A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

Sumrio
ASPECTOS INTRODUTRIOS ..................................................................................... 1 O PROCESSUALISMO CLSSICO ................................................................................. 2 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO ............................................................... 4 O ASPECTO NEGATIVO DA INSTRUMENTALIDADE .................................................................... 5 O ASPECTO POSITIVO E A EFETIVIDADE DO PROCESSO ........................................................... 5 DESAFIOS DO DIREITO PROCESSUAL E NOVOS RUMOS ................................... 8 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 10

Aspectos Introdutrios
O objetivo deste trabalho apresentar a nova perspectiva da dogmtica do processo no sentido de reavaliar o papel do processo dentro do campo jurdico, trata-se da teoria que defende o retomada do carter instrumental do processo, admitindo o processo como meio, mas sem diminuir sua importncia e muito menos sua independncia frente ao direito material. Com este objetivo iremos fazer uma breve digresso sobre a evoluo histrica do estudo do processo, bem como um leve apanhando sob os correntes da dogmtica nesta fase inicial. A seguir aprofundaremos mais no tema do presente trabalho, revelando e dissecando o carter instrumental do processo e as causas e benefcios que tal mudana paradigmtica pode trazer a cincia processual. Por fim, iremos trazer as mais novas correntes do pensamento processual para mostrar os possveis novos rumos da dogmtica frente aos desafios jurdicos que impulsionam o processualismo adequar-se e transformar-se sempre em busca da efetividade do processo.

O processualismo clssico
Na segunda metade do sculo XIX, a cincia do processo tomou forma de modo consistente uma vez que o pode-se separ-la como cincia autnoma ao identificar-se claramente ao estabelecer-se claramente seus elementos essenciais enquanto cincia, ou seja, seu objeto e mtodo prprios. At ento o direito processual era mero coadjuvante do direito privado, um apndice necessrio para ordenamento jurdico, mas atuando apenas como um direito adjetivo1 sem substancia prpria independente do direito substantivo ao qual esteja ligado. Nesta busca inicial pela independncia do processo frente ao direito privado, e pela pureza da cincia do processo, era imprescindvel a determinao do objeto e do mtodo prprio da nova cincia. Assim, genericamente falando, o objeto material da cincia do processo so todas as normas processuais. Tais normas consistem nos institutos do processo. Modernamente a doutrina 2 classifica como institutos bsicos do processo a jurisdio (poder estatal investido de poder que tem por objetivo apaziguar os interesses dos litigantes), a ao (o poder de provocar o exerccio da jurisdio, tentando influir a jurisdio a reconhecer que houve direito lesado ou que h direito em perigo), a defesa (direito do ru de se opor a pretenso da ao, tentando influir a jurisdio a no reconhecer a existncia de direito lesado ou em perigo) e o processo (o exerccio da jurisdio pelo juiz, da ao pelo autor e da defesa pelo ru). Assim tambm o mtodo prprio e essencial para qualquer cincia que queira se afirmar pura. Mtodo o modo pelo qual determinada cincia encarta e examina seu objetivo material.3, assim o mtodo prprio ao direito processual pode ser definido quanto ao princpios a que ele se aplicam, ou seja, o que direciona o processo, tanto como instrumento de direito pblico como a preocupao que sempre sejam fornecidos meios efetivos de acesso a tutela jurisdicional, com resultados justos e efetivos. Mas voltemos um pouco no processo histrico e identifiquemos, ainda que de forma breve e superficial, como se deu tal evoluo. Ponto chave para entendermos tal avano a escola sistemtica e o seu conceito de publicizao do processo, ou seja, elev-lo de simples palco de resoluo de conflitos entre particulares, para meio de expresso da

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DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, p. 50 Idem, p. 50 3 Idem, p. 51

autoridade do Estado, assim a ao deixa de ser vista como mero apndice do direito material, passando a ser concebida como direito autnomo de natureza pblica.4 Todavia, talvez o pecado original do processo tenha sido a sua nsia e em afirmar-se independente, de fato realmente o , mas uma radicalizao perigosa tomou conta da cincia processual, fazendo assim com que houvesse exagero na dissociao entre o direito material e processual. O caminho para tal vertente terica foi separar o direito de ir juzo (a ao) do direito material envolvido na questo. Assim, a pureza era pretendida ao vincular-se todas as instituies do processo ao, e, ao faz-la alheia ao direito material, tornar todo o direito processual consistente em si mesmo. Tal metodologia levou caminhos sem sada para algumas questes prticas. Podemos ver que tal abstrao permitiria a unificao do processo sob um mesmo conjunto de princpios, ou seja, processo civil e penal poderiam ser unificados sob uma mesma tutela terica (j que tudo giraria em torno do elemento ao). Porm, existem diferenas processuais nestes casos, ento como explicar tal discrepncia sem recorrer ao fato que elementos sociais e diferenas no direito substancial em voga. Neste sentido: Negar a realidade para cultivar uma pseudo-cincia: esse o pecado da escola sistemtica ao insistir na uniformidade procedimental.5

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MARINONI, 2004 Idem.

A instrumentalidade do processo
Tem em vista o problema terico que a corrente sistemtica carregava em seu bero, era necessrio um novo paradigma que explica-se como o processo independente e ao mesmo tempo dependente em alguns momentos. A verdade que a pureza pretendida era falaciosa, a cincia processual existe com objeto e mtodo prprio, porm no totalmente alheio ao direito material. Importante foi ento a retomada do carter instrumental do processo, ou seja, reconhece-lo como meio, e sendo assim, como instrumento para um fim. Fim este que de certa forma moldam sua funo e estrutura. O passo essencial aqui determinar claramente qual a finalidade do direito processual, uma vez definido tal objetivo, possvel decorrer seus institutos e avaliar algo essencial, que a efetividade do processo enquanto instrumento, ou seja, se a finalidade esta sendo alcanada. Ao mesmo tempo, permite uma evoluo do processo em busca sempre da efetividade mais alta possvel, sempre em torno dos valores que se deseja proteger ou atingir enquanto sociedade, da a importncia das escolas antecessoras j que reconheceram no processo seu carter pblico, enquanto instrumento estatal. Neste sentido, mister definir o escopo do processo. Por escopo entende-se definir os propsitos norteadores6 da instituio processo e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Aqui podemos fazer a mesma diviso feita por Dinamarco 7 , quanto a instrumentalidade e seu duplo sentido: podemos destacar dois aspectos, um positivo e outro negativo da instrumentalidade. Primariamente, quanto ao aspecto positivo, temos a busca pela efetividade do processo, ou seja, o processo enquanto instrumento precisa servir ao propsito que motivou sua criao, ou seja, o resoluo de conflitos de forma justa e em tempo razovel, de forma a afastar qualquer pensamento que leve o indivduo a buscar justia pelas prprias mos. O aspecto negativo incide sobre a prpria cincia do processo, neste sentido busca defender a cincia de cair no mesmo equvoco novamente, atentando sempre para o carter instrumental do direito processual. Note que revitalizar a relao entre direito material e processo no significa imediatamente na renncia da autonomia processual.
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DINAMARCO. A Instrumentalidade do Processo. 2003. p. 181. Idem, pp. 324-335.

Necessrio se faz aprofundarmos nestes dois aspectos distintos de forma a evidenciar o impacto que teoria instrumentalista tem sobre a cincia do processo, e principalmente, para podermos discutir o papel e o escopo do processo no ordenamento jurdico como um todo.

O aspecto negativo da instrumentalidade

a negao do processo como valor em si mesmo e repdio aos exageros processualsticos a que o aprimoramento da tcnica pode insensivelmente conduzir8. A ideia que tal abordagem funcione como fator limitativo do valor do prprio sistema processual, do que derivada o conceito de que o processo no fim, apenas meio. Busca-se afastar as excessivas preocupaes processuais, que acabam por transformar o ordenamento num sistema de formas inflexveis e inacessveis, deixando-se o direito substancial com um valor diminudo. Este tipo de postura leva a casos extremos onde os ganhos na matria processual parecem constituir direitos, quando na verdade no o devem fazer. O processo existe para permitir o acesso a jurisdio, obviamente essencial que uma certa forma seja respeitada, mas no entanto no podemos permitir que o direito material seja totalmente desprezado. Na verdade este tipo de postura leva a problemas tambm no aspecto positivo da instrumentalidade, uma vez que pode criar empecilhos para a devida efetividade do processo, atacando a prpria razo de existir do direito processual.

O aspecto positivo e a efetividade do processo

Como dito anteriormente, o aspecto positivo incide sobre a motivao da existncia do processo bem como a sua funo dentro da sociedade enquanto instrumento para se trilhar o caminho para atingir-se a ordem jurdica justa9. Embora justia pertena mais ao campo da filosofia do que ao do direito propriamente dito, podemos dizer que o aspecto positivo fora-nos debruarmo-nos sobre uma filosofia do processo, no sentido de enxergar seu aspecto funcional para a sociedade e analisarmos a como atingir este objetivo e qual a medida que j possvel auferir de sucesso nesta empreitada. Somos levados ento um ponto crucial que determinar qual a verdadeira efetividade do instrumento processo no ordenamento atual bem como enxergar correes necessrias para o xito esperado de tal ferramenta.
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Idem, pp. 324-330 ARAJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 2011. p. 47.

Parte-se de uma constatao: O Estado responsvel pelo bem estar da sociedade e dos indivduos que a compem: e, estando o bem estar social turbado pela existncia de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando conflitos, devolver sociedade a paz desejada10. Deste enunciado, que de simples s tem a aparncia, podemos extrair diversos instrumentos (fundamentos) que o processo deve apresentar para que o objetivo seja alcanado. Para o efetivo estudo iremos seguir os aspectos fundamentais identificadas por Dinamarco 11 , a saber: admisso em juzo; modo-de-ser do processo; a justia das decises; e, sua utilidade. Quanto a admisso em juzo podemos partir do j consagrado conceito de universalizao da tutela jurisdicional. As limitaes ao ingresso na Justia, seja por razes jurdicas ou de fato (econmicas e sociais) minam os objetivos do processo de servir como ferramenta na busca pelo justo. Importante notar que nossa constituio preconiza a exigncia de livre acesso justia, mas a pena que escreve a letra da nossa carta magna no consegue extrapolar com eficcia seus efeitos no mundo real. Neste ponto temos o primeiro desafio do direito processual neste quesito, que deixar a condio de letra morta para realmente influir no mundo concreto de forma a garantir o atendimento do objetivo para o qual foi criado. Embora o cenrio no seja o ideal, no podemos ignorar os esforos realizados na busca deste objetivo, alm de garantias constitucionais e da defensoria pblica, a tentativa de baratear custo e tornar o processo mais acessvel, como ocorre no Juizados especiais louvvel. No entanto, como bem sabemos, este remdio no suficiente para a cura do mal que assola a justia brasileira. A defensoria pblica age em muito menos casos do que o necessrio. Ao mesmo tempo, os profissionais liberais operadores do direito no se sentem obrigados a agir pro bono, por mais que haja valor social importante neste tipo de ao. Mesmo quando a ao consegue ser iniciada, cai-se em outro abismo, a morosidade da justia brasileira. Exige a constituio (art. 5 , LXXVIII) a durao razovel do processo, mas, mais uma vez, estamos diante de outro ditame constitucional ineficaz. No aspecto do modo-de-ser do processo, temos a forma que o processo deve tomar, principalmente quanto ao princpio da legalidade. importante que o processo no admita violao de direitos para sua execuo ou durante seu curso. Neste quesito, fcil
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Idem, p. 47. A Instrumentalidade do Processo, 2003, p.273

levantar o mandamento constitucional que impede o acolhimento de prova no processo que tenha sido obtida por meio ilcito. O processo, enquanto instrumento estatal, no est acima das leis. Em um estado democrtico de direito, nem mesmo o estado (e principalmente ele) est acima do princpio da legalidade. Isto serve como obstculo a tentadora iluso de sanar o problema anterior (do acesso ao processo) atravs de um remdio venenoso como ignorar a legalidade exigida na ao estatal. Ao mesmo tempo, o processo deve sempre fornecer o direito ao contraditrio e ampla defesa, sob pena de tornar-se instrumento para arbitrariedades estatais. Mesmo no campo civil, para segurana jurdica e social, necessrio que o processo preveja todos os mecanismos necessrios para que as partes possam se defender de forma a sempre alcanar a deciso mais justa possvel. Ingressamos assim no campo subjetivo da justia. Como j dito anteriormente, justia um conceito filosfico, mas o estado, constitudo pela sociedade que por ele deve ser protegida, precisa atender aos anseios desta quanto justia, da forma como ela entendia pela sociedade alvo. Neste sentido, temos que no direito positivo deciso justa aquela que o direito assim a considera (sem necessariamente um juzo de valor subjetivo). Neste quesito o processo, no papel desempenhado pelo juiz, deve zelar pelo atendimento das premissas e critrios definidos em lei. Neste ponto, dentro da discricionariedade do magistrado, deve ele sempre buscar a justia na forma que a sociedade considera, critrio este definido pelos fundamentos constitucionais, buscando sempre o equilbrio entre os fundamentos conflitantes na medida em que se apresentem no caso concreto, usando de todos os recursos que lhe forem permitidos, inclusive a de conjecturar sobre a mens legis, numa interpretao teleolgica da lei. Finalmente, a jurisdio precisar ser eficiente. De nada adianta obter parecer favorvel em juzo e ainda sim no ser ter o direito garantido. neste ponto que podemos finalmente falar de efetividade do processo, no sentido de que somente aqui possvel garantir que o processo atingiu seu fim, ou seja, que deu a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter12.

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ARAJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 2011. p. 41.

Desafios do direito processual e novos rumos

Obviamente a instrumentalidade trouxe avanos em relao ao isolamento da cincia processual iniciada no sculo XIX, no obstante, tambm no soluo para todos os desafios que o mundo real impe implacavelmente sobre o ordenamento jurdico. Assim como extremante laborioso conciliar os diversos fundamentos constitucionais, tambm o atender as mais diversas e conflitas expectativas que incidem sobre a funo do processo e seu outros aspectos fundamentais. Neste sentido ficam alguns problemas, apenas para ilustramos tal desafio13: como conciliar a demandada celeridade do processo com o devido processo legal dentro de uma estrutura jurisdicional to burocratizante quanto a imposta por nossa carta magna? Como evitar a sobrecarga sobre o juiz, que elemento humano, quanto as expectativas que em seus ombros reca devido a forma como a corrente instrumentista exige de atender as expectavas sociais e ao mesmo tempo garantir a previsibilidade de suas decises? Ao mesmo tempo, muitos dos problemas que a instrumentalidade visa atacar (atravs da mudana de paradigma por ela proposta), no tem sua causa esmiuada a fundo. Muitas vezes, tais causas, esto fora do escopo do direito processual e so ele inacessveis. O verdadeiro desafio est em identificar o formalismo virtuoso do processo14, aquele sem o qual o processo vai para os perigosos campos da arbitrariedade e da falta de previsibilidade o que feriria mortalmente o principio da segurana jurdica. Mesmo com tais desafios, no resta superada a corrente instrumental do direito processual. Qualquer extremo perigoso, e o pensamento instrumentalista vem para trazer de volta ao centro a cincia processual que apresentava-se radicalizada e extremamente introspectiva. certo que o caminho a trilhar ainda longo e rduo, mas com certeza a viso do processo como instrumento essencial para dar novo folego dogmtica processual, resta saber como os desafios objetivos podem ser superados e como conciliar as diversas expectativas que o processo traz para si com esta viso. O equlibrio foi o ideal que fez aflorar a corrente instrumental. Agora o momento de fazer novos ajustes finos e definir claramente o escopo do processo como instrumento estatal. Martelos servem para bater em pregos, utiliz-los sobre parafusos pode
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CALMON DE PASSOS, 2000 GONALVES SANTOS, citando OLIVEIRA, 2006, p. 31

at produzir resultados, mas com certeza no sero os timos. O mesmo pode-se dizer do processo enquanto ferramenta, cabe a dogmtica identificar os casos onde so necessrios martelos e onde so necessrias chaves de fenda. Tal desafio s comeou a ser esboado, muito trabalho ainda h pela frente.

Bibliografia
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos, Ada Pellegrini GRINOVER, e Cndido Rangel DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 27 ed. So Paulo, SP: Malheiros, 2011. CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Jun de 2000. http://jus.uol.com.br/revista/texto/3062/instrumentalidade-doprocesso-e-devido-processo-legal (acesso em Abril de 2011). DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. . Instituies de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. GONALVES SANTOS, Leide Maria. O sistema de nulidades processuais e a instrumentalidade do processo. 87. Vol. 9. Brasilia, DF: Revista Jurdica. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_87/Artigos/PDF/LeideMaria_rev87.pdf MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito tutela adquada ao direito material e realidade social. Junho de 2004. http://jus.uol.com.br/revista/texto/5046 (acesso em 1 de Abril de 2011). OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo em confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, Julho de 2006.

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