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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL ROMULO GALLEGOS DECANATO DE POST GRADO ESPECIALIZACION DE DERECHO PROCESAL CIVIL MARACAY

-ESTADO ARAGUA

RETARDO PERJUDICIAL

INTEGRANTES: Nairobi Fernndez Deelenys Silva Llasmil Colmenares

CI V- 11.551.520 CI V- 15.490.497 CI V- 11.821.733

Maracay, junio 2011

RETARDO PERJUDICIAL

Definicin: El retardo perjudicial, ha sido definido por Carnelutti, como un proceso contencioso, que nace de una accin precautelativa, cuya finalidad es solicitar al rgano jurisdiccional, que adelante un estadio de un futuro juicio, a fin de que se capturen hechos con los medios de prueba que se promueven; constituye un proceso que permite adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca alguna prueba. El Magistrado Cabrera Romero ha sostenido que se pretende que un hecho, o un medio de prueba sobre el cual existe temor fundado que se pierda, se preserve. Se trata de un derecho subjetivo procesal que se pone en movimiento con miras a una futura litis y que responde a un inters actual o eventual, que debe ser afirmado. El procedimiento de evacuacin anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por objeto, capturar un medio probatorio, que por accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de la sustanciacin del proceso principal, es evidente que la idea de este procedimiento, es la de proteger la actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos los elementos de conviccin necesarios y que el Juez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal. Es por ello, que debido a su finalidad, la cual radica principalmente en preservar hechos o medios de prueba, se est en presencia de una accin cautelar que slo se limita a la conservacin, por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni condenas; sino que solo existe la constitucin de una prueba simple. Desde la entrada en vigencia del actual Cdigo de Procedimiento Civil, se puede sealar que todo proceso de naturaleza civil, lo normal es que las pruebas se admitan y practiquen dentro del curso del proceso en la etapa prevista para ello, aunque existen casos especficos en que los momentos del procedimiento probatorio sufren una excepcin en lo que se refiere a la oportunidad de solicitar la prueba y de practicarla. Tal excepcin es conocida como la prueba anticipada, la cual ha sido instituida por el legislador venezolano, ofreciendo la posibilidad de que la parte interesada acuda al

rgano jurisdiccional para pedir y evacuar, antes del momento probatorio concebido en la ley, algn tipo de prueba especfica que contribuir al desarrollo del futuro proceso; todo dentro del marco de las garantas que otorgan la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las Leyes, y fundadas en el temor de que la fuente de la prueba se pierda o desaparezca, bien sea por accin de la naturaleza o del hombre, antes de la sustanciacin del proceso principal. En lenguaje comn, se dice que prueba es la comprobacin de algo, de la verdad acerca de un hecho o de una proposicin, y el lenguaje corriente ensea que ese trmino se utiliza tambin como equivalente a ensayo y experimento, por lo que probar significa verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. PRUEBA ANTICIPADA Definicin En este orden de ideas, la prueba anticipada, segn Sentis Melendo es: Aquella que ha de practicarse antes del juicio, bien sea ordinario en el proceso civil o antes de la celebracin de la audiencia oral y pblica que tiene lugar en el proceso penal; el fundamento de sta prueba, emerge por el temor fundado de que la fuente propia del mismo, se pierda haciendo imposible posteriormente aportarla o integrarla al proceso. Ahora bien, la prueba anticipada se presenta en el derecho probatorio venezolano dentro del proceso civil denominada como retardo perjudicial, que no es ms que un procedimiento autnomo, cuya finalidad es la comprobacin de algn hecho o derecho propio del interesado, para dejar constancia del estado de las cosas, por cuanto existe el fundado temor por parte del demandante de que con el transcurso del tiempo desaparezcan las sealas o marcas que pudieran interesarle.

EVACUACIN ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL Definicin Es un procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser partes en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento probatorio y capturar as una prueba que se encuentra en grave riesgo de desaparecer. En Sentencia, del Tribunal Supremo de Justicia N 01332, del 07 de septiembre 2004, cuya ponente fue la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero. Sala Poltico Administrativa, afirmo que: "se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un proceso que permite adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca alguna prueba" Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del ao 2005, con ponencia del Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero se estableci que: "La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer". De lo anteriormente expuesto podemos aportar que en primer lugar el

procedimiento de Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por objeto capturar un medio probatorio, que por accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de la sustanciacin del proceso principal. La Evacuacin Anticipada es un procedimiento sin proceso que se sustancia para proteger los derechos de las partes en un proceso futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en aras de proteger el medio probatorio en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o desaparecer por diversas circunstancias. Evidentemente la idea de este procedimiento es proteger la actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos los elementos de conviccin necesarios y que el Juez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal; Un ejemplo de una Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, puede ser la Evacuacin Anticipada de un testigo que tenga una enfermedad Terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el juicio, se evacua su declaracin antes del juicio pues es posible que el mismo al momento del juicio ya haya fallecido.

Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso como el demandado. "El interesado en conservar los hechos es quien intenta el Retardo Perjudicial por temor fundado. Creemos que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe" (Cabrera: 1990) Dejando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro de este procedimiento de Retardo Perjudicial no se puede evacuar la Prueba de Inspeccin Ocular a causa de que este medio probatorio es posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las normas del 1.428 y siguientes del Cdigo Civil. Es por ello, que debido a su finalidad, la cual radica principalmente en preservar hechos o medios de prueba, se est en presencia de una accin cautelar que slo se limita a la conservacin, por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni condenas; sino que solo existe la constitucin de una prueba simple.

NATURALEZA JURIDICA DEL RETARDO PERJUDICIAL POR TEMOR FUNDADO A QUE DESAPAREZCA LA PRUEBA:

La Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba, es una medida proteccin del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el lapso de Evacuacin del proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte ms efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho. No estamos en presencia de un procedimiento de "jurisdiccin voluntaria", sino de un procedimiento por Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestacin, s constituye una demanda de instruccin anticipada, o como lo seala Piero

Calamandrei, una medida instructoria anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el Juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos sometidos al conocimiento de la llamada "jurisdiccin voluntaria.

Debe puntualizarse que la evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de jurisdiccin voluntaria, esto deviene del artculo 815 del C.P.C, el cual establece que se debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la prueba. Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trnsito y Agrario de la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en auto de admisin de demanda de fecha 30 de enero de 2.004, en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretenda incoar un proceso con varias pretensiones que posean en su tramitacin procesos distintos, entre ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al respecto se refiere: "El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto es que se evacu inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado.

La funcin del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada". En conclusin, podemos sealar que la evacuacin anticipada por retardo perjudicial es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como caracterstica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carcter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo nico fin es el de obtener una prueba por adelantado. Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene carcter de Cosa Juzgada, ya que las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas, invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso principal, no durante el acto de Evacuacin Anticipada.

OBJETO DE LA ACCION: El principal objeto, son los hechos sobre los cuales existe temor que desaparezcan, as como los medios de prueba que contienen esos hechos y que pueden perderse con el transcurso del tiempo. De esta manera, el aseguramiento de la prueba sirve para establecer el estado exacto de una cosa, un lugar o una persona, ya que el demandante tiene inters en dejar constancia de las circunstancias y estado visibles e invisibles de las personas, lugares, cosas o animales, para una fecha determinada, en la cual se practic la prueba anticipada.

REQUISITOS PARA INTENTAR LA ACCION DE EVACUACION ANTICIPADA POR RETARDO PERJUDICIAL:

1.- El inters: Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en consecuencia el demandante debe poseer inters jurdico actual para poder demandar, de conformidad con el artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, en consecuencia el inters a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no inters en el futuro proceso, porque de ser as no procede la evacuacin de la prueba, debido a que no existe la urgencia. Ese Inters radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la demostracin de inexistencia o liberacin de una obligacin.

2.- La urgencia: Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuacin de la parte contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar justificativo Judicial que acompae su demanda. El temor fundado de que la prueba desaparezca, depende de la desaparicin de los hechos en el tiempo, existen evidencias de hechos que pueden desaparecer en das, otras en semanas y otras en segundos. Al respecto el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil establece lo siguiente: La demanda por Retardo Perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.

El Tribunal debe tomar en consideracin que en verdad es urgente la Evacuacin de la prueba, dicha urgencia la va a determinar el Juez mediante el uso de sus mximas de experiencia.

3.- El justificativo: Cabe destacar que el peticionante tiene la obligacin de instruir justificativo, en forma previa a la presentacin de la demanda, pudindolo hacer ante cualquier Juez. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la accin propuesta no sea contraria al orden Pblico, a las buenas costumbres o alguna disposicin expresa de la ley. El legislador le exige al promovente que para que proceda la evacuacin anticipada debe acompaarse de un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario Pblico, ello se encuentra recogido en los artculos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuacin Anticipada se puede presentar el justificativo del artculo 936 del C.P.C o el contenido en el artculo 938 ejusdem. Es preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a providenciar ms rpido que el de primera instancia. En cuanto al contenido del justificativo debemos sealar que el mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente est presente quin est interesado en que se efecte y por ende no existe contradiccin a la prueba y por consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el Justificativo es un indicio.

CARACTERISTICAS

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

LA

EVACUACIN

ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL. En este procedimiento especial contencioso por Retardo Perjudicial, es conveniente hacer algunas consideraciones:

1.- Segn la terminologa del cdigo, se trata de un procedimiento especial contencioso, diferente del ordinario, que debe expresar sus fundamentos y de un juicio en el cual no se admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se promueva (Art. 817 CPC). Una primera observacin conduce a precisar que estamos en presencia de un procedimiento y no de un proceso o juicio, por lo cual, cuando el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que: En los juicios de retardo perjudicial no se admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se promuevan. Aqu la palabra juicio no tiene sentido propio de proceso, sino la connotacin de procedimiento, porque se trata de uno especial, por oposicin al contrario. Con relacin a este respecto, las palabras Proceso y Procedimiento se usan frecuentemente como sinnimas, ellas no denotan conceptos intercambiables, el procedimiento es el conjunto de reglas que determinan la secuencia del proceso; mientras que el proceso es el conjunto de actos procesales tendientes a la sentencia definitiva que pone fin al litigio. 2.- Una segunda observacin es que el objeto del procedimiento de retardo perjudicial, expresado en el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, es solamente que se evacue inmediatamente la prueba y que las funciones del Tribunal se limitarn a practicar las diligencias promovidas, lo que revela que el procedimiento est limitado y circunscrito a la sola fase instructoria de un futuro o eventual proceso, y no a toda la fase sino a una reducida parte de ella, determinada por la especfica o singular prueba objeto del procedimiento de retardo perjudicial. Esto lleva a precisar, que el objeto sometido a la consideracin del Tribunal no es la pretensin procesal que es el objeto propio de todo proceso, el cual se define como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un inters jurdico frente a otro y pide al Juez que dicte una resolucin con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca. 3.- De lo anterior se sigue, que la palabra demanda usada en cuatro de los seis artculos que integran el Ttulo relativo al procedimiento de retardo perjudicial, no est usada en su

sentido tcnico o propio, sino en el sentido de peticin o de solicitud, como sera propio en la fase o etapa de instruccin del futuro o eventual procedimiento ordinario, parte de cuya instruccin ha sido anticipada por el procedimiento de retardo perjudicial. La demanda es el acto procesal de la parte actora mediante el cual sta ejercita la accin, dirigida al Juez para la tutela del inters colectivo en la composicin de la litis y hacer valer la pretensin, dirigida a la contraparte pidiendo la satisfaccin de la misma. De modo que la demanda se distingue perfectamente de la accin y de la pretensin que se hacen valer en ella y en el procedimiento de retardo perjudicial resulta evidente que la peticin de la prctica anticipada de una singular prueba, no constituye una demanda. Por otra parte, si se examinan los diversos procedimientos especiales contenciosos contemplados en el Libro Cuarto del Cdigo de Procedimiento Civil, se puede observar que la mayora son verdaderos procesos o juicios contenciosos, que comienzan naturalmente por una demanda. En los juicios ejecutivos como la va ejecutiva, el procedimiento por intimacin o monitorio, la ejecucin de crditos fiscales, la ejecucin de hipoteca y la ejecucin de prenda y en otros juicios como el de cuentas, el juicio declarativo de prescripcin, los interdictos posesorios, el deslinde de propiedades contiguas, la interdiccin e inhabilitacin, la privacin de la patria potestad, el juicio de alimentos, el divorcio y la separacin de cuerpos, la particin o divisin de bienes comunes, etc. En todos ellos existe una pretensin que se hace valer en la demanda, una instruccin del juicio y una sentencia que decide la controversia, ms no as en el retardo perjudicial. Si bien el procedimiento de retardo perjudicial se lleva a cabo con citacin de la parte contraria (art. 815 CPC), esta citacin slo tiene por finalidad garantizar el contradictorio en la evacuacin anticipada de la prueba, con el fin de que pueda tener efectividad en el proceso futuro en el cual se har valer la prueba y no configura una contencin entre partes, propia de los procedimientos en los cuales se plantea en la demanda una pretensin que es objeto del proceso y debe ser resuelta mediante sentencia por el Tribunal. Es as como se observa que el artculo 813 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, expresa: La demanda por retardo perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promoverte.

Como ya se cit anteriormente un claro ejemplo de una evacuacin anticipada por retardo perjudicial, se puede mencionar, la evacuacin anticipada de un testigo que tenga una enfermedad terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el juicio, se le toma su declaracin antes del juicio, pues es posible que dicho testigo al momento del juicio, ya haya fallecido, y se pierda en consecuencia el medio de prueba. 4.-Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de prueba anticipada por retardo perjudicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso como el demandado, al efecto sostiene. Cabrera, lo siguiente: El interesado en conservar los hechos es quien intenta el Retardo Perjudicial por temor fundado. Se cree que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe. Lo realmente importante en este proceso, es que exista el temor fundado, para que una persona natural o jurdica considere que la fuente de la prueba que estime puede ayudarle en un probable juicio, puede desparecer. Sobre este aspecto, el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil expresa: La demanda por retardo perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente. Del contenido de la norma citada, se observa claramente, que el promovente de la prueba y del retardo puede ser tanto el futuro actor como el eventual demandado, ya que la norma no hace ninguna distincin y una vez que ella se ha admitido y los hechos que se quieran capturar se han capturado efectivamente, ha quedado anticipada una etapa, la probatoria. As mismo, el artculo 816 del Cdigo de Procedimiento Civil seala lo siguiente: El procedimiento de Retardo Perjudicial no ser aplicable respecto de la prueba de confesin.

Medios probatorios que no pueden ser evacuados anticipadamente y medios probatorios que pueden ser evacuados anticipadamente. El Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, no enumera los medios de pruebas que pueden anticiparse mediante el procedimiento de retardo; pues el artculo 815 de la ley procesal se limita a expresar que se podr demandar el retardo perjudicial por temor a que desaparezca algunos medios de pruebas del demandante, excluyendo en el artculo 816 expresamente la prueba de confesin, esta limitacin debe entenderse a las posiciones juradas, al juramento decisorio y no a la confesin obtenida por otros medios. La prueba documental debe estar excluida de este procedimiento especial de retardo perjudicial, ms an, cuando al referirse a documentos privados se encuentra con que en el retardo no existe oportunidad procesal alguna para que la parte contra quien se opone pueda impugnarlos, como lo es en la contestacin de la demanda, si el documento fue producido con el libelo, o dentro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, para la parte contra quien se produzca pueda manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, tal como lo dispone el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, que expresa lo siguiente: La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algn causante suyo, deber manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestacin de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dar por reconocido el instrumento. No se pueden evacuar anticipadamente: La Confesin, el juramento decisorio, la inspeccin ocular, la prueba documental. Se pueden evacuar por anticipadamente: La prueba testimonial, la prueba de experticia, reconstruccin de hecho (prueba mixta contenida en el artculo 503 CPC), el informe tcnico (prueba mixta contenida en el

artculo 504 CPC), la inspeccin corporal prueba mixta contenida en el artculo 505 CPC) y las pruebas libres e innominadas. Juez competente En cuanto al juez competente, para evacuar una prueba anticipada, expresa el artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), lo siguiente: El juez competente para conocer de estas demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual harn valer las pruebas a eleccin del demandante. No cabe lugar a dudas ante quien debe el demandante, interponer la demanda por retardo perjudicial, quien puede a su eleccin presentar su demanda ante el juez de Primera Instancia del domicilio del eventual demandado o el haya de serlo en el juicio futuro, en el que se har valer el retardo promovido; quien no tiene eleccin alguna es el futuro demandado, quien como ya se dijo, puede por su parte presentar demanda por retardo perjudicial; en este caso el demandado no puede elegir por cuanto l no sabe ante que Tribunal lo van a demandar, debiendo presentar su demanda ante el juez de Primera Instancia del domicilio del demandado en el retardo, es decir, el domicilio de quien en un futuro ser su demandante PROCEDIMIENTO DE RETARDO PERJUDICIAL De esta manera, al quedar limitadas las funciones del Tribunal que sustancia el retardo de conformidad con el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, se proceder a la prctica de las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, sin oportunidad de abrir incidencias que den lugar a decisiones del Tribunal, es necesario recalcar, que la parte contra la cual se promueven los medios de prueba no tendr derecho a hacer oposicin a los mismos, aduciendo que estos son manifiestamente ilegales o impertinentes. En otras palabras, en el procedimiento de retardo perjudicial no se da la posibilidad de oponerse a la admisin de las pruebas, quedando diferido el principio de contradiccin de la

prueba para que sea ejercido por la contra parte en el juicio de cognicin donde se vayan hacer valer las pruebas anticipadas y en cuya sentencia de mrito deber estimarse si se han llenado todas las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada. La actuacin del Tribunal, tal como lo dispone el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, tiene como nica finalidad, la evacuacin de las pruebas en forma anticipada con la intervencin de la parte contraria, para lo cual deber ordenarse la citacin de sta a fin de que tenga conocimiento de las distintas oportunidades fijadas con motivo de la evacuacin de las pruebas, el referido artculo expresa: La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deber expresar sus fundamentos y tendr por objeto solamente que se evacue inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarn a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada. De aqu que, en el trmite del retardo deben observarse los lapsos legales para la evacuacin de las distintas pruebas, ya que los mismos son los que dan una verdadera garanta procesal a las partes. DEMANDA DE EVACUACION DE PRUEBA ANTICIPADA POR RETARDO PERJUDICIAL: Forma y Contenido La Ley adjetiva civil establece que se est en presencia de una demanda, y esta debe interponerse de conformidad con lo establecido en el artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, que expresa: El procedimiento ordinario comenzar por demanda, que se propondr por escrito en cualquier da y hora, ante el Secretario del Tribunal o ante el Juez. Sin embargo, es menester mencionar que debido a la naturaleza especial del retardo perjudicial, algunos de los requisitos que debe exigir el escrito de demanda podran no ser

necesarios, aunque de los requisitos contenidos en dicha norma no cabe dudas que el escrito deber contener:

Admisin de la demanda. En cuanto a la admisin de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de nuestro Mximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la accin se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisin de la reclamacin intentada por el demandante, as se dej sentado en Sentencia N 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional, en la cual se instituy: La accin est sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los seala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido general, la accin es inadmisible lo siguiente: Cuando la ley expresamente la prohbe, tal como lo prev el artculo 346, ordinal 11 del Cdigo de Procedimiento Civil. Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y stas no se alegan (artculo 346 ordinal 11 ya sealado). Cuando la accin no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen adentrndonos en el tpico de la admisin del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia nmero 256 del 23 de noviembre de 2001, seal lo siguiente: Ahora bien a diferencia de los ordinales 4 y 5 del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben cumplirse en otro sentido, indicando qu medios de prueba se proponen y cul es el objeto que se quiere demostrar con cada uno de los medios promovidos, as mismo, el escrito contendr los fundamentos en los que base la demanda, que no es otra cosa que aquellos que conforman el temor fundado de que desaparezca alguna prueba, ese es el temor que origina el proceso para anticipar las pruebas y por lo tanto debe indicarse en que consiste, de una manera clara, a fin que el juez lo entienda y pueda valorarlo.

Es importante sealar, que como en este procedimiento no se va a declarar algn derecho, no existen instrumentos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, empero, si debe existir un instrumento fundamental, como es aquel que soporta la justificacin del temor fundado actual de que puedan desaparecer las pruebas del

promovente; debiendo acompaarse al escrito justificativo para preparar la demanda, lo que significa que sobre el temor fundado de la desaparicin de los hechos, base de la demanda, no se requerir plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude a las justificaciones o justificativos; siendo que stos pertenecen al rea de las justificaciones para perpetua memoria, establecidas en los artculos 936 al 939 del Cdigo de Procedimiento Civil, al campo de las diligencias dirigidas a la comprobacin de algn hecho a algn derecho propio del interesado.

Citacin del demandado en la accin de retardo perjudicial: En atencin al principio de igualdad procesal, al demandado por va de retardo perjudicial se le debe poner en conocimiento de tal peticin; siendo que la forma de citacin debe realizarse mediante compulsa, con la orden de comparecencia tal como le dispone el artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Civil para as enterar al demandado del contenido de la demanda de retardo. Igualmente es posible aplicar en este procedimiento especial contencioso la citacin por correo cuando se trate de una persona jurdica, pero no es posible la citacin por carteles, aunque nada sobre ello se diga en la regulacin del retardo perjudicial ya que el largo lapso que requiere la citacin por carteles para proceder luego a la designacin de un Defensor, la hace intil, dada la naturaleza del retardo, ya que lo que se requiere es celeridad en la evacuacin de las pruebas. Ahora bien, la contencin que puede darse en el procedimiento de retardo perjudicial, de acuerdo a lo establecido por varios autores y tratadista en materia procesal est limitada al control de las pruebas mediante el cual se pone de manifiesto el derecho de defensa en materia probatoria. Este control persigue que el resultado de la prueba no se reciba sin conocimiento de las partes y procura no slo la presencia de ellas en dichos actos, sino que la recepcin rena un mnimo de garantas tendientes a que lo que incorporan las probanzas sea lo ms acorde posible con la realidad, ya que debido a la naturaleza del mismo no se puede realizar acto de impugnacin o de oposicin a los medios que materializan el principio de contradiccin.

De acuerdo por lo establecido por la Doctrina en el proceso de Retardo Perjudicial la ley no prefij un trmino de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor, debido a la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere as, la mayora de las veces quedaran frustradas las diligencias si se utilizaren los trmites ordinarios.

El demandado Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al futuro demandado en el proceso que eventualmente se intentar luego de evacuar la prueba, pues ningn sentido posee que se lleve a cabo este procedimiento si ms tarde no se piensa intentar la accin Judicial respectiva, el demandado por Retardo Perjudicial debe ser una persona identificada y determinada, tal como lo exige el art. 340 C.P.C, no acontece en Venezuela, como en Alemania que se admite este tipo de causas contra personas indeterminadas. Claro est que quin solicita la evacuacin de una prueba anticipadamente debe estar en conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser determinada y localizable por el Alguacil del Tribunal que realizar la Evacuacin. En este procedimiento se cita a la persona natural o jurdica contra la cual surtir efectos la evacuacin anticipada, esta comunicacin se efecta a objeto de asegurarle a la parte contraria el control o la impugnacin de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la defensa dentro del debido proceso.

Sustanciacin En concordancia a la sustanciacin del procedimiento de Evacuacin de la Prueba por Retardo Perjudicial, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro (2.004) expresa lo siguiente:

La tramitacin de la misma permite que el demandado ejerza el derecho a la defensa dentro de un debido proceso, como intervenir en todos los actos de Evacuacin de la prueba o pruebas, tales como: repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir en las inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes, desconocer y tachar documentos, etc., ello en razn de que el Art. 815 de la Ley adjetiva establece

que el tribunal practicar las diligencias probatorias solicitadas, con previa citacin a la parte contraria. En este sentido el Retardo Perjudicial no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada, y la apreciacin de la validez y determinacin de s se llenaron los extremos que justifica la obtencin Anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoracin. Debemos sealar que la evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial es un procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se le otorga al Juzgado la facultad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de que se capture la prueba anticipadamente y cumpla con sus objetivos este proceso. El Juez actuante llevar a cabo la tarea encomendada por el peticionante, practicando como es de suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citacin de la parte contra quin opera la accin de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte supuestamente agraviante, entonces tendr la posibilidad de llevar a cabo la repregunta, por ejemplo, de los Testigos presentados por el solicitante, pero nicamente el juzgado que conozca de la causa ser el que tendr la facultad y el poder de determinar si se llenaron los extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba anticipada.

Duracin del proceso y conclusin del mismo:

De la lectura del artculo 815 del CPC se puede deducir que este procedimiento no posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del Tribunal para evacuar una prueba especfica sealada por el demandante.

"El Retardo Perjudicial, no obstante su carcter contencioso, se nos presenta como un procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado capaz de producir cosa juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba".

Por aadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de apelacin al contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresin de que se estuviese violando el Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque el promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el

legislador no le concedera al contrario del promovente el recurso de apelacin, en aras de lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del promovente lo utilizara para frustrar la prueba.

Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo est robusteciendo, a causa de que si permite la apelacin de la persona contraria al promovente se frustrara muchas veces la evacuacin anticipada, violndose numerosos derechos del promovente y se estara provocando la desigualdad procesal.

RECURSOS A INTERPONER EN EL RETARDO PERJUDICIAL Sobre este aspecto se debe indicar que, la parte contra quien se promueve o propone el recurso, no puede apelar contra el auto del Tribunal que ordena el trmite o sustanciacin de las pruebas, ya que la naturaleza de este procedimiento aconseja que las decisiones se ejecuten de inmediato, de lo contrario seran nugatorios sus efectos. Ello es as por cuanto el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil establece: En los juicios de retardo perjudicial no se admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se promueva. La parte promovente si tiene apelacin contra el auto que niegue la tramitacin de la prueba, ya que tal auto pudiera causarle gravamen irreparable; esta apelacin ser oda en un solo efecto, por lo que el trmite del juicio del retardo continua su curso y el apelante deber sealar las copias que junto con las que indique el Tribunal del retardo se remitirn al Tribunal de alzada. Sobre esta situacin, varios tratadistas y autores expresan que, al no tener el demandado el derecho de apelar en el trmite del procedimiento por retardo perjudicial, ser entonces en la causa principal donde expondr y pedir la nulidad de aquellas decisiones que lo perjudiquen.

SENTENCIAS Y JURISPRUDENCIAS REFERENTE A LA ACCION DE EVACUACION ANTICIPADA POR RETARDO PERJUDICIAL: Sentencia de fecha 06 de diciembre del 2005, exp. 04-2643, ponente: Jesus Eduardo Cabrera Romero, Sala Constitucional. Como un primer aporte Jurisprudencial, se tiene la anterior decisin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, especficamente de fecha 06 seis de diciembre de dos mil cinco (2.005), caso D. Ribeiro en amparo, con ponencia del Magistrado Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero, en la cual se concluye que ser el Juez que conozca de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtencin anticipada de la prueba. Al respecto, en la referida decisin se seala, entre otros particulares, lo siguiente: Seal el accionante que le fueron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela por cuanto el antes identificado juzgado de primera instancia no debi admitir la demanda que por retardo perjudicial fue interpuesta en su contra, por no cumplir la misma con las formalidades que prev el Cdigo de Procedimiento Civil. El 9 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara declar improcedente la accin de amparo constitucional interpuesta por que consider que no hubo tal violacin por cuanto el retardo perjudicial "no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada y la apreciacin y la validez y determinacin de s se llenaron los extremos que justifica la obtencin anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoracin". De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por retardo perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer. Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisin del Tribunal del retardo sobre el mrito de las mismas.

Al respecto, esta misma Sala Constitucional en sentencia nmero 256 del 23 de noviembre de 2001, seal lo siguiente: Corresponde al Juez que conocer de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien sustanci la prueba anticipada, as como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sera nulo. Atendiendo a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al Juez del retardo decisin de ningn tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisin de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la prctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes. De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a-quo cuando seal que ser el Juez que conozca de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtencin anticipada de la prueba.

Sentencia 01332, de fecha 08 de septiembre del 2004, exp. 2001-0662, magistrada ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, Sala Poltico Administrativa, por resarcimiento de daos y perjuicios.

La sentencia anterior versa sobre la apelacin efectuada por la sociedad mercantil ALMACENADORA CARACAS C. A., tal apelacin efectuada contra la decisin dictada en fecha 3 de octubre de 2002, por el Juzgado de Sustanciacin de esta Sala, relativo a la improcedencia de la oposicin formulada por dicha representacin judicial contra el retardo perjudicial evacuado por la parte actora, sociedad mercantil SURAL C. A.

Ahora bien en virtud de realizar el anlisis de dicha decisin se debe observar en primer lugar lo preceptuado en el artculo 813 al 818 del cdigo de procedimiento, que vienen a ser las normas adjetivas que regulan el procedimiento de retardo perjudicial. En este sentido el Articulo: 813, establece: La demanda por retardo perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.

En consecuencia; de lo observado en la lectura de dicha sentencia se evidencia que la parte promovente de la evacuacin de la prueba por retardo perjudicial; no demostr el temor fundado de que desapareciera dicha evidencia probatoria; si la misma no se evacuaba de forma anticipada a la fase probatoria. En este sentido precisa la sala: En el citado proceso no quedo tampoco evidenciado uno de sus presupuestos fundamentales de procedencia, como lo es el temor fundado de que desapareciera la prueba, principalmente en lo que respecta a la testimonial promovida; situacin que conduce a esta Sala a desechar la prueba anticipada promovida por la demandante. As se decide.

Por ende; claramente la sala expresa que el hecho de no demostrar el temor de que pudiese desaparecer una evidencia y por lo cual se solicite la evacuacin de una prueba por el procedimiento especial de retardo perjudicial, es un requisito fundamental para declarar procedente y poder efectuarse dicha evacuacin de manera anticipada, de tal manera, de no quedar demostrado dicho requisito se declarara improcedente la misma; tal y como lo sealo la propia sala.

Otro de los puntos de relevante importancia y que requieren especial anlisis dentro de dicha sentencia, versa a lo correspondiente al tribunal competente para conocer o ante quien se va a interponer el procedimiento del retardo perjudicial. En este aspecto el articulo 818 del cdigo de procedimiento civil determina: El juez competente para conocer de estas demandas ser el de Primera Instancia del domicilio de el demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer las pruebas a eleccin del demandante.

En este sentido; el recurrente, sealo en su recurso que el procedimiento de retardo consignado fue evacuado ante un tribunal bancario con competencia Nacional, por lo que a su criterio seala que en dicho tramite se inobserv lo pautado en el precitado artculo 818 ejusdem.

En este mismo orden de ideas; referente a este punto la sala indica: Aprecia la Sala que el aludido artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil prev textualmente lo que a continuacin se transcribe:...El juez competente para conocer de esta demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer la pruebas a eleccin del demandante.... Como puede apreciarse de la anterior trascripcin, en la norma citada se otorga a la parte interesada la facultada de ejercer el retardo perjudicial, o bien ante el juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que ser competente para conocer del juicio principal. Establecido lo anterior, pasa la Sala a verificar de inmediato si en el presente caso concurren los mencionados elementos y a tal fin se aprecia, que en lo que respecta a la jerarqua del Tribunal la misma se vio satisfecha, ya que los juzgados bancarios son de Primera Instancia. Ahora bien, en lo que se refiere a la coincidencia entre domicilio del demandado y la sede del Tribunal se observa, que ambos se encuentran en Caracas y por consiguiente, concluye la Sala que el Juzgado ante el cual se tramit el retardo perjudicial s era el competente para conocer del mismo. As se decide. (Negrita y Subrayado nuestro).

En tal sentido; se denota que los tribunales para conocer del procedimiento de retardo judicial sern los tribunales de primera instancia bien sea del domicilio del demandado o el tribunal de primera instancia que conozca del juicio principal donde se harn valer las pruebas evacuadas de manera anticipada. Por consiguiente se denota la existencia de una competencia funcional otorgada por ley a los tribunales de primera instancia para conocer del procedimiento de retardo perjudicial.

En consecuencia el recurso de apelacin fue declarado CON LUGAR en consecuencia se revoco el auto apelado en lo que corresponde a la admisin del retardo perjudicial que fue objeto de apelacin. Por lo que se ordeno su publicacin, registro,

notificacin y remisin del expediente al Juzgado de Sustanciacin de la Sala, a los fines de que continuase el procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte; en este mismo orden de ideas El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripcin Judicial del Estado mediante auto de admisin de fecha 30 de enero de 2004, en cuanto a el Procedimiento de Retardo Perjudicial seal lo siguiente: El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto es que se evacu inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado. La funcin del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada. De lo expuesto tenemos que su tramitacin es especial, y su objetivo principal es la preconstitucin de pruebas.

Sealando de tal manera que el retardo perjudicial como ya se ha sealado anteriormente corresponde a un procedimiento especial que permite a la parte interesada, realizar la evacuacin de un medio de prueba legalmente permitido, antes de la oportunidad procesal para realizarlo a los fines de impedir de tal manera que quedase ilusorio dicho medo de prueba o por el tiempo pudiese desaparecer la misma y no ejercer en el juicio la funcin requerida.