Apostila 2011 Administrativo I

Professor Laercio Jnior
Disciplina de Direito Administrativo I

Consideraes Iniciais O Presente material apresenta-se como mero meio de propiciar ao aluno um acompanhamento da disciplina, durante as aulas ministradas, por tal razo apresenta-se como apostila, resumo, no substituindo qualquer das obras descritas no plano de ensino, razo a qual recomenda-se a aquisio de qualquer delas. Durante o seguimento do semestre esto programadas 04 (quatro) atividades avaliativas que sero realizadas ttulo de provas (objetivas, subjetivas ou mistas, a critrio do professor) em datas e horrios previamente estabelecidos durante as aulas. Necessrio que o aluno mantenha o hbito de, cotidianamente, acompanhar sua caixa de mensagens vinculada ao ambiente virtual, impreterivelmente at as 17:00 horas, a fim de manterse informado do teor das mensagens al constantes, sendo estas enviadas pelo professor, quando necessrias, e que contero diretrizes sobre a aula do dia ou da semana, materiais didticos, atividades, etc... O professor da disciplina disponibiliza todo o tempo necessrio para tratar, pessoalmente, de qualquer assunto com o(s) aluno(s), excetuando-se particularidades que gerem concesses que no possam ser extensivas aos demais alunos, como ao exemplo de atividades e notas extras, assuntos estes que sero prontamente ignorados.


Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1 DIREITO ADMINISTRATIVO Em momentos pretritos o direito administrativo confundia-se com o direito civil, todavia, no final do sculo XVIII, na Frana, este ramo do direito passou a delinear as suas prprias caractersticas. Constatava-se poca que o carter absolutista dos governos de perodos anteriores, no propiciava o desenvolvimento da disciplina, vez que os soberanos no se submetiam a regras, cumprindo apenas com as determinaes de sua prpria vontade. Pode-se dizer que o direito administrativo uma conquista dos regimes republicanos e democrticos, com a sujeio de elementos que vo alm do prprio povo, estendendo-se aos governos, e as certas regras de carter geral. neste contexto que pode-se conceituar o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princpios que regem as relaes jurdicas entre as pessoas e os rgos do Estado e entre o prprio Estado e a coletividade em Geral. O Direito Administrativo pode ser dividido sob duas ticas no tocante a escala de sua aplicao no direito brasileiro: Internamente Onde observa-se a relao existente entre as pessoas administrativas e os rgos que a compem. Externamente Onde observa-se a relao existente entre o Estado e coletividade em Geral. Neste diapaso de mencionar-se 05 (cinco) critrios que so utilizados para conceituar a disciplina: Critrio da Escola do servio pblico Onde o Direito administrativo estudaria o servio pblico, que abrangia, na poca, praticamente toda a atuao do estado, inclusive suas atividades industriais e comerciais, incluindo, desta sorte, normas de outros ramos do direito, tais como, o direito constitucional, tributrio, financeiro, civil e comercial.

Disciplina de Direito Administrativo I Critrio do Poder Executivo - Onde o direito administrativo, para esta escola, centralizava todo o seu estudo na atuao do Poder Executivo; este critrio mostrou-se insuficiente na medida em que outros Poderes do Estado tambm exerciam atividades administrativas e que o prprio Poder Executivo tambm exerceria atividades que no interessaram a disciplina, tais como as medidas objeto do direito constitucional processo legislativo, controle de constitucionalidade, etc. Critrio teleolgico Onde o direito administrativo seria o ramo do direito que conglobaria um sistema de princpios jurdicos que regulam as atividades concretas do Estado, para cumprir seus fins, na busca do interesse publico. Critrio negativo ou residual Onde o direito administrativo seria objeto de dois sentidos. Primeiro o positivo representando os institutos jurdicos pelos quais o Estado busca a realizao dos seus objetivos. Segundo, o negativo, que por sua vez, representa uma forma de definio de seus objetos, o que se faz por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e a jurisdicional, alm das atividades regidas pelo direito privado. Critrio da Administrao Pblica Que representa uma evoluo dos critrios alhures, pelo qual o direito administrativo visto como um conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica, entendimento adotado pelo professor HELY LOPES MEIRELLES, que formulou o seguinte conceito para a disciplina: o direito administrativo brasileiro sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades publicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.(Direito Administrativo Brasileiro, 28 Ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p.38). Importante aduzir, como fez o mestre Hely Lopes, que o direito administrativo no define os fins do Estado, onde tal obrigao atribuda ao Direito Constitucional. Ele somente os realiza. Em razo da grande divergncia sobre o conceito da disciplina na doutrina brasileira, no de somenos importncia apontar algumas ressalvas feitas pelo Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ao conceito adotado neste estudo. Segundo o professor, o direito administrativo no pode ser um conjunto de normas e princpios que disciplina a funo administrativa e os rgos que o exercem, porque consideraria a integralidade de tudo o 5

Disciplina de Direito Administrativo I que estivesse compreendido na funo administrativa, o que no ocorre, tendo em vista que uma parcela dessa atividade tratada por outros ramos, como o Direito Tributrio, Financeiro, Previdencirio e outros. O autor pede cuidado com a integralidade e alerta para a existncia de funo administrativa fora do direito administrativo1. Importa salientar que os conceitos devem ser analisados com muita cautela como, por exemplo, formulaes doutrinrias que estabelecem o que o direito administrativo um direito concebido em favor do Poder, no representando o ideal e contribuindo para que essa disciplina seja vista como um ramo aglutinador de poderes desfrutveis pelo Estado, quando, na verdade, deveria representar um conjunto de limitaes aos Poderes do Estado, como deveres da Administrao perante os administrados. 1.1 Caractersticas Em um primeiro momento, h de ressaltar-se que o Direito Administrativo constitui um direito novo, que possui suas bases evolutivas galgadas no final do sculo XVIII. Em um segundo momento, este direito administrativo apresenta-se como um direito mutvel modificando-se de acordo com a evoluo da sociedade. Por fim, este direito administrativo caracteriza-se por constituir um direito em formao, regulado por leis esparsadas e no por um disciplinamento codificado, como assim ocorre com os demais seguimentos do direito. 2 ESTADO (Administrao Pblica) Para conceituar administrao pblica necessrio utilizar os ensinamentos dos professores DIGENES GASPARINI e JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Para o primeiro doutrinador, a Administrao Pblica pode ser conceituada atravs do critrio formal, orgnico ou subjetivo, que vislumbra a administrao como um conjunto de rgos, espcies de estruturas estatais, que alguns autores admitem como sinnimo de Estado; quando pensado no aspecto fsico, estrutural, a expresso Administrao Pblica deve ser grafada com as primeiras letras maiscula. J para o segundo autor, utilizando-se do critrio material ou objetivo, a Administrao Pblica deve ser entendida
1
Curso de Direito Administrativo, 18, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 36.

Disciplina de Direito Administrativo I como a atividade administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, funo administrativa. Nesse sentido, a expresso administrao publica deve ser grafada com todas as letras minsculas Passados tais pormenores, podemos conceituar o Estado, utilizando-nos das palavras do professo Hely Lopes Meireles, como sendo um Ente personalizado, que se apresentando no apenas exteriormente, nas relaes internacionais, como internamente, como pessoa jurdica de direito pblico, capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica. Esse mesmo Estado composto por todos os Entes Federativos componentes da Federao, que atuam dentro dos limites de competncia traados pela Constituio. H de asseverar-se que ele, o Estado, constitui-se a partir do surgimento do Estado democrtico de direito que tem como fundamento a incluso poltica, por isso deve suprir a carncia de legitimao democrtica com novos mtodos de controle poltico, como os que ensejam a participao efetiva do povo atravs de mecanismos de democracia semi-direta, possibilitando que este, alm de criar as leis que regero a atividade social submeta-se as mesmas. 2.1 Poderes Em sua constituio originria, pautou-se a organizao administrativa na clssica tripartio dos poderes de Montesquieu em sua obra O Esprito das Leis. os poderes desempenham funes independentes e harmnicas entre si e com suas funes reciprocamente indelegveis, texto assimilado pelo Art.2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Os poderes so elementos estruturais do Estado, com funes prprias, no se confundindo com os Poderes Administrativos que so os instrumentos para a persecuo do interesse publico como o poder disciplinar, regulamentar, de policia, etc. Alm das funes legislativa, judiciria e administrativa, o professor Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua uma quarta funo, que a funo poltica ou de governo, a qual surge da existncia de certos atos jurdicos que no se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clssicas trs funes, ex. sano e o veto, declarao de stio e o estado de defesa, declarao de calamidade publica, declarao de guerra, etc.

Disciplina de Direito Administrativo I Tais Poderes encontram-se expressos na Constituio Federal de 1988 da seguinte forma: Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judicirio
2.2 Funes As funes nada mais so que dotaes dadas a cada um dos Poderes Constituintes Estatais, divididas em duas vertentes. A primeira trata das Funes Tpicas, onde cada Poder desempenha sua funo Originria e, desta forma cabe ao Poder Executivo o desempenho de uma funo Administrativa, administrar a atividade pblica em benefcio da sociedade; o Poder Legislativo o desempenho de uma Funo Normativa, editando normas que sero aplicadas interna e externamente pela Administrao em benefcio da sociedade; e por fim o Poder Judicirio que atua no desempenho de uma Funo Jurisdicional, fiscalizando a correta aplicao da lei bem como a sua adequao com a Constituio Federal. A segunda trata das Funes Atpicas, onde cada poder, desde que autorizado constitucionalmente, exerce, no mbito de sua competncia, funes de outros poderes. Isso ocorre quando, por exemplo o Legislativo implementa demandas processuais administrativas visando apurar, coibir e punir infraes cometidas por seus servidores, utilizando-se de uma funo tpica do Poder Judicirio, ou quando o Executivo cria normas internas visando aprimorar o servios que so de sua competncia, utilizando-se de funo tpica atribuda ao Poder Legislativo. 4 ESTADO X FEDERAO O Conceito de Estado confunde-se com o conceito de Federao, tendo em vista ser este o regime adotado pela Constituio Federal (art. 1 a 18). Tal Evoluo se deu atravs de um processo de segregao do Estado unitrio do Brasil Imprio, onde todos os EstadosMembros, de forma autnoma, atuam na composio de um Estado soberano. 4.1 Caractersticas 8

Disciplina de Direito Administrativo I Esse Estado/Federao caracterizado por trs elementos bsicos, sendo estes (a) a descentralizao poltica, da qual constata-se a presena de poderes constituintes autnomos (Executivo, Legislativo e Judicirio) integrantes de cada um de seus Entes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) alm do Poder Central; (b) a participao do Estado na vontade Nacional, cuja representao feita pelo Senado Federal; e (c) o poder de Auto Constituio, como atribuio conferida a cada Ente Federativo para elaborar sua prpria Constituio. So dessas caractersticas e das disposies contidas na prpria Constituio Federal que decorre um conceito de Autonomia atribuda a cada Ente Federativo. Desse conceito de autonomia pode-se dizer que cada uma dos Entes Federativos dotado de um poder de auto-organizao, de um poder de autogoverno e de um poder de auto-administrao. importante registrar que, apesar de se falar em autonomia, a expresso no apresenta para o Poder Pblico uma disposio de liberdade deflagrada ou exagerada, ou seja, a autonomia que dota no s os poderes da administrao mas tambm os prprios Entes Pblicos apresenta-se de forma limitada ou condicionada, vez que a Administrao restringe o alcance de sua atividade aos ditames da Lei, como assim preleciona o princpio da Legalidade. pelo poder de auto-organizao que possibilita-se cada um dos Entes Federativos, em consonncia com as permissibilidades Constitucionais e Legais, a exemplo da lei n. 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal), organizar-se da forma que melhor lhe convier e que possibilite o desempenho de uma atividade pblica cada vez mais benfica para a coletividade; por tal poder que possibilita-se a comparao, muitas vezes, entre Entes Federativos idnticos em delimitao territorial, em quantitativo populacional e em arrecadao, porm, completamente diferentes no tocante ao modelo administrativo implementado, onde um concentra seus investimentos em determinado setor, tal como sade, e outro em um setor diverso, a exemplo da educao. pelo poder de autogoverno que possibilita-se a cada um dos Entes Federativos, por intermdio da participao popular, escolher seus prprios governantes. pelo poder de auto-administrao que possibilita-se a cada um dos Entes integrantes da Federao administrar-se da forma que melhor lhes convier, dentro dos limites dispostos na legislao ptria. 9

Disciplina de Direito Administrativo I 5 ADMINISTRAO PBLICA O estudo da Administrao Pblica deve partir, em geral, da definio de Estado soberano, Federal, no seu conceito amplo, sobre o qual repousa toda a concepo moderna de organizao e funcionamento dos servios pblicos a serem prestados aos administrados. O Estado composto por trs elementos originrios e indissociveis: (a) o POVO representando o componente humano; (b) o TERRITRIO base fsica e (c) o GOVERNO - elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizaao emanado do povo. No se admite Estado independente sem soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrolvel de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu provo e de fazer cumprir as suas decises, inclusive pela fora, se necessrio. Essa Administrao Pblica pode ser vista sobre uma dupla tica, apresentando-se em dois sentidos distintos: Sentido Objetivo Prpria atividade administrativa exercida pelo Estado atravs de seus rgos e agentes caracterizando a funo administrativa. Sentido Subjetivo Conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que executam as atividades administrativas. Tambm PE importante mencionar que a Administrao Pblica pode ser explicada sob a tica de dois planos: o plano vertical e o plano horizontal. Verticalmente tem-se a Administrao Pblica representada pela administrao Federal; Estadual, do Distrito Federal e Municipal. Horizontalmente tem-se a Administrao Pblica representada pela administrao Direta e Indireta. Tal conceituao horizontal justifica-se atravs do Decreto Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que estabeleceu a organizao da Administrao Pblica da seguinte forma: a) Administrao Pblica direta que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa a Presidncia da Republica e dos Ministrios. 10

Disciplina de Direito Administrativo I b) Administrao Pblica indireta que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias, fundaes, empresas publicas, sociedades de economia mista. Administrao Direta: estrutura-se, no plano federal, com a Presidncia da Repblica e dos Ministrios, no plano Estadual pela Governadoria, seus rgos de assessoramente e as secretarias e no plano Municipal pela Prefeitura e suas respectivas Secretarias. Apresentando uma forma de desconcentrao administrativa pautada no controle hierrquico e transferncia de poderes administrativos dentro da mesma estrutura governamental, implementados atravs de dois procedimentos especficos, que sejam, a delegao e a avocao. Presidncia da Republica (com estrutura administrativa prpria, Secretarias, Gabinete Civil, Consultoria jurdica etc.) Ministrios (com estrutura administrativa prpria). ____________________________________________ Governadoria (com estrutura administrativa prpria, Gabinete Civil, Consultoria jurdica etc.) Secretarias (com estrutura administrativa prpria). ____________________________________________ Prefeitura (com estrutura administrativa prpria, Gabinete Civil, Consultoria jurdica etc.) Secretarias (com estrutura administrativa prpria).
11

AULA 02 PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 6 ORGOS PBLICOS rgos pblicos representam categorias de reparties internas componentes do Estado e necessrias a sua organizao em virtude das inmeras atividades desempenhadas por este. Em sua constituio predomina aa figura do pluripersonalismo (existncia de outras pessoas jurdicas internas alm da pessoa jurdica central) decorrncia de sua necessidade de promover sua inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ. OS rgos Pblicos caracterizam-se pela (a) Ausncia de personalidade jurdica (uma vez que so meros instrumentos de ao e no podem ser sujeito de direitos e obrigaes; por esta razo os atos por eles praticados so imputados a entidade estatal a que pertencem; tambm no podem celebrar contratos - celebrao de contrato de gesto Art. 37, pargrafo oitavo da CF/88 e capacidade processual para defender em juzo prerrogativas funcionais, art. 82, III do CPC), (b) Resultam da desconcentrao administrativa (uma vez que o Ente estatal passa a dividir-se internamente para melhor organizar-se e conseqentemente melhorar a prestao do seu servio a sociedade, (c) no possuem patrimnio prprio (utilizam-se do acervo patrimonial da prpria administrao para a execuo de seu servio), (d) no se confundem com a pessoa jurdica do Ente Pblico e (e) inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ, quando forem unidades gestoras de oramento, conforme previso do Art. 12 da Instruo Normativa 568 da Receita Federal. A professora Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados pelo funcionrio de fato, pois se considerado que o ato por ele praticado do rgo, imputvel, portanto, a Administrao Pblica. 6.1 Teorias Administrativas Componentes dos rgos Pblicos Quando se refere ao Estado, tem-se em mente a pessoa jurdica que, enquanto fico jurdica, goza de personalidade, 12

Disciplina de Direito Administrativo I apesar de no ter inteligncia, nem vontade prpria e nem ao, atuando por meio das pessoas fsicas que o compem. Para explicar essa relao do Estado com os seus agentes, a doutrina, com o passar do tempo, definiu inmeras teorias, sendo estas: Teoria do Mandato Agentes Administrativos como mandatrios do Estado. Por tal teoria o agente pblico um mandatrio da pessoa jurdica. Tal corrente sofreu inmeras criticas, a principal seria a possibilidade do estado, que no tem vontade prpria, poder assinar um contrato de mandato, que depende impreterivelmente da autonomia da vontade das partes. Teoria da Representao Agentes Administrativos como representantes do Estado. Por esta teoria o agente pblico representante do Estado por fora de lei, equiparando o agente ao tutor/curador do Estado que seria incapaz. Teoria do rgo A vontade da Pessoa Jurdica deve ser atribuda aos rgos que a compem, sendo estes compostos de agentes. A pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio de rgos, de tal modo que, quando os agentes que os compem manifestam a sua vontade, como se o prprio Estado o fizesse, no sendo assim uma vontade de algum dele distinto, compondo uma relao orgnica. Substitui-se a idia de representao pela de imputao direta. Para essa teoria a pessoa jurdica opera por si mesma, e o rgo parte dela e no ente autnomo, apresentando como uma unidade no mundo jurdico. Esta teoria adotada na nossa administrao.
6.2 Caracterstica A principal caracterstica dos rgos Pblicos repousa na figura do Principio da Imputao Volitiva, onde vontade do rgo pblico imputada a pessoa jurdica cuja estrutura pertena. 6.3 Criao e Extino Observncia da Vontade da Lei. 6.4 - Classificao Quanto pessoa federativa Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. Quanto estrutura Diretivos (comando e direo) e Subordinados (execuo).
13

Disciplina de Direito Administrativo I Quanto Composio Singulares (um s agente) e Coletivos (vrios agentes).
7 AGENTES PBLICOS Indivduos que executam, a qualquer ttulo, funo pblica como prepostos do Estado, sempre possuindo sua vontade imputada pessoa jurdica a qual pertenam. 8 PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS Os princpios so idias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ela um sentido lgico, harmonioso e racional. O professor Celso Antonio Bandeira de Mello j ponderou que transigir um princpio e mais grave do que violar uma norma. A Constituio Federal no artigo 37 Captulo VII Da Administrao Publica, aventou os princpios que regem a administrao publica direta e indireta sendo estes: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficincia. Tais princpios so ditos explcitos no texto constitucional. Importante registrar que at o advento da Emenda Constitucional n. 19 de 1998, apenas quatro princpios encontravamse regularmente expostos no texto constitucional do artigo 37, sendo estes o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e o da publicidade, no incluindo-se o princpio da eficiente, que figurava como mera base norteadora de natureza implcita. Com o advento da emenda constitucional supra referida, acresceu-se o princpio da eficincia ao rol dos princpios expressos na Constituio. Alem dos princpios alhures, outros tambm so aplicados a sistemtica administrativa, a guise de exemplo a Lei 9.784/99, que trata do Processo Administrativo, no mbito da Unio, traz alguns postulados que norteiam o processo administrativo, dentre os quais citamos: razoabilidade; proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica e interesse publico. Ditos princpios so tambm denominados de princpios implcitos na Constituio. Como o exerccio da atividade administrativo e alcanado por todos os poderes, os princpios constitucionais da Administrao Pblica so de alcance obrigatrio em todos os Poderes, 14

Disciplina de Direito Administrativo I e, em todas as esferas de governo, na administrao direta e indireta. So entendidos como postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da administrao pblica. Fator importante ser frisado que na aplicabilidade de tais princpios, sejam expressos ou implcitos, poder ocorrer conflito entre tais postulados fato que pressupe a aplicao do critrio da ponderao de valores, por parte do julgador e do administrador, a casa caso, para a sua soluo. Sinteticamente, podemos relacionar os princpios administrativos da seguinte forma: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade Eficincia; Supremacia do Interesse Pblico; Autotutela; Indisponibilidade; Continuidade do Servio Pblico; Segurana Jurdica; Razoabilidade; Proporcionalidade; Presuno de Legitimidade; Princpio da Coordenao; Princpio do Controle ou Tutela; Princpio da Motivao; 8.1 Princpio da Legalidade O principio da legalidade a regra matriz de todo Estado Democrtico de Direito. Por ele, toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por Lei. O princpio da legalidade encontra-se inserido na Carta Poltica no artigo 5, II, no Capitulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, nos seguintes termos: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei - princpio que reflete a sistemtica da autonomia da vontade. 15

Disciplina de Direito Administrativo I O princpio da legalidade no que concerne ao direito administrativo deve ter outra leitura, visto que o administrador pblico no possui autonomia da vontade; para o direito administrativo a nica vontade a vontade da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente. Ou seja, possui aplicabilidade diversa quando se trata da administrao pblica, fazendo vigorar situao diversa para o Poder Pblico em se comparando ao indivduo, integrante da sociedade. Dito posicionamento pertinente quando do observar das disposies expressas no Cdigo Penal Brasileiro em sua artigo primeiro, ao mencionar: Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Por disposio do mandamento legal, observa-se facilmente que para o indivduo o proibido exatamente aquilo que a lei assim colacionar, por isso se falar em inverso na interpretao do princpio em tela, quando se direciona tal situao tica da Administrao. Dito princpio possui seus pilares alicerados no Estado democrtico de Direito. por esta razo que constatamos na Administrao Pblica o desvirtuamento do principio da legalidade em trs vertentes: a) Legalismo ou Legalidade Formal as leis passaram a ser vistas como justas, por serem leis, independentemente do contedo. b) Formalismo excessivo dos Decretos, Circulares e Portarias. c) Predominncia do Executivo sobre o Legislativo, a lei votada pelo Poder Legislativo deixou de ser vontade geral do povo, para representara a maioria dos parlamentares, que em geral so controlados pelo executivo. 8.2 Princpio da Impessoalidade Este princpio recebeu vrias interpretaes doutrinarias ao longo da doutrina brasileira, sendo importante trazer a baila trs consideraes.
16

Disciplina de Direito Administrativo I Exegese do princpio da impessoalidade para o Professor JOS AFONSO DA SILVA: os atos e provimentos administrativos so imputados no ao funcionrio pblico que os praticou, mais sim, ao rgo administrativo em nome do qual age o funcionrio. Para o professor HELY LOPES MEIRELLES, a impessoalidade est associada ao princpio da finalidade, que significa o atendimento do interesse pblico. J para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar todos de forma igual, sem discriminaes, benficas ou detrimentos, associada o princpio da impessoalidade ao da legalidade e da isonomia. Promovendo uma analise textual dos trs autores alhures, tem-se que o princpio da impessoalidade tem o af de obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlia, nepotismo e favorecimentos diversos. nesse contexto que podemos dizer que a Administrao Pblica deve ser impessoal, sem ter em mira agentes ou indivduos determinados e de forma especial. Para que haja verdadeira impessoalidade, deve-se voltar a administrao pblica exclusivamente para o interesse pblico e no para o privado. 8.3 Princpio da Moralidade Mais um dos princpios disposto no Artigo 37, caput, CF/88, tratando-se de postulado de difcil expresso verbal e pragmtica por parte dos administradores pblicos e ligando-se a idia de probidade = honestidade. Segundo definio do Cdigo de tica do Servidor Publico Federal (Decreto Lei 1.171/94), o servidor pblico deve decidir no somente entre o legal ou ilegal, o justo ou injusto, o conveniente ou inconveniente, o oportuno ou inoportuno, mais principalmente entre o honesto e o desonesto. A preocupao com a moralidade administrativa tamanha que fora determinado no pargrafo quarto do artigo 37 da CF, que a leso moralidade administrativa, (atos de improbidade administrativa), dever importar em Suspenso dos direitos polticos, Perda da funo publica, Indisponibilidade dos bens e o Ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. 17

Disciplina de Direito Administrativo I Existe uma ao constitucional prpria ao cidado com objetivo de anular ato lesivo ao patrimnio pblico, ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural disposta no artigo 5, LXXIII da CF. Por ele estabelece-se o emprego de preceitos ticos que devem estar presentes na conduta pblica do administrador, fazendo com que se constate uma aproximao direta com o principio da legalidade tendo em vista que a conduta imoral pode acarretar em descumprimento de preceito legal. necessrio, da mesmo forma que fora feito com o principio da legalidade esclarecer que no mbito das relaes privadas moralidade e legalidade j no so similares conforme ocorre nas relaes administrativas. Significa dizer que, enquanto nas relaes pblicas toda moralidade advm de uma legalidade, para as relaes privadas nem sempre a moralidade h de caminhar de acordo com a legalidade ou vice e versa, basta apenas observarmos as relaes que envolvem fumar ou consumir bebida alcolicas, fatores que, uma vez respeitando-se os limites impostos pela lei (idade, locais de consumo, etc...) tratam-se de prticas perfeitamente legalizadas, porm, que podem no seio da sociedade, apresentar vrias conotaes de moralidade, ou seja, possvel caminhar sobre o limiar da imoralidade absoluta daqueles que possuem averso aos atos de consumir bebidas e fumar, mesmo sabendo que tais prticas so legais, at a moralidade configurada, que resulta, na mesma linha da conscincia legal, na prtica dos atos mencionados pelo indivduo.
18

AULA 03 PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 8.4 - Princpio da Publicidade Apresenta dupla acepo, a primeira ligada publicidade oficial dos atos administrativos, que devem ser publicados em Dirios Oficiais ou na sede das Prefeituras. A outra concepo diz respeito exigncia de transparncia da atividade administrativa, e a garantia constitucional de obter, dos rgos pblicos, informaes do seu interesse pessoal, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvado aqueles cujo sigilo seja imprescindvel a segurana nacional. Neste contexto, os atos administrativos devem merecer a mais ampla divulgao entre os administrados, propiciando uma forma maior de controle da legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Nele constata-se a presena de dois instrumentos bsicos: o direito de petio e as certides. Conforme explicitado anteriormente, tal princpio tem sua exceo com relao aos casos de sigilo de informaes que so indispensveis segurana da sociedade e do Estado e em situaes jurdicas especficas. 8.5 Princpio da Eficincia Ultimo principio acrescido ao artigo 37, caput, aps a reforma administrativa, que advm do neoliberalismo, visa impor a todo agente pblico a obrigao de realizar atribuies com presteza, perfeio, e rendimento funcional. A professor Maria Sylvia Di Pietro assenta que este princpio possui duplo aspecto, como sendo o dever do agente pblico atuar da melhor forma possvel, e, objetivar os melhores resultados na prestao do servio publico. A idia de eficincia liga-se a promoo, por parte do administrador pblico, de prestar uma boa administrao, de modo
19

Disciplina de Direito Administrativo I mais simples, mais rpido, e mais econmico, melhorando a relao custo/beneficio da administrao. Por ele a Administrao Pblica prima pela melhora na produtividade e economicidade, exigindo a reduo de desperdcios com errio pblico, impondo a execuo de servios pblicos com perfeio, presteza e rendimento funcional. 8.6 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico Este princpio informa todos os ramos do Direito Pblico e possibilita que, nas relaes jurdicas, nas quais figuram o Estado como representante da sociedade, seus interesses prevaleam contra o interesse particular. Sempre que exista conflito entre o interesse pblico e o interesse particular, dever prevalecer o interesse pblico, tutelado pelo Estado. Deste princpio decorrem os seguintes casos: as formas de interveno do Estado na propriedade, onde o Estado revela sua face mais autoritria, como nas desapropriaes, requisies administrativas, tombamento, etc. As clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, onde o Estado pode modificar ou rescindir unilateralmente o contrato administrativo, e a impossibilidade de argir a exceo do contrato no comprido so tambm exemplos prticos da supremacia do interesse pblico. Em sntese, no o indivduo o destinatrio final da atividade administrativa, mas sim a coletividade. O Indivduo deve ser visto como integrante da sociedade, no podendo os seus direitos se equipararem-se aos direitos sociais. 8.7 Princpio da Autotutela Dever da Administrao Pblica de rever ou anular seus prprios atos desde que eivados de vcio de ilegalidade e o poder de revoga-los por motivo de convenincia e oportunidade. Pode a Administrao pblica agir de ofcio nesta qualidade. Observncia do dos aspectos da legalidade e do mrito para a sua atuao.
20

Disciplina de Direito Administrativo I 8.8 Princpio da Indisponibilidade Os bens e interesses pblicos so indisponveis, vale dizer, no pertencem a administrao, tampouco aos seus agentes pblicos, a eles cabe, to somente, a gesto. Exemplo, vedado que o administrador renuncie o recebimento de impostos de certas pessoas, salvo se estiver estabelecido em lei. por este princpio que ver-se os bens pblicos pertencentes a coletividade e no aos seus agentes nem mesmo Administrao, cabendo a estes geri-los e conserv-los em prol da sociedade. Por tal princpio, tambm, atribui-se aos bens pblicos trs caractersticas bsicas, que sejam: a imprescritibilidade que repousa na impossibilidade dos bens pblicos serem adquiridos por terceiros por uso de aes judiciais de usucapio, a impenhorabilidade fator que impossibilita a submisso dos bens ao regime de penhora judicial, justificando-se pela existncia de um procedimento fiscal prprio que aplica-se Administrao, e por fim a inalienabilidade que impossibilita que os bens integrantes do acervo do Poder Pblico sejam objeto de procedimentos alienatvos,com exceo feita para os bens entendidos como dominicias, que estudaremos em momento oportuno. 8.9 Princpio da Continuidade do Servio Pblico Os servio pblicos servem a coletividade, portanto, no podem ser interrompidos ou suspensos, devendo ser contnuos. A exemplo disso tem-se o direito de greve no servio pblico, onde uma corrente que no admite a greve no servio publico, ante a ausncia de Lei especifica, fundamenta a impossibilidade no principio da continuidade do servio publico. Outro exemplo seria a impossibilidade do concessionrio de servio publico, interromper sua prestao, porque a administrao o deixou de remunera-lo, gerando a impossibilidade de exceo do contrato no cumprido, o concessionrio somente poder suspender o servio se impetrar uma ao judicial que pretenda ressarcir seus prejuzos e rescindir o contrato, devendo obstar at conseguir uma sentena com transito em julgado, enquanto isso no poder suspender o fornecimento do servio, se o fizer est cometendo falta administrativa sujeitando-se a sanes contratuais e legais. 21

Disciplina de Direito Administrativo I Com relao ao servio prestado pela concessionria ao particular sua interrupo pode ocorrer em situaes emergenciais e aps aviso prvio, por razes de ordem tcnica e inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade. neste panorama que podemos dizer que os servios pblicos devem ser contnuos, no podendo ser interrompidos. Tal princpio tem uma aproximao intima com o princpio da supremacia do interesse pblico, tendo em vista que ambos primam pelo no sofrimento de prejuzos pela coletividade em razo de eventual reala a interesses particulares, que dizer, o interesse particular no h de prosperar ante ao interesse da coletividade. 8.10 Princpio da Segurana Jurdica Decorre da imposio de uma maior estabilidade nas relaes jurdicas envolvendo a administrao pblica. Por muito tempo, a Doutrina no mencionava a Segurana Jurdica como princpio informador da atividade administrativa, sendo tal princpio inserido com o advento da Lei n. 9.784/99, lei do processo administrativo, e seu artigo 2, inciso XIII, pargrafo nico, ao citar: Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. A maior justificativa da existncia e aplicao do princpio em tela dar-se no fato de constatar-se, na esfera Administrativa, mudanas de interpretao de certas normas legais como conseqncia de mudanas de orientaes de carter normativo que afetam circunstncias j reconhecidas durante a vigncia de orientao anterior, gerando insegurana jurdica aos administrados.
22

Disciplina de Direito Administrativo I Da aplicao do princpio da segurana jurdica no afasta-se a possibilidade de modificar-se a interpretao de lei vigente, apenas impossibilita-se o retroagir de seus efeitos nos casos em que j existam decises proferidas pela prpria Administrao por base em legislao anterior. 8.11 Princpio da Razoabilidade Ao tratar do princpio da Razoabilidade a doutrina tem tratado de apresent-lo de forma cumulada e indivisvel com o princpio da proporcionalidade, todavia, para o presente estudo, necessrio tratarmos dos dois postulados de maneira separada. Antes de adentrarmos no mrito do estudo em tela, necessrio se faz mencionar que, tanto proporcionalidade como razoabilidade encontram direta e imediata aplicao com o controle da discricionariedade dos atos emanados pela Administrao Pblica que importem restrio ou condicionamento direitos da coletividade ou a imposio de sanes de natureza administrativa. Em suma, trata-se de um mero controle de legalidade ou ilegalidade dos atos praticados pela Administrao Pblica e no um controle de mrito incidente sobre os atos praticados, no avaliando-se circunstncias que envolvam convenincia ou oportunidade dos mesmos. Falando em razoabilidade, podemos dizer que o referido princpio trata da anlise de um critrio de adequao lgica. A juno do binmio Necessidade e Utilidade - adequao. No basta que os atos administrativos sejam legtimos, necessrio que eles sejam necessrios e adequados a consecuo do fim almejado. Neste sentido, ao falar-se de adequao, busca-se, na conduta do administrador, que este venha praticar atos condizentes com os resultados almejados por este, onde, caso no seja, torna-se ilegtima a prtica do ato, restando este desarrazoado por inadequao. Ao falar-se em necessidade, restringe-se a se referir exigibilidade ou no da adoo de medidas restritivas pela Administrao, onde h de se buscar sempre a execuo de um meio menos gravoso para que se chegue a determinado fim pblico. Leciona o professor Marcelo Alexandrino2:
2
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16 Edio. Ed. Gem. Pag. 205.
23

Disciplina de Direito Administrativo I Em sntese, sempre que a autoridade Administrativa tivera sua disposio mais de um meio para a consecuo de um mesmo fim dever utilizar-se daquele que se mostre menos gravoso aos administrados, menos restritivos aos direitos destes. Se for adotado um ato mais restritivo do que o estritamente necessrio ao atingimento dos resultados pretendidos, diz-se que ele desarrazoado (ou desproporcional) por falta de necessidade, por ser mais restritivo do que necessrio. O princpio da razoabilidade visa evitar os excessos praticados, como tambm, tem por objetivo evitar as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, ou prticas com desconsiderao as situaes e circunstncias que seriam entendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento as finalidades da lei atributiva da discrio manejada. A razoabilidade esta sendo utilizada pelos tribunais superiores, inclusive o STF, para minimizar o princpio da isonomia. Condutas que a primeira vista poderiam ser interpretadas como ofensivas a isonomia, so consideradas legitimas pelos tribunais, com espeque no princpio da razoabilidade, como nos casos de idade, altura mnima, graduao especifica, etc, em concursos pblicos. A Smula 683 do STF assentar: O limite de idade para a inscrio no concurso publico s se legitima em face do artigo 7, XXX, da Constituio Federal, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Podemos definir o princpio da razoabilidade como sendo a imposio Administrao Pblica de agir dentro de um padro normal, evitando-se negligncias e excessos e agindo de forma compatvel entre os meios e os fins previstos em Lei, ou mesmo, como princpio que tem como escopo atestar a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados pela atividade pblica na aplicao dos atos que so de competncia da Administrao, visando ainda evitar restries inadequadas, desnecessrias, arbitrrias ou abusivas sociedade por parte do Poder Pblico. Ainda sobre o tema posiciona-se Celso Antonio Bandeira de Melo: a Administrao, ao atuar no exerccio da discrio, ter que obedecer critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no 24

Disciplina de Direito Administrativo I sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada. 8.12 Princpio da Proporcionalidade Nas palavras de Marcelo Alexandrino significa que a Administrao no deve restringir os direitos dos particulares alm do que caberia, do que seria necessrio, pois impor medidas com intensidade ou extenso suprfluas, desnecessrias, induz a ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princpio fundamenta-se na idia de que ningum esta obrigado a suportar restries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis ou imprescindveis a satisfao do interesse publico. Associao a um sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras. H de observar-se ainda a aplicao de dito princpio na prtica dos atos sancionatrios por parte do Poder Pblico, principalmente no que toca os atos decorrentes do poder de polcia. O Poder pblico, neste diapaso, deve atuar e processar as atividades sob seu controle de forma equilibrada, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Observncia de uma trplice relao: Adequao Exigibilidade Proporcionalidade em sentido estrito.
8.13 Presuno de Legitimidade Tambm conhecido como princpio da presuno de legalidade, pressupe que os atos praticados pela administrao pblica presumem-se verdadeiros at constatao em contrrio por autoridade pblica competente. Necessrio informar que tal legalidade atestada pelo princpio em tela apresenta-se de forma relativa uma vez que sempre h de admitir-se prova em contrrio dos atos editados pela Administrao. 25

Disciplina de Direito Administrativo I 8.14 - Princpio da Coordenao Visa a entrosar as atividades da Administrao, de modo a evitar a duplicidade de atuao, a disperso de recursos, a divergncia de solues e outros males caractersticos da burocracia. 8.15 - Princpio do Controle ou Tutela Visa proporcionar a aplicao de uma fiscalizao exercida pela Administrao Direta sobre a atividade que exercida e executada pelas entidades integrantes da sua Administrao Indireta, visando, alm de constatar o desenvolvimento regular da ditas atividades, observar as finalidades institucionais que devem ser perseguidas pelas mesmas. 8.16 - Princpio da Motivao Por tal princpio, as decises administrativas devem sempre ser motivadas, onde caber Administrao indicar os fundamentos de fato e de direito que embasam tais posicionamentos. No h de se admitir atividade pblica regular que no seja motivada, justificando-se sua presena na configurao de qualquer tipo de ato administrativo, seja vinculado ou discricionrio, uma vez que se trata de formalidade necessria para se empregar o controle de legalidade dos atos emanados da Administrao. Trata-se pois de princpio implcito na Constituio Federal de 1988 todavia, encontra previso expressa nos ditames da Lei n. 9.784/99, em sua artigo 2, pargrafo nico, inciso VII, ao citar:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;
Bem como nos ditames do artigo 50 do mesmo diploma legal:
26

Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
9 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Ao falar-se em fonte, tem-se a noo de observar-se o ponto inicial, o ponto de partida de alguma coisa. Referindo-se ao Direito Administrativo, podemos concluir que suas fontes consubstanciam pontos originrios de seu nascedouro, ou simplesmente os meios pelos quais tal direito se desenvolve. Pode-se ainda admitir que as fontes do Direito Administrativo so os meios pelos quais este direito se apresenta. So representadas entre meios escritos e no-escritos aos quais representam-se pelos(as) seguintes espcies: 9.1 Lei Trata-se da mais importante das fontes do direito administrativo, sendo conceituada como uma norma ou conjunto de normas jurdicas criadas atravs dos processos prprios do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para o efeito. 9.2 Jurisprudncia Lei; Jurisprudncia; Costume; Princpios gerais do direito.
27

Disciplina de Direito Administrativo I Trata-se, pois, de um conjunto de decises de tribunais superiores que servem de norteio, com fora de vnculo moral, para as decises proferidas por juzes de primeiro grau ou de instncias inferiores. 9.3 Costume Apresenta-se como a reiterao de um comportamento social servindo de orientao para o desenvolvimento das polticas pblicas. 9.4 Princpios Gerais do Direito Proposies de natureza fundamental que ser encontram na base de toda a legislao, servindo de norteio para a mesma, bem como para a orientao do sistema legislativo da sociedade. JURISPRUDNCIAS SOBRE O TEMA
APELAO CVEL N 2007.005621-1 ORIGEM: 4 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN. APELANTE: JOS PAULO SOBRINHO. ADVOGADOS: LAVOISIER NUNES DE CASTRO E OUTRO. APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ADVOGADO: CSSIO CARVALHO CORREIA DE ANDRADE. RELATORA: JUZA CONVOCADA PATRCIA GONDIM REVISOR: DESEMBARGADOR ADERSON SILVINO. EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAO CVEL. SENTENA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO POR TEMPO DE SERVIO PARA EFEITOS DE ACRSCIMOS NA GRATIFICAO POR TEMPO DE SERVIO E NO ADICIONAL DE INATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 205/01. MODIFICAO DO REGIME JURDICO REMUNERATRIO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. VALORES INCORPORADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAO VIGENTE. OBEDINCIA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE. REMUNERAO. PRESERVAO DO MONTANTE GLOBAL. AUSNCIA DE OFENSA AO INCISO XV DO ART. 37 DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao cvel, em que so partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores da Segunda Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, unanimidade de votos, em consonncia com o parecer ministerial, conhe-
28

cer e negar provimento ao recurso voluntrio, nos termos do voto do relator, que integra o acrdo. RELATRIO Trata-se de recurso de apelao cvel interposto por JOS PAULO SOBRINHO contra sentena prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda Pblica desta Capital, que, nos autos da Ao Ordinria proposta em desfavor do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, julgou improcedentes as pretenses autorais deduzidas a inicial. Em suas razes recursais de fls. 58/61, sustentou o apelante que na qualidade de Policial Militar da reserva faz jus ao Adicional de Inatividade, por atender aos requisitos contidos na Lei n 5.544/86, alterada posteriormente pela Lei n 5.650/87. Aduziu que o recorrido, com a finalidade de redefinir a tabela de vencimentos dos militares, editou a LC 205/01, que, em seu art. 2, determinou a incorporao das referidas gratificaes ao soldo do militar, para depois torn-las extintas. Esclareceu que, ao aplicar os ditames contidos na referida norma, o recorrido laborou em equvoco, ocasionando-lhe prejuzos financeiros, porquanto o valor referente ao Adicional de Inatividade foi transformado em vantagem pessoal, e o seu valor, que era corrigido automaticamente sempre que concedido reajuste ao soldo do recorrente, ficou mantido num valor fixo. Asseverou, em seu arrazoado, que a modificao legislativa perpetrada pela LC 205/2001, gerou decrscimo nos seus vencimentos, violando o princpio constitucional da irredutibilidade salarial. Argumentou, ainda, que perfeitamente aceitvel a mudana do regime jurdico da remunerao dos servidores, todavia, o que no aceitvel o servidor no ter preservado o seu montante global. No mais, afirmou que ao no aplicar corretamente o determinado na LC 205/01, no procedendo a incorporao do adicional de inatividade, o recorrido, no s causou reduo salarial a ele, apelante, como tambm feriu o seu direito adquirido, bem como afrontou o princpio da legalidade encartado no art. 37, XV, da CF. Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo, para que fosse reformada a sentena, julgando-se procedentes os pedidos formulados na inicial, bem assim a condenao do recorrido ao pagamento das custas e honorrios sucumbenciais. Colacionou julgado dos Tribunais Superiores favorvel a sua tese. O apelado, em suas contra-razes de fls.63/69, assentou que procedeu em obedincia aos ditames legais (LC n 205/01) e que a alegada violao ao artigo 37, XV da CF (princpio da irredutibilidade de vencimentos), no restou evidenciado, uma vez que a lei revogadora j
29

determina que o valor que vinha sendo percebido a ttulo de adicional seja incorporado ao valor do soldo. Pontuou que quando da efetivao da incorporao e extino do denominado Adicional de Inatividade deu cumprimento ao que preceituam os artigos. 5, II e 37, caput, da Carta Magna. Exps, alm disso, inexistir direito adquirido regime jurdico. Ao final, pleiteou o conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se inclume a r. deciso monocrtica. Com vistas dos autos, o rgo Ministerial, por meio do parecer de fls. 74/86, da lavra da 8 Procuradoria de Justia, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso voluntrio. o relatrio. VOTO Conheo da apelao cvel, posto que presentes os seus requisitos de admissibilidade. Pretende o ora recorrente discutir se os valores modificados com a implementao do novo regime jurdico foram incorporados corretamente a seu soldo, sem que tenha havido afronta ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos. Inicialmente, percebe-se que est demonstrado nos autos, tanto o perodo laborado pelo apelante na Corporao Militar Estadual (por mais de vinte e dois anos), rgo pelo qual se aposentou, como tambm, o tempo de servio prestado no Exrcito Brasileiro (mais de oito anos). Contudo, o pedido do recorrente em incorporar o percentual de 30% (trinta por cento) do Adicional por Tempo de servio, incluindo neste percentual o perodo laborado no Exrcito Brasileiro, no merecer prosperar. Isso porque, este tempo deve servir, to somente, para o cmputo da inatividade, no tendo a finalidade de incorporao de gratificao. A respeito do tema, a Lei 4.630/76 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio Grande do Norte) trata do assunto em seu o artigo 125, in verbis: Art. 125 - Anos de Servio a expresso que designa o tempo de efetivo servio a que se referem o art.124 e seus pargrafos, com os seguintes acrscimos: I - Tempo de servio pblico federal, estadual ou municipal, prestado pelo policial-militar anteriormente sua incluso matrcula, nomeao ou reincluso na Polcia Militar. II - 1 (um) ano para cada 5 (cinco) anos de tempo de efetivo servio prestado pelo Oficial do Quadro de Sade at que este acrscimo complete o total de anos de durao normal do curso universitrio cor-
30

respondente, sem superposio a qualquer tempo de servio policialmilitar ou pblico eventualmente prestado durante a realizao deste mesmo curso. III - Tempo relativo a cada licena especial no gozada, contado em dobro. IV - Tempo relativo a frias no gozadas, contado em dobro. 1 - Os acrscimos a que se referem os incisos I e IV sero computados somente no momento da passagem do policial-militar para a situao de inatividade, e somente para esse fim. (grifei). Desta forma, o perodo laborado junto ao Exrcito Brasileiro no deve ser computado como tempo de servio efetivo, servindo, apenas para a concesso dos proventos integrais do apelante. Por outro lado, convm ressaltar, ainda, que o advento da Lei Complementar Estadual n 205/01, que alterou os dispositivos da Lei n 3.775/69, houve modificao do regime jurdico dos policiais militares estaduais, o que perfeitamente possvel, tendo em vista que no h direito adquirido a regime jurdico remuneratrio, conforme entendimento j pacificado pela Corte Suprema, ipsis litteris:
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Vencimentos. Irredutibilidade. Acrscimo bienal - IAPI 3. Direito Adquirido contra a mudana de regime jurdico. Impossibilidade. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, REAgR 354.307/DF, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, DJ 02/02/2007, PP-00139) (grifei).
Quanto s incurses do apelante de que os valores foram incorporados a menor, sem obedincia a Lei Complementar n 205/01, faz-se pertinente transcrever o art. 2 da norma regulamentadora, que assim dispe:
Art. 2 - Os valores do soldo dos militares estaduais integrantes das graduaes e postos da Polcia Militar do Estado passam a ser os constantes do Anexo II desta Lei, considerando-se incorporados aos referidos valores e, em conseqncia, extintos, para todos os fins de direito, os acrscimos pecunirios atualmente concedidos sob a forma de gratificaes, auxlios ou adicionais, aos militares estaduais, com exceo dos seguintes, que ficam expressamente mantidos: I as Gratificaes de Habilitao Policial Militar GHPM; II a Retribuio Financeira, prevista no 1 do art. 4 da Lei n 6.989, de 09 de janeiro de 1997; III a Gratificao de Tempo de Servio; IV a Gratificao de Ensino; V o Auxlio Doena; VI o Auxlio para atender a despesas de Luto e Funeral. (grifei).
Infere-se da leitura do texto normativo que o recorrido no infringiu o princpio da legalidade, j que se ateve ao que foi regula-
31

do, vez que, como se pode observar, a norma no determinou a soma dos acrscimos pecunirios (gratificaes, auxlios ou adicionais) percebidos pelo apelante, mas to-somente considerou tais verbas incorporadas ao valor do soldo, extingindo-as. Desta forma, entendo ser invivel a procedncia do pedido formulado. Superada essa questo, cumpre verificar se houve, no presente caso, afronta ao princpio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos. Sobre a temtica, a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal posiciona-se no sentido de que a modificao de regime jurdico introduzida por ato legislativo superveniente, que transforme a composio dos vencimentos, no viola a garantia constitucional prevista no artigo 37, inciso XV da Carta Magna, quando no ocasione decesso remuneratrio, ou seja, haja a preservao da remunerao. A meu pensar, a diminuio desse valor que caracteriza ilegalidade, mas se certa vantagem reduzida ou extinta, havendo, todavia, a preservao do montante final dos proventos, tal procedimento exprime legalidade. Nesse sentido, trago baila jurisprudncia do STF e desta Corte de Justia, in verbis:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO - EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - SERVIDORES PBLICOS MILITARES - INATIVOS E PENSIONISTAS - ADICIONAL DE INATIVIDADE - SUPRESSO - INALTERABILIDADE DO REGIME JURDICO - DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTNCIA REMUNERAO - PRESERVAO DO MONTANTE GLOBAL - AUSNCIA DE OFENSA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - RECURSO IMPROVIDO. - No h direito adquirido do servidor pblico inalterabilidade do regime jurdico pertinente composio dos vencimentos, desde que a modificao introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global do estipndio at ento percebido e no provoque, em conseqncia, decesso de carter pecunirio. A preservao do quantum global, em tal contexto, descaracteriza a alegao de ofensa garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e/ou proventos. Precedentes. (STF, RE-ED 468076/RS, Segunda Turma, Ministro Celso de Mello, DJ 31/03/2006, PP-00038) (grifei). EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAO CVEL. POLICIAL MILITAR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 205/01. MODIFICAO DO REGIME JURDICO REMUNERATRIO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. VALORES INCORPORADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAO VIGENTE. OBEDINCIA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE. REMUNERAO. PRESERVAO DO MONTANTE GLOBAL. AUSNCIA DE OFENSA AO INCISO XV DO ART. 37 DA CF. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO. (TJRN, Apelao Cvel n 2006.0069521, Segunda Cmara Cvel, Relatora Juza Convocada Patrcia Gondim, Julgado 08/05/2007) (grifei).
32

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAL MILITAR. TRANSFERNCIA PARA A RESERVA. PERCEPO DE ADICIONAL DE INATIVIDADE. INCIDNCIA DAS LEIS 5.544/86 E 5.650/87. POSTERIOR REVOGAO PELA LEI COMPLEMENTAR 205/01. TRANSFORMAO DO BENEFCIO PERCEBIDO PELOS POLICIAIS MILITARES EM VANTAGEM PESSOAL. AUSNCIA DE VIOLAO AO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO. PRESERVAO DO VALOR NOMINAL DO SALRIO. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO NO PROVIDO. SENTENA MANTIDA. (TJRN, Apelao Cvel n 2006.007875-7, Segunda Cmara Cvel, Rel. Des. Aderson Silvino, Julgado 20/03/2007) (grifei).
Diante do exposto, em consonncia com o parecer da Procuradoria de Justia, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso voluntrio.
Natal, 29 de abril de 2008. Des. Aderson Silvino Presidente Dr. Patrcia Gondim Juza Convocada - Relatora Dr. Herbert Pereira Bezerra 17 Procurador de Jus
Agravo de Instrumento Com Suspensividade n 2008.000200-8 Origem: 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN. Agravante: Ministrio Pblico. Promotora: Dra. Elaine Cardoso de Matos Novais Teixeira. Agravado: Estado do Rio Grande do Norte. Procurador: Dr. Jos Fernandes Diniz Junior. Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO AGRAVADO, ATRAVS DA SECRETARIA ESTADUAL DE SADE/UNICAT. CONSTATAO DE EXISTNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATRIO EM ANDAMENTO, PARA AQUISIO DOS MESMOS. OBSERVNCIA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE. ARTIGO 37, XXI DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. OMISSO DO ESTADO NO CARACTERIZADA. DECISO MANTIDA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
ACRDO
33

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima identificadas: ACORDAM os Desembargadores que integram a 3 Cmara Cvel deste Egrgio Tribunal de Justia, em Turma, unanimidade de votos, em consonncia com o parecer da 13 Procuradoria de Justia, em conhecer e negar provimento ao presente Agravo de Instrumento, mantendo a deciso atacada, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste. RELATRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, contra deciso proferida pelo MM. Juzo de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal, que nos autos da Ao Civil Pblica com Pedido de Antecipao de Tutela n 001.07.222906-4, movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, indeferiu a tutela antecipada formulada pelo Agravante. Dessume-se dos autos que a 47 Promotoria de Justia Defesa da Sade Pblica da Comarca de Natal ingressou na 1 Vara da Fazenda da Comarca de Natal com uma Ao Civil Pblica, com pedido de antecipao de tutela, que objetivava determinar ao Estado, no prazo mximo de 10 (dez) dias, o fornecimento dos medicamentos excepcionais listados (Atosvastatina 10 mg, Bromocriptina 2,5 mg, Carbodopa + Levedopa 50/200 mg, Ciprofibrato mg, Clozapina 100 mg, Deferoxamina 500 mg, Lamivudina 150 mg, Levedopa + Benserazida 200/50 mg e Octreotida Lar 30 mg), adequados ao combate de doenas crnicas e graves, tratadas em protocolo, nos termos prescritos por seus mdicos assistentes, de maneira contnua, permanente e gratuita, enquanto deles tiverem necessidade, sob pena de, no o fazendo, arcar com a imposio de multa diria razo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada medicamento que deixar de fornecer, nos termos do art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil. Inicialmente, em setembro de 2007, o Magistrado a quo indeferiu o pleito autoral vez que, entendia ausente um dos requisitos exigidos pelo art. 273, do Cdigo de Processo Civil, pois havia comprovao de que o Estado estava providenciando a aquisio dos medicamentos referidos e de outros, nos rigores da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes). Passados mais de trs meses, havendo ainda reclamao junto Promotoria referida, acerca da falta de medicamentos na UNICAT, postulou em janeiro de 2008 a reapreciao da tutela sob os mesmos fundamentos ao argumento de que est demonstrado a verossimilhana das alegaes, alm do fundado receio de dano irreparvel, pede concesso de tutela substitutiva (tutela recursal), prevista no art. 527, III do CPC, para determinar ao Estado do Rio Grande do Norte, no prazo mximo de 10 (dez) dias, o fornecimento dos medicamentos excepcionais listados (Atosvastatina 10 mg, Bromocriptina 2,5 mg, Carbodopa + Levedopa 50/200 mg, Ciprofibrato mg, Clozapina 100 mg, Deferoxamina 500 mg, Lamivudina 150 mg, Levedopa + Benserazida 200/50 mg e Octreotida Lar 30 mg), adequados ao combate de doenas crnicas e graves, tratadas em protocolo, nos termos prescritos por seus mdicos assistentes, de maneira contnua, permanente e gratuita, enquanto deles tiverem necessidade, sob pe-
34

na de, no o fazendo, arcar com a imposio de multa diria razo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada medicamento que deixar de fornecer, nos termos do art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil. Junta documentao de fls. 25/71. Solicitada a oitiva do Agravado, com esteio no previsto no artigo 2 da Lei n 8.437/92, uma vez no constar dos documentos carreados ao presente recurso da prova do atendimento do dispositivo citado, vieram aos autos a manifestao de fls. 79/81, na qual o Agravado informa, em apertada sntese, inexistir qualquer resistncia ao pedido do rgo ministerial, esclarecendo que todos os medicamentos arrolados, encontram-se listados nos procedimentos licitatrios que menciona, informando, inclusive, que alguns destes j foram homologados. Em Deciso de fls. 83/86, foi indeferido o pedido de tutela antecipada postulado pelo Agravante. Devidamente intimado, o Estado Agravado apresentou contrarazes s fls. 88/91. Com vista dos autos, a 13 Procuradoria de Justia, com parecer da lavra do Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leo, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso. o relatrio. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheo do presente Agravo de Instrumento. A presente questo cinge-se no dever de fornecimento, pelo Estado, atravs da Secretaria Estadual de Sade/UNICAT, de medicamentos de dispensao em carter excepcional do SUS, de maneira gratuita, permanente e contnua. Alega o Agravante, que a falta de tais medicamentos, est acarretando prejuzos para a sade dos usurios, uma vez que estes esto sem fazer uso dos mesmos, o que impede a melhora / reabilitao desses pacientes. Compulsando os autos, percebe-se que o Estado Agravado est agindo, obedecendo aos mandamentos legais, no sendo desidioso quanto s providncias que devem ser tomadas para a aquisio de tais medicamentos, pois informou que vrios procedimentos licitatrios j se encontram em andamento, tendo alguns, inclusive, j sido homologados. Ademais, da deciso que indeferiu o pedido de antecipao de tutela requerido pelo Agravante, observa-se que o MM. Magistrado agiu acertadamente, pois o artigo 37, XXI da Constituio Federal determina que a Administrao Pblica, deve obedecer, dentre outros, ao princpio da legalidade, sendo obrigatria a realizao de procedimento licitatrio para as compras realizadas por ela, incluindo-se, assim, a dos medicamentos ora em questo. Vejamos:
"Artigo 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
35

XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes." (destaques acrescidos).
Dessa forma, est a Administrao Pblica, atrelada ao ordenamento jurdico, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e de responsabilidade de seu autor. Alm disso, o artigo 3 da Lei n 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, dispe que o objetivo da licitao selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, observados os princpios constitucionais da isonomia e da legalidade:
"Artigo 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do

princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Portanto, no se pode dizer que o Estado Agravado foi omisso, por terem restado frustrados os procedimentos licitatrios que objetivavam a compra de medicamentos, pois conforme demonstrado, este encontra-se na tentativa de adquir-los por meio de dispensa de licitao, tendo comunicado tal fato, inclusive, ao Ministrio da Sade. Ademais, ressalte-se, a ttulo de ilustrao, que o Judicirio Potiguar, como um todo, sensvel sade e vida, onde fique constatado que o Estado est faltoso com sua obrigao de fornecer determinado medicamento a quem precisa, de forma rpida e enrgica, atende e determina as providncias que se fizerem necessrias tal desiderato. Ante o exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do presente Agravo de Instrumento, mantendo a deciso atacada em todos os seus termos. como voto. Natal, 24 de abril Desembargador ACIO MARINHO Presidente Desembargador AMAURY MOURA SOBRINHO Relator Dra. MARIA SNIA GURGEL DA SILVA 8 Procuradora de Justia de 2008.
36

Mandado de Segurana n 2008.001319-7. Impetrante: Antnia Ilka Cavalcante Bezerra. Advogado: Lindocastro Nogueira de Morais (OAB/RN 3904). Impetrada: Secretria de Estado da Educao e da Cultura SEEC/RN. Relator: Desembargador VIVALDO PINHEIRO. EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINAR DE INADEQUAO DA VIA ELEITA. ARTIGO 6, PARGRAFO NICO, DA LEI N 1.533/51. INRCIA DA AUTORIDADE IMPETRADA. DOCUMENTOS ACOSTADOS SUFICIENTES PARA ANALISAR A DEMANDA. REJEIO. REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. AUSNCIA DE DECISO. DEMORA, IN CASU, QUE CONOTA A DURAO DESARRAZOADA DO PROCESSO. VIOLAO AO ARTIGO 5, XXXIV, A, E LXXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. PRINCPIO DA EFICINCIA MACULADO. ARTIGO 66 E 67 DA LCE 303/05. PRECEDENTES DO STJ E DO TJRN. CONCESSO DA SEGURANA. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurana n 2008.001319-7, em que so partes as acima identificadas: ACORDAM os eminentes Desembargadores do Tribunal Pleno do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, unanimidade, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico Estadual, em rejeitar a preliminar de inadequao da via eleita e conceder a segurana, nos termos do voto do Relator. RELATRIO 1. Antnia Ilka Cavalcante Bezerra, devidamente qualificada nos autos, impetrou Mandado de Segurana contra ato supostamente ilegal da Exma. Secretria de Educao, da Cultura e dos Desportos do Estado do Rio Grande do Norte, consubstanciado na ausncia de resposta a requerimentos protocolizados entre 2001 e 2005. 2. Informou tratar-se dos protocolos n 20265/2001; n 164025/2003; n 170749/2003; n 224174/2004; e, n 85149/2005. 3. Aduziu ter instrudo os autos com provas materiais dos requerimentos devidamente protocolados junto a SEEC/RN, os quais esto sem resposta, o que configuraria o trato sucessivo do ato violador do artigo 5, XXXIV e LXXVIII, da Constituio Federal. 4. Requereu a concesso da segurana para condenar a Autoridade Impetrada a proceder, no prazo de dez dias, a anlise administrativa dos requerimentos da Parte Impetrante, sob pena do pagamento de multa pessoal diria no valor de R$ 300,00 (trezentos reais). 5. Juntou documentos de fls. 07/13. 6. O requerimento dos benefcios da Lei n 1.060/50 foi deferido s fls. 16.
37

7. A Autoridade Impetrada foi notificada para prestar as informaes necessrias e, como prescreve o artigo 6, pargrafo nico, da Lei n 1.533/51, carrear aos autos cpia da integralidade dos processos administrativos discutidos. 8. s fls. 20/23, a Autoridade Impetrada acostou suas informaes sem as cpias solicitadas. Nelas, suscitou preliminar de inadequao da via eleita, pois a simples alegao da impetrante de que protocolizou os processos referidos no suficiente para se constatar o direito lquido e certo. Ao final, pugnou pela denegao da segurana. 9. O Procurador-Geral do Estado, pelo Despacho de fls. 16, foi intimado para eventual prtica dos atos descritos no artigo 3 da Lei n 4.348/68. Todavia, no defendeu do ato. 10. A Procuradoria-Geral de Justia, por meio da 12 Procuradoria de Justia, em decorrncia de delegao fixada atravs da Resoluo n 075/2007-PGJ, com base no artigo 149, XX, da Lei Complementar Estadual n 141/96, opinou pela rejeio da preliminar de inadequao da via eleita e, no mrito, pela concesso da segurana (fls. 24/37). 11. o relatrio. VOTO Preliminar de inadequao da via eleita. 12. A preliminar suscitada pela Autoridade Impetrada merece ser rejeitada. 13. Como bem apontou o Ministrio Pblico Estadual, no houve simples alegao da protocolizao dos requerimentos referidos. Os fundamentos da Impetrante esto devidamente amparados pelos extratos de consulta aos Histricos dos Protocolos (fls. 09/13), os quais demonstram a existncia e protocolo dos requerimentos. 14. Alm disso, determinei, de ofcio, que a Autoridade Impetrada carreasse aos autos as cpias dos processos administrativos discutidos, a rigor do artigo 6, pargrafo nico, da Lei do Mandado de Segurana:
Art. 6 (...). Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio a prova do alegado se acha em repartio ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por oficio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-seno prprio instrumento da notificao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. (Destaquei).
15. Ademais, entendo que os documentos de fls. 09/13, por si, j servem como prova pr-constituda; so aptos, portanto, a ensejar o exame do mrito do presente Mandado de Segurana. 16. Ante o exposto, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico Estadual, rejeito a preliminar de inadequao da via eleita.
38

Disciplina de Direito Administrativo I Mrito
17. Ultrapassada a preliminar suscitada pela Autoridade Impetrada, verifico que a discusso versa sobre ato de trato sucessivo. Sendo assim, a omisso da Impetrada encontra-se perfeitamente caracterizada, afastando a decadncia do direito impetrao do writ. 18. Entendo por oportuno apresentar as provas pr-constitudas, fls. 08/13: - o Protocolo n 20265/2001 diz respeito ao Processo n 6073/1998, tem por assunto promoo pessoal, e foi aberto em 18.03.1998; - o Protocolo n 164025/2003 diz respeito ao Processo n 029390/2003, tem por assunto remunerao pecuniria, e foi aberto em 23.09.2003; - o Protocolo n 170749/2003 diz respeito ao Processo n 030950/2003, tem por assunto gratificao por classe especial, e foi aberto em 02.10.2003; - o Protocolo n 224174/2004 diz respeito ao Processo n 0379360, tem por assunto abono de permanncia no servio, e foi aberto em 25.11.2004; e, - o Protocolo n 85149/2005 diz respeito ao Processo n 011852/2005, tem por assunto diferena salarial referente a pecuniria, e foi aberto em 11/05/2005. 19. Todos os requerimentos, portanto, dizem respeito a verbas de natureza alimentar, o que torna a demora da administrao em analis-los ainda mais injustificvel, sendo certo a existncia de tempo hbil suficiente para emisso de deciso administrativa. 19. Assim, tenho que a conduta omissiva da Autoridade Impetrada ofendeu ao direito de petio e durao razovel do processo, nos termos do artigo 5, XXXIV, a, e LXXVIII, da Constituio Federal de 1988:
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
20. Consoante parecer ministerial, inexistem nos extratos indicaes de quaisquer incidentes a justificar a demora da resposta administrativa de processos que tramitam na mencionada Secretaria de Estado em perodos compreendidos entre 3 (trs) e 10 (dez) anos, os quais tratam de requerimentos com reflexo na remunerao da Impetrante, isto , de natureza alimentar, com dito. 21. E mais, a omisso da Impetrada violou, ainda, ao princpio da eficincia administrativa. Sobre o mencionado princpio, transcrevo a lio de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO[1], tambm utilizada pelo parquet em seu parecer:
39

A Emenda Constitucional n 45, de 8.12.2004 (denominada de 'Reforma do Judicirio'), acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio, estabelecendo: 'a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita'. O novo mandamento, cuja feio a de direito fundamental, tem por contedo o princpio da eficincia no que se refere ao acesso justia e estampa inegvel reao contra a insatisfao da sociedade pela excessiva demora dos processos, praticamente tornando incuo o princpio do acesso justia para enfrentar leses ou ameaas direito (...). Note-se que a nova norma constitucional no se cinge aos processos judiciais, mas tambm queles que tramitam na via administrativa, muito destes, da mesma forma, objeto de irritante lentido.
22. Verifica-se, tambm, que a Impetrada, por sua omisso, maculou os artigos 66 e 67 da Lei Complementar Estadual n 303/05:
Art. 66. A Administrao Pblica tem o dever de explicitamente emitir deciso nos processos administrativos em matria de sua competncia. Art. 67. Concluda a instruo, e observado o disposto no art. 62 desta Lei Complementar, a Administrao Pblica tem o prazo de at 60 (sessenta) dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada pelo agente e aprovada pelo Titular do rgo ou entidade da Administrao Pblica.
23. Em outro giro, a anlise de precedentes mostra que o Poder Judicirio no pactua com a demora injustificada para prolao de deciso em processos administrativos. Nesse sentido, cito os seguintes ementrios do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO ANISTIA PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMORA NA APRECIAO OMISSO. 1. certo que no incumbe ao Judicirio adentrar no mrito administrativo substituindo o juzo de valor a ser proferido pela Administrao Pblica. Sem embargo, insere-se no mbito do controle judicial a aferio da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitao e apreciao do processo administrativo, notadamente quando envolvem interesses de particular. 2. No caso presente, o processo perdura h mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administrao Pblica. O acmulo de servio no representa uma justificativa plausvel para morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado sua pretenso. Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006. Ordem concedida, para determinar que a autoridade coatora aprecie o processo administrativo do impetrante em 60 dias. (MS 10.478/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEO, julgado em 28.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 185). ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMORA INJUSTIFICVEL DO ESTADO EM DEFERIR PEDIDO DE APOSENTADORIA.
40

1. Comete ato ilcito, por omisso, a administrao pblica que, sem apresentar qualquer motivo justificador, demora 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias para deferir pedido de aposentadoria de servidor pblico. Inexistncia de qualquer diligncia determinada para firmao de convencimento. Pssimo funcionamento do servio, atuando com atraso injustificvel. 2. Servidor pblico que, em face de inrcia estatal, mesmo possuindo o direito aposentadoria, obrigado a trabalhar por 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias. 3. Responsabilidade Civil que se reconhece e indenizao deferida. 4. Precedente da Segunda Turma deste STJ: REsp 687.947, Rel. Min. Castro Meira, com ementa seguinte (fl. 371): (...). 3. No demonstrado bices que justifiquem a demora na concesso da aposentadoria requerida pela servidora, restam feridos os princpios constitucionais elencados no artigo 37 da Carta Magna. (...). (REsp 687.947/MS; julgamento 3.8.2006; Rel. Min. Castro Meira). 5. Precedente, ainda, da Segunda Turma, REsp 688.081/MS, julgado em 10.04.2007, com a ementa assim posta (fl. 371): (...). 6. Recurso no-provido. (REsp 983659/MS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.02.2008, DJ 06.03.2008 p. 1). ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMORA EM DECIDIR. (...). 2. Comprovada a omisso da autoridade administrativa em decidir no prazo acima definido, h de se confirmar mandado de segurana concedido para que, no caso, a Receita Federal analise e decida os pedidos de ressarcimento formulados pela recorrida no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Multa devida pelo descumprimento. 3. Homenagem que a Administrao Pblica deve prestar aos princpios da legalidade, da eficincia e do respeito aos direitos subjetivos da cidadania. 4. Recurso especial no-provido. (REsp 980271/SC, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 03.03.2008 p. 1). 24. No mbito do nosso Estado, o TJRN tambm j se manifestou da forma ora motivada, a exemplos: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINAR DE DECADNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. REJEIO. MRITO. CONCESSO DE VATANGEM A EX-FUNCIONRIO DO BANDERN ABSORVIDO PELA ADMINISTRAO PBLICA ESTADUAL. DIREITO QUE, NO MOMENTO, NO SE AFIGURA LQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O FIM DO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU DISCUTIR O DIREITO PELA VIA DA AO ORDINRIA. SOBRESTAMENTO ILEGAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAO AOS DIREITOS DE PETIO E DURAO RAZOVEL DO PROCESSO. CONCESSO PARCIAL DA SEGURANA. (TJRN, Tribunal Pleno, Mandado de Segurana n 2007.005755-0, rel. Des. VIVALDO PINHEIRO, julg. 28/11/2007, DJ 04/12/2007). CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO LQUIDO E CERTO A OBTER O RESULTADO EM PRAZO RAZOVEL.
41

direito fundamental do servidor, assegurado no art. 5, XXXIV, da Constituio Federal, receber resposta ao seu pedido de incorporao de um benefcio de ordem pecuniria, em prazo razoavelmente aceitvel, com o resultado que a Administrao justificadamente entender aplicvel, at para que possa adotar as medidas legais cabveis na hiptese de denegao. No mbito da Administrao do Estado do Rio Grande do Norte, a matria est disciplina na Lei Complementar n 303, de 09 de setembro de 2005. Concesso parcial da segurana. (TJRN, Tribunal Pleno, Mandado de Segurana n 2006.006616-1, rel. Juiz LUIZ ALBERTO DANTAS FILHO (CONVOCADO), julg. 28/03/2007, DJ 13/04/2007). 25. Ante o exposto, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico Estadual, CONCEDO A SEGURANA, para determinar Autoridade Impetrada que, no prazo de 60 (sessenta) dias previsto no artigo 66 da LCE 303/05, decida os requerimentos de protocolo nos 20265/2001, 164025/2003, 170749/2003, 224174/2004, e 85149/2005. Fixo multa diria de R$ 300,00 (trezentos reais) por descumprimento, a ser suportada pela Autoridade Impetrada.
26. Oficie-se Impetrada, por Oficial de Justia, o inteiro teor do acrdo (artigo 11 da Lei n 1.533/51). como voto. Natal, 16 de abril de 2008. Desembargador OSVALDO CRUZ Presidente Desembargador VIVALDO PINHEIRO Relator Doutora MARIA AUXILIADORA DE SOUZA ALCNTARA Procuradora Geral de Justia Adjunta
REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL DE N 2006.007167-4 REMETENTE: O JUZO APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORA: DRA. ELIANA TRIGUEIRO FONTES APELADO: SISJERN SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE ADVS.: DR. HINDEMBERG FERNANDES DUTRA E OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR ACIO MARINHO EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL AO ORDINRIA DE COBRANA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL DE N 242/02 ENQUADRAMENTO SUJEITO A ANLISE DE COMISSO DESIGNADA PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL PRAZO DE CONCLUSO PREVISTO EM LEI EXAURIDO - VIOLAO AO PRINCPIO DA EFICINCIA E RAZOABILIDADE - EFEITOS FINANCEIROS QUE DEVEM RETROAGIR DATA PREVISTA CONCLUSO DOS TRABALHOS CONDENAO QUE DEVE SER MANTIDA,
42

EXCLUINDO-SE APENAS OS VALORES DOS MESES QUE NO FORAM OBJETO DO PEDIDO DO AUTOR - RECURSO VOLUNTRIO E REMESSA NECESSRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. Vistos, relatados e discutidos os autos em referncia. ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em consonncia com o Parecer da 13 Procuradoria de Justia, subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leo, em conhecer e prover parcialmente a Remessa Necessria e a Apelao interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, reformando o "decisum" para, to-somente restringir os efeitos remuneratrios da condenao imposta ao apelante data de 09 de janeiro de 2004, mantidos os demais termos da sentena. RELATRIO Cuida-se de Remessa Necessria e Apelao Cvel interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por intermdio do seu Procurador, contra a sentena prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1. Vara da Fazenda Pblica da Capital que, nos autos da Ao Ordinria de n 001.04.014378-4, julgou parcialmente procedente a pretenso do SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIRIO. O SISJERN, na qualidade de substituto processual dos servidores do Poder Judicirio, ajuizou Ao Ordinria contra o Estado do Rio Grande do Norte, alegando, em suma, que: 1) A Lei Complementar Estadual de n 242, em seu art. 14, contemplou os substitudos com enquadramento funcional; 2) Esse enquadramento s veio a ser aplicado com o advento da Portaria de n 022/2004, a qual, injustamente, no observou os efeitos financeiros pretritos; 3) Conquanto citada Lei tenha estabelecido, no caput do art. 47, que a portaria relativa ao enquadramento produzir efeito a partir da sua publicao, de ser considerado o dia 1 de outubro de 2002, data da edio da pr-falada Lei, o termo a quo para eficcia dos seus efeitos financeiros. Pugnou, ao final, pela procedncia da pretenso, a fim de ser condenado o Estado do Rio Grande do Norte a pagar as diferenas estipendiais correspondentes ao perodo compreendido entre 1 de outubro de 2002 a 09 de janeiro de 2004. Devidamente citado, o Estado do Rio Grande do Norte apresentou Contestao, alegando, em sntese, que: 1) A remunerao dos servidores pblicos obedece aos ditames constitucionais, da porque somente poder ser fixada por leis de iniciativa do Governador do Estado; 2) Inexistindo lei especfica quanto a retroatividade intriseca ao ato de enquadramento dos servidores do Poder Judicirio, evidentemente que a correspondente despesa, de igual forma, no tem previso nas leis oramentrias; 3) O acolhimento da pretenso autoral violar os arts. 5, II; 18; 25 a 28; 37, caput, X, XII ; 61, 1, II, a; e 169, 1, I e II da Constituio Federal. Com vista dos autos, a 8. Promotoria de Justia da capital, atravs da Dra. Jaciana Dantas de Medeiros, ofertou Parecer pela procedncia parcial do pedido (fls. 283/289). Por sentena de fls. 292/298, o MM. Juiz de Direito da 1. Vara da Fazenda Pblica da Capital julgou parcialmente procedente a de-
43

manda, condenando o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento das diferenas devidas aos substitudos, decorrente do enquadramento previsto na Lei Complementar n 242, de 12 de julho de 2002, relativa ao perodo de 31 de dezembro de 2002 a 1 de maro de 2004, acrescido de correo monetria, de acordo com a tabela modelo 01, da Justia Federal e juros de mora, no percentual de 0,5% (zero vrgula cinco por cento) ao ms, a par do disposto no art. 1 - F, da Lei n 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisria n 2.180 - 35/2001. Com o propsito de corrigir erro quanto aos honorrios advocatcios fixados na sentena, o autor interps Embargos de Declarao, os quais foram acolhidos por expediente de fls. 315/316. s fls. 301/310, o Estado do Rio Grande do Norte aviou Apelao, reiterando todos os termos da Contestao, acrescentando, agora, que a sentena, ao dispor do perodo entre 31 de dezembro de 2002 a 15 de abril de 2005, incorreu em julgamento ultra petita, da porque deve ser anulada. Argumentou, ainda, que a LCE de n 165/99, que isenta os servidores do judicirio do pagamento de custas, inconstitucional, j que a matria relativa a tributo s poderia ser regulamentada por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Protestou, ao final, pelo conhecimento e provimento da Remessa Necessria e da Apelao Cvel, com a decretao da total improcedncia dos pedidos formulados pelos autores, ou, caso contrrio, que se reconhea, ao menos a hiptese de julgamento ultra petita, determinando-se, ainda, que o autor proceda ao recolhimento das custas processuais devidas. Em sede de Contra-Razes (fls. 322/327), o SISJERN argumentou que a questionada limitao temporal no se ergue em bice percepo das diferenas estipendiais vencidas, a contar de 31 de dezembro de 2002, a menos que se admita contra o plexo de garantias oponveis ao Estado, pelo servidor, que administrao dado transigir com os seus estipndios, ou dizer, ao seu talante, desde quando eles se tornam devidos. Concluiu afirmando que a matria de fcil deslinde, pois apenas se postula o cumprimento integral da LC 242/2002, sendo irretocvel a deciso por seus prprios fundamentos. Com vista dos autos, a 13 Procuradoria de Justia, atravs do Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leo, ofertou Parecer pelo conhecimento e provimento parcial da Remessa Necessria e da Apelao Cvel, a fim de, to-somente, adequar-se a sentena aos termos do pedido formulado inicial, ou seja, h de se limitar os efeitos financeiros a 09 janeiro de 2004 e, no, a 1 de maro de 2004, como assim posto na sentena recorrida (fls. 331/342). o que basta relatar. VOTO A Remessa Necessria e o Recurso de Apelao preenchem os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, da porque devem ser conhecidos. Quanto ao mrito, como bem posto pelo ilustre Representante do Ministrio Pblica, a sentena merece reforma parcial.
44

O direito buscado pelo recorrido se revela inconteste. Com efeito, a LCE de n 242/02, que disps sobre o enquadramento em questo, traz expresso em seu art. 46, 2, a determinao de que os servidores sero contemplados com esse plus remuneratrio aps o desfecho do processo administrativo de anlise das respectivas situaes funcionais que, por sua vez, ficar a cargo da Comisso designada pelo Presidente do Tribunal, com prazo de concluso em 60 (sessenta) dias, prorrogvel por igual perodo. Ora, se a Comisso foi designada pela Portaria 707/02 em 09 de agosto de 2002, evidente, que transcorridos os 120 (cento e vinte) dias fixados como prazo ltimo na mencionada lei, ainda que os trabalhos tenham sido finalizados um ano e meio depois, tm os servidores direito subjetivo aos valores remuneratrios pretritos. Sobre o assunto, oportuno constar que o art. 37 da Constituio Federal, ao dispor dos princpios que devem reger a administrao pblica, traz em seu rol o da eficincia. E, se cotejado o Princpio suso com a situao ftica narrada nos autos, ver-se- que ultrapassado o prazo previsto na LCE de n 242/02, tambm por esse fundamento de ser mantida a condenao em destaque. Em resumo, trata a matria da mera observncia ao princpio da legalidade, o que, por sua vez, lana por terra os argumentos articulados pelo apelante quanto violao aos arts. 5, II; 18; 25 a 28; 37, caput, X, XII ; 61, 1, II, a; e 169, 1, I e II da Constituio Federal. Dispe a LCE de n 242/02:
Art. 46. O processo de enquadramento desenvolver-se-, sob a responsabilidade da Comisso de Enquadramento, designada pelo Presidente do Tribunal de Justia, a qual ter as seguintes atribuies: 2. A Comisso de que trata este artigo ter o prazo de 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a pedido do Presidente da respectiva Comisso, para concluir a proposta de enquadramento dos servidores no referido Plano. Art. 47. Aprovada a proposta apresentada pela Comisso, o Presidente do Tribunal de Justia expedir Portaria relativa ao enquadramento dos servidores, que ter efeito a partir de sua publicao.
Todavia, conquanto legtimo o direito do autor, ao sentenciar, Sua Excelncia incorreu em vcio ultra petita. Com efeito, ao formular seu pedido, pugnou o autor pela procedncia da pretenso, a fim de ser condenado o Estado do Rio Grande do Norte a pagar as diferenas estipendiais correspondentes ao perodo compreendido entre 1 de outubro de 2002 a 09 de janeiro de 2004. Doutra banda, na sentena recorrida consta: julgou procedente em parte o pedido, condenando o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento das diferenas devidas aos substitudos, decorrente do enquadramento previsto na Lei Complementar n 242, de 12 de julho de 2002, relativa ao perodo de 31 de dezembro de 2002 a 1 de maro de 2004.
45

Nesse contexto, sem que haja a necessidade de falar em nulidade do julgamento, cumpre limitar a sentena aos termos do pedido do autor, merecendo reforma a sentena, a fim de que a condenao tenha como marco final a data de 09 de janeiro de 2004. Neste sentido, o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO NO ADMITIDO JULGAMENTO ULTRA PETITA 1. O acrdo recorrido est em harmonia com a jurisprudncia da corte no sentido de que " o reconhecimento do julgamento ultra petita no implica a anulao da sentena; seu efeito o de eliminar o excesso da condenao (RESP n 84.847/SP, 3 Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 20/09/1999)" (fl. 291). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ AGA 512887 RJ 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU 29.03.2004 p. 00233).
Por fim, quanto questo relativa ao pagamento das custas pelo autor, tenho que a Lei de n 8.078/90 dar, sim, suporte a posio adotada no decisum, seno vejamos:
Art. 87. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrio de advogados, custas e despesas processuais. Pargrafo nico. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
No mais, a rigor, tomando como verdadeira a idia de que a sucumbncia do autor foi mnima, at descabida a pretenso formulada pelo Apelante sobre esse pagamento, j que o mesmo quem deve suportar os nus sucumbenciais de estilo. vista do exposto, em consonncia com o Parecer da 8. Procuradoria de Justia, subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leo, voto pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo e da Remessa Necessria, a fim de restringir a condenao imposta apelante data de 09 de janeiro de 2004, mantidos, assim, os demais termos da sentena. Natal, 19 de dezembro de 2006. Desembargador Acio Marinho Presidente e Relator Doutora Milderd Medeiros de Lucena 9 Procuradora de Justia
46

REMESSA NECESSRIA N 2007.006430-4 - CAIC/RN Remetente: JUZO DE DIREITO DA 1 VARA CVEL DA COMARCA DE CAIC Interessado: MARCOS JOS MOREIRA Advogado: Mrcio Leonardo Damasceno Interessado: PREFEITO DO MUNICPIO DE CAIC/RN Advogado: Jandui Fernandes Relatora: Francimar Dias ( Juza Convocada) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO VISANDO SELECIONAR ODONTLOGOS PARA O PROGRAMA DE SADE FAMILIAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO PLO PASSIVO REJEITADA. MRITO. AUSNCIA DE DIVULGAO DOS CRITRIOS DE JULGAMENTO DO PROCESSO DE SELEO. AFRONTA AO PRINCPIO DA PUBLICIDADE POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL. OBRIGAO DE ESCLARECER COMO FOI REALIZADO O JULGAMENTO DO CONCURSO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO REEXAME NECESSRIO. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, unanimidade de votos, em consonncia parcial com o parecer da 20 Procuradoria de Justia, em conhecer e rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mrito, pela mesma votao, conhecer e negar provimento ao reexame necessrio, nos termos do voto da relatora do acrdo. RELATRIO Trata-se de Reexame Necessrio em face de sentena proferida pela Juza de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Caic/RN que, nos autos do Mandado de Segurana impetrado por Marcos Jos Moreira, concedeu a segurana em desfavor do Chefe do Poder Executivo Municipal. Em suas razes, o impetrante aduziu que participou do exame de seleo para escolha de odontlogos para trabalhar no PSF- Programa de Sade da Famlia do Municpio de Caic/RN, mediante exame curricular e entrevista pessoal, tendo sido classificado na dcima quarta colocao. Sustentou que, apesar da sua experincia, contando com mais de 10 (dez) anos no mister e cursos de ps-graduao, foi preterido por outros candidatos com menor qualificao tcnica, sob a alegao de que o resultado foi influenciado em razo do parentesco dos outros concorrentes com as autoridades polticas municipais e estaduais. Mencionou que, diante da ilegalidade perpetrada pela administrao municipal, ingressou com recurso administrativo, objetivando o direito de acesso aos critrios utilizados pela administrao no tocante ao exame de seleo. Argumentou que, no obtendo uma resposta satisfatria, recorreu ao judicirio buscando tomar conhecimento dos critrios empregados pela comisso do concurso e, sucessivamente, postulou a nulidade do
47

certame, na hiptese de ser constatada ilicitude no processo de seleo. Informaes prestadas pela autoridade impetrada s fls. 73/75, sustentando que a administrao respeitou o princpio da isonomia e que o impetrante pretende que o judicirio reveja o mrito do exame de seleo efetuado pela administrao, o que vedado pela jurisprudncia ptria. A segurana foi parcialmente concedida no sentido que a administrao procedesse, no prazo de 10 (dez) dias, a divulgao do resultado pormenorizado das pontuao obtida pelo impetrante e pelos demais participantes do concurso sem declarar a nulidade do certame. A 20 Procuradoria de Justia opina suscitando duas questes processuais: a ilegitimidade no plo passivo da autoridade impetrada e a desconsiderao das informaes prestadas pela autoridade coatora. No mrito, pugna pelo conhecimento e improvimento do reexame necessrio. o que cumpre relatar. PRELIMINAR DE EXTINO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO MINISTRIO PBLICO. Antes de apreciar o mrito, cumpre enfrentar a suposta ilegitimidade passiva da autoridade coatora e, por consequncia, a extino do processo sem resoluo de mrito. Segundo o Parquet, o presente mandado de segurana deveria ter como plo passivo o Presidente da Comisso encarregada de realizar o concurso e no o Prefeito Municipal. No assiste razo ao representante ministerial. Isso porque, observando-se as normas de comunicao de processo de seleo s fls. 12 a 18, verifica-se que o prefeito de Caic/RN postou o seu ciente quanto convocao do processo de seleo, assentindo com as normas a este referentes. Assim, admissvel que tambm figure como autoridade coatora pois concordou com as regras do concurso. Por outro lado, detm legitimidade para figurar no plo passivo do mandado de segurana a autoridade que tem poderes para desfazer o ato inquinado de ilegalidade ou abuso, desse modo, possvel que o Prefeito Municipal possa integrar o plo passivo desta ao, uma vez que tem o poder de corrigir o suposto ato ilcito. Nesse sentido, so os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno: "A autoridade coatora deve ser a pessoa fsica que, em nome da
pessoa jurdica qual esteja vinculada, tenha poder de deciso, isto , de desfazimento do ato guerreado no mandado de segurana." (Mandado de Segurana: doutrina e jurisprudncia. P.29-30)
Ante o exposto, em dissonncia com o parecer do Ministrio Pblico, conheo e rejeito a presente preliminar. VOTO-MRITO
48

A anlise do presente Reexame Necessrio diz respeito legalidade do processo de seleo para contratao de odontlogos para trabalharem no PSF - Programa de Sade da Famlia do Municpio de Caic/RN, sob a alegao de que houve violao ao princpio da publicidade, por no terem sido divulgados os critrios de avaliao do exame de seleo. Antes de apreciar o mrito, cumpre enfrentar questo processual suscitada pelo representante do Parquet, consubstanciada na desconsiderao das informaes prestadas, por ausncia de assinatura da autoridade municipal e ainda por inexistncia de procurao outorgada ao advogado do ente pblico. Com relao a esse ponto, o entendimento do representante Ministerial correto, na medida em que no existe procurao outorgada ao advogado que as subscreveu, tampouco foi assinada pela autoridade apontada como coatora, desse modo, entendo como acertada a desconsiderao das informaes prestadas. Feito esse registro em razo da ampla devolutividade do reexame necessrio, passo ao mrito, consubstanciado na ausncia de transparncia dos critrios utilizados pela administrao quando empreendeu o processo de seleo dos odontlogos, para prestarem seus servios no PSF- Programa de Sade da Famlia. A Constituio Federal dipe no caput do seu artigo 37 que a Administrao Pblica deve pautar sua conduta com base nos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Como consequncia desses princpios e, especialmente, do princpio da publicidade, um dos pilares fundamentais do Estado Democrtico de Direito, conclui-se que vedado ocultar assuntos de interesse coletivo ou atinentes ao cidado individualmente considerado. Comentando o referido princpio, o qual detm maior correlao com o caso em exame, Celso Antnio Bandeira de Mello assim se posiciona:
"Consagra-se nisso o dever administrativo de manter plena transparncia em seus comportamentos. No pode haver em um estado democrtico de direito, no qual o poder reside no povo (artigo 1, pargrafo nico, da Constituio), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam e, muito menos em relao aos susjeitos individualmente afetados por alguma medida." (Curso de Direito administrativo, 13 edio , Ed. Malheiros, p.84)
A jurisprudncia tem o mesmo entendimento, conforme se v nos seguintes julgados:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REA NOTARIAL E REA REGISTRAL. CRITRIOS DE INVESTIDURA. 1. A investidura nas serventias mistas, ou seja, que aglutinam os servios notarial e registral, exige a aprovao do candidato, simultaneamente, nas duas reas. Respeito ao princpio da publicidade, quanto s resolues tomadas em audincia, por definio de natureza pblica, e complementado com a possibilidade de o candidato supostamente prejudicado recorrer administrativamente. Obedincia, ainda, ao critrio estampado em deciso judicial e consagrado em julgamento perante o CNJ. 2. MANDADO DE SEGURANA DENEGADO. (Mandado de Segurana N 70017647066,
49

Segundo Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 09/03/2007) CONCURSO PBLICO. PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTO. PROVA DE TTULOS. INCONFORMIDADE COM O RESULTADO APRESENTADO PELA BANCA EXAMINADORA. CRITRIO DE AVALIAO DE CANDIDATO CONCORRENTE. PRINCPIO DA PUBLICIDADE. INTERESSE DE AGIR, EXIBIO DE DOCUMENTO JUSTIFICADA. AO PROCEDENTE, SENTENA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70011545803, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 07/07/2005)
Na hiptese em exame, a comisso do concurso no se desicumbiu do seu mister a contento, na medida em que ao responder ao recurso administrativo do impetrante, sobre quais os critrios utilizados para determinar a ordem de classificao do processo de seleo, ofereceu respostas vagas e insuficientes, conforme se pode ver s fls. 10/11. Desse modo, a deciso proferida na primeira instncia acertada, por ter determinado que a administrao demonstrasse os critrios quanto avaliao do processo de seleo. Ante o exposto, em harmonia com o Ministrio Pblico, conheo e nego provimento ao presente reexame necessrio. como voto. Natal/RN,09 de junho de 2008. Desembargador VIVALDO PINHEIRO Presidente Doutora FRANCIMAR DIAS (Juza Convocada) Relatora Doutor PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEO 13 Procurador de Justia.
50

51

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 SERVIOS PBLICOS 1 CONCEITO E NOES GERAIS Antes da abordagem do tema, no de somenos importncia salientarmos e rememorarmos conceitos da diviso fundamental da Administrao Pblica. Dentro de um contexto prtico, a Administrao Pblica pode ser explicada em dois planos distintos: (a) no plano vertical e (b) no plano horizontal.
Verticalmente tem-se a Administrao Pblica dividida em quatro esferas: (a) Federal; (b) Estadual e do (c) Distrito Federal e (d) Municipal.
Horizontalmente tem-se Administrao Pblica dividia em duas esferas: (a) direta e (b) indireta. Justificativa para tal diviso horizontal encontra guarida nos ditames do Decreto Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que estabeleceu a organizao da Administrao Pblica da seguinte forma: a) Administrao Pblica direta que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa a Presidncia da Republica e dos Ministrios. b) Administrao Pblica indireta que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias, fundaes, empresas publicas, sociedades de economia mista.
Art. 4 A Administrao Federal compreende: I - a Administrao Direta, que se constitui dos servios Integrados na estrutura administrativa da Previdncia da Repblica e dos Ministrios; II - a Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade Jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista. 1 As entidades compreendidas na Administrao Indireta consideram-se vinculadas ao Ministrio em, cuja rea de com-
52

petncia estiver enquadrada sua principal atividade. 2 As fundaes institudas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a Unio integram tambm a Administrao Federal indireta, para os efeitos de: .( Alterado pelo DECRETO-LEI N 2.299, DE 21 DE NOVEMBRO DE 1986 - DOU DE 24/11/1986)
Nunca demais ressaltarmos que entidades como Organizaes Sociais (OS), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPS), dentre outras, no integram a administrao indireta do Estado em hiptese alguma, apenas prestam um servio de conotao e interesse pblico em carter paralelo com a Administrao, da serem denominadas tambm de Entidades Paraestatais. neste paradigma que a Administrao Pblica, no plano horizontal, encontra-se constituda da seguinte forma: Administrao Direta: estrutura-se, no plano federal, com a Presidncia da Republica e seus Ministrios; no plano Estadual, pelas Governadorias, seus rgos de assessoramento e suas secretarias; e no plano Municipal pelas Prefeituras e suas secretarias respectivas. Administrao Indireta: Estrutura-se, de forma comum entre os Entes Federativos, na presena das Autarquias, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Fundaes Pblicas. Denota-se que nesta diviso atribuda Administrao Pblica, direta e indireta, ocorrem procedimentos especficos de transferncia de atribuies de natureza administrativa, as quais denominamos de desconcentrao. No Plano da Administrao Direta, constatamos uma forma de desconcentrao administrativa de decorre do Poder Hierrquico da Administrao, Poder este que evidencia a existncia de um controle hierrquico da atividade pblica, aos quais faremos meno aprofundada em um momento posterior ao comentarmos os poderes e o controle da Administrao Pblica, e que resulta na transferncia de poderes administrativos dentro da mesma estrutura governamental. Desta forma podemos sintetizar tal circunstncia da seguinte maneira:
Presidncia da Repblica (com estrutura administrativa prpria, Secretarias, Gabinete Civil, Consultoria jurdica etc.)
53

Ministrios (com estrutura administrativa prpria).
Dita desconcentrao pode ocorrer de duas formas (a) delegao (quando a administrao transfere para algum a atribuio de executar determinada atividade) e (b) avocao (evidenciada quando a administrao atrai para si a responsabilidade de executar determinado ato ou atividade de competncia de uma autoridade inferior). Noutra monta, a Administrao Indireta formada pelo conjunto de pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado apresentando uma forma de descentralizao administrativa baseada na transferncia de poderes administrativos e decisrios, para rgos diversos da Administrao Pblica, porm vinculados, de onde resulta no mais um controle de hierarquia mais sim de tutela administrativa (superviso ou controle). No que toca a administrao indireta ou descentralizada, dita descentralizao ocorre por intermdio de dois institutos outorga e delegao. Outorga (delegao legal): a descentralizao ser evidenciada por meio de outorga quando o Estado transfere poderes, por Lei, determinado servio pblico. A outorga e conferida por prazo indeterminado, dar-se- com os entes da administrao indireta. Delegao (delegao negocial): a descentralizao ser evidenciada por delegao quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execuo do servio, para que o ente delegado transfira ao pblico, que o explora por seu prprio nome e risco, sob a fiscalizao do Estado. A delegao se d por prazo determinado, exemplos: concesses de servios pblicos ao concessionrio, permisso de servio pblico. Alguns doutrinados admitem a existncia de duas formas de delegao, sendo estas a (a) legal (ocorre por intermdio de uma transferncia por meio de lei) e a (b) negocial (que ocorre por intermdio de um negcio jurdico contrato) A Constituio Federal, no artigo 175, atribui ao Poder Pblico a titularidade para a prestao de servios pblicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execuo indireta, neste ltimo caso por meio da concesso e permis54

Disciplina de Direito Administrativo I so, sendo obrigatrio licitao prvia para ambas formas de delegao.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
A Constituio Federal de 1988 no define especificamente o que servio pblico. Por isso a doutrina elabora a criao de duas correntes para definir servio pblico: Corrente essencialista uma atividade considerada servio pblico em razo de sua prpria natureza, ou seja, existiriam determinadas caractersticas essenciais que, uma vez presentes em determinado servio, forosamente acarretariam sua classificao como servio pblico, submetendo-o ao regime jurdico prprio dos servios pblicos. Corrente formalista entende que no possvel identificar um ncleo essencial irredutvel, concernente a natureza da atividade, que forosamente acarretaria a classificao de um servio como pblico. Para essa corrente pblico todo e qualquer servio que a CF/88 ou outras leis afirmem serem pblicos, independentemente de sua natureza. Existe doutrina que cita mais uma corrente, a subjetiva de servio pblico, segundo a qual seria pblico qualquer servio prestado diretamente pelo Estado. O Brasil filiou-se a corrente formalista, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no publico, uma vez que h atividades essenciais, como educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente dispensveis, a exemplo das loterais, que so prestado pelo Estado, como servio pblico.
55

Disciplina de Direito Administrativo I Segundo Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais para satisfazerem necessidades essenciais ou secundarias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Tal servio pode ser dividido de dois sentidos distintos: Sentido Subjetivo Onde os rgos do Estado so responsveis pela execuo das atividades voltadas para sociedade. Sentido Objetivo Entendido como a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes. 2 - CRTERIOS Orgnico Servio Pblico prestado pelo prprio Estado. Formal Ressalta o aspecto do regime jurdico empregado, onde o servio pblico aquele disciplinado por regime jurdico de direito pblico. Material Visa a natureza da atividade, onde o servio pblico seria aquele que atendesse os interesses da coletividade. 3 CARACTERSTICAS Sujeito Estatal; Interesse Coletivo; Regime Jurdico de Direito Pblico.
3.1 - Sujeito Estatal Servio Pblico visto como um objetivo do Estado sendo criado e regulamentado pelo poder pblico que o fiscaliza. 3.2 Interesse Coletivo Prima pelo objetivo precpuo de propiciar a coletividade todas as comodidades a serem por esta usufruda. Divididos em: 56

Interesse Primrio ou Essencial Interesse Secundrio ou No-essencial.
3.3 Regime Jurdico de Direito Pblico Por se tratar de servio institudo pelo Estado visando o interesse coletivo, seu regime jurdico deve ser de direito pblico. Exceo aos servios prestados por particulares em colaborao e/ou contratados pelo Estado 4 CLASSIFICAO No existe consenso na doutrina acerca a classificao dos servios pblicos, principalmente em razo do Brasil adotar a linha formalista para a definio de servio como publico. Em linhas gerais procuram-se distinguir os servios em: Servios propriamente estatais (ou tpicos do Estado), como segurana nacional, segurana publica, servio judicial, servios prestados pela Defensoria Pblica; Servios que podem ser prestados por entidades privadas, ou mesmo por particulares, mediante delegao. Podem ser classificados tambm em: Servios Servios Servios singuli). Servios Delegveis e Indelegveis. Administrativos e de Utilidade Pblica. Coletivos (uti universi) e Singulares (uti Sociais e Econmicos.
Coadunando-se com esta segunda classificao esto os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que promovem em sua obra a classificao de acordo com julgado do STF (RE 89.876, que teve a relatoria do Min. Moreira Alves), que versava, basicamente, entre a distino entre tarifas e taxas, em que foi pontilhado uma classificao de servio publico quanto sua natureza desta forma: I Servios Pblicos propriamente estatais: So servios em cuja prestao o Estado atua no exerccio de sua soberania. So indelegveis e s podem ser remunerados por taxa. De regra 57

Disciplina de Direito Administrativo I s podem ser cobrados por sua efetiva utilizao, exemplo tpico e o servio judicirio. II Servios Pblicos essenciais ao interesse pblico: So servios prestados no interesse da comunidade. So remunerados mediante taxa, que incidir sobre a utilizao efetiva ou potencial do servio, desde que, nesta ltima hiptese haja lei que defina o servio como sendo de utilizao compulsria. Tem como exemplo o servio de coleta domiciliar de lixo. III Servios no essenciais: So de regra delegveis e podem ser remunerados por preo pblico. Exemplo so os servios postais, telefonia, energia eltrica. IV Servio gerais, ou uti universi: So servios gerais, prestados a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, seus usurios so indeterminados e indeterminveis. No possvel a Administrao Pblica identificar separadamente as pessoas beneficiadas por um servio prestado uti universi, no sendo, tambm, possvel mensurar a parcela utilizada por cada um. Os servios gerais, analisados sob a tica da utilizao por parte dos usurios, so ditos indivisveis, ou seja, no possvel determinar-se quem os utiliza ou quanto utilizado por cada um. Exemplos de servios gerais so os servios de iluminao pblica, de limpeza urbana, de conservao de logradouros pblicos, de policiamento urbano. Esses servios no podem ser custeado por taxa ou tarifa tem que ser custeado por imposto (espcie de tributo no vinculado). V Servios individuais ou uti singuli: Os servios individuais so prestados a um nmero determinado ou determinvel de indivduos. A administrao sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a utilizao separada por parte de cada um dos usurios. Tais servios, sob a tica da utilizao pelo usurio, so ditos divisveis, ou seja, so passveis de utilizao separadamente, por cada um dos usurios essas utilizao mensurvel. Podem ser cobrados mediante taxas (regime legal), ou de preos pblicos (regime contratual). Exemplos: coleta domiciliar de lixo, fornecimento domiciliar de gua, energia eltrica, servio postal, telefnico. 4.1 Servios Delegveis e Indelegveis Servios Delegveis Executados pelo Estado ou por particulares em colaborao. 58

Servios Indelegveis S pode ser prestados pelo Estado. 4.2 Servios Administrativos e de Utilidade Pblica Servios Administrativos Executados pelo Estado para compor de melhor forma sua organizao. Apresentam-se como servio de carter organizacional interno. Servios de Utilidade Pblica Destinados diretamente a comunidade. Apresentam-se como servio de carter geral. 4.3 Servios Coletivos e Singulares Servios Coletivos Prestado a grupos de indivduos indeterminados de acordo com as opes e prioridades da administrao e de acordo com os recursos disponveis. Servios Singulares Atribudos a destinatrios determinados, sendo observada a utilizao do mesmo por cada individuo. 4.4 Servios Sociais e Econmicos Servios Sociais Executados pelo Estado para atender os interesse sociais representando uma atividade proporcionadora de comodidade social ou servios assistenciais ou protetivos. Servios Econmicos Representam atividade econmica voltada ao lucro. 5 - COMPETNCIA Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. 6 - REGULAMENTAO Sejam os servios prestados direta ou indiretamente, a regulamentao e o controle dos servios pblicos so sempre atribudos ao Poder Pblico. A lei que regulamenta as concesses e permisses no servio pblico, lei 8.987/95, no art. 3, estabelece que as con59

Disciplina de Direito Administrativo I cesses e permisses sujeitar-se-o a fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com cooperao dos usurios. Esse dispositivo completado pelo art. 30 do mesmo diploma legal, que estabelece que no exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. O pargrafo nico do artigo 30 prev a existncia de duas modalidades de fiscalizao: a) uma fiscalizao permanente, nos moldes da ordinariamente prevista para os contratos administrativos em geral, que ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada. b) uma fiscalizao realizada periodicamente, conforme prevista e, norma regulamentar, por comisso composta de representante do poder concedente, da concessionria e dos usurios. (comisso tripartite). Lembramos que os contratos de concesso e permisso de servio pblico, so contratos administrativos de natureza tpica, sujeitando-se, portanto, as clusulas exorbitantes peculiares a esta modalidade contratual. No caso de servios pblicos, o dever de controle por parte da administrao ainda mais premente, uma vez que os servios pblicos so regidos por princpios como adequao, eficincia, supremacia do interesse pblico e continuidade. neste diapaso que possui em suas mos, a Administrao Pblica um poder dever de fiscalizar os servios pblicos delegados por ela, assim como, os prestados pela mesma. Alm do controle do Poder Pblico e dos usurios, vigora, tambm, o princpio da inafastabilidade do poder judicirio, ou sistema de jurisdio nica, no sendo admitido a lei excluir da apreciao do poder judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. A Lei 11.196/2005 acrescentou o art. 23-A a Lei 8.987/95, estatuindo que o contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser
60

Disciplina de Direito Administrativo I realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996. A Execuo desse servio pblico, seja pela administrao, seja pelo particular que adquira este direito por formalizao de contrato para com quela apenas ser conferida aps disciplinamento normativo, institudo atravs de Leis, Decretos e Regulamentos, que regulamente o servio a ser prestado. nesta linha de raciocnio que atribui-se Competncia necessria a cada Ente federativo que presta o servio para regulamentar seu prprio servio . 7 - CONTROLE O controle da atividade pblica inerente a titularidade do servio e, desta forma, pode ser exercido de duas formas distintas: Internamente realizado pelos rgos da administrao incumbidos de exercer tal atividade (controladorias). Externamente realizado na prestao dos servios prestados por particulares em colaborao ou no funcionamento da administrao descentralziada.
61

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 02 SERVIOS PBLICOS 8 - PRINCPIOS A atividade pblica, no intuito de beneficiar a coletividade, deve seguir precisamente alguns princpios, tais como: Princpio Princpio Princpio Princpio da da da da Generalidade Continuidade Eficincia Modicidade
por base nestes que toda a prestao de servio pblico (o que no pode ser diferente) deve assegurar aos usurios o que a lei 8.987/95 denominou servio adequado (art. 6).
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Considera-se adequado o servio que satisfaa as exigncias estabelecidas na Lei, nas normas pertinentes e o respectivo contrato, que simplesmente realizado visando atingir a principal finalidade da atividade pblica o benefcio da coletividade. Como requisitos mnimos para que o servio seja considerado adequado ao pleno atendimento dos usurios, a lei estabeleceu a exigncia de que ele satisfaa as seguintes condies (princpios) que devem ser citados mesmo que de forma repetitiva: 62

Disciplina de Direito Administrativo I I regularidade; II continuidade; (tambm chamado de permanncia); Ressalte-se que, no que tange a continuidade, no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em: a) situao de emergncia (neste caso no h obrigatoriedade de aviso prvio) b) aps aviso prvio por motivo quando motivado: 1) razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e, 2) por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade. III eficincia; IV segurana; V atualidade; (compreendendo a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio). VI generalidade; (deve ser assegurado o atendimento sem discriminao a todos os que se situam na rea abrangida pelo servio, desde que atendam a requisitos gerais e isonmicos. Alm disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao mercado, sem excluso das populaes de baixa renda e das reas de baixa densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3, inc. IV da Lei 9.074/95.) VII cortesia na prestao; VIII modicidade das tarifas; A remunerao pelo servio deve ser razovel, vedada a obteno de lucros extraordinrio ou a prtica de margens exorbitantes pelas delegatrias. Ressalte-se que existe uma diferena latente entre a tarifa mdica e o preo baixo, onde a primeira implementada para que se possibilite a execuo regular do servio (de forma satisfatria no que tange o seu custeio) possibilitando que todos os indivduos da sociedade possam arcar com tal nus de forma igualitria, enquanto que a segunda apenas possibilitaria um benefcio no que tange o pagamento pelo servio, no garantindo sua aplicao de forma regular, uma vez que poderia resultar em um prejuzo no que se refere ao seu custeio. Os contratos de concesso e permisso prevem mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico e financeiro (art. 9 da lei 8.987/95).
Art. 9o A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
63

1o A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) 2o Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmicofinanceiro. 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4o Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
8.1 - Princpio da Generalidade Servios Pblicos devem ser prestados com a maior amplitude possvel beneficiando o maior nmero de indivduos possvel e sem discriminao. 8.2 - Princpio da Continuidade Os Servios Pblicos so impassveis de interrupo, devendo sua prestao ser contnua para que no ocorra colapso nas atividades particulares. 8.3 - Princpio da Eficincia Prima pela melhora na produtividade e economicidade, exigindo a reduo de desperdcios com errio pblico, impondo a execuo de servios pblicos com perfeio, presteza e rendimento funcional, utilizando-se de atualizao dos processos tecnolgicos para a melhoria do mesmo. 8.4 - Princpio da Modicidade O Servio Pblico deve ser remunerado com preos mdicos, onde o lucro no a atividade bsica da administrao, devendo o poder pblico avaliar o poder aquisitivo do usurio para que este no reste prejudicado frente aos demais beneficirios do servio. 9 - REMUNERAO Os servios pblicos, em suma, podem apresentar-se de duas formas: 64

Gratuitos Cunho social, levando-se em considerao fatores singulares de indivduos ou de comunidades, sendo estes: assistncia mdica, educao, etc... Remunerados:
1. Taxas Imposto aos administrados como forma de tributo, independentemente da utilizao por parte do usurio ou no. 2. Tarifas Preo pblico realizado para a utilizao do servio cabendo ao particular utiliz-lo ou no para que o referido pagamento seja efetivado. 3. Impostos Destinados execuo de servios gerais do Estado no havendo vinculao entre o pagamento e os fins a que se destinam. 4. Contribuio de Melhoria Reembolso ao Estado de obras que contriburam para a valorizao de imveis por elas beneficiadas. 10 - USURIOS Usurios dos servios pblicos podem ser entendidos como os destinatrios da atividade estatal, voltada para a coletividade. Os principais direitos conferidos ao usurio dos e servios pblicos encontram-se disciplinados no artigo 7 da Lei 8.987/95, ao estabelecer: I) receber servio adequado; II) receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III) obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre os vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas s normas do poder concedente; IV) levar ao conhecimento do Poder Pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado; V) comunicar as autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio; Alm disso, as concessionrias de servio pblico, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentre do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos. 65

Disciplina de Direito Administrativo I Dentre os deveres referidos aos usurios, podemos dividi-los em trs categorias distintas: 1. Administrativos referentes aos dados a serem apresentados administrao. 2. Tcnico referentes s condies tcnicas necessrias para a administrao realizar o servio. 3. Pecunirio referente remunerao do servio. 11 EXECUO DO SERVIO A Administrao Pblica pode prestar o servio de forma direta, neste caso, diz-se de forma centralizada, pela Administrao Direta ou descentralizadamente, pela Administrao Indireta. Na descentralizao, fenmeno existente na administrao indireta, existem como desdobramentos a delegao e a outorga. Outorga existe a criao por lei ou autorizao legislativa para instituio de uma entidade com personalidade jurdica prpria, a qual atribuda a titularidade da prestao daquele servio. Essa entidade pode ser uma autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista e fundaes pblicas, ou seja, na outroga a prestao do servio realizado pelas entidades da administrao indireta. Delegao serve para indicar que os servios sero prestados por meio de contratos de concesso ou permisso de servio pblico, sempre precedida de licitao. A titularidade do servio permanece com o Ente delegante, ou seja, o Estado, transferindo-se apenas os aspectos da sua execuo. Essa explorao do servio pblico se evidencia por particular no integrante da administrao pblica, o qual pode se dar por concesso, permisso e autorizao do servio pblico, atendidos os requisitos do art. 175 da CF. Ainda em se falando de outorga e delegao, importante mencionar que, alm da diferena conceitual entre os institutos, os mesmos passam a diferenciar-se no que tange a maneira em que so implementados. Quando falamos em outorga, dizemos que a Administrao Pblica, mesmo que representada por suas Entidades integrantes da 66

Disciplina de Direito Administrativo I administrao indireta, executa diretamente o servio pblico, a prpria administrao quem esta executando a atividade pblica. Quando falamos em delegao, atribumos a um terceiro a prerrogativa, por intermdio de uma relao contratual, de executar um servio de natureza pblica, neste caso a administrao continua sendo a titular do servio, sua execuo que realizada por outra pessoa. As formas de delegao, concesso e permisso encontrase expressamente postas no art. 175 da CF/88, tendo seu regime jurdico estabelecidos na lei 8.987/95. J a autorizao uma modalidade de delegao expressamente prevista no art. 21, XI e XII da CF.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos ter-
67

mos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios; XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:
68

a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (Includa pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa.
11.1 Execuo Direta Realizada pelo prprio Estado (rgos da administrao direta) acumulando a posio de titular e prestador do servio pblico. 11.2 Execuo Indireta Realizados por pessoas diversas das pessoas federativas (administrao direta). Transferncia do Estado dos encargos da prestao do servio sem abdicar a titularidade do mesmo agindo de forma fiscalizadora. 11.2.1 - Descentralizao Transferncia da execuo da atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou no da administrao. Territorial transferncia de funes de uma pessoa federativa par outra, como ocorre com a criao dos entes federativos. Institucional transferncia do servio do poder central a uma pessoa jurdica prpria de carter administrativo, como ocorre com a criao das entidades que integram administrao indireta do Estado. 11.2.2 - Formas
69

Disciplina de Direito Administrativo I Delegao Legal (Outorga) Delegao Negocial (Particulares em Colaborao) 11.2.2.1 Delegao Legal Onde o processo de descentralizao foi realizado por fora de Lei que, ao mesmo tempo, autoriza a descentralizao como tambm cria a pessoa jurdica para executar o servio. 11.2.2.2 Delegao Negocial Transferncia da execuo do servio pblico particulares efetuada atravs de negcio jurdico regrados pelo direito pblico (concesso e permisso de servio pblico)
70

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 03 SERVIOS PBLICOS 12 FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO Vrias so as formas de prestao do servio pblico, dentre elas podemos citar a (a) Desestatizao e a Privatizao, a (b) Gesto Associada, as (c) Parcerias e os (d) Contratos de Gesto. 12.1 Desestatizao e Privatizao Desestatizar consubstancia-se no ato de diminui, reduzir, suprimir a participao do Estado em determinado setor de sua competncia. A Desestatizao consiste na retirada do Estado de certo setor de atividade (quando ocorre a transferncia de execuo da mesma), podendo ser submetidas a tal instrumento: 1. Empresas, includas instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela Unio; 2. Empresas criadas pelo setor privado que passaram ao controle da Unio; 3. Servios Pblicos objeto de concesso, permisso ou autorizao; 4. Instituies financeiras pblicas estaduais que tenham sofrido desapropriao de seu capital social. A Desestatizao pode processar-se de acordo com as formas abaixo discriminadas: 1. Alienao de participao societria, inclusive de controle acionrio; 2. Abertura de capital; 3. Aumento de capital, com o Estado renunciando aos direitos de subscrio ou cedendo-os, total ou parcialmente; 4. Alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; 5. Dissoluo de sociedade e desativao parcial de seus empreendimentos; 6. Concesso, Autorizao e Permisso de servios pblicos.
71

Disciplina de Direito Administrativo I A Privatizao, doutra monta, constitui procedimento bastante utilizado no Brasil nos anos 90 e inicio dos anos 2000 com o advento das grandes privatizaes, conforme ocorrido no setor das telecomunicaes e da energia eltrica, na contra-mo do processo de desestatizao, consiste no ato de converter algo pblico em privado. Apresentao na prerrogativa que dispe a Administrao de alienar servios pblicos iniciativa privada. 12.2 Gesto Associada Consiste na execuo de servios pblicos atravs de Convnios de Cooperao e Consrcios Pblicos celebrados entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. So entes pblicos associando-se para a execuo de determinada atividade Convnios Associao de entes federativos para a execuo de determinado servio. Consrcio Pblico Entes federativos associados com particulares para a execuo de determinado servio. 12.3 Regime de Parceria Aliana entre o Poder Pblico e entidades privadas com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos segmentos da populao os servios de que esta necessita. Caracterizado pela parceria do Estado com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, podendo ser formalizada por meio de: Regime de Convnios Administrativos Regime de Contratos de Gesto Regime de Gesto por Colaborao
12.3.1 - Regime de Convnios Administrativos Execuo de servios pblicos atravs de Convnios de Cooperao e Consrcios Pblicos celebrados entre Entidades Administrativas e pessoas da iniciativa privada. Presena de contrato de carter plurilateral com o Poder Pblico de um lado e entidades privadas de outro. 72

Disciplina de Direito Administrativo I 12.3.2 Regime de Contratos de Gesto Neste regime lizados por pessoas e passam a ser exercidos atravs de contrato de Requisitos: Personalidade jurdica de direito privado Sem fins lucrativos Destinao ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente Observncia obrigatria dos princpios da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e economicidade. 12.3.3 Regime de Gesto por Colaborao Regime que envolve a colaborao de entidades da iniciativa privada, representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem aes de utilidade pblica, onde reconhecendo o Governo que a atividade preordena ao interesse coletivo, delega-lhe algumas tarefas que lhe so prprias. Tais entidades integrantes da iniciativa privada so classificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs. Observncia Obrigatria dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia para sua formalizao. Caractersticas: Personalidade jurdica de direito privado Sem fins lucrativos a execuo de servios pblicos que reargos administrativos de direito pblico por pessoas de direito privado, realizado gesto constituindo Organizaes Sociais.
Objetivos: Promoo de educao, sade, cultura, social e segurana alimentar e nutricional; Proteo a defesa do meio ambiente; assistncia
73

Disciplina de Direito Administrativo I Promoo do desenvolvimento econmico e social, incluindo o combate a pobreza; Experimentao de novos modelos produtivos; Promoo de valores universais, como os da tica, da paz, cidadania, direitos humanos e democracia, como tambm a promoo de assistncia jurdica complementar; Promoo do Voluntariado; Estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgao de informaes e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.
74

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 04 CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS 1 SERVIOS CONCEDIDOS Trata-se da mais importante forma de delegao de servios pblicos e sua prestao encontra-se posta nos termos da lei 8.987/95. O art. 2, inc. II, III e IV da lei, assim define as modalidades de delegao como sendo: a) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. No se admite concesso para pessoa fsica. b) concesso de servio pblico precedida de execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. c) permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servio pblico, feita pelo poder concedente a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao,
75

reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei 9.074/95 tornou obrigatria a edio de lei autorizativa para a execuo indireta de servios mediante concesso ou permisso, aplicando-se essa exigncia a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Ficaram dispensados da autorizao legal, para a execuo indireta mediante concesso ou permisso, os servios de saneamento bsico e limpeza urbana e os servios pblicos referidos como passveis de serem prestados indiretamente pela CF/88.
Nesta premissa o transporte de cargas pelos meios rodovirios e aquavirios tambm foram abrangidos pelas desnecessidade de efetivao de concesso, permisso ou autorizao dos mesmos por parte do Poder Pblico. Para melhor explicitar passamos a rechaar alguns pontos da lei onde independe de concesso ou permisso o transporte: a) aquavirio, de passageiros, que no seja realizado entre portos organizados. b) rodovirio e aquaviario de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exerccio dessa atividade. c) de pessoas de carter privativo de organizaes pblicas ou privadas, ainda que em forma regular. Entende-se por servio concedido como sendo todo aquele realizado por particular, correndo por sua conta e risco, mediante delegao contratual do poder pblico e remunerado por tarifas cobradas a coletividade. Mencionar-se neste primeiro momento que este servio para ser concedido deve pautar-se obrigatoriamente em um instrumento contratual celebrado entre a Administrao Pblica e a Pessoa Jurdica que ser incumbida de prestar o servio pblico.
76

Disciplina de Direito Administrativo I H de ressaltar-se tambm que, um dos principais requisitos para que esta concesso seja conferida que o concessionrio assuma uma personalidade jurdica, ou seja, pessoas fsicas no podem formalizar contratos de concesso para com Administrao Pblica. 1.1 Concesso Delegao feita pelo executivo referente a execuo de um servio pblico, sob a forma autorizada e regulamentada pelo executivo. Trata-se de espcie de delegao negocial implementada pelo Poder Pblico Pessoas Jurdicas, e somente estas, de Direito Privado. Conforme explicitado, tal delegao deve ser realizada por intermdio de um contrato administrativo de natureza tpica, caracterizado por sua natureza bilateral, onerosa, comutativa e intuitu personae. A concesso de servio pblico, como todo contrato administrativo , em princpio, celebrado intuito personae, ou seja, o contrato pessoal, levando-se em considerao no apenas a melhor proposta oferecida a Administrao, mas tambm caractersticas da pessoa jurdica que asseguram estar ela capacitada para a adequada execuo do objeto do contrato. Nos contratos administrativos possvel a subcontratao, desde que expressamente previsto no edital e estas regra no foge concesso. O art. 26 da Lei n. 8.987/95 admite a subconcesso de servios pblicos, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizado pelo poder concedente.
Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1o A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia. 2o O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso.
A subconcesso sempre ser precedida de concorrncia.
77

Disciplina de Direito Administrativo I Ao subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso. A subconcesso sem prvia autorizao do poder concedente acarreta a decretao da caducidade da concesso. Tambm acarreta a caducidade, a transferncia do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente. A lei 11.196/2005 acrescentou os pargrafos 2, 3 e 4 ao art. 27 da Lei 8.987/95, tratando da hiptese em que a concessionria enfrentando dificuldades e necessite ter o controle assumido pelos seus financiadores para promover sua reestruturao financeira. Em tal situao, o poder concedente autorizar a assuno do controle da concessionria por seus financiadores nas condies estabelecidas no contrato de concesso, desde que os financiadores comprometam-se a cumprir as clausulas do contrato em vigor e atendam as exigncias de regularidade jurdica e fiscal (mais no obrigatoriamente as de capacidade tcnica e idoneidade financeira). 1.2 Regulamentao O nico responsvel pela regulamentao da concesso de servios pblicos o prprio Poder Pblico, por determinao constitucional (art. 175) e legal (Lei n. 8.987/95). H de ressaltar-se que a implementao trazida pela Lei n. 8.987/95 aplicada exclusivamente Unio, devendo ser implementada de forma subsidiria aos demais Entes federativos quando os mesmos no disciplinarem instrumento normativos especficos, neste diapaso cabe aos Estados e Municpios editarem suas prprias leis sobre concesso e permisso de servios pblicos. 1.3 Licitao Como estabelecidos na Constituio Federal de 1988 as concesses ou permisses de servios pblicos devero ser precedidas de licitao. A lei 8.987/95 disciplina as regras especficas pertinentes a tais licitaes, aplicando-se, supletivamente, todas as regras da lei 8.666/93. Uma vez no existindo disposio especfica, aplicam-se as disposies relativas s licitaes e contratos administrativos em geral, estabelecidas na lei 8.666/93. O artigo 14 da 8.987/95 disciplina: toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria 78

Disciplina de Direito Administrativo I e com observncia dos princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, julgamento objetivo, vinculao ao instrumento convocatrio. Registre que ao tornar a licitao obrigatria para a configurao dos contratos em tela, a prpria Lei estabelece que a modalidade de licitao obrigatria para as concesses de servios publicos a concorrncia. O art. 15 da referida lei que regula as concesses e permisses de servio publico estabelece os critrios de julgamento das licitaes em apreo, a saber: a) o menor valor da tarifa do servio publico a ser prestado. b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso. c) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital. d) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio publico a ser prestada com o de melhor tcnica. e) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica. f) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas. g) a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos itens a, b e f. O poder concedente recusar propostas manifestamente inexeqveis ou financeiramente incompatveis com os objetivos da licitao. Dentro da licitao, tambm ser admitida a participao de empresas estrangeiras que demonstrem interesse em participar do certame. Uma vez constatada igualdade de condies entre a empresa estrangeira e a nacional, ser dada preferncia a proposta apresentada por empresa brasileira. A lei 11.196/2005 acrescentou o art. 18-A a Lei 8.987 autorizando que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. Nessa hiptese, os procedimentos previstos so bastante similares aos existentes na modalidade prego de licitao. Porm, apesar da semelhana de procedimentos, a modalidade de licitao obrigatria para as concesses continua sendo a 79

Disciplina de Direito Administrativo I concorrncia, desta sorte, mesmo que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, a modalidade de licitao ser a concorrncia. A doutrina costuma dizer que uma concorrncia peculiar com a habilitao posterior ao julgamento. Sempre bom lembrar que a Licitao apresenta-se como meio hbil e de melhor eficcia, utilizado pela administrao pblica, de forma obrigatria, excetuada as disposies contidas na Lei das Licitaes (8.666/93), em seus artigos 24 e 25, para que se possibilite esta contratar com o licitante que lhe oferecer as melhores condies e vantagens legais para que possa-se dar regular execuo ao contrato e beneficiar-se a coletividade com o mesmo, finalidade precpua da atividade pblica. Dentre os critrios especificados na licitao destacamos: Melhor valor da tarifa do servio a ser prestado; Maior oferta pela outorga da concesso; Melhor proposta tcnica com preo fixado em edital; Combinao de proposta tcnica com valor da tarifa; Combinao de proposta tcnica com preo da concesso; Melhor preo de concesso, aps aprovao da proposta tcnica; Menor valor da tarifa, aps aprovao da proposta tcnica. 1.4 Contrato O contrato de concesso de servios pblicos devera resultar em um documento Formal, com a finalidade de definir o objeto da concesso, delimitar sua rea, a forma de execuo e o tempo de explorao, direitos e deveres das partes e dos usurios. somente pelo instrumento contratual que a concesso dos servios ou do servio pblico pode ser configurada, tendo em vista que neste instrumento formal que estaro dispostas todos os direitos e deveres das partes nele dispostas. No demais frisar que tal instrumento possua natureza de contrato administrativo tpico, uma vez sendo regido por norma de direito pblico, Lei n. 8.987/95, implementada para a 80

Disciplina de Direito Administrativo I administrao e com objetivo de disciplinar, em todos os seus aspectos, a concesso do servio pblico. Registre-se que tal instrumento s pode ser firmado pela Administrao Pblica, Pessoa Jurdica de Direito Pblico com outra ou outras pessoas Jurdicas, porm, de direito privado. 1.5 Alterao Unilateral Trata-se de prerrogativa nica e exclusiva da Administrao. Tal prerrogativa garantida Administrao Pblica em virtude da existncia, no instrumento contratual, de clausulas exorbitantes que propiciam ao Ente Estatal, dentre outras situaes, alterar unilateralmente o contrato. Registre-se que dita alterao deve ser sempre motivada, tendo em vista que os atos praticados pela Administrao Pblica, necessitam ter um motivo justo e justificvel para serem implementados; deve ser pautada no interesse da coletividade, pois este o objetivo principal da atividade pblica; e deve ser realizada sempre obedecendo os requisitos de competncia para execuo e implementao do ato administrativo, uma vez que somente pode ser processado por pessoa legalmente instituda e com atribuies definidas pela prpria administrao para que se possa consumar tal circunstncia. As alteraes unilaterais realizadas pala Administrao Pblica no mbito do Contrato de Concesso regulado pela Lei n. 8.987/95, devem realizar-se no tocante as clusulas regulamentares e de servio dispostas naquele instrumento. licito tambm Administrao Pblica promover alterao do equilbrio financeiro no mbito do contrato, ensejando em reajuste das clusulas remuneratrias dos mesmos, adequando-as aos novos encargos atribudos aos concessionrio, no intuito de garantir-se o equilbrio econmico e financeiro do mesmo e de beneficiar-se a sociedade. 1.6 Fiscalizao do Servio Trata-se de prerrogativa da administrao. Nunca demais relembrarmos que nos contratos de concesso de servios pblicos ocorrem somente uma transferncia da execuo dos mesmos, que originariamente eram ou deveriam ser 81

Disciplina de Direito Administrativo I prestados pelo Ente Pblico, para a iniciativa privada. O Poder Pblico que em um momento anterior era ao mesmo tempo o titular e executor do servio pblico, continua sendo o titular daquele, apenas transfere para a iniciativa privada a execuo de seu servio. Em virtude dessa circunstncia que o Poder Pblico tem a prerrogativa de fiscalizar o SEU servio que est sendo executado por outra pessoa por intermdio de uma relao negocial traada entre ambos. dessa prerrogativa de fiscalizao que advm os direitos e deveres dispostos ao Poder Pblico, sendo estes: Deveres: Exigir uma prestao em carter geral, permanente, regular e com tarifas mdicas. Direitos: Fiscalizar as empresas com amplos poderes de verificao de sua administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros, verificar a rentabilidade do servio, fixar tarifas e punir infraes contratuais e regulamentares. 1.7 Interveno prerrogativa do Poder Concedente intervir no contrato de concesso de servios pblicos, conforme disciplinam as clusulas de natureza exorbitante, caractersticas dos Contratos Administrativos. Tal prerrogativa inerente ao poder de fiscalizao do Estado no intuito de restabelecer o servio de forma eficiente ou em virtude de paralisao. O art. 32 da Lei traz a hiptese de o Poder Concedente intervir no servio pblico quando este esteja sendo inadequadamente sendo prestada.
Art. 32. O poder concedente poder intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Pargrafo nico. A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida.
Trata-se de uma paralisao, espcie de pausa na continuidade do contrato, onde o Poder Pblico retoma para si a execuo do servio at que os fatos que ensejaram a aplicao de tal 82

Disciplina de Direito Administrativo I dispositivo venham a ser sanados e o cessionrio possa vir a restabelecer o servio suas custas. A interveno sempre provisria e o prazo de sua durao dever estar expressamente assinalado no ato que a decreta. (a lei no estabelece durao mxima a interveno). A Interveno uma das formas que utiliza-se Administrao Pblica para intervir na relao contratual, todavia, pode o Poder Pblico utilizar-se de outros instrumentos, tais como a resciso contratual, para garantir a realizao de um servio pblico eficiente e benfico para a sociedade. O ato que decreta a interveno deve conter o prazo de sua durao, o limites, os objetivos bem como deve designar o interventor. Aps decretar a interveno o Poder Concedente tem o prazo de 30 dias para instaurar procedimentos administrativos visando comprovar a existncia dos motivos que levaram a interveno e apurar as responsabilidades. A interveno no resulta obrigatoriamente na extino da concesso. Se no for o caso de extino, cessada a interveno a administrao do servio ser devolvida a concessionria. 1.8 Prestao do Servio No que tange execuo do servio por parte do Concessionrio tal situao deve seguir especificamente o regulamento respectivo e as clusulas contratuais pertinentes a concesso daquele servio. Dita prestao de servios deve pautar-se em cinco aspectos bsicos, ao citar: Generalidade Prestao para todos os usurios de forma indiscriminada; Permanncia Servio constante em rea e perodo de sua prestao; Eficincia Prestao de servio satisfatrio; Modicidade Aplicao de preos em conformidade com os anseios da coletividade; Cortesia Bom tratamento ao pblico. 1.9 Remunerao do Concessionrio 83

Disciplina de Direito Administrativo I A Remunerao dos servios concedidos deve ser realizada por tarifa garantidora de vantagens de ordem capitalista, aprimoramento do servio e garantia de equilbrio financeiro do negocio jurdico. Devem ser remunerados por tarifas porque apresentam-se estas como espcies de preos pblicos nas quais facultado ao seu destinatrio o devido pagamento ou no, desde que utilize ou no do servio prestado pelo Concessionrio. 1.10 Direitos do Usurio
84

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 05 CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS 1.11 Extino da Concesso No existe concesso ou permisso com prazo indeterminado. Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrias. A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis. A lei enumera no art. 35, seis causas de extino da concesso, sendo elas: Reverso Encampao ou Resgate Caducidade Resciso Anulao Falncia da empresa concessionria ou Falecimento de titular, em caso de empresa individual.
DA EXTINO DA CONCESSO Art. 35. Extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
85

2o Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. 3o A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis. 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
1.11.1 Reverso Tambm entendido como advento do termo contratual, significa o trmino do prazo do contrato onde o concedente retoma a prestao do servio; Corresponde ao trmino regular do contrato por haver sido atingido o prazo de sua durao (no h concesses por prazo indeterminado, art. 23, inc. I). Essa causa denominada de reverso pela doutrina. Trata-se de modalidade extintiva contratual que aplicase em virtude da concluso do termo firmado entre as partes de forma regular e integral. Por constatar-se a concluso regular do contrato, dita reverso deve ocorrer de forma Gratuita, no ensejando nus para qualquer das partes. Com o advento do termo contratual, retornam Administrao os bens de sua propriedade e os bens vinculados ao servio que se encontram em posse do concessionrio. Tais bens, ditos reversveis, pois, extinta a concesso, revertem ao Poder Concedente, devendo estar especificados no contrato de concesso, sendo esta uma das clusulas essenciais do contrato (art. 23, X).
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas: I - ao objeto, rea e ao prazo da concesso; II - ao modo, forma e condies de prestao do servio; III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade do servio; IV - ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e expanso do servio
86

e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes; VI - aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do servio; VII - forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la; VIII - s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria e sua forma de aplicao; IX - aos casos de extino da concesso; X - aos bens reversveis; XI - aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso; XII - s condies para prorrogao do contrato; XIII - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da concessionria ao poder concedente; XIV - exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas da concessionria; e XV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais. Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente: I - estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas concesso; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, das obrigaes relativas s obras vinculadas concesso.
importante frisar que os bens adquiridos pelo particular no decorrer do servio concedido e durante a vigncia deste no fazem parte do acervo pblico, desde que no sejam utilizados na prestao de tais servios, quando a sim, devem ser revertidos Administrao. Os investimentos que o concessionrio houver realizado nos bens reversveis e que ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados, sero a ele indenizados pelas parcelas restantes, uma vez que o concessionrio deve investir at o fim do contrato com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do servio concedido.
Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.
O que se pretende evitar que a prestao do servio se deteriore nos ltimos anos do contrato, pois a concessionria 87

Disciplina de Direito Administrativo I evitaria investir em algo que soubesse que no lhe seria indenizado por ocasio da reverso dos bens vinculados ao servio. O Poder Concedente, antecipando-se a extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios a determinao dos montantes da indenizao que ser devida a concessionria. 1.11.2 Encampao Consiste na retomada do servio por parte do Concedente de forma coativa durante o prazo de concesso motivado por relevante interesse pblico. Denote-se fica-se na hiptese so que torna mais prio Poder Pblico, que esta causa de extino da concesso veride interesse pblico superveniente a concesconveniente a prestao do servio pelo prdiretamente.
neste contexto que para a extino da concesso ocorrer por intermdio da encampao, torna-se desnecessrio que o concessionrio confira motivos para a administrao, bastando apenas que o Poder Pblico utilize como fonte motivadora o interesse da coletividade para promover a mesma. Por se tratar de medida coativa e que independe de motivao gerada pelo concessionrio, pressupe esta o pagamento de indenizao tendo em vista os prejuzos assumidos pelo executor do servio face quebra do vinculo contratual ora avenado (art. 36, Lei n. 8.987/95). O art. 37 da lei conceitua encampao como sendo a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especifica e aps prvio pagamento da indenizao.
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
Atualmente compete ao Poder Legislativo determinar a existncia de interesse pblico superveniente e no mais ao chefe do poder executivo. Exige-se, ainda, para a efetivao regular da encampao o pagamento de indenizao prvia das parcelas no amortiza88

Disciplina de Direito Administrativo I das ou no depreciadas dos investimentos que tenham sido realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. 11.1.3 - Caducidade Resume-se na extino do contrato por inadimplncia do concessionrio. Extingue-se a concesso por caducidade sempre que houver inadimplementos ou adimplemento defeituoso (mora), por parte da concessionria. Antes de instaurar-se o processo administrativo de inadimplncia, em que deve ser assegurado o devido processo legal concessionria, necessrio comunicar a ela os descumprimentos contratuais que sero objeto do processo administrativo, dandolhe um prazo para corrigi-los. Denote-se que para a caducidade ser aplicada ao contrato, por demais necessrio que o concessionrio motive Administrao Pblica, motivao essa pautada no descumprimento de obrigaes legalmente institudas no instrumento contratual que prejudicam no s a execuo regular do mesmo, mas sim da sociedade, fiel destinatria do servio prestado. Se no ocorrer a correo dos inadimplementos por parte do Concessionrio, o processo administrativo ser instaurado e, se comprovado a inadimplncia, a caducidade ser declarada por Decreto do Poder Concedente. De declarao da caducidade, em regra, feita pelo poder concedente, que pode aplicar tambm outras sanes, previstas no contrato. As hipteses que ensejam, a critrio da Administrao, a decretao da caducidade encontram-se no art. 38 da Lei sendo estas tipificada nos seguintes casos: Servio prestado de forma inadequada; Descumprimento de clusulas contratuais, legais ou regulamentadoras; Paralisao do Servio; Perda de condies econmicas, tcnicas e operacionais; Descumprimento de penalidades impostas em momento anterior; 89

Disciplina de Direito Administrativo I No atendimento intimao para regularizao da prestao dos servios; Condenao, por sentena transitada em julgado, por sonegao de tributos, includas as contribuies sociais. Em regra, o caso de caducidade deve ser indenizado as parcelas no amortizadas ou no depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversveis, com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. No h necessidade da indenizao ser prvia. A lei diz que a indenizao ser calculada no decurso do processo. Alm disso, do montante a ser indenizado devem ser descontados as multas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionria. Declarado a caducidade, no resultar para o Poder Concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros, ou com empregados da concessionria (art. 38, par. 6).
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. 2o A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em
90

processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. 3o No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo. 5o A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionria. 6o Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.
Alm dessas hipteses, enumeradas no art. 38 da Lei 8.987/95, todas elas hipteses de decretao discricionria de caducidade, temos a previso, no art. 27, de conduta que enseja a decretao obrigatria da caducidade, portanto, como ato vinculado. Nos termos do art. 27, a transferncia de concesses ou do controle societrio da concessionria sem previa anuncia do poder concedente implicara a caducidade da concesso.
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso.
Portanto, pelos termos do art. 38 da lei, que traz as hipteses legais sobre caducidade, discricionrio. O mesmo dispositivo faz uma ressalva, no art. 27, em que ser hiptese de declarao de caducidade vinculado. 11.1.4 Resciso a quebra do contrato durante seu prazo de vigncia. A resciso que trata a lei de concesso e permisso de servio pblico somente refere-se a hiptese de resciso por iniciativa da concessionria. Provavelmente porque a hiptese de extino da concesso por iniciativa do Poder Concedente, em razo de inadimplemento ou adimplemento defeituoso com culpa da concessionria, foi denominado caducidade pela lei.
91

Disciplina de Direito Administrativo I Trata-se de modalidade extintiva de contrato que pode ser utilizada somente por uma das partes, o Concessionrio, quando uma ato do concedente prejudique a execuo regular do contrato e conseqentemente dificulte a realizao do servio. Segundo os termos da lei, a resciso por iniciativa da concessionria deve decorrer de descumprimento de normas contratuais pelo Poder Concedente. , entretanto, necessrio que a concessionria impetre uma demanda judicial especfica para esse fim e a concessionria no pode interromper ou paralisar o servio at o trnsito em julgado da sentena que reconhecer a inadimplncia contratual da administrao. Observamos que o princpio da continuidade do servio pblico assume grande relevo, a ponto de tornar extremamente rgida a inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido. Pode ser processada de duas formas distintas: (a) Administrativa e (b) judicial. Em um primeiro momento temos a Resciso Judicial que pode ser implementada por qualquer das partes, sendo facultativa para a Administrao Pblica e obrigatria para o Concessionrio. A Resciso Judicial deve pautar-se em alguns requisitos especficos, que sejam: al; Manuteno da prestao dos servios no decorrer da ao judicial at seu transito em julgado. Em um segundo momento, temos a Resciso Administrativa, modalidade extintiva aplicada na utilizao de processo administrativo. 11.1.5 Anulao a invalidao do contrato de concesso, por irregularidades nesta ou em sua forma de ajuste. Conforme disciplinado, os atos administrativos que possuem vcio de legalidade, ou seja, que so criados sob a inobservncia dos aspectos legais, so nulos de pleno direito. Ao especfica; Comprovao de descumprimento de clusula contratu-
92

Disciplina de Direito Administrativo I Neste diapaso, os trao Pblica, incluindo-se cos, que contenham vcios em rias tambm so vistos como efeitos regulares. contratos celebrados pela Adminisos de concesso de servios pblisuas fases constitutivas e executcontratos nulos, no surtindo seus
Ao falar-se de anulao, temos que reportarmo-nos a competncia legal instituda para que tal anulao seja processada. Neste sentido lembremos que tanto competncia da prpria administrao como do poder judicirio anular os atos administrativos ilegais visando beneficiar-se a sociedade pela inaplicabilidade dos mesmos e correo dos efeitos por estes ocasionados A hiptese de anulao da concesso como forma de sua extino est prevista no inc. V do art. 35 e decorre de ilegalidade da licitao prvia a concesso ou do contrato, e acarretar a responsabilizao de quem houver dado causa a ilegalidade. 2 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS As Parcerias Pblico Privadas PPP, so modalidades de contratos de concesso, institudas e reguladas pela Lei 11.079/2004. Essa uma lei de normas gerais, por isso, conforme preceitua o art. 1 desta, seu mbito de aplicao abrange os rgos da administrao pblica direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Consiste na participao do setor privado na implantao, melhoria e gesto de infra-estrutura pblica (rodovias, ferrovias, etc) As Parcerias Pblico Privadas tem por objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, para investir em projetos de infra-estrutura de grande vulto, urgentemente necessrios ao desenvolvimento do pas, cujos recursos envolvidos exorbitam, de forma ingente, a capacidade financeira do setor pblico. Trata-se de espcie de contrato de concesso especial, onde o particular presta o servio em nome prprio mas no assume os riscos do empreendimento tendo em vista a contribuio financeira do Poder Pblico para manuteno e realizao. O principal estratagema para atrair esses investimentos , simplificadamente, assegurar ao parceiro privado um retorno mnimo sobre o capital investido. Esse retorno mnimo assegura93

Disciplina de Direito Administrativo I do por uma contraprestao paga ao investidor privado pela administrao, parceiro pblico. A lei que criou e regulamentou as Parcerias Pblico Privadas prev a criao, por Decreto, de rgo Gestor de Parcerias Publico Privadas, com competncia para definir os servios prioritrios para execuo no regime de parceria pblico privada, disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos, autorizar a abertura da licitao, aprovar seu edital e apreciar os relatrios de execuo dos contratos. Cabe ressaltar que com o advento das Parcerias Pblico Privadas, no houve modificao na ordem legislativa, porquanto as concesses comuns continuam sendo regidas pela lei 8.987/95, no se aplicando a lei das Parcerias Pblico Privadas, lei n. 11.079/05. Os contratos administrativos continuam sendo regidos pela lei das licitaes e contratos administrativos, lei n. 8.666/93, e as Parcerias Pblico Privadas so regidas pela lei n. 11.079/05. A lei das Parcerias Pblico Privadas prev duas formas distintas de efetivao da PPP: Patrocinada concesso do servio ou obra envolve contraprestao do poder pblico acrescendo sob a tarifa cobrada. a concesso de servio pblico ou de obra pblica descrita na Lei n. 8.987/95, quando envolver, adicionalmente a tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Administrativa Remunerao integral por parte do poder pblico. o contrato de prestao de servio de que a administrao pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalaes de bens. No constitui Parcerias Pblico Privadas a concesso comum, assim entendida aquela concesso de servio pblico ou de obra pblica de que trata a lei n. 8.987/95, quando no envolver a contraprestao do parceiro publico ao privado. As concesses patrocinadas em que mais do que 70% da remunerao do parceiro privado for paga pela administrao pblica depender de autorizao legislativa especifica, art. 10, pargrafo 3 da lei das PPP.
94

Disciplina de Direito Administrativo I vedado a celebrao de Parcerias Pblico Privadas, art. 2, pargrafo 4: 1) Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) 2) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 anos e perodo mximo de 35 anos. Os contratos de Parcerias Pblico Privadas devem conter, alm dos elementos constantes dos contratos de concesso comuns, previstos no art. 23 da lei n. 8.987/95, dentre outras as seguintes caractersticas: a) prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5, nem superior a 35 anos, inclusive eventual prorrogao. b) repartio dos riscos, entre as partes, inclusive os referentes a casos fortuitos, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. c) critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado. d) prestao do parceiro privado de garanti de execuo suficiente e compatveis com os nus e riscos envolvidos, limitadas a at 10% do valor do contrato. e) realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter o pagamento ao parceiro privado, o valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. A contraprestao da administrao publica nos contratos de parceria pblico privada poder ser feita por: a) ordem bancaria; b) cesso de crditos no tributrios; c) outorga de direitos em face da administrao pblica; d) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei. Pelos termos do art. 11 da Lei das Parcerias Pblico Privadas no obrigatrio a previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado. Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda uma sociedade de propsitos especficos, incumbida de implementar e gerir o objeto da parceria, e vedado a administrao pblica ser titular da maioria do capital votante da sociedades de propsitos especficos, exceto na hiptese de aquisio da maioria do 95

Disciplina de Direito Administrativo I capital votante da sociedade de propsito especifico por instituio financeira controlada pelo poder pblico, aquisio esta decorrente de inadimplemento de contratos de financiamento. As Parcerias Pblico Privadas so procedidas de licitao prvia na modalidade concorrncia. A minuta do edital deve ser submetida a consulta publica, fixando-se prazo mnimo de 30 dias para recebimentos das sugestes. O artigo 13 da Parcerias Pblico Privadas estabelece a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. 2.1 Vedaes o de Servios inferiores a R$ 20.000.000,00 Prestao inferior 05 anos e superior a 35 anos. Fornecimento de mo-de-obra, fornecimento e instalaequipamentos.
2.2 Constituio de Sociedade de propsito especfico Requisito necessrio para implantar e gerir o objeto da parceria. Vedado administrao ser titular da maioria doc capital volante. 2.3 Contratao Por meio de licitao, em modalidade de concorrncia, com admisso de leilo. 3 SERVIOS PERMITIDOS Entendidos como aqueles em que a administrao estabelece requisitos para sua prestao ao pblico permitindo sua execuo particulares que demonstrem capacidade para o seu cumprimento. A Permisso de Servios Pblicos por demais assemelhase a Concesso, todavia, estes tendem a distinguir-se em virtude de alguns aspectos oriundos do contrato pactuado. Conforme explicitado anteriormente, os contratos de concesso de servios pblicos so modalidades de contrato admi96

Disciplina de Direito Administrativo I nistrativo de natureza tpica, caracterizados por sua natureza bilateral, onerosa, comutativa e intuitu personae. Trata-se de ato administrativo negocial, portanto, unilateral, discricionrio e precrio por meio do qual a administrao pblica faculta ao particular o uso especial de um determinado bem pblico ou a prestao de um servio pblico em que houvesse, concomitantemente, interesse do particular permissionrio. No que tange os contratos de permisso de servios pblicos, este tambm entendido como modalidade de contrato administrativo de natureza tpica, uma vez que celebrado em acordo com as disposies da Lei n. 8.987/95, contudo, possui atributos de unilateralidade, discricionariedade e precariedade na sua constituio. A conceituao de permisso como ato unilateral no mais admissvel em se tratando de permisso de servio pblico. A Constituio Federal de 1988 no art. 175 exigia licitao prvia para a delegao de servio pblico, fosse por meio de concesso ou de permisso. Com o advento da lei n. 8.987/95, restou expressamente sepultado a possibilidade de permisso de servio pblico ser efetuada por ato unilateral.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
Atualmente podemos falar em permisso como ato administrativo unilateral no caso de permisso de uso de bem pblico. Entretanto, para a delegao da prestao de um servio pblico mediante permisso a lei exige a celebrao de um contrato de adeso. Embora, estranhamente se afirme a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato, o que errado, visto que a revogao se aplica para atos administrativos e no para contrato, o que, nesse caso caberia era a resciso. H de ressaltar-se tambm que os contratos de concesso s podem ser firmados com pessoas jurdicas enquanto que os con97

Disciplina de Direito Administrativo I tratos de permisso podem ser celebrados tanto com pessoas fsicas como com pessoas jurdicas. Ditos contratos so utilizados para disciplinar atividades que exijam modificaes freqentes em virtude de seu avano tcnico e de interesse pblico (transportes pblicos). Como o estudo da lei de concesso e permisso de servio pblico, deve-se considerar que a permisso de servio pblico a delegao a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servio pblico, feita pelo poder concedente a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2, IV).
Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1o Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. 2o Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. 3o No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. 4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblicoprivada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-deobra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
Pelos termos da lei as permisses sero formalizadas por contrato de adeso, que observar os termos da lei n. 8.987/95 e demais normas pertinentes ao edital, inclusive quanto a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. O art. 40 da lei 8.987/95 diz que aplica-se as permisses o disposto para as concesses.
98

Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
4 SERVIOS AUTORIZADOS Entendidos como os que o Ente pblico autoriza sua execuo particular, por ato unilateral, precrio e discricionrio, para atender interesses coletivos instveis ou de emergncia transitria. A autorizao do servio pblico hoje, a nica forma de delegao de prestao que no exige licitao e no depende de celebrao de contato. Trata-se de procedimento adotado pela Administrao Pblica que independe da figura de um instrumento contratual, bastando que para tanto o poder pblico outorgue a execuo de certa atividade ou servio ao particular para que este venha a executalo de forma legal. Da mesma forma que acontece com os demais institutos j estudados, os servios autorizados devem ser remunerados atravs de um sistema tarifrio. A doutrina tradicional conceitua autorizao como ato administrativo discricionrio e precrio para promover delegao particulares da prestao de servios pblicos, apesar de no estar expressamente posta no texto do art. 175 da Constituio Federal. A autorizao disciplinada nos incs. XI e XII do art. 21 da CF. Esse dispositivo atribui a Unio competncia para explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os servios pblicos remunerados.
Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente;
99

V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios; XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes;
100

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (Includa pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa.
O Decreto 2.521/98 assim dispe sobre a autorizao, como sendo um ato unilateral, discricionrio e precrio, denominado termo de autorizao, para que particulares executem servios pblicos que atendam interesses coletivos instveis ou emergncia transitria. O uso das autorizaes deve ser restrito e limitado s situaes previstas, pois caso contrrio representaria uma burla a exigncia de licitao pbica para a prestao indireta de servios pblicos, como o caso das concesses e permisses. Essa modalidade de delegao utilizada para todos aqueles servios que no exigem execuo pela prpria administrao, nem exigem grande especializao, como o caso dos servios de txi, segurana particular, segurana privada em residncias etc.
101

Disciplina de Direito Administrativo I O Decreto 2.521/98 prev a possibilidade de explorao, mediante permisso ou autorizao, de servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros. Os servios autorizados esto sujeitos a modificao ou revogao sumria do ato autorizativo, dada sua precariedade caracterstica. De regra no haver direito a indenizao para o particular que tenha sua autorizao revogada. O cometimento de irregularidades ou faltas pelo autorizatrio enseja aplicao de sanes pela administrao, inclusive a cassao da autorizao. 5 CONVNIOS ADMINISTRATIVOS Acordo firmado entre entidades pblicas ou entre estas e entidades particulares, para a execuo de determinada obra ou servio. Trata-se especificamente de um modelo de Acordo firmado entre as partes e no de contrato especificamente, sendo um dos pontos que o distingue das parcerias pblico privadas. 5.1 - Organizao Livre para todos os Entes Administrativos, contudo, sua celebrao s pode se dar mediante autorizao legislativa do Poder Legislativo respectivo e pela comprovao da existncia de recursos financeiros para atendimento de encargos oriundos do referido instrumento. 5.2 - Execuo A execuo das obras ou servios oriundos do termo de acordo celebrado entre Entes Pblicos e Entes Pblicos e particulares, quando for o caso, de livre escolha da partes, ficando ao encargo de uma das entidades conveniadas enquanto que a outra presta sua contrapartida atravs do repasse dos recursos necessrios para a execuo regular do objeto do convnio, como assim acontece com a maioria dos contratos celebrados entre a Unio Federal e os municpios, ou por uma comisso diretora composta por representantes das entidades conveniadas. JURISPRUDNCIAS SOBRE O ASSUNTO
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2004.001523-2 NATALRN AGRAVANTE: REUNIDAS TRANSPORTES URBANOS LTDA ADVOGADO: ROCCO JOS ROSSO GOMES AGRAVADOS: CONSELHO COMUNITRIO DO CONJUNTO PARQUE DOS COQUEIROS E OUTROS
102

ADVOGADO: SANDREANO REBOUAS DE ARAJO RELATOR: JUIZ CONVOCADO MDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES EMENTA: Administrativo. Processual Civil. Servio Pblico de transportes urbanos. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Deciso que reconheceu a presena dos requisitos autorizadores da suspensividade pleiteada. Ausncia de motivos capazes de ensejar sua modificao. Ausentes motivos capazes de alterar o decisum objeto de irresignao, que se pautou nos requisitos autorizadores da suspensividade, de se conhecer e negar provimento ao agravo regimental interposto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, deles sendo partes as inicialmente identificadas, ACORDAM os Desembargadores que compem a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, unanimidade, conhecer e negar seguimento ao presente Agravo Regimental, mantendo-se a deciso agravada. RELATRIO O CONSELHO COMUNITRIO DO CONJUNTO PARQUE DOS COQUEIROS, o CONSELHO COMUNITRIO DO BAIRRO DE IGAP e o CONSELHO COMUNITRIO DO CONJUNTO CIDADE DO SOL, atravs de advogado habilitado, interps Agravo Regimental face deciso da lavra do Dr. Mdson Ottoni de Almeida Rodrigues, juiz convocado, que deferiu efeito suspensivo no Agravo de Instrumento interposto pela Reunidas Transportes Urbanos Ltda., em face de antecipao de tutela concedida pelo Juzo de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal, nos autos do processo n 001.04.007768-4. A deciso de primeiro grau, objeto do agravo de instrumento, possui o seguinte teor, na parte que interessa: defiro o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, para que o ru (Municpio de Natal e outro) expea autorizao provisria para o transporte de passageiros em favor da empresa, devendo a Transportes Guanabara Ltda ser notificada a dar imediato cumprimento, para permitir que seja realizado o prolongamento da linha 77, que passa a cumprir o itinerrio prolongado at o girador de Ponta NegraRota do Sol, e no mais retornando no viaduto sobre a BR-101 (...). Na deciso objeto deste agravo regimental (fls. 524529), em anlise perfunctria prpria da fase recursal, entendeu o ento relator se encontrarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, essenciais suspensividade pretendida pela agravante originria, a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda.. A posio do relator se pautou na petio protocolizada neste Tribunal pela empresa Reunidas, no dia 14052004, onde a mesma informou que, aps a interposio do agravo de instrumento, recebeu autorizao do Municpio de Natal, atravs da STTU, por meio da Ordem de Servio Operacional n 0792004, para modificar o itinerrio de sua linha 26, da qual possui Permisso de Servio Pblico, conforme termo juntado aos autos. Segundo
103

a modificao autorizada pela STTU, o novo itinerrio da linha 26 adentra pela Av. Tomaz Landim, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e pelo bairro de Igap, suprindo assim as necessidades das comunidades ora agravantes, fazendo desaparecer, com isso, o dano irreparvel ou de difcil reparao sofrido pelas mesmas. Assim, diante da autorizao concedida pela STTU, a evidenciar fato novo posterior deciso de primeira instncia, restaram presentes em prol da ora agravada os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que autorizaram a concesso da supensividade do relator de ento. No presente agravo regimental (fls. 578591), os Conselhos Comunitrios agravantes suscitam preliminar de ilegitimidade processual da empresa recorrida, ao argumento de que a mesma no possui interesse jurdico no feito e, por isso, no poderia ser considerada terceiro interessado, pois o interesse meramente econmico ou moral no enseja nem a assistncia, nem o litisconsrcio e, por conseguinte, no lhe autoriza o ingresso na lide. Ademais, a deciso de primeiro grau, que deferiu a antecipao de tutela, em nada interferiu ou modificou a relao da ora agravada com a STTU, razo pela qual o agravo de instrumento no deve ser conhecido. Aduziram, ainda, que apesar de h muito tentarem o prolongamento da linha 77, nunca obtiveram xito junto a STTU e por isso recorreram ao Poder Judicirio. Todavia, por meio da Ordem de Servio Operacional n 0792004, a ora agravada foi presenteada pela STTU com a criao da linha 26-A, sem o devido processo licitatrio. Referida linha, segundo sustentam, gira por vrios bairros da Zona Norte, chegando lotada nas localidades que beneficiam os ora agravantes, diferentemente da linha 77. Outrossim, asseveram que, mesmo no advogando em favor de nenhuma das empresas de nibus, o ato da STTU prejudica a empresa que faz a linha 77, empresa Transportes Guanabara Ltda., haja vista a ocorrncia de sobreposio de itinerrios, pois com o prolongamento da linha 77 em obedincia a deciso de primeiro grau, a sobreposio era de 80% enquanto que com a criao da nova linha 26-A, a sobreposio chega aos 100%, acarretando srios prejuzos econmicos a empresa beneficiada pela deciso do Juzo a quo. Ao final, pugnaram pela reconsiderao do decisum vergastado ou, no caso de sua manuteno, o recebimento do presente agravo, encaminhando-o para a Cmara Cvel competente para seu regular processamento, restabelecendo-se a liminar de primeiro grau, tornando sem efeito a deciso recorrida. a exposio. O recurso tem previso legal e, estando preenchidos seus requisitos de admissibilidade, dele conheo.
104

Inicialmente, tendo em vista a preliminar de ilegitimidade processual suscitada no presente agravo regimental, torna-se necessrio ratificar o que foi dito na deciso que deferiu a suspensividade, uma vez que o relator de ento no entendeu possvel restringir o interesse da agravante originria ao plano meramente financeiro, eis que h tambm a pretenso de ser mantido o Termo de Concesso, conforme institudo pelo Poder Pblico, segundo o qual a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. detm a concesso para transitar at o girador de Ponta NegraRota do Sol, pelo que fica evidenciado seu interesse igualmente jurdico. Ademais, como elemento justificador do periculum in mora em prol da empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda., a deciso do relator reconheceu os inegveis prejuzos financeiros sofridos pela mesma. que a referida empresa detm a concesso para explorar o trecho at o bairro de Ponta Negra, advindo da toda uma previso de gastos e despesas operacionais, que no podem ser ignoradas em sede judicial. Se a concesso pblica lhe autoriza explorar o trecho com exclusividade, tal situao deve ser mantida tanto quanto possvel, sob pena do chamado periculum in mora reverso. Quanto ao requisito do fumus boni iuris, a deciso do ento relator se pautou nas modificaes introduzidas pela STTU no itinerrio da linha 26, o que ocorreu quando o agravo de instrumento j havia sido interposto neste Tribunal. Como se disse quando da exposio, por meio da Ordem de Servio Operacional n 0792004, datada de 14052004 (fls. 515519), a STTU autorizou que a linha 26 adentrasse pela Av. Tomaz Landim, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e pelo bairro de Igap, suprindo assim as necessidades das comunidades ora agravantes. Ou seja, diferentemente da situao que existia quando do deferimento da antecipao de tutela, os moradores daquelas comunidades passaram a ser atendidos pela prpria linha 26. Assim, com a modificao introduzida pela STTU, as comunidades passaram a dispor do transporte que lhes permitia o deslocamento dos bairros onde moram at Ponta Negra, via Av. Engenheiro Roberto Freire, pagando uma nica tarifa. Acontece que neste processo a situao ftica tem mudado a cada dia. Depois da interposio do presente agravo regimental, a empresa Transportes Guanabara Ltda. apresentou petio em 03062004 (fls. 593594), informando que ajuizara Ao Ordinria com pedido de antecipao de tutela, processo n 001.04.011424-5, perante o Juzo da 2 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal, visando a suspender operao da linha 26 em seu novo itinerrio, criado pela STTU atravs da Ordem de Servio Operacional n 0792004. O argumento da empresa Guanabara foi calcado na ilegalidade do referido ato administrativo, seja pela ausncia de licitao seja pela superposio por inteiro da linha 26 sobre a linha 77. Em deciso monocrtica proferida nos autos da ao ordinria mencionada, cuja cpia repousa s fls. 607609, datada de 02062004, o Juzo da 2 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal deferiu a ante-
105

cipao de tutela requerida pela empresa Guanabara, determinando a suspenso dos efeitos do ato administrativo que autorizou a operao da linha 26 pela empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. com itinerrio pelo Parque dos Coqueiros at a deciso final de mrito. Com a deciso supra a situao retornou ao mesmo estado da poca em foi ajuizada a ao ordinria pelos Conselhos Comunitrios, ou seja, as comunidades voltaram a no dispor de uma linha que, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e bairro de Igap, fosse at o girador de Ponta NegraRota do Sol. evidente que diante desse cenrio caberia a reforma da deciso monocrtica dessa relatoria, porquanto a mesma foi calcada justamente no ato administrativo cujos efeitos foram suspensos. Ocorre que nesse interregno, por meio de petio protocolizada em 08062004, a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. informa que a STTU encaminhou o ofcio n 04892004-STTUGS, datado de 04062004, contendo o seguinte teor:
Atravs do presente, em razo das decises judiciais que vem modificando o itinerrio das linhas 77 e 26, o que vem trazendo prejuzos populao usuria, vimos informar que a partir desta data, em carter de urgncia, entrar em operao a linha Alimentadora Parque dos Coqueiros, a ser realizada com 01(um) veculo da Empresa de Transportes Guanabara Ltda., e 01 (um) veculo da Empresa Reunidas Transportes Ltda., de acordo com a Ordem de Servio Operacional, em anexo.
Diante disso, a situao na presente data a seguinte: as comunidades atualmente dispem de uma linha Alimentadora representada por dois nibus, sendo um da empresa Guanabara e outro da empresa Reunidas. Referida linha Alimentadora adentra pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e bairro de Igap, levando os passageiros at o ponto da Av. Tomaz Landim, onde podem optar pelos nibus das linhas 77 ou 26, sendo a primeira com itinerrio at o viaduto de Ponta Negra e a segunda at o girador de Ponta NegraRota do Sol, pagando para tanto uma nica passagem. Em outras palavras, com a mais nova medida adotada pela STTU, criando a chamada linha Alimentadora, as comunidades voltaram a receber a assistncia que pretendiam ao ajuizarem a demanda que resultou no agravo de instrumento. Essa situao conduz a manuteno da deciso anterior, que deferiu a suspensividade objeto deste agravo regimental. preciso ter claro que a STTU o rgo da administrao municipal encarregado de gerir o sistema de transportes urbanos na capital, logo se a soluo do problema das comunidades foi encontrada pelo rgo administrativo gestor do sistema, ainda que provisoriamente, melhor que a situao assim seja mantida, eis que a interveno do Poder Judicirio somente se justificaria se as comunidades estivessem desassistidas do servio de transportes, o que no ocorre no momento presente.
106

Pelo exposto, mantenho a deciso objeto do presente agravo regimental, uma vez que os fatos atuais conduzem ao acerto da deciso recorrida. Trago, assim, os autos em mesa para julgamento, como determina o artigo 320, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. o relatrio. Natal, 18 de junho de 2004. DES. ADERSON SILVINO Presidente DES JUDITE NUNES Relatora Dra. MYRIAN COELI GONDIM D'OLIVEIRA SOLINO 20 Procuradora de Justia Remessa Necessria e Apelao Cvel n 2007.005650-3 Origem: 2 Vara de Execuo Fiscal Municipal e Tributria da Comarca de Natal/RN. Recorrente: Municpio de Natal Procurador: Dr. Herbert Alves Marinho (2568/RN) Recorrida: COSERN Companhia Energtica do Rio Grande do Norte Advogados: Drs. Adilson Gurgel de Castro (670/RN) e outros Relator: Desembargador Expedido Ferreira. EMENTA: DIREITO TRIBUTRIO E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL. PRELIMINARES DE INADEQUAO DA VIA ELEITA E FALTA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR SUSCITADAS PELA RECORRENTE. TRANSFERNCIA PARA O MRITO. MRITO: COBRANA DE PREO PBLICO PELA UTILIZAO DE REA URBANA MUNICIPAL. INSTALAO DE POSTES DE DISTRIBUIO DE ENERGIA ELTRICA. EXAO IMPUGNADA VIA AO MANDAMENTAL. ALEGAO DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE. MEDIDA JUDICIAL APTA. PREO PBLICO DEVIDO PELA PRESTAO DE SERVIO ATRAVS DA ADMINISTRAO PBLICA. INEXISTNCIA DE PROVA QUANTO PARTICIPAO DA MUNICIPALIDADE NA INSTALAO DA REDE DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA. SERVIO PBLICO DE NATUREZA ESSENCIAL. EFEITOS BENFICOS PARA TODA A COLETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA REALIZADA PELA PODER PBLICO MUNICIPAL. PRECEDENTE DO STJ. ATENTADO AO DIREITO LQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.
ACRDO
107

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima especificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Cmara Cvel deste Egrgio Tribunal de Justia, unanimidade de votos, em dissonncia com o parecer da 19 Procuradoria de Justia, transferir para o mrito a anlise da preliminar de inadequao da via eleita. Pelo mesmo nmero de votos, em harmonia com a manifestao ministerial, transferir para o mrito o exame da preliminar de ausncia dos pressupostos para o deferimento da medida liminar suscitada pelo recorrente. Pela mesma votao, em consonncia com o parecer do Parquet, conhecer da remessa necessria e da apelao cvel interposta, para, no mrito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a sentena hostilizada, nos termos do voto do relator.
RELATRIO
Trata-se de remessa necessria e apelao cvel interposta pelo Municpio de Natal em face de sentena proferida pelo juzo da 2 Vara de Execuo Fiscal Municipal e Tributria da Comarca de Natal-RN, s fls. 187-200, que concedeu a segurana pretendida na vestibular. Em sua petio inicial, s fls. 02-13, a impetrante informa que teria recebido quatro notificaes cobrando-lhe valores, a titulo de preo pblico, pela ocupao do solo pblico, correspondente instalao de 43.730 (quarenta e trs mil setecentos e trinta) postes de iluminao pblica no Municpio de Natal. Destaca que a cobrana em referncia mostra-se indevida, uma vez que os postes de iluminao se acham instalados em bens inalienveis, no possuindo valor venal para fins de aferio do preo a ser cobrado. Esclarece que a cobrana impugnada apresenta natureza de retaliao, atentando contra o princpio da impessoalidade administrativa. Acentua que inexiste qualquer pacto autorizando a cobrana do preo pblico pela utilizao do solo para a instalao dos postes de iluminao, razo que tambm concorre para a ilegalidade da cobrana. Registra que a exao tributria em questo foi instituda por fora de Decreto Municipal (Decreto n. 6.294/98), no atendendo s exigncias legais, sobretudo no que se reporta ao princpio da anualidade tributria. Assevera que, por se tratar de servio de fornecimento de energia eltrica, no poderia haver exao pela espcie tributria combatida. Aponta ser essencial, para a prestao do servio, a instalao dos postes de distribuio de energia eltrica nas vias e logradouros pblicos, sendo autorizada a utilizao dos referidos espaos para fins de viabilizao da distribuio do servio. Pretendeu a concesso de medida liminar para fazer cessar a cobrana realizada pela autoridade apontada coatora. No mrito, pugnou pela concesso da segurana, de sorte a declarar indevidos os valores cobrados.
108

Notificada, a autoridade inquinada coatora apresentou informaes s fls. 84-88, nas quais suscita, inicialmente, a inadequao da via processual eleita para impugnar a exao tributria em questo. Alega que o simples lanamento administrativo do preo pblico no poderia dar ensejo a qualquer prejuzo autora, sobretudo em face da possibilidade do exerccio do direito de defesa na esfera administrativa de constituio do crdito, circunstncia que fulmina o periculum in mora alegado na inicial. Assegura que, pelo fato de ser a impetrante empresa privada concessionria de servio pblico, no estaria autorizada a utilizar graciosamente reas pertencentes ao municpio para o fomento de suas atividades sem a competente autorizao executiva. Destaca que a cobrana combatida na petio inicial encontra fundamento na autorizao normativa trazida nos arts. 124, 126 e 127 da Lei n. 3.882/89 (Cdigo Tributrio Municipal de Natal). Requer o indeferimento da medida liminar pugnada, do mesmo modo como pretende a improcedncia dos pedidos iniciais. Foi deferida a medida liminar (fls. 89-91). O Ministrio Pblico oficiante no juzo originrio, por via de sua 35 Promotoria de Justia da Comarca de Natal/RN, opinou pela denegao do pedido inicial. Sobreveio sentena de mrito (fls. 187-200), atravs da qual o rgo judicante de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurana reclamada na inicial, ratificando a liminar anteriormente deferida. Irresignado com o teor do decisum, o Municpio de Natal apresentou razes de apelao, s fls. 202-221, reiterando o fundamento que informa acerca da pretensa inadequao da via processual eleita. Ainda em sede de preliminar, afirma que no houve demonstrao dos pressupostos autorizadores para a concesso da medida liminar, razo pela qual seria devida sua imediata revogao. No mrito, registra inexistir direito lquido e certo a ser preservado na presente ao mandamental, sobretudo em razo da no demonstrao da autorizao para a ocupao de reas pblicas de forma graciosa. Reitera os demais argumentos lanados no juzo originrio, terminando por requerer o acolhimento das preliminares suscitadas, extingindo o feito sem apreciao de mrito. Alternativamente, pretende o provimento do presente apelo, para que seja denegada a segurana buscada na vestibular. Intimada, apresentou a recorrida contra-razes, s fls. 224231, afirmando ser possvel impugnar o ato atacado na inicial por via da presente ao mandamental. Reclama que, dada a natureza jurdico-tributria do preo pblico, somente seria legtima sua cobrana em face da prestao de um servio pela Administrao Pblica, no sendo possvel a exao obrigatria. Acentua que a instalao da rede eltrica, atravs de postes localizados em vias pblicas, afigura-se como benefcio em prol de toda a coletividade, razo pela qual no poderia haver qualquer cobrana neste sentido.
109

Termina por requerer o desprovimento do apelo interposto, com a confirmao do julgado em reexame. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico com atribuies perante esta instncia recursal, atravs de sua 19 Procuradoria de Justia, em parecer de fls. 235-242, opina pela rejeio da preliminar de inadequao da via eleita, transferindo para o mrito a anlise da preliminar de falta de pressuposto para deferimento da medida liminar. Expressa-se, ainda, pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessria, bem como da apelao cvel interposta. o relatrio. VOTO Antes de proceder ao exame do mrito recursal, imperiosa se faz a anlise das questes deduzidas como preliminares pela parte apelante. PRELIMINAR DE INADEQUAO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELO RECORRENTE Conforme se infere do arrazoado recursal, informa o recorrente, preliminarmente, que o mandado de segurana no seria a via adequada a combater o ato discutido. Observa-se, contudo, que tal questo refere-se ao prprio mrito do recurso, de modo que, divergindo da manifestao ministerial, voto pela transferncia de seu exame quando daquele. PRELIMINAR DE FALTA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR ARTICULADA PELO APELANTE Assegurou, ainda, o apelante, em carter preliminar, que inexistira nos autos a demonstrao dos pressupostos para a concesso da medida liminar reclamada na instncia originria. Todavia, constata-se que as argies em tela no versam sobre requisito de admissibilidade do apelo, confundindo-se com o prprio mrito recursal, razo pela qual, em consonncia com o parecer ministerial, voto pela transferncia de sua anlise para quando da apreciao do mrito. MRITO Insta verificar se o ato combatido no presente momento apresenta as caractersticas que autorizariam sua impugnao via ao mandamental. A rigor, nos precisos termos do artigo 1, da Lei n 1.533/51:
Art. 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
110

1 - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes. 2 - Quando o direito ameaado ou violado couber a varias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana.
Analisando o texto normativo em questo, Hely Lopes Meirelles define ato de autoridade como toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entende-se a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal (In Mandado de Segurana. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 33). Na hiptese dos autos, v-se que a pretenso inicial intenta impugnar ato de exao tributria sob o pretexto de pretensa ilegalidade na exigncia de preo pblico pela utilizao de reas municipais, nas quais foram instalados diversos postes da rede de fornecimento de energia eltrica gerenciada pela recorrida. Neste sentido, demonstra a impetrante que, efetivamente, sofreu a cobrana da exao em questo, por ato oponvel autoridade inquinada coatora, circunstncia que autorizaria o manejo da ao mandamental para impugnar o ato pretensamente eivado de legalidade. Inexiste, assim, a inadequao processual alegada nas razes do apelo, inexistindo qualquer nulidade no feito em apreciao neste sentido. Superada tal questo, v-se que o cerne meritrio debatido no presente feito cinge-se em perquirir acerca da legalidade da cobrana de preo pblico pela utilizao de reas municipais destinadas instalao de postes, integrantes da rede de fornecimento de energia eltrica gerenciada pela impetrante. Demonstram os autos que a recorrida, na condio de empresa privada concessionria de servio pblico de energia eltrica, utilizase de reas de uso comum pertencentes ao municpio apelante para a instalao de postes de distribuio de energia eltrica. Analisando os documentos que guarnecem os presentes autos, sobretudo as notificaes de fls. 51, 55, 57 e 59, percebe-se claramente que a cobrana realizada em desfavor da impetrante versa sobre Lanamento de Preo Pblico, pela ocupao de solo pblico para a instalao de 43.730 postes no municpio de Natal. O ente recorrente justifica a legalidade da cobrana no Decreto n. 6.294/98, bem como na Portaria n. 98/98. Com efeito, fixa o Decreto n. 6.294, de 21 de outubro de 1998, o Preo Pblico decorrente da ocupao de rea pertencente ao municpio, estabelecendo valores de referncia, de acordo com o bairro no qual se realiza a ocupao em questo, segundo as normas especficas tratadas em seus artigos. Por seu turno, disciplina a norma trazida no art. 1, da Portaria n. 098/98-GS/SEMFI:
111

Art. 1. O Preo Pblico devido nos termos do Decreto n. 6.294 de 21 de outubro de 1998, recolhido at o dia dez (10) do ms subseqente ao do respectivo fato gerador.
Promovendo a necessria diferenciao entre taxa e a figura jurdica do preo pblico, Luciano Amaro leciona que:
A taxa um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigatoriedade instituda por lei; j o preo obrigao contratual. O preo , pois, obrigao assumida voluntariamente, ao contrrio da taxa de servio, que imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem em situao jurdica de usurios (efetivos ou potenciais) de determinado servio estatal. (in Direito Tributrio Brasileiro. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, pp.40-41).
Nesta qualidade, sendo a renda pretendida pelo ente recorrente decorrente da cobrana de preo pblico, impende fixar que tais receitas possuem regime jurdico de ordem contratual, cobrados de forma no compulsria, tendo em vista a atuao do Estado para a prestao de um servio pblico. Na situao em estudo, o ente recorrente jamais poderia alegar a prestao de um servio a ensejar a cobrana do preo pblico, posto que inexiste demonstrao de que teria sido a instalao dos postes da rede eltrica gerenciada pela apelada por si realizada. Ademais, destaque-se que, no se trata de ocupao do solo urbano para o desempenho de atividade de natureza estritamente empresarial, mas sim para a efetivao de servio pblico de natureza essencial, com efeitos revertidos em prol de toda a coletividade, razo pela qual se apresenta indevida a cobrana realizada pela municipalidade. Sob este mesmo enfoque tem se orientado o Superior Tribunal de Justia, por ocasio da anlise de questes correlatas:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. ADMINISTRATIVO. OCUPAO DE SOLO URBANO. TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA. COBRANA MUNICIPAL. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA. I - O Tribunal a quo ao apreciar a demanda manifestou-se sobre todas as questes pertinentes litis contestatio, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e com a interpretao dos regramentos legais que entendeu aplicveis, demonstrando as razes de seu convencimento, no havendo, pois, como taxar o acrdo recorrido de omisso. II - Quanto matria de fundo, cobrana estipulada pelo Municpio via Decreto Municipal denominada "retribuio pecuniria" pelo uso de bens pblicos (solo, subsolo e espao areo) por particular (empresa distribuidora de energia eltrica), verifica-se que o acrdo recorrido dirimiu a contenda em consonncia com o posicionamento desta Corte Superior ao apreciar caso idntico o RMS n 12.081/SE, Rel. Min. ELIANA CALMON (DJ de 10/09/2001). III - No h como vislumbrar a cobrana em tela seja como taxa seja como preo pblico, como pretendido pelo Municpio recorrente, j que no se cuida de servio pblico de natureza comercial ou industrial. Ao revs, trata-se de utilizao das vias pblicas para a prestao de servio em benefcio da coletividade, qual seja, o fornecimento e a distribuio de energia eltrica, donde exsurge a ilegalidade da cobrana ora discutida. IV - Recurso especial DESPROVIDO. (REsp. n. 802428/SP da
112

Primeira Turma do STJ. Rel. Min. Francisco Falco. j. 02/05/2006. DJ: 25.05.2006, p. 181).
Neste contexto, insta registrar que a impetrante demonstrou satisfatoriamente a efetivao da cobrana pela parte recorrente, de sorte a revelar a ilegalidade do ato de exao atacado na presente ao mandamental. Assim sendo, no vislumbro idoneidade nos fundamentos esposados no apelo, estando o lastro probatrio reunido no feito a indicar a transgresso a direito lquido e certo da impetrante, passvel de proteo via ao mandamental. Por todo o exposto, em consonncia com o parecer da 19 Procuradoria de Justia, voto pelo conhecimento da remessa necessria, bem como da apelao cvel interposta, para, no mrito, negar-lhes provimento, confirmando a deciso hostilizada. como voto. Natal, 19 de maio de 2008. Desembargadora CLIA SMITH Presidente Desembargador EXPEDITO FERREIRA Relator Doutora MARIA DE LOURDES MEDEIROS DE AZEVEDO 15 Procuradora de Justia
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM SUSPENSIVIDADE N 2007.001311-8 VARA NICA DA FAZENDA PBLICA/RN AGRAVANTE: MUNICPIO DE MOSSOR PROCURADORES: MARCOS LANUCE LIMA XAVIER E OUTROS AGRAVADO: MINISTRIO PBLICO RELATOR: DESEMBARGADOR RAFAEL GODEIRO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO POR FALTA DE FUNDAMENTAO. REJEIO. PRELIMINAR DE EXTINO DO FEITO POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. REJEIO. MRITO. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICPIO. SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO POR ATO DE CONCESSIONRIO. DEVER DO MUNICPIO DE FISCALIZAR O FIEL CUMPRIMENTO DO SERVIO PBLICO EM PROL DA SOCIEDADE. DECISO MANTIDA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento, em que so partes as acima referenciadas. ACORDAM os Desembargadores da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, unanimidade de votos, em consonncia com o parecer Ministerial, rejeitar as preliminares de nulidade da deciso agravada, ante a ausncia de fundamentao, bem como de extino do
113

feito por impossibilidade jurdica do pedido. No mrito, por igual votao e de acordo com o parecer da Procuradoria de Justia, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, que integra o acrdo. RELATRIO O MUNICPIO DE MOSSOR, atravs de seus procuradores, interpe o presente recurso objetivando impugnar a deciso interlocutria proferida pela MM. Juza de Direito da Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Mossor/RN, que, nos autos da Ao Civil Pblica c/c Pedido de Liminar, movida contra si pelo ora agravado, deferiu a medida pleiteada. A r. deciso agravada determinou: a) desobstruo peridica das valas existentes ao longo da Av. Presidente Costa e Silva, no Bairro Abolio IV; b) reconstruo das valas de escoamento nos trechos danificados; c) pavimentao da via, nos trechos em que est rebaixada; d) levantamento das residncias localizadas neste endereo, que possuem ligao clandestina de esgoto para a via pblica, com a notificao dos seus proprietrios e e) a realizao de programa de educao aos moradores deste bairro. Tudo sob pena de multa diria no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). Nas suas razes, alegou ser nula a r. deciso agravada, por ausncia de fundamentao, vez que a MM. Juza a quo, ao proferir a sua deciso, no sopesou as justificativas apresentadas por ele, agravante. Argumentou, ainda, que h a impossibilidade jurdica do pedido, razo pela qual deve o feito ser extinto sem julgamento do mrito, a teor do que dispe o art. 267, IV, c/c art. 295, I, nico, III, do Cdigo de Processo Civil, isto porque no pode o Poder Judicirio determinar conduta ao Poder Executivo, sob pena de afrontar a independncia entre os Poderes. Mencionou que "poderia ser aventado que houvera omisso do Municpio na realizao das obras de saneamento bsico e na pavimentao da via nos trechos onde a cota foi rebaixada, no entanto, o sistema de saneamento bsico no sua atribuio, em razo do contrato de concesso feito entre o ente federativo e a CAERN e a pavimentao do trecho, embora seja de sua competncia requer recursos e previso oramentria, o que no se vislumbra para 2007 esta possibilidade". Informou que a populao j foi inmeras vezes advertida pelo Poder Pblico sobre a ilegalidade destas construes clandestinas, s que sempre fazem vista grossa, continuando a poluir os logradouros pblicos, causando um grande problema a todos os moradores da rea. Ao final, requereu a concesso do efeito suspensivo. No mrito, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando, por conseguinte, a deciso agravada. Acostou os documentos de fls. 28/189. Este Relator, por entender estar ausente um dos requisitos necessrios concesso do efeito suspensivo, qual seja, a relevncia da fundamentao, indeferiu a medida. Pelo MM. Juiz a quo, foram prestadas as informaes de estilo, s fls. 200/201. Nas fls. 205/220, o Agravado apresentou contra razes ao recurso, pugnando pelo improvimento do recurso. Instado a se pronunciar, o rgo Ministerial nesta Instncia, em parecer de fls. 222/235, da lavra do 20 Procuradoria de Justia, rejeitou as preliminares suscitadas pelo agravante e, no mrito, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo a deciso vergastada, em todos os seus termos. o relatrio VOTO
114

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra deciso concessiva de liminar em sede de Ao Civil Pblica, que concedeu a medida pleiteada. Tendo sido suscitada matria de ordem pblica por parte da Agravante, cumpre analis-las. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO AGRAVADA ANTE A AUSNCIA DE FUNDAMENTAO Foi argida pelo Agravante a preliminar de nulidade, sob o argumento de que a deciso agravada carece de fundamentao. Todavia no merece acolhimento a preliminar suscitada pela Recorrente, na medida em que no deixou o Juzo a quo de declinar os motivos e fundamentos ao deferir o provimento liminar requerido, ainda que o fizesse de forma sucinta, mas com satisfatria explanao da situao ftica trazida aos autos, conforme se infere das fls. 28/32. A fundamentao das decises judiciais, sejam elas interlocutrias ou sentenas, decorre da dico do art. 165 do Cdigo de Processo Civil, no devendo se confundir deciso concisa e breve, com deciso desprovida de fundamentao. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, assim lecionam: As decises interlocutrias e os despachos podem ser exteriorizados por meio de fundamentao concisa, que significa fundamentao breve, sucinta. O Juiz no est autorizado a decidir sem fundamentao (CF 93 IX). Conciso e brevidade no significam ausncia de fundamentao. (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor. 8. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 634).
Justia,
Transcrevo entendimento esposado pelo no seguinte julgado:
Superior Tribunal de
guisa do devido processo legal, tambm as decises interlocutrias devem ser fundamentadas, embora possam s-lo de forma livre. (...). No padece de invalidade o ato agravado, o qual, embora sucinto, assenta-se em entendimento harmnico e suficiente prestao jurisdicional invocada, na esteira do requerido pela parte interessada. (STJ, AGRESP 317012/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, 3a Turma, DJ 10/09/2001).
Assim, a deciso judicial sucinta no se reveste de nulidade, quando suficientemente fundamentada, sendo esse, inclusive, o entendimento desta Corte de Justia, atravs de suas Cmaras Cveis em reiteradas decises, das quais trago colao as seguintes:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR INOMINADA C/C PEDIDO LIMINAR. CONCESSO DE CERTIDO NEGATIVA DE DBITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO POR FALTA DE FUNDAMENTAO SUSCITADA PELA PARTE AGRAVANTE. REJEIO. PODER GERAL DE CAUTELA. MANUTENO DA DECISO A QUO. NOTIFICAO INDEVIDA. PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1.No considerada nula a deciso que, embora sucinta, esteja suficientemente fundamentada, a partir de juzo de probabilidade, com base no poder geral de cautela. 2.A parte tem direito expedio da Certido Negativa de Dbito, se
115

restar patenteado nos autos que no foi devidamente notificada sobre qualquer lanamento de IPTU. 3.Deciso que no merece reforma. 4.Agravo conhecido e improvido". (AI n 2001.001519-1, 2 CC, rel. Rafael Godeiro, j.27.02.04, DOE de 17.03.04) (grifei). "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AO CIVIL PBLICA DIREITO DO CONSUMIDOR DECISO QUE DETERMINOU LIMINARMENTE A INVERSO DO NUS DA PROVA PRELIMINAR DE FALTA DE FUNDAMENTAO DO DECISUM REJEIO MOTIVAO DEFICIENTE NO ENSEJA A NULIDADE DO MESMO MRITO PRESENA DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ARTIGO 6, INCISO VIII, DO CDC DECISO AGRAVADA QUE SE MANTM.1. A fundamentao sucinta no se considera inexistente, logo, no acarreta a nulidade do pronunciamento judicial.2. Face demonstrada probabilidade jurdica quanto as afirmaes do autor e diante da patente hipossuficincia dos usurios dos servios de telefonia pela dificuldade em comprovar a origem das ligaes supostamente irregulares, cabvel a inverso do nus da prova at mesmo in limine litis, com vista facilitao dos seus direitos, ante o disposto no artigo 6, VIII, do CDC.2. Conhecimento e improvimento do Recurso". (AI n 2002.002945-4, 1 CC, j. 16.05.05, rel. Des. Cristovam Praxedes, DOE de 16.06.05) (grifei). "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISRIOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO, SUSCITADA PELA AGRAVANTE, ANTE AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. REJEIO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAO DO DESCONTO PREVIDENCIRIO. TRANSFERNCIA PARA O MRITO. MRITO: EXECUO PROVISRIA PREVISTA NO CPC. POSSIBILIDADE DO DESCONTO. ALIMENTOS. ANLISE DO BINMIO DISPONIBILIDADE/NECESSIDADE DESPROPORCIONALIDADE REDUO QUE SE IMPE. 1- Impe-se o no acolhimento da preliminar suscitada pela agravante, quando verifica-se que a deciso recorrida foi fundamentada, ainda que de forma concisa.2- A fixao de alimentos provisionais devem guardar estreita relao com a disponibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado. Provada nos autos a sua desproporcionalidade, sua reduo se impe at julgamento final da lide ou superveniente alterao da situao ftica. Recurso conhecido e provido parcialmente". (AI n 2005.000601-4, j.23.06.05, Des. Relator Acio Marinhoe, 3 CC, DOE de 14.07.05).
Ademais, o fato de ter o agravante prestado informaes e declinado suas razes pelo no deferimento da medida, no impe que o magistrado decida o pleito liminar com base nelas, se entender o Juzo que no so pertinentes para fundamentar sua deciso, dentro do seu livre convencimento motivado.
Diante do exposto, em consonncia com o parecer Ministerial, rejeito a preliminar em referncia. PRELIMINAR DA CARNCIA DE AO POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Suscitou o agravante, tambm, a preliminar de extino do feito por impossibilidade jurdica do pedido, sob o fundamento de que a deciso agravada ofende o princpio republicano da separao dos poderes, visto que as obrigaes ali impostas configuram ingerncias do Poder Judicirio no Poder Executivo. De acordo com o 3 do art. 267 do CPC, o preenchimento das condies da ao podem ser averiguado a qualquer tempo e grau de jurisdio. Por sua vez, o mesmo artigo, no seu inciso VI, afirma que o processo ser extinto
116

sem julgamento do mrito quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse de agir. Em consonncia com a definio de Liebman, conceituado doutrinador Antnio Carlos Marcato, em sua Obra Procedimento Especiais, 12 edio, editora Atlas, pg. 17, entende que a possibilidade jurdica do pedido trata-se da: "admissibilidade, em abstrato, do provimento pedido, segundo as normas vigentes no ordenamento jurdico nacional". Acrescenta o doutrinador supra que "a impossibilidade jurdica no diz respeito apenas ao pedido (como faz crer o Cdigo de Processo Civil em seu art. 295, pargrafo nico, III), mas tambm causa de pedir (impossibilidade jurdica da ao de cobrana fundada em dvida de jogo), ou prpria qualidade da parte (impossibilidade de execuo por expropriao forada contra a Fazenda Pblica, entre outras)." Observe-se que a rejeio da ao por impossibilidade jurdica do pedido deve se limitar s hipteses claramente vedadas, no sendo o caso se o fundamento for injurdico, pois, se o direito no protege determinado interesse, isso significa que a ao deve ser julgada improcedente e no o autor carecedor da ao. Com efeito, a Lei n 7.347/85, em seu art. 5, permite a propositura de Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico, inclusive com a instaurao de inqurito civil, quando se verificar a existncia de danos ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. A proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de toda a coletividade, cabendo ao Poder Pblico e prpria coletividade sua preservao, nos termos do art. 225, da Constituio da Repblica, seno vejamos: Art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Assim, a nossa Constituio Ptria ao mencionar que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitui obrigao permanente inserida entre obrigaes relativas ordem social do Estado. Ao Poder Pblico cabe a implantao de saneamento bsico a toda populao, responsabilizando-se, alm do fornecimento de gua, pelo tratamento dos efluentes, evitando que o esgoto sanitrio atinja rios e nascentes, perpetuando os recursos naturais para as prximas geraes. Desta feita, tem-se que a ao civil pblica como instrumento legal tendente a possibilitar a defesa do meio ambiente, pode ter como objeto a condenao do agravante obrigao de proceder s medidas adequadas para cessar a leso ambiental mencionada no caso, assim como para realizar o pagamento dos danos que causou. Por todo o exposto, em consonncia com o parecer Ministerial, rejeito a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, suscitada pelo agravante. MRITO Conforme relatado, pretende o Municpio agravante a reforma da liminar concedida pela MM Juza de Direito da Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Mossor que, nos autos da Ao Civil Pblica (proc. n 106.07.600038-3) promovida pelo Ministrio Pblico, determinou que o agravante desobstrui-se periodicamente as valas existentes ao longo da Av. Presidente Costa e Silva, assim como
117

a reconstruo das valas de escoamento nos trechos danificados e, ainda, a pavimentao da via, nos trechos em que est rebaixada. Analisando as razes do recurso, entendo que merece ser mantida a deciso agravada por no prosperar as alegaes do agravante de que o sistema de saneamento bsico no atribuio sua, em razo do contrato de concesso firmado com a CAERN, uma vez que tal fato no faz desaparecer a titularidade do poder concedente, ou seja, do Municpio. Nos termos da CF/88: "Art. 23- competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas" "Art. 225. Todos tm direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (...) 3. As condutas e atividades consideradas lesivas ao Meio Ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. J o art. 30, V da nossa Carta Magna confere ao Municpio a competncia para organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local. Sendo assim, o fato de ter havido concesso do servio pblico, no retira a titularidade do concedente, at porque o Municpio, ora agravante, no perdeu o direito de explorar tal servio, somente atribuiu o exerccio da execuo determinada empresa, podendo retom-la a qualquer tempo, desde que existente o interesse pblico. Logo, quando o ente pblico realiza contrato de concesso, no perde o direito de explorar tal servio, uma vez que continha a ter sua titularidade. Como sabido, nas aes coletivas de proteo a direitos metaindividuais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente no subsidiria, mas sim, objetiva e portanto solidria com o concessionrio de servio pblico, contra quem possui direito de regresso, conforme disciplina o art. 14, 1 da Lei n 6.938/81. Ademais, de responsabilidade do Municpio os danos ambientais decorrentes da omisso da concessionria, uma vez que seu dever fiscalizar o fiel cumprimento do contrato de prestao de servio pblico. No caso, inclusive, h constatao pela inspeo realizada pelo Departamento de Vigilncia Sanitria, s fls. 107/108, quando da elaborao do procedimento administrativo n 03/2003-3 PJM que atestou que a gua servida est pondo em risco a sade e agredindo o meio ambiente. Este o entendimento do Tribunal de Justia do estado de Minas Gerais: "EMENTA: AO CIVIL PBLICA. DEPSITO DE LIXO IRREGULAR. DANO AMBIENTAL COMPROVADO. Constatada a existncia de prejuzos ao Meio Ambiente causados pelo depsito irregular de lixo em local inapropriado, tendo agido o Municpio contrariamente s normas definidas pelas autoridades ambientais competentes, plenamente admissvel, alm de inevitvel, sua condenao, como agente poluidor, reparao dos prejuzos causados, consistente na realizao de obras
118

voltadas a recuperao da rea degradada, em cumprimento aos artigos 2, VIII, e 4, VII, da Lei n. 6938/1981." (TJMG Apelao Cvel n 000.234.112 1/00 Comarca de Barbacena. Relator: Des. Brando Teixeira). "EMENTA: Prescreve a Constituio Federal que todos tm direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, na medida em que este bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se, assim, ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225)." (TJMG - Apelao Cvel n 000.260.520-2/00 - Comarca de Ponte Nova - Relator: Des. Edivaldo George). No que pese ao argumento do agravante de que o oramento de 2007 no contemplou as respectivas despesas, o que impediria o cumprimento da deciso agravada, e ainda que : a quantidade de despesas que o Municpio tem enorme e que ningum tem noo a no ser o administrador pblico que tem um programa de governo a cumprir, mas tudo no seu tempo, no vejo como prosperar tais alegaes. Neste patamar, comungo do entendimento do ilustre representante do Parquet nesta Instncia de que: ...o agravante no demonstrou a indisponibilidade dos recursos e, ademais no se pode olvidar que lhe possvel contar com os crdito adicionais, destinados realizao de despesas no previstas ou insuficientemente previstas na Lei Oramentria, em razo de erros no planejamento ou fatos imprevistos. Neste contexto, igualmente no h como se inferir que as obrigaes oriundas da deciso agravada sejam inquas e desnecessrias, se pautadas no interesse da sociedade, voltadas que foram com o escopo de evitar que se ampliem os danos ambientais j mencionados e impedir a proliferao de doenas e a degradao do meio ambiente. vista do exposto, em consonncia com o parecer Ministerial, rejeito as preliminares argidas pela parte agravante, para, no mrito conhecer e negar provimento ao agravo. como voto Natal, 18 de setembro de 2007. DESEMBARGADOR ADERSON SILVINO Presidente DESEMBARGADOR RAFAEL GODEIRO Relator Dra. VALDIRA CMARA TORRES PINHEIRO COSTA 19 Procuradora de Justia AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2005.002589-4 5 VARA CVEL - NATAL / RN AGRAVANTE: COSERN - Companhia Energtica do Rio Grande do Norte ADVOGADAS: Dras. Ana Paula Braga Marreiros Oliveira e outras AGRAVADO: HOTEL LA LUNA LTDA ME (POUSADA LA LUNA) ADVOGADOS: Drs. Aldo de Medeiros Lima Filho e outros RELATOR: DESEMBARGADOR JOO REBOUAS EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE OBRIGAO DE FAZER. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. ENERGIA ELTRICA. ALEGADO ROMPIMENTO DO LACRE E IR-
119

REGULARIDADES DO MEDIDOR. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSO DO SERVIO CONDICIONADO AO NO PAGAMENTO DE FATURAS VINCENDAS. POSSIBILIDADE DE COBRANA JUDICIAL DE DBITOS PRETRITOS. REFORMA DA DECISO AGRAVADA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRECEDENTES. ACRDO Vistos, relatados e discutidos o Agravo de Instrumento acima identificado. Acordam os Desembargadores que compem a Terceira Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia, em turma unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial apenas para garantir a continuidade do fornecimento de energia eltrica, condicionada ao pagamento das faturas mensais vincendas, nos termos do voto do Relator que fica fazendo parte integrante deste. RELATRIO COMPANHIA ENERGTICA DO RIO GRANDE DO NORTE, atravs de advogados, fundamentada nos arts. 522 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, interps agravo de instrumento, contra deciso interlocutria proferida pelo MM. Juiz de Direito da Quinta Vara Cvel No Especializada, nesta Comarca, que nos autos da Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, processo n 001.05.008470-5, deferiu, liminarmente, a medida de urgncia requerida na exordial, para determinar que a COSERN agravante restabelea e se abstenha de suspender o fornecimento de energia ora Agravada, at a deciso final do feito. A parte Agravante, preliminarmente, aduz que a Pousada agravada tem fins comerciais, sendo empresa atuante do ramo hoteleiro, portanto no se aplicar quela, as normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Nas razes do agravo, argumenta que a parte Agravada no demonstrou os pressupostos fticos ao alegar que a Cosern no havia efetuado a percia do seu aparelho de medio de energia eltrica e que ela, pousada, no havia cometido irregularidades quanto ao medidor de energia. Diz ento que quando da constatao foi feita a substituio do referido medidor por um novo instrumento, tendo aquele que havia sido retirado, encaminhado para o INMETRO para expedio de laudo tcnico. Informa ainda que no praticou qualquer ilegalidade quando do seu procedimento de inspeo uma vez que foi assegurado prazo razovel, trinta dias, para que a Pousada agravada solucionasse as irregularidades apuradas. Alega que houve atitude fraudulenta da parte Agravada, uma vez que foi registrados discrepncia do consumo de energia do perodo de uso do medidor avariado e o novo instrumento que foi instalado. Com estas razes, a parte agravante requereu atribuio de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos artigos 527, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, suplicando pela reforma da deciso interlocutria. No mrito, invoca, preliminarmente, que seja reconhecida a impossibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que a Agravada no utiliza a energia eltrica como destinatrio final. Pugna ento, pelo conhecimento e provimento do recurso. Junta petio inicial os documentos de fls. 27/107. s fls.114118, pedido de suspensividade deferido parcialmente, no sentido de que, enquanto pendente o valor correspondente alegada violao do selo da tampa do medidor, que a Cosern mantenha o fornecimento de energia eltrica da agravada, que por sua vez, tem a obrigao de adimplir as faturas referentes ao consumo de energia nos meses subseqentes ao discutido.
120

A os argumentos O A parte agravada apresentou resposta, s fls. 115/127, refutando expedidos no recurso e batendo-se pela manuteno do decisum. Juzo a quo prestou as informaes solicitadas, sem retratao. 8 Procuradoria de Justia opinou pela no interveno no feito. em sntese, o relatrio.
VOTO PRELIMINAR DE INEXISTNCIA DA RELAO DE CONSUMO cedio informar que as relaes de consumo so bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor e, na outra ponta, o consumidor. Logo, se vamos enfrentar a preliminar de que, no caso em comento, no se trata de uma relao de consumo, preciso abordar diretamente o conceito de consumidor. Silvio de Salvo Venosa adota a seguinte postura diante da figura do consumidor: Ser atingido pela proteo de consumo no apenas o tpico consumidor final, mas tambm o que utiliza o produto ou servio como destinatrio final. Assim, por exemplo, produto adquirido por algum e emprestado ou cedido a terceiro, este tambm recebe a proteo da lei do consumidor. Joo Batista de Almeida ao cuidar da definio legal de consumidor, preocupouse em fazer algumas consideraes dentro do conceito dado pelo art. 2, da Lei Protecionista. Seno vejamos: Por fim, resta analisar a tentativa de restrio que se coloca em relao finalidade da aquisio ou utilizao. (...) Pela definio legar de consumidor, basta que ele seja o destinatrio final dos produtos ou servios (CDC, art. 2), incluindo a no apenas aquilo que adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou domstico, mas tambm o que adquirido para o desempenho de atividade ou profisso, bastando, para tanto, que no haja a finalidade de revenda. O advogado que adquire livros jurdicos para bem desempenhar sua profisso , sem dvida, destinatrio final dessa aquisio, e, como tal, consumidor segundo a definio legal. No h razo plausvel para que se distinga o uso privado do profissional; mais importante no caso a ausncia de finalidade de intermediao ou revenda.(In A Proteo Jurdica do Consumidor. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 40). Ademais, no estamos diante de um caso de intermedirio, ou seja, aquele que compra com o objetivo de revender aps montagem, beneficiamento ou industrializao. A operao de consumo aquela que deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado em proveito de terceiro, o bem ou servio adquirido, desde que o repasse no se d por revenda. Ao que me parece, o legislador preferiu ampliar o guarda-chuva da tutela a restringi-lo demasiadamente, falta de critrio objetivo que pudesse assegurar uma seletividade de quem deveria receber a tutela, opo que considero a mais justa. Assim tem entendido as Cortes Estaduais que em matria de energia eltrica estar-se diante de uma relao de consumo, seno vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO E REGIMENTAL CONTRA DECISO DO RELATOR QUE NEGOU O EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FORNECIMENTO DE ENERGIA EL-
121

TRICA. DVIDA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE. EFEITO SUSPENSIVO NEGADO. Tratando-se de relao de consumo, referente a bem essencial, como a energia eltrica, inviveis pensar-se em corte no seu fornecimento, mxime se dita relao, relativa ao no-pagamento, matria que se encontra sub judice. Assim, enquanto no haja pronunciamento judicial definitivo a respeito do dbito, de ser concedida a tutela antecipada a fim de que a fornecedora se abstenha de promover o corte no fornecimento. Aplicao, espcie, do CODECON, que impede qualquer espcie de ameaa ou constrangimento ao consumidor (art. 42, do CDC). AGRAVO DE INSTRUMENTO NO PROVIDO, PREJUDICADO O REGIMENTAL. (TJRS. AGRAVO REGIMENTAL N 70011347002, EM AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70011176427. RELATOR DESEMBARGADOR HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK. J. EM 04.05.2005. 1 CMARA CVEL). EMENTA: AO DE DESCONSTITUIO DE DBITO. SERVIO DE ENERGIA ELTRICA. REVISO DO FATURAMENTO. RELAO DE CONSUMO. PROCEDIMENTO DE RECUPERAO DE CONSUMO QUE NO AMPARA A PRETENSO DE COBRANA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cvel n 71000651836, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leandro Figueira Martins, Julgado em 04/05/2005) EMENTA: APELAO CVEL. ENERGIA ELTRICA. ALEGAO DE FRAUDE NO MEDIDOR NO COMPROVADA PELA CONCESSIONRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE. Tratando-se de relao de consumo, referente a bem essencial, como a energia eltrica, invivel pensar-se em corte no seu fornecimento. Aplicao, espcie, do CODECON, que impede qualquer espcie de ameaa ou constrangimento ao consumidor (art. 42, do CDC). Imprestabilidade da prova produzida pela Concessionria para viabilizar a cobrana e apurao de irregularidades. Inverso do nus da prova. Inteligncia do art. 6, VIII, do CDC. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel n 70011019890, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 13/04/2005) Face o exposto, rejeito a preliminar suscitada. MRITO Conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. O caso em comento, conforme j relatado, trata de Agravo de Instrumento interposto pela COSERN em face da deciso de fls. 45/48, pelo MM. Juiz de Direito da Quinta Vara Cvel No Especializada, que deferiu a liminar nos autos da Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, movida em seu desfavor pela Pousada La Luna. A concessionria agravante insurge-se contra a deciso que deferiu a liminar requerida na exordial, determinando que a mesma restabelea e se abstenha de suspender o fornecimento de energia ora Agravada, at a deciso final do feito. Tenho que razo no assiste ao Agravante, por bem acertada a sentena recorrida, no tocante ao corte de energia eltrica com base em penalidade aplicada por avaria no lacre de segurana do medidor de consumo de energia eltrica.
122

Observa-se pela anlise dos autos que a COSERN promoveu vistoria no medidor, em 09/03/2004, constante na unidade hoteleira situada na Rua Francisco Gurgel, n 9.045, Bairro de Ponte Negra, Natal-RN, de propriedade do Agravado. Os tcnicos da Agravante constataram que teria havido uma violao no selo da tampa da caixa do medidor, com todos os lacres do laboratrio violados. Substitudo o medidor, foi restabelecida a conexo do mesmo para que fosse aferido seu real consumo. Ocorre que a COSERN emitiu, em 09/03/2005, carta-cobrana de energia eltrica no valor de R$ 62.040,97 (sessenta e dois mil e quarenta reais e noventa e sete centavos), sob a descrio de "diferena de energia no cobrada", baseada no maior consumo dos ltimos 12 meses da pousada agravada. Fundamentou tal deciso na Resoluo da ANEEL n 456, artigos 72, 75 e 77, que trata da regulamentao do processo de cobrana de valores de consumo no faturados. Foi intimado o impetrante-agravado a apresentar recurso administrativo com as provas documentais disponveis. Em decorrncia de tais atos, suspendeu o fornecimento de energia eltrica Pousada agravada, sem concluir a fase de produo de provas. Entretanto, muito bem asseverou o Juiz singular, fl. 45/48, in verbis: Mesmo se admitindo, hipoteticamente, como inverdica a alegao de que a demandante no violou tais selos, tenho que tal servio indispensvel e, por isso mesmo, no pode ser suspenso diante da dvida sria suscitada. Permissa venia, tenho que no pode a concessionria de servio pblico interromper fornecimento de energia eltrica com base em inadimplemento de valor arbitrado, em virtude de apurao em inspeo realizada unilateralmente, ou em razo da existncia de irregularidades no medidor localizado na empresa hoteleira do agravado. Conforme depreende-se dos autos, no consta no Termo de Ocorrncia de Irregularidade, fls. 82, que testemunhas tenham acompanhado o ato, bem como, que o funcionrio da pousada que autorizou a entrada do inspetor da concessionria agravante estivesse presente no ato da constatao da avaria. Ademais, os atos emanados dos funcionrios da agravante no possuem a presuno de legalidade, eis que no so servidores pblicos. No se trata de inadimplncia do consumidor de energia eltrica no pagamento da respectiva conta, mas sim da constatao de avaria no instrumento de medio de energia eltrica com rompimento do lacre de segurana. No Juzo a quo discute-se a alegada irregularidade cometida pela Agravada em relao violao do selo da tampa do medidor de energia eltrica, alm do questionamento por parte da parte Agravada quanto ao procedimento de inspeo do mesmo. Portanto, obrigar a pousada ao pagamento da penalidade, decorrente de possvel violao dos lacres do medidor, atravs do corte de energia extrapola os limites de legalidade, pois existem outros meios para se buscar o adimplemento do dbito. Assim entendeu a Corte Estadual de Minas Gerais: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA - ALEGADO ROMPIMENTO DO LACRE E IRREGULARIDADES DO MEDIDOR - INSPEO REALIZADA UNILATERALMENTE - INADMISSIBILIDADE. No pode a concessionria de servio pblico interromper fornecimento de energia eltrica com base em inadimplemento de valor arbitrado, em virtude de apurao, em inspeo realizada unilateralmente, da existncia de irregularidades no medidor localizado na residncia do consumidor. A inadimplncia a fundamentar o presente "corte" de energia no se refere s tarifas mensalmente cobradas, j que esto sendo pagas normalmente, mas so relativas apenas a
123

valor arbitrado pela apelante em virtude de inspeo realizada, repita-se, sem o acompanhamento do consumidor ou de testemunhas. (TJMG - Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0056.02.0179711/001 Relator: Desembargador Carreira Machado, 4 Cmara Cvel, j. em 28.04.2005). Porm, de outro lado, havendo o fornecimento de energia eltrica pela concessionria agravante, bvia a obrigao da pousada agravada de pagar pelo servio oferecido. Frise-se que o interesse da coletividade no pode ser protegido incentivando-se o inadimplemento, pois, se estaria dessa forma comprometendo por via transversa e de forma mais penosa, toda a populao, que sofreria com a m prestao do servio de fornecimento de energia ante a dificuldade de operacionalizao do sistema em virtude da inadimplncia generalizada dos consumidores ou, pagaria cada vez mais caro pelo servio concedido, fato este, que caracteriza dano inverso irreparvel a todos, em especial, ao povo em geral. Invoco, por oportuno, jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO ENERGIA ELTRICA CORTE FALTA DE PAGAMENTO lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.98795, Art. 6o 3o, II). (STJ Resp. 363943MG, 1 Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 01032004, pg. 119). (Grifos acrescentados). ADMINISTRATIVO. SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. INADIMPLNCIA. PREVISO LEGAL. CONTRATO SINALAGMTICO. I - O contrato estabelecido entre o fornecedor de energia eltrica e o usurio sinalagmtico concluindo-se que o contratante s pode exigir a continuidade da prestao a cargo do contratado quando estiver cumprindo regularmente a sua obrigao. II - A suspenso do fornecimento de energia eltrica pode ocorrer em diversas hipteses inclusive quando houver negativa de pagamento por parte do usurio. Tal convico encontra assento no artigo 91 da Resoluo n 456/2000 da Agncia Nacional de Energia Eltrica. II - " lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II)". (REsp n 363.943/MG, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 01/03/2004, p. 119). IV - Recurso especial provido. (STJ Resp 628.833/RS, 1 Turma, Relator Ministro Jos Delgado, DJU de 03.11.2004, p. 155). Desta forma, considero que, sem adentrar no quantum aplicado pela irregularidade atestada, o razovel nesta fase processual, determinar que a Cosern mantenha o fornecimento de energia eltrica, para os meses subseqentes ao que foi constatada tal irregularidade, desde que a pousada cumpra sua parte: o pagamento pelo consumo mensal de energia eltrica. Face o exposto, conheo do presente Agravo de Instrumento e doulhe provimento parcial para que, enquanto pendente o valor correspondente alegada violao do selo da tampa do medidor, que a Cosern mantenha o fornecimento de energia eltrica da agravada, que por sua vez, tem a obrigao de
124

adimplir as faturas referentes ao consumo de energia nos meses subseqentes ao discutido. como voto. Natal, 23 de junho de 2005. Desembargador Acio Marinho Presidente Desembargador Joo Rebouas Relator Doutora Darci de Oliveira 2 Procuradora de Justia
125

126

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 ATOS ADMINISTRATIVOS 1 INTRODUO Todo acontecimento no mundo fenomnico que produza conseqncias jurdicas so demoninados pela doutrina civilista, como FATOS JURIDICOS. Os fatos jurdicos podem advir de conduta humana ou no. Se for conduta humana denominado de ATO JURIDICO. Por sua vez, os atos jurdicos so classificados em ATOS JURDICOS LCITOS ou ILCITOS. Os atos jurdicos lcitos so classificados em ATOS JURIDICOS LICITOS PROPRIAMENTE DITO, e NEGCIO JURIDICO. Com efeito, imprime assentar que os negcios jurdicos portam requisitos de existncia, validade e eficcia. Os requisitos de existncia dos negcios jurdicos so: idoneidade do objeto; interesse negocial e manifestao de vontade. Os requisitos de eficcia so: condio, encargo e termo. J os requisitos de validade, unicamente utilizado pelo regramento civilista, visto que esta classificao em elementos de existncia, validade e eficcia, e eminentemente doutrinaria, so de acordo com o artigo 104 do CC: agente capaz, objeto licito possvel e determinado, forma prescrita ou no defesa em lei. Nesse sentido, com arrimo nos elementos e condies dos negcios jurdicos, eles podem ser nulos ou anulveis ou at mesmo inexistentes. So inexistentes os negcios jurdicos que no possuem os requisitos de existncia. So nulos os negcios jurdicos celebrados que no tenham os requisitos de validade, como abaliza o artigo 166 do CC.
127

Disciplina de Direito Administrativo I So anulveis os negcios jurdicos que possuem vcios, pela sistemtica civilista 06 (seis) so vcios que podem macular os negcios jurdicos: ERRO; DOLO; COAAO; FRAUDE CONTRA CREDORES; LESAO E ESTADO DE PERIGO. A Simulao deixou de ser tratada como vcio que anulava o negcios jurdico para ser considerado vcio que torna nulo o negocio, pelo artigo 167 do CC. A nulidade diferente da anulabilidade, a nulidade no pode ser convalidada, deve ser reconhecida de oficio pelo Juiz, opera efeitos ex tunc, e ofende a ordem publica. J a anulabilidade torna o negocio vicioso, que pode ser convalidado pelas partes, no pode ser reconhecido de oficio pelo Juiz, opera efeitos ex nunc, e ofende a ordem privada.
Como o ato administrativo uma modalidade de ato jurdico, na forma de negcio jurdico, deve possuir, destarte, os requisitos de validade necessrios para dar forma e eficcia a qualquer negcio jurdico, somando-se com alguns requisitos especiais.
Nesse bordo, poder-se-ia assentar que os elementos de validade necessrios para o ato administrativo so: Agente capaz; Objeto lcito, possvel e Determinado; Forma; alm dos elementos especficos, Motivo e Finalidade. Imprime assentar, de toda sorte, que reina discrdia na doutrina no que tange aos elementos do ato administrativo, por questes didticas e com base nos textos extrados nos certames pblicos, preferimos posicionarmos pela classificao que doutrinadores mais modernos trazem em suas obras. Perora-se, desta feita, que os elementos de validade do ato administrativo so: Agente; Objeto; Forma; Finalidade e Motivo. 2 - CONCEITO Os atos administrativos podem ser classificados como sendo toda manifestao unilateral de vontade da administrao pblica que tem por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos aos seus administrados ou a si prpria. Competncia dos dirigentes das autarquias, fundaes, empresas estatais e executores de servios delegados. 128

Disciplina de Direito Administrativo I 2.1 Categorias Atos administrativos, quando emanados da vontade do Poder executivo; Atos Legislativos, quando emanados da vontade do Poder Legislativo; Atos Judiciais, quando emanados da vontade do Poder Judicirio.
2.2 Requisitos A nossa doutrina assevera a existncia de 05 (cinco) requisitos bsicos que compem os atos administrativos, todavia, encontramos posicionamentos doutrinrios que nos permitem acrescer tal relao outros dos requisitos componentes destas manifestaes de vontade da Administrao, sendo estes: Competncia (Agente Competente); Finalidade; Forma; Motivo; Objeto; Procedimento Administrativo; Mrito Administrativo.
2.2.1 Competncia (Agente Competente) Pressuposto necessrio para a validade do ato administrativo, onde somente pode ser realizado desde que seu representante possua atribuies legais para tanto. Poder atribudo ao agente administrativo para desempenhar suas funes pblicas, sendo intransfervel e improrrogvel. Agente competente significa o representante do poder pblico a quem o texto legal confere atribuies que o habilitam a editar determinados atos administrativos. No direito administrativo a atribuio de cada rgo ou autoridade recebe o nome de competncia. A competncia pode ser observada sob trs ticas distintas: a) material leva em conta o grau hierrquico do agente; 129

Disciplina de Direito Administrativo I b) territorial leva em considerao o local da realizao do ato, c) temporal leva em conta se o ato foi exercido quando a autoridade tinha a investidura legal para evidenciar determinado ato. O agente pode transferir suas atribuies a subalternos, a isso dar-se o nome de delegao, ou chamar para si atribuies outrora concedidas, que intitulada avocao. Trata-se de requisito vinculado do ato administrativo, no admitindo-se ato perfeito que no possua a figura de um agente pblico dotado de capacidade para edit-lo. 2.2.2 Finalidade Visa o objetivo a ser atingido pela administrao pblica, sendo incompreensvel um ato administrativo sem um fim especifico determinado.
Os atos administrativos devem convergir a uma s fim que o interesse pblico, por tal razo, consubstancia-se em outro requisito vinculado do ato.
2.2.3 Forma Todo ato administrativo formal e sua inexistncia pressupe nulidade do ato. S se admite ato administrativo no formal, quando estes sejam emanados em carter de urgncia. A forma em sentido amplo significa a exteriorizao da vontade do administrador.
Para alguns doutrinadores a forma significa os aspectos relativos ao ato em si, tais como: data, assinatura, etc. Para outros, a forma abrange as fases de preparao da deciso. Asseveramos que a forma requisito que se vincula a materializao do ato administrativo, fazendo-se necessrio que a manifestaes de vontade da Administrao se corpifiquem em instrumentos escritos que visem evitar equvocos no que toca a sua aplicabilidade e o seu destino.
130

Nas palavras de Seabra Fagundes3 a (...) forma meio pelo qual se exterioriza a manifestao da vontade (...). Por ela se corpifica o ato(...). Todavia possvel encontrarmos manifestaes de vontades, originrias da Administrao Pblica, capazes de produzirem efeitos jurdicos legais independem de apresentao escrita, com ocorre com a atividade desenvolvida pelo guarda de trnsito no uso e gozo dos instrumentos que a lei lhe faculta, como ocorre com os semforos que so utilizados para disciplinar a a rotina de trfego nas Cidades, etc... Trata-se pois de outro requisito vinculado dos atos administrativos.
2.2.4 Motivo Situao de fato e de direito que autoriza a realizao do ato administrativo, podendo ser expresso em Lei ou depender da vontade do administrador.
Significa a circunstncia de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edio do ato administrativo. Exemplo o ato disciplinar punitivo tem como motivo a conduta de um servidor pblico, que a lei qualifica como infrao.
A enunciao dos motivos do ato gera o nome de exposio de motivos. Antigamente era proibido a exposio dos motivos, at que na dcada de 80 a regra inverteu-se, principalmente naqueles atos administrativos mais severos, tais como os que restringem direitos, apliquem sanes, expressarem resultado em concurso publico etc. A CF quando confeccionada existia uma tendncia a colocar no caput do artigo 37, como princpio da administrao publica a motivao, porm, somente foi colocada no artigo 93, X, como exigncia de motivao das decises administrativas dos tribunais. Hoje a motivao reflexo dos princpios da publicidade e dos princpios processuais da ampla defesa. Mencione-se que motivo e motivao so institutos diversos, onde o motivo deve ser visto como a circunstncia de fato e de direito que justifica a prtica do ato administrativo; j a motivao representa a exposio literal dos fatos e motivos que
3
FAGUNDES, M. Seabra, op. Cit., p. 41
131

Disciplina de Direito Administrativo I levam Administrao Pblica a praticar o ato, seria em suma a declarao ou espcie de justificativa por escrito dos motivos ensejadores da existncia do ato administrativo. nesse diapaso que pode-se dizer que o motivo elemento obrigatrio do ato administrativo, onde, quando da sua inexistncia tal manifestao de vontade da Administrao apresentase de forma nula. No que toca a motivao, autores como Marcelo Alenxandrino admitem ser temerrio atribu-la como requisito de existncia e validade de todo e qualquer ato administrativo, principalmente quando da anlise das disposies contidas no artigo 50 da lei 9.784/99, instituto este que enumera, expressamente, os atos que exigem motivao, in verbis:
4
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
Discordamos, respeitosamente, do autor, uma vez que entendemos ser, alm do motivo, a motivao elemento mais que necessrio para a decretao da validade dos atos praticados pela Administrao, mesmo que apresentando-se de forma implcita na publicao do mesmo, onde fundamentamos nosso posicionamento com os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo quando afirma que os atos administrativos praticados sem a tempestividade suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existam ou foram aqueles que embasaram a providencia contestada.
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.16 Edio. Ed. Gem. Pag. 409.
132

Disciplina de Direito Administrativo I Mencione-se ainda determinantes. Segundo essa tificam a existncia do ato to, ou seja, os motivos que lam-se a eles. o surgimento da teoria dos motivos teoria os motivos que levaram e jusassociam-se a validade do prprio ajustificam e arrimam os atos vincu-
Em outras palavras, quando a Administrao Pblica declara os motivos que determinaram a prtica de certo ato, fica esta vinculada existncia do motivo declarado por ela, onde havendo desconformidade entre o motivo descrito e a realidade constatada torna-se possvel a decretao da invalidade do ato pelo Poder Judicirio, pois o ato nulo de pleno direito. Pode ser vinculado, quando expresso em lei, ou discricionrio, quando a critrio do administrador. 2.2.5 Objeto O Ato administrativo pressupe um objeto determinado e especfico envolvendo a criao, modificao ou comprovao de situaes sujeitas aa ao do poder pblico. O objeto significa o efeito prtico pretendido com a edio do ato administrativo, ou a modificao por ele acenada. A guise de exemplo, num ato de nomeao o resultado pretendido investir uma pessoa na funo pblica, num ato expropriatrio o objetivo retirar aquele bem do patrimnio de uma determinada pessoa. O objeto, conforme abaliza o requisitos de validade no regramento civil, deve ser licito, moral e possvel. Face a variao de situaes jurdicas em que pode inserir-se Administrao, pressupe-se que o objeto apresentem-se como requisito discricionrio do ato administrativo, no pelo fato de poder ou no poder existir no ato, mas pela possibilidade de apresentar-se de vrias formas na composio desse ato. 2.2.6 Procedimentos Administrativos Sucesso de atos ou aes preparatrias que antecedem a formalizao do ato administrativo. (adjudicao) Atos intermedirios; Atos preparatrios; Atos Autnomos. 133

Disciplina de Direito Administrativo I 2.2.7 Mrito Administrativo Representa as circunstncias de que impulsionam o administrador, face a autonomia administrativa que possui em suas mos de criar e colocar em prtica os atos necessrios para o desempenho das condutas pblicas que esto sob sua responsabilidade. O mrito se fundamenta na anlise dos aspectos de convenincia e oportunidade que possibilitam o administrador tomar decises, sempre pautados nas permissividades que a lei lhe confere. 2.3 Atos Equiparados Categoria de atos meramente de direito privado praticados pela administrao, tais como celebrar contratos naquele regime no desempenho normal de suas atividades. PERFEIO, VIGNCIA, VALIDADE E EFICCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. Considera-se perfeito o ato administrativo quando cumpri todas as fases relativas sua formao. Considera-se vigente o ato administrativo quando ingressa no mundo jurdico.
A doutrina tem duas concepes no que tange ao incio da vigncia; para a teoria da assinatura, o ato entra em vigor no momento em que a autoridade o assina; para a teoria da publicidade, que vale, para que o ato tenha vigncia necessrio que tenha sido publicado. Nos filiamos esta ultima teoria.
Eficcia a possibilidade do ato administrativo produzir efeitos no mundo fenomnico, para que o ato tenha eficcia necessrio que tenha vigncia. O ato valido quando comporta todas as exigncias legais. A Retroatividade dos atos administrativos inerente aos atos ilegais praticados pela Administrao e anulados por ela ou pelo Poder Judicirio.
A irretroatividade dos atos administrativos inerente dos atos legais praticados pela Administrao, mas que, por uma relao de
134

convenincia e oportunidade, so revogados pela mesma, passando a surtir seus efeitos a parti da data de sua revogao, podendo ocorrer de trs formas:
a) o incio da eficcia coincide com o incio da entrada em vigor, da vigncia, nesse modo o ato ter efeito imediato. b) a eficcia ocorre em data posterior a entrada em vigor, havendo eficcia retardada, chamada de ultratividade. c) a eficcia ocorre em data anterior a entrada em vigor, ou seja, o ato produz efeito no mundo fenomnico antes mesmo da sua vigncia. De regra os atos administrativos tem efeito imediato, vigora portanto, o princpio da irretroatividade do ato administrativo. Porm os atos administrativos podem ter efeito para o passado, se no ofenderem as garantias bsicas do estado democrtico de direito. 3 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Podemos destacar quatro atributos bsicos para os atos administrativos, que sejam: Presuno de Legitimidade e Veracidade; Imperatividade; Auto-executoriedade. Tipicidade. 3.1 - Presuno de Legitimidade e Veracidade; Qualquer categoria ou espcie de ato administrativo possui presuno de legitimidade, independentemente do preceito legal que o estabelea, autorizando de imediato a sua execuo mesmo que presuma-se a presena de vcios ou defeitos que os levem invalidade. Os fatos alegados e afirmados pela administrao possuem f pblica, sendo ditos como verdadeiros at que se apresentem provas em contrrio.
Os atos administrativos possuem presuno relativa de legalidade, isso significa que descabe a Administrao Pblica, em regra, comprovar, ao editar um ato, que est conforme a lei.
Tal atributo no exime a administrao de motivar o ato, apontando as razoes de fato e de direito que levaram a cabo a 135

Disciplina de Direito Administrativo I existncia do ato, porm, a Administrao no obrigada a mostrar a legalidade do ato de acordo com a lei. A presuno relativa, podendo o ato se impugnado perante a prpria administrao, Tribunal de Contas, ou at mesmo em juzo. 3.2 - Imperatividade Prerrogativa que impe a coercibilidade do cumprimento ou a execuo do ato administrativo A imperatividade decorre da simples existncia do ato administrativo e no da declarao de sua validade ou invalidade.
Consiste na fora obrigatria do ato administrativo em relao queles a quem se destina. Significa o poder que tem a administrao de impor o ato, mesmo contra a vontade do destinatrio.
3.3 - Auto-executoriedade. Os atos administrativos ensejam imediata e direta execuo pela prpria administrao, independentemente de ordem judicial.
a forma pela qual o ato administrativo executado, colocando em prtica pela prpria administrao, com seus prprios meios, sem necessidade de autorizao ou consentimento dos outros poderes.
Importante registrar que nem todo ato administrativo dotado de auto-executoriedade, necessitando, algumas vezes do consentimento de outros poderes para pratic-los, como a cobrana de um tributo, vez que no cabe a administrao promover atos de coao sobre o patrimnio dos devedores para que eles cumpram os dbitos. 3.4 Tipicidade. Atributo auferido aos atos administrativos pelo qual cada ato deve corresponder a uma nomenclatura definida de forma prvia no ordenamento, com vistas a produzir resultados certos e determinados. pela tipicidade que, para cada finalidade pretendida pela Administrao Pblica na prtica da atividade que de sua competncia, existe um ato previamente definido em Lei.
136

Disciplina de Direito Administrativo I Ressalte-se que a tipicidade no apresenta-se como atributo absoluto de todo ato administrativo, restringindo-se ao que toca aos atos unilaterais praticados pela Administrao Pblica, uma vez que possibilita-se ao Poder Pblico a edio de atos bilatrias inominados desde que se busque-se atender de forma mais benfica o interesse coletivo.
137

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 02 ATOS ADMINISTRATIVOS 4 CLASSIFICAO Como as classificaes dos atos administrativos so inmeras, tendo cada doutrinador a sua prpria classificao dos atos administrativos, pensamos, de forma didtica, e pela utilizao em concurso pblico, que a classificao abrangida na obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, como a do Professor Helly Lopes Meireles so as mais completas, portanto as adotadas. Neste diapaso os atos administrativos podem ser classificados da seguinte forma: Gerais e Individuais (quanto aos destinatrios); Internos e Externos (quanto ao alcance); De Imprio, de Gesto e de Expediente (quanto ao Objeto); Vinculados e Discricionrios (quanto ao regramento).
4.1 Atos Gerais Compreendidos como os atos que so editados sem destinatrios especficos, alcanando todos os sujeitos que encontremse na mesma situao de fato. Assemelham-se as Leis uma vez que podem ser revogados a qualquer tempo pela Administrao, mas inalterveis por via judicial. Caracterizados por prevalecerem sobre os atos individuais, ainda que oriundos da mesma autoridade. So, portanto, comandos em abstrato, que atingem todos os administrados. 4.2 Atos Individuais Compreendidos como sendo aqueles que dirigem-se a agentes certos e determinados. Podem, desta forma, abrangerem um ou mais agentes desde que sejam individualizados.
138

Disciplina de Direito Administrativo I Podem ainda ser externos, pressupondo a sua comunicao a seus agentes por via de imprensa oficial, garantindo-lhe sua publicidade. Podendo ser internos, pressupondo comunicao direta seus agentes para o inicio de sua execuo. So, desta feita, aqueles evidenciados para destinatrios especficos, determinados, podendo serem direcionados para uma nica pessoa ou para um grupo de pessoas. 4.3. Atos Internos Compreendidos como aqueles destinados gerir efeitos no mbito das reparties administrativas e, por tal razo, no dependem de publicao em imprensa oficial. So aqueles destinados a produzir efeito somente no mbito da Administrao Pblica, atingindo seus rgos e agentes. Exemplo os atos de remoo ou transferncia de um servidor pblico, as ordens de servio, etc... 4.4. Atos Externos Compreendidos como atos de gerais, gerando efeitos para todos os administrados e, por tal fato, pressupem publicao em imprensa oficial para garantir seus efeitos e sua execuo. So aqueles que atingem os administrados em geral, criando para estes direitos, obrigaes, declarando situaes. 4.5 Atos de Imprio So exemplos de atos editados pela administrao utilizando-se de suas prerrogativas de supremacia sobre seus administrados, pressupondo auto-executoriedade na sua aplicao. Podem ser individuais ou gerais, internos ou externos, porm sempre unilaterais. So aqueles atos que a Administrao impe coercitivamente aos administrados. So de obedincia obrigatria, a guise de exemplo citamos as desapropriaes pblicas, a cobrana de um tributo, a interdio de um prdio pblico que esta com ameaa de cair. 4.6 Atos de Gesto 139

Disciplina de Direito Administrativo I Compreendidos como os atos aos quais a administrao no utiliza-se de sua supremacia perante seus administrados para fazer valer a sua vontade. Decorre dos atos de administrao de bens e servios pblicos e dos negociais com particulares, onde inexiste fora coercitiva para sua execuo. So atos praticados sem que a Administrao utilize sua supremacia sobre o particular. So atos da administrao que se assemelham aos atos praticados por pessoas privadas, exemplo, o aluguel de uma casa para o funcionamento de uma repartio pblica, a compra de um carro objeto de leilo. 4.7. Atos de Expediente. Compreendidos como todos queles que e destinam-se a dar andamento de processos e procedimentos no mbito das reparties pblicas, preparando-os para sua deciso final. Vistos desta forma como atos meramente de rotina interna. So atos internos da Administrao que objetivam dar andamento aos seus servios, desenvolvidos por uma entidade, um rgo ou uma repartio, como o encaminhamento de documentos para uma autoridade pblica, o protocolo de um requerimento. 4.8 Atos Vinculados. Atos vinculados representam modalidades de manifestaes de vontade pblica que encontram-se limitados pelos ditames legais. So disposies absorvem quase que completamente a vontade do Administrador face a limitao mencionada anteriormente, todavia, sempre dependendo de motivao para serem colocados em prtica. A liberdade de atuao do administrador rigorosamente restrita ao expressamente previsto na lei, onde todos os seus elementos encontram-se minuciosamente estipulados no texto legal e devem ser estritamente observador por ele o administrador. 4.9 Atos Discricionrios.
140

Disciplina de Direito Administrativo I Noutra monta, os atos discricionrios so caracterizados pela liberdade da administrao em edit-los, porm, sempre obedecendo as diretrizes que o prprio ordenamento lhe condicional, por tal razo no podem ser confundveis com atos de natureza arbarrios. Encontra justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Pblico tem que solucionar. So aqueles em que a lei confere certa margem de liberdade a atuao do administrador, possibilitando-lhe decidir sobre a oportunidade e a convenincia da prtica do ato, por meio da escolha de seu objeto e se seus motivos. Nem todos os requisitos do ato discricionrios so livres. Neste diapaso percebe-se que os atos discricionrios possuem, invariavelmente, vinculados a expressa previso da lei: os elementos COMPETENCIA, FORMA, FINALIDADE. Competncia qualquer que seja a espcie do ato, somente poder ser validamente praticado por aquele a quem a lei confira tal atribuio. Forma uma vez prevista em lei, tambm deve ser estritamente observada pelo administrador, sob pena de ter-se declarado a nulidade do ato. Finalidade este jamais ser discricionrio, visto que a finalidade precpua dos atos administrativos, sejam vinculados sejam discricionrios uma s, o interesse publico. Nesse contexto, percebe-se que o administrador ao praticar um ato discricionrio possui liberdade de atuao, conforme sua valorizao no que tange aos elementos: MOTIVO e OBJETO. Esses dois elementos, MOTIVO e OBJETO, formam o ncleo do que costuma ser denominado pela doutrina administrativista como MERITO DO ATO ADMINISTRATIVO. No dizer do professor HELY LOPES MEIRELLES, o mrito administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pelo administrador.
141

Disciplina de Direito Administrativo I Por isso somente o administrador pblico pode, e tem propriedade, para decidir sobre a oportunidade e convenincia do ato administrativo. Por esta probe-se que o Judicirio possa aferir o mrito do ato administrativo. Muitas vezes o julgador estar distante da realidade da Administrao Pblica e propiciar que este venha a inferir nos aspectos da convenincia e oportunidade, constituintes do ato administrativo, e permitir que este venha administram em substituio Administrao. Se fosse dado poderes para que o judicirio pudesse evidenciar valorar o juzo de convenincia e oportunidade da administrao publica, estaria o Juiz substituindo o administrador publico no exerccio da funo administrativa. No se deve confundir a vedao que o judicirio aprecie o mrito do ato administrativo juzo de convenincia e oportunidade, com a possibilidade do poder judicirio decidir acerca da legalidade dos atos discricionrios. Explicamos, ao judicirio no dado invalidar ato administrativo discricionrio, no que tange ao mrito desse ato (juzo de convenincia e oportunidade), elementos MOTIVO E OBJETO. Ocorre que nos atos discricionrios, como qualquer ato administrativo, alm desses dois elementos temos outros elementos COMPETENCIA, FORMA E FINALIDADE, que so sempre elementos vinculados, mesmo em se tratando de ato discricionrio, e por conseguinte, pode e deve o judicirio analisar legalidade no que tange a esses elementos, mas somente a legalidade. Nesse sentido conclui-se que os atos discricionrios, como qualquer ato administrativo, esto sujeitos a apreciao do controle jurisdicional, mais apenas no que tange aos elementos vinculados - COMPETENCIA, FORMA E FINALIDADE, nos elementos puramente discricionrios, MOTIVO E OBJETO, no h, em princpio, essa possibilidade. 4 OUTRAS CLASSIFICAES Atos Simples (vontade de um nico rgo) - so atos de decorrem da manifestao da vontade de um nico rgo, como na exonerao de um servidor pblico comissionado. Atos Complexos (vontade de mais de um rgo). necessitam para sua formao da manifestao da vontade de dois ou mais diferentes rgos, para formarem um nico ato. 142

Os atos complexos diferenciam dos procedimentos administrativos, como as licitaes, visto que neste existe um sucesso encadeada de atos, e nos atos complexos temos um s ato.
Exemplo clssico de um ato complexo a reduo da alquota do imposto sobre produtos industrializados IPI, que depende para sua formao do consentimento conjunto da aprovao do Ministrio da Agricultura e da Secretaria da Receita Federal. Atos Compostos (vontade de um rgo dependendo da verificao de outro) - o contedo depende da aprovao de um s rgo mais a produo dos efeitos depende, por sua vez, da aprovao de um outro ato. Exemplo, a nomeao de Ministro para o do Presidente da Republica que nomeia, o do Senado Federal aps a sabatina, pal, nomeao, confirmado, chancelado, rio. STF, depende do ato somando-se a aprovatemos um ato principor um ato secund-
A diferena entre o ato composto e o ato complexo, repousa na idia de que no composto temos dois atos sendo um principal e outro acessrio, portanto, dois atos, j nos atos complexos, temos um s ato, que depende para sua feio do consentimento de dois rgos. Atos internos: produzem efeito apenas no mbito da Administrao Pblica, atingindo rgos pblicos ou agentes. Atos externos: produzem efeitos em relao aos administrados em geral, criando para estes direitos e obrigaes, declarando situaes jurdicas a eles relativas, determinado procedimentos etc. Ato Constitutivo (cria nova situao jurdica para seus administrados) - aquele que cria uma nova situao jurdica, a nova situao pode advir do reconhecimento de um direito ou atravs da imposio de uma obrigao. Ato Extintivo (extingue situaes individuais) - pe fim a uma situao jurdica j existente, como a demisso de um servidor.
143

Disciplina de Direito Administrativo I Atos Declaratrios (Preserva direitos) - apenas declara uma situao jurdica preexistente, no criando uma nova situao jurdica, tampouco modificando uma situao j existente, como evidenciada nas certides. Atos Alienativos (operam transferncia de bens ou direitos a outrem) por intermdio de tais bens que a Administrao Pblica passa a transferir a outras pessoas bens e direitos de sua propriedade. Ressalte-se que todas as alienaes de bens pblicos de propriedade da Administrao, devem ser precedida de licitao pblica regular, sob a modalidade de leilo ou concorrncia, conforme o caso, nos moldes e disposies da Lei das Licitaes. Denote-se por seguinte que tal transferncia pode ser promovida por intermdio de procedimento de doao, contudo, aos dias atuais tal instituto s pode ser utilizado nas circunstncias de doao de Ente pblico para Ente pblico ou para pessoas executoras de servios pblicos vinculadas Administrao e no mais para pessoas integrantes de iniciativa privada no executoras de servios pblicos. Atos Modificativos (altera situaes existentes sem extinguir direitos) so atos destinados a modificar situaes administrativas, tanto internas como externas, sem que, necessariamente, extingam-se direitos anteriormente garantidos. Atos Abdicativos (titular abre mo de direitos) so aqueles entendidos como os que a Administrao Pblica abdica de determinada situao administrativa, sempre objetivando os benefcios direcionados sociedade, finalidade primordial da atividade pblica. Descontos auferidos pela Administrao Pblica, no que tange ao pagamento de dbitos de seus devedores, como os praticados para a quitao de IPTU, so exemplos claros desses atos especficos. Ato constitutivo: aquele que cria uma nova situao jurdica, a nova situao pode advir do reconhecimento de um direito ou atravs da imposio de uma obrigao.
144

Disciplina de Direito Administrativo I Ato extintivo: pe fim a uma situao jurdica j existente, como a demisso de um servidor. Atos Vlidos (oriundos de autoridade competente) so aqueles que provm de autoridade competente, e esto conforme todas as exigncias legais para sua regular produo de efeitos. O ato valido observou, para sua formao, todos os requisitos legais, concernente a competncia, finalidade, forma, motivo, e objeto.
O ato vlido pode, contudo, no ser eficaz, em virtude de estar sujeito a uma condio ou termo.
Atos Nulos (Afetado por vcio) - so aqueles que decorrem de um vcio insanvel, normalmente evidenciados na ausncia de alguns dos seus elementos. O ato nulo no poder ser convalidado, nem produzir efeitos. Em relao a produo dos efeitos e o ato nulo dois aspectos merecem destaque: Primeiro: a presuno de legitimidade e imperatividade de todo ato administrativo, mesmo sendo invlido, nulo ou eivado de vcio, tem fora obrigatria, produz efeitos, devendo ser obedecidos at que venha a ser declarado sua nulidade pela prpria Administrao ou pelo judicirio, com efeitos ex tunc, pedimos, ao nossa entender, ressalva para a situao que envolve os atos manifestamente arbitrrios, que ensejam na no obrigao conferida ao agente executor de cumprir com as determinaes contidas neste. Segundo: a declarao de nulidade do ato no surte efeitos em relao aos terceiros de boa f, que eventualmente tenham sido atingidos pelo ato viciado antes da declarao de sua nulidade. Em relao a estes, as conseqncias pretritas do ato viciado permanecem inalteradas. Exemplo: um servidor nomeado para um determinado cargo publico, ocorre que posteriormente descobre-se que houve irregularidades no concurso pblico, e o servidor no fora aprovado, a administrao ou o judicirio deve anular seus atos, porm a anulao dos atos no atingem os atos praticados pelo servidor em relao aos terceiros de boa f. Ato inexistente: aquele que contm vcio nos requisitos de existncia do prprio ato jurdico (manifestao da vontade, interesse negocial e idoneidade do objeto). 145

Ato perfeito: diz respeito ao processo de formao do ato, encerrado o seu ciclo de formao, com a passagem por todas as fases de elaborao exigidos em lei o ato perfeito. Ato eficaz: produo de efeitos imediato dos atos. So atos que tem por caracterstica a produo de seus efeitos de forma imediata. As portarias emanadas pela 1 Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Natal, disciplinando o servio a ser exercido por seus servidores e demais colaboradores durante evento popular, a exemplo do Carnatal, consubstancia ato eficaz, tendo em vista que este passa surtir seus efeitos a partir do momento de sua criao e devida divulgao. 5 - EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Sumula 473 do STF O ato administrativo em vigor permanecer no mundo jurdico at que seja evidenciada sua retirada pela Administrao ou pelo Judicirio, visto que o ato mesmo sendo invlido (em desacordo com as leis), permanecem em vigor, com arrimo nos atributos da legalidade e imperatividade dos atos administrativos. Existem trs formas de desfazimento do ato administrativo ANULAO, REVOGAO E CASSAO. Anulao ocorre nos casos em que existe comprovada ilegalidade no ato administrativo, cabendo, no caso concreto proceder-se a sua extino por via de anulao. Por se tratar de procedimento aplicvel face anlise dos aspectos da legalidade do ato em apresso, tal medida ser efetivada tanto pela prpria administrao como pelo Judicirio. A anulao, aplicvel quando constatado que um ato ofende uma lei ou princpio administrativo opera efeitos ex tunc, ou seja, retroagindo origem do ato, desfazendo as relaes dele resultante. No admite convalidao. Revogao retirada do mundo jurdico de atos vlidos, legtimos e perfeitos, mais que se mostraram contrrios aos interesse pblico, ou seja, mostraram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessrios.
146

Disciplina de Direito Administrativo I Na lio de Hely Lopes Meirelles, a revogao a supresso de um ato administrativo legitimo e eficaz, realizado pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. Entende a Administrao que o ato tornou-se inconveniente ao interesse pblico. A revogao tem fundamento no poder discricionrio, e somente pode ser praticada pela Administrao, vez que visa adentrar nos aspectos da convenincia e da oportunidade da atividade pblica, alcanando qualquer ato administrativo, ressalvadas algumas excees. Como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogao somente produz efeito ex nunc. Todos os poderes possuem competncia para revogar atos, por eles prprios editados por aplicao clara e imediata do princpio da autotutela, ou seja, como assim leciona Miguel Reale (1908:37), s quem pratica o ato, ou quem tenha poderes, implcitos ou explcitos, para dele conhecer de ofcio ou por via de recurso, tem competncia legal para revog-lo por motivos de oportunidade ou convenincia, competncia esta intransfervel, a no ser por fora de lei, e insuscetvel de ser contrasteada em seu exerccio por outra autoridade administrativa. Diferena entre REVOGAO E ANULAO ANULAO Ilegalidade Efeitos Ex tunc Promovido pela Administrao e pelo Judicirio REVOGAO Convenincia e Oportunidade Efeitos Ex nunc Promovido somente pela Administrao beneficido ato e construir previstas
Cassao o desfazimento do ato quando seu rio descumpre os requisitos que permitem a manuteno de seus efeitos. Exemplo a cassao de uma licena para concedida pelo Poder Pblico sob determinadas condies em lei.
Autores como Maria Sylvia Zanella de Pietro admitem ainda a existncia de outras duas formas de extino dos atos administrativos: Caducidade onde promove-se o desfazimento do ato, ou seja, a sua retirado do mundo jurdico, face a apario de nova norma que tornou inadmissvel ou inaceitvel as situaes por ele mesmo apaziguadas de forma prvia. 147

Disciplina de Direito Administrativo I Contraposio ocorre com a emisso de novo ato com fundamento em competncia diversa que gerou o ato anterior, todavia, com efeitos contrapostos aos daqueles. 5.1 - Atos irrevogveis: O poder que tem a Administrao de revogar os atos administrativos no ilimitado. So os chamados irrevogveis os atos resultantes da limitao do poder de revogar por parte da administrao. So exemplos desses atos irrevogveis: 1. 1 os atos j consumados, que exauriram seus efeitos, exemplo, um ato de licena de um servidor, se este j gozou a licena. 2. 2 os atos vinculados, porque neste os administradores no possuem liberdade de escolha, exemplo, se o indivduo preenche todos os requisitos exigidos pela lei, para o exerccio de determinada profisso regulamentada em nesta, e consegue a licena do Poder Pblico para seu exerccio, essa licena no pode ser revogada pela Administrao. 3. 3 os atos que geram direitos adquiridos, gravados como garantia constitucional (artigo 5, XXXVI da CF), exemplo, o ato de concesso de aposentadoria de servidor, depois de ter este precluso com relao ao ato anterior. 4. 4 os atos que j se exauriram a competncia relativa ao objeto do ato, caso dos atos objeto de anlise recursal por autoridade pblica hierarquicamente superior, onde, no caso, a autoridade responsvel pela prtica do ato, de forma originria, perde a competncia para revoglo. 5. 5 os atos meramente administrativos, uma vez que seus efeitos encontram-se previstos em lei, como o caso das certides, do voto, dos atestados e etc. 6. 6 os atos integrantes de procedimentos administrativos, tendo em vista eivar todos os demais atos subseqentes. 5.2 - Convalidao do ato administrativo
148

Disciplina de Direito Administrativo I O direito privado assenta que os atos administrativos quanto tem vcios de consentimento (erro, dolo, coao, etc.) so denominados atos anulveis, poder ser invalidade mediante a provocao da parte interessada, como tambm poder ser convalidado corrigido, pela Administrao, sendo evidenciada a correo do vcio de consentimento.
A doutrina administrativa tradicional assentava que os atos administrativos quando detm vcio de consentimento so considerados atos nulos, no sendo suscetvel a convalidao. A lei que trata do processo administrativo na esfera federal, Lei 9.784/99, frontalmente divergiu da posio doutrinaria clssica, relativamente possibilidade de convalidao de atos administrativos.
A lei do processo administrativo trouxe duas hipteses de convalidao do ato administrativo defeituoso, a que permite que nos chamemos de atos administrativos anulveis, com defeitos sanveis, so: a) quando o defeito do ato viciado for favorvel ao administrado, a administrao dispor de cinco anos para anul-lo, findo o qual, sem qualquer manifestao da administrao o ato ser convalidado. b) o artigo 55 prev a possibilidade de convalidao quando os defeitos do ato no resultem leso ao interesse pblico ou a terceiros. De sorte, a partir da existncia da lei do processo administrativo passou-se a conceber a possibilidade de aplicao da teoria dualista, em que so considerados atos nulos e anulveis, no se discute mais a possibilidade ou no de convalidao dos atos administrativos se esta a possibilidade expressa na lei. O que se discute hoje que, sendo possvel convalidar o ato, essa convalidao ser discricionria, a administrao poder, ou ser vinculada, a administrao dever. A possibilidade de convalidao discricionria, apesar de autores como Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello, assentarem que a convalidao e sempre vinculada, mesmo apesar dos referidos autores reconhecerem que esto indo de encontra a prpria lei do processo administrativo. Ressalte-se ainda que nem sempre h de ser possvel a convalidao do ato administrativo, onde h de observar-se, espe149

Disciplina de Direito Administrativo I cificamente, que tipo de vcio acomete o mesmo para que em seguida possa-se convalid-lo ou simplesmente invalid-lo. Cinco so os elementos que devem ser observado para se possa convalidar ou invalidar o ato administrativo, sendo tes, a competncia (sujeito), o objeto, a forma, o motivo e a nalidade, requisitos estes inerentes, conforma explicitado em mento anteior,d os prprios atos administrativos. que esfimo-
No que toca a competncia ou sujeito capaz, conforme referido por alguns doutrinadores, admite-se a convalidao do ato administrativo quando este estiver eivado de vcio de incompetncia, onde h de aplicar-se o instituto da ratificao, principalmente no que toca os atos passveis de delegao. Todavia, nem sempre possibilita-se a convalidao nos casos de prtica de ato por agente incapaz tendo em vista que alguns atos praticados pela administrao simplesmente no admitem delegao no que toca a sua competncia, o que se chama de ato de competncia exclusiva; outra hiptese a mencionar diz respeito a anlise da competncia em razo da matria. Em se falando de elementos de motivo e finalidade no h de se falar na aplicao do instituto, como assim assevera Di Pietro5:
No que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corresponde a situao de fato que ou ocorreu ou no ocorreu; no h como alterar, com efeito retroativo, uma situao de fato. Em relao finalidade, se o ato foi praticado contra o interesse pblico ou com finalidade diversa da que decorre da lei, tambm no possvel a sua correo; no se pode corrigir um resultado que estava na inteno do agente que praticou o ato.
No que tange o elemento objeto entende-se possvel a aplicao do instituto, o que a doutrina moderna denomina de converso, a substituio do ato invlido por outro, aproveitando-se seus efeitos originrios. Por fim, em relao ao elemento forma, tambm admite-se a convalidao se a mesma no for essencial a validade do ato. Quadro Sintico ELEMENTOS
5
CONVALIDAO
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 Edio, Ed. Atlas, pag. 248.
150

Disciplina de Direito Administrativo I Competncia Objeto Forma Finalidade Motivo Sim Sim Sim No No
151

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 03 ATOS ADMINISTRATIVOS 6 ESPCIES Podemos dividir os atos administrativos em cinco espcies, que sejam: Normativos; Ordinrios; Negociais; Enunciativos; Punitivos.
6.1 Atos Normativos So compreendidos como os que contm um comando geral emanado do poder executivo, visando a correta aplicao da Lei. Visa explicitar a norma legal a ser observada pela administrao e pelos seus administrados, sendo estes: Decretos regulamentares Regimentos Resolues Deliberaes Portarias
6.1.1 Decretos Manifestaes de vontade de competncia do chefe do executivo por disposio do artigo 84, IV, da Constituio Federal. Apresentam-se como instrumento incapaz de contrariar a Lei, visando prover situaes gerais ou individuais. Trata-se de um meio utilizado pelos Chefes de Poderes Executivos para veicular aos administrados suas respectivas competncias. Tal ato no se confunde com a Medida Provisria (MP) e os Decretos Legislativos, uma vez que a MP tem sentido idntico 152

Disciplina de Direito Administrativo I Lei e o Decreto Legislativo instrumento prprio do respectivo Poder, somente abrangendo os limites de sua competncia. Dividi-se em duas categorias: Independente ou autnomo Regulamentar ou de execuo
6.1.1.1 Atos Normativos Independentes Dispe sobre matria ainda no regulamentada em Lei. 6.1.1.2. Atos Normativos Regulamentares Visam explicar a Lei e facilitar sua execuo. 6.1.2 Regulamentos Atos administrativos postos em vigncia por decretos para esclarecer pontos determinados da Lei ou para prover pontos ainda no disciplinados por esta. 6.1.3 Instrues Normativas Atos administrativos expedidos pelos ministros de Estado para a execuo de Leis, decretos ou regulamentos. 6.1.4 Regimentos Destinados a regrar o funcionamento dos rgos colegiados e das corporaes legislativas. S se dirigem aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada. 6.1.5 Resolues Atos administrativos expedidos pelas autoridades executivas ou presidentes dos tribunais para disciplinar matria de sua competncia especfica. Trata-se do meio utilizado pelos rgos colegiados para manifestar suas deliberaes em assuntos da respectiva competncia ou para dispor sobre o seu prprio funcionamento. 6.2 Atos Ordinrios
153

Disciplina de Direito Administrativo I So os que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. So instrues que visam orientar os servidores pblicos no desempenhar de suas funes. So originrios do poder hierrquico dos superiores hierrquicos, sendo destinados aos subordinados s chefias que os expediu, sendo exemplos: Instrues Circulares Avisos Portarias Ordens de Servio Ofcios Despachos
6.2.1 Instrues Ordens escritas ou gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico aos seus subordinados. Maneira encontrada pela Administrao Pblica para que seus superiores hierrquicos expeam aos seus subordinados, normas gerais de carter meramente interno, que ditem o modo de atuao dos mesmos em relao a determinado servio a ser prestado. 6.2.2 - Circulares Ordens escritas destinadas a determinados funcionrios incumbidos de certos servios. a forma pela qual os superiores transmitem ordens uniformes aos respectivos subordinados sobre certo servio de sua competncia. 6.2.3 - Avisos Atos emanados pelos Ministros de Estado a respeito de assuntos referentes aos seus ministrios. 6.2.4 - Portarias
154

Disciplina de Direito Administrativo I Categoria de atos administrativos internos emanados pelos chefes dos rgos ou reparties referentes a determinaes gerias ou especiais aos seus subordinados. Trata-se de meio utilizado pelas autoridades integrantes dos mais diversos quadros de comando da Administrao Pblica, desde que inferiores ao Chefe do Poder Executivo, que expedem orientaes de carter geral ou especial aos seus subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funes, ou ainda, determinam a abertura de sindicncia e inqurito administrativo. No visam disciplinar circunstncias que possam alcanar ou obrigar particulares, embora no possam muitas vezes alcan-los. 6.2.5 Ordens de Servio Determinaes dirigidas aos responsveis por obras e servios pblicos autorizando seu incio ou contendo regulamentaes especficas sobre as suas formas e tcnicas de realizao. Entendido tambm como a maneira pela qual os superiores hierrquicos, transmitem aos seus respectivos subordinados as determinaes acerca da maneira de ser conduzida certa e determinada atividade ou servio, no que respeita aos aspectos administrativos e tcnicos. 6.2.6 Provimentos Ordens ou determinaes expedidas pelas corregedorias ou tribunais para a regularizao e uniformizao de seu servio. 6.2.7 - Ofcios Comunicaes escritas que os entes administrativos emitem entre si. Trata-se de espcie de ato administrativo com que os agentes pblicos realizam as necessrias comunicaes de carter administrativo ou social entre rgos da administrao para com rgos da administrao, ou entre a administrao e a sociedade. por intermdio dos ofcios que a administrao comunica aos interessados a deciso proferida em certo expediente de seu interesse, por exemplo.
155

Disciplina de Direito Administrativo I 6.2.8 Despachos a forma com qual a autoridade administrativa manifesta decises, finais ou interlocutrias, em processos submetidos a sua apreciao. Exemplificam tais atos o deferimento ou indeferimento de certo pedido ou os que determinam a juntada de documentos em determinado processo. Pode ser vistos ainda como categoria de decises administrativas que as autoridades, no mbito dos trs poderes, emitem em procedimentos ou processos de sua responsabilidade e sujeitos a sua apreciao.
156

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 04 ATOS ADMINISTRATIVOS 6.3 Atos Negociais Compreendidos como aqueles que geram a concretizao de negcios jurdicos entre a Administrao e o particular ou ente interessado. Geralmente apresenta-se por intermdio de um alvar, de um termo ou em um despacho, mas podem ser representados por outras espcies de atos, que sejam: Licena Autorizao Permisso Concesso Admisso Visto Aprovao Homologao Dispensa Renncia Protocolo administrativo Adjudicao
6.3.1 - Licena Ato administrativo pelo qual a Administrao faculta ao particular a execuo de atividades ou realizao de fatos materiais desde que estejam atendidas todas as suas exigncias legais. Apresenta-se como espcie de ato administrativo vinculado por meio do qual a Administrao Pblica outorga a algum que possua interesse o direito de realizar determinada atividade material que dela dependa diretamente sob motivo de vedao. Para que dita outorga seja conferida, torna-se necessrio que todas as exigncias legais sejam obedecidas, no cabendo Administrao Pblica neg-la quando as exigncias normativas forem integralmente supridas, revestindo-se em um direito subjetivo do interessado. 157

Disciplina de Direito Administrativo I Independe da vontade da Administrao. 6.3.2 Autorizao Ato administrativo pelo qual o ente pblico torna possvel a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de bem particular ou pblico a um pretendente desde que estejam atendidas todas as suas exigncias legais. Depende da vontade da administrao, ex.: porte de arma, utilizao de prdios pblicos. De acordo com a doutrina dominante, trata-se de ato discricionrio pelo qual a Administrao Pblica outorga a algum que possua interesse, o direito de realizar atividade material que sem a dita autorizao lhe seria vedada. Em virtude da constatao de seu carter discricionrio, no encontra-se obrigada a Administrao Pblica em concedla, mesmo que o interesse do pleiteante atenda todas as exigncias contidas na Lei. Trata-se de ato precrio quando conferido pelo poder pblico, podendo ser revogado a qualquer tempo. 6.3.3 - Permisso Ato administrativo pelo qual o ente pblico faculta ao particular execuo de servio de interesse coletivo ou uso especial na utilizao de bens pblicos nas condies estabelecidas pela Administrao. Trata-se de ato administrativo vinculado ou discricionrio, segundo o qual, a Administrao Pblica, outorga a algum, que possua interesse, o direito de prestar um servio pblico ou de usar determinado bem pblico em carter privativo. Ser vinculada quando em relao ao pedido particular a Administrao Pblica no tem a liberdade de decidir, estando obrigada, por Lei, a outorgar o direito pleiteado, desde que atendidas as condies legais pelo interessado, razo pela qual tal permisso ser irrevogvel, salvo pagamento indenizatrio. Ser discricionria quando face ao pedido do particular a Administrao Pblica tiver em suas mos a liberdade de decidir, concordando ou no com a solicitao pleiteada, neste caso, 158

Disciplina de Direito Administrativo I tal permisso poder ser revogada em funo do interesse coletivo, independentemente de pagamento de indenizao. Ex.: CNH, Permisso de Obra Pblica e o transporte coletivo. 6.3.4 - Concesso Ato administrativo vinculado ou discricionrio pelo qual a Administrao Pblica confere aos seus administrados ou a um administrado um status, uma honraria, ou faculta-lhe o exerccio de uma atividade material. Tal expresso tambm utilizada na administrao pblica como indicador de um ato jurdico de natureza contratual celebrado pela Administrao e que visa a utilizao de determinado bem pblico. 6.3.5 - Aprovao Ato pelo qual o ente pblico verifica a legalidade de atos de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares sujeitos ao seu controle. Trata-se de ato administrativo discricionrio pelo qual a Administrao Pblica faculta a prtica de determinado ato jurdico ou concorda com o j praticado para lhe conferir eficcia quando constatada sua convenincia e oportunidade. Pode apresentar-se de forma anterior quando a apreciao do mrito administrativo ocorre antes da realizao do ato ou posterior quando a apreciao da convenincia e oportunidade do ato submetido a esse controle acontece aps a configurao ou edio do mesmo. Por se tratar de ato de caracterstica discricionria, a aprovao pode ou no ser concedida, independentemente do atendimento das exigncias legais pr-estabelecidas. Ex.: Projetos, obras, etc. 6.3.5 - Admisso Deferimento, pelo Poder Pblico, de determinada situao jurdica de seu exclusivo interesse desde que verificada a satisfao dos requisitos legais pelo particular.
159

Disciplina de Direito Administrativo I o ato administrativo vinculado pelo qual a Administrao Pblica faculta o ingresso do administrado em estabelecimento governamental, desde que tenha atendido as exigncias legais, para o desfrute do servio pblico, como a admisso de algum em determinada unidade hospitalar ou em instituio de ensino controlada e administrada pelo Poder Pblico e utilizar-se dos servios pblicos disponibilizados pelas mesmas. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o direito admisso nasce do atendimento dos pressupostos legais, que so vinculantes ao prprio Poder que os estabelece. Independe da vontade da administrao. Ex.: concurso pblico 6.3.6 - Visto Procedimento de controle dos atos administrativos emanado pelo ente pblico aos seus administrados ou prpria Administrao, garantindo-lhe sua legitimidade e exeqibilidade. 6.3.7 - Homologao Procedimento de exame do ato administrativo emanado pelo ente pblico por rgo superior para garantir-lhe a sua eficcia. Trata-se de ato administrativo vinculado pelo qual a Administrao concorda com o ato j praticado e que encontrar-se este em conformidade com os requisitos legitimadores de sua edio. Diferencia-se da aprovao em razo da natureza do exame realizado, tendo em vista que na homologao h de observar-se os aspectos da legalidade do ato administrativo enquanto que na provao observam-se seus aspectos meritrios; dita homologao pauta-se em ato vinculado enquanto que a aprovao apia-se em aspectos de discricionridade; por fim a homologao sempre posterior a edio do ato, enquanto que a aprovao pode ocorrer tanto de forma anterior como posterior a edio do ato. 6.3.8 - Dispensa Ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao.
160

Disciplina de Direito Administrativo I Modalidade de liberao conferida a algum que esteja obrigado a um dado comportamento, vista de determinadas circunstncias. Se por ventura tal obrigao ou comportamento for atribudo ao administrado por fora de Lei, somente por fora de Lei poder ser dispensado. Ex.: Servio Militar. 6.3.9 - Renncia Ato pelo qual a Administrao extingue, de forma unilateral, um crdito ou direito prprio, liberando a pessoa obrigada perante a administrao. 6.3.11 - Adjudicao Ato pelo qual a Administrao Pblica atribui a algum certo direito. Em um sentido global, seria o ato de atribuir a algum determinada coisa. 6.4 Atos Enunciativos Compreendidos como aqueles em que a administrao certifica ou atesta um ato sem vincular-se ao seu enunciado. Certides Atestados Pareceres
6.4.1 - Certides Cpias ou fotocpias fieis e autenticadas de atos ou fatos constantes em processos, livros ou documentos que se encontrem nas reparties pblicas. Trata-se da forma pela qual so veiculados os meros atos administrativos consubstanciando-se em um documento resumido ou de inteiro teor que retrata o contedo do ato, fato ou comportamento que seja de conhecimento da Administrao Pblica ou que por qualquer razo esteja em seus arquivos.
161

Disciplina de Direito Administrativo I Apresentam-se muitas vezes por cpias, fotocpias ou xerox de atos ou fatos constantes em arquivos da Administrao Pblica. Por disciplinamento constitucional (Artigo 5, XXXIV, b, da CF/88) deve ser fornecida sem qualquer cobrana de taxa e em prazo de 15 dias improrrogveis contados da data de protocolo de seu requerimento, sob pena de mandado de segurana. Obrigao Constitucional. 6.4.2 - Atestados Atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao que tenha conhecimento por seus rgos competentes. Uma declarao referente a uma situao de que tem conhecimento em razo de atividades de seus rgos. 6.4.3 - Pareceres Manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos a sua apreciao. Trata-se de meio pelo qual certo rgo consultivo expede, fundamentadamente, opinio tcnica sobre matria submetida a sua apreciao. O parecer , comumente, individual destinando-se ao caso que o ensejou. Possui carter opinativo, sendo facultativo, no obrigando a Administrao Pblica nem mesmo os administrados aos seus motivos e concluses. Pode ser: Normativo Tcnico Apostilas
6.5 Atos Punitivos Compreendidos com aqueles em que a administrao impe a seus administrados a aplicao de sanes em virtude de infringncia de disposies legais, sendo exemplos: 162

Disciplina de Direito Administrativo I Multa prestao pecuniria Interdio vedao de atos sujeitos a seu controle Destruio de coisas inutilizao de alimentos, substancias, objetos, etc. 7 INVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Possibilidade que se atribui Administrao de anular os atos criados por ela prpria. Tal instituto possibilita ao Poder Pblico Invalidar, por constatao de vcios, ato ilegtimo e ilegal, podendo ser realizada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, produzindo sempre efeitos de natureza ex tunc (retroativos) JURISPRUDNCIAS SOBRE O ASSUNTO
Remessa Necessria N 2008.001196-6 - Natal/2 Vara da Fazenda Pblica Remetente: Juzo de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal Entre Partes: Paulo Yvens Farias Rolim Advogada: Dra. Priscila Farias Castro Entre Partes: Presidente da Comisso do Concurso Pblico para cargo de Soldado do Corpo de Bombeiros Relator: Desembargador ADERSON SILVINO EMENTA: REMESSA NECESSRIA EM MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. CANDIDATO APROVADO PARA A 2 FASE DO CERTAME. MODIFICAO DA DATA DO EXAME DE SADE. EDITAL COM REDAO CONFUSA E INTERPRETAO DBIA. EXCLUSO DO CANDIDATO. AFRONTA AO PRINCPIO DA PUBLICIDADE E CLAREZA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS INSCULPIDA NO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA REMESSA NECESSRIA. SENTENA MANTIDA. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessria N 2008.001196-6, da Comarca de Natal, em que so partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em sesso, unanimidade de de votos, em conhecer e negar provimento Remessa Necessria, mantendo a Sentena de 1 grau em todos os seus termos. RELATRIO Trata-se de Remessa Necessria em Mandado de Segurana na r. Sentena proferida pelo MM. Juzo de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN no Processo n 001.06.030668-3- Mandado de Segurana, impetrado por PAULO YVENS FARIAS ROLIM contra ato do PRESIDENTE DA COMISSO DO CONCURSO PBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS. Na inicial do mandamus, o Impetrante alegou, em resumo, que: a) inscreveu-se e prestou Concurso Pblico para o provimento de vagas de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, tendo sido
163

classificado na primeira fase na 27 (vigsima stima) colocao, tendo sido convocado para a 2 fase do certame, o Exame de Sade que se realizaria nos dias 15 a 18 de agosto de 2006, entretanto, tomou conhecimento atravs de publicao na internet do Edital n 010/2006 CFSD/DAG/CBMRN, que as datas previstas para a realizao de inspeo mdica haviam sido alteradas para os dias 18 e 25 de agosto de 2006. Afirmou o Impetrante que no dia 18.08.2006 foi surpreendido com a informao de que o exame odontolgico j havia sido realizado no dia 15.08.2006 e, conseqentemente, havia sido eliminado do certame por no ter comparecido no primeiro dia de convocao, qual seja, 15.08.2006. Aduziu que interpretou o referido edital de forma errnea, uma vez que apenas os dias 16 e 17 de agosto tiveram suas datas alteradas, permanecendo o dia 15 de agosto sem nenhuma alterao. Dessa forma, o Impetrante interps recurso administrativo que foi indeferido sob o argumento de que o Impetrante no compareceu no dia designado no Edital. Argumentou, ainda o Impetrante, que a autoridade coatora, com esse ato, violou o princpio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos pblicos, insculpido no art. 37, caput, da Constituio Federal, prejudicando o Impetrante no seu direito lquido e certo de concorrendo no certame. Ao final, pugnou pela procedncia de medida liminar afim de ser reintegrado ao certamente possibilitando o recebimento da declarao de que os exames de sade exigidos j se encontram na posse da Junta Policial Militar de Sade, assim como a permisso para participar da 3 Fase Exame Fsico, do referido concurso. No mrito, pugnou pela concesso da ordem para seja declarado sem efeito o ato impugnado, bem como a determinao do retorno do Impetrante ao certame e que o mesmo seja empossado no cargo pblico pretendido. Juntou os documentos de fls. 08/61. Em deciso liminar de fls. 63/66, o MM. Juzo de 1 grau deferiu a liminar requerida determinando autoridade coatora a imediata reintegrao do Impetrante ao certame no prazo de 10 (dez) dias para fins de apresentao e submisso aos exames mdicos necessrios e sua anlise segundo as regras do edital do concurso. Aps sua notificao regular, a autoridade coatora informou que a deciso judicial foi prontamente cumprida mediante a publicao do edital n 020/2006-CFSD/DAG/CBMRN. O Estado do Rio Grande Norte, na petio de fls. 73/78, informou que o Edital n 010/2006 foi publicado no dia 15.08.2006, modificando apenas as datas dos dias 16 e 17 de agosto de 2006 e que, dentre os 210 (duzentos e dez) convocados para a 2 Fase, somente o Impetrante interpretou a publicao do Edital n 010/2006 de forma incorreta, pois todos os demais candidatos compareceram normalmente s datas indicadas. Disse, ainda, que o Edital a lei do concurso e, portanto, no pode ser violado sob pena de afrontar o princpio da legalidade. Por fim, pugnou pela denegao do mandado de segurana. O rgo ministerial em 1 grau, em seu parecer de fls. 82/88, opinou pela concesso da segurana na forma requerida na exordial. O MM. Juzo de 1 grau, na sentena de mrito, concedeu a segurana pleiteada, confirmando a deciso liminar concedida anteriormente, para tornar sem efeito o ato administrativo que excluiu o Impetrante do certame. Em atendimento ao disposto no art. 12, pargrafo nico da Lei n 1.533/51, o Juzo a quo submeteu a sentena ao crivo do reexame necessrio por esta Corte de Justia. No houve a interposio de recurso voluntrio, conforme Certido de fl. 94-v. Em parecer de fls. 98/103, a Douta Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento e improvimento da Remessa Necessrio para que seja mantida a sentena. o que importa relatar.
164

VOTO Analisando e compulsando tudo o que est nos autos em exame, entendo que a sentena de mrito merece ser confirmada. Analisando as provas carreadas ao processo, verifica-se que o direito invocado na exordial encontra-se demonstrado de forma satisfatria atravs da prova pr-constituda, pois no caso aqui examinado, o Impetrante foi excludo do Concurso Pblico para o provimento de cargos de Soldado do Corpo de Bombeiros do Estado do RN por no ter comparecido ao exame de sade agendado para o dia 15.08.2006. Porm, a divulgao da referida data mediante sucessivos editais admite mais de uma interpretao, o que induziu o Impetrante a erro. Chega-se a essa concluso a partir da leitura dos seguintes trechos das resolues n 008, 009 e 010, todas de 2006, a seguir transcritas: "(...) resolve: 1. CONVOCAR os candidatos selecionados no Exame Intelectual (1 Fase), para o Concurco Pblico de de Admisso ao Curso de Formao de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no Edital nr. 001/2006 CFSD/DAG/CBMRN, para submeterem-se a 2 fase Exames de Sade, que se realizar nos dias 15, 16, 17 e 18 de agosto deste ano, sendo nos dias 15, 16 e 17, no Centro Clnico (...) ANEXO I RELAO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARA OS EXAMES DE SADE (2 FASE) ORDEM ALFABTICA DIAS: 15, 16 E 17/08/2006 (tera-feira) 07h00min". (Destaquei) "(...) resolve: 1. Retificar o item do Edital Nr. 008/2006 (...) passando a ter a seguinte redao: 1. CONVOCAR os candidatos selecionados no Exame Intelectual (1 Fase), para o Concurso Pblico de Admisso ao Curso de Formao de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no Edital Nr. 001/2006 CFSD/DAG/CBMRN, para submeterem-se a 2 fase Exames de Sade, que se realizar nos dias 15, 16, 17 e 18 de agosto deste ano, sendo nos dias 15 e 18, no Quartel do Comando Geral do Corpo de Bombeiros (...) ANEXO I RELAO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARAOS EXAMES DE SADE (2 FASE) ORDEM ALFABTICA DIAS: 15 E 18/08/2006 07h00min" (Destaquei) "(...) resolve: 1. Retificar o ANEXO I DO Edital Nr. 008/2006 (...), adiando as apresentaes dos candidatos previstas para os dias 16 e 17 de agosto de 2006, passando o referido anexo a ter a seguinte redao: ANEXO I RELAO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARA OS EXAMES DE SADE (2 FASE) ORDEM ALFABTICA DIAS: 18/08/2006 E 25/08/2006 Horrio: 07h30min.". (Destaquei) Atravs da leitura dos trechos acima transcritos observo que perfeitamente justificada a atitude do Impetrante de no haver comparecido no dia 15.08.2006 ao exame odontolgico do certame, pois foi induzido pela publicao do Edital n 010/2006 que retificou o Anexo I do edital anterior, indicando como datas de realizao do respectivo exame, somente os dias 18 e 25.08.2006.
165

Ora, a redao do referido documento comporta interpretao dbia, pois se de um lado entende-se que a data anteriormente prevista para o dia 15.08.2006 permaneceu inalterada com a publicao do aludido Edital n 010/2006, por outro lado, pode-se entender que todas as datas anteriormente previstas foram alteradas, ficando apenas os dias 18 e 25.08.2006 como as datas oficiais para a realizao da segunda etapa do concurso, excluindo-se o dia 15.08.2006. Verifica-se que o Impetrante agiu de boa-f, pois o mesmo compareceu no dia 18.08.2006 para se submeter aos exames exigidos para aprovao no concurso pblico, momento em que foi informado da sua excluso do certame. Desse modo, tendo em vista que o edital a lei do concurso e faz lei entre as partes e por ter tido redao deficiente, o Edital n 010/2006 admitiu interpretao errada quanto s datas de apresentao dos candidatos para a 2 fase Exames de Sade, no podendo gerar prejuzo ao Impetrante o fato de o mesmo ter deixado de comparecer no dia 15 de agosto para realizao dos referidos exames de sade. Ademais, de conhecimento comum que o Dirio Oficial do Estado coloca disposio do pblico em geral o seu contedo pela internet na noite antecedente circulao impressa, mostrando-se diligente o Impetrante ao acompanhar as publicaes referentes etapa do concurso a que iria se submeter no dia seguinte, porm, em errnea e justificada interpretao do Edital n 010/2006, entendeu que a data em que seriam realizados os exames de sade havia sido modificada. No suficiente a publicao da norma editalcia se a mesma no se mostra suficientemente clara aos destinatrios do seu contedo, afrontando a norma constitucional insculpida no art. 37, caput, que exige a publicidade dos atos administrativos de modo a conferir-lhes a necessria transparncia, o que obriga que tal garantia constitucional seja observada em sua integralidade e no de modo apenas formal. Entendo que completamente descabida e injusta a excluso do Impetrante por no ter comparecido ao primeiro dia da segunda fase do concurso, tendo em vista que o edital de divulgao da respectiva data levou a dvidas em sua interpretao, ainda mais quando se trata de exame de sade que pode ser facilmente remarcado para um candidato sem que gere nenhum prejuzo aos demais. Essa a linha de entendimento seguido por outros Tribunais da Federao como se pode ver nas decises abaixo transcritas: "ADMINSTRATIVO CONCURSO INTERPRETAO RESTRITIVA DE EDITAL DESCLASSIFICAO DE CANDIDATO ILEGALIDADE Havendo dubiedade em norma editalcia, de tal modo que gere possibilidades de comportamentos distintos, no pode a administrao pblica, em detrimento do candidato, dar-lhe interpretao mais gravosa, porquanto fere o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, situao que faz com que o candidato tenha direito lquido e certo de no ser eliminado nestas hipteses." (TJRO MS 200.000.2006.007423-0 2 C. Esp. Rel. Des. Rowilson Teixeira J. 17.08.2006) (Destaquei) "APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO DEFICIENTE FSICO DIREITO LQUIDO E CERTO Obrigatoriedade de apresentao de laudo mdico atestando a deficincia por ocasio da inscrio Exigncia editalcia com redao confusa e interpretao dbia Dvida que favorece o deficiente e no a autoridade pblica Sentena reformada Segurana concedida Recurso provido." (TJMS AC 2005.012172-5/0000-00 Dourados 3 T. Cv. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo J. 19.12.2005) (Destaquei)
166

Assim, entendo que o Juzo a quo agiu de forma acertada ao conceder a segurana pleiteada, tendo em vista a demonstrao e comprovao do direito lquido e certo do Impetrante em ser reintegrado ao certame. como voto. Natal, 29 de abril de 2008. Desembargador ADERSON SILVINO Presidente / Relator Dra. HERBERT PEREIRA BEZERRA 17 Procuradora de Justia Apelao Cvel n 2007.006665-2 Origem: 4 Vara Cvel da Comarca de Mossor/RN. Apelante: Ministrio Pblico. Apelado: Bse S/a. - Bcp Telecomunicaes. Advogado: Dbora Lins Cattoni. Relator: Juiz Ricardo Tnco de Ges (Convocado). EMENTA: CIVIL - PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA TELEFONIA MVEL - OBRAS DE ESTAO DE RDIO BASE - NUS DA PROVA DO AUTOR QUANTO NECESSIDADE DE COMPROVAO DE FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO INTELIGNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - INEXISTNCIA DE POSSVEL LESO AO MEIO AMBIENTE E SADE PBLICA - OBSERVNCIA AO PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS POR AUTARQUIA FEDERAL EM ATENO AO DECRETO N 2.388/97 E LEI FEDERAL N 9.472/97 - CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO - MANUTENO DO JULGAMENTO A QUO. 1 Deve ser mantida a sentena vergastada que julgou improcedente a ao civil pblica, visto que no comprovada a possvel leso ao meio ambiente ou sade pblica das radiaes no-ionizantes emitidas por Estaes de Rdio Base, ressaltando-se a observncia, por parte da empresa de telefonia mvel, Resoluo n 303/2002 da ANATEL, que regulamenta a limitao da exposio humana a campos eltricos, magnticos e eletromagnticos. II Quando do desempenho de suas atividades, a Administrao Pblica pratica atos que se caracterizam pelo princpio da presuno de legitimidade, pelo que, no h falar em irregularidade de ato administrativo consubstanciado em alvar para liberao da construo de Torre de Telefonia mvel, devidamente emitido por autarquia federal competente, que "in casu", corresponde ANATEL, e que observou a legislao ptria necessria a sua expedio e consequente autorizao para a construo da referida obra, qual seja o Decreto n 2.388/97 e Lei Federal N 9.472/97. III Em ateno ao disposto no artigo 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil, cabe ao autor a demonstrao de fato constitutivo de seu direito. IV Improvimento do recurso.
167

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessria e Recurso Voluntrio em que so partes as acima identificadas, ACORDAM os Desembargadores da 3 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, unanimidade de votos, em dissonncia com o parecer da 12 Procuradoria de Justia, em conhecer e negar provimento ao recurso, para o fim de que seja mantida a deciso vergastada, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste. RELATRIO O MINISTRIO PBLICO ESTADUAL JUNTO COMARCA DE MOSSOR/RN ingressou com a presente ao civil pblica para cumprimento de obrigao de fazer com pedido de liminar em face da BCP S/A e BSE S/A, alegando, em sntese, que as demandadas vm implantando em rea residencial infra-estrutura de grande porte referente Estao Rdio Base (torre ou poste de retransmisso de telefonia celular), na Rua 30 de setembro, entre os ns 239 e 243, no municpio de Mossor/RN, deixando de observar necessrio recuo entre as obras e moradias que a circundam. Ressalta a preocupao, por parte dos moradores do local, quanto possibilidade de desabamento da torre, destacando a grandiosidade do mencionado empreendimento, apontando, ainda, a desvalorizao imobiliria dos imveis localizados na regio, bem como que s radiaes no-ionizantes emitidas em funo do servio de telefonia mvel, podero acarretar srios riscos sade dos moradores. Alega que a obra baseou-se em licena emitida pela Secretaria de Desenvolvimento Territorial e Meio Ambiente de Mossor e que tal documento se caracteriza por ser de natureza tributria, no podendo servir de base para fins de garantia de segurana da obra, bem como de riscos sade e ao meio ambiente, no havendo obedincia s exigncias de Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA), alm do Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV), ressaltando, ainda, a inexistncia de licenciamento a ser concedido pelo IDEMA. Diante de tais fatos, e com arrimo na Lei n 6.938/81; 10.257/01; Decreto n 99.274/90; Resoluo do CONAMA n 01/86, 237/97; Lei Complementar Estadual n 140/96; e Decreto Estadual n 13.799/98, pugnou pela procedncia da ao, para o fim de que seja a parte r condenada desmontagem e remoo, para local distante, da torre de retransmisso de telefonia mvel, sob pena de pagamento de multa diria de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais), bem como seja determinada a paralisao de todas as obras em andamento no local, alm da suspenso do funcionamento de toda infra-estrutura que se encontrar no local. Citada, a parte contrria apresentou contestao s fls. 486/500, suscitando as preliminares de nulidade de citao; litisconsrcio passivo necessrio com a Anatel; ilegitimidade passiva ad causam da BCP S/A, e incompetncia absoluta da justia estadual. No mrito, afirma que a BSE S/A, por desempenhar suas atividades atravs de concesso do Governo Federal, sujeita-se s normas estabelecidas pela ANATEL, e que os estudos cientficos realizados at o presente momento no detectaram qualquer dano ao meio ambiente ou ao ser humano decorrente das radiaes no-ionizantes emitidas pelas Estaes de Rdio Base. Aduz que estas ltimas operam observando as faixas de radiaes de ondas estipuladas mundialmente, ressaltando, por ltimo, que a obra caracteriza-se pela regularidade tcnica, no contrariando, portanto,a licena j concedida pela Anatel. Na sentena de fls. 614/629, o MM. Juiz a quo, julgou improcedente a ao, por entender no comprovadas, junto prefeitura municipal de Mossor/RN, bem como junto ao Comando Aeronutico, as irregularidades no licenciamento da obra descrita na exordial, bem como do risco de dano ao meio ambiente e sade da coletividade, declarando, ainda, a ilegitimidade do parquet para fins de ajuizamento da ao civil pblica em questo.
168

Inconformado com a mencionada deciso, o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, por intermdio de seu representante, apelou a esta Corte de Justia, pugnando pela sua reforma, aduzindo que o Magistrado a quo equivocou-se quanto anlise de duas premissas, quais sejam as atribuies da ANATEL, bem como o contido no Anexo I da Portaria n 237/97 do CONAMA. Ressaltou, ainda, a necessria incidncia do princpio da precauo quanto aplicao de todos os meios judiciais viveis e dispostos no ordenamento jurdico, para fins de proteo ao meio ambiente, quando existirem dvidas acerca do impacto de determinada atividade. Destaca, ainda, a aplicabilidade da Lei Municipal n 2154/2006 quanto instalao de antenas transmissoras de radiao eletromagntica e equipamentos congneres no municpio de Mossor/RN, legislao esta que apresenta uma sria de requisitos a serem necessariamente observados pela instituio empreendedora, enfatizando, ainda, a possibilidade de o municpio legislar sobre matria de interesse local, nos termos do artigo 30 da Constituio Federal. Ressalta, ao final, a desnecessidade de produo de provas na ao civil pblica em questo, vez que aqui no se discute a efetiva ocorrncia de dano, aduzindo que o citado princpio da precauo enseja a inverso do nus da prova. Diante de tais fatos, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de que seja acolhido o pedido constante da pea preambular, com a consequente suspenso do funcionamento da URB em questo, adequando-se legislao em vigor, ressaltando a necessidade de licenciamento junto ao IDEMA. Instada a se manifestar, a BCP S/A apresentou contra-razes s fls. 663/670, requerendo o improvimento do recurso, com a consequente manuteno do julgamento a quo, reafirmando que a obra em questo encontra-se dentro dos padres de normalidade e regularidade exigidos pela legislao em vigor. A 12 Procuradoria de Justia, por intermdio de seu representante, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministrio Pblico Estadual, com a consequente reforma da deciso vergastada. o relatrio. VOTO O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a presente Ao Civil Pblica para cumprimento de obrigao de fazer, para o fim de que seja condenada a parte r a desmontar e remover a torre e respectiva antena de Estao de Rdio Base localizada na Rua 30 de Setembro, entre os ns 239 e 243, Centro, Mossor/RN, para local devidamente aprovado pelos rgos ambientais, mediante estudos necessrios, sob cominao de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Inicialmente, faz-se imperioso ressaltar no assistir razo ao Magistrado a quo ao reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Estadual para fins de ajuizamento da Ao Civil Pblica em questo, at porque adentrou ao mrito da ao, julgando-a improcedente. Assim, diferentemente do apontado na fundamentao de seu decisum, entendo ser evidente que o feito em epgrafe caracteriza-se por envolver matria de direito ambiental, ressaltando-se que o prprio Magistrado sentenciante afirma s fls. 625 a necessidade de se buscar um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Portanto, em observncia ao artigo 1, inciso I, da Lei n 7.347/85, no h falar, "in casu", em ilegitimidade ativa do parquet, vez que nos termos do dispositivo legal acima citado, ao Ministrio Pblico atribuda a competncia para o ajuizamento de ao civil pblica destinada proteo do meio ambiente.
169

Nesse passo, observa-se aqui o seguinte precedente desta Corte: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE, NOS AUTOS DE AO CIVIL PBLICA DEFERIU LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, PARA SUSPENDER AS OBRAS DE ESTAO RDIO BASE. FALTA DE INDICATIVOS SEGUROS DE POSSVEL LESO AO MEIO AMBIENTE E A POPULAO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. CASSAO DA DECISO PROFERIDA EM 1 INSTNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 02.000388-9, Desembargador Manoel dos Santos, DOE 28/06/2002, 1 Cmara Cvel" Ultrapassada tal questo, passo anlise do mrito propriamente dita da ao civil pblica ora em comento. De incio, de bom alvitre destacar, diferentemente do apontado pelo rgo Ministerial nesta instncia, que a Lei Municipal n 2154/2006, que disciplinou a instalao de antenas transmissoras no municpio de Mossor/RN, e que entrou em vigor na data de 18 de maio de 2006, conforme apontado pelo prprio recorrente, no estava em vigor quando do incio das obras de construo da torre de celular localizada na Rua 30 de setembro, Centro, municpio de Mossor/RN, pelo que, os requisitos constantes dos artigos 2, 5 e 7 da mencionada lei, no devem ser observados no feito em epgrafe. Noutro prtico, constata-se a partir da anlise dos autos, que o Magistrado a quo baseou-se, fundamentalmente, na legalidade e regularidade do do Alvar n 05/2001, constante s fls. 38 dos autos, que teve como rgo emissor a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL. Ressalte-se que esta autarquia federal, poca do incio da construo descrita na pea preambular, detinha competncia para fiscalizao e autorizao para o incio da mesma, nos termos da legislao ptria pertinente matria, qual seja o Decreto n 2.388/97, e Lei Federal n 9.472/97. Portanto, a supracitada autarquia federal possui a responsabilidade exclusiva de avaliar critrios de segurana e qualidade de toda e qualquer Estao de Rdio Base em territrio Nacional, o que em detrimento da presuno de legitimidade que caracterizam os atos administrativos, exige especial prudncia do Judicirio para fins de declarao de sua suspenso ou nulidade. No que tange ao referido princpio, registre-se o lecionado por MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, pg. 318: "A presuno de legitimidade qualidade inerente a todo ato da Administrao Pblica, qualquer que seja sua natureza. Este atributo deflui da prpria natureza do ato administrativo, est presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que o preveja. O fundamento da presuno de legitimidade dos atos administrativos necessidade que possui o Poder Pblico de exercer com agilidade suas atribuies, especialmente na defesa do interesse pblico. Esta agilidade inexistiria caso a Administrao dependesse de manifestao prvia do Poder Judicirio quanto validade de seus atos toda a vez que os editasse. Portanto, regra geral, o ato administrativo obriga os administrados por ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe so prprios, desde o momento de sua edio, ainda que apontada a existncia de vcios em sua formao que possam acarretar a futura invalidao do ato." Sobre o mesmo tema, ensina JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrativo, 16 edio, revista, ampliada e atualizada, Editora Lumen Juris, pg. 106:
170

"Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presuno de legitimidade, ou seja, a presuno de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa caracterstica no depende de lei expressa, mas deflui da prpria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado." No tocante ao citado princpio que caracteriza os atos administrativos em geral, destaque-se aqui o seguinte precedente desta 3 Cmara Cvel: "EMENTA: APELAES CVEIS. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELTRICA. CONSTATAO DE FRAUDE, CONSISTENTE EM FURO NA TAMPA DO MEDIDOR. LASTRO EM PROVA DOCUMENTAL E NA PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO. PROCEDIMENTO QUE ATENDEU AS DISPOSIES DA RESOLUO DA AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA (ANEEL) N 456, DE 29/11/00. PROCEDIMENTO ADOTADO EM OBEDINCIA AOS CRITRIOS LEGAIS. SENTENA A QUO MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DE OUTROS TRIBUNAIS PTRIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENO DA SENTENA. Apelao Cvel n 2006.004615-2, Desembargador Acio Marinho, DOE 26/09/2006, 3 Cmara Cvel." Constata-se, portanto, que o juiz sentenciante lastreou-se em critrios legais para fins de apurao da regularidade da mencionada construo, observando, para tanto, as Resolues emitidas pela ANATEL, especificamente a de n 303/02, publicada no Dirio Oficial da Unio de 10 de julho de 2002, que regulou a limitao da exposio humana a campos eltricos, magnticos e eletromagnticos na faixa de freqncia entre 9 kHZ e 300 GHZ. Noutro ponto, de bom alvitre destacar que o julgamento a quo tambm deu nfase ao fato de que a Resoluo n 237/97, emitida pelo CONAMA, no enquadrou em seu respectivo Anexo I, a atividade relativa instalao de antenas de transmisso de rdio, como efetiva ou potencialmente poluidora, fato este que afasta a incidncia do princpio da precauo salientado pelo recorrente. que tal princpio somente merece ser aplicado quando efetivamente comprovada a possibilidade de danos sade ou ao meio ambiente, o que no resta evidenciado no caso em testilha, ainda mais quando se observa que a ANATEL, ao conceder a licena constante s fls. 515 dos autos, observou os limites de transmisso da citada radiao no-ionizante fixados na Resoluo n 303/02, pelo que, primou pelo afastamento de quaisquer riscos sade ou ao meio ambiente que posteriormente viessem a ser constatados com o desempenho normal das atividades de telefonia mvel. Outra questo fundamental que merece aqui ser destacada e que foi tambm abordada no julgamento a quo, que em momento algum do processo restou comprovado nos autos a efetivao dos riscos sade coletiva ocasionados pela Estao de Rdio Base. Desta forma, registre-se que, possuindo a presente demanda natureza jurdica de ao de conhecimento, onde se torna imprescindvel para o correto julgamento da lide a demonstrao dos fatos e fundamentos constitutivos do direito pleiteado, faz-se imperioso ressaltar que o procedimento tomado pelo Ministrio Pblico, ora recorrente, em deixar de apresentar fatos e provas destinados ao resguardo de seu direito, no obedeceu o disposto no mencionado 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil Ptrio, que assim estabelece: Art. 333. O nus da prova incumbe:
171

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. No que tange ao nus da prova, destaque-se aqui o lecionado pelo renomado processualista ptrio Nelson Nery Jnior, in Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Processual Civil em vigor, 3 ed. ver. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pg. 614: 1. nus de provar. A palavra vem do latim, nus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho da causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio da parte. Mais ainda leciona: 4. Aplicao das regras do nus da prova. O juiz, na sentena, somente vai socorrer-se das regras relativas ao nus da prova se houver o non liquet quanto s provas, isto , se o fato no se encontrar provado. Estando provado o fato, pelo princpio da aquisio processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando no houver a prova que o juiz deve perquirir quem tinha o nus de provar e dele no se desincumbiu. , Sobre o tema em epgrafe, sobreleva trazer colao o seguinte precedente desta Corte: "EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E CIVIL. APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS JULGADA IMPROCEDENTE. AUSNCIA DE ATO ILCITO. DANO NO DEMONSTRADO. NUS DA PROVA PERTENCENTE AO AUTOR. REGRA DO INCISO I DO ARTIGO 333 DO CPC. MANUTENO DA SENTENA. I Na espcie, cabia ao autor, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC, o nus de provar o fato constitutivo do seu direito. II As provas carreadas aos autos foram insuficientes para demonstrar a existncia de ato ilcito e, por conseguinte, de dano, quer seja moral ou material, capaz de dar ensejo indenizao. III Recurso conhecido e improvido. APELAO CVEL N 2006.006015-2, Desembargador Cludio Santos, DOE 19/12/2006, 2 Cmara Cvel" Por todo o exposto, em dissonncia com o parecer da 12 Procuradoria de Justia, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a deciso vergastada nos seus prprios fundamentos jurdicos. o voto. Natal, 24 de janeiro de 2008. Dr. Kennedi de Oliveira Braga - Juiz Convocado Presidente Dr. Ricardo Tinoco - Juiz Convocado Relator Doutora Darci de Oliveira 2 Procuradora de Justia
172

APELAO CVEL N. 2007.002250-2 - 15 VARA CVEL DA COMARCA DE NATAL/RN APELANTE: PETROBRS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO ADVOGADOS: MARIA CONSUELO DI PACE BORBA E OUTRO APELADO: UERLEI DANTAS DE OLIVEIRA ADVOGADOS: DIGENES DA CUNHA LIMA NETO E OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL DOS SANTOS EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PARA ADMISSO DE PESSOAL ESPECIALIZADO EM SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITRIO. DOCUMENTO QUE S COMPLEMENTOU AS PROVAS E OS ARGUMENTOS DEVIDAMENTE DEBATIDOS. PROVA QUE NO FOI FUNDAMENTAL PARA O DESLINDE DA CONTROVRSIA, NEM TAMPOUCO SERVIU DE BASE PARA O DECISUM. DISPENSA DO CONTRADITRIO PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE ANTE OS PRINCPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. MRITO: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE, APESAR DE ENCONTRAR-SE EM NTIDA DISPUTA COM AS DEMAIS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO, DEVE RESPEITO AOS PRINCPIOS NSITOS ADMINISTRAO PBLICA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE SEUS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIRIO. PRECEDENTES DO STJ. REPROVAO DE CANDIDATO QUE SE DEU DE FORMA ILCITA. EXAME PERICIAL DEMONSTRANDO A AUSNCIA DE QUALQUER LIMITAO PARA O EXERCCIO DA PROFISSO A QUE O CANDIDATOAPELADO CONCORRE, VEZ QUE O MESMO DESENVOLVEU E CONTINUA DESENVOLVENDO AS MESMAS FUNES DO CARGO PRETENDIDO, EM EMPRESAS PRIVADAS. CONHECIMENTO E NO-PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO, PARA CONFIRMAR A DECISO VERGASTADA EM SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAO CVEL n 2007.002250-2, da 15 Vara Cvel da Comarca de Natal, em que so partes as acima identificadas. ACORDAM os Desembargadores da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentena, suscitada pela Apelante. No mrito, pela mesma votao, conhecer e negar provimento ao recurso de Apelao interposto, para confirmar a deciso vergastada em seus prprios fundamentos, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste julgado. I - R E L A T R I O 01. Trata-se de Apelao Cvel interposta por PETROBRS TRANSPORTE S/A TRANSPETRO, devidamente representada por procuradores legalmente habilitados, em face da r. Deciso exarada pela MM. Juza de Direito da 15 Vara Cvel da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ao Ordinria c/c Pedido de Antecipao de Tutela de registro cronolgico n 001.06.019470-8, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida, julgou procedente os pedidos autorais para decretar a nulidade do ato administrativo da demandada, ora Apelante, que excluiu o Apelado do cadastro de reserva do cargo de Segundo Oficial de Nutica e, por conseqncia, determinou a nomeao do Apelado ao aludido cargo, ao qual prestou concurso, desde que cumpridas as demais exigncias do edital, condenando, ainda, a Apelante nas custas e despesas processuais, inclusive as da percia, adiantadas pelo demandante, ora Apelado, e honorrios advocatcios fixado em R$ 700,00 (setecentos reais).
173

02. Em suas razes de recurso, alegou a Apelante, em sntese, que preliminarmente deve a sentena recorrida ser anulada, por entender que houve vilipndio aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, quando a MM. Juza sentenciante deixou de abrir-lhe prazo para falar de documentos juntados pelo Apelado, anteriormente sentena. 03. No mrito, notificou que a deciso que considerou o Apelado inapto ao exerccio das funes de Segundo Oficial de Nutica, em razo da existncia de leso na coluna cervical, no pode ser considerada como um ato administrativo, haja vista que na qualidade de paraestatal da administrao Pblica Federal Indireta, no concessionria de servios pblicos, nem exerce atividade delegada pela Administrao Direta. Assim, apesar de exercer atividade de interesse pblico no possui o mesmo sentido do que o servio pblico! 04. Alegou tambm, que o dirigismo econmico do Estado estipulado no artigo 173 da Constituio Federal, definiu o objeto da atividade da empresa pblica e da sociedade de economia mista, que dever constar de seus estatutos, cuja natureza ali expressa essencialmente econmica, nada dispondo de servios pblicos. 05. Ratificou, ainda, que uma coisa ter que observar determinados princpios afetos Administrao, e outra caracterizar os prprios atos como se fossem da Administrao Pblica. Aduziu, tambm, que no se concebe, pois, sob pena de se quebrar a isonomia constitucionalmente exigida, e, a sim, inobservar-se o disposto no art. 37, caput, da Carta Cidad; e, ainda, configurar ingerncia nas normas internas da Transpetro e em seu jus dirigendi, reconduzir candidatos no habilitados para o processo seletivo, seja pela sua no aprovao, seja pelo no cumprimento dos requisitos exigidos em edital. Tal atitude se mostraria, ainda, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princpio da isonomia. 06. Requereu, ao final, fosse dado total provimento ao presente recurso, para declarar a legalidade da ao da Apelante na desclassificao do recorrido do Processo Seletivo para o cargo de Segundo Oficial de Nutica. 07. Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contra-razes s fls. 190/195, requerendo, em sntese, a rejeio da preliminar de nulidade da sentena por inexistir violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, vez que os documentos colacionados aos autos antes da prolao da sentena serviram, apenas, para complementar s provas j existentes e efetivamente debatidas nos autos. No mrito, requereu a confirmao da deciso em vergasta. 08. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico por intermdio da Douta 15 Procuradoria de Justia, emitiu parecer de fls. 221/22, quando opinou pela no interveno ministerial. 09. o relatrio. II V O T O II.1 Da preliminar de nulidade da sentena por infringncia aos princpios do contraditrio de da ampla defesa, suscitada pela Apelante. 10. Em sede de preliminar, suscitou a Recorrente a nulidade da sentena em virtude da ausncia de abertura de prazo para falar nos autos acerca dos documentos de fls. 155/154, requeridos pela prpria MM. Juza a quo com fim de comprovar que o ora Apelado continuava a exercer atividade correlata disposta no Cargo de Segundo Oficial de Nutica, para o qual foi aprovado no referido Concurso Pblico. 11. Excelncias entendo no assistir razo Apelante, por alguns motivos a seguir elencados. Primeiro, em que pese a MM. Juza a quo ter deter-
174

minado que aps a juntada dos referidos documentos fosse dada vista dos autos parte contrria, ora Recorrente, para contest-los, a prpria magistrada, verificando que se tratava de prova no essencial, mas para simples complementao de outras j produzidas e devidamente debatidas no corpo do processo (quais sejam, as de fls. 28, 29 e 30, onde se observa a existncia de dois atestados mdicos firmados por experts da rea ocupacional, relatando a plena capacidade fsica e mental do Apelado para desenvolver suas atividades profissionais, qual seja a de imediato e comandante, e declarao de outra empresa privada em que o Apelado exercia as mesmas atividades que desenvolver no Cargo de Segundo Oficial de Nutica), aplicando os princpios da celeridade e economia processual, sentenciou o feito. 12. Essa possibilidade de dispensa do contraditrio pelo magistrado em provas juntadas aos autos para simples complementao de outras j existentes, foi, inclusive, examinada pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, no aresto que trago abaixo seno, vejamos: DOCUMENTO JUNTO FORA DA INICIAL (CPC, ART. 398). SE O DOCUMENTO NO RELEVANTE, MAS SIMPLES COMPLEMENTAO DE PROVA J FEITA, A AUDIENCIA DA PARTE CONTRARIA PODE SER DISPENSADA A CRITERIO DO JUIZ. (REsp 2.459/RJ, Rel. Ministro GUEIROS LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.1990, DJ 10.09.1990 p. 9124) 13. Segundo, ao verificarmos o documento de fls. 30, juntado aos autos com a inicial, vemos que tem o mesmo contexto da prova ora contestada, ou seja, uma declarao de uma empresa privada (OPMAR), aludindo acerca da funo que o Apelado exercia em suas embarcaes quando era seu funcionrio. dizer, a funo de Imediato e Comandante, que para o exerccio destas funes, foram exigidos, concedidos e devidamente apresentados os Atestados de Sade Ocupacional ASO, aps exames mdicos necessrios e indispensveis ao ingresso nesta Empresa. 14. Terceiro, a Magistrada de primeiro grau solicitou a juntada do aludido documento, apenas, para a comprovao de que ainda exercia as atividades nsitas ao Cargo que pretendia ocupar junto ao quadro de funcionrios da Apelante. Repita-se, apenas com o propsito de comprovar o que o laudo mdico exarado pelo expert (fls. 143/147), prescreveu: a capacidade do examinado para o exerccio da funo considerada em princpio est preservada, tanto que desenvolve trabalho semelhante (declarado em documento no processo). 15. Sobre a ausncia de afronta ao artigo 398, do Cdigo de Processo Civil, por deciso que afasta a oitiva da parte contrria para falar nos autos acerca de prova no essencial ao deslinde da controvrsia, trago baila decises do Egrgio STJ, verbis: PROCESSUAL CIVIL. ACRDO ESTADUAL. OMISSO E CONTRADIO NO CONFIGURADAS. AO DE BUSCA E APREENSO. ALIENAO FIDUCIRIA. DOCUMENTO IRRELEVANTE AO JULGAMENTO. VISTA PARTE CONTRRIA. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LEGITIMIDADE. PROVA. REEXAME. DESCABIMENTO. SMULA N. 7STJ. INCIDNCIA. I. No padece de nulidade o acrdo que enfrentou as questes essenciais ao deslinde da controvrsia, apenas com concluses desfavorveis parte r. II. Contradio inexistente na fundamentao do aresto a quo. III. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial - Sumula n. 7-STJ. IV. A desconsiderao de determinados documentos no constitui cerceamento de defesa se o Tribunal estadual no os tem como relevantes e calca seu entendimento em outros elementos fticos constantes dos autos e no direito aplicvel espcie, consoante a orientao que adota. V. A juntada de pea tida como irrelevante ao julgamento, da qual no foi dada vista ao lado adverso, no afronta o art. 398 do CPC, permitido o julgamento antecipado da lide.
175

VI. Dissdio jurisprudencial indemonstrado luz das exigncias processuais e regimentais. VII. Recurso especial no conhecido. (REsp 193.279/MA, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 21.03.2005 p. 382). (grifei) Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Ao de cobrana de honorrios. 1. Todos os pontos impugnados foram devidamente repelidos no despacho agravado. No tocante ao art. 398 do Cdigo de Processo Civil, os documentos, acerca dos quais os agravantes no teriam tido acesso para efeito de impugnao, no foram considerados essenciais ao julgamento. Com relao ao art. 1.218 do Cdigo Civil, o arbitramento no se aplica ao caso face a ocorrncia do acerto entre as partes. Quanto ao art. 400 do Cdigo de Processo Civil, no aceitvel a tese de que invlida a prova testemunhal, seja pela ausncia de demonstrao da nulidade, seja pela circunstncia de ter o Acrdo examinado o conjunto probatrio dos autos e no, exclusivamente, a prova testemunhal. 2. Corretamente afastada a alegada omisso, tendo o Tribunal de origem bem esclarecido, em sede de embargos de declarao, que os fundamentos da deciso no precisam ser, necessariamente, os desejados pelo recorrente. 3. O dissdio jurisprudencial no restou caracterizado porque falta identidade ftica entre os julgados. Ademais, indispensvel o cotejo analtico para a caracterizao da divergncia, no sendo suficiente a transcrio de ementas ou juntada do inteiro teor do paradigma. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 336.048/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.12.2000, DJ 05.03.2001 p. 163). (grifei) 16. Quarto, no bastasse isso, aps a publicao da sentena recorrida, a Apelante ops Embargos de Declarao insurgindo-se contra a suposta omisso da magistrada de primeiro grau em no lhe ter aberto o contraditrio sobre os ditos documentos. No entanto, no os refutou em nenhum momento, quando poderia faz-lo, principalmente agora, nos autos da presente Apelao, o que novamente, no o fez, nem alternativamente, limitando-se, todavia, a analisar a ausncia do contraditrio. 17. Diante de todo o exposto, voto pela rejeio da preliminar de nulidade da sentena, argida pela Recorrente. II M R I T O 18. O cerne do presente recurso encontra-se plasmado na possibilidade de, reconhecendo que o ato de uma Sociedade de Economia Mista TRANSPETRO, participar ativamente do mercado econmico nacional, afasta o controle de seus atos pelo Judicirio, que no entender da prpria Recorrente, o fato de sua atividade fim no se enquadrar no prestao de servio pblico, no estaria praticando atos administrativos. E diz, ainda, caso o Judicirio interfira em seus atos, como o ora analisado (desclassificao de candidato em concurso pblico), afrontaria o disposto no artigo 37, da Constituio Federal! 19. Em verdade Excelncias, vejo que a sentena vergastada no merece qualquer reparo seno, vejamos. 20. Ab initio, entendo seja de suma importncia demonstrar o grau de contradio que se pe a Recorrente. A uma, alega que participa exclusivamente de atividade econmica (art. 173, da CF), juntamente com as entidades privadas e que por esse motivo, no responderia como se fosse parte da Administrao Pblica, verbis: uma coisa ter que observar determinados princpios afetos Administrao, e outra caracterizar os prprios atos como se fossem da Administrao Pblica.
176

21. A duas, suscita que: no se concebe, pois, sob pena de se quebrar a isonomia constitucionalmente exigida, e, a sim, inobservar-se o disposto no art. 37, caput, da Carta Cidad; e, ainda, configurar ingerncia nas normas internas da Transpetro e em seu jus dirigendi, reconduzir candidatos no habilitados para o processo seletivo, seja pela sua no aprovao, seja pelo no cumprimento dos requisitos exigidos em edital. Tal atitude se mostraria, ainda, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princpio da isonomia 22. Ora, Excelncias, apesar de ser de conhecimento de todos os operadores do direito, mormente dos componentes do Judicirio, peo a devida vnia para transcrever o que prescreve o caput do artigo 37 da Constituio Federal, frise-se, posto no Captulo VII, que trata da ADMINISTRAO PBLICA, verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm ao seguinte: (omissis). (grifei) 23. O fato que a Recorrente, no af de no ter os seus atos classificados como administrativos e, que se assim fosse, passvel de correo pela via judicial, clama pela Constituio Federal. Porm, paradoxalmente, quando pretende que o Judicirio no revise os seus atos em virtude da possibilidade de ferir o seu (sic) jus dirigendi, se ampara exatamente na norma constitucional relativa Administrao Pblica. 24. Dois pontos devem ser separados para melhor compreenso e deslinde da presente questo. O primeiro, diz respeito ao atos praticados pela Sociedade de Economia Mista atuante no meio econmico nacional ou mesmo internacional. O segundo, mais importante para ns, nesse momento processual, verifica-se quando a mesma Sociedade de Economia Mista atual como representante da prpria administrao, sujeita aos ditames constitucionais nsitos Administrao Pblica. 25. Quanto ao primeiro ponto, ou seja, no desenvolvimento de suas atividades econmicas ordinrias (como, v.g., a contratao de servios de vigilncia), so atos privados, e no atos de Estado, praticados por autoridade. As sociedades de economia mista que exploram atividade econmica no so pessoas jurdicas de direito pblico, mas sim de direito privado, estando sujeitas, por imperativo constitucional, "ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civil, comerciais, trabalhistas e tributrios" (CF, art. 173, 1, II), tudo bem! 26. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "se a entidade for exploradora de atividade econmica , suas relaes negociais com terceiros (...) sero sempre regidas pelo Direito Privado", de modo que "seus contratos no sero contratos administrativos" (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14 ed. Malheiros Editores, p. 186), inobstante a obrigatoriedade de licitao (p. 37). No mesmo sentido Marcos Juruena Villela Souto: "Os contratos celebrados por empresas estatais, atuando na explorao econmica de seu negcio ou patrimnio, no devem ser considerados contratos administrativos, nos termos da CF, art. 173, 1, II, e 2, no devendo tais entes ser equiparados aos demais que integram a Administrao Pblica, j que realizam negcios jurdicos sem a supremacia do poder de imprio. Tal fenmeno decorre, pois, da personalidade jurdica de direito privado das sociedades de economia mista e empresas pblicas, impondo regime distinto
177

dos demais entes da Administrao Pblica. s empresas estatais aplicado o regime de direito comum, a que se submetem todas as pessoas jurdicas de direito privado, regulando os atos da vida empresarial. Caso seus contratos contivessem os elementos inerentes ao regime pblico, estariam ferindo o princpio da isonomia, dado o tratamento desigual que seria dispensado a estas em relao a outras empresas com as quais muitas vezes competem" (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 146). 27. Pacfico o entendimento jurisprudencial de que quando a sociedade de economia mista est atuando no ramo para que foi criado, em sua maioria para a explorao de atividade econmica, o Poder Judicirio no pode fiscaliz-lo sob pena de ingerncia em seus atos de gesto, conforme nos depreendemos do aresto abaixo colacionado do Egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal, verbis: MANDADO DE SEGURANA. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ATO DE GESTO. NO CABIMENTO. NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, QUANTO A CRITRIOS SELETIVOS PARA O INGRESSO DE EMPREGADOS. CONFIGURAO NO DE EXERCCIO DE FUNO DELEGADA DO PODER PBLICO, MAS DE SIMPLES ATO DE GESTO. (TJDF, APC2914292, Relator MARIO MACHADO, 1 Turma Cvel, julgado em 22/08/1994, DJ 26/10/1994 p. 13.429). 28. J, em relao ao segundo ponto, ou seja, quando atua em representao prpria Administrao, entendemos por bem trazermos, primeiro a definio de sociedade de economia mista emanada do prof. Jos dos Santos Carvalho Filho (in Manual de direito administrativo, lumen juris, 16 ed.: 2006, p. 413.), para quem: sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos. (grifei) 29. Mais a frente o ilustre mestre definindo o regime jurdico destas entidades, em consonncia com a doutrina e jurisprudncia nacionais, alude ser de natureza hbrida, porque ao contrrio das sociedades tipicamente privadas, incidem as normas de direito pblico naqueles aspectos resultante de sua vinculao pessoa federativa ligados ao controle administrativo. No sem razo, portanto, que vrias normas constitucionais e legais regulam essa vinculao administrativa e institucional das entidades. Em nvel constitucional, temos, por exemplo, o princpio da autorizao legal para sua instituio (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalizao do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigncia de concurso pblico para ingresso de seus empregados (art. 37, II); a previso de rubrica oramentria (art. 165, 5) e outras do gnero. (grifos acrescidos). 30. dizer, quando agem em conformidade aos preceitos administrativos, tpicos da Administrao Pblica, como o caso em anlise, tornam-se sujeitas, inclusive, ao denominado pela doutrina de Princpio Controle, que na definio do sobrecitado ator, seria: o conjunto de meios atravs dos quais pode ser exercida funo de natureza fiscalizatria sobre determinado rgo ou pessoa administrativa. Dizer-se que rgo ou entidade esto sujeitos a controle significa constatar que s podem ele atuar dentro de determinados
178

parmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral. Diante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Administrao Indireta, submetida a controle pela Administrao Direta da pessoa poltica a que vinculada, e nem poderia ser de outra maneira. Se a pessoa poltica que enseja a criao daquelas entidades, lgico que tenha que se reservar o poder de controllas. Por esse motivo que tais entidades figuram como se fossem satlites das pessoas da federao. 31. Por todas as razes acima elencadas que os atos tipicamente administrativos, como o caso dos autos seleo de pessoal por intermdio de concurso pblico (art. 37, II, da CF) -, so passveis de controle jurisdicional. Vejamos a jurisprudncia nacional, segundo o Egrgio Superior Tribunal de Justia, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, respectivamente, verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. ATO COATOR PRATICADO POR DIRETOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (BANRISUL). LICITAO. CABIMENTO. 1. Consoante a doutrina clssica e a jurisprudncia dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possvel. 2. Sob esse ngulo, a deciso proferida em processo de licitao em que figure sociedade de economia mista ato de autoridade coatora, alvo de impugnao via Mandado de Segurana, nos moldes do 1., do art. 1. da Lei 1.533/51. Precedente: REsp 598.534/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.09.2005. 3. cedio na Corte que o "dirigente de sociedade de economia est legitimado para ser demandado em mandado de segurana impetrado contra ato decisrio em licitao". (REsp 122.762/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12.09.2005) 4. Deveras, a doutrina do tema no discrepa desse entendimento, ao revs, refora-o ao assentar: ""'Cumpre, ademais, que a violao do direito aplicvel a estes fatos tenha procedido de autoridade pblica. Esta conceito amplo, Entende-se por autoridade pblica tanto o funcionrio pblico, quanto o servidor pblico ou o agente pblico em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Da que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pblica, de fundao pblica, obrigados a atender, quando menos aos princpios da licitao, so autoridades pblicas, sujeitos passivos de mandado de segurana em relao aos atos de licitao (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrncia, convocao geral ou designaes quejandas, no importando o nome que se d ao certame destinado obteno de bens, obras ou servios)' (Licitaes, pg. 90)" (Celso Antnio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demcrito Reinaldo, no julgamento do RESP n. 100.168/DF, DJ de 15.05.1998)." (REsp 639.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 06.12.2004) 5. Recurso Especial provido. (REsp 683.668/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 161). EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. EDITAL. AUSNCIA DE IMPLEMENTAO DE REQUISITOS. O mandado de segurana o remdio cabvel contra ato de dirigente de sociedade de economia mista quando tiver carter de Direito Pblico. Exigncia de certificado de concluso do curso no ato da inscrio. A escolaridade plena para o exerccio de determinada atividade profissional deve ser exigida por ocasio da posse e no da inscri-
179

o, visto que se trata de requisito para o efetivo exerccio da funo. Precedentes desta Corte e do STJ. Aplicao da Smula 266 do STJ. APELO PROVIDO. (Apelao Cvel N 70014652614, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rogrio Gesta Leal, Julgado em 18/05/2006). 32. O aresto a seguir, emanado do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, cai como uma luva ao presente caso, vez que trata justamente de um concurso pblico da Petrobrs, que desclassificou um candidato por ser portador de doena que, na viso da sociedade de economia mista, o impossibilitaria ao servio, verbis: Administrativo. Concurso Pblico. Petrobrs. Competncia. Ato administrativo que excluiu candidato aprovado, ante a alegao de ser este portador de doena incompatvel com o servio. Prova pericial pela compatibilidade. Desnecessidade de prova oral. Vcio no motivo. Nulidade. Ocorrncia. No se tratando de litgio decorrente de relao empregatcia, seno de controle de ato que exclura o candidato do concurso, a competncia da Justia Comum. Administrao Pblica cabe, com exclusividade, estabelecer as regras do concurso e os critrios de julgamento. A fase de exame mdico com carter eliminatrio vlida; contudo, apresentando vcio no motivo alegado para a excluso, h de ser reformada. Demonstrada a compatibilidade da doena do apelado com o trabalho a ser desenvolvido, indevida sua excluso do certame. Recurso desprovido. (TJRJ, AC n 2006.00127932, DES. NAMETALA MACHADO JORGE - Julgamento: 11/10/2006 - DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL). Grifei) 33. Pois bem! Pacificado o entendimento de que o Judicirio pode rever os atos administrativos das Sociedades de Economia Mista, antevejo que a excluso do candidato, ora Apelado, do certame promovido pela Recorrente no pode prosperar. Em verdade, apesar das leses apresentadas nos exames, vemos claramente que o Recorrido exerceu e exerce as mesmas atividades que desenvolver no Cargo de Segundo Oficial de Nutica, ao que ps a concorrer no certame em tela. 34. Doutro lado, a Apelante s aduziu o fato de que o Recorrido poder ter dores e sofrer o comprometimento de fora, citando o laudo mdicopericial (fls. 143/147). Esse ponto entendo merecer uma maior ateno. que o prefalado laudo pericial fala claramente acerca da possibilidade de dor e de comprometimento agudo da fora e continua, so maiores em relao aos no portadores das leses identificadas. 35. Excelncias, no h, necessariamente, a existncia de dor ou comprometimento da fora do Apelado, tanto que, repita-se, o Recorrido trabalhou e continua trabalhando em funes correlatas a que desenvolver no cargo em epgrafe. Nesse caso, no pode a Apelante trabalhar com possibilidades, ou seja, atribuir o SE o candidato-Apelado perder fora; SE o candidato-Apelado sentir dores quando do exerccio de suas funes; SE o candidato mesmo sentindo dores, o que no o caso, pode desenvolver suas atividades normalmente; SE diante de uma eventual impossibilidade de desenvolver suas funes pode ser substitudo por outrem e, finalmente, SE nada disso ocorrer e o Candidato-Apelado for impossibilitado de desenvolver suas funes na TRANSPETRO (conforme vem ocorrendo) e continuar a laborar normalmente em empresas privadas como sempre o fez e faz, (conforme os documentos acostados aos autos). Repita-se, pela simples possibilidade de ocorrer qualquer fato daquele nvel, que no prprio entender do mdico-perito, poder acontecer em relao aos no portadores de leso (fls. 142). Ento, pergunta-se: de acordo com o
180

laudo pericial, SE pode ocorrer em qualquer pessoa (portador ou no de leso), quem poder assumir o pretenso cargo de Segundo Oficial de Nutica? 36. vista do exposto, voto pelo conhecimento e no-provimento do presente recurso, para confirmar a deciso vergastada em seus prprios fundamentos. Natal, 23 de abril de 2007. Des. MANOEL DOS SANTOS Presidente e Relator Dr. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEO 13 Procurador de Justia
181

182

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 PODERES ADMINISTRATIVOS 1 NOO O Estado confere certas prerrogativas para que o administrador, em nome da Administrao, promova suas atividades, com o fito de perseguir a consecuo dos fins pblicos e regular a atividade administrativa. Desta feita, o Estado, confere os poderes, que so as prerrogativas, para que o administrador possa evidenciar suas atividades. Por outro lado, a lei confere alguns deveres especficos e peculiares, para que o administrador pblico, ao agir em nome do Estado, atravs dos poderes outrora outorgados, execute bem a sua misso, so os chamados deveres administrativos. Os poderes administrativos apresentam-se diversificados seguindo os requisitos: Exigncia do servio pblico; Interesse da coletividade; Objetivos a que se dirigem.
1.1 - DEVERES DO ADMINISTRADOR PLICO So os seguintes os principais deveres do administrador pblico: a) b) c) d) poder dever dever dever dever de agir; de eficincia; de probidade; de prestar contas
1.1.1 Poder Dever de Agir Concernente ao dever que tem o administrador pblico de agir, evidenciada pela viso do princpio da legalidade no direito administrativo. O princpio da legalidade, no que envolve as relaes particulares, assenta que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, este princpio 183

Disciplina de Direito Administrativo I traduz a AUTONOMIA DE VONTADE, no direito administrativo o administrador pblico no tem essa autonomia, ele s pode fazer alguma coisa em virtude de uma lei que assim determine.
Se para o particular o poder de agir mera faculdade, para o administrador pblico uma obrigao.
1.1.2 Poder Dever de Eficincia

Mostra-se no dever que tem o administrador pblico em tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, no af de imprimir a atuao do Estado uma maior celeridade, perfeio, coordenao, tcnica, controle, etc.
O dever de eficincia reflexo do constituinte com os resultados e produo do administrador pblico, que elevou o dever de eficincia a nvel de princpio constitucional, como ocorreu com o princpio da eficincia administrativa.
Exemplos do dever de eficincia: contrato de gesto; possibilidade de perda da funo pblica, no estagio probatrio, caso seja insuficiente seu desempenho.
1.1.3 - Dever de Probidade Deve agir o administrador pblico com retido, honestidade. Caso seja mprobo, desonesto, deve suportar um processo de improbidade administrativa, que pode resultar nas penalidades constantes do pargrafo quarto do artigo 37 da CF. A lei que regula o processo de improbidade administrativa Lei n 8.429/92. 1.1.4 - Dever de Prestar Contas
inato das funes do administrador pblico, como gestor de bens e interesses pblicos, de interesse da coletividade.
1.2 Classificao Poder vinculado e discricionrio liberdade prtica de seus atos. Poder hierrquico e disciplinar ordenamento da Administrao e punio de seus subordinados. Poder regulamentar Finalidade normativa. 184

Disciplina de Direito Administrativo I ais. Poder de Polcia garantia dos direitos individu-
1.3 Aplicao Os poderes administrativos aplicam-se diretamente pela Administrao, representada por todos os seus Entes estatais (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), respeitadas suas devidas propores e limites de sua competncia para a sua aplicabilidade. Podem ser usados de forma isolada ou cumulativa para a consecuo de determinado ato. 2 PODER VINCULADO Exercido observado a vontade da Lei em sua literalidade. Poder conferido por fora normativa Administrao para a prtica de atos de sua competncia, determinando os elementos e requisitos para a sua formalizao. Possui como elementos bsicos para sua aplicabilidade a competncia, a finalidade e a forma. 3 PODER DISCRICIONRIO Preceitua-se na liberdade que possui a Administrao, de modo explicito ou implcito, conferida pelo direito, para a prtica de seus atos mediante a convenincia, a oportunidade e o contedo. o poder que a Administrao dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar aspectos de convenincia e oportunidade. Os pontos nucleares dos atos discricionrios so a convenincia e discricionariedade. A Administrao no uso do poder discricionrio tomar a atitude de melhor refletir os aspectos de convenincia e oportunidade para o desempenho das atividades do Estado. A discricionariedade significa liberdade para o administrador dentro dos limites da prpria lei.
185

Disciplina de Direito Administrativo I No se confunde com poder arbitrrio, vez que a arbitrariedade configura verdadeira afronta legislao. Apresenta-se sempre de forma relativa e parcial, tendo em vista observar, de forma obrigatria, a competncia, a finalidade e a forma do ato administrativo a ser emanado, subordinandose ao que a Lei dispor. H de se pressupor a nulidade do ato tendo em vista a inobservncia dos requisitos competncia, finalidade e forma.
Necessrio reforar que os atos ilegais (sejam discricionrios ou vinculados), podem ser anulados tanto pela Administrao como pelo Judicirio.
Dito poder discricionrio condicionado de forma externa (ordenamento jurdico) e interna (exigncia do bem comum e da moralidade da instituio) e submetido a analise da justia quando argida sua ilegalidade.
Reforce-se ainda que o Judicirio, agindo em conformidade com as disposies constitucionais, no cabe analisar MRITO (juzo de convenincia e oportunidade) dos atos discricionrios mas sim, somente, os aspectos de sua legalidade, ou seja, o que no pode ser apreciado pelo judicirio o mrito do ato administrativo (o juzo de convenincia e oportunidade, que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais).
Com efeito a discricionariedade existe quando (a) a lei expressamente d a Administrao liberdade de agir, dentro dos limites da prpria lei e (b) quando a lei utilizar conceitos jurdicos indeterminados. 3.1 - Limites do poder discricionrio: A principal fonte de limitao de aplicao do poder discricionrio encontra-se respaldada na prpria Lei, exercido este pelo Poder Judicirio. A doutrina e jurisprudncia moderna enfatizam os limites ao poder discricionrio da Administrao, a fim de possibilitar um maior controle judicial dos atos administrativos. Essa imposio de limites ao uso do poder discricionrio, tem por objetivo evitar o uso indevido da discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora praticados sob o fundamento da discricionariedade, reveste-se, em verdade, de arbitrariedade. 186

A forma que o judicirio tem que minimizar o uso abusivo do poder discricionrio, para que este no torne-se arbitrrio, dar-se-, atravs da utilizao de princpios implcitos na Constituio Federal, tais como os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
RAZOABILIDADE: adequao lgica. Juno do binmio Necessidade e Utilidade - adequao. No basta que os atos administrativos sejam legtimos, indubitvel que eles sejam necessrios e adequados a consecuo do fim almejado. O legalidade do ato administrativo (juzo de convenincia e oportunidade), pode ser analisada pelo judicirio, atravs da analise da razoabilidade, no af de observar se o liberdade do administrador esta dentro dos limites da lei. PROPORCIONALIDADE: Associao a um sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras. A proporcionalidade pode ser utilizada pelo judicirio, para rever atitudes discricionrias, visto que ningum est obrigado a suportar restries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis, imprescindveis a satisfao do interesse pblico. Como leciona o professor Celso Antonio Bandeira de Mello, em seu sempre percuciente magistrio o excesso acaso existente, no milita em beneficio de ningum, Representa, portanto, apenas um agravo intil aos direitos de cada qual. Percebe-se, ento, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejado so, desde logo, condutas ilgicas, incongruentes. 4 PODER HIERRQUICO Poder que dispe a Administrao de dispor e organizar as funes inerentes aos seus rgos.
A hierarquia caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos e agentes do Executivo. o poder hierrquico que permite a Administrao estabelecer tais relaes, distribuindo as funes de seus rgos e agentes conforme o escalonamento hierrquico. Como resultado do poder hierrquico, a Administrao dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus rgos e agentes no seu mbito interno.
187

Disciplina de Direito Administrativo I Do exerccio do poder hierrquico decorrem as prerrogativas, do superior para subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. O poder hierrquico manifestar-se tanto na Administrao Direta, como na Administrao Indireta, sendo este fenmeno da desconcentrao administrativa, representada pelas prerrogativas de Delegao e de Avocao. O poder hierrquico no se confunde com poder disciplinar, embora que, para o exerccio deste ltimo, tenha-se uma interdependncia do primeiro, que dizer, no se pode falar em exerccio de disciplina onde no exista hierarquia. Estende-se desde os rgos da Administrao aos seus agentes executivos, tendo por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. Presume-se, no seu exerccio, a auto-executoriedade do ato administrativo, exceto constatada manifesta violao de preceitos legais. Em seu exerccio possibilita-se ainda algumas faculdades implcitas para seus superiores tais como: Dar ordens determinar especificamente aos seus subordinados os atos a serem cumpridos. Fiscalizar Observar a forma de cumprimento por seus subordinados dos atos a estes delegados. Delegar conferir a outrem atribuies que lhes so peculiares. Avocar chamar para si as funes atribudas a seus subordinados. Rever observar os atos praticados por seus subordinados observando seus aspectos para mant-los ou invalida-los. 5 PODER DISCIPLINAR Faculdade de punir internamente as infraes funcionais cometidas por seus servidores. No se confunde com o poder hierrquico embora esteja intimamente ligado quele.
Por estar intimamente ligado ao poder disciplinar, traduz-se na faculdade que tem a Administrao de punir internamente as infraes
188

funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina dos rgos e servios da Administrao.
O poder disciplinar da Administrao no se confunde com o poder punitivo do Estado, este realizado pelo Judicirio e diz respeito a represso de crimes e contravenes tipificadas na lei. A aplicao de medidas disciplinares independe da aplicao de sanes penais, haja vista que trata-se de espcie de ato discricionrio da administrao. Aplicam-se em sede de Lei federal, 8.112/90, em seu artigo 127, na seguinte ordem: Advertncia Suspenso Demisso Cassao de aposentadoria Destituio de cargo comissionado Destituio de funo comissionada Antecedncia de apurao atravs de procedimento prprio para a aplicao das sanes disciplinares, qual seja, processo administrativo disciplinar, onde garanta-se parte o exerccio dos direitos ao Contraditrio e ampla defesa sob pena de nulidade do ato.
189

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 02 PODERES ADMINISTRATIVOS 6 PODER REGULAMENTAR Faculdade dos chefes dos poderes executivos de aplicar a Lei para a sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda que no disciplinados em Lei. Trata-se de poder indelegvel, sendo prerrogativa exclusiva do chefe do executivo. Surgem da necessidade de se expedirem regulamentos, decretos, no intuito de complementarem normas legislativas ou de prover situaes no previstas pelo legislador. Pressupe a no invaso das reservas legais, entendidas como aquelas que delimitam os direitos e garantias individuais. Evidenciada e extrada do texto constitucional, que confere ao Poder Executivo a prerrogativa de editar atos normativos gerais e abstratos. O poder regulamentar consubstancia na autorizao que possui o chefe do executivo, para editar Decretos e Regulamentos. Existem trs distintas categorias de decreto: a) decreto ou regulamento de execuo; b) decreto ou regulamento autnomo; c) decreto ou regulamento autorizado. Decretos de Execuo as leis administrativas devem ser redigidas em termos gerais, o detalhamento necessrio a sua aplicao efetuado pelo Poder Executivo, o qual no pode restringir nem ampliar, muito menos contrariar, as hipteses nela prevista. Decretos autnomos por muitos anos a doutrina assentava que no existia decreto autnomo, porem, a EC 32/01, deu nova redao ao artigo 84, VI da CF, e trouxe baila a possibilidade do Presidente da Republica dispor sobre a organizao e funcionamento da Administrao Federal, quando no implicar aumento de despesas, em criao ou extino de rgos pblicos, e proceda a extino de funes
190

Disciplina de Direito Administrativo I ou cargos pblicos, quando vagos, diretamente mediante decreto. Decreto autorizado regulamento autorizado (ou delegado), aquele que complementa disposio da lei em razo de expressa determinao, nela contida, para que o Poder executivo assim o faa. O decreto autorizado lembra muito a lei delegada, mais com esta no se confunde, visto que est uma lei, j o decreto autorizado ato administrativo infralegal Importante, neste diapaso, no se confundir regulamento com Lei. 7 PODER DE POLCIA Poder de Polcia resulta no poder que a Administrao Pblica exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Em seu exerccio h de se conferir a observncia da descentralizao dos trs entes estatais, sendo competente para policiar a matria a entidade que disponha de seu poder regulamentar. Trata-se pois, de uma faculdade que dispe a Administrao Pblica, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. O Poder de Polcia divide-se em Poder de Policia administrativo e Poder de policia Judicirio. Poder de Polcia administrativo incide sobre bens, direitos e atividades. A polcia administrativa exercida por rgos administrativos de carter fiscalizador. Pode ser preventiva e repressiva. Poder de Polcia judicirio prepara a atuao da funo jurisdicional penal. A polcia judiciria exercida por rgos de segurana, policia civil ou militar. eminentemente repressiva. O professor Jose dos Santos Carvalho Filho, assim distingue as duas policiar: quando agentes administrativos esto executando servio de fiscalizao em atividades de comercio, ou 191

Disciplina de Direito Administrativo I em locais proibidos para menores, ou sobre as condies de alimentos para consumo, ou ainda em parques florestais, essas atividades retratam o exerccio da polcia administrativa. Se, ao contrrio, os agentes esto investigando a prtica de crimes e, com esses objetivo desenvolvem vias atividades necessrias a sua apurao, como oitiva de testemunhas, inspees e percias em determinados locais e documentos, convocao de indiciados etc., so essas atividades caracterizadas como polcia judiciria, eis que, terminada a apurao, os elementos so enviados ao Ministrio Publico para, se for o caso, providenciar a propositura da ao penal. No desempenho do poder em tela h de mencionar-se que a exclusividade do policiamento administrativo regra, a concorrncia exceo. Subordina-se, desta feita, ao ordenamento jurdico que rege as demais atividades da Administrao, sujeitando-se ao controle da legalidade do judicirio. 7.1 Conceito O Estado confere certas prerrogativas para que o administrador, em nome daquele, promova suas atividades, com o fito de perseguir a consecuo dos fins pblicos. Desta feita, o Estado, confere os poderes, que so as prerrogativas, para que o administrador possa evidenciar suas atividades. Por outro lado, a lei confere alguns deveres especficos e peculiares, para que o administrador pblico, ao agir em nome do Estado, atravs dos poderes outrora outorgados, execute bem a sua misso, so os chamados deveres administrativos. Por assim dizer, o Poder de Polcia pode ser visto como a faculdade que dispe a Administrao para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Como tambm pela faculdade que tem a Administrao de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefcio do bem-estar da coletividade e da preservao do prprio estado.
192

Disciplina de Direito Administrativo I Em um terceiro momento, poder de restrio que possui a Administrao no tocante a aplicabilidade de abusos direitos individuais. Distino entre: Polcia Administrativa atuao sobre bens, direitos e atividades, inerente e difundida na prpria Administrao. Polcia Judiciria e Polcia de manuteno da ordem pblica atuao sobre pessoas em carter individual ou indiscriminadamente, privativas de determinados rgos ou corporaes. 7.2 Razo Como toda atividade pblica regular, pauta-se no interesse social. Conforme rechaado na doutrina ptria, no h de falarse em atuao regular da Administrao Pblica, quando esta no possui como objetivo principal a satisfao do interesse da coletividade. A sociedade real beneficiria da atividade pblica deve ser sempre, em toda e qualquer circunstncia, a razo de realizao e efetivao do servio prestado pelo Ente administrativo. 7.3 Fundamento Fundamenta-se na supremacia do Estado sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelado no ordenamento constitucional e nas normas de ordem pblica que obstaculam os direitos individuais, em determinadas situaes, em favor dos interesses coletivos, incumbindo o Poder Pblico o seu policiamento. 7.4 - Espcies Pode apresentar-se sob duas formas distintas: PREVENTIVO onde a Administrao atua por meio de normas delimitadoras ou sancionadoras da conduta, dos quais utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, ex.: outorga de alvars (licenas e autorizaes)
193

Disciplina de Direito Administrativo I REPRESSIVO resultante da fiscalizao das atividades e bens sujeitos ao controle da Administrao. 7.5 - Objeto Possui como objeto todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurana nacional, exigindo regulamento, controle e conteno do Poder Pblico. 7.6 - Finalidade Proteo ao interesse pblico em sentido amplo, representando pelo interesse da coletividade, nos valores materiais, no patrimnio moral e espiritual do povo. 7.7 - Extenso Possui como diretriz a proteo moral e aos bons costumes, a preservao da sade pblica, o controle de publicaes, a segurana das construes e dos transportes at a segurana nacional. Estende-se, desta forma, a toda e qualquer situao que envolva relevante interesse da coletividade ou do prprio Estado, sendo regra e no exceo. 7.8 - Limites Limitado pelo interesse coletivo em conciliao com os direitos fundamentais dos indivduos assegurados pela CF/88. Est sempre sujeito invalidao pelo judicirio quando praticado com excesso ou desvio de poder. Aplicao do principio da proporcionalidade em seu exerccio. 7.9 - Atributos Discricionariedade: A Administrao Pblica dispe de razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia de sua prtica, estabelecendo o motivo e a escolha, dentro dos limites legais, de seu contedo. A Administrao, dentro de sua discricionariedade, pode determinar quais atividades ir fiscalizar num determinado momento, e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanes de194

Disciplina de Direito Administrativo I vero ser aplicadas, e, como dever ser feita a gradao destas sanes. Autoexecutoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos possuem de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. A administrao precisa possuir prerrogativas de impor, diretamente, sem necessidade de autorizao judicial, medidas ou sanes de polcia administrativa necessria a repreenso da atividade lesiva a coletividade que ela pretende impedir. A obteno de prvia autorizao judicial para a prtica de determinados atos de polcia uma faculdade da Administrao. Ela costuma buscar o auxlio do judicirio quando tenciona praticar atos em que seja previsvel forte resistncia dos particulares envolvidos, como a demolio de edificaes irregulares. Necessrio esclarecer, neste contexto, que existem atos de policiar que no exigem autoexecutoriedade, como a cobrana de multas, em que necessrio a Administrao promover a pretenso judicial para satisfazer suas pretenses. Sempre que o administrado perceber que a Administrao, no exerccio de sua autoexecutoriedade extrapola os limites, com abuso ou excesso de poder, pode o cidado exercer a garantia constitucional de se valer de ao judicial no af de proibir ou evitar os excessos praticados. Celso Antonio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Di Pietro assentam que a autoexecutoriedade s pode ser evidenciada quando: (a) a lei expressamente prevr e (b) quando demandar situaes de urgncia. Coercibilidade: as medidas administrativas podem ser impostas coativamente aos administrados, com observncia obrigatria por parte dele. Quando o administrado resiste ao poder de polcia, a Administrao poder valer-se de fora pblica para garantir seu cumprimento. A imposio coercitiva tambm independe de prvia autorizao judicial, estando, porm, sujeito a verificao posterior quanto a legalidade, e reparando os possveis danos sofridos, desde que comprovados que tenha ocorrido o excesso. 7.10 Meios de Atuao 195

Disciplina de Direito Administrativo I Atua de maneira preventiva, no que concerne ao poder de polcia administrativo, e repressiva no que tange ao poder de polcia judicirio. Age atravs de ordens, proibies e normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Age tambm atravs de fiscalizao das atividades e bens sujeitos ao controle da Administrao. 7.11 - Sanes Multa Interdio de atividade Fechamento de estabelecimento Demolio de construo Embargo administrativo de obra Destruio de objetos Proibio de fabricao ou comrcio de determinados produtos Vedao de localizao de indstrias ou comrcio em determinadas zonas Para aplicao de sanes concernentes ao exerccio do poder de polcia, necessrio promoo do Devido Processo Legal. 7.12 Condies de Validade Competncia, finalidade, forma, proporcionalidade e legalidade dos meio empregados. 7.13 - TEORIA DO ABUSO DE PODER O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de sua atribuio ou desvia sai finalidade. O abuso de poder gnero, pelo qual apresenta-se como espcie o Desvio de Poder e Excesso de Poder: Excesso de Poder quando o agente age fora dos limites de sua competncia, invadindo a competncia de outro agente.
196

Disciplina de Direito Administrativo I Desvio de Poder ou desvio de finalidade, quando o administrador pratica ato buscando alcanar fim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei. O fim almejado por qualquer ato administrativo o interesse publico. Exemplo: remoo de servidor, ex offcio, como forma de punio, a lei prev que a remoo de servidor ocorre para atender a necessidade do servio e no para punir. O desvio de finalidade encontra-se presente, visto que o instituto da remoo no visa punir o agente, os atos que punem so advertncia, suspenso, demisso, cassao da disponibilidade etc.
JURISPRUDNCIAS SOBRE O ASSUNTO MANDADO DE SEGURANA N 02.003030-4 NATALRN IMPETRANTE: JEFFERSON LINO DE SOUZA ADVOGADO: ADELINO RODRIGUES DA SILVA IMPETRADO: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: DESEMBARGADOR TALO PINHEIRO EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO- DISCIPLINAR. EXCLUSO DE POLICIAL MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA E EXCESSO DE PODER NO COMPROVADOS. ATO DE COMPETNCIA DO COMANDANTE GERAL. REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. ASSEGURADOS O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA. SANO DE CARTER MERAMENTE ADMINISTRATIVO. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGALIDADE DO ATO. DIREITO LQUIDO E CERTO INEXISTENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. SEGURANA DENEGADA. I No h que se alegar cerceamento de defesa e excesso de poder quando a Autoridade apontada como Coatora cumpre todas as etapas do procedimento administrativo no qual responde o Impetrante. II Quando a infrao praticada pelo servidor pblico , simultaneamente, definida em lei como ilcito penal e administrativo, nada obsta, em obedincia ao princpio da separao de poderes, a instaurao de processo administrativo disciplinar e a correspondente ao penal. III Inexiste direito lquido e certo a ser amparado pela via mandamental se o ato de excluso do Impetrante dos quadros da Polcia Militar foi devidamente fundamentado e expedido pela autoridade competente. A C R D O
197

Decidem os Desembargadores que integram o Tribunal de Justia, em sesso plenria, unanimidade de votos, em conformidade com o Parecer do Promotor Raimundo Slvio Dantas Filho, aprovado pelo Procurador-Geral de Justia Adjunto, em denegar a segurana impetrada. R E L A T R I O JEFFERSON LINO DE SOUZA, qualificado na inicial, por intermdio de Advogado habilitado, impetrou Mandado de Segurana, com pedido de liminar, contra ato do Excelentssimo Senhor Comandante Geral da Polcia Militar do Estado do Rio Grande do Norte, que, a bem da disciplina, o excluiu das fileiras da Corporao. Alega o Impetrante que a autoridade coatora usou abusivamente dos poderes administrativos, fundamentando a deciso de exclu-lo da Polcia Militar fundado em fatos estranhos a sua conduta funcional, tal como, por exemplo, uma priso ocorrida na Justia Comum Criminal, oriunda do mesmo fato, da qual no ocorreu qualquer condenao. Sustenta, ainda, que houve cerceamento de defesa no processo administrativo. Requereu a concesso de liminar, pugnando pela concesso da segurana pleiteada, para determinar a sua reincluso nos quadros da Polcia Militar, condenando a autoridade coatora, em solidariedade com o Estado do Rio Grande do Norte, a ressarcir todos os danos causados ao impetrante. A medida de urgncia foi indeferida s fls. 1516. Colacionou jurisprudncia e anexou documentos, fls. 0613. A autoridade impetrada apresentou informaes fls. 1822, afirmando que, no processo disciplinar administrativo houve a observao de todas as formalidades, em especial ao consagrado princpio da ampla defesa e do contraditrio, visto que foram cumpridas todas as fases do procedimento. O Promotor Raimundo Slvio Dantas Filho, em Parecer aprovado pelo Procurador-Geral de Justia Adjunto de fls. 4252, opinou pela improcedncia da segurana. o que importa relatar. V O T O Cuida-se de Mandado de Segurana impetrado por JEFFERSON LINO DE SOUZA, com o objetivo de anular ato administrativo emanado do Comandante-Geral da Polcia Militar deste Estado que o excluiu dos quadros daquela instituio castrense.
198

Conforme Relatrio da Comisso Processante (fls. 3140), o motivo que levou instaurao de Processo Disciplinar foi o fato de haver sido lavrado auto de priso em flagrante delito contra o Impetrante, posto que ele foi encontrado por policiais civis em seu horrio de folga, na posse de vrias folhas de cheques furtados eou roubados, fato ocorrido em um imvel, ocupado por uma estelionatria conhecida por Marlia. A questo principal ventilada nos autos corresponde irresignao do Impetrante quanto ao fato de haver sido expulso da Corporao a bem da disciplina, sem que fossem observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Estar-se-ia, portanto, diante de um ato ilegal. O Parecer do Ministrio Pblico destaca que o Impetrante no conseguiu provar que houve cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar ao qual foi submetido. O art. 333 do Cdigo de Processo Civil assinala:
O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
O Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, analisando o preceito, proclamou: MANDADO DE SEGURANA MILITAR LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA NULIDADE DO ATO CERCEAMENTO DE DEFESA NO COMPROVAO
1. Alegando cerceamento de defesa no procedimento administrativo que culminou com o seu licenciamento a bem da disciplina, cabia ao impetrante comprovar esse fato. 2. A matria neste mandamus eminentemente ftica, necessitanndo de dilao probatria j que o impetrante no apresentou prova pr-constituda satisfatria - situao invivel na via estreita elegida. 3. Apelao e remessa oficial providas. (TRF 1 R. MS 199301172283 PA 2 T. Rel. Juza Conv. Solange Salgado DJU 25.06.2001 p. 65)
Compulsando os autos, verifica-se que a autoridade coatora comprova que foram cumpridas todas as etapas do procedimento: feito o interrogatrio, foi expedido Libelo Acusatrio ao processado; Nas alegaes iniciais de defesa, foram requeridas diligncias, juntada de documentos, oitiva de testemunhas e de demais pessoas mencionadas no auto de priso em flagrante. Alm disso, o processado interps recurso administrativo atravs de advogado. Dessa forma, no h que se falar em inobservncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, que foram respeitados em todo o desenrolar do procedimento administrativo em anlise.
199

Ademais, no merece ser acolhida a alegao do Impetrante de que houve irregularidade da autoridade coatora ao decidir amparado em fatos estranhos a sua funo pois, a administrao deve primar pela realizao do interesse pblico buscando a verdade dos fatos. A esse propsito, o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justia:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. EXCLUSO DA CORPORAO. ATO DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS. LEI 1.53351. - AS INSTNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL SO INDEPENDENTES, NO HAVENDO NECESSIDADE DE PRVIA MANIFESTAO DO JUDICIRIO. - O JUZO DE CONVENINCIA E OPORTUNIDADE EM APLICAR ATO PUNITIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, SUBMETENDO-SE AO JUDICIRIO APENAS O ASPECTO LEGAL DE TAL PROCEDIMENTO. - RECURSO PROVIDO" (SEGUNDA TURMA, RESP 2027RJ, Min. AMRICO LUZ, V.U., DECISO: 02031994, DJ DATA: 11041994, PG: 7622).
O ordenamento jurdico brasileiro reconhece a independncia das instncias civil, penal e administrativa, de modo que se a conduta do Impetrante tipificada como ilcito administrativo, o administrador pode aplicar a sano, independentemente de qualquer condenao criminal. No mesmo sentido, esclarecedora a lio do professor HELY LOPES MEIRELLES:
"A punio administrativa ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que se sujeite tambm o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicncia ou meio sumrio), o servidor fica sujeito, desde logo, penalidade administrativa correspondente."
Dessa maneira, percebe-se que o ato do Comandante Geral da Polcia Militar ao afastar o Impetrante da Corporao, no continha qualquer ilegalidade ou abuso de poder. O ato que deu origem instaurao do processo administrativo teve como finalidade a salvaguarda dos interesses da sociedade, primando pela tica e correo no desempenho das atividades funcionais. Some-se a isto o fato de o Impetrante j haver sido punido administrativamente por diversas vezes, alm de possuir certido positiva criminal, conforme demonstra fl. 35. Sobre o assunto, registra o Parecer Ministerial:
possvel que algum seja punido, pelo mesmo fato, em qualquer dessas esferas. Se um servidor pblico, civil 200

Disciplina de Direito Administrativo I ou militar, pratica uma irregularidade classificvel tambm como infrao administrativa, nada obsta que a administrao instaure inqurito administrativo e aplique a punio que considerar adequada, independente da apurao no mbito criminal ou civil.
A propsito, esta matria j foi debatida nesta Egrgia Corte, tendo sido acolhido o entendimento aqui esposado. A ttulo ilustrativo, colaciono os seguintes julgados:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR. EXCLUSO A BEM DA DISCIPLINA, BASEADO EM CONDUTA ATENTATRIA AO PUNDONOR DA CORPORAO. ALEGAO DE VIOLAO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA, INDEPENDNCIA DOS PODERES, E POR IMPOSSIBILIDADE DE APLICABILIDADE DE UMA SANO ADMINISTRATIVA QUE DECORRE DOS EFEITOS DE UMA CONDENAO CRIMINAL. FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES. ATO DA COMPETNCIA DO COMANDANTE GERAL, BASEADO EM REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO, EM QUE FORAM ASSEGURADOS O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA. SANO DE CARTER MERAMENTE ADMINISTRATIVO. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGALIDADE DO ATO. DIREITO LQUIDO E CERTO INEXISTENTE. SEGURANA DENEGADA. (TJRN, Pleno, MS n 00.001140-1, rel. Desembargador Rafael Godeiro) "EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO EXOFCIO A BEM DA DISCIPLINA APS REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ATO DA COMPETNCIA DO COMANDANTE GERAL. IMPETRAO QUE APONTA A NULIDADE DO ATO, EM FACE DE NO TER SIDO APLICADO AO CASO O ARTIGO 125, 4O DA CONSTITUIO FEDERAL. HIPTESE QUE DIZ RESPEITO TO SOMENTE AOS CRIMES MILITARES DEFINIDOS EM LEI. DIFERENTEMENTE, IN CASU, CUIDA-SE DE EXCLUSO DE POLICIAL, A BEM DA DISCIPLINA, BASEADA EM ALEGADA CONDUTA IRREGULAR E ATENTATRIA AO PUNDONOR DA CORPORAO. FUNDAMENTO POSTO INICIAL QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A NULIDADE DO ATO. DIREITO LQUIDO E CERTO INEXISTENTE. SEGURANA DENEGADA" (TJRN, Pleno, MS 98.000946-4, rel. Des. AMAURY MOURA SOBRINHO, deciso unnime, julgamento: 25.04.2001, DJ: 04.08.2001).
Conclui-se que o ato de excluso do Impetrante das fileiras da Polcia Militar foi devidamente motivado, expedido por autoridade competente com fundamento em previso legal, no se podendo, pois, falar em direito lquido e certo a ser amparado pelo remdio herico, inexistindo vcio a ser sanado pela via judicial. Diante do exposto, em consonncia com o parecer do Promotor Raimundo Slvio Dantas Filho, aprovado pelo procurador-Geral de Justia Adjunto, denego a segurana. Natal, 14 de maio de 2003. DES. ACIO MARINHO Presidente DES. TALO PINHEIRO
201

Relator DR. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEO Procurador Geral de Justia
APELAO CVEL N 2001.002239-2. ORIGEM: 3 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN APELANTE : CLOWN FACE DIVERSES ELETRNICAS LTDA. ADVOGADO: DR. RAUL SCHEER (2356/RN) APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR: DR. RICARDO GEORGE FURTADO DE MENDONA E MENEZES (1665/RN) RELATOR: DESEMBARGADOR EXPEDITO FERREIRA EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAO CVEL. SENTENA. MOTIVAO. LAUDO PERICIAL. NO-ADSTRIO. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MQUINAS ELETRNICAS CARACTERIZADAS COMO "JOGOS DE AZAR". CONTRAVENO PENAL. PODER DE POLCIA DO ESTADO. REGULAR ATIVIDADE FISCALIZATRIA. MANUTENO DA SENTENA QUE SE IMPE. APELO DESPROVIDO. 1. Em decorrncia do princpio do livre convencimento motivado, o juiz no est adstrito ao laudo pericial, desde que fundamente sua deciso. 2. de natureza ilcita a explorao e funcionamento das mquinas "caa-nqueis", qualquer que seja o tipo colocado disposio do pblico, conforme reiterada jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 3. Configura ato administrativo de polcia vlido e eficaz a atividade fiscalizatria, por parte da Administrao Pblica, de maquinrios eletrnicos caracterizados como "jogos de azar", porque realizado com intuito de assegurar a proteo aos seus usurios e, como conseqncia, de preservar a ordem pblica e o interesse coletivo. 4. Conhecimento e desprovimento do apelo. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima nominadas: ACORDAM os Desembargadores da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, para, em conseqncia, manter inalterada a sentena guerreada em todos os seus pontos, nos termos do voto do Relator. RELATRIO Trata-se de apelao cvel interposta pela Clown Face Diverses Eletrnicas Ltda. contra sentena prolatada pelo Juzo da Terceira Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN, em sede de ao ordin-
202

ria, que julgou improcedente a pretenso deduzida pela apelante na exordial. Em petio inicial, s fls. 03-07, a autora alega que proprietria de mquinas e aparelhos de diverses eletrnicos (caanqueis), bem como presta servios de montagem, manuteno e locao dos referidos equipamentos, cujas atividades encontram-se devidamente registradas e autorizadas junto aos rgos administrativos competentes. Sustenta que, com o advento da Portaria n 574/99, expedida pela Secretaria de Estado da Segurana Pblica e da Defesa Social (SESED), o Delegado titular da Delegacia de Costumes determinou a apreenso de todos os seus equipamentos eletrnicos, ocasionando-lhe grande prejuzo. Alega que os equipamentos eletrnicos questionados no constituem jogos de azar, conforme atestam os laudos periciais juntados aos autos. Acentua que se trata de atividade legal, fundamentadas nos arts. 194, 195, 203 e 204 da Constituio Federal; e art. 26 da Lei Federal n. 8.212/91. Ao final requer, preliminarmente, que lhe seja concedida liminar para o funcionamento provisrio da atividade de diverso que exerce, pelo prazo de 120 dias, contados da publicao da deciso judicial no Dirio Oficial do Estado (DOE) ou no julgamento final da lide, com o funcionamento definitivo da empresa. Por ocasio da sentena de mrito (fls. 225-277), o juzo a quo julgou improcedente a pretenso da autora, revogou todos os efeitos da medida liminar concedida na respectiva ao preparatria e, por conseguinte, confirmou a legalidade da Portaria n. 574/99, expedida pela SESED, em face do poder de polcia estatal. Irresignada com o teor do decisum, a autora interps recurso de apelao s fls. 281, aduzindo, em suas razes (fls. 282-285), que o juiz monocrtico errou ao julgar antecipadamente a lide, uma vez que desprezou a prova pericial contida nos autos, e, por conseguinte, ocasionou cerceamento de defesa. Acentua, ainda, que incorreu em erro o magistrado monocrtico ao conceituar a atividade empresarial da autora como contraveno penal, asseverando da natureza lcita da atividade desenvolvida. Por fim, requer que seja reformada a sentena proferida em primeiro grau, a fim de confirmar o direito constitucional ao livre exerccio da atividade empresarial desenvolvida pela apelante, pugnando, ainda, pela anulao da deciso, em virtude do cerceamento de defesa. Foram apresentadas contra-razes pelo apelado s fls. 289292, alegando, resumidamente, que a Apelante manifesta intenso paradoxo ao se insurgir contra o julgamento antecipado da lide, pois em duas oportunidades requereu o julgamento de plano. Assevera que o juiz poder apreciar livremente a prova e no est adstrito ao laudo pericial, de modo que a sentena ora apelada encontra-se suficientemente fundamentada e motivada, no sendo, assim, eivada de qualquer vcio ou nulidade. Sustentou que o Poder Pblico, ao editar a portaria n. 574/99 agiu legitimamente no exerccio poder de polcia, apenas regulando a atividade privada em contrariedade com a lei penal.
203

Requer, ao final, o acolhimento das contra-razes, a fim de negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se in totum a sentena atacada. Em parecer de fls. 297-302, o Ministrio Pblico, mediante a 14 Procuradoria de Justia, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, opinando pela manuteno da sentena monocrtica em todos os seus fundamentos. o que importa relatar. VOTO Cinge-se a questo litigiosa em tela em estabelecer se a explorao de mquinas caa nqueis configura-se em atividade empresarial lcita, analisando-se os fundamentos ftico-jurdicos declinados na sentena de primeiro grau. Inicialmente, h que se afastar a alegao do apelante, quanto nulidade da deciso a quo, em razo de o juiz singular ter obstado a dilao probatria. Seno vejamos o que dispe o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 131 e 436:
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. (...) Art. 436. O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Os dispositivos legais supracitados consagram, respectivamente, o princpio do livre convencimento e o da no adstrio do juiz ao laudo pericial. Dessa forma, o juiz ser soberano na anlise das provas produzidas nos autos, devendo decidir segundo o seu convencimento, desde que fundamentado, podendo, inclusive, recusar o laudo pericial contido nos autos. No outro entendimento do Superior Tribunal de Justia acerca do tema em relevo:
PROCESSUAL CIVIL PROVA PERICIAL SEGUNDA PERCIA ARTIGO 429 DO CPC. I - Tendo em vista os princpios da livre apreciao da prova e da no adstrio do juiz ao laudo pericial, estando devidamente fundamentada a deciso, fica ao seu prudente arbtrio deferir a realizao da segunda percia. Sem que a parte interessada tenha impugnado oportunamente a qualificao do perito ou nomeado assistente tcnico, no pode impor ao juiz a realizao de nova percia, apenas porque a primeira lhe foi desfavorvel. II Para a realizao da percia, o perito e o assistente tcnico podem socorrer-se de todos os meios de coleta de dados necessrios, inclusive conhecimentos tcnicos de outros profissionais, devidamente qualificados nos autos. III - S se conhece de recurso especial pela alnea "c" do permissivo constitucional, se o dissdio estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo
204

nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, pargrafos 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp n. 217847/PR; Terceira Turma, Relator Ministro Castro Filho, DJ 17/05/2004, p. 212). (Grifos acrescentados). PROCESSO CIVIL. SENTENA. MOTIVAO. LAUDO PERICIAL. NOADSTRIO. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CULPA E NEXO CAUSAL. REVOLVIMENTO DE MATRIA FTICA. ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. RECURSO NO-CONHECIDO. I - Inadmissvel em nosso sistema jurdico se apresenta a determinao ao julgador para que d realce a esta ou aquela prova em detrimento de outra. O princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua deciso, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurdico. II Nos termos do art. 436, CPC, "o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos", sendo certo, ademais, que o princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua deciso, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurdico. III - Para fins de prequestionamento, indispensvel que a matria seja debatida e efetivamente decidida pelo acrdo impugnado, no bastando que o Colegiado "mantenha" a sentena por seus prprios fundamentos. IV - O recurso especial no a via apropriada para reexame de fatos e provas dos autos, a teor do enunciado n. 7 da smula/STJ. (STJ, REsp 400977/PE, Quarta Turma, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03/06/2002, p. 212). (Destaques acrescidos).
No caso em exame, verifica-se que a sentena proferida pelo juiz a quo encontra-se satisfatoriamente fundamentada e em total consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, inclusive, com reiterada jurisprudncia do STJ. Assim, mostra-se desnecessria a produo de novas provas, sendo, portanto, vlida a deciso monocrtica. Com relao explorao de jogos, aduz Slvio de Salvo Venosa o seguinte: O jogo que depende ou intelectual, como xadrez ou rado ilcito o jogo no qual o da sorte (coibido pela Lei das lete e crepe. (Direito Civil: Atlas, 2005, p. 419). de destreza fsica, como tnis e golfe, damas, considerado lcito. consideganhar ou perder depende exclusivamente Contravenes Penais, art. 50), como rocontratos em espcie, 5 ed., So Paulo:
Assim, a regra geral que os jogos de azar, ou seja, aqueles que dependem da sorte, so proibidos, salvo os autorizados e regulamentados pelo Poder Pblico. No tocante aos jogos conhecidos como caa-nqueis, deve ressaltar-se que, embora dependam da sorte do jogador, inexiste ato normativo autorizando a sua explorao, razo pela qual tal atividade considerada ilcita, nos termos do art. 50 do Decreto-lei n. 3.668/1941 (Lei de Contravenes Penais):
205

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: (...).
Nesse sentido, cumpre ressaltar que o disposto no art. 26 da Lei Federal n. 8.212/91, que considera receita da Seguridade Social aquela decorrente de concurso de prognsticos, no legitima a explorao de tais jogos eletrnicos, tendo em vista que os denominados concursos de prognsticos, aos quais se referem a citada Lei, so decorrentes dos jogos expressamente autorizados pelo Decreto-Lei n. 6.259/44, atividade que no se confunde com as mquinas de caa-nqueis explorada pela empresa recorrente. Se alguns tipos de jogos de azar so autorizados pelo Poder Pblico, tal condio no implica, por analogia, na necessidade de estender-se tal permisso para a prtica de outras modalidades de jogos. Neste contexto, faz-se imperiosa a existncia de autorizao especfica para tanto, inexistindo possibilidade de ampliao de autorizaes. Por outro lado, importante anotar que a no-convalidao da Medida Provisria n. 168/2004, que proibia a explorao de todas as modalidades de jogos de bingo e mquinas eletrnicas denominadas caanqueis, no significa que tais jogos tornaram-se permitidos, ante a exigncia de autorizao especfica, tal como j ressaltado em pargrafos anteriores. No demais lembrar o contedo da Instruo Normativa n. 309, de 18 de maro de 2003, da Secretaria da Receita Federal, que dispe sobre a apreenso de mquinas eletrnicas programadas para a explorao de jogos de azar dentre elas as de caa-nqueis importadas do exterior, para fins da aplicao da pena de perdimento. Tal Instruo amparada no art. 50 do Decreto-Lei n 3.688, de 3 de outubro de 1941; no inciso XIX do art. 105 do Decreto-Lei n 37, de 18 de novembro de 1966; no inciso IV e no pargrafo nico do art. 23 do Decreto-Lei n 1.455, de 7 de abril de 1976; e, no art. 1 do Decreto n 3.214, de 21 de outubro de 1999, que tipificam a explorao de mquinas "caa-nqueis" como contraveno penal, levando concluso de que constitui prtica contravencional a explorao e funcionamento das mquinas "caa-nqueis", em qualquer uma de suas espcies. Superada as questes acima declinadas, resta analisar, por fim, a legalidade da Portaria n. 574/99, expedida pela secretaria de Estado da Segurana Pblica e da Defesa Social (SESED), que determinou a apreenso das mquinas eletrnicas ora discutidas. Como se sabe, em nome da supremacia do interesse pblico sobre o privado, foi conferida Administrao Pblica o denominado Poder de Polcia, que, no dizer de Jos dos Santos Carvalho Filho, constitui a prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade (Manual de direito administrativo, 13 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 56). Em sendo assim, tem-se que o direito livre iniciativa e propriedade privada no so absolutos, posto que esto sujeitos s restries necessrias a sua adequao ao interesse pblico.
206

Uma das modalidades de atos administrativos de polcia a autorizao, cujas caractersticas principais a discricionariedade e precariedade, que possibilitam a extino do mencionado ato por vontade unilateral da Administrao Pblica. Portanto, a explorao de jogos eletrnicos mediante mquinas de caa-nqueis, assim j reconhecida como atividade ilcita por inmeras decises judiciais, configura-se uma situao de grave leso ao interesse pblico, autorizadora de medida extraordinria por parte do Poder Pblico, tal qual a Portaria n. 574, expedida pela SESED. Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justia, conforme o teor do aresto a seguir transcrito:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. FUNCIONAMENTO DE MQUINAS "CAA-NQUEIS". AUTORIZAO POR RESOLUO REVOGADA POR NOVA RESOLUO. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. CARACTERIZAO DE CONTRAVENO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO E DA POLCIA MILITAR PARA FISCALIZAO E APREENSO.1. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana, o qual se rebela contra ato do Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais que vedou o exerccio das atividades comerciais da recorrente na explorao de mquinas eletrnicas de Vdeo Loteria Off Line Interativa, as chamadas "caa-nqueis". Segurana denegada, ao argumento de que o pretenso direito explorao das referidas mquinas foi revogado por nova Resoluo da Loteria do Estado de Minas Gerais. Evidenciado o interesse em recorrer do Ministrio Pblico. 2. A Resoluo n 03/00, de 21/03/2000, suspendeu os efeitos da Resoluo n 25/1999, medida concretizada definitivamente pela Resoluo n 19/2000, todas da Loteria do Estado de Minas Gerais, revogados os credenciamentos para explorao de mquinas "caa-nqueis". 3. Posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por despacho presidencial proferido na Suspenso de Segurana n 1.8141/MG, que, atendendo requerimento da Loteria do Estado de Minas Gerais, suspendeu vrias liminares concedidas pelo egrgio TJMG que afastavam qualquer ato impeditivo da explorao das mquinas "caa-nqueis". No h, pois, como, em confronto com a deciso da mais alta autoridade judiciria do Pas, autorizar o funcionamento das referidas mquinas, ou para determinar que a autoridade coatora se abstenha de tomar qualquer medida que vise a impedir a explorao das mesmas. 4. Questo que foi decidida nos embargos de declarao surtiu mais efeito prtico do que o verdadeiro julgamento do Mandado de Segurana, uma vez que entraram em funcionamento, novamente, inmeras mquinas "caa-nqueis" que haviam sido recolhidas ou apreendidas, a grande maioria por decises judiciais, quer em carter liminar, quer em carter definitivo. 5. As loterias tm existncia legal, destinada, porm, to-s e exclusivamente, sua finalidade, qual seja, os jogos lotricos, no podendo elas cuidar da regularizao dos jogos eletrnicos conhecidos por "caa-nqueis". De igual modo, por faltar-lhes competncia legal, vedado deferir permisso administrativa para sua explorao, caracterizando, assim, a ausncia de liquidez e certeza do invocado direito manuteno das mquinas "caa-nqueis" em atividade. 6. A IN/SRF n 172, de 30/12/1999, que dispe sobre a apreenso de maquinas eletrnicas programadas para a explorao de jogos de azar, importadas do exterior, obriga a apreenso, para
207

fins de aplicao da pena de perdimento de todas as mquinas desta espcie importadas e ainda no desembaraadas. Tal Resoluo fulcrada no art. 50, do DL n 3.688/41, no art. 105, XIX, do DL n 37/66, no art. 23, IV e pargrafo nico, do DL n 1.455/76, e no art. 1, do Decreto n 3.214/99, todos em vigor e que tipificam a explorao de mquinas "caa-nqueis" como contraveno penal. 7. Constitui prtica contravencional a explorao e funcionamento das mquinas "caa-nqueis", em qualquer uma de suas espcies. 8. Cumpre ao Ministrio Pblico e Policia Militar de Minas Gerais desempenharem suas funes institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofcio, ao crime e contraveno, sob pena de prevaricao, sendo ldima a ao para obstaculizar o funcionamento das mquinas "caa-nqueis". 9. Recurso provido. (STJ, RMS 13965 / MG, Primeira Turma, Relator Ministro Jos Delgado, DJ 09.09.2002 p. 161). (Grifos acrescidos).
Sobre o tema objeto do presente recurso, oportuno citar ainda a seguinte deciso:
MANDADO DE SEGURANA. SUSPENSO DE LIMINAR. FISCALIZAO DE MQUINAS ELETRNICAS PROGRAMVEIS. PODER DE POLCIA ESTATAL. GRAVE LESO ORDEM PBLICA, NELA COMPREENDIDA A ORDEM ADMINISTRATIVA. 1. A estreita via da suspenso de segurana no comporta a discusso de aspectos atinentes ao mrito da questo de fundo, devendo ater-se ao exame da alegada leso aos bens tutelados pela norma de regncia, a saber: ordem, sade, segurana e economia pblicas. 2. A subsistncia de liminar concedida para obstar que o Poder Pblico fiscalize mquinas eletrnicas programveis sobre as quais paira a suspeita de veicularem jogo de azar acarreta grave leso ordem pblica, nela compreendida a ordem administrativa, impondose sua suspenso. 3. Agravo improvido. (STJ, AgRg na SS 1252/RS; Agravo Regimental na Suspenso de Segurana n. 2003/0162596-1, Corte Especial, DJ 28.06.2004, p. 175).
Pelo exposto, em consonncia com a Procuradoria de Justia, conheo e nego provimento ao recurso em questo, para, em conseqncia, manter a sentena monocrtica em todos os seus termos. como voto. Natal, 17 de abril de 2006.
208

209

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 ADMINISTRO DIRETA E INDIRETA 1 FEDERAO Forma de Estado onde ao lado do poder poltico central existem entidades integrantes de carter interno, componentes do sistema, dotadas de prerrogativas polticas garantidas pela Constituio. Apresenta-se como um Ente personalizado, capaz de representar-se no apenas exteriormente, nas relaes internacionais, como internamente, como pessoa jurdica de direito pblico, capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes de ordem pblica. Diverge da figura do Estado unitrio, mas sim configurando uma figura plrima, tendo em vista ser formado por membros integrantes dotados de relevncia e autonomia, caracterizados face a: Descentralizao poltica Poder de autoconstituio das entidades integrantes Participao das vontades dos entes integrantes na formao da vontade nacional Tal forma tem previso constitucionalmente expressa nos artigos 1 18 da Carta Magna Brasileira, resultante de um processo de segregao da forma de regime unitrio aplicado no Brasil Imprio, onde apresentava-se apenas a presena de um nico poder soberano. 2 ENTES FEDERATIVOS Conceito decorrente do conceito de Federao, onde constata-se a existncia de entidades integrantes de carter interno constitudas de prerrogativas polticas garantidas pela Constituio Federal, sendo estes componentes da mesma, dotados de autonomia, caracterizada pela independncia garantida pela prpria Carta constitucional e de competncia sem submisso hierrquica de um para com os outros (Autodeterminao). Do Conceito de Autonomia entenda-se a prerrogativa de que os Entes Federativos possuem de Autoconstituio, auto gover-
210

Disciplina de Direito Administrativo I no e auto-administrao, prerrogativas estas oriundas da Constituio Federal de 88. 3 PODERES E FUNES ADMINISTRATIVAS Composio configurada na presena dos trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio, observando sua aplicao trplice somente para a Unio e os Estados, restando aos Municpios e o Distrito Federal a aplicao de uma figura dplice, onde apresentam-se apenas os poderes Executivo e Legislativo. Tal Organizao encontra amparo nos moldes do artigo 2 da Constituio Federal de 1988, ao citar:
Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
H de observar-se que no que toca a presena do Poder Judicirio nos Municpios, estes utilizam-se da estrutura disposta aos Estados de referncia para o dirimir de seus conflitos. Aplicao das Funes tpicas e atpicas. 3.1 Funes Tpica x Funes Atpicas Funes Tpicas so disposies constitucionais onde cada poder (executivo, legislativo e judicirio) aplica sua funo constitucional prpria sem inferncia de outro poder diverso; trata-se de uma aplicao de atividade exteriorizada dos poderes constituintes da Federao, agindo estes na sua atividade administrativa aplicada a coletividade em geral, ex. o Poder Executivo em sua funo tpica de administrar; o Legislativo em sua funo tpica de Editar Leis (Normativa) de carter geral dispostas Coletividade; e o Judicirio em sua funo fiscalizadora da aplicao da Lei (Jurisdicional). Funes Atpicas so disposies constitucionais onde cada poder (executivo, legislativo e judicirio) utiliza-se das funes constitucional prprias de outro poder diverso para que possa se organizar internamente; trata-se de uma aplicao de atividade interiorizada dos poderes constituintes da Federao, agindo estes na sua atividade administrativa aplicada a organizao estrutural interna de suas instituies, ex. o Poder Executivo em sua funo atpica de editar normas e regimentos (criao de Leis) necessrios para sua organizao e que visam uniformizar 211

Disciplina de Direito Administrativo I a prestao do servio a ser prestado por seus agentes coletividade; o Legislativo em sua funo atpica de fazer aplicar-se corretamente suas instituies internas aos seus subordinados, na implementao de processos administrativos que visem dirimir conflitos internos; e o Judicirio em sua funo atpica de administrao de suas finanas para uma melhor aplicao da atividade judiciria fiscalizadora da aplicao da Lei. A utilizao das funes atpicas por parte dos poderes constituintes do Estado s pode ser realizada em detrimento a uma autorizao constitucional, onde da sua inexistncia, tal funo torna-se ilegal. 4 FUNO ADMINISTRTIVA Para que se possa falar em funo administrativa, torna-se necessrio observar a presena de trs critrios fundamentais disposto na seguinte ordem cronolgica: Critrio Subjetivo ou Orgnico onde observa-se a preponderncia do sujeito ou agente executor da funo pblica; Critrio Material onde observa-se no o agente executor da funo, mas sim o contedo da atividade exercida por este; Critrio Formal onde busca-se explicar a funo administrativa pelo regime em que se situa sua disciplina. Torna-se por demais necessrio salientar que a utilizao dos critrios definidores em momento algum deve ser feita de forma isolada, mas sim, de forma complementar, combinando-se um com os outros para que se possa configurar precisamente a funo administrativa. Em um conceito apresentado pelo Professor Jos dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo6 a funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus Delegados, subjacentemente ordem constitucional e legal, sob o regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem pblica. Para que a funo social da Administrao Pblica seja alcanada, necessrio se faz que se observe o fim social da atividade administrativa como ponto primordial de sua essncia, onde
FILHO, Jos dos Santos Carvalho.Manual de Direito Administrativo.16 Edio. Editora Lmen Jris, Pg. 03.
212

Disciplina de Direito Administrativo I sem ela no h de se falar em funo administrativa legal, eficaz e eficiente. 5 - ORGANIZAO ADMINISTRATIVA A nossa Administrao pode organizar-se de trs formas distintas, sendo estas: Administrao Centralizada Administrao Descentralizada Administrao Desconcentrada 5.1 Administrao Centralizada Administrao realizada pelo prprio ente estatal, por intermdio de seus inmeros rgos e agentes administrativos componentes de sua estrutura funcional. No mbito da Unio essa administrao realizada pelo Executivo Federal e seus inmeros Ministrios. No mbito dos Estados tal administrao realizada pelo Executivo Estadual, seus rgos de assessoramente e suas Secretarias. No mbito dos Municpios a administrao centralizada realizada pelo Executivo Municipal e por suas respectivas Secretarias Municipais. 5.2 Administrao Descentralizada Administrao realizada pelo Ente estatal atravs de suas entidades delegadas. Tais entidades delegadas so criadas pelo poder pblico atravs de Leis especficas e compem a Administrao Indireta do Estado, representadas pelas Autarquias, as Fundaes Pblicas, as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista. Ditas entidades so dotadas de personalidade jurdica, patrimnio e dotao oramentria prprias, vinculando-se apenas administrativamente ao Ente Pblico instituidor, realizando, em alguns casos, atividades tpicas da Administrao Pblica. Ressalte-se que tal delegao pode ser feita da forma contratual pela Administrao Pblica; tal delegao contratual pode ocorrer atravs de concesso ou permisso de servios pbli213

Disciplina de Direito Administrativo I cos, onde a Administrao transfere a execuo de certas atividades prprias particulares que se remuneraro s custas do servio exercido. Importante mencionar que, quando tal delegao efetua-se, transfere, a Administrao Pblica, apenas a execuo de certas atividades e no a sua propriedade, restando esta ainda com o Ente Pblico. 5.3 - Administrao Desconcentrada Administrao desmembra rgos para propiciar melhoria na sua organizao funcional. Trata-se de uma espcie de diviso de determinados rgo pblicos realizada pela Administrao a que pertenam, no nico intuito de propiciar uma atividade administrativa mas eficiente e benfica em prol da coletividade. No Estado do Rio Grande do Norte, tal categoria de administrao mostrou-se presente no desmembrar da Secretaria Estadual de Educao e criao da Secretaria Estadual de Esporte e Lazer no ano de 2007. 6 PRINCIPIOS REGEDORES DA ADMINISTRAO PBLICA Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade Eficincia; Supremacia do Interesse Pblico; Autotutela; Indisponibilidade; Continuidade do Servio Pblico; Segurana Jurdica; Razoabilidade; Proporcionalidade. Esfera Federal (Estatuto Organizacional): Planejamento; Coordenao; Descentralizao; Delegao de competncia; Controle. 7 ADMINISTRAO DIRETA
214

Disciplina de Direito Administrativo I Conjunto de rgo que compe as pessoas federativas aos quais so conferidos competncia para o exerccio das atividades administrativas, de forma centralizada. E, na concepo mais plena a Administrao atuando como titular e executora da atividade administrativa que de sua responsabilidade. dessa Administrao Direta do Estado que decorre a Administrao Centralizada, onde o prprio Ente Federativo, representado pelo Poder Executivo e seus demais rgos integrantes tratam de executar com eficincia a atividade pblica em beneficio da coletividade e objetivando o bem-estar social da populao. 7.1 Natureza da Funo A Natureza da funo administrativa, no que tange a administrao direta do Estado, meramente Centralizada, tendo em vista apresentar-se o Ente Pblico, na figura de seu Poder Executivo e seus demais rgo componentes, como proprietrio da atividade administrativa e executor dessa mesma atividade. Nunca demais ressaltar que o Poder Pblico mero representante da vontade popular, uma vez que o principal intuito da Administrao Pblica propiciar a sociedade um servio pblico de qualidade, alicerado nos princpios constitucionais expressos em nossa Carta Maior. Dessa forma, no errado atrelar a propriedade da atividade administrativa coletividade, estando esta representada pela Administrao Pblica na figura de seus mandatrios e demais agentes pblicos. 7.2 Abrangncia Abrange todos os rgos dos poderes polticos das pessoas federativas com a prerrogativa de exercer a atividade administrativa, tendo em vista que tais unidades tendem a atuar administrativamente de forma centralizada. 7.3 Composio A composio administrativa da Administrao Pblica Central apresenta-se expressamente disposta nos moldes do Artigo 2, caput, da Constituio Federal de 1988, seguindo a presente ordem: Unio Presidncia da Repblica e seus Ministrios. 215

Disciplina de Direito Administrativo I Estados Governadoria, rgos de assessoria e Secretarias Estaduais. Municpios Prefeitura e Secretarias Municipais.
216

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 02 ADMINISTRO DIRETA E INDIRETA 8 ADMINISTRAO INDIRETA Conjunto de pessoas administrativas, criadas por fora de Lei, que tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada, ainda vinculadas a administrao direta. formada pelo conjunto de pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado denominadas de entidades, de acordo com o Decreto-Lei n. 200/67. Nunca demais relembrar que tais entidades encontramse vinculadas administrativamente aos Entes Pblicos responsveis por sua instituio, embora possuam personalidade jurdica, patrimnio e receitas prprias. Entendida como uma forma de descentralizao administrativa resultante da transferncia de poderes administrativos e decisrios, para entidades diversas da Administrao Pblica onde o controle no de hierarquia mais sim de tutela administrativa (superviso ou controle). O que caracteriza a tutela administrativa, no que tange a administrao indireta a superviso ministerial exercida pelo Poder Pblico Instituidor, pelos termos do artigo 19 do Decreto Lei 200/67. Dita superviso ministerial decorrente de um vnculo jurdico-administrativo existente entre cada Entidade e um Ministrio especfico, no mbito da Administrao, responsvel pelo controle e desenvolvimento da atividade exercida pela pessoa integrante da Administrao Indireta.
Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no artigo 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica.
A superviso ministerial da administrao indireta visa assegurar essencialmente:
217

Disciplina de Direito Administrativo I I realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade II a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade. III eficincia administrativa. IV a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Como medidas que caracterizam essa tutela administrativa temos: a) indicao ou nomeao pelo Ministro, dos dirigentes da entidade. b) designao pelo Ministro dos representantes do Governo nas assemblias gerais e rgos de administrao ou controle da entidade. c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins balanos e informaes que permitem ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execuo do oramento programa. d) fixao das despesas de pessoal e de administrao e) interveno por motivo de interesse publico. Como assim preconiza o artigo 26 do Decreto Lei 200/67.
Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso ministerial visar a assegurar, essencialmente: I - a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade; II - a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade; III - a eficincia administrativa; IV - a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em regulamento: a) indicao ou nomeao pelo Ministro ou, se for, o caso, eleio dos agentes da entidade, conforme sua natureza jurdica; b) designao, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas Assemblias Gerais e rgos de administrao ou controle da entidade; c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execuo do oramentoprograma e da programao financeira aprovados pelo Governo; d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e
218

da programao financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou atravs de representantes ministeriais nas Assemblias e rgos de administrao e controle; f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao econmica, das despesas de pessoal e de administrao; g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e relaes pblicas; h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; i) interveno, por motivo de interesse pblico.
So Entidades da administrao indireta: autarquias, fundaes, empresa pblica e sociedade de econmica mista, e pela lei n. 11.107/05, as associaes pblicas, que modificou o artigo 41 do CC, incluindo mais um inciso o IV, IV as autarquias, inclusive as associaes pblicas; O que caracteriza as entidades da administrao indireta a especialidade de cada entidade, uma se destina ao fornecimento de gua, outra a preservao do patrimnio histrico, outras aos correios e telgrafos etc. A descentralizao no mbito da Administrao Pblica ocorre de duas formas distintas, que sejam, a (a) outorga e a (b) delegao. Outorga: a descentralizao ser evidenciada por meio de outorga quando o Estado transfere poderes, por Lei, determinado servio pblico. A outorga e conferida por prazo indeterminado, dar-se- com os entes da administrao indireta; esclarea-se que alguns autores atribuem outorga a terminologia de delegao legal. Delegao: a descentralizao ser evidenciada por delegao quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execuo do servio, para que o ente delegado transfira ao publico, que o explora por seu prprio nome e risco, sob a fiscalizao do estado. A delegao se da por prazo determinado, exemplos: concesses de servio pblico ao concessionrio, permisso de servio publico; esclarea-se que alguns autores atribuem delegao a terminologia de delegao negocial Toda entidade da administrao pblica indireta, mesmo sendo pessoas jurdicas de direito privado, subordinam-se aos princpios constitucionais da administrao pblica, especifica219

Disciplina de Direito Administrativo I dos no artigo 37, caput, ou seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia. 8.1 Natureza da Funo Diversamente ao que ocorre com a Administrao Indireta, onde a foco da funo administrativa de sua atividade apresenta-se de forma centralizada, no que tange a Administrao Indireta do Estado, apresenta esta uma natureza de funo descentralizada, onde a execuo de atividades de seu interesse realizada por pessoas jurdicas, institudas por fora de Lei, quando o Estado no pretende executar tal atividade atravs de seus prprios rgos. 8.2 - Abrangncia Todos os entes federativos, por previso constitucional, podem ter sua administrao indireta desde que seja ela a proprietria da atividade administrativa e que possua o interesse na descentralizao. Tal abrangncia apresenta-se em virtude da autonomia administrativa que todos os Entes Pblicos so dotados, no necessitando que um desses Entes venha a requerer permisso a outro Ente diverso para que venha a instituir sua prpria administrao indireta. Em virtude de tal fato que constata-se, em algumas situaes, determinadas entidades institudas em certos Entes e em outros no, como assim ocorre por exemplo, com a instituio de autarquias previdencirias, onde no mbito da Unio apresentase a instituio do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), dos Estado, em especfico o Rio Grande do Norte o IPERN (Instituto Previdencirio do Estado do Rio Grande do Norte) e os Municpios, em especfico o Municpio de Natal o NATALPREV, antigo IPREVINAT (Instituto de Previdncia dos Servidores do Municpio de Natal). Denote-se que nesta linha vertical todos os Entes Pblicos citados possuem suas prprias entidades previdencirias, mas possvel que outros municpios no mesmo Estado do Rio Grande do Norte conforme citado, como assim ocorre com quase todos, no possuam tais autarquias. Registre-se tambm que a existncia de uma entidade componente da administrao indireta em um determinado Ente pblico independe da existncia de entidade semelhante em Ente p220

Disciplina de Direito Administrativo I blico diverso, seja ele hierarquicamente superior ou inferior, onde, desta forma, torna-se possvel a existncia de certa entidade em um Estado componente da Federao independentemente da existncia de uma entidade semelhante no mbito da Unio, do Distrito Federal ou dos Municpios. 8.3 - Composio Atravs de pessoas jurdicas: Autarquias Empresas Pblicas Sociedades de Economia Mista Fundaes Pblicas Associaes Pblicas
8.4 Administrao Fundacional Administrao realizada por uma categoria de fundaes criadas pela administrao pblica, independentemente de natureza. Necessrio ressaltar que no mbito da administrao fundacional, o constituinte no fez nenhuma restrio no tocante as entidades que devam fazer parte da mesma, restando a toda e qualquer entidade criada pelo Estado e que receba a denominao de fundao tal prerrogativa. 8.5 Entidades Paraestatais A expresso paraestatal faz meno a um aspecto paralelo, um paralelismo. Entidades Paraestatais, neste segmento, so entidades que desenvolvem atividades estatais, mesmo no possuindo vnculo jurdico-administrativo com o Estado, colaborando com o mesmo na execuo de atividades pblicas. Podem ser entendidas como categoria de pessoas jurdicas que atuam ao lado e/ou em colaborao com o estado na execuo de atividades administrativas. Tais entidades representam um segmento administrativo denominado terceiro setor, representado por entidades como SEIS, SESC, SENAC, SEST, OSCIPS, etc... 8.6 Princpios da Administrao Indireta Disposio encontrada no Artigo 37, caput, CF/88. 221

Disciplina de Direito Administrativo I Alm dos princpios gerais que regem a atividade administrativa, a administrao indireta do Estado apresenta alguns princpios especficos, que sejam: Reserva Legal Especialidade Controle 8.6.1 Princpio Reserva Legal Por tal princpio todas as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, independentemente da esfera federativa que pertenam, s podem ser institudas pelo Estado por fora de Lei especfica. H de ressaltar-se que tal Lei deve ser de iniciativa do Poder Executivo, na figura de seu respectivo representante eleito em sufrgio pblico, com trmite especfico na respectiva casa legislativa, onde, somente aps a sua aprovao, ser sancionada pelo chefe do Poder Executivo. Tal princpio possui uma aproximao precisa com o princpio de legalidade, onde a Administrao Pblica fica restrita as previses legais, no podendo realizar ato ou atividade que seja que no esteja precisamente previsto em Lei. A Constituio Federal de 1988 em seu Artigo 37, Inciso XIX precisa ao citar:
"XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao";
No demais lembrar que o processo de criao de uma Lei que viabilize a instituio de uma entidade pblica deve ocorrer em uma ao comum entre os poderes Legislativos e Executivo, cabendo ao segundo a iniciativa para a propositura de tal instrumento e ao primeiro a tramitao. 8.6.2 - Princpio da Especialidade Na apreciao de tal princpio h de observar-se obrigatoriamente no texto legal a atividade a ser exercida pela Entidade descentralizada.
222

Disciplina de Direito Administrativo I Torna-se impossvel entidade, uma vez criada por Lei Especfica, desenvolver atividade diversa da instituda anteriormente. Dessa forma, jamais uma autarquia crida para desenvolver atividades no mbito da previdncia social, como exemplo o INSS (Instituto Nacional de Previdncia Social), ir poder desenvolver atividades no mbito do controle de atividades profissionais, como exemplo a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). induvidoso, diante do exposto, que torna-se impossvel tambm uma autarquia vir a desempenhar atividades especficas de uma Empresa Pblica, por exemplo, tendo em vista que as Entidades componentes da administrao indireta s podem desenvolver suas atividades e despender seus recursos nos limites determinados por Lei e de acordo com os fins especficos aos quais foram criadas. No demais ressaltar a importncia da atividade a ser desenvolvida por tais entidades, uma vez que estas em momento algum podero ser genricas, mas sim especficas, necessitando para tanto que se defina na Lei instituidora o objeto de sua atuao para que se evitem desvios de objeto e finalidade. 8.6.3 Princpio do Controle Por tal princpio as pessoas componentes da administrao indireta do Estado (Autarquias, Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista e Fundaes Pblicas) ficam submetidas ao controle da Administrao Pblica centralizada que as instituiu, tendo em vista a vinculao administrativa vigente entre as mesmas. Desta forma, uma Empresa Pblica Federal (Caixa Econmica Federal), ou seja, instituda pelo Executivo Federal, esta diretamente vinculada pessoa jurdica de direito pblico que a criou por fora de Lei; uma Autarquia de Previdenciria Estadual (IPERN Instituto Previdencirio do Estado do Rio Grande do Norte), criada pelo Executivo Estadual do Estado do Rio Grande do Norte, esta diretamente vinculada pessoa jurdica de direito pblico que a criou por fora de Lei. Note-se que tal vnculo s encontra-se presente entre a entidade componente da administrao indireta e a pessoa federativa que a instituiu, ou seja, uma sociedade de economia mista federal jamais estar vinculada a administrao pblica estadual, uma vez que esta no foi responsvel por sua criao. 223

Disciplina de Direito Administrativo I Tal controle encontra-se distribudo sob quatro aspectos bsicos e que devem ser observados: Controle Poltico onde em detrimento ao vnculo administrativo existente entre as entidades e seus Entes instituidores seus dirigentes so escolhidos e nomeados pela autoridade competente da administrao direta. Controle Institucional obrigatoriedade que possuem as entidades pblicas de caminhar de acordo com os fins aos quais foram criadas no podendo destes se desvirtuar. Controle Administrativo permissibilidade de fiscalizao conferida aos Entes instituidores, dos agentes e rotina administrativa de cada entidade desde que estejam diretamente vinculadas a estes. Controle Financeiro prerrogativa conferida a administrao direta de fiscalizao dos setores financeiro e contbil de cada entidade. 9 CATEGORIAS FUNCIONAIS Administrao Direta Organizada em rgos. Administrao Indireta Organizada em Entidades dotadas de personalidade jurdica prpria e entendidas como: 1. 2. 3. 4. 5. Autarquias Empresas Pblicas Sociedades de Economia Mista Fundaes Pblicas Associaes Pblicas
224

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 03 ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA 9 - AUTARQUIAS Entendidas como Pessoas Jurdicas de Direito Pblico, integrante da administrao indireta, criada por Lei Especfica para desempenhar funes prprias e tpicas do Estado e desprovidas de carter econmico. Podem ser conceituadas tambm como pessoas jurdicas de direito pblico, pertencentes administrao indireta, criadas por lei especfica, com patrimnio e receita prpria, geridas por recursos prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica. Exemplos: INSS Instituto Nacional do Seguro Social; IBAMA; Banco Central; etc. Nos termos do Decreto Lei 200/67: Autarquias servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Seu conceito advm de um significado de autogoverno ou governo prprio, o que na linguagem de Jose dos Santos Carvalho Filho simboliza um sentido de pessoa jurdica administrativa com relativa capacidade de gesto dos interesses a seu cargo, mesmo submetendo-se a gide do controle estatal. Denote-se que o conceito extrado do texto originrio do artigo 5 do Decreto-Lei n. 200/67 foi alterado pelo artigo 40 do vigente cdigo civil, no tocante a atividade desenvolvida por tal Entidade atividade, e pelo Decreto-Lei n. 6016/43 no tocante ao regime jurdico utilizado pela mesma. Ressalte-se que ao falar-se em Autarquia no se pode confundir tal conceito com o conceito de Autonomia, uma vez que a segunda apresenta-se em um sentido mais poltico que administrativo simbolizado pela capacidade que possui a administrao direita de instituir suas prprias entidades, enquanto que o primeiro exprime um sentido mais administrativo que poltico, tendo em vista sua criao no intuito de desenvolver e desempenhar atividades tpicas do prprio Ente pblico instituidor.
225

Disciplina de Direito Administrativo I Podem ser vistas como categorias de Autarquias Institucionais criadas pelo Estado para executarem as tarefas determinadas na Lei que as criou, sendo necessrio observar-se a presena de trs elementos bsicos para a sua constituio, que sejam: 1. A personalidade jurdica; 2. O objeto da atividade a ser desenvolvida; 3. Sua criao por Lei Especifica (forma de instituio). 9.1 Personalidade Jurdica Por se tratarem de pessoas jurdica institudas pelo Estado no intuito de desempenharem atividades tpicas do mesmo e desprovidas de carter econmico, assumem personalidade Jurdica de Direito Pblico. 9.2 - Criao Em decorrncia do princpio da reserva legal devem ser criadas por Lei especfica para determinado fim no podendo desta se desvirtuar, conforme preconiza o artigo 37, XIX, da Constituio Federal:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Dita Lei Especfica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo mas sua aprovao deve ser feita na casa legislativa respectiva, uma vez que tal prerrogativa conferida pela Constituio Federal esta, no cabendo ao Executivo inferir em tal relao; ao Poder Executivo alm da iniciativa da propositura de tal Lei, cabe a sano desta. Pode-se dizer que a instituio de uma Autrquica decorre de uma ao em conjunto dos Poderes Executivo e Legislativo, cada qual dentro de suas prerrogativas Constitucionais.
226

Disciplina de Direito Administrativo I 9.3 - Extino Da mesma forma que ocorre com a criao, sua extino somente poder ocorrer em virtude de Lei Especfica criada para o respectivo fim. Referida Lei de completa iniciativa do Chefe do Poder Executivo cabendo ao Legislativo sua devida aprovao, retornando ao Executivo para que este processe sua sano, somente aps tal trmite e com a devida publicao da Lei que extinguir a Autarquia que esta poder ser declarada extinta. Por se tratar de Lei, h de se observar obrigatoriamente a presena a aplicao do princpio da publicidade para que sua validade seja declarada; nunca demais lembrar que todos os atos emanados pelo poder pblico so de propriedade da sociedade por isso devem seguir obrigatoriamente a sua publicidade. 9.4 - Organizao Atravs de ato administrativo emanado pelo Chefe do Poder Executivo, determinando regras no tocante ao funcionamento da entidade, seus rgos componentes, competncia administrativa e procedimentos internos a serem observados pelo pessoal responsvel por desenvolver a atividade administrativa da Entidade. H de ressaltar-se que ditos atos administrativos podem apresentar-se por intermdio de uma Lei ou de um Decreto emanado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo o segundo o mais comum ser utilizado. 9.5 - Objeto Por tratar-se de Entidades Pblicas so criadas com o objetivo de executar atividades tpicas da Administrao Pblica. Nunca demais ressaltar que a criao de tais Entidades segue o intuito bsico de desenvolvimento de atividades relacionadas ao servio social e atividades administrativas em sua essncia, excluindo-se desse rol as atividades relacionadas fins econmicos ou econmicas em sua sntese, cabendo Entidades especficas (Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista) o desenvolvimento das mesmas. 9.6 - Classificao
227

Disciplina de Direito Administrativo I De acordo com a Constituio Federal de 1988, tais Entidades so classificadas em trs nveis especficos a saber: Quanto ao Nvel Federativo; Quanto ao Objeto; Quanto a Natureza. 9.6.1 - Quanto ao Nvel Federativo Artigo 18 da CF/88. Por tal classificao de se observar o vnculo federativo existente entre a Autarquia e o Ente Pblico responsvel por sua instituio. na observncia da personalidade jurdica da pessoa administrativa instituidora que pode-se classificar tais as Autarquias em Federais, Estaduais, Municipais ou Distritais. necessrio lembrar que no possvel um Ente administrativo instituir uma Autarquia em pessoa jurdica diversa, como por exemplo, a Unio criar uma Autarquia Estadual ou Municipal, sendo por tal premissa possvel observar-se a existncia de determinada Autarquia em um Ente Pblico e no encontrar-se Autarquia semelhante em Ente diverso. Tal situao to corriqueira que podemos observar que determinadas Autarquias Previdencirias so institudas em determinados Entes e em outras no, como por exemplo o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) institudo no mbito da Unio e o IPERN (Instituto Previdencirio do Estado do Rio Grande do Norte) institudo no mbito do Rio Grande do Norte); note-se que tais Autarquias so comuns em duas esferas federativas, mas possvel que determinados Estados ou Municpios no possuam-nas, como assim ocorre com grande parte dos municpios do Rio Grande do Norte. H de observar-se tambm a impossibilidade de Criao de Autarquias Intermunicipais ou Interestaduais por qualquer dos Entes Federativos. 9.6.2 - Quanto ao Objeto Pode-se classificar as Autarquias de acordo com a Constituio Federal, no tocante ao seu objeto, da seguinte maneira:
228

Disciplina de Direito Administrativo I Autarquias Assistenciais Criadas no com o fim precpuo de propiciar auxlio s regies menos desenvolvidas ou a categorias sociais especficas no intuito de promover a diminuio das desigualdades sociais, ex.: INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria e ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia). Autarquias Previdencirias Criadas com a tarefa de desenvolverem atividades no mbito da previdncia social, ex.: INSS (Instituto Nacional de Previdncia Social) e IPERN (Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Norte). Autarquias Culturais - Criadas com o fim precpuo de desenvolverem atividades no campo da Educao e do Ensino, ex.: UFRN (Universidade Federal do Rio Grande do Norte), UFRJ (Universidade Federal do Estado do Rio de janeiro) UERN (Universidade Estadual do Rio Grande do Norte). Autarquias Profissionais - Criadas com a misso de regularizarem o processo de inscrio e fiscalizao de determinadas categorias profissionais, ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), CRM (Conselho Regional de Medicina). Autarquias Administrativas Criadas para exercerem atividades administrativas em carter residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam s vrias atividades administrativas, inclusive fiscalizao ,quando esta atribuio for da pessoa federativa a que estejam vinculadas, objetivando a fiscalizao destas atividades; podem ser vistas tambm como residuais devido ao fato de no encaixaremse em nenhuma outra classificao atribuda s demais autarquias. ex.: INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial) e IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis). Autarquias de Controle (Agncias Controladoras) Criadas para exercerem o controle sobre entidades que prestam servios pblicos ou atuam na rea econmica por intermdio de concesses ou permisses de servios pblicos, ex.: ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica).
229

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 04 ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA
9.7 - Quanto a Natureza (Regime Jurdico) Autarquias Comuns Disciplinadas por um regime jurdico sem especificidade atribuda. Autarquias Especiais Regidas por disciplina jurdica especifica atribuindo-lhe prerrogativas especiais e diferenciadas as demais (Agncias Reguladoras). 9.7.1 Elementos definidores das Autarquias Especiais O que caracteriza uma autarquia sob o regime especial, concerne, por vezes est no modo de escolha ou nomeao dos dirigentes, por vezes est na existncia de mandato do dirigente insuscetvel de cassao por ato do Cheque do Executivo, por vezes no grau mais e menos intenso dos controles. Quatro so os elementos bsicos definidores das atividades institudas por Lei s Autarquias Especiais, que sejam: Poder Normativo Tcnico Dotao dada por Lei as Autarquias para edio de normas tcnicas complementares de carter geral. Autonomia Decisria Capacidade conferida s Autarquias de dirimirem conflitos administrativos de sua competncia, no mbito interno, que se desencadeiam e se dirimem no mbito dos prprios rgos da autarquia. Por tal autonomia os conflitos originados na prpria Autarquia, como tambm nos rgos controlados pela mesma, so solucionados por esta sem a necessidade de se recorrer a qualquer outro rgo vinculado ao ente instituidor para que se busque tal soluo; competncia da Autarquia assim faz-lo. Independncia Administrativa Dotados de tal prerrogativa, os dirigentes das Autarquias Especiais so nomeados para a ocupao de cargos com prazos determinados e fixados em Lei, no ficando sob a gide de critrios polticos do Poder Instituidor, atribuindo-se a estes certa estabilidade em seus cargos e significativa independncia tendo em vista a inexistncia de submisso poltica dirigentes 230

Disciplina de Direito Administrativo I e supervisores ocupantes de cargos pblicos nos respectivos Entes instituidores. Autonomia Econmico-Financeira Por se tratarem de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria, possuem recursos prprios e recebem dotaes oramentrias suficientes para a gesto de seus prprios rgos, visando os fins precpuos atribudos pela Lei instituidora. So exemplos de autarquias especiais, IBAMA, Agncias Reguladoras e Universidades. As Autarquias Universitrias, como espcies de autarquias especiais so disciplinadas pelo artigo 207 da Constituio Federal, como nova redao conferida pela Emenda Constitucional n. 11/1996, assentando que as universidades gozam de autonomia didtica, cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecem o principio indissocivel entre o ensino a pesquisa e extenso.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didticocientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
So caracterizadas pelo grau mais acentuado de liberdade de agir do que de outras autarquias, tais como (a) nomeao do reitor pelo Presidente da Repblica, em lista trplice elaborada pela prpria UFRN, no caso do Rio Grande do Norte; (b) o reitor detm mandado insuscetvel da cassao (sumula 47 do STF); (c) as normas e princpios da instituio so elaborada pela prpria universidade. As Autarquias qualificadas como Agncias Executivas devem seguir os seguintes requisitos para sua instituio: I plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento; II tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio Superior. So constitudas com o objeto de dar maior autonomia de gesto, exemplo dessa autonomia, fraudar a licitao pblica, visto que a Lei 9.648/1998, aumentou de 10% para 20% o percentual incidente sobre o limite do convite, na dispensa de licitao dos contratos celebrados por autarquias qualificadas como Ag. Executivas. As Agncias Reguladoras, so decorrentes do fenmeno da extino total ou parcial do monoplio estatal em alguns servios pblicos, transferindo para o setor privado, atravs dos institu231

Disciplina de Direito Administrativo I tos da concesso, permisso ou autorizao, a execuo destes servios. So autarquias especiais, pertencentes a Administrao Pblica indireta e so vinculados aos Ministrios competentes para tratar da respectivas matrias. Seus dirigentes so nomeados pelo Presidente da Republica, aps aprovao da nomeao pelo Senado, para cumprir o mandado. So exemplos de Agncias Reguladoras ANEEL - Agncia Nacional de energia eltrica; ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes; ANP Agncia Nacional de Petrleo; ANS Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria; ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar; ANA Agncia Nacional de guas; ANTT Agncia Nacional de Transporte Terrestre; ANCINE Agncia Nacional de cinema.
O governo federal objetivando reduzir o dficit pblico e sanear as finanas pblicas, criou o programa nacional de desestatizao - PND, que permitia a transferncia a iniciativa privada de atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida, tendo todos os parmetros previstos em lei. O afastamento do Estado dessas atividades passou a exigir a instituio de rgo regulador, conforme previso do Art. 21, inc, XI da CF. Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
232

XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios; XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a indus-
233

trializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (Includa pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa. Possuem funo normativa e reguladora, decorrente de sua prerrogativa fiscalizadora da atividade desempenhada por aqueles que executam servios pblicos em decorrncia de uma delegao oriunda do Estado.
9.8 Patrimnio J no segredo que as Autarquias, sejam elas consideradas comuns ou especiais, constituem-se em pessoas jurdicas de direito pblico, dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, desta forma seus bens e demais itens componentes de seu patrimnio so entendidos como Bens Pblicos. Uma vez entendidos como bens pblicos, tal patrimnio abrangido pelos meios de proteo da impenhorabilidade, tendo em vista serem estes impenhorveis; da imprescritibilidade dada a impossibilidade de implementao de aes de usucapio por terceiros; como tambm da inalienabilidade, uma vez que no existe liberdade ao administrador no tocante a sua alienao. Ressalte-se que ao se falar em inalienabilidade, reportamo-nos a impossibilidade de alienao de referidos bens quando estes possuem uma serventia prpria e comprovada para a Autarquia e conseqentes implementao de suas caractersticas na atividade pblica, o que possibilita, por conseguinte, num servio pblico mais eficiente, todavia, tal prerrogativa sofre uma exceo quando tais bens j no possuem mais uma serventia prtica administrao, tornando-se disponveis ou simplesmente entendidos como dominicais (assunto mais amplamente discutido no Capitulo refe234

Disciplina de Direito Administrativo I rente aos bens pblicos), quando a sim podero ser alienados pela administrao pblica, dentro dos ditames legais. 9.9 - Pessoal No que tange ao pessoal responsvel pela prestao de servios em tais Entidades, algumas consideraes devem ser feitas, principalmente no que tange ao seu regime jurdico e na sua forma de contratao ou vinculao estas. Em um primeiro momento, necessrio se faz distinguir a forma de regime jurdico ao qual submetido o pessoal componente dos quadros funcionais destas Entidades. Dispunha o ordenamento jurdico Ptrio que as Autarquias deveriam seguir obrigatoriamente o regime jurdico dos seus Entes instituidores sobe a forma de regime jurdico nico, contudo, aos dias atuais, com a edio da Emenda Constitucional n. 19/98, tal regime nico restou extinto, possibilitando uma melhor versatilidade de instituio de seu regime jurdico. De duas formas pode apresentar-se o regime jurdico ao qual submetem-se os servidores/empregados destas Entidades. De acordo com a Lei instituidora de sua personalidade jurdica e de sua atividade, o pessoal das Autarquias pode ser regido por regime jurdico estatutrio seguindo o regime estabelecido administrao direta, quando sero entendidos como servidores pblicos ou por regime celetista, regime este idntico ao regime instituidor para os demais trabalhadores integrantes da iniciativa privada no mbito da Republica Federativa do Brasil, quando a sero considerados empregados pblicos, e tambm por celetistas contratados a prazo determinando. Ressalte-se que, em se falando em regime jurdico estatutrio, faz-se meno ao mesmo regime jurdico institudo para a administrao direta instituidora da Autarquia e no em um regime jurdico diverso e especfico, ou seja, no mbito Federal o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Federais, disciplinado pela Lei n. 8.112, de 11.12.1990; no mbito do Estado do Rio Grande do Norte, pelo Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Estaduais, disciplinado pela Lei-complementar n. 122 de 1994. Em um segundo momento torna-se necessrio mencionar que, em ambos os casos, regime jurdico estatutrio ou celetista, a investidura de tal pessoal s poder ser realizada mediante concurso pblico regular de provas ou de provas e ttulos, nos moldes do Artigo 37, II, da Constituio Federal de 1988. 235

Disciplina de Direito Administrativo I Em qualquer situao que a investidura de tal servidor ou empregado pblico prestador de servios nas Autarquias no observar os ditames Constitucionais, tal investidura ser considerada nula de pleno direito, no ensejando na obteno de direito trabalhista ou estatutrio para queles, seno os respectivos salrios referentes aos meses trabalhados e as contribuies referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, por se tratar de verba de natureza meramente salarial, alm do remanescente salarial oriundo do servio prestado pelos mesmos que, mesmo em desacordo com a Lei maior, no que toca sua instituio, dever ser pago por se tratar de servio prestado. Tal situao apresenta-se desta forma tendo em vista a constatao de que a instituio de vnculos entre indivduos e administrao Pblica (direta ou indireta) sem a submisso obrigatria daquelas concurso pblico regular, configura a instituio de verdadeiro contrato de trabalho nulo de pleno direito, conforme j se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho em sua smula 363, ao mencionar:
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art.37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.
9.10 Controle Judicial Uma vez apresentando personalidade jurdica de direito pblico, as Autarquias desenvolvem atos administrativos tpicos como tambm atos de direito privado. Uma vez havendo uma distino entre os atos praticados por estas Entidades, torna-se necessrio distinguir suas formas de controle judicial de maneira isolada para que se possibilite uma melhor compreenso de cada caso: Atos Administrativos Controlados no Judicirio pelas Vias Comuns como pelas Vias Especiais (Mandado de Segurana). Atos de Direito Privado Controlados no mbito do judicirio atravs das Vias Comuns dispostas na legislao processual. 9.11 Foro Processual 236

Disciplina de Direito Administrativo I No que tango o foro processual aos quais submetem-se as Autarquias, torna-se necessrio observar o nvel federativa ao qual estas estejam vinculadas. Desta forma h de se observar o seguinte grfico: Autarquias Federais Justia Federal Autarquias Estaduais e Municipais Justia Estadual Comum. Diante deste contexto, duas observaes devem ser feitas. A primeira faz meno as Autarquias municipais, uma vez que estas submetem-se ao crivo da justia estadual do Ente federativo ao qual o Municpio esteja inserido; no demais lembrar que ao se falar em organizao do poder judicirio dita organizao restringe-se Unio e aos Estados, inexistindo judicirio prprio nas circunscries municipais assim como ocorre com os Poderes Executivo e Legislativo. A segunda observao a ser feita refere-se ao regime jurdico ao qual submetem-se tais Entidades. Nesta situao h de se observar duas circunstancias distintas, ou seja, se o pessoal prestador de servios no mbito da Autarquia submetido a um regime estatutrio ou a um regime celetista (trabalhista) Nesta situao, quando o regime adotado for o estatutrio, os litgios entre Entidade e Servidor devero ser solucionados no mbito da justia comum, observando-se, claro, o nvel federativo ao qual insere-se a Entidade. Em contrapartida, se o regime adotado for o celetista (trabalhista), os litgios envolvendo funcionrios e Entidade, devero ser solucionados no mbito da justia do trabalho por disposio do artigo 114 da Constituio Federal:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
Observe que ao se falar em justia do trabalho, fala-se em justia em nvel federalizado, tendo em vista inexistir estadualizao da justia do trabalho; desta forma, independentemente do nvel federativo ao qual estejam inseridas, seus litgios tra237

Disciplina de Direito Administrativo I balhistas nos quais sejam parte as Autarquias sempre sero dirimidos no mbito da justia do trabalho. 9.12 Atos e Contratos Os atos praticados pelas Autarquias so entendidos como atos administrativos essencialmente falando, passiveis de anulao e revogao, todavia, tais Entidades tambm podem praticar atos de direito privado sendo regulados por norma de direito privado. Ao se falar em contratos no mbito das Autarquias, necessrio se faz mencionar que tais instrumentos jurdicos so entendidos como contratos administrativos essencialmente, dependendo da utilizao de normas de direito pblico para a sua regular execuo, como por exemplo, a utilizao da Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993. Note-se que a utilizao de normas de direito pblico faz-se em um momento anterior a prpria utilizao do instrumento contratual, inexistindo norma pblica especfica que trate dos contratos celebrados pelas Autarquias, desta forma, os contratos celebrados por estas Entidades podem ser realizados tanto na observncia de normas de direito pblico como por normas de direito privado. 9.13 Responsabilidade Civil Ao falar-se em responsabilidade civil das Autarquias torna-se necessrio observar os preceitos estabelecidos na Constituio Federal de 1988, especificamente em seu Artigo 37, 6, quando trata que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Desta forma, no seria foroso afirmar que a responsabilidade civil das Autarquias, no que tange os atos praticados por seus servidores ou empregados, no uso e gozo de suas atribuies, h de ser sempre de cunho objetivo. Obviamente que, como assim explicita a prpria norma constitucional, Administrao pblica no est obrigada a suportar sozinha o prejuzo patrimonial e financeiro cometido por um ou alguns de seus representantes, cabendo a esta, nos casos de comprovada culpa ou dolo do servidor/empregado, acion-lo admi238

Disciplina de Direito Administrativo I nistrativa ou judicialmente para rever o montante ora despendido para sanar danos causados terceiros. Observe-se que administrativamente a ao de regresso aps comprovado dolo ou culpa do agente pblico somente resultar em nus para este caso exista conciliao entre as partes (Autarquia e agente) no cabendo Entidade obrigar o cumprimento de qualquer obrigao. Em sede de judicirio tanto pode se falar em ressarcimento, por parte do agente, uma vez cumprido os requisitos legais, tanto por via conciliatria como por via de deciso proferida pelo juzo competente, face a fora executria que possuem as decises judiciais. 9.14 - Prerrogativas Podemos enumerar cinco prerrogativas bsicas das quis so dotadas as Autarquias, sendo elas: Imunidades Tributrias Aplicao direta do Artigo 150, 2, da Constituio Federal de 1988, impossibilitando a instituio de impostos sobre a renda, o patrimnio e os servios desenvolvidos por estas Entidades. No demais salientar que as atividades desenvolvidas por ditas Entidades so atividades tipicamente administrativas, completamente afastada das atividades econmicas. Todavia, tal imunidade possui aplicao condicionada e tal condicionamento se incide diretamente sobre a atividade desempenhada, ou seja, desde que a atividade seja uma atividade tpica da Administrao, conforme j citado, no h que se falar em taxao tributria, contudo, em qualquer situao em que a atividade desenvolvida afastar-se de tal premissa ocorrer sim a incidncia de tributos. Impenhorabilidade de Bens e Rendimentos Por se tratarem de bens com conotao pblica, ou seja, entendidos como bens pblicos, sobre estes no incidir o dispositivo da penhora. A satisfao de pendncias de ordem financeira por parte das Autarquias dever seguir a regra do sistema de precatrios judiciais e no do instrumento coercitivo da penhora. Imprescritibilidade de Bens Impossibilidade de utilizao do instituto do usucapio por terceiros. Lembremos mis uma vez que tais bens possuem conotao pblica, e, desta forma, sendo integrantes do patrimnio da sociedade, no podem ser adquiridos por terceiros atravs do instrumento processual de usucapio. Denote-se que ao se falar em 239

Disciplina de Direito Administrativo I aquisio forosa por terceiro, no restringe-se tal aquisio somente aos bens imveis, mas tambm estende-se tal aquisio quando esta versar sobre bens mveis como assim disciplina a Sumula 340 Supremo Tribunal Federal, ao citar: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Prescrio Qinqenal Dividas e direitos em favor de terceiros em favor de autarquias prescrevem em 5 anos. Crditos sujeitos a execuo fiscal Crditos inscritos como divida ativa podendo ser cobrados por processo especial de execuo fiscal. Situaes processuais especficas: As autarquias, como so pessoas jurdicas de direito publica, pertencentes a administrao indireta, gozam dos mesmos privilgios processuais das pessoas jurdicas de direito pblico. Por serem consideradas fazenda pblica, nos processos em que so parte possui prazo qudruplos para contestar e em dobro para recorrer (Art. 118 CPC). Sujeitam-se ao Duplo Grau de Jurisdio s produzindo o respectivo efeito as sentenas proferidas contra si uma vez confirmadas pelo Tribunal (Art. 475, II, CPC) no que toca a sentena que condena uma autarquia, ou que julga procedente embargos execuo da divida ativa da Fazenda Publica, salvo as excees. (execues at 60 salrios mnimos; quando a deciso esta em consonncia com jurisprudncia do STF e ou dos Tribunais superiores). Tambm so beneficiadas no tocante ao pagamento de custas processuais ao final do processo, e, se vencido, dispensa de exibio do instrumento de mandato em juzo.
Os seus pagamento so evidenciados pela via de precatrios, procedimento executrio comum administrao centralizada, tendo em vista no serem estas inseridas no rol taxativo disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil, ao que se refere a execuo de suas dvidas.
As autarquias no so sujeitas a concurso de credores nem a habilitao do crdito na falncia, como assim disciplina a Lei de Falncias, mais esto sujeitas ao concurso de preferncia entre as fazendas pblicas. 240

Disciplina de Direito Administrativo I 9.15 Agncias Autrquicas Executivas x Agncias Autrquicas Reguladoras. Podemos diferenciar as Agncias Autrquicas Executivas das Agncias Autrquicas Reguladoras da seguinte forma: Agncias Autrquicas Executivas Agncias incumbidas de realizarem atividades estatais, no exercendo atividade fiscalizadora ou controladora sobre particulares em colaborao com a administrao pblica. Agncias Autrquicas Reguladoras Agncias regidas por disciplina jurdica especfica atribuindo-lhe prerrogativas especiais com funo bsica de controle e fiscalizao.
241

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 05 ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA 10 Empresas Pblicas Podemos definir as Empresas Pblicas como sendo pessoas Jurdicas de direito privado, integrantes da administrao indireta, criadas atravs de disciplinamento legal, sob qualquer forma jurdica, adequada sua natureza para que o governo exera atividades gerais de carter econmico ou execute servios pblicos. So pessoas jurdicas de direito privado, pertencentes administrao indireta, que podem: I - Prestam Servios Pblicos (regime pblico), ou, II - Exploram atividade econmica (regime similar da empresas privadas) Ainda pode-se dizer que so Entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, pertencentes a administrao indireta, com capital formado exclusivamente da Unio (quando integrarem a Administrao Indireta Federal, tendo em vista que os demais Entes que integram a no tambm so dotados de capacidade Constitucional para institurem suas prprias Entidades), criadas por lei, para explorao de atividade econmica ou prestao de um servio pblico. Podem revestir-se sob qualquer forma jurdica admitida em direito, sendo exemplos para tanto a Caixa Econmica Federal e os Correios. 10.1 Personalidade Jurdica Personalidade Jurdica de Direito Privado, possibilitando uma maior versatilidade nas suas decises administrativas. A Personalidade de direito privado que so dotadas Empresas Pblicas resultam em uma de suas principais peculiaridades. Tal situao se justifica facilmente quando passa-se a observar a natureza da funo exercida por estas. Grande parte das empresas pblicas executam atividades de carter meramente econmico e, o desenvolvimento de ditas atividades visam percepo de lucro e em virtude dessa circunstncia possibilita-se que estas possam competir em p de igualdade do mercado com as demais instituies meramente privadas que desenvolvem atividades semelhantes.
242

Disciplina de Direito Administrativo I 10.2 Criao e Extino Sua criao encontra-se disciplinada pelo Artigo 37, XIX, da Constituio Federal de 1988. Desta forma, tanto sua Criao como sua Extino devero ser realizadas por intermdio de Lei autorizadora. Registre-se que a Lei apenas autorizada a criao da Empresa Pblica, cabendo ao Chefe do Poder Executivo, no gozo e uso de suas atribuies constitucionais, por ato normativo prprio instituir tal Entidade. 10.3 Empresa Subsidiria Tratam-se de empresas criadas como apndice da Empresa Pblica que detm o domnio de seu capital votante, espcies de extenses da atividade desenvolvida pela Empresa Primria. Sua Criao realizar-se- em dependncia de autorizao legislativa que no precisa ser especfica, em recente deciso do Supremo Tribunal Federal, todavia, poder esta ser prevista desde o momento de instituio da Empresa primria, no corpo da Lei que autoriza sua Criao. Por se tratarem de espcie de apndice da Empresa Primria so controladas pelo Ente Federativo instituidor da daquela. Em homenagem ao princpio da simetria jurdica, se exigido uma lei para sua criao, tambm exigido uma lei para sua extino. 10.4 - Objeto A finalidade precpua de sua instituio pauta-se no desempenho de atividades de carter econmico, atividades estas que no podem ser desenvolvidas direta e especificamente pela administrao direta. Tanto servem para a explorao da atividade econmica como para a explorao de um servio pblico. A interveno do Estado no domnio econmica s ocorre quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, de acordo com o artigo 173, caput, da Constituio Federal de 1988. 243

Disciplina de Direito Administrativo I 10.5 Regime Jurdico Possuem personalidade jurdica de direito privado, contudo, so controladas pelo poder Estatal. Desta forma constata-se a constituio de um Regime Jurdico de Natureza Hbrida, em virtude de apresentarem-se os seguintes caracteres: Predominncia das normas de direito privado no tocante ao exerccio da atividade econmica. Predominncia das normas de direito pblico quando observados os aspectos referentes ao seu regime administrativo resultante de sua vinculao pessoa federativa instituidora. A partir de tal hibridismo que devemos enfatizar algumas peculiaridades desta Entidade integrante da Administrao Indireta. Com referncia ao regime jurdico das estatais que explorem atividade econmica podemos dizer que este similar aos das empresas privadas, concernente aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. No tocante ao regime jurdico das estatais que prestam servio pblico, embora sejam pessoas jurdicas de direito privado, esto sujeitas a diversas normas e princpios de Direito Pblico, especialmente em razo do princpio da continuidade do servio publico. As Empresas Pblicas que explorem atividade econmica, sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, previsto no artigo 173 da CF/88. As empresas pblicas que prestam servio pblico, sujeitam-se ao regime administrativo, prprio das Entidades pblicas, nos termos do artigo 175 da CF/88. , tambm, a partir da Enumerao do artigo 173, que TRS aspectos so de relevante importncia no que se refere s Empresas Pblicas: PRIMEIRO: Sujeio das empresas pblicas, ao regime prprio das empresas privadas, concernente as obrigaes civis, 244

Disciplina de Direito Administrativo I comerciais, trabalhistas e tributarias, sendo vedado a concesses a elas de privilgios fiscais no extensivos as empresas do setor privado, no af de vedar a concorrncia desleal, em consonncia ao princpio constitucional/comercial da livre concorrncia. As estatais que explorem atividade econmica no esto submetidas aos termos da Responsabilidade Civil Objetiva, devendo os danos causados por esta, na figura de seus empregados, serem sanados de forma subjetiva, como assim preconizam os artigos 173, 1 e 37, 6 da CF/88. As estatais que prestam servio pblico submetem as regras e determinaes da responsabilidade civil objetiva. SEGUNDO: Antigamente a Doutrina assentava que as estatais que explorassem atividade econmica sujeitavam-se a possibilidade de decretao da falncia, diferentemente as estatais que prestavam servio pblico, visto que, pelo princpio da continuidade da prestao do servio no poderiam ser submetidas ao regime falimentar. Contudo, a nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas , Lei n. 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em seu artigo 2, inciso I assim assentou: Esta lei no se aplica a empresas publicas e sociedade de economia mista. Enquanto o STF no promover uma interpretao a esse inciso, aplica-se a exegese de que no se aplica os termos da falncia a Empresas Pblicas, sem qualquer distino delas, sejam exploradoras da atividade econmica, sem prestadoras de um servio pblico. TERCEIRO: embora as estatais que explorem atividade econmica estejam submetidas s regras prprias das empresas comerciais, ficam submetidas a obrigatoriedade de licitar, observando os princpios constitucionais da Administrao Pblica ,que seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, de acordo com o artigo 37, caput, da Constituio Federal. Registre-se que a Emenda Constitucional n. 19/98, trouxe a baila das estatais que explorem atividade econmica a prerrogativa de terem um regime de licitao especfico, distinto daquele regime licitatrio evidenciado pela Lei n. 8.666/93, aplicvel aos Entes das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado.
245

Disciplina de Direito Administrativo I O objetivo do legislador foi trazer, para as estatais que explorem atividade econmica, um regime jurdico licitatrio mais malivel e flexvel, visto que estas Entidades necessitam de um procedimento de compra e venda mais simplificado e desburrocratizado, que lhes permitam competir com o mercado. A lei de licitao, Lei n. 8.666/93, pautada pelo formalismo exacerbado, portanto, invivel aos padres dinmicos das Empresas privadas. Todavia, apesar da Emenda Constitucional n. 19/98 possibilitar a instituio de um regime licitatrio especfico para as Empresas Pblicas, tal regramento, simplesmente, no aplicado na prtica, onde continuam ditas Entidades a utilizarem-se das disposies da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, 8.666/93. neste diapaso que conclumos que as Empresa Pblicas sujeitam-se aos regimes jurdicos prprios das empresas privadas, e, sujeitam-se aos ditames da obrigatoriedade de licitar, conforme as diretrizes da Lei de Licitao, Lei n. 8.666/93, at que venha a ser estabelecido, mediante Lei, o estatuto das empresa que explorem atividade econmica. No futuro teremos dois regimes licitatrios, uma mais rigoroso, baseado na Lei 8.666/93, aplicvel aos Entes da Administrao Direta, e aos seguintes Entidades da administrao indireta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de econmica mista, que prestem servio pblico. E outro mais simples, flexvel e dinmico, para as empresas publicas e sociedade de econmica mista que explorem atividade econmica. 10.6 Regime Tributrio Artigos 173, 1 e 2. Vinculao ao regime jurdico atinentes s empresas privadas inclusive no tocante as suas obrigaes tributrias, no podendo estas gozarem de incentivos no extensivos s primeiras. 10.7 Patrimnio Inicialmente provm dos entes federativos instituidores que possuam a qualificao de bens pblicos, que, quando transferidos ao patrimnio de tal entidade passam a caracterizar-se como bens privados.
246

Disciplina de Direito Administrativo I Bens passveis de alienao e onerao, salvo nos casos em que a Lei instituidora venha a limit-los. Em caso de extino da entidade, seu patrimnio deve, aps sanadas todas as pendncias adquiridas por esta, retornarem a entidade instituidora, sendo considerados novamente bens pblicos. 10.8 - Pessoal O regime de pessoal das estatais o previsto na CLT, no havendo portanto estabilidade para esses empregadores, mesmo tendo que ingressar nos quadros desta mediante submisso a concurso pblico, onde o conflito entre esses empregados e seus empregadores so resolvidos perante a Justia do Trabalho. Para ingressar nas estatais necessrio concurso pblico, como tambm, seus empregados so sujeitos as normas da acumulao de cargos, empregos e funes pblicas, de igual sorte, so aplicados as normas do teto remuneratrio Seus Dirigentes so escolhidos de acordo com os seus estatutos. Os dirigentes so sujeitos de mandado de segurana, caso exeram funes delegadas pelo poder pblico; esto tambm sujeitos a Ao Penal e Ao de Improbidade Administrativa. Por existncia de uma autonomia administrativa a qual dotado todo Ente Pblico, constata-se que pode haver estatais no plano estadual e no plano municipal. Os dirigentes so nomeados pelo chefe do Executivo, porm no necessrio aprovao por parte do Legislativo, como ocorre com as autarquias e fundaes pblicas, em que essa exigncia constitucionalmente prevista. H de frisar-se mais uma vez que o ingresso de seus agentes pblicos somente poder ser realizado atravs aprovao em concurso pblico regular de provas ou de provas e ttulos como assim disciplina o Artigo 37, II, da CF/88, exceo referente a contratao de empregados temporrios Registre-se tambm, mais uma vez, que ditos empregados so submetidos ao regime trabalhista comum disposto na CLT, possuindo vnculo jurdico de natureza contratual ou, se melhor preferir, trabalhista, com determinadas prerrogativas:
247

Disciplina de Direito Administrativo I Impossibilidade de acumulao de empregos com cargos ou funes pblicas; Equiparao aos funcionrios pblicos para efeitos penais; Equiparao aos agentes pblicos no tocante incidncia de sanes no tocante improbidade administrativa. 10.9 - Atos e Contratos Atos Considerados como jurdicos de direito privado submetidos s regras dos direitos civil e empresarial. Contratos Regidos pelo regime jurdico administrativo, sendo obrigatria a realizao de licitaes. (lei n. 8.666/93) 10.10 Responsabilidade Civil Se executora de atividade econmica em sentido estrito a responsabilidade ser subjetiva, regulada pela lei Civil. Se executora de atividade voltadas para servios pblicos tpicos responsabilidade ser objetiva prevista na CF/88. O ente federativo instituidor ser sempre responsvel subsidirio.
248

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 06 ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA 11 Sociedade de Economia Mista Podemos conceituar as Sociedades de Economia Mista como pessoas Jurdicas de direito privado, integrantes da administrao indireta, criadas atravs de disciplinamento legal, sob forma de sociedades annimas, cujo controle acionria pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo a explorao de atividades gerais de carter econmico e em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos. Como o prpria nome diz, a sociedade mista, permite que se somem capital pblico e privado, com prevalncia pblico. So pessoas jurdicas de direito privado, pertencentes a administrao indireta, sob a forma de Sociedades Annimas, sendo exemplos o Banco do Brasil e a Petrobrs. 11.1 Personalidade Jurdica Personalidade Jurdica de Direito Privado, possibilitando uma maior versatilidade nas suas decises administrativas. 11.2 Criao e Extino Sua criao encontra-se disciplinada pelo Artigo 37, XIX, da Constituio Federal de 1988. Desta forma, tanto sua Criao como sua Extino devero ser realizadas por intermdio de Lei autorizadora. Registre-se que a Lei apenas autorizada a criao da Sociedade de Economia Mista, cabendo ao Chefe do Poder Executivo, no gozo e uso de suas atribuies constitucionais, por ato normativo prprio instituir tal Entidade. 11.3 Sociedade de Economia Mista Subsidiria Tratam-se de Sociedades de Economia Mista criadas como apndice da Sociedade que detm o domnio de seu capital votante, espcies de extenses da atividade desenvolvida pela Sociedade de Economia Mista Primria.
249

Disciplina de Direito Administrativo I Sua Criao realizar-se- em dependncia de autorizao legislativa que no precisa ser especifica, em recente deciso do Supremo Tribunal Federal, todavia, poder esta ser prevista desde o momento de instituio das Sociedades de Economia Mista primria, no corpo da Lei que autoriza sua Criao. Por se tratarem de espcie de apndice da Sociedade de Economia Mista Primria so controladas pelo Ente Federativo instituidor da daquela. Em homenagem ao princpio da simetria jurdica, se exigido uma lei para sua criao, tambm exigido uma lei para sua extino. 11.4 - Objeto Da mesma forma como ocorre comas Empresas Pblicas, a finalidade precpua de sua instituio pauta-se no desempenho de atividades de carter econmico, atividades estas que no podem ser desenvolvidas direta e especificamente pela administrao direta. Tanto servem para a explorao da atividade econmica como para a explorao de um servio pblico. A interveno do Estado no domnio econmica s ocorre quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, de acordo com o artigo 173, caput, da Constituio Federal de 1988. 11.5 Regime Jurdico A regra a mesma aplicada s Empresas Pblicas, possuem personalidade Jurdica de direito privado, contudo, so controladas pelo poder Estatal. Desta forma constata-se a constituio de um Regime Jurdico de Natureza Hbrida, em virtude de apresentarem-se os seguintes caracteres: Predominncia das normas de direito privado no tocante ao exerccio da atividade econmica. Predominncia das normas de direito pblico quando observados os aspectos referentes ao seu regime administrativo resultante de sua vinculao pessoa federativa instituidora. 250

Disciplina de Direito Administrativo I A partir de tal hibridismo que devemos enfatizar algumas peculiaridades desta Entidade integrante da Administrao Indireta. Com referncia ao regime jurdico das estatais que explorem atividade econmica podemos dizer que este similar aos das empresas privadas, concernente aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. No tocante ao regime jurdico das estatais que prestam servio pblico, embora sejam pessoas jurdicas de direito privado, esto sujeitas a diversas normas e princpios de Direito Pblico, especialmente em razo do princpio da continuidade do servio publico. As Sociedades de Economia Mista que explorem atividades econmicas, sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, previsto no artigo 173 da CF/88. As Sociedades de Economia Mista que prestam servios pblicos, sujeitam-se ao regime administrativo, prprio das Entidades pblicas, nos termos do artigo 175 da CF/88. , tambm, a partir da Enumerao do artigo 173, que TRS aspectos so de relevante importncia no que se refere as Empresas Pblicas: PRIMEIRO: Sujeio das Sociedades de Economia Mista, ao regime prprio das empresas privadas, concernente as obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributarias, sendo vedado a concesses a elas de privilgios fiscais no extensivos as empresas do setor privado, no af de vedar a concorrncia desleal, em consonncia ao princpio constitucional/comercial da livre concorrncia. As estatais que explorem atividade econmica no esto submetidas aos termos da Responsabilidade Civil Objetiva, devendo os danos causados por esta, na figura de seus empregados, serem sanados de forma subjetiva, como assim preconizam os artigo 173, 1 e 37, 6 da CF/88. As estatais que prestam servio pblico submetem as regras e determinaes da responsabilidade civil objetiva. SEGUNDO: Antigamente a Doutrina assentava que as estatais que explorassem atividade econmica sujeitavam-se a possibi251

Disciplina de Direito Administrativo I lidade de decretao da falncia, diferentemente as estatais que prestavam servio pblico, visto que, pelo princpio da continuidade da prestao do servio no poderiam ser submetidas ao regime falimentar. Contudo, a nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas, Lei n. 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em seu artigo 2, inciso I assim assentou: Esta lei no se aplica a empresas publicas e sociedade de economia mista. Enquanto o STF no promover uma interpretao a esse inciso, aplica-se a exegese de que no se aplica os termos da falncia a Sociedade de Economia Mista, sem qualquer distino delas, sejam exploradoras da atividade econmica, sem prestadoras de um servio pblico. TERCEIRO: embora as estatais que explorem atividade econmica estejam submetidas s regras prprias das empresas comerciais, ficam submetidas a obrigatoriedade de licitar, observando os princpios constitucionais da Administrao Publica ,que seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, de acordo com o artigo 37, caput, da Constituio Federal. Registre-se que a Emenda Constitucional n. 19/98, trouxe a baila das estatais que explorem atividade econmica a prerrogativa de terem um regime de licitao especfico, distinto daquele regime licitatrio evidenciado pela Lei n. 8.666/93, aplicvel aos Entes das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado. O objetivo do legislador foi trazer, para as estatais que explorem atividade econmica, um regime jurdico licitatrio mais malivel e flexvel, visto que estas Entidades necessitam de um procedimento de compra e venda mais simplificado e desburrocratizado, que lhe permitam competir com o mercado. A lei de licitao, Lei n. 8.666/93, pautada pelo formalismo exacerbado, portanto, invivel aos padres dinmicos das Empresas privadas. Todavia, apesar da Emenda Constitucional n. 19/98 possibilitar a instituio de um regime licitatrio especfico para as Sociedades de Economia Mista, tal regramento, simplesmente, no aplicado na prtica, onde continuam ditas Entidades a utilizarem-se das disposies da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, 8.666/93. 252

Disciplina de Direito Administrativo I neste diapaso que conclumos que as Sociedades de Economia Mista sujeitam-se aos regimes jurdicos prprios das empresas privadas, e, sujeitam-se aos ditames da obrigatoriedade de licitar, conforme as diretrizes da Lei de Licitao, Lei n. 8.666/93, at que venha a ser estabelecido, mediante Lei, o estatuto das empresas que explorem atividade econmica. No futuro teremos dois regimes licitatrios, uma mais rigoroso, baseado na Lei 8.666/93, aplicvel aos Entes da Administrao Direta, e aos seguintes Entidades da administrao indireta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de econmica mista, que prestem servio pblico. E outro mais simples, flexvel e dinmico, para as empresas pblicas e sociedade de econmica mista que explorem atividade econmica.
MS. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. LICITAO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurana impetrado contra ato praticado em licitao. Isso porque, tal como aduzido pela Min. Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos princpios da Administrao Pblica quando promove licitao (art. 173, 1, III, da CF/1988) a que est obrigada por fora do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na especfica hiptese, de ato de autoridade e no de gesto. Precedentes citados: REsp 598.534-RS, DJ 19/9/2005; REsp 430.783-MT, DJ 28/10/2002; REsp 299.834-MT, DJ 25/2/2002; REsp 533.613-RS, DJ 3/11/2003, e REsp 122.762-RS, DJ 12/9/2005. REsp 683.668-RS, Rel. originrio Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006.
11.7 Patrimnio Inicialmente provm dos entes federativos instituidores que possuam a qualificao de bens pblicos, porm, quando transferidos ao patrimnio de tal entidade passam a caracterizarse como bens privados. Bens passveis de alienao e onerao, salvo nos casos em que a Lei instituidora venha a limit-los. Em caso de extino da entidade, seu patrimnio deve, aps sanadas todas as pendncias adquiridas por esta, retornarem a entidade instituidora, sendo considerados novamente bens pblicos. 253

Disciplina de Direito Administrativo I 11.8 - Pessoal O regime de pessoal das estatais o previsto na CLT, no havendo portanto estabilidade para esses empregadores, mesmo tendo que ingressar atravs de concurso pblico, onde o conflito entre esses empregados e seus empregadores so dirimidos perante a Justia do Trabalho. Para ingressar nas estatais necessrio concurso pblico, como tambm, seus empregados so sujeitos as normas da acumulao de cargos, empregos e funes pblicas, de igual sorte, so aplicados as normas do teto remuneratrio Seus Dirigentes so escolhidos de acordo com os seus estatutos. Os dirigentes so sujeitos de mandado de segurana, caso exeram funes delegadas pelo poder pblico; esto tambm sujeitos a Ao Penal e Ao de Improbidade Administrativa. Por existncia de uma autonomia administrativa a qual dotado todo Ente Pblico, constata-se que pode haver estatais no plano estadual e no plano municipal. Os dirigentes so nomeados pelo chefe do Executivo, porm no necessrio aprovao por parte do Legislativo, como ocorre com as autarquias e fundaes pblicas, em que essa exigncia constitucionalmente prevista. H de frisar-se mais uma vez que o ingresso de seus agentes pblicos somente poder ser realizado atravs aprovao em de concurso pblico regular de provas ou de provas e ttulos como assim disciplina o Artigo 37, II, da CF/88, exceo referente a contratao de empregados temporrios Registre-se tambm, mais uma vez, que ditos empregados so submetidos ao regime trabalhista comum disposto na CLT, possuindo vnculo jurdico de natureza contratual ou, se melhor preferir, trabalhista, com determinadas prerrogativas: Impossibilidade de acumulao de empregos com cargos ou funes pblicas; Equiparao aos funcionrios pblicos para efeitos penais; Equiparao aos agentes pblicos no tocante incidncia de sanes no tocante improbidade administrativa.
254

Disciplina de Direito Administrativo I 11.9 - Atos e Contratos Atos Considerados como jurdicos de direito privado submetidos s regras dos direitos civil e empresarial. Contratos Regidos pelo regime jurdico administrativo, sendo obrigatria a realizao de licitaes. (lei n. 8.666/93) 11.10 Responsabilidade Civil Se executora de atividade econmica em sentido estrito a responsabilidade ser subjetiva, regulada pela lei Civil. blicos CF/88. Se executora de atividades voltadas para servios ptpicos a responsabilidade ser objetiva, prevista na
O ente federativo instituidor ser sempre responsvel subsidirio. 11.11 Diferena entre Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista Diferenciam-se basicamente, tais Entidades, em virtude de trs aspectos constitutivos prprios: Constituio de Capital Forma Jurdica Foro Processual para Entidades Federais. Diferenciam-se tambm, no que tange as entidades que prestem servio pblico de acordo com o entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as estatais que explorem atividade econmica aplicam-se as normas e regras inerentes as empresa privadas; j que estatais que prestem servio pblico, aplicam-se as normas concernente as instituies Pblicas da administrao indireta como as autarquias e fundaes pblicas. Em recente julgado o STF igualou as empresas pblicas e sociedade de economia mista, que prestem servio pblico as autarquias, para alberg-las nos direitos e prerrogativas inerentes s instituies pblicas, como a imunidade tributaria.
255

Disciplina de Direito Administrativo I Com isso o STF promoveu uma nova interpretao ao pargrafo segundo do artigo 173, que deve ser lido desta forma: As empresas pblicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos as do setor privado. Apesar de constatarem-se diferenas, assemelham-se tambm pela presena de alguns aspectos referentes ao seu regime: a) as decises dos dirigentes so equiparadas a ato de autoridade, sujeita a aes judiciais como Mandado de Segurana; b) obrigatoriedade de licitar; c) os empregados so regidos pela CLT, aps aprovao em concurso, fica vedado a acumulao de cargos, empregos e funes pblicas d) na forma de descentralizao do controle e da tutela. 11.11.1 - Constituio de Capital Empresas Pblicas Capital de pessoas administrativas, independentemente do nvel federativo ou natureza jurdica. Sociedade de Economia Mista Capital formado pela juno de recursos oriundos de pessoas de direito pblico ou administrativas e de recursos de iniciativa privada. 11.11.2 - Forma Jurdica Empresas Pblicas Revestidas de qualquer forma jurdica admitida em direito, podendo serem unipessoais (capital pertencente a uma nica pessoa instituidora) e pluripessoais (capital pertencente a mais de uma pessoa administrativa criadora). Sociedade de Economia Mista Forma de sociedades annimas sendo reguladas pela lei das sociedades por aes. 11.11.3 - Foro Processual para Entidades Federais Empresas Pblicas Quando no mbito Federal, tem suas aes dirimidas na Justia Federal, no mbito Estadual ou Municipal, submetem-se a Justia Estadual. Sociedade de Economia Mista Possuem suas aes judiciais solucionadas no mbito da Justia Estadual. 256

257

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 07 ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA 12 FUNDAES PBLICAS Conceito trazido pelo Artigo 5 Decreto-Lei n. 200/67 Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado sem fins lucrativos, criada atravs de autorizao legislativa, para o desempenho de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, dotadas de autonomia legislativa, patrimnio prprio gerido por seus rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. As fundaes surgiram no Direito Civil, onde um instituidor, por escritura pblica ou privada destinava um conjunto de bens livres de quaisquer nus para um determinado fim. A esse conjunto de patrimnio destinado a um fim o ordenamento jurdico confere personalidade jurdica. Por isso, define-se, habitualmente, fundao, como sendo um conjunto de patrimnio personalizado destinado a um fim. Os administradores ou gestores da fundao (do patrimnio personalizado) possuem sua atuao vinculada ao fim estabelecido para esta, sendo fiscalizada pelo Ministrio Pblico. As fundaes podem ser definidas, desta feita, como sendo um conjunto de bens, personalizado, destinado a um fim especfico. No bojo deste conceito, necessrio atestar a existncia de fundaes pblicas dotadas de uma personalidade jurdica de direito pblico, como tambm de fundaes pblicas dotadas de uma personalidade jurdica de direito privado. 12.1 Caractersticas Figura do instituidor; Fim social da Entidade; Ausncia de fins lucrativos. 12.2 Fundaes Pblicas x Fundaes de Direito Privado 258

Disciplina de Direito Administrativo I No que tange a natureza jurdica das fundaes, tema este de vido debate doutrinaria, visto que no h unanimidade da doutrina em assentar que as fundaes so, na sua totalidade, de direito pblico ou de direito privado, prevalece, hodiernamente, o entendimento de que existem tanto fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito pblico, como tambm, fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito privado. Esta dualidade doutrinria justifica-se uma vez que o Decreto 200-67, equiparou as fundaes pblicas as empresas pblicas (que so pessoas jurdicas de direito privado, pertencentes administrao indireta), desta feita, as fundaes pblicas teriam sua personalidade jurdica de direito privado. As diversas modificaes ao texto constitucional evidenciaram referncias as fundaes pblicas, criando, desta sorte, um personalidade jurdica de direito pblico. A EC 19/98, alterou o texto do artigo 37, XIX, da CF, emparelhando, nesse bordo, as fundaes s empresas publicas e as sociedade de economia mista, que so entes com personalidade jurdica de direito privado, quando passou a exigir desses entes que sua criao fosse evidenciada por lei, razo pela qual podese dizer que o conceito trazido pelo artigo 5, inciso IV do Decreto Lei n. 200/67 encontra-se defasado em relao ao ordenamento jurdico atual. Como assentado alhures, existem duas espcies distintas de fundaes pblicas, pertencentes a administrao indireta, as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico e as fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito privado, em ambos os casos o termo utilizado de FUNDAOES PBLICAS. As fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito pblico, so institudas diretamente por lei especifica. As fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito privado, so institudas por ato prprio do Poder executivo, autorizado por lei especfica. Podemos ainda que sejam, as fundaes tas criadas diretamente pelo Poder Pblico face de. Por se tratarem de citar uma outra categoria de fundaes, privadas de interesse pblico, sendo espela iniciativa privada e reconhecidas ao servio relevante prestado a sociedapessoas meramente privadas, no faremos 259

Disciplina de Direito Administrativo I meno a esta, neste momento, deixando para mencionar as mesmas ao falar-se do terceiro setor. Em ambos os casos, exige-se Lei Complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. Existem doutrinadores que assinam a tese de que as fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito pblico, so, na verdade, uma espcie de autarquia. (onde STF e o STJ tambm comungam com esta tese). Fundaes Pblicas Institudas pelo Poder Estatal. Fundaes Privadas Institudas por pessoas da iniciativa privada. 12.3 Criao e Extino Criao e Extino por intermdio de Lei que autoriza a criao da entidade,m cabendo, conforme determinao legal, lei complementar disciplinar sua atuao. 12.4 - Objeto Destinadas a: Assistncia Social Assistncia mdico e hospitalar Educao e ensino Pesquisa Atividades culturais 12.5 Regime Jurdico Com referncia as fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito pblico, (espcie do gnero autarquia), no h que se olvidar, que a estes entes so extensveis as mesmas restries, prerrogativas e privilgios que a ordem jurdica atribui a autarquias, tanto de direito material (criao, capacidade de auto administrao, garantias aos bens pblicos, imunidade tributaria, vinculao a entidade instituidora, regime de pessoal, vedao a acumulao de cargos, sujeio a licitao, contratos administrativos); como tambm, de direito processual (prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, crditos executados atravs de procedimento fiscal, crditos contra si evidenciados atravs dos precatrios etc. 260

Disciplina de Direito Administrativo I E neste diapaso que afirmamos que as fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito pblico no se distinguem, quando ao regime jurdico, das autarquias. J as fundaes pblicas, com personalidade jurdica de direito privado, so entidades hbridas, parte regulada por normas de direito privado (para a sua constituio depende dos registros de seus atos constitutivos no Registro Civil das pessoas jurdicas) e, noutra parte, sofreram a incidncia de normas de direito pblico (sujeio a licitao, extenso da imunidade tributaria, necessidade de concurso pblico, contratos administrativos). nesta circunstncia que apresentam-se duas correntes que tentam disciplinar o regime jurdico referente s Fundaes Pblicas: Existncia de fundaes de direito pblico (personalidade jurdica de direito pblico denominadas fundaes autrquicas) e fundaes de direito privado (personalidade jurdica de direito privado). Mesmo consideradas fundaes de direito pblico, possuem personalidades jurdica de direito privado. 12.6 Prerrogativas No tocante as fundaes pblicas de direito pblico: Imunidades Tributrias Art. 150, 2 CF/88. Impenhorabilidade de Bens e Rendimentos No utilizao do dispositivo da penhora. Imprescritibilidade de Bens Impossibilidade de utilizao do instituto do usucapio por terceiros. Smula 340 STF. Prescrio Qinqenal Dividas e direitos em favor de terceiros e em desfavor de fundaes prescrevem em 5 anos. Crditos sujeitos a execuo fiscal Crditos inscritos como divida ativa podendo ser cobrados por processo especial de execuo fiscal.
261

Disciplina de Direito Administrativo I Situaes processuais especficas: Por ser considerada fazenda pblica, nos processos em que parte possui prazo e qudruplos para contestar e em dobro para recorrer (Art. 118 CPC). Sujeitas ao Duplo Grau de Jurisdio s produzindo o respectivo efeito as sentenas proferidas contra si uma vez confirmadas pelo Tribunal (Art. 475, II, CPC). 12.7 Patrimnio Considerados Bens Pblicos. Abrangidos pelos meios de proteo da impenhorabilidade e da imprescritibilidade (impossibilidade de se realizar usucapio), no havendo liberdade no tocante a sua alienao. 12.8 Pessoal Regido por regime jurdico estatutrio seguindo o regime estabelecido administrao direta ou por regime celetista, conforme estabelecido em Lei instituidora. 12.9 - Controle Controle do Ministrio Publico, para as fundaes privadas, so extensivas tambm as fundaes Pblicas, esse mesmo controle, aplicado as fundaes pblicas nos termos do artigo 66 do Cdigo Civil.
Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.
Como as fundaes pblicas so entidade pertencentes a administrao indireta, o controle que incide sobre as Entidades da administrao indireta o controle de tutela administrativo, controle finalstico. Em recentssimo entendimento sumular, o Superior Tribunal de Justia publicou a sumula n. 324, que tem o seguinte texto: Compete a Justia Federal processar e julgar aes de que 262

Disciplina de Direito Administrativo I participa a Fundao Habitacional do Exrcito, equiparada a entidade autrquica, supervisionada pelo Ministrio da Justia. neste contexto que podemos dizer que as Fundaes Pblicas, com personalidade de direito pblico ou de direito privado, so submetidas a trs formas de controle distintas: Institucional submetendo-se ao controle do prprio ente instituidor. Ministrio Pblico espcie de controle finalstico. Judicial 12.10 Foro Processual Fundaes Pblicas Federais Justia Federal Fundaes Pblicas Estaduais e Municipais Justia Estadual Comum. 12.11 - Atos e Contratos Atos Fundacionais Considerados atos administrativos regulados por regras especiais de direito pblico, como tambm sujeitos a regras comuns de direito privado. Contratos Fundacionais Considerados Contratos administrativos podendo ser realizados na observncia da norma administrativa e da norma de direito privado. 11.10 Responsabilidade Civil Responsabilidade Objetiva, por aplicao do artigo 37, .6, da Constituio Federal de 1988. JURISPRUDNCIAS SOBRE O ASSUNTO
Remessa Necessria e Apelao Cvel n 2008.001115-5 Origem: 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN Remetente: o Juzo Apelante: Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte IPERN Procurador: Cssio Carvalho Correia de Andrade Apelada: Arlete Cunha da Silva Advogados: Oberdan Vieira Pinto Lima e outro
263

Relator: Desembargador Cludio Santos EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL. PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO, SUSCITADA PELA AUTARQUIA APELANTE. REJEIO. PREVIDNCIA PARLAMENTAR INSTITUDA PELA LEI ESTADUAL N 4.851/79 AOS EX-VEREADORES. EXTINO DESSE REGIME PREVIDENCIRIO PELA LEI ESTADUAL N 6.493/93, COM A INCLUSO DOS BENEFICIRIOS NO QUADRO DE PENSIONISTAS DO ESTADO, POR MEIO DO IPERN. DIREITO DA APELADA PERCEPO DE PENSO POR MORTE NO VALOR INTEGRAL DOS PROVENTOS DO SEGURADO, NOS TERMOS DO ART. 40, 5, DA CF/88, COM A REDAO DADA PELA EC N 20/98, VIGENTE POCA DO SEU FALECIMENTO, NA FRAO DE 19/20. SENTENA QUE NO MERECE REFORMA. REMESSA OFICIAL E APELAO CVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que so partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 2 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, unanimidade de votos, em consonncia com o parecer da 12 Procuradoria de Justia, conhecer da Remessa Necessria e da Apelao Cvel e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado. RELATRIO Trata-se de recurso de Apelao Cvel interposto pelo Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte IPERN contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ao Ordinria (proc. n 001.04.0256678) proposta por Arlete Cunha da Silva em face do ora Apelante, julgou "procedente o pedido formulado na inicial, confirmando a tutela antecipada antes concedida, para condenar o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte IPERN a pagar autora penso mensal no valor integral a que fazia jus o segurado Gilberto Rodrigues da Silva da data do falecimento, bem como a pagar os valores decorrentes da diferena existente entre o valor devido e o percebido, a contar do ms de abril de 2003". Nas razes recursais, s fls. 138/148, o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte IPERN suscitou preliminar de carncia de ao, por falta de interesse de agir e por impossibilidade jurdica do pedido, sob o argumento de que "as Leis Estaduais ns 4.851, de 24.08.1979, e 6.493, de 03.11.1993, dispem que a penso mensal devida aos dependentes corresponde quantia equivalente a 60% (sessenta) da penso parlamentar a que faria jus o contribuinte data do bito, tornando juridicamente impossvel o pedido de pagamento de penso integral", bem como que "essas leis extinguiram o regime previdencirio dos Vereadores de Municpios do Estado, garantido, contudo, seus direitos, na forma da legislao revogada". No mrito, sustentou que "as disposies constitucionais invocadas pela sentena (art. 40, 5, da CF) no tm aplicabilidade ao caso por dizerem respeito aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, nos termos do caput do art. 40, da Carta Magna". Alegou que o "o ex-segurado Gilberto Rodrigues Silva, ex-esposo da autora e de quem era beneficiria, ocupava cargo eletivo, ou seja, era agente poltico, portanto, amparado por regime previdencirio diverso". Defendeu que "in casu, deve ser aplicada a Lei Estadual n. 4851/79, que continua a reger os segurados e demais beneficirios da extinta Carteira Parlamentar, encontrando-se perfeitamente adequado ao ordenamento
264

jurdico o parecer que embasou o ato administrativo de concesso de penso autora". Afirmou que "a Lei Complementar estadual n. 122, de 30.01.1994 (que instituiu o Regime Jurdico nico dos servidores pblicos civis estaduais), na parte que dispe sobre questes previdencirias, no se aplica a espcie por expressa disposio de lei". Esclareceu, ainda, que, pelo fato de a Lei estadual n. 4.851/79 no assegurar "aos dependentes dos ex-Vereadores o direito penso integral (mesmo valor da penso parlamentar), no poderia o administrador faz-lo, sob pena de violar o princpio constitucional da legalidade, plamado nos arts. 5, II, e 37, caput, da Carta Poltica Federal, e o tema constante do art. 40, caput, da mesma Magna Carta". Por fim, requereu a extino do feito, sem resoluo do mrito, com fulcro no artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, e, acaso no fosse esse o entendimento da Corte, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, com o indeferimento do pedido autoral. A Apelada apresentou contra-razes, s fls. 151/158, nas quais afirmou que "a sentena apelada est em perfeita consonncia com a justia do caso concreto por ser dotada de farta fundamentao constitucional, infraconstitucional e jurisprudencial, afastando por completo a preliminar de carncia de ao que, mais uma vez, cai por terra diante da fora da verdade devidamente reconhecida e prolatada". No meritum causae, defendeu "a possibilidade de opo de exvereador em permanecer com aposentadoria regida pelo mesmo regime dos servidores pblicos efetivos, ou seja, pelo atual IPERN". Tal opo, assevera a recorrida, foi feita pelo ora de cujus, de sorte que "no merece prosperar a a afirmao do Recorrente, pois o texto do art. 2 da Lei n. 6.493/93 no fez nenhuma aluso a tal possibilidade, permanecendo assim o disposto na Constituio sobre a integralidade dos proventos de penso do servidor falecido, pois 'onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir". Ao final, requereu a rejeio das preliminares suscitadas, sendo negado provimento ao recurso. Com vista dos autos, a 12 Procuradoria de Justia, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso. o relatrio. VOTO (PRELIMINAR) PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR E IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO O Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte IPERN suscitou preliminar de carncia de ao, por falta de interesse de agir e por impossibilidade jurdica do pedido, sob o argumento de que "as Leis Estaduais ns 4.851, de 24.08.1979, e 6.493, de 03.11.1993, dispem que a penso mensal devida aos dependentes corresponde quantia equivalente a 60% (sessenta) da penso parlamentar a que faria jus o contribuinte data do bito, tornando juridicamente impossvel o pedido de pagamento de penso integral", bem como que "essas leis extinguiram o regime previdencirio dos Vereadores de Municpios do Estado, garantido, contudo, seus direitos, na forma da legislao revogada". Em que pese a tese defendida pela apelante, no constitui ausncia de interesse de agir o fato de a carteira parlamentar dos ex-vereadores dos Municpios, que compem o Estado do Rio Grande do Norte, ter sido extinta, tendo em vista que, mesmo diante da alterao naquela legislao, resta intacta a possibilidade jurdica de a parte interessada discutir, perante o judici-
265

rio, questes referentes constitucionalidade da norma e seus reflexos e conseqncias na seara dos beneficiados. Isto posto, conheo e rejeito a preliminar de carncia da ao suscitada pelo Apelante, passando anlise do mrito. VOTO (MRITO) O presente recurso visa a reformar a deciso a quo, que julgou procedente o pedido formulado pela autora, ora apelada, condenando o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte IPE/RN "ao pagamento da penso mensal no valor integral a que fazia jus o segurado Gilberto Rodrigues da Silva na data do falecimento, bem como a pagar os valores decorrentes da diferena existente entre o valor devido e o percebido, a contar do ms de abril de 2003". Inicialmente, mister esclarecer que o regime previdencirio dos vereadores de Municpios do Estado do Rio Grande do Norte foi criado pela Lei n 4.851/79, anterior, portanto, ordem constitucional promulgada em outubro de 1988, o que impossibilita a anlise de sua constitucionalidade, uma vez que tal aferio s pode ocorrer quando a promulgao da norma ocorreu na vigncia da Constituio parmetro. Promulgada uma nova Constituio, o ordenamento jurdico pretrito ser recepcionado, caso haja compatibilidade com as normas constitucionais, e revogado, quando for de encontro com a ordem jurdica recm instituda. Sendo assim, o artigo 18 da Lei n 4.851/79, que prev a percepo de penso mensal no valor de 60% (sessenta por cento) da penso parlamentar a que faria jus o segurado na data do bito, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que traz expressamente regramento diverso daquele, em seu artigo 40, 5, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98, vigente poca do bito do segurado, seno vejamos: "Art. 40. 5 - O benefcio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, at o limite estabelecido em lei, observado o disposto no pargrafo anterior". Ressalte-se, de igual modo, que impossvel se mostra a aplicao da Lei n 6.493/93, pois, se entendermos que a Lei n 4.851/79 no foi recepcionada pela nova ordem constitucional em vigor a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, teremos que admitir que a Lei n 6.493/93 no subsiste, pois esta norma estaria extinguindo uma situao que no mais existia. Nesse sentido a seguinte deciso desta Corte de Justia: "CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO. RECURSO VOLUNTRIO E REMESSA NECESSRIA. PRELIMINAR DE PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO. REJEIO. PRELIMINAR DE INSTAURAO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIO. MRITO. CARTEIRA PARLAMENTAR. VEREADOR. OPO POR QUALIFICAO COM PENSIONISTA DA AUTARQUIA APELANTE. POSSIBILIDADE. AQUISIO DO DIREITO. PREVISO NA LEI REVOGADORA. REUNIO PELO APELADO DOS REQUISITOS NECESSRIOS OBTENO DO DIREITO. RECURSO VOLUNTRIO E REMESSA NECESSRIA IMPROVIDOS. SENTENA MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE". (AP Cvel n 2003.004467-1, Rel. Des. Aderson Silvino, DOE 06/09/2006) Por fim, conforme destacou o juiz a quo em sua deciso, a autora/apelada faz jus a 19/20 (dezenove vinte avos) do valor do subsdio percebido pelo segurado poca do seu falecimento, devendo, portanto, ser respeitada essa frao. Ressalte-se, tambm, que os
266

reajustes daquele benefcio devero seguir o reajuste geral conferido aos demais pensionistas do Estado, consoante estabelece a norma do artigo 18, caput, da Constituio Federal. Isto posto, em consonncia com o parecer da 12 Procuradoria de Justia, conheo da remessa necessria e da apelao cvel e nego-lhes provimento. como voto. Natal, 03 de junho de 2008. Desembargador Aderson Silvino Presidente Desembargador Cludio Santos Relator Doutora Myrian Coeli Gondim D'Oliveira Solino 20 Procuradora de Justia Mandado de Segurana no 1999.001340-5 Natal Impetrante: Milito Dias de Almeida Advogados: Drs. Lavoisier Nunes de Castro e outro Impetrado : Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador Armando da Costa Ferreira Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EMPRESA PBLICA TRANSFORMADA EM AUTARQUIA. TRANSFORMAO DE EMPREGOS EM CARGOS PBLICOS. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO CELETISTA PARA EFEITO DE INCORPORAO DE QUINTOS. POSSIBILIDADE. PREVISO LEGAL. DIREITO LQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. CONCESSO DA SEGURANA. 1. Quando da transformao da Emater/RN em autarquia e os respectivos empregos em cargos pblicos, com a absoro dos titulares pela nova entidade, foram resguardos os direitos decorrentes da contagem de tempo de servio (art. 7, I, da Lei n 6.468/1993). 2. A deciso do Pretrio Excelso na ADIn n 1353-0, que declarou a inconstitucionalidade por vcio formal do 4 do art. 28 da Constituio Estadual, no alcana os 3 e 4 do art. 55 da Lei Complementar Estadual n 122/1994, que prescrevia a incorporao dos quintos. 3. H que ser assegurada ao servidor incorporao de vantagens pecunirias cujo direito tenha sido adquirido durante a vigncia da respectiva norma infraconstitucional instituidora. 4. Segurana concedida. A C R D O VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, EM QUE SO PARTES AS ACIMA INDICADAS. DECIDEM OS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, EM SESSO PLENRIA, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DISSONNCIA COM O PARECER DA DOUTORA JULIANA LIMEIRA TEIXEIRA, PROMOTORA DE JUSTIA EM SUBSTITUIO AO DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA, CONCEDER A SEGURANA PLEITEADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, QUE FICA FAZENDO PARTE INTEGRANTE DESTE.
267

R E L A T R I O MILITO DIAS DE ALMEIDA, QUALIFICADO NOS AUTOS, POR SEUS ADVOGADOS, DEVIDAMENTE HABILITADOS, IMPETROU MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. O IMPETRANTE ALEGOU, EM SNTESE, QUE: A) OCUPOU O CARGO DE EXTENSINISTA RURAL II, NVEL XII-C DA EMATER/RN (INSTITUTO DE ASSISTNCIA TCNICA E EXTENSO RURAL DO RIO GRANDE DO NORTE), CONTANDO COM MAIS DE TRINTA E SEIS ANOS DE SERVIO; B) POSTULOU APOSENTADORIA EM 13 DE JUNHO DE 1995, OBTENDO PARECERES FAVORVEIS DA ASSESSORIA JURDICA DA EMATER/RN, DA PROCURADORIA DO ESTADO, ESPECIALIZADA NA ASSISTNCIA AOS MUNICPIOS E RGOS DA ADMINISTRAO INDIRETA, E DO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO, REFERENTE INCORPORAO AOS SEUS VENCIMENTOS DA REPRESENTAO DO CARGO DE DIRETOR TCNICO DA EMATER/RN E DE MAIS TRS QUINTOS PELO EXERCCIO DO CARGO DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN; C) DEPOIS DE ASSINADO EM 13 DE NOVEMBRO DE 1995, O ATO DE APOSENTADORIA FOI PUBLICADO NO DIRIO OFICIAL DO ESTADO DO DIA 16 DO MESMO MS E ANO, SENDO POSTERIORMENTE, REJEITADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO; D) SEGUNDO FUNDAMENTAO DO ATO ATACADO, A PRETENDIDA INCORPORAO NO SERIA POSSVEL, NA MEDIDA AOS SERVIDORES DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NO SE APLICA O DISPOSTO NO ART. 28, 4, DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE; E) TAL ENTENDIMENTO DEIXOU DE OBSERVAR O CONSTANTE DA LEI ESTADUAL N 6.486/1993 E O QUE PRESCREVE O ART. 55, 4, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 122/1994, ALM DE VIOLAR A GARANTIA CONSTANTE DO ART. 5, XXXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL. AO FINAL, REQUEREU A CONCESSO DA SEGURANA PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA PROCEDA AO REGISTRO DE SUA APOSENTADORIA COM A INCORPORAO DAS PRETENDIDAS VANTAGENS E ANOTAO DA RESPECTIVA DESPESA. JUNTOU OS DOCUMENTOS DE FLS. 18/204. POR MEIO DAS INFORMAES PRESTADAS S FLS. 208/223, A AUTORIDADE IMPETRADA ALEGOU, EM SUMA, QUE INEXISTE DIREITO LQUIDO E CERTO A EMBASAR O PLEITO DO IMPETRANTE ANTE A INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE SUA PRETENSO, EM VIRTUDE DO ART. 28, 4, DA CONSTITUIO DO ESTADO NO SER APLICVEL AOS SERVIDORES DAS EMPRESAS PBLICAS. INTEGRANDO A LIDE COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSRIO, A EMATER/RN SE MANIFESTOU FAVORVEL AO PLEITO DO IMPETRANTE, POR ENTENDER QUE O ART. 28, 4, DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TAMBM SE APLICA AOS EMPREGADOS DE EMPRESA PBLICA (FLS. 252/255). INSTADO A SE PRONUNCIAR, O DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA OPINOU PELA DENEGAO DA SEGURANA (FLS. 258/274). EM SESSO PLENRIA REALIZADA NO DIA 26 DE ABRIL DE 2000, ESTA CORTE DE JUSTIA DETERMINOU A SUSPENSO DO FEITO AT QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGASSE O PEDIDO OBJETO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1353-0 (FLS. 280/292). COM A COMPROVAO DO JULGAMENTO DA REFERIDA ADIN PELO STF (FLS. 300/311), FOI DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS AO MINISTRIO PBLICO (FL. 312). MANIFESTANDO-SE POR MEIO DO PARECER DE FLS. 313/317, A DOUTORA JULIANA LIMEIRA TEIXEIRA, PROMOTORA DE JUSTIA EM SUBSTITUIO AO DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA, CONSIDERANDO QUE O ART. 28, 4, DA CONSTITUIO ESTADUAL FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF, OPINOU PELA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO MANDAMENTAL. O RELATRIO. PASSO A PROFERIR O MEU VOTO. V O T O
268

A QUESTO DOS AUTOS GIRA EM TORNO DE SABER SE OS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PBLICAS PODEM SER BENEFICIADOS PELAS REGRAS LEGAIS REFERENTES INCORPORAO DE VANTAGENS PECUNIRIAS PERCEBIDAS POR OCASIO DO EXERCCIO DE CARGOS DE DIREO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, OS CHAMADOS QUINTOS. EM PRIMEIRO LUGAR, BEM VERDADE QUE O ART. 4 DO ART. 28 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR VCIO FORMAL DE INICIATIVA, CONFORME ACRDO PROFERIDO NA ADIN N 1353-0, EM SESSO DO DIA 20 DE MARO DE 2003, COM ACRDO PUBLICADO NO DJU DE 16 DE MAIO DE 2003. NO ENTANTO, PENSO QUE TAL DECISO NO PREJUDICA O PLEITO EM QUESTO, HAJA VISTA A IMPETRAO AINDA PERSISTIR COM FUNDAMENTO NOS 3 E 4 DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 122/1994, CUJOS EFEITOS SE APLICAM AOS FATOS OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGNCIA, AT A DATA DE SUA REVOGAO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 162/1999, EM 04 DE FEVEREIRO DE 1999. NO CASO DOS AUTOS, O IMPETRANTE PRETENDE INCORPORAR AS GRATIFICAES DE REPRESENTAO DAS REMUNERAES DOS CARGOS DE DIRETOR TCNICO DA EMATER/RN, RAZO DE DOIS QUINTOS (2/5), EFETIVADA NO ANO DE 1990, E A DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN, RAZO DE TRS QUINTOS, QUE SE DEU NO ANO DE 1995. NESSE CONTEXTO, RESTA SABER SE O IMPETRANTE PODE SER BENEFICIADO PELO QUE DISPUNHAM OS 3 E 4 DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 122/1994. NOS TERMOS DO ART. 7, I, DA LEI N 6.468/1993, QUE TRANSFORMOU A EMATER/RN EM UMA AUTARQUIA (INATER), OS RESPECTIVOS EMPREGOS FORAM TRANSFORMADOS EM CARGOS PBLICOS, MANTIDOS OS RESPECTIVOS TITULARES - ABSORVIDOS PELA NOVA ENTIDADE, SENDO RESPEITADOS OS SEUS DIREITOS QUANTO CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIO. DESSE MODO, SE COM A TRANSFORMAO DA EMATER/RN EM AUTARQUIA, FORAM ASSEGURADOS OS DIREITOS VINCULADOS AO TEMPO DE SERVIO, PENSO QUE RESTA SUPERADA A DISCUSSO EM TORNO DE SABER SE OS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PBLICAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PODEM INCORPORAR VANTAGENS PECUNIRIAS, NOS TERMOS DA LEGISLAO ENTO EM VIGOR. NESSE SENTIDO, ASSENTADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, J DECIDIU O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, IN VERBIS; ADMINISTRATIVO. FUNCIONRIO PBLICO. REGIME JURDICO NICO. TEMPO DE SERVIO SOB O REGIME DA CLT. CONTAGEM. DIREITO. LEIS 8112/90 E 8162/91. - Com o advento da Lei n 8.112/90, que instituiu o regime estatutrio nico para os servidores pblicos civis da Unio e das autarquias e fundaes pblicas federais e a conseqente transformao dos empregos pblicos regidos pela CLT em cargos pblicos, foi assegurada a contagem do tempo de servio prestado sob o regime extinto com limitaes, se prestando tal perodo para efeito de percepo de anunio, de incorporao de quintos e de concesso de licena-prmio por assiduidade, como expressamente previsto no art. 7 da Lei n 8.162/91. - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 209.899-0/RN, REL. MINISTRO MAURCIO CORRA). - RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. (RESP. N 206.921/PB, SEXTA TURMA, REL. MIN. VICENTE LEAL, DJ 14/06/1999,FONTE: WWW.STJ.GOV.BR/CONSULTAS/JURISPRUDENCIA). DESTARTE, LEVANDO-SE EM CONTA QUE A NOVA LEI PASSOU A CONSIDERAR O IMPETRANTE COMO DETENTOR DE CARGO PBLICO EM AUTARQUIA ESTADUAL, NO PODE LHE SER NEGADA A APLICAO DO QUE DISPUNHAM OS 3 E 4 DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 122/1994, ANTES DE SEREM REVOGADOS PELO ART. 1 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 162/1999. ADEMAIS, O PARGRAFO NICO DO MENCIONADO DISPOSITIVO EXPRESSO EM RESGUARDAR AS SITUAES JURDICAS CONSTITUDAS ANTES DA VIGNCIA DA REFERIDA LEI REVOGADORA.
269

PELO QUE SE INFERE DO DOCUMENTO CONSTANTE DE FL. 85, OS CINCO QUINTOS (5/5) DA REPRESENTAO DA REMUNERAO DO CARGO DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN FORAM INCORPORADOS AOS VENCIMENTOS DO IMPETRANTE POR ATO PUBLICADO NO DIRIO OFICIAL DE 09 DE JUNHO DE 1995, COM EFEITOS RETROATIVOS AO DIA 13 DE FEVEREIRO DO MESMO ANO. SENDO ASSIM, OS QUESTIONADOS QUINTOS FORAM INCORPORADOS AINDA NA VIGNCIA DOS 3 E 4 DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 122/1994. NESSE DIAPASO, FOROSO CONCLUIR PELA CONCESSO DA SEGURANA EM RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO PELO IMPETRANTE. EM CASOS SEMELHANTES, TEM DECIDIDO ESTA CORTE DE JUSTIA, IN VERBIS: EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAO CVEL. AO ORDINRIA. SERVIDOR PBLICO INTEGRANTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EXTINTA BANDERN. ABSORO PELO QUADRO DE SERVIDORES DO ESTADO. REGIME JURDICO NICO. GRATIFICAO DE REPRESENTAO. PERCEPO ANTERIOR LEI COMPLEMENTAR N 162/99. DIREITO ADQUIRIDO INCORPORAO DE QUINTOS. SENTENA QUE MERECE REFORMA. - A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 122/94 PREVIA NOS PARGRAFOS 3 E 4 O DIREITO INCORPORAO DE GRATIFICAES E VANTAGENS RECEBIDOS PELOS SERVIDORES PBLICOS. - A PARTIR DA VIGNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N 162, DE 04 DE FEVEREIRO DE 1999, FORAM REVOGADAS AS DISPOSIES DOS PARGRAFOS 3 E 4 DA LC N 122/94. - TEM QUE SER CONSIDERADO O DIREITO ADQUIRIDO DOS SERVIDORES QUE IMPLEMENTARAM O TEMPO NECESSRIO DE PERCEPO DAS GRATIFICAES E VANTAGENS AT O INCIO DA VIGNCIA DA LC N 162/99. PREVISO CONSTANTE NA LEI REVOGADORA (ART. 1. PARGRAFO NICO). - CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAO CVEL. (APELAO CVEL N 2007.005676-1, 3 CMARA CVEL, REL. DES. ACIO MARINHO, DJ 26/10/2007, FONTE: WWW.TJRN.GOV.BR/JURISPRUDENCIA). EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO PRESTADO EM EMPRESA PBLICA TRANFORMADA EM AUTARQUIA - ADMINISTRAO INDIRETA. PREVISO NA LEI N 6.486/93. POSSIBILIDADE. INCORPORAO DE VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS. DIREITO ADQUIRIDO. PERCEBE-SE DOS AUTOS QUE O IMPETRANTE INCORPOROU A VANTAGEM PECUNIRIA EM QUESTO, LUZ DA LEI N 6.486, DE 05 DE OUTUBRO DE 1993, QUE TRANSFORMOU A EMATER EM AUTARQUIA, NO HAVENDO, PORTANTO, QUE SE FALAR NA INTERPRETAO RESTRITIVA DO 4, DO ART. 28, DA CE, QUE DISPE SOBRE A VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS, EM RELAO AO MESMO, J QUE PERDE SENTIDO A ALEGAO DE QUE ELE SERIA OCUPANTE DE CARGO EM EMPRESA PBLICA, POSTO QUE COM TAL TRANSFORMAO, O IMPETRANTE PASSOU A SER OCUPANTE DE CARGO EM AUTARQUIA, OU SEJA, RGO INTEGRANTE DA ADMINISTRAO INDIRETA. ADEMAIS, O INCISO I, DO ART. 7, DA LEI TRANSFORMADORA, ASSEGUROU AOS EMPREGADOS TODOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, INCLUSIVE A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO. DE MODO QUE, COM A CONJUGAO DOS DISPOSITIVOS CITADOS, RESTA ASSEGURADO O DIREITO DO IMPETRANTE DE COMPUTAR O TEMPO DE SERVIO EM QUESTO E, VIA DE CONSEQNCIA, A MANTENA DA INCORPORAO DA VANTAGEM DOS QUINTOS, J INCORPORADA NO SEU PATRIMNIO. CONCESSO DA SEGURANA. (MANDADO DE SEGURANA N 1999.002600-0, PLENO, REL. JUIZ CCERO DE MACEDO FILHO (CONVOCADO), DJ 18/02/2005, FONTE: WWW.TJRN.GOV.BR/JURISPRUDENCIA).
270

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO PRESTADO EM EMPRESA PBLICA TRANSFORMADA EM AUTARQUIA. ADMINISTRAO INDIRETA. PREVISO NA LEI N 6.48693. POSSIBILIDADE. INCORPORAO DE VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS. DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, 4, DA CONSTITUIO ESTADUAL POR VCIO DE INICIATIVA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 122/94. NORMA CORRELATA DE HIERARQUIA INFERIOR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 162/99. LEI INFRACONSTITUCIONAL REVOGADORA, QUE RESSALVA AS SITUAES ANTERIORMENTE CONSOLIDADAS. DIREITO ADQUIRIDO. CONCESSO DA SEGURANA. I - HAVENDO O IMPETRANTE INCORPORADO A VANTAGEM PECUNIRIA DENOMINADA QUINTOS, PERDE SENTIDO A ALEGAO DE QUE ELE SERIA OCUPANTE DE CARGO EM EMPRESA PBLICA, POSTO QUE A LEI 6.486/1993 TRANSFORMOU A EMATER EM AUTARQUIA, ASSEGURANDO-LHE TODOS OS DIREITOS, INCLUSIVE A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO EM QUESTO E, VIA DE CONSEQNCIA, A MANTENA DA VANTAGEM DOS QUINTOS, J INCORPORADA AO SEU PATRIMNIO, POR OCASIO DE SUA APOSENTADORIA. II - DEVE-SE RECONHECER O DIREITO DO SERVIDOR PBLICO ESTADUAL INCORPORAO DE VENCIMENTOS EM VIRTUDE DO EXERCCIO DE FUNES COMISSIONADAS POR TEMPO PREVISTO EM NORMA INFRACONSTITUCIONAL, AINDA QUE ESTA TENHA SIDO POSTERIORMENTE REVOGADA, CUJA NORMA REVOGADORA RESSALVOU O DIREITO ADQUIRIDO. III - A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL NORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL, NO ATINGE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE LHE CORRELATA E QUE NO FOI OBJETO DA IMPUGNAO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO. (MANDADO DE SEGURANA N 1999.002601-9, PLENO, REL. DES. CLUDIO SANTOS, DJ 22/08/2006, FONTE: WWW.TJRN.GOV.BR/JURISPRUDENCIA). ANTE O EXPOSTO, EM DISSONNCIA COM O PARECER DA DOUTORA JULIANA LIMEIRA TEIXEIRA, PROMOTORA DE JUSTIA EM SUBSTITUIO AO DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA, CONCEDO A SEGURANA PLEITEADA. EM CONSEQNCIA, DETERMINO A AUTORIDADE IMPETRADA QUE PROCEDA AO REGISTRO DA APOSENTADORIA DO IMPETRANTE COM A INCORPORAO DE CINCO QUINTOS (5/5) DA REPRESENTAO DA REMUNERAO DO CARGO DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN E ANOTAO DA RESPECTIVA DESPESA. como voto. NATAL, 27 DE FEVEREIRO DE 2008. DES. ARMANDO DA COSTA FERREIRA RELATOR DR. JOS AUGUSTO PERES FILHO PROCURADOR GERAL DE JUSTIA
APELAO CVEL N. 01.000297-9 1 VARA CVEL - MOSSORRN APELANTE: REITOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN ADVOGADA: LUCRCIA MARIA BRITO NASCIMENTO APELADOS: PAULO AFONSO LINHARES E OUTROS ADVOGADOS: PAULO AFONSO LINHARES E OUTRO RELATOR: DES. MANOEL DOS SANTOS
271

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAO CVEL. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO; DE ILEGITIMIDADE DE PARTE; DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL, ARGIDAS PELOS APELADOS, REJEITADAS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENA SUSCITADAS PELO ESTADO APELANTE, TRANSFERIDAS PARA A APRECIAO MERITRIA. MRITO: ANULAO DAS INCORPORAES POR ATO UNILATERAL DA ADMINISTRAO. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAO AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENO DA DECISO A QUO. No se considera intempestivo o recurso interposto por Fundao Pblica assistida pela contagem do prazo, em dobro, a teor do disposto no art. 10, da Lei n 9.46997. No h ilegitimidade de parte no mbito recursal do mandado de segurana, por ter a autoridade coatora, na qualidade de Reitor da Universidade ao qual est vinculado, interpor recurso de apelao cvel. Havendo sucumbncia a ser suportada pela entidade de direito pblico, a mesma tem interesse recursal com o fito de ver reformada a sentena concessiva da segurana. No cabe a alegao de nulidade da sentena por no ter a deciso deferido o pedido de denunciao da lide do Estado do Rio Grande do Norte, pois a Fundao Universidade Estadual do Rio Grande do Norte uma entidade com dotao oramentria e personalidade jurdica prpria. O simples fato de autoridade administrativa ter suspendido os efeitos dos atos administrativos atacados, em razo da liminar concedida pelo Juzo a quo, no causa a perda do objeto do mandamus, uma vez que os atos no foram anulados de ofcio, apenas tiveram seus efeitos suspensos, at ulterior deliberao pelo Judicirio. A Administrao Pblica, reconhecendo a prtica de atos ilegais por si praticados, segundo o princpio da autotutela, pode rever esses atos e anul-los, conforme disciplinado pelas Smulas n 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, deve a Administrao Pblica proceder anulao do ato com obedincia ao devido processo legal, de modo que reste clara a ilegalidade que autorize a anulao, desde que, oportunizado o contraditrio e a ampla defesa. A falta deste procedimento administrativo impe a decretao de nulidade do ato administrativo, especialmente quando atinge vencimento de servidor. ACRDO Vistos, relatados e discutidos este autos de Recurso de Apelao Cvel n 01.000297-7, da 1 Vara Cvel da Comarca de Mossor RN, em que so partes as acima identificadas. ACORDAM os Desembargadores da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, em harmonia com o parecer do Ministrio Pblico, unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de intempestividade, de ilegitimidade de parte e de falta de interesse recursal argidas pelos apelados e transferir para o mrito as preliminares de nulidade da sentena suscitadas pelo apelante. No mrito, pela mesma votao, negar provimento ao recurso interposto, para confirmar a sentena de 1. grau em todos os seus termos. RELATRIO JOS WALTER DA FONSCA, na qualidade de Reitor da UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE UERN, interps recurso de apelao cvel irre-
272

signado com a sentena de fls. 167180, prolatada pelo MM. Juzo de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de MossorRN que concedeu a segurana no processo n 1.082.5-MS, para anular as Portarias ns 3992000-GRUERN, 4002000-GRUERN e 4022000-GRUERN, que retificaram as incorporaes dos impetrantes, garantindo aos mesmos as incorporaes a que se referem s Portarias ns 43195-GR-URRN, 29095-GR-URRN e 65195-GR-URRN. Em suas razes de fls. 184194, o apelante alegou, preliminarmente, a nulidade da deciso, pois na mesma foi negado o pedido de denunciao da lide da Procuradoria Geral do Estado, pois no seu entendimento a ltima quem detm, exclusivamente, competncia para exercer a representao judicial e extrajudicial dos Poderes e rgos da Administrao Pblica Estadual e, deste modo, restou violada a determinao inserta no art. 709, inc. III, do CPC, bem como o art. 86, da Constituio Estadual e o Decreto Estadual n 13.95198. Ainda em sede preliminar, argiu o apelante a nulidade da sentena, posto que a ao mandamental havia perdido o seu objeto, porquanto as portarias retificadoras das incorporaes foram revogadas pela autoridade coatora. No mrito, aduziu o apelante que inexiste direito lquido e certo, havendo de prevalecer no caso, o princpio da legalidade e da moralidade pblica, porquanto as incorporaes dos impetrantes se deram de forma ilegal. Argiu que foram computados para a incorporao, tempo de servio no comprovado, como ocorreu com o impetrante Paulo Afonso Linhares, o qual juntou apenas uma declarao do ex-prefeito municipal de CarabasRN, declarando que esse impetrante exerceu o cargo comissionado de consultor jurdico de 01 de fevereiro de 1983 a 26 de abril de 1989. Alegou, ainda, que nesse caso o parecer da Assessoria Jurdica da UERN, ratificado pelo Assessor Jurdico que um dos advogados que subscrevem a petio inicial da ao mandamental, limitou-se a opinar pela concesso da vantagem, sem diligenciar por maiores comprovaes. Afirmou, tambm, que as incorporaes foram ilegais tambm no que concerne contagem do tempo de servio, eis que foi computado o tempo de servio municipal, o que no se encontra previsto no 4, do art. 28, da Constituio do Estado do Rio Grande do Norte. Aduziu, ainda, que a reviso nas incorporaes efetuadas se deu atravs da Comisso Permanente de Auditoria Administrativa - CPAA, dos rgos da Administrao Direta e Indireta, que tem a atribuio de verificar a regularidade em processos administrativos como os dos impetrantes e, ainda, que os processos de vantagens concedidas aos servidores da UERN foram requisitados pelo Secretrio de Estado da Administrao, por recomendao do ProcuradorGeral do Estado do Rio Grande do Norte. Ao final, requereu a decretao da nulidade da sentena de mrito e, caso no o seja, requereu a denegao da segurana. Em suas contra-razes de fls. 199222, os apelados argiram, preliminarmente, a intempestividade do recurso, porquanto interposto no prazo de 28 dias aps a intimao, pois no seu entendimento a norma que estende s fundaes pblicas o prazo em dobro para recorrer inconstitucional; a ilegitimidade da autoridade coatora para recorrer, porquanto somente a FUERN, a qual a mesma autoridade vinculada, tem legitimidade para interpor recurso, pois esta que ter de suportar os efeitos patrimoniais decorrentes da concesso do mandamus. Disseram, tambm, os apelados que houve uma precluso lgica possibilidade de recorrer, pois a autoridade coatora requereu, antes do julgamento de mrito, a extino do processo sem julgamento do mrito por perda do objeto, pois as portarias haviam sido revogadas, no tendo, assim, interesse no prosseguimento da demanda. No mrito, os apelados aduziram que a sentena de mrito no merece reforma, uma vez que o ato administrativo unilateral praticado pela autoridade coatora, que retirou as incorporaes dos seus vencimentos nulo, posto
273

que no lhes foi possibilitado o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, desrespeitando, deste modo, a garantia do devido processo legal. Por fim, pediram pelo no conhecimento do apelo em virtude das preliminares levantadas e, se no acatadas, que seja negado provimento ao recurso ora interposto. Em parecer de fls. 226240, o Ministrio Pblico opinou pela rejeio das preliminares e, no mrito, para que seja negado provimento ao recurso. o relatrio. VOTO Em primeiro lugar, passo a examinar as preliminares argidas pelas partes, a comear por aquelas suscitadas pelos apelados. Preliminar de Intempestividade Os apelados argiram preliminar de intempestividade do recurso interposto pela autoridade coatora objetivando o no conhecimento do recurso, aduzindo que o recurso foi interposto no prazo de 28 dias aps a intimao e a norma que estende s fundaes pblicas o prazo em dobro para recorrer inconstitucional. Observo no assistir razo aos apelados ao sustentarem a dita preliminar, pois diferentemente do alegado e como visto anteriormente, a FUERN uma fundao pblica, aplicando-se a ela o disposto na Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997, que estatui em seu artigo 10 que Aplica-se s autarquias e fundaes pblicas o disposto nos artigos 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, dado as fundaes pblicas o prazo em dobro para contestar, portanto, tempestivo o recurso interposto, j que o prazo era de 30 dias e o mesmo foi interposto em 28 dias. Em assim sendo, rejeito a preliminar. Preliminar de Ilegitimidade A segunda preliminar levantada pelos apelados foi de ilegitimidade da autoridade coatora para recorrer, pois os mesmos alegaram que somente o ente pblico ao qual a mesma vinculada teria legitimidade para este mister, j que esta que ter de suportar os efeitos patrimoniais decorrentes da concesso da segurana. Esta preliminar tambm no pode ser acatada. O Supremo Tribunal Federal entende que a legitimidade cabe ao representante da pessoa jurdica interessada. Ora, o Sr. Jos Walter da Fonseca, na qualidade de Reitor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, o legtimo representante da pessoa jurdica que ir sofrer os efeitos patrimoniais decorrentes da concesso da segurana e, assim, tem legitimidade recursal. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Preliminar de Falta de Interesse Recursal A terceira e ltima preliminar levantada pelos apelados, diz respeito a provvel existncia de fato impeditivo ao direito de recorrer. Os apelados sustentaram ter ocorrido uma precluso lgica possibilidade de recorrer, pois a autoridade coatora requereu, antes do julgamento do mandamus, a extino do processo sem julgamento de mrito por perda do objeto com a revogao das portarias, no desejando a continuao da ao mandamental. Porm, o fato da autoridade coatora requerer a extino do processo por perda do objeto no ensejou uma aceitao de sucumbncia por parte do apelante. verdade que inexistiria sucumbncia para o recorrente na hiptese
274

de o processo ser extinto sem julgamento do mrito. Porm, como foi julgado o mrito da demanda e concedida a segurana pleiteada, configurou-se a sucumbncia para o apelante e o interesse em ter reformada a sentena de mrito ao seu favor. Assim, rejeito a preliminar argida. Das preliminares de Nulidade da Sentena, arguidas pelo Estado apelante: O apelante levantou duas preliminares de nulidade da sentena, a primeira em razo de ter sido negada a denunciao da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no processo e a segunda, de que a ao mandamental havia perdido o seu objeto, pois as portarias atacadas foram revogadas pela autoridade coatora. Ambas as preliminares dizem respeito ao mrito do recurso e, deste modo, transfiro-as para o mrito. MRITO Conheo do Recurso de Apelao, por preencher os requisitos de admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao cvel em ao mandamental impetrada com o escopo de anular as portarias expedidas pelo Reitor da Universidade Estadual do Rio Grande do Norte que eliminou vantagens pessoais incorporadas aos vencimentos dos servidores impetrantes, onde no foi oportunizado aos mesmos o contraditrio e ampla defesa, visto que as ditas portarias no foram precedidas do devido processo legal. O apelante alegou a nulidade da sentena por dois motivos: em razo de ter sido negada a denunciao da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no processo e pelo fato de que o mandamus havia perdido o seu objeto, pois as portarias atacadas foram revogadas pela autoridade coatora. Tais alegaes no merecem prosperar. Seno vejamos, a Universidade Do Estado do Rio Grande do Norte - UERN instituio estadual de carter educacional de ensino superior, mantida pelo errio estadual, atravs da Fundao Universidade do Estado do Rio Grande do Norte FUERN, com dotao oramentria e personalidade jurdica prpria. Observa-se, deste modo, que a Fundao Universidade do Estado do Rio Grande do Norte FUERN, pessoa jurdica de direito pblico, com personalidade jurdica prpria decorrente da Lei que a institui no mbito estadual e distinta do Estado do Rio Grande do Norte, inobstante a obviedade de integrar a organizao e estrutura do poder executivo estadual. Assim, foi acertada a deciso do juzo monocrtico ao indeferir o pedido de denunciao da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no feito. Com relao alegao de nulidade da sentena, em razo da ao ter perdido o seu objeto antes do julgamento do mrito por terem sido revogadas as portarias pela autoridade coatora, tambm no deve prosperar, pois conforme se constata s fls. 162 dos autos, as portarias no foram revogadas, apenas foram suspensos os seus efeitos pela deciso liminar concedida pelo juzo de 1 grau, at o julgamento final da demanda, onde a deciso restou confirmada. Alm do mais, essa suspenso de efeitos, como visto acima, no decorreu da vontade da autoridade coatora e sim da deciso judicial. A matria discutida no mandado de segurana, agora em sede recursal, diz respeito possibilidade de anulao de ato administrativo pela prpria Administrao, mas, sem a necessria obedincia ao devido processo legal, ao contraditrio e a ampla defesa.
275

Sabe-se que a anulao de um ato administrativo a invalidao deste por fora de ilegitimidade ou ilegalidade, o que pode ser feito pela prpria Administrao, como forma de controle interno, ou pelo Poder Judicirio. Essa autorizao Administrao Pblica para proceder anulao de ato administrativo, corolria do Poder de Autotutela da Administrao, j foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio das Smulas n 346 e 473, as quais determinam, respectivamente, in verbis: A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. INOBSTANTE ESSE PODER-DEVER QUE A ADMINISTRAO PBLICA DETM, CONSENTIDO, ALGUMAS VEZES SEM FORMALIDADES ESPECIAIS, NO PODE SER EXERCIDO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL QUE COMPROVE A ILEGALIDADE DO ATO E AUTORIZE SUA ANULAO, POIS ESTA OBRIGATORIEDADE ENCONTRA-SE ENCARTADA NA CONSTITUIO FEDERAL EM SEU ARTIGO 5, INCISOS LIV E LV, VERBIS: LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O mago da questo em debate, diz respeito ilegalidade do ato administrativo que retificou as incorporaes de vantagens pessoais dos servidores impetrantes, em virtude do ato de anulao das incorporaes no haver obedecido ao devido processo legal, eis que deixou de proporcionar aos servidores a possibilidade de exercerem o contraditrio com o seu corolrio lgico, que a ampla defesa. Compulsando os autos, verifico que a autoridade coatora no instaurou o devido processo legal, antes de retificar as portarias concessivas das vantagens pessoais dos impetrantes. Deste modo, ausente a inequvoca demonstrao de ilegalidade e abusividade do ato administrativo, no caso, as portarias retificadas, pois antes de retific-las, a autoridade coatora deveria ter instaurado o devido processo legal, onde fosse oportunizado aos interessados o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, o que no presente caso, de fato no aconteceu. O MESTRE HELY LOPES MEIRELLES, EM SUAS LIES SOBRE ATO ADMINISTRATIVO, AFIRMA QUE O ESSENCIAL QUE A AUTORIDADE QUE O INVALIDAR DEMONSTRE, NO DEVIDO PROCESSO LEGAL, A NULIDADE COM QUE FOI PRATICADO. EVIDENCIADA A INFRAO LEI, FICA JUSTIFICADA A ANULAO ADMINISTRATIVA. Eis algumas decises a respeito: Na aplicao das Smulas ns 346 e 473, do STF, tanto a Suprema Corte, quanto este STJ, tm adotado com cautela, a orientao jurisprudencial inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no sentido de que o poder de a administrao pblica anular ou revogar os seus prprios atos no to absoluto, como s vezes se supe, eis que, em determinadas hipteses, ho de ser inevitavel-
276

mente observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Isso para que no se venha a fomentar a prtica de ato arbitrrio ou a permitir o desfazimento de situaes regularmente constitudas, sem a observncia do devido processo legal ou de processo administrativo, quando cabvel. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ANULAO DE ATO PELA PRPRIA ADMINISTRAO IMPOSSIBILIDADE SEM OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO REMESSA DESPROVIDA pacfico entre doutrinadores e jurisprudentes que a administrao pode anular os seus prprios atos quando maculados pelo vcio da ilegalidade, mas indispensvel que a autoridade demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. H vrios precedentes desta Corte de Justia que esboam o mesmo raciocnio, verbis: EMENTA: REMESSA NECESSRIA. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. REDUO DE VENCIMENTOS ANTE A ALEGADA OCORRNCIA DE ILEGALIDADES NOS BENEFCIOS CONCEDIDOS AOS SERVIDORES. AUSNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Inobstante a Administrao possa rever seus atos quando eivados de nulidade, o processo administrativo deve obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, mormente se h repercusso no mbito de interesses individuais. Comprovao do direito lquido e certo do impetrante. A reduo de vencimentos tal como realizada afronta aos arts. 5, LV e 7, VI, da Carta Magna. Precedentes desta Corte de Justia. Conhecimento e improvimento da remessa necessria. Sentena mantida. (1 Cmara Cvel Rel. Des. Acio Marinho j. em 02.12.2002 votao unnime) EMENTA: REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANULAO PELA PRPRIA ADMINISTRAO PBLICA DE ATO DA GESTO ANTERIOR CONSIDERADO ILEGAL. REDUO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES. DEVIDO PROCESSO LEGAL DESCUMPRIDO TORNANDO A ANULAO ILEGAL. SENTENA MANTIDA. REMESSA NECESSRIA CONHECIDA E IMPROVIDA. I Por fora do Poder de Autotutela de que dispe a Administrao Pblica, atos ilegais podem ser por esta anulados, devendo, entretanto, tal proceder obedincia ao devido processo legal, de modo que reste patente a ilegalidade autorizadora da anulao e a instaurao do contraditrio e a ampla defesa. II - Carente deste procedimento o ato administrativo de anulao, impe-se a decretao de ilegalidade deste, especialmente quando atinge vencimento de servidor. III Remessa necessria conhecida e improvida.(1 Cmara Cvel Rel. Des. Cristvam Praxedes j. 17.12.2001 votao unnime) EMENTA: APELAO CVEL- MANDADO DE SEGURANA - REEXAME NECESSRIO E APELAO VOLUNTRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REDUO SALARIAL UNILATERAL SEM OBSERVNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LESO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Apesar do Estado poder rever os seus prprios atos, quando existir ilegalidade, pacfico que essa prerrogativa no absoluta, devendo, em qualquer situao de ilegalidade, ser dada oportunidade de defesa ao eventual prejudicado pelo o ato administrativo. (1 Cmara Cvel Rel. Des. Dbel Cosme j. em 18.10.2001 votao unnime)
277

PELO EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PARA CONFIRMAR, DESTA FORMA, A SENTENA DE 1 GRAU EM TODOS OS SEUS TERMOS. como voto. Natal, 30 de junho de 2003. DES. ARMANDO DA COSTA FERREIRA Presidente DES. MANOEL DOS SANTOS Relator Dra. DARCI DE OLIVEIRA 2 Procuradora de Justia Apelao Cvel n 2007.009313-0. Origem: 14 Vara Cvel da Comarca de Natal/RN. Apelante : Petrleo Brasileiro S/A - Petrobrs. Advogados: Dr. Felipe Antnio Lopes Santos (5843/RN) e outro. Apelada: Carla de Melo Fernandes. Advogado: Dr. Emerson Antnio Guedes da Silva (4304/RN). Relator: Desembargador Expedito Ferreira. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAO CVEL E REEXAME OBRIGATRIO. MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINAR DE INADEQUAO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELA PARTE APELANTE. TRANSFERNCIA PARA O MRITO. CONCURSO PBLICO REALIZADO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAO DA NORMA DISPOSTA NO ART. 37 DA CONSTITUIO FEDERAL. DESCLASSIFICAO DE CANDIDATA QUE SE APRESENTA COMO ATO DE AUTORIDADE. POSSIBILIDADE DE SUA IMPUGNAO ATRAVS DE AO MANDAMENTAL. INOCORRNCIA DE VCIO. APELADA INSCRITA EM CONCURSO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA EM CARGO DE NVEL MDIO. EXIGNCIA EDITALCIA PARA APRESENTAO DE CERTIFICADO DE CONCLUSO DE CURSO TCNICO EM CONTABILIDADE. CANDIDATA APROVADA COM HABILITAO DE CONTADOR. ATENDIMENTO S EXIGNCIAS BSICAS DA FUNO. FORMALIDADE EXCESSIVA. HABILITAO DA CANDITADA QUE SE RECONHECE. POSSIBILIDADE DE SUA PARTICIPAO NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO. REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Afigura-se cabvel o mandado de segurana para impugnar ato de desclassificao de candidato em concurso promovido por sociedade de economia mista. 2. Sendo o cargo pretendido de atribuies tcnicas inferiores habilitao profissional do candidato, mostra-se excessiva sua desclassificao pela apresentao de documento que comprova a qualificao para o exerccio da funo, mesmo no sendo aquele especificamente consignado no edital. 3. Estando o lastro probatrio a demonstrar o atendimento aos requisitos tcnicos exigidos para o exerccio do cargo, mostra-se atentatrio ao direito lquido e certo do candidato sua eliminao com fundamento em exigncia excessiva trazida no edital. 4. Remessa necessria e apelao cvel desprovidas. ACRDO
278

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima nominadas: ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM TRANSFERIR PARA O MRITO A PRELIMINAR DE INADEQUAO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELA PARTE APELANTE. PELA MESMA VOTAO, EM CONSONNCIA COM O PARECER DA 10 PROCURADORIA DE JUSTIA, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL INTERPOSTA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENA HOSTILIZADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. RELATRIO Trata-se de reexame necessrio e apelao cvel interposta pela Petrleo Brasileiro S/A - Petrobrs em face de sentena prolatada, s fls. 196-203, pelo juzo da 14 Vara Cvel da Comarca de Natal-RN, que concedeu integralmente a segurana pretendida na pea vestibular inicial. Em sua petio inicial, relata a impetrante ser contadora devidamente habilitada e registrada no conselho profissional respectivo. Acrescenta que, no ano de 2005, se submeteu a processo seletivo para o ingresso nos quadros funcionais da empresa recorrente, para o cargo de Tcnico em Contabilidade, tendo sido classificada para a funo em questo. Destaca que, seguindo os ditames do edital, foi convocada para apresentar os documentos necessrios para a habilitao aos demais trmites do certame, cumprindo com as exigncias regulamentares, apenas substituindo o Comprovante de Inscrio de Tcnica em Contabilidade pelo de Contadora, igualmente registrado no CRC/RN. Esclarece tambm possuir diploma de tcnica em contabilidade, no pertencendo mais classe tcnico contbil em virtude de sua habilitao de nvel superior em Cincias Contbeis, razo determinante da mudana de categoria no rgo de classe (CRC/RN). Afirma que a autoridade impetrada recusou o recebimento dos documentos apresentados sob o argumento que faltaria a demonstrao do registro junto ao CRC/RN, na habilitao de tcnica em contabilidade, razo pela qual foi desclassificada do concurso. Pretende a concesso de medida liminar para que viesse a autoridade impetrada a promover sua convocao para as demais etapas editalcias do certame. Ao final, requer o deferimento da pretenso mandamental, para que seja aceito o certificado de concluso em nvel superior em substituio ao certificado de concluso do curso de tcnico em contabilidade, bem como o comprovante de registro de contadora no CRC/RN. Em deciso de fls. 147-150, foi deferida a liminar requestada. Intimada, a autoridade coatora apresentou informaes s fls. 163177, aduzindo que a impetrante foi desclassificada em razo de no ter comprovado seu registro junto ao Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Norte, na especializao de tcnica em contabilidade. Assegura que a autora no cumpriu com a exigncia trazida no edital neste sentido, razo determinante de sua desclassificao. Destaca que o parecer formulado pelo conselho profissional ao qual se vincula a impetrante veda a transposio de sua categoria funcional para o exerccio das atividades especficas do Tcnico em Contabilidade. Pretende a revogao da medida liminar anteriormente referida. Suscita a impossibilidade de conhecimento do mandado de segurana interposto, sob o argumento de ser a via eleita imprpria para a apreciao da matria em comento. Aponta a inexistncia de direito lquido e certo, sobretudo por no ter a parte comprovado de plano os fatos narrados na inicial.
279

Finaliza requerendo a improcedncia da pretenso inicial. Sobreveio sentena de mrito (fls. 196-203), concedendo integralmente a segurana vindicada na vestibular, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida. Irresignada com o teor do decisum, a Petrleo Brasileiro S/A Petrobras interps apelao cvel (fls. 213-234), na qual alega, preliminarmente, a inadequao da via eleita, pretendendo o no conhecimento da presente ao mandamental. Reitera o argumento de que a parte apelada no teria atendido s exigncias fixadas no edital, especificamente quanto ao fato de no possuir registro como tcnica em contabilidade perante o Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Norte. Afirma que o cargo para o qual se candidatou a recorrida no guarda semelhana com sua qualificao de contadora, sendo distintas as funes e as exigncias especficas do certame. Pondera que a eliminao da impetrante no foi arbitrria, tendo atendido as exigncias trazidas no edital do certame. Promove o prequestionamento dos temas tratados nos arts. 5, caput, e 37, caput, ambos da Constituio Federal, alm do art. 41 da Lei n. 8.666/93. Termina pugnando pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentena, reconhecendo-se a legalidade da desclassificao da impetrante. Intimada, a apelada apresentou contra-razes s fls. 299-307, refutando os argumentos trazidos pela parte adversa, pretendendo, por ltimo, o desprovimento do recurso. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico com atribuies perante esta instncia recursal, atravs da 10 Procuradoria de Justia, s fls. 310-316, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelao interposto. o relatrio. VOTO Antes de proceder ao exame do mrito recursal, imperiosa se faz a anlise de questo deduzida como preliminar pela parte apelante. PRELIMINAR DE INADEQUAO DA VIA ELEITA ARTICULADA PELA APELANTE Conforme se infere do arrazoado recursal, assegurou o apelante, em carter preliminar, que o mandado de segurana no seria a via adequada a combater o ato discutido. Todavia, constata-se que a argio em tela no versa sobre requisito de admissibilidade do apelo, confundindo-se com o prprio mrito recursal, razo pela qual voto pela transferncia de sua anlise para quando da apreciao do mrito. MRITO Cinge-se o mrito da presente demanda em perquirir acerca da legalidade da desclassificao da impetrante, em face da apresentao de certificado de concluso de nvel superior em cincias contbeis em substituio ao certificado de concluso do curso tcnico em contabilidade, em sede de concurso pblico realizado pela empresa recorrente. De incio, insta verificar se o ato combatido no presente momento apresenta as caractersticas que autorizariam sua impugnao via ao mandamental. A rigor, nos precisos termos do artigo 1, da Lei n 1.533/51:
280

Art. 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 1 - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes. 2 - Quando o direito ameaado ou violado couber a varias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. Analisando o texto normativo em questo, Hely Lopes Meirelles define ato de autoridade como toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entende-se a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal (In Mandado de Segurana. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 33). Nada obstante seja o ente apelante sociedade de economia mista, regida, via de regra, por normas do direito privado, a verdade que, dada sua atividade de eminente interesse pblico e considerando o fato de integrar a Administrao Indireta, sujeita-se necessariamente a preceitos do direito pblico, sobretudo quando relativos contratao de pessoal. o que se pode inferir, por exemplo, do artigo 37, inciso II, da Constituio Federal, o qual condiciona a contratao de pessoal por tal espcie de pessoa jurdica prvia aprovao em concurso pblico, ressalvadas, apenas, as nomeaes para cargos de provimento em comisso. Neste contexto, em se tratando de matria versante sobre a contratao de pessoal atravs de concurso pblico, mostra-se a atividade desenvolvida pela empresa recorrente sujeita ao controle jurisdicional como se entidade pblica fosse. Sob este enfoque, pode-se perfeitamente concluir que os atos perpetrados em tais procedimentos, quando relacionados s regras e preceitos especificamente aplicveis ao certame, assim so desempenhados em ateno ao exerccio de uma atividade de natureza pblica, podendo ser impugnados via ao mandamental. Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno preleciona que se qualquer empresa pblica ou sociedade de economia mista deve abrir concurso pblico para preencher seus quadros de empregados ou licitar para realizar obras ou comprar materiais por imposio constitucional funo pblica derivada dos arts. 37, caput, II e XXI, da Constituio Federal, por exemplo contra esses atos cabe, inequivocamente, mandado de segurana, quando presente seus demais pressupostos (In Mandado de Segurana. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 33) Inexiste, assim, a inadequao processual alegada nas razes do apelo, inexistindo qualquer nulidade no feito em apreciao neste sentido. Superada tal questo, convm apreciar a legalidade ou no da desclassificao da impetrante. No se nega que o edital erige-se como a lei disciplinadora do certame, sendo referncia para a apreciao das regras e preceitos aplicveis ao procedimento pblico. Contudo, na anlise de suas diretrizes, deve o magistrado apreciar de forma razovel as exigncias editalcias, de sorte a preservar os objetivos a que se destina o certame, evitando rigorismos excessivos e desnecessrios. Trilhando entendimento por este enfoque, dispe o item 6, do Edital Petrobras/PSP-RH-1/2005 sobre as exigncias de qualificao tcnica ne-
281

cessrias ao exerccio dos diversos cargos para os quais foram disponibilizadas vagas mediante concurso pblico. Complementando o sentido do item acima em destaque, informa o mesmo edital acerca dos requisitos necessrios para o desempenho da funo de Tcnico de Contabilidade I, em seu Anexo II, consignando a necessidade da apresentao de certificado, devidamente registrado, de concluso do ensino mdio de educao profissional de nvel tcnico (antigo segundo grau profissionalizante) em Contabilidade, fornecido por instituio de ensino oficial reconhecida pelo Ministrio da Educao, e registro no rgo de classe especfico como tcnico. Para a situao em anlise, corresponderia a apresentao do certificado de concluso de curso tcnico em Contabilidade ao documento que serviria para atestar a habilitao tcnica do candidato para o exerccio das funes prprias do cargo para o qual prestou concurso, de sorte a determinar sua desclassificao em caso de no comprovao da capacidade profissional para exerccio das funes. Conforme j salientado em pargrafos precedentes, o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, muito embora se comporte como preceito basilar no sistema normativo nacional, deve ser interpretado de forma a permitir a concretizao do objetivo do procedimento licitatrio, evitando-se, sempre que possvel, interpretaes meramente literais e rigorismos excessivos. Em lio acerca do tema debatido, Celso Antnio Bandeira de Melo informa que o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio obriga a Administrao a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, alis, est consignado no art. 41 da Lei 8.666. (In Curso de Direito Administrativo, 17 ed. p. 493). Contudo, em entendimento anlogo, o mesmo doutrinador, ao definir os objetivos do processo de licitao, informa tratar-se de procedimento instaurado aos interessados em contratar com a Administrao Pblica, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas (op cit. p. 484). Nesta ordem, a exigncia contida no edital, para que se atendesse aos objetivos prprios do certame, deveria exigir a comprovao da capacidade tcnica para o exerccio das funes prprias do cargo de Tcnico em Contabilidade I, e no restringir seu alcance aos detentores de certificado de concluso de curso tcnico em Contabilidade. Sobre o ponto em referncia, apresenta-se elucidativa a concluso apresentada pelo prprio Conselho de Contabilidade do Rio Grande do Norte, ao consignar, in verbis, que: As funes desempenhadas por um profissional habilitado como Tcnico em Contabilidade um subconjunto daquelas que constituem o campo desempenhado pelos profissionais habilitados como Contadores, conforme os normativos supracitados. Portanto, simples entendimento lgico-matemtico de que a autorizao para executar o genrico engloba a autorizao para executar o especfico. O Contador est apto para exercer quaisquer funes ou atividades relacionadas com a Profisso Contbil, independentemente dos qualificativos que, por ventura, tais atribuies sejam nomeadas. Os Tcnicos em Contabilidade somente esto habilitados a uma parcela das citadas atribuies. Na previso legal do mencionado DecretoLei, o Contador pode desempenhar todas as funes que constitui o campo da habilitao do Tcnico em Contabilidade (...). Ademais, insta acrescentar que a impetrante tambm demonstra possuir diploma de Tcnico em Contabilidade, devidamente registrado e fornecido por entidade reconhecida pelo Ministrio da Educao, razo pela qual entendo que houve a apresentao de elementos suficientes para a aferio da qualifi-
282

cao tcnica reclamada nos itens 6, 10 e Anexo II, Edital Petrobrs/PSPRH-1/2005. No se mostra razovel a alegao da parte recorrente no sentido de defender a legalidade da desclassificao da impetrante somente por no ter sido apresentado os certificados de concluso de menor abrangncia, quando esta fez prova da capacidade tcnica para o exerccio do cargo pretendido. A ser este o entendimento predominante, seria vedado a qualquer candidato portador de diploma de nvel superior a participao em concursos com exigncia apenas de nvel mdio. Assim sendo, entendo que poderia sim a impetrante ter se candidatado diretamente ao cargo de Contador, cujas vagas tambm foram oferecidas no mesmo certame. Contudo, optou por concorrer s vagas destinadas s funes de Tcnico em Contabilidade, especialidade do ramo contbil para a qual tambm possui capacidade de exerccio, no identificando qualquer ilegalidade em tal procedimento. No vislumbro, assim, desatendimento aos limites do edital, razo pela qual no identifico qualquer vcio nos documentos apresentados pela impetrante que se mostre suficiente para autorizar sua desclassificao, estando o lastro probatrio reunido no feito a indicar a transgresso a seu direito lquido e certo participao nas demais etapas do concurso em questo. Sobre o tema, j se pronunciou esta Corte de Justia no mesmo diapaso, conforme julgado infra: EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINARES DE INADEQUAO DA VIA ELEITA E DE DECADNCIA SUSCITADAS PELA APELANTE. REJEIO. MRITO: PROCESSO SELETIVO. GRAU DE ESCOLARIDADE. NVEL TCNICO. CANDIDATO HABILITADO. FORMAO SUPERIOR. PREENCHIMENTO DA EXIGNCIA EDITALCIA. RECUSA. FORMALIDADE EXCESSIVA. ILEGALIDADE DO ATO. DIREITO LQUIDO E CERTO.. I - Em se tratando de ato praticado por dirigente de sociedade de economia mista, de se aplicar o preceito contido na Constituio Federal (art. 37), por tratar a hiptese de ato de autoridade e no de mera gesto, devendo vincular-se aos princpios norteadores da administrao pblica, sendo plenamente possvel a sua impugnao via Mandado de Segurana. II A contagem do prazo decadencial previsto na Lei 1.533/51 deve ter como marco inicial a concretizao do ato praticado pela autoridade coatora, causa motivadora da impetrao do mandamus. III - Se o instrumento editalcio exige a graduao em curso de nvel mdio de tcnico industrial, no se concebe a eliminao de participante que comprove a graduao em curso de nvel superior de engenharia eltrica, eis que se encontra regularmente habilitado para a investidura no cargo para o qual fora aprovado no certame. IV Remessa Necessria e Apelao Cvel conhecidas e improvidas. (RN e AC n. 2007.000280-9 da 2 Cmara Cvel do TJRN. Rel. Des. Cludio Santos. j. 26.06.2007) Importante destacar, por ltimo, que o reconhecimento da habilitao da apelante para concorrer ao certame no representa qualquer afronta ao art. 5, caput, da Constituio Federal, na medida em que no conduz a qualquer situao de desigualdade entre os seus participantes. ANTE O EXPOSTO, EM HARMONIA COM O PARECER DA 10 PROCURADORIA DE JUSTIA, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA PRESENTE APELAO CVEL E DA REMESSA NECESSRIA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENA HOSTILIZADA. como voto. Natal, 31 de maro de 2008.
283

Desembargadora CLIA SMITH Presidente Desembargador EXPEDITO FERREIRA Relator Doutor PEDRO DE SOUTO 12 Procurador de Justia
284

285

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 TERCEIRO SETOR 1 CONCEITO Entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos e de finalidade pblica. uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse pblico, embora por iniciativa privada. As entidades integrantes de tal setor recebem subvenes e auxlios por parte do Estado, em decorrncia de sua atividade de fomento. Relaciona-se e confunde-se muitas vezes com a Sociedade Civil organizada, seja na filantropia empresarial ou nos movimentos sociais. Antigamente se aventava o termo entidades paraestatais, englobando as pessoas jurdicas pertencentes administrao indireta dotada de personalidade jurdica de direito privado. Ocorre que o termo paraestatal no se coadunava, com os entes da administrao indireta, levando a moderna doutrina administrativa a utilizar o termo paraestatal como sendo os chamados servios sociais autnomos. As entidades paraestatais so integrantes do Terceiro Setor, que so compostos pelas entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse pblico, por iniciativa privado, sem fins lucrativo. Os entes integrantes do Terceiro Setor, as entidades paraestatais, no integram a administrao indireta, muito menos a administrao direta. Enquadram-se como entidades paraestatais: a) os servios sociais autnomos; b) as organizaes sociais - OS; c) as organizaes da sociedade civil de interesse coletivo OSCIP. 286

Disciplina de Direito Administrativo I d) as fundaes de apoio. 2 SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS (PESSOAS DE COOPERAO GOVERNAMENTAL) So entidades privadas criadas por lei, com personalidade de direito privado, para desempenho de determinadas atividades, sem fins lucrativos, mantidas por dotaes oramentrias ou contribuies parafiscais. Essas entidades no integram a Administrao Pblica, porm atuam ao lado do Estado, e cooperam com ele, conquanto se rejam por normas de direito privado com as adaptaes e restries previstas nas leis administrativas de sua criao e organizao. Para Hely Lopes Meireles, servios sociais autnomos so todos aqueles institudos por lei, com personalidade jurdica de direito privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo na forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes civis) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias. So responsveis pela execuo de atividades privadas de interesse pblico, no possuindo nenhuma vinculao, direta ou indireta, para com o poder pblico, mesmo recebendo reconhecimento e amparo oramentrio. Alguns exemplos mais conhecidos de servios sociais autnomos so: SESI (Servio Social da Indstria) criado por intermdio do Decreto-Lei n. 9.043/46 responsvel por promover o estudo, planejamento, execuo, direta e indireta, medidas que contribuam para o bem-estar social dos trabalhadores da indstria e demais atividades assemelhadas; SESC (Servio Social do Comrcio), criada por intermdio do Decreto-Lei n. 9.853/46, no intuito de planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem-estar social e melhoria do padro de vida dos comercirios e suas famlias.
287

Disciplina de Direito Administrativo I SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial), criado a partir do DecretoLei n. 8.621/46 responsvel por promover a aprendizagem comercial em todo o territrio nacional; SENAI (Servio Nacional de Aprendizagem Industrial) criada a partir do Decreto-Lei n. 4.048/42 com a finalidade de ministrar o ensino de continuao, aperfeioamento e especializao para trabalhadores industriais no sujeitos aprendizagem, em todo o pas; SEST (Servio Social do Transporte) SENAT (Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte). Os so: a) so criados por lei; b) tem por objetivo uma atividade social, no lucrativa, normalmente destinada prestao de um servio de utilidade publica, beneficiando certo grupo social ou profissional; c) so mantidos por recursos oriundos de contribuies parafiscais, como tambm mediante dotaes oramentrias do Poder Pblico; d) o regime trabalhista baseado na CLT; e) como recebem recursos pblicos so sujeitos a fiscalizao e controle do Tribunal de Contas; f) no gozam de privilgios administrativos nem processuais. 2.1 Natureza Jurdica Pessoas Jurdicas de direito privado, embora no exerccio de atividades que produzem benefcios para grupos sociais ou categorias profissionais. Sendo pessoas jurdicas de direito privado, sujeitam-se basicamente s regras de direito privado, contudo, em virtude do vnculo entre estas e o Poder Pblico, submetem-se as normas de direito pblico, principalmente no tocante utilizao de recursos, prestao de contas e fins institucionais. 2.2 Atos principais aspectos que caracterizam esses entes
288

Disciplina de Direito Administrativo I Praticam atos de direito privado, contudo se algum ato for produzido em decorrncia da funo exercida, estar este equiparado aos atos administrativos sujeitos ao controle pelas vias especiais (mandado de segurana). 2.3 Contratos Por serem entidades privadas executoras de servio de notoriedade pblica, celebram contratos de natureza privada, regidos por normas de direito privado. So obrigadas por Lei a realizarem licitaes, embora exista entendimento diverso do Tribunal de Contas da Unio. Em Parecer Normativo o Tribunal de Contas decidiu que os servios sociais autnomos NO se subordinam a Lei de Licitaes Lei 8.666/93. Porm, a contratao desses entes no est inteiramente livre, devem os entes editar regulamento prprio, definido as regras relativos aos contratos que venham a ser celebrados, observando os princpios gerais que norteiam a licitao pblica. 2.4 Criao Depende de Lei autorizadora como assim preconiza o artigo 149 da CF/88. 2.5 Objeto Atividade social que representa a prestao de servio de utilidade pblica, beneficiando certos grupos sociais ou profissionais. 2.6 Recursos Financeiros Oriundos de contribuies parafiscais recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as diversas Leis estabelecem, sendo considerados dinheiro pblico, passando pela arrecadao do INSS e repassados s entidades. Sua receita bsica advm de contribuies realizadas pelas categorias profissionais que representam. Tido como Dinheiro Pblico em decorrncia de trs fatores: Recolhidos atravs de expressa previso legal. 289

Disciplina de Direito Administrativo I Contribuies no facultativas semelhana cabal com os tributos. (compulsrias) com
Recursos vinculados aos objetivos institucionais definidos em Lei. 2.7 Ausncia de Fins Lucrativos Dedicao exclusiva de certas categorias profissionais e sociais desempenhando servio de utilidade pblica sem fins lucrativos, no revestindo-se de conotao econmica. Os valores remanescentes de sua arrecadao so enquadrados como supervit (no lucro) sendo revertidos para os mesmos fins objetivos da entidade visando melhoria, aperfeioamento e mor extenso. 2.8 Controle Por se tratarem de pessoas jurdicas de direito privado institudas por fora de Lei, como tambm pelo fato de arrecadarem contribuies parafiscais de recolhimento obrigatrio, submetem-se estas ao controle do Poder Pblico na forma definida em Lei, vinculadas ao Ministrio cuja sua competncia se enquadra. Suas Leis Instituidoras j fazem previso quanto aos meios de controle financeiro, prestando estas Contas ao Tribunal de Contas nas formas definidas e fixadas por resolues reguladoras. 2.9 Privilgios Tributrios No desfrutam de privilgios tributrios, administrativos ou processuais, salvo os que a lei instituidora assim preconizar. 2.10 Pessoal Entendidos como funcionrios regidos pela norma Celetista, sem vnculo com a administrao pblica, contudo, equiparam-se aos funcionrios pblicos para fins penais conforme dispe o 1, do artigo 327 do Cdigo Penal. So admitidos mediante processo seletivo e sua dispensa deve ser feita de forma motivada.
290

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 02 TERCEIRO SETOR 2.11 Privilgios Tributrios Especfico Possuem tratamento privilegiado (imunes) no tocante a incidncia de impostos, baseados na situao de enquadrarem-se estas como entidades sem fins lucrativos e voltadas ao carter educacional e assistencial. Trplice aspecto: Imunidade incidente apenas no tocante aos impostos sendo devido o pagamento de taxas e contribuies na presena de seus fatores geradores. Limita-se tal imunidade apenas sobre os impostos sobre a renda, patrimnio ou servios da entidade, no alcanando impostos de natureza diversa. Imunidade abrangente unicamente as atividades vinculadas aos fins essenciais da entidade. 3 ORGANIZAES SOCIAIS Pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concesso ou permisso do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo estado. So qualificaes que o Poder Executivo promove as entidades jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituda por iniciativa particular, para desempenharem atividades sociais, com incentivo e fiscalizao do poder pblico, mediante contrato de gesto. A lei n. 9.637/1998, afirma que o Poder Executivo poder qualificar como Organizaes Sociais pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino a pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, a proteo a preservao do meio ambiente, a cultura e a sade.
291

Disciplina de Direito Administrativo I No se trata de uma nova pessoa jurdica, mais, to somente, qualificaes dadas s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atendam as exigncias legais. A lei que regulou as Organizaes Sociais acrescentou novo inciso ao artigo 24 da Lei 8.666/93 lei de licitao e contrato administrativo, dispensado de licitar na celebrao de contratos de prestao de servio com organizaes sociais. A administrao Pblica, ao contratar servios a serem prestados pelas organizaes sociais, est dispensada de realizar licitao. O conceito de Organizao social propcio a observncia de uma trplice conotao: Trata-se de um ttulo jurdico, uma qualificao especial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam s exigncias especiais previstas em lei; Deve atuar nos servios pblicos no exclusivos do Estado; Presena de um Contrato de Gesto, que consubstancia o liame necessrio vinculao entre a organizao e o Estado, revelando-se como parte integrante de sua prpria essncia. 3.1 Disciplinamento Normativo Lei Federal n. 9.637/98.
Art. 1 - O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
3.2- Reconhecimento Por iniciativa prpria ou ao estatal, desde que a administrao pblica demonstre interesse em qualific-la e t-la como parceira. 3.3 Classificao No integrante da administrao direta ou indireta do Estado, revestindo-se da qualificao de entidades privadas exe292

Disciplina de Direito Administrativo I cutoras de servios pblicos por intermdio de contratos de gesto, dando apoio a entidades pblicas que as aceitam como parceiras. So entidades em colaborao. No so criadas pelo Poder Pblico, mas sim reconhecidas pelo mesmo Responsveis por celebrarem contratos de gesto para com o Poder Pblico. 4 AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) Trata-se de um novo regime de parceria entre o poder pblico e a iniciativa privada; uma qualificao dada a algumas pessoas de direito privado em razo de atividades que venham a desenvolver em parceria com o poder pblico. Por se tratarem de entidades sem fins lucrativos definio encontrada na prpria lei, no podem estas distribuir entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que devem ser aplicados integralmente na consecuo do respectivo objeto social. A lei n. 9790/1999, trouxe a baila mais uma espcie de regime de parceria entre o Poder Publico e a iniciativa privada: as organizaes da sociedade civil de interesse publico OSCIP. Trata-se de uma qualificao jurdica a ser atribuda algumas pessoas jurdicas de direito privado, em razo da atividade que estas entidades venha a desenvolver. Assim como a OS, a OSCIP, no trata-se de mais uma pessoa jurdica da administrao pblica direta ou indireta, mais sim, de uma qualificao, atribuda pelo Ministrio da Justia, como organizao da sociedade civil de interesse pblico, a certas entidades privadas, sem fins lucrativo, atravs de termo de parceria. 4.1 Disciplinamento Normativo
293

Disciplina de Direito Administrativo I Lei Federal n. 9.790/99.
Art. 1 - Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei.
4.2- Reconhecimento Ocorre por requerimento da parte interessa ao Ministrio da Justia de acordo com o artigo 5 da Lei Federal n. 9.790/99.
Art. 5o Cumpridos os requisitos dos arts. 3o e 4o desta Lei, a pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificao instituda por esta Lei, dever formular requerimento escrito ao Ministrio da Justia, instrudo com cpias autenticadas dos seguintes documentos: I - estatuto registrado em cartrio; II - ata de eleio de sua atual diretoria; III - balano patrimonial e demonstrao do resultado do exerccio; IV - declarao de iseno do imposto de renda; V - inscrio no Cadastro Geral de Contribuintes.
Para que tal pedido seja realizado necessrio que a pessoa jurdica de direito privado interessa na tenha por finalidade na prestao de suas atividades servios de natureza econmica ou lucrativa e ter no mnimo uma das finalidade arroladas nos vrios incisos do artigo 3 da Lei n. 9.790/90.
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei;
294

V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
Para que a outorga de dita qualificao seja conferida, tambm necessrio observar-se os dispostos no artigo 4 da referida Lei.
Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, que as pessoas jurdicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia; II - a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais, em decorrncia da participao no respectivo processo decisrio; III - a constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previso de que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;
295

V - a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao instituda por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos durante o perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na regio correspondente a sua rea de atuao; VII - as normas de prestao de contas a serem observadas pela entidade, que determinaro, no mnimo: a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se d publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as certides negativas de dbitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer cidado; c) a realizao de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicao dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestao de contas de todos os recursos e bens de origem pblica recebidos pelas Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico ser feita conforme determina o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal. Pargrafo nico. permitida a participao de servidores pblicos na composio de conselho de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, vedada a percepo de remunerao ou subsdio, a qualquer ttulo.(Includo pela Lei n 10.539, de 2002)
4.3 Classificao No integrante da administrao direta ou indireta do Estado, revestindo-se da qualificao de entidades privadas executoras de servios pblicos por intermdio de contratos de gesto, dando apoio a entidades pblicas que as aceitam como parceiras. So entidades em colaborao. No so criadas pelo Poder Pblico, mas sim qualificadas pelo mesmo No so obrigadas a realizarem licitao, tendo em vistas que seus atos e contratos so entendidos como privados, con296

Disciplina de Direito Administrativo I tudo, devem licitar quando obras, compras, alienaes e servios de seu interesse forem realizados com recursos pblicos por elas administrados So responsveis por celebrarem termos de parceria para com o poder pblico e no contratos de gesto para com o mesmo. 4.4 Pessoas que no podem ser qualificadas As sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria profissional; As instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas, vises devocionais e confessionais; As organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; As entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios. As entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; As instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; As escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; As organizaes sociais; As cooperativas; As fundaes pblicas; As fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; As organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art.192 da Constituio Federal. 4.5 - reas de atuao Assistncia social; Promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; Promoo gratuita da educao ou da sade; Promoo da segurana alimentar e nutricional; Defesa,preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; Experimentao, no lucrativa, de novos modelos scioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; 297

Disciplina de Direito Administrativo I Promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; Promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos. 4.6 Diferena Diferenciam-se Organizaes Sociais de Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico em decorrncia da atribuio de sua qualificao de forma vinculada, por no celebrarem contratos de gesto mas sim termos de parceria com o poder pblico, seus objetivos so mais amplos que as primeiras no destinando-se a substituir o Poder Pblico na prestao de certos servios de sua competncia.
298

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 3 TERCEIRO SETOR 5 - FUNDAO DE APOIO Pessoas jurdicas de direito privado, regidas pelo disposto no Cdigo Civil, em seus Artigos 62 69, no integrantes da Administrao Direta ou Indireta do Estado, exercendo atividades sem fins lucrativos no intuito de darem aporte as instituies oficias de ensino superior, tendo por objetivo nico colaborar com a instituio de ensino superior, no que tange ao ensino e a pesquisa. So fundaes privadas, exemplo.: FUVEST; Fundao Carlos Chagas.
Lei n 8.958, de 20.12.94 Dispe sobre as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 As instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes. Art. 2 As instituies a que se refere o art. 1 devero estar constitudas na forma de fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Cdigo Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalizao pelo Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil: II - legislao trabalhista; III - ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. Art. 3 Na execuo de convnios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos, as fundaes contratadas na forma desta Lei sero obrigadas a: I - observar a legislao federal que institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica, referentes contratao de obras, compras e servios;
299

II - prestar contas dos recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores; III - submeter-se ao controle finalstico e de gesto pelo rgo mximo da Instituio Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; IV - submeter-se fiscalizao da execuo dos contratos de que trata esta Lei pelo Tribunal de Contas da Unio e pelo rgo de controle interno competente. Art. 4 As instituies federais contratantes podero autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo rgo de direo superior competente, a participao de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundaes referidas no art. 1 desta Lei, sem prejuzo de suas atribuies funcionais. 1 A participao de servidores das instituies federais contratantes nas atividades previstas no art. 1 desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, no cria vnculo empregatcio de qualquer natureza, podendo as fundaes contratadas, para sua execuo, conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extenso. 2 vedada aos servidores pblicos federais a participao nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que esto sujeitos, excetuada a colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput. 3 vedada a utilizao dos contratados referidos no caput para a contratao de pessoal administrativo, de manuteno, docentes ou pesquisadores para prestarem servios ou atender necessidades de carter permanente das instituies federais contratantes. Art. 5 Fica vedado s instituies federais contratantes o pagamento de dbitos contrados pelas instituies contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer ttulo, em relao ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilizao de pessoal da instituio, conforme previsto no art. 4 desta Lei. Art. 6 No exato cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, podero as fundaes de apoio, por meio de instrumento legal prprio, utilizar-se de bens e servios da instituio federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessrio elaborao e execuo do projeto de ensino, pesquisa e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de efetivo interesse das instituies federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas. Art. 7 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 20 de dezembro de 1994; 173 da Independncia e 106 da Repblica. ITAMAR FRANCO Murlio de Avellar Hingel Jos Israel Vargas
5.1 Disciplinamento Normativo. 300

Disciplina de Direito Administrativo I Lei Federal n. 8.958/94 regulamentada pelo Decerto n. 5.205/04, alm dos dispositivos inseridos nos Artigos 62 69 do Cdigo Civil. 5.2 Objetivo Apoiar as instituies federais na execuo de projetos de ensino, pesquisa e extenso e de desenvolvimento nstitucional, cientfico e tecnolgico por prazo determinado.
Art. 1 As instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes.
5.3 Personalidade Jurdica So constitudas sob a personalidade jurdica de direito privado, desta forma, regidas por um regime jurdico de direito privado e submetidas ao controle externo da administrao pblica de acordo com o disposto no artigo 2 da referida Lei.
Art. 2 As instituies a que se refere o art. 1 devero estar constitudas na forma de fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Cdigo Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalizao pelo Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil: II - legislao trabalhista; III - ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente.
5.4 Atos e contratos Por serem entidades privadas, praticam atos e celebram contratos de direito privado. No que tange aos contratos, quando o pactuante for a entidade apoiada, tal contrato ter a natureza de contrato administrativo, contudo, o mesmo no necessita ser precedido de licitao, conforme dispe o Artigo 24, XIII, da Lei das Licitaes.
301

Art. 24. dispensvel a licitao: XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Podem tambm vincularem-se a entidade apoiada por intermdio de convnio. No que tange aos contratos celebrados pela instituio para com particulares e que utilizem recursos oriundos da entidade apoiada, os mesmos devero ser precedidos de licitao.
JURISPRUDNCIAS SOBRE O ASSUNTO
Processo MS 10527 / DF MANDADO DE SEGURANA 2005/0046851-1 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 14/09/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 07.11.2005 p. 75 Ementa DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - LEI 9.637/98 - ORGANIZAO SOCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTO DESQUALIFICAO DA ENTIDADE IMPETRANTE - ATO DA MINISTRA DE ESTADO DO MEIO AMBIENTE - AUSNCIA DE VIOLAO DOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANLISE DA SUBSTANCIOSA DEFESA APRESENTADA PELA IMPETRANTE - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA - DENEGAO DA ORDEM - PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. O presente mandamus dirigido contra ato praticado pela Excelentssima Senhora Ministra de Estado do Meio Ambiente, que, analisando o processo administrativo n. 02000.001704/2001-14, acolheu o relatrio da Comisso Processante e aprovou o parecer n. 346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurdicos fundamentos, determinando a desqualificao da Organizao Social impetrante. 2. No caso dos autos, a impetrante foi qualificada como organizao
302

social por meio de Decreto Presidencial (em 18.3.1999) e celebrou contrato de gesto com a Unio, representada pelo Ministrio do Meio Ambiente, em 14.11.2001. Em virtude da apurao de irregularidades no cumprimento do referido contrato, a autoridade apontada como coatora determinou a instaurao de processo administrativo que, aps os trmites legais - inclusive a anlise da defesa apresentada pela ora impetrante - culminou com o ato impetrado, determinando a desqualificao da impetrante como organizao social. 3. Diversamente do que alega a impetrante, no houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violao dos princpios do contraditrio e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimento de defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministrio do Meio Ambiente. 4. A impetrante no fez prova das nulidades que alega, como a vedao de acesso aos autos, e sequer indica a existncia de prejuzo causado pelo trmite do processo administrativo nos moldes como ocorreu. Pelo contrrio, a substanciosa defesa apresentada pela demandante evidencia que essa pde impugnar todas as imputaes contra si realizadas no processo em questo. 5. Assim, o exame dos autos e a anlise da legislao de regncia demonstram, com absoluta segurana, que no h nenhuma ilegalidade no processo que, motivadamente, desqualificou a impetrante como organizao social. 6. Por outro lado, invivel o reexame, em sede de mandado de segurana, dos critrios e percentuais de avaliao utilizados pelo Ministrio do Meio Ambiente para atribuir o ndice de 70,4% de cumprimento das metas do contrato de gesto celebrado com a impetrante. Alm disso, cumpre registrar que o contrato em discusso, de acordo com o art. 5 e seguintes da Lei 9.637/98, objetivamente prev as metas e os critrios da sistemtica de avaliao. No caso em apreo, invivel a reviso do mrito administrativo pelo Poder Judicirio, estando este Tribunal limitado a apreciar a legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada. 7. A responsabilidade pelo no-cumprimento de todas as metas do contrato de gesto objeto do writ imputvel to-somente entidade impetrante, no havendo como atribuir ao Poder Pblico, que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores pblicos, a 'culpa' pelo cumprimento de percentual insatisfatrio das metas contratualmente estipuladas. Alm disso, conforme bem observado pelo parecer que fundamentou o ato impetrado, a impetrante admite o descumprimento parcial do contrato e no justifica os motivos desse descumprimento, apenas discorre que o Poder Pblico no lhe orientou de maneira suficiente para que as metas pudessem ser atingidas.
8. Registre-se que as alegaes da impetrante so contrrias aos princpios que regem a Administrao Pblica e as atividades do chamado "terceiro setor", pois a qualificao de entidades
como organizaes sociais e a celebrao de contratos de gesto tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestao de servios coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execuo de atividades relativas s reas especificadas na Lei
303

9.637/98 (ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade). Assim, apesar de, na espcie, competir ao Ministrio do Meio Ambiente a fiscalizao, a avaliao e o acompanhamento dos resultados do contrato de gesto, essas providncias no afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Pblico. 9. Infere-se, portanto, que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato motivadamente praticado pela autoridade apontada como coatora, no havendo direito lquido e certo da impetrante a ser protegido pela via eleita. 10. Segurana denegada, restando prejudicado o exame do agravo regimental interposto pela impetrante. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, denegar a segurana e julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins, Jos Delgado (voto-vista), Franciulli Netto, Luiz Fux, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. No participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco (RISTJ, art. 162, 2). Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon. Resumo Estruturado DESCABIMENTO, MANDADO DE SEGURANA, IMPUGNAO, ATO ADMINISTRATIVO, MINISTRO DE ESTADO, MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HDRICOS E DA AMAZNIA LEGAL, DETERMINAO,
DESQUALIFICAO, SOCIEDADE CIVIL, ORGANIZAO SOCIAL / HIPTESE, PARECER, COMISSO DE AVALIAO, APURAO, DESCUMPRIMENTO, PARTE, CONTRATO DE GESTO / IRRELEVNCIA, ALEGAO, TCU, APROVAO, CONTA; INEXISTNCIA, VIOLAO, PRINCPIO DO CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA, OU, DEVIDO PROCESSO LEGAL, MBITO, PROCESSO ADMINISTRATIVO; NO CARACTERIZAO, DIREITO LQUIDO E CERTO; OBSERVNCIA, LEI FEDERAL, 1998.
DESCABIMENTO, MBITO, MANDADO DE SEGURANA, REEXAME, CRITRIO, E, PERCENTUAL, UTILIZAO, MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HDRICOS E DA AMAZNIA LEGAL, ATRIBUIO, CONTRATO DE GESTO, CELEBRAO, COM, IMPETRANTE / DECORRNCIA, IMPOSSIBILIDADE, PODER JUDICIRIO, APRECIAO, MRITO, ATO ADMINISTRATIVO; NECESSIDADE, RESTRIO, JULGAMENTO, APENAS, LEGALIDADE, DECISO ADMINISTRATIVA. (VOTO VISTA) (MIN. JOS DELGADO) DESCABIMENTO, MANDADO DE SEGURANA, IMPUGNAO, ATO ADMINISTRATIVO, MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HDRICOS E DA AMAZNIA LEGAL, DESQUALIFICAO, ORGANIZAO SOCIAL / HIPTESE, DESCUMPRIMENTO, CONTRATO DE GESTO / CARACTERIZAO, VIOLAO, PRINCPIO DA LEGALIDADE, PRINCPIO DA EFICINCIA, E, PRINCPIO DA MORALIDADE. Entenda o uso da barra e do ponto e vrgula. Referncia Legislativa
304

LEG:FED LEI:009637 ANO:1998 ART:00001 ART:00002 ART:00005 ART:00006 ART:00016 PAR:00001 LEG:FED CFD:****** ANO:1988 CF-88 CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ART:00037 PAR:00008 Doutrina OBRA: DO MANDADO DE SEGURANA, V.1, SARAIVA, 1989, P. 117. AUTOR: ALFREDO BUZAID OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 26 ED., ATUALIZADA POR EURICO DE ANDRADE AZEVEDO E OUTROS, MALHEIROS, 2001, P. 355/356. AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO, 14 ED., ATLAS, 2002, P. 290. AUTOR: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Processo AgRg no Ag 985253 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0295967-4 Relator(a) Ministro JOS DELGADO (1105) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 08/04/2008 Data da Publicao/Fonte DJ 24.04.2008 p. 1 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ONTRIBUIO SOCIAL DESTINADA AO SESC, SENAC E SEBRAE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO. PRECEDENTES.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto por Lamel Laboratrio Mdico Especializado Ltda. contra deciso que negou provimento a agravo de instrumento em face do entendimento consolidado neste STJ de que devida a contribuio do Sesc, Senac e Sebrae.
2. Pacfico o posicionamento desta Corte no sentido de que as empresas prestadoras de servios encontram-se obrigadas ao recolhimento da contribuio social destinada ao Sesc e Senac. 3. Por sua vez, quanto ao adicional do Sebrae: "- O art. 8, 3, da Lei n 8.209/90, com a redao da Lei n 8.154/90, impe que o Sebrae (Servio Social Autnomo) ser mantido por um adicional cobrado sobre as alquotas das contribuies sociais relativas s entidades de que trata o art. 1 do Decreto-Lei n 2.318, de 30 de dezembro de 1986, isto , as que so recolhidas ao Sesc e Senac, sendo exigvel, portanto, o adicional ao Sebrae. (REsp 691.056/PE, desta Relatoria, DJ de 18/04/2005).
305

4. Agravo regimental no-provido. Acrdo
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falco, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator. Processo REsp 361472 / SC RECURSO ESPECIAL 2001/0139576-4 Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO (1117) rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/04/2003 Data da Publicao/Fonte DJ 26.05.2003 p. 319 RSTJ vol. 173 p. 193 Ementa RECURSO ESPECIAL DO INSS - ALNEAS "A" E "C" - EMBARGOS EXECUO FISCAL - SERVIO SOCIAL AUTNOMO - CONTRIBUIO PARA O PRO-RURAL, SALRIO-EDUCAO E INCRA - ISENO - DECRETO-LEI N. 9.403/46, ART. 5 E LEI N. 2.613/55, ART. 13 - EXIGNCIA DA CONTRIBUIO PARA O SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) DETERMINADA PELO ACRDO RECORRIDO AUSNCIA DE RECURSO DO SESI - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADA. A Lei n. 2.613/55, na mesma linha do disposto no art 5 do Decretolei n. 9.403/46, conferiu ampla iseno fiscal ao Servio Social da Indstria (SESI) como se fosse a prpria Unio. Os servios sociais autnomos so considerados entidades de assistncia social, destinadas a propiciar bem-estar ao grupo de pessoas vinculadas s empresas patrocinadoras.
A iseno abrange tanto os impostos quanto as contribuies recolhidas para terceiros. Acertado o v. acrdo recorrido, dessarte, ao afastar a exigncia das contribuies ao PRORURAL, ao INCRA e ao SALRIO-EDUCAO.
No que se refere contribuio para o Seguro Acidente do Trabalho, considerada devida pela Corte de origem, defeso a este Sodalcio apreciar a questo, sob pena de violao ao princpio da non reformatio in pejus. O SESI, embora sucumbente, no se insurgiu quanto sua cobrana, o que denota o seu conformismo com o pagamento do dbito remanescente.
306

Precedentes: RESP 301.486/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 17.09.2001; AGA 355.012/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 12.08.2002 e AGA 342735/PR, Relator Min. Jos Delgado, DJU 11.06.2001). Incidncia da Smula n. 83/STJ. Recurso especial no conhecido. Acrdo
A Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Francisco Peanha Martins e Eliana Calmon votaram com o
Sr. Ministro Relator. Resumo Estruturado CABIMENTO, ISENO TRIBUTARIA, SESI, PAGAMENTO, CONTRIBUIO, FUNRURAL, INCRA, SALARIO-EDUCAO, DECORRENCIA, LEI FEDERAL, CONCESSO, INCENTIVO FISCAL, BEM, SERVIO, ENTIDADE ASSISTENCIAL, INSTITUIO SEM FIM LUCRATIVO. Referncia Legislativa LEG:FED DEL:009403 ANO:1946 ART:00005 LEG:FED DEL:007690 ANO:1945 ART:00001 LEG:FED LEI:002613 ANO:1955 ART:00012 ART:00013 LEG:FED SUM: SUM(STJ) SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA SUM:000083 Doutrina OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 26 ED., MALHEIROS, 2001, P. 353-354. AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES Veja STJ - RESP 26424-SP (RSTJ 40/534), RESP 301486-PR (RADCOASP 29/26, RSTJ 153/195), AgRg no AG 355012-PR, AgRg no AG 342735-PR
307

308

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 01 PROCESSO ADMINISTRIVO 1 NOO Modo de abranger os instrumentos de que se utilizam os poderes estatais para a consecuo de seus fins, utilizando-se de procedimentos prprios oriundos da prpria Constituio. Nem todos os atos administrativos so editados de imediato pelos agentes pblicos. Em muitos casos o ordenamento impe uma srie encadeada de atos, de fases, cujo momento final a edio do ato. Nesse sentido, muitos atos administrativos so emitidos como resultado de um processo administrativo. Cada poder estatal utiliza-se de processo prprios, especficos e adequados para as funes que lhes incube, diferenciando-se uns dos outros. Assemelham-se na observncia dos princpios da competncia e da predominncia do interesse pblico sobre o particular. 2 CLASSIFICAO Legislativo elaborao de leis; instaurado mediante provocao ou por iniciativa da administrao; Judicial e Administrativo aplicao das leis; instaurado mediante provocao, existindo uma relao jurdica trilateral. 3 - CONCEITO No mbito Federal disciplinado pela Lei n. 9.784/99, compreendido como sendo uma srie de atos coordenados para a realizao de fins estatais.
O dispositivo constitucional que sintetiza toda a sistemtica processualista administrativa, correlata a CF, o inciso LV do artigo 5, que diz que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
309

Disciplina de Direito Administrativo I O inciso LXXVIII assenta que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. O inciso XXXV, assevera que a lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Alm da disciplina do inciso LV do artigo 5, que diz que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tambm existe o inciso LIV que aduz que Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal surgiu inicialmente somente para o direito penal, com a evoluo da sistemtica processual expandiu-se para o processo civil e para o processo administrativo, tributrio, trabalhista, etc. No direito administrativo existia dvidas sobre sua aplicabilidade, at que a Smula 21 do STF sacramentou sua obedincia, ao arregimentar que vedado a demisso sumria de servidores em estgio probatrio, obrigando, desta sorte, a administrao a dar-lhes conhecimento das alegaes contra sua permanncia no cargo, como tambm, dar-lhe oportunidade de defesa. Desta forma, o Devido Processo Legal desdobra-se nas garantias do contraditrio e da ampla defesa. A Lei n. 9.784/99 regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal, direta ou indireta e tm por objetivo a proteo dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins pela Administrao. Essa lei tambm se aplica dos poderes legislativo e judicirio, quando desempenham funes administrativas.
O artigo 2 arrola os princpio a serem tratados pela Administrao Pblica, alm da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, onde existem a razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse publico.
O artigo 3 arrola os direitos dos administrados: a) ser tratado de forma respeitosa pelos agentes pblicos, que devero facilitar o exerccio do seu direito, e cumprimento de suas obrigaes. b) ter cincia dos processos administrativos. 310

Disciplina de Direito Administrativo I c) ter vista dos autos, obter copias dos documentos e conhecer as decises proferidas. O artigo 4 traz a baila os deveres dos administrados: a) b) c) d) expor o fato conforme a verdade. proceder com lealdade, urbanidade e boa f. no agir de modo temerrio. prestar as informaes que lhe forem solicitadas.
O artigo 6 assevera que o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitao oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - rgo ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificao do interessado ou de quem o represente; III - domiclio do requerente ou local para recebimento de comunicaes; IV - formulao do pedido, com exposio dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. Art. 7 Os rgos e entidades administrativas devero elaborar modelos ou formulrios padronizados para assuntos que importem pretenses equivalentes. Art. 8 Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem contedo e fundamentos idnticos, podero ser formulados em um nico requerimento, salvo preceito legal em contrrio.
No artigo 6, pargrafo nico, probe a administrao recusar, de forma imotivada, receber documento. Os artigos 18 a 21 tratam dos impedimentos e da suspeio.
Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendose de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
311

Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
A diferena bsica entre suspeio e impedimento de que o impedimento leva uma presuno absoluta de incapacidade para a prtica do ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo; j na suspeio, gera uma presuno relativa de incapacidade, restando o vicio sanado se o interessado no alegar no momento oportuno. No impedimento, deve ser comunicado o fato a autoridade competente, abstendo-se de autuar, sob pena de incorrer em falta grave, j na suspeio h uma mera faculdade. Procedimento igual adotado no CPC, no impedimento h uma nulidade absoluta que no convalida, j na suspeio o ato anulvel, pode ser convalidado. A forma, o tempo e o lugar, esto disciplinados nos artigos 22 e seguintes:
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. 1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel. 2 Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de autenticidade. 3 A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo. 4 O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da repartio na qual tramitar o processo. Pargrafo nico. Sero concludos depois do horrio normal os atos j iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou Administrao. Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao.
312

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do rgo, cientificando-se o interessado se outro for o local de realizao.
Como o processo administrativo pio do informalismo, no existe uma forma ca forma obrigatria a forma escrita (vernculo), e conter a data, o local, e svel.
norteado pelo princpr-determinada. A nie em lngua portuguesa a assinatura do respon-
A autenticao dos documentos poder ser feita pelo prprio rgo administrativo, como o reconhecimento de firma s ser exigido quando houver duvida da autenticidade. O prazo genrico para praticar atos, quando inexistente igual ao prazo gentico do CPC, no artigo 185, cinco dias, salvo motivo de fora maior Os artigos 26 a 28 cuida das intimaes dos atos, que pode ser feita por cincia nos autos, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure certeza e cincia do interessado.
Art. 26. O rgo competente perante o qual tramita o processo administrativo determinar a intimao do interessado para cincia de deciso ou a efetivao de diligncias. 1 A intimao dever conter: I - identificao do intimado e nome do rgo ou entidade administrativa; II - finalidade da intimao; III - data, hora e local em que deve comparecer; IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V - informao da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI - indicao dos fatos e fundamentos legais pertinentes. 2 A intimao observar a antecedncia mnima de trs dias teis quanto data de comparecimento. 3 A intimao pode ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado. 4 No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicilio indefinido, a intimao deve ser efetuada por meio de publicao oficial. 5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 27. O desatendimento da intimao no importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado.
313

Pargrafo nico. No prosseguimento do processo, ser garantido direito de ampla defesa ao interessado. Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
Observaes do pargrafo quinto e do artigo 27, que traz expresso do princpio da verdade material, no gerando presuno de culpa, pela ausncia da parte no processo, portanto, no existe revelia do processo administrativo, no sendo aplicado nenhum dos seus efeitos. Os artigos 29 e 47 contemplam a instruo do processo prevendo: a) quando a matria envolve interesse geral poder ser aberta consulta publica; b) diante da relevncia da questo poder ser aberta audincia pblica; c) so inadmissveis as provas obtidas por meio ilcito; d) os elementos probatrios sero considerados na motivao do relatrio. e) a Administrao somente pode, de forma fundamentada, recusar provas propostas pelos interessados quando forem ilcitas, impertinentes, desnecessrias e protelatrias.
Art. 29. As atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso realizamse de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor atuaes probatrias. 1 O rgo competente para a instruo far constar dos autos os dados necessrios deciso do processo. 2 Os atos de instruo que exijam a atuao dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Art. 30. So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos. Art. 31. Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada. 1 A abertura da consulta pblica ser objeto de divulgao pelos meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas. 2 O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o di-
314

reito de obter da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser realizada audincia pblica para debates sobre a matria do processo. Art. 33. Os rgos e entidades administrativas, em matria relevante, podero estabelecer outros meios de participao de administrados, diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audincia pblica e de outros meios de participao de administrados devero ser apresentados com a indicao do procedimento adotado. Art. 35. Quando necessria a instruo do processo, a audincia de outros rgos ou entidades administrativas poder ser realizada em reunio conjunta, com a participao de titulares ou representantes dos rgos competentes, lavrandose a respectiva ata, a ser juntada aos autos. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo do dever atribudo ao rgo competente para a instruo e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados esto registrados em documentos existentes na prpria Administrao responsvel pelo processo ou em outro rgo administrativo, o rgo competente para a instruo prover, de ofcio, obteno dos documentos ou das respectivas cpias. Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo. 1 Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio e da deciso. 2 Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresentao de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento. Pargrafo nico. No sendo atendida a intimao, poder o rgo competente, se entender relevante a matria, suprir de ofcio a omisso, no se eximindo de proferir a deciso. Art. 40. Quando dados, atuaes ou documentos solicitados ao interessado forem necessrios apreciao de pedido formulado, o no atendimento no prazo fixado pela Administrao para a respectiva apresentao implicar arquivamento do processo. Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um rgo consultivo, o parecer dever ser emitido no prazo mximo de
315

quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. 1 Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo no ter seguimento at a respectiva apresentao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. 2 Se um parecer obrigatrio e no vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poder ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. Art. 43. Quando por disposio de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos tcnicos de rgos administrativos e estes no cumprirem o encargo no prazo assinalado, o rgo responsvel pela instruo dever solicitar laudo tcnico de outro rgo dotado de qualificao e capacidade tcnica equivalentes. Art. 44. Encerrada a instruo, o interessado ter o direito de manifestar-se no prazo mximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado. Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. Art. 47. O rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final elaborar relatrio indicando o pedido inicial, o contedo das fases do procedimento e formular proposta de deciso, objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente. Como toda circunstncia administrativa, o processo administrativo pressupe motivao dos atos administrativos. Se os atos vinculados obrigatoriamente devem ser motivados, a doutrina mais moderna tambm assenta que os atos discricionrios devem ser motivados, em homenagem aos princpios bsicos da Administrao Pblica.
Malgrado esse entendimento doutrinrio moderno, continua presente o exemplo de ato discricionrio que no precisa de motivao, como a demisso de servidor ocupante de cargo comissionado. Na linha do entendimento doutrinrio moderno, a lei de processo administrativo, com arrimo na segurana jurdica, no artigo 50, prev a possibilidade de motivao.
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
316

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2 Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3 A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.
Os artigos 51 52 da Lei, tratam da desistncia e outros casos de extino do processo:

Art. 51. O interessado poder, mediante manifestao escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponveis. 1 Havendo vrios interessados, a desistncia ou renncia atinge somente quem a tenha formulado. 2 A desistncia ou renncia do interessado, conforme o caso, no prejudica o prosseguimento do processo, se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige. Art. 52. O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da deciso se tornar impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente. O interessado pode desistir do processo, ou ainda, renunciar direito disponvel, porm, a renncia ou desistncia no prejudica o prosseguimento do processo se a Administrao Pblica considerar o interesse pblico.
Disposto na Lei, tambm encontra-se os casos de anulao, revogao e convalidao:

Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por
317

motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
Tanto a Anulao como a Revogao, doutrinariamente falando, encontram-se pacificadas, todavia, no que tange a Convalidao. Inexistindo para muitos doutrinadores clssicos a possibilidade de sua aplicao, onde para os mesmo ou o ato seria valido ou seria nulo, no existindo ato anulvel, que poderia ser convalidado. A lei do processo administrativo trouxe duas possibilidade de convalidao do ato administrativo:
I quando os efeitos do ato viciado forem favorveis ao administrado: a administrao pblica dispe de cinco anos para anul-lo, prazo este decadencial, findo o prazo sem manifestao da administrao convalida-se (convalidao tcita).
II o artigo 55 prev a possibilidade de convalidao expressa por iniciativa da administrao, quando dos defeitos do ato no resulte leso ao interesse publico. A lei estabelece que, salvo exigncia legal, o recurso no dependera de cauo. A ressalva tida por alguns como inconstitucional. A outra observao que os recursos no tem, em regra, efeito suspensivo, tendo somente o efeito devolutivo. Excepcionalmente, admite-se que a autoridade pblica possa conceder efeito suspensivo ao ato, quando haja justo receio de prejuzo de difcil reparao. O prazo para interpor o recurso e de dez dias, contados da cincia da deciso.
318

Disciplina de Direito Administrativo I O recurso no ser conhecido quando interposto:
I - fora do prazo; II - perante rgo incompetente; III - por quem no seja legitimado; IV - aps exaurida a esfera administrativa. 1 Na hiptese do inciso II, ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. 2 O no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa. Em virtude do princpio da verdade material, mesmo o recurso sendo interposto fora do prazo, no fica impedido a Administrao de rever, de oficio o ato ilegal.
O artigo 64 assenta que na busca da verdade material, a autoridade que compete apreciar o recurso tem amplos poderes, podendo altear a deciso de qualquer forma, inclusive possibilitando reformar a deciso para prejudicar o recorrente, admitindose, portanto, no processo administrativo a reformatio in pejus. J o artigo 65, que trata da reviso, nos processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada, no podero ser reformados para prejudicar, no havendo a reformatio in pejus. Portanto, no caso de recurso, poder ser aventado a reformatio in pejus, com base na busca da verdade material. Porm, quando se tratar de reviso do processo administrativo, no ser admitido a reformatio in pejus. Outros artigos tratam do recurso administrativo e da reviso, literis:
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar a autoridade superior. 2 Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo. Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa.
319

Art. 58. Tm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses difusos. Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de dez dias o prazo para interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. 1 Quando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever ser decidido no prazo mximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo rgo competente. 2 O prazo mencionado no pargrafo anterior poder ser prorrogado por igual perodo, ante justificativa explcita. Art. 60. O recurso interpe-se por meio de requerimento no qual o recorrente dever expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo. Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Art. 62. Interposto o recurso, o rgo competente para dele conhecer dever intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias teis, apresentem alegaes. Art. 63. O recurso no ser conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante rgo incompetente; III - por quem no seja legitimado; IV - aps exaurida a esfera administrativa. 1 Na hiptese do inciso II, ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. 2 O no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa. Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.
320

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
4 PROCESSO X PROCEDIMENTO No se confundem. Processo Instrumento necessrio para o exerccio da atividade administrativa, compreendido como aparato de operaes materiais ou atos jurdicos documentados.; Procedimento Conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos. 5 FINALIDADE Como instrumento necessrio para a continuidade do servio pblico de forma regular e eficiente, o processo administrativo de pautar-se de alguns requisitos de finalidade especfica, sendo estes: a) garantir um melhor contedo das decises; (as partes so ouvidas, determinado instruo, apresentam argumentos, provas, informaes.) b) correto desempenho da funo administrativa; c) justia da deciso; (h um pensamento equivocado que associa a idia de justia ao poder judicirio, porem a administrao tambm tem uma idia de justia) d) aproximao entre o cidado e a administrao; e) facilitar o controle das decises. No se pode deixar de levar em considerao que, como meio propucionador de da atividade pblica, jamais tal instrumento ir afastar-se da finalidade maior da Administrao, que seja, o interesse coletivo. 6 - MODALIDADES Gracioso Contencioso Tcnico Jurdico 321

Disciplina de Direito Administrativo I 6.1 Gracioso Os prprios rgos administrativos so encarregados de fazer atuar a vontade concreta da Lei, com vista consecuo dos fins estatais que lhe so confiados. Tipo Brasileiro. processual utilizado no Direito Administrativo
6.2 Contencioso Realizado por um rgo cercado de garantias que asseguram a sua independncia e imparcialidade, com competncia para proferir decises com fora de coisa julgada. 6.3 Tcnico Eminente dos processos que so provocados pela prpria Administrao, componentes de sua fase decisria, compreendida como a escolha dos meios para a sua realizao. 6.4 Jurdica Eminente dos processos que so provocados pela prpria Administrao, componentes de sua fase executria, tendo em vista colocar o Estado perante seus administrados objetivando dirimir as relaes jurdicas entre estes de acordo com os preceitos legais. 7 PRINCPIOS Como toda atividade pblica regular, o desenvolvimento do processo administrativo e a justia das decises depende do bom emprego dos princpios jurdicos sobre eles incidentes e, neste diapaso, deve-se observar o significado, a aplicao, a incidncia, a importncia, os objetivos e as decorrncias de ordem prtica de cada um dos princpios do processo administrativo. Conforme explicitado em momento anterior, os princpios so idias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ela um sentido lgico, harmonioso e racional; so normas que determinam condutas obrigatrias e impedem a adoo de comportamentos com eles incompatveis. Necessrio ressaltar que, sobre o processo administrativo incidem diversos princpios expressamente previstos em diversas partes do texto constitucional, como o caso dos princ322

Disciplina de Direito Administrativo I pios contidos no art. 5o, no art. 37 da Carta Poltica de 1988, especificamente direcionados para a Administrao Pblica em todas as suas formas e aes. Todavia, alm dos princpios regularmente expressos no texto constitucional, ex vi, legalidade, impessoalidade, moralidade eficincia e publicidade, existem outros que apresentam-se de forma implcita ou decorrem da existncia dos anteriores citados; podemos citar ainda dos princpios consagrados pela teoria geral do Direito, como o caso do princpio da segurana jurdica, dentre outros. Deste forma, buscou-se fazer uma simples enumerao, no exaustiva e sem ordem hierrquica, do que dos princpios de maior aplicabilidade ou utilidade prtica quando se fala em processo administrativo, salientando-se que outros princpios so tambm aplicveis ao processo administrativo, contudo, sua relevncia ir depender das circunstncias do caso concreto. Podemos citar a existncia de princpios especficos do processo administrativo, tais como: Publicidade Ampla defesa Contraditrio Impulso Oficial Obedincia a Forma Oficialidade Gratuidade Atipicidade Principio da verdade material Como tambm de princpios gerais, ao citar: 7.1 Princpio da Publicidade O art. 37 da Constituio Federal estampa o princpio da publicidade, aplicvel a todos os Poderes, em todos os nveis de governo. Como regra geral, os atos praticados pelos agentes administrativos no devem ser sigilosos. Portanto, salvo as ressalvas legalmente estabelecidas e as decorrentes de razes de ordem lgica, o processo administrativo deve ser pblico, acessvel ao pblico em geral, no apenas s partes envolvidas. Processo administrativo deve ser aberto para seus interessados, no necessariamente as partes neles dispostas, em virtude da atividade pblica da administrao. 323

Disciplina de Direito Administrativo I No se confunde com direito de vista processual, direito esse somente garantido as partes diretamente atingidas pelo ato administrativo. Tal principio sofre limitao em virtude do sigilo oriundo da segurana da sociedade e do Estado e da defesa da intimidade ou por interesse social. 7.2 Principio da Oficialidade Por fora do princpio da oficialidade a autoridade competente para decidir tem tambm o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, at que se obtenha um resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no mbito da Administrao Pblica. Diante do fato de que a Administrao Pblica tem o dever elementar de satisfazer o interesse pblico, ela no pode, para isso, depender da iniciativa de algum particular. O princpio da oficialidade se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o processo, na instruo do processo e na reviso de suas decises, inerente Administrao Pblica. E, por isso, tais aes independem de expressa previso legal. Resulta, pois, na possibilidade de instaurao do processo por iniciativa da prpria administrao independentemente de provocao, diferente do processo judicial. Por tal princpio fica autorizada a administrao a requerer diligncias, investigar fatos, solicitar pareceres, ludos, informaes, rever os prprios atos. A oficialidade esta presente em todas as fases do processo administrativo, onde a Administrao pode agir ex officio. O princpio do impulso oficial, consubstncia-se no dever que tem a Administrao de tomar todas as providencias para se chegar ao final do processo. Esse princpio difere do impulso oficial do CPC, visto que se as partes no promoverem o regular andamento do processo, como no artigo 267, II, extingue-se o processo, sem julgamento do mrito, quando ficar parado por mais de um ano, por negligncia das partes, tambm o inciso III, extingue-se o processo, quando o
324

Disciplina de Direito Administrativo I autor no promove os atos de diligncia que lhe competir, e abandonar a causa por mais de trinta dias. Nesse sentido a oficialidade da Administrao e no das partes, se as partes ficarem inertes a Administrao dever promover o andamento da ao.
Tambm significa que o rgo julgador no fica parado vendo as provas, ele pode de ofcio promover provas que reputar necessrio.
325

Disciplina de Direito Administrativo I AULA 02 PROCESSO ADMINISTRATIVO 7.3 Princpio da Obedincia Forma Tambm denominado de Informalismo ou formalismo moderado. O princpio da informalidade significa que, dentro da lei, pode haver dispensa de algum requisito formal sempre que a ausncia no prejudicar terceiros nem comprometer o interesse pblico. Um direito no pode ser negado em razo da inobservncia de alguma formalidade instituda para garanti-lo desde que o interesse pblico almejado tenha sido atendido. O Processo administrativo, apesar deste informalismo, deve ser escrito, contendo todos os documentos necessrios ao seu desenvolvimento, no restringindo-se a formas rgidas, devendo-se levar em considerao a aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade em relao s formas. Exceo aos processos que envolvam interesses particulares e com legislao especfica, caso das licitaes. Visa evitar que minudencias e pormenores no essenciais prevaleam e afastem a atuao da verdadeira funo do processo. Fases do processo administrativo: a) o inicio do interessado. b) c) fase instrutria ou inicial atos que desencadeiam processo, pode ser de oficio, ou por iniciativa do fase preparatrio instruem o processo fase decisria momento da deciso.
7.4 Princpio da Gratuidade Por se tratar de processo que envolva prpria administrao pblica como parte, no justifica-se sua onerosidade como assim ocorre no processo judicial. 7.5 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa Artigo 5, Inciso LV da CF/88
326

Disciplina de Direito Administrativo I Aplicvel em qualquer tipo de processo que envolva litgio entre partes, seja no mbito judicial, seja no mbito administrativo. Decorrncia da bilateralidade de partes no processo. Segundo o professor Candido Rangel Dinamarco, contraditrio significa informao necessrio e reao possvel. O contraditrio desdobra-se em outras garantias, como: a) informao geral: no admitido, em face do contraditrio denuncia secreta, ou processo secreto.
b) ouvida dos sujeitos ou audincia das partes: manifestao do prprio ponto de vista, sobre fatos, documentos, da surgi o direito paritrio de provas, o direito de v-las realizando, o direito de um prazo suficiente para promover observaes e quesitos a serem respondidos.
c) motivao: as decises devem ser justificadas, demonstrando de forma clara quanto um documento, uma prova ou uma testemunho influiu no julgamento, tambm propicia o reforo a transparncia processual. Antigamente o ser humano no tinha a garantia de se defender sobre o arbtrio dos soberanos, fosse para proteger bens e at a vida, direito a ampla defesa significa uma garantia advinda do proteo a diginidade humana. Significa, em apertada sntese, o direito a adequada resistncia as pretenses adversrias. Antigamente dito princpio era denominado princpio da defesa, a constituio quis dar uma fora maior, atribuindo a ampla defesa. Da ampla defesa emergem algumas observaes: a) carter prvio da defesa anterioridade necessria da defesa no que tange aos atos decisrios, como nos atos de punio administrativa. No que tange ao poder disciplinar, a garantia da ampla defesa impede a imposio de penas, sem a intermediao do processo. No existe mais na Administrao Pblica a verdade sabida, que significava o atributo que a autoridade tinha de aplicar penas de imediato, somente com o conhecimento dos fatos. 327

Disciplina de Direito Administrativo I Proibio da verdade sabida alterou o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Exceo de aplicaes de penas cautelar, em casos excepcionais, como nos embargos de obra, com risco de desabamento, interdio de farmcias que esto comercializando medicamentos contaminados. b) direito de interpor recurso administrativo garantia de ampladefesa. c) defesa tcnica defesa realizada por advogado, paridade de armas. Se o administrado no tem advogado, cabe a administrao promover a nomeao de defensor dativo ou defensor publico. No obrigatrio no processo administrativo. Nos processos disciplinares, que possam resultar penas graves, j firmou-se entendimento de que necessrio defesa tcnica. d) direito de ser notificado no inicio do processo, direito de ser notificado, com antecedncia, da produo de provas. 7.6 Princpio da Atipicidade Prevalncia direta no direito administrativo em virtude da ausncia das infraes devidamente tipificadas em legislao pertinente, sujeitando a aplicao da discricionariedade administrativa cada caso concreto. 7.7 Princpio da Pluralidade de Instncias Decorrncia do poder de autotutela da Administrao Pblica que lhe permite rever seus prprios atos, sujeitando sua apreciao quantas vezes lhe forem necessrias desde que respeite-se a hierarquia administrativa. Na escala Federal essa pluralidade limita-se a trs instancias administrativas. Tal princpio estanca-se quando a deciso j partiu de uma autoridade mxima. 7.7 Princpio da Economia Processual Processo administrativo deve pressupor eficincia atrelada a proporcionalidade e razoabilidade atrelada ao ato no exigindo-se formalismos excessivos que venham onerar inutilmente a administrao pblica. 328

Disciplina de Direito Administrativo I 7.8 Princpio da Participao Popular Inerente do estado democrtico de direito aambarcado no Artigo 1 da CF/88. 7.9 - Principio da verdade material
Tambm denominado verdade real, significa que a Administrao deve tomar as decises com base na verdade dos fatos, postos no processo, e no, to somente com os fatos alegados pelas partes. Para tanto, tem o direito de carrear todas as provas e dados que reputar necessrios para chegar a verdade dos fatos.
8 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Sistema Hierrquico poder exercido diretamente pelo superior hierrquico; Sistema da Jurisdio Completa poder exercido por um rgo de jurisdio que funciona com regras de procedimento jurisdicional; Sistema Misto Interveno de determinados rgos com funo opinativa, sendo as penas aplicadas pelo superior hierrquico. Adotada no Brasil. obrigatrio na aplicao das penas que impliquem perda de cargo e funo pblica de acordo com a CF/88 sem eu Artigo 48. Realizado por comisso disciplinar legalmente constituda compostas por servidores estveis.
JURISPRUDENCIAS SOBRE O ASSUNTO

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 2004.001814-2 - So Jos de CampestreRN Agravante: PRESIDENTE DA COMISSO ESPECIAL DE INQURITO DA CMARA MUNICIPAL DE SERRA DE SO BENTO Advogada: Marlia Almeida Mascena Agravada: FRANCISCA RODRIGUES DE OLIVEIRA Advogados: Ilza Carla Bernardes Ribas e outros Relatora: Desembargadora CLIA SMITH
329

Disciplina de Direito Administrativo I EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, DADA A ILEGITIMIDADE ATIVA RECURSAL DO AGRAVANTE. MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE IMPETRADA. ATUAO QUE DEVE ESTAR ADSTRITA APENAS PRESTAO DE INFORMAES E AO CUMPRIMENTO DA DECISO OU SENTENA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E REGISTROS DOUTRINRIOS SOBRE O TEMA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISO RECORRIDA QUE SE MANTM POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS.
A C R D O Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo regimental em agravo de instrumento n 2004.001814-2, em que so partes as inicialmente indicadas. Acordam os Desembargadores que compem a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a deciso recorrida. R E L A T R I O Trata-se de Agravo Regimental em Agravo de Instrumento interposto pelo Presidente da Comisso de Inqurito da Cmara Municipal de Serra de So BentoRN contra a deciso monocrtica desta relatoria, que negou seguimento ao agravo, dada a ausncia de legitimidade ativa ad causam do recorrente, pressuposto de admissibilidade cuja presena se faz obrigatria. O recorrente, em suas razes, argumenta que teria legitimidade ativa para integrar, em nome prprio, a lide constituda nesta instncia recursal, haja vista que seria responsvel pela prtica do ato que se pretende desconstituir. Explica que, se legitimado para figurar no plo passivo da ao de mandado de segurana, por igual raciocnio deve ser reconhecida sua legitimidade para interpor recurso contra deciso interlocutria proferida nesta demanda. Afirma que a Comisso Parlamentar de Inqurito, no caso em exame, deve ser compreendida como rgo independente da Cmara Municipal. Por tais razes, pede pelo provimento do recurso, para que o agravo de instrumento seja conhecido ou, caso assim no entenda esta Corte, que seja anulada a deciso de primeiro grau, pois se no tem legitimidade para recorrer, igualmente no a tem para ser parte no mandado de segurana. a exposio.
330

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do Agravo Regimental. O recorrente Presidente da Comisso Especial de Inqurito da Cmara Municipal de Serra de So Bento sustenta que teria legitimidade para recorrer de deciso exarada em mandado de segurana no qual figura como autoridade impetrada. Deve consignar-se, porm, como o fiz na deciso recorrida, que a legitimidade da autoridade coatora, em regra geral, restrita prestao de informaes na ao mandamental (artigo 7, inc. I, da Lei n 1.53351), no a possuindo para interpor recurso da deciso proferida neste mbito. de todo improcedente, a meu ver, o argumento do recorrente de que a Comisso Parlamentar de Inqurito instaurada naquele municpio deve ser compreendida como rgo independente da Cmara Municipal e que, por ser parte no mandado de segurana, seria parte tambm para interpor recurso. Quanto a este segundo argumento, a qualidade de parte que lhe atribuda nesta espcie de ao ou, utilizando o termo que me parece mais adequado, a condio de substituto processual do rgo pblico do qual integrante, objetiva somente a facilitar o conhecimento do ato abusivo motivador da ao, no se estendendo interposio de recurso. Nos arestos transcritos deciso agravada, restou inequvoca, acerca da matria, a ilegitimidade recursal da autoridade coatora, merecendo destaque, inclusive, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal (RE n 233319 AgRPB, DJU de 12.09.2003 e RE n 105.731RO, DJU de 16.08.1985), que no destoam da orientao adotada por esta relatoria. Tal entendimento, alis, guarda suporte tambm na doutrina mais atualizada, como se v dos apontamentos do Prof. Celso Agrcola Barbi (Mandado de Segurana, 7 edio, Forense, 1993), para quem:
...a parte passiva no mandado de segurana a pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. Como j vimos anteriormente, o ato do funcionrio ato da entidade pblica a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relao pessoa jurdica de direito pblico. E, por lei, s esta tem 'capacidade de ser parte' no nosso direito processual civil. A circunstncia de a lei, em vez de falar na citao daquela pessoa, haver se referido a 'pedido de informaes autoridade coatora' significa apenas mudana de tcnica em favor da brevidade do processo; o coator citado em juzo 'como representante' daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e no como parte.
331

Veja-se, sobre o assunto abordado, decises do E. Superior Tribunal de Justia e de Tribunais Estaduais, na parte em que interessa ao caso:
Administrativo. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Embargos de Declarao. Art. 535, do CPC. Magistratura Estadual. Juza Auditora. Entrncia Especial. Tribunal de Justia como Corte revisora. Promoo, por antigidade. Possibilidade. Embargos declaratrios opostos por quem no parte legtima e nem litisconsorte passivo necessrio. No conhecimento. Argies de nulidades absolutas. Inexistncia. Expresso direito lquido e certo. Carter infringente. Rejeies. 1. A autoridade coatora, apesar de ser parte no Mandado de Segurana, figurando no plo passivo da relao processual, no possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informaes no prazo de 10 (dez) dias e cumprir o que for determinado na liminar ou sentena. A legitimidade recursal da pessoa jurdica de direito pblico interessada, pois ela quem suportar os efeitos patrimoniais da deciso final. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE ns 97.282PA e 105.731RO) e deste Superior Tribunal de Justia (PET n 321BA e REsp n 133.083CE). Embargos no conhecidos. (...) (STJ, 5 Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, EDROMS 12646MS, j. 17.06.2003, por unanimidade, DJU de 30.06.2003) (grifei) EMENTA: Processual Civil Mandado de Segurana Agravo interposto pelo coator Ilegitimidade Petio recursal Ausncia dos requisitos legais Inpcia No conhecimento. 1. No mandado de segurana, a legitimidade para recorrer da pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence a autoridade coatora, e no desta. (...) (TJDF, 4 Turma Cvel, Agravo de Instrumento n 5.15795, rel. Des. Estevam Maia, DJU 27.09.95, p. 13.916, unnime) MANDADO DE SEGURANA AUTORIDADE COATORA E SUJEITO PASSIVO DISTINO A autoridade coatora aquela que pratica o ato tido como ilegal e violador de direito lquido e certo do impetrante. Sujeito passivo a pessoa jurdica de direito pblico ou a de direito privado que esteja no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do artigo 5, LXIX, da Lei Fundamental. (TJPR. Apelao Cvel n 44.593-8 626. rel. Des. Ulisses Lopes. j. 26.12.1995, unnime).
Em caso que guardava alguma semelhana com o presente, no qual fora interposto recurso de agravo por Presidente de Cmara Municipal, esta relatoria adotou idntica orientao, negando seguimento, por ilegitimidade ativa recursal, ao AI 2002.000909-7, cuja deciso restou assim consignada:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE RECURSAL ATIVA DO RECORRENTE. CAPACIDADE POSTULATRIA QUE PERTENCE ENTIDADE QUE SOFRER O NUS DA IMPETRAO. A AUTORIDADE COATORA NOTIFICADA APENAS PARA PRESTAR INFORMAES. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSVEL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. EXEGESE DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
332

1. A legitimidade ativa ad causam para interpor recurso de deciso proferida em sede de mandado de segurana da entidade a que est ligada a autoridade coatora. Esta, por sua vez, apenas notificada para prestar informaes, no possuindo legitimidade para recorrer. 2. Constitui-se a legitimatio requisito de admissibilidade recursal. Ausente, pode o relator, diante da redao do art. 557, caput, do CPC, negar seguimento ao agravo de instrumento. 3. Precedentes jurisprudenciais. (Deciso publicada no Dirio da Justia de 13042002)
Desse modo, a pessoa investida na Presidncia de Comisso Especial de Inqurito no mbito da Cmara Municipal de vereadores no est legitimada, como disse, a postular a restaurao de prerrogativas inerentes ao rgo do qual integrante. Essa legitimidade deve ser atribuda entidade da qual faz parte e, diga-se de passagem, resultante da personalidade judiciria outorgada aos rgos mais elevados do Poder Pblico, como a hiptese das Cmaras Municipais, que, em matrias que se relacionam a seus direitos e prerrogativas devem figurar, a rigor, no plo ativo recursal, a tanto no possuindo autorizao o membro de comisso a ela pertinente. Referindo-se s Assemblias Legislativas, em trecho de seu Manual de Direito Administrativo, o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho deixou anotado que: ...a Assemblia Legislativa Estadual, a par de ser rgo com autonomia financeira expressa no oramento do Estado, goza, legalmente, de independncia organizacional. titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada 'personalidade judiciria', que a autoriza a defender os seus interesses em juzo. Tem, pois, capacidade processual. (Manual de Direito Administrativo, 9 ed., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2002, p. 1011) (grifei) A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia deixou consolidado o sentido que aqui procuramos adotar, conforme apontam os seguintes acrdos:
Ementa: Recurso Especial. Administrativo e Processual Civil. Cmara Municipal. Servidores. Ilegitimidade passiva. 1. A doutrina e a jurisprudncia desta Corte so absolutamente pacficas em afirmarem que as Cmaras Municipais tm apenas personalidade judiciria, e no jurdica, motivo pelo qual podem estar em juzo na defesa de seus interesses institucionais. (...) (STJ, REsp 262028SP, 5 Turma, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 26032001) (grifei) Ementa: Processual civil. Cmara Municipal. Personalidade judiciria. 1. A Cmara Municipal no tem personalidade jurdica e sim judiciria, e pode estar em Juzo defendendo os seus interesses. (...) (STJ, REsp 241637BA, 1 Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 20032000) (grifei)
333

Portanto, evidenciada sua ilegitimidade, segundo a melhor doutrina e vrios precedentes dos Tribunais ptrios, no se justifica o inconformismo do recorrente. Isto posto, no havendo razes para reconsiderar o entendimento anterior, mantenho a deciso recorrida, submetendo o recurso em exame apreciao desta 2 Cmara Cvel, nos termos do artigo 320, inciso II, do Regimento Interno desta Corte. NatalRN, 18 de junho de 2004. Des. Aderson Silvino Presidente Des. Clia Smith Relatora Dra. Myrian Coeli Gondim D'Oliveira Solino 20 Procuradora de Justia Apelao Cvel n 2008.002368-6. Origem: 5 Vara Cvel da Comarca de Mossor/RN. Apelante: Willian Arajo Gomes da Silva. Advogados : Drs. Marcos Antnio Incio da Silva (4007/PB) e outros. Apelado : Unibanco Aig Seguros S/A. Advogados: Drs. Josimar Nogueira de Lima Jnior (6935/RN) e outros. Relator : Desembargador Expedito Ferreira. EMENTA. AO DE COBRANA. APELAO CVEL. SEGURO DPVAT. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TRANSFERNCIA PARA O MRITO RECURSAL. EMPRESA APELADA NO PARTICIPANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE PAGAMENTO DA INDENIZAO DO SEGURO AO APELANTE. AUSNCIA DE PERTINNCIA SUBJETIVA. PARTE QUE SE MOSTRA ILEGTIMA PARA FIGURAR NO PLO PASSIVO DA DEMANDA. EXCLUSO DETERMINADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima nominadas: Acordam os Desembargadores da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em transferir para o mrito a anlise da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela parte apelada. Pela mesma votao, conhecer do recurso interposto, para, no mrito, negar-lhe provimento, confirmando a sentena sob vergasta, nos termos do voto do relator. RELATRIO
334

Trata-se de apelao cvel interposta por Willian Arajo Gomes da Silva em face de sentena proferida s fls. 57-62 pelo juzo da 5 Vara Cvel no Especializada da Comarca de Mossor, que acolheu preliminar de carncia de ao por ilegitimidade passiva ad causam em relao ao UNIBANCO AIG SEGUROS S/A., extinguindo o processo sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. No mesmo dispositivo decisrio, foi fixada a condenao do demandante na obrigao de pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, estes definidos no montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Em suas razes recursais, s fls. 65-70, o apelante defende, preliminarmente, a legitimidade passiva ad causam do ente segurador apelado. Argumenta que, por fora de disposio contida na Lei n. 6.194/74, a cobertura securitria do seguro DPVAT seria assegurada por um consrcio de empresas de seguro, podendo ser qualquer delas demandada judicialmente. No mrito, afirma ter feito prova do sinistro de trnsito, da mesma forma como demonstrou suas conseqncias danosas. Pretende o recebimento de indenizao no importe de 40 (quarenta) salrios mnimos. Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de reformar a deciso de primeiro grau, no sentido de ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, julgando-se procedente o pedido inicial. Intimada, a Seguradora Unibanco Aig Seguros S/A apresentou contra-razes ao recurso de apelao interposto, s fls. 76-80, na qual suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no plo passivo da demanda. Argumenta que a pretenso inicial foi objeto de pagamento por outra empresa seguradora, no podendo vir a ser responsabilizada por atos que no lhe seriam oponveis. Meritoriamente, assegura que o direito vindicado encontra-se atingido pela prescrio, sobretudo em face do acidente relacionado na inicial ter ocorrido em 12/08/2001. Justifica que, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em 11/01/2003, foram alterados os prazos de prescrio, de modo que seriam aplicados situao dos autos os interregnos prescricionais trazidos na novel legislao civil. Finaliza requerendo o desprovimento do recurso de apelao interposto, confirmando-se a sentena sob vergasta. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico com atribuies perante esta instncia recursal, atravs da 15 Procuradoria de Justia, s fls. 84-87, reala inexistir interesse pblico a legitimar a sua atuao no feito. o que importa relatar. VOTO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARTICULADA PELO UNIBANCO AIG SEGUROS S/A.
335

Conforme se extrai dos autos, argiu o Unibanco Aig Seguros S/A, em sede preliminar, a sua ilegitimidade para figurar no presente feito. Observa-se, contudo, que tal matria no se delineia como requisito de admissibilidade de recurso, confundindo-se com o prprio mrito do recurso, razo pela qual a sua apreciao deve ser feita quando da anlise deste. MRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do presente apelo. Impende, desde j, proceder anlise da argio feita pelo apelado de que seria parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda. A legitimidade ad causam constitui condio necessria para a ao (art. 3, do Cdigo de Processo Civil), causando a extino do processo sem apreciao meritria, caso constatada sua ausncia. Reportando-se ao tema, Humberto Theodoro Jnior assinala que a terceira condio da ao, a legitimidade (legitimatio ad causam), a titularidade ativa e passiva da ao, na linguagem de LIEBMAN. ' a pertinncia subjetiva da ao' (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 57). E, noutro quadrante, citando Arruda Alvim, propaga que as condies da ao 'so requisitos de ordem processual, intrinsecamente instrumentais e existem, em ltima anlise, para se verificar se a ao dever ser admitida ou no. No encerram, em si, fim algum; so requisitos-meios para, admitida a ao, ser julgado o mrito (a lide ou o objeto litigioso, respectivamente, na linguagem de CARNELUTTI e dos alemes)' (op. cit., p. 58). No feito em tela, o Unibanco Aig Seguros S/A, ora apelado, afirma no ter qualquer vnculo jurdico com o apelante, de forma que a responsabilidade por eventual diferena no valor da indenizao seria oponvel seguradora que efetuou o pagamento da indenizao do seguro DPVAT. Compulsando-se os autos, percebe-se que a recorrida no participou do processo administrativo de pagamento do seguro ao apelante em momento anterior instaurao da presente demanda. Sob este enfoque, sendo outra a seguradora que efetuou o pagamento da indenizao, seria esta a responsvel por eventuais valores remanescentes, de forma que se revela patente a ilegitimidade da recorrida, impondo-se sua excluso da lide. Desta feita, versando a presente ao sobre a diferena de seguro DPVAT, mormente considerando que a empresa apelada no participou do processo administrativo que findou no pagamento da indenizao do seguro respectivo, ilegtimo se mostra sua presena no plo passivo da lide. Neste contexto, h que se acolher a questo de ilegitimidade soerguida em sede de contra-razes, confirmando-se a sentena para extinguir o feito sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.
336

Reconhecida a ilegitimidade da empresa apelada, resta prejudicada a anlise das demais matrias suscitadas pela parte apelante nas razes de seu apelo, motivo pelo qual delas no conheo. Ante o exposto, conheo do apelo interposto, para, no mrito, negar-lhe provimento, confirmando a sentena sob vergasta. como voto. Natal, 09 de junho de 2008.
Apelao Cvel n 2008.001832-4. Origem: 4 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN. Apelante: IPERN - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte. Procuradora:Lcia de Ftima Dias Fagundes Cocentino. Apelada: Luza do Rosrio Alves. Advogado: Francisco Nbrega da Silva. Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSRIA. INADIMISSIBILIDADE. APELAO CVEL. JUZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO. PRELIMINAR. REJEITADA. MRITO. EMBARGOS EXECUO. PATAMARES DE FIXAO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. INCIDNCIA DA SMULA N. 111 DO STJ. PRECEDENTE. BENEFCIOS DA JUSTIA GRATUITA. PARTE DISPOSITIVA. COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, em turma e unanimidade de votos, consonante com o Ministrio Pblico, conhecer do recurso de apelao, rejeitando a preliminar na forma proposta, e, sucessivamente, negar provimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acrdo. RELATRIO Trata-se de apelao cvel interposta em face de sentena prolatada pelo M.M. Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda Pblica desta Comarca, que julgou parcialmente procedente os embargos para reduzir a execuo no valor de R$ 839,61, bem como condenar o embargante em honorrios na importncia de R$ 839,61, salientando a desnecessidade de reexame necessrio.
337

s razes do apelo aduziu que o inconformismo consiste apenas na parte da sentena que no acolheu a diminuio do valor dos honorrios advocatcios, bem como na concesso dos benefcios da justia gratuita, haja vista que a partir de outubro de 2004 no deveria ser mais levado em considerao para efeito de base de clculo de honorrios advocatcios, alm de ressaltar que a apelada est auferindo, desde 2004, renda superior a R$ 22.000,00, justificativas pelas quais pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso. s contra-razes sustentou que: preliminarmente, deve incidir o disposto no art. 518, 1, do CPC; no mrito, no h qualquer ilegalidade, pois deve se aplicar a smula n. 111 do STJ; o apelante permaneceu silente acerca dos benefcios da justia gratuita, transitando em julgado a questo; no deve ser conhecido ou, subsidiariamente, conhecido e improvido. O Ministrio Pblico opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, mediante razes de fls. 49/54. Autos conclusos aos 14.05.08. o relatrio. VOTO PRELIMINAR NO CONHECIMENTO DA APELAO De incio, registro que no se aplica o instituto da remessa necessria ao caso concreto, considerando o disposto no art. 475, 2 e 3 do CPC. No que concerne ao apelo voluntrio, necessrio se faz mencionar, por oportuno, o juzo de admissibilidade positivo referente aos pressupostos intrnsecos (cabimento, interesse, legitimidade e inexistncia de fato extintivo do direito de recorrer) e extrnsecos (tempestividade, regularidade formal e inexistncia de fato impeditivo do direito de recorrer). Desse modo, rejeito a preliminar na forma proposta, haja vista que a impugnao do apelante no consistiu apenas em atacar a condenao em honorrios advocatcios, com previso sumulada no STJ, seno tambm o captulo inerente aos benefcios da justia gratuita, o que afasta a incidncia do mandamento previsto no art. 518, 1, do CPC. MRITO Em ateno ao vis puramente processual, registro que o sucumbente se insurgiu em discutir questo exarada na sentena hostilizada, em especial no captulo referente condenao em honorrios advocatcios e na concesso dos benefcios da justia gratuita, o que restringe este relator a apreciar a matria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum appellatum), por recomendao da devolutividade em extenso, salvo aquelas que devem ser analisadas de ofcio, por se revestirem de carter de ordem pblica, bem como as oriundas da devolutividade em profundidade do recurso interposto, nos termos do art. 515, 1 e 2, do ordenamento processual civil, notadamente em relao aos fundamentos do pedido formulado.
338

Antes, porm, ressalto que os argumentos elencados pelo recorrente no satisfazem ao desiderato de reformar a sentena hostilizada. O fundamento suscitado pelo apelante de que a sentena hostilizada deveria condenar em honorrios at o ms de setembro de 2004, data anterior ao ms que implantou a penso vitalcia, padece de sustentao legal, haja vista que, nas aes previdencirias, os honorrios advocatcios so computados at a prolao da sentena, no incidindo sobre as prestaes vencidas posteriormente. Alis, pondero que a matria est sumulada pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), seno vejamos: "Smula n. 111 - Os honorrios advocatcios, nas aes previdencirias, no incidem sobre as prestaes vencidas aps a sentena." No diverso o entendimento deste Tribunal, in verbis:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIRIO - REMESSA NECESSRIA E APELAO CVEL - PRELIMINAR DE PRESCRIO QINQENAL DO FUNDO DE DIREITO DE AO - AO AJUIZADA ANTES DO QINQDIO LEGAL - REJEIO - MRITO - COMPROVAO DA DEPENDNCIA ECONMICA DO NETO EM RELAO AO SEU AV FALECIDO - AUTORIZAO DE PRPRIO PUNHO DO SEGURADO AINDA EM VIDA, NO SENTIDO DE INSCREVER O NETO COMO SEU DEPENDENTE JUNTO AO IPE - HONORRIOS ADVOCATCIOS - INCIDNCIA SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS AT A DATA DA PROLAO DA SENTENA - INTELIGNCIA DA SMULA 111 DO STJ - RECURSO VOLUNTRIO CONHECIDO E DESPROVIDO - REMESSA NECESSRIA CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE." (AC 2006.005631-1, 2 Cmara Cvel, Rel. Juiz Convocado Saraiva Sobrinho, j. 31.10.06)
Assim, escorreito foi o entendimento do magistrado a quo quando considerou, para efeito de parmetro na fixao de honorrios advocatcios sobre o valor da condenao, o lapso temporal de janeiro de 2004 (data do pagamento da primeira prestao vencida da penso) a fevereiro de 2006 (data da sentena). Quanto insatisfao acerca da concesso dos privilgios da justia gratuita, no vislumbro como prosperar, porquanto tal benesse foi fundamentadamente concedida na sentena exequenda, j transitada em julgado, isentando a embargada de custas processuais. Ademais, pondero que tal questo j est irradiada pelos efeitos da coisa julgada material, perfetibilizando-se, portanto, a imutabilidade da parte dispositiva. No deixo de colacionar entendimento exposto por esta Cmara, conforme ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. VERBA HONORRIA DEFINIDA NA SENTENA DA DEMANDA COGNITIVA. NO APRESENTAO DE IRRESIGNAO CONTRA O DISPOSITIVO SENTENCIAL NESTE ESPECFICO. DECISO ALCANADA PELA IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA. MATRIA PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAO NO JULGADO EM SEDE DE AO EXECUTRIA. RESPEITO AOS LIMITES DA COISA JULGADA. APELO CONHECIDO E DESPROVI-
339

DO. SENTENA INTEGRALMENTE MANTIDA." (AC 2005.005134-9, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Expedito Ferreira, j. 26.06.06) Por fim, para efeito de prequestionamento, considero que o presente Voto e Acrdo no violam os arts. 5, II e XXXVI, 37, caput, da CF, e arts. 20, 3, 467, 468 e 513, do CPC, bem como a smula n. 111 do STJ.
luz do exposto, conheo do apelo, rejeitando a preliminar de no cabimento, e nego provimento, mantendo a inclume a sentena hostilizada. como voto. Natal, 09 de junho de 2008. Desembargador VIVALDO PINHEIRO Presidente/Relator Doutor PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEO 13 Procurador de Justia Desembargador VIVALDO PINHEIRO Presidente Desembargador EXPEDITO FERREIRA Relator
340

Apostila 2011 Administrativo I

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Apostila 2011 Administrativo I

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Professor Laercio Jnior

Disciplina de Direito Administrativo I

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Curso de Direito Administrativo, 18, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 36.

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Bem como nos ditames do artigo 50 do mesmo diploma legal:

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

"Artigo 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

A jurisprudncia tem o mesmo entendimento, conforme se v nos seguintes julgados:

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Professor Laercio Jnior

Interesse Primrio ou Essencial Interesse Secundrio ou No-essencial.

Professor Laercio Jnior