communauts en raison de leur activit. 2 HYPOTHSE : la Communaut franaise ou la Communaut flamande entend lgifrer dans le domaine des matires personnalisables. On est devant larticle 128 2, qui est rdig de manire proche de larticle 127. (On peut oublier le sauf si , parce quil ny a pas de loi spciale qui en dispose autrement pour le moment.) Le critre de rattachement nest plus celui de lactivit de linstitution tablie Bruxelles, mais celui de lorganisation de linstitution par hypothse active dans une matire personnalisable. Pourquoi le constituant a-t-il choisi ce critre ?
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Prenons un exemple : un hpital bruxellois. Si lon prend le critre de lactivit : il y a des hpitaux rservs aux Francophones, parce que toutes leurs activits sont rserves exclusivement aux Francophones, et dautres aux Nerlandophones. Il y a donc une forme dapartheid. On privilgie donc le critre de lorganisation : dans quelle langue le pouvoir organisateur travaille-t-il ? Pour les hpitaux universitaires, on peut utiliser la langue utilise par le pouvoir organisateur (par exemple lUCL pour Saint-Luc, qui se rattache donc la Communaut franaise). Par contre, concernant les hpitaux publics, ils doivent tre organiss dans le respect du bilinguisme. Ni la Communaut franaise, ni la Communaut flamande ne sont comptentes pour ces hpitaux. 3
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HYPOTHSE
: lemploi des langues.
Pas op : dans les deux premires hypothses, on a envisag un phnomne dagrandissement de lassise territoriale de base pour couvrir les institutions bruxelloises. Ici, on observe le phnomne inverse dans larticle 128 2 : on constate un phnomne de rtrcissement de lassise territoriale de base. EXCEPTE en ce qui concerne : 1) Les communes facilits : ce sont des communes francophones avec des facilits pour la minorit nerlandophone, et inversement. Cest le cas des communes priphriques, des communes situes le long de la frontire linguistique. Lois coordonnes sur lemploi des
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langues articles 7 et 8 sont pertinentes en la matire. Ce sont des communes contiges la frontire linguistique. Une modification de la rgle sur lemploi des langues dans ces communes ne peut tre apporte que par une loi spciale (qui suppose une majorit dans les deux groupes linguistiques) : cest le btonnage des facilits. Cest ce qui rend les circulaires de Peeters, Martens et Keulen parfaitement rvoltantes pour les juristes francophones (en tous cas), parce quune circulaire nest pas une rgle de droit, et quelles font bien plus quinterprter les rgles de droit (elles les reformulent). Mais le CE chambre flamande accepte cette interprtation au nom de larticle 4. Les dcrets de la Communaut franaise et de la Communaut flamande ne sappliquent pas aux communes facilits en matire demploi des langues : seul lEtat fdral peut ici lgifrer. 2) Les services dont lactivit stend au-del de la rgion linguistique dans laquelle ils sont tablis (ex : force naval Ostende). 3) Les institutions fdrales et internationales dsignes par la loi dont lactivit est commune plus dune Communaut. Le problme est quaucune loi na t adopte pour dsigner ces institutions (ex : jardin de Metz). Jamais une Communaut ne peut donc prtendre lgifrer en dehors de son territoire. La Communaut franaise avait rv au dbut de son existence, sous linfluence dAndr Lagasse, de pouvoir lgifrer par dcret pour protger les francophones de la Rgion nerlandaise, partant du principe que se rattachent la Communaut franaise tous les francophones. La Cour darbitrage a annul tous les dcrets adopts dans ce but en vertu du principe de lexclusivit des comptences ratione loci. Si la Communaut franaise veut subsidier un priodique destin aux francophones du Brabant flamand, est-ce grave ? La Communaut franaise la fait (Carrefour), et un recours a t introduit auprs de la Cour darbitrage qui a rendu un arrt trs ambigu, et qui dit que la Communaut franais ne peut pas lgifrer en raison de langue nerlandaise pour protger la minorit francophone. Mais on peut comprendre quune politique culturelle dploie quelques effets extraterritoriaux, cest invitable. En pratique, de manire parfois subtile, la Communaut franaise continue subsidier le priodique.
Section II : Les comptences des Rgions

Nous devons maintenant prouver que les Rgions ont des comptences propres. On trouve cela dans lancien article 107quater, actuellement prsent dans les articles 3 et 39. Nous devons nous intresser larticle 39 : une loi spciale attribue aux organes rgionaux quelle cre la comptence de rgler les matires quelle dtermine. Que signifie ce terme rgler ? Il peut dsigner lexercice dun pouvoir rglementaire, mais aussi le pouvoir lgislatif, deux notions quon ne peut pas confondre. Cest une ambigut dlibre : cet article date de 1970, cest le tout premier pas du fdralisme belge. Les Communauts sont demble cres par la Constitution, alors que pour les Rgions, on nest pas arriv un accord sur leur comptences, ni sur leur ressort. Dix ans plus tard, on a avanc, du moins en ce qui concerne les Rgions flamande et francophone, et on clarifie le sens de rgler , dans la Constitution elle-mme, larticle 134 al. 1 : la loi spciale dtermine la force juridique des rgles que les organes rgionaux
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adopteront. A lalina 2, on trouve une interprtation authentique de larticle 39, par le constituant lui-mme : la loi spciale peut confrer aux Rgions le pouvoir de prendre des dcrets ayant force de loi. Le verbe peuvent est important : il se fait que la loi spciale du 8 aot 1980 va effectivement accorder ce pouvoir aux Rgions wallonne et flamande. Mais la loi spciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises ne va accorder cette Rgion bruxelloise que le pouvoir dadopter des ordonnances, et nous verrons quil y a des tempraments sa force lgale. Nous arrivons la loi spciale du 8 aot 1980, parce que dans les articles 6 et suivants, on trouve la liste des comptences (et la loi du 12 janvier 1989 renvoie cette loi au niveau des comptences). Citons les principales rubriques, prcdes par un chiffre romain. I amnagement du territoire II environnement et politique de leau III rnovation rurale et conservation de la nature IV logement V politique agricole VI conomie (exceptions au profit de lautorit fdrale) VII politique dnergie VIII pouvoir subordonn ( lgard des communes et des provinces) IX politique de lemploi (avec des exceptions) X travaux publics et transports Ce sont des comptences substantielles, auxquelles il faut ajouter dautres comptences, notamment la recherche scientifique affrente ces diffrentes matires, les infractions et les relations internationales, dans ces mmes matires.
Section III : Les comptences accessoires des Communauts et Rgions

Une comptence accessoire est une notion doctrinale, qui dsigne les comptences expressment attribues (>< pouvoirs implicites, comptences accessoires implicites) par la loi spciale aux Communauts ou Rgions en tant quaccessoires ncessaires pour pouvoir exercer une comptence principale. 1. La recherche scientifique Cest larticle 6bis de la loi spciale du 8 aot 1980 : les Communauts et Rgions sont comptentes pour la recherche scientifique respectivement uniquement dans les matires communautaires et rgionales. Lautorit fdrale est elle aussi comptente pour la recherche scientifique dans les matires relevant de sa comptence (article 6bis 2 primo). Il sagit dune comptence parallle, c'est--dire une comptence qui porte sur la mme matire mais que chacun exerce pour sa part uniquement pour ce qui le concerne. 2. La tutelle spcifique sur les provinces et les communes
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Cest larticle 7 de la loi spciale du 8 aot 1980. La tutelle ordinaire est exerce par les Rgions, mais les Communauts et Rgion ont des tutelles spcifique : la Communaut est par exemple comptente pour la tutelle sur les CPAS (mais transfert la Rgion wallonne pour le sud du pays). 3. Linfrastructure, la cration de services dcentraliss, les droits de premption et les expropriations Il sagit des btiments : si lon est comptent dans un domaine, on lest aussi pour crer linfrastructure et les services publics dcentraliss pour mettre cette comptence en uvre. On trouve ces consquences dans les articles 8, 9, 14 et 79 de la loi spciale du 8 aot 1980.
4. Les comptences pnales Il sagit dun accessoire : lide est de renforcer lefficacit dune comptence par linstrument pnal. Le pnal est un moyen dassurer lefficacit dune comptence principale. Les Rgions sont comptentes en matire de protection de lenvironnement, il faut sanctionner les infractions aux rgles nonces. Le droit pnal est donc une comptence accessoire. Larticle 11 de la loi spciale du 8 aot 1980 dispose que dans les limites des comptences des Communauts et Rgions, les dcrets peuvent riger en infraction les manquements leurs dispositions et tablir les peines punissant ces manquements. Les dispositions du livre I er du Code pnal sy appliquent sauf les exceptions qui peuvent tre prvues par dcret spcial. Par ailleurs, en matire de peine, les Communauts et Rgions peuvent faire preuve de crativit, mais le Conseil des ministres doit donner son accord (tutelle fdrale pour viter la disparition de toute cohrence du droit pnal). Le problme que nous allons rencontrer est dlicat et important : il sagit des matires que la Constitution rserve la loi. Nous en avons dj parl propos de la frontire entre loi et arrt, entre loi et rglement. Le mot loi exclut-il le dcret ? En matire pnale, les articles 12 et 14 disposent que nul ne peut tre poursuivi que dans les cas prvus par la loi et dans la forme quelle prescrit. Est-ce que la rserve de la matire par les articles 12 et 14 la loi signifie lexclusion du dcret ? Il y a une habilitation expresse et prcise accordes aux Communauts et Rgions par larticle 11 de la loi spciale du 8 aot 1980, qui leur permet driger des faits en infractions et de les punir. On interprte donc les articles 12 et 14 de la Constitution comme nexcluant pas la comptence des Communauts et Rgions parce que ces deux dispositions datent davant le 24 dcembre 1970 (rvision constitutionnelle qui engage lEtat belge dans la voie du fdralisme, et introduit la distinction entre la loi et le dcret). Aprs cette date, le mot loi exclut le dcret, mais auparavant, on ne peut pas demander au constituant davoir la prscience des rformes qui auront lieux. Quand une disposition constitutionnelle rserve une matire la loi, et quelle est antrieure au 24 dcembre 1970, elle nexclut pas le dcret. Encore faut il une habilitation expresse et prcise fournie par une loi spciale de rforme institutionnelle permettant aux Rgions et Communauts de rgir la matire. Pour ce qui concerne la procdure pnale, ces rgles sont encore et toujours de la comptence de lEtat fdral, sauf habilitation expresse et prcise contenue dans la loi 199
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spciale. On la trouve pour trois cas dans larticle 11 : dans les limites des comptences principales des Communauts et Rgions, les collectivits fdres peuvent :
accorder la qualit dagent ou dofficier de police judiciaire aux agents asserments du Gouvernement de Communaut ou de Rgion ou dorganismes ressortissant lautorit ou au contrle du Gouvernement de Communaut ou de Rgion ; rgler la force probante des procs-verbaux ; fixer les cas pouvant donner lieu une perquisition.
Prenons lexemple des perquisitions. On trouve dans cet article 11, al. 3 tertio une habilitation expresse et prcise permettant au dcret de fixer les cas permettant une perquisition. Mais quen est-il si on confronte cet article au texte constitutionnel ? En ce qui concerne les perquisitions, larticle 15 de la Constitution prvoit que le domicile est inviolable, et quaucune visite domiciliaire ne peut avoir lieu que dans les cas prvus par la loi et dans la forme quelle prescrit. Pour ce qui concerne les cas, il y a une habilitation dans larticle 11 de la loi spciale, mais quen est-il de la forme ? Larticle 15 rserve la forme des perquisitions la loi, et il ny a pas de dhabilitation claire et prcise. La procdure demeure donc lapanage exclusif de la loi fdrale, sous la seule rserve des pouvoirs implicites.
Section IV : Le systme de rpartition des comptences

1. Comptences dattribution/comptences rsiduaires Les Communauts et Rgions (cest le premier principe dans lensemble des rgles fondamentales qui rgissent la rpartition des comptences entres Etat, Communauts et Rgions) nont que des comptences attribues de manire expresse (sous rserve des pouvoirs implicites). LEtat fdral possde le reste, du moins jusqu ce que larticle 35 de la Constitution soit mis en uvre : il programme le basculement des comptences rsiduelles dans lescarcelle des Communauts ou des Rgions, la double condition non encore ralise dune rvision de la Constitution et de ladoption dune loi spciale. Lactivation de cet article est trs dlicate, parce quil faudra probablement rcrire la Constitution entirement, parce que tout le systme a t crit sur la base dun systme unitaire. Kris Peeters appelle de ces vux cette rvolution copernicienne, que certains appellent confdralisme. On verra si cest ralisable, cest en tous cas une opration haut risque. Il faut aussi introduire la notion de comptences rsiduelles de second degr. Si lon prend lexemple de larticle 127 de la Constitution (comptence des Communauts dans le domaine de lenseignement notamment), on peut parler dune comptence rsiduelle de second degr pour les Communauts en matire denseignement. On renverse le principe initial, puisque toute la matire de lenseignement est confie aux Communauts sauf trois exceptions : lEtat na plus que des comptences dattribution en la matire. 2. Le principe dautonomie
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Lide est que les Communauts et Rgions ont reu en principe toute la comptence ddicter les rgles propres aux matires transfres (Cour constitutionnelle). Cest une formule canonique. Il ne faut pas se prcipiter dans la thorie des pouvoirs implicites pour tenter dtendre les comptences des Communauts et Rgions. Le principe de base est qu partir dun chef de comptence dtermin, la collectivit fdre a reu toute la comptence ddicter toutes les rgles affrentes ces matires. Il ne faut pas interprter restrictivement les comptences en vertu du principe des comptences dattribution. On peut citer larrt n25 du 26 juin 1986 : les Communauts sont comptentes pour le loisir et le tourisme. Certains ont dit que ctait une matire figurant dans la liste des comptences culturelles, ds lors, les Communauts ne seraient comptentes que pour rgler les aspects culturels des loisirs et du tourisme. En revanche, tout ce qui concerne le secteur htelier, notamment la protection contre un incendie qui pourrait ravager un htel, ne fait pas partie de la comptence Communautaire. La Cour a rejet cette interprtation : les Communauts sont comptentes pour subordonner louverture dun btiment des conditions dassurances en matire dincendies. 3. Lexclusivit des comptences Le pouvoir constituant a en principe exclu une catgorie de comptences que lon trouve dans plusieurs Etats fdraux : les comptences concurrentes. Dans ce cas, la collectivit politique fdre peut lgifrer, mais la rgle fdrale lemporte sur la rgle fdre. Le constituant belge devine que cest une source potentielle de conflits : chaque fois que lEtat fdral voudrait lgifrer, il devrait en discuter au sein du conseil des ministres. On rejette ce principe ratione materie, mais aussi ratione loci, avec lexception de Bruxelles-capitale. Il faut mentionner une ou plusieurs exceptions ce principe :
Une exception tout fait claire : en matire fiscale, larticle 170 de la Constitution dispose que la loi fdrale dtermine propos des impts relevs par les Communauts et Rgions les exceptions. Cest une loi du 23 janvier 1989 qui prvoit en effet quune loi fdrale peut rgir une mme matire, sur laquelle une Communaut ou une Rgion a lev un impt : dans ce cas, la loi fdrale lemporte sur le dcret.
Dautres exceptions sont moins claires et connues.
Larticle 6 bis 3 de la loi spciale du 8 aot 1980 en matire de recherche scientifique met en place une comptence concurrente : lautorit fdrale peut mordre sur les comptences des Communauts et Rgions dans la mme manire moyennant des conditions assez restrictives (en ralit, lEtat ne se risque pas emprunter cette voie conflictuelle).
On donnera dautres exceptions dans le domaine des droits de lHomme, mais cest tout fait exceptionnel. Nanmoins, on va constater dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle que quelques tempraments ont t mis en place. Dans le syllabus, on trouve les arrts de la Cour constitutionnelle (que lon peut reproduire dans le recueil de jurisprudence). A. C.A., n184/2002 du 11 dcembre 2002 201
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B.1. Le juge a quo pose une question prjudicielle concernant lventuelle violation de larticle 6, 1er, VI, alina 5, 12, de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles par larticle 104 du dcret de la Communaut flamande du 12 juin 1991 relatif aux universits dans la Communaut flamande (ci-aprs : dcret relatif aux universits), si cette dernire disposition est interprte en ce sens quelle oblige les universits de droit priv octroyer leur personnel acadmique assistant le mme pcule de vacances que celui octroy aux membres du personnel du ministre de la Communaut flamande. B.2. Larticle 104 en cause du dcret relatif aux universits dispose : Les membres du personnel acadmique et leurs ayants droit reoivent les indemnits, allocations et rmunrations supplmentaires qui sont attribues aux membres du personnel du ministre de la Communaut flamande et leurs ayants droit. B.3. Les travaux prparatoires de cette disposition mentionnent : Cet article est une reprise de larticle 47 de la loi du 28 avril 1953. (Doc., Conseil flamand, 1990-1991, n 502/1, p. 88) B.4. Le juge a quo se fonde sur linterprtation selon laquelle le pcule de vacances fait partie des allocations dont il est question dans la disposition en cause. Cest dans cette interprtation que la Cour vrifiera si la disposition en cause viole ou non larticle 6, 1er, VI, alina 5, 12, de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, selon lequel lautorit fdrale est seule comptente pour le droit du travail et la scurit sociale . B.5. La Cour rpond la question sans quelle ait examiner si le pcule de vacances des employs relve de la scurit sociale ou du droit du travail, tant donn que le lgislateur spcial na pas fait de distinction entre ces deux matires dans la rpartition des comptences. B.6. Larticle 127, 1er, alina 1er, 2, de la Constitution attribue aux communauts la comptence de rgler par dcret lenseignement, lexception : a) de la fixation du dbut et de la fin de lobligation scolaire, b) des conditions minimales pour la dlivrance des diplmes et c) du rgime des pensions. Les communauts ont, en vertu de cette disposition, la plnitude de comptence pour rgler lenseignement dans la plus large acception du terme, sauf les exceptions qui y sont explicitement mentionnes. Cette comptence comprend la fixation des rgles relatives au statut administratif et pcuniaire du personnel de lenseignement, lexclusion de son rgime de pension. B.7. La rpartition des comptences entre lEtat fdral et les communauts repose sur un systme de comptences exclusives qui implique que toute situation juridique soit en principe rgle par un seul lgislateur. Lorsquune rglementation a, comme en lespce, des liens avec plusieurs comptences, la Cour doit rechercher o se trouve llment prpondrant de la relation juridique rgle. B.8.1. Le pcule de vacances du personnel acadmique assistant fait partie du statut de ce personnel et peut tre rgl par les communauts, lgard de lenseignement quelles
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organisent ou quelles subventionnent. Elles doivent ce faisant respecter le principe dgalit contenu larticle 24, 4, de la Constitution. B.8.2. Lorsque le lgislateur dcrtal rglemente le pcule de vacances du personnel acadmique assistant, il doit se limiter ce qui est ncessaire pour mener une politique efficace en matire denseignement. Il doit veiller ne pas rendre impossible ou exagrment difficile lexercice de la comptence fdrale. B.8.3. Ces conditions sont remplies en lespce : compte tenu de son champ dapplication, limit la catgorie du personnel acadmique, et de son objet, qui se limite loctroi celui-ci davantages pcuniaires identiques ceux qui sont accords au personnel du ministre de la Communaut flamande, la disposition en cause ne porte pas une atteinte disproportionne la comptence du lgislateur fdral. B.9. La question prjudicielle appelle une rponse ngative. Larrt n184/2002 du 11 dcembre 2002 de la Cour constitutionnelle aborde la question de savoir ce qui se passe quand une seule et mme question se situe dans lintersection de matires confies la comptence de deux lgislateurs diffrents. Le problme est le suivant ; larticle 6 1 VI al. 5 douzimement de la loi spciale du 8 aot 1980 parle de la comptence que lEtat fdral conserve en matire de scurit sociale. Politiquement, cette comptence est juge sacro-sainte par les francophones, qui ont dit que si elle devait basculer dans le giron des Communauts ou Rgions, ce serait la fin de la Belgique. En effet, elle permet de fonder une solidarit interpersonnelle. Une scurit sociale est dautant plus efficace quelle repose sur une population large. Le sujet est trs dlicat. En lespce, larticle 127 1er al. 1er secundo de la Constitution attribue aux Communauts la comptence de rgler lenseignement (comptence rsiduelle de second degr). La seule exception qui concerne la scurit sociale est le rgime des pensions. Or la Communaut flamande a adopt un dcret qui lui permet de soccuper des allocations en matire de vacances annuelles pour les assistants des universits flamandes (article 104 du dcret en question). La Cour constitutionnelle doit trancher la question suivante : est-ce que cette matire peuttre rgie par la Communaut flamande au titre de la comptence rsiduelle de second degr, ou faut-il considrer que cette matire fait partie de la scurit sociale, et fait donc partie de la comptence fdrale. La Constitution ne parle que des pensions, et elle ne donne pas dautres exceptions. La Cour dit quil faut examiner la comptence qui prdomine en lespce : ici, il sagirait de la comptence des Communauts en matire denseignement (cfr B.7). Cest un arrt qui a fait frmir les commentateurs les plus attentifs, parce quon pourrait imaginer que la Communaut flamande qui voudrait communautariser certains aspects de la scurit sociale en profite pour attirer certains aspects de la scurit sociale relevant de comptences principales. B. Larrt 119/2004 du 30 juin 2004 de la Cour constitutionnelle Les rgles de rpartition de comptences entre lEtat, les Communauts et les Rgions sont ainsi faite quil peut se produire des interfrences de fait entre la comptence quexercent deux entits.
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B.3.2. Le principe de loyaut fdrale, selon les travaux prparatoires de cet article de la Constitution, implique, pour lautorit fdrale et pour les entits fdres, lobligation de ne pas perturber lquilibre de la construction fdrale dans son ensemble, lorsquelles exercent leur comptences ; il signifie davantage que lexercice de comptences : il indique dans quel esprit cela doit se faire (Doc. parl., Snat, S.E., 1991-1992, n100-29/2). B.3.3. Le principe de la loyaut fdrale, lu en combinaison avec le principe du raisonnable et de la proportionnalit, signifie que chaque lgislateur est tenu, dans lexercice de sa propre comptence, de veiller ce que, par son intervention, lexercice des comptences des autres lgislateurs ne soit pas rendu impossible ou exagrment difficile. Par exemple, il fut un temps o lEtat avait toutes les comptences en matire dagriculture. Les Rgions avaient la comptence de lutter contre la pollution des sols au titre de la protection de lenvironnement. La question sest pose de savoir si la Rgion flamande pouvait lutter contre la pollution des nappes phratiques par les engrais naturels produits par les leveurs de porcs, en favorisant les entreprises familiales au dtriment des entreprises industrielles, sans empiter sur la comptence de lEtat en matire dagriculture. La Cour constitutionnelle dit quil faut appliquer un principe de proportionnalit : chacun doit exercer sa comptence dune certaine manire : de manire ne pas rendre impossible ni/ou exagrment difficile lexercice de la comptence de lautre. En lespce, la Rgion flamande doit donc exercer sa comptence en matire de protection de lenvironnement de manire ne pas rendre exagrment difficile la comptence de lEtat en matire dagriculture. Ici, la politique de lEtat en matire dagriculture est depuis longtemps marque par une propension favoriser les entreprises familiales : le principe de proportionnalit est donc respect. Cest une trs belle application du principe de loyaut fdrale (bundestreue). Dans tout Etat fdral, on demande une certaine loyaut, cest la rgle de bon voisinage qui veut que chacun exerce sa comptence en tenant compte du voisin, qui a aussi ses comptences. Cest la rgle de linterdiction de labus de droit que lon retrouve en droit civil. On ne peut pas abuser de son droit de proprit dans lunique but de nuire son voisin. Larrt que lon a comment est un arrt du 14 juillet 1997 n 42/97, on ne parle pas de loyaut fdrale, et le lien est fait par larrt 119/2004. On dit dans ce dernier arrt que le principe de proportionnalit est une implication du principe de loyaut fdrale. Cette dernire a t cantonne dans le texte constitutionnel de larticle 143 dans la prvention et le rglement des conflits dintrt ( conflit de comptence), conflit politique. Larticle 143 est timide, parce que le constituant sest mfi de lusage qui pourrait tre fait de la loyaut fdrale dans le domaine des conflits de comptences. Du coup, la Cour darbitrage na pas os en 1997 parler de la loyaut fdrale. Mais ce principe sest confirm darrt en arrt, et la Cour en a fait une condition de la validit des lois et dcrets, et en 2004, elle a franchit le pas de dire que ctait une implication de la loyaut fdrale. C. Larrt 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour constitutionnelle. Il arrive qu propos de certaines questions les rgles rpartitrices de comptences sont devenues impraticables. La loi spciale du 8 aot 1980 article 4 attribue aux Communauts la comptence en matire de radiodiffusion. On a toujours considr que cette comptence
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permettait aux Communauts de rgler les aspects techniques de la transmission des missions radiotlvises. Mais la police gnrale des ondes radiolectriques, tous les autres aspects de linfrastructure, appartiennent au lgislateur fdral au titre des comptences rsiduelles. Pendant des annes, cela a bien fonctionn. Mais avec lvolution des technologies en matires de radiotlvision, apparat une convergence entre le secteur de la radiodiffusion et de la tlvision et le secteur des tlcommunications (ex : mission de tlvision sur un gsm). On ne parvient plus distinguer les deux domaines. La Cour constitutionnelle ne trouve pas de solution, si ce nest de dire quil faut sentendre, et passer un accord de coopration. Le problme est que cet arrt est tout fait contradictoire avec dautres arrts de la mme Cour qui disent quun accord de coopration, normalement, ne peut pas servir de rgle rpartitrice de comptences. Mais la Cour ne peut pas rester fidle sa propre jurisprudence. Dans le secteur voqu, il ny a pas moyen dviter un accord de coopration pour clarifier la rpartition de comptences, tant entendu quidalement, le lgislateur spciale modifierait la loi spciale du 8 aot 1980. B.4.1. La convergence des secteurs de la radiodiffusion sonore et tlvisuelle, dune part, et des tlcommunications, dautre part, conduit une dspcialisation de linfrastructure et des rseaux et la cration de nouveaux services ne rpondant plus aux dfinitions classiques de la diffusion et des tlcommunications. Malgr cette volution, il reste que, dans le systme de rpartition des comptences, la matire de la radiodiffusion et de la tlvision, dune part, et les autres formes de tlcommunications, dautre part, sont confies des lgislateurs distincts. B.4.2. En vertu de larticle 4, 6, de la loi du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, les communauts sont comptentes en matire de radiodiffusion et de tlvision, cependant que le lgislateur fdral demeure comptent, sur la base de son pouvoir rsiduaire, pour les autres formes de tlcommunications. Dans la rpartition des comptences, la radiodiffusion et la tlvision sont dsignes comme une matire culturelle et cest cette qualification qui doit servir de base toute interprtation. La comptence des communauts nest pas lie un mode dtermin de diffusion ou de transmission. Elle permet aux communauts de rgler les aspects techniques de la transmission qui sont un accessoire de la matire de la radiodiffusion et de la tlvision. La comptence de rgler les autres aspects de linfrastructure, qui comprennent notamment la police gnrale des ondes radiolectriques, appartient au lgislateur fdral. Le lgislateur fdral et les communauts peuvent crer, chacun pour ce qui le concerne, des tablissements et des entreprises dans les matires qui relvent de leurs comptences. B.4.3. Les dveloppements technologiques rcents ont pour effet que les matires de la radiodiffusion et de la tlvision, dune part, et des tlcommunications, dautre part, ne peuvent plus tre dlimites laide de critres techniques tels que linfrastructure sousjacente, les rseaux ou les terminaux utiliss, mais bien sur la base de critres de contenu et de critres fonctionnels. B.4.4. Le seul fait que le lgislateur fasse rfrence aux notions de tlcommunications et de rseaux de tlcommunication telles quelles sont dfinies dans la loi du 21 mars
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1991, en vue de dterminer les comptences des rgulateurs du secteur des tlcommunications, ne permet pas de conclure quil a outrepass sa comptence. B.5.1. En tant que les comptences du rgulateur portent sur linfrastructure des communications lectroniques, lautorit fdrale nest pas la seule autorit comptente pour rgler cette matire, ds lors que les communauts peuvent, elles aussi, lgifrer en lespce sur la base de leurs comptences en matire de radiodiffusion et de tlvision. La convergence technologique des secteurs des tlcommunications et de laudiovisuel, en particulier lusage commun de certaines infrastructures de transmission, fait apparatre, en cas de maintien de la rpartition actuelle des comptences, labsolue ncessit de prvoir une coopration entre lautorit fdrale et les communauts pour dterminer les comptences du rgulateur. B.5.2. La Cour observe du reste que les directives europennes du 7 mars 2002 relatives aux rseaux et services de communication lectronique disposent quen raison de la convergence des secteurs des tlcommunications, des mdias et des technologies de linformation, tous les rseaux et services de transmission doivent relever dun mme cadre rglementaire. Au cas o plusieurs autorits rglementaires existent au sein dun Etat membre, les directives mentionnes imposent aux Etats membres de se charger de la coopration dans les sujets dintrt commun (article 3, paragraphe 4, de la directive cadre ). B.6.1. Sur la base de larticle 92bis de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, lEtat, les communauts et les rgions peuvent conclure des accords de coopration qui portent notamment sur la cration et la gestion conjointes de services et institutions communs, sur lexercice conjoint de comptences propres, ou sur le dveloppement dinitiatives en commun. Ils disposent en outre dautres instruments en vue de donner forme leur coopration. B.6.2. En rgle, labsence de coopration dans une matire pour laquelle le lgislateur spcial ne prvoit pas dobligation cette fin nest pas constitutive dune violation des rgles de comptences. Toutefois, en lespce, les comptences de lEtat fdral et des communauts en matire dinfrastructure des communications lectroniques sont devenues ce point imbriques, par suite de lvolution technologique, quelles ne peuvent plus tre exerces quen coopration. Il sensuit quen rglant unilatralement la comptence du rgulateur des tlcommunications, le lgislateur a viol le principe de proportionnalit propre tout exercice de comptences. B.7.1. Afin dviter linscurit juridique qui dcoulerait de lannulation et de permettre au rgulateur de continuer exercer ses activits, les effets des dispositions annules doivent tre maintenus, par application de larticle 8, alina 2, de la loi spciale du 6 janvier 1989 sur la Cour darbitrage, jusqu lentre en vigueur dune rglementation prise de commun accord et au plus tard jusquau 31 dcembre 2005. B.7.2. Il appartient au lgislateur spcial dapprcier si, pour rgler linfrastructure des informations lectroniques, il y a lieu de prvoir une coopration obligatoire ou sil simpose de modifier la rpartition des comptences en matire de tlcommunications afin de garantir une politique cohrente.
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B.7.2. Il appartient au lgislateur spcial dapprcier si, pour rgler linfrastructure des informations lectroniques, il y a lieu de prvoir une coopration obligatoire ou sil simpose de modifier la rpartition des comptences en matire de tlcommunication afin de garantir une politique cohrente. D. Arrt du 21 janvier 2009 de la Cour constitutionnelle Qui est comptent en Belgique pour mettre en place une assurance dpendance ? La Communaut flamande a mis en place une zorgverzekering qui fonctionne comme suit : les personnes ges qui ont besoin daide et de services non-mdicaux, alors que leur capacit dautonomie est trs rduite sont invites souscrire une assurance de services non mdicaux. Cest une assurance qui complte la scurit sociale actuelle. On sest demand si la Communaut flamande ntait pas en train dempiter sur la comptence fdrale en matire de scurit sociale. Dans un arrt du 13 mars 2001, la Cour constitutionnelle dit que les Communauts peuvent tendre les mcanismes prvus au titre de la scurit sociale dans la mesure o elles ne contredisent pas les rgles fdrales, dans la mesures o elles ont reu les matires de laide aux personnes, notamment laide aux familles et aux personnes du troisime ge. B.3.3. Il se dduit de ces dispositions que le Constituant et le lgislateur spcial ont entendu confier aux communauts, au titre des matires personnalisables, toute la matire de laide aux personnes et que celle-ci comprend notamment laide et lassistance aux familles, la politique daide sociale, la politique des handicaps et la politique du troisime ge. En ce quil prvoit la prise en charge de frais encourus par des personnes ayant une capacit rduite dautonomie, le dcret attaqu prend des mesures qui font partie de ces matires. B.3.4. Il importe peu que la catgorie des bnficiaires des mesures critiques ne soit pas expressment mentionne dans lnumration de larticle 5, 1er, II, de la loi spciale du 8 aot 1980. Il faut en effet considrer que le Constituant et le lgislateur spcial, dans la mesure o ils nen disposent pas autrement, ont attribu aux communauts et aux Rgions toute la comptence ddicter les rgles propres aux matires qui leur ont t transfres. Laide que les communauts peuvent prvoir nest donc pas limite aux diverses catgories de personnes numres larticle 5, 1er, II. B.3.5. Il est galement indiffrent que le lgislateur ait opt pour un rgime dassurance, daffiliation, de cotisations et de compensation des risques. Il sagit l de modalits quil revient lautorit comptente darrter, sans que ce choix puisse remettre en cause le principe de sa comptence, sous rserve de ce qui sera examin en B.3.9.1 B.3.9.3. B.3.6. Dans la mise en uvre de leur comptence, les communauts ne peuvent toutefois rgler les matires vises larticle 5, 1er, II, 2, a), et 4, a) et b), et ne peuvent davantage porter atteinte dautres comptences de lEtat fdral qui lui sont explicitement attribues par la Constitution ou par les lois spciales ou qui font partie de sa comptence rsiduelle aussi longtemps que larticle 35 de la Constitution nest pas excut. B.3.7. Le bnfice dune assurance de soins par laquelle une caisse dassurance prend en charge des frais encourus pour des prestations daide et des services non mdicaux fournis des personnes ayant une capacit rduite dautonomie, sans quil soit exig quelles se trouvent dans le besoin, ne concerne ni les rgles relatives au minimum de moyens
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dexistence ni les rgles relatives au financement des allocations pour handicaps. Sans doute pourra-t-il se trouver, parmi les bnficiaires du dcret, des personnes qui ont ou qui pourraient avoir droit ces prestations. Mais il ne se dduit pas des exceptions prvues par la loi spciale que les communauts ne pourraient faire bnficier ces personnes dautres mesures daide, fondes sur dautres causes, pour autant quelles ne prtendent pas rgler celles que le lgislateur a explicitement exclues de leurs comptences. Il ressort, au contraire, du texte mme de larticle 5, 1er, II, prcit que le lgislateur spcial a entendu interdire aux communauts de traiter des mmes matires, non de sintresser aux mmes personnes que celles dont soccupe le lgislateur fdral. B.3.8. La matire qui fait lobjet du dcret relve donc, en principe, de la comptence attribue aux communauts par larticle 5, 1er, II, de la loi spciale du 8 aot 1980. B.3.9.1. Il reste cependant examiner si, dans lexercice dune comptence qui lui appartient, la Communaut flamande na pas pris des mesures qui ont pour effet dempiter sur une comptence fdrale autre que celles qui font lobjet des exceptions mentionnes larticle 5, 1er, II, de la loi spciale. B.3.9.2. Les mesures critiques auront des rpercussions sur les revenus de ceux qui en bnficient puisquelles leur viteront certains frais. Il ne sensuit toutefois pas que le lgislateur dcrtal aurait mconnu la comptence en matire de politique des revenus que l'article 6, 1er, VI, alina 5, 3, rserve lautorit fdrale. Une telle comptence concerne les mesures dordre gnral par lesquelles lautorit fdrale rglemente le niveau des revenus. Le lgislateur fdral ne pourrait, par le biais de sa comptence en matire de politique des revenus, empcher les communauts de rgler la matire de laide aux personnes, qui implique de prendre des mesures pcuniaires en leur faveur. Par leur montant et leur effet limits, les mesures critiques ne mettent pas davantage en pril lunion conomique et lunit montaire. B.3.9.3. Il convient enfin de se demander si le dcret attaqu nempite pas sur la comptence en matire de scurit sociale que larticle 6, 1er, VI, alina 5, 12, de la loi spciale du 8 aot 1980 rserve lautorit fdrale. En rservant la matire de la scurit sociale lautorit fdrale, le lgislateur spcial a entendu interdire que les communauts et les rgions puissent simmiscer dans la rglementation tablie par lautorit fdrale. Toutefois, en ce quil a attribu aux communauts la comptence de prendre des mesures daide en faveur des catgories de personnes mentionnes en B.3.3, il a ncessairement admis que puissent tre aides par ces mesures des personnes qui peuvent bnficier, par ailleurs, du systme de scurit sociale. Ces deux attributions de comptence doivent sinterprter de la manire qui les rend compatibles. On ne peut en effet prsumer que ne pourraient tre aides par les communauts que les personnes qui nen ont pas besoin. Le lgislateur dcrtal a par ailleurs exclu tout empitement en prvoyant, larticle 6, 2, du dcret, que les prises en charge seront refuses si lusager a droit la couverture des mmes frais en vertu dautres dispositions lgales, dcrtales ou rglementaires. Devraient tre considres comme excdant la comptence dune communaut les mesures par lesquelles elle prtendrait modifier une rgle de scurit sociale, la remplacer, y droger ou labroger. Mais une communaut nexcde pas ses comptences si, dans
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lexercice des comptences qui lui sont attribues en matire daide aux personnes, elle accorde certaines dentre elles une aide particulire, distincte de celles qui sont accordes par le rgime de scurit sociale organis par lautorit fdrale, et sans toucher une matire rserve celle-ci. B.3.10. Il sensuit que la Communaut flamande a exerc une comptence qui lui appartient, sans empiter sur celles que la Constitution et la loi spciale de rformes institutionnelles rservent lautorit fdrale. On a reproch ce premier arrt une forme de momification de la solidarit sociale : toute la scurit sociale est en vigueur, on ne peut pas y toucher, mais si les Communauts veulent aller au-del, et inventer une assurance dpendance, elles peuvent le faire. Ds lors, avec le principe de lexclusivit des comptences, si la Cour darbitrage reconnat une telle comptence aux Communauts, on doit en dduire que lEtat ne peut plus dvelopper la scurit sociale en y ajoutant une assurance dpendance. Intervient larrt du 21 janvier 2009. On ne voulait pas dire que lEtat fdral tait priv du pouvoir de lgifrer au titre de la scurit sociale en matire dassurance dpendance. Cette matire est donc devenue une matire concurrente : les Communauts peuvent prendre une initiative, mais si lEtat lgifre, il prime. B.15.2. Lon ne peut en outre dduire ni de ce qui prcde ni de larrt n33/2001 du 13 mars 2001 que le lgislateur fdral, dans lexercice de la comptence qui lui a t attribue en matire de scurit sociale par larticle 6, 1er, VI, alina 5, 12 de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, ne pourrait prendre, en faveur des personnes ayant un degr dautonomie rduit, des mesures qui relvent de la scurit sociale et qui seraient dapplication sur lensemble du territoire du Royaume, sans porter atteinte la comptence des Communauts en matire daide aux personnes. Si la Cour a considr, dans larrt prcit, que le lgislateur dcrtal flamand navait pas empit sur la comptence du lgislateur fdral en matire de scurit sociale, elle a nanmoins prcis en B.3.9.3. : Devraient tre considres comme excdant la comptence dune Communaut les mesures par lesquelles elle prtendrait modifier une rgle de scurit sociale, la remplacer, y droger ou labroger. Mais une Communaut nexcde pas ses comptences si, dans lexercice des comptences qui lui sont attribues en matire daide aux personnes, elle accorde certaines dentre elles une aide particulire, distincte de celles qui sont accordes par le rgime de scurit sociale organis par lautorit fdrale, et sans toucher une matire rserve celle-ci. Il ne peut donc se dduire de cet arrt quaucune mesure relevant de la scurit sociale ne pourrait tre prise lgard des personnes ayant un degr dautonomie rduit, tant donn que la Cour a galement prcis que le lgislateur spcial, en attribuant aux Communauts la comptence de laide aux personnes, a entendu interdire aux Communauts de traiter des mmes matires [et] non de sintresser aux mmes personnes que celles dont soccupe le lgislateur fdral (B.3.7.). Il y a donc un malaise quand il sagit de respecter le principe de lexclusivit des comptences. En pratique, on voit que ce principe est de plus en plus tempr, corn par de telles dcisions.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 4. Le problme des matires rserves la loi par la Constitution
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On a dj tout dit : quand on a abord les comptences accessoires des Communauts et Rgions, on a soulign les comptences pnales. Dans ce cas, on tait confront invitablement aux matires rserves la loi. La Constitution est dfectueuse dans ce cas, cette thorie est donc faite par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (arrt 35/2003). B.12.6. Le contenu de larticle 162, alina 1er, de la Constitution (lancien article 108, alina 1er, de la Constitution) est demeur inchang depuis 1831, bien que la rdaction de cet article ait t adapte lors de la modification constitutionnelle du 20 juillet 1970. Lutilisation des termes par la loi (dans la rdaction originaire par des lois ) dans cette disposition ne permet pas de dduire que le Constituant ait voulu ainsi rserver une matire au lgislateur fdral puisque ce nest que par la modification constitutionnelle du 24 dcembre 1970 quil a procd la cration des communauts et des rgions, quil a, cette date, attribu aux communauts une comptence de nature lgislative et a, ultrieurement lors de la modification constitutionnelle du 17 juillet 1980 apporte larticle 134 (lancien article 26bis) -, cr la possibilit explicite pour les rgions dexercer une telle comptence. En utilisant les termes par la loi , le Constituant a uniquement voulu exclure cette matire de la comptence du pouvoir excutif, de sorte que le lgislateur spcial peut confier aux rgions la comptence de rgler cette matire, condition que cette attribution soit expresse et prcise. Une modification de la porte de larticle 162, alina 1er, ne peut tre dduite de ce que lalina 3, insr ultrieurement, permet que la rglementation de lorganisation et de lexercice de la tutelle administrative soit confie, en excution dune loi adopte la majorit spciale, aux Conseils de communaut ou de rgion et de ce que lalina 4 permet de manire identique de rgler, par dcret ou par la rgle vise larticle 134 de la Constitution, les conditions et le mode suivant lequel plusieurs provinces ou plusieurs communes peuvent sentendre ou sassocier. B.12.7. Les dispositions prcites nempchent donc pas que, par application de larticle 39 de la Constitution, le lgislateur spcial rende les Rgions comptentes pour rgler, par dcret ou par ordonnance, la composition, llection, lorganisation, la comptence et le fonctionnement des institutions provinciales et communales, dans le respect des principes contenus dans les articles 41 et 162 de la Constitution. Il sagissait de la grande rforme au cours de laquelle on confie aux Rgions la comptence dorganiser les provinces et les communes, malgr larticle 162 al. 1er qui rserve cette matire la loi. Un recours est introduit la Cour constitutionnelle. On peut dduire de cet arrt les quelques rgles suivantes :
si la norme constitutionnelle rservant une matire la loi est antrieure au 24 dcembre 1970, la matire peut tre attribue aux Communauts ou aux Rgions si une loi de rforme institutionnelle attribue de manire expresse et prcise la matire la Communaut ou la Rgion (ex : article 11 de la loi spciale du 8 aot 1980). si la rgle constitutionnelle date du 24 dcembre 1970 o est ultrieure, la rfrence la loi exclut le dcret. Si lon veut confier une telle comptence une Communaut ou un Rgion, il faut rviser la Constitution.
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Mais larticle 41 de la loi spciale du 13 juillet 2001 ne respecte pas ce prcepte : elle confie aux Rgions lorganisation des dcrets. On attendait donc que larrt Polycarpe annule cette partie de la loi spciale. Le constituant a en effet modifi larticle 41 en 2005 (on est donc dans le second cas de figure). Rappelons quen principe, si lon lit la loi spciale du 8 aot 1980, larticle 19, on peut avoir limpression que la date pivot est la date dentre en vigueur de cette loi spciale (et pas le 24 dcembre 1970 comme on la enseign). Le pouvoir lgislatif runi le 13 juillet 2001 sest tromp en adoptant cette date pivot, parce que cest ds 1970 que lon a introduit ce principe. Le dcret nest donc pas compatible avec la loi, et il doit tre cet gard tenu lcart (arrt de la Cour darbitrage comment ci-dessus). 6 COMMENTAIRES SUR LACTUALIT : 1) Formation dun nouveau gouvernement ? Van Rompuy a t lu prsident du Conseil europen, mais lUE nest pas un Etat fdral, donc il ny a aucun rapport avec le rgime prsidentiel des Etats-Unis. A ct de lui, il y aura le prsident en exercice du Conseil des ministres, le prsident de la commission, etc. Van Rompuy va devoir dmissionner, cest un cas de dmission pour convenance personnelle. Ca nest pas nimporte quel ministre, il est premier ministre. Le Roi est donc prudent et nomme un accompagnateur (W. Martens), parce quon ne sait pas si le remaniement ministriel sera important ou pas. A priori, Leterme devient premier ministre et on trouve quelqu'un dautre pour le ministre des affaires trangres, mais on ne sait pas ce qui peut arriver. Lide est toujours que le Roi ne peut pas se mouiller au vu et au su de tous dans la bataille politique pour assurer la transition entre deux gouvernements. 2) Faudra-t-il que tous les ministres dmissionnent pour tre ensuite renomms ? Uyttendaele soutient cela dans la libre Belgique du 20 novembre. Le cas qui nous occupe ici est unique dans lhistoire de la Belgique, mais jusqu prsent, un premier ministre dmissionnant entrainait avec lui tous les autres membres du gouvernement. Ca nest de toute faon quune question formelle. 3) On peroit toujours dans des priodes comme celle-ci le pouvoir du Roi port son maximum. Cest un pouvoir dinfluence, mais il a ici un pouvoir marginal plus important. Il ne peut faire que ce qui est politiquement possible, compte tenu de la volont des partis, mais quand ils ne sont pas daccord entre eux, il a un pouvoir personnel plus important. Il peut choisir W. Martens, et dautres prsidents de partis nont pas hsit dcouvrir la couronne en dclarant que a ntait pas eux qui avaient choisi W. Martens. On voit qui a influenc le Roi, mais cest une rgle qui est de plus en plus souvent viole. 4) A un moment donn, dans le Conseil des ministres, on a oubli larticle 89 de la Constitution, et on sapprtait modifier la liste civile, mais maintenant a a t rectifi, on a dcid damend le projet de loi (le Soir du 19 novembre 2009) 5) M. Di Rupo a raison dinsister sur les dangers de ne pas rgler Bruxelles-Hal-Vilvorde maintenant. Larrt de la Cour darbitrage oblige le lgislateur lgifrer dune manire ou dune autre ce propos. Les constitutionnalistes sont en dsaccord sur les consquences qui dcouleraient dune inaction du lgislateur, mais ils sont daccord sur lobligation de lgifrer.
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Il est sr que si lon devait organiser les prochaines lections de nos dputs sans avoir lgifr, on sexposerait une rbellion des bourgmestres de Bruxelles-Hal-Vilvorde, des membres des bureaux de votes, ponctues par des actions en justice, qui ne feraient que mettre de lhuile sur le feu (question prjudicielle pose la Cour constitutionnelle, qui ne va pas se djuger, cfr site internet des facults sur le centre de recherche constitutionnelle). 6) A quoi fait allusion Maingain quand il laisse entendre que scinder Bruxelles-HalVilvorde est prparer la scission de lEtat belge ? Quand on a organis la dislocation de lURSS, quand on a accompagn la dissolution de ces anciens Etats fdraux, on a appliqu la rgle de luti possidetis : tu possderas comme tu as possd dans le pass. Les frontires administratives qui sparaient les anciens Etats fdrs deviennent les frontires internationales qui sparent les nouveaux Etats souverains. Si jamais la Belgique devait clater, la frontire linguistique pourrait tre utilise comme frontire internationale, risquant de mettre les communes de Bruxelles-Hal-Vilvorde du mauvais ct. En maintenant cet arrondissement lectoral, on cre une objection lapplication de la rgle uti possidetis. Mais cette rgle et son applicabilit est conteste par de nombreux internationalistes, et par ailleurs, il existe dautres frontires internes lEtat belge, qui rendent sont application assez complexe en Belgique (cfr Brusselsstudies). Pour le professeur, dire que scinder Bruxelles-Hal-Vilvorde prparerait la sparation de lEtat belge est un raccourci pour le moins simplificateur. 5. Les pouvoirs implicites Les Communauts et Rgions disposent dun temprament officiel au principe de lexclusivit des comptences : cest la thorie des pouvoirs implicites. Larticle 10 de la loi spciale du 8 aot 1980 dispose que les dcrets peuvent lgifrer l o ils ne sont pas comptents dans la mesure o ces dispositions sont ncessaires lexercice de leurs comptences. Dans tous les Etats fdraux, on admet des pouvoirs implicites, des dbordements marginaux sur la comptence de lEtat fdral par les entits fdres. Il ne faut cependant par draper, et voir les Communauts et Rgions profiter de cet article pour mordre sur les comptences fdrales. On a interprt restrictivement cet article : la Cour constitutionnelle dit quil faut trois conditions pour admettre ce principe.
1)
Il faut que lempitement puisse tre considr comme ncessaire. Il y a ici une part dapprciation : il faut quil soit ncessaire lexercice dune comptence principale. Les comptences accessoires ici ne sont pas des comptences explicites (il faut viter toute confusion). La Cour darbitrage a ici dvelopp la thorie au-del de larticle 10. Il faut que la matire se prte un traitement diffrenci, puisquune fois que la Communaut ou la Rgion lgifre, la matire nest plus traite identiquement dans toute la Belgique. Cette question doit tre value au cas par cas. Il faut que lempitement soit marginal, que lincidence sur la comptence fdrale soit marginale.
2)
3)
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Ajoutons une prcision. Les empitements sont tolrs quel que soit le statut de la matire fdrale : quelle soit rserve la loi par la Constitution, reconnue au lgislateur fdral par les lois de rforme institutionnelles ou quil sagisse dune comptence rsiduelle. Ds lors, on se souvient que la Cour constitutionnelle nadmet la comptence du dcret dans une matire que la Constitution rserve la loi travers une disposition antrieure au 24 dcembre 1970 que moyennant une habilitation expresse et prcise. Or, on vient de voir que les pouvoirs implicites peuvent tre invoqus par un dcret mme pour empiter sur une matire que la Constitution rserve la loi. Par hypothse, on na pas dhabilitation expresse et prcise : on na que larticle 10. Il y a donc une contradiction entre la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et la thorie des pouvoirs implicites (article 10 et 19 1er). La Cour aurait du ajouter sauf invocation de larticle 10 . Prenons pour illustrer ce propos larrt 68/96 de la Cour constitutionnelle du 28 novembre 1996. Objet de la question prjudicielle et procdure Par jugement du 9 octobre 2002 en cause de la s.a. Immo Dries contre la Rgion flamande, dont lexpdition est parvenue au greffe de la Cour darbitrage le 11 octobre 2002, le Tribunal darrondissement de Termonde a pos la question suivante : La disposition de larticle 40, 2 du dcret du 22 dcembre 1995 contenant diverses mesures daccompagnement du budget 1996 (Moniteur belge, 30 dcembre 1995 [lire : 1996], pp. 36108 et s.), en prvoyant que le redevable peut, par exploit dhuissier, former une opposition motive citant [la Rgion flamande] comparaitre devant le tribunal de premire instance du lieu o est situ le bien immeuble, dans les trente jours de la signification de la contrainte, viole-t-elle larticle 146 de la Constitution en tant quelle dsigne le tribunal comptent ratione loci et ratione materiae et quelle rgle ainsi une matire que larticle 146 de la Constitution rserve au lgislateur fdral ? Quant au fond B.4. La disposition en cause rgle la procdure dopposition du contribuable une contrainte dcerne par le fonctionnaire comptent cette fin en cas de non-paiement de la redevance visant lutter contre la dsaffectation et la dgradation des btiments et/ou habitations, des intrts et de lamende administrative. Sa conformit avec les rgles rpartitrices de comptences nest mise en cause quen tant quelle dsigne le tribunal de premire instance du lieu o est situ le bien immeuble comme juridiction comptente pour connatre de lopposition motive et en ce quelle rglerait ainsi la comptence matrielle et territoriale des tribunaux. B.5.1. La redevance visant lutter contre la dsaffectation et la dgradation des btiments et/ou habitations, prvue dans le dcret du 22 dcembre 1995 contenant diverses mesures daccompagnement du budget de 1996, a t instaure par la Rgion flamande en vertu de la comptence fiscale gnrale accorde aux Rgions par larticle 170 2 de la Constitution. B.5.2. Cette comptence fiscale gnrale ne permet pas la Rgion ddicter des rgles relatives la comptence des juridictions et la procdure applicable devant celle-ci. En vertu des articles 145 et 146 de la Constitution, cest au lgislateur fdral seul quil 213
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appartient de dfinir les comptences des juridictions. Le pouvoir de fixer les rgles de procdure devant les juridictions appartient au lgislateur fdral en vertu de sa comptence rsiduaire. B.5.3. Toutefois, en vertu de larticle 10 de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles, les dcrets peuvent porter des dispositions de droit relatives des matires pour lesquelles les Conseils ne sont pas comptents, dans la mesure o ces dispositions sont ncessaires lexercice de leur comptence. Depuis la modification de larticle 19 1er de la mme loi spciale du 8 aot 1980 par la loi spciale du 16 juillet 1993, les Rgions peuvent invoquer aussi larticle 10 pour rgler des matires que la Constitution a rserves au lgislateur fdral. Il est requis cette fin que la rglementation adopte puisse tre considre comme ncessaire lexercice des comptences de la Rgion, que la matire se prte un rgime diffrenci, et que lincidence des dispositions en cause sur cette matire ne soit que marginale. B.6.1. En ce quil dispose que le redevable peut former opposition devant le tribunal de premire instance, le lgislateur dcrtal na fait que rappeler la plnitude de comptence de ce tribunal, consacre par larticle 568 du Code judiciaire, sans droger en rien au droit commun. Lalina 1er de larticle 40 2 du dcret du 22 dcembre 1995 renvoie en effet, aux dispositions de la cinquime partie du Code judiciaire qui contiennent les rgles relatives aux voies dexcution et la comptence du juge des saisies, lequel fait partie du tribunal de premire instance. Le lgislateur dcrtal na donc en rien rgl la comptence matrielle de ce tribunal. B.6.2. En ce quil dsigne comme territorialement comptent le tribunal du lieu o est situ le bien immeuble, le lgislateur dcrtal droge larticle 632 du Code judiciaire. Cette disposition, tant dans sa version ancienne que dans celle qui provient de la loi du 23 mars 1999 relative lorganisation judiciaire en matire fiscale, rend comptent le juge du lieu du bureau de perception. B.6.3. La redevance relative linoccupation dun immeuble est une taxe rgionale qui dpend de ltat dun immeuble, tel quil est constat par lautorit locale. Le lgislateur dcrtal a pu estimer ncessaire lexercice de sa comptence fiscale de rendre comptent le juge de la situation du bien, qui est le juge gnralement comptent pour tout litige relatif un immeuble (article 629 du Code judiciaire). La question de la comptence territoriale de la juridiction qui peut tre saisie de lopposition contrainte mentionne dans la disposition en cause se prte un traitement diffrenci. Par ailleurs, eu gard la porte limite du contentieux concern, lincidence de la disposition en cause sur la comptence territoriale des juridictions fixe par le lgislateur nest que marginale. Cette mesure satisfait aux exigences auxquelles est subordonne le recours larticle 10 de la loi spciale du 8 aot 1980. La question prjudicielle appelle une rponse ngative. Il sagit de deux comptences, lune rserve lEtat, et lautre rserve aux Rgions. La comptence rserve lEtat est celle en matire de circulation routire (dans un paquet de rforme institutionnelles non aboutit, on a envisag lan dernier de rgionaliser la circulation routire), et la comptence rgionale est celle de la protection des bois et forts. Le cas est simple : est-ce que la Rgion wallonne en loccurrence peut, dans son Code forestier, modifier
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certaines rgles concernant la circulation de vhicules motoriss sur les voies qui desservent les bois et forts, dans le but dassurer la tranquillit des forts et des promeneurs ? Dans le considrant B.11.2, la Cour examine la premire condition : il est vident que si le lgislateur wallon veut exercer sa comptence de protection des forts, il doit rgler la circulation des engins motoriss sur les voies qui les desservent. La seconde condition est celle du traitement diffrenci : lpoque o lEtat fdral tait comptent pour protger les bois et forts, il y avait une distinction de traitement dans la lgislation fdrale entre la circulation publique dans les bois et forts et la circulation publique en dehors des bois et forts. Il y avait dj un traitement diffrenci, la matire se prte donc un tel traitement. Il faut enfin que lempitement soit marginal, et il est physiquement marginal, on ne vise que les voies dempitement secondaires. Il y a des cas beaucoup plus complexes. Cest la part de pouvoir dapprciation de la Cour constitutionnelle qui va tre dcisive.
Section V : Le fdralisme coopratif

Cest une matire importante, parce que la coopration est un des grands principes du fdralisme. Ce principe comprend une facette ngative et une facette positive. La facette ngative est quil faut au moins viter de senliser dans des conflits dintrts. Le reste, ce sont des procdures ou des rgles de composition, dorganisation, ou des sources du droit qui relvent dune facette plus positive, constructive du fdralisme coopratif. 1. La prvention et le rglement des conflits dintrts On parle des conflits dintrts et non des conflits de comptences (qui portent sur la validit dun acte manant de lEtat ou dune de ses composantes au regard des rgles rpartitrices de comptences). Il y a des rgles destines prvenir les conflits de comptences ainsi qu les trancher (cfr Droit constitutionnel I). 1. La notion de conflit dintrt Cest un conflit qui porte sur lopportunit dune dcision, dun acte de lEtat ou dune de ses composantes. Par exemple, constitutionnellement, on peut scinder Bruxelles-Hal-Vilvorde, mais politiquement, a nest pas si simple. Le conflit dintrt survient lorsquune mesure (acte lgislatif, acte rglementaire ou administratif, ou mme omission dadopter lun ou lautre type dacte) adopte par lautorit fdrale, une autorit communautaire ou une autorit rgionale est susceptible de lser gravement les intrts dune autre collectivit. En sa version la plus pure, le conflit dintrt est donc un conflit de type politique, relatif lopportunit dun acte, et non sa lgalit. Ceci justifie que la prvention et la rsolution de ce type de conflit puisse tre opre par des organes politiques, au nombre desquels figure, en position centrale, le Comit de concertation. Sur le plan des principes, on ne peut confondre un conflit dintrt et un conflit de comptence. Le second porte sur la constitutionnalit dune mesure au regard des rgles rpartitrices de comptences, est de nature juridique, et obit donc une procdure de rglement
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proprement juridique (contrle prventif de la Section de lgislation du Conseil dEtat ; contrle curatif de la Cour darbitrage). Il convient cependant de souligner que la distinction ci-dessus voque entre conflit de comptence et conflit dintrt nest pas aussi nette quil parait de prime abord. La notion de conflit dintrt est, cet gard, particulirement floue. Dans la pratique en effet, se prsentent des conflits qui, en apparence, se rattachent la catgorie des conflits dintrts, mais qui, en ralit, reclent un aspect de conflit de comptence. On parle en doctrine ce propos de conflits mixtes , o la politique et le droit sont troitement imbriqus. Cette compntration des catgories de conflits est atteste, indirectement, par les rgles qui rgissent leur rsolution. Ainsi et par exemple, larticle 32 5 de la loi ordinaire du 9 aot 1980 prvoit en substance quen cas de concours simultan entre une procdure en rglement de conflit de comptence et une procdure en rglement dun conflit dintrt propos dune mme matire, la seconde procdure est suspendue. De mme, larticle 32 6 prvoit quen cas dactivation dune procdure en conflit dintrt, le Conseil dEtat, section de lgislation, pourra tre saisi pour avis sur la question de savoir si le conflit dintrt concern ne recle pas un conflit de comptence. Enfin, lon constate quun mme organe politique le Comit de concertation peut tre appel intervenir dans le cadre des conflits dintrts politiques , mais aussi dans le cadre de conflits de comptence juridique (renvoi dun dossier au stade de la prvention par le CE : article 3 3 et 4 LCCE), ce qui est peut-tre moins logique. 2. Le dclenchement et le rglement du conflit dintrt Quelle est la source constitutionnelle ? Cest larticle 143 de la Constitution qui dispose que les composantes de lEtat fdral doivent agir dans le respect de la loyaut fdrale (cfr principe de proportionnalit). Le texte de larticle 143 rduit la loyaut fdrale la prvention des conflits dintrts, tandis que la Cour constitutionnelle a fait du principe de proportionnalit une rgle propre trancher des conflits de comptences. Ce texte de larticle 143 manifeste donc une mfiance lgard de la loyaut fdrale, telle quelle peut tre applique par la Cour darbitrage au conflit de comptences (tendance centralisatrice). Mais a na pas empch la Cour den faire un principe gnral. Les 2 et 3 envisagent les conflits dintrts opposant des assembles lgislatives, et opposant des gouvernements. Pour linstant, il ny a pas de loi spciale qui a t adopte (disposition transitoire). Larticle 31 de la loi du 9 aot 1980 cre le Comit de concertation, c'est--dire un organe doublement paritaire (au niveau des ministres fdraux et fdrs, et nerlandophones et francophones). Examinons les articles 32 et suivants. Larticle 32 1er bis dispose que si une assemble lgislative estime quelle peut tre gravement lse par un projet ou une proposition de dcret ou de loi en discussion dans une autre assemble, elle peut demander aux trois quart des voix la suspension en vue dune concertation. Cette concertation commence au niveau des deux prsidents (60 jours) dassembles concernes. Ils essaient de convaincre lautre de renoncer au projet ou de lamender. En cas dchec, le 1er quater dit que le Snat peut intervenir (sauf si la procdure est mise en uvre
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par lassemble fdrale). Il rend dans les 30 jours un avis au Comit de concertation. Ce dernier a 30 jours pour rendre une dcision au consensus. Il ne sagit cependant pas dun acte juridique mais bien politique : on ne peut pas introduire de recours au Conseil dEtat section dadministration quant cet acte. Il nest donc pas juridiquement contraignant, mais par loyaut fdrale, les Parlements sy soumettront. En cas dchec, lassemble qui avait dpos la proposition de loi, de dcret ou dordonnance qui avait justifi la procdure, peut poursuivre lexamen du dcret. On peut citer lexemple du conflit dintrt sur linspection pdagogique des coles francophones des communes facilit. Le Parlement flamand introduit un dcret pour saccaparer cette comptence. Le Parlement francophone introduit une procdure en conflit dintrt. La procdure choue, et le Parlement flamand, lissue des 120 jours, vote le dcret. Il reste invoquer un conflit de comptence devant la Cour constitutionnelle, et cest dlicat, dans ce cas-ci (cfr article dans le Liber amicorum M. Mailleux). Pour ce qui concerne Bruxelles-Hal-Vilvorde, la proposition de loi scindant larrondissement lectoral avait t adopte en Commission de lintrieur la Chambre, et un conflit dintrt a t dclench par la Communaut franaise, et on a considr que le texte de la loi ne soppose pas ce que dautres collectivits politiques sestiment lses : le Parlement de la Communaut franaise, le Parlement de la Rgion wallonne, celui de la COCOF et celui de la Communaut germanophone. Si ce dlai ne suffit pas, peut-on demander au Parlement de la Rgion bruxelloise dactiver la procdure ? Les hommes politiques disent quau sein de ce Parlement, on a un face face entre deux groupes linguistiques : en votant une telle proposition, on reproduit lchelle bruxelloise ce dont on se plaint lchelle fdrale. On peut dire que a nest pas tout fait la mme chose, parce que scinder Bruxelles-Hal-Vilvorde est plus agressif, mais il serait sage de ne pas devoir en arriver l. Le conflit dintrt entre excutifs (article 32 2 et 3) intervient entre deux gouvernements propos dune dcision prise par un de ces gouvernements, ou propos de labsence dune dcision. Le Snat nintervient pas, cest le Comit de concertation qui a la charge de trouver une solution. Sil ny parvient pas, il faut sen remettre au conflit de comptence. 2. Les procdures de concertation et les accords de coopration Sous un angle constructif , la coopration entre les diffrentes collectivits dans lexercice de leurs comptences respectives peut prendre diverses formes, correspondant des degrs de coopration plus ou moins approfondis. Au nombre des formes que peut prendre la coopration constructive en Belgique, on distingue classiquement la coopration procdurale , la coopration institutionnelle et la coopration conventionnelle . 1. La coopration procdurale : les procdures de concertation, dassociation, de transmission dinformation, davis, davis conforme, daccord, daccord commun et de proposition Cette premire procdure consiste en des formes diverses de concertation permettant aux Communauts et Rgions et lEtat de sinformer mutuellement au minimum. Ces premires formes procdurales de coopration sont toutes prvues par un texte (loi spciale de rforme institutionnelle du 8 aot 1980). 217
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Par exemple larticle 6 3 bis primo prvoit une concertation pour prvoir lchange dinformations entre services de formation, de chmage et de placement. La rpartition des comptences entre Etats, Communaut et Rgions est telle quon ne peut retrouver une cohrence dans la gestion publique que si lon procde au minimum un change de concertation. LEtat est comptent pour les allocations de chmage, tandis que les Rgions sont comptentes pour le placement des chmeurs, et leur formation est une comptence communautaire (transfre en Wallonie la Rgion wallonne et la COCOF). Toutes ces procdures ne peuvent pas tre ngliges : si une collectivit politique se dispense de les respecter, si elle mconnait une de ces rgles procdurales, on peut obtenir lannulation de lacte devant le Conseil dEtat section du contentieux administratif (article 14 bis des LCCE) sil sagit dun acte administratif ou (article 30 bis de la loi spciale du 6 janvier 1989) devant la Cour constitutionnelle (pour les lois dcrets et ordonnances). 2. La coopration institutionnelle Il sagit de mettre en place deux organes :
les confrences interministrielles (article 31 bis de la loi ordinaire du 9 aot 1980). On connat dj la Confrence interministrielle de politique trangre (CIPE), indispensable pour assurer la cohrence de la politique internationale de lEtat belge, mais il en existe beaucoup dautres (agriculture, finance). Elles sont indispensables pour assurer une cohrence dans la gestion des comptences. les reprsentations croises (article 92 ter de la loi spciale du 8 aot 1980) : on peut dans un organe de lEtat fdral prvoir des siges pour les reprsentants des collectivits fdres, et inversement.
3. Les accords de coopration Enfin, il faut mentionner les formes conventionnelles de coopration. Il sagit des accords de coopration. Larticle 92 bis de la loi spciale du 8 aot 1980 prvoit dans certains cas lobligation et dans dautres la facult de conclure un accord de coopration entre lEtat et des Rgions ou des Communauts, ou entre les collectivits fdres entre-elles. Les collectivits politiques peuvent donc conclure des accords qui ressemblent des minis traits belgo-belges. Cest lexcutif qui peut conclure un tel accord, et le ngocier, tout dabord. Cependant, les Parlements ne sont pas totalement court-circuits : ils ne peuvent que donner ou refuser leur assentiment trois catgories daccords (article 92 bis 1er al. 2) :
les accords qui peuvent grever la Communaut, la Rgion ou lEtat, c'est--dire peser sur les finances publiques, coter de largent ; les accords qui peuvent lier des Belges individuellement, c'est--dire qui peuvent crer des obligations contraignantes pour les personnes physiques ou morales ; les accords qui portent sur une matire dj rgle par une loi ou un dcret.
En pratique, beaucoup daccords de coopration entrent dans ces trois catgories. Malheureusement, dans plusieurs cas, on ne sollicite pas lassentiment des autorits lgislatives comptentes, cest une pratique dautant plus regrettable que laccord de coopration ne faisant pas lobjet dun assentiment nest pas publi au moniteur et chappe la publicit. 218
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Il faut souligner ce dfaut du fdralisme coopratif : les accords de coopration (cest vrai aussi en Allemagne et au Canada, notamment) sont problmatiques pour la dmocratie, les Parlements sont marginaliss : mme quand ils sont invits approuver un accord, leur pouvoir est limit. Un Etat fdral en a besoin, mais les accords sont dangereux pour la dmocratie (il faut renforcer la participation des Parlement, peut-tre ds la ngociation) Pour quoi faire ? Larticle 92 bis 1er donne des exemples, comme la cration et la gestion conjointe de services et dinstitutions commun, sur lexercice commun de comptences propres Chacun vient avec ses comptences que lon met en commun, pour assurer une manire cohrente dexercer chacun sa comptence (et pas pour les changer, les abandonner ou les restituer). Malheureusement, cette rgle qui est assez logique (du respect des rgles rpartitrices de comptences) est rgulirement mconnue, et parfois on passe entre les mailles du filet parce que le Conseil dEtat fait une remarque que lon ne prend pas en compte, et quune fois laccord conclu, personne na intrt introduire un recours devant la Cour constitutionnelle. Des accords de coopration contestables demeurent ainsi en vigueur. Par exemple, il y a un accord de coopration entre lEtat et les Rgions propos des chemins de fer. La Rgion flamande peut ainsi investir des fonds dans la matire, alors que cest une comptence fdrale. Mais les flamands ont plus dargent, et veulent investir dans ce domaine. On prpare une rgionalisation des chemins de fer. Quid de la place dans la hirarchie des normes ? Ils ont a priori la valeur de la loi, du dcret ou de lordonnance qui les approuvent. Mais lex posterior derogat anteriori, donc un accord de coopration conclu au temps T pourrait tre modifi unilatralement au temps T+1 par une loi, un dcret ou une ordonnance. Ce serait choquant, parce quun contrat se conclut lunanimit des parties contractantes, et se rvise de la mme manire. On rendrait donc possible une telle modification unilatrale. Il est donc logique (mais pas dunanimit doctrinale) de dire que laccord de coopration se situe entre la loi spciale et la loi ordinaire. Quid en cas de mconnaissance des rgles rpartitrices de comptence ? La Cour constitutionnelle est comptente pour statuer sur un recours en annulation contre une loi, un dcret ou une ordonnance qui approuve un accord de coopration. Elle examine cette occasion la constitutionnalit (dans la limite des rgles rpartitrices de comptence) de laccord de coopration lui-mme. Que se passe-t-il si un litige est dclench propos non pas de la validit dun accord de coopration, mais de son excution ou de son interprtation ? On a cr pour trancher ces litiges une juridiction ad hoc, la juridiction de coopration (article 92 bis 5 et 6), elle fonctionne selon la logique de larbitrage. On ne connat pour linstant cependant aucun cas dapplication. Enfin, dans la pratique, le nombre daccords de coopration est considrable, et il y a une certaine tendance aujourd'hui prendre quelques liberts avec les rgles rpartitrices de comptence. Peut-on continuer recourir ces formes conventionnelles de coopration sans limite ? Peut-on chaque fois quon a un problme dfdraliser et exiger un accord de coopration pour assurer une cohrence ? Cest ce qui prside la loi du 11 juillet 2003, et Guy Verhofstadt est trs favorable cette mesure.
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Mais on transforme de la sorte politiquement lEtat fdral une confdration dEtat, puisquon soumet chaque question des ngociations et un accord lunanimit. Laccord est donc menac par le droit de veto. Par ailleurs, il ny a aucune procdure qui encadre la ngociation dune modification de laccord. On peut mettre en doute la solidit de lEtat fdral qui rsout tous ses conflits par ce procd.
CHAPITRE III : LES
FONCTIONS ET LES PROCDURES DES ORGANES
COMMUNAUTAIRES ET RGIONAUX
Section I : Les fonctions et les procdures des Parlements communautaires et rgionaux

On retrouve des principes dclins dans la quatrime partie du cours. 1. La fonction de lgislation Un Parlement a dabord un pouvoir lgislatif, elle sexerce travers des ordonnances et des dcrets, et le pouvoir dcrtal sexerce collectivement par le Parlement et le gouvernement (article 17 de la loi spciale du 8 aot 1980). Le droit dinitiative appartient au gouvernement et aux parlementaires (article 18 de la loi spciale du 8 aot 1980). Les rgles concernant la procdure dlaboration des dcrets, ainsi que le fonctionnement des Parlements fdrs (articles 31 58 de la loi spciale) sont comparables celles qui rgissent le fonctionnement des Chambres fdrales et llaboration des lois fdrales. Il faut cependant mentionner trois particularits.
1)
Uniquement dans le cadre des Parlements de Communaut, on peut mentionner la technique de la sonnette dalarme (articles 4 6 de la loi du 3 juillet 1971) philosophique ou idologique. Elle ne fonctionne plus, les Parlements sont placs sous une tutelle de lEtat sil se trouve une minorit pour tirer sur la sonnette dalarme. Ratio legis ? Cest la crainte, lors de la cration des Communauts, que dans des matires qui sont de leur comptence, ne surviennent des discriminations entre les tendances idologiques et philosophiques le Nord est lpoque majoritairement catholique, alors que le Sud est majoritairement laque qui, au niveau national, squilibrent. On confie donc un pouvoir du tutelle au niveau de pouvoir o les tendances demeurent quilibres.
2)
La technique de la seconde lecture : il ny a quune seule assemble chaque fois (systme monocamral). La compensation rside dans la seconde lecture (article 38 de la loi spciale du 8 aot 1980) : chaque membre du gouvernement ainsi que chaque dput peut la demander (aprs la lecture article par article). En pratique, a ne marche pas trs bien. La sonnette dalarme linguistique (article 31 loi spciale du 12 janvier 1989) : on retrouver lchelle du parlement de la Rgion bruxelloise une sonnette dalarme
3)
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sur le modle de larticle 54 de la Constitution qui permet un groupe linguistique aux trois quarts de retarder ladoption dun projet dordonnance en cas de conflit grave dans les relations entre flamands et francophones Bruxelles. Le projet ou la proposition dordonnance sera renvoye au gouvernement bruxellois, qui est charg de dsamorcer la sonnette. A larticle 31, il nest question que dun projet ou dune proposition dordonnance de nature porter gravement atteinte un intrt dune Communaut. Si une motion en conflit dintrt devrait tre adopte par une majorit francophone contre la proposition de loi scindant Bruxelles-Hal-Vilvorde, les flamands ne pourraient donc pas activer cette procdure. Notons que le conflit dintrt oppose deux collectivits politiques diffrentes, tandis que la sonnette dalarme linguistique ne peut retentir qu lintrieur de la mme collectivit politique (soit lEtat, soit la Rgion bruxelloise). Le cas qui nous proccupe (Bruxelles-Hal-Vilvorde) est de nature complexifier le tableau, parce quon parle de conflit dintrt propos dun conflit qui oppose les deux groupes linguistiques au sein de la Chambre. Il eut t plus logique de tirer la sonnette dalarme (article 54 de la Constitution). On ne la pas fait, parce qu lpoque, le gouvernement Verhofstadt tait dmissionnaire et quon ne parvenait pas former un nouveau gouvernement. Le gouvernement dmissionnaire aurait t incapable de traiter le problme. En plus, le dlai nest que de 30 jours, ce qui est nettement insuffisant. COMMENTAIRE SUR LACTUALIT La formule dun remaniement ministriel minimal a t adopte, mais on a pris loption dune dmission de lensemble du gouvernement. Ca ntait pas indispensable en droit, mais cest la formule classique. Notre nouveau premier ministre est flanqu dun commissaire royal (J.L De Haene). Il sagit dune appellation qui ne figure pas dans la Constitution ni dans aucune loi. Cette formule permet de dsigner un expert pour prparer un dossier politiquement sensible (fonction dtude, de coordination, de prparation). Dans les annes 60, on en a nomm un la rforme du Code judiciaire. La rforme de la procdure pnale galement. En 1999, le gouvernement Verhofstadt en avait nomm quelqu'un, notamment pour assurer le suivi de la crise de la dioxine. En gnral, il est adjoint un ministre. Le fondement est larticle 37 de la Constitution, dfaut de mieux. Soulignons linterview donne par P. Martens (prsident de la cour constitutionnelle), pour dire que le statu quo nest plus possible. Il est drangeant quil donne la porte dun arrt de la Cour, mais la situation est grave, et il faut arrter de dire quon peut ne rien faire, parce que la Chambre validera llection, mme si lon ne fait rien. 2. La fonction de contrle politique Les Parlements de Communaut et Rgion contrlent les gouvernements correspondants. Cette fonction simpose dans la mesure o larticle 70 de la loi spciale pose le principe de la responsabilit politique des ministres fdrs. Ils peuvent tre interpells, devoir rpondre
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des questions (article 37 al. 3). Les dputs ont le droit denqute (article 40) et votent le budget. Concernant les motions de confiance ou de mfiance, il y a des particularits.
1)
En premier lieu, la motion de mfiance peut tre dpose par un ou plusieurs dputs non seulement lencontre du gouvernement entier, mais aussi lencontre dun ou plusieurs ministres viss individuellement (article 71). Elle noblige le gouvernement ou le ministre dmissionner que si elle est constructive. Dans la pratique, on ne connat aucun cas dapplication.
2)
La seconde particularit est que la question de confiance peut tre pose par le gouvernement de Communaut ou de Rgion (comme au niveau fdral), mais au niveau des Communauts et Rgions (article 72), si la confiance est refuse, le gouvernement est dmissionnaire de plein droit, le rejet de la motion de confiance dpose par le gouvernement ne doit pas tre constructif. La troisime diffrence est quil ny a pas de dissolution anticipe. Lquilibre classique du rgime parlementaire ( si tu me renverses je te dissous ) ne se retrouve pas au niveau fdr. Les parlementaires sont lus pour 5 ans, sans aucun risque de dissolution anticipe. La quatrime diffrence est qu Bruxelles, il y a deux groupes linguistiques. Assez logiquement, larticle 36 de la loi spciale du 12 janvier 1989 dit quune motion de mfiance constructive dirige contre lensemble du gouvernement bruxellois nentrane sa dmission que si elle est adopte non seulement par une majorit de parlementaires, mais aussi par une majorit dans chaque groupe linguistique.
3)
4)
3. La rgle de la dlibration unique A lchelle du Parlement fdral, une des rgles procdurales tait celle de la double dlibration. Au contraire, les Conseils de Communaut et de Rgion sont organis selon la rgle du monocamralisme, de la dlibration unique. Cependant, une seconde lecture est possible (article 38 de la loi spciale).
4. La rgle de la majorit Il faut une majorit de prsents, ainsi quune majorit des suffrages exprims pour quun dcret soit adopt. Les rgles de quorums et de votes sont les mmes que ceux qui sappliquent aux Chambres (article 38 1er et 2 de la loi spciale). Les dcrets spciaux exigent une majorit des deux tiers (on ne parle pas de groupe linguistique, sauf Bruxelles). Larticle 35 3 identifie tous les cas o une telle majorit est requise pour adopter un dcret :
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article 118 et 123 2 de la Constitution : dcrets spciaux par lesquels les Parlements de la Communaut franaise, de la Rgion wallonne et de la Communaut flamande exercent leur autonomie constitutive ; article 24 2 de la Constitution : cest un cas particulier, il y a en Communaut flamande un tablissement public qui gre lenseignement organis par la Communaut flamande. Pour le crer il faut un dcret spcial. Il nest pas exclu quon adopte cette solution en Communaut franaise ; article 41 : organes territoriaux intracommunaux ; article 138 de la Constitution : a permis la Communaut franaise de transfrer lexercice de certaines de ses comptences la Rgion wallonne et la COCOF.
5. La rgle de la publicit Les articles 34 et 36 de la loi spciale prvoient la publicit des dlibrations et des votes.
Section II : Les fonctions et les procdures des Gouvernements communautaires et rgionaux

1. Les fonctions propres et les fonctions dlgues des Gouvernements Pour le Roi et les ministres, on avait distingu les fonctions propres et dlgues. On retrouve une formulation analogue larticle 105 de la Constitution dans larticle 78 de la loi spciale du 8 aot 1980. Il y a les pouvoirs que la Constitution attribue formellement aux gouvernements de Communaut et Rgion, et ceux qui peuvent tre dlgus aux gouvernements par des dcrets. LES POUVOIRS PROPRES INCLUENT :
ceux que les gouvernements de Communaut et Rgion exercent au titre des relations internationales ; la participation lexercice de la fonction lgislative : il sanctionne et promulgue les dcrets (article 21 de la loi spciale du 8 aot 1980) ; le pouvoir rglementaire driv : les gouvernements de Communaut et Rgion adoptent des arrts dexcution des dcrets (article 20 de la loi spciale, qui reproduit le texte de larticle 108, on doit respecter les mmes conditions, et les mmes sanctions simposent en cas de transgression) ; le pouvoir rglementaire autonome : il sagit de lorganisation de ladministration, il y a des ministres, des agents nomms conformment un statut, fait par le gouvernement. Le fondement de ce pouvoir rglementaire autonome est larticle 87 de la loi spciale ; enfin, des fonctions de gouvernement et dadministration gnrales : il sagit des actes administratifs porte individuelle et la fonction gouvernementale (article 831er troisimement).
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Tout ce que lon a dit propos de la tendance voir les excutifs disposer dun pouvoir prpondrant par rapport au lgislatif est vrai ici aussi. LES FONCTIONS DLGUES : Puisque dans larticle 105 on a trouv le fondement des lois de pouvoirs spciaux, on a trouv dans larticle 78 de la loi spciale le fondement des dcrets de pouvoirs spciaux, mme si on utilise cette technique de manire discrte (souvent confirms ultrieurement par des dcrets). Les principes applicables ici sont, mutatis mutandis, les mmes que ceux qui sappliquent au niveau fdral. 2. La rgle de la collgialit et la rgle du consensus Il y a une diffrence parfois perdue de vue entre ce qui se pratique au niveau des Communauts et Rgions et ce qui se pratique au niveau fdral. Au niveau fdral, il ny a pas de principe de collgialit, en effet, la rgle est celle du contreseing : le Roi avec le contreseing dun ministre engage le gouvernement, et en droit textuel, le contreseing dun seul ministre suffit. Certaines dispositions particulires lexigent pour ladoption de dcisions particulires. Une convention de la Constitution veut que les ministres dlibrent en Conseil pour toutes les questions importantes. Larticle 69 de la loi spciale du 8 aot 1980 dispose du principe de la collgialit pour les Communauts et Rgions : un ministre pris individuellement na aucun pouvoir, sauf dlgations sur des points mineurs. Le gouvernement de Communaut ou de Rgion, tout entier, au consensus, prend des dcisions, adopte des arrts, des projets de dcrets. La rgle du consensus apparat dans larticle 69. 3. La rgle de la discrtion ministrielle De moins en moins souvent applique, la rgle de la discrtion ministrielle veut quon ne fait pas talage des conflits qui peuvent dchirer le gouvernement. Cette rgle est de nature coutumire.
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PARTIE VI. LES LIBERTS PUBLIQUES INTRODUCTION

On peut en rester de grandes gnralits, dans la mesure o cette matire est destine transcender toutes les branches du droit. Par consquent, ce cours nest quune introduction. On va diviser la matire en deux parties :
une thorie gnrale dans laquelle on va voir notamment les notions de liberts publiques, de droit de lHomme, les sources nationales et internes des liberts publiques, les cranciers et les dbiteurs, les limitations aux liberts publiques, la sanction des liberts publiques (on ne verra pas ce dernier chapitre, il faut ltudier par nous mme, mais cette question a dj t vue en SPD) ; une analyse dtaille du principe dgalit et de la libert de culte.
TITRE I THORIE GNRALE

Chapitre I La notion de libert publique et son contexte historique
Section I La notion de libert publique 1. Les droits de lHomme aux liberts publiques Dans un premier temps, on va montrer ou rappeler que le fondement des droits de lHomme est dordre philosophique, et comment on passe de ce fondement au droit positif des droits de lHomme. A. Le fondement des droits de lHomme Ce fondement est dordre philosophique : philosophiquement, la dcouverte de luniversalit de la nature humaine ne remonte pas plus loin quaux stociens, et na commenc sincarner de manire concrte que dans les socits contemporaines, industrielles. E. Weil approche cette dcouverte comme suit : la nature humaine nest pas fige, elle est auto-transformatrice. Le propre de lhomme est dtre libre, il peut se donner des objectifs infiniment multiples. Le problme est de savoir quelles sont les exigences minimales qui devraient tre respectes partout et toujours, universellement, pour permettre nimporte quel individu de sauto-accomplir, dtre un homme. Cette notion de nature humaine est donc une notion historique, parce que lon a dcouvert cette ide dans un lieu et un moment dtermins de lhistoire, et elle ne sest traduite dans le droit positif que rcemment. La question est de savoir si cette ide des droits de lHomme peut tre reconnue universellement. La formulation et les rponses donnes cette question sont inscrites dans la contingence de lhistoire. Est-ce que ce processus est appel suniversaliser ? Cest lespoir des dmocrates, mais a ne va pas de soi. Il y a beaucoup de rsistance dans le monde par rapport cette ide. Elle a vocation suniversaliser, de manire lente, progressive, avec des reculs, au terme dune histoire pleine dimprvus.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel B. La porte et les enjeux des droits de lHomme
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Dans le cadre du prsent cours, nous devons nous limiter quatre propositions sur la porte et les enjeux des droits de lHomme. 1. Premire rflexion Les droits de lHomme forment le deuxime grand fondement de la lgitimit du droit positif. Le premier fondement de cette lgitimit est la souverainet du peuple, cest le fondement qui est la base de tout ce que lon a dit jusqu prsent dans le cours. Il y a une prsomption de lgitimit qui sattache tous les produits de la souverainet populaire (c'est-dire le premier fondement du droit positif), pour toutes les normes adopts conformment une procdure dmocratique. Cette prsomption peut tre renverse, parce que sinon on entre dans un discours rousseauiste. On trouve le second fondement : les normes doivent tre valides, mais aussi respecter des rgles de fond, c'est--dire les droits de lHomme. 2. Seconde rflexion Notre socit est parfois victime dune version idologique des droits de lHomme qui tend en faire un projet politique complet en soi. Il faut condamner cette drive, il est vident pour le professeur que les droits de lHomme ne sont pas une politique mais quils constituent un cadre lintrieur duquel les choix politiques doivent tre faits : ils ne dispensent pas des choix politiques. Il ne faut pas confondre les niveaux : le politique a son autonomie propre. 3. Troisime rflexion Une version des droits de lHomme confond droit de lhomme et individualisme. Gauchet nous met en garde contre lindividualisme, contre laffaissement du collectif au profit de lindividualisme. Mais on peut dfendre les droits de lHomme en mme temps que ceux du collectif. En permanence, on va devoir chercher concilier les droits des individus avec ceux des autres individus, et avec les intrts gnraux. Par ailleurs, le thme des devoirs et des responsabilits ne peut pas tre lud. Derrire les droits de lHomme se cachent des responsabilits. Le thme des devoirs peut nous faire draper, parce quil y a une certaine inconditionnalit qui caractrise le noyau dur des droits de lHomme. Le premier devoir dun citoyen est dobir la loi, mais on ne peut pas pour autant tre priv des droits de lHomme. 4. Quatrime rflexion Dans lidologie des droits de lHomme, on les prsente comme sinscrivant toujours dans le registre de labsolu. Linterdiction de la torture sinscrit toujours dans ce registre de labsolu. Mais pratiquement aucun autre droit de lhomme ne sinscrit dans labsolu, parce quil faut avoir gard aux droits dautrui, lintrt gnral. Il y a donc des tensions entre droits fondamentaux, et des controverses politiques. 2. Les liberts publiques : un double problme de terminologie et de dfinition
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On doit constater linappropriation de tous les termes disponibles pour apprhender notre objet.
Les liberts publiques font penser des liberts franchises, alors que les droits de lHomme comportent aussi des droits de crances. On laisse aussi entendre que ces droits sont seulement opposables aux pouvoirs publics. Le terme droits de lHomme oublie les femmes. Les droits de la personne laissent dans lombre le droit des personnes morales.
Lessentiel est cependant de sentendre sur le contenu. On entend par droits de lHomme des prrogatives gouvernes par des rgles de droit, prrogatives que la personne dtient en propre dans ses relations avec les particuliers et les pouvoirs, et ce, parce que ces prrogatives assurent sa libert et sa dignit. Commentons cette dfinition :
Gouvernes par des rgles signifie que lon entre dans le droit positif, mme si lon sait que le fondement est philosophique. Il y aura donc toujours un excs des droits de lHomme par rapport leur traduction dans le droit positif ; dailleurs, dautres droits positifs vont sans doute naitre lavenir. Prrogatives dtenues en propre signifie que ce ne sont pas nimporte quel droit subjectif. Le droit au paiement du prix rsultant dun contrat de vente est un droit subjectif, mais on ne parlera pas dun droit de lhomme. On vise des droits fondamentaux, mais quels sont les critres de la fondamentalit ? Il y a une propension exacerber le registre des droits de lHomme, mais cest dangereux, parce que cela peut menacer lessentiel. Par ailleurs, le droit positif est hirarchis avec sa tte une Constitution : on pourrait dire que les droits de lHomme sont ceux qui sont consacrs dans la Constitution. Mais quid des droits garantis au niveau international ? Ils ne sont pas moins importants. Par ailleurs, il y a des droits fondamentaux longtemps logs au niveau lgislatif avant dtre constitutionnaliss. Pour nous le critre sera la constitutionnalit et la reconnaissance par des outils internationaux ratifis par la Belgique.
3. La relativit des indices dune universalisation du droit des droits de lHomme Il y a une universalisation, parce quun nombre croissant dEtats acceptent de ratifier les outils internationaux ddis aux droits de lHomme (plus de 100 Etats ont ratifis les pactes des Nations Unies). Cependant, si luniversalisation se confirme juridiquement, la plupart de ces instruments internationaux ne mettent en place que des instances non juridictionnelles de contrle. Dans la grande Europe, on a la Cour europenne des droits de lHomme, qui est une vraie juridiction, mais elle constitue une exception lchelle du monde. Par ailleurs, le phnomne de luniversalisation doit aussi tre relativis dans la mesure o ces instruments internationaux sont souvent interprts et appliqus de manire trs diffrencie dun Etat lautre.
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Il y a donc une certaine lenteur et une grande rsistance dans luniversalisation. Il existe un Conseil des droits de lHomme (Nations unies), dans lequel il existe des Etats particulirement actifs pour lutter contre une vision soi-disant europo-centre des droits de lHomme (Lybie, Chine). Section II Les mutations des liberts publiques On distingue traditionnellement trois gnrations : les droits civils et politiques, les droits conomiques, sociaux et culturels et les droits de solidarit. On prsente ces gnrations comme des traductions de la triade franaise libert, galit, fraternit . Cest une prsentation commode, que lon va suivre, mais il faut la relativiser systmatiquement. Entre les deux premires gnrations, les frontires sont poreuses. Nous verrons quune thorie est ne au sein des organes des Nations Unie (les comits des droits de lHomme et des droits conomiques et culturels), selon laquelle quelle que soit la gnration, il y a toujours dans le chef des Etats une triple obligation :
respecter les droits de lHomme, c'est--dire ne pas entraver leur jouissance. Cest une obligation ngative ; protger les droits de lHomme, c'est--dire protger les droits de lHomme dans les relations entre particuliers. Ils ont vocation sappliquer dans de telles relations horizontales, et les pouvoirs publics ont lobligation de protger les droits dun individu dans ces relations. Au nom du droit la vie, jai le droit dtre protg contre ceux qui voudraient porter atteindre ma vie. mettre en uvre les droits de lHomme, c'est--dire une obligation positive de prendre toutes les mesures lgislatives, administratives, juridictionnelles, financires pour assurer leffectivit des droits de lHomme, pour quils ne restent pas des droits thoriques.
Cette thorie est maintenant largement reue, et relativise la prsentation. Enfin, dans la doctrine des Nations Unies, on prche aussi sur lindivisibilit des droits de lHomme, notamment entre les deux premires gnrations. On a eu en effet tendance opposer les deux premires gnrations : les droits civils et politiques chers aux dmocraties occidentales et les droits conomiques, sociaux et culturels chers aux dmocraties de lEurope de lEst. 1. Les droits de la premire gnration : les droits civils et politiques A. Origine et caractristiques Les droits civils sont ceux dont lobjet est de protger les individus contre les ingrences injustifies qui seraient commises dans leur sphre dautonomie. Les droits politiques (cfr la notion de citoyennet vue lanne passe) sont ceux qui permettent aux individus de prendre part lexercice de la puissance publique. B. Historique
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Il sagit des rvolutions anglaises, amricaines et franaises. Il y a trois textes phares lorigine sur le plan historique :
le Bill of Rights anglais de 1689, issu des rvolutions anglaises de 1642-1649 et 1688 ; la Dclaration dindpendance amricaine du 4 juillet 1776 ; la Dclaration franaise des droits de lHomme et du citoyen du 26 aot 1789.
Ces textes fondateurs signent la rupture avec un modle contractuel de reconnaissance des droits et liberts (Magna Carta, etc), au profit dun modle proprement constitutionnel de conscration, par quoi lon entend lacte unilatral par lequel une Nation se constitue en Etat et se donne elle-mme des rgles au premier rang desquelles figurent les droits fondamentaux. C. Caractristiques 1. Les titulaires actifs (les cranciers ou les bnficiaires) Tels quils taient conus lorigine, ctaient des droits naturels, reconnus tout individu, inhrents la nature humaine, de sorte que les individus sont censs en disposer abstraction fait de leur insertion dans la socit. Dans la Dclaration amricaine, cela ressort trs nettement : Nous tenons pour videntes par elles-mmes les vrits suivantes : tous les hommes sont crs gaux ; ils sont dous par le Crateur de droits inalinables. Parmi ces droits se trouvent le droit la vie, la libert et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont tablis par les hommes pour reconnaitre ces droits . Sont sujets, cranciers de ces droits fondamentaux tous les individus, cest luniversalit. 2. Les titulaires passifs (les dbiteurs ) Les titulaires passifs sont tous les individus et les pouvoirs publics. Ces droits sont opposables erga omnes. 3. Lobjet Lobjet est essentiellement lorigine est une abstention des pouvoirs publics, do lide de liberts-franchises. Cest une obligation ngative de ne pas intervenir. Les aspects positifs ntaient pas prsent initialement. Cependant, abstention ne signifie pas passivit, parce quon attend des pouvoirs publics quils protgent cette libert. Par ailleurs, ces droits ne sont pas absolus, et des restrictions peuvent y tre apportes. 4. Les garants Enfin, les garants de ces droits civils et politiques sont la loi (au sens formel) et le juge. Toute intervention en matire de droits de lHomme de la part des pouvoirs publics doit tre le
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fait de la loi, parce que lon se mfie de lexcutif, puisquil dtient la force publique. Quand il y a un conflit, cest le juge qui est appel le trancher. D. Identification des droits civils et politiques dans lordre juridique belge On va simplement classer les droits civils et politiques, on renvoie au syllabus pour les rfrences aux textes (quil faut connatre). 1. Les droits civils Les droits civils peuvent tre diviss en diffrentes sous-catgories.
a)
Lgalit est la rgle la plus rvlatrice de la dmocratie contemporaine. Cest le moteur de nos dmocraties. On y reviendra la fin du cours, il sagit des articles 10, 11 et 11bis de la Constitution notamment. A lorigine, lgalit ainsi consacre tait lgalit formelle, devant la loi ( une mme loi pour tous ), et non lgalit des conditions, ou encore lgalit par la loi. Ce quoi larticle 10 originaire de la Constitution tend sopposer, cest la constitution et la perptuation de privilges : La promesse de la Charte nest pas de corriger lingalit naturelle, tche absurde et surhumaine, quil ne faudrait pas mme entreprendre si elle tait possible mais de ne pas ladmettre dans le domaine du droit : ce qui se rduit dire que la loi ne doit pas crer de privilges , affirme en ce sens Oran en 1991 Ainsi comprise, lgalit ouvre ses prolongements dans diverses dispositions constitutionnelles particulires :

article 172 : pas de privilges en matire dimpts ; article 24 4 : galit en matire denseignement ; article 191 : bnfice de la protection accorde aux personnes et aux biens au profit des trangers, sauf les exceptions tablies par la loi ; article 108 : interdiction fait au Roi de suspendre les lois ou de dispenser de leur excution ; article 113 : Le Roi a le droit de confrer des titres de noblesse, sans jamais y attacher aucun privilge .
Lgalit se trouve par ailleurs garantie, dans le droit international et europen, selon les modalits diverses quant lextension ratione materiae de la garantie concde : article 14 de la Convention europenne des droits de lHomme, 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 12 et 13 du TCE Sans sy tendre davantage ce stade, lon notera nanmoins que la rgle dgalit classique , constitutionnellement et institutionnellement garantie, a cess de se dsintresser de la promotion de lgalit de fait, par opposition lgalit formelle au sens prdfini. Tant la jurisprudence constitutionnelle belge que la jurisprudence europenne admettent en effet, lheure actuelle, que cette rgle classique puisse saccommoder de discriminations positives, par quoi il convient dentendre les
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traitements prfrentiels concds provisoirement une catgorie de personnes en vue de rsorber lingalit de fait qui caractrise, pour des raisons historiques, leur situation. Ces discriminations positives, prtoriennement admises, reoivent au demeurant un dbut de conscration dans les textes constitutionnels et internationaux (cfr article 11bis de la Constitution, ainsi que le Prambule du Protocole additionnel n 12 la Convention europenne des droits de lHomme).
b)
Les liberts de la personne envisage dans sa dimension physique sont :
le droit la vie, et lintgrit physique (articles 2 et 3 de la CEDH). Il faut savoir dans la jurisprudence de la CEDH, ces droits sont galement enracins dans larticle 8 de la Convention. La Constitution belge ne prvoit pas explicitement le droit la vie. Une certaine doctrine cette opinion est controverse a nanmoins tendance driver ce droit, au titre de prsuppos logique, du droit la libert individuelle garanti par larticle 12. Quant au droit lintgrit physique, il nest explicitement accord par larticle 22bis quaux enfants. Cette limite, a priori surprenante, sexplique par ltroitesse de la dclaration de rvision du 5 mai 1999 qui se trouve lorigine de ladoption de larticle 22bis. Il nen rsulte cependant pas de discrimination lgard des adultes : les travaux prparatoires de larticle 22bis confirment en effet qu lgard de cette catgorie de personnes, le droit lintgrit physique et mentale dcoule de larticle 22 (droit au respect de la vie prive), dont linspiration est identique celle de larticle 8 de la CEDH. Lon notera enfin que, rcemment, fut insr dans le titre II de la Constitution un article 14bis interdisant la peine de mort.
la libert individuelle au sens strict, c'est--dire le droit ne pas tre priv arbitrairement de sa libert, ou plus largement le droit de ne pas tre puni arbitrairement. On trouve au cur de cette rgle celle de lhabeas corpus : pas de privation de libert sans dcision dun juge. La libert individuelle c'est--dire le droit daller et venir est garantie par larticle 12 de la Constitution. Cest la garantie de ne pas tre priv arbitrairement, et, plus largement, le droit de ne pas tre puni arbitrairement. Sous cet angle, larticle 12 doit tre lu en combinaison avec les articles 13 ( nul ne peut tre distrait contre son gr du juge que la loi lui assigne ) et 14 de la Constitution ( nullum crimen, nulla poena sine lege ), cfr C.A., n 158/2005, 20 octobre 2004, en annexe. Au niveau de la Convention europenne des droits de lHomme, les garanties correspondantes sont les articles 5 (libert et sret) et 7 (lgalit en matire pnale). Fort logiquement, leffectivit de la libert individuelle suppose que la privation de libert ressortisse de la dcision du juge (Habeas corpus, cfr C.A., n 5/92, 5 fvrier 1992, pt. B.2) et la conscration de garanties de bonne justice : indpendance et impartialit des juridictions et des juges (articles 144, 146, 152 et 155 de la Constitution ; article 6 de la Convention europenne des droits de lHomme) et respect des garanties du procs quitable (articles 148 et 149 de la
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Constitution ; article 6 de la CEDH ; principes gnraux du droit rgissant la fonction juridictionnelle en Belgique). Par extension, la libert individuelle emporte linterdiction de lesclavage et de la servitude. Ce droit nest pas expressment repris dans la Constitution, mais bien dans la Convention europenne des droits de lHomme (article 4).
la libre circulation ; Ce droit nest pas consacr expressment par la Constitution, mais ressort implicitement de larticle 12. Il est nonc par larticle 2 du quatrime protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme, mais uniquement lintention des personnes sjournant sur un territoire de manire rgulire, et propos de ce territoire dtermin. La question du franchissement des frontires est rgle par les articles 2 al. 2 du quatrime protocole additionnel (droit de quitter nimporte quel pays), 3 al. 1 du quatrime protocole additionnel (droit dentrer librement dans son propre pays), 4 du quatrime protocole additionnel (interdiction des expulsions collectives des trangers) et 1 du septime protocole additionnel (garanties procdurales au bnfice de ltranger expuls). Enfin, la libre circulation des ressortissants de lUnion europenne sur le territoire de lUnion est un attribut de la citoyennet europenne, garanti par larticle 18 du TCE.
le droit au respect de la vie prive, qui recouvre linviolabilit du domicile (articles 15 de la Constitution et 8 de la CEDH) et le secret de la correspondance (articles 29 de la Constitution et 8 de la CEDH). Il est consacr par les articles 22 de la Constitution et 8 de la CEDH, lesquels garantissent, non seulement le droit la protection de lintimit, mais aussi, le droit dentrer en relation avec ses semblables, le droit lpanouissement personnel.
c)
Enfin, les liberts de la personne dans sa dimension intellectuelle et sociale comprennent :
la libert dopinion, dexpression et de culte (articles 19 21 de la Constitution, articles 9 et 10 de la CEDH) ; la libert de la presse (garantie par les articles 25 de la Constitution et 10 de la Convention europenne des droits de lHomme, cette libert est assortie, dans la Constitution, dun rgime procdural spcifique et protecteur, cfr article 50 : la comptence de principe du jury en matire de dlits de presse) ; la libert de lenseignement (article 24 de la Constitution et 2 du premier protocole additionnel la CEDH) ; la libert de lemploi des langues. Ce principe est consacr par larticle 30 de la Constitution. Il prcise que lemploi des langues usites en Belgique est libre comprenez : facultatif et ne peut tre rgl par la loi comprenez : fdrale quen ce qui concerne les actes de lautorit publique et les affaires judiciaires. Ce principe fut nanmoins contredit partiellement il sagit l dune rvision implicite de la Constitution par larticle 129 de la Constitution qui confie aux Communauts la comptence de rgler par dcret lemploi des langues dans les 232
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matires administratives, dans lenseignement et dans les relations sociales entre les employeurs et leur personnel, ainsi que les actes et documents des entreprises imposs par la loi et les rglements ;
la libert de runion et dassociation (articles 26 et 27 de la Constitution et 11 de la CEDH).
2. Les droits politiques Ceux-ci comprennent :
llectorat et lligibilit. Consacr, en ce qui concerne les chambres lgislatives fdrales, par les articles 8, 61, 64, 67 et 69 de la Constitution. Littralement, larticle 3 du premier protocole additionnel la CEDH ne consacre que lobligation pour les Etats dorganiser, des intervalles raisonnables, des lections livres au scrutin secret. Rapidement cependant, la Cour europenne des droits de lHomme a dduit de cette disposition des droits subjectifs dlectorat et dligibilit (Cour eur. D.H., arrt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Srie A, n113), lesquels trouvent sappliquer, en ce qui concerne la Belgique, aux chambres fdrales, aux Conseils de Communaut et de Rgion, et au Parlement europen. laccs aux emplois publics : article 10.
Ces deux catgories de droits ont classiquement t rserves, par la Constitution, aux seuls citoyens belges (article 8 de la Constitution), ce qui na pas t sans soulever certains problmes au regard de la construction communautaire. Introduit par le trait de Maastricht au titre des attributs de la citoyennet europenne, larticle 19 du TCE, tel que mis en uvre par la directive du 19 dcembre 1994, garantit au profit des ressortissants de lUnion le droit de vote et dligibilit aux lections municipales dans lEtat membre de lUnion o ils ont leur rsidence. Or, lpoque, larticle 8 de la Constitution rservait llectorat et lligibilit aux seuls Belges. En principe, et suivant en cela lavis du Conseil dEtat rendu propos de la loi portant assentiment au trait de Maastricht, la Belgique aurait d rviser sa Constitution au pralable toute ratification du trait de Maastricht, faute de quoi sa responsabilit internationale pouvait tre engage. La Belgique tarda nanmoins au point dessuyer une condamnation de la Cour de Justice avant dapporter la modification constitutionnellement voulue. Celle-ci nintervint que le 11 dcembre 1998, et encore faut-il constater que, textuellement, elle est insuffisante pour remettre la Constitution en harmonie avec le droit communautaire. Mystrieusement en effet, larticle 8 al. 3 nouveau de la Constitution ne vise que la concession du droit de vote aux trangers communautaires, lors que le TCE leur garantit le droit de vote et dligibilit. Une lecture attentive des travaux prparatoires du nouvel article 8 laisse cependant apercevoir que, quoiquassez maladroite sur le plan lgistique, la notion de droit de vote utilise recouvre galement lligibilit aux lections communales (et aux lections des Conseils de district). La rvision de larticle 8 de la Constitution intervenue en 1998 insra dans cette disposition un alina 3, autorisant le lgislateur fdral tendre le droit de vote et dligibilit aux ressortissants CE mais uniquement pour les lections communales et un alina 4, autorisant le lgislateur fdral procder la mme extension au profit des trangers non-ressortissants
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CE. Cette extension a t ralise par une loi du 19 mars 2004 (M.B., 23 avril 2004). On notera quelle ne porte que sur le droit de vote aux lections communales, et non sur lligibilit. Telle quelle se trouve encore actuellement stipule par larticle 10 de la Constitution, la rserve aux seuls Belges de laccs aux emplois civils et militaires soulve galement un problme de conformit au droit communautaire. En effet, larticle 39 du TCE garantit la libre circulation des travailleurs au profit des ressortissants communautaires. Une exception est certes mnage quant aux emplois dans ladministration publique . Telle quinterprte par la Commission europenne et la Cour de Justice, cette exception est cependant bien moins large que la notion constitutionnelle demplois civils et militaires , telle quinterprte par la jurisprudence belge. Se profil donc un conflit entre le droit communautaire et la Constitution belge, conflit que le Conseil dEtat, dans un arrt du 5 novembre 1996 (annexes), rsolut en faveur du premier et au dtriment de la seconde (commentaire et suite du dossier). La dclaration de rvision de la Constitution davril 2003 dclare ouvert rvision larticle 10 al. 2, pour ouvrir aux trangers communautaires ou non les emplois dans ladministration publique. E. Les insuffisances des liberts publiques quand elles sont rduites aux seules libertsfranchises On sest rendu compte, grce Karl Marx (La question juive) et au mouvement ouvrier, au socialisme, la fin du 19e sicle que les droits de lHomme rduits aux seuls droits civils et politiques sont trop rducteurs. Marx est all trop loin dans sa critique, il dnonce lidologie librale des droits de lHomme, et dnonce ce que les droits de lHomme cachent : des rapports de classe et doppression. En droit louvrier est lgal du patron, mais en fait, louvrier est exploit, et historiquement, cest indniable. Le droit de proprit ne sert rien si 90% de la population ny a pas accs, le droit de la presse non plus, si les gens ne savent pas lire ni crire, etc. Il fallait passer la seconde gnration, sans toutefois oublier la premire. Marx na pas peru la valeur que comportaient les droits de lHomme, au-del de leur idologie. En effet, cest en utilisant des liberts franchises (comme la libert de runion) que les mouvements ouvrier et socialiste ont conquis les droits de la seconde gnration.
2. Les droits de la seconde gnration : conomiques, sociaux et culturels A. Origines et caractristiques 1. Origines De tels droits se retrouvent dans la Constitution franaise de 1793, laquelle ne fut cependant jamais applique. La Dclaration universelle des droits de lHomme comporte certaines dispositions en la matire, mais il ne sagit pas dun texte juridique. 234
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Il faudra attendre la Charte sociale europenne, qui vise pallier aux carences originelles de la Convention europenne des droits de lHomme de 1950. Cest vraiment la Charte sociale europenne qui va aller de lavant dans la catgorie des droits conomiques, sociaux et culturels. On se rend compte au niveau de lEurope que ces droits ne sont pas garantis Toutefois, la prudence et la timidit restaient encore de mise. Elles sexpriment, non seulement dans le libell mme de ces droits et le systme dengagement la carte mis en place, mais aussi au niveau du systme international de surveillance institu par la Charte : celui-ci est dessence politique et non juridictionnelle, comme lest le systme institu par la Convention. Au niveau universel, il faut attendre 1966 pour les voir garantis dans un Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels. Il y a eu de grosses discussions pour savoir sil ne fallait pas rassembler les deux gnrations comme le fait la dclaration universelle des droits de lHomme. Mais en 1966, on distingue les deux gnrations. La Constitution belge a pris beaucoup de temps consacrer son tour les droits conomiques sociaux et culturels. Au dpart, il ny a rien sauf le droit de proprit (droit conomique par son objet, article 16). On peut aussi mentionner larticle 181, qui fonde lobligation pour lEtat belge de payer un traitement aux ministres du culte, aux prtres qui desservent les cultes reconnus. Cette forme de droit de crance rend la libert de culte concrte. Cest le fruit dun accord entre lEglise et lEtat, et le fruit dune compensation de la saisie des biens de lEglise lors de la rvolution franaise. Il faut attendre 1988 pour voir le droit linstruction consacr, mais encore ici, cest de manire dtourne quon la fait : il fallait constitutionnaliser le pacte scolaire au moment de la communautarisation de lenseignement (article 24). En 1994, larticle 23 introduit sous la bannire du droit la dignit humaine (al. 1) notamment le droit au travail, le droit la scurit sociale, le droit un logement dcent, le droit lpanouissement culturel et social, etc. 2. Caractristiques De manire assez classique pendant des dcennies, les juristes ont dit que les droits conomiques, sociaux et culturels sont affects dun vice de juridicit. Ainsi, F. Sudre peut crire en 1999, que les droits conomiques, sociaux et culturels sont des droits "virtuels" , souffrant dune double infirmit, la fois matrielle et juridique : Au plan matriel, la ralisation de ces droits suppose la mise en uvre de moyens conomiques, financiers et sociaux qui font largement dfaut un grand nombre dEtats : ces droits sont des droits contingents, subordonns aux possibilits matrielles dune socit donne un moment donn de son histoire. Au plan juridique, ces droits, de nature alatoire () ou incertaine () sont noncs pour la majorit dentre eux en des termes imprcis () par des rgles qui ne sont pas directement applicables en droit interne (). Ils sont dpourvus de toute garntie institutionnelle. En bref, ces droits, dont la finalit gnrale est de donner lHomme les moyens de vivre afin datteindre lidal de lhomme libre envisag par la Dclaration universelle, ne bnficient pas dun rgime juridique organis en droit international et europen des droits de lHomme : lindividu en est le bnficiaire virtuel mais il ne peut atteindre leur exercice effectif. Les droits conomiques, sociaux et culturels, en tant que catgorie distincte de la proclamation internationale des droits de lHomme, appartiennent au domaine des principes
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souhaitables : ils font partie de la nbuleuse des droits de lHomme, mais ne sinscrivent pas dans le champ du droit. Les droits conomiques, sociaux et culturels seraient des veux pieux admirables, mais a ne serait pas du droit. Dans un premier temps, on peut constater que ces droits conomiques, sociaux et culturels souffrent dun certain nombre dinfirmits. Mais dans un second temps, on va montrer quon peut admettre que ces droits sinscrivent bien dans le champ du droit. On constate en premier lieu un certain nombre de caractristiques propres aux droits conomiques, sociaux et culturels. On reprend le mme plan que pour les caractristiques des droits civils et politiques.
1.
Les TITULAIRES ACTIFS des droits civils et politiques sont tous les individus, ce sont des droits universels. Pour les droits conomiques, sociaux et culturels, les individus sont apprhends en tant que membres dune catgorie (travailleurs, lves, tudiants, locataires). Ca nest plus luniversalit classique, il y a une part de discussion : jusquo doit-on protger telle catgorie de personne ? La rponse est dans les textes. Concernant les SUJETS PASSIFS des droits civils et politiques, ils sont opposables erga omnes. Les droits conomiques, sociaux et culturels ne sont opposables quaux pouvoirs publics comptents. Par exemple, on ne peut rclamer une allocation de chmage qu lEtat, et pas une commune. Mais a ne constitue pas une infirmit en soi. LOBJET des droits conomiques, sociaux et culturels est une prestation positive. On attend des pouvoirs publics quils prestent un service public au profit de telle ou telle catgorie de citoyens, par exemple quils aident les chmeurs dcrocher un emploi convenable, les sans-abris trouver un logement dcent, quils se proccupent de la sant publique. On voit directement lobjection des juristes classiques : lobjet des droits conomiques, sociaux et culturels est trop flou, donc ces droits ne sont pas des droits subjectifs (prrogatives dexiger une prestation entirement dtermine par une rgle de droit qui ne laisse aucun pouvoir dapprciation discrtionnaire). Dans ce cas-ci, lobjet nest pas prdtermin, les pouvoirs publics ont un trs large pouvoir dapprciation discrtionnaire. Les pouvoirs publics ont une obligation de moyen, et pas de rsultat : ils doivent faire tout ce quils peuvent pour que tous les citoyens aient un travail ou un logement.
2.
3.
4.
Au niveau de la GARANTIE, propos des droits civils et politiques, on a vu quils taient placs sous lgide de deux garants : la loi qui va dterminer le rgime du droit, les mesures prendre pour le protger, les restrictions quon peut y apporter, et le juge. Pour les droits conomiques, sociaux et culturels, cest le pouvoir excutif, parce que ce sont des services publics qui vont devoir rpondre aux attentes des particuliers. Les juges sont en difficult, parce que lobjet de la crance nest pas assez dtermin. Dans plusieurs instruments internationaux, on voit quil ny a pas de juridicit de ces droits. La Charte de Turin par exemple, ne bnficie pas dune juridiction comparable la CEDH. 236
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Il y a donc des infirmits. Mais il ne faut pas en dduire que ces droits sortent du champ du droit, mme si ce ne sont pas des droits subjectifs. Le professeur soutient quil y a donc une catgorie intermdiaire : les intrts juridiquement protgs. Quelques remarques pour rpondre aux observations mises ci-dessus :
1.
Concernant les titulaires actifs, on peut relativiser lopposition entre les deux gnrations de droits. Est-ce toujours ci vident didentifier le titulaire dun droit civil ? Il y a au moins un cas o la question se pose. Est-ce que le droit la vie peut tre invoqu de la mme manire au profit des enfants ns, et au profit des enfants naitre : cest la question de lavortement. Cest une question trs dlicate, sur laquelle les juridictions ne sont pas daccord entre-elles. Dans les annexes, on trouve un arrt de la Cour constitutionnelle du 19 dcembre 1991 (I.1). Il dit que lobligation de respecter la vie impose certes (B.6.3) au lgislateur de prendre des mesures pour protger aussi la vie naitre, mais il ne peut pas en tre dduit quil serait oblig de trait de la mme manire lenfant n et lenfant naitre. Larrt de la Cour de cassation du 22 dcembre 1992 met un avis diffrent.
2.
Il est des droits de la premire gnration dont la mise en uvre requiert aussi des obligations positives de la part des pouvoirs publics, donc on ne peut pas opposer les droits civils qui nimposeraient quune obligation ngative aux droits conomiques, sociaux et culturels qui imposent de faire quelque chose. En gros cest vrai, mais on constate que plusieurs droits civils et politiques comportent ncessairement aussi une obligation positive. Par exemple, on constate que le droit daccs un tribunal (article 6 CEDH) ncessite que lEtat mette en place des juridictions, et rgle leur fonctionnement. Le droit de participer aux lections (article 3 du Premier protocole additionnel la CEDH) suppose le Code lectoral.
3.
En ralit, la plupart des droits civils et politiques sont aujourd'hui interprts comme comportant une obligation positive de protection et de mise en uvre, cest la thorie de la triple obligation voque ci-dessus. Prenons par exemple la libert de manifester : imaginons quun mouvement de citoyens hostile aux syndicats annonce une contre-manifestation violente. Les pouvoirs publics ont une obligation positive de protger la libert de manifestation. Par exemple encore, on peut citer larrt Airey de la Cour europenne des droits de lHomme (VI.5). Madame Airey est une citoyenne britannique qui a un mari insupportable. Elle sollicite une sparation de corps, mais elle est sans le sous, et na pas les moyens de se payer un avocat. Elle sait quil existe une jurisprudence du ct de la Cour europenne des droits de lHomme, cest larrt Golder de fvrier 1975 (VI.1). Cet arrt dit que dans la Convention, il y a un article 6 1 qui garantit le droit un certain nombre de normes procdurales, un tribunal indpendant et impartial, notamment. Larrt Golder avait induit de cet article un droit daccder au juge, ce que cette disposition ne dit pas.
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Larticle 6 se contente de donner au justiciable loccasion dun procs nou des garanties procdurales. Il sagit de garanties tlologiques : les garanties procdurales ne serviraient rien si larticle 6 ne prsupposait au pralable un droit daccder au juge. Larticle 6 garantit donc ce droit pralable. Mme Airey dit que le droit daccder un juge est totalement thorique et illusoire, parce quelle a besoin dune assistance judiciaire. Le pro deo est lassistance judiciaire gratuite dont disposent les personnes dmunies, mais rien nest dit ce sujet dans la Convention europenne des droits de lHomme. Larrt dit que nulle cloison tanche ne spare les deux gnrations : pour rendre concret et effectif les droits civils et politiques, notamment le droit daccder un juge, il faut que lEtat sacquitte dune obligation positive de mettre en uvre ce droit daccder au juge, par soit une simplification de la procdure (de sorte que nimporte quel citoyen aie la possibilit de se dfendre, mais cest trs rare), soit en mettant la disposition du justiciable dmuni le bnfice de lassistance judiciaire. Les paragraphes significatifs sont les 24 et 26.
4.
Il nest pas exclu que certains droits conomiques, sociaux et culturels aient la consistance de droits subjectifs. Par exemple, le droit de grve est un droit social et a pourtant toutes les caractristiques dun droit subjectif. Inversement, concernant lobjet des droits civils et politiques, toute une srie de notions juridiques ncessaires pour apprhender cet objet sont contenu variable. En effet, la plupart des droits civils et politiques doivent tre restreint pour protger certains intrts sociaux, comme la morale ou lordre public. Ces notions sont-elles plus faciles apprhender que le droit au logement ?
B. Identification et porte des droits-crances reconnus dans larticle 23 de la Constitution belge 2. Morphologie de larticle 23 Comment se structure cet article 23 ? Il comporte trois alinas. Le premier dispose que chacun a le droit de mener une vie conforme la dignit humaine. Sil se trouvait au tout dbut du titre II de la Constitution, caurait t une bonne ide, parce que cest le droit sous-jacent tous les autres. Le titre II est mal ficel, il faudrait le rcrire entirement. Un groupe de travail a t constitu la Chambre avec cet objectif. Il a fait un travail excellent, mais le rapport est rest dans un tiroir, les politiques ont mieux faire. Le second alina dispose qu cette fin, la loi, le dcret ou lordonnance garantissent en tenant compte des obligations correspondantes (pas le temps de dvelopper), les droits conomiques, sociaux et culturels et dterminent les conditions de leur exercice. Il appartient donc la loi, au dcret ou lordonnance de dterminer les conditions dexercice. Lalina trois numre une liste non exhaustive de droits conomiques, sociaux et culturels. 2. Effets juridiques de la conscration constitutionnelle Certains ont dit que cet article 23 navait rien de juridiquement consistant, puisquil se contente de renvoyer la loi. Le citoyen ne gagne donc rien invoquer cet article, parce que 238
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cest la loi, le dcret et lordonnance qui doit noncer les droits conomiques, sociaux et culturels et en dterminer les conditions dexercice. 2.1. Lobligation de Stand-still Cette interprtation doit tre rejete. Les travaux prparatoires de larticle 23 ont en effet voqu un effet, celui de lobligation de Stand-still. Lide est quau moment o larticle 23 de la Constitution entre en vigueur (1994), il existait dans la lgislation belge toute une srie de normes propres garantir ces droits conomiques, sociaux et culturels : le droit la scurit sociale, etc. A partir du moment o le constituant numre les droits conomiques, sociaux et culturels et renvoie la loi, il instaure une interdiction de rgresser par rapport au niveau de protection que la lgislation en vigueur procurait ces droits. En effet, on ne sait pas jusquo le pouvoir lgislatif doit aller pour garantir ces droits. Mais ds lors que ces droits sont garantis dans la Constitution, les pouvoirs lgislatifs ne peuvent en tous cas pas rgresser. Heureusement, la doctrine et la jurisprudence ont embray, et aujourd'hui lobligation de stand-still est reconnue clairement par lensemble des juridictions. Revenons un instant sur lalina premier. Est-ce que lon peut tirer de ce seul alina un droit subjectif ? La doctrine et la jurisprudence sont divises : certains disent que dans des conditions tout fait videntes de violation du droit la dignit humaine, on peut imaginer quun justiciable invoque le droit subjectif vivre conformment la dignit humaine devant son juge. Par exemple, le droit vivre selon des conditions de sant minimales est viol si lon met 20 prisonniers dans une cellule de 2m. Pour le surplus, larticle 23 alina premier introduit des droits non directement applicables. On doit ds lors tudier les effets que ces droits non directement applicables, qui ne sont pas des droits subjectifs, peuvent nanmoins produire. Ce sont des intrts juridiquement protgs, notamment par lobligation de stand-still. Cette obligation pose diffrentes questions.
1.
A partir de quand lobligation nait-elle ? A partir de lentre en vigueur du texte constitutionnel. Le pacte des NU relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels fonde galement une obligation de stand-still pour les droits quil formule : cette obligation nait partir de lentre en vigueur dans lEtat. Lobligation de sand-still est linterdiction de rgresser par rapport la lgislation en vigueur au moment o la lgislation constitutionnelle entre en vigueur. Est-ce que la date pivot peut progresser ? La lgislation continue voluer, on garantit de mieux en mieux le droit. Peut-on considrer que linterdiction de rgresser doit sapprcier dornavant par rapport au niveau de protection plus gnreux atteint grce la lgislation postrieure ? I. Hachez dfend cette thse du caractre mobile de la date pivot, parce que les droits de lHomme renvoient une tlologie : il faut toujours progresser vers cet horizon. Cependant, la jurisprudence ne sest pas encore prononce. En matire de droits de lHomme, on admet dans limmense majorit des cas certaines restrictions, au nom des droits dautrui, ou de lintrt gnral. La question se pose pour le stand-still : peut-on admettre des motifs imprieux dintrt gnral propres 239
2.
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justifier des rgressions ? Par exemple, si les finances publiques seffondrent compltement, et que lon ne peut plus tre aussi gnreux dans la scurit sociale, il est intenable dappliquer le stand-still. La jurisprudence a donc admis des motifs imprieux dintrt gnral, mais il faut leur appliquer tout le rgime gnral des restrictions que lon tudiera dans le chapitre IV du premier titre. Prenons quelques arrts qui ont conduit la reconnaissance de cette obligation de stand-still. Les enjeux sont considrables car on vit dans un Etat providence. Certains auteurs nolibraux prconisent un Etat minimal. En Belgique, comme dans la plupart des pays europens, au nom de la justice sociale, lEtat a men des politiques actives dans les droits conomiques, sociaux et culturels. Lobligation de stand-still est linterdiction de rgresser, lenjeu est donc considrable. Le premier arrt concerne larticle 13 du Pacte des NU relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels. Il sagit dun arrt de la Cour constitutionnelle rendu le 7 mai 1992, avant linscription des droits conomiques, sociaux et culturels dans la Constitution (II.1). Le raisonnement suivi par la Cour a manifestement inspir les travaux prparatoires de larticle 23 de la Constitution, et dautres juridictions lont donc suivi sur pied de larticle 23. Au point B.4.2 la Cour rappelle que les Etats parties au Pacte sengagent reconnatre le droit de toute personne lducation, et quen vue dassurer lexercice de ce droit, lenseignement suprieur doit tre rendu accessible tous en pleine galit, notamment par linstauration progressive de la gratuit. Le Pacte impose donc aux Etats dinstaurer progressivement la gratuit de lenseignement suprieur. Il ny a pas de droit subjectif la gratuit, mais il y a lobligation de linstaurer progressivement. La Cour en a donc dduit une interdiction de rgresser par rapport aux standards en vigueur au moment de lentre en vigueur du Pacte (B.4.3). Il est interdit daugmenter le minerval. La Cour continue (a nest plus dans le recueil) en disant quil faut cependant tenir compte de laugmentation du cot de la vie. La FEF est partie requrante : les tudiants introduisent un recours contre un dcret de la Communaut franaise qui augmente le minerval. Laugmentation, dans ce cas, tait proportionne laugmentation du cot de la vie. Mais depuis lors, chaque fois quun ministre envisage daugmenter le minerval, on ressort larrt. Il fallait encore appliquer le principe larticle 23. Diffrents arrts sont mentionns dans le syllabus. Larrt du 27 novembre 2002 (II.4) est le tout premier arrt dans lequel la Cour constitutionnelle consacre lobligation de stand-still partir de larticle 23 al. 3 secundo (droit laide sociale). En lespce, la Cour ne conclut pas que lobligation a t viole. On attend encore un autre arrt qui annule une disposition qui viole lobligation de stand-still. Cest larrt n 137/2006 (III.2). Est en cause le droit la protection dun environnement sain. Un dcret de la Rgion wallonne simplifiait un certain nombre de procdures en matire damnagement du territoire. Pour lessentiel, il sagissait dabandonner un certain nombre de rgles protectrices de lenvironnement, au nom de la simplification administrative. Il y a en matire damnagement du territoire des zones, notamment des zones damnagement diffr caractre industriel. Pour rgir des zones, il y avait toute une srie de garanties au moment o larticle 23 de la Constitution entre en vigueur, et le dcret du 3 fvrier 2005 supprime plusieurs de ces garanties (notamment une valuation des incidences sur lenvironnement, et lobligation
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dorganiser une enqute publique, procdure qui permet tout citoyen intress de faire connatre son opinion). La Cour conclut (B.7.3. in fine) que les riverains de ces zones (a priori vulnrables) sont confronts une rgression sensible du niveau de protection offert par la lgislation antrieure qui, en raison des dispositions de droit international et europen prcites, ne sauraient se justifier par les motifs dintrt gnral se trouvant la base de la disposition attaque . Il y a donc une violation de larticle 23 concernant le droit la protection dun environnement sain. Ctait la premire manire de protger les intrts que sont les droits conomiques, sociaux et culturels. On peut en identifier encore trois. 2.2. La combinaison avec le principe dgalit Le second effet est la combinaison avec le principe dgalit : on a un droit qui nest pas directement applicable, mais une lgislation est adopte, qui protge ce droit pour certains administrs, citoyens, justiciables, en manire telle quune discrimination est commise au dtriment dautres catgories qui nen bnficient pas. On peut donc combiner le droit non directement applicable avec les articles 10 et 11 de la Constitution, de manire donner une efficacit aux droits conomiques, sociaux et culturels. La question sera de savoir si lon retire lavantage, ou si lon laccorde tout le monde. 2.3. Influence de la conscration constitutionnelle lors de la mise en balance avec un droit ou intrt concurrent Le troisime effet juridique de la conscration constitutionnelle des droits conomiques, sociaux et culturels est la pondration que le droit reoit du fait de cette conscration lors dune mise en balance avec un droit ou un intrt concurrent. Par exemple, des personnes qui nont pas de domicile peuvent bnficier dans certaines conditions de la rquisition par la commune dun immeuble dlaiss par son propritaire. La rquisition dun immeuble non occup par son propritaire peut se justifier au nom du droit un logement dcent, quand bien mme le droit de proprit est directement atteint par cette mesure. La conscration constitutionnelle du droit au logement va aider justifier cette mesure. 2.4. Arrire-fond interprtatif Enfin, larticle 23 peut servir darrire fond-interprtatif dautres rgles qui elles, sont directement applicables. Il y a des rgles, par exemple dans le Code civil, qui concernent la rsiliation unilatrale dun contrat de bail. Ces rgles sont directement applicables. Le droit au logement ne lest pas, mais lon doit interprter les rgles du Code civil la lumire du droit au logement. Ainsi, on dira quil y a un abus du droit de rsilier unilatralement un contrat de bail si lon met la porte une personne ge qui a toutes les difficults se dplacer en hiver pour trouver un autre logement. On peut ici rendre hommage la crativit des juristes, sans lesquels il ny aurait pas deffets attachs larticle 23. C. La difficile conciliation entre les liberts franchises et les droits crances
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Cette conciliation nest pas facile. Avant de montrer les tensions qui peuvent opposer les droits civils et politiques et les droits conomiques, sociaux et culturels, on peut souligner le point de dpart du raisonnement. Pourquoi a-t-on cr des droits conomiques, sociaux et culturels ? Pour rendre les droits civils et politiques effectifs, pour les complter. Il y a au dpart un souci de complmentarit, mais il y a des tensions.
1.
Comment consacrer la fois la libert denseignement (droit subjectif) et le droit linstruction (droit culturel) ? Le droit la libert denseignement est consacr larticle 24 de la Constitution : en principe, si lenseignement est libre, cela veut dire que nimporte qui peut ouvrir une cole pour y enseigner nimporte quoi, nimporte comment. On ne doit pas demander dautorisation (interdiction des mesures prventives). Le droit linstruction est le droit des lves de suivre des cours qui respectent certaines exigences de qualit, en manire telle qu lissue du cursus, llve aura un diplme valable, reconnu. Il y a donc dune part une obligation ngative dans le chef des pouvoirs publics, et dautre part un droit de crance. Pour satisfaire le second droit (la matire est communautarise), la Communaut franaise doit crer un rseau dcoles publiques. Mais, libert denseignement oblige, la Communaut franaise sait quil existe des coles libres, cres par un pouvoir organisateur priv. Ce sont des ASBL de droit priv. La Communaut franaise a lobligation, dans le systme belge, de reconnatre et de subventionner ces coles libres en manire telle que les parents ont le libre choix entre une cole officielle et une cole libre. Le problme est le suivant : M. Etienne Michel, secrtaire gnral de lenseignement catholique, coordonne les ASBL qui ont le statut de pouvoir organisateur de ces coles libres. Lenseignement est libre, il peut en dduire quil fait ce quil veut au niveau des programmes, notamment mais que tous les traitements des professeurs sont pays par la Communaut franaise, ainsi quune part des frais de fonctionnement. Mme Simonet, ministre de lenseignement, dit quant elle quil sagit de largent du contribuable. On veut bien accorder ces subsides, conditions que lon respecte toute une srie de rgles prvues dans des dcrets, des arrts et des circulaires : des comptences, des programmes, et des mthodes pdagogiques (mme si en thorie on ne peut pas y toucher). Michel peut rpondre cela quon empite sur la libert denseignement. Il faut donc concilier les deux tendances. Si lon pousse le bouchon des contraintes imposes au nom du droit linstruction et de lgalit entre les lves, trop loin, il ny a plus de libert du tout, et on a un rseau unique, compos uniquement dcoles publiques (avec les dangers de bureaucratie et de politisation). La Cour constitutionnelle rend le 18 avril 2001 un arrt intressant qui rpond cette question (IV.2). Le problme est le suivant : un dcret sur les missions de lcole impose toutes les coles de tous les rseaux des socles de comptences. Ces socles sont dfinis de manire trs prcise. Le SGeC ne proteste pas, parce quil a t associ 242
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linstauration de ces socles. Les coles Steiner cependant disent quil faut respecter la libert denseignement. La Cour constitutionnelle, au considrant B.6.3 dit que : La libert denseignement dfinie ci-dessus suppose, si on entend quelle ne reste pas purement thorique, que les pouvoirs organisateurs qui ne relvent pas directement de la Communaut puissent, sous certaines conditions, prtendre des subventions charge de celle-ci. Le droit au subventionnement est limit, dune part, par la possibilit pour la Communaut de lier les subventions des exigences tenant lintrt gnral, entre autres celles dun enseignement de qualit et du respect de normes de population scolaire, et, dautre part, par la ncessit de rpartir les moyens financiers disponibles entre les diverses missions de la Communaut. La libert denseignement connat ds lors des limites et nempche pas que le lgislateur dcrtal impose des conditions de financement et de subventionnement qui restreignent lexercice de cette libert, pour autant quil ny soit pas port datteinte essentielle. On peut restreindre la libert, sans toucher sa substance. On ne sait pas de quoi il sagit, mais il y a des limites aux restrictions que lon peut apporter. La Cour conclut quil y a en loccurrence atteinte la substance. Elle dit quil faut laisser plus de latitude au pouvoir organisateur pour mettre en uvre son propre pouvoir pdagogique. Cependant (B.12), la Cour, au lieu dannuler le dcret parce que les socles de comptences sont trop prcis et dtaills, dit que la Communaut doit prvoir des procdures de drogation ces rgles trs contraignantes. Cest trs contestable, parce que a nest pas loin dtre une mesure prventive. Ce qui a trs bien t dmontr dans un dossier du J.T., cest que la Cour constitutionnelle a une propension extrmement forte accepter des limitations de plus en plus svre au nom du droit linstruction et de lgalit des lves. On doit lutter contre la dualisation du paysage scolaire.
2.
Le dernier exemple pour illustrer la tension est un arrt du 18 fvrier 1993 (IV.3) : il sagit dune ordonnance de la Rgion bruxelloise qui consacre un droit la fourniture minimale dlectricit : on va protger les plus dmunis qui ne parviennent pas payer leurs factures. En cas de non payement, lentreprise ne peut pas couper llectricit si le mnage appartient une certaine catgorie sociale dtermine par le dcret. Cependant, on ne va pas laisser ces personnes bnficier de cette procdure sans rien faire : on va demander la socit de communiquer les noms de ces personnes (droit la protection de la vie prive) la commune, qui est oblige ngocier avec le mnage un plan dapurement des dettes. Un recours en annulation est introduit par une ASBL, qui dit que cest trs bien, mais que la communication des noms est attentatoire au respect de la vie prive. La Cour dit quil faut concilier le droit laide sociale et le droit au respect de la vie prive. En loccurrence, lordonnance nest pas contraire au droit au respect de la vie prive, parce que les employs communaux qui obtiennent la liste des personnes sont tenus la
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confidentialit : il ny a donc pas de disproportion dans latteinte au respect de la vie prive. On voit quil est vain de critiquer les droits sociaux et culturels sous prtexte quils entrent en concurrence avec les droits civils et politiques. Le tout est de trouver le bon quilibre. 3. Les droits de la troisime gnration : les droits solidarit A. Origine Les droits de lHomme dits de la troisime gnration sont dapparition nettement plus tardive. Ils puisent leurs origines, notamment, dans la dcolonisation, et commencrent alimenter la rflexion politique et juridique dans les annes 80-90. Ces droits ne sont pas entrs dans le droit positif : il sagit du droit la paix, au dveloppement, un environnement sain, au respect du patrimoine commun de lhumanit et lassistance humanitaire. Ils sont essentiellement proclams dans des rsolutions de lassemble gnrale des NU, qui nont pas de force contraignante. B. Le problme de la juridicit Les juristes se sont dchains contre ces droits. Qui sont les titulaires actifs et passifs du droit la paix ? Quel est lobjet de ce droit ? Qui est titulaire du droit au dveloppement ? Qui est oblig au droit au dveloppement ? Il y a quelque chose de choquant dans ce dfoulement, parce que la moiti de lhumanit souffre de malnutrition, 80 % du monde vit dans des conditions insalubre. Lurgence de ces droits est criante. Le droit peut-il faire quelque chose pour se rapprocher de ces droits ? Il peut faire beaucoup. Prenons lexemple du droit un environnement sain. Au dbut, les juristes lont attaqu comme les autres droits de la troisime gnration. Ensuite, certains ont vu quil y a moyen de donner progressivement une densit juridique ce droit. Pour le protger, il faudrait mettre en place linformation de tous les projets qui menacent virtuellement lenvironnement. Or, le droit linformation peut tre organis juridiquement. On peut aussi organiser le droit participer la dcision administrative, travers des procdures comme lenqute publique, la concertation. Enfin, il y a une obligation de motivation des dcisions. Il y a une convention internationale qui proclame ces trois rgles. Pour le surplus, en Belgique, on a insr le droit un environnement sain dans la liste des droits conomiques, sociaux et culturels, et donc on doit appliquer ce droit le mme raisonnement que celui que lon a appliqus aux droits conomiques, sociaux et culturels (obligation de stand-still, principe dgalit, influence de la conscration constitutionnelle lors dune mise en balance et arrire fond interprtatif). C. Lexemple du droit lenvironnement On voit que le droit lenvironnement tait un droit de la troisime gnration, c'est--dire la fois des droits et des obligations : on est la fois titulaire et dbiteur. Quand on a un peu de bonne volont pour contribuer la protection juridique de ce droit, on peut faire des progrs. Il est possible de progresser cet gard lchelle internationale.
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Chapitre II Les sources des liberts publiques

Introduction Il y a des sources de droit interne, mais aussi, et dabord, des sources de droit international. Ce droit international, qui nexistait pratiquement pas avant la Charte des NU de 1945, a connu un dveloppement fascinant, parce quil conduit les Etats qui le veulent bien limiter lexercice de leur sacro-sainte souverainet (cfr cours de droit constitutionnel I). Les Etats ont t invits, aprs la seconde guerre mondiale, prendre conscience de la lgitimit de normes de droit international qui limitent lexercice de leur souverainet au nom des droits de lHomme. Aucun Etat nest oblig ratifier un instrument international (les Etats-Unis sestiment par exemple au dessus de tout contrle, et ne supportent pas dtre contrls par une instance internationale). Il faut donc, pour que le droit international des droits de lHomme produise ses effets, laccord des Etats. Mais il y a une extension croissante, parce que de plus en plus dEtats acceptent de ratifier des instruments, mme si la rticence croit quand il sagit daccepter dtre contrl par une juridiction internationale. Pour aller plus loin, on peut renvoyer la fin du titre I du syllabus. Par ailleurs, il faut ajouter que le droit international des droits de lHomme postule aussi une aptitude concrte des Etats exercer leur souverainet pour garantir, protger, mettre en uvre les droits de lHomme. Ceci corrige cela : il y a une autolimitation de la souverainet, mais en mme temps, le droit international des droits de lHomme a besoin dEtats assez forts pour exercer leur souverainet dans lintrt des droits de lHomme, on attend de leur part des obligations positives. Le drame est quil y a des Etats qui refusent de se lier, et de limiter lexercice de leur souverainet, et dautre part, des Etats qui sont incapables de faire respecter les droits de lHomme sur leur territoire, mme sils ont ratifi les instruments. Larrt Illiascou du 8 juillet 2004 peut illustrer ce dernier problme : la Moldavie connat un phnomne de scession en Transnistrie, et ne parvient pas faire respecter les droits de lHomme, auxquels elle est astreinte de par sa ratification de la CEDH. La Moldavie a t condamne, parce quelle navait pas la facult de faire respecter les droits de lHomme sur lentiret de son territoire (notamment dans la capitale de fait de la Transnistrie). La Cour dit quelle a la preuve que lEtat a cess de faire tout ce qui tait en son pouvoir pour faire pression sur la Capitale, et obtenir la libration de prisonniers. Lide nest pas de faire limpossible, mais on peut exiger de la Moldavie quelle continue faire tout ce quelle peut. Section I Les sources internationales Les pages 34 39 du syllabus sont censes tre connues (cours dSPD de premire anne). Elles sont reproduites ci-dessous.
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1. Le Statut du droit international dans les droits nationaux et en particulier en droit belge. En droit belge, la reconnaissance dun effet direct est, en toute hypothse, soumise aux conditions qui subordonnent lentre en vigueur, au sens large, de la norme internationale concerne. Il faut que celle-ci ait une porte juridique (voy. ci-aprs le cas de la DUDH) ; si elle est issue dun trait international, il faut que celui-ci ait t ratifi conformment aux exigences poses cet effet par le droit international et le droit interne ; il faut enfin que ledit trait ait reu assentiment de la part des collectivits politiques belges comptences (article 167 de la Constitution) (difficult de coordonner laction de ces dernires en cas de trait mixte). Ces prrequis satisfaits, la norme internationale nen aura pas pour autant ncessairement effet direct. A. Leffet direct : dfinition qui dcide les critres 1. Dfinition Si la convention internationale a t incorpore dans lordre juridique interne, elle peut, le cas chant, tre directement applicable dans cet ordre juridique interne. Par lexpression applicabilit directe , on entend laptitude dune norme, en loccurrence de droit international mais on peut raisonner dune manire analogue pour des normes constitutionnelles , tre invoque en justice lappui dun droit propre sans que des mesures pralables dexcution ne soient ncessaires dans lordre juridique interne. Donc, une norme de droit international conventionnel est directement applicable si elle est apte produire sans mesure dexcution interne des droits et des obligations dont les particuliers peuvent se prvaloir devant les juridictions ou toute autre autorit nationale. On comprend alors que la protection offerte par un droit quune disposition de droit international conventionnel garantit est dautant plus forte que la rgle internationale est directement applicable : lindividu peut sen prvaloir directement devant son juge national. 2. Qui dcide de lapplicabilit directe ? La Convention europenne des droits de lHomme, tout comme le Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques, nimpose pas lintgration du trait en question dans le droit interne. La Cour europenne des droits de lHomme na dvelopp aucune doctrine sur lapplicabilit directe, mme si, dans sa dcision Irlande c/ Royaume Uni du 18 janvier 1978, la Cour a not que lintention des rdacteurs de la Convention se reflte avec une fidlit particulire l o la Convention a t incorpore lordre juridique interne (239). Cest donc chacun des Etats o la convention internationale de protection des droits de lHomme est incorpore dans lordre juridique interne, quil appartient de dterminer si telle ou telle norme contenue dans ce trait est ou nest pas directement applicable. Concrtement, au sein des Etats, leffet direct dune norme de droit international conventionnel est dtermin par le juge national qui doit vrifier sil est en mesure de rsoudre directement un litige sur la base de la disposition internationale, ou si diffrentes solutions sont possibles, parmi lesquelles les organes tatiques (en principe le lgislateur) doivent faire un choix). Sauf quand il existe un mcanisme de question prjudicielles comme dans le trait instituant la Communaut europenne, le juge international ne doit pas se demander si la norme de droit 246
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international dont il assure le respect produit ou non un effet direct. De son point de vue, la question de savoir quelle est lautorit comptente en droit interne pour excuter lengagement par lEtat au niveau international est indiffrente. Seul importe du point de vue du juge international le respect de lengagement souscrit par les Etats parties contractantes. 3. Les critres de lapplicabilit directe Quand on examine la jurisprudence en vigueur dans les diffrents Etats, on constate que les conditions de lapplicabilit directe des normes de droit international conventionnel varient, mais quelles tournent toutes autour de deux critres. Le premier critre est dordre subjectif. Lon se rfre lintention subjective des hautes parties contractantes. Avaient-elles lintention de crer directement des droits pour les particuliers ? Cependant, lapprciation de lintention des hautes parties contractantes pose parfois des difficults. Dans certains cas, la formulation de la convention est explicite. Ainsi, larticle 1er de la Convention europenne des droits de lHomme ne laisse pas de doute : Les hautes parties contractantes reconnaissent toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts dfinis dans la Convention . En revanche, les termes utiliss par les pactes des Nations Unies, par la Charte sociale europenne, par la Convention des Nations Unies sur les droits de lenfant prtent discussion. Les Etats ne reconnaissent pas des droits aux individus, mais ils sengagent respecter les droits noncs dans la Convention. Apparemment, le trait sadresse aux Etats et non pas aux individus. Mais un deuxime critre doit aussi tre utilis pour dterminer si les normes de droit international conventionnel sont ou non directement applicables : il sagit dun critre objectif tir du caractre suffisamment clair, prcis et complet de la norme contenue dans le trait. La question essentielle est donc de savoir si telle que la disposition est rdige, elle laisse oui ou non lEtat une marge de manuvre et si elle appelle par consquent oui ou non des mesures dexcution dans lordre juridique interne avant de pouvoir produire des effets. Lide se comprend bien : lorsque lEtat bnficie dune marge de libert importante pour adopter les mesures requises par les obligations internationales auxquelles il a souscrit, le juge ne dispose ni de la comptence technique, ni de la lgitimit ncessaire pour oprer un choix entre les diffrentes modalits susceptibles de parvenir au but fix par la norme internationale. Quand un juge dcide de faire produire une norme de droit international conventionnel un effet direct, cela signifie quil se reconnat la comptence dappliquer la norme lui-mme, alors que sil estime que la norme nest pas directement applicable, cela signifie quil estime que la mise en uvre de cette norme relve du pouvoir discrtionnaire du pouvoir lgislatif ou de lautorit politique comptente Quen est-il de la jurisprudence belge ? On retrouve ce niveau les deux critres que lon vient dvoquer. Selon la Cour de cassation en effet, la notion dapplicabilit directe dun trait envers les nationaux de lEtat qui la conclu implique que lobligation assume par cet Etat soit exprime dune manire complte et prcise [critre objectif] et que les parties contractantes aient eu lintention de donner au trait lobjet de confrer des droits subjectifs ou dimposer des obligations aux individus [critre subjectif] . Dans un premier temps, la Cour de cassation accordait une attention quivalente aux critres subjectif et objectif. Actuellement, la jurisprudence, mais aussi la doctrine, manifestent une prfrence pour le critre objectif. La mise en uvre de ce critre requiert que lon examine la nature, lobjet et le libell de lobligation pour dterminer la marge de manuvre dont dispose
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lEtat dans lexcution de celle-ci. Ds quune disposition de droit international conventionnel est rdige en des termes qui peuvent paratre suffisamment clairs et prcis pour ne laisser aucune marge dapprciation au lgislateur, lapplicabilit directe est admise quand bien mme la volont des rdacteurs des traits ne parait pas aller dans ce sens. Ainsi, la formulation de larticle 2, 2 du Pacte international relative aux droits civils et politiques na pas empch la jurisprudence belge ou franaise dinterprter les normes de ce Pacte comme tant directement applicables en droit interne (larticle 2, 2, snonce comme suit : Les Etats parties sengagent prendre () les arrangements devant permettre ladoption de telles mesures dordre lgislatif ou autre, propres donner effet aux droits reconnus dans le prsent Pacte qui ne seraient pas dj en vigueur ). De mme, en Belgique, certains articles de la Convention des Nations Unies sur les droits de lenfant sont interprts comme directement applicables, malgr le libell de larticle 4 de la convention : Les Etats parties sengagent prendre toutes les mesures lgislatives, administratives et autres qui sont ncessaires pour mettre en uvre les droits reconnus dans la prsente Convention . En Europe, il semble clair que cette jurisprudence a t influence par celle de la Cour de Justice des Communauts europennes qui dans son ordre juridique propre a tout particulirement privilgi le critre objectif dans le souci de favoriser lintgration du droit europen. Le critre de la clart et de la prcision ne doit pas faire illusion. On sait depuis longtemps quune rgle de droit nest que rarement claire par elle-mme. La clart dune rgle de droit est une notion relative. Une rgle est claire compte tenu dun contexte dnonciation et dun contexte dapplication. Comme lcrit Olivier De Schutter, la clart est une caractristique du rapport que cette rgle entretient avec les autres normes juridiques en vigueur dans lordre juridique interne . Lapprciation du caractre clair, prcis et complet de la norme doit donc se faire non pas in abstracto partir du seul examen du texte de la rgle en question, mais in concreto en tenant compte du contexte dans lequel la disposition est appele sappliquer. Comme exemple tout fait typique de normes de droit international non directement applicables, on doit citer le plupart des rgles contenues dans les instruments internationaux ddis la protection des droits conomiques, sociaux et culturels, par exemple, le Pacte international relatif ces droits. B. Les effets dune norme non directement applicable A linstar de ce quon a vu propos de larticle 23 de la Constitution belge (cfr supra), une norme de droit international qui nest pas directement applicable nest pas pour autant dnue de tout effet juridique. Un droit fondamental qui na pas la qualit de droit subjectif parce quil est garanti par une rgle non directement applicable peut produire des effets grce diffrentes techniques. Premire technique, cest la combinaison du droit non directement applicable avec le principe de non discrimination. Ainsi la Cour darbitrage belge, dans un arrt n106/2003 du 22 juillet 2003, a annul une loi contraire larticle 11 du Pacte international relatifs aux droits conomiques, sociaux et culturels, article qui consacre le droit un niveau de vie suffisant et qui nest pas directement applicable, combin avec les articles 10 et 11 de la Constitution qui consacrent le principe de non discrimination. Laffaire concernait un refus de laide sociale aux trangers devant quitter le territoire belge. Cette loi avait pour effet de traiter distinctement les
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enfants dimmigrants sans papier et les autres enfants, alors que tant les premiers que les seconds ne sont pas responsables de la situation administrative de leurs parents. Deuxime technique qui permet de faire produire un effet une norme de droit international non directement applicable consacrant un droit fondamental : la technique du stand-still. Comme on la dj relev, le principe du stand-still soppose ladoption de normes lgislatives qui, en labsence de motifs dintrt gnral, ont pour effet de rduire le niveau de protection dun droit fondamental non directement applicable par rapport aux garanties prcdemment acquises dans lordonnancement juridique. Troisime technique qui permet de faire produire un effet une norme de droit international non directement applicable consacrant un droit fondamental : ladite norme peut servir darrirefond interprtatif dautres rgles de droit qui sont, elles, directement applicables. En effet, plusieurs rgles de droit interne directement applicables incorporent des notions contenu variable qui appellent une interprtation, celle-ci pouvant alors se raliser la lumire de la rgle de droit international mme non directement applicable. Premier exemple : le concept de faute en droit civil. Une faute au contentieux de la responsabilit de la puissance publique peut tre taye en invoquant une rgle de droit international mme non directement applicable. Par exemple, un service public qui ne reoit pas assez de moyens pour fonctionner correctement et par consquent pour assurer certaines prestations au nom dun droit conomique, social ou culturel. Deuxime exemple : le concept dabus de droit. Dans la matire de la rsiliation unilatrale dun contrat de bail, on peut ainsi appliquer la thorie de labus de droit en utilisant le droit au logement comme guide de linterprtation. Lon constate ainsi que des normes de droit international mme non applicables peuvent servir darrire-fond interprtatif des rgles applicables aux relations entre les particuliers. Autre exemple de concept de droit interne : les notions de bonne foi et dordre public. Selon larticle 900 du Code civil belge, dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux murs seront rputes non crites . Une clause insre dans un testament et prvoyant que telle descendante ne pourra hriter qu la condition de ne pas pouser une personne dune race ou dune ethnie dtermine devrait ainsi tre rpute non crite car contraire lordre public interprt la lumire du principe de non-discrimination. Cet exemple illustre une interprtation du concept dordre public interne. Mais on peut galement interprter le concept de lordre public en droit international priv la lumire des rgles de droit international mme non directement applicables protectrices des droits de lHomme. Ainsi un juge national peut refuser dappliquer une loi trangre radicalement contraire lordre public international national parce que manifestement contraire aux droits de lHomme. Un jugement tranger peut galement faire lobjet dun refus dexequatur pour un motif de ce type, cfr larrt rendu par la Cour europenne des droits de lHomme dans laffaire Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001. La requrante se plaignait dune violation de larticle 6 de la CEDH, au motif que les juridictions italiennes avaient accord lexequatur la dclaration de nullit de son mariage prononce par les tribunaux ecclsiastiques aux termes dune procdure dans laquelle ses droits de la dfense avaient t mconnus. La Cour condamne lItalie parce que les juridictions de cet Etat avaient manqu leur devoir de sassurer, avant de donner lexequatur larrt de la Rote romaine, que dans le
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cadre de la procdure ecclsiastique la requrante avait bnfici dun procs quitable (40 48). Enfin, lorsquune autorit publique au sein dun Etat partie contractante un trait international doit choisir entre une interprtation du doit interne qui mettrait lEtat en conflit avec les dispositions de linstrument international et une autre interprtation qui lui permettrait de se conformer ces dispositions, le droit international exige que la deuxime soit prfre la premire (interprtation conforme). C. La primaut du droit international conventionnel directement applicable La primaut des normes de droit international ayant effet directe sur les normes nationales ayant valeur de loi et, par voie de consquence, sur toute norme et acte individuel ayant rang infrieur la loi est acquise depuis larrt Le Ski du 27 mai 1971. La question de la primaut du droit international directement applicable sur la Constitution donne, par contre, encore lieu des controverses, non seulement au sein de la doctrine, mais aussi, entre les juridictions. La Cour darbitrage a jusqu prsent estim quen cas de conflit entre la Constitution et la norme international, la premire doit prvaloir. La loi spciale du 9 mars 2003, qui a modifi la loi spciale du 6 janvier 1989 sur la Cour darbitrage, a cependant exclu qu lavenir, la cour puisse tre saisie, par voie prjudicielle, de la question de la constitutionnalit des actes lgislatifs portant assentiment aux traits constituants de lUnion europenne, ainsi qu la Convention europenne des droits de lHomme et ses protocoles additionnels. Lon peut dduire de cette modification, et de ses travaux prparatoires, que le lgislateur spcial a voulu que les traits susviss priment la Constitution. A tout le moins ne sera-t-il plus possible, lavenir, que la Cour darbitrage puisse faire valoir le point de vue contraire. Par arrt du 5 novembre 1996, le Conseil dEtat a tranch un conflit entre une norme de droit communautaire (in specie, larticle 39, ex 48 du TCE) et une disposition constitutionnelle (in specie, larticle 10), en faveur de la premire et au dtriment de la seconde (renvoi au commentaire de larrt Orfinger). Quant la Cour de cassation, elle avait sembl de manire implicite mais certaine, reconnatre la primaut du droit international. Ainsi, dans des arrts du 12 fvrier 1996 et du 16 septembre 1998, elle sest livre un contrle de compatibilit avec la Convention europenne des droits de lHomme des dispositions constitutionnelles qui, anciennement, rgissaient la responsabilit pnale des ministres. Un tel contrle de compatibilit suppose ncessairement que lon reconnaisse la primaut de la norme de contrle sur la norme contrle . Dans larrt du 9 novembre 2004 quelle rendit propos des poursuites intentes sur base de la loi du 30 juillet 1981 contre les trois ASBL satellites du Vlaams Blok, la Cour de cassation a explicitement franchit le pas, en affirmant, sans sen expliquer davantage, que la Convention europenne des droits de lHomme prime la Constitution . Il ne faut certes pas dramatiser la porte de la controverse relative la hirarchie entre Constitution et traits : les conflits entre le droit international et la Constitution ne sont pas excessivement frquents. Ils ne constituent cependant pas une hypothse dcole, en ce compris dans la matire des droits de lHomme.
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ex.1. Conflit entre larticle 148 de la Constitution (qui ne consacre que deux exceptions la publicit des audiences) et larticle 6 de la Convention europenne des droits de lHomme (qui en consacre six). ex.2. Conflit entre larticle 21 de la Constitution (qui fait interdiction au juge judiciaire dapprcier, sous langle de la Convention europenne des droits de lHomme, la rgularit dune dcision ecclsiastique) et la Convention europenne des droits de lHomme (qui impose lEtat duvrer leffectivit des droits garantis jusque dans les rapports entre particuliers, en ce compris dans les relations ecclsiastiques (voy. et comp. Cass., 20 octobre 1994 et Cour eur. D.H., arrt Pellegrini c. Italie du 20 juillet 2001 comment ci-aprs). Les sources du droit international des droits de lHomme se divisent en deux catgories : les instruments universels et les instruments rgionaux. 2. Les instruments universels (Nations Unies) On va se concentrer sur les traits internationaux spcialement consacrs aux droits de lHomme, et pas sur le Conseil des droits de lHomme, cr par une rsolution de 2006 de lassemble des Nations unies. Cest un organe essentiellement politique (on y trouve beaucoup dEtats qui violent systmatiquement les droits de lHomme), lu par lassemble gnrale, qui essaie de jouer le jeu dun contrle du respect des droits de lHomme. A. La Charte des Nations unies (1945) Cest le point de dpart, mais on ne trouve pratiquement rien si ce nest une phrase trs gnrale qui renvoie aux droits de lHomme (article 1er 3 et 55 et 56). B. La Dclaration universelle des droits de lHomme (1948) Elle est universellement cite, invoque, vnre presque religieusement, mais sur le plan juridique elle ne vaut pas grand-chose, parce quelle nest pas un trait en bonne et due forme. Si lon va devant le Conseil dEtat, la Cour de cassation et la Cour constitutionnelle, on ne peut pas linvoquer. C. Le Pacte international relatif aux Droits Civils et Politiques (1966) Il a t ratifi aujourd'hui par 165 Etats (plus de trois quarts des Etats du monde). Mais les communications (plaintes) individuelles, que des individus peuvent introduire auprs du comit des droits de lHomme des NU, mis en place par ce pacte, ne sont recevables que si lEtat a en outre ratifi un protocole facultatif, c'est--dire un complment au pacte qui nest pas ncessairement ratifier par tout Etat. Mais les Etats les plus soucieux de vraiment sobliger respecter les droits garantis par le pacte lon ratifi : 113 Etats lont ratifi. Les Etats-Unis ont ratifi le Pacte relatif aux droits civils et politiques mais pas le protocole, et sont cet gard dans la mme situation que lIran. Sur le plan du contenu, il sagit dune liste classique de droits civils et politiques, on trouve pratiquement les mmes droits que ceux de la CEDH, mais il y a quelques petites diffrences (cfr p. 51 du syllabus). On peut dans le Code indiquer les articles du pacte qui nont pas dquivalent dans la CEDH, de manire indiquer la plus value du pacte par rapport la CEDH :
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larticle 26 du PIDCP consacre un principe dgalit dot dune porte indpendante, en ce sens que ses applications ne sont pas exclusivement bornes aux autres droits et liberts consacrs par le PIDCP. En cela, il diffre de larticle 14 de la Convention europenne des droits de lHomme, qui ne prohibe la discrimination que dans la jouissance des droits et liberts garantis par la Convention. certains droits et liberts du PIDCP nont pas dquivalent dans la Convention europenne des droits de lHomme : article 1er (droit des peuples disposer deuxmmes) ; article 14 5 et 7 (double degr de juridiction en matire pnale et principe de non bis in idem. Ne sont consacrs que par le septime protocole additionnel la CEDH, non encore ratifi par la Belgique) ; article 10 (droit des dtenus) ; article 16 (reconnaissance de la personnalit juridique) ; article 24 (droit de lenfant) ; article 20 (interdiction de la propagande en faveur de la guerre et de lincitation la haine) ; article 27 (droit des minorits).
Il y a chez les juristes belges une propension favoriser la CEDH au dpends du pacte. Tous ces articles ont t reconnus par nos juridictions belges comme ayant un effet direct. Ils peuvent tre invoqus directement par le justiciables, parce quils sont suffisamment clairs, prcis, et inconditionnels, ils ne ncessitent aucune mesure supplmentaire. Notons que on a eu des doutes du cot du Conseil dEtat propos de lapplicabilit directe des dispositions du pacte. En effet, larticle 2 du pacte dispose que les Etats sengagent respecter et garantir tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leurs comptences les droits reconnus dans le prsent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, dopinion politique ou de toute autre opinion, dorigine nationale ou sociale, de fortune de naissance ou de toute autre situation. Les Etats parties a prsent Pacte sengagent prendre, en accord avec leurs procdures constitutionnelles et avec les dispositions du prsent Pacte, les arrangements devant permettre ladoption de telles mesures dordre lgislatif ou autre, propres donner effet aux droits reconnus dans le prsent Pacte qui ne seraient pas dj en vigueur. Subjectivement, les Etats qui ont rdig le pacte navaient pas lintention de lui faire produire des effets directs. Mais la doctrine a chang, on est pass du critre subjectif au critre objectif. On travaille aujourd'hui article par article, et on a vu que tous les articles taient jugs suffisamment clairs, prcis et inconditionnels, sauf larticle 1er (droit des peuples disposer deux-mmes). Le systme de surveillance institu par le pacte repose sur le Comit des droits de lHomme, institu par larticle 29. Dix-huit experts y sigent titre indpendant et individuel, c'est--dire en principe des juristes comptents qui ne reprsentent pas leur Etat. Ils sont lus par les Etats parties au pacte. Ils sefforcent de travailler comme sil sagissait dune juridiction. En droit pur, il ne sagit pas dune juridiction, parce que certaines caractristiques ne sont pas respectes ; les Etats ne sestiment pas suffisamment proches les uns des autres pour accepter un contrle juridictionnel. Cest un organe quasi-juridictionnel qui travaille de manire trs rigoureuse. Il a la comptence de produire des observations gnrales (article 40 4) sur la porte de chaque article du pacte (cfr site internet des NU). Lautorit de ces observations est morale, mais en thorie du droit, on dveloppe de plus en plus lide que la force normative de certains
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actes et rgles est graduelle (on a longtemps travaill de manire dichotomique). Il ne sagit pas dun arrt, de jurisprudence, mais elles ont une valeur juridique faible, morale, que lon pourrait reconnatre comme juridique pour autant quon dispose dune thorie gradualiste de la force juridique des actes. Chaque Etat, selon un rythme priodique, doit par ailleurs remettre au comit un rapport sur la manire dont il respecte le pacte (article 40). Le Comit ne peut pas contrler sur place, mais il y a un dialogue qui se veut constructif entre le Comit et les reprsentants de lEtat. Ensuite, le Comit fait son tour un rapport sur le rapport. Ce rapport a une autorit morale, et mme juridique si lon admet la thorie gradualiste de la force normative, notamment pour les organisations non-gouvernementales, qui peuvent sappuyer sur lautorit morale de leur auteur pour faire pression sur lEtat concern. Quand la Ligue des droits de lHomme lit dans un tel rapport que la Belgique est dfaillante et devrait faire des progrs dans un certain domaine, elle a un argument pour aller devant le ministre de la justice. On a par ailleurs la possibilit pour un Etat dintroduire une plainte (communication) contre un autre Etat, pour autant que ce dernier ait accept dtre mis en cause. Les deux Etats doivent tous les deux accepter (article 41 1) la comptence du Comit pour statuer sur des plaintes. Le dtail de la procdure ne sera pas interrog. Ca ne fonctionne jamais, parce que les Etats ne mettent pratiquement jamais en difficult un autre Etat alors quil serait conforme au caractre objectif du droit international des droits de lHomme daccepter de tels recours intertatiques. En effet, les droits de lHomme ne sont pas faits pour les Etats mais pour les individus. Cest une valeur objective. Les communications individuelles fonctionnent nettement mieux. Un individu, victime dune violation des droits de lHomme, peut introduire une plainte contre lEtat en cause, la condition que cet Etat ait ratifi le Protocole facultatif. Sous rserve de cette condition pralable, la recevabilit de la communication individuelle suppose (article 5 du Protocole facultatif) :
lpuisement des voies de recours internes disponibles en vue de faire redresser la violation dnonce ; que la question en litige ne soit pas dj en cours dexamen devant une autre instance international denqute ou de rglement.
( imprimer : les articles 1er 5 du Protocole facultatif, ratifi par la Belgique en 1994) D. Le Pacte international relative aux droits conomiques, sociaux et culturels (1966) 160 Etats ont ratifi ce pacte ce jour, dont les Etats-Unis ne font pas partie (Etat trs libral au sens conomique). Le contenu, ce sont les droits conomiques, sociaux et culturels classiques, dont on a vu les infirmits dans le contexte de larticle 23 de la Constitution. On a dj prsent larrt de la Cour darbitrage sur recours de diverses associations tudiantes par rapport larticle 13 du Pacte. Les droits garantis dans ce pacte ne sont pas directement applicables, ils ne sont pas suffisamment clairs, prcis et inconditionnels, ils ncessitent une mise en uvre.
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Le Comit des droits conomiques, sociaux et culturels a t mis en place par le Conseil conomique et social des NU. Il est compos de 18 experts indpendants. Il fait des observations gnrales (comme le Comit des droits de lHomme), il va galement recevoir les rapports priodiques que les Etats doivent lui communiquer, et y rpondre dans des observations finales. Peut-on imaginer des communications notamment individuelles qui seraient adresses ce comit ? Pendant des annes, on a dit que ctait inimaginable, et puis lon a pris conscience des effets juridiques que lon peut appliquer ces droits conomiques, sociaux et culturels. Il y a un Protocole facultatif qui se rapport cela, sign par trente Etats ce jour, dont la Belgique, mais il nest pas encore en vigueur. E. La Convention relative aux droits de lenfant (1989) F. Autres instruments universels 3. Instruments rgionaux (Conseil de lEurope) A. La Convention europenne des droits de lHomme 1. Historique et structure Elle a t signe Rome en 1950. Tous les droits quelle consacre sont directement applicables, et ctait lintention des parties contractantes (article 1 de la Convention). Ce sont des droits civils et politiques, mais ces droits sont interprts de manire trs extensive par la Cour europenne des droits de lHomme, et cest cette surveillance juridictionnelle qui constitue loriginalit de la Convention. Trs rares sont les conventions internationales qui crent une vritable juridiction. Ce systme de surveillance a connu une volution. Il y avait jusque 1994, essentiellement trois organes qui jouaient un rle cl dans la surveillance de la Convention : la Commission europenne des droits de lHomme, le Comit des ministres du Conseil de lEurope et la Cour europenne des droits de lHomme.
La Commission examinait la recevabilit des requtes introduites par un Etat ou par un individu si lEtat reconnat la comptence de la Cour. La Commission instruit laffaire, tente une conciliation, et en cas dchec remettait un rapport (pratiquement un arrt) sur lexistence dune violation. Ce rapport tait transmis au Comit des ministres, organe politique compos des ministres des affaires trangres, qui prend une dcision, sauf si saisine de la Cour. La Cour rend alors un vritable arrt.
La requte individuelle tait soumise une acceptation de lEtat, de mme que la comptence de la Cour. Tout ce systme a t abandonn en 1994, avec le Protocole n11, qui a opr une rvolution. La Commission a disparu, le Comit des ministres nintervient plus dans le rglement judiciaire de laffaire, mais uniquement au stade de lexcution de larrt. Pourquoi a-t-on abandonne lancien dispositif ?
Il y avait un doublon : la Commission faisait le travail de la Cour, on perdait beaucoup de temps. 254
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On a voulu viter limmixtion dun organe politique dans un traitement qui se veut juridictionnel. Enfin, on a voulu que tous les Etats parties contractantes acceptent ncessairement la comptence de la Cour et les requtes individuelles.
Aujourd'hui, on a 47 Etats membres du Conseil de lEurope qui ont tous ratifi la CEDH, et du simple fait de cette ratification, ils acceptent la comptence de la Cour et les requtes individuelles. Cest un instrument extraordinaire. La Cour a t victime de son succs, parce quelle est actuellement dborde, ce qui sexplique notamment par le nombre dEtats. Le tournant cet gard est 1989, avec la chute du mur de Berlin : tous les Etats de lEurope centrale et orientale ont voulu entrer dans la Communaut europenne. Pour pouvoir adhrer la Communaut, il fallait sengager auprs du Conseil de lEurope, et pour ce faire, il faut ratifier la CEDH. Finalement, on a accept au sein de la Communaut 12 Etats de lEurope centrale et orientale. Il y a donc la mise en place dun organe juridictionnel supranational ; il y a un transfert dune fraction de la souverainet, savoir la facult de juger en dernire instance du respect des droits de lHomme. Concernant les protocoles facultatifs (il y en a 14), il faut savoir que le protocole 14 introduit quelques modifications dans la procdure pour rattraper larrir judiciaire. Cependant, pour quil entre en vigueur, il faut que tous les Etats le ratifient et la Russie fait obstacle, do le protocole 14 bis qui nest pas encore en vigueur. Le seul protocole que la Belgique na pas ratifi est le 12 : interdiction gnrale de la non discrimination, mais ce droit est consacr par la Constitution et le pacte des NU. 2. Aperu des droits garantis 2.1. La prdominance des droits de la premire gnration On doit constater la prdominance des droits de la premire gnration. Cependant, la Cour interprte de manire trs extensive ces droits civils et politiques en manire telle quelle garantit aussi des droits implicites, c'est--dire ncessairement impliqus par ceux qui sont ncessairement garantis. On est devant une belle illustration de la mthode dinterprtation choisie par la Cour. Au fondement de ces mthodes, on trouve lide que la Convention europenne des droits de lHomme nest pas un instrument de droit international classique. Ces derniers sinterprtent dans le respect de la souverainet des Etats. On ne va pas interprter une convention internationale de manire lui faire produire des obligations charge des Etats audel de ce que ceux-ci ont consenti. Cest logique dans le cadre du droit international classique, mais la Cour veut interprter la Convention non pas dans lintrt de la souverainet des Etats, mais dans celui des droits de lHomme. In dubio pro libertate : en cas de doute, on interprte en faveur des liberts. En consquence, mme si le texte ne dit pas noir sur blanc dans larticle 6 que tout un chacun a le droit accder un juge, on va considrer que cet article 6 postule de manire implicite mais certaine ce droit (arrt Golder, VI.1). Golder est prisonnier au RU, et accus tort selon lui par un des gardiens de la prison davoir particip une mutinerie. Il veut introduire une action en justice en diffamation, contre 255
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le gardien de prison qui lui veut du mal, mais on ne le lui permet pas. Il puise toutes les voies de recours internes. La Cour rend un arrt historique, parce que cest dans cet arrt que lon va voir certains juges dfendre linterprtation classique (notamment le juge anglais), qui dit que larticle 6 procure des garanties applicables au procs en cours. Mais la majorit des juges de la Cour dcide dans le sens inverse : il faut interprter ce trait selon la mthode tlologique. Le but de la Convention est la protection concrte et effective des droits de lHomme. Les paragraphes pertinents sont les 35 et 36. On trouve des droits de la premire gnration mais aussi des droits implicites. 2.2. La perce des droits de la seconde et de la troisime gnration Ensuite, il faut observer une perce des droits de la seconde et de la troisime gnration dans les arrts de la Cour, notamment le droit la protection de lenvironnement. On peut rappeler larrt Airey, qui rend effectif et concret le droit daccs au juge en donnant Airey le droit une assistance judiciaire. Un arrt Stec et autres consacre le droit une prestation scurit sociale, notamment une pension. Ce genre de mesure nentre pas dans la Convention, mais la notion de bien, objet de proprit qui figure dans larticle 1er du Premier protocole additionnel garantit le droit de proprit. Il peut tre interprt comme couvrant les crances de scurit sociale. Certes, larticle 1er ne dit pas que les Etats ont lobligation de mettre en place un systme de scurit sociale, mais dans les Etats o elle existe, on peut considrer que le droit des prestations contributives ou non, entre dans le concept de bien. Dans ce cas, larticle 14 qui nonce le principe de non discrimination doit pouvoir tre combin ce premier article du Premier protocole additionnel. Concernant les droits de la troisime gnration, le droit la protection dun environnement sain a fait lobjet dun arrt Moreno Gomez (III.1). Les faits sont les suivants : la requrante se plaint du tapage nocturne occasionn par la prsence de plus de 127 boites de nuit dans le voisinage, et de la passivit des autorits publiques par rapport ces incidents. La Cour constate que lon ne jouit plus effectivement du domicile lorsque des atteintes graves aussi bien matrielles ou corporelles quimmatrielles ou incorporelles laffectent. Or, larticle 8 protge le droit de lindividu au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. La Cour rappelle que la Convention vise protger des droits effectifs et non illusoires ou thoriques. Par ailleurs, larticle 8 de la Convention, sil a essentiellement pour objet de prmunir les individus contre les ingrences arbitraires des pouvoirs publics, peut aussi impliquer ladoption par ceux-ci de mesures visant au respect des droits garantis par cet article jusque dans les relations des individus entre eux . Dans ces circonstances, la Cour estime que lEtat dfendeur a failli son obligation positive de garantir le droit de la requrante au respect de son domicile et de sa vie prive, au mpris de larticle 8 de la Convention . 3. Les obligations mises charge des Etats Quelles sont les obligations mises charge de lEtat ? Quand un Etat est-il responsable de la violation de la Convention ? 256
Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 3.1. La notion de juridiction
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Il faut consulter larticle 1er. Il suffit que lon relve de lautorit dun Etat mme si lon est tranger ou apatride, pour pouvoir revendiquer le bnfice des droits garantis, et ce pour les actes et les omissions de cet Etat, mais aussi pour les actes et les omissions de tous les organes qui en dpendent (communes, provinces, collectivits fdres). Cette responsabilit vaut aussi si lEtat a rendu possible en amont ou a cautionn en aval une violation de la Convention, commise soit par un autre Etat, soit par un particulier dans la mesure o lEtat pouvait empcher cette violation. Prenons par exemple larrt Soering : il sagit dun Allemand amoureux dune jeune fille de 18 ans, dont les parents ne veulent pas quils se marient. Ils dcident daller les tuer, de manire cruelle. M. Soering, allemand, est apprhend au RU, auquel lon adresse une demande dextradition parce que le crime a t commis aux USA. Le RU est prt extrader M. Soering, mais lavocat de celui-ci dit quaux USA, son client risque la peine de mort, qui est excute de manire trs cruelle (parce que la procdure du couloir de la mort est trs lente). La Cour europenne des droits de lHomme considre que cette procdure est un traitement inhumain et dgradant, contraire larticle 3. Elle dit que le RU ne peut pas extrader M. Soering aux US. Un Etat qui a ratifi la Convention peut aussi tre responsable de la violation de cette Convention alors que cette violation est commise par un particulier. Lide est que lEtat aurait pu empcher la violation de la Convention par ce particulier, et aurait du le faire. Ce particulier peut tre lEglise catholique universelle (cfr annexe V.3), comme cest le cas dans larrt Pelligrini. Il sagit en loccurrence dune Italienne, qui subit une dcision dannulation de son mariage par une juridiction ecclsiastique. LEglise catholique possde en effet un ordre juridique. Si lon est mari devant lEglise, on peut obtenir lannulation du mariage, certaines conditions. LEglise na pas toujours compris la pertinence du respect des droits fondamentaux dans son propre ordre juridique. Elle a donc appliqu une procdure non respectueuse des principes les plus lmentaires dans un contentieux juridictionnel (droit de la dfense, principe du contradictoire). Mme Pelligrini se plaint de cette violation, et de ce que lItalie a dcid dexquaturer (de donner effet en droit civil italien) la dcision ecclsiastique. La Cour europenne des droits de lHomme dit que lItalie a cautionn cette dcision ecclsiastique, en exquaturant la dcision. Elle aurait pu refuser de le faire pour violation de larticle 6 de la CEDH. Prenons comme exemple oppos larrt de cassation du 20 octobre 1994 (V.5) : nous avons dans la Constitution le principe de la sparation de lEglise et de lEtat (articles 19 21). Un ministre du culte catholique est priv de sa charge pastorale par un organe relevant de lEglise catholique. LEtat belge sengage rmunrer les prtres, mais si lEglise prive un prtre de sa charge pastorale, lEtat ne doit plus le payer. Le prtre introduit une action en justice contre lEtat. La Cour de cassation dit quen Belgique on ne peut pas interfrer sur la procdure ecclsiastique. Le juge ne peut que constater que le prtre a t priv de sa charge, quand bien mme il y aurait une violation du respect des droits de la dfense. Cette jurisprudence est oppose celle de la Cour europenne des droits de lHomme, mais elle la prcde cependant chronologiquement
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 3.2. La nature des obligations tatiques Nous avons procd en deux temps :

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Quand un Etat est-il responsable ? Quelles sont les catgories dobligations que lEtat doit assumer ?
On retrouve la thorie de la triple obligation, dorigine onusienne, reprise par la CEDH.
1re obligation : les Etats ont en vertu de la Convention lobligation ngative de ne pas entraver la jouissance des droits fondamentaux. La Cour a interprt de manire extensive la Convention, et il y a donc aussi une obligation positive et de mettre en uvre les droits fondamentaux. 2e obligation : protger les droits fondamentaux de manire horizontale (dans les relations entre les particuliers) et de manire verticale (par lEtat). On peut mentionner deux arrts. Prenons pour commencer larrt Z et autres contre Royaume Uni (V). Laffaire est la suivante : on se trouve en GrandeBretagne, dans une famille dcime par le malheur des parents, compltement absents. Ils laissent leurs trois enfants livrs eux-mmes pendant des mois, de sorte que quand lassistante sociale dcouvre la situation, cest apocalyptique. Pendant quatre ans et demi, les enfants ont vcu dans une salet repoussante, etc. Le droit lintgrit physique (article 3) est atteint, ils sont victime dun traitement inhumain et dgradant. Les premiers responsables sont les parents, mais les services sociaux taient au courant, et nont pas pris la mesure ncessaire pour protger les enfants, un retrait des enfants hors de ce milieu. Le RU est donc condamn. On lira le 73. videmment, le problme de lapplicabilit horizontale des droits fondamentaux dans les relations entre particuliers ne se prsente pas toujours de manire aussi simple. Une fois que lon a deux particuliers qui ont chacun un droit fondamental faire valoir, on se heurte une difficult. Cest lexemple de larrt Appleby contre RU (IX.1). Le problme est le suivant : des manifestants entendent exercer leur droit fondamental manifester publiquement leur opinion, et souhaitent le faire lintrieur dune galerie commerciale, appartenant une entreprise prive (>< voie publique). La galerie invoque son droit de proprit, garanti par la Convention galement. La Cour dit que larticle 10 de la Convention, malgr toute son importance, ne donne pas la libert de choisir un forum en vue dexercer le droit (27). La Cour est nuance. Elle dit que dans un cas o il ny aurait aucun autre moyen dexprimer publiquement ses opinions quen entrant dans des proprits prives, lEtat serait oblig de rglementer la proprit prive de manire sauvegarder la libert dexpression, mais a nest pas le cas en lespce. Il faut sauvegarder les droits prvus par la Convention, en prvenant la violation des droits dans les relations de particuliers particuliers.
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Lobligation positive de protection peut prendre un autre visage : cest lobligation denquter et de poursuivre les auteurs de la violation des droits fondamentaux. Si lon na pas pu prvenir la violation de la Convention, il y a une obligation positive de protection travers lobligation de poursuivre lauteur du crime, par exemple, coupable dune violation du droit la vie ou lintgrit physique. Il y a mme une obligation de punir, avec des problmes dlicats : jusquo cette obligation positive de punir doit-elle aller ? Faut-il ncessairement une sanction pnale, ou peut-on se contenter dune sanction administrative ? Cest paradoxal, parce que le droit pnal est vu par les droits de lHomme comme un droit dangereux, qui les menace. Mais ici, il devient un instrument pour protger les droits de lHomme. Il faut trouver un quilibre entre les deux aspects.
3e obligation : lobligation positive de mise en uvre Cest lexemple de larrt Airey, que nous avons dj vu (droit daccder un juge). Il faut organiser le pro deo pour les justiciables dmunis. Il peut y avoir diffrentes obligations, comme celle de lgifrer, de rglementer, mais aussi celle de subsidier.
4. Les limitations aux droits garantis cfr infra 5. Les grands principes gouvernant linterprtation de la Convention 5.1. Linterprtation extensive On a dj vu le premier de ces principes quand on a comment larrt Golder. Linterprtation fondatrice, le prjug lgitime qui fonde toutes les interprtations de la Cour europenne des droits de lHomme, est in dubio pro libertate ; en cas de doute, on analyse le texte en faveur de la libert, et non en faveur des Etats. 5.2. La mthode de linterprtation autonome On trouve dans la Convention des termes juridiques qui figurent galement dans les ordres juridiques. Par exemple, le mot loi, les mots droit civil, droit pnal, domicile. Tous ces termes ont un sens, reoivent une certaine interprtation dans les ordres juridiques. Le problme pour la Cour europenne des droits de lHomme est de dgager un sens propre la Convention, une interprtation autonome par rapport celles propres aux Etats qui sont divergentes. Il faut prserver leffet dharmonisation de la Convention. Nous verrons un trs bel exemple travers le mot loi, quand nous verrons le rgime des limitations (arrt Sunday Times). Prenons un autre exemple, celui de larrt Ferrazini (VI.3). Les mots posant problme sont ceux de droit et obligation civils. Le problme est le suivant : la Convention garantit dans larticle 6 toute une srie de rgles essentielles quand on se retrouve devant un juge. Cest le droit un procs quitable.
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Est-ce que lexploitant dune clinique prive, qui se voit retirer lagrment administratif ncessaire pour cette exploitation, a un droit de caractre civil faire valoir ? Il sagit dun docteur Konig. Il dit que cette exploitation est son gagne pain, il a donc un droit de caractre civil directement li son patrimoine. LAllemagne dit quen droit allemand, cest un contentieux administratif. La Cour dit que cest un droit de caractre civil, et est alors amene dfinir cette notion, en tendant largement la notion. En effet, chaque fois quon dit quil sagit dun droit de caractre civil, les garanties de larticle 6 sappliquent. Une notion de droit politique sapplique aussi, le droit llectorat ou lligibilit nest donc pas un droit civil. Dans larrt Ferrazini, il sagit dun conflit avec le fisc. La Cour estime que cette matire ressort des prrogatives de la puissance publique (30). La Cour se rend compte quelle ne peut pas pousser le bouchon trop loin. Une contestation a un caractre de droit civil si lissue de la contestation est dterminante pour le patrimoine de la personne en cause, mais dans le domaine de la fiscalit, on est dans le domaine dun droit politique. 5.3. Linterprtation volutive On y a eu une allusion dans larrt prcdent : la Cour rpte que cest un instrument vivant quil faut analyser la lumire des conditions de vie actuelle. On nest plus en 1950. Il y a de nombreux dbats entre constitutionnalistes pour savoir sil faut interprter une Constitution dans la perspective de la volont de ses auteurs, cest une perspective originaliste. Cette interprtation est carte par la Cour. A lannexe VI.4, larrt Matthews c. RU donne une interprtation du mot corps lgislatif. Dans larticle 3 du premier protocole additionnel, on trouve le droit subjectif llectorat et lligibilit. Il y a dans le chef des Etats lobligation dorganiser des lections rgulirement pour dterminer la composition du corps lgislatif. Le Parlement europen entre-t-il dans cette dfinition ? Au dbut, cest une assemble consultative, mais il y a une monte en puissance, et cest aujourd'hui un corps lgislatif, mme sil ne fait pas des lois au sens utilis dans les ordres juridiques. Beaucoup dautres exemples peuvent tre donns, comme celui de larrt Marx du 13 juin 1979. On a pendant des dcennies trouv normal de distinguer les droits successoraux dun enfant lgitime de ceux dun enfant naturel. La Belgique est alors condamne. La Cour dit quaujourd'hui, on ne peut plus accepter de faire une distinction pour les droits successoraux (ni pour ltablissement de la filiation). Par ailleurs, pendant longtemps on a considr normal de rprimer lhomosexualit entre adultes consentants. Larrt Detjon du 22 octobre 1981 dit quon ne peut plus justifier une rpression aussi attentatoire au respect de la vie prive.
5.4. Linterprtation consensuelle Il y a des termes dans la Convention qui sont difficiles interprter la lumire des conditions de vie actuelles. Quest-ce quun traitement inhumain ou dgradant ? Faire subir un mineur un procs pnal alors que ce mineur est g de 11 ans, nest-ce pas un traitement 260
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inhumain ou dgradant ? Cest larrt V contre RU (VI.2) : un enfant commet un crime lge de 10 ans, subit une procdure accusatoire et publique devant un tribunal pour adultes. Son avocat dit quil y a atteinte larticle 3 de la Convention : cest inhumain de faire subir cet enfant de 11 ans un procs comme sil tait un adulte. Se pose la question de lge de la responsabilit pnale. La Cour sinterroge sur lge de la majorit pnale dans les diffrents Etats membres, et constate quil ny a pas de consensus. Alors que (73) la plupart des Etats contractants ont adopt un seuil plus lev que celui de lAngleterre et du pays de Galles, dautres, tels que Chypre, lIrlande, le Liechtenstein et la Suisse, appliquent un seuil plus bas. En outre, lexamen des textes et instruments internationaux pertinents ne rvle aucune tendance manifeste (paragraphes 45-46 ci-dessus). Larticle 4 des rgles de Beijing qui, bien que nayant pas force obligatoire, peut fournir une indication quant lexistence dun consensus international, ne prcise pas lge de la responsabilit pnale, mais invite simplement les Etats ne pas le fixer trop bas, et larticle 40 3 a) de la Convention des Nations Unies appelle les Etats parties tablir un ge minimal audessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la loi pnale, mais ne contient aucune disposition fixant cet ge . La Cour conclut quil ny a pas de violation de larticle 3. Le danger est que la Cour travaille peu rigoureusement. Elle dispose de certaines informations, et en dgage ses conclusions. Il y a aussi le danger dune indexation rebours des droits de lHomme sur les pratiques les moins protectrices de ceux-ci. Cette mthode ne fait pas lunanimit, mais la Cour ne peut pas tre indiffrente ce qui se passe dans les ordres juridiques pour valuer des notions aussi volutives que celle des traitements inhumains et dgradants. 6. Le systme de surveillance mis en place par la Convention On touche la part la plus originale de la Convention qui met en place une vritable juridiction : la Cour europenne des droits de lHomme. 6.1. Aperu du mcanisme de contrle originaire On ne sintresse pas lancien systme (1950-1998) mais directement la rforme en vigueur depuis de nombreuses annes. Plus de trente annes de fonctionnement du systme originaire de contrle en rvlrent certaines limites. La premire et sans doute la plus importante limite tait dordre pratique : le nombre exponentiel des requtes portes devant les organes de la Convention, conscutif une augmentation des Etats parties celle-ci cra un engorgement des institutions strasbourgeoises et suscita de plus en plus limpossibilit pour celles-ci de traiter les affaires dans un dlai raisonnable (parfois 8 9 annes taient au total ncessaires lobtention dune dcision dfinitive). 6.2. La rforme du mcanisme de contrle On travaille en pratique avec trois formations :

le Comit de trois juges (article 27) ; la Chambre 7 juges (article 27) et ; la Grande Chambre de 17 juges (article 27). 261
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Il faut toujours garder en tte avant de songer Strasbourg le principe de subsidiarit du droit international des droits de lHomme. Il a pour vocation de crer un filet de scurit minimal pour la protection des droits de lHomme, qui doit dabord senvisager au niveau national. Si elle est dfaillante, on peut alors songer la Cour et toute juridiction internationale. Larticle 13 de la Convention porte la marque de ce principe : toute personne dont les droits reconnus dans la Convention ont t viols, a un recours effectif (susceptible de remdier aux griefs) devant une instance nationale. Quest-ce quune instance nationale ? Il ne sagit pas ncessairement dune juridiction en la forme, cest tout organe interne apte prendre une dcision caractre obligatoire et bnficiant dune garantie dindpendance qui est celle des juridictions, essentiellement. Larticle 13 garantit donc le droit un recours effectif devant une instance nationale au cas o un droit garantit par la Convention est viol. Larticle 35 fait de lpuisement pralable des voies de recours internes une condition de validit des requtes individuelles, et des requtes tatiques galement. Dautres conditions de recevabilit sont prvues par larticle 35, notamment une condition de dlai (6 mois aprs ladoption de la dcision interne que lon conteste). Nous verrons quil y a un autre volet dans le principe de subsidiarit : une subsidiarit normative (>< procdurale) : le contenu des droits prvus par la Convention est conu comme un contenu minimal, tant entendu que les Etats peuvent aller plus loin (article 53 de la Convention). Examinons prsent la procdure. Il faut distinguer deux hypothses :
Le requrant est un individu (article 34). Notons quil est relativement rare dans le droit international dautoriser les particuliers intenter des actions contre les Etats. Le requrant est un Etat (article 33). Les requtes intertatiques sont rarissimes. Souvent ce sont des cas o les Etats sont en conflit. On trouve quelques exemples dans le syllabus, notamment un arrt Irlande contre RU, Chypre contre Turquie, mais en dehors de ces hypothses, les Etats ne prennent pas ce risque.
La requte individuelle est porte devant un Comit de 3 juges (article 28) qui peut par un vote unanime dclarer cette requte irrecevable, quand de toute vidence elle est irrecevable (sans examen complmentaire). Notons quavec le protocole 14, on va tenter dacclrer les choses et permettre un seul juge de prendre cette dcision, parce quil y a un arrir trs important. On se retrouve, ce premier barrage franchi, devant une Chambre 7 juges, qui va se prononcer sur la recevabilit et sur le fond (article 29). Les requtes tatiques passent directement devant cette Chambre 7 juges (article 29). Si la Chambre considre que la requte est recevable, elle instruit laffaire, runit les preuves, peut faire des enqutes sur place, et tente de concilier les parties (beaucoup daffaires se terminent de cette faon). On trouve la rfrence de ce rglement amiable larticle 38. Il est cependant possible que la Chambre 7 juges soit dessaisie de laffaire en faveur de la Grande Chambre 17 juges (formation plus large, quilibre), dans deux cas (article 30) :
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si laffaire soulve une question grave relative linterprtation de la Convention (hard case) ; si la solution dune question peut apporter une contradiction avec un arrt rendu prcdemment (revirement de jurisprudence).
Une des parties peut cependant sopposer ce dessaisissement. Dans ce cas, la Chambre 7 juges rendra son arrt. La procdure peut se poursuivre par le renvoi devant la Grande Chambre (article 43). Cest le second mode de saisine de la Grande Chambre, cest une sorte dappel, 3 mois aprs le premier arrt. Un Collge de 5 juges va filtrer les renvois. On ne sollicitera la Grande Chambre que si :
laffaire soulve une question grave relative linterprtation (sens, porte, de telle ou telle rgle) ou lapplication (par exemple un problme prouv par lEtat pour appliquer larrt de la Chambre 7 juges) de la Convention ; laffaire soulve une question grave de caractre gnral (cela laisse un grand pouvoir dapprciation au Collge de 5 juges).
Larrt est rendu, est dfinitif (article 44), et il a une porte, une autorit quil convient de bien identifier. Larrt peut comporter deux parties.
1)
Dans la premire larrt constate que lEtat a ou non viol une disposition de la Convention. Elle a une porte dclaratoire : la Cour peut seulement dclarer que tel article a t viol, elle ne peut pas annuler une loi, un rglement, un acte administratif national, ni casser ou rformer une dcision judiciaire nationale. La Cour nest pas une super Cour de cassation, un Super conseil dEtat, une super Cour constitutionnelle. Mais il y a une prsomption de chose juge, de vrit conventionnelle. Larrt est prsum dire ce que la Convention dit (article 46). Cette autorit de chose juge implique que larrt doit tre excut, donc la violation de la convention doit tre efface autant que possible. Lobligation pour lEtat est celle de remettre la victime de la violation dans le pristin Etat, dans lEtat antrieur la violation. Cest en principe une obligation de rparer en nature. Par exemple, larticle 1er du 1er protocole additionnel protge le droit de proprit : si un individu est expropri illgalement, lEtat doit lui restituer sa proprit. Mais souvent cest impossible, on rparera par quivalent.
2)
La partie dcisoire est celle qui oblige lEtat rparer la violation (article 41 de la CEDH).
La PREMIRE AUTORIT qui sattache larrt est donc celle de chose juge, opposable uniquement par et aux parties larrt, et relative. Les arrts ont une SECONDE AUTORIT. LEtat qui est condamn doit videmment faire en sorte que dautres personnes que le requrant ne soient pas leur tour victimes de la violation de leurs droits lorsquelles seront places dans une situation semblable celle du requrant. Par exemple, si lEtat a viol la Convention par une loi, lEtat doit amender la loi, la rviser. Cest 263
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une autorit de chose juge qui va au-del des relations entre lEtat et le requrant. LEtat doit remdier aux causes structurelles de la violation. Cest lautorit de chose juge renforce ou la force obligatoire de larrt. La TROISIME AUTORIT est encore plus large. On sinterroge sur lautorit que larrt va revtir lgard de lensemble des Etats contractants. Pendant longtemps, on a dit quon nappliquait pas la rgle du prcdent. En consquence, la jurisprudence de la Cour a une autorit morale, mais on ne peut pas considrer quil y aurait une obligation juridique dinterprter la Convention conformment linterprtation de la Cour. La Belgique a fait de la rsistance, notamment par rapport linterprtation de larticle 6. La Cour de cassation a cependant compris dans un arrt du 14 avril 1983 quil fallait saligner (mme si elle ne fait pas allusion la Cour europenne). Dans la plupart des Etats, on admet donc lautorit de chose interprte, c'est--dire quune jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme sincorpore dans les dispositions de la Convention. Le protocole 14 sattache rsoudre le problme de larrir. En 2004, 44 100 requtes furent introduites la Cour, c'est--dire 14% de plus quen 2003. Plusieurs requtes ne sont pas confirmes par le requrant, il en reste 32 500. La Cour parvient clore 21 000 dossiers. 20 000 sont donc dclars irrecevables. Il reste donc un arrir considrable. Chaque anne, la Cour accumule un arrir effrayant. On ninterrogera pas sur ce protocole, mais il prvoit quelques techniques pour acclrer la procdure, comme le juge unique qui remplacerait la Chambre 3 juges. Cependant, la Russie soppose ce protocole. On a fait un protocole 14 bis, qui contourne lopposition russe (cfr annexes). Il peut entrer en vigueur ds quun Etat la ratifi, ce qui nest pas encore le cas de la Belgique. B. La Charte sociale europenne (1961) A titre documentaire, on renvoie au syllabus. Cela concerne les droits sociaux, avec la particularit quil ny a pas de juridictions, mais un Comit europen des droits sociaux, beaucoup plus soft. C. Autres instruments rgionaux 4. Instruments rgionaux (Union europenne) : les traits instituant les Communauts europennes et lUnion europenne Il sagit dune synthse de ce qui a t vu ci-dessus ce sujet. Commenons par une premire observation. Le Trait instituant la Communaut europenne comprend quelques dispositions concernant les droits fondamentaux : les principes dgalit, de non-discrimination (articles 12 et 13 du TCE, devenus 18 et 19 du TFUE).
Larticle 18 dispose que dans le domaine dapplication des traits, les droits de lHomme dans lUE sont limits au champ dapplication des traits ( linverse, la Convention europenne des droits de lHomme fonde des droits applicables tous les rapports). 264
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Larticle 19 dispose que le Conseil peut prendre les mesures ncessaires en vue de combattre toute discrimination : il peut adopter des directives anti-discrimination, et il en existe beaucoup. Les articles 20 25 du TFUE prvoient une citoyennet europenne.
Dans le TUE, il faut mentionner les articles 6 et 7 (mme numrotation que dans lancien TUE, mais les textes sont diffrents).
Larticle 6 dispose que lUnion reconnat les droits et principes et liberts noncs dans la Charte des droits fondamentaux de 2000. Une charte nonant une srie de droits fondamentaux, applicables dans les limites du droit europen et aux institutions europennes a t adopte. Cest un trs beau monument, ses formateurs ont pris la peine de formaliser la Convention europenne des droits de lHomme en y incorporant la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme. Cette charte avait t proclame Nice en 2000, intgre dans le trait tablissant une Constitution pour lEurope qui na pas abouti (non franais et hollandais). Heureusement, les responsables europens en ont sauv lessentiel dans le trait de Lisbonne. Le prix est un double trait et une disposition dsordonne des articles pour cacher que lon reprenait lessentiel de la Constitution europenne.
Larticle 6 1 fait rfrence la Charte, cela revient au mme que si la Charte tait dans les traits. Il sagit dviter de donner limpression quon fait encore une Constitution europenne. Le 2 prvoit que lUnion adhre la Convention europenne des droits de lHomme. Les 27 membres sont tous parties contractantes la Convention, mais lUE ne ltait pas, ce qui a pos des problmes (cfr annexe du syllabus p. 2). Prenons un fonctionnaire de la commission, qui publie un livre assassin sur quelque scandale au sein de la Commission. Il fait lobjet dune peine disciplinaire, pour son manque de rserve. Il estime que la Convention a t viole. Mais il ne peut pas attaquer la Communaut europenne, et les Etats membres nont rien fait. Maintenant, on a dcid que lUE va adhrer la Convention.
Enfin, le 3 prvoit que les droits fondamentaux font partie du droit de lUnion en tant que principes gnraux du droit. La formule est reprise darrt en arrt rendus par la Cour de justice. On a maintenu cette jurisprudence pour laisser la possibilit aux droits de lHomme dvoluer au-del du texte de la Charte des droits fondamentaux dans le contexte de lUE.
LUE est donc bien arme pour protger les droits de lHomme. Section II Les sources nationales 1. La Constitution Lessentiel nest pas la totalit. Lessentiel des dispositions constitutionnelles pertinentes se trouvent dans le titre II, mais il y a dautres articles. Ce titre II est dpass au regard de lvolution du droit international des droits de lHomme. Par exemple, on peut constater que le 265
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rgime des restrictions qui peuvent tre apportes aux droits fondamentaux est beaucoup plus pauvre et moins prcis que celui de la Convention. Or larticle 53 de la Convention fait du droit europen des droits de lHomme un droit subsidiaire. En principe, les garanties les plus pousses se trouvent au niveau constitutionnel, la Convention ne devrait tre quun filet de scurit. Ici, cest un peu linverse, lessentiel se trouve dans la Convention, mme si sur quelques points on trouve des garanties supplmentaires dans la Constitution. Ce catalogue devrait tre remis sur le mtier. La dclaration de rvision de 2007 nous signale quil y a lieu rviser le titre II en vue de ladapter la Convention. On a donc la possibilit de mettre jour le catalogue des droits fondamentaux en lalignant au moins sur la Convention. On attend que les hommes politiques prennent cette affaire au srieux. Un travail de fond a t fait par une Commission de la Chambre, mais pour le moment les choses en sont restes l. 2. Les lois, dcrets et ordonnances On va ici aborder deux points. La loi peut tre entendue au sens formel large (loi, dcret et ordonnance). Effectivement, le garant par excellence des liberts est le pouvoir lgislatif au sens large. Mais dans un second temps, il faut revenir au problme de la rpartition des comptences. A. Le pouvoir lgislatif et les liberts publiques Introduisons deux observations :
1)
La loi peut consacrer des droits fondamentaux qui ne se trouvent pas dans la Constitution. Cest le principe de la plnitude des attributions du pouvoir lgislatif. On peut mme envisager que dans les limites de leur comptence, des dcrets posent des droits fondamentaux, selon certains critres de fondamentalit. Par exemple, la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs nonce une garantie pour les citoyens. Quand on est destinataires dun acte administratif porte individuelle, on a le droit de connatre la motivation, essentielle pour comprendre pourquoi lautorit a dcid de faire quelque chose. Cela permettra aussi dintroduire un recours.
2)
On attend par ailleurs de la loi quelle amnage le rgime des liberts fondamentales prvues dans la Constitution. Cest le principe de la rserve la loi formelle, quand la Constitution renvoie la loi (articles 12, 14, 15, 16, 22, 24). Cest la loi qui doit prvoir dans quelle mesure il appartient au pouvoir lgislatif de prvoir des garanties pour faire respecter le droit, pour protger le droit, le mettre en uvre (triple obligation). Cest aussi la loi qui peut apporter les restrictions au droit. L o la Constitution ne renvoie pas la loi, on admet une rserve implicite la loi formelle. Par exemple, larticle 27 de la Constitution semble noncer un droit fondamental sans aucune restriction (droit dassociation) : on ne peut prvoir aucune mesure prventive. On peut croire que lon ne peut jamais restreindre le droit de sassocier, mme sil sagit dune association criminelle. Cest intenable, on considre
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quimplicitement la loi est comptente pour restreindre la libert, moyennant certaines balises que lon va trouver dans la Convention. Il faut ici se souvenir de tout ce que lon a dit au sujet de la loi : cest une protection formelle, mais aussi substantielle (pouvoir lgislatif lu au suffrage universel, qui a la lgitimit dmocratique). B. Liberts publiques et rpartition des comptences entre lEtat fdral, les Communauts et Rgions Rappelons quon peut dans ce cas se trouver confront deux hypothses.
1)
Premire hypothse : la disposition est antrieure au 24 dcembre 1970 : la matire est rserve la loi sauf habilitation expresse et prcise pour le dcret ou lordonnance. En revanche, si la disposition est postrieure, il doit sagir dune loi fdrale.
2)
On constate dans la Constitution quil existe plusieurs articles (22, 22bis, 33, 11) qui sont soit dats du 24 dcembre 1970, soit postrieurs, et qui emploient le mot loi ou le mot dcret. La matire des liberts publiques na donc pas t rserve au seul lgislateur fdral ; dans certains cas, le dcret est habilit intervenir dans une libert publique. Par exemple, larticle 11 dispose que la loi et le dcret doivent garantir la nondiscrimination. Mais larticle 131 (qui date du 24 dcembre 1970) rserve la loi fdrale lnonc de garanties minimales pour les minorits idologiques et philosophiques. Au-del du minimum, le dcret peut intervenir pour procurer des garanties supplmentaires. On est dans une sorte de comptences concurrentes. Un autre exemple est celui de larticle 23 (droits conomiques, sociaux et culturels) : la loi, le dcret ou lordonnance garantissent les droits conomiques, sociaux et culturels. Manifestement, le constituant dit quil appartient chaque lgislateur comptent dintervenir. Par exemple, pour le droit lpanouissement social et culturel renvoie des politiques culturelles, donc des comptences communautaires. On applique donc simplement les rgles rpartitrices de comptences. La question sest pos de savoir comment il fallait raisonner quand la Constitution est muette, parce quil sagit pour la loi de consacrer une nouvelle libert publique, ou de mettre en uvre un droit garanti uniquement par le droit international. Pendant longtemps le Conseil dEtat section de lgislation et la Cour constitutionnelle ont considr que les liberts publiques formaient une matire part entire rserve la loi fdrale en labsence de disposition constitutionnelle contraire. On a un arrt de la Cour constitutionnelle du 28 mai 1991 (VIII.1), qui va dans ce sens, mme sil est assez sibyllin. Il sagit du droit de rponse la radio et la tlvision. B.3.2. Le droit de rponse est une institution de protection de la personne, rendue indispensable par la libert de la presse et la libert dexpression. Cest le pouvoir reconnu toute personne physique ou morale de ragir contre les atteintes commises par tout mdia son honneur et sa rputation ainsi que de rectifier des divulgations qui la concernent. Les normes qui doivent garantir lexercice de ce droit ont un objet propre qui nest pas diffrent selon que le mdia est sonore, visuel ou crit. Si le lgislateur a prvu des rgles qui 267
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diffrent dun mdia lautre, cest uniquement pour adapter aux particularits de chacun dentre eux les moyens propres raliser une telle fin. () . On cite notre nom la radio ou la tlvision, et lon se sent offens, on dispose dun droit de rponse, dont le fondement est dans une loi. Le dcret peut-il intervenir, puisque laudiovisuel relve des Communauts (article 4, 6 de la loi du 8 aot 1980) ? B.3.2. () De ce que larticle 4, 6 de la loi spciale de rforme institutionnelle du 8 aot que la radiodiffusion et la tlvision sont une matire culturelle vise larticle 59bis, 2, 1 de la Constitution, on ne peut infrer que le lgislateur spcial ait entendu attribuer aux Communauts la matire du droit de rponse. Cette jurisprudence est dpasse. Larrt de la Cour darbitrage du 29 novembre 2000 dit exactement le contraire. La doctrine considre que la matire des liberts publiques est trs large, il y a donc un danger pour les comptences communautaires et rgionales. Il sagit de nouveau de la matire de la radiodiffusion : un dcret flamand est lobjet dun recours en annulation. La partie requrante (B.1.1) fait valoir quen crant un Conseil flamand de la radio et de la tlvision, la Communaut flamande sapproprierait des comptences fdrales. La Cour rpond que la matire de la radio et de la tlvision est une matire communautaire, et que ce nest pas parce quil sagit dune matire qui limite les droits fondamentaux que la Communaut serait dpouille de sa comptence. B.4.2. En vertu de ces dispositions, la Communaut flamande est comptente pour crer une institution charge de contrler le contenu des programmes de tlvision en vue de la protection des jeunes tlspectateurs. Le fait que la Communaut rglerait ainsi lexercice de certains droits fondamentaux nte rien sa comptence. La conscration de droits fondamentaux par la Constitution et les traits internationaux ne signifie en aucune manire quen tant que telle, la rglementation de ces droits et liberts nappartiendrait qu lautorit fdrale. Cest chaque autorit quil appartient den assurer le respect en les concrtisant lorsquelle exerce les comptences qui sont les siennes. Il rsulte de ce qui prcde que la Communaut flamande na donc pas excd sa comptence en dictant la disposition attaque. Les premier et cinquime moyens doivent tre rejets. Le Conseil dEtat a galement revir de jurisprudence. 3. Le pouvoir rglementaire Il peut intervenir au titre du pouvoir rglementaire dexcution, quand il sagit de mettre en uvre un droit fondamental : une fois la loi adopte, rien nempche de le faire intervenir dans les limites de larticle 108. Il y a par ailleurs un pouvoir rglementaire autonome en matire de maintien de lordre, mme sil est limit par les nombreuses lois qui rglent le fonctionnement de la police.
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On sait que malheureusement, on a admis toute une srie de lois dhabilitations, de pouvoirs spciaux qui tendent le pouvoir rglementaires bien au-del du pouvoir rglementaire dexcution. Ces extensions du pouvoir rglementaire dattribution, fond sur larticle 105 sobservent aussi dans la matire des liberts publiques. Il est par exemple choquant de constater que ces extensions ont t admises dans une matire comme le droit pnal ou le droit fiscal. Le principe est trs beau, mais quand on pense au pouvoir rglementaire, on se rend compte que la garantie de lgalit est un peu corne. Le professeur pense que lon peut reprocher nos juridictions davoir manqu de rigueur cet gard. Une des originalits du titre II par rapport la Convention est la thorie des matires rserves la loi, parce que pour la Convention, le mot loi ne signifie pas ncessairement une loi au sens formel (elle admet dans son champ un simple arrt publi au Moniteur). Il ne faut donc pas laisser cette garantie seffilocher. 4. Les dcisions de justice Dans une vision formaliste des sources du droit, on dira que la jurisprudence nest pas une source du droit, mais a nest plus le cas aujourd'hui. En matire de restrictions aux droits fondamentaux, une bonne partie de ce rgime est une construction prtorienne, faite par les juges et essentiellement par la Cour europenne des droits de lHomme. Par ailleurs, on multiplie les exemples de jurisprudence, parce que cest travers des cas que lon peut constater comment les liberts publiques sont plus ou moins bien protges.
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Chapitre III Les bnficiaires et les dbiteurs des liberts publiques

Section I Les bnficiaires 1. Le principe Toute personne, sans distinction, est bnficiaire des droits fondamentaux. Peut-on ajouter les personnes morales ? Oui, dans la mesure o le droit fondamental est adquat pour la personne morale : on ne peut pas parler de droit la vie, par exemple. Quid des personnes morales de droit public ? Ca nest pas clair, la jurisprudence nest pas unanime. Il faut seulement savoir que la Cour darbitrage applique le principe de lgalit aux personnes morales de droit public, par exemple si une commune est discrimine par rapport une autre. 2. Tempraments : les droits de lHomme catgoriels Il y a des droits de lHomme catgoriel. On peut citer les droits de lenfant. Larticle 22bis de la Constitution consacre le droit lintgrit psychique, morale et intellectuelle au bnfice des enfants. Les adultes ont aussi ce droit, ctait lanne des droits de lenfant : cest ce qui se produit quand on utilise le texte constitutionnel des fins de propagande. 3. Les droits et liberts des trangers Pendant des sicles on a considr que les droits de lHomme taient rservs aux nationaux. Cependant, les instruments internationaux rigent en bnficiaires des droits fondamentaux tout homme, quelle que soit sa nationalit. Il y a des exceptions, parce quil y a des droits propres aux trangers, ou propres aux nationaux (interdiction du bannissement), sous rserve des droits politiques. Larticle 16 prvoit une restriction spcifique pour lactivit politique des trangers, mais il na pas deffectivit, il nest quun mauvais souvenir dun lointain pass. Dans la Constitution, on a comment lan dernier les articles 8, 10 et 191. Pour rappel (page 93 dans le syllabus) :
larticle 8 que lon connat prvoit la rservation aux seuls belges des droits politiques llectorat et lligibilit, exception pour les membres des Etats de lUE, et pour les trangers hors UE pour les lections communales. larticle 10 al. 2 (accs aux emplois publics), est pour partie contraire, sagissant des ressortissants communautaires, larticle 39 du TCE (cfr supra le commentaire de larrt Orfinger). Larticle 191 assimile les trangers aux belges sagissant des droits civils, conomiques, sociaux et culturels sauf les exceptions prvues par la loi. Pendant longtemps, on a cru quon pouvait restreindre sans limite les droits des trangers, mais ce temps est rvolu. Dans larrt du 14 juillet 1994 (X.1), on considre que toute loi qui traite distinctement un tranger par rapport aux Belges doit se conformer aux articles 10 et 11 de la Constitution. Du coup, 191 devient inutile,
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puisque quand une distinction est faite, on raisonne de la mme manire que face nimporte quelle distinction. Section II Les dbiteurs des liberts publiques 1. Principe Les dbiteurs des liberts publiques sont toute autorit publique, et du point de vue du droit constitutionnel, on va ajouter dans le respect des rgles rpartitrices de comptence . Du point de vue international, toute autorit publique est tenue ; cest lEtat qui est tenu de respecter les droits fondamentaux. 2. Leffet horizontal des droits et liberts La question est plus complique en ce qui concerne les individus. Du point de vue de la COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME, il ny a pas deffet horizontal direct des droits et liberts, parce que seul lEtat peut tre condamn par la Cour. Cependant, nous avons vu dans larrt Z et autres contre RU, larrt Pellegrini, etc, que lEtat peut tre responsable de la violation de la Convention, quand elle est commise par un particulier, alors que lEtat aurait pu et du empcher pralablement la violation du droit par le particulier, ou la rprimer si elle avait eu lieu. Il y a un effet tiers quand un droit fondamental est protg par lEtat dans la relation entre ces deux individus (Drittwirkung). Du point de vue de lORDRE JURIDIQUE INTERNE, on peut trs bien imaginer un effet horizontal direct, il suffit que la loi cre une obligation charge des particuliers, avec ventuellement une sanction pnale lappui. Par exemple, on peut citer les articles 3 et 4 de la loi du 24 mai 1921 relative la libert dassociation. Cette libert est opposable des particuliers. Si je fais pression sur quelqu'un pour quil entre dans mon association ou quil nentre pas dans une association tierce, je peux faire lobjet de poursuites pnales. Il y a un effet direct. La loi du 10 mai 2007 tendant lutter contre la discrimination fournit quelques exemples supplmentaires. On est bailleur, et lon crit sur laffiche maison louer, africains sabstenir ; on est pnalement sanctionnable, parce que cest discriminatoire. On est oblig de respecter le principe dgalit dans nos relations avec dautres particuliers. Dans un dancing, si lon est accompagn par un Marocain, et que lon ne parvient pas rentrer, on peut introduire une plainte, et le propritaire peut tre poursuivi au pnal. Enfin, la jurisprudence peut elle aussi procurer un effet horizontal direct un droit fondamental. Par exemple dans la matire des contrats, une des conditions de validit est que lordre public ne peut pas tre corn par le contrat. Un juge peut considrer que la violation dun droit fondamental heurte lordre public, et le contrat pourra tre annul. Par exemple, si lon passe un contrat avec un dtective priv, en vertu duquel il sengage enregistrer les conversations tlphoniques du conjoint, le contrat est annulable parce contraire au droit au respect de la vie prive.
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Chapitre IV Le rgime des liberts publiques et la dtermination de leurs limites

Section I La lgitimit de principe de limitations Il est ais de comprendre que la quasi-totalit des droits fondamentaux ncessite des restrictions, pour protger lintrt gnral ou les droits dautrui. Sinon, on confondrait les droits de lHomme avec de lgosme. Lintrt gnral mrite aussi dtre protg. Cependant le danger est douvrir la porte des abus de pouvoirs publics ; au nom du maintien de lordre, ils pourraient tre tents dcraser les droits de lHomme. Il faut donc trouver un quilibre entre mon droit, ceux dautrui et lordre public. La notion dordre public na pas de valeur en soi, il na de lgitimit que dans la mesure o il permet dinstaurer une socit propice lpanouissement des liberts. Lordre doit rgner dans une certaine mesure pour que les liberts spanouissent. Section II Les systmes de limitations thoriquement envisageables Quels sont les systmes de limitations thoriquement envisageables ? Il y a deux rgimes. 1. Le rgime prventif Il y a rgime prventif quand les pouvoirs publics subordonnent lexercice du droit ou de la libert une condition pralable dans le but dviter prventivement la transgression de la limite. Un droit fondamental appelle certaines restrictions. Pour sassurer quelles ne seront pas franchies, on subordonne lexercice de la libert une condition pralable. Le minimum est une dclaration : on prvient lautorit publique. La seconde mesure est linterdiction ponctuelle. Si une commune sait que lon a lintention dorganiser une runion, mais quelle risque dtre violente, on va linterdire. La troisime mesure, plus restrictive que linterdiction ponctuelle, est le rgime de lautorisation pralable, qui soumet nimporte quel exercice de la libert une autorisation pralable. Cest par exemple la manifestation sur la voie publique. En effet, toute manifestation sur la voie publique est susceptible doccasionner des troubles (ex : empcher la circulation). Larrt du Conseil dEtat du 18 mai 1999 dispose que les mesures prventives se caractrisent par le fait quelles imposent certaines conditions ou formalits qui doivent tre remplies avant que le droit concern ne puisse tre exerc dans la pratique, abstraction faite de la question de savoir sil y a abus de libert ou sil peut en tre abus, et par le fait que le nonrespect des conditions prescrites constitue en soi une infraction . Dans la Constitution, on naime pas le rgime prventif. Cest trs clair dans les travaux prparatoires de 1831. Cest une rvolution hyper librale ( la libert en tout et pour tous ), parce que lon avait souffert des mesures prventives sous le rgime hollandais. Les mesures prventives ne font pas confiance au citoyen, on prsume quil va abuser de la libert. Le constituant prohibe sauf exception et adhre au rgime rpressif, qui est le plus libral des deux, dans son esprit.
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 2. Le rgime rpressif
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Cest le rgime qui laisse faire le citoyen. Il peut exercer la libert, mais sil a abus, a posteriori, il doit assumer toutes les responsabilits civiles et pnales que cet abus justifie. Classiquement, dans lesprit du constituant, ce rgime est considr comme le plus libral, parce que si les rgles qui noncent les limites respecter sont claires, cest le rgime qui est le plus favorable la libert. On connat les limites ne pas franchir, et lon est labri de tout problme. En pratique, a nest pas aussi simple. On constate que les lois civiles et pnales qui noncent les limites sont de plus en plus floues. Il y a un affaiblissement du principe de la lgalit dans le droit pnal. Des normes de plus en plus floues sont utilises dans des rgimes pnaux. Mes risques dexercer ma libert augmentent. Mais le choix a t fait de privilgier ce rgime. Section III Les limitation aux droits et liberts dans la Constitution belge 1. Le principe : ladmissibilit exclusive du rgime rpressif Ladmissibilit exclusive du rgime rpressif apparat dans le texte constitutionnel. Les articles 24, 25 et 27 prohibent les mesures prventives explicitement, notamment en matire de presse (sous le rgime hollandais, il fallait une autorisation du gouvernement, on ne veut plus de cette censure). Dautres dispositions disent que la rpression des dlits est organise par la loi, on ne parle donc que du rgime rpressif (articles 19, 21, 24 et 25). Quand le rgime rpressif est en place, il suppose la mobilisation dune loi. Si lon prend larticle 19, il prvoit que la loi organise la rpression des dlits commis dans lexercice de cette libert. Larticle 24 1er dispose de linterdiction des mesures prventives, et de la lgalit des mesures rpressives. Cette loi, il nest pas prcis quelles doivent tre ses qualits. Il suffit dune loi formelle (fdrale, ou un dcret), il nest pas dit quelle doit tre claire, prcise, prvisible. Il faut souligner lapport majeur de la Convention europenne des droits de lHomme et de la Cour, qui ont exig des qualits substantielles. Les cours suprieures belges ont intgr cette jurisprudence dans le droit interne belge. On en trouve un exemple dans larrt de la Cour darbitrage du 12 juillet 1996 (X.2). 2. Lexception : larticle 26 de la Constitution Cette exception nous amne dvelopper le rgime de la libert de runion. Dans larticle 26, par exception au principe de ladmissibilit exclusive du rgime rpressif, on ouvre une possibilit au rgime prventif. Il y a une exception introduite par larticle 15, cependant. Il faut distinguer 3 hypothses.
a)
Il sagit dune runion prive dans un lieu clt et couvert, c'est--dire quil y a une convocation personnelle et individuelle. On est alors bnficiaire de linviolabilit du domicile (article 15), et dans ce cas, aucune autorisation prventive nest possible. Bien sr, des mesures rpressives sont envisageables si un dlit se commet pendant la runion, et une perquisition peut avoir lieu dans le respect du Code dinstruction criminelle. 273

b)
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La runion est publique, mais elle a aussi lieu dans un endroit clt et couvert. Cest lhypothse envisage par larticle 26 al. 1er. Lalina 2 dit que cette disposition ne sapplique pas aux rassemblements en plein air, a contrario, le premier alina vise les runions publiques dans un lieu clt et couvert. Publique signifie quil ny a pas dinvitation personnelle et individuelle. Larticle 26 dispose que les individus ont le droit de se rassembler, mais en se conformant aux lois qui peuvent rgler lexercice de ce droit. Des mesures prventives sont admissibles, lexception de lautorisation pralable. Une dclaration pralable peut tre exige. Prenons lexemple dune trs grande fte dans lhippodrome de Boisfort : il y a un lieu couvert, mais il faut signaler la police, si le rglement de la ville le prvoit, que lon va faire une fte, parce quil y a un risque. Cependant, la Cour de cassation a considr quune autorisation pralable pouvait tre admissible dans le cas des bals et dancing. Le professeur ne comprend pas la motivation. Le Conseil dEtat applique plus rigoureusement larticle 26.
c)
Larticle 26 al. 2 dispose que toute la gamme des mesures prventives est mobilisables concernant les runions en plein air, y compris lautorisation prventive. Cest la commune qui est comptente en matire de maintien de lordre (article 135 de la nouvelle loi communale).
On connat maintenant les trois hypothses. Cependant, il faut ajouter que ces mesures prventives doivent encore tre conformes toute une srie dexigences jurisprudentielles.
a)
Le mode de raisonnement de lautorit publique doit privilgier la libert : elle demeure le principe. Les exceptions doivent tre interprtes de manire restrictive. Lautorit charge du maintien de lordre (le bourgmestre, sauf exception de la police des spectacles, confie au collge des bourgmestre et chevins, article 130 de la nouvelle loi communale) doit faire respecter lordre public, mais uniquement au sens matriel et pas au sens moral. On trouve des applications de ce concept dans larticle 135 de la nouvelle loi communale (tranquillit, scurit, salubrit). Un bourgmestre ne peut donc pas interdire une manifestation sur la voie publique parce que cette manifestation va permettre dnoncer des propos immoraux. Il nest pas le gardien de la moralit. Les manifestants en rpondront ventuellement a posteriori dans des mesures rpressives, parce que ces propos seraient illgaux. Il peut par contre interdire la manifestation si cest le seul moyen dempcher un trouble de lordre public (article 135 de la nouvelle loi communale).
b)
c)
Les mesures prventives ne peuvent pas tre discriminatoires, mme si cest difficile prouver. Le principe de proportionnalit est galement applicable : les mesures prventives (tout comme les mesures rpressives) doivent tre conformes au principe de
d)
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proportionnalit. Le principe de proportionnalit au sens large comprend trois exigences prcises.
Il faut que la mesure prventive soit adquate par rapport au but, c'est-dire quelle soit a priori efficace, apte atteindre le but. On ne va pas admettre une restriction un droit si elle ne sert rien, elle doit avoir pour but le maintien de lordre. A supposer que la mesure soit adquate, encore faut-il que la mesure soit ncessaire. Aucune autre mesure plus librale, moins restrictive, ne serait aussi efficace. Enfin, il faut encore quil ny ait pas de disproportion au sens strict entre lensemble des inconvnients engendrs par la mesure et lensemble des avantages que cette mesure procure. Lide est quon ne tue pas un moineau au bazooka.
Mentionnons comme exemple larrt du Conseil dEtat du 16 dcembre 1999, Ramss c. Vile de Vilvoorde (XI,1). On est Vilvoorde, et le Conseil communal, comptent pour adopter des mesures gnrales et abstraites, a dcid dinterdire daccs au luna-park les mineurs clibataires non accompagns, et que tous les luna-parks devraient tre ferms partir de 20h et le vendredi 21h. Le Conseil dEtat annule cette dlibration en appliquant le raisonnement prsent ci-dessus. La libert tant la rgle et la limitation de libert lexception, le Conseil dEtat, lorsquil est appel vrifier dans un cas concret si un rglement communal de police est bien compatible avec une libert individuelle en lespce, la libert de runion et la libert du commerce et de lindustrie doit tout dabord vrifier sil lui est soumis des lments concrets tablissant que lordre public est effectivement troubl ou menace de ltre, apprcier la gravit de ce trouble et dterminer la situation dans laquelle il intervient ; quil doit ensuite examiner si les lments qui lui sont soumis justifient la conclusion (1) que la mesure peut sinscrire dans la catgorie des mesures utiles pour lutter contre le trouble redout, (2) que, considrant les diffrentes possibilits dont dispose la commune pour maintenir lordre public, elle est ncessaire ou indispensable c'est--dire la moins radicale et (3) que, dans le souci de ne pas restreindre la libert plus quil ne le faut, elle nimpose pas inutilement aux personnes qui doivent en subir linconvnient une limitation qui nest pas en rapport avec la gravit du trouble de lordre que ladministration souhaite voir combattu . 3. Lextension de lexception lexercice, en plein air, des autres liberts publiques ? Ce rgime prventif, est ce quil sapplique uniquement en cas dexercice de la libert de runion ? La Cour de cassation considre depuis le 19e sicle que cette restriction sapplique toutes les liberts ds quil est question de les exercer sur la voie publique, par exemple au cas dune procession religieuse. Dans ce contexte, on peut citer lexemple de larrt de la Cour de cassation du 23 janvier 1879 : un vque organise une procession et est poursuivi au pnal, et condamn. Cest la mme chose pour la libert de presse, pour la distribution de tracts : on peut exiger une autorisation pralable.
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Le Conseil dEtat, dans un arrt du 18 mai 1999, a cependant abandonn cette jurisprudence. 4. Les tats dexceptions On envisage des tats (de guerre, de sige, de calamit publique) dexception qui justifierait une drogation une libert ou un ensemble de liberts. Il faut remdier une situation gravissime. Larticle 187 dispose quon ne peut pas droger la Constitution. Cependant, ncessit fait loi, et au cours de la guerre 14-18, on a adopt larrt-loi du 11 novembre 1916 relatif ltat de guerre et de sige. La disposition la plus drogeante est que pendant cet tat, on peut empcher la circulation de revues de nature favoriser lennemi : on suspend la libert dexpression. Cet arrt-loi est inconstitutionnel, mais la Cour de cassation a admis la constitutionnalit en invoquant le dcret de 1830 consacrant lindpendance de la Belgique, de valeur supra-constitutionnelle. Admettons que ce raisonnement est juste, quid par rapport la CEDH ? Dans la Convention, il y a une disposition beaucoup mieux faite que larticle 187, qui est utopique ; elle met en place un rgime de drogation. Il envisage le cas de la guerre, mais aussi celui dun danger public menaant la vie de la nation (notamment des circonstances gravissimes comme calamit publique, vague de terrorisme). Dans ce cas, la CEDH admet des drogations. On a un beau cas de conflit entre la Convention europenne des droits de lHomme qui ouvre un espace pour des drogations dans deux cas, et dautre part la Constitution nationale belge, qui nenvisage une drogation quen cas de guerre. Il faut appliquer ici larticle 53 de la Convention, qui dit que le droit interne prime sil est plus gnreux que la Convention. Il faut considrer ici que le rgime belge est plus protecteur. Cest trs thorique, parce que si lon imagine que le niveau que la mer du Nord monte et que la Flandre soit sous eaux, on ne se souciera pas dans ce cas de respecter scrupuleusement toutes les liberts. Le professeur pense quil faudrait constitutionnaliser (comme les pouvoirs spciaux) ce procd. 5. La dchance charge des liberticides Dans la CEDH, on prvoit larticle 17 un rgime de dchance dun droit ou dune libert c'est--dire la privation du droit de se prvaloir dune libert inflige un individu ou groupement liberticide c'est--dire un individu ou groupement qui entend utiliser une libert dans le but de dtruire le rgime des liberts. On pense au rgime nazi pendant lentre-deux guerres en Allemagne. A partir de cette exprience de lusage par un rgime politique des liberts dans le but de tuer les liberts, on a voulu sen prmunir. La Convention europenne des droits de lHomme a donc institu un rgime de dchance. Dans la Constitution belge, on ne trouve rien l-dessus, parce quon nimaginait pas en 1930 que lon pourrait utiliser des liberts pour les supprimer. En Belgique, quand on veut imposer un tel rgime, on vise le Vlaams Blok. Cependant, les Flamands ne veulent pas en faire un martyr. Mais le professeur dit que si lon avait eu un rgime de dchance en 1991, on naurait pas eu cette monte en puissance.
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Il y a cependant quelques textes lgaux, qui ninstituent quun rgime particulier :
la loi du 30 juillet 1981 (loi Moureaux) rprime lexpression publique de propos racistes, xnophobes, qui insistent la haine. Cest une restriction trs forte la libert dexpression. la loi du 23 mars 1995 poursuit la rpression du rvisionnisme, c'est--dire la ngation ou la minimisation grossire du crime de gnocide commis par le rgime nazi. On trouve un arrt de la Cour darbitrage du 12 juillet 1996 (XI,2). Il sagit de deux requrant qui invoquent la libert dexpression pour requrir lannulation de la loi du 23 mars 1995, en disant que cest leur droit de nier ce gnocide. La Cour refuse lannulation, en expliquant laide des travaux prparatoires de la loi que le lgislateur tait pleinement conscient de limportance de la libert dexpression, et de la ncessit dune interprtation restrictive. On ne vise pas la libert scientifique des historiens, on vise la ngation grossire dans le but de rhabiliter un rgime nazi, et de porter offense aux juifs (B.7.10). Il y a une controverse, Ferry pense que cette loi est sclrate. Le professeur pense que cest une offense la mmoire des juifs morts, et une apologie un rgime foncirement hostile la dmocratie. La Cour invoque larticle 17 de la CEDH (B.7.16), ce qui est problmatique, parce que cet article autorise un rgime de dchance, mais il na pas son quivalent dans la Constitution, et si lon applique larticle 53, on ne devrait pas pouvoir linvoquer.
la loi du pacte culturel du 16 juillet 1973 (article 3 1er) permet de priver des avantages de la loi les groupements qui nacceptent pas les rgles et principes de la dmocratie, par exemple laccs lantenne (arrt Bastien de la Cour constitutionnelle). On permet une autorit publique dcarter un parti liberticide des tribunes lectorales, mais ne loblige pas le faire. La RTBF le fait, mais pas la VRT. la loi du 4 juillet 1989 organisant le financement des partis, article 15ter dispose que le financement accord un parti peut tre supprim sil montre son hostilit la dmocratie. Cette disposition a t attaque par le Vlaams Blok. Larrt de la Cour constitutionnelle du 7 fvrier 2001 (XI.3) interprte la loi de manire restrictive pour la rendre compatible avec la libert dexpression (B.4.7.2). Lemploi dun terme aussi peu prcis (mme en tenant compte du correctif montre de manire manifeste ) que le terme hostilit ne conduit pas ncessairement larbitraire, sous cette rserve que linterprtation dun tel terme doit ncessairement y apporter des prcisions. Ce qui ressort de lensemble des travaux prparatoires est essentiellement la considration lgitime selon laquelle une dmocratie doit pouvoir se dfendre avec nergie, et en particulier ne pas permettre que des liberts politiques, qui lui sont propres et qui la rendent vulnrable, soient utilises afin de la dtruire. Mais si la nature des principes en cause peut justifier ainsi des mesures radicales, elle commande en mme temps que de telles mesures soient limites la protection du caractre
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dmocratique du rgime, et non tendues dans lide contestable que toute option politique adopte par une dmocratie ou par un ensemble de dmocraties deviendraient de ce fait essentielle la dmocratie. Il importe par consquent que les dispositions en cause soient interprtes strictement et non Communaut permettant de priver de moyens financiers (dont le lgislateur a reconnu la ncessit puisquil les a lui-mme prvus en mme temps quil a restreint la possibilit den obtenir dautres) un parti qui aurait seulement propos que lune ou lautre rgle figurant dans la Convention europenne des droits de lHomme ou dans un de ses protocoles reoive une interprtation nouvelle ou soit rvise, ou qui aurait mis des critiques sur les prsupposs philosophiques ou idologiques de ces instruments internationaux. L hostilit ne peut se comprendre dans ce contexte que comme une incitation violer une norme juridique en vigueur (notamment, une incitation commettre des violences et sopposer aux rgles susdites) ; il appartient en outre aux hautes juridictions dont dpend la mesure en cause de vrifier que lobjet de cette hostilit est bien un principe essentiel au caractre dmocratique du rgime. La condamnation du racisme et de la xnophobie constitue incontestablement un de ces principes car de telles tendances, si elles taient tolres, prsenteraient, entre autres dangers, celui de conduire discriminer certaines catgories de citoyens sous le rapport de leurs droits, y compris de leurs droits politiques, en fonction de leurs origines. La Cour estime que le VB (par exemple) ne doit pas voir sa dotation publique supprime sil se contente de dire par exemple quil faut respecter la CEDH, mais que les principes quelle consacrent sont absurdes, et quil serait lgitime de traiter distinctement un Africain et un Belge. Cette jurisprudence soppose celle de la CEDH, cependant ultrieure. Larrt Refah Partisi (XII.4) de la CEDH concerne un parti politique turc, qui prconise un changement de rgime radical en Turquie, avec linstauration dun rgime intgral islamique. Ce parti est interdit par la Cour constitutionnelle turque, au nom de la protection de la dmocratie. La Cour europenne des droits de lhomme rend un premier arrt, confirm par un arrt de la Grande Chambre. 98. Sur ce point, la Cour estime quun parti politique peut promouvoir un changement de la lgislation ou des structures lgales ou constitutionnelles de lEtat deux conditions : 1. les moyens utiliss cet effet doivent tre lgaux et dmocratiques ; 2. le changement propos doit lui-mme tre compatible avec les principes dmocratiques fondamentaux. Il en dcoule ncessairement quun parti politique dont les responsables incitent recourir la violence ou proposent un projet politique qui ne respecte pas la dmocratie ou qui vise la destruction de celle-ci ainsi que la mconnaissance des droits et liberts quelle reconnat, ne peut se prvaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infliges pour ces motifs. Un parti qui propose un projet politique qui ne respecte pas la dmocratie ne peut pas se prvaloir de la protection de la convention. Une dmocratie a le droit de se protger contre ses ennemis. On voit que notre CA sest montre plus laxiste.
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la loi du 10 mai 2007 luttant contre certaines formes de discrimination (qui a remplac celle du 25 fvrier 2003). Elle horizontalise le principe de nondiscrimination, elle lapplique dans les relations de particuliers particuliers. Un recours a t introduit contre cette loi : la Cour constitutionnelle a rendu un arrt du 6 octobre 2004 (XV.14). Il y a lexigence dune volont particulire dinciter la violence et la haine, il faut trouver un quilibre entre la libert dexpression et la protection de la dmocratie.
Remarque : Rflchissons la lgitimit de ce rgime de dchance. Lobjection classique est que la dmocratie shonore elle-mme en se montrant tolrante avec ses propres ennemis. Cest vrai que cest sa vertu de cultiver la libert dexpression la plus large possible, mais il faut insrer le speach act. Ce sont des actes de langage qui incitent certains effets. Dire au feu , est un acte performatif. Il y a des expressions qui sont autre chose que la simple expression dune opinion, qui sont des incitations. On peut citer le philosophe Eric Weil, qui crit que la tolrance nest possible que lorsquelle est rciproque. Elle nest mme pas possible parmi les groupes dont lun ne se dclare en faveur de la tolrance que pour autant quil se trouve en tat de faiblesse, mais attend impatiemment le moment o il pourra opprimer ceux qui ont t tolrant son gard. La tolrance doit par consquent tre universelle et luniversalit est sa condition particulire : elle ne sapplique que l o chaque groupe est tolrant ; l o, au niveau de la ralit quotidienne, aucun groupe nemploie la violence ou ne se prpare lemployer au bon moment. Et Weil conclut que si un groupe naccepte pas ces rgles les plus lmentaires de la dmocratie, il peut tre tolr, mais il na aucun droit la tolrance . Le professeur croit la lgitimit de mesures de restriction. Section IV Le rgime des limitations prvues par la Convention europenne des droits de lHomme 1. Les limitations organises par la Convention Il y a toute une terminologie qui distingue les catgories de limitations.
Les RESTRICTIONS sont des diminutions du champ dapplication dun droit ratione materie, ratione locis, ratione temporis, laisse lapprciation des tats dans certaines limites. Cest lEtat qui dcide de restreindre la porte dun droit pour protger les droits dautrui ou certains intrts gnraux. LEtat a la facult de restreindre le champ dapplication du droit, mais cette facult est encadre par la Convention, et par la Cour. On trouve ce rgime dans les paragraphes 2 des articles 8 11 de la CEDH. Larticle 10 consacre par exemple la libert dexpression. Le 2 dispose que la restriction doit tre prvue par une loi, ncessaire, etc.
LEXCEPTION est lexclusion par la Convention, de manire permanente, dune situation du domaine dapplication du droit. Il ne sagit donc pas, la manire des restrictions, dune intrusion dans le champ dapplication dun droit ou dune libert, mais bien dune limitation du champ dapplication de ce dernier. 279
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Les limitations se rencontrent par exemple au niveau du droit la vie (article 2 2), du droit la libert et la sret (article 5 1er), de linterdiction du travail forc et obligatoire (article 4 3), ou du droit la publicit des audiences (article 6 1). Mais on va aussi appliquer le rgime gnral des restrictions aux exceptions : il faut respecter une triple condition de lgalit, de lgitimit et de proportionnalit.
La DROGATION : tout Etat peut prendre des mesures drogeant aux dispositions de la Convention dans la stricte mesure o la situation lexige (article 15). La drogation nest possible que quand elle est indispensable. La guerre ou le danger public menaant la nation est une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent, qui affecte lensemble de la population, et constitue une menace pour la vie organise de la Communaut composant lEtat . Une petite meute ne suffit pas pour parler dun danger qui menace la vie de la nation. Si lon se trouve en situation de guerre ou de danger public menaant la nation, lEtat peut droger, dans la stricte mesure o la situation lexige. Mais larticle 15 comporte 3 paragraphes. Certains droits sont indrogeables (droit la vie, lintgrit physique, linterdiction de lesclavage, et les principes fondamentaux du droit pnal). La Convention a eu lintelligence du ralisme et des principes. Il y a des cas o il ny a pas moyen dviter une drogation, mais certains droits sont indrogeables. On peut mentionner titre dexemple larrt Aksoy (XII.2) : en Turquie, il existe un contentieux dramatique et sanglant : cest le contentieux Kurde, population qui a un sentiment national trs enracin difficile traduire en un Etat indpendant, parce quil y a des Kurdes dans les Etats frontaliers (Iran, Irak). Du ct turc, ils ont au dpart rclam lindpendance, et ont recouru la violence. LEtat a recouru lhyper violence, au point de rprimer des comportements parfaitement admissibles. LEtat nhsite pas recourir la torture pour rpondre au terrorisme. Le requrant avait t soumis la suspension palestinienne. La Cour dit que cest un acte de torture, ce qui est contraire la Convention en soi. La Cour continue en invoquant larticle 5 3 de la Convention, qui consacre le principe de lhabeas corpus. Le requrant avait t dtenu pendant 14 jours, avec interdiction de voir qui que ce soit. La Cour admet quil y a un danger public menaant la vie de la nation. Il y a donc place pour des drogations, et larticle 5 nest pas indrogeable, mais une drogation nest admise que dans la stricte mesure que la situation exige. La Cour nest pas convaincue que la situation exigeait la dtention au secret du requrant (84).
Les DCHANCES consistent en une privation du droit de se prvaloir dune libert. Pendant longtemps, larticle 17 a t appliqu la manire dun arrire-fond interprtatif utilis pour interprter le 2 des articles 8 11 (rgime des restrictions). Mais quand il tait question dun groupement liberticide, on interprtait les restrictions de manire beaucoup plus large, compte-tenu de lesprit de larticle 17 (par exemple dans larrt Reffara partisi).
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Il y a un changement de jurisprudence avec larrt Garaudy (XII.8). Cest un philosophe marxiste, qui sest tourn vers un islamisme radical, qui la amen verser dans le ngationnisme le plus crasseux. Il conteste la ralit de faits historiques compltement tablis. La Cour nentre pas dans une discussion sur le 2 de larticle 10, elle applique larticle 17 en disant que la requte de M. Garaudy qui stait vu infliger une peine prvue par le Code pnal franais en raison du caractre rvisionniste de ses propos nest pas recevable. Il est dchu du droit de se prvaloir de larticle 10. La Cour considre quil ny a pas lieu dappliquer des dchances qui nont aucun pouvoir causal liberticide (droit la vie, des garanties procdurales, etc). Elle applique donc ici aussi le principe de proportionnalit. 2. Les limitations organises par la jurisprudence Le texte mme de la Convention npuise pas les possibilits de limitations aux droits et liberts quelle garantit. En contrepartie des innovations quelle a introduites dans le catalogue des prrogatives consacres, la Cour europenne des droits de lHomme a paralllement labor le rgime de leur limitation. Trois thmes doivent ici tre voqus.
Les limitations implicites sont celles qui affectent les droits implicites dont nous avons prcdemment trait (par exemple, le droit daccs un tribunal dduit de larticle 6, le droit de vote et dligibilit dduit de larticle 3 du premier protocole additionnel). A la manire des restrictions , ces limitations implicites ne sont admissibles qu une triple condition de lgalit , de lgitimit du but poursuivi, et de proportionnalit. Les obligations positives ne sont pas garanties inconditionnellement. Selon la jurisprudence constante, leur reconnaissance est subordonne une condition de proportionnalit, c'est--dire de ralisation dun juste quilibre entre les intrts potentiellement contradictoires de lindividu, dune part, et de la collectivit, dautre part. On admet lapplication du rgime gnral des limitations aux obligations positives. Enfin, il y a invitablement des limitations infliger aux droits qui sont en concurrence, mme si la Convention ne le prvoit pas. Par exemple, le droit au respect de la vie prive soppose la libert dexpression qui comprend la libert de la presse. Il faut faire des concessions de part et dautre.
3. Les grands principes gouvernant les limitations (trs important) Trois grandes conditions sappliquent aux limitations : elles doivent tre prvue par une loi en droit interne, elles doivent poursuivre un but lgitime, et tre conformes au principe de proportionnalit (que lon a vu dans le domaine de la rpartition des comptences entre lEtat, les Communauts et les Rgions).
A. Le principe de lgalit
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Il faut une loi, on le voit trs clairement dans le 2 des articles 8 11. La notion de loi a une porte indpendante, propre la Convention : une norme juridique en vigueur, quelle que soit sa nature, suffit. Au RU, le rgime est celui de la Common law. Dans larrt Sunday Times, une firme pharmaceutique avait vendu des mdicaments nuisibles aux femmes enceintes, et la presse se dchaine. Le principe de contempt of court est connu des juristes du RU, mais il faut savoir sil sagit dune loi. Pour la Cour, le mot loi comprend la loi crite et la loi non crite. On admet quune loi est toute norme, crite ou non crite, en vigueur, c'est--dire satisfaisant aux conditions de validit prvues par le droit interne, accessible (publie) et prvisible. Au niveau de la prvisibilit, la Cour nest pas trs exigeante. Dans larrt Rekvnyi (XII.9) elle dispose ainsi que : 35. Selon la jurisprudence constante de la Cour, lune des exigences provenant de lexpression prvue par la loi est la prvisibilit. On ne peut donc considrer comme une loi quune norme nonce avec assez de prcision pour permettre au citoyen de rgler sa conduite ; en sentourant au besoin de conseils clairs, il doit tre mme de prvoir, un degr raisonnable dans les circonstances de la cause, les consquences qui peuvent dcouler dun acte dtermin. Elles nont pas besoin dtre prvisibles avec une certitude absolue : lexprience rvle une telle certitude hors datteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, saccompagne parfois dune rigidit excessive ; or le droit doit savoir sadapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont linterprtation et lapprciation dpendent de la pratique. La fonction de dcision confie aux juridictions sert prcisment dissiper les doutes qui pourraient subsister quant linterprtation des normes. Le niveau de prcision de la lgislation interne qui ne peut en aucun cas prvoir toutes les hypothses dpend dans une large mesure du contenu de linstrument en question, du domaine quil est cens couvrir et du nombre et du statut de ceux qui il est adress. Vu la nature gnrale des dispositions constitutionnelles, le niveau de prcision requis de ces dispositions peut tre infrieur celui exig dune autre lgislation. Etait en cause une norme constitutionnelle, exprime de manire trs gnrale. La Cour europenne dispose quon peut en exiger une prcision moindre que celle des autres lgislations. La prvisibilit est donc admise si une jurisprudence constante permet au citoyen dadapter son comportement. B. Le but lgitime On en trouve la formulation dans le texte mme de la Convention (2 des articles 8 11). C. Le principe de proportionnalit Le principe de proportionnalit est enracin dans ladjectif ncessaire des 2 articles 8 11. On a aussi observ des modulations dans la formulation (article 15). Larrt Handyside (XII.1) peut illustrer ce principe de proportionnalit. Handyside est lditeur dun petit livre rouge destin aux coliers du RU, les incitants des activits sexuelles prcoces, qui fait lobjet dune censure pour la protection des murs. La Cour explique le
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principe de ncessaire (48) : cest entre indispensable et opportun. Il faut un besoin social imprieux. Ce besoin imprieux doit tre tay par des motifs suffisants et pertinents. On retrouve cette formulation dans larrt Lopes Gomes da Silva (XII.5). Celui-ci sest vu condamn par la Cour dappel de Lisbonne qui estime que les termes de rustres, de grossier sont diffamatoires, et on le condamne au pnal. La Cour europenne des droit de lHomme dit que (30) : i. La libert dexpression constitue lun des fondements essentiels dune socit dmocratique et lune des conditions primordiales de son progrs et de lpanouissement de chacun. Sous rserve du paragraphe 2, elle vut non seulement pour les informations ou ides accueillies avec faveut ou considres comme inoffensives ou indiffrentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquitent. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolrance et lesprit douverture sans lesquels il nest pas de socit dmocratique . Comme le prcise larticle 10, lexercice de cette libert est soumis des formalits, conditions, restrictions et sanctions qui doivent cependant sinterprter restrictivement, leur ncessit devant tre tablie de manire convaincante. ii. Ces principes revtent une importance particulire pour la presse. Si celle-ci ne doit pas franchir les bornes fixes en vue, notamment, de la protection de la rputation dautrui , il lui incombe nanmoins de communiquer des informations et des ides sur les questions politiques ainsi que sur les autres thmes dintrt gnral. Quant aux limites de la critique admissible, elles sont plus larges lgard dun homme politique, agissant en sa qualit de personnage public, que dun simple particulier. Lhomme politique sexpose invitablement et consciemment un contrle attentif de ses faits et gestes, tant par les journalistes que par la masse des citoyens, et doit montrer une plus grande tolrance, surtout lorsquil se livre lui-mme des dclarations publiques pouvant prter critique. Il a certes droit voir protger sa rputation, mme en dehors du cadre de sa vie prive, mais les impratifs de cette protection doivent tre mis en balance avec les intrts de la libre discussion des questions politiques, les exceptions la libert dexpression appelant une interprtation troite. iii. La vrification du critre ncessaire dans une socit dmocratique de lingrence litigieuse impose la Cour de rechercher si celle-ci correspondait un besoin social imprieux , si elle tait proportionne au but lgitime poursuivi et si les motifs fournis par les autorits nationales pour la justifier sont pertinents et suffisants. Pour dterminer sil existe pareil besoin et quelles mesures doivent tre adoptes pour y rpondre, les autorits nationales jouissent dune certaine marge dapprciation. Celle-ci nest toutefois pas illimite mais va de pair avec un contrle europen exerc par la Cour, qui doit dire en dernier ressort si une restriction se concilie avec la libert dexpression telle que la protge larticle 10. La Cour na point pour tche, lorsquelle exerce cette fonction, de se substituer aux juridictions nationales : il sagit pour elle de contrler, sous langle de larticle 10 et la lumire de lensemble de laffaire, les dcisions rendues par celles-ci en vertu de leur pouvoir dapprciation. Cest le cadre du raisonnement : on a affaire ladjectif ncessaire, il faut un motif social imprieux, et on entre ensuite dans le contrle de proportionnalit qui se dcline en trois exigences (dj aborde dans le rgime de la Constitution belge, parce quelles sont reprises par la jurisprudence belge).
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adquation : il faut que la restriction serve atteindre le but poursuivi. Par exemple (pas dans le recueil), on peut mentionner larrt du 18 mai 2004. Le mdecin qui a soign Mitterrand rvle aprs sa mort la maladie dont il a souffert pendant une bonne partie de son dernier septennat. Cest une atteinte la vie prive. Le livre est immdiatement diffus par les voies lectroniques, et une juridiction prononce une interdiction dfinitive de louvrage, mais cette mesure ne sert rien. il ne peut pas y avoir de mesure plus librale aussi adquate : la restriction doit tre ncessaire. On peut prendre lexemple de larrt Wingrove, de la CEDH (XII.6), 62 64. Il sagit de la projection dun film intitul Vision dextase. Ce film a le mauvais gout de dpeindre notamment une femme nue assise califourchon sur le corps du Christ. Le ralisateur est condamn par une juridiction britannique pour blasphme. Il dit pour se dfendre que la mesure qui a t applique par le RU, est disproportionne au sens large, et plus prcisment non ncessaire au sens strict. Il sagissait du refus de visa, cest lintrusion la plus forte dans la libert dexpression, on aurait pu choisir une mesure moins restrictive. Le risque quun chrtien soit choqu aurait t diminu si lon avait rduit par exemple la diffusion aux sex shops. Mais la Cour dit que lutilisation dun boitier comportant un avertissement quant au contenu du film nest que relative, parce que le film peut se diffuser de toutes sortes de manires quand le film est mis sur le march.
la proportionnalit sensus stricto : il faut que la somme des inconvnients engendrs par la restriction ne soit pas disproportionne par rapport aux avantages procurs (latteinte du but). Dans larrt Lopez Gomes da Silva, on dit que un homme politique doit accepter de se laisser critiquer par la presse. Une peine pnale, une sanction quelconque, est disproportionne.
Notons encore que lensemble de ces considrations doit se faire dans le cadre dune socit dmocratique. Cfr le commentaire de larrt Reffah Partisi, la fin du cours de Droit constitutionnel I. On remarque un arrt, larrt Refah Partisi, propos de linterdiction dun parti thocratique en Turquie, qui a introduit un recours auprs de la Cour europenne des droits de lhomme. Cette dernire va considrer que cette interdiction est licite, et on trouve dans larrt plusieurs lments de nature prciser la notion de dmocratie (p. 232). On nest pas loin dune dfinition exhaustive, et de manire significative cest arrt a fait lobjet dun renvoi devant la grande chambre (17 juges >< 7 juges), qui na pas repris toutes ces caractristiques de la dmocratie ; elle nen a repris quun petit nombre (13 fvrier 2003). Mais elle met rsolument laccent sur des composantes prcieuses comme limportance des partis politiques, de la libert dexpression, de lgalit, de la libert de runion et enfin du pluralisme. Sous langle formel, le contrle de la proportionnalit requiert souvent des garanties procdurales. Pour apprcier si lquilibre entre les avantages et les inconvnients de lingrence a t atteint, il est indispensable, par exemple, dorganiser une procdure dvaluation des incidences dun projet attentatoire lenvironnement. Larticle 8 de la Convention permet de protger la vie prive et familiale, et au travers lenvironnement. On exige une procdure dvaluation des incidences. La Cour exige dans plusieurs espces une procdure qui permette de peser le pour et le contre.
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Pour bien appliquer lensemble des rgles dduites du 2 des articles 8 11, il faut encore avoir en lesprit quelques grandes directives :
pas datteinte la substance de la libert. On ne sait pas de quoi il sagit, mais il y a lide difficile appliquer dune substance intangible ; pas de dtournement de pouvoir (article 18), c'est--dire la technique qui occulte le but rellement poursuivi au moyen dun autre but. Si le but rellement poursuivi est contraire la Convention, on ne peut pas la cacher par un autre par un but innocent ; le principe de non discrimination (article 14) : la restriction, lingrence ne peut pas tre applique de manire discriminatoire.
D. La marge nationale dapprciation La marge nationale dapprciation est une marge de libert que la Cour laisse aux Etats dans une certaine mesure quand il sagit dappliquer des notions mesure variable (scurit nationale, ordre public) et quil sagit dappliquer le principe de proportionnalit. Il y a place dans ce dernier cas pour des apprciations. La Cour dcide de laisser une certaine marge nationale dapprciation aux Etats, mais elle est aussi un facteur dinscurit parce quelle va varier en fonction de plusieurs critres :

limportance du droit garanti : plus il est important, plus la marge sera faible ; le but poursuivi par la mesure : si ce but est de protger la morale, la Cour laisse une plus grande marge aux Etats, parce quil ny a pas de consensus sur la notion de morale. Dans larrt Wingrove, au 58, on voit que : larticle 10 2 de la Convention ne laisse gure de place pour des restrictions la libert dexpression dans le domaine du discours politique ou de questions dintrt gnral. Cependant, une plus grande marge dapprciation est gnralement laisse aux Etats contractants lorsquils rglementent la libert dexpression sur des questions susceptibles doffenser des convictions intimes, dans le domaine de la morale et, spcialement, de la religion. Du reste, comme dans le domaine de la morale, et peut-tre un degr plus important encore, les pays europens non pas une conception uniforme des exigences affrentes la protection des droits dautrui sagissant des attaques contre des convictions religieuses. Ce qui est de nature offenser gravement des personnes dune certaine croyance religieuse varie fort dans le temps et dans lespace, spcialement notre poque caractrise par une multiplicit croissante de croyances et de confessions. Grce leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leurs pays, les autorits de lEtat se trouvent en principe mieux places que le juge international pour se prononcer sur le contenu prcis de ces exigences par rapport aux droits dautrui comme sur la ncessit dune restriction destine protger contre ce genre de publications les personnes dont les sentiments et les convictions les plus profonds en seraient gravement offenss. On sent bien quici la marge dapprciation des Etats est plus large.
la gravit de latteinte au droit : au plus elle parait grave, au plus troite sera la marge dapprciation. 285
Laure-Anne NYSSEN
Lincidence dune marge dapprciation assez large est la suivante : on peut prsumer de manire irrfragable que lingrence est la fois approprie et ncessaire. En revanche, la proportionnalit au sens strict ne ferait que lobjet dune prsomption simple. Lincidence est donc essentiellement situe sur le plan probatoire. E. Le principe de la clause la plus favorable (article 53) Larticle 53 dispose quen cas de contradiction entre la Convention et le droit interne, ce dernier prime sil est plus favorable au droit fondamental en cause. Cette rgle essentielle nous rappelle la subsidiarit normative du droit international. Il apporte des garanties minimales, mais si le droit interne en offre plus, il prime. On va retrouver cette rgle dans le rgime de la libert de la presse. En Belgique, larticle 25 interdit les mesures prventives, linverse de larticle 10 de la Convention. On applique donc le rgime belge, puisquil est plus protecteur. Comment comprendre le mot loi quand on applique la Convention en Belgique ? Si lon prend le sens belge de la loi, il sagit dune loi formelle, alors que pour Strasbourg, il suffit dune norme crite ou non, accessible et prvisible. Selon larticle 53, on devrait appliquer la dfinition belge, agrmente des prcisions de la Cour europenne des droits de lHomme (prvisible). Mais la Cours de cassation na pas une position constante, on peut comparer les arrts du 21 avril 1998 et du 29 juin 2000. Dans le second, la Cour se contente de la dfinition strasbourgeoise, alors que dans le premier, on exige une loi formelle. Il faudrait encourager une application rigoureuse de larticle 53, et donc lexigence dune loi formelle.
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Laure-Anne NYSSEN
Chapitre V La sanction des droits et liberts (dans lordre juridique interne)

Un droit fondamental, garanti par la Constitution ou les instruments internationaux est viol. Quelles sont les solutions dont je dispose pour obtenir justice ? Cette violation est-elle le fait dune norme constitutionnelle, lgislative, rglementaire, dun acte administratif porte individuelle ? Cette matire a t tudie au cours dSPD, il faut donc tudier ce chapitre par nous-mmes. Section I Les sanctions dans lhypothse o lacte attentatoire aux liberts publiques mane dune autorit publique 1. Les sanctions juridictionnelles A. La censure de lacte attentatoire aux liberts Il convient doprer une distinction en fonction de la nature juridique des actes attentatoires aux droits et liberts.
la contravention aux droits et liberts est imputable la Constitution. Refus dapplication par les Cours et tribunaux de lordre judiciaire et par le Conseil dEtat, sous rserve de la controverse actuelle relative la primaut des traits sur la Constitution ; la contravention aux droits et liberts est imputable un acte ayant valeur de loi :
refus dapplication par les cours et tribunaux et le Conseil dEtat, de lacte ayant valeur de loi contraire aux droits et liberts contenus dans une disposition de droit international ayant effet direct en Belgique (jurisprudence Le Ski, renvoi au Cours dSPD) ; en ltat actuel du droit, et suite la modification introduite par la loi spciale du 9 mars 2003, recours en annulation et question prjudicielle devant la Cour darbitrage en cas de mconnaissance, par lacte ayant valeur de loi, des dispositions du titre II de la Constitution, ou des articles 170, 172 ou 191 de la Constitution. La Cour darbitrage admet par ailleurs, depuis 1989, dexercer un contrle de compatibilit des lois, dcrets ou ordonnances avec les articles 10 et 11 de la Constitution combins avec une disposition dun trait garantissant des droits fondamentaux (ex : CEDH, PIDCP). Jusqu trs rcemment, la Cour subordonnait cependant cette possibilit la condition que la norme internationale combine soit dote deffet direct. Dans un arrt du 22 juillet 2003 cependant, elle semble avoir renonc cette condition (voir annexe). La jurisprudence la plus rcente de la Cour darbitrage considre que les normes constitutionnelles et les normes internationales consacrant un mme droit ou une mme libert forment un ensemble indissociable , de telle sorte que linterprtation des unes est aligne sur linterprtation des autres. De mme considre-t-elle que la violation dune norme internationale combine avec le principe dgalit (article 10 et 11) engendre ipso iure la violation du principe dgalit luimme ;
287
Laure-Anne NYSSEN
la contravention aux droit et liberts est imputable un acte administratif caractre rglementaire ;
recours en annulation et, le cas chant, en suspension, devant le Conseil dEtat (article 14 et 17 LCCE) ; refus dapplication par les cours et tribunaux (article 159 de la Constitution) ;
la contravention aux droits et liberts est imputable un acte administratif caractre individuel ;
demande de sursis lexcution, devant le Prsident du tribunal de premire instance statuant en rfr (584 du Code judiciaire), de lacte caractre individuel qui porte atteinte un droit ou une libert ayant le caractre dun droit subjectif ; si le droit ou la libert na pas le caractre dun droit subjectif, recours en annulation, et le cas chant, en suspension devant le Conseil d Etat ; mise en mouvement de laction pnale lendroit du fonctionnaire concern lorsque la contravention aux droits et liberts est rige en infraction pnale. Pas dautorisation pralable ncessaire en principe (article 31 de la Constitution). Prise en considration nanmoins, des rgles spcifiques relatives limmunit et aux poursuites des parlementaires et ministres (58, 59, 103, 120 et 125 de la Constitution) ; droit de rsistance individuelle aux actes illgaux du pouvoir, pourvu quil y ait une illgalit flagrante, exigeant une raction sans retard, et que la raction en question demeure proportionne (Cass., 24 mai 1976, Pas., I, p. 1015).
B. Lindemnisation des prjudices subis du fait de la contravention aux droits et liberts La jurisprudence des Cours et tribunaux admet que, sur fondement de larticle 1382 du Code civil, puisse tre engage la responsabilit des pouvoirs publics du fait :
dun acte administratif, rglementaire ou individuel, contraire une norme suprieure consacrant des droits et liberts ; dun acte judiciaire contraire une norme consacrant des droits et liberts (Cass. 19 dcembre 1991, Pas., 1992, I, p. 316). Si cet acte judiciaire est lui-mme une dcision de justice, la responsabilit de lEtat ne sera engage quautant que cette dcision ait t pralablement retire, rforme, annule ou rtracte, sur recours, par une autre dcision de justice passe en force de chose juge. A cette condition pralable existe une exception, si la dcision de justice incrimine, quoique passe en force de chose juge, a nanmoins t estime contraire al Convention europenne des droits de lHomme par un arrt de la Cour europenne des droits de lHomme ; dun acte lgislatif contraire une norme suprieure consacrant des droits et liberts. Il existe, lheure actuelle, plusieurs dcisions de justice ayant admis lengagement de la responsabilit de lEtat du fait dune loi contraire la Convention europenne 288
Laure-Anne NYSSEN
des droits de lHomme. La Cour de cassation a, par un arrt du 28 septembre 2006, emboit le pas cette jurisprudence, en estimant que lEtat belge engageait sa responsabilit du fait des carences lgislatives ayant conduit la situation dramatique darrir judiciaire bruxellois. Dans lhypothse o la faute constitue en ladoption ou en labsence dadoption dune loi contraire une convention internationale, il nest pas ncessaire que la loi incrimine ait fait lobjet dune condamnation pralable par une juridiction internationale : tout juge interne peut en effet, en constater directement la contrarit avec la Convention, par application de la jurisprudence Le Ski. Actuellement, certaines juridictions admettent galement que la responsabilit de lEtat puisse tre engage du fait dune loi contraire la Constitution, charge que cette contrarit ait t pralablement constate par la Cour darbitrage, soit par le biais dun recours en annulation, soit par le biais dune question prjudicielle (Civ. Lige, 17 novembre 2000). 2. Les sanctions non-juridictionnelles Il existe galement :
des contrles politiques du respect des liberts publiques : enqutes parlementaires (article 56 de la Constitution), ptitions (articles 27 et 58 de la Constitution) ; des contrles administratifs : contrle de tutelle sur les actes des collectivits politiques dcentralises (article 162 de la Constitution) ; des contrles para-juridictionnels : recours aux mdiateurs.
Section II Les sanctions dans lhypothse o lacte attentatoire aux liberts publiques mane dun particulier On retrouve :
la mise en mouvement de laction pnale, lorsque lacte attentatoire aux droits et liberts est rig en infraction pnale (ex : loi du 25 fvrier 2003 tendant lutter contre la discrimination, article 6) ; la mise en cause de la responsabilit aquilienne (article 1382 du Code civil) en rparation du prjudice sui du fait de lacte attentatoire aux droits et liberts. Possibilit de rparation en quivalent, ou en nature (voy. par exemple laction en rfr visant interdire, sur fondement de larticle 1382 du Code civil, la diffusion dun programme tlvis portant atteinte au droit au respect de la vie prive dune personne).
p. 112 147 du syllabus ne pas tudier
TITRE II EXAMEN DE LIBERTS PUBLIQUES PARTICULIRES

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Laure-Anne NYSSEN
Chapitre I Le principe dgalit

Section I Les sources principales et leur porte Les sources normatives principales sont les articles 10 et 11 de la Constitution, 14 de la Convention europenne des droits de lHomme, et 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Il faut ici diffrencier les dispositions accessoires et les dispositions indpendantes. Larticle 14 de la CEDH est une disposition accessoire, parce quelle ne consacre le principe de non discrimination que dans la jouissance des droits consacr par la Convention. Ca nest pas parce que la disposition est accessoire que cet article na pas une porte propre. Si je le combine avec un autre article, comme larticle 6 (droit des garanties procdurales), on peut avoir la situation suivante : larticle 6 isolment nest pas viol, mais combin larticle 14, il lest. Par exemple, larticle 6 ne garantit pas le droit un double degr de juridiction, mais un Etat peut le faire. Un Etat qui ne respecte pas le principe de non-discrimination de ces voies de recours se rend compable dune violation de larticle 6 combin larticle 14, mais larticle 6 isolment nest pas viol. Si le protocole n 12 entre en vigueur, les choses vont changer, parce que larticle 14 va passer larrire plan, et sera remplac par une disposition qui protge lgalit de manire large (disposition indpendante). En revanche, les articles 10 et 11 de la Constitution et 26 du Pacte ont une existence indpendante. Section II Les implications normatives du principe dgalit On distingue trois types de discrimination. 1. La discrimination active La discrimination active est le fait de pratiquer une distinction de traitement entre des catgories de personnes alors quelles se trouvent dans la mme situation, ou dans une situation comparable. 2. La discrimination passive La discrimination passive est le fait de ne pas traiter distinctement des personnes qui se trouvent dans des situations distinctes. Un bel exemple se trouve dans larrt Thlimmenos de la Cour europenne des droits de lHomme (XIV,6). Est en cause un tmoin de Jehova. Pour des raisons qui tiennent des convictions religieuses, il a refus de faire son service militaire, et emprisonn. Il souhaite devenir expert comptable, et pour pouvoir le devenir en Grce, il faut ne pas avoir subi de condamnation pnale. Il proteste, parce que sil a fait de la prison, ctait pour des raisons honorables, et que a navait rien voir avec sa qualit dexpert comptable.
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La Cour europenne des droits de lHomme dit que la Grce se rend compte dune discrimination passive, en appliquant tous les citoyens grecs la mme rgle. Le problme est quil aurait fallu distinguer le cas particulier dun objecteur de conscience qui fait de la prison pour refus de faire son service militaire, alors quil est parfaitement capable de faire son service militaire. 3. Discrimination positive La discrimination positive est une distinction de traitement applique pour compenser positivement, pour avantager positivement une catgorie de personnes qui a t victime dune discrimination historique. Par exemple, pendant des sicles, les femmes ont t discrimines, ou les noirs aux USA. Ainsi, aux USA, on a pratiqu pendant longtemps une politique de quotas, dans les concours luniversit. On estime que cest une position ncessaire pour estimer la population noire rattraper le retard structurel. La Cour darbitrage admet les discriminations positives, notamment dans un arrt du 27 janvier 1884, pour autant quelle soit provisoire, et il faut respecter le principe de proportionnalit (avec toutes les discussions que cela peut entrainer). Larticle 11 bis de la Constitution en a institu une au profit des femmes, et larticle 117bis du Code lectoral protge les candidates aux lections lgislatives. 4. Lhorizontalisation du principe de non discrimination cfr supra Il faut encore savoir comment le juge confront une distinction de traitement raisonne. Il faut se demander face une distinction de traitement sil y a une discrimination. En effet, souvent les catgories compares sont diffrentes, les lois multiplient donc les distinctions de traitement. La mthode est essentielle comprendre. La Cour constitutionnelle ressasse longueur darrts les principes suivants : Les rgles constitutionnelles de lgalit et de la non-discrimination nexcluent pas quune diffrence de traitement soit tablie entre des catgories de personnes, pour autant quelle repose sur un critre objectif et quelle soit raisonnablement justifie. Lexistence dune telle justification doit sapprcier en tenant compte du but et des effets de la mesure critique ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe de lgalit est viol lorsquil est tabli quil nexiste pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. Concrtement, quest-ce que ce considrant implique comme dmarche ? A. Le test de comparabilit Le juge se trouve devant une distinction de traitement, par hypothse. Est-ce que les deux situations sont comparables ? Si les deux situations sont tellement diffrentes lune de lautre quelles sont incomparables, il ny aura pas de violation de la rgle de lgalit, si on les traite distinctement. Par exemple, si devant la Cour constitutionnelle, on remet en cause un dcret en matire denseignement, et quon dit que les dcrets de la Communaut flamande traite distinctement 291
Laure-Anne NYSSEN
les catgories de personnes vises, la Cour va dire que les catgories sont incomparables en vertu de lautonomie communautaire. B. La vrification de la lgitimit du but poursuivi par la distinction de traitement En pratique, aucun arrt de la Cour constitutionnelle na dclar un but illgitime. Tous les buts poursuivis par un lgislateur dmocratiquement lus sont vraisemblablement lgitimes. Cependant, il est important pour la suite du raisonnement de discerner ces buts. Quand un but dintrt gnral aussi sensible que la paix communautaire ou scolaire est poursuivi, la Cour constitutionnelle se montre trs prudente, et laisse une grande marge dapprciation au lgislateur. C. La vrification de lobjectivit du critre de distinction Si lon traite distinctement les hommes qui ont bon caractre de ceux qui ont un mauvais caractre, cest une distinction subjective. Un arrt de la Cour darbitrage dit que si lon distingue le papier utilis pour publier des magasines, du papier utilis pour dautres priodiques, la distinction nest pas objectives, parce que la notion de magasine est trop vague. Ctait dans le cadre dune dispense dune cotaxe pour le papier utilis pour faire des magasines. D. La proportionnalit de la mesure et de la distinction au but Il faut que la mesure soit proportionnelle, c'est--dire adquate, ncessaire (mais pas de vrification automatique de la Cour) et proportionne au sens strict. Illustrons ce raisonnement aux moyens de deux exemples. Larrt filiation de la Cour darbitrage du 8 octobre 1992 (p. 131) traite de la mise en cause une disposition concernant la reconnaissance des enfants ns hors mariage par le pre, que lon subordonne au consentement de la mre, alors que linverse nest pas vrai. On ne traite pas de la mme faon les pres et les mres. La Cour discerne trois buts (B.3.2) :
viter des reconnaissances de complaisance. La Cour se dit peu convaincue par cette prtention. En ralit, la rgle ne permet pas dviter de telles reconnaissances, parce que la mre va ncessairement donner son consentement dans ce cas. viter les reconnaissances tardives. La Cour nouveau conteste ce point : il faut aussi viter les reconnaissances tardives par la mre, or rien nest prvu ce sujet. viter la mre le rappel dun viol. Dans ce dernier cas, la mesure est adquate au but. Mais il y a une atteinte au principe de proportionnalit sensus stricto, parce que tous les pres denfants ns hors mariage ne sont pas des violeurs.
Il y a donc violation du principe dgalit (homme femme).
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Dans larrt gendarmes du 15 juillet 1993, la Cour raisonne au dpart au sujet de la distinction de traitements, mais la fin, elle ne se proccupe plus que de ladmissibilit de certaines restrictions un droit fondamental. On voit comment la Cour a russi tendre son contrle au-del des articles 10 et 11 de la Constitution, sans attendre la rforme qui fait rentrer le titre II de la Constitution dans ses comptences. Il y a des rgles qui sappliquent aux gendarmes, et pas aux autres services de police. Il y a une distinction de traitement. Par la suite, la Cour vrifie notamment deux choses :
est-ce que lon peut restreindre la libert dexpression des gendarmes en leur demandant de sabstenir en toute circonstance de se livrer des activits politiques ? La Cour dit (B.3.5) que a nest pas manifestement disproportionn par rapport au but de garantir un service de police efficace et neutre. on interdit aux gendarmes de saffilier un parti politique (B.3.6). La Cour dit que le gendarme peut saffilier et ne pas le clamer sur tous les toits. Linterdiction est donc disproportionne.
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Chapitre II La libert dexpression et de cultes

Section I Dans la Convention europenne des droits de lHomme 1. Larticle 9 de la Convention europenne des droits de lHomme A. La porte des droits garantis B. Les restrictions admissibles au for externe 2. Larticle 10 de la Convention europenne des droits de lHomme A. Porte des droits garantis B. Les restrictions admissibles C. Le rgime spcifique de la radiodiffusion et de la tlvision Il ne faut retenir que la page 156. Cet article 10 de la Convention est prcieux, parce quil encadre le rgime audiovisuel mieux que ne le fait notre Constitution. Il comporte deux paragraphes. La troisime phrase du premier paragraphe autorise un rgime dautorisation, tandis que le second paragraphe prvoit le rgime gnral des restrictions. Le paragraphe 2 sapplique-t-il ou non la troisime phrase du paragraphe 1er ? Si lon dit que non, cela veut dire que les Etats sont libres de faire ce quils veulent, puisque le paragraphe qui concerne les restrictions nest pas le paragraphe 1. Cest cette interprtation littrale que la Cour europenne a retenue pendant des annes. Cela se comprend parce que jusquen 1960, les Etats pratiquent un monopole. Mais avec lvolution des techniques, la Cour va raisonner autrement. Le revirement a lieu avec larrt Groppera (XV.1) : la Cour dit quil est quand mme beaucoup plus sain pour respecter que lesprit de larticle 10 de considrer que le 2 sapplique la troisime phrase. Ds lors, le rgime dautorisation doit rpondre un but lgitime, ncessaire et proportionn. Larrt Informationverein Lentia (XV.3) applique le raisonnement un monopole public autrichien (32). Cet arrt condamne les monopoles publics, qui nexistent plus depuis lors. Les pouvoirs publics doivent quand mme rguler le paysage audiovisuel, parce quil y a un pouvoir dinfluence considrable, mais on ne peut pas utiliser un moyen aussi restrictif que le monopole. Par exemple, on peut utiliser un cahier de charge. Section II Dans la Constitution 1. Larticle 19 de la Constitution A. Principe : la licit exclusive des limitations rpressives B. Ladmission de limitations prventives la marge du prescrit constitutionnel
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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 2. Larticle 25 de la Constitution A. Lesprit de larticle 25
Laure-Anne NYSSEN
Cest un article qui porte les glorieuses cicatrices de la rvolution de 1830, parce que lon a expriment sous le rgime hollandais le rgime prventif, do une interdiction du rgime prventif. B. La notion de presse Il sagit de dterminer le champ dapplication de larticle : uniquement la presse crite, ou la radiotlvision galement ? La rponse classique de la Cour de cassation est que le mot presse vise tout procd permettant la reproduction mcanique, au dpart dun seul et mme moule ou dune seule et mme emprunte, de plusieurs exemplaires dun seule et mme corps dcriture (20 juillet 1966). Cela concerne lcrit pour autant quil soit reproduit en plusieurs exemplaires. Toute une jurisprudence dissidente a considr quil fallait interprter cet article de manire volutive (malgr la traduction nerlandophone de drukpers). La Cour de cassation refuse ce raisonnement (on trouve son raisonnement la page 195 des annexes). A linverse, la radio et la tlvision sont beaucoup plus dangereuses que la presse crite (p. 200), et il parait justifi dadopter des rglementations diffrentes. C. Linterdiction de mesures prventives On interdit la censure et le cautionnement, c'est--dire exiger de lditeur quil prvoie une somme dargent utilisable pour couvrir la responsabilit civile et pnale si elle tait invoque. Linterdiction des mesures prventives est un des piliers du titre II. Cependant, chaque fois que la libert de presse est exerce en plein air, une autorisation pralable est ncessaire. La deuxime exception concerne les juges des rfrs, souvent sollicits pour prendre des mesures dinterdiction de diffusion dun magasine, dun priodique, dun livre, quand la victime des propos tenus dans louvrage ne voit pas dautre moyen de se protger. En effet, une fois le livre diffus, il sera trop tard. Est-ce que larticle 25 autorise cette intervention ? Il y a eu un gros dbat, et la Cour de cassation a tranch le 29 juin 2000 (XV.10), en disant que pour autant que louvrage a connu un dbut de diffusion, le juge de rfr peut ordonner la suspension. La Cour de cassation dit que a nest pas une mesure prventive parce quil y a eu un dbut de diffusion. Le professeur pense quil faudrait revoir larticle 25. Notons encore que le principe de la responsabilit en cascade connat un temprament : la Cour de cassation admet ici que lon poursuive lditeur en plus de lauteur, uniquement sil sest rendu coupable dune faute distincte de celle de lauteur, en loccurrence, organiser une publicit tapageuse (parce quil y avait dans une livraison de la revue un article assassin sur une juge). Pour laudiovisuel, la Cour de cassation, dans un arrt du 22 juin 2006 (p. 195), dit que le juge des rfrs peut interdire la diffusion dune mission de radio ou de tlvision si cest le 295
Laure-Anne NYSSEN
seul moyen de protger un droit subjectif. Cest une vraie censure, mais larticle 25 ne sapplique pas. Selon la jurisprudence, larticle 19 sapplique, il ne peut donc pas y avoir de contrle prventif la diffusion, sauf si le visionnement pralable simpose pour dterminer si lmission est attentatoire un droit subjectif. En loccurrence, il sagissait dun mdecin qui aurait commis un grand nombre derreurs mdicales. Le dbat reste ouvert. D. La notion de dlit de presse Un dlit de presse est une manifestation dopinion rige en infraction pnale (diffamation, outrage public aux bonnes murs) et produite dans un crit imprim qui a reu une publicit relle et effective. On applique alors le rgime de la responsabilit en cascade. E. La responsabilit en cascade Larticle 25 de la Constitution explique la marche suivre. En droit pnal commun, le dlit de presse devrait tre poursuivi comme suit : on prend tous les coauteurs et tous les complices (auteur, imprimeur, diteur, distributeur). Seulement, ds quun auteur prendra quelques risques, il ne trouvera pas un diteur, ni un imprimeur, etc. On applique donc le principe de la responsabilit en cascade : lauteur sera le seul responsable sil est connu et domicili en Belgique et, dans le cas contraire, lditeur sera le seul responsable sil est connu et domicili en Belgique, et ainsi de suite. Larrt de cassation du 31 mai 1996 dcide que le mme rgime sapplique pour les mmes raisons la responsabilit civile. F. Le privilge de juridiction En pratique, les dlits de presse ne sont jamais poursuivis, parce que cest la Cour dassises qui est comptente (article 150). On considre quil faut protger la libert de la presse, et quun jury sera plus protecteur. Mais a coute cher, cest une procdure trs lourde, et qui donne une publicit paradoxale au dlit de presse. Le dlit de presse caractristique raciste ou xnophobe, sil est jug devant la Cour dassise, va bnficier dune publicit maximale. La victime na aucune envie de voir cette publicit. On a donc correctionnalis ces dlits de presse caractre raciste, pour viter limpunit dans ce domaine.
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Laure-Anne NYSSEN
TABLE DES MATIRES

INTRODUCTION..................................................................................................................................1 PARTIE I : LETAT ET SES FONDEMENTS...............................................................................................2 PARTIE II : LES DIVISIONS ET LES STRUCTURES DE LETAT......................................................................2 PARTIE III : LEXERCICE DU POUVOIR DANS LETAT ET LEXIGENCE DMOCRATIQUE..................................2 PARTIE IV : LORGANISATION ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS FDRAUX EN BELGIQUE.........................10 PARTIE V : LORGANISATION ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS FDRS EN BELGIQUE...........................172 PARTIE VI. LES LIBERTS PUBLIQUES..............................................................................................225 TABLE DES MATIRES.....................................................................................................................297
297

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CHAPITRE I : LEXIGENCE DMOCRATIQUE CHAPITRE II : LA

Section I : Les trois grandes fonctions de lEtat et la sparation des pouvoirs

Section II : Les rgimes politiques (syllabus p. 251)

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PARTIE IV : LORGANISATION FDRAUX EN BELGIQUE

ET LES FONCTIONS DES POUVOIRS

CHAPITRE I : INTRODUCTION : LES PRINCIPES

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Section II : LEtat belge possde un rgime parlementaire

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Elle devint irrversible avec

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CHAPITRE II : LE POUVOIR LGISLATIF FDRAL

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Saint-Louis Bac droit 2 Premier quadrimestre Droit constitutionnel 3) La reprsentativit

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d.2) Deuxime observation 40

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Un correctif, le seuil lectoral

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Un autre correctif possible : lapparentement

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