UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES

ESPÍRITU SANTO
UEES

MANUAL

DE

FUNDAMENTOS DEL

DERECHO

Dr. Santiago Velázquez Velázquez

Profesor de la Facultad de Derecho

Abril del 2002

 Í N D I C E

C A P Í T U L O I
EL D E R E C H O
Página #

A.- Acepciones del vocablo Derecho ......................... 6

1.- Como tributo ............................................. 6

2.- Como ciencia del derecho ........................ 6
3.- Como derecho subjetivo ........................... 6
4.- Como norma ............................................. 7
5.- Como ideal de justicia .............................. 7

B.- Concepto de derecho y su relación con la

vida social............................................................. 7

C.- Teorías sobre el origen del Derecho. ................... 10

1.- Teocrática................................................. 10
2.- De derecho natural ................................... 11
3.- Contractualista.......................................... 11
4.- Histórica.................................................... 12
5.- Sociológica ............................................... 12

D.- Funciones del Derecho en la vida social.............. 12

1
 C A P Í T U L O II
EL DERECHO Y LA MORAL

A.- Consideraciones Generales.................................. 14

B.- Diferencias ............................................................ 16

C A P Í T U L O III
LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

A.- La ciencia del Derecho.......................................... 19

B.- Historia del Derecho.............................................. 20
C.- Filosofía del Derecho ............................................ 21
D.- Sociología del Derecho......................................... 21

C A P Í T U L O IV
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

A.- Derecho natural y derecho positivo....................... 22

B.- Derecho público y Derecho privado. ..................... 25

C A P Í T U L O V
LOS FINES DEL DERECHO

A.- La justicia .............................................................. 37

B.- El Orden ................................................................ 39
C.- La seguridad ......................................................... 40
D.- El bien común ....................................................... 40
 C A P Í T U L O VI
LAS FUENTES DEL DERECHO

A.- Las Fuentes Formales del Derecho...................... 44

1.- La legislación............................................ 44
2.- La costumbre ............................................ 46
3.- La jurisprudencia ...................................... 48
4.- La doctrina................................................ 50
5.- El convenio ............................................... 51
6.- La voluntad unilateral ............................... 52

C A P Í T U L O V I I
LAS NORMAS JURÍDICAS

A.- Consideraciones generales y concepto................ 53

B.- Clasificación tradicional ........................................ 56

1.- Normas jurídicas individuales y generales

56
2.- Normas jurídicas categóricas e hipotéticas 57
3.- Normas jurídicas primarias y secundarias 57
4.- Normas jurídicas dependientes
e independientes ...................................... 58
5.- Normas jurídicas imperativas y dispositivas 58

C.- Clasificación de García Máynez ........................... 59

1.- Según el sistema al que pertenecen ........ 59

2.- Según su fuente ....................................... 59

3
 3.- Según su ámbito espacial de validez........ 60
4.- Según su ámbito temporal de validez ....... 61
5.- Según su ámbito material de validez ........ 61
6.- Según su ámbito personal de validez ....... 62
7.- Según su jerarquía.................................... 62
8.- Según sus sanciones ................................ 63
9.- Según su cualidad ................................. 63
10.- Según sus relaciones de complementación
64 11.- Según sus relaciones con la voluntad de
los particulares ........................................ 65

D.- La justicia, validez y eficacia de las normas jurídicas

1.- La justicia de las normas........................... 66

2.- La validez de las normas .......................... 66
3.- La eficacia de las normas ......................... 67

E.- El ordenamiento jurídico para Hans Kelsen. ......... 68

C A P Í T U L O VIII
LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ECUADOR

A.- Consideraciones generales................................... 70

B.- Las principales clases de normas jurídicas........... 71

1.- La constitución .......................................... 71

2.- Los tratados y convenios internacionales . 72
3.- La Ley ....................................................... 74
4.- Decretos ejecutivos................................... 79
5.- Reglamentos ............................................. 79
6.- Acuerdos ................................................... 80
 7.- Resoluciones ............................................ 81
8.- Regulaciones............................................ 82
9.- Ordenanzas .............................................. 83
10.- Normas dictadas por la Función Judicial 83

C A P í T U L O IX
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

A.- Consideraciones generales .................................. 85

B.- Los conceptos jurídicos fundamentales ................ 86

1.- Los supuestos jurídicos ............................ 86

2.- La sanción ................................................ 91
3.- Los sujetos del Derecho ........................... 94
4.- Los objetos del Derecho ........................... 101
5.- Los derechos ............................................ 106

CITAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................... 111

BIBLIOGRAFÍA .......................................................... 113

5
 CAPíTULO I

EL DERECHO
A.- ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO.-

El vocablo Derecho es utilizado en distintas formas, no todas ellas

correctas. Estas se mencionan a continuación con el objeto de hacer
precisiones sobre cada una de ellas.

1.- Como sinónimo de TRIBUTO.- Como por ejemplo “Derechos

Arancelarios”, “Derechos de Importación”, etc. En realidad este
uso es indebido pues los tributos se dividen en impuestos, tasas y
contribuciones, no existiendo en el lenguaje técnico tributario-fiscal
el vocablo DERECHO, para significar una clase de tributo. No
obstante, es necesario, saber que frecuentemente se utiliza el
término DERECHO en este sentido, incluso por quienes tienen
conocimiento de las Ciencias Jurídicas.

2.- Como sinónimo de CIENCIA DEL DERECHO o DERECHO.-

Como por ejemplo “Doctor en Derecho”, “Estudiante de
Derecho”. Este uso es inexacto pues, como indica Abelardo Torré
en su obra “Introducción al Derecho”, si se hace referencia a la
ciencia del derecho y a las especialidades que lo integran lo que
corresponde es decir Doctor en Ciencias del Derecho, Estudiantes de
Ciencias Jurídicas.-

3.- Como DERECHO SUBJETIVO O FACULTAD JURÍDICA.- Como

por ejemplo, “derecho al voto”, “derecho a la propiedad”. En este
caso el Derecho se lo asimila a una pretensión, a la posibilidad que
tiene un sujeto para, acorde con la Ley, realizar ciertos actos.

4.- Como NORMA O SISTEMA DE NORMAS.- En este caso se

alude al Derecho Objetivo, se designa las reglas, leyes o normas que
rigen la convivencia social, por ejemplo: Derecho Civil, Derecho
Ecuatoriano, etc.

5.- Como sinónimo o ideal de JUSTICIA.- Es necesario indicar que

este uso es impropio pues DERECHO y JUSTICIA no son sinónimos,
ya que la JUSTICIA es uno de los fines del DERECHO, que no
siempre se alcanza, tal es así, que existe derecho injusto.
El vocablo DERECHO encuentra su origen según Abelardo Torré, en
el latín directus; y, según Marco Monroy Cabra, en el latín directum,
en todo caso, ambos coinciden en que significa dirigir, alinear,
encausar, lo que está conforme a la regla y a la norma.

El término DERECHO en italiano, se dice “diritto”, en Portugués

“direito”, en Rumano “dreptu”, en francés “droit”, en holandés
“reght”; en Inglés “right” ; y en alemán “recht”.

B.- CONCEPTO DE DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA VIDA

SOCIAL.-

El derecho es indispensable para la convivencia social, pues de no

existir éste no se podría dar una convivencia ordenada y pacífica de
los miembros de la sociedad. No es posible por tanto pensar en el
hombre sin el Derecho ni en el Derecho sin el hombre.
ALFREDO PÉREZ GUERRERO, en su obra “Fundamentos del
Derecho Civil Ecuatoriano”, señala que el DERECHO es una
limitación de los deseos del hombre, para que éste y la necesidad de
uno no impida o dificulte la satisfacción, el deseo y la necesidad de
otros. Es un sistema de límites, y como éstos ocasiona en el ser
humano frecuentemente reacciones de dolor y de rebeldía. El
Derecho a lo largo del tiempo ha sido además un conjunto de
sanciones, de garantías, de castigos para impedir la violación de
los límites por él establecidos. Estos límites son de tal magnitud e
importancia que regulan no sólo la vida del hombre, sino que incluso
abarcan hechos anteriores al nacimiento de la persona, así
encontramos por ejemplo en el Derecho de Menores, la institución de
la ayuda prenatal, en el Derecho Civil, la precautelación de los
derechos del que está por nacer y en el campo penal, la figura del
aborto. El Derecho continúa poniendo límites, marcando derroteros,
luego de la muerte a través de instituciones jurídicas como las
relativas a la sucesión por causa de muerte.

El Derecho presupone la existencia de la sociedad, es oportuno

recordar que Aristóteles, decía que sólo un Dios, o una bestia
podían vivir alejados de la sociedad. La bestia porque no necesita
del hombre para vivir y Dios porque siendo omnipotente y eterno no
requiere la ayuda del hombre. Pero el hombre por su naturaleza es

7
sociable y el que vive fuera de la sociedad no por consecuencia del
azar es, según este filósofo, un bruto o un Dios.

Señala Trinidad García en su libro “Apuntes de Introducción al

Derecho” que el Derecho puede conceptualizarse como un elemento
de coordinación que surge naturalmente y constituye una condición
debida de la colectividad. En criterio de este tratadista si los
conflictos que se suscitan en la sociedad se arreglaran mediante la
lucha de las partes y la exterminación de una de ellas, ésta se
destruiría progresivamente.

Pero no por lo anterior hay que pensar que existe incompatibilidad

absoluta entre la fuerza y el Derecho como medio para solucionar
divergencias. De hecho, la fuerza precedió al Derecho, en las
primeras sociedades y quienes se impusieron en base de ella,
establecieron las normas bajo las cuales se desenvolvería la
sociedad constituyendo éstas Derecho. El Derecho no excluye la
fuerza, al contrario, tiene un carácter coercitivo para asegurar el
cumplimiento de sus normas.

Jorge Hubner Gallo, citado por Marco Monroy en su libro

“Introducción al Derecho” define al Derecho como un conjunto de
normas y decisiones, destinadas a regir la conducta humana en
orden al bien común.

Rafael Rojina Villegas, citado, también por Marco Monroy en la

obra indicada, conceptualiza al Derecho, como un sistema o
conjunto de normas que regula la conducta humana
estatuyendo facultades, deberes y sanciones. Giorgio Del
Vecchio, en su texto de “Filosofía del Derecho”, indica que el
Derecho se define como “La coordinación objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético
que las determina excluyendo todo impedimento”. (1)

Abelardo Torré, en su libro “Introducción al Derecho”, define a éste

como el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia
social y explica que utiliza en su definición las palabras “sistema de
normas” porque el Derecho es un conjunto más o menos ordenado y
jerarquizado de reglas o normas de conducta, y el término “coercible”
porque las normas son susceptibles de ser aplicadas mediante la
fuerza en caso de inobservancia.
De las definiciones citadas se concluye que el Derecho está
conformado por un sistema de normas que se caracterizan por su
coercibilidad y que éstas tienen fundamentalmente por objeto regular
la actividad humana tanto en forma individual como desde el punto
de vista de la sociedad.

Como vemos, la relación entre sociedad y derecho es tan fuerte que

no se puede concebir a la primera sin el segundo y viceversa, como
reza el aforismo jurídico “UBI HOMO, IBI, SOCIETAS; UBI
SOCIETAS, IBI JUS; ERGO UBI HOMO, IBI JUS”

C.- TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO.

1.- ESCUELA TEOCRÁTICA.- El Derecho para esta Escuela surge

en los albores de la sociedad, al amparo de la religión y forma parte
de la vida del Estado que es una comunidad religiosa.

Esta Escuela explica los fenómenos naturales, económicos, sociales

y jurídicos, señalando que éstos provienen de la divinidad. El
Derecho emanó de Dios y le fue revelado al hombre.

Los críticos a esta escuela señalan que las obras divinas son
perfectas y por tanto inmutables en el espacio y en el tiempo,
particular que no acontece en el caso del Derecho que ha
evolucionado con el paso del tiempo y no es igual en todas las
latitudes.

2.- ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.- El Derecho constituye

una creación racional pura del ser humano, fruto de su estudio y de
su meditación, del análisis de las costumbres, reglas, hábitos que se
dan en la sociedad. Tiende a establecer el orden social, el que debe
ser justo, no existiendo por tanto, derecho injusto.

Los defensores de esta teoría distinguen tres clases de leyes: La

eterna, la natural y la humana.

La primera de ellas consiste en un orden dictado por Dios, quien lo

revela a los hombres; la segunda, es una participación de la ley
eterna en la criatura racional, a través de las tendencias naturales de
la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de

9
ellas; y, la tercera es dictada por los hombres, tomando en
consideración la ley natural.

3.- TEORÍA CONTRACTUALISTA.- En criterio de Rousseau, los

hombres son libres e iguales por naturaleza, pero este estado fue
alterado por la institución de la propiedad privada a la que se unió la
dominación política. Para restituir al hombre los derechos de libertad
e igualdad, Rousseau, acude a la idea de un contrato social
imaginario por el cual cada asociado se entrega o enajena con todos
sus derechos en favor de la colectividad; el asociado como
ciudadano coadyuva a formar la voluntad general y a través de ésta
el Estado restituye a cada uno sus derechos, ya no naturales sino
civiles dando origen al Derecho.
4.- TEORÍA DE LA ESCUELA HISTÓRICA.- Los fundadores de esta
escuela son tres germanos: Hugo, Savigny y Puchta.

El primero de los citados señala que en todos los pueblos el Derecho

se ha formado sin necesidad de legislador, pues proviene de la
costumbre, del Derecho Pretoriano, o del common law.

Para Savigny, el nacimiento del Derecho Positivo, está condicionado

históricamente, es un producto del espíritu del pueblo a través de la
costumbre. Puchta, en sus diversas obras ratifica y concuerda
plenamente con los criterios de los mencionados autores.

5.- TEORÍA DE LA ESCUELA SOCIOLÓGICA.- Esta Escuela

sostiene que el Derecho es un producto social, una manifestación de
la vida social. En síntesis sus partidarios indican que las
agrupaciones humanas primitivas se regían por normas morales,
religiosas y usos sociales cuyo cumplimiento se daba o exigía de
conformidad con la reacción de la comunidad, apareciendo entonces
el Derecho como producto de las reacciones y actuaciones de la
colectividad influenciadas por fuerzas psicológicas.

D.- FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL.

Marco Monroy Cabra, en su obra “Introducción al Derecho”, resume

magistralmente las funciones del Derecho en la vida social de la
siguiente forma:

1.- El derecho cumple una función de certeza y seguridad en la vida

social, pues protege y norma aquello que cada sociedad en un
momento determinado considera fundamental para obtener sus fines.
2.- El derecho resuelve conflictos de intereses, a través de
regulaciones plasmadas en normas jurídicas. Para esto divide los
intereses opuestos en aquellos que merecen protección y los que no
la merecen. El ordenamiento jurídico reconoce, delimita y protege
los que merecen protección.

3.- El derecho organiza el poder político, esto es el poder del Estado.

4.- El derecho legitima el poder político, imponiéndole límites y

determinando su contenido.

5.- El derecho reconoce y protege la dignidad del ser humano.

11
 CAPÍTULO II

EL DERECHO Y LA MORAL

A.- CONSIDERACIONES GENERALES

El Derecho y la Moral constituyen dos sistemas normativos de la
conducta humana cuya relación ha sido materia de intensos debates,
encontrándose entre los autores a lo largo del tiempo diversas
posturas y opiniones que van desde la más absoluta independencia
entre ambos hasta aquellas que los confunden. Voy a sintetizar
algunas posiciones respecto a este tema.

Los pueblos primitivos no diferenciaban entre normas religiosas,

morales y jurídicas como se lo hace hoy. En Grecia, la noción de ley
se refería conjuntamente a moral y derecho. En Roma se
consideraba al Derecho y a la Moral como un conjunto lo que puede
comprobarse en la definición de Derecho de Ulpiano: “JUS EST
ART BONI ET AEQUI”. Quien además refiere tres grandes
preceptos: Vivir honestamente, no hacer mal al prójimo y dar a
cada uno lo suyo (IURIS PRAECEPTA SUM HAEC: HONESTE
VIVERE, ALTERUM NUN LAEDERE, SUUM CUIQUE TRIBUERE).

El cristianismo distingue entre Moral y Derecho al introducir la idea

de que la moral está relacionada a Dios y lo jurídico al Estado, esto
se resume en: “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que
es de Dios”. Posteriormente, la Iglesia Católica en la Edad Media
procedió a mantener íntimamente unidos a la Moral y al Derecho, a
través del Derecho Canónico.

En la Edad Moderna, aparecieron los intentos filosóficos de distinción

de parte de Tomasio, Kant y Fichte.

Tomasio distinguió entre moral y Derecho indicando que la primera

se refiere al fuero interno, y el segundo al externo. Kant ratifica lo
expuesto por Tomasio agregando la coercibilidad como elemento
distintivo del Derecho. Fichte profundizó la distinción llegando a
oponer a la moral y al Derecho.
Hoy en día existen tres opiniones, respecto de este tema: Una que
subordina el Derecho a la Moral; otra que independiza a uno del otro;
y, finalmente, una que resalta la interdependencia o influencia
recíproca entre ambos.

Quienes subordinan el Derecho a la Moral indican que los valores

éticos son superiores a los jurídicos, los que para tener legitimidad
deben recoger valores morales. Se sostiene que el Derecho tiene
fines éticos.

Los defensores de la independencia entre Moral y Derecho,

manifiestan que cada uno de ellos tienen sus valores propios e
independientes entre sí.

Otro grupo de autores, con los cuales coincido, sostiene la

interdependencia o influencia recíproca entre Moral y Derecho, pues
evidentemente éste último se nutre de la primera, aunque ésta no es
su única fuente, como tampoco todas las normas morales alcanzan el
carácter de jurídicas.

Por otro lado, las normas jurídicas pueden contribuir al desarrollo y

cumplimiento de los valores y normas morales o a su
desconocimiento.

B.- DIFERENCIAS.-
La Moral se diferencia del Derecho por los siguientes motivos:

El Derecho es bilateral y la Moral unilateral. El derecho regula la

conducta de un sujeto en relación con otro, dando origen a derechos
y obligaciones recíprocas entre las partes. La Moral es unilateral
porque, a pesar de que puede referirse a la conducta de una persona
en relación con otras, no da lugar al nacimiento de derechos para una
parte y de obligaciones para otra, por tanto no se puede exigir su
cumplimiento.

- El Derecho es heterónomo y la Moral autónoma. El Derecho,

que se representa a través de normas jurídicas, no es creación propia
de cada sujeto ni responde necesariamente a las ideas o conceptos
de alguien en particular, pues las normas jurídicas son de carácter
general y para adquirir dicha categoría deben haber sido expedidas
por la persona facultada para el efecto luego de agotar el trámite
pertinente. La Moral tiene una íntima conexión con la conciencia de
cada persona, reconoce los imperativos que ésta puede en un
13
momento determinar para algo. En síntesis, las normas morales sólo
obligan a quien voluntariamente las reconoce como válidas.

- El Derecho es coercible y la Moral incoercible.- Esta distinción

enfatiza el modo de sancionar las violaciones a una u otra, pues la
inobservancia del Derecho puede traer como consecuencia un
constreñimiento físico o psíquico a acatar éste, mientras que las
sanciones por no respetar la moral son de otra índole no pudiendo
hacerse uso de la fuerza para obligar a respetarla.

- El Derecho tiene carácter exterior y la Moral es de carácter

interior. Esto no significa que en un caso determinado el Derecho
no pueda hacer alusión a particulares del fuero interno, ni que la
moral no pueda en ningún caso referirse a cuestiones externas.
Significa, que en la valoración de los comportamientos, la Moral
parte de considerar el elemento psíquico o interior y el Derecho de
considerar el elemento físico o exterior.

Importante es mencionar la existencia de los convencionalismos

sociales, los cuales en criterio de ciertos autores son parte de la
Moral y pueden constituir en algunos casos fuentes de Derecho y
llegar incluso a ser confundidos con normas jurídicas, dado su
carácter heterónomo y exterior. No obstante, lo afirmado, los
convencionalismos sociales no siempre constituyen Derecho y se
distinguen de él por carecer de coercibilidad.

La palabra DERECHO lleva intrínseca una carga emotiva que

generalmente la relaciona con valores morales lo que ha ocasionado,
como ya vimos, que a lo largo de la historia se den varios intentos de
ubicar y determinar la relación entre Moral y Derecho.

Creo valedero recoger algunas tesis señaladas por Carlos Santiago

Nino, en su obra “ Introducción al Análisis del Derecho”, respecto de
la conexión existente entre Moral y Derecho.

- Las normas de un sistema jurídico recogen los valores y

aspiraciones morales de la sociedad en que rigen, o por lo menos de
los grupos que tuvieron participación en su expedición.

- Las normas de un sistema jurídico se adecuan a ciertos principios

morales y de justicia que son universalmente válidos, al margen de
que sean compartidos por la sociedad en que imperan.
- Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectiva
las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que éstas
fueran.

- Los jueces aplican en sus decisiones principalmente normas

jurídicas, pero subsidiariamente pueden invocar, en ciertos casos,
normas morales.

- Las normas morales, son recurridas para solucionar problemas

jurídicos no resueltos específicamente por normas de derecho.

- Es posible que en un caso determinado un Juez no aplique una

norma jurídica por contradecir principios fundamentales de justicia.

La relación entre Moral y Derecho es motivo de polémica entre el

IUSNATURALISMO y el POSITIVISMO JURÍDICO, pues el primero
sostiene la existencia de una conexión intrínseca entre ambos y el
segundo la niega.

CAPÍTULO III

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

Constituyen disciplinas jurídicas fundamentales las siguientes:

- La ciencia del derecho

- La historia del derecho
- La filosofía del derecho, y
- La sociología del derecho.

A.- La ciencia del derecho: Esta expresión es sinónimo de

dogmática jurídica, teoría del derecho positivo, sistemática jurídica,
jurisprudencia dogmática y otras formas utilizadas por los estudiosos
del Derecho para referirse a la ciencia que estudia, interpreta,
integra, y sistematiza un ordenamiento jurídico específico para su
justa aplicación.

15
Como se desprende de lo citado, el campo de esta ciencia es muy
amplio pues tiene por objeto descubrir el alcance y sentido de la
norma jurídica, establecer cómo llenar los vacíos de la norma,
ordenar las normas jurídicas de tal suerte que éstas guarden
coherencia y lógica entre ellas, aplicar los preceptos recogidos en un
sistema jurídico a un hecho o acto concreto ya sea a través de la
labor de los abogados, de los jueces, de otros funcionarios judiciales
o de otras personas.

Abelardo Torré atribuye a la ciencia del Derecho las siguientes

características:
- Cultural
- Individualizadora
- Normativa
- Especulativa-práctica.

* Cultural, en tanto en cuanto el Derecho es un objeto cultural.

* Individualizadora, porque a través de su estudio se establece lo que

un sector jurídico tiene en concreto y los rasgos particulares del
mismo.

* Normativa, porque el Derecho consiste en un sistema de normas.

* Especulativa-práctica.- Porque se refiere a un sistema jurídico

concreto en cuanto a su aplicación y funcionamiento.

La ciencia del Derecho debe su autonomía como disciplina a

Savigny, quien culmina un proceso iniciado por los bartolistas a
mediados del siglo XIII, quienes se dedicaron al estudio del Derecho
Romano. Antes de Savigny se estudiaba profundamente al Derecho
desde el punto de vista filosófico pero no científico.

B.- HISTORIA DEL DERECHO.-

Es la parte de la Historia que tiene por objeto el estudio del Derecho,

explicándolo de acuerdo a sus causas productoras.

Para lo cual se estudia las motivaciones que originaron el nacimiento

de las distintas instituciones jurídicas, la aplicación y efectos de
éstas a través del tiempo.
C.- FILOSOFÍA DEL DERECHO.-

Lo valora de acuerdo a sus ideales, todo esto exclusivamente a

través de la razón humana.
La filosofía del Derecho podemos dividirla en:

* Ontología Jurídica.- Que busca qué es el Derecho, su esencia, su

base.
* Nosología Jurídica.- Que hace relación al conocimiento del
Derecho.
* Lógica Jurídica.- Que es la lógica del deber ser, pues las normas no
se refieren al ser sino a la aspiración de la sociedad, al deber ser.
* Axiología Jurídica o Deontología Jurídica.- Que estudia los valores
jurídicos

D.- SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.-

Es una rama de la sociología que estudia al Derecho, considerándolo

como fenómeno social, determinando la realidad de las relaciones
jurídicas de los hombres a la luz de las vivencias sociales.
Esta disciplina en su contenido abarca el estudio de las relaciones
entre el derecho y los demás fenómenos sociales: política, economía,
religión, arte, etc.

17
 CAPÍTULO IV

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

A.- DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
La primera gran clasificación del Derecho prácticamente aceptada en
forma unánime por la Doctrina es ésta.

1.- Derecho Natural

El derecho natural es un derecho perenne y común a todas las
sociedades, que existe con independencia del derecho positivo, así
ha sido concebido a lo largo de la historia. Este derecho trata de
buscar a través del análisis racional del espíritu humano, principios
jurídicos que no cambian a través del tiempo, a los cuales la
sociedad debe acomodarse.

Las entidades del Derecho natural se caracterizan por tener un

carácter ideal y jurídico. Es decir, no son instituciones que podemos
percibirlas físicamente y no tienen carácter moral o religioso. Para
algunos autores estas entidades son normas y para otros son
valores como por ejemplo: justicia, libertad, seguridad, en tanto que
entre las primeras tenemos: No matar, dar a cada quien lo que le
corresponde.

Para un tercer grupo, estas entidades naturales son derechos

humanos que cierto grupo de estudiosos los califica como normas,
por ejemplo: El derecho a una vida digna; el derecho a la
educación, entre otros.

En la antigüedad, el Derecho Natural era concebido como un

producto de la naturaleza, para algunos provenía de la naturaleza
en general, para otros de la animal y para un tercer grupo de la
humana.

Posteriormente se sostuvo que la naturaleza no es el origen de

este derecho sino Dios, otros atribuían su origen a la razón
humana.

No obstante, las diversas posturas respecto al origen del Derecho

Natural, es necesario resaltar que todas ellas coinciden en que éste
consiste en un derecho no positivo, no creado por los hombres.
Existen discrepancias entre las teorías del Derecho Natural respecto
de la forma de conocer a éste. Algunas se refieren a la fe como
medio de conocimiento, otras a la razón y, otras a ésta última,
ayudada por la fe. Las teorías racionalistas del Derecho Natural de
los siglos XVII y XVIII, sostenían que las normas de esta clase de
derecho eran conocidas solamente a través de la razón humana,
igual que las verdades lógicas y matemáticas, pues la verdad y
evidencia de las normas de Derecho Natural se imponen a la razón
humana con tal fuerza que no es necesaria más prueba que su propia
evidencia o el razonamiento deductivo.

El contenido esencial del Derecho Natural, también ha sido materia

de diversas posturas. Para muchos la esencia de este derecho está
en la justicia, pero existen quienes aseguran que lo fundamental es la
seguridad o la dignidad humana.

En el derecho romano era muy claro el carácter especial e individual

del Derecho Natural pues se distinguía entre: ius naturale, ius
gentium y ius civile. Aftalión citado por Marco Monroy afirma que
el Derecho Natural en Roma “estaba constituido por aquellos
principios ínsitos, en la naturaleza y superiores por lo tanto al
arbitrio humano (id quod semper aequum ac bonum est, ius
dicitur, ut est ius naturale)”.(2)

Marco Tulio Cicerón sostenía que el verdadero Derecho, viene de

la recta razón, y es dado por la naturaleza uniendo al hombre con
Dios.

Hugo Grocio definió al Derecho Natural como “aquello que la recta

razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre”.

Las primeras concepciones de este derecho lo describían como

absolutamente inmutable, posición que se ha flexibilizado,
considerándose posteriormente que éste puede variar conforme los
cambios de la humanidad, pero no en sus principios fundamentales.
2.- DERECHO POSITIVO

Para Trinidad García, el Derecho Positivo, es el conjunto de

manifestaciones presentes del Derecho, y está formado por las

19
normas jurídicas en vigor, es, en otras palabras, el derecho
vigente.

El Derecho Positivo constituye el objeto principal de estudio de la

Ciencia del Derecho, pero éste sólo puede explicarse atendiendo sus
antecedentes históricos. Está formado por normas escritas que
forman leyes, reglamentos, resoluciones y otros cuerpos legales.

El Derecho Positivo es obra del ser humano y es producto de las

personas que están investidas de facultades para poder dictar o
aprobar normas.

En el Ecuador las normas jurídicas son de varias categorías siendo la

principal la Constitución Política del Estado. Con posterioridad me
referiré a las normas jurídicas.

B.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

Esta clasificación o división del Derecho es la más antigua, no
obstante lo cual no es aceptada como válida por la totalidad de
autores. Al contrario, así como existen una gran cantidad de teorías
que tratan de fundamentarla, hay un número menor, pero igualmente
considerable de tesis que tratan de desvirtuarla.
Históricamente hablando, se puede decir que Ulpiano en un pasaje
del Digesto, la estableció por primera vez cuando indicó que
Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa
romana; y privado el que concierne a la utilidad de los
particulares.

Entre las teorías antes indicadas, me referiré brevemente a algunas.

1.- TEORÍA DEL INTERÉS.- Según lo cual pertenecen al derecho

público, las normas que consideran fundamentalmente al interés
general y al derecho privado, las que miran a los intereses
individuales. Se ha criticado esta posición por cuanto el interés
privado y el público no pueden separarse en forma absoluta, en
algunos casos éstos son coincidentes.

2.- TEORÍA DEL FIN.- Indica que una norma es de Derecho Público
cuando el fin es el Estado; y, de Derecho Privado cuando el fin es el
individuo.

3.- TEORÍA DEL OBJETO INMEDIATO Y DEL OBJETO FINAL.-

Para la cual el Objeto final de toda norma es siempre la personalidad
humana. Si el objeto inmediato es el Estado la norma es de Derecho
Público y si el objeto inmediato es el ser humano la norma es de
Derecho Privado.

4.-TEORÍA DEL SUJETO-FIN O DESTINATARIO DEL DERECHO

DE PROPIEDAD.- Ihering, su defensor, indicó que hay tres clases o
especies de propiedad, las que varían según quien sea su titular. La
propiedad individual cuyo sujeto-fin es el individuo (persona física), la
propiedad del Estado cuyo sujeto-fin es el Estado o una corporación;
y la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la sociedad.
Esta teoría divide al derecho en tres ramas.

- Derecho privado cuyo fin es proteger la propiedad del individuo.

- Derecho Público cuyo fin es la protección de la propiedad del
Estado o de una corporación; y,
- Derecho Colectivo cuyo fin es la protección de la propiedad de la
sociedad.

5.- TEORÍA DEL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO.

Según la que el Derecho Privado tiene como uno de sus

fundamentos la existencia de la noción técnica de los derechos en
sentido subjetivo, particular que no existe en el derecho público.
Por tanto una norma que considera los derechos subjetivos es de
derecho privado y las que no lo hacen son de derecho público.

6.- TEORÍA DEL TITULAR DE LA ACCIÓN.-

Las normas que traen aparejadas una acción, cuyo ejercicio compete
al Estado son de Derecho Público y aquellas cuya acción, en cuanto
a su ejercicio, corresponde a los particulares son de Derecho
Privado.

7.- TEORÍA DE LAS NORMAS DISTRIBUTIVAS Y ADAPTATIVAS.-

Para Korkounov el Derecho es la facultad de valerse de algo. Esta

facultad es garantizada de dos formas, dependiendo de si los objetos
son susceptibles de ser divididos sin necesidad de efectuar cambios.
Si los objetos se pueden dividir éstos se distribuyen entre los
miembros de la sociedad existiendo en consecuencia un derecho
distributivo que es el derecho privado; si no se pueden dividir las
21
cosas se adaptan al uso de todos los miembros de la comunidad,
formándose un derecho adaptativo que corresponde al derecho
público.

8.-TEORÍA DE LAS NORMAS DE COORDINACIÓN Y DE

SUBORDINACIÓN.-

Las normas que rigen relaciones jurídicas entre sujetos que están en
planos de desigualdad son de Derecho Público y las que se refieren a
relaciones entre sujeto que están en igualdad relativa de condiciones
son de Derecho Privado.

9.- TEORÍA DEL SUJETO DE LA RELACIÓN.-

Esta teoría es la que cuenta con mayor número de adeptos, por lo

que es la que ha alcanzado una mayor difusión, al punto que en
muchas facultades de Derecho se la considera como la verdadera
distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.

Según este criterio para que una norma sea de Derecho Público, por
lo menos uno de los sujetos vinculados con ella es el Estado como
poder público, pudiendo obviamente éste intervenir a través de
cualquiera de sus organismos o entidades. Debe incluirse en este
criterio a las entidades del régimen seccional autónomo.

En el caso citado, basta con la participación activa del Estado como

uno de los sujetos de la relación jurídica, prescindiendo de si existe
una relación de subordinación por parte del otro sujeto.

En sentido contrario, una norma es de Derecho Privado cuando los

sujetos son particulares o si el Estado interviene pero no actúa como
poder público.

10.- TEORÍA DE KELSEN

Para este afamado jurista una norma es de Derecho Público cuando
los derechos y deberes que surgen de ésta provienen de una
voluntad extraña al sujeto pasivo de la obligación, como una
sentencia.

Una norma es de derecho privado cuando los derechos y deberes

que derivan de ella se deben a la voluntad misma de los obligados,
como en los contratos.
11.- TEORÍA DE ROGUIN.-

Para distinguir entre Derecho Público y Privado debe determinarse

con qué calidad interviene el Estado en la relación jurídica, a la luz
de si ésta se encuentra sujeta a leyes comunes o especiales. Si se
trata de un acto normado por leyes ordinarias estamos en el campo
del Derecho Privado y si ocurre lo contrario estamos en el campo del
Derecho Público.

12.- TEORÍA DE ADOLFO POSADA.-

Este estudioso del Derecho niega la división y señala que las

razones que tuvieron los romanos para establecerla ya no existen.
Añade que las esferas públicas y privadas tienen puntos
coincidentes y que el Estado no crea derecho sino que regulariza
un derecho anterior a su organización. Finalmente, indica que la
división no permite clasificar las principales instituciones, además
de no responder a exigencias universales y perennes.

13.- TEORÍA DE DUGUIT.-

Reconoce la utilidad de la división desde una óptica sistemática y

práctica, pero añade que la división parte de equívocos pues el
Estado no tienen personalidad colectiva soberana, No hay distinción
entre personas de derecho público y de derecho privado y el estudio
de ambas ramas es inspirado por el mismo espíritu.

La división entre derecho público y privado tiene importancia pues en

Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley señala
expresamente y en Derecho Privado se puede hacer todo lo que
la ley no prohibe y existe la posibilidad de renuncia de
derechos, tal como consta en las siguientes normas: Art.119 de la
Constitución: “Las instituciones del Estado sus organismos y
dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras
atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley, y
tendrán el deber de coordinar sus acciones para la consecución del
bien común”.

Art.8 del Código Civil: “ A nadie puede impedirse la acción que no

esté prohibida por la Ley.

23
El derecho se ha dividido de la siguiente forma;
 Constitucional
Administrativo
Penal
Interno Procesal
De Trabajo
Derecho Fiscal
Menores
Público

Derecho Penal Internacional

Externo
Derecho Internacional Público

Civil
Interno Mercantil
Derecho Societario

Privado
Externo Derecho Internacional Privado

Esta clasificación es simplemente ejemplificativa pues no es

completa ya que no abarca a todas las ramas del Derecho ni
tampoco es rígida e inflexible pues existen normas en cuerpos
legales eminentemente de Derecho Público que son de carácter
privado y viceversa.

Esto es lógico pues el derecho es uno solo y las clasificaciones y

divisiones que de él se hacen son básicamente didácticas, sin dejar
de reconocer la relativa autonomía que algunas ramas del Derecho
han adquirido.

Oportuno es citar las definiciones de estas ramas de derecho.

DERECHO CONSTITUCIONAL.- “ Rama del Derecho Político que

comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la
25
forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la
organización de los poderes públicos”. (Diccionario de Derecho Usual
de Guillermo Cabanellas Torres)

DERECHO ADMINISTRATIVO.- “Es el que hace relación a la

actividad del Estado, a la forma como se organizan y efectúan los
servicios públicos tales como los atinentes a la educación, salud,
vialidad, comunicaciones en general, etc.” (Alfredo Jaramillo en su
libro Introducción al Derecho).

DERECHO PENAL.- Es el que “Comprende los principios doctrinales

y las normas positivas referentes al delito, al delincuente y a la pena”.
(Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas).

DERECHO PROCESAL. “El que contiene los principios y normas que

regulan el procedimiento civil y el criminal; la administración de
justicia ante los Jueces y Tribunales de una y otra jurisdicción o de
otras especiales”. (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo
Cabanellas).

DERECHO DE TRABAJO.- “Conjunto de principios y normas que

regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con
el Estado a los efectos de la protección y tutela del trabajo”. (Pérez
Botija, citado por Isabel Robalino Bolle en su Manual de Derecho del
Trabajo).

DERECHO FISCAL.- “Rama del Derecho Financiero, que regula las

relaciones entre el erario público y los contribuyentes a través de los
impuestos de toda índole, las personas y bienes gravados, las
exenciones especiales, la forma y plazo de pago, las multas u otras
penas, o los simples recargos que corresponde aplicar por infringir los
preceptos sobre declaraciones, trámites y vencimientos”. (Diccionario
de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas).

DERECHO DE MENORES.- Es una rama del Derecho de tinte

evidentemente social y protector que tiene por objeto tutelar el
cumplimiento de los deberes del Estado y de la sociedad para con
aquellos que no han alcanzado la mayoría de edad.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- “El que define y pena las

infracciones de unos Estados contra otros; como los crímenes de
guerra, que se basan en la infracción de tratados internacionales o en
la brutalidad manifiesta contra todo sentimiento humano. Más
específicamente el relacionado con la actividad internacional de los
delincuentes como el contrabando en general, el comercio de
estupefacientes; y, en especial, la trata de blanca y ciertos residuos
de esclavitud, falsificación de moneda extranjera, entre otros”.
(Guillermo Cabanellas-Diccionario de Derecho Usual).

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- “Es el que rige las

relaciones de los Estados entre sí y también la de éstos con ciertas
entidades que sin ser estados tienen personalidad internacional”.
(Abelardo Torré en su texto de Introducción al Derecho).

DERECHO CIVIL.- Es la máxima expresión del derecho privado,

Juan Larrea Holguín, en su Manual de Derecho Civil lo define así:
“Aquella rama del Derecho Privado Interno que regula los requisitos
generales de las relaciones jurídicas entre particulares y el régimen
de la familia y la propiedad”.

DERECHO MERCANTIL.- Víctor Cevallos Vásquez en su Manual de

Derecho Mercantil lo define de la siguiente forma:
“Conjunto de normas distintas de las que rigen el ordenamiento civil,
que regulan las relaciones, hechos y actos de comercio, reiterados u
ocasionales, ejecutados por sujetos que tienen la calidad de
comerciantes o por personas que no ejercen en forma profesional la
intermediación entre productores y consumidores; que
complementariamente presenta el marco legal referente al estatuto
del comerciante social e individual más las disposiciones aplicables a
los estatutos de anormalidad en el cumplimiento de las obligaciones
de estos empresarios y, por cierto, lo concerniente a varias entidades
mercantiles que contribuyen al ejercicio del comercio”.

DERECHO SOCIETARIO.- Es la rama del derecho que estudia a las

compañías de comercio tanto en su formación y funcionamiento
como en su disolución y liquidación, delimitando los derechos y
obligaciones de los socios frente a la sociedad y a terceros y las de
éstas frente al público.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- “El conjunto de principios

que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa
de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que

27
pueden estar sometidas a más de una legislación”. (Sánchez de
Bustamante citado por Juan Larrea Holguín, en su obra Manual de
Derecho Internacional Privado Ecuatoriano).
 C A P Í T U L O V

LOS FINES DEL DERECHO

Como ya se señaló antes el Derecho busca regular la convivencia
social, de tal suerte que ésta sea óptima y permita a cada sujeto del
Derecho realizar a cabalidad sus aspiraciones cumpliendo con su
misión dentro de la sociedad. Esta actividad de regular la vida social
la cumple el Derecho atendiendo a determinados fines, es decir,
tratando de llegar a través de las normas a la realización de ciertos
valores. Justamente por esto, muchos autores prefieren hablar de
valores jurídicos y no de fines del Derecho, en todo caso, en este
trabajo voy a utilizar la expresión FINES DEL DERECHO.

La existencia de los indicados fines es reconocida unánimemente por

los autores, pero hay discrepancia en la determinación de cuántos y
cuáles son:

En opinión de algunos estudiosos los fines del derecho están

determinados claramente por lo que es posible citarlos a todos y cada
uno de ellos, y no hay posibilidad de que éstos aumenten o
disminuyan ya sea por el paso del tiempo o por variaciones
culturales.

En opinión de otros, los fines del derecho tradicionalmente

reconocidos por la doctrina no son necesariamente los únicos, pues
existe la posibilidad de que su cuantificación varíe. Obviamente este
cambio no puede producirse en corto tiempo ni sin la existencia de
condiciones apropiadas para aquello.
Entre los autores existe consenso en que el orden, la seguridad, la
justicia y el bien común son fines del Derecho por lo que me referiré
brevemente a ellos.

A.- LA JUSTICIA.- Es considerada como el principal fin del Derecho,

como el valor que todo ordenamiento jurídico debe procurar. Como
indiqué en páginas anteriores hay quienes incluso han llegado a
confundir las nociones de derecho y justicia.

29
La justicia como fin del derecho no debe confundirse con la justicia
positiva, social o con los sentimientos de justicia
La justicia positiva no es ni puede ser un fin del Derecho, pues está
concretada en normas y puede variar de un ordenamiento jurídico a
otro.

La Justicia social, si bien es cierto recoge en mucho la valoración de

la justicia, no lo hace en toda su amplitud, por lo que no se puede
equipararla al concepto absoluto de justicia.

El sentimiento de justicia, está en relación directa con la posibilidad

de cada persona de valorar el derecho vigente, calificándolo de justo
o injusto, es por tanto una noción evidentemente subjetiva.

El problema común que enfrentan todos los autores en relación con

este tema está dado por el cuestionamiento respecto de la
existencia de un criterio o principio universalmente válido que
permita valorar el derecho positivo para conocer si es justo o injusto.
Este problema de la justicia es conocido también como el “criterio
ideal del derecho”, “derecho ideal”, “derecho justo”, entre otras
denominaciones.
A pesar de la existencia del problema de índole filosófica antes
indicado, hay que expresar que casi todas las tendencias filosóficas
conciben a la justicia como “armonía”, “proporcionalidad”, “igualdad”.

Aristóteles dividió a la justicia en: distributiva y sinalagmática.

La distributiva implica que cada persona reciba los honores y bienes

que le correspondan.
La sinalagmática se basa en la igualdad y puede ser conmutativa y
judicial. La primera exige igualdad entre lo que se da y lo que se
recibe y se aplica a los contratos; la segunda requiere paridad entre
el daño y la reparación, el delito y la pena.

Ulpiano definió a la justicia como la constante y perpetua

voluntad de dar a cada uno lo suyo “JUSTITIA EST CONSTANS
ET PERPETUA VOLUNTAS JUS SUUM CUIQUE TRIBUENDI”.

Platón indicó que la Justicia es una virtud universal consistente

en una armonía entre las partes.
Santo Tomás de Aquino dividía la justicia en: conmutativa,
distributiva y legal.
- La conmutativa hace relación a los cambios entre personas.
- La distributiva se relaciona con lo debido por la comunidad a los
individuos; y,
- La legal se refiere a la que los individuos deben a la colectividad a
la que pertenecen.

Voy a referirme a continuación a la EQUIDAD, que es lo que

comúnmente se conoce como la justicia del caso particular. La
misión de la equidad es evitar que la aplicación de una norma
positiva que se presume justa, ocasione una injusticia, por lo tanto,
la equidad no es un concepto distinto de la justicia, sino una
modalidad de ésta. Su existencia, encuentra su razón de ser en el
hecho de que las normas jurídicas que debe buscar la justicia deben
también ser generales, es decir no pueden estar formuladas para un
caso concreto, pudiendo, en consecuencia, darse el caso de que una
norma en esencia justa, no lo sea en relación a un caso específico,
que merece un tratamiento distinto por las consideraciones que
tiene.

Esto lo podemos ver en el Art.1062 del Código de Procedimiento

Civil Ecuatoriano, en el cual se le da al administrador de justicia la
facultad de aplicar el criterio judicial de equidad para que no quede
sacrificada la justicia por la sola omisión de formalidades.

El artículo 192 de la Constitución de la República indica que el

sistema procesal será un medio para la realización de la justicia, lo
que evidencia claramente que las normas adjetivas de nuestro
ordenamiento jurídico tienen como fin la justicia.

B.- EL ORDEN.- Implica la existencia de un principio regulador en

virtud del cual las cosas suceden. El orden social está dado por el
comportamiento entre seres humanos acorde a un conjunto de
principios que garantizan las condiciones mínimas necesarias para
una convivencia pacífica y armónica.

El orden puede variar de acuerdo a las circunstancias, así por

ejemplo en momentos de agitación social éste toma caracteres
específicos que llegan a restringir la libertad de las personas.

31
Sin orden no puede haber seguridad, ni justicia. Este valor jurídico
es considerado por los autores como el fin del derecho de menor
jerarquía.

C.- LA SEGURIDAD.- Es la protección de los derechos y deberes

delimitados por el orden.

La seguridad tiene por objeto amparar los derechos y deberes de los

sujetos del derecho para lo cual tiene que hacerse uso de varias
instituciones jurídicas como por ejemplo: la cosa juzgada, la
presunción de conocimiento de las leyes, la irretroactividad de la ley,
el principio de tipicidad en materia penal. La importancia de que el
orden jurídico sea regulado lleva incluso a utilizar mecanismos de
coacción con ese objetivo. El numeral 26 del artículo 23 de la
Constitución Política del Estado reconoce a la seguridad jurídica
como un derecho garantizado por el Estado.

D.- EL BIEN COMÚN. La filosofía aristotélica-tomista señala al bien

común como el fin último del derecho, por cuanto éste tiene por
objeto regular la convivencia social y la realización de las
aspiraciones de la sociedad.

Lógico es suponer que estas aspiraciones comunitarias son

encaminadas a su propio bien.

El bien común no está dado sólo por el procurar el perfeccionamiento

de la sociedad entera, sino que engloba el conjunto de medios que
ésta debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral,
cultural y económico.

El bien común no es una finalidad exclusiva del derecho, es el

resultado de leyes sabias, de la moralidad, cultura y progreso
económico.

El Papa Juan XXIII, en su Encíclica PACEM IN TERRIS señala:

“Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen la

obligación de aportar su contribución específica a la prosecución del
bien común. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en
armonía con las exigencias de aquel y contribuyan al mismo objeto
con las prestaciones que las legítimas autoridades establecen según
criterios de justicia”.(3)
El Art.119 de la Constitución de la República trascrito en páginas
anteriores establece a las Instituciones del Estado, sus organismos,
dependencias y funcionarios el deber de coordinar sus acciones para
conseguir el bien común.

33
 CA P Í T U L O VI

LAS FUENTES DEL DERECHO

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
Española, define el término “fuente” como el principio, fundamento u
origen de una cosa; en otra acepción, lo define como documento,
obra o materiales que sirven de información o de inspiración a
su autor.

Por tanto, el estudio de las fuentes del derecho tiene por objeto
desentrañar el origen, nacimiento o causa productora de éste.

En un capítulo anterior se citó las principales teorías sobre el

origen del derecho, esto es sociológica, histórica, teocrática, de
derecho natural y contractualista. En el presente vamos a
referirnos más explícitamente a lo que la doctrina conoce como
“fuentes formales del Derecho”.
Previamente es necesario indicar que las fuentes del derecho se
clasifican en formales, reales e históricas.

Las fuentes formales, hacen relación a los procesos de creación de

las normas jurídicas, a las formas que debe tener un precepto
para tener el calificativo de jurídico.

Las fuentes reales, se refieren a los elementos y factores que

determinan el contenido de las normas jurídicas, entre estos
factores se pueden señalar a las necesidades y problemas que
agobian a la sociedad.
Las fuentes históricas, son los documentos que encierran el
texto de una ley. En el pasado estos documentos eran variados:
papiros, pergaminos, etc.

A.- LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

La clasificación tradicional de éstas ha sido en: ley, jurisprudencia,

costumbres y doctrina.

No obstante, con el devenir del tiempo se ha afirmado que a

estas fuentes debe añadirse el convenio y la voluntad unilateral.
Importante es resaltar que en este tema el término “ley” no debe ser
tomado en el sentido estricto de la palabra pues es impropio reducir a
este tipo de norma jurídica la calidad de fuente del derecho por lo
que lo acertado es hablar de la “legislación”.

Con estas precisiones concluimos que las fuentes formales del

derecho son: la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la
doctrina, el convenio y la voluntad unilateral.

1.- La legislación.- Es el conjunto de normas jurídicas que

imperan en una determinada sociedad. Dentro de este conjunto,
como es obvio, existen varias clases de normas tales como la
Constitución, las leyes, los reglamentos, las resoluciones, etc.

Estas normas tienen como características fundamentales el hecho

de ser expedidas por los funcionarios facultados para el efecto,
luego de seguir el trámite previsto para ese evento. No todas las
normas jurídicas tienen el mismo ámbito de aplicación ni la misma
jerarquía, pero sobre estos aspectos ya volveré en un capítulo
posterior.

Las normas jurídicas deben ser justas y posibles. Justas por cuanto,
como ya se ha indicado, la justicia es un fin del derecho y en
consecuencia las normas que integran a éste deben estar orientadas
a la consecución de la justicia. Desde luego, esta aspiración no
siempre se plasma en realidad pues algunas normas no son justas.
Las normas jurídicas regulan la convivencia social, la actividad
humana, por tanto, deben referirse a hechos y actos que la
naturaleza humana esté en aptitud de realizar.

En la mayor parte de los casos las normas jurídicas son generales, es

decir, son dirigidas a la colectividad toda o a un determinado conjunto
de ella, sin embargo, es posible que una norma jurídica tenga un
sujeto pasivo específico, por ejemplo una resolución de un ente de
control imponiendo una sanción.

Es un principio fundamental de derecho que las normas jurídicas no

tienen efecto retroactivo y que por tanto rigen para lo venidero,
principio que se encuentra recogido en el Art.7 del Código Civil. Este
principio tiene como objetivo el respetar los derechos adquiridos que
en criterio de Ángel Modesto Paredes, citado por Alfredo Pérez
35
Guerrero son: “situaciones personales o reales construidas por el
agotamiento de las condiciones previstas por la ley para que se fije en
un sujeto un derecho por actos voluntarios o casuales o por haberlo
decidido así el legislador”.(4)

El tema de la no retroactividad de las normas jurídicas ha sido

muchas veces mal entendido, pues se piensa que por él una norma
jurídica no puede regir a un hecho pasado, cuando como bien
enseña el maestro Pérez Guerrero “la ley dispone sobre lo pasado
que es presente cuando la ley se dicta, rige ese pasado
conservándolo, alterándolo o suprimiéndolo, y trata de que la forma y
contenido que da a los fenómenos, se perpetue en el porvenir. En el
fondo el principio establecido en el Artículo 7 es precisamente el
contrario. Porque si la ley no tiene efecto retroactivo, es
precisamente porque ella misma quiere conservar estables algunas
situaciones jurídicas formadas en el pretérito, situaciones que, al
darse la ley nueva, quedarán deshechas e inexistentes al carecer de
apoyo en el Derecho- en el Derecho que está sólo en la ley, conforme
al criterio estrecho que nos viene de los enciclopedistas y que
penetran nuestros Códigos”. (5)

Juan Larrea Holguín manifiesta a este respecto que el texto del

Código Civil del Ecuador sigue en este punto al Código de Napoleón
y por tanto contiene una norma, en su artículo 7, encaminada al
juzgador más que al legislador, pues éste último sí puede dictar
normas con carácter retroactivo.

La doctrina coincide en que el legislador puede y debe expedir

normas a las que les de efecto retroactivo, pero establece que esto
es propio de las normas de orden público. Esta clase de normas son
las que miran al interés social por encima de los intereses
particulares.

En materia penal no se puede dar efectos retroactivos a las normas

cuando éstas perjudican la situación del imputado, en cambio sí es
posible hacerlo cuando se favorece a éste.

La regla vigésima tercera del Art.7 del Código Civil establece que las
leyes interpretativas se entienden incorporadas a las leyes
interpretadas, de donde se colige que esta clase de normas tienen
efectos retroactivos.
En síntesis las normas jurídicas pueden tener efecto retroactivo en
los siguientes casos: 1) Cuando así lo hace necesario el orden
público; 2) Cuando se trata de normas interpretativas; 3) Cuando son
normas de carácter general que favorecen al reo; y, 4) En los demás
casos que el legislador así lo señale siempre y cuando no se ataque
los derechos adquiridos.-

2.- LA COSTUMBRE.-

Esta fuente del derecho proviene de la repetición uniforme y

prolongada de actos por parte de una comunidad específica. A
criterio de los partidarios de la Escuela Histórica del Derecho es el
verdadero origen del derecho.

En nuestro país constituye una fuente de derecho secundaria en

relación a la legislación, no obstante aquello, en materia mercantil su
papel es fundamental.

El artículo dos del Código Civil resalta el carácter de supletoriedad de

la costumbre frente a la legislación cuando dispone: “La costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella”.

Del contenido del artículo cuatro del Código de Comercio se coligen

los requisitos que debe reunir un acto para ser considerado
costumbre y que son: Uniformidad, publicidad, ser generalmente
ejecutados en una circunscripción geográfica determinada y haberse
cumplido lo anterior por un período determinado.
La uniformidad hace referencia a que los actos deben ser reiterados
en su ejecución guardando similitud en su forma.
Los actos deben ser llevados a cabo en forma espontánea sin
reserva de ninguna clase, de tal suerte, que cualquiera pueda llegar a
conocerlos, pues se trata de actos públicos.

Lo antes indicado debe realizarse dentro de una determinada

circunscripción geográfica que, según el caso, puede ser más amplia
y restringida, por tanto puede hablarse de costumbres locales,
regionales, nacionales, internacionales, etc. La práctica de la
costumbre también puede estar enfocada a una determinada

37
actividad o rama como por ejemplo: el ámbito marítimo, el comercial,
el industrial, etc.

La reiteración de actos uniformes debe ser por un mínimo de tiempo

que permita establecer que, realmente, esa es la forma en que un
determinado sector de la sociedad ejecuta o lleva a cabo un tipo de
acto concreto. El artículo del Código de Comercio antes indicado
establece este tiempo en más de diez años, lapso que frente a los
avances tecnológicos y la dinamia del comercio de hoy parece algo
exagerado.

La costumbre puede probarse en cuanto a su existencia y contenido

mediante cualquiera de las formas o medios de prueba aceptados por
la legislación.
Existen costumbres que van en el mismo sentido de la ley, otras que
suplen el vacío de ésta y por tanto no están ni en el mismo sentido ni
en contra de la ley, y finalmente las hay también las que son
contrarias a la ley. Estas últimas no surten ningún efecto, en tanto en
cuanto la legislación prevalece sobre ellas, pero advierten que puede
ser necesaria una reforma a la legislación pues la sociedad mediante
sus prácticas habituales demanda para su organización y
funcionamiento otras normas.

La costumbre tiene como principales aplicaciones:

- Dar significado a ciertos términos utilizados en la legislación.

- Suplir el vacío de la ley, es decir llenar las lagunas de la ley.
- Desentrañar el sentido de una norma, esto último por cuanto
normalmente la costumbre es el antecedente de una norma jurídica.

3.- LA JURISPRUDENCIA.-

Es el conjunto de resoluciones dictadas por los jueces, que cuando

son uniformes constituyen una guía o precedente respecto de un
determinado punto de Derecho.

En nuestro sistema jurídico es una fuente de derecho de menor

importancia que en aquellos países que siguen el sistema conocido
como de “derecho consuetudinario”. Indudablemente, es una fuente
de menor jerarquía que la legislación.

Por regla general se puede afirmar, tal como lo establece el segundo

inciso del artículo tres del Código Civil, que las sentencias sólo tienen
fuerza obligatoria respecto de las causas en que se pronuncien y de
las partes que intervinieron en ellas. No obstante lo afirmado, es
indudable que las resoluciones de la administración de justicia, que
en síntesis contienen la interpretación y aplicación del juzgador de la
legislación a un caso específico, tienen un efecto informativo y
constituyen un antecedente importante aunque no sea vinculante.

En el Ecuador, la Función Judicial contribuye a la creación de

Derecho, además de la forma expresada, de las siguientes maneras:

- La Corte Suprema de Justicia, es actualmente un tribunal de

Casación, por tanto un organismo que revisa la correcta aplicación de
las normas de derecho por parte de los tribunales y jueces inferiores.
En armonía con lo expresado, el segundo inciso del artículo 19 de la
Ley de Casación establece que la triple reiteración de un fallo de
casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y
vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto
para la propia Corte Suprema.
- La Corte Suprema de Justicia está facultada por el tercer inciso del
artículo 19 de la Ley de Casación para emitir resoluciones
obligatorias sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan
fallos contradictorios de las Cortes Superiores y Tribunales
Distritales. Estas resoluciones podrán ser dictadas de oficio o a
pedido de los antes citados Tribunales y Cortes, sin importar que en
las causas no se haya sustanciado recurso de casación.

En similar sentido dispone el artículo 197 de la Constitución Política

del Estado, el cual extiende la facultad de la Corte Suprema de
Justicia para expedir normas dirimentes, obligatorias a casos de
fallos contradictorios dictados por las Salas de Casación.

- Cuando una sentencia judicial pasa a tener la calidad de “cosa

juzgada”, es decir, cuando se encuentra firme y ya no es posible
interponer de ella recurso alguno, es indudable que ésta genera
derechos para el vencedor del juicio y obligaciones para la parte
vencida. Se manifiesta entre los doctrinarios que las sentencias
ejecutoriadas al generar derechos y obligaciones para las partes
intervinientes en el juicio modifican la situación jurídica existente
hasta antes de su existencia en calidad de cosa juzgada.

4.- LA DOCTRINA.-
39
Es el conjunto de estudios, posiciones y teorías realizadas o
expuestas por las personas estudiosas del derecho ya sea a través
de libros, tratados, revistas o exposiciones por cualquier otro medio.
Es el aporte que realizan los profesores, los estudiantes de derecho,
los abogados y las personas relacionadas con el mundo del derecho.

García Máynez indica: “ Se da el nombre de doctrina a los estudios

de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya
sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación”.(6)

De las fuentes del derecho analizadas es la de menor jerarquía,

aunque en el pasado no fue así. En Roma el emperador Adriano dio
fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando
éstas eran concordantes. En la ley de Citas, los romanos dieron el
carácter de obligatorias a las opiniones jurídicas de Papiniano.

5.- EL CONVENIO.-

El artículo 1481 del Código Civil establece: “ contrato o convención

es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”.

La norma transcrita asimila el contrato a la convención, utilizando los

términos como sinónimos, no obstante aquello, la doctrina es casi
unánime en diferenciar al contrato de la convención, pues el primero
sólo crea derechos, mientras que la segunda los crea, modifica o
extingue; por tanto el contrato es la especie y la convención el
género, en otras palabras, todo contrato es una convención pero no
toda convención es un contrato.
La convención, es una fuente del derecho, en tanto en cuanto,
altera el estado de las cosas existentes antes de su celebración,
generando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones para
las partes.

Se califica al convenio como una fuente de derecho

dependiente de la legislación ya que la autonomía de la voluntad
plasmada por las partes en la convención encuentra su fundamento,
su carácter vinculante y surte efecto en virtud de lo establecido en la
ley, debiendo resaltarse a este respecto al artículo 1588 del Código
Civil que indica: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.

6.- LA VOLUNTAD UNILATERAL.-

Esta fuente del Derecho consiste en una actuación individual de un

sujeto del derecho a través de la cual crea una nueva norma y
modifica el orden jurídico.

En esta fuente es posible diferenciar dos situaciones, la declaración

de voluntad unilateral realizada por un sujeto investido de poder
público en virtud de ejercer un cargo como el caso del Presidente de
la República cuando expide un reglamento o una ley, y la efectuada
por un particular como cuando se otorga un testamento.

41
 C A P Í T U L O VII

LAS NORMAS JURÍDICAS

A.- CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTO.-

El lenguaje sirve entre otras cosas, para transmitir información

acerca del mundo. A través de la palabra se puede sugerir, elogiar,
exhortar, prometer, predicar, maldecir, congratular, solicitar, ordenar,
etc.

Carlos Santiago Nino, en su obra citada en páginas anteriores, indica

que el lenguaje tiene los siguientes usos:
- Uso informativo.- Por el cual se describe ciertos estados de cosas.
Esta descripción puede ser verdadera o falsa.
- Uso Expresivo,- Por el cual se denota o provoca emociones.
- Uso interrogativo.- Por el cual se requiere información.
- Uso operativo.- A través del cual el pronunciar ciertas palabras en
condiciones específicas, implica realizar la acción referida por la
palabra.- Ejemplo. Quiero decir la verdad, prometo estudiar.
- Uso prescriptivo o directivo.- A través del cual el que hace uso de
la palabra desea dirigir el comportamiento de otro.

La mayor parte de autores han caracterizado a las normas jurídicas

como prescriptivas. John Austin citado por Carlos Nino, define a las
normas jurídicas como mandatos generales formulados por el
soberano a su súbdito. Para el indicado tratadista toda norma
jurídica es un mandato de orden, expresión del deseo de que alguien
se comporte en una determinada forma y de la intención de causarle
daño sino acata el deseo. La norma jurídica siempre tiene un sujeto o
destinatario de la orden, el acto a realizarse y la ocasión en que éste
debe cumplirse. La intención de causar daño sino se acata lo
dispuesto puede constar en la segunda parte de la norma o en otra
distinta concebida con ese fin. La norma jurídica se distingue de
otros mandatos porque tiene su origen en la voluntad de un
soberano.

Villoro Toranzo, define a la norma jurídica en los siguientes términos:

“Es la formulación técnica de un esquema construido conforme a una
valoración de justicia dada por el legislador a un problema histórico
concreto”. (7)
La teoría de la norma jurídica más difundida y aceptada en la
actualidad es la del célebre tratadista vienés Hans Kelsen quien
formuló la teoría de las normas jurídicas como juicios de “deber ser”.

Este jurista distingue dos tipos de juicios: los del “ser” y los del “deber
ser”.

El juicio del “ser” consiste en un enunciado descriptivo susceptible

de verdad o falsedad. Los juicios del “deber ser” sirven para
interpretar los actos de voluntad, los actos cuya intención se dirige a
la acción de otro y no son susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen
manifiesta que no siempre detrás de los juicios del deber ser, que
para él son las normas, existe una voluntad real en sentido
psicológico, por tanto critica en este punto la identificación que hacía
Austin entre norma y mandato. Sustenta su punto de vista en que
existen normas que no se confirman en la voluntad real de quienes
las crearon y en el hecho de que hay normas que subsisten sin que
permanezca la voluntad en que se originaron.

Pone como ejemplo: Las costumbres, detrás de las cuales no se

puede precisar una voluntad real y específica; las leyes que rigen aún
cuando sus mentalizadores han fallecido; el testamento que sólo
surte efectos luego de la muerte del testador; y la norma, dictada por
los legisladores, muchas veces sin comprender su verdadero
alcance.

Para Kelsen las normas y los mandatos se identifican por tanto sólo
parcialmente, por tanto pudiere resultar como característica de la
norma la validez, que es la existencia específica de éstas y en la que
radica su fuerza obligatoria. Un juicio de “deber ser” para ser una
norma válida requiere que quien lo formula esté autorizado a hacerlo
por otra norma que debe a su vez ser válida.

Las normas constituyen técnicas de motivación social, instrumentos

para inducir a los seres humanos a comportarse en una forma
específica. El famoso autor vienés distingue dos técnicas de
motivación: la directa y la indirecta. La primera consiste en la
manifestación concreta de la conducta deseada y cuyo acatamiento
se desea obtener por la autoridad o racionalidad de la propia norma
como por ejemplo las normas morales. La motivación indirecta se
distingue porque pretende motivar a la gente mediante el
43
establecimiento de una sanción para la conducta indeseable o de un
premio para la deseable.

Las normas religiosas y las jurídicas son casos de técnica de

motivación indirecta.

Kelsen indica que una norma jurídica es la que prescribe una sanción
jurídica.

Este autor clasifica a la norma jurídica en categóricas e hipotéticas,

dependiendo de si la ejecución del acto coercitivo está supeditado a
una condición o no.
Una norma categórica sería: “Deben ser $100.000 de multa a Inés
Palomeque”, por tanto las sentencias judiciales son normas
categóricas.

Una norma hipotética sería: “El que no respeta una luz roja debe ser
multado entre $100 y $200”, por tanto las leyes son generalmente
normas hipotéticas.

También divide a las normas jurídicas en generales y particulares.

Generales las que se refieren a clases de sujetos y a clases de
ocasiones indeterminadas como las leyes; y, particulares cuando se
especifica uno o varios sujetos o alguna ocasión específica como las
sentencias judiciales.

B.- CLASIFICACIÓN TRADICIONAL.-

Rafael Hernández M. en su obra Introducción a la Teoría de la

Norma Jurídica manifiesta que la clasificación tradicional de los
enunciados jurídicos es la siguiente:

1.- NORMAS JURÍDICAS INDIVIDUALES Y NORMAS JURÍDICAS

GENERALES.-

- Normas jurídicas individuales son los enunciados jurídicos que se

refieren a uno o más individuos determinados, como por ejemplo, las
sentencias judiciales y las resoluciones administrativas.

- Normas jurídicas generales son enunciados jurídicos que se

refieren a un número ilimitado de individuos, como son la mayoría de
los enunciados contenidos en las leyes, como por ejemplo: “el
vendedor deberá entregar la cosa materia de la compraventa en el
lugar y fecha acordado”.

No obstante la división indicada, este autor resalta el hecho de que

todos los enunciados individuales son reducibles a algún enunciado
general y cita el siguiente ejemplo” Cervantes luchó en la batalla de
Lepanto”. Enunciado individual que puede reducirse a uno general
“todos los que sean iguales a Cervantes lucharon en la batalla de
Lepanto”. Esto ocurre porque los enunciados o normas individuales
son la aplicación de normas generales en un caso específico.

2.- NORMAS JURÍDICAS CATEGÓRICAS Y NORMAS JURÍDICAS

HIPOTÉTICAS.-

Normas jurídicas categóricas son los enunciados jurídicos no

condicionados y normas jurídicas hipotéticas son los enunciados
condicionales.

Normas hipotéticas son casi todas las contenidas en los cuerpos

legales y categóricas son las sentencias.

3.- NORMAS JURÍDICAS PRIMARIAS Y NORMAS JURÍDICAS

SECUNDARIAS.-

Esta clasificación es la distinción entre, por ejemplo el

enunciado “prohibido robar” y “el que robe será condenado a seis
años de prisión”. El primer enunciado es dirigido a todas las
personas sin distinción y el segundo está dirigido a los jueces. Las
normas jurídicas primarias son las dirigidas a todas las personas y las
secundarias dirigidas a los jueces.

4.- NORMAS JURÍDICAS DEPENDIENTES Y NORMAS JURÍDICAS

INDEPENDIENTES.-

Son normas jurídicas dependientes las que no son prescripciones

como las normas permisivas, las que derogan a otra norma, las que
definen un término. etc. Son normas jurídicas independientes
aquellas que tienen el carácter de prescriptivas, es decir que
contienen un mandato de obrar de una forma.

45
5.- NORMAS JURÍDICAS IMPERATIVAS Y NORMAS JURÍDICAS
DISPOSITIVAS.-

- Normas imperativas, son las que contienen enunciados jurídicos

que las partes no pueden renunciar, son las que se conocen más
comúnmente como normas de orden público, por ejemplo, las
normas de procedimientos judiciales.

-Normas dispositivas, son las que contienen enunciados jurídicos

que las partes pueden renunciar, se conocen como normas de orden
privado, por ejemplo las normas relacionadas al lugar donde debe
entregarse la cosa vendida.

Vale la pena indicar, respecto a esta clasificación que el artículo 11

del Código Civil establece: “ Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

Además de esta clasificación tradicional existen varias clasificaciones

efectuadas por diversos autores, la mayor parte de ellas formuladas
con criterios de división.

C.- CLASIFICACIÓN DE GARCÍA MÁYNEZ.-

García Máynez en su obra “Introducción al Estudio del Derecho”,

efectúa la siguiente clasificación de las normas jurídicas.

1.-SEGÚN EL SISTEMA A QUE PERTENECEN.-

- Nacionales
- Extranjeras
- De derecho uniforme

- Nacionales las que pertenecen, en nuestro caso al ordenamiento

jurídico ecuatoriano.
- Extranjeras las que pertenecen a ordenamientos jurídicos distintos
del ecuatoriano.
- De derecho uniforme, las adoptadas mediante tratados o convenios
internacionales por varios Estados.

2.- SEGÚN SU FUENTE.-

- Legislativas
- Consuetudinarias
- Jurisprudenciales
- Legislativas las expedidas por los órganos que tienen la potestad
legislativa, en el caso del Ecuador, el Congreso Nacional y el titular
de la función ejecutiva.
- Consuetudinarias, las que surgen de la repetición constante y
uniforme con conciencia de su obligatoriedad. En el Ecuador el
artículo 4 del Código de Comercio dispone: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República, o en una determinada localidad, y reiterados por más de
diez años”.

- Jurisprudenciales las emanadas de los tribunales de justicia. En el

Ecuador en el segundo inciso del Art.19 de la Ley de Casación
dispone: “....La triple reiteración de un fallo de casación constituye
precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la
interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte
Suprema...”

3.- SEGÚN SU ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ.-

- Generales
- Locales

En los países que tienen un sistema federalista las normas son

federales si se aplican en todo el territorio, locales si aquello se hace
en las partes integrantes de la federación y municipales si se rigen
en la circunscripción territorial del municipio libre.

En el Ecuador si la norma es de vigencia nacional, generalmente son

leyes pero pueden ser también decretos ejecutivos, acuerdos
ministeriales, resoluciones, entre otras clases de normas.
Estas especies de normas son en consecuencia de carácter general.

Las normas locales por excelencia son tanto las ordenanzas

provinciales como las municipales.

4.- SEGÚN SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.-

- De vigencia indeterminada

47
 - De vigencia determinada

-Normas de vigencia indeterminadas son las que no tienen un

plazo prefijado de duración, por tanto rigen hasta su derogación
expresa o tácita.
-Normas de vigencia determinada son las que tienen un plazo de
duración preestablecido, vencido el cual pierden su vigencia.

1.- Constitucionales
2.- Administrativas
3.- Penales
1.- DE DERE- 4.-Procesales
CHO PÚBLICO 5.- Internacionales
5.- SEGÚN SU 6.- Industrial
ÁMBITO MATE- 7.- Agraria
RIAL DE VALI-
DEZ 1.- Civiles
2.- DE DERE-
CHO PRIVADO
2.-Mercantiles

Esta división tiene su fundamento en la división del Derecho.

6.- SEGÚN SU ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ

- Genéricas
- Individualizadas

Las genéricas son también denominadas generales o abstractas y

abarcan un número indefinido de personas.

Normas individualizadas son las que se refieren a sujetos

individualmente determinados.

Orgánicas
1.- Constitucionales De comportamiento
Mixtas
7.- SEGÚN SU
2.- Ordinarias
JERARQUÍA
3.- Reglamentarias
 4.- Individualizadas

Esta división tiene en cuenta el criterio de que el derecho es un

conjunto de normas rigurosamente escalonadas en cuanto a su
primacía y jerarquía, teoría que ha sido ampliamente desarrollada por
Hans Kelsen.

Algunos tratadistas dividen las normas constitucionales en orgánicas,

de comportamiento y mixtas. Las orgánicas son las que se refieren a
la organización de los poderes públicos, las de comportamiento
regulan la conducta de los particulares y las mixtas tienen matices de
ambas.

1.- LEGES PERFECTAE

2.- LEGES PLUS QUAM
8.- SEGÚN SUS PERFECTAE
SANCIONES 3.- LEGES MINUS QUAM
PERFECTAE.
4.- LEGES IMPERFECTAE

Esta clasificación es obra del jurista ruso Korkounov y se basa en los

siguientes criterios.

-LEYES PERFECTAE son aquellas cuya sanción consiste en la

inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran.
-LAS LEGES PLUS QUAM PERFECTAE son aquellas cuya violación
se ha consumado de modo irreparable, y en tal hipótesis la norma
sancionadora impone al infractor un castigo y exigen además una
reparación.
-LEGES MINUS QUAM PERFECTAE son aquellas cuya violación no
impide que el acto violatorio produzca efectos jurídicos pero hacen al
sujeto acreedor a un castigo.
-LAS LEYES IMPERFECTAE carecen de sanción y se encuentran en
el Derecho Internacional principalmente por falta de una verdadera
jurisdicción internacional para resolver de manera definitiva y
obligatoria las diferencias entre Estados.
49
 - POSITIVAS O PERMISIVAS
9.- SEGÚN SU CUALIDAD
- PROHIBITIVAS O NEGATIVAS

-Normas positivas o permisivas, son aquellas que posibilitan a los

seres humanos realizar cierta conducta sin imponer la obligación de
ejecutarlas.
-Las normas prohibitivas impiden hacer u omitir algunos hechos,
actos.
En esta clasificación falta incluir las normas imperativas que son las
que obligan a realizar ciertas conductas.

1.- Primarias
1.- De iniciación
de vigencia.
2.- De duración
10.-SEGÚN SUS de vigencia.
3.- De extinción
RELACIONES DE 2.- Secundarias de vigencia.
4.- Declarativas o
COMPLEMENTA- explicativas
CIÓN. 5.- Permisivas
6.- Interpretativas
7.- Sancionadoras

Las normas que complementan a otras se denominan secundarias y

las complementadas primarias.
Las secundarias se dividen en varios tipos de normas, así tenemos
que:
- Las de iniciación de vigencia, señalan en qué fecha entrará a regir
una determinada disposición.
- Las de duración de vigencia, establecen el período por el cual
regirán determinadas reglas.
- Las de extinción de vigencia, son las que derogan otras normas.
- Las declarativas o explicativas, son las que consagran un
determinado principio, señalando la forma y alcance de éste.
- Las permisivas, establecen casos de excepción con relación a otras
normas jurídicas.
- Las interpretativas tienen por objeto la interpretación de un precepto
jurídico.
- Las sancionadoras, son aquellas en las que el supuesto jurídico es
la inobservancia de los deberes impuestos por la disposición
sancionada.
- Taxativas

11.- SEGÚN SUS RELACIONES

CON LA VOLUNTAD DE LOS
PARTICULARES.-
- Dispositivas

- Las taxativas, son también conocidas como normas de orden

público y son las que mandan o imponen independientemente de la
voluntad de las partes, de manera que no es lícito derogarla, ni
absoluta, ni relativamente por ningún fin determinado que las partes
se propongan alcanzar, es decir, las partes no pueden haciendo uso
de la voluntad pactar válidamente en contra de ella. Por ejemplo:
las normas de derecho público y las de derecho de familia.

- Las dispositivas son las que rigen en tanto no existe una voluntad
diversa de las partes, se las conoce también como supletorias o
subsidiarias, ya que las partes pueden dejarlas de lado y reglamentar
libremente sus relaciones.

Las clasificaciones indicadas son aplicables a todas las normas

jurídicas, cualquiera sea su rango o clase.

D.- LA JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS

JURÍDICAS.
El Dr. Jorge Zavala Egas, en el Tomo I de su Obra “Derecho
Constitucional”, aborda este tema con singular claridad y al respecto
hace algunas precisiones a las que voy a referirme a continuación:

1.- LA JUSTICIA DE LAS NORMAS.-

Bobbio, citado por el jurista mencionado, indica que el problema de la

justicia es el de la correspondencia entre la norma jurídica y los

51
valores superiores que inspiran el orden jurídico. Todo ordenamiento
jurídico busca alcanzar fines, que representan los valores que
persigue el conjunto social.

Por tanto, una norma será justa o injusta según esté en capacidad de
realizar esos valores, dependiendo de si la norma es lo que debe ser
o lo que no debería ser. El problema de la justicia es tratado por la
Deontología Jurídica.

2.- LA VALIDEZ DE LAS NORMAS.-

Para conocer si una norma es válida o no, se debe realizar lo

siguiente:
- Determinar si la autoridad que la expidió tenía poder legítimo para
hacerlo; y,
- Comprobar si no ha sido derogada, es decir si está en vigencia.

Este es el problema que estudia la Ontología Jurídica.

3.- LA EFICACIA DE LAS NORMAS.-

Hace relación al acatamiento o no de la norma por los individuos

llamados a obedecerla y, en caso de su transgresión, la imposición
de la misma a través de medios coercitivos.

Existen normas que son cumplidas por la colectividad de forma

espontánea, otras que se cumplen con la coacción, otras que pese a
la coacción no se cumplen y algunas que son inobservadas sin que
se aplique coacción. Sobre esto versa la Fenomenología Jurídica.

Como consecuencia de lo citado, podemos afirmar que la Justicia,

Validez y Eficacia de las normas son tres problemas que no
dependen uno de otro, por lo que pueden ocurrir las siguientes
situaciones:

- Una norma puede ser justa y no ser válida. Por ejemplo, las
normas derivadas de principios jurídicos universales, citadas por
ciertos autores y que no han sido reconocidas en el derecho positivo.

- Una norma puede ser justa y no eficaz. Existen una gran cantidad
de normas jurídicas que pese a que la colectividad reconoce su
carácter de justas, las inobserva constantemente.
- Una norma puede ser válida y no justa.- Es el caso del derecho
injusto como las normas sobre la esclavitud.

- Una norma puede ser válida y no eficaz.- Existen un sinnúmero de

normas válidamente expedidas y en vigencia que no son conocidas
por los individuos, peor aún acatadas.

- Una norma puede ser eficaz y no válida.- Existen normas que son
generalmente acatadas, pese a no haber sido expedidas por la
autoridad competente luego de seguir el procedimiento pertinente,
como las normas de educación y sociales.-

- Una norma puede ser eficaz y no justa.- Como las relacionadas a la

esclavitud y a la prisión por deudas que eran cumplidas, aunque no
fuesen concordantes con el ideal de justicia.

E.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA HANS KELSEN.-

Como he mencionado en páginas anteriores el Derecho es un

ordenamiento de normas, es decir un conjunto de normas que
guardan relación entre sí, que tienen un punto de unidad.

Las normas que forman un ordenamiento jurídico son de diversa

naturaleza, así tenemos que éste último es el resultado de la suma
de: leyes, acuerdos, decretos, ordenanzas, resoluciones, sentencias,
regulaciones, estatutos, decretos-leyes y constitución.

Hans Kelsen señala que un conjunto de normas forman un sistema

cuando su validez reposa en una norma típica, en la norma
fundamental que es lo que da unidad al sistema. Las normas valen
jurídicamente cuando derivan de otra de rango superior que indica
quién debe expedirla y cómo lo debe hacer y así ésta derivará a su
vez de otra de rango superior hasta llegar a la norma de más alta
jerarquía, la Constitución. La validez de la Carta Magna proviene de
la última reforma constitucional o de la anterior constitución, y así
hasta llegar a la primera Constitución, cuya validez proviene de una
hipótesis normativa que ordena a todos los asociados a obedecer la
norma constitucional, esta hipótesis sería “Todos deben someterse a
las normas contenidas en la Constitución y más reglas de conducta
derivada de ésta”. Esta norma hipotética es la que otorga unidad al
sistema jurídico.
53
La hipótesis normativa no es una norma jurídica sino una orden
nacida de la voluntad de los que expidieron la primera Constitución,
en otras palabras, de un pueblo.

La Constitución Política del Ecuador recoge, la estructura esbozada

por Kelsen y así tenemos que las diversas normas encuentran su
punto de unidad en la Constitución, norma a la que tienen que
encuadrar su contenido y no pueden contradecir por mandato del
Art.272 de la Constitución Política del Ecuador.

C A P Í T U L O VIII

LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ECUADOR

A.- CONSIDERACIONES GENERALES.-

El ordenamiento jurídico ecuatoriano está formado por una variedad

de normas que difieren tanto en el ámbito de su aplicación como en
su origen.
En lo relacionado al ámbito de aplicación existen normas de vigencia
nacional como la Constitución y las leyes, otras de vigencia provincial
como las ordenanzas provinciales, otras de vigencia local como las
ordenanzas municipales. En otras palabras, podemos afirmar que no
todas las normas jurídicas en el Ecuador tienen el mismo ámbito
territorial de validez.

Encontramos en nuestro sistema legal normas con sujetos pasivos

indeterminados, es decir, generales, como la ley; y, por otra parte
normas especiales, individuales como las sentencias judiciales.
Existe, infortunadamente, muchas veces, contradicción entre los
presupuestos de normas de distinta especie, lo que obliga a
desentrañar cuál es la norma que prevalece, atendiendo a la
jerarquía de las distintas normas en conflicto.
En este punto, es necesario precisar que las normas de inferior
jerarquía que se encuentran en conflicto con otras de superior
jerarquía no deben ser atendidas para el caso particular, es decir no
deben aplicarse, pero esto no significa que “desaparezcan” o dejen
de existir como parte del sistema normativo ecuatoriano. Para que
esto último ocurra debe mediar la derogatoria expresa o tácita por
otra norma de carácter superior o de igual rango, la revocatoria de la
norma en los casos en que esta figura es aplicable o la declaratoria
de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional de
acuerdo con lo establecido para tal fin en la Constitución y en la Ley
de Control Constitucional.

B.- LAS PRINCIPALES CLASES DE NORMAS JURÍDICAS.-

1.-LA CONSTITUCIÓN.- Contiene las normas fundamentales que

amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las
instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y
social. Prevalece sobre las demás normas conforme expresamente
lo señala el artículo 272 que es del tenor siguiente:

“ La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las

disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes,
decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros
actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con
sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en
contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.

Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes,

tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán,
mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior”.

2.- LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNA-CIONALES.-

El Dr. Alberto Avellán Vite, en sus anotaciones de Derecho

Internacional Público manifiesta que los Tratados “son los contratos

55
escritos que celebran entre sí las personas jurídicas internacionales”
y cita la siguiente definición del Dr. Sánchez de Bustamante “El
testimonio escrito de los acuerdos entre dos o más personas
jurídicas internacionales, con el objeto de crear, confirmar, modificar o
extinguir derechos, deberes, relaciones, instituciones, órganos,
organismos, reglas de índole internacional individual o externa”.

Los arreglos internacionales se llaman: Tratados, convenciones,

convenios, protocolos, declaraciones, resoluciones,
recomendaciones, pactos, acuerdos, etc.

Se suele denominar Tratados a los arreglos internacionales de mayor

importancia e interés celebrados con la máxima solemnidad.

Hay quienes utilizan los términos tratado y convención como

sinónimos. Sin embargo, algunos tratadistas opinan que la palabra
convención es genérica y por tanto engloba todos los demás
acuerdos internacionales.
El Dr. Avellán Vite, nos da las siguientes definiciones en su obra ya
indicada:

“ Convenios son acuerdos de carácter particular, que por lo general,

se refieren a asuntos administrativos”.(8)

“Protocolos pueden ser instrumentos autónomos que se refieren a

acuerdos sobre determinados puntos parciales o provisorios; o
instrumentos complementarios que aclaran, amplían o interpretan
determinados puntos de un tratado o convención principal”.(9)

“Declaraciones son manifestaciones de conformidad sobre

determinados puntos o reglas de conducta internacional que se dictan
sobre ciertas materias y que llegan a tener fuerza colectiva por las
adhesiones de otros Estados”.(10)

“ Resoluciones son compromisos morales de los Estados, que se

formulan cuando no se ha podido llegar a un acuerdo”.(11)

“Recomendaciones son simples normas de conducta que se sugieren

a los Estados”.(12)

“Acuerdos son las convenciones que se refieren a puntos

determinados y que se acostumbra hacer por cambio de notas o
actas”.(13)
Existen algunos casos en que los tratados internacionales requieren
de la aprobación del Congreso Nacional, en este evento ésta se hace
en un sólo debate con el voto conforme de la mayoría de los
miembros del Congreso, previo dictamen del Tribunal Constitucional
respecto a la conformidad del Tratado con la Constitución.

Estos casos son de acuerdo al Art.161 de la Constitución Política del

Ecuador los siguientes:

1.- Los que se refieran a materia territorial o de límites:

2.- Los que establezcan alianzas políticas o militares:
3.- Los que comprometan al país en acuerdos de integración:
4.- Los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley:
5.- Los que se refieran a los derechos y deberes fundamentales de
las personas y a los derechos colectivos; y,
6.- Los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar
alguna ley.

Es de vital importancia resaltar el texto del Art.163 de la Carta

Política del Estado que reza:

“Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales,

una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del
ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y
otras normas de menor jerarquía.”

3.- LA LEY.- El Art.1 del Código Civil, la define como: “la declaración
de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda prohíbe o permite”.

En base a esta definición, tradicionalmente, se ha clasificado a las

leyes, en imperativas, prohibitivas y permisivas, según impongan una
obligación específica, establezcan la imposibilidad de realizar una
determinada conducta o dejen al libre albedrío de los sujetos del
derecho el realizar o no un acto en concreto.
Tal como lo indica la definición antes anotada la Constitución Política
del Estado contiene el procedimiento por el cual se dictan las leyes.

57
El trámite de expedición de una ley se inicia con un proyecto de ley
que de acuerdo al Art.144 de la Constitución indica que el proyecto
de ley, debe ser iniciativa del Presidente de la República, de la Corte
Suprema de Justicia como órgano colegiado, de la Comisión de
Legislación y Codificación, o de los Diputados, en este último caso,
se requiere el apoyo de un bloque legislativo o de diez legisladores
por lo menos. Es necesario indicar que existen ciertos temas para
los cuales la Constitución restringe la iniciativa legislativa únicamente
al Presidente de la República; en concreto, sólo él puede presentar
proyectos de ley para crear, modificar o suprimir impuestos,
aumentar el gasto público, o modificar la división político-
administrativa del país.

Ciertos funcionarios públicos e instituciones pueden presentar

proyectos de Ley, siempre que se refieran a sus atribuciones
específicas, éste es el caso del Tribunal Constitucional, el Tribunal
Supremo Electoral, el Contralor General del Estado, el Procurador
General del Estado, el Ministro Fiscal General, el Defensor del
Pueblo, el Superintendente de Bancos, el Superintendente de
Compañías y el Superintendente de Telecomunicaciones.

El Art.146 de la Constitución reconoce la iniciativa popular para

presentar proyectos de ley y dispone que para este efecto el proyecto
debe ser auspiciado por un número de personas en goce de los
derechos políticos, equivalentes a la cuarta parte del uno por ciento
del total de inscritos en el padrón electoral. Se reconoce el derecho
de los movimientos sociales de carácter nacional para presentar
proyectos de ley, naturalmente bajo estas formas no puede
presentarse proyectos relacionados a los temas que son de
competencia exclusiva del Presidente de la República, como
tampoco proyectos de ley en materia penal.

Una vez presentado el proyecto éste es distribuido a los diputados y

un extracto del mismo es difundido públicamente mediante la
publicación en el Registro Oficial. Corresponde su estudio a la
Comisión especializada pertinente, de acuerdo al tema del proyecto,
ante ésta podrá acudir cualquier persona a expresar sus puntos de
vista. La Comisión prepara un informe para el primer debate que se
realiza en el pleno del Congreso, luego del cual, regresa el proyecto a
la Comisión para que recoja las observaciones pertinentes, y elabore
el informe atinente al segundo debate, en el cual el proyecto será
aprobado, modificado o negado por el voto de la mayoría de los
concurrentes a la sesión, excepto en el caso de las leyes orgánicas
en que se requiere un número de votos mayor para su aprobación.

Aprobado el proyecto éste es remitido al Presidente de la República,

para que lo sancione u objete dentro de diez días, si se sanciona la
ley se promulga de inmediato en el Registro Oficial, igual cosa
acontece si dentro de los diez días, el Presidente no se pronuncia
respecto del proyecto.

En el evento de que el Presidente objete totalmente el proyecto, el

Congreso sólo puede volver a tratarlo después de un año, debiendo
en ese evento ratificarlo en un solo debate con el voto de las dos
terceras partes de sus miembros, procediendo luego a su envío al
Registro Oficial para la publicación. Si la objeción fuere parcial, el
Congreso debe considerarla en un plazo de hasta 30 días, debiendo
en un solo debate allanarse a ella o ratificar el proyecto inicialmente
aprobado, para esta segunda opción requiere el voto de las dos
terceras partes de sus miembros.

Si no se considera la objeción en el plazo señalado se entiende que

se ha allanado al veto. Toda objeción será fundamentada y en el
caso de ser parcial, el Presidente debe proponer un texto alternativo.

Si la objeción del Presidente se fundamenta en la

inconstitucionalidad total o parcial del proyecto deberá remitirse éste
al Tribunal Constitucional para que en treinta días dictamine lo
pertinente.

Existe además, contemplados en la Constitución los proyectos de

urgencia económica y la explicación del trámite en la Comisión de
Legislación y Codificación.

El Art.140 de la Constitución Política del Ecuador dispone que el

Congreso Nacional aprobará como leyes las normas generalmente
obligatorias de interés común.

El Art.141 de la Carta Magna, establece los casos en los cuales se

requiere necesariamente la expedición de una ley, lo que en doctrina
se conoce como reserva de ley. Estos casos son:
1.- Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales
garantizados en la Constitución.
59
2.- Tipificar las infracciones y establecer las sanciones
correspondientes.
3.- Crear, modificar o suprimir tributos, sin perjuicio de las
atribuciones de los organismos del régimen seccional autónomo.
4.- Atribuir deberes o cargas a los organismos del régimen seccional
autónomo.
5.- Modificar la división político-administrativa del país, excepto lo
relacionado a parroquias.
6.-Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la
facultad de expedir normas de carácter general, en las materias de
su competencia.
7.- Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carácter obligatorio.
8.- Los casos que la Constitución determine.

La Constitución que nos rige desde el 10 de agosto de 1998, trae una

clasificación de las leyes en orgánicas y ordinarias, y al respecto
indica, que son leyes orgánicas, las siguientes:
1.-Las que regulan la organización y actividades de las funciones
legislativa, ejecutiva y judicial. Las del régimen seccional autónomo
y las de los organismos del Estado establecidos en la Constitución.
2.- Las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos
políticos y al sistema electoral.
3.- Las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los
procedimientos para su protección.
4.- Las que la Constitución determina que se expidan con ese
carácter.

Las demás leyes serán de carácter ordinario.

A las leyes orgánicas se les ha otorgado una mayor jerarquía que a

las ordinarias, consecuencia de lo cual, las primeras para su
aprobación, reforma, derogación o interpretación requieren de la
mayoría absoluta de los integrantes del Congreso Nacional, mientras
que las segundas, requieren únicamente de mayoría de los
concurrentes a la sesión, siempre que éstos no fueren menos de la
mitad de los integrantes del Congreso.

La ley ordinaria no podrá modificar a la orgánica ni prevalecer sobre

ella, ni en el evento de que la ordinaria tuviere el carácter de
especial.

4.- DECRETOS EJECUTIVOS:

El Presidente de la República adopta sus decisiones de carácter
general o específico mediante normas que se denominan Decretos
Ejecutivos. La facultad para esto le es conferida por el número 9 del
Art.171 de la Constitución y por el Estatuto Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva. A través de este tipo de normas el Presidente
regula la integración, organización y procedimientos de la Función
Ejecutiva y dirige la administración pública.

5.- LOS REGLAMENTOS.-

5.1.- REGLAMENTOS A LAS LEYES.-

El número 5 del Art.171 de la Constitución faculta al Presidente de la

República a expedir reglamentos para la aplicación de las leyes, con
la expresa prohibición de contravenirlas o alterarlas, en otras
palabras la Constitución determina que en ningún caso el reglamento
puede contrariar a lo establecido en una ley.

5.2- OTROS REGLAMENTOS.-

De igual forma, el Presidente de la República, puede expedir

reglamentos con el objeto de dirigir acertadamente a la
administración pública.

Es necesario recalcar que la facultad de dictar normas jurídicas con

esta denominación no es privativa del Presidente pues distintos
funcionarios de diversas entidades del sector público tienen, para
casos específicos la facultad de expedir reglamentos, así por
ejemplo, se puede expedir reglamentos para normar circunstancias
específicas en las personas jurídicas de derecho público, tales como
Superintendencia de Bancos, Superintendencia de Compañías,
Ministerios de Estado, etc. Incluso los Consejos Municipales pueden
reglamentar lo concerniente a la contratación y concesión de
servicios públicos conforme lo dispuesto en el #15 del Art.64 de la
Ley de Régimen Municipal.

En el ámbito laboral existen los denominados reglamentos internos

de trabajo, por medio de los cuales los patronos establecen
condiciones específicas que regirán la relación laboral. En este caso
concreto, se requiere que el reglamento sea aprobado por la
autoridad de trabajo y además que el mismo se encuentre a la vista
61
de todos los trabajadores, en el local donde éstos realizan sus
labores.

El Superintendente de Compañías, puede conforme el Art.433 de la

Ley de Compañías, dictar reglamentos para el gobierno, vigilancia y
control de las sociedades.

Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras

entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

6.- ACUERDOS.-

6.1.- ACUERDOS MINISTERIALES:

Los Ministros de Estado para realizar su gestión pueden expedir
normas, acuerdos y resoluciones, en virtud de la facultad que les
confiere el número 6 del Art.179 de la Constitución. De las clases de
normas indicadas, las más comunes son los acuerdos ministeriales.

6.2.- OTROS ACUERDOS:

El Congreso Nacional también puede dictar Acuerdos, el

Parlamento utiliza este tipo de norma jurídica para aquellos casos en
que no se requiere la expedición de una ley y lo hace en virtud del
Art.140 de la Constitución Política del Ecuador.

Los Consejos Municipales se encuentran facultados para dictar

acuerdos, conforme lo establece el #1 del Art.64 de la Ley de
Régimen Municipal. Esta atribución se ejerce cuando se trata de
actos decisorios sobre asuntos de interés particular o especial, tal
como lo establece el Art.126 de la misma Ley.

Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras

entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

7.- RESOLUCIONES.-

El Congreso Nacional para ejercer sus atribuciones, que no requieran

de una ley, se encuentra facultado para expedir resoluciones, en
virtud de lo establecido en el Art.140 de la Constitución Política.

La Junta Bancaria puede dictar resoluciones de carácter general para

la aplicación de la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero, en uso de la atribución que le confiere la letra b) del
Art.175 de la citada ley.

El Director del Servicio de Rentas Internas, se encuentra facultado

para expedir resoluciones, circulares o disposiciones de carácter
general y obligatorio, necesarias para la aplicación de las normas
legales y reglamentarias y para la armonía y eficiencia de su
administración. Esta atribución nace del Art.8 de la Ley de Creación
del Servicio de Rentas Internas.

Los Consejos Municipales, se encuentran facultados para dictar

resoluciones, acorde a lo establecido en el #1 del Art.64 de la Ley de
Régimen Municipal. Esta atribución se ejerce cuando se trata de
actos decisorios sobre asuntos de interés particular o especial, tal
como lo establece el Art.126 de la misma ley.

El Superintendente de Compañías, puede conforme el Art.433 de la

Ley de Compañías, dictar resoluciones para el gobierno, vigilancia y
control de las sociedades.

Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras

entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

8.- REGULACIONES.-

El Art.211 de la Constitución establece que la Contraloría General del

Estado es el organismo técnico superior de control, con autonomía
administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado
por el Contralor General del Estado. Para el cumplimiento de sus
funciones, dictará regulaciones de carácter general.
9.- ORDENANZAS.-

Los gobiernos seccionales autónomos tienen facultades legislativas

en uso de las cuales pueden dictar ordenanzas (Art.228 de la
Constitución Política del Ecuador).

El Art.233 de la Constitución establece que en cada Provincia, habrá

un Concejo Provincial y el Art.234 de la misma Carta Magna, indica
que en cada Cantón habrá un Municipio, los Concejos Provinciales,

63
dictan Ordenanzas Provinciales y los Consejos Municipales, dictan
Ordenanzas Municipales.
Los Consejos Municipales, para la expedición de las ordenanzas
requieren de dos debates en sesiones distintas, verificadas con por
lo menos 24 horas de intervalo. Una vez aprobadas son remitidas al
Alcalde o al Presidente del Consejo para que en el término de ocho
días las sancione.

Las Ordenanzas Municipales deben ser promulgadas a través de

cualquier medio de difusión, a excepción de las de carácter
tributario, que para su vigencia serán publicadas, obligatoriamente,
en el Registro Oficial.

10.- NORMAS DICTADAS POR LA FUNCIÓN JUDICIAL:

El Art.197 de la Constitución Política, faculta a la Corte Suprema de

Justicia a expedir normas dirimentes, con carácter de obligatorio,
mientras la ley no determine lo contrario, en caso de fallos
contradictorios sobre un mismo punto de Derecho, dictado por las
Salas de Casación, los Tribunales Distritales o las Cortes Superiores.

Esta facultad se encuentra también consignada en el tercer inciso del

Art.19 de la Ley de Casación, en esta norma se expresa que esta
resolución, obligatoria sobre puntos de Derecho sobre los cuales hay
fallos contradictorios, se puede tomar de oficio o a pedido de las
Cortes Superiores o Tribunales Distritales conforme el instructivo
expedido para el efecto por el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia.

Los Jueces expiden normas de carácter particular, en tanto sólo son

obligatorias para las partes que intervienen en el proceso, que se
denominan “sentencias”. El Art. 273 del Código de Procedimiento
Civil, señala que la sentencia es la decisión del Juez acerca del
asunto o asuntos principales del juicio. Según el segundo inciso del
Art.3 del Código Civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren.

Todas las sentencias de casación serán publicadas en su parte

dispositiva en el Registro Oficial, sin perjuicio de su publicación en
otro medio y constituyen precedente para la aplicación de la Ley.

La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente

jurisprudencial vinculante para los Jueces de segundo y primer nivel.
 CA P ÍT U L O IX

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

A.- CONSIDERACIONES GENERALES.-

En el Derecho se utilizan típicamente varios conceptos que son la

base de muchos otros y dan sentido a las diversas estructuras y
figuras jurídicas, éstos son los denominados Conceptos Jurídicos
Fundamentales. Esta calificación de “fundamentales”, varía de autor
en autor por lo que la doctrina no es unánime respecto de cuántos y
cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales, así por ejemplo:

Carlos Santiago Nino se refiere en este sentido a la sanción, el acto

antijurídico, la responsabilidad, el deber jurídico, el derecho subjetivo,
capacidad jurídica, competencia, la persona jurídica;

Miguel Villoro Toranzo da este calificativo a la norma jurídica, a los

hechos y actos jurídicos, a la persona y a la libertad jurídica.

Marco Monroy Cabra, otorga esta calidad a los supuestos jurídicos, a

las consecuencias del derecho, al derecho subjetivo, a los sujetos del
derecho, a los objetos del Derecho y a los derechos.

Eduardo García Máynez, considera como tales, a los supuestos y

hechos jurídicos, al derecho subjetivo, derecho real, derecho
personal, derecho de libertad, derecho de acción, derecho de
petición, derechos políticos, jurídicos, -sanción y coacción; y,

Abelardo Torré, menciona a los sujetos del derecho, hecho jurídico,

deber jurídico, derecho subjetivo, relación jurídica, trasgresión y
sanción.

En este texto se considera como conceptos jurídicos fundamentales

los siguientes: Los supuestos jurídicos, la sanción, sujetos del
derecho, objetos del derecho y los derechos.

B.- LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.-

65
1.- LOS SUPUESTOS JURÍDICOS.-

La norma jurídica tal como la ha representado Kelsen tiene la

estructura de un juicio por tanto se puede distinguir en ella dos partes
claramente diferenciadas: el supuesto jurídico y las consecuencias
jurídicas.

La norma jurídica encierra una o varias hipótesis, cuya realización da

lugar al nacimiento, modificación, extinción de derechos y
obligaciones que la propia norma impone y determina.

Según la Teoría de Kelsen, la estructura de la norma jurídica se

resume de la siguiente manera: “en determinadas circunstancias, un
determinado sujeto debe observar tal o cual conducta; si no la
observa, otro sujeto, órgano del Estado, debe aplicar al infractor una
sanción”. Esta Teoría, resalta la existencia de una sanción en toda
norma jurídica, lo que ha sido objetado por otros autores como
Eduardo García Maynez ya que existen normas que no contienen una
sanción.

Rafael Rojina Villegas citado por Marco Monroy Cabra en su texto de

“Introducción al Derecho” define al supuesto jurídico como “la
hipótesis normativa de cuya realización depende que se actualicen las
consecuencias de derecho”.

Eduardo García Máynez, en su obra Introducción al Estudio del

Derecho, señala que el supuesto jurídico es “la hipótesis de cuya
realización dependen las consecuencias establecidas por la norma”.

Para Miguel Villoro Toranzo, “los supuestos jurídicos son todos los
datos jurídicos que forman una situación jurídica predeterminada por
el legislador y cuya realización es necesaria para que se siga la
aplicación de la valoración de la norma”, esta definición consta en la
obra del indicado jurista denominada “Introducción al Estudio del
Derecho”.
Existen algunos autores que asimilan los supuestos jurídicos a los
hechos jurídicos, lo que en mi opinión como en la de otros
profesionales del derecho no es exacto; pues si bien muchas veces
los supuestos jurídicos consisten en hechos jurídicos esto no siempre
es así, ni es un presupuesto indispensable que lo sea, ya que los
hechos jurídicos hacen alusión a la transformación del mundo
exterior, lo que no ocurre en todo supuesto jurídico cuando se
concreta, por ejemplo, la adquisición de la calidad de ciudadano por
cumplir la mayoría de edad, lo que no supone un cambio del mundo
exterior.

Los supuestos jurídicos en criterio del profesor Miguel Villoro

Toranzo, pueden ser de diversas clases:

Simples
Independientes
Supuestos Complejos Simultáneos
Dependientes
Sucesivos

Los simples son los constituidos de un solo dato jurídico, por ejemplo
la formación de la sociedad conyugal como consecuencia del
matrimonio, en nuestro sistema legal no requiere de ningún hecho
adicional al matrimonio.

Los complejos son los que contienen dos o más hipótesis. Si la

realización de ellos no dependen el uno del otro, son independientes,
y si se necesita el cumplimiento de todos para que nazca la
consecuencia, son dependientes.

La dependencia de los supuestos jurídicos complejos dependientes

es simultánea cuando todas las hipótesis deben verificarse al mismo
tiempo y es sucesiva cuando se van cumpliendo a lo largo del
tiempo.

Ejemplo del primer caso es el asesinato que para ser tal requiere
además de la conducta propia de un homicidio, los agravantes que le
otorgan tal calidad, particulares que deben coexistir temporalmente.

Ejemplo de dependencia sucesiva de supuestos complejos

dependientes son los supuestos de las obligaciones de un contrato de
tracto sucesivo como el caso del arrendamiento.
El mismo autor distingue varias especies de supuestos jurídicos:
hechos jurídicos, situaciones jurídicas, derechos subjetivos, con sus
obligaciones correlativas y modalidades de actos jurídicos.

67
Hechos jurídicos son los sucesos temporal y espacialmente
localizados que cuando acontecen provocan un cambio en la realidad
jurídica existente como la celebración de un contrato, un homicidio,
etc.

Situaciones jurídicas son los modos de ser de alguien o de algo,

generalmente provienen de hechos jurídicos pero subsisten por largo
tiempo, aún cuando éstos dejaren de realizarse, ejemplo, la
paternidad, la nacionalidad.

Los derechos subjetivos y sus correspondientes obligaciones

provienen de situaciones jurídicas pero no se confunden con ellas. A
manera de ejemplo se puede citar los derechos y obligaciones que
son inherentes a la paternidad.

La situación jurídica no admite término intermedio, así, por tanto

se es padre o no se lo es, mientras que los derechos
subjetivos pueden ser regulados por las normas jurídicas.

Las modalidades de los actos jurídicos son supuestos jurídicos que

dependen de los actos jurídicos pues son elementos accidentales de
éstos como la condición, el plazo, el modo y el lugar.

Es necesario acotar que a más de los supuestos jurídicos

explícitamente constantes en una norma, existen en muchas
ocasiones supuestos implícitos como la capacidad jurídica entre
otros.

Finalmente cabe tener en cuenta que la causalidad jurídica no es

igual a la causalidad física o de la naturaleza pues aunque el derecho
ha previsto ciertas consecuencias para una determinada situación
jurídica éstas no siempre ocurren, no funcionando invariablemente la
relación causa-efecto. Así se explica que no siempre el delincuente
reciba el castigo asignado por la ley para una determinada infracción
y esto puede ocurrir por varias causas: la prescripción, la fuga, el
indulto, la amnistía, un juez corrupto, etc.

Rafael Rojina Villegas, citado por Marco Monroy en su obra

Introducción al Derecho, define las consecuencias del derecho como
: “Todas aquellas situaciones jurídicas concretas que sobrevienen por
virtud de la realización de los distintos supuestos previstos en las
normas jurídicas”.
Las consecuencias jurídicas tienen los siguientes elementos
estructurales: sujeto activo, sujeto pasivo, relación, derecho subjetivo
y su correspondiente obligación, y un objeto.

El sujeto activo es la persona que tiene la facultad de actuar para

exigir algo. El sujeto pasivo es quien debe cumplir con la
obligación. La relación es el vínculo que ocasiona el surgimiento del
derecho subjetivo en favor del sujeto activo y que contiene una
obligación para el sujeto pasivo, el contenido del derecho subjetivo y
su deber constituyen el objeto.

2.- LA SANCIÓN:

Eduardo García Máynez, en su libro Introducción al Estudio del

Derecho, define a la sanción en los siguientes términos:
“consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en
relación con el obligado”.

Otros autores esbozan el siguiente concepto de sanción: “Es un

hecho positivo o negativo impuesto al obligado aún mediante la
fuerza, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico”.
A pesar de que se puede afirmar que la sanción es la principal
consecuencia del derecho no hay que pensar que es la única.

García Máynez nos indica las siguientes consecuencias del derecho

distintas de la sanción.

El deber de los órganos estatales de aplicar las sanciones estipuladas

en los preceptos jurídicos, el nacimiento de derechos a favor del
agraviado, la rescisión de un contrato entre otras.

No debe confundirse a la coerción y a la coacción con la sanción

pues el condenado puede cumplir voluntariamente su sanción,
pagando una multa de inmediato, entregándose a las autoridades
voluntariamente y de varias otras formas.

Kelsen afirma, por tanto, que la característica de la sanción no es la

aplicación efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla.

69
La sanción es parte de la norma jurídica, la consecuencia jurídica
impuesta por el legislador para los casos de incumplimiento de un
deber jurídico. La coacción es un hecho o acto estatal que se ejerce
sobre quien está incurso en una hipótesis normativa y debe recibir en
consecuencia la sanción.

La sanción tiene por objeto privar a otro de un bien como la

propiedad, la libertad, la vida o algún derecho. Debe ser impuesto
por la autoridad competente, es decir por la persona a la que las
normas del orden jurídico le confieren esa facultad. La sanción debe
ser consecuencia de una conducta.

Existen diversos tipos de sanciones por lo que se ha pretendido

clasificarlas a través de diversos criterios por la doctrina. Uno de los
criterios más difundidos es el de agruparlas en forma paralela a las
ramas del derecho, así tenemos sanciones civiles, penales,
administrativas, internacionales, etc. Este criterio ha sido criticado
por cuanto hay algunas sanciones generales o comunes a diversas
ramas del derecho como la multa o la nulidad.

Entre las diversas clasificaciones de las sanciones destaca la

propuesta por el jurista Eduardo García Máynez que hace alusión a la
finalidad que persigue la sanción y a la relación entre la conducta
ordenada por la norma infringida y la que constituye el contenido de
la sanción.
 Cumplimiento forzoso.-
Su fin consiste en obtener
Coincidencia coactivamente la
observancia de la norma
infringida.

Relaciones entre Indemnización.- tiene como

el deber jurídico fin obtener del sancionado
primario y el No coincidencia una prestación económica-
constitutivo de mente equivalente al deber
la sanción jurídico primario.

Castigo.- su finalidad inme-

diata es aflictiva. No per-
sigue el cumplimiento del
deber jurídico primario ni
la obtención de prestaciones
equivalentes.

Las formas indicadas en el cuadro son formas simples de las

sanciones jurídicas, pero existen formas mixtas formadas de dos de
ellas o de las tres.

Así tenemos:
Cumplimiento más indemnización
Cumplimiento más castigo
Indemnización más castigo
Cumplimiento más indemnización más
castigo.

En el Ecuador las principales sanciones son: reclusión mayor,

reclusión menor, prisión, interdicción de ciertos derechos políticos y
civiles, sujeción a vigilancia de la autoridad, privación del ejercicio de
profesiones, artes u oficios, incapacidad perpetua para el
desempeño de empleos o cargos públicos, multa, comiso, clausura,

71
liquidación forzosa, nulidad, pago de indemnización por daños y
perjuicios, etc.

3.-LOS SUJETOS DEL DERECHO

Se consideran sujetos del derecho a las personas, entendiéndose en
este caso tanto a las naturales o físicas como a las jurídicas, tal
como lo dispone el Art.40 del Código Civil.
Comúnmente se manifiesta que la característica fundamental de
los sujetos del derecho es el poder ejercer derechos y contraer
obligaciones.

En nuestro sistema jurídico se excluye a los animales de la

calidad en cuestión, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones.

LAS PERSONAS NATURALES.-

Tienen la calidad de sujetos del derecho cualquiera sea su

edad, sexo, religión, condición social, raza o nacionalidad por tanto
todos los individuos de la especie humana tienen la calidad de
sujetos del derecho. Lo anterior vuelve de vital importancia
determinar desde qué momento y hasta cuándo el Derecho
considera persona a los seres humanos, desde luego, las
consideraciones que haga el derecho en este tópico no son
exactamente iguales que las nociones de la vida que se tiene
desde el punto de vista teológico y científico.

El ordenamiento legal, considera al ser humano como sujeto de

derecho a partir del momento en que el niño con vida es separado
completamente de la madre, así lo señala el Art.60 del Código Civil.
No obstante lo afirmado y que el que está por nacer no es sujeto del
derecho, éste se refiere a él y protege su vida facultando a los jueces
a tomar cualquier medida encaminada en ese sentido, conforme lo
establece el Art.61 del Código civil.

La persona termina con la muerte la que puede ser de dos clases:

real y presunta.

Real la que se ha podido constatar pues existe físicamente un

cadáver.
Presunta aquella declarada judicialmente cuando se cumplen ciertos
presupuestos establecidos en el Código Civil.

Para que proceda la declaración de muerte presunta debe haber

transcurrido dos o más años desde que se ignora el paradero de una
persona y se tuvo las últimas noticias sobre la misma.

La declaratoria debe ser realizada por el Juez del último domicilio

que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, en el juicio deberá
oírse al Ministerio Público y se citará al desaparecido por tres veces
en el Registro Oficial y en la prensa con intervalos de un mes entre
cada dos citaciones. La declaración podrá ser pedida por cualquier
persona interesada en el particular siempre que hayan transcurrido al
menos tres meses desde la última citación. Se fijará como día
presuntivo de la muerte el último del primer año contado desde la
fecha de las últimas noticias. Transcurridos tres años desde la fecha
de las últimas noticias se concederá la posesión provisional de los
bienes del desaparecido, se disolverá la sociedad conyugal de ser el
caso y se procederá a la apertura y publicación del testamento si éste
existiere. Luego de diez años desde la fecha de las últimas noticias
del desaparecido se concederá la posesión definitiva de sus bienes.

Si luego de tres años, contados a partir de la fecha de las últimas

noticias del desaparecido, éste hubiere cumplido ochenta años se
concederá sin más dilación la posesión definitiva de los bienes de
éste.

Si una persona fue herida gravemente en la guerra, o estuvo en una

embarcación que naufragó, o estuvo en circunstancias análogas sin
que se haya sabido más de ella se procederá conforme lo indicado y
el Juez fijará como día presuntivo de la muerte el del hecho
peligroso, y si no se lo pudiere precisar en un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. En este
caso se concederá inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido.

En el caso en que dos o más personas fallecieren en un mismo

acontecimiento sin que se pueda determinar el orden de los decesos
se reputará que murieron en el mismo momento.

73
El Art.41 del Código Civil clasifica a las personas naturales en
nacionales y extranjeras. En la actualidad nuestra legislación
concede básicamente iguales derechos y oportunidades a nacionales
y extranjeros, tal como se desprende de los textos del Art.13 de la
Constitución Política del Ecuador y del Art.42 del Código Civil.

No obstante aquello, los extranjeros no tendrán los derechos políticos

que les asisten a los ecuatorianos y no podrán adquirir a ningún título,
con fines de explotación económica tierras o concesiones en zonas
de seguridad nacional.

Los ecuatorianos lo son por nacimiento o por naturalización.

Lo son por nacimiento quienes cumplan con los requisitos

establecidos en el Art. 7 de la Constitución Política del Ecuador, cuyo
texto es el siguiente:

“Son ecuatorianos por nacimiento:

1.- Los nacidos en el Ecuador; y,
2.- Los nacidos en el extranjero:
2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que esté al
servicio del Ecuador o de un organismo internacional o
transitoriamente ausente del país por cualquier causa, si no
manifiestan su voluntad contraria.
2.2 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que se domicilien
en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos.
2.3 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que con sujeción a
la ley, manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos, entre los
dieciocho y veintiún años de edad, no obstante residir en el
extranjero”.
Son ecuatorianos por naturalización, quienes cumplan con los
requisitos establecidos en el Art.8 de la Constitución Política del
Ecuador, cuyo texto es el siguiente:
“Son ecuatorianos por naturalización:
1.- Quienes obtengan la ciudadanía ecuatoriana por haber prestado
servicios relevantes al país.
2.- Quienes obtengan carta de naturalización.
3. Quienes, mientras sean menores de edad, son adoptados en
calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan la ciudadanía
ecuatoriana si no expresan voluntad contraria al llegar a su mayoría
de edad;
4. Quienes nacen en el exterior, de padres extranjeros que se
naturalicen en el Ecuador, mientras aquellos sean menores edad. Al
llegar a los dieciocho años conservarán la ciudadanía ecuatoriana si
no hicieren expresa renuncia de ella.
5. Los habitantes de territorio extranjero en las zonas de frontera, que
acrediten pertenecer al mismo pueblo ancestral ecuatoriano, con
sujeción a los convenios y tratados internacionales, y que manifiesten
su voluntad expresa de ser ecuatorianos”.
Quienes no se encuentran en los casos citados son extranjeros.

LAS PERSONAS JURÍDICAS:

Son entes incorporales a los cuales el Estado les confiere capacidad

jurídica convirtiéndolos en sujetos del derecho con básicamente los
mismos derechos y obligaciones que las personas naturales. Desde
luego estos derechos y obligaciones no siempre son aplicables a las
personas jurídicas, pues ésta en realidad no tiene existencia física
sino que es una creación artificial del derecho.

El Art. 583 del Código Civil establece en su primer inciso:

“ Se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial
y extrajudicialmente”.

Las personas jurídicas pueden ser nacionales y extranjeras. Las

constituidas o creadas en el Ecuador son ecuatorianas, las restantes
extranjeras.

75
Las personas jurídicas pueden ser:

Derecho Público
- Corporaciones y Fundaciones
de beneficencia pública

Anónimas
- Civiles Colectivas
Comandita

Derecho Privado Anónimas

De respon-
sabilidad limitada
En nombre
- Mercantiles colectivo
En comandita simple
En comandita por
acciones
De economía mixta
- Sociedades en predios rústicos

Las personas jurídicas de derecho público se caracterizan por la

intervención directa en ellas del Estado, por la presencia de recursos
públicos en la misma y por ser creadas a través de una Ley o una
norma específica para el efecto.

Se rigen fundamentalmente por su norma constitutiva y

subsidiariamente por el derecho común.

Las personas jurídicas de derecho privado se rigen, según su

naturaleza, por normas tales como el Código Civil, la Ley de
Compañías, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero
entre otras.

Cabe afirmar también, que en el Ecuador existen ciertas instituciones

jurídicas como el fideicomiso mercantil, por ejemplo, que a pesar de
no ser una persona jurídica propiamente dicha, para ciertos efectos
se asemejan y actúan como ellas.
4.- LOS OBJETOS DEL DERECHO.-

Los objetos del Derecho son las entidades sobre las que recae el
derecho, representan, en criterio de Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, una parte de la realidad hacia la cual se dirige el interés
protegido por el ordenamiento jurídico.

Esa parte de la realidad pueden ser bienes materiales, bienes

inmateriales, actos humanos e incluso en cierta forma la persona
como en los casos en que el derecho norma las actividades
humanas.

El artículo 602 del Código Civil establece que los bienes consisten en
cosas corporales o incorporales de donde se colige que para el
Código Civil los términos bienes y cosas son sinónimos.

Para la doctrina las cosas consisten en todo lo que forma parte del
mundo exterior, ya sea que se puedan percibir por los sentidos o por
la inteligencia, por tanto las cosas pueden ser materiales o
inmateriales.
Los bienes son, para la doctrina, las cosas susceptibles de prestar
alguna utilidad al ser humano, a la vez de ser apropiables.

Los bienes se clasifican en diversas formas según distintos criterios,

no siendo estas clasificaciones contrarias entre si.

Las clasificaciones más aceptadas son:

Corporales e incorporales.- Corporales los que tienen un ser real y

pueden ser percibidos por los sentidos (Art.602 del Código Civil).
Incorporales.- Los que consisten en meros derechos.

Muebles e inmuebles.- Muebles los que pueden transportarse de un

lugar a otro por si mismos o por terceros, e inmuebles los que no
son susceptibles de dicha transportación.

Nuestro Código, a diferencia del derecho romano aplica esta

distinción tanto a los bienes corporales como a los incorporales.

77
Esta clasificación en muebles e inmuebles reviste gran importancia
entre otros aspectos por los siguientes:

- La enajenación de inmuebles requiere de solemnidades que son

innecesarias para el caso de los muebles.

- Los inmuebles pueden hipotecarse mientras que los muebles

garantizan obligaciones mediante prenda.
- Los plazos para la prescripción adquisitiva de dominio varían
dependiendo de si el bien es mueble o inmueble.

- En la venta de bienes muebles no hay acción rescisoria por lesión

enorme, cosa que sí ocurre en la venta de inmuebles.

- En materia penal la sustracción de un objeto mueble constituye,

según el caso, delito de hurto o de robo, mientras que el
apoderamiento de un inmueble ajeno constituye el delito de
usurpación

Los bienes inmuebles pueden recibir este calificativo por uno de los
siguientes motivos: por su naturaleza; por adherencia o
incorporación; o, por destinación. Lo son por naturaleza los que se
adecuan exactamente a la característica propia de los inmuebles; lo
son por adherencia cuando están permanentemente incorporados al
suelo o en una construcción; y, lo son por destinación cuando pese a
ser muebles por naturaleza están agregados a un inmueble para su
uso, cultivo y beneficio, en este último caso es necesario que el
dueño de las cosas muebles lo sea también del inmueble donde las
colocó. Son ejemplos de inmuebles por adherencia las cañerías y
las losas; y, ejemplo de inmuebles por destinación, los aparejos de
agricultura.

Los bienes muebles pueden ser por naturaleza o por anticipación. Lo

son por naturaleza cuando se adecuan al criterio ya expuesto de qué
se considera bienes muebles, y lo son por anticipación cuando pese a
ser inmuebles (por adherencia o destinación) se los considera
muebles atendiendo al estado que tendrán al ser separados del
inmueble al que pertenecen como en el caso de los frutos.

Consumibles y no consumibles.- Consumibles son los bienes que

se destruyen, natural o civilmente, por el primer uso que se efectúa
de ellos. La destrucción natural consiste en el desaparecimiento de
los bienes como en el caso de los alimentos y la destrucción civil
hace relación a la enajenación del bien como en el caso del papel
moneda.

No consumibles son los bienes que por su naturaleza pueden ser

utilizados en varias oportunidades sin que se destruyan como una
silla, una mesa, etc.

Fungibles y no fungibles.- Esta clasificación es aplicable

únicamente para el caso de los bienes muebles. La fungibilidad de
un bien hace relación a la posibilidad que existe de cumplir una
obligación con uno cualquiera de varios bienes, por tanto, dos o más
bienes son fungibles cuando se les ha atribuido para un caso idéntico
poder liberatorio. Importante es indicar que el Art.612 del Código
Civil al referirse a las cosas fungibles y no fungibles lo hace en una
forma no exacta, pues en realidad se refiere a la característica de los
bienes de ser consumibles o no consumibles, según fuese el caso.

Un ejemplo de lo expuesto lo encontramos en el papel moneda,

pues es igual cancelar una deuda de $20, con un billete de $20, o con
dos billetes de $10 cada uno.

No existe fungibilidad en las obligaciones que hacen relación expresa

a determinado objeto como la de entregar una obra de arte, pues
cada obra es única y no puede ser reemplazada por otra.

Divisibles e indivisibles.- El Art.1567 del Código Civil establece que

una obligación es divisible o indivisible, según tenga por objeto una
cosa susceptible de división. El Código estatuye que esta división
puede ser física, intelectual o de cuota.

En materia de división física, le interesa al derecho que los bienes

sean susceptibles de fraccionarse en partes que tengan en forma
independiente un uso y conserven un valor económico proporcionado
a la unidad, así por ejemplo, es divisible una suma de dinero, un
quintal de azúcar y no lo es, un perro o un gato.

La divisibilidad intelectual se refiere a la fragmentación en partes

denominadas alícuotas de derecho. En este caso podemos afirmar
que todo es divisible intelectualmente, salvo que la ley lo prohiba.

79
Bienes principales y accesorios.- Se considera bienes
principales a aquellos cuya existencia jurídica no está supeditada a
la existencia de otro.

Son bienes accesorios aquellos que encuentran su razón de ser en

la existencia de un bien principal, como el caso de una garantía
respecto de un contrato de mutuo.

Bienes genéricos y específicos.- Son genéricos los que se

designa con expresión de los caracteres comunes a las cosas de su
género; y, específicos aquellos que han sido individualizados
mediante el señalamiento de sus características particulares.

Esta clasificación es importante en materia contractual, en lo atinente

a la forma de cumplir las obligaciones.
Bienes singulares y universales.- Bienes singulares son los que
constituyen una individualidad.
Bienes universales son conjunto de cosas con un propietario
común relacionadas por su utilización y que son designados por una
sola denominación.

Bienes públicos y privados.- Se consideran bienes públicos a los

que pertenecen al Estado, sus organismos e instituciones o a las
entidades del Régimen Seccional Autónomo. Estos bienes pueden
ser de uso privado o de uso público, ejemplo de los primeros el
escritorio del despacho presidencial y de los segundos las calles, la
playa, etc.

Son bienes privados aquellos cuya titularidad corresponde a

personas naturales o jurídicas del sector privado.

5.- LOS DERECHOS.-

El Art.602 del Código Civil antes citado divide a las cosas en

corporales e incorporales indicando que éstas últimas consisten en
derechos.

En este caso el vocablo derecho es utilizado para representar una

facultad jurídica. Los derechos son variados tanto en su clase como
en su contenido.
La Constitución Política de la República en su Título III destina
capítulos específicos para las siguientes clases de derechos: civiles;
políticos; económicos; sociales y culturales; y los colectivos.

Los derechos civiles son los que se denominan “derechos

fundamentales de las personas”, se encuentran contemplados en el
Art.23 de la Constitución y son entre otros: el derecho a la vida, a la
integridad personal, igualdad ante la ley, libertad a desarrollar
libremente la personalidad, etc.

Los derechos políticos son propios de los ciudadanos ecuatorianos y

consisten en: elegir y ser elegidos, presentar proyectos de ley, ser
consultados en los casos previstos en la Constitución, fiscalizar los
actos de los órganos del poder público, revocar el mandato a
dignatarios de elección popular y desempeñar empleos o funciones
públicas.

En los derechos económicos, sociales y culturales, la Constitución

incluye: el derecho de propiedad; lo relacionado al derecho al trabajo;
lo atinente a la salud, familia, grupos vulnerables, seguridad social,
cultura, educación, deportes, comunicación, ciencia y tecnología.

En los derechos colectivos encontramos lo relativo al medio

ambiente, a los consumidores, a los pueblos indígenas y negros o
afroecuatorianos.

El Art.613 del Código Civil divide a los derechos en reales y

personales, clasificación que obedece a una visión patrimonial de los
mismos.

Derechos reales, según el Art.614 del Código Civil, son los que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En
otras palabras en estos derechos el sujeto pasivo de la obligación,
quien debe respetarlos es toda la colectividad y no alguien en
particular. Esta clase de derechos recae directamente sobre la cosa
sin importar en poder de quien se encuentre ésta.

Los derechos reales son limitados en su número, pues sólo son

aquellos a los que la ley confiere este carácter y son: el de dominio,
el de herencia, el de usufructo, el de uso o habitación, las
servidumbres activas, la prenda e hipoteca.
81
El dominio, conforme lo establece el Art. 618 del Código Civil es:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en

una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las
disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea
individual o social.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad.”

El derecho de herencia es el que tiene el heredero para suceder al

causante en su patrimonio.
El usufructo, conforme lo dispone el Art. 796 del Código Civil es:

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la

facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y
sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible”.

El derecho de uso y habitación, conforme lo dispone el Art.843 del

Código Civil es:

“ El derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama

derecho de habitación.”

Las servidumbres conforme lo establecen los artículos 876 y 877 del

Código Civil son:
“Art.876.- Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño.”

“Art.877.- Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio

dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y
con respecto al predio sirviente, pasiva.”
La prenda, conforme a lo dispuesto en el Art.2310 del Código Civil
es:

“Art.2310.- Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa

mueble, a un acreedor, para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.”
La hipoteca conforme lo establece el Art.2333 del Código Civil es:
“Art.2333.- Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.”

Sobre los derechos personales o créditos el Art.615 del Código Civil,

establece:
“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
Ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra
el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.”

Estos derechos se caracterizan porque el o los sujetos pasivos se

encuentran individualizados y sólo a ellos o a sus sucesores en
derecho se puede exigir el cumplimiento de la obligación que nace de
un derecho personal.

83
 CITAS BIBLIOGRÁFICAS
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6ta.Edición, Barcelona, Editorial Bosch, 1963, Pág.20.

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(4) ALFREDO PÉREZ GUERRERO, Fundamentos del

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(5) ALFREDO PÉREZ GUERRERO, Fundamentos del

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(8) ALBERTO AVELLÁN VITE, Anotaciones de

Derecho Internacional Público, Guayaquil, 1950,
Pág.247

(9) ALBERTO AVELLÁN VITE, Anotaciones de

Derecho Internacional Público, Guayaquil, 1950,
Pág.247
(10) ALBERTO AVELLÁN VITE, Anotaciones de
Derecho Internacional Público, Guayaquil, 1950,
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(11) ALBERTO AVELLÁN VITE, Anotaciones de
Derecho Internacional Público, Guayaquil, 1950,
Pág.247.

(12) ALBERTO AVELLÁN VITE, Anotaciones de

Derecho Internacional Público, Guayaquil, 1950,
Pág.247.

(13) ALBERTO AVELLÁN VITE, Anotaciones de

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85
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