Teoría General de La Responsabilidad Civil Bustamante Alsina

PROPSITOS Y PLAN DE LA OBRA Nos hemos propuesto al escribir esta obra exponer una teora general de la responsabilidad civil
como se enuncia en su ttulo. Una teora general, como formulacin cientfica en el campo del derecho, comprende el anlisis de los elementos esenciales de la materia cuya unidad estructural se pretende ensayar a travs de una exposicin sistemtica. Con esa meta hemos abordado el estudio de la responsabilidad civil convencidos de que para un tratamiento verdaderamente cientfico de la cuestin debe partirse de la unidad del fenmeno resarcitorio, contemplndose todas las situaciones en que el ordenamiento jurdico atribuye un dao e impone el deber de resarcir. La idea no es nueva. A la tesis dualista que diferencia fundamentalmente la responsabilidad contractual de la extracontractual expuesta en 1884 por Sainctelette, sigui el criterio monista expuesto en 1886 por Lefebvre, quien consider que la expresin responsabilidad contractual era una forma viciosa y errnea ya que la responsabilidad, en su concepto, era necesariamente delictual. Sin embargo, ambos criterios parecen hoy inaceptables por situarse en posiciones extremas. Cuando se examinan los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor en un contrato, y se examinan tambin los elementos o presupuestos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vctima, se advierte que tales elementos o presupuestos son los mismos y las reglas legales aplicables son tambin fundamentalmente iguales. Lo relevante en ambas situaciones jurdicas es la necesidad de reparar el dao que soporta el damnificado. Esa exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera fuese la fuente en que se origina aqulla. Se quiere significar con esta afirmacin que la responsabilidad civil constituye un sistema jurdico que tiene autonoma dentro de la teora general de la obligacin aunque se integre dentro de la misma. No se niega, sin embargo, que existan dos mbitos de aplicacin de aquel sistema, el cual aparece as articulado mediante presupuestos o elementos comunes que lo definen esencialmente pero que admite una clara diversificacin de rgimen, segn se trate del incumplimiento de obligaciones contractuales o de los actos ilcitos. Si el enfoque cientfico del tema nos conduce a un tratamiento unitario de la responsabilidad civil como sistema, estamos no menos persuadidos de la conveniencia de hacerlo desde el punto de vista pedaggico. La funcin docente en este aspecto de la enseanza del derecho, nos ha mostrado los inconvenientes de escindir el sistema exhibiendo por un lado como efecto anormal de la obligacin lo que constituye la responsabilidad del deudor por la inejecucin de la misma y, por otro, como fenmeno totalmente distinto, la responsabilidad por los actos ilcitos, siendo que en ambos casos existen presupuestos fundamentalmente iguales. En cuanto al plan de la obra, ella comprende dos partes. La primera (Parte Histrica) contiene una resea de las etapas del proceso histrico con la necesaria referencia al derecho romano y a la evolucin en Francia por la notoria tradicin jurdica que enraza en esos precedentes nuestro sistema legal. Una sntesis de la cuestin en el derecho argentino cierra la parte histrica. La segunda (Parte Sistemtica) expone la teora general de la responsabilidad civil. Hemos particularizado los regmenes diversos segn el mbito contractual y extracontractual en que se manifiesta el deber de responder. La parte fundamental de la obra se asienta en la exposicin de los elementos o presupuestos comunes de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad entre el dao y el hecho y, finalmente, los factores de responsabilidad. En lo que respecta a estos ltimos hemos querido prescindir de la tradicional referencia a la expresin "imputabilidad", porque ella tiene una particular connotacin referida al juicio de reproche que merece la conducta del imputado. Es notorio que la responsabilidad no tiene ya en el derecho universal y tampoco en el nuestro, un fundamento exclusivamente subjetivo cuando se trata de imponer el deber de resarcir los daos. La culpa, con ser el factor de responsabilidad genrico erigido aun en regla general, no es, sin embargo, el nico. En virtud de ello hemos preferido aludir a "factores de responsabilidad" cuando mencionamos las causas que determinan la atribucin legal del dao. As, por un lado, se estudian en la obra los factores subjetivos de imputabilidad que son el dolo y la culpa, y por otro, los factores objetivos de atribucin de
responsabilidad que son principalmente la garanta y el riesgo. Tambin nos referimos a la equidad, al abuso del derecho y al exceso de la normal tolerancia entre vecinos. Despus de analizar cada uno de los diferentes factores de responsabilidad, se estudian en captulos separados los sectores en que se aplican y funcionan aqullos, tanto en el mbito extracontractual como en el contractual. Es decir, que a travs de cada uno de los factores de responsabilidad, se incursiona en el mbito extracontractual y tambin en el contractual, cuando, como en el caso de la culpa, la garanta y el riesgo, estas categoras son vlidas para atribuir responsabilidad en ambos sectores. Se facilita as el estudio y la exposicin de la materia al enfrentar esos sectores en un paralelismo que permite sealar sus semejanzas y sus diferencias. En un captulo aparte se estudian las responsabilidades especiales. Hemos tratado de ampliar y actualizar lo referente a las responsabilidades profesionales, particularmente en lo que respecta a aquellas actividades especficas de ciertas profesiones que ofrecen aspectos nuevos motivados por los avances de la ciencia y de la tcnica. Despus de referirnos al ejercicio de las acciones por indemnizacin de daos y perjuicios, nos ocupamos finalmente en el ltimo captulo de lo que constituye una cuestin de creciente importancia en el campo de la responsabilidad civil. Nos referimos a la responsabilidad colectiva, o sea a aqulla a la que no deben sustraerse los integrantes de un grupo por los daos que causen cuando no se puede individualizar entre ellos al autor del perjuicio. Preocupan hoy tanto los riesgos que originan los progresos tecnolgicos, como aquellos que provocan la actuacin colectiva de grupos o de equipos que en accin conjunta y no individualizada, lcita o ilcita, derivan frecuentemente en dao a las personas y a los bienes. PRLOGO A LA TERCERA EDICIN Han transcurrido ms de ocho aos desde que trabajramos en esta obra sobre responsabilidad civil cuya primera edicin apareci a principios del ao 1972. En ese lapso se han producido acontecimientos que han significado una importante evolucin en la materia objeto de nuestra tarea, a punto tal que resulta hoy indispensable una actualizacin de la obra para mantenerla vigente. Nuestro libro vio la luz poco despus de dictada la ley 17711 de reformas al Cdigo Civil y a partir de ese momento se ha manifestado una abundante y ponderable produccin bibliogrfica, as como una proficua labor jurisprudencial que, no sin variadas alternativas, ha ido orientando con certeza y uniformidad una valiosa interpretacin legal. Pero, adems, las propias normas jurdicas que regulan el derecho de daos, se ven hoy da constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnolgico y cientfico. Los riesgos no slo son ms frecuentes sino ms graves y, por su intensidad y extensin, pueden calificarse de calamitosos; tales son los accidentes mltiples de la circulacin, los desastres areos, las intoxicaciones masivas, los daos nucleares producidos por radiaciones atmicas, los daos ecolgicos originados por el deterioro o destruccin del medio ambiente humano. Parece imponerse la necesidad de una revisin del sistema de la responsabilidad civil tomando como punto de partida el dao y la necesidad de repararlo. Esa revisin del sistema no significa un dar vuelta las cosas, un destruir los cimientos para edificar de nuevo; significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: ms all de la culpa, sin excluirla; ms all de la responsabilidad individual, sin desecharla. Cuando escribimos este libro pusimos nfasis en este enfoque del tema. Aos despus estamos persuadidos de la trascendencia de estas ideas. Observamos tambin que la legislacin tiende a realizarlas y las doctrinas autoral y judicial se inclinan decididamente por las soluciones que encuentran su inspiracin en esas concepciones modernas. En cuanto a la forma en que se ha hecho prctica la actualizacin, es fcil advertir que hemos mantenido la estructura fundamental de la obra no slo en su metodologa sino tambin en la continuidad del desenvolvimiento temtico. De manera tal que se han ido interpolando en los lugares correspondientes a cada tema, nuevos pargrafos con la puesta al da de los mismos. Ha merecido nuestra especial atencin el importante desenvolvimiento de la materia relacionada con la depreciacin monetaria y la indexacin de las deudas de dinero, particularmente en relacin con las clusulas de garanta, la teora de la imprevisin, la responsabilidad del deudor moroso de sumas de dinero y la clusula penal. En materia de responsabilidad objetiva nos hemos ocupado de analizar el riesgo en los accidentes de automotores con un anlisis particular de la jurisprudencia. As tambin nos referimos a la extensin del resarcimiento en esta especie de la responsabilidad sin culpa. Como temas nuevos hemos introducido la proteccin jurdica de los derechos de la intimidad (ley 21173 ) y la responsabilidad por perjuicio al crdito. En las responsabilidades especiales analizamos la ley vigente (21541 ) sobre trasplantes de rganos y material anatmico humanos, agregando a este captulo de la responsabilidad mdica los casos de pluriparticipacin profesional y prestacin mdica en
establecimientos asistenciales. Tambin hemos ampliado los desarrollos sobre responsabilidad colectiva y por productos elaborados. Finalmente se han agregado los comentarios y notas bibliogrficas y de jurisprudencia en todas las dems cuestiones tratadas en el libro y que han sido alcanzadas por las novedades de estos ltimos ocho aos. Creemos haber hecho una puesta al da de nuestra obra suficientemente apropiada para mantener su vigencia. Buenos Aires, julio de 1979. PRLOGO A LA CUARTA EDICIN A ms de dos aos de la tercera edicin de este libro ha parecido conveniente sacar una nueva edicin, habida cuenta de que los ejemplares correspondientes a las tres anteriores se han agotado totalmente. En el tiempo transcurrido desde la ltima edicin, solamente dos aos, no se han producido mayores cambios en la legislacin sobre la materia de esta obra, ni tampoco variantes en la jurisprudencia que tengan demasiada significacin como para motivar algunos comentarios especiales. Advirtase que la tercera edicin despus de ocho aos de haber aparecido la segunda, fue notablemente aumentada y actualizada, por lo cual creemos que nuestro libro en esta nueva edicin est en condiciones de satisfacer las expectativas de quienes aborden su lectura. La doctrina sobre la materia de la responsabilidad civil ha continuado produciendo obras de real importancia. Ello muestra notoriamente la trascendencia del derecho sobre daos y la preocupacin de los autores por darle el adecuado desenvolvimiento. Por nuestra parte hemos incorporado en esta edicin, adems de una actualizacin de la jurisprudencia, las referencias bibliogrficas correspondientes a la ms reciente produccin de la doctrina sobre la materia, enriqueciendo as el contenido de nuestra obra. Esas referencias las hemos puesto al pie de las pginas en las cuales se tratan los temas respectivos y las hemos incorporado al ndice de autores citados. Buenos Aires, agosto de 1982. PRLOGO A LA QUINTA EDICIN Al revisar el texto de nuestra obra a los fines de publicar esta quinta edicin, hemos efectuado una breve actualizacin de jurisprudencia y legislacin posteriores a la aparicin de la cuarta edicin. En materia de legislacin hemos incorporado al texto del libro en los lugares pertinentes, con la debida adecuacin a cada tema, las disposiciones de las leyes 23054 , del 1 de marzo de 1984; 23184 , del 30 de mayo de 1985, y 23264 del 25 de septiembre de 1985. La ley 23054 se refiere al rgimen penal y contravencional para la violencia en espectculos pblicos e incorpora una norma que prev la responsabilidad civil por los daos que sufran los espectadores de dichos espectculos, cuestin no contemplada antes en nuestro derecho vigente. La ley 23184 , al aprobar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica , hace obligatorias en nuestro ordenamiento jurdico, entre otras disposiciones, aquellas que conciernen a la proteccin de la honra y la dignidad. Finalmente, la importante reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 23264 al rgimen de filiacin y patria potestad ha hecho necesaria una prolija adecuacin del mismo en lo pertinente a la responsabilidad comn y solidaria del padre y de la madre por los daos que causen sus hijos menores de edad, lo cual es la consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad. Buenos Aires, agosto de 1986. PRLOGO A LA SEXTA EDICIN Estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra, cada vez que se hace una nueva edicin, de modo de ponerla al da en relacin a los temas que ella abarca. La quinta edicin termin de imprimirse el 9 de enero de 1987, y advertimos que, si bien la legislacin posterior no ha modificado las materias que en ellas se tratan, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina autoral, han puesto nfasis en algunas cuestiones que el progresivo desarrollo de las relaciones sociales y las nuevas tcnicas de la informacin han puesto en el primer plano de la temtica jurdica. La actualizacin de doctrina y jurisprudencia se ha efectuado agregando los comentarios respectivos en los prrafos y notas correspondientes. Es as que hemos dado mayor desarrollo en el mismo lugar en que el tema era tratado hasta ahora, lo concerniente a "La vida humana como derecho de la personalidad y su valor econmico". Tambin hemos incorporado al texto la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en relacin al riesgo recproco en la colisin plural de automotores, que ha
variado el criterio imperante, e igualmente la ms reciente del Alto Tribunal sobre el carcter resarcitorio de la sancin del dao moral. No hemos querido alterar el orden correlativo de los prrafos del libro manteniendo la numeracin adoptada desde la primera edicin, lo cual facilita el hallar las citas aunque ellas se refieran a diferentes ediciones. En virtud de ello hemos agregado al final de la obra un apndice que comprende temas que se tratan como novedad en el libro y que no se les hall adecuada ubicacin en la metodologa adoptada. Esos temas son "Divorcio y responsabilidad civil"; "Dao esttico"; "Informtica y responsabilidad civil"; "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". Hemos incluido tambin en el Apndice un desarrollo titulado "La unidad del sistema resarcitorio dentro del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial". La cuestin es importante porque tiene sancin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y, aunque no fuere convertido en ley, constituye un valioso antecedente legislativo para una ulterior reforma. Buenos Aires, junio de 1989. PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN Como lo hemos expresado en el prlogo a la sexta edicin, estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra cada vez que se hace una nueva edicin. Modernizar una obra significa ampliarla incorporando temas nuevos que constituyen el progreso de la ciencia que en ella se trata, y, significa tambin, actualizarla con los ms recientes desarrollos de las cuestiones que aqulla contiene hasta la ltima edicin anterior. Es por ello que esta edicin ha sido ampliada y actualizada. En la ampliacin incluimos el tratamiento de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. En la edicin anterior nos ocupamos de la responsabilidad civil por informaciones inexactas. Ahora agregamos tambin el anlisis de las consecuencias de las informaciones agraviantes y nos referimos al derecho de rectificacin o respuesta, conocido como derecho de rplica, con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nos ha parecido, por otra parte, importante dar mayor desarrollo al tema del dao moral con el fin de acotar el concepto con una caracterizacin precisa, comprensiva de los diversos aspectos en que se manifiesta el perjuicio no patrimonial, el cual, no obstante ello, es nico como concepto jurdico y como categora ontolgica y as tambin debe ser nico y totalizador su resarcimiento. Respecto a la legitimacin activa para reclamar el resarcimiento, fundamos nuestra opinin contraria a reconocer accin a las personas jurdicas por supuestos daos morales que ellas no son susceptibles de padecer. En la actualizacin de nuestra obra no hemos dejado de lado la incidencia que tiene la sancin de la ley 23928/91 que estableci la libre convertibilidad del austral con la divisa norteamericana, al tiempo que modific artculos del Cdigo Civil relativos a las obligaciones dinerarias. Las obligaciones en moneda extranjera tienen desde ahora el carcter de obligaciones de dinero, lo cual significa que al igual que la moneda nacional pueden ser objeto de la prestacin y en tal supuesto es tambin objeto de pago, mantenindose en uno y otro caso el principio nominalista. No obstante las importantes reformas introducidas por dicha ley que comprenden tambin la derogacin de las clusulas contractuales y legales de reajuste o indexacin de deudas de dinero, hemos conservado en la obra todos los textos que tratan el rgimen de reajuste o repotenciacin de los crditos que se ha venido aplicando hasta la vigencia de aquella ley, dado el inters que revisten como exposicin del sistema que ha regido durante aos. Obviamente la actualizacin comprende, puntualmente, las referencias de doctrina y jurisprudencia ms modernas sobre todos los temas que se tratan en la obra. Buenos Aires, mayo de 1991. PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN El rpido agotamiento de la sptima edicin de nuestro libro y la incesante evolucin social inducida por nuevos hbitos de vida y por los avances cientficos y tecnolgicos que se producen permanentemente, nos han impuesto la necesidad de abordar una nueva edicin de nuestra Teora General de la Responsabilidad Civil, con una puesta al da que contemple los ms recientes fenmenos que regula el derecho de daos. Es as que para mostrar un panorama ms completo de las doctrinas que se han expuesto sobre la dualidad y unidad de la culpa, desde fines del siglo pasado hasta nuestros das, hemos incluido la tesis de la unidad del fenmeno resarcitorio que encuentra su justificacin tico-jurdica en la necesidad de reparar el dao, como lo hemos destacado en las palabras preliminares de nuestra primera edicin.
En relacin a aspectos puntuales de la actualizacin, hemos incorporado entre las teoras explicativas de la relacin de causalidad, la ms moderna expuesta en la doctrina francesa sobre el seguimiento continuo del efecto daoso. En el tema de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes, nos referimos a la ltima jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que ha variado totalmente su interpretacin anterior sobre la vigencia y alcances del derecho de rectificacin o respuesta. Otra cuestin importante por el incremento que ha tenido en los ltimos aos, es lo concerniente a la responsabilidad civil de los mdicos por defectuosa prestacin del servicio de salud (mala praxis), y por las derivaciones que ello trae como consecuencia, en orden a la proliferacin de demandas de daos y perjuicios en acciones muchas veces temerarias. Nos parece que la cuestin tiene hoy da una gran trascendencia social y por ello hemos ampliado el tratamiento del tema para sealar cul ha sido la evolucin en el tiempo de la actividad propia de los profesionales de la medicina, hasta llegar hoy al cuestionamiento de su deber de prestacin en relacin a la culpa mdica. Por ltimo hemos abordado en captulos separados, los problemas de responsabilidad civil emergentes de dos cuestiones que han adquirido enorme importancia social en nuestros das. Nos referimos a la responsabilidad civil por transmisin del virus HIV, y a la que eventualmente resulta del dao gentico tanto en la procreacin natural como en la alternativa o asistida a travs de las ms diversas tcnicas que propone la bioingeniera. En estos ltimos aspectos slo pretendemos con el auxilio de las ms modernas doctrinas, asomarnos a temas que requieren una profundizacin de estudios mdico-legales, y una actitud expectante en cuanto a la investigacin y experimentacin cientfica que se realiza a nivel mundial. Buenos Aires, enero de 1993. PRLOGO A LA NOVENA EDICIN Nos complace poner prlogo a esta novena edicin de nuestra obra que aparece veinticinco aos despus que se dio a conocer la primera durante el ao 1972. En la primera edicin explicamos los propsitos y plan de la obra. La segunda fue editada en 1973 y la premura con que hubo de hacerse sta por haberse agotado rpidamente la primera hizo innecesario un prlogo, ya que ambas ediciones quedaron integradas como una sola en menos de un ao. Una interrupcin de seis aos, entre 1973 y 1979, a la cual muchos sabrn hallarle explicacin, paraliz nuestra produccin hasta el ao 1979 en que apareci la tercera edicin, y de all en ms se sucedieron la cuarta en 1982, la quinta en 1986, la sexta en 1989, la sptima en 1991 y la octava en 1993. Nos ha preocupado siempre hacer preceder nuestro trabajo por un breve prlogo que resumiera el contenido de la actualizacin de los diversos temas expuestos en nuestro libro. Hoy nos disponemos a publicar la novena edicin y estamos comprometidos a explicar en este prlogo cul es la idea que nos anima al llegar con ella al pblico interesado en nuestra disciplina. Como siempre, esta nueva edicin se halla actualizada al ritmo de la amplia problemtica que se presenta al sistema de responsabilidad civil en el marco del dinmico desarrollo de la actividad del hombre, con relacin a los avances de la ciencia y de las modernas tcnicas que conllevan el desafo de los riesgos de daosidad en las nuevas experiencias sobre lo recientemente conocido. A los captulos ya incorporados antes, como el riesgo de la informacin nominativa en los modernos sistemas de computacin y almacenamiento de datos, la responsabilidad por perjuicio al crdito, el deber de responder por el dao causado por contagio del sida (transmisin del virus HIV), por el dao gentico en la procreacin natural y en la fecundacin asistida (FIV), agregamos ahora las responsabilidades que comprometen las nuevas tecnologas biomdicas frente a la moral y el derecho (Biotica), as como la biologa molecular con el subsecuente Proyecto Genoma Humano. Finalmente no podemos desentendernos y dejar de aproximarnos siquiera al dao causado por el deterioro, destruccin o contaminacin del medio ambiente (Dao Ambiental), y por el agotamiento de los recursos naturales, as como la extincin de la diversidad de las especies (Dao Ecolgico). Tambin ampliamos nuestro texto en lo concerniente a la libertad de expresin por los medios de comunicacin masiva y la novsima creacin del periodismo de crnica en las llamadas "biografas no autorizadas". Nos ocupamos de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilcitos en el ejercicio regular del poder de polica y dems actividad legtima de la administracin pblica, as como de la responsabilidad excepcional que le corresponde en la funcin jurisdiccional con relacin al llamado "error judicial", y con relacin a los delitos especficos cometidos por los jueces en la administracin de la justicia.
La actualizacin comprende asimismo la ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo, destacando la supresin de la responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y derechohabientes por daos y perjuicios, as como la obligatoriedad del aseguramiento de esos riesgos (ART). Destacamos los rasgos ms salientes de la nueva ley 24193 sobre Trasplantes de rganos y Material Anatmico Humanos, particularmente los requisitos generales y especiales de la ablacin e implante, la determinacin del momento de la muerte en trasplantes cadavricos y el consentimiento presunto del dador en la donacin de rganos para despus de la muerte. En relacin a los productos elaborados nos referimos a la nueva ley 24240 de Defensa al Consumidor, sealando que el veto parcial del Poder Ejecutivo recado sobre el Captulo X, ha dejado un vaco legislativo que nos compromete frente a las obligaciones que impone el Mercosur a los pases que lo integran. En el Apndice agregamos algunas consideraciones sobre "el Dao Esttico, el Dao Psquico y el Dao Biolgico" que no obstante ser daos a la persona, no constituyen captulos separados del total resarcimiento por el dao patrimonial o el dao moral, segn el caso, dentro de los cuales debe incluirse conforme sea su entidad, englobando tales rubros indemnizatorios. Incluimos en el mismo Apndice un breve desarrollo sobre los llamados "Daos Punitivos en el Common Law", para afirmar su absoluta incompatibilidad con nuestro derecho de tradicin romana a travs de la herencia recibida de la legislacin europea continental. Finalmente, nos hemos preocupado por poner al da todos los temas tratados antes en nuestra obra, presentndolos con la modernizacin que les ha impuesto la ms reciente doctrina nacional y extranjera que citamos abundantemente, as como la jurisprudencia de nuestros tribunales por medio de fallos y pronunciamientos plenarios. En lo que concierne a la metodologa en su aspecto formal, hemos querido conservarla tal como fue adoptada en la primera edicin, ampliando los textos pero sin alterar la numeracin de los prrafos y notas, las cuales han sido extendidas reiterando la misma numeracin con apostillas indicativas de las veces que ello ocurre. Es nuestro deseo que toda vez que se haga una cita con su nmero pertinente, ella sea tratada en cualquiera de las ediciones anteriores. Advertimos que no hemos expurgado del libro los textos que ya no tienen vigencia por haberse modificado las circunstancias socio-econmicas o por haber cambiado la jurisprudencia o la legislacin. Queremos que nuestro libro tenga un contenido histrico que ilustre sobre la evolucin de la responsabilidad civil (a la que hoy se pretende llamar "derecho de daos") a lo largo de los veinticinco aos de su existencia, y nos proponemos igualmente que su actualizacin hasta el lmite de lo ms reciente, sea a la vez un eficaz instrumento para el ejercicio profesional del abogado. Buenos Aires, enero de 1997. PRLOGO A LA TERCERA EDICIN Han transcurrido ms de ocho aos desde que trabajramos en esta obra sobre responsabilidad civil cuya primera edicin apareci a principios del ao 1972. En ese lapso se han producido acontecimientos que han significado una importante evolucin en la materia objeto de nuestra tarea, a punto tal que resulta hoy indispensable una actualizacin de la obra para mantenerla vigente. Nuestro libro vio la luz poco despus de dictada la ley 17711 de reformas al Cdigo Civil y a partir de ese momento se ha manifestado una abundante y ponderable produccin bibliogrfica, as como una proficua labor jurisprudencial que, no sin variadas alternativas, ha ido orientando con certeza y uniformidad una valiosa interpretacin legal. Pero, adems, las propias normas jurdicas que regulan el derecho de daos, se ven hoy da constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnolgico y cientfico. Los riesgos no slo son ms frecuentes sino ms graves y, por su intensidad y extensin, pueden calificarse de calamitosos; tales son los accidentes mltiples de la circulacin, los desastres areos, las intoxicaciones masivas, los daos nucleares producidos por radiaciones atmicas, los daos ecolgicos originados por el deterioro o destruccin del medio ambiente humano. Parece imponerse la necesidad de una revisin del sistema de la responsabilidad civil tomando como punto de partida el dao y la necesidad de repararlo. Esa revisin del sistema no significa un dar vuelta las cosas, un destruir los cimientos para edificar de nuevo; significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: ms all de la culpa, sin excluirla; ms all de la responsabilidad individual, sin desecharla. Cuando escribimos este libro pusimos nfasis en este enfoque del tema. Aos despus estamos persuadidos de la trascendencia de estas ideas. Observamos tambin que la legislacin tiende a realizarlas y las doctrinas autoral y judicial se inclinan decididamente por las soluciones que encuentran su inspiracin en esas concepciones modernas.
En cuanto a la forma en que se ha hecho prctica la actualizacin, es fcil advertir que hemos mantenido la estructura fundamental de la obra no slo en su metodologa sino tambin en la continuidad del desenvolvimiento temtico. De manera tal que se han ido interpolando en los lugares correspondientes a cada tema, nuevos pargrafos con la puesta al da de los mismos. Ha merecido nuestra especial atencin el importante desenvolvimiento de la materia relacionada con la depreciacin monetaria y la indexacin de las deudas de dinero, particularmente en relacin con las clusulas de garanta, la teora de la imprevisin, la responsabilidad del deudor moroso de sumas de dinero y la clusula penal. En materia de responsabilidad objetiva nos hemos ocupado de analizar el riesgo en los accidentes de automotores con un anlisis particular de la jurisprudencia. As tambin nos referimos a la extensin del resarcimiento en esta especie de la responsabilidad sin culpa. Como temas nuevos hemos introducido la proteccin jurdica de los derechos de la intimidad (ley 21173 ) y la responsabilidad por perjuicio al crdito. En las responsabilidades especiales analizamos la ley vigente (21541 ) sobre trasplantes de rganos y material anatmico humanos, agregando a este captulo de la responsabilidad mdica los casos de pluriparticipacin profesional y prestacin mdica en establecimientos asistenciales. Tambin hemos ampliado los desarrollos sobre responsabilidad colectiva y por productos elaborados. Finalmente se han agregado los comentarios y notas bibliogrficas y de jurisprudencia en todas las dems cuestiones tratadas en el libro y que han sido alcanzadas por las novedades de estos ltimos ocho aos. Creemos haber hecho una puesta al da de nuestra obra suficientemente apropiada para mantener su vigencia. Buenos Aires, julio de 1979. PRLOGO A LA CUARTA EDICIN A ms de dos aos de la tercera edicin de este libro ha parecido conveniente sacar una nueva edicin, habida cuenta de que los ejemplares correspondientes a las tres anteriores se han agotado totalmente. En el tiempo transcurrido desde la ltima edicin, solamente dos aos, no se han producido mayores cambios en la legislacin sobre la materia de esta obra, ni tampoco variantes en la jurisprudencia que tengan demasiada significacin como para motivar algunos comentarios especiales. Advirtase que la tercera edicin despus de ocho aos de haber aparecido la segunda, fue notablemente aumentada y actualizada, por lo cual creemos que nuestro libro en esta nueva edicin est en condiciones de satisfacer las expectativas de quienes aborden su lectura. La doctrina sobre la materia de la responsabilidad civil ha continuado produciendo obras de real importancia. Ello muestra notoriamente la trascendencia del derecho sobre daos y la preocupacin de los autores por darle el adecuado desenvolvimiento. Por nuestra parte hemos incorporado en esta edicin, adems de una actualizacin de la jurisprudencia, las referencias bibliogrficas correspondientes a la ms reciente produccin de la doctrina sobre la materia, enriqueciendo as el contenido de nuestra obra. Esas referencias las hemos puesto al pie de las pginas en las cuales se tratan los temas respectivos y las hemos incorporado al ndice de autores citados. Buenos Aires, agosto de 1982. PRLOGO A LA QUINTA EDICIN Al revisar el texto de nuestra obra a los fines de publicar esta quinta edicin, hemos efectuado una breve actualizacin de jurisprudencia y legislacin posteriores a la aparicin de la cuarta edicin. En materia de legislacin hemos incorporado al texto del libro en los lugares pertinentes, con la debida adecuacin a cada tema, las disposiciones de las leyes 23054 , del 1 de marzo de 1984; 23184 , del 30 de mayo de 1985, y 23264 del 25 de septiembre de 1985. La ley 23054 se refiere al rgimen penal y contravencional para la violencia en espectculos pblicos e incorpora una norma que prev la responsabilidad civil por los daos que sufran los espectadores de dichos espectculos, cuestin no contemplada antes en nuestro derecho vigente. La ley 23184 , al aprobar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica , hace obligatorias en nuestro ordenamiento jurdico, entre otras disposiciones, aquellas que conciernen a la proteccin de la honra y la dignidad. Finalmente, la importante reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 23264 al rgimen de filiacin y patria potestad ha hecho necesaria una prolija adecuacin del mismo en lo pertinente a la responsabilidad comn y solidaria del padre y de la madre por los daos que causen sus hijos menores de edad, lo cual es la consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad. Buenos Aires, agosto de 1986.
PRLOGO A LA SEXTA EDICIN Estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra, cada vez que se hace una nueva edicin, de modo de ponerla al da en relacin a los temas que ella abarca. La quinta edicin termin de imprimirse el 9 de enero de 1987, y advertimos que, si bien la legislacin posterior no ha modificado las materias que en ellas se tratan, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina autoral, han puesto nfasis en algunas cuestiones que el progresivo desarrollo de las relaciones sociales y las nuevas tcnicas de la informacin han puesto en el primer plano de la temtica jurdica. La actualizacin de doctrina y jurisprudencia se ha efectuado agregando los comentarios respectivos en los prrafos y notas correspondientes. Es as que hemos dado mayor desarrollo en el mismo lugar en que el tema era tratado hasta ahora, lo concerniente a "La vida humana como derecho de la personalidad y su valor econmico". Tambin hemos incorporado al texto la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en relacin al riesgo recproco en la colisin plural de automotores, que ha variado el criterio imperante, e igualmente la ms reciente del Alto Tribunal sobre el carcter resarcitorio de la sancin del dao moral. No hemos querido alterar el orden correlativo de los prrafos del libro manteniendo la numeracin adoptada desde la primera edicin, lo cual facilita el hallar las citas aunque ellas se refieran a diferentes ediciones. En virtud de ello hemos agregado al final de la obra un apndice que comprende temas que se tratan como novedad en el libro y que no se les hall adecuada ubicacin en la metodologa adoptada. Esos temas son "Divorcio y responsabilidad civil"; "Dao esttico"; "Informtica y responsabilidad civil"; "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". Hemos incluido tambin en el Apndice un desarrollo titulado "La unidad del sistema resarcitorio dentro del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial". La cuestin es importante porque tiene sancin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y, aunque no fuere convertido en ley, constituye un valioso antecedente legislativo para una ulterior reforma. Buenos Aires, junio de 1989. PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN Como lo hemos expresado en el prlogo a la sexta edicin, estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra cada vez que se hace una nueva edicin. Modernizar una obra significa ampliarla incorporando temas nuevos que constituyen el progreso de la ciencia que en ella se trata, y, significa tambin, actualizarla con los ms recientes desarrollos de las cuestiones que aqulla contiene hasta la ltima edicin anterior. Es por ello que esta edicin ha sido ampliada y actualizada. En la ampliacin incluimos el tratamiento de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. En la edicin anterior nos ocupamos de la responsabilidad civil por informaciones inexactas. Ahora agregamos tambin el anlisis de las consecuencias de las informaciones agraviantes y nos referimos al derecho de rectificacin o respuesta, conocido como derecho de rplica, con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nos ha parecido, por otra parte, importante dar mayor desarrollo al tema del dao moral con el fin de acotar el concepto con una caracterizacin precisa, comprensiva de los diversos aspectos en que se manifiesta el perjuicio no patrimonial, el cual, no obstante ello, es nico como concepto jurdico y como categora ontolgica y as tambin debe ser nico y totalizador su resarcimiento. Respecto a la legitimacin activa para reclamar el resarcimiento, fundamos nuestra opinin contraria a reconocer accin a las personas jurdicas por supuestos daos morales que ellas no son susceptibles de padecer. En la actualizacin de nuestra obra no hemos dejado de lado la incidencia que tiene la sancin de la ley 23928/91 que estableci la libre convertibilidad del austral con la divisa norteamericana, al tiempo que modific artculos del Cdigo Civil relativos a las obligaciones dinerarias. Las obligaciones en moneda extranjera tienen desde ahora el carcter de obligaciones de dinero, lo cual significa que al igual que la moneda nacional pueden ser objeto de la prestacin y en tal supuesto es tambin objeto de pago, mantenindose en uno y otro caso el principio nominalista. No obstante las importantes reformas introducidas por dicha ley que comprenden tambin la derogacin de las clusulas contractuales y legales de reajuste o indexacin de deudas de dinero, hemos conservado en la obra todos los textos que tratan el rgimen de reajuste o repotenciacin de los crditos que se ha venido aplicando hasta la vigencia de aquella ley, dado el inters que revisten como exposicin del sistema que ha regido durante aos. Obviamente la actualizacin comprende, puntualmente, las referencias de doctrina y jurisprudencia ms modernas sobre todos los temas que se tratan en la obra.
Buenos Aires, mayo de 1991. PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN El rpido agotamiento de la sptima edicin de nuestro libro y la incesante evolucin social inducida por nuevos hbitos de vida y por los avances cientficos y tecnolgicos que se producen permanentemente, nos han impuesto la necesidad de abordar una nueva edicin de nuestra Teora General de la Responsabilidad Civil, con una puesta al da que contemple los ms recientes fenmenos que regula el derecho de daos. Es as que para mostrar un panorama ms completo de las doctrinas que se han expuesto sobre la dualidad y unidad de la culpa, desde fines del siglo pasado hasta nuestros das, hemos incluido la tesis de la unidad del fenmeno resarcitorio que encuentra su justificacin tico-jurdica en la necesidad de reparar el dao, como lo hemos destacado en las palabras preliminares de nuestra primera edicin. En relacin a aspectos puntuales de la actualizacin, hemos incorporado entre las teoras explicativas de la relacin de causalidad, la ms moderna expuesta en la doctrina francesa sobre el seguimiento continuo del efecto daoso. En el tema de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes, nos referimos a la ltima jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que ha variado totalmente su interpretacin anterior sobre la vigencia y alcances del derecho de rectificacin o respuesta. Otra cuestin importante por el incremento que ha tenido en los ltimos aos, es lo concerniente a la responsabilidad civil de los mdicos por defectuosa prestacin del servicio de salud (mala praxis), y por las derivaciones que ello trae como consecuencia, en orden a la proliferacin de demandas de daos y perjuicios en acciones muchas veces temerarias. Nos parece que la cuestin tiene hoy da una gran trascendencia social y por ello hemos ampliado el tratamiento del tema para sealar cul ha sido la evolucin en el tiempo de la actividad propia de los profesionales de la medicina, hasta llegar hoy al cuestionamiento de su deber de prestacin en relacin a la culpa mdica. Por ltimo hemos abordado en captulos separados, los problemas de responsabilidad civil emergentes de dos cuestiones que han adquirido enorme importancia social en nuestros das. Nos referimos a la responsabilidad civil por transmisin del virus HIV, y a la que eventualmente resulta del dao gentico tanto en la procreacin natural como en la alternativa o asistida a travs de las ms diversas tcnicas que propone la bioingeniera. En estos ltimos aspectos slo pretendemos con el auxilio de las ms modernas doctrinas, asomarnos a temas que requieren una profundizacin de estudios mdico-legales, y una actitud expectante en cuanto a la investigacin y experimentacin cientfica que se realiza a nivel mundial. Buenos Aires, enero de 1993. PRLOGO A LA NOVENA EDICIN Nos complace poner prlogo a esta novena edicin de nuestra obra que aparece veinticinco aos despus que se dio a conocer la primera durante el ao 1972. En la primera edicin explicamos los propsitos y plan de la obra. La segunda fue editada en 1973 y la premura con que hubo de hacerse sta por haberse agotado rpidamente la primera hizo innecesario un prlogo, ya que ambas ediciones quedaron integradas como una sola en menos de un ao. Una interrupcin de seis aos, entre 1973 y 1979, a la cual muchos sabrn hallarle explicacin, paraliz nuestra produccin hasta el ao 1979 en que apareci la tercera edicin, y de all en ms se sucedieron la cuarta en 1982, la quinta en 1986, la sexta en 1989, la sptima en 1991 y la octava en 1993. Nos ha preocupado siempre hacer preceder nuestro trabajo por un breve prlogo que resumiera el contenido de la actualizacin de los diversos temas expuestos en nuestro libro. Hoy nos disponemos a publicar la novena edicin y estamos comprometidos a explicar en este prlogo cul es la idea que nos anima al llegar con ella al pblico interesado en nuestra disciplina. Como siempre, esta nueva edicin se halla actualizada al ritmo de la amplia problemtica que se presenta al sistema de responsabilidad civil en el marco del dinmico desarrollo de la actividad del hombre, con relacin a los avances de la ciencia y de las modernas tcnicas que conllevan el desafo de los riesgos de daosidad en las nuevas experiencias sobre lo recientemente conocido. A los captulos ya incorporados antes, como el riesgo de la informacin nominativa en los modernos sistemas de computacin y almacenamiento de datos, la responsabilidad por perjuicio al crdito, el deber de responder por el dao causado por contagio del sida (transmisin del virus HIV), por el dao gentico en la procreacin natural y en la fecundacin asistida (FIV), agregamos ahora las responsabilidades que comprometen las nuevas tecnologas biomdicas frente a la moral y el derecho (Biotica), as como la biologa molecular con el subsecuente Proyecto Genoma Humano. Finalmente no podemos desentendernos y dejar de aproximarnos siquiera al dao causado por el deterioro, destruccin o
contaminacin del medio ambiente (Dao Ambiental), y por el agotamiento de los recursos naturales, as como la extincin de la diversidad de las especies (Dao Ecolgico). Tambin ampliamos nuestro texto en lo concerniente a la libertad de expresin por los medios de comunicacin masiva y la novsima creacin del periodismo de crnica en las llamadas "biografas no autorizadas". Nos ocupamos de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilcitos en el ejercicio regular del poder de polica y dems actividad legtima de la administracin pblica, as como de la responsabilidad excepcional que le corresponde en la funcin jurisdiccional con relacin al llamado "error judicial", y con relacin a los delitos especficos cometidos por los jueces en la administracin de la justicia. La actualizacin comprende asimismo la ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo, destacando la supresin de la responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y derechohabientes por daos y perjuicios, as como la obligatoriedad del aseguramiento de esos riesgos (ART). Destacamos los rasgos ms salientes de la nueva ley 24193 sobre Trasplantes de rganos y Material Anatmico Humanos, particularmente los requisitos generales y especiales de la ablacin e implante, la determinacin del momento de la muerte en trasplantes cadavricos y el consentimiento presunto del dador en la donacin de rganos para despus de la muerte. En relacin a los productos elaborados nos referimos a la nueva ley 24240 de Defensa al Consumidor, sealando que el veto parcial del Poder Ejecutivo recado sobre el Captulo X, ha dejado un vaco legislativo que nos compromete frente a las obligaciones que impone el Mercosur a los pases que lo integran. En el Apndice agregamos algunas consideraciones sobre "el Dao Esttico, el Dao Psquico y el Dao Biolgico" que no obstante ser daos a la persona, no constituyen captulos separados del total resarcimiento por el dao patrimonial o el dao moral, segn el caso, dentro de los cuales debe incluirse conforme sea su entidad, englobando tales rubros indemnizatorios. Incluimos en el mismo Apndice un breve desarrollo sobre los llamados "Daos Punitivos en el Common Law", para afirmar su absoluta incompatibilidad con nuestro derecho de tradicin romana a travs de la herencia recibida de la legislacin europea continental. Finalmente, nos hemos preocupado por poner al da todos los temas tratados antes en nuestra obra, presentndolos con la modernizacin que les ha impuesto la ms reciente doctrina nacional y extranjera que citamos abundantemente, as como la jurisprudencia de nuestros tribunales por medio de fallos y pronunciamientos plenarios. En lo que concierne a la metodologa en su aspecto formal, hemos querido conservarla tal como fue adoptada en la primera edicin, ampliando los textos pero sin alterar la numeracin de los prrafos y notas, las cuales han sido extendidas reiterando la misma numeracin con apostillas indicativas de las veces que ello ocurre. Es nuestro deseo que toda vez que se haga una cita con su nmero pertinente, ella sea tratada en cualquiera de las ediciones anteriores. Advertimos que no hemos expurgado del libro los textos que ya no tienen vigencia por haberse modificado las circunstancias socio-econmicas o por haber cambiado la jurisprudencia o la legislacin. Queremos que nuestro libro tenga un contenido histrico que ilustre sobre la evolucin de la responsabilidad civil (a la que hoy se pretende llamar "derecho de daos") a lo largo de los veinticinco aos de su existencia, y nos proponemos igualmente que su actualizacin hasta el lmite de lo ms reciente, sea a la vez un eficaz instrumento para el ejercicio profesional del abogado. Buenos Aires, enero de 1997.
PARTE HISTRICA
CAPTULO I - LAS ETAPAS DEL PROCESO
I.- LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO 1. Una visin histrica del fenmeno jurdico de la responsabilidad civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras manifestaciones de la actividad humana reguladas normativamente. En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona o bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea. As como el nio golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo bajo la impresin del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de clera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento. "El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurdico del hombre primitivo. La injusticia es apreciada no segn su causa, sino segn su efecto; no segn las circunstancias relativas a la persona del autor sino desde el ngulo de la vctima. La piedra lo ha golpeado, l siente el dolor y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasin es excitada no importa mucho que sea la intencin o la negligencia o aun el azar que haya conducido la mano que ha causado el mal. La pasin impone la expiacin aun del inocente" (1) . 2. Bajo el imperio de la pasin son dos las notas que destacan la conducta de la vctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primitivos tiempos. Por una parte, la pasin dominante hace perder de vista la culpabilidad. Por otra, interesa ms el castigo del ofensor para satisfacer el espritu vengativo de la vctima, que perseguirlo para obtener la reparacin del dao sufrido por ella. Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a travs del dao material, se quebranta el sentimiento de autoconservacin y la propia estimacin de la vctima comprometindose la solidaridad del grupo al que sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin: "ojo por ojo y diente por diente". Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms antigua de represin de la injusticia.
II.- ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN 3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendido si quiere puede an vengarse; no est constreido a la pena. El ofensor puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evitndose tener que soportar la venganza de la vctima en su propio cuerpo. Si sta acepta debern acordar el monto de la pena. 4. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica. Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor est obligado a pagar.
III.- LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES 5. LA REPRESIN DEL DELITO Y LA REPARACIN DE LOS DAOS. Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica. "Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composicin como ha suprimido la venganza; procede por s mismo a la represin, erige los delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados modernos" (2) . Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido. 6. En otros tiempos tan slo la vctima tena la carga de sancionar con una pena al autor del dao; pena corporal, luego pecuniaria (composicin), pero que constitua siempre la expresin de la venganza. En lo sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, l es el nico que pena. Quiere decir esto que ha terminado el papel de la vctima? No, sino que se ha transformado; la vctima pide slo una indemnizacin, ya no es cuestin de venganza sino de reparacin (3) . Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde entonces la accin de daos y perjuicios, distinta de aqulla y que atae slo a la vctima por la responsabilidad civil del autor.
(1) IHERING, Rudolf von, tudes Complmentaires de lEsprit de Droit Romain. De la Faute en Droit Priv, Paris, 1880, pg. 10. (2) GIRARD, P. F., Droit Romain, Paris, 1918, pg. 403. (3) MAZEAUD, H. y TUNC, A., Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Bs. As., 5 ed. 1961, T. 1.I, pg. 37.
CAPTULO II - LA CUESTIN EN ROMA
I.- LA LEY DE LAS DOCE TABLAS 7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones, primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Justiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daos y perjuicios. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fin a aqulla reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate del dao padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en consideracin los hechos lesivos que ms frecuentemente se producan, y as fue describiendo las primeras figuras de los delitos privados ms comunes y fijando su reparacin en montos variables. El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los esfuerzos de estos ltimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. Se proponan de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daos en condiciones que no respondan a las caracterizaciones tan particulares de la norma legal. 8. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo, en el robo flagrante (furtum manifestum) la composicin es an voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante (furtum nec manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija. La suma (poena) que constituye la composicin legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TUNC (4) , no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin. 9. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por daos y perjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa (5) .
II.- LA LEY AQUILIA 10. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furtum) algunos otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin de furtum porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que haba precedido al delito.
11. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo. Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal (6) . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no se extingue por la capitis diminutio y s por la muerte del deudor salvo el enriquecimiento sin causa de los herederos. 12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye, al decir de GIRARD (7) , una tentativa de generalizacin en relacin al derecho anterior, pero ella est an muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligare a reparar todo dao causado injustamente a los bienes de otro. La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en perjuicio del primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra cosa corporal. 13. Los hechos indicados precedentemente no constituan delitos sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracteres bien definidos (8) : 14. a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal ( corpus laesum) y que l fuese causado corpore, es decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. As el que mata al esclavo de otro golpendolo y no encerrndolo y dejndolo morir de hambre. 15. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho (iniuria). Es decir, no solamente cuando el autor del dao ha actuado con dolo sino tambin cuando hubiese cometido la ms leve culpa sin intencin de daar. Sin embargo, segn MONIER (9) , bastaba que el dao hubiese sido causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legtimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo haba atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legtima defensa. 16. Si la ley prevea nicamente los actos cumplidos sin derecho (iniuria) ella no exiga que el autor del dao hubiese cometido la menor falta (culpa). MONIER (10) sostiene que han sido los jurisconsultos romanos de la poca clsica quienes han introducido la nocin de culpa en la responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente el carcter culpable del carcter ilcito de la infraccin; en efecto, no pudiendo en presencia de los trminos precisos de la ley, hacer de la culpa una condicin distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisados a decir que la nocin de iniuria implicaba que el autor del dao haba cometido una culpa; poco importaba adems que sta fuese ms o menos grave (in lege Aquilia et levissima culpa venit) (11) . Coincidentemente con lo que antecede, FLINIAUX (12) dice que fueron tan slo los jurisconsultos de fines de la Repblica, entre otros Quinto Muscio Escvola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron la concepcin que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum commitit. 17. La palabra iniuria se convirti en sinnimo de culpa. La existencia de una culpa en derecho clsico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al dao, ms bien que del estado de espritu de su autor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leador que poda las ramas de un rbol e hiere a un pasante ser o no culpable, segn que se hallase trabajando en el borde de un camino o bien en pleno bosque. Se atribuye a la poca de Justiniano el haber separado la nocin subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecucin de un acto ilcito (13) . 18. c) Por ltimo, era necesario que el dao proveniese de un hecho del hombre. Por ejemplo, si un deudor est comprometido hacia su acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisiones. La situacin era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas por un vnculo, pues segn el derecho romano, aunque no en moral, nadie est obligado a actuar en inters de otro y las omisiones no pueden por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la esfera del otro. Poco importaba adems que el dao fuese causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no perjudicial: as la Ley Aquilia se aplicaba al mdico que despus de haber operado a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio no ha tratado de extinguirlo.
19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados ms tarde, tal vez en la poca de Ulpiano (14) , y as el pretor concedi acciones tiles al hombre libre vctima de un accidente. Tambin acordaba el pretor estas acciones a quienes invocaban la opinin de los jurisconsultos durante la poca clsica. Por ejemplo, aunque el dao no fuese causado corpore, como si una persona enva a un esclavo el veneno que ste ha de ingerir, aqulla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. As tambin desde esa poca la accin ha podido ejercerse incluso por quienes eran titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones tiles se acordaron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario aunque fuesen peregrinos. 20. No obstante la ampliacin pretoriana de los alcances de la Ley Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de responsabilidad y por ello subsistan casos excepcionales en que ciertos hechos daosos no daban derecho a ninguna accin, con tal sin embargo de que no hubiese habido una intencin fraudulenta de parte del autor del dao: un simple acreedor no poda quejarse de la destruccin involuntaria de la cosa debida, pero en caso de dao voluntario poda intentar la accin de dolo.
III.- LOS DELITOS PRIVADOS DEL "IUS CIVILE" 21. La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de los delitos previstos eran los siguientes: - Mutilacin de rboles. - Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. - Empleo de una viga robada en la construccin de una casa. - Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo. - Depositario infiel. - Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera pagar la multa. - Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente. 22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, el dao causado injustamente y la rapia. Advirtase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuese prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla poena sine lege) a condicin, bien entendido, de considerar el derecho positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistrados. 23. LA INJURIA. El trmino iniuria significa de una manera general "acto cometido sin derecho" y, segn las pocas, se ha comprendido en esta figura un nmero variable de ataques a la persona fsica, al honor y a la consideracin y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades de una persona. 24. EL ROBO (furtum). Es el delito que consiste en el hecho de apoderarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho. Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce Tablas y experimentaron una notable evolucin, particularmente por las reformas pretorianas y tambin legislativas, cuyo anlisis escapa al inters perseguido en esta obra. 25. EL DAO CAUSADO INJUSTAMENTE (damnum iniuria datum. Ver supra nro. 12). 26. LA RAPIA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir ciertos hechos que no caan bajo la sancin de la legislacin vigente. El damnum iniuria datum no era castigado, por lo menos, con bastante severidad, cuando se trataba de daos causados por un grupo de individuos u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las penas del furtum manifestum como consecuencia de la imposibilidad de la vctima del robo de apoderarse del ladrn. En el ao 76 A.C. el pretor Lucullus acord en su edicto una nueva accin penal, reprimiendo los daos causados en banda o con armas. Luego se agrega a ese delito una clusula destinada a reprimir el robo con violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona.
27. OTROS DELITOS (delitos pretorianos). Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civiley que los romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de determinar la nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao producido. 28. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores (fraus creditorium). En los ltimos siglos de la Repblica el sistema de las Doce Tablas, segn el cual el deudor insolvente era entregado al acreedor, quien poda darle muerte o venderlo en el extranjero, desapareci a favor de una concepcin ms humana de la relacin obligatoria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesin del patrimonio (missio in possessionem), el cual despus de cumplidas ciertas formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor postor (venditio bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio. Hasta ese momento el deudor poda realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tornaba insolvente o agravara su insolvencia perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deudor, pues su insolvencia no lo llevara ms a la muerte y ni siquiera a la prdida de su libertad como aconteca anteriormente. El pretor concedi entonces contra el deudor en los casos mencionados una accin pauliana (del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito el fraus creditorum. Reunidos ciertos requisitos se poda desde entonces atacar los actos de empobrecimiento del deudor, aun a ttulo oneroso, cuando hubiese complicidad del adquirente, no bastando el mero perjuicio que solamente haca viable la accin contra los adquirentes a ttulo gratuito aun de buena fe.
IV.- LOS CUASIDELITOS 29. Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si la obligacin hubiese nacido de un delito (quasi ex delito teneri videntur). 30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqu de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas de las que se originan en los delitos. Es una cuestin difcil de resolver al decir de PETIT (15) y adems sin inters, pues las reglas generales que se aplicaban en Roma a los delitos son tambin aplicables a los cuasidelitos. 31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin pretoriana in factum, comportaba una condena a una multa variable segn los casos. 32. Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes: - Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l (litem suam facit): queda obligado a reparar el dao causado. - Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aquilia. - Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular. - Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas o daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros.
V.- LOS DELITOS Y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES 33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito. El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un delito el derecho a una reparacin.
Sin embargo, como lo seala MONIER (16) , es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la Ley de las Doce Tablas admite aun que el fur manifestus, es decir el ladrn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo. No se crea ningn vnculo jurdico entre el ladrn y su vctima; aqul no tiene ningn deber que cumplir frente a esta ltima para liberarse de la sujecin a que queda sometido. En esta forma de represin del delito no se advierte el mismo tipo de sujecin que la que presenta la situacin del deudor frente a su acreedor. La vctima del delito satisface su venganza sobre el autor del dao apropindose de su persona fsica, mientras que el acreedor de la obligacin, si pone la mano sobre la persona del deudor, es slo como un medio compulsivo para obtener la satisfaccin de su crdito. 34. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha contrado. 35. Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o sea que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho de exigir la composicin legal. 36. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos. As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. Es decir, que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. 37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo Gayo, que en susInstitutas no conoca sino una clasificacin bipartita de las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos (variae causarum figurae). 38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones (17) :"aut enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio". 39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER (18) el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bipartita de Gayo ni en lasInstituciones de Justiniano para oponer frente a la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum iniuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito. POTHIER (19) llama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro.
VI.- FUNCIN DE LA CULPA 40. La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del Talin. Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta ltima resultaba ya ms moderado; primero, porque no recaa la venganza sobre la persona misma del ofensor, y segundo porque la intervencin del Estado fijaba el lmite de la composicin. De cualquier manera la culpa del autor era absolutamente indiferente.
El objeto de la venganza era el mismo sujeto de donde parti el dao. Una mera relacin de causalidad material era suficientemente indicativa del destino de la venganza; el que caus el dao, culpable o no, deba soportar la retribucin exigida por la vctima, ya sea en su cuerpo o bien en sus bienes. 41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, salvo en algn supuesto excepcional. En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda idea de culpa. A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del dao que ellas haban ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal vez no resulta tan inapropiada la expresin referida a la situacin de tales cosas frente al derecho de la vctima, sea de retener las cosas que causaron el dao cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del dao causado. 42. Sin embargo, la primera manifestacin de la idea de culpa va a aparecer cuando el pretor no admita la accin nacida del delito contra el menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus actos. 43. Recin a fines de la Repblica, como hemos visto (supra nro. 16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. La idea de culpa, dice IHERING (20) , que es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemn que no se puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa. Es as que se puede decir que no hay relacin jurdica que no est afectada por esta idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de culpa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando este autor que "la nocin de culpa es la medida general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la poca de su desarrollo". Hay coincidencia en esta ltima afirmacin con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recin en Roma en la poca clsica de la evolucin del derecho. 44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente (21) . Los jurisconsultos clsicos consideraron que ciertos contratos determinaban estrictamente la obligacin del deudor (debe de custodia) cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta ltima se obligaba a su restitucin. Se aplica entonces pura y simplemente el contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, basta con comprobar que este ltimo no ha cumplido su obligacin de restituir. De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta de culpa no mejora su condicin, solamente el caso fortuito puede liberar al deudor. Hay aqu una responsabilidad sin culpa. 45. Otra cosa sucede en los dems contratos. Cuando la naturaleza de la prestacin no est determinada de modo tan preciso, ya no es suficiente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obligacin. Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado determinado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de buena fe para lograr cierto fin que dar satisfaccin al acreedor, entonces s es necesario investigar y apreciar cmo ha sido la actuacin del deudor. Si ste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligente e imprudente y por ello se frustr la expectativa del acreedor, entonces el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del dao que le ha causado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante (22) . 46. Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo III. El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relacin que une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la conducta del deudor comparndola sea a la de un buen administrador, sea a a su manera habitual de actuar: establece as grados en la culpa y admite que segn los casos el deudor ser responsable de su culpa grave, de su culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su culpa levsima (23) . 47. LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en susConstituciones, los jurisconsultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo, la culpa grave; tanto se responde de los actos que slo se distinguen del dolo por la falta de intencin de daar, como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones ms elementales. Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el mandatario.
48. LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO. Los comentaristas de derecho romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens pater familias) y se le tiene por responsable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra hecho este buen administrador. Se responde de esta culpa cuando las dos partes tienen inters en el contrato. En la poca de Justiniano era el derecho comn en materia de contratos de buena fe, y pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el mandatario en mandato oneroso. 49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO. Intrpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta habitual del deudor: es la culpa que ste no cometera en la administracin de sus propios negocios. Constituye una atenuacin de la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestin de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio. 50. LA CULPA LEVSIMA. Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a l, como el comodatario que est obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo inters (24) . 51. La teora de la graduacin de las culpas que particularizaba el sistema romano de la responsabilidad contractual en la poca de Justiniano, no resulta compatible con el reconocimiento en el perodo clsico de ciertas obligaciones cuya prestacin precisamente determinada exclua toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento impona la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la cosa al depositante resultara responsable por el solo hecho del incumplimiento, pudiendo liberarse nada ms que por caso fortuito o fuerza mayor. Sera sta una obligacin de resultado. Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teora romana de la prestacin de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como lo hara una persona comn aplicando las ms elementales atenciones, es decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sera extraa a la responsabilidad del depositario sometido a una obligacin de resultado, segn la concepcin clsica. Habra que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la poca posclsica del derecho romano se habra desechado la idea de una responsabilidad sin culpa en materia contractual.
(4) MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 39. (5) GIRARD, op. cit., pg. 406. (6) GIRARD, op. cit., pg. 422. (7) GIRARD, op.y loc. cits. (8) PETIT, E., Trait de Droit Romain, 4 ed., Paris, 1903, pg. 464. (9) MONIER, R., Manuel de Droit Romain, Paris, 1936, T. II, pg. 69. (10) MONIER, op. cit. (11) GAYO, Institutas, III, 202 y 211. (12) FLINIAUX, Andr, Cours de Droit Romain de 2me. Anne, Paris, 1929/1929. (13) ARANGIO RUIZ, Vicente, Responsabilit Contractuale, 2 ed., 1934, pg. 226. (14) MONIER, op. cit., pg. 71. (15) PETIT, op. cit., pg. 468. (16) MONIER, op. cit., pg. 8. (17) JUSTINIANO, Instituciones, III, 13, 2. (18) POTHIER, Robert J., Trait des Obligations, Debure, Paris,, 1774, T. I, pg. 138, nro. 116. (19) POTHIER, op. cit. y loc. cit. (20) IHERING, op. cit., pg. 24. (21) MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 43.
(22) Sobre la clasificacin y sistematizacin de las obligaciones expuestas por DEMOGUE en su Trait des Obligations, bajo la denominacin de "obligaciones de medio y obligaciones de resultado", y la aplicacin de la misma por la jurisprudencia francesa como "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas", ver nuestro trabajo "La prueba de la culpa", L.L., t. 99, pg. 886. (23) MONIER, op. cit., pg. 287. (24) Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una clasificacin tripartita incluyendo la culpa levsima. MAINZ, C. (Curso de Derecho Romano, Barcelona, 1892, T. 2, pgs. 22-23, nro. 174), afirma que la expresin culpa levsima slo aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de Ulpiano, pero ese pasaje carece de significacin tcnica y no est empleado en oposicin a culpa lata o culpa leve.
CAPTULO III - LA CUESTIN EN FRANCIA
I.- EL ANTIGUO DERECHO 52. No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte un sistema distinto del establecido por el derecho romano, segn el cual no haba un concepto de delito sino delitos diversos y su correspondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la vctima. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo XII, el delito civil del delito penal. 53. DEMOGUE (25) dice que en la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separacin de la reparacin y de la pena. En el Medioda la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse) condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una multa y adems a restituere damnum. Tambin se cita la Costumbre de Thegis, en Quercy, de 1266, que declara que en los casos en que corresponda confiscacin de bienes se comienza por reparar el dao. 54. Tratndose de los delitos privados la accin reconocida a la vctima conservaba en muchos casos carcter penal, particularmente en aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor concitaban el espritu de venganza. Esa accin era la de reparacin civil, que se distingua netamente de la accin por indemnizacin de daos y perjuicios. La primera era de carcter penal y corresponda al precio de la sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tena ya carcter penal sino resarcitorio de los daos ocasionados a los bienes. Esta ltima accin tena el mismo sentido y alcance que la accin reipersecutoria en Roma hacia la poca de Justiniano (supra, nro. 9). 55. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla general la reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y Pothier y el Cdigo Civil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin (26) . Es as que DOMAT (27) , que inspir a los redactores del Cdigo Napolen los artculos 1382 y 1383, estableci el siguiente principio: "Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo, estn obligados a reparar el mal que han hecho". 56. Queda as expresado en la ms autorizada doctrina que precedi e inspir el Cdigo Civil francs, el principio general segn el cual quien ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es decir que por haber violado la norma genrica que impone ese deber de conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto ilcito que da nacimiento al deber de reparar el dao. La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atribuir al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Advirtase que si la culpa fue tambin en la poca clsica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no induca la ilicitud sino que, por el contrario, la nocin de iniuria (acto contrario al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra, nro. 16). Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal). 57. Es tambin importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilcito no se distinguan los diversos grados de la culpa, tal como se haca an en aquella poca en relacin a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso s, se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos cuasidelitos por seguir la tradicin romana de clasificar los ilcitos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes, como lo hemos sealado (supra, nro. 29). 58. En cuanto a la responsabilidad contractual (28) , tambin llegaron los autores del antiguo derecho francs a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del perodo clsico.
As consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resultado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia, entonces hay que examinar cmo se ha comportado. DOMAT (29) resume bien esta teora y as considera por una parte los casos en que es necesaria una apreciacin de la conducta del deudor; y por otra parte aqullos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la responsabilidad. Para estos ltimos casos parece declarar que la responsabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el incumplimiento por s mismo constituye una culpa. 59. Sin embargo, la generalidad de los autores franceses inmediatamente anteriores a la Codificacin napolenica, al igual que en la poca posclsica del derecho romano, distinguan tres casos de culpa: la culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan, por un lado, y por otro dos categoras ms de la culpa: la culpa leve y la culpa levsima. POTHIER (30) refirindose a las obligaciones de dar dice que cuando el objeto de la obligacin es un cuerpo cierto, el deudor est obligado a prestar un cuidado conveniente para la conservacin de la cosa hasta el momento del pago. El cuidado que debe aportar a la conservacin es diferente segn la diversa naturaleza de los contratos. As dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad de aqul a quien la cosa debe ser dada o restituida, el deudor no est obligado sino a poner buena fe en la conservacin de la cosa y no responde sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depsito. Si el contrato concierne a la utilidad comn de los contratantes el deudor est obligado a prestar a la conservacin de la cosa el cuidado ordinario que las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por lo tanto de la culpa leve. Por ejemplo, en la compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Por ltimo, si el contrato no es hecho ms que para la sola utilidad del deudor, tal el prstamo de uso, ste se halla obligado a poner en la conservacin de la cosa no solamente un cuidado ordinario, sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la culpa levsima. La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece expuesta en la poca de Justiniano ha sido recibida por POTHIER pero, como veremos, no fue adoptada despus por el Cdigo francs.
II.- EL CDIGO NAPOLEN 60. Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado. 61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Cdigo Napolen iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro. b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones. e) Sin dao no hay responsabilidad civil. f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el dao causado. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: "Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del cual ha sucedido". La palabra "hecho" en este artculo, siguiendo el lenguaje de Domat, designa el "hecho ilcito", es decir la "culpa intencional" (dolo del delito civil). El artculo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia". 62. En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin.
b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor. c) La culpa se juzga en abstracto. d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 y 1148. El artculo 1137, en el primer prrafo dispone: "La obligacin de velar por la conservacin de la cosa ya sea que la convencin no tenga por objeto ms que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su comn utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los cuidados de un buen padre de familia...". El artculo 1147 dispone: "El deudor es condenado, si ha lugar, al pago de daos y perjuicios, ya sea en razn del incumplimiento de la obligacin, ya sea en razn del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento proviene de una causa ajena que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte". El artculo 1148 establece: "No ha lugar a daos y perjuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito, al deudor se le haya impedido dar o hacer aquello a que estaba obligado, o si ha hecho lo que le estaba prohibido".
III.- LA EVOLUCIN DE LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN 63. La teora de la responsabilidad subjetiva con fundamento bastante en la culpa se aplicaba pacficamente en Francia hacia 1880. El sistema elaborado durante siglos no presentaba ninguna dificultad de aplicacin pues aparte de cubrir ampliamente el mbito de los daos ocasionados socorriendo a casi todas las vctimas en las circunstancias ms diversas, daba tambin plena satisfaccin a principios morales que exigen una valoracin de las conductas para imponer la carga del dao a quien se le puede achacar una actitud reprochable. 64. Sin embargo, las nuevas condiciones de vida determinadas por notables y profundos cambios en el medio social, a partir del ltimo tercio del siglo anterior, produjeron una inquietante preocupacin por modificar los instrumentos legales que haban de regular normativamente los nuevos fenmenos que, en forma creciente y descontrolada, se iban presentando a los ojos y al espritu de los juristas y a la ciencia y prudencia de los magistrados. El desarrollo de la gran industria y del maquinismo oblig a la jurisprudencia a buscar el medio de dispensar a las vctimas de probar la culpa. Algunos fallos aplicaron el artculo 1386, pero este texto se refera a un caso muy preciso, la ruina de edificio, para que pudiere extenderse su aplicacin a otros casos, como por ejemplo, el estallido de una caldera. 65. En Blgica el civilista LAURENT (31) defendi una tesis nueva sobre el artculo 1384. Hasta entonces se haba dicho que los redactores del Cdigo antes de enumerar los casos de responsabilidad por el hecho de otro (art. 1384, 2 prr.) y de tratar de la responsabilidad del hecho de los animales (art. 1385), haban anunciado estas disposiciones en el artculo 1384, primer prrafo: "Se es responsable no solamente del dao que se causa por el propio hecho, sino tambin de aqul que es causado por el hecho de personas de las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las responsabilidades aludidas, sino que estableca un principio de responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del artculo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepcin del edificio en ruina, que tiene una disposicin especial en el artculo 1386. 66. La Corte de Casacin acogi el argumento en un fallo dictado el 16 de junio de 1896. Se decidi all que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecnico causada por la explosin de la caldera, porque se haba constatado que ella ocurri por un vicio de construccin, lo que exclua el caso fortuito y la fuerza mayor, que solamente poda aducirse contra la presuncin legal. Se pretendi que esta sentencia admita la tesis de la responsabilidad objetiva, lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo de la Corte de Casacin dictado el 30 de marzo de 1897. La jurisprudencia actual ha vuelto, sin embargo, al sistema del fallo de 1896. 67. Entretanto, haba ganado terreno en Francia la escuela positivista italiana del derecho penal para fundar en el mbito civil la existencia de una responsabilidad sin culpa. Naci as la teora del riesgo, que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de culpa. "Su aparicin seala, dicen MAZEAUD y TUNC (32) , en la historia de la responsabilidad civil, una fecha memorable, porque con ella por primera vez, se va a discutir un principio que, hasta entonces, pareca intangible: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un dao".
68. Entre los partidarios de la teora del riesgo algunos se niegan a reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad; declaran que todo hecho culposo o no, que causa un dao, obliga al autor a la reparacin. Es la teora del riesgo integral, que constituye por ello una tesis puramente negativa. A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifestaron a fines del siglo pasado (33) . 69. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente patrimonios en presencia y quieren eliminar la persona; es preciso materializar el derecho y arrojar por la borda su lado psicolgico. Un patrimonio no incurre en culpa; suprimir la persona es suprimir la culpa (34) . 70. Otros tienden a la eliminacin de la culpa por la socializacin del derecho. El hombre no cuenta como individuo: slo existe la sociedad y el derecho no debe ocuparse sino de ella. No interesa en presencia de un dao, hallar un culpable; interesa solamente saber si socialmente debe ser reparado (35) . 71. Hay quienes en nombre de la moral y la equidad han adoptado la tesis del riesgo. Si el causante del dao incurri en culpa, es justo que cargue con su reparacin. Pero si no ha cometido culpa alguna, la doctrina clsica deja a la vctima todo el peso del dao. Existe una injusticia nacida del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe funcionar como repartidor de daos. Es equitativo que las consecuencias daosas de un acto recaigan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien tuvo un papel puramente pasivo, porque dependa del primero y no del segundo que el dao no se realizara (36) . 72. Con referencia a los accidentes del trabajo y la situacin social que se haba creado por la falta de una legislacin adecuada que contemplara la afligente situacin de las vctimas que quedaban sin indemnizacin por no poder probar la culpa patronal, se afirm la necesidad de crear "un nuevo derecho" (37) . 73. Por ltimo, y bajo la influencia de la escuela histrica de Savigny, se afirm que el derecho no es sino un producto del medio social sometido a sus transformaciones, por ello se ha dicho: "El artculo 1382 del Cdigo Civil, escrito enseguida de la Revolucin, para una sociedad de fisonoma individualista, no puede bastar equitativamente para resolver los conflictos que se suscitan en nuestros das entre los individuos y las colectividades poderosas que han asumido los servicios pblicos: en presencia de la colectivizacin y del monopolio de las empresas de transporte, la antigua nocin de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio a la del riesgo creado..." (38) . 74. A la parte negativa de la teora corresponde agregar la consideracin de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamentacin positiva. As se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, siendo solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor. Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubri al estudiar un captulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre vecinos (39) . Partiendo de la premisa segn la cual el propietario de un fundo es responsable del dao que cause a sus vecinos sin que haya que averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los lmites legales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha obrado segn las condiciones normales de su poca y de su ambiente". 75. La mayora de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin embargo, que no se puede admitir que todo hecho daoso obligue a su autor a repararlo. Advierten que entre los hechos daosos hay algunos que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el perjuicio que ocasionan (ubi emolumentum ibi onus); es la teora denominada del riesgo provecho. Pero esta nocin se limita a considerar "provecho" solamente el beneficio de la "especulacin econmica" (40) . As restringido el concepto slo abarca la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan slo son responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen provecho de una explotacin. 76. La teora del riesgo ha sido severamente criticada por diversos autores. MAZEAUD y TUNC (41) sealan que la concepcin materialista del derecho es inexacta de raz. El derecho no puede pretender regir simples relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la persona, con su alma y con su voluntad: al contrario, no est hecho sino para ella. Se ha dicho (42) : "La teora de la culpa es lgica para el espritu, satisfactoria para la equidad; por s sola afirma en una sociedad la necesidad de un orden moral, y frente a las fuerzas oscuras del materialismo, el poder de un idealismo, siempre con vida". 77. Por su parte, PLANIOL (43) atac rudamente el sistema expresando que si se suprime la apreciacin de las culpas en las relaciones humanas, se destruira toda justicia. Casi la totalidad de la doctrina francesa, con exclusin de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleilles y Josserand) y apartando tambin a Demogue y Savatier, se han manifestado contra la teora objetiva. RIPERT (44) refirindose a la teora del riesgo dice que la frmula no es inexacta, sino la idea sobre la que ella reposa; no es porque ha creado el riesgo que debe reparacin el autor del dao, sino porque lo ha causado injustamente, lo que no quiere decir contrariamente al derecho, sino contrariamente a la justicia. La responsabilidad civil no es sino la determinacin y la sancin de la responsabilidad moral (45) .
78. Algunos otros autores que han aceptado la teora del riesgo terminaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la culpa dentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As DEMOGUE (46) considera que la teora del riesgo debe aplicarse cuando el dao se causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empleado un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente responsable el autor del dao. Si no ha incurrido en culpa debe reparar slo la mitad del perjuicio. SAVATIER, por su parte (47) reconoce que si una responsabilidad fundada en el riesgo se justifica perfectamente en el derecho moderno, an no se le puede atribuir el rol nico, ni siquiera el principal; este ltimo debe reservarse a un valor humano ms bien que a una pura causalidad fsica. 79. Si bien en el terreno doctrinario la teora del riesgo fue expuesta con vehemencia desde los primeros momentos de su aparicin, fue perdiendo fuerza desde el momento en que se dict la Ley de Accidentes de Trabajo, el 8 de abril de 1898, en virtud de la cual el obrero accidentado estaba en adelante dispensado de probar la culpa para obtener la reparacin del dao sufrido, aunque limitada a un resarcimiento parcial. 80. Por su lado, la jurisprudencia de los tribunales franceses se mantuvo firme en considerar a la culpa como el solo fundamento de la responsabilidad, bien que experimentara sin embargo una sensible evolucin en favor de las vctimas cuando se trataba de daos causados con cosas inanimadas. Hemos mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de la Cmara Civil de la Corte de Casacin del 16 de junio de 1896, que al descubrir un contenido autnomo al artculo 1384 del Cdigo Civil, constituy el punto de partida de un nuevo desenvolvimiento jurisprudencial. Cuando se descubri el artculo 1384, prrafo primero, se comenz por admitir que no haba accin de la cosa, sino en dos casos: cuando la cosa estaba afectada por un vicio propio, causa del dao, y cuando no estaba bajo la accin del hombre. El automvil estaba entonces fuera del artculo 1384, prrafo primero, a menos que el accidente se debiera a un defecto de la mquina o que se hubiera producido en un momento en que nadie se encontraba al volante. 81. Pero independientemente de este alcance limitado que se daba al "descubrimiento", tambin poda decirse de ste que careca de fuerza suficiente en razn de que emanaba de una circunstancial interpretacin de la jurisprudencia. La ley del 7 de noviembre de 1922, al agregar un prrafo al artculo 1384 segn el cual cuando una cosa incendiada causa dao a otro se debe probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la responsabilidad, vino a consagrar legislativamente por una va indirecta la fuerza de la presuncin que la jurisprudencia haba hallado dentro de aquella disposicin. 82. Consolidada as la vigencia de la presuncin del artculo 1384 del Cdigo Civil, los tribunales trataron de ensanchar el campo de su aplicacin. Fue as que se conden la distincin entre el hecho del hombre y la accin autnoma de la cosa, en la sentencia dictada por la Cmara Civil el 21 de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jandheur contra Galeries Belfortaises. El caso fue originado al haber sido atropellada y lesionada gravemente la menor Lise Jandheur por un camin perteneciente a la empresa demandada. La accin se fund en el artculo 1384, prrafo primero, sin ofrecer la prueba del vicio del automvil, y subsidiariamente en el artculo 1382, para el caso de que se juzgara inaplicable aqul. El Tribunal de Belfort, considerando que la cosa que haba causado el dao era peligrosa, declar que deba aplicarse el artculo 1384, prrafo primero, aun cuando no se demostrase vicio de la cosa. La Corte de Besanon modific el fallo: estim que al no probarse el vicio de la cosa era inaplicable el artculo 1384, prrafo primero. Admiti sin embargo la demanda con fundamento en el artculo 1382 y autoriz la prueba de la culpa del conductor. 83. Llegado el caso a la Corte de Casacin, sta, por la Cmara Civil y con el voto de Ambroise Colin, cas el 21 de febrero de 1927 el fallo de la Corte de Besanon. En lo sustancial, el fundamento del fallo fue: "Considerando que la ley por aplicacin de la presuncin que ella contiene (art. 1384, prr. 1, Cd. Civ.) no distingue segn que la cosa que ha causado el dao sea o no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda en razn de los peligros que ella pueda hacer correr a otro...". 84. La Cmara Civil al casar el fallo envi el proceso a la Corte de Apelaciones de Lyon, cuyo criterio, se saba, era contrario al que sirvi de fundamento a la Cmara; quedaba as abierto el pronunciamiento de las Cmaras Reunidas. La Corte de Lyon, como estaba previsto, resolvi en igual sentido que la Corte de Bensanon. El argumento ms saliente de la sentencia fue el siguiente: "Considerando... que el hecho del automvil conducido se confunde necesariamente con el del hombre, mientras que al contrario, el hecho propio de la cosa, estableciendo una relacin de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo, el hecho daoso de sta considerado aisladamente, y as el dao de la actividad humana, se diferencia del dao objetivo...". 85. Largamente esperado, el fallo de las Cmaras Reunidas se produjo el 13 de febrero de 1930. Entre sus considerandos la Corte expres: "Considerando... que la presuncin de responsabilidad establecida por el artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el dao a otro, no puede ser destruida ms que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del dao es desconocida...; Considerando: que la ley
por aplicacin de la presuncin que contiene no distingue segn que la cosa que ha causado el dao sea o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella tenga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el dao, el artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma...". Al casarse el fallo, la causa pas a la Corte de Dijon, que debi inclinarse ante la decisin de las Cmaras Reunidas. 86. Quedaba an por definir el concepto de guardin de la cosa, cuya responsabilidad quedaba comprendida en los trminos de la sentencia del 13 de febrero de 1930. Para algunos el guardin es quien aprovecha econmicamente de la cosa. Criterio ste del provecho econmico, seguido por los partidarios del riesgo. Para otros, es guardin quien tiene la direccin material de la cosa, o la persona a quien se le acuerda un derecho de direccin sobre la misma, o, finalmente, quien tiene la direccin intelectual, o sea el poder de dar rdenes en relacin a la cosa, el gobierno de la misma. La cuestin fue resuelta por las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin el 2 de diciembre de 1941: "es guardin quien tiene el uso, la direccin y el control de la cosa" (criterio de la direccin intelectual). 87. Al suprimir la distincin entre accin de la cosa y hecho del hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 1930 ha condenado la existencia del "hecho autnomo de la cosa", pues la presuncin deriva de la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa misma (hecho de la cosa), al decir de la sentencia. Pero si siempre hubiere hecho del hombre y nunca hecho de la cosa inanimada, el artculo 1384, prrafo primero, no se aplicara jams: la vctima tendra que invocar el artculo 1382. A la inversa, considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una cosa en la causacin del dao, sera convertir en letra muerta el artculo 1382, pues siempre se aplicara el artculo 1384, prrafo primero. Por ejemplo, un golpe dado con un bastn es un hecho personal (art. 1382) y no un hecho del bastn (art. 1384, prr. 1); exagerando la participacin de las cosas en el dao podra decirse que solamente se aplicara el artculo 1382 si hubiese una colisin entre dos hombres que practicaran el nudismo integral (48) . Es por ello que, como dicen MAZEAUD y TUNC (49) , es necesaria una separacin entre los supuestos comprendidos por el artculo 1382 y los sometidos al artculo 1384, prrafo primero, entre el "hecho personal" y la "accin de la cosa". Parecera que con ello se contradice la solucin del fallo de 1930 en cuanto suprimi toda distincin, pero debe advertirse que en aqul se contempl particularmente el supuesto de los daos ocasionados con los automviles, que eran por otra parte los ms frecuentes. Es decir que en materia de accidentes causados con los automviles se aplica siempre el artculo 1384, prrafo primero, pero cuando se trata de otras cosas que escapan a aquel concepto, la distincin que se pretendi eliminar subsiste, so pena de vaciar el contenido del artculo 1382. 88. La Corte de Casacin en el fallo de 1930 al no mencionar como lo haca la sentencia de 1927, la necesidad de la guarda de la cosa en razn de los " `peligros que ella puede hacer correr a otros...", tcitamente condenaba esta distincin, y ello fue as, sin duda, porque se quiso apartar toda idea de riesgo y mantener la culpa como fundamento de la responsabilidad. Por ello dijo que el artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma. 89. La doctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener aquella distincin, y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad", precisamente para no aludir a la cosa misma, lo que importara reconocer una responsabilidad objetiva. Colocndose entonces en el punto de partida del hecho del hombre, se afirma que "todas las cosas son susceptibles de hacer que se aplique el artculo 1384, prrafo primero, pues todas ellas son susceptibles de escapar al control del hombre, o sea que en todas ellas se puede concebir una accin de la cosa inanimada". Resumiendo: "Ocurrir con frecuencia que la cosa habr obedecido estrictamente a su guardin, que no habr sido sino un instrumento obediente en sus manos, entonces se aplicar el artculo 1382; habr `hecho personal y no `hecho de la cosa. No hay àccin de la cosa ms que cuando sta escapa al dominio material del hombre" (50) . La distincin subsiste y entonces "cuando la cosa escapa al dominio material del hombre" hay accin de la cosa y se rige por el artculo 1384, prrafo primero, pero al no poder probarse contra la presuncin legal la falta de culpa y s solamente, en cambio, la falta de relacin causal (caso fortuito o fuerza mayor o hecho ajeno del que no responde el guardin), esa responsabilidad es francamente objetiva. 90. La legislacin a su vez ha seguido en algunos aspectos una direccin contraria a la extensin de la responsabilidad y, en otros, ha avanzado abiertamente en el sentido de la responsabilidad objetiva. En efecto, despus de la sentencia de 1896, se dict inmediatamente la Ley de Accidentes de Trabajo (9 de abril de 1898 y, posteriormente, la del 30 de octubre de 1946, que incorpor el sistema a la seguridad social); all se estableci una responsabilidad de tipo objetivo, dispensando a la vctima de probar la culpa del empleador, pero, por ello mismo, su indemnizacin estaba limitada a parte del dao (a forfait). En cambio, la ley del 7 de noviembre de 1922 (que agrega un prrafo al art. 1384, Cd. Civ.), para contener aquella jurisprudencia que "descubri" el alcance del artculo 1384 y que distorsion por ello el seguro de incendio, limita la accin de las vctimas del dao causado por una cosa incendiada imponiendo la obligacin de probar la culpa de aqul a quien se le atribuye la responsabilidad.
Tambin la ley del 5 de abril de 1937 modificando el artculo 1384 del Cdigo Civil constituye un paso atrs en la interpretacin del mismo, pues al modificarlo estableci que los maestros no son responsables de los daos causados por sus alumnos a menos que se pruebe la culpa de aqullos. De all en adelante la legislacin ha establecido la responsabilidad objetiva en los siguientes casos: ley del 31 de mayo de 1924, relativa a los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daos causados por los telesfricos. En ambos casos los explotadores estn obligados a reparar los daos que causen a menos que prueben una culpa de la vctima. Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daos producidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los trminos de la Convencin de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y la Convencin de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los explotadores de navos nucleares. 91. Sin embargo los pasos ms firmes que se han dado en Francia, a nuestro modo de ver, en la aplicacin de la teora objetiva, o sea eliminando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sancin de la ley del 3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artculo 489 del Cdigo Civil; y en la sancin de la ley del 4 de junio de 1970 que agrega al Cdigo Penal el artculo 314, estableciendo la responsabilidad civil de carcter colectivo en los casos de daos all previstos, adems de las penalidades correccionales. El artculo 489-2 del Cdigo Civil estatuye ahora: "El que cause un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin". Anteriormente la irresponsabilidad del alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total (51) . Obsrvese que la solucin de la ley de 1968 no da una indemnizacin de equidad, pues se dice all que el alienado no est menos obligado a la reparacin; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que ste puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando la equidad constituye el fundamento (52) . En cuanto a la ley del 4 de junio de 1970 (53) , vase infra, nros. 1747-1756, donde se trata extensamente la cuestin. 92. Culminando este proceso ha podido as decirse (54) que "la evolucin moderna nos lleva a casos de indemnizacin que no tienen nada de comn con la fuente en cuestin: delito o cuasidelito; se trate de la responsabilidad del principal, del guardin de animales o cosas inanimadas, del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesfricos, del patrn en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una responsabilidad sin culpa, una indemnizacin no delictual, que no tiene por fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consagrada en los artculos 1382 y 1383 (salvo indemnizacin del dao moral) permanece fiel al principio de nuestra institucin", refirindose a la culpa. 93. En el terreno de la responsabilidad contractual tambin ha repercutido la interpretacin del artculo 1384, prrafo primero, aunque no sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aquellos casos en que la intervencin de una cosa causa la inejecucin de una obligacin puesta tcitamente a cargo de una de las partes; se trata de la inejecucin de la obligacin contractual de seguridad. Tal vez no sea la misma (55) sino de lejos el resultado de la teora del riesgo, pero al menos se inspira en el mismo deseo de socorrer a las vctimas. Esa obligacin de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus bienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato. Luego de una sentencia de la Cmara Civil de la Corte de Casacin dictada el 21 de noviembre de 1911 (56) que afirm que el transportista de personas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir al transportado sano y salvo a destino, la obligacin de seguridad se ha abierto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el mbito de la responsabilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.
CAPTULO IV - LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO
I.- SNTESIS DE SU EVOLUCIN 94. Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeaba sin disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil.
El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en el artculo 1109 Ver Texto , que tiene su fuente en el artculo 1383 del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del artculo 1109 Ver Texto es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el dao que ocasiona. Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al demandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere sufrido. Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas por las cuales debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas inanimadas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Cdigo francs, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora notablemente la condicin de la vctima mediante el juego de las presunciones legales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse. 95. Pero como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede hablar sino de una culpa in eligendo o in vigilando cuando se trate de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes, y esa culpa es presumida iuris et de iure, o sea que no se puede probar en contra de la presuncin, como por ejemplo que el principal no incurri en culpa alguna en la eleccin o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor de estas presunciones, vase infra, nro. 939). 96. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hiptesis contempladas en los artculos 1114 a 1117 Ver Texto . Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el dao. 97. Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero (art. 1113 Ver Texto ), aunque no le sea dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dueo de la cosa inanimada (art. 1133 Ver Texto ), que invierte la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa. 98. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo cuando se trata de animales que ocasionan daos a otros, as sean domsticos o feroces los animales agresores (art. 1124 Ver Texto ), aunque solamente puedan liberarse el guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal domstico se solt o escap sin culpa de aqullos. 99. Los tribunales del pas tuvieron ocasin de resolver numerosos casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias, notoriamente influidas por el creciente desarrollo de la tcnica y la progresiva concentracin de masas en los centros urbanos con la consiguiente intensificacin de las actividades. 100. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que vea en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones a las vctimas cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya insuficiente. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo en la culpa la nica justificacin de la responsabilidad civil, y si alguno trat de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabilidad objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener inclume el principio de la culpa. 101. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva del riesgo y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hizo prevalecer siempre la teora tradicional. Particularmente en los casos de accidentes de automviles fue, por la frecuencia creciente de los mismos, donde tuvo ocasin de pronunciarse conciliando los textos con las exigencias de una justicia que impona perentoriamente la necesidad de socorrer a las vctimas cada vez ms numerosas. 102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de la jurisprudencia fijada por la Corte de Casacin francesa en el caso "Jandheur c/Galeras Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto suprima sta toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, ese fallo sirvi, sin embargo, para afirmar tambin en nuestro medio el principio de que la responsabilidad deriva de la culpa en la guarda y no de la cosa misma, tal como enfticamente se dijo en aquel fallo de las Cmaras Reunidas. 103. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por el voto del Dr. Salvat, los tribunales nacionales decidieron siempre que cuando el dao era causado por el automvil conducido, la responsabilidad emerga del hecho propio y quedaba regida por el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil, y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser la rotura de la barra de direccin, falla de frenos, estallido de neumticos, etctera, el caso quedaba regido por el artculo 1113 Ver Texto , ltima parte y por el artculo 1133 Ver Texto , con fundamento en la culpa presumida del guardin en el primer caso y del dueo en el segundo.
104. El prudente criterio de nuestros jueces conform, sin embargo, una jurisprudencia funcional que, con el debido apoyo en las normas legales, facilit grandemente la accin de la vctima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin alterar el principio de la culpa. Por el juego de numerosas presunciones hominis en algunos casos y en otros por aplicacin particular de presunciones legales contenidas en la Ley del Trnsito 13893 se haba "afinado" a tal punto el concepto de culpa que la inversin de la prueba result ser la regla. Casi no haba supuesto en que la culpa del conductor no fuese presumida cuando se hubiese lesionado a un peatn, y se lleg al punto de exigir a aqul en su descargo no la prueba de su falta de culpa que deja incierta la causa del dao, sino la prueba concreta de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual aqul no responde o del caso fortuito o de fuerza mayor. 105. Finalmente, por tratarse del hecho propio del conductor, entraban a funcionar inmediatamente los principios de la responsabilidad indirecta del principal, favorecida por una concepcin muy fluida de la relacin de dependencia como mera autorizacin para actuar, y una elstica interpretacin del ejercicio de la funcin como mera incumbencia o razonable relacin entre sta y el dao. (Vase infra, nro. 1018). 106. En el ordenamiento jurdico argentino anteriormente a 1968, sin embargo, iba a tener acceso la teora objetiva del riesgo profesional a travs de la Ley de Accidentes del Trabajo 9688 Ver Texto , y en materia de responsabilidad extracontractual la teora del riesgo creado a travs del Cdigo Aeronutico (ley 14307 , derogada por la ley 17285 Ver Texto actualmente vigente) para los casos de daos causados en la superficie, sea por la aeronave en vuelo o por cosas o personas cadas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aqulla (art. 155). 106 bis. En materia de responsabilidad civil por daos nucleares, la ley 17048 Ver Texto del 2 de diciembre de 1966 aprob la "Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares 1963", firmada por la Repblica Argentina en Viena el 10 de octubre de 1966. El artculo IV, nro. 1 de dicha Convencin expresa que la responsabilidad del explotador por daos nucleares ser objetiva. A continuacin (nro. 2) dispone que si el explotador prueba que la persona que sufri los daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por negligencia grave o por accin u omisin dolosa, el tribunal competente podr, si as lo dispone su propia legislacin, exonerar total o parcialmente al explotador de su obligacin de abonar una indemnizacin por los daos sufridos por dicha persona. Este principio armoniza hoy con la reforma de la ley 17711 Ver Texto . 107. Tambin signific un avance de la teora objetiva como obligacin de garanta o seguridad, la aplicacin jurisprudencial extensiva de la norma del artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automviles taxmetros (infra, nro. 1186). 108. La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17711 Ver Texto incorpor ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 Ver Texto en su agregado). 109. Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la actual redaccin del artculo 907 Ver Texto , donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daos que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento suficiente en la solucin de equidad que el juez debe dar en la especie. 110. Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se funda en una obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la responsabilidad por los daos que causan los animales (infra, nro. 942).
PARTE SISTEMTICA
CAPTULO V - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
I.- EL DEBER DE RESPONDER 111. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos.
La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificacin del mundo exterior. La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de stos, o bien puede ser contrario. 112. Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de quien recibe la utilidad. A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien as ha procedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a una obligacin especfica dentro de las condiciones que configuran el presupuesto de la norma jurdica atributiva del derecho subjetivo. Tal es el caso del que ejecuta un negocio en inters ajeno ocasionando un enriquecimiento no justificado del patrimonio de ste. Quien recibe el provecho queda sometido a una obligacin legal respecto del que ejecut el acto. 113. Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye la violacin de un deber moral o jurdico (57) , y menoscabndose el inters ajeno se invade la rbita de actuacin de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. El autor de la alteracin no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario, se halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de sta. La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurdica, a veces, constituye la sancin adecuada a ese proceder. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin que le viene impuesta consecuentemente (58) . 114. Advirtase que aludimos a la alteracin de las circunstancias por acto unilateral y hemos sealado ya antes que ello puede ocurrir tambin por acto bilateral; es decir, por una conducta comn concurrente a ese resultado. Por ejemplo, las convenciones celebradas por las partes pueden modificar tambin las circunstancias recprocas. Sin embargo, el contrato pone desde su celebracin misma (ab-initio) a los dos sujetos contratantes frente a frente, unidos por un vnculo que ellos mismos han creado con su voluntad acorde. Las partes regulan de ese modo a travs de las estipulaciones de la convencin todos los efectos del acto celebrado, de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinacin de aqullos. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfaccin de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro, sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfaccin a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestin de cumplimiento; en aqul, de responsabilidad por inejecucin, colocndose recin entonces el incumpliente en la situacin de dar respuesta por su acto unilateral de carcter lesivo. 115. La distincin que hacemos corresponde al anlisis de la estructura de la obligacin que ha conducido a fines del siglo pasado a la doctrina alemana, en particular por los trabajos de BRINZ y BEKKER, a sealar la existencia en el vnculo obligatorio de una idea de deber (shuld) y una relacin de responsabilidad (haftung) (59) . 116. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tena con el autor vnculo alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul tena un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica conducta. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva, y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior. De all que la doctrina clsica del derecho francs haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regmenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas.
(25) DEMOGUE, Ren, De la Rparation Civile des Dlits, pgs. 9-10, citado por Mazeaud y Tunc. (26) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, Bs. As., 1965, T. V, pg. 18. (27) DOMAT, Jean, Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel, Hricourt, 1777, L. III, Tt. V. (28) MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 54. (29) DOMAT, op. cit., L. III, Tt. V, Sec. II, pargs. IX y X.
(30) POTHIER, op. cit., pg. 159, nro. 142. (31) LAURENT, Franois, Principes de Droit Civil, Bruxelles, 1876, T. XX, nro. 639. (32) MAZEAUD y TUNC, op. cit., T.1-I, pg. 86. (33) En la exposicin de este tema seguimos a MAZEAUD y TUNC, op. cit., T. 1-II. (34) TEISSEIRE, Essais dune Thorie Gnrale sur le Fondement de la Responsabilit Civile, tesis, Aix, 1901; DUGUIT, LEtat, les Gouvernements, les Agents, pg. 636. (35) HITIER, "La dernire volution du socialisme, le socialisme juridique", Revue dEconomie Politique, 1906, pg. 345; LEVY, Emmanuel, "Lexercise du droit collectif", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, pg. 96. (36) JOSSERAND, Louis, Les Transports, 2. ed., nro. 1016; SALEILLES, Raymond, Thorie Gnrale de lObligation, 3 ed., pg. 376, nota 1). (37) SAVATIER, Ren, "Vers la socialisation de la responsabilit et des risques individuels", D.H., 1931, crn., pgs. 9 y sigs.;Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit Civil dAujourdhui, 2 ed., Cap. XII. (38) JOSERRAND, op. cit., nro. 558 y "Vers lobjectivation de la responsabilit du fait des choses", D.H., 1938, crn., pg. 65. (39) RIPERT, De lExercise du Droit de Proprit dans ses Rapports avec les Proprites Voisines, tesis, Aix, 1903. (40) JOSSERAND, op. cit., nro. 1014. (41) MAZEAUD y TUNC, op. cit., T.1-II, pg. 11. (42) RICOL, J., Des Caracteristiques de Notre Temps sur lIde de Responsabilit Civile en Egypte Contemporaine, 1928, pg. 111. (43) PLANIOL, Marcel, "tudes sur la responsabilit civile", Rev. Crit. Lgisl. et Juris., 1905, pg. 279. (44) RIPERT, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, 4 ed., 1949, pg. 224. (45) Confr.: CARBONNIER, Droit Civil, Paris, 1957, T. II, pg. 569; GAUDEMET, E., Thorie Gneral des Obligations, Sirey, 1965, pg. 310; RIPERT y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, Bs. As., T. 5, nro. 1037; COLIN-CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIRE, Trait de Droit Civil, Paris, 1959, T. II, nro. 293. (46) DEMOGUE, Trait des Obligations, T. IV, nro. 1001. (47) SAVATIER, Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais, Paris, 1939, T. I, pg. 361. (48) RIPERT, citado por Mazeaud y Tunc, op. cit., T. 2-I, pg. 247. (49) MAZEAUD y TUNC, op. y loc. cit. (50) MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 279. (51) Rouen, 10-V-1955, D. 1955, 515; Trib. Civ. Seine, 22-II-1955; Gaz. Pal., 1955, Tabl. 1, Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XII-1964, D. 1965, 191. (52) Sobre la influencia de la reforma del art. 489-2 en el sistema general de la responsabilidad civil en Francia, puede consultarse: VINEY, G., "Rflexions sur larticle 489-2 du Code Civil", Revue Trimestrielle de Droit Civil, nro. 2, 1970, pgs. 252-267, y GOMAA NOOMAN, K., "La rparation du prjudice caus par les malades mentaux", en la misma revista, nro. 1, 1971, pgs. 29-60. (53) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de daos", L.L., t. 142, pg. 976. (54) GOMAA NOOMAN, M. K., Thorie des Sources de lObligation, Paris, 1968, pg. 152. (55) MAZEAUD y TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 104. (56) D. 1913, 1.249 y nota de Sarrut, citado por Mazeaud y Tunc. (57) DEL VECCHIO, G., Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 349, expresa que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurdicos son esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.:
ROUBIER, Paul, Thorie Gnrale du Droit, Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposicin de principio entre el derecho y la moral. Habra oposicin si el derecho ordenase hacer cosas que la moral prohbe; pero ello no ocurre jams, porque la moral y la regla jurdica son ambas reglas de conducta edificadas en funcin del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla es establecida en funcin del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla est establecida en funcin del bien comn". DELIYANNIS, La Notion dActe Illicite Considere en sa Qualit dlement de la Faute Delictuelle, Paris, 1952, pgs. 23-24, nro. 21. (58) Consideramos que no debe confundirse deber jurdico con responsabilidad: en el primer caso (deber) el sujeto est constreido a ajustar su conducta a la especfica regulacin normativa que le impone una sancin para el caso de violarla; en el segundo caso (responsabilidad) el sujeto est sometido a la sancin prevista por haber violado el deber impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad que hace LPEZ OLACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance de un siglo" (Rev. Jur. de Bs. As., t. 1964-IV, pg. 61), expresando que tal planteo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber; c) una infraccin; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre en responsabilidad". Adems, dentro del concepto amplio que damos de responsabilidad se comprende cualquier violacin de una norma legal que determine una sancin civil, pero en sentido estricto "se refiere a actos que por haber causado dao patrimonial determinan una indemnizacin" (LPEZ OLACIREGUI, op. y loc. cit.). (59) El tema ha sido exhaustivamente estudiado a travs del desenvolvimiento histrico del concepto de obligacin desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. Ver KONDER COMPARATO, Fabio, Essais dAnnalyse Dualiste de lObligation en Droit Priv, Paris, 1964, pg. 111; GIORGIANNI, La Obligacin, Barcelona, 1953, pg. 153.
II.- LA ILICITUD 117. Al ubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que es su consecuencia. 118. CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una norma que imponga compulsivamente una determinada conducta. La compulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin. Ilicitud en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obrar contrario al ordenamiento considerado en su totalidad y no en relacin a sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una regla de derecho la que establece que nadie debe causar dao a otro, est sin embargo justificado el dao que se cause en legtima defensa o en estado de necesidad. 119. SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin normativa (60) se impone una sancin que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aqulla y no respetado por el infractor: es decir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto ilcito. sta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin restableciendo la situacin anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible desmantelndose la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros. 120. Como la justicia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para que esos hechos no se repitan, haciendo sufrir al autor un mal por el mal que ha causado. sta es la sancin represiva propia del derecho penal, lo que no significa que sea exclusiva de los delitos criminales, como tampoco que la sancin resarcitoria sea ajena a estos ltimos. Obsrvese que el juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la obra ilcita, disponiendo la restitucin a su dueo del objeto del robo, mandando destruir los documentos falsificados o la liberacin de la vctima de la privacin ilegal de libertad, etctera. 121. Advirtase asimismo que la sancin resarcitoria no es la nica, con ser la principal, en el derecho civil. As la sancin es resarcitoria en el caso de nulidad del acto jurdico (61) y lo es tambin en caso de actos ilcitos que ocasionan daos patrimoniales. En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin o prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la familia, y asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitacin que nacen del matrimonio. 122. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho, que distingue netamente el mbito del derecho civil del mbito del derecho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto (supra, nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germnico y francs. 123. La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el resumen de los progresos realizados a travs de muchos aos. La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por insuficiente la reparacin de la injusticia. Como dice IHERING (62) , "la pena tiene por fin devolver el mal por el mal y responde a la idea de venganza ms bien que a realizar la idea del derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patolgica, de la lucha contra la injusticia en derecho civil". Contina el sabio jurista alemn expresando que si era perfectamente legtima en pocas en que se justificaba an la pasin puesta al servicio del derecho, ella pierde ese carcter de legitimidad a medida que la pasin es excluida en la persecucin del derecho. Esta exclusin se completa cuando la pena se transforma en reparacin del dao. Es recin entonces que la justicia civil rechaza definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y arbitrario, y se eleva hasta no ser ms que la simple negacin de la injusticia subjetiva o, ms exactamente, de sus consecuencias daosas. 124. Seala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena privada y la diferencia de la reparacin del dao. La primera es esencialmente positiva, pues en lugar de llevar su lmite en s misma, son las circunstancias histricas variables las que condicionan o el desarrollo ms o menos grande del sentimiento jurdico o las variaciones en la estimacin de los bienes daados, etctera. La reparacin del dao, en cambio, considerada como simple negacin de la injusticia, encuentra en esta ltima solamente su fundamento y su medida; aqu est al menos su lmite extremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de all. Todo lo que hay de personal, termina expresando IHERING, todo lo que podra recordar la idea de pena, est excluido en la reparacin del dao. Ella no tiene otro objetivo que el inters del patrimonio. Es recin cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparacin del dao se ha convertido en una verdad histrica.
125. LA SANCIN RESARCITORIA. Como hemos dicho (supra, nro. 119), la sancin resarcitoria tiende a restablecer las cosas al estado anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros. 126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya sucedido, sean los daos presentes o futuros. El artculo 1067Ver Texto del Cdigo dice: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No autoriza la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni infecti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda ocasionar (63) . La reforma de la ley 17711 Ver Texto al artculo 2499 Ver Texto del Cdigo Civil (64) faculta ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para evitar el hecho daoso all previsto. Esta accin, llamada en el antiguo derecho "de dao temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja u obra ruinosa legislado en la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de 1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareci de nuestro Cdigo de Procedimientos (65) . 127. Cuando el acto ha producido ya el perjuicio, la sancin resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aqul. As: a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que se hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restablecindose el equilibrio que el crdito representaba en el patrimonio del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de cumplimiento (infra, nro. 158). c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato por no haberse concluido, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimonio debe ser colocado en los mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el contrato no se hubiere realizado. Es lo que Ihering llama inters de confianza (infra, nro. 158). 128. La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando como contradao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas al estado anterior, si fuere posible.
(60) La previsin normativa a que nos referimos tanto es aquella contenida en la ley, como aquella otra expresada en la clusula de un contrato, pues que al fin de cuentas las partes pueden reglar sus actos libremente siempre que no atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres (art. 953 Ver Texto , Cd. Civ.), y esas convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (art. 1197 Ver Texto , Cd. Civ.). (61) ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1965, T. II, pgs. 382-384, clasifica las sanciones en derecho civil, en resarcitorias y represivas. Cuando la sancin es igual o equivalente al deber jurdico incumplido se llama sancin resarcitoria, y consiste en imponer por va de sancin la misma conducta que era debida por va de prestacin voluntaria. Cuando, en cambio, la sancin consiste en un hecho diferente de la conducta debida, se llama sancin represiva. La nulidad, para este autor, es una sancin resarcitoria en cuanto priva de accin y obliga a la restitucin de lo entregado. LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1961, T. II, pg. 575, reproduce esta clasificacin de Arauz Castex. Por nuestra parte, hemos considerado que la nulidad es una sancin tpicamente resarcitoria, o sea una especie del resarcimiento (BUSTAMANTE ALSINA, La Sancin Resarcitoria, Abeledo-Perrot, Monografas Jurdicas, nro. 103, Bs. As., 1966, pg. 14). El efecto de la nulidad est sealado en el art. 1050 Ver Texto del Cd. Civ., que dispone en trminos generales que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Tambin hemos dicho all que el acto jurdico nulo o anulable es un acto ilcito y la nulidad una sancin, y no compartimos la opinin (LPEZ OLACIREGUI, "De la nulidad de los actos jurdicos", Lecciones y Ensayos, ao 1960, nro. 17) que ve en la nocin de nulidad un simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurdico y que carece por lo tanto de la tutela del derecho. Pensamos que tal acto no es indiferente al orden jurdico contra el cual parece no atentar, sino que, al contrario, es un verdadero acto ilcito porque tiene la existencia que le comunica la conjuncin de los elementos vitales del acto y aunque lleve en s mismo el germen de su descalificacin, fluyen de l los efectos normales en contradiccin con el orden jurdico que reserva esos efectos, para los actos que se conforman a sus prescripciones. La nulidad surge entonces como una sancin, o sea como la dinmica de la norma violada que descarga sobre el acto su fuerza para restablecer las cosas conforme a derecho. Tambin ORGAZ, "El acto ilcito", L.L., t. 140, pg. 1099, en nota nro. 8, dice que algunos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categora, la del "acto ilegal"; en ella entraran los negocios jurdicos nulos o anulables. A diferencia de lo que ocurre en el acto ilcito arguyen: "el autor del acto ilegal no va contra el derecho, sino que va por un camino donde no encuentra la proteccin del derecho; no se resuelve contra otro inters jurdicamente protegido, sino que omite realizar las condiciones indispensables para conseguir la tutela jurdica de un inters propio: PETROCELLI, B., LAntigiuridicit (Padova, 1947, nro. 6 y autores citados)". En contra, dice Orgaz, ha de sealarse que los actos nulos o anulables no son, evidentemente, conformes a derecho, y que si se
respeta el criterio esencial de la distincin, no cabe duda de que son ilcitos: esto no se evita llamndolos ilegales, ni sealando posibles diferencias accesorias, en cuanto a sus efectos, con otros actos ilcitos. La misma denominacin de "ilegales" denuncia ya la base precaria de la distincin, pues los actos "ilcitos" son tambin, desde luego, "ilegales". La distincin ensayada no ha tenido sino mnima aceptacin. Termina sealando ORGAZ que nuestro Cdigo Civil alude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. 1056 Ver Texto ). (62) IHERING, op. cit., pg. 69. (63) El art. 1132 Ver Texto del Cdigo dispone: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tampoco podr exigirle que repare o haga demoler el edificio". El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza a pedir esa garanta, dice en la nota al art. 1132Ver Texto que "La caucin damni infecti del Derecho Romano (L. 6, Dig., `De damni infecti), cuyo fin era procurar al vecino una caucin para reparar el perjuicio que podra causarle la cada de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. La admisin de una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolucin ms o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina, estn garantizados por la vigilancia de la Polica, y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparacin o demolicin de los edificios que amenacen ruina". (64) La ley 17711 Ver Texto agreg al art. 2499 Ver Texto , Cd. Civ., un prrafo donde establece que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". (65) El Cdigo Procesal vigente para los tribunales nacionales sancionado por la ley 17454 , reformada por la ley 22434 Ver Texto , no legisla el interdicto de obra vieja, pero por aplicacin analgica del procedimiento previsto para el interdicto de obra nueva, puede aqulla tramitarse por va del procedimiento sumarsimo.
129. LA REPARACIN EN ESPECIE. Este ltimo es el sistema de la reparacin en especie o in natura, adoptado por el Cdigo alemn (art. 249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurdico para los actos ilcitos, por la reforma introducida al artculo 1083 Ver Texto del Cdigo Civil por la ley 17711 Ver Texto , cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". Conforme con el texto transcripto, este sistema constituira el modo normal de reparar el dao, salvo cuando fuere imposible por la ndole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnizacin. 130. Es ste, sin duda, el sistema ms perfecto de resarcimiento, pero en la prctica pone a cargo del deudor una obligacin de hacer sobre cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de cuestiones, que tornan complicada e insatisfactoria esa solucin. Por ejemplo, en el caso de daos ocasionados a un automvil, el autor debera tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionar el motor, arreglar la carrocera, etctera, trabajos stos que deben ser aceptados por el damnificado, pues, en caso contrario, se reabre una nueva discusin sobre el exacto cumplimiento de aquella obligacin.
III.- LA INDEMNIZACIN 131. CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su patrimonio (66) - (67) . 132. NATURALEZA JURDICA. Constituye una obligacin de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilcito, sea el incumplimiento contractual. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria (infra, nro. 500) (68) . 133. El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos, como para el incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 Ver Texto deca antes de la reforma: " Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito". Modificado ahora el artculo 1083 Ver Texto citado, queda el sistema de la indemnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contratos (art. 505 Ver Texto , inc. 3) y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos. 134. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y termina definitivamente la cuestin que le dio origen. 135. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa. 136. En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la inejecucin de un contrato, la indemnizacin, como obligacin resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violacin del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo. 137. Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria. a) Subsidiaria: El artculo 505 Ver Texto , inciso 3, seala cules son los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice all que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 Darle derecho para emplear los medios legales... 3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes". El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especfico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recin cuando el acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Ocurrir tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea que este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo(69) . En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para elegir la solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indirecta est prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armoniza perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. 725 Ver Texto , Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por la va de la consignacin (art. 757 Ver Texto , inc. 1). Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los daos y perjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento especfico sea posible (70) . Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643 Ver Texto , Cd. Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado as por oponerse a tal solucin los artculos 631 Ver Texto , 658 Ver Texto y 740 Ver Texto del Cdigo Civil (71) . b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter accesorio pues "no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa, y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retardo en el cumplimiento" (72) . Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligacin incumplida, y as "cuando despus de satisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o
invalidez de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa" (73) . La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del artculo 523 Ver Texto del Cdigo Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra". 138. FUNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin, la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Vase nota al art. 520 Ver Texto , Cd. Civ.). Criticando este fundamento dice LAFAILLE (74) que aparecera de este modo limitado el problema al orden convencional, y adems disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados. En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente. 139. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarcimiento del dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del perjuicio. Es decir que al fijar el valor del dao se est determinando el quantum de la indemnizacin. Por ello tratamos el tema al analizar lo relativo al dao como elemento de la responsabilidad civil (infra, nro. 374).
(66) GOMAA NOOMAN, M. K., "Thorie des sources de lobligation", Bibl. de Droit Priv, T. LXXXVIII, 1968, pg. 128: "Los daos e intereses constituyen una indemnizacin que no tiene otro fin que la reparacin del dao sufrido por la vctima. Todos los autores estn de acuerdo para decir que los daos e intereses deben ser iguales al perjuicio sufrido, ni ms ni menos. En fin, el resultado perseguido no es otro que el restablecimiento del equilibrio roto por el hecho daoso. El fin perseguido es exclusivamente econmico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio de la vctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho". (67) Sobre los distintos sistemas de reparacin del dao y adems aspectos del resarcimiento puede consultarse nuestra monografa La Sancin Resarcitoria, Abeledo-Perrot, nro. 103, 1966. (68) CARBONNIER, op. cit., T. II, pg. 682: "Se puede observar en el juego de la responsabilidad civil una serie de obligaciones, que salen las unas de las otras por metamorfosis. La obligacin inicial es aquella que no se ha cumplido (si se define la culpa como la violacin de una obligacin preexistente). De su violacin nace la obligacin de reparar que la encerraba virtualmente, lista para surgir en caso de transgresin. La obligacin de reparar es una obligacin de hacer: se trata de volver indemne, de colocar en el estado anterior, resultado que podr lograrse de distintas maneras: en especie o en dinero; en capital o renta. Tal como ella nace del hecho permanece hasta la sentencia; no tiene expresin monetaria; es una deuda de valor. La sentencia la transformar en una obligacin de daos e intereses que es una obligacin de suma de dinero. As el derecho de la vctima a la reparacin es anterior a la sentencia, existe desde la realizacin del dao, pero su crdito indemnizatorio preciso recin aparece en la fecha de la sentencia que lo consagra. (69) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, T. III, pg. 217, nro. 86. (70) COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, pg. 40, nro. 50. (71) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 111, nro. 96-c. (72) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 433, nro. 19. (73) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 54, nota 1. (74) LAFAILLE, Hctor, Tratado de las Obligaciones, T. I, pg. 195, nro. 213.
CAPTULO VI - SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
I.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 140. DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica (75) ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligacin nueva. 141. Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexistente (76) , sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal cuyo objeto es ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligacin primitiva del contrato. As "la obligacin nacida de la culpa tiene por objeto la reparacin del dao causado. Esta obligacin es enteramente distinta de la obligacin que ha sido violada por la culpa; no tiene el mismo objeto. La obligacin primitiva podr tener un objeto cualquiera: una dacin, un hecho, una abstencin; la obligacin nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparacin del dao, ordinariamente pecuniaria, de la lesin causada a la otra parte por la inejecucin del objeto debido (77) - (78) . 142. PACCHIONI (79) considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems, con independencia de toda relacin obligatoria especial formada antes; por el contrario, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la genrica ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. La conclusin a que llega este autor (80) parece ser la ms aceptable pues si bien la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de conducta, sea ste genrico o especfico, con lo que se coloca en una posicin unitaria, admite, sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los mismos. 143. Concordantemente con lo expuesto se puede afirmar que "la culpa es una nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa" (81) . 144. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGMENES
a) Prueba de la culpa Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. Esta cuestin la tratamos con mayor extensin ms adelante (infra, nro. 824, adonde remitimos).
b) Extensin del resarcimiento En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520 Ver Texto , Cd. Civ.). En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (arts. 903 Ver Texto y 904, Cd. Civ.).
c) Constitucin en mora La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin" (art. 509 Ver Texto , Cd. Civ., reformado por la ley 17711 Ver Texto ). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la mora se produce de pleno derecho; los intereses correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin (82) .
d) Prescripcin La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artculo 4023 Ver Texto del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos. La accin que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos aos (art. 4037 Ver Texto , Cd. Civ., reformado por ley 17711 Ver Texto ).
e) Discernimiento Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin desde los 14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce excepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lcitos. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilcitos, o sea desde los 10 aos de edad (art. 921 Ver Texto , Cd. Civ.).
f) Dao moral En el caso de responsabilidad contractual el juez "podr condenar" al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522 Ver Texto , Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos "comprende" adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral causado a la vctima (art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ.). Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17711 Ver Texto , que ha creado una problemtica en torno de los alcances de la misma (infra, nro. 575).
g) Atenuacin de la responsabilidad Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos ocasionados por un cuasidelito, "podrn" considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo (art. 1069 Ver Texto , Cd. Civ., agregado por la ley 17711 Ver Texto ). En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige esta atenuacin de responsabilidad, aunque pueda limitarse convencionalmente ya sea en virtud de una clusula limitativa de responsabilidad o que ello resulte de una clusula penal en virtud de la cual "el
acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente" (art. 655 Ver Texto , Cd. Civ.).
h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688 Ver Texto ), y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art. 184 Ver Texto , Cd. Com.). En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de responsabilidad (riesgo, garanta, equidad, etc.) (infra, nro. 725) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un nmero considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva.
(75) AUBRY et RAU, T. IV, pg. 100, nota 25; DEMOLOMBE, T. XXXI, nros. 472 y sigs.; BAUDRY LACANTINRIE et BARDE, T. I, nros. 355-356; HUC, T. VII, nro. 95; COLIN et CAPITANT, T. II, pg. 379; SAINCTELETTE, De la Responsabilit et de la Garantie, nro. 3, pg. 7; CHIRONI, La Culpa en el Derecho Civil Moderno, Madrid, 1904, que dedica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual. (76) PLANIOL, Marcel, Trait lementaire, T. II, pg. 300. (77) PANIOL, op. y loc. cit. (78) RIPERT et BOULANGER, op. cit., T. V, pg. 24, siguiendo el concepto unitario de la culpa, que definen como la infraccin a una obligacin preexistente, consideran que del incumplimiento contractual nace una obligacin nueva distinta de la establecida en el contrato y, por lo tanto, la violacin de ste constituye la fuente de la nueva obligacin de indemnizar. Ms adelante (op. cit., T. VI, pg. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad contractual o delictuosa, entraa la obligacin de reparar el dao causado. La diferencia proviene de que la obligacin de la reparacin nace del incumplimiento del contrato en la responsabilidad contractual y de la falta cometida en la responsabilidad delictual. Pero si se considera que el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el deudor no ha llenado una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del contrato, y si, por otra parte, se define la falta delictuosa como violacin de una obligacin preexistente, se desvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabilidad". (79) PACCHIONI, Giovanni, Diritto Civile Italiano, parte 2, Vol. 2, pgs. 189 y sigs. (80) PACCHIONI, op. y loc. cit. (81) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Bs. As., 1967, T. I, pg. 177. (82) CNCiv., en pleno: autos "Gmez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes" Ver Texto , J.A., t. 1959-I, pg. 540; L.L., t. 93, pg. 667.
145. OPCIN ENTRE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo, y en cuanto al segundo, todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vnculo contractual, pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? 146. La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita en s mismo se ha agregado la confusin que produce la equvoca denominacin que se ha dado al problema. Es as que se habla de "acumulacin" de las responsabilidades contractual y delictual. Se declaran partidarios de la acumulacin los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulacin los que niegan a los contratantes la posibilidad de invocar los artculos 1382 y siguientes del Cdigo francs. 147. Sin embargo, todos estn de acuerdo en reconocer que no es cuestin de permitir acumular las dos responsabilidades(83) . No est permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar -es decir, acumular- ambas responsabilidades; obtendra as un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partidarios de la acumulacin que pueda elegir entre una u otra responsabilidad. 148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de la opcin entre las dos responsabilidades. 149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La jurisprudencia se ha mostrado ms bien contraria al principio de la llamada acumulacin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual (84) . Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin penal (85) , habindose admitido la acumulacin en tal caso. 150. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERINI (86) que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por va de opcin o por va de cmulo. La opcin implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va aquiliana. El cmulo, en cambio, si bien no autoriza la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, como se ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta postura no tiene adhesin de la doctrina. 151. Nuestro Cdigo Civil contempla expresamente el problema disponiendo en el artculo 1107 Ver Texto que "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Conviene sealar desde ya que el Ttulo IX que contiene los artculos aludidos en el artculo 1107 Ver Texto , se refiere a las "obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". Es decir que nuestro Cdigo admite la compatibilidad de ambos sistemas decidindose por una opcin limitada o restringida en los trminos que fija el artculo mencionado. 152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la opcin nace para el acreedor, quien podr fundar su accin resarcitoria en el sistema contractual o en el extracontractual si as le conviniera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fundarla en el contrato incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcimiento puede inclinar su opcin por la culpa aquiliana. El hecho puede constituir delito o cuasidelito civil, y segn ello, se aplicarn las normas de uno u otro ilcito. El incumplimiento contractual culposo si configura delito del derecho criminal, constituir en lo civil un cuasidelito. Tal como si por error un farmacutico vende al cliente en lugar del medicamento pedido un veneno que ste ingiere y muere a causa de ello (art. 84 , Cd. Pen.). Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal, puede no constituir un delito del derecho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", segn la expresin del artculo 521 Ver Texto , Cdigo Civil (reformado por la ley 17711 Ver Texto ), el simple incumplimiento consciente de la obligacin pudiendo hacerlo. Faltara en tal caso la intencin de daar que caracteriza el dolo propio del delito civil (art. 1072 Ver Texto , Cd. Civ.). Tal como si un mandatario no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causndole perjuicio por ello aunque no tuviera intencin de producir el dao bastando la intencin de tener la cosa como suya (art. 173, inc. 2 , Cd. Pen.).
153. Otra cuestin distinta se suscita cuando el dolo en que incurre el deudor al incumplir la obligacin se caracteriza por la intencin de causar dao al acreedor, o sea el llamado dolo delictual, por oposicin al dolo obligacional (contractual o "malicia"). En este caso, segn LLAMBAS (87) el acto queda mudado de especie; ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la deliberada inejecucin de la prestacin debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos. Considera el autor nombrado que no hay objecin legal para que el acreedor invista simplemente el carcter del damnificado por un delito, pues no hay para estos hechos ilcitos una barrera, como la que opone el artculo 1107 Ver Texto para los cuasidelitos. Es decir que no sera necesario que el incumplimiento contractual producido por un acto del deudor con el deliberado propsito de causar dao al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho criminal, para que se aplique la responsabilidad delictual (88) . 154. Consideramos, por nuestra parte, que el artculo 1107 Ver Texto , Cdigo Civil, exige la doble configuracin civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo obligacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas inejecuciones caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los dems artculos de ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere slo a los hechos ilcitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intencin delictual. Por ello, compartimos la opinin de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intencin de causar dao al acreedor, constituye por ello mismo una figura delictual del derecho civil cuyo rgimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal.
(83) MAZEAUD y TUNC, op. cit., T. I, pgs. 251 y sigs., y la bibliografa all citada y en particular la obra de VAN RYN, Jean,Responsabilit Aquilienne et Contrats, Paris, 1933. (84) C. Cass., Cm. Civ., 11-I-1922, S.1924-1-105. (85) C. Aix., 12-I-1954, D.1954-J-338, Sem. Jur., 1954-II-8040. (86) ALTERINI, Atilio Anbal, Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin Civil, Abeledo-Perrot, 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria. (87) LLAMBAS, Jorge, J., Reforma del Cdigo Civil. Ley 17711, Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, pg. 138, nota 140. (88) En ello coincide con BORDA (Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1965, T. I, pg. 77), aunque disienten en la conceptuacin del incumplimiento malicioso, pues para este ltimo autor se requiere que exista intencin de causar dao. En tal caso, existir una doble responsabilidad: la que surge del incumplimiento doloso y la que emana del hecho ilcito.
II.- UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO 154 bis. Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cuestin a fines del siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das. TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINCTELETTE titulada De la Responsabilit et de la Garantie. Sostiene el autor la tesis dualista al extremo de reservar la expresin responsabilidad para aquella que tiene carcter delictual y a la que emerge del contrato la llama garanta. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmacin de una oposicin radical entre el contrato y la ley, presentados como las dos nicas fuentes de las obligaciones. "El vnculo de derecho que constrie a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa, emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o los individuos, la voluntad pblica o el acuerdo de las voluntades privadas, expresadas una por la ley y la otra por los contratos". Esta dualidad de fuentes no puede, segn SAINCTELETTE, dejar de implicar dos regmenes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene por funcin asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pblica; la garanta tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las voluntades privadas. Toda cuestin de responsabilidad es de orden pblico y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Toda cuestin de garanta no es ms que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto de las personas a quienes concierne". Para SAINCTELETTE hay de la garanta a la responsabilidad la diferencia de lobligation a l engagement, del contrato a la ley de orden pblico, de las voluntades privadas a la voluntad pblica. Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicndolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la normativa que los rige. Por un lado, el contrato como expresin de la voluntad privada en el mbito de las leyes supletorias, y por el otro, la ley imperativa en un orden regulador de orden pblico en todo cuanto concierne al dao causado fuera de los contratos. Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos rdenes de responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Cdigo Civil francs, donde la responsabilidad contractual est reglamentada entre los contratos (arts. 1146 a 1155); la responsabilidad delictual y cuasidelictual es objeto de un captulo especial (arts. 1362 a 1386). En nuestro Cdigo Civil se observa tambin una metodologa anloga pues en el Libro II, Seccin III, se trata de las obligaciones que nacen de los contratos y tambin las reglas sobre los daos e intereses en las obligaciones (Libro II, Seccin I, particularmente arts. 519Ver Texto a 522, y sobre las obligaciones en relacin a su objeto). En el Libro II, Seccin II, Ttulos VIII y IX, se ocupa de los actos ilcitos. Este plan pareca a la mayora de los autores perfectamente fundado en la lgica. Cuando se trata de la responsabilidad contractual, el responsable y la vctima estaban ligados por un contrato, una obligacin exista entre ellos, y es por la inejecucin de esta obligacin que el acreedor reclama reparacin al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad contractual que hace nacer la obligacin, ella no es fuente de obligacin, es solamente un efecto de la obligacin contractual. La situacin, segn estos autores, es absolutamente diferente en caso de responsabilidad delictual o cuasidelictual. Aqu no exista vnculo alguno entre el autor del dao y la vctima antes de haber sido causado; es, por lo tanto, el delito o el cuasidelito que hace nacer la obligacin; la responsabilidad delictual o cuasidelictual es fuente de obligacin. Los autores fueron llevados as a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obligaciones contractuales (89) . TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fines del siglo XIX por la mayora de la doctrina francesa fue refutada a partir del trabajo publicado en 1886 por A. F. LEFEVBRE (90) . Poco despus, en 1892, otro autor (91) combate a fondo la tesis dualista en su fundamento; el autor sostiene que la ley y el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de ellos nacen, no tienen una esencia diferente. Se insiste en el hecho de que la obligacin inicial nacida del contrato, se extingue por la prdida o imposibilidad del objeto por culpa del deudor, y que la obligacin de pagar daos y perjuicios no es por lo tanto la obligacin primitiva nacida del contrato, sino una obligacin nueva nacida de la ley. Por lo tanto, la fuente de esta obligacin legal no puede ser ms que el artculo 1382 Ver Texto del Cdigo Civil. Consideramos criticable esta solucin monista del problema. En primer lugar, como ya tendremos oportunidad de sealarlo ms adelante, porque hace girar todo el problema en torno de la culpa; crtica sta que tambin cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque identifica o subsume la cuestin de la responsabilidad contractual en la responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de aqulla deben regirse por los principios de sta, dejando de lado las normas del Cdigo Civil que expresamente atribuyen consecuencias distintas al deber de reparar cuando el dao es el resultado de una infraccin contractual. Posteriormente PLANIOL (92) , partiendo del concepto unitario de la culpa, que define como violacin de una obligacin preexistente, expone tambin una concepcin unitaria en punto a la responsabilidad civil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en la violacin genrica legal de no daar. En ambos casos, dice el autor, siempre hay la violacin de una obligacin preexistente, que ser la concreta y precisa definida por el contrato o la genrica de obrar con diligencia y prudencia que
contempla y sanciona la ley. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar el dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del contrato. En cuanto al rgimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensin del resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la prctica a causa del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el monto de los daos. TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una sntesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del principio dualista de la responsabilidad, no considerndolo, sin embargo, tan importante como lo haban sostenido los autores de aquella doctrina ya clsica sobre la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsabilidad delictual no es la nica fuente autnoma de la obligacin de reparar los daos. En ambos casos, se considera hoy que una obligacin, sea en su origen contractual o legal, ha sido violada y que ello da lugar a una obligacin nueva, la de reparar el dao causado. Por consiguiente, responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son consideradas como referidas a la vez a la teora de las fuentes y a la de los efectos de las obligaciones. La dualidad no traduce, pues, una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal, dice VINEY (93) , se caracteriza por la bsqueda de un equilibrio entre las tesis extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fundado de la distincin, estos autores consideran que las dos ramas de la responsabilidad no deben ser sistemticamente opuestas, pues ellas desempean roles complementarios y presentan numerosos puntos comunes. Las tesis intermedias, por lo que acabamos de ver, son, en definitiva, las que han prevalecido en la doctrina francesa, y en general en los pases de Europa continental de tradicin jurdica romana. Es destacable la consideracin que respecto a esta cuestin hacen MAZEAUD y TUNC (94) , cuando afirman que no seguirn la tesis dualista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros, consagrando el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual, y el otro a la responsabilidad contractual, queremos juntar estos dos estudios". Agregan esos autores que existen diferencias entre esos dos rdenes de la responsabilidad, pero que esas diferencias no son fundamentales; no ataen a los principios rectores, de all que deban pensar que cabe agrupar, dentro de un plan nico, todos los problemas planteados en una y otra esfera. Criticando las tesis dualistas, dicen aquellos autores que el estudio de la responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del efecto de la obligacin, como tampoco depende la responsabilidad delictual de la exclusiva cuestin de las fuentes de las obligaciones. Tanto una como otra responsabilidad son, con el mismo ttulo, una fuente de obligacin. Por ello se considera errnea la tesis clsica, que no quiere ver en la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestin de las fuentes de las obligaciones. Los MAZEAUD (95) dicen que "los autores que han separado la responsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconocido as la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben ser estudiadas concurrentemente". En nuestro pas, LPEZ OLACIREGUI (96) , al abordar el estudio de las normas singulares que conforman el sistema, apunta la siguiente observacin: "Sin perjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el nmero anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y responsabilidad por actos ilcitos), el Cdigo ha elaborado una teora general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teora integral del responder que pone de manifiesto la unidad conceptual de la materia". Entre nuestros autores sealamos a LLAMBAS (97) como perteneciente a la tesis intermedia, aunque adopta un eclecticismo singular. Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad `culposa". Este autor encuentra que el concepto de culpa es siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de malicia, pero que la ley somete esa misma conducta a un tratamiento distinto. Admite por ello que existe un doble rgimen de responsabilidad civil y adopta la metodologa que consiste en escindir la responsabilidad contractual como el efecto anormal de la obligacin por un lado, y por el otro la responsabilidad delictual como efecto del acto ilcito. TESIS DE LA UNICIDAD: Ms modernamente, nosotros adherimos a la tesis de la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao a la concepcin unitaria de la responsabilidad civil. Comenzamos por formular una seria crtica a las tesis anteriores que hemos examinado, no solamente porque escinden el sistema cuya organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes a los cuales aludiremos ms tarde, sino tambin porque el eje de ambas tesis reside en la culpa. La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao. Por mucho que haya sido importante la culpa en el rgimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y en los primeros aos del presente (pas de responsabilit sans faute, afirmaba
la doctrina clsica), ya no lo es tanto hoy da. En efecto, el dao es el presupuesto central de la responsabilidad civil; de ah que "puede hablarse de un `derecho de daos o de una responsabilidad por daos al referirse a ella". Hoy puede decirse pas de responsabilit sans dommage, pero sera inexacto afirmar que no hay responsabilidad sin culpa, habida cuenta de la introduccin de factores objetivos de atribucin del dao que generan la obligacin de repararlo con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecucin del acto, en la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el perjuicio. En la doctrina moderna los autores exponen el sistema de responsabilidad con un criterio unitario que, ms all de los mbitos contractual o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia del dao como elemento comn y tipificante del fenmeno resarcitorio. DE CUPIS (98) trata la materia del dao desde el punto de vista de su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabilidad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad contractual, no deben olvidarse por ello de las normas comunes". En el derecho espaol contemporneo la teora de la responsabilidad civil es expuesta por SANTOS BRIZ (99) , admitiendo "la igualdad de principios fundamentales de la infraccin contractual y de los actos ilcitos". En nuestro pas, MOSSET ITURRASPE (100) sostiene igualmente el criterio de la unidad conceptual a travs del dao, exponiendo los presupuestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento jurdico que la desencadena". En las V Jornadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el ao 1971, la Comisin Nro. 5, que integramos, se expidi con un despacho unnime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las siguientes recomendaciones: "I. Para un enfoque cientfico de la materia debe partirse de la unicidad del fenmeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemtico y genrico que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribucin del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de resarcirlo. "II. Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilcitos". Por nuestra parte (101) , desde un principio hemos expuesto la teora general de la responsabilidad civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vctima; de all tambin que las reglas legales aplicables son fundamentalmente iguales. Lo relevante de ambas situaciones jurdicas es la necesidad de reparar el dao que sufre el damnificado. Esta exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil, y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera sea el mbito en que se origina. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad entre el hecho antijurdico y su consecuencia daosa y un factor atributivo de responsabilidad que le sirve de justificacin tico-jurdica, ya sea subjetivo u objetivo. TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIN: La concepcin unitaria de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina como un sistema orgnico con autonoma conceptual, en orden a los elementos comunes que le son propios, y con relativa autonoma cientfica dentro de la teora de las obligaciones, en la cual se inserta como una de sus fuentes principales. En algunas legislaciones ms recientes es una satisfaccin constatar que ciertos sistemas jurdicos modernos han realizado de forma bastante compleja esa funcin deseable (102) , entre las llamadas responsabilidad contractual y responsabilidad delictual. Como lo seala TUNC en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en numerosos pases ha adoptado disposiciones reduciendo al mnimo la importancia de la tradicional distincin. Es as que el Parlamento britnico ha logrado con ms o menos xito eliminar algunas de las diferencias existentes. El legislador francs ha unificado el rgimen de ambas responsabilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera que sea el demandante (la propia vctima o un sucesor), o cualquiera fuese el fundamento de su accin (art. 42, ley 66420). Esta reforma elimina el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razn de una errnea calificacin de la responsabilidad. La mayora de las leyes suizas en materia de responsabilidad (servicios de inters pblico, ferrocarriles y otros medios de transporte, navegacin martima y area, accidentes de la circulacin, utilizacin pacfica de la energa nuclear, etc.) rechazan la distincin entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Convencin de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convencin Internacional de Bruselas de 1961, sobre unificacin de ciertas reglas en el transporte de pasajeros por mar, las someten a los mismos principios. Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Proyecto de Ley de Unificacin Legislativa y Civil y Comercial que ha sido sancionado por el Congreso de la Nacin en diciembre de 1991 (ley 24032 )
y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual (ver Apndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").
III.- NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 154 ter. La unidad del fenmeno resarcitorio muestra en el sistema de la responsabilidad civil el elemento relevante del dao ajeno y la imperiosa necesidad de repararlo para dar satisfaccin al principio de justicia, segn el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique. El desarrollo de la ciencia y de la tcnica, as como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden a mejorar el estado sanitario de la poblacin y prolongar la duracin normal de la vida, tambin aumentan los riesgos de daos y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta da a da con una realidad inesperada y fatal. Hoy cada persona se halla cotidianamente expuesta al riesgo de daosidad y al riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino incierto el que se ofrece al individuo da a da, ponindolo en situacin de causar dao o el de sufrirlo como vctima. Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presente y en el futuro alejan cada vez ms este sistema de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilcito que desde la poca romana hasta principios de este siglo conform la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con ms frecuencia, el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso cientfico y tecnolgico. Es por eso que la responsabilidad civil desde una ptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la vctima para repararle el dao que injustamente ha sufrido. Es tambin por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabilidad social, instrumentndose los medios para que, con la participacin colectiva, se reparen los daos que las condiciones de la vida moderna hacen ms frecuentes e inevitables. Si bien la preocupacin del jurista se orienta hoy a la reparacin del dao mediante la sancin resarcitoria, que vuelve las cosas al estado anterior reponiendo en el patrimonio de la vctima el valor de los bienes daados, ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la formulacin de una teora general de la reparacin, sustitutiva de la que hasta hoy se denomina teora general de la responsabilidad civil. Es cierto que el fenmeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad, contemplndose todas las situaciones en que el ordenamiento jurdico atribuye un dao e impone el deber de resarcir, pero ello est mostrando que la nocin de reparacin est ideolgicamente ubicada despus de aquella que encierra el concepto de responsabilidad. Esta ltima expresin no comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y jurdicamente a la aplicacin de una sancin represiva y a la vez ejemplar. Responsabilidad como categora del pensamiento tico concierne al deber de responder; esto es, el deber de dar cada uno cuenta de sus actos. En el mbito del derecho, la responsabilidad civil significa la instrumentacin de un sistema jurdico que permita la determinacin de un responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la vctima inocente de un dao injusto, sea ste causado por culpa de aqul o por cualquier otro factor de atribucin objetiva del dao que con fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le imponga el deber de reparar. Sistemticamente, en la formacin del esquema jurdico del fenmeno resarcitorio, la determinacin del responsable como deudor del resarcimiento est antes que la nocin de reparacin, que es el objeto de la obligacin cuyo cumplimiento dar satisfaccin al inters legtimo de la vctima. Resulta entonces ms relevante la categora jurdica de la responsabilidad que aquella que enuncia la reparacin, pues en un orden lgico si no hay un responsable sindicado no habr resarcimiento para dar satisfaccin a la legtima expectativa de la vctima.
(89) MAZEAUD, H., L. et J., Leons de Droit Civil, Paris, 1956, T. II, pgs. 298-299, nro. 376. 485 y sigs. (90) LEFEVBRE, A. F., "De la responsabilit dlictuelle et contractuelle", Revue Critique, 1886, pgs.
(91) GRANDMOULIN, Jean, De lUnit de la Responsabilit ou Nature Delictuelle de la Responsabilit pour Violation des Obligations Contractuelles (tesis), Reims, 1892. (92) PLANIOL, A. M., Trait lementaire, T. II, pgs. 293-300, nros. 877-891.
(93) VINEY, Gnevieve, Trait de Droit Civil, sous la dirction de Jacques CHESTIN, Paris, 1986, T. IV, pg. 196. (94) MAZEAUD, H. y L. y TUNC, Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Bs. As., 1961, T. I, Vol. I, pgs. 113 y sigs. (95) MAZEAUD, H., L. et J., Leons de Droit Civil, T. II, pg. 299, nro. 376. (96) LPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pg. 73. (97) LLAMBAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Bs. As., 1967, T. I, pg. 175. (98) DE CUPIS, Adriano, Il Danno, Milano, 1966, Vol. I, pg. 2. 1970. (99) SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho de Daos, Madrid, 1963 y La Responsabilidad Civil, Madrid, (100) MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por Daos, 1971, T. I, pg. 329, nro. 114. (101) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, 1973-1992, 1 a 7 ed. (102) TUNC, Andr, La Responsabilit Civile, en collection tudes Juridiques Comparatives, Paris, 1981, pg. 45.
IV.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
155. Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes; b) cuando no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual (103) . 156. FUNDAMENTO. Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el perodo de formacin del consentimiento. Algunas tienen una base contractualista, y otros sitan la cuestin en el mbito de la responsabilidad extracontractual. 157. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRAHENDO". Los primeros estudios sobre esta materia los realiz IHERING (104) . Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprador incurra en error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata de saber quin soporta los gastos producidos con motivo de la ejecucin del contrato: envo de la mercadera (embalaje, fletes, etc.). El vendedor damnificado no podra demandar con fundamento en el contrato nulo. Tal vez podra hacerlo fundndose en un tipo de responsabilidad extracontractual. En el derecho romano esta ltima accin estaba descartada, pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia pona como condicin para su ejercicio. Ihering seala que la culpa se cometi en el perodo previo de la formacin del contrato, y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el perodo previo a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecucin del contrato como en el perodo previo a su formacin. 158. En la extensin del resarcimiento que corresponde a este caso, Ihering expone su teora del "inters negativo". En el supuesto de incumplimiento de un contrato vlido, el acreedor tiene derecho a la indemnizacin del "inters positivo" o "de incumplimiento" que comprende todo el dao ocasionado por la inejecucin, debiendo restablecerse su patrimonio a los mismos trminos en que se hallara si el contrato se hubiese cumplido. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el "inters negativo" o "de confianza", consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos trminos en que se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente consistente en los perjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurdico vlido y til con un tercero; operacin sta desechada a causa de la existencia de aquella negociacin supuestamente vlida. 159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella public un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual (105) , donde rechaza la tesis de Ihering y expone su propia concepcin. Divide el perodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesin definitiva de las negociaciones. Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta por el jurista alemn, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir en responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue a sta, se diferencian entre s en punto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en negociaciones con vistas a la formacin de un contrato, se halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurdicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad, interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el desacuerdo total. El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. La extensin del resarcimiento se limita al dao emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante. 160. En la doctrina PLANIOL (106) . francesa adhieren a la tesis contractualista SALEILLES, DEMOLOMBE y
161. DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS. Las teoras extracontractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos. 162. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente fundamento en el artculo 1382 del Cdigo francs (107) . En la doctrina argentina son de la misma opinin BUSSO, COLMO y LAFAILLE (108) , quienes encuentran el fundamento de la responsabilidad en el artculo 1109 Ver Texto , por considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general. 163. Otras teoras han sido expuestas fuera del marco de las sealadas. As para WINSCHEID (109) , el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho. 164. En nuestro Cdigo Civil no existe norma alguna que contemple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar; pero, a nuestro juicio, las hiptesis dadas no escapan al principio contenido en el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil, por el que todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la celebracin normal del mismo o motivando la concertacin de un negocio jurdico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el dao causado a la otra parte. Debern considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de establecer las recprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender la existencia de culpa en la conducta del que motiv la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto. Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente (obligacin de permanecer en ella hasta una poca determinada), de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1150 Ver Texto del Cdigo Civil. Por otra parte, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante, sea la retractacin del proponente, sea su muerte o incapacidad sobreviniente (art. 1156 Ver Texto , Cd. Civ.) (110) . 165. El artculo 1056 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento. En virtud de ello, el resarcimiento alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable, de conformidad con los artculos 901 a 904 Ver Texto . En cuanto al lucro cesante, que consiste en la privacin de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en que constituya un dao cierto. En este sentido habr que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que se juzga la prdida de una chance.
(103) BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pg. 20. (104) IHERING, Rudolf von, "De la faute in contrahendo ou des dommages-interts dans les conventions nulles ou restes imparfaites", en Oeuvres Choisies, T. I, Paris, 1893, trad. Meulenaere, 1860. (105) FAGELLA, Gabrielle, "De los perodos precontractuales y de su verdadera y exacta construccin cientfica", en Studi Giuridici in Onore de Carlo Fadda, T. III, pg. 271. (106) SALEILLES, De la Responsabilit Prcontractuelle, R.T.D.C., 1907, pgs. 691 a 751; DEMOLOMBE, Cours de Code Napolon, Paris, T. XXIV, "Contratos", I, nro. 59; PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, 5 ed., Paris, 1908, T. II, nro. 983. (107) AUBRY et RAU, Cours de Droit Civil Franais, 5 ed., 1897, T. IV, nro. 343; MAZEAUD, H. y L., Responsabilit Civile, Paris, 1931, T. I, nros. 116 a 121; SAVATIER, Responsabilit Civile, Paris, 1939, T. I, nro. 115. (108) BUSSO, Cdigo Civil Anotado, T. III, "Obligaciones", art. 519, pg. 397; COLMO, De las Obligaciones en General, Bs. As., 1961, nro. 105; LAFAILLE, Contratos, Bs. As., 1925, T. I, nro. 92. 188. (109) WINSCHEID, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad. de Fadda y Bensa, Torino, 1925, T. II, pg.
(110) El supuesto de nulidad del contrato se halla expresamente contemplado en el art. 1056 Ver Texto , Cd. Civ.
CAPTULO VII - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
I.- DOBLE MBITO DE LA RESPONSABILIDAD 166. El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la consecuencia de un acto ilcito. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservamos la denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. 167. Con un criterio anlogo dice ORGAZ (111) que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un dao al acreedor, no sonstricto sensu actos ilcitos, a menos que degeneren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por las normas establecidas en los Ttulos VIII y siguientes del Libro Segundo, Seccin 2, del Cdigo, sino por las especiales del Libro Segundo, Seccin 1, Ttulo III. 168. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. 169. Hemos sealado antes (supra, nro. 144) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas.
II.- ELEMENTOS COMUNES 170. Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad: 1 Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.
(111) ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible, Bs. As., 1960, pg. 30, nro. 3.
CAPTULO VIII - ANTIJURIDICIDAD 171. INTRODUCCIN. Hemos dicho antes que lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad (112) .
(112) SANTOS BRIZ, Jaime, La Responsabilidad Civil, Madrid, 1970, pg. 24. Conf.: BOFFI BOGGERO, Luis M., Responsabilidad. Conceptos Generales, con Especial Referencia al Derecho Civil, Bs. As., 1967, pgs. 2123.
I.- LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO 172. CONCEPTO DE ACTO ILCITO. El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio. 173. Dice ORGAZ (113) que el concepto de ilicitud suele originar dudas y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos legales diferentes. Los textos de los diversos cdigos no son siempre, al menos literalmente, anlogos, y esta circunstancia determina discrepancias doctrinarias en el derecho comparado, al decir de este autor, quien ordena los cdigos en dos grupos. En un grupo estar el Cdigo francs, que dedica solamente cinco artculos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386), y en ninguno de ellos menciona el carcter de ilcito. Una disposicin semejante se encuentra en los cdigos espaol (art. 1902), peruano (art. 1136) y brasileo (art. 159). En otro grupo se incluirn los cdigos alemn (art. 823), Suizo de las Obligaciones (art. 41), italiano (art. 2043), portugus (art. 843) y mexicano (art. 1910). Ellos contienen estas expresiones: "de forma antijurdica", "de una manera ilcita", "un dao injusto", "viola ilcitamente", "obrando ilcitamente", respectivamente, en cada uno de los citados artculos. En estos ltimos artculos, segn el citado autor, aparece el elemento ilicitud diferenciado del elemento culpa. 174. Por nuestra parte, no creemos que pueda inferirse de dichos textos esta conclusin. Lo que sealan aquellos preceptos es que para que el acto se considere ilcito y obligue a la reparacin del perjuicio, ste debe ser causado de forma antijurdica, de manera ilcita, etctera; o sea culposa o dolosamente, o que el dao debe ser injusto, es decir, causado en iguales condiciones de imputabilidad. Nos parece que las referencias contenidas all a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del dao, no sealan la existencia de un elemento distinto de la culpa, sino que caracterizan precisamente el dao que debe ser resarcido y definen consiguientemente el acto ilcito. 175. La doctrina francesa unnimemente no menciona la ilicitud como un elemento diferenciado de la culpa, y as lo seala el propio ORGAZ (114) , quien agrega que aun MESSINEO (115) define el acto ilcito con los nicos elementos de la culpa y el dao, como habra correspondido, a su juicio, segn el artculo 1351 del Cdigo de 1865 (derogado), igual al francs. 176. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109 Ver Texto (infra, nro. 857), pues el artculo 1066 Ver Texto del Cdigo Civil as lo declara expresamente: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto". La norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el principio nulla poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. La fuente del artculo ha sido Freitas (art. 822 del Esboo). El Cdigo Napolen no tiene una norma anloga. Sin duda Freitas se ha inspirado a su vez en el derecho romano, donde no exista un principio general de responsabilidad y donde los delitos eran expresamente denominados en la ley o en el edicto del pretor. 177. El artculo 1066 Ver Texto de nuestro Cdigo particulariza el alcance del artculo 1109 Ver Texto que, al igual que su fuente, el artculo 1383 del Cdigo francs, sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio...". En la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a los dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hbiles, pues de otro modo respondemos de nuestros actos (116) . Esta regla genrica integra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066 Ver Texto ), o de hacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074 Ver Texto ) (117) . 177 bis. Ilicitud objetiva y subjetiva. El artculo 1066 Ver Texto , al igual que el artculo 1074 Ver Texto , prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripcin legal es en s misma ilcita, independientemente de la culpa. A su vez el artculo 1109 Ver Texto subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo as la ilicitud subjetiva, de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y autnomo. Creemos que ambos criterios, originados en fuentes distintas, resultan armnicos si, a la ilicitud especfica que prescriben las normas procedentes del derecho romano a travs de Freitas, agregamos la ilicitud genrica originada en
los artculos 1382 y 1383 del Cdigo francs. En el primer caso, probada la ilicitud por la violacin de una especfica norma legal, la culpa se presume. En el segundo caso, la culpa debe probarse, pues al identificarse con la ilicitud genrica que consiste en daar a otro culposamente, probar la culpa en la ejecucin del hecho por accin u omisin es demostrar la ilicitud misma. 178. Una distincin debemos hacer an, cuando nos referimos a los actos ilcitos, entre actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. 179. Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley y causa dao a otro, ya sea porque el agente acte con culpa, con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los lmites de la normal tolerancia entre vecinos. En cambio hay otros actos en que el dao es el resultado del actuar de una persona dependiente de otra por la que sta debe garanta, o del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fcticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es tambin ilcito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la obligacin de resarcir el dao. Pero no son actos ilcitos porque violen la ley (118) , sino porque al conjugarse con otros factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona (119) . Su ilicitud es potencial (120) . 180. Actos de violacin positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o de omisin (culpa por abstencin). 181. El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regla segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos. Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. 182. El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio no le formula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao, esa omisin le obliga a responder segn las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.) viola lo dispuesto en el artculo 1109 Ver Texto y por ende es responsable (121) . 183. Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA (122) consideran que las omisiones en la accin (comisin por omisin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina (123) considera que la responsabilidad existe solamente cuando la ley hubiese impuesto el deber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmacin en los siguientes puntos: a) Que el artculo 1074 Ver Texto ha previsto expresamente que "toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Consideramos que esta norma es congruente con la del artculo 1066 Ver Texto del Cdigo y corresponde exactamente a su antecedente romano. Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (supra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisin, as fuera cometida en el curso de una accin. El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poena sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francs en la doctrina de sus ms ilustrados autores, y finalmente el Cdigo Napolen consagr el principio general de la responsabilidad civil contenido en los artculos 1382 y 1383.
Nuestro artculo 1109 Ver Texto subsume en un amplio contenido los alcances de los artculos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto, y corresponde a una etapa ms evolucionada del derecho que no tenemos por qu despreciar, aunque en nuestro Cdigo existan esas normas que no contiene el Cdigo francs. b) Que el artculo 1109 Ver Texto no puede ser la ley a que se refieren los artculos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto , porque aqul dice: "todo el que ejecuta un hecho...", y no "todo el que omite un hecho..."; es decir, se referira a un acto de comisin, en tanto que el artculo 1074 Ver Texto trata de actos de omisin (124) . No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una significacin estrictamente gramatical al atribuir a la palabrahecho el sentido de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en la ejecucin del hecho y la culpa tanto puede consistir en una accin como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debida (art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.), no haciendo lo que segn las circunstancias se debe hacer o haciendo lo que segn las circunstancias se debe omitir. "Hecho", en el artculo 1109 Ver Texto , tanto vale como "accin" que como "omisin". c) Que el artculo 1109 Ver Texto carece de autonoma y no puede entenderse sino en funcin de los artculos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto , que determinan por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Segn ORGAZ (125) , ese artculo debera entenderse como si dijera: "Todo el que ilcitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia...". Esto significa hacer prevalecer los citados artculos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto sobre el artculo 1109 Ver Texto en cuanto al carcter ilcito del acto, haciendo emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artculos y no de la mera culpa a que se refiere este ltimo. Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el artculo 1109 Ver Texto domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano ( nulla poena sine lege). Es ste por lo dems, como se ha dicho, el principio que consagra el Cdigo francs en esta materia, marcando con ello una favorable evolucin en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritualizacin del derecho. La norma encierra un principio de alto valor moral y social; el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y est librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar. No es necesario que la ley gue todos sus pasos dicindole lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un error de conducta ser juzgado y sancionado por no haber obrado como un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debi hacerlo. d) Que en los actos de pura omisin no hay relacin causal entre la abstencin y el dao. As ante una situacin de peligro que es absolutamente inimputable a un sujeto, si ste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condicin idnea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o la destruccin de cosas ajenas (126) . Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen generalmente una condicin adecuada para la produccin de un dao que, por constituir una modificacin del mundo exterior, requiere la dinmica de una accin o de un movimiento. Pero, puede decirse que no es causa idnea para la produccin de un dao la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y no hace seas al conductor de un automvil que se lanza al cruce inadvertidamente? Creemos que no. El ms mnimo sentido de solidaridad humana y de amor al prjimo constituyen un deber inexcusable en las circunstancias apuntadas. Si bien el accidente lo habran ocasionado ambas mquinas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se encontraron, hay, sin embargo, una condicin negativa que por serlo, es decir una accin necesaria que por no suceder, determina que el choque se produzca. Qu duda hay de que el aviso pudo evitar el dao? Luego, la falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el dao se produjese. La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una precisa emergencia. Puede negarse que la ley imponga tcitamente el deber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, sta puede con su hecho, y solamente con su hecho, evitar un dao? Sin duda que el deber genrico de prudencia y diligencia que impone el artculo 1109 Ver Texto tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario (127) .
(113) ORGAZ, Alfredo, "El acto ilcito", L.L., t. 140, pg.199. (114) ORGAZ, op. y loc. cit., nro. 5. (115) MESSINEO, Francesco, Manuale de Diritto Civile e Comerciale, Milano, 1947, Vol. 3, pg. 169. (116) Por aplicacin del art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ., puede haber ilicitud por el solo hecho de haberse incurrido en culpa; o sea que la ilicitud se confunde con la culpa, aunque no exista una especfica
prohibicin legal de ejecutar un determinado acto que ocasiona un dao ajeno. Por ejemplo: si una persona sale apresuradamente de su casa y empuja a un transente que cae sobre la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule especficamente la actitud de aquella persona causante del dao, es inexcusable su responsabilidad por haber incurrido en culpa al empujar a la vctima. (117) ORGAZ, op. y loc. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva, caracterizada slo por la contrariedad del acto a las normas del derecho, con prescindencia de cul haya sido la voluntad de los agentes, y aunque esta voluntad no haya existido en medida alguna. Ms adelante expresa que la ilicitud de un acto es independiente de las circunstancias relativas a los sujetos que realizan la accin; as el acto contrario a derecho es siempre y por esto un acto ilcito, aunque haya sido practicado por un sujeto sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habr, agrega, en estos casos, es punibilidad para el agente, sea en el orden penal para la aplicacin de la pena, sea en el orden civil para la indemnizacin de los daos. Tambin ALTERINI, Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin Civil, Abeledo-Perrot, 1970, pg. 65, defiende con nfasis la posibilidad de escindir entre los elementos que configuran la responsabilidad civil, la ilicitud objetiva. (118) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. II, pg. 211, expresa que en el Cdigo, que ha seguido la doctrina clsica, se llaman actos o hechos ilcitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que intencional o culposamente ha ocasionado un dao a terceros, sino tambin a los daos ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia esa terminologa y piensa que la denominacin de hechos ilcitos debera reservarse para los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daos ocasionados por un tercero o una cosa no hay, propiamente hablando, un hecho ilcito, sino ms bien un hecho neutro (ni lcito ni ilcito) al cual la ley le imputa la obligacin de indemnizar, por razones que suelen diferir segn los casos, pero que conducen a la misma conclusin: la vinculacin de un responsable con las consecuencias daosas de ese hecho. (119) LPEZ OLACIREGUI, Jos M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance de un siglo", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pg. 68, explicando la necesidad de imputar el dao al autor inculpable ms bien que a la vctima tambin inculpable, cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el anlisis de las circunstancias da motivo para imputrselo, dice que tal imputacin no se fundar en un materialista "haber provocado el dao", sino en el razonable motivo de considerarse justo que lo indemnice. Ms an, agrega, cabr afirmar que toda resistencia a la indemnizacin podra comportar una manifestacin de egosmo antisocial que el derecho debe reprimir; es decir, podra comportar una forma de ilicitud. No se tratara de una ilicitud en la conducta que precedi al dao sino en aquella que implica la resistencia a indemnizarlo. La idea que se utiliza, contina, es similar a aquella que PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilcitos, sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg a su patrimonio, aunque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento mismo ( Trait lmentaire, T. II, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la teora de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infraccin al deber y de ilicitud que son su fundamento conforme al criterio clsico, pero lo novedoso de la solucin resulta del hecho de que no se tratara de una ilicitud anterior por violacin del deber social de reparar daos que sin culpa, pero con propia accin, se causaron. As como quien se enriquece a expensas de otro debe restituir, as tambin el que por desplegar su libertad daa a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad". (120) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el dao causado, o sea que los efectos son los mismos en el acto ilcito propiamente dicho que en el potencialmente ilcito; es por ello que conservamos la terminologa tradicional llamndolos genricamente "actos ilcitos". (121) Ver: infra, nro. 183-b. (122) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. II, pg. 217. (123) ORGAZ, La Culpa, pg. 101. (124) ORGAZ, op. cit., en nota 8, pg. 104. (125) ORGAZ, op. cit., pg. 105. (126) ORGAZ, op. cit., pg. 111. (127) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos, Bs. As., 1971, pg. 30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071 Ver Texto , Cd. Civ.) se encuentra el gran venero de "omisiones antijurdicas".
II.- LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar un dao al acreedor obliga a aqul a repararlo. El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta invalidado por una sentencia de nulidad, nacern como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 Ver Texto y sigs., Cd. Civ.). Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustracin del contrato (art. 1056 Ver Texto , Cd. Civ.). 185. La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro. 186. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en s mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal. 187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la misma, pues si bien aqulla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional. 188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este particular deber jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. 189. Tiene particular relevancia en la consideracin del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cumplirse, porque ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuando ha habido mora en la ejecucin; y tiene tambin relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disolucin de la obligacin, o los daos e intereses compensatorios, si adems ha habido culpa del deudor. 190. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total, absoluta y definitiva.
1.- INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA 191. A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando adems concurren otros requisitos que vamos a ver ms adelante. La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable (128) . El artculo 508 Ver Texto del Cdigo Civil establece: "El deudor es igualmente responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin". 192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la obligacin. Advertimos sobre este punto porque el retardo en la ejecucin es el elemento objetivo de la responsabilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de nada sirve el anlisis de este elemento propio de la responsabilidad contractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin cuya concurrencia aqul es totalmente inoperante en el mbito de la responsabilidad civil. El retardo en el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los dems elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del dao ocasionado al acreedor.
(128) Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la mora como incumplimiento relativo y la inejecucin total o absoluta de la obligacin, para no caer en la confusin de conceptos que originan autores que, como SALVAT (op. cit., T. I, pg. 102, nro. 84), exigen que el deudor haya sido constituido en mora como primera condicin para que el acreedor pueda reclamar daos e intereses; como segunda condicin exige que la inejecucin o retardo en el cumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor y, finalmente, que haya causado un dao. No se advierte aqu que cuando la inejecucin es total, absoluta o definitiva porque la prestacin no es susceptible de ser cumplida en adelante, no puede hablarse de mora o de constitucin en mora. No existe mora sencillamente porque la obligacin no est ya pendiente de cumplimiento: el acreedor est frente a un incumplimiento del deudor que, si le es imputable, dar a aqul el derecho de exigir el pago de los daos e intereses compensatorios.
193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por el acreedor; d) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: la constitucin en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en mora. 194. a) EL RETARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aqulla debi ejecutarse. El deudor cae incumplimiento, pero an puede esperarse que ejecute la prestacin: no se ha realizado, pero realizacin es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por s mismo carece significacin (129) . se en su de
El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 Ver Texto y sigs., 618 Ver Texto , 620 Ver Texto y 625 Ver Texto , Cd. Civ.).
(129) Por excepcin, el simple retardo produce un efecto negativo cuando el acreedor que interpela se encuentra en aquella situacin de incumplimiento material de su obligacin recproca por aplicacin del art. 510, Cd. Civ. Vase LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 136, nro. 120-b) al final.
195. b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aqul responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor. La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una interpelacin que el acreedor le hace para que pague (moraex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). 196. Segn algunos romanistas (130) la interpelacin por el acreedor slo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligacin no tena trmino de vencimiento; en cambio, cuando la obligacin tena plazo determinado el solo vencimiento de ste constitua en mora al deudor produciendo los mismos efectos de la interpelacin (los glosadores expresaban este efecto en la regla dies interpellat pro homine). Es decir que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayora de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se operaba por la sola fuerza de las cosas ( ex re), y que, slo excepcionalmente, era necesario el requerimiento del deudor. 197. Sobre esta cuestin, sin embargo, no hay acuerdo entre los romanistas (131) . De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en Roma no haba mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el deudor no estaba en mora sino despus de la interpelacin por el acreedor. La mora se produca excepcionalmente sin interpelacin (ex re), cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negligencia o mala fe; si se trataba de una obligacin de restituir proveniente de un robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo en la ejecucin equivaliese a una inejecucin completa. 198. EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII y siguiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que "por las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento de la obligacin a plazo equivala a una interpelacin, y sta no era, por lo tanto, necesaria". Es en virtud de ello que Vlez Sarsfield, considerando ms equitativo el sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el Cdigo francs en el artculo 1139, que cita en la nota (132) . El Cdigo estableca en el artculo 509 Ver Texto , antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carcter general: "Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor...". 199. El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados por
razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones atinentes a la situacin de mora en s misma. 200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artculo 509 Ver Texto dispona la siguiente excepcin: "Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. La derogacin del principio tiene fundamento en el principio de autonoma de la voluntad que ampara el artculo 1197 Ver Texto del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuestin deba resolverse a favor del deudor. 201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado artculo 509 Ver Texto estableca la segunda excepcin en estos trminos: "Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor". Nosotros hemos enseado siempre desde la ctedra que ste era un caso de excepcin impropia, o sea que no constitua una verdadera excepcin al rgimen del requerimiento al deudor. El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido cundo se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (arts. 618 Ver Texto y 751 Ver Texto , Cd. Civ.). El plazo tcito que resulta inducido de la naturaleza y circunstancias de la obligacin puede a su vez ser esencial o no, como tambin puede serlo el plazo expreso, segn que conforme a la intencin comn sea indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute la obligacin. Ser una cuestin de interpretacin de la voluntad tcitamente manifestada por las partes, pero la naturaleza y circunstancias de la obligacin permitirn demostrar que un cumplimiento tardo no satisface el inters del acreedor y por consiguiente, siendo inoperante la ejecucin ulterior, no existir mora sino inejecucin completa, total y definitiva. 202. Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada ("la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor"), el requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito de mora automtica, sino porque el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artculo 509 Ver Texto , cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelacin: "...3) Todas las veces que el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa". 203. Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al deudor el cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si adems del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona). 204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene inters en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses compensatorios. Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que se inaugurar en un da determinado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los daos e intereses moratorios (133) . 205. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242 Ver Texto , sobre promesa de dote; el artculo 1322 Ver Texto , sobre restitucin de bienes dotales; el artculo 1721 Ver Texto dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el artculo 1722 Ver Texto , el socio que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us y adems los perjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artculo 1913 Ver Texto dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y por el artculo 1950 Ver Texto , el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplic para el cumplimiento del mandato desde el da en que se hizo el anticipo. Igual solucin en la gestin de negocios (art. 2298 Ver Texto , Cd. Civ.).
206. 4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el deudor se hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude a estas situaciones de excepcin en la citada nota al artculo 509 Ver Texto : "...2) Cuando la obligacin resulta de una posesin de mala fe o de un delito". 207. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 Ver Texto del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga el riesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudor es constituido en mora (arts. 513 Ver Texto y 889 Ver Texto , Cd. Civ.), agravada en el supuesto del poseedor vicioso (art. 2436 Ver Texto , Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna. 208. La mora del autor de un acto ilcito est expresamente prevista en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 Ver Texto con referencia a la usurpacin de dinero: "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito". Un fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo (134) , y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin (135) . 209. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deudor se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la deuda existe. 210. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo (136) . 211. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17711 Ver Texto ). La ley 17711 Ver Texto ha introducido una reforma fundamental al sistema del Cdigo que venimos de analizar. El nuevo artculo 509 Ver Texto establece lo siguiente: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. "Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado a la moderna dinmica de las relaciones jurdicas y es coherente desde el punto de vista normativo (137) . 211 bis. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo; esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su trmino, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art. 509 Ver Texto , Cd. Civ.). Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indeterminado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino. 212. CRTICA. REFUTACIN. Una autorizada doctrina (138) ha formulado una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse. 213. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una prestacin en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da
preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de ley (139) . El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones modernas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de orden patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedimientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que l ha contrado en el giro de su actividad. La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe (140) . 214. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 Ver Texto es harto imperfecto (141) . Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin (142) . Esta crtica nos parece tambin infundada. 215. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las excepciones (143) . Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice MOISSET DE ESPANS (144) : "En realidad nos parece que, aunque esos cdigos establecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse como un defecto de tcnica". 216. PRINCIPIO: MORA "EX RE". Plazo expresamente convenido. Pensamos que en la reforma de la ley 17711 Ver Texto se ha seguido una tcnica inversa a la de aquellos cdigos para consagrar en definitiva el mismo principio, o sea el de la mora automtica. En efecto, las numerosas excepciones a la mora ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy poca cosa el principio general en cuanto al mbito de su aplicacin. Parece mejor tcnica la de la reforma nuestra, que establece que "en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento", y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hiptesis especficas de mora legal. 216 bis. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". Constituyen excepcin a la mora ex re los casos siguientes:
(130) MAYNZ, Cours de Droit Romain, 3 ed., T. II, nros. 179-180 y 264; VAN WETTER, Pandectes, T. III, pgs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso. (131) GIRARD, Manuel lmentaire de Droit Romain, Paris, 1924, pg. 684, nro. 1; PETIT, Trait lmentaire de Droit Romain, Paris, 1903, pgs. 475, nro. 470, prr. 2. (132) Este sistema es tambin seguido por los cdigos espaol (art. 1100), holands (art. 1274), uruguayo (art. 1336) y peruano (art. 1254). (133) GALLI, Enrique V., en SALVAT (op. cit., T. I, pgs. 112-113, nro. 100-a), seala la distincin entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el error, a nuestro modo de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tiene por producida por el simple vencimiento. Nosotros creemos, conforme a lo establecido en el texto, que dentro del sistema del Cdigo Civil era de aplicacin en este caso la regla general de la mora ex persona. (134) CNCiv. Cap., en pleno, "Iribaren c/Senz Briones", 15-III-1963, J.A., t. 1943-I, pg. 851; L.L., t. 29, pg. 704. (135) CNCiv. Cap., en pleno, "Gmez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes", 16-XII-1958 Ver Texto , J.A., t. 1959-I, pg. 540; L.L., t. 93, pg. 667. (136) Vase la nota al art. 509 Ver Texto . (137) El principio de la mora automtica por el vencimiento del trmino ha sido adoptado por los modernos cdigos de Alemania (art. 284), Suiza (art. 102), Italia (art. 1219), Portugal (art. 805), Brasil (art. 960), Mxico (art. 2104), Colombia (art. 1608) y Venezuela (art. 1629).
(138) LLAMBAS, Estudio de la Reforma..., pgs. 98 a 117. (139) BORDA, Guillermo, "La reforma del Cdigo Civil. Mora", E.D., t. 29, pg. 751, dice: "El sistema que requiere que el acreedor interpele al deudor cuando la obligacin tiene plazo es francamente inconveniente. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado con toda claridad en qu momento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar el nacimiento de la obligacin a un nuevo recaudo puramente formal, complica intilmente las relaciones entre las partes. El deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir; por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia de la interpelacin, que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus intereses. Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudiquen, privndolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las restantes consecuencias de la mora". (140) El Cdigo Civil estableci en el art. 509 Ver Texto , como hemos visto, el principio general segn el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. Es decir que siempre que la excepcin no estuviese especialmente prevista (mora ex re), se aplicara el sistema de la constitucin en mora mediante requerimiento al deudor (mora ex persona). (141) LLAMBAS, op. cit., pg. 104. (142) LLAMBAS, op. y loc. cit. (143) El art. 1219 del Cdigo italiano, por ejemplo, dispone que "el deudor es constituido en mora mediante intimacin o requerimiento hecho por escrito". A continuacin menciona las excepciones en que no es necesaria la constitucin en mora. Entre esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilcito, la declaracin del deudor de que no cumplir la obligacin, y el vencimiento del trmino, si la prestacin debe ser cumplida en el domicilio del acreedor. (144) MOISSET DE ESPANS, "La mora y la reforma del artculo 509 del Cdigo Civil argentino", J.A., t. 1968-V, pg. 797.
217. a) INTERPELACIÓN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir, amparadas en el artículo 1197 Ver Textodel Código Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligación a plazo expresamente convenido. 218. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del nuevo artculo 509 Ver Texto expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora". Este texto es diferente al del inciso 2 del antiguo artculo 509. En ste se aluda a un plazo esencial que resultaba tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, permitiendo inducir de ellas que el cumplimiento en trmino fue el motivo determinante para el acreedor. La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito, pues ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Nada se dice all de que el trmino fuese motivo determinante para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial o fundamental para satisfacer el inters del acreedor, no puede hablarse de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo, absoluto. Ahora, la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tcito, solucin que no ha variado con respecto a la del Cdigo, conforme a la interpretacin que nosotros hemos dado al artculo anterior (145) . Se justifica la interpelacin en este caso, dado que el plazo tcito es generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y dems circunstancias. Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser sorprendido por una mora automtica.
(145) BORDA, op. cit., prr. III, considera que la reforma adopta un sistema distinto al del Cdigo en el caso de obligaciones sujetas a plazo tcito. Ello ocurre porque este autor, como la generalidad de la doctrina, ha considerado que el inc. 2 del anterior art. 509 se refera a plazo tcito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo que estaba tcito en el inciso en cuestin era el carcter esencial del plazo.
219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAMBAS (146) , existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin "en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta" (147) .
No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artculos 618 Ver Texto y 751 Ver Texto del Cdigo Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante. Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan instantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes integrar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de cumplimiento. Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 Ver Texto y 740 Ver Texto , Cd. Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida "si no hubiese sido convenido el da en que el comprador lo exija" (art. 1409 Ver Texto , Cd. Civ.); la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en prstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pact la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo" (art. 2285 Ver Texto , Cd. Civ.); la obligacin de restituir o recibir la cosa depositada "si fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225 Ver Texto , Cd. Civ.). 220. Todos estos casos, contrariamente a lo que dice LLAMBAS (148) , no estn al margen del artculo 509 Ver Texto del Cdigo Civil. En efecto, la mora automtica est prevista en las obligaciones a plazo. Luego, esos supuestos de obligaciones puras y simples no estn comprendidos en los casos de mora ex re, y su rgimen est dado precisamente en las normas legales respectivas. Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento de la obligacin est deferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecucin de la obligacin. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante un requerimiento en un trmino razonable, conforme al principio de buena fe que preside la ejecucin de los contratos (art. 1198 Ver Texto ).
(146) LLAMBAS, op. cit., pg. 107. (147) CNCiv., Sala "A", L.L., t. 112, pg. 213; J.A., t. 1964-II, pg. 452, ap. b). (148) LLAMBAS, op. cit., pg. 109.
221. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos de plazo indeterminado (arts. 618 Ver Texto , 620 Ver Texto , 751 Ver Texto y 752, Cód. Civ.), el sistema legal está claramente establecido en el siguiente párrafo del artículo 509 Ver Texto : "Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación". 221 bis. c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECPROCAS CON PACTO COMISORIO TCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto comisorio expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince das para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tcito (infra, nro. 232). 222. PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema slo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es incierto, como si se estipulare el pago de una obligacin cuando ocurra la muerte de una persona (149) . El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Luego, no cabe incluirlo en la excepcin referida al plazo indeterminado. Si el plazo incierto est expresamente establecido queda regido por la primera parte del artculo 509 Ver Texto; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligacin, ser necesaria la interpelacin. La ley no ha hecho distincin alguna y no existe razn para hacerla. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recprocas impondr como solucin necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelacin. 223. Tampoco cabe hacer distincin alguna segn el lugar en que la obligacin debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no suscita cuestin alguna. Si lo es en el del deudor, la solucin no tiene por qu ser distinta; la mora se produce ex re. Ninguna disposicin legal acuerda una solucin diferente, como en el caso del artculo 219, inciso 3 del Cdigo Civil italiano. El sistema de la reforma resulta ser el siguiente: el deudor quedar en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido; pero ste podr demostrar que el acreedor no concurri a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora.
En todos los casos en que el pago slo puede hacerse mediante una actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume eo quod plerunque fit; es decir, lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor normalmente interesado en recibir la prestacin cumpli con su parte. La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del artculo 509 Ver Texto reformado, que en trminos categricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es ms clara la solucin de la ley, que presume siempre la culpa del deudor, cuando expresa al final del artculo 509 Ver Texto : "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece orientarse en el sentido indicado en el texto. As lo ha resuelto la Sala "A" de la Cmara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de 1978 (150) . Igual doctrina aplic la Sala "C" de la Cmara Nacional en lo Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 (151) . Esta interpretacin armoniza con una moderna concepcin dinmica del patrimonio (152) .
(149) CAZEAUX, Pedro N., "La reforma en el derecho de las obligaciones", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. X, nro. 21, pg. 161. (150) L.L., t. 1978-C, pg. 238, fallo nro. 76.059, con nota del autor "Los jueces y las leyes justas", E.D., 30-VIII-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA, G. A., "Una saludable reaccin". (151) L.L., 20-X-1978, nro. 205, fallo nro. 76.419, con nota de BORDA, G. A., "Hacia un plenario en materia de mora". (152) BUSTAMANTE ALSINA, J., "La mora del deudor y la concepcin dinmica del patrimonio", L.L., t. 1977-D, pg. 841. En el mismo sentido: CNCiv., en pleno: 21-III-1980; L.L., t. 1980-B, pg. 123; CNCom. en pleno, 2-VIII1982; L.L., 24-VIII-1982.
224. D) LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelacin del deudor para la constitucin en mora (ex persona). La interpelacin es un hecho voluntario lcito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor (153) . 225. La interpelacin como hecho jurdico rene los siguientes caracteres: a) Es un derecho potestativo del acreedor, pues ste goza de la facultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los efectos propios de la mora. b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categrica de pago. Un mero aviso de vencimiento, un recordatorio de la obligacin u otras frmulas que no impliquen una inmediata exigencia de pago, no constituyen la interpelacin necesaria para colocar en mora al deudor. c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestacin debida. d) Es recepticia. La declaracin de voluntad del acreedor est destinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma para que la mora se produzca. e) No es formal. La declaracin de voluntad puede en este caso hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917 Ver Texto , Cd. Civ.). Carecera de eficacia, en cambio, una declaracin de voluntad tcita (art. 918 Ver Texto , Cd. Civ.), pues la exigencia de pago que constituye la interpelacin debe ser terminante y precisa, y para ello es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos de exteriorizacin, y no que resulte inducida de hechos o circunstancias que permitan conocer indirectamente esa voluntad. 226. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del acreedor de exigir el pago de la obligacin es suficiente para constituir en mora al deudor; as puede hacerse por la demanda judicial cualquiera sea la clase de proceso: ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese entablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamente, o se hubiese producido la perencin de la instancia que opera la caducidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del requerimiento moratorio. La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pblica, etctera. Sin embargo, es aconsejable la utilizacin de un medio que facilite la prueba.
227. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son: a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir la prestacin que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligacin, el requerimiento no es tal, sino simplemente una frmula para patentizar la mora que el interpelado no puede evitar. b) Ofrecimiento de cooperacin. En todos los casos en que la obligacin no pueda ser cumplida sin un acto de cooperacin del acreedor, ste debe ofrecerla en trminos precisos y circunstanciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de cumplimiento. c) Ausencia de incumplimiento por el interpelante. En armona con lo dispuesto en el artculo 1201 Ver Texto del Cdigo Civil, el artculo 510 Ver Texto dispone a su vez: "En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". Es decir que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obligaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad de vnculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del otro (art. 510 Ver Texto ) o le exija el cumplimiento de la obligacin (art. 1201 Ver Texto ), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su respectiva obligacin. No es necesario que el interpelante est en mora para privar de eficacia al requerimiento, basta que se halle en retardo de cumplimiento.
(153) Al definir la interpelacin como un hecho voluntario lcito sealamos que en cuanto a su naturaleza jurdica no es un acto jurdico (art. 944 Ver Texto , Cd. Civ.), sino un hecho jurdico (art. 899 Ver Texto , Cd. Civ.). No es un acto jurdico porque no tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurdica. El acreedor persigue un fin puramente material: obtener la efectividad del pago. La ley adscribe al hecho un efecto jurdico: la mora del deudor.
228. E) EFECTOS DE LA MORA. La mora configura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por el dao que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecucin de la prestacin debida. 229. Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La responsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligacin voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul slo deber los daos o intereses ocasionados por la mora, que se acumularn al cumplimiento. Si la obligacin se torna de imposible cumplimiento no se debern ya desde ese momento daos e intereses moratorios sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a los moratorios y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario). 230. Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato (154) . No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciacin entre ambos conceptos. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor. El riesgo del contrato es la eventualidad de que se pierda la utilidad o beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. As por ejemplo: 1) Si A dueo de la cosa le debe entregar a B por transferencia de dominio, y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde la utilidad o ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888Ver Texto , Cd. Civ.). 2) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueo y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889 Ver Texto , Cd. Civ.). 3) Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueo B, y la cosa se pierde sin culpa de aqul: B pierde la cosa como dueo y soporta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado. La obligacin queda disuelta (art. 888 Ver Texto , Cd. Civ.). 4) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueo pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889 Ver Texto , Cd. Civ.). 231. Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e intereses moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor
moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una obligacin conexa. As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (art. 510 Ver Texto , Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligacin recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. 1201 Ver Texto , Cd. Civ.), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203 Ver Texto , Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art. 1198 Ver Texto , in fine, Cd. Civ.). 232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203 Ver Texto , Cd. Civ.). Antes de la reforma de la ley 17711 Ver Texto al artculo 1204 Ver Texto , se consideraba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora (155) . Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin admite una distincin. Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (art. 1204 Ver Texto , 3 parte). Es decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de resolver el contrato. Si el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204 Ver Texto , 1 parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propias de la mora (art. 509 Ver Texto , Cd. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos, pero el acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de este ltimo plazo sin que la prestacin hubiese sido cumplida, quedarn resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendr opcin para demandar la ejecucin o la resolucin judicial. La cuestin es diferente si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso hay que interpelar para constituir en mora (art. 509 Ver Texto ) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204 Ver Texto ), todo lo cual creemos puede hacerse al mismo tiempo. 233. Otro efecto particular de la mora es la suspensin del curso de la prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en forma autntica (art. 3986 Ver Texto , Cd. Civ.; texto de las leyes 17711 Ver Texto y 17940 Ver Texto ). Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin. 234. La situacin de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar ( ius solvendi) en cualquier momento. Siendo el pago indivisible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daos e intereses moratorios si fuesen lquidos, u ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740 Ver Texto , 742Ver Texto y arg. art. 743, Cd. Civ.) (156) .
(154) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 90, nros. 54-80. (155) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 148, nro. 132 e). (156) GALLI, en SALVAT, op. cit., T. II, pgs. 380-381; CNPaz Letr., en pleno, L.L., t. 102, pg. 390; contra: BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 495.
235. F) CESACIN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesacin del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daos e intereses moratorios. 236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestacin. En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorios producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525 Ver Texto , Cd. Civ.) y que opera ese resultado por induccin de la voluntad tcitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918 Ver Texto , Cd. Civ.).
En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor por los daos e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de sta que antes hemos analizado. 237. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Esta renuncia alcanzar solamente al estado de mora, que cesar desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 Ver Texto y 918 Ver Texto , Cd. Civ.). 238. G) MORA DEL ACREEDOR. En el Cdigo Civil no se legisla sobre la mora del acreedor, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 Ver Texto y 2015 Ver Texto . Sin embargo, en la misma medida en que ste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir as la ejecucin de la prestacin debida. La nota al artculo 509 Ver Texto del Cdigo Civil, donde el Codificador cita a Maynz, expresa: "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la obligacin, por ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en lugar y tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar convenido para la ejecucin o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar, o la liquidacin de un crdito no lquido". 239. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deudor obligado al cumplimiento de la prestacin, el acreedor solamente incurrir en mora cuando sea interpelado por aqul para que reciba el pago o preste la cooperacin necesaria. Por excepcin no ser necesaria la interpelacin en los casos siguientes: 1) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago; 2) Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor. 240. La mora del acreedor debe serle imputable por culpa o por dolo, pues aunque la ley nada diga al respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestacin es ajeno al acreedor. 241. Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamente de los efectos de la mora del deudor. Esos efectos son: 1) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no recepcin de la prestacin, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depsito y guarda de la cosa. 2) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueo de la misma antes de la tradicin; esos riesgos se trasladan al acreedor. 3) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor. Si el deudor no est en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligacin, cesa el curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en mora. Si el deudor est en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses moratorios, cesa tambin el curso de stos en igual caso. 242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes: 1) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora. 2) Por renuncia expresa o tcita del deudor. 3) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extincin. 4) Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757 Ver Texto , incs. 1 y 3). 2.- INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 243. Existe inejecucin total de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: 244. A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor existir solamente si la inejecucin total es imputable al deudor por su culpa o dolo, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos
o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora (art. 889 Ver Texto , Cd. Civ.). Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888 Ver Texto , Cd. Civ.). La prestacin resulta imposible: 1) Si la obligacin es de dar cosa cierta y sta se pierde (art. 890 Ver Texto , Cd. Civ.), y slo se entender prdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892 Ver Texto , Cd. Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecucin si la cosa cierta que era objeto de la prestacin ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si ste enajena a otro el inmueble que tena prometido en venta y le hace tradicin (arts. 577 Ver Texto , 3265 Ver Texto y 3269 Ver Texto , Cd. Civ.). 2) Si la obligacin es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la obligacin y fuere necesario ejercer violencia fsica contra su persona para lograr la ejecucin (art. 629 Ver Texto , Cd. Civ.). 245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento especfico de la obligacin por un tercero, podr aqul considerar la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses compensatorios. La ejecucin de la prestacin por un tercero en los casos en que ello fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero, u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor (157) .
(157) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 88, nro. 76 bis. En efecto, si el deudor deba cumplir la prestacin nadie ms que el acreedor ser quien decida si le interesa o no que un tercero la cumpla aunque la prestacin objetivamente resulta ser la misma. As el art. 630 Ver Texto , Cd. Civ., dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo, por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin. Ello importa acordar al acreedor una opcin incompatible con el derecho que a ste le reconoce el art. 505 Ver Texto , inc. 2.
246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO. Por asimilacin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740 Ver Texto , 747 Ver Texto y 750 Ver Texto , Cd. Civ.). El artculo 625 Ver Texto del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciera, se tendr por no hecho, o podr destruirse lo que fuese mal hecho". Es decir que cuando el deudor ejecuta mal la prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios (158) . 247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aqul. Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir aquellos defectos (159) . As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios(160) . En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida (161) . La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1071 Ver Texto , Cd. Civ.), pues el inters del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente subsanable. Adems, de ese modo -o sea negando el derecho a tener por no ejecutada la obligacin e impidiendo destruir lo hecho en tal caso-, se evita el sacrificio de los valores econmicos en juego cuya conservacin interesa a la sociedad (162) . 248. C) CUMPLIMIENTO TARDO. Tambin existe inejecucin total cuando el cumplimiento tardo de la obligacin careciera de inters para el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designacin del tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo
determinante por parte del acreedor (anterior redaccin del inc. 2 del art. 509 Ver Texto , Cd. Civ.). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestacin, aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relacin al inters del acreedor que constituye un factor decisivo en la constitucin de la obligacin. Esta facultad del acreedor para realizar la prestacin tarda, completamente intil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislacin, pero es aceptada por la doctrina (163) . 249. En otras legislaciones (164) se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestacin debida y a pedir indemnizacin por incumplimiento, cuando por consecuencia de la mora la prestacin carece ya de todo inters para l.
(158) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 240, nro. 13 e); GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 96, nro. 81 a; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 144, nro. 100. (159) LAFAILLE, op. cit.,T. II, pg. 84, nro. 955; COLMO, op. cit., pg. 243, nro. 354. (160) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pgs. 354-355, nro. 504. (161) LLAMBAS, op. cit., T. I, pgs. 277-279, nro. 597. (162) LLAMBAS, op. y loc. cit.. (163) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 250, nro. 22. (164) Cd. Civ. alemn, art. 286, ap. 2; Cd. suizo, art. 107; ver ENNECCERUS-LEHMANN, "Derecho de obligaciones", enTratado de Derecho Civil, Bosch, 1954, T. II, Vol. I, pg. 267.
250. D) OBLIGACIN DE NO HACER. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no tiene finalidad en las deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento (165).
(165) BUSSO, op. cit.,T. IV, arts. 633 y 634, pg. 378, nro. 3, y doctrina extranjera all citada.
3.- INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN 251. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIN. Veremos que el caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de actuacin del deudor ( infra, nro. 705). Por consecuencia, el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin en tal caso (art. 513Ver Texto , Cd. Civ.), extinguindose el vnculo (arts. 724 Ver Texto y 888 Ver Texto , Cd. Civ.), no slo para el deudor sino tambin para el acreedor (art. 895 Ver Texto , Cd. Civ.). 252. B) IMPREVISIN. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento jurdico por la reforma del artculo 1198 Ver Texto del Cdigo Civil (ley 17711 Ver Texto ) atribuye al deudor una facultad para demandar la extincin de la obligacin y su consiguiente liberacin sin responsabilidad. Aunque, como veremos, los caracteres del hecho constitutivo de la imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese hecho que no hace imposible la prestacin, no interrumpe el nexo causal y no determina la extincin de la obligacin. Eventualmente se puede llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. 253. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora. En el derecho romano era desconocida la teora (166) , aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos particulares (167) . 254. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin al concepto de usura que comprenda toda ventaja injusta incluida aun en contratos libremente celebrados (168) . No despert la atencin de los glosadores y recin los posglosadores analizaron la clusula corriente en las convenciones de los concilios: contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden obligatorios mientras las cosas as sigan siendo"). 255. La teora se extendi despus por Alemania e Italia durante el siglo XVIII. Sin embargo, desde fines de ese siglo prevaleci a favor de las teoras liberales de la poca, el principio de la autonoma de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeada, aun sobre los principios de la buena fe. El aforismo pacta sun servanda se opuso a la clusula rebus sic stantibus, y la teora qued desplazada. No tuvo influencia en Francia y los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron.
No obstante, tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad del siglo XIX (169) . 256. La legislacin de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra Mundial contempla la aplicacin de la teora para corregir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias (170) . 257. El Cdigo polaco ha incorporado la teora en el artculo 269 y tambin el Cdigo italiano de 1942 en el artculo 1467. 258. b) FUNDAMENTOS JURDICOS. Se han expuesto numerosas teoras para dar fundamento a la doctrina de la imprevisin(171) . 259. 1) Presuposicin. Segn seala WINSCHEID (172) , debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato, sino tambin aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe as una base impensada que constituye el clima en que se forma la convencin y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligacin sin el presupuesto que la justificaba y le serva de causa (173) . 260. 2) Base del negocio. Con parecidos fundamentos expone OERTMANN (174) su teora de la base del negocio jurdico, que constituye la condicin implcita del acto jurdico que resultara sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrat y ello autoriza a suprimir los efectos jurdicos del negocio. 261. 3) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teora es seguida por GIORGI (175) , quien expresa que "razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal, suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del contrato". 262. 4) Abuso del derecho. RIPERT (176) considera que la teora de la imprevisin reposa sobre una idea moral segn la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que comporta, puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deudor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia un enriquecimiento que es injusto, puesto que es para l el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina. 263. 5) Buena fe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formacin, interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aqul se origin (177) .
(166) GALLI, en SALVAT, T. I, pg. 178, nro. 165 b). (167) BRUZIN, Andr, Essais sur la Notion dImprevision et sur son Rle en Matire Contractuelle, Burdeos, 1922, pg. 87. (168) FORNIELES, S., "La clusula rebus sic stantibus", en Cuestiones de Derecho Civil, Bs. As., 1944, pg. 24; MASNATTA, H., "El cambio de circunstancias y el contrato", J.A., t. 1959-IV, Sec. Doctr., pg. 12. (169) DEMOGUE, Trait..., T. VI, nros. 632-633. (170) Ley Faillot del 21-I-1918. (171) En franca oposicin a la teora de la imprevisin, RISOLA, Marco A. (Soberana y Crisis del Contrato en Nuestra Legislacin Civil, Bs. As., 1958, pg. 188), expresa que "los contratos son, por antonomasia, un acto de previsin; se los pacta como definitivos y se presume su irrevocabilidad, porque por encima del inters de los contratantes est la seguridad del trfico, la confianza recproca, la palabra empeada, el estmulo de una ventaja futura, que son el alma del comercio". En el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) este autor reiter su criterio adverso a la teora, acompandolo en la disidencia A. H. Guaglianone, C. A. Abelenda y R. Vernengo Prack (III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, T. II, pgs. 566, 616 y 778). (172) WINSCHEID, op. cit., Vol. I, 1 Parte, pg. 394, nros. 97 a 100. (173) ORGAZ, Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Bs. As., 1954, pg. 30, nro. 3, analiza en este trabajo la teora de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es nicamente lo que las partes han puesto en l con reflexin, sino tambin lo que est sobreentendido esencialmente en ese querer explcito, lo que se halla por debajo de ste, no de modo ocasional -y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos-, sino sustancialmente en todos los contratos realizados en anloga situacin. El que se atenga slo a lo dicho en el contrato, expresa o tcitamente, y desdee el fondo comn de los presupuestos o creencias, tomar por todo el rbol nicamente lo que est sobre la superficie, con olvido de la raz que, aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las ramas". (174) OERTMANN, Paul, Introduccin al Derecho Civil, Labor, 1933, nro. 55.
(175) GIORGI, Giorgio, Teora de las Obligaciones, Madrid, 1930, T. IV, pg. 216. (176) RIPERT, G., La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, Paris, 1949, pgs. 152-153, nro. 86. (177) VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. II, pg. 142; ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Los Efectos Jurdicos de la Buena Fe, 1935, pg. 245; COSSIO, Carlos, La Teora de la Imprevisin, Abeledo-Perrot, 1961, pg. 46.
264. c) RGIMEN LEGAL. Admitida la teora de la imprevisin en el artculo 1198 Ver Texto del Cdigo Civil (nuevo texto adoptado por la ley 17711 Ver Texto ), debemos estudiar el rgimen vigente (178) . 265. 1) Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra, nro. 251), excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vnculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cumplimiento de la obligacin; pero, en cambio, debe provocar la excesiva onerosidad de la prestacin debida (179) . 266. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinacin de la excesiva onerosidad (180) . La prudencia de los jueces sabr darle justa aplicacin, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisin la excepcin. As el criterio de aplicacin tendr que ser restrictivo para los casos en que el contrato pierda el verdadero carcter bilateral (181) .
(178) El art. 1198 Ver Texto dice: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". (179) Se ha cuestionado si la depreciacin o la devaluacin monetaria puede constituir un hecho invocable para obtener la revisin de las prestaciones contractuales por aplicacin de la imprevisin. Desde luego que la cuestin se plantea solamente en las obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y no en las de valor sujetas a reajuste por la depreciacin de la moneda. En esta materia hay que distinguir la depreciacin o envilecimiento de hecho de la moneda, por un lado, y la desvalorizacin o devaluacin dispuesta por la autoridad pblica, por el otro. En el primer caso, la depreciacin es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes econmicas perfectamente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda. En este caso no constituye un hecho que rena los caracteres requeridos para ser invocado para lograr una revisin de la prestacin contractual so pretexto de excesiva onerosidad. En el segundo caso, si la medida de gobierno no responde a leyes econmicas y constituye una disposicin excepcional con fines de poltica econmica general, puede invocarse por reunir los caracteres sealados semejantes al caso fortuito. Ver infra, nro. 281 bis. (180) MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Bs. As., 1952, T. II, pg. 375. (181) PARDO, A. J.: "Incorporacin de la teora de la imprevisin al Cdigo Civil", L.L., t. 136, pgs. 1284-1285, prr. IV-B; en la nota 30, expresa: "Debemos conectar el art. 1198 Ver Texto , 2 parte, Cd. Civ., con el nuevo art. 954 Ver Texto , Cd. Civ., pues en este caso se asegura el carcter sinalagmtico ab initio y en el otro, cuando sobreviene un evento imprevisto y extraordinario".
267. 2) mbito de aplicacin. La doctrina tiene aplicacin solamente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal. 268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATIVOS. Son contratos bilaterales o sinalagmticos aquellos en que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art. 1138 Ver Texto , in fine). El Cdigo no define el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artculo 2051 Ver Texto , que define el contrato aleatorio que constituye su trmino opuesto. As ser conmutativo el contrato que desde su formacin determina ciertamente cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locacin, la sociedad, etctera. 269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATIVOS. Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada (art. 1138 Ver Texto ). Son onerosos o a ttulo oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que a ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art. 1139 Ver Texto ). Los contratos bilaterales son por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos; tienen este ltimo carcter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte (art. 1139 Ver Texto , in fine). Son unilaterales onerosos: el depsito y el mandato remunerados as como el mutuo con intereses. 270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsin normativa. Cuando se discuti este tema en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, Salas objet este criterio por entender que no haba razn para tratar ms desfavorablemente al deudor de una prestacin a ttulo gratuito que al deudor por un
contrato oneroso (182) . Sosteniendo la objecin de Salas expresa LLAMBAS (183) que "no se justifica que al deudor gratuito se lo trate peor que al deudor oneroso: he ah un deudor de una renta vitalicia onerosa (art. 2070 Ver Texto ) y otro donante de una pensin vitalicia gratuita (art. 1810 Ver Texto , inc. 5). Si, imprevisiblemente y por la deflacin sobrevenida, la deuda se torna excesivamente gravosa, el primer deudor puede ampararse en la teora de la imprevisin; el segundo no, pese a que actu desinteresadamente y no consinti en asumir un sacrificio tan pesado, como el que le ha resultado" (184) . 271. CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDIDOS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. La solucin es justa pero no resulta fcil determinar cundo la excesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y cundo se est en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en funcin del alea prevista. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta, el de suerte, etctera. 272. CONTRATOS DE EJECUCIN DIFERIDA O CONTINUADA. La imprevisin est siempre referida a un acontecimiento futuro en relacin al momento de formacin del contrato. Los contratos de ejecucin instantnea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y la consecuente extincin del vnculo, no son afectados por la modificacin de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior. Solamente en los contratos de ejecucin diferida (obligacin a plazo) o de ejecucin continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede presentar el caso en que las prestaciones se tornen excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. 273. Son contratos de ejecucin continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un perodo durante el cual se reiteran las prestaciones (185) . Por ejemplo: el precio de la locacin de cosas y los intereses del capital. 274. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo (186) . Por ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un plazo determinado, al vencimiento del cual la obligacin ser exigible. Puede tambin estipularse que el precio se pague en cuotas con vencimientos peridicos; en este caso el contrato no ser de tracto sucesivo, porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcurso del tiempo, sino una sola obligacin fraccionada a los efectos del pago con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de cada cuota. 275. No estn comprendidos en los contratos de ejecucin diferida, aquellos que estn sujetos a condicin suspensiva. Esta modalidad del acto influye en el vnculo de manera esencial, afectando la existencia misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho (187) .
(182) III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, T. II, pg. 593. (183) LLAMBAS, Reforma..., pg. 312. (184) Hubiera sido ms simple mencionar en el art. 1198 Ver Texto a los contratos onerosos y conmutativos, pues as quedan comprendidos los bilaterales, que son esencialmente onerosos, y los unilaterales onerosos. (185) Son los llamados derechos fluyentes (RAYCES, Alejandro, "Reduccin legal de intereses y arrendamientos", J.A., t. 42, Sec. Doctr., pg. 19), que son poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la accin del tiempo. (186) No se contempla aqu el plazo extintivo, porque ste afecta a la fuente misma de donde nacen las obligaciones sucesivas (el contrato), poniendo un lmite en el tiempo al acto generador. Por ejemplo: el plazo de vencimiento de la locacin o en el contrato de renta vitalicia, la muerte del beneficiario. Estas obligaciones nacen y se extinguen dentro del plazo de vigencia del contrato: son de tracto sucesivo y, como tales, les comprende la teora de la imprevisin. (187) LLAMBAS, Reforma..., pg. 316; Tratado..., T. I, pg. 250, nro. 223, considera que la extensin de la teora de la imprevisin a los contratos a plazo o de ejecucin diferida constitutivos de crditos no fluyentes es inconstitucional por infringir la garanta de la propiedad establecida en el art. 17 de la Constitucin Nacional. Expresa que "el derecho creditorio no fluyente aunque sujeto a un plazo, lo que hace que por ahora no sea exigible, es una propiedad del acreedor que est garantizada en su intangibilidad por el art. 17 , Const. Nac.". Siguiendo a BORDA, afirma PARDO en el trabajo citado en la nota 160, que aplicando la imprevisin se aseguran las garantas constitucionales; expresando una opinin que compartimos, agrega que el cambio de la base del negocio jurdico disloca el contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra Carta Fundamental no puede proteger.
276. 3) Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor que se halle obligado a cumplir una prestacin estipulada en un contrato de los que hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos constitutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisin y su liberacin sin responsabilidad, es necesario que no hubiese obrado con culpa o incurrido en mora (art. 1198 Ver Texto , in fine). Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencionan en el artculo 513 Ver Texto para impedir los efectos liberatorios del caso fortuito. 277. 4) Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garanta, puede decirse que no existe ningn impedimento y que la situacin es anloga a la prevista en el artculo 513 Ver Texto para el caso fortuito. En tal caso la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar la teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin. En este ltimo caso no se aplicara la teora precisamente porque el hecho ha sido previsto. 278. 5) Efectos. Si la parte perjudicada ejerce el derecho de demandar la rescisin (188) del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. 279. RESCISIN. La obligacin quedar extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisin como causa de inimputabilidad. En los contratos a plazo la obligacin se extingue antes del advenimiento del trmino que posterg la exigibilidad. Si el contrato es de tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos. La rescisin solamente puede ser demandada por la parte perjudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque est establecida en el solo inters de la parte perjudicada. 280. REVISIN. La parte beneficiada puede impedir la rescisin, ofreciendo mejorar los efectos del contrato. La revisin es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una opcin de la parte perjudicada. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deber hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentando el valor de la contraprestacin y no disminuyendo la prestacin ms onerosa, pues se violara el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. As, si deban entregarse cuatro objetos por cien mil pesos, podr aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos. Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al perjudicado tanto la posibilidad de obtener la resolucin del contrato como la de lograr su modificacin mediante el ejercicio de la accin de revisin o reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo ms (la resolucin) puede pedir lo menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente el remedio menor, y adems que es conforme con la solucin analgica del artculo 954. Este criterio corresponde mejor, se dice, a una poltica de conservacin de la realidad contractual(189) . Sin embargo, nos parece que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato es ms grave que resolverlo, desde que comporta su modificacin, y ello requiere la voluntad coincidente de las partes (190) . La jurisprudencia ha ido ms lejos an, apartndose del artculo 1198 Ver Texto , pues ha dispuesto la revisin sin mediar pedido de partes y aun contra la voluntad expresada por el perjudicado que demand la resolucin (vase infra, nro. 281 bis). 281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestacin, es necesario tomar en cuenta: a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto lmite, el juez no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la rescisin pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer hasta dnde llega su inters. Si puede dejar que la rescisin se produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende imponerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su inters. b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La solucin de equidad est dada desde que se suprime la excesiva onerosidad y se deja la prestacin en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicacin de la teora de la imprevisin, no obstante la agravacin moderada de la prestacin del deudor.
(188) La ley menciona la palabra "resolucin", pero ella es impropia para expresar el verdadero efecto que produce en el vnculo la imprevisin. La resolucin es una causa extintiva de la relacin jurdica que aunque sobreviniente a su constitucin la extingue retroactivamente (ex tunc); en cambio la rescisin opera siempre sus efectos para el futuro (ex nunc). Obsrvese que en los contratos de ejecucin continuada los efectos producidos no son alcanzados por la extincin. (189) MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustracin del Contrato, 1975, pg. 267; MOSSET ITURRASPE, J., Teora General del Contrato, pg. 395; CASIELLO, J. J., "Reajuste de saldos... Teora de la imprevisin", L.L., t. 1978-B, pg. 1012.
(190) ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, "El problema de la alteracin de las circunstancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. I, pgs. 236-237, con cita de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pg. 193.
281 bis. IMPREVISIN Y DEPRECIACIN MONETARIA. En presencia del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el rgimen de los contratos bilaterales por la prdida del poder adquisitivo de la moneda correspondiente a la prestacin dineraria, resulta necesario referirse en particular a la aplicacin de la teora de la imprevisin a los diversos supuestos que aquella realidad plantea. La cuestin se ha suscitado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos en que la ejecucin del contrato ha sido diferida, sea por la existencia de un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por circunstancias de hecho. El desequilibrio de las prestaciones recprocas que altera la ecuacin econmica originaria se ha producido y contina producindose en el lapso que media entre la formacin del contrato y su ejecucin, por hechos que afectan a la prestacin dineraria, disminuyendo su poder de compra. Cabe distinguir entonces: a) Depreciacin o envilecimiento de hecho de la moneda como consecuencia de un proceso econmico de sostenida y creciente inflacin. No es imprevisible el acontecimiento. b) Devaluacin de la moneda como consecuencia de medidas de gobierno que alteran sbitamente el proceso econmico. En este ltimo supuesto sera aplicable la teora de la imprevisin por las caractersticas del hecho extraordinario, imprevisible e inevitable. Tal fue lo que ocurri en junio de 1975, en que el paquete de medidas econmicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elev de un da al otro el precio de los bienes y servicios en ms de un 200 por ciento, constituyendo una verdadera devaluacin de la moneda corriente en un porcentaje equivalente. Hasta que se conocieron aquellas medidas econmicas el artculo 1198 Ver Texto careca de aplicacin en la jurisprudencia. Los tribunales rechazaban su aplicacin fundndose en que "las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendr la inflacin y por consiguiente, aunque el cumplimiento devenga excesivamente oneroso, no se puede invocar la imprevisin para desligarse de las obligaciones (191) . 281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radicalmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo" ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma sbita y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teora de la imprevisin y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para encontrar soluciones de equidad cuando aquella teora pareca inadecuada. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta el alcance de las decisiones respectivas: a) Aplicacin ortodoxa del artculo 1198: 1) Se decret la resolucin de la venta pedida por la actora sin que la demandada optase por la revisin (Sala "B", 17-V-1977, L.L., t. 1977-C, pg. 553). 2) Se dispuso la revisin pedida por la accionada ante la demanda de resolucin (Sala "C", 9-V-1977, L.L., t. 1977-C, pg. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978). b) Aplicacin anmala del artculo 1198: 1) Se dispuso la revisin no pedida por las partes a pesar de haber invocado la demandada la resolucin. Se dio como fundamento que en todos los supuestos en que una de las partes pretende el cumplimiento literal del contrato y la otra persigue su resolucin, deben considerarse, en principio, sometidas a la potestad jurisdiccional todas las hiptesis que, como en el caso del reajuste equitativo del precio, pueden considerarse intermedias (Sala "A", 1-VIII-1978, L.L., 6-X1978, fallo nro. 76.347) (192) . 2) Se orden la revisin del contrato mediante el reajuste del precio ante la demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la imprevisin. Aqu se aplic el abuso del derecho. Se expres en los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el fenmeno econmico de la depreciacin monetaria, ejercitando su funcin integradora del orden jurdico resumiendo el espritu del derecho vigente. Tambin se dijo que si lo abusivo no radica en obtener la escrituracin sino en lograrla mediante el pago de un precio irrisorio, el artculo 1071 debe funcionar no para sustentar la resolucin del contrato sino para expurgar la antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha teido el derecho que se ejercita (Sala "E", 8-VIII-1977, L.L., t. 1977-D, pg. 462; Sala "A", 20-X-1977, L.L., 23-VI-1978). 281 quater. Las soluciones anmalas de la jurisprudencia sealadas precedentemente en b-1) son criticables, pues la imprevisin es una subespecie del abuso del derecho especficamente regulada en la ley, de tal manera que no corresponde su aplicacin sino en los casos, en las condiciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excepcionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. Adems dichas decisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos referido en la nota 167 quinquies. En cambio, nos parecen bien fundados los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos accin de incumplimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisin. Los jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 Ver Texto , Cd. Civ.), pues siendo ste un "standardjurdico" o idea fuerza que mueve a la moralizacin de las relaciones jurdicas, domina toda la dogmtica legislativa y no debe detenerse ante el principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al artculo 619 Ver Texto del Cdigo Civil. 281 quinquies. La estipulacin de las prestaciones en moneda dlar o en pesos sujeta a valor dlar, han motivado diversas cuestiones a partir de la devaluacin de dicha moneda dispuesta por resolucin del Banco Central de la Repblica Argentina el 2 de febrero de 1981 y las subsiguientes durante dicho ao y
en el curso de 1982. En particular la excesiva onerosidad de la prestacin dineraria origin un debate sobre la aplicacin de la teora de la imprevisin y tambin acerca de la facultad de revisin judicial de dichas clusulas, por considerarse usurario el lucro resultante a favor del acreedor (193) .
(191) CNCiv., Sala "B", 1-VIII-1970, J.A.,t. 6-70, pg. 885; Sala "F", 30-XI-1971, J.A., t. 15-72, pg. 170; Sala "D", 20-VIII-1975, L.L., t. 1976-D, pg. 197. (192) En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el principio de congruencia (art. 163, inc. 6, Cd. Proc.), pues ha resuelto ms all de lo pedido por las partes; ello torna arbitraria la sentencia, pues la circunstancia de acordar derechos no pedidos ni debatidos en el pleito vulnera las garantas de los arts. 17 y 18, Const. Nac. (193) BUSTAMANTE ALSINA, J., "La devaluacin del peso y la teora de la imprevisin", E.D., t. 95, pg. 757; "La imprevisin frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas dinerarias", L.L., t. 1981-D, pg. 858; "El proceso ejecutivo y la facultad judicial de revisin de la clusula de reajuste pactada en moneda extranjera", E.D., t. 99, 15-VII-1982.
CAPTULO IX - DAO 282. CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre se configura el dao en sentido lato, pero cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significacin del dao se contrae y se concreta en el sentido estricto de dao patrimonial. Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil. 283. Esta denominacin, sin embargo, se ha incorporado bastante recientemente al lenguaje jurdico. No se halla en Domat, pero s excepcionalmente en Pothier. La expresin parece haberse tomado de Inglaterra por los filsofos del siglo XVIII. "Se halla en Necker y el abate Feraud dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker" (194) . 284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de valor econmico; bien entendido que la nocin de responsabilidad abarca un sector ms amplio en el mbito de la moral y del derecho. Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado, es decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin el cual no existe la responsabilidad civil (195) . 285. El artculo 1067 Ver Texto del Cdigo Civil dice: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder. Desde ya que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede hablar de responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno.
I.- DAO JUSTIFICADO 286. Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo, est justificado el dao en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes:
1. (194) CAPITANT, Cours de Droit Civil Approfondi, Paris, 1926-1927, citado por Mazeaud y Tunc, pg.
(195) Se ha dicho que el dao no es un elemento esencial del acto ilcito: slo sera una condicin de la accin por daos y perjuicios. ACUA ANZORENA, Arturo (en SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones, T. IV, pg. 74, nota 22); ORGAZ, Alfredo (El Dao Resarcible, 2 ed., 1960, pg. 18), expresa: "lo que el Cdigo quiere significar en el citado artculo 1067 Ver Texto , es algo ms reducido, esto es que no habr acto ilcito punible para los efectos de la responsabilidad civil del agente, sin dao causado. Esto importa hacer del dao un elemento, no slo del acto ilcito en s mismo, ni siquiera de la punibilidad en general, sino slo de esta punibilidad especfica que tiene en vista particularmente el Cdigo: la responsabilidad civil. Fuera de esta relacin de responsabilidad, hay tambin acto ilcito punible en muchas otras situaciones en que no hay dao causado y en que la sancin de la ley asume formas variadas: por ejemplo, ella puede consistir simplemente en la privacin de los efectos legales que el acto, de ser lcito, habra normalmente producido, como ocurre con la
sancin de nulidad con respecto a los actos o negocios jurdicos ilcitos (arts. 1039 y sigs.); puede importar, otras veces, la autorizacin al afectado para restablecer por s mismo la situacin anterior, como ocurre en el caso legislado en el art. 2517: si alguien pone una cosa en un predio ajeno, sin consentimiento del dueo del predio, la ley faculta a ste para removerla, sin previo aviso, etctera".
287. INIMPUTABILIDAD. Cuando causa el daño un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solución de equidad contenida en el artículo 907 Ver Texto del Código Civil, reformado por la ley 17711 Ver Texto . Son inimputables el menor de diez años, el demente que no actúa en un intervalo lúcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razón (art. 921 Ver Texto , Cód. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (Part. 1070 Ver Texto , Cód. Civ.) (infra, nro. 767). 288. INCULPABILIDAD. Cuando el autor acta con voluntad viciada por el error o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra, nro. 751). 289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto autor, como un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima (infra, nro. 678). 290. JUSTIFICACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un hecho justificado por la ley (196) o por el consentimiento de la vctima.
(196) Tambin puede considerarse dao justificado aquel que la misma ley autoriza a causar a otro. La justificacin est en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el art. 2553 Ver Texto , Cd. Civ., que autoriza la bsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnizacin de todo dao al propietario, y el art. 3068 Ver Texto , Cd. Civ., que autoriza la imposicin de la servidumbre de trnsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo perjuicio.
A) POR LA LEY 291. a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestin se plantea cuando una persona para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero. Para algunos autores quien as procede comete un acto ilcito y debe reparar el dao causado (197) . 292. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser considerado un acto ilcito sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones necesarias (198) . 293. Esas condiciones son las siguientes, segn la doctrina predominante (199) : que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando dao al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un dao; el dao causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. 294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe ser motivo suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario a la equidad y al siempre buen sentido que aqul salve todo lo suyo a expensas de la vctima de su acto necesitado. Distinto sera si pudiese determinarse quin cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefici con el acto debe contribuir en la medida de su enriquecimiento (200) .
(197) CHIRONI, G. P., citado por ACUA ANZORENA en SALVAT, Derecho Civil Argentino, Hechos Ilcitos, 1958, T. IV, pg. 63. (198) ACUA ANZORENA, op. cit., pg. 65. (199) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 231; DE GSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M.,Tratado de Derecho Civil, Responsabilidad Extracontractual, 1964, T. IV, pg. 315; COLOMBO, Leonardo A., Culpa Aquiliana, 2 ed., nro. 75; ACUA ANZORENA, op. cit., pg. 65. (200) JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., T. II, pg. 642, con referencia a la jurisprudencia francesa en el mismo sentido.
295. b) LEGTIMA DEFENSA. Nuestro Cdigo no contiene ninguna norma que justifique el dao causado en legtima defensa(201) . Sin embargo, ella est expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesin (art. 2470Ver Texto , Cd. Civ.) y constituye adems suficiente justificacin por aplicacin de la norma contenida en el artculo 34 , inciso 6 del Cdigo Penal. Esta nocin, aunque es vecina al estado de necesidad, difiere de ste en que el que se defiende causa dao a
quien lo ataca, y en cambio el que acta en estado de necesidad produce un perjuicio a una persona ajena al hecho. 296. Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser tal, son las siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporcionado a la gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin por parte de quien se defiende (202) .
(201) El Cdigo Civil italiano de 1942, dispone en el art. 2044: "No es responsable quien ocasiona el dao en legtima defensa de s mismo o de otro". (202) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pgs. 233-234, seala que sobre estas condiciones existe unanimidad en doctrina; MAZEAUD, H. y L., Leons de Droit Civil, Paris, 1956, T. II, pg. 378, agregan que bastan esas condiciones, no siendo necesaria la demostracin de que el ataque era imprevisible e irresistible, es decir, que constitua fuerza mayor.
297. c) AUTOAYUDA. Esta figura tiene un parentesco prximo con el estado de necesidad y la legtima defensa; tiene con ellas en comn la fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello se dae a otro. Es la expresin jurdicamente controlada de hacerse justicia por mano propia (203) . En principio est prohibido hacerse justicia por s mismo; constituye una regla elemental de la convivencia para impedir que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensin legtima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervencin del Estado(204) . 298. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna norma expresa, como tampoco en relacin al estado de necesidad y la legtima defensa, que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda aplicacin del principio lo dispuesto en el artculo 2517Ver Texto del Cdigo Civil, en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosas que se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms claramente an la ltima parte del artculo 2470 Ver Texto del Cdigo Civil que, articulando la defensa extrajudicial de la posesin faculta al desposedo para recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in continenti), con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, y, bien entendido, como lo dice el artculo un poco antes refirindose a sta, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Se encuentra as legitimado el dao que se causa al ejercitar por mano propia la justicia privada. 299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes (205) : que se procure proteger una pretensin o derecho reconocido por la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que no haya tiempo para acudir a las autoridades pblicas.
(203) PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Montevideo, 1954, pg. 272, nro. 45. (204) ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans C., Tratado de Derecho Civil, Barcelona, 1950, Vol. 2, pg. 546. (205) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 234.
300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 Ver Texto del Cdigo Civil, despus de reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto : "El ejercicio regular de un derecho propio o cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
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La reforma ha recogido expresamente el principio que prohbe el ejercicio abusivo de los derechos, consagrando as en la letra de la ley una orientacin bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribunales, acorde con la opinin ms autorizada de nuestros tratadistas. 301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo. El dao est justificado y no hay responsabilidad para quien lo caus. Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus lmites formales pero contrariando los fines que justifican su reconocimiento o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se comete un acto abusivo ejercindose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el dao que se causa es ilcito y su autor debe responder del mismo.
302. Tampoco se responde del dao que se causa a otro en las relaciones de vecindad cuando aqul resulte de actividades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. El artculo 2618 Ver Texto(reformado por la ley 17711 Ver Texto ) establece este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal tolerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio legtimo del derecho de realizarla en un inmueble, aunque de ello resulta perjuicio a otro. 303. Los excesos en el ejercicio de los derechos, ya sea por abuso de los mismos, o por exceso de aquella normal tolerancia, constituyen hechos o actos ilcitos de los cuales debe responderse cuando se causa dao a terceros (infra, nros. 1231 y 1233). B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO 304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabilidad. Dispensa del dolo y de la culpa. Remisin: infra, nros. 779 y 816. 305. b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla en general de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin sobreentendida con otra persona, por la cual aqulla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnizacin. Analizaremos los casos ms corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar o no el dao sufrido. 306. 1) Actos de abnegacin o altruismo Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin jurdica, acepta deliberadamente el sacrificar espontneamente su vida, para prestar auxilio a otro (206) . 307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad. 308. La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108 , Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para el salvador. 309. El acto de abnegacin es, por lo tanto, espontneo. Siendo as, el dao que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por lo cual, aparentemente, carecera de accin indemnizatoria conforme a la regla volenti non fit iniuria, cuya traduccin normativa est contenida en el artculo 1111 Ver Texto del Cdigo Civil, que dispone: "El hecho que no causa dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa (207) . 310. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: as, el acto de abnegacin no importar culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se dispona. 311. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvador una previa evaluacin de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva decisin para que a la par que logre xito en su abnegado propsito, no se encuentre en situacin de no poder pedir reparacin por el dao que eventualmente sufra. Como bien lo seala TRIGO REPRESAS (208) , la apreciacin de la actuacin del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretacin la norma del artculo 512 Ver Texto del Cdigo Civil. 312. En cuanto a la reparacin del perjuicio, cabe hacer una distincin segn que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida. 313. 2) Participacin en una competencia riesgosa Por ejemplo, si una persona acepta acompaar a un corredor de automviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de box, o en un partido de ftbol o de rugby; y resulta lesionada como consecuencia de esa participacin, tiene derecho a reclamar indemnizacin habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? puede entenderse que ha consentido tcitamente en dispensar toda culpa ajena?
La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. 314. En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aqulla soportar todo el dao. Ms an, podr decirse que no hay culpa alguna de la vctima que participa en una competencia ms riesgosa, pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del dao que desarroll una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma. Otra solucin cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del dao excedi los lmites de lo que constituye la ley del juego. En tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesin interna a su rival.
(206) RIOU, Michel, "Lacte de devoument", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1957, pg. 223. (207) TRIGO REPRESAS, Alberto, "El acto de abnegacin y la reparacin de los daos sufridos por su autor", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao 1, nro. 2, t. 1, 1959, pgs. 149-169. (208) TRIGO REPRESAS, op. cit., pg. 156. Este autor trata extensamente esta materia y trae un caso interesante de la jurisprudencia argentina resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, in re "Oliva de Palomeque c/Rolandi, J.", del 15-X-1957, L.L., 3-XII-1958.
315. 3) Caso del transporte benvolo Se comprende dentro de concepto de transporte benvolo, gracioso o de complacencia, aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin del vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesa o con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte (209) . Seala BREBBIA que para que exista el transporte benvolo son necesarias las siguientes condiciones: una manifestacin de voluntad del conductor en el sentido de admitir en el vehculo a un tercero; el beneficiario del transporte debe ser una persona que no est unida al transportador por una relacin jurdica que determine de una manera ms o menos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptacin a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesa o por hacer un favor al extrao; y finalmente el viajero no debe estar obligado a retribuir el transporte. 316. En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad nacida de esta clase de transporte, se sostuvo durante un tiempo en la doctrina extranjera (210) el carcter contractual de la misma. Sin embargo esta posicin contractualista ha sido criticada con serio fundamento. En efecto, el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la intencin de obligarse de ninguna forma con l; y as aqul puede libremente invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompaante. 317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales (211) . Esta interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto, Cd. Civ., reformado por la ley 17711 Ver Texto ), ya que aqul no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de ste por la accin del conductor (212) . 318. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien sube clandestinamente a un vehculo y mientras es transportado sufre un dao. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehculo y, por lo tanto, el dao que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. 1111 Ver Texto , Cd. Civ.).
(209) BREBBIA, Roberto H., Accidentes de Automotores, Bs. As., 1961, pg. 231. (210) PERETTI-GRIVA, Responsabilit Civile Attinenti a la Circolazione dei Veicoli, pgs. 255 y sigs.; SAVATIER, Responsabilit Civile, T. I, nros. 123 y sigs. (211) CNCiv., Sala "D", L.L., t. 101, pg. 1; J.A., t. 1961-I, pg. 177; mismo tribunal, Sala "A", 13VII-1962, D.J., nro. 1736; Cm. Apel. 1 La Plata, J.A., t. 1946-IV, pg. 778; Cm. Apel. Rosario, Sala I, L.L., t. 32, pg. 904.
(212) BUSTAMANTE ALSINA, J., "En el transporte benvolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil y otros Estudios, Vol. III, pg. 152.
II.- DAO RESARCIBLE 319. CONCEPTO. El dao como elemento del acto ilcito, es decir, en relacin a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor o a las afecciones legtimas (dao moral).
A) DAO PATRIMONIAL 320. El artculo 1068 Ver Texto del Cdigo Civil define as el dao patrimonial: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". 321. El dao patrimonial est integrado por dos elementos: el dao emergente, o sea el perjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos estn dados en el artculo 1069 Ver Texto del Cdigo Civil, con referencia a los actos ilcitos, y en el artculo 519 Ver Texto de ese Cdigo se reproduce la misma idea, aludindose all a los "daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", como se dice en el encabezamiento del Ttulo III de la Seccin 1 del Libro II. 322. El dao emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la ejecucin del acto ilcito o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. El lucro cesante consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto ilcito, o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento. En uno u otro caso se impide el enriquecimiento legtimo del patrimonio. 1.- REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE 323. El dao patrimonial en funcin de los dems elementos del acto ilcito (213) debe tambin reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un dao cualquiera para que el autor del acto ilcito o, en su caso, el deudor, se vea constreido a resarcir. Este dao debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un inters legtimo del damnificado.
(213) Esos elementos generales son los que configuran el acto ilcito o la inejecucin imputable y condicionan la responsabilidad del autor o del deudor, en su caso.
a) Dao cierto 324. La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnizacin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao hipottico o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. 325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser lquido. Puede ser un dao futuro: es decir no realizado an al momento del hecho o an al momento de la sentencia. Ese dao futuro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente (214) . 326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el dao eventual, hipottico o meramente conjetural cuya existencia no sea, por ello mismo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la prdida de una chance es un dao actual y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser indemnizada (infra, nro. 353). 327. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis.
(214) COLIN, CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIRE, Trait de Droit Civil, T. II, pg. 607; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 301; ORGAZ, Dao Resarcible, pg. 95; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 277.
b) Subsistente
328. El dao no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido; si as fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilcito deba asumir la reparacin. 329. Si el responsable ha indemnizado todo el dao ste habra desaparecido y la obligacin habra quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, segn el caso. 330. Si la propia vctima ha transformado el dao en su entidad, costeando la reposicin o reparacin de la cosa destruida o deteriorada, el dao subsiste en el patrimonio de aqulla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aqul ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello. 331. El dao puede haber sido reparado por un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin en relacin al acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja subsistente el vnculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que ste desembols para desinteresar a aqul (arts. 727 Ver Texto y 768 Ver Texto , inc. 3, Cd. Civ.). 332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, vctima del hecho, la indemnizacin estipulada. El dao queda subsistente a los fines del resarcimiento por el autor del acto ilcito porque la indemnizacin recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aqul. El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art. 1199 Ver Texto , Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin de lo pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793 Ver Texto , Cd. Civ.). 333. Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que le acuerda el artculo 80 Ver Texto de la Ley de Seguros 17418 y que constituye una clusula de estilo en las plizas de seguro (215) . 334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de accidentes personales, tal subrogacin no se produce en el caso de que el asegurador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable. En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como en el supuesto del seguro de daos. La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con l una indemnizacin sino que constituye un contrato de previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muerte o invalidez no est en relacin con el dao sufrido sino con el monto de las primas contratadas.
(215) Cuando acciona una compaa aseguradora en razn de lo dispuesto en el art. 80 Ver Texto , prr. 1, de la ley 17418, corresponde considerar la posible depreciacin de la moneda (CNCiv., en pleno, 22-IX1978, L.L., 10-X-1978, fallo 76.361).
c) Personal 335. El dao debe ser propio de quien reclama la indemnizacin. Nadie puede pretender ser indemnizado de un dao sufrido por otro, aunque derive ste del mismo acto ilcito que perjudic a aqul. 336. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez vctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la vctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es dao directo el que sufre la vctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curacin; en cambio, es dao indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curacin de otro que ha sido vctima de un accidente. 337. El dao personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse por el responsable de un acto ilcito. As lo establece el artculo 1079 Ver Texto del Cdigo Civil: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". 338. En cambio, el dao personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor slo debe resarcir los daos que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vnculo contractual, salvo que la inejecucin configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1107 Ver Texto , Cd. Civ.), pues en tal caso podran ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual.
Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadera en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendi, solamente aquel adquirente y no este ltimo puede invocar un dao personal contra el vendedor incumpliente. d) Inters legtimo 339. La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters "de hecho", debe ser un inters "jurdico". Desde ya que la lesin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito. Aunque su inters no sea ilcito, tampoco puede reclamar daos y perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba. 339 bis. La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ (216) que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdico; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perjuicio jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal protegido por la ley. Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE (217) piensa que el dao resarcible es el dao cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el dao sea consecuencia de una lesin a un derecho subjetivo o a un bien jurdicamente protegido, y dice que la lesin a un inters personal y directo "que no surge de una situacin violatoria de una norma de inters pblico", cuando asuma la condicin de dao cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como la constituye el artculo 1068 Ver Texto del Cdigo Civil. A su vez ZANNONI (218) afirma que "exigir que el inters sustancial lesionado gozase, adems, del poder de actuar para exigir su satisfaccin o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna". 339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos despus de una mayor reflexin sobre el tema, particularmente referido a la accin de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compaero, que la cuestin no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que, aunque no se halle jurdicamente protegido, no es ilcito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solucin de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto, conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el dao afecte a un inters legtimo, puede admitirse como solucin de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupcin de la convivencia por muerte del compaero que la sostena, cuando esa unin tena carcter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia (219) . La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV-1995) estableci que "se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial causado por la muerte de uno de ello como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (L.L., t. 1995-C, pg. 642).
(216) ORGAZ, A., El Dao Resarcible, 1961, pg. 24. (217) MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por Daos, T. I, 1971, pg. 146. (218) ZANNONI, E., El Dao en la Responsabilidad Civil, 2 ed., 1987, pg. 37. (219) CHARTIER, Y., La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile, Dalloz, 1983, pg. 10.
2.- DIFERENTES CLASES DE DAOS 340. Segn que los daos se originen en la inejecucin de un contrato o en un acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos, algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas.
a) Daos en la responsabilidad contractual 341. 1) DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO. Segn la causa que determina el dao, ste puede ser compensatorio o moratorio.
Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el dao es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnizacin entrar en sustitucin de la prestacin originaria. Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecucin, el dao es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligacin. La indemnizacin en este caso se acumula al objeto de la prestacin y constituye un accesorio de la obligacin primitiva. 342. 2) DAO INTRNSECO Y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco es el que se produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao extrnseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestacin. Esta clasificacin aludida por POTHIER (220) ha tenido vigencia en nuestro Cdigo Civil a travs del artculo 521 Ver Texto (ahora modificado por la ley 17711 Ver Texto ). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas cuando se trata de una obligacin de dar recaen en la cosa que es objeto de la prestacin: las mediatas, sobre las dems cosas del patrimonio del acreedor.
(220) POTHIER, op. cit., T. II, pg. 162.
343. 3) DAO COMN Y DAO PROPIO. El dao comn es el que habra experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como dao comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera aumentado; pero si el comprador es un comerciante que vende refrescos, se configura un dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio. El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao propio, que slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligacin. b) Daos en la responsabilidad extracontractual 344. DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones en relacin a esta clasificacin. 345. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del dao personal (supra, nro. 336). Se trata del dao en relacin a los sujetos legitimados para reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la vctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hiptesis prevista en el artculo 1079Ver Texto del Cdigo Civil. 346. Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto, segn que la lesin recaiga en las "cosas de su dominio o posesin", es decir, directamente en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades", tal como lo expresa el artculo 1068 Ver Texto del Cdigo Civil. c) Daos en ambas responsabilidades 347. 1) DAO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artculo 901 Ver Texto del Cdigo Civil. Las primeras son las que resultan segn el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. 348. Segn el mbito de la responsabilidad que se considere, habr que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilcito para considerar cules son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexin con aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la produccin de la consecuencia mediata. La extensin de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto ilcito en su caso, se mide en relacin a estas distintas consecuencias que se imputan o no. 349. 2) DAO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daos previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuacin concreta del sujeto. 350. Dao previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El anlisis se hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media que acte con la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. 904 Ver Texto , Cd. Civ.). 351. Esta clasificacin se conjuga con la de daos inmediatos, mediatos y causales. Los daos inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible; los causales son imposibles de prever.
352. 3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el dao futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al dao la calidad de indemnizable (ver supra, nro. 324). 353. 4) PRDIDA DE UNA "CHANCE". Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisin de un acto ilcito, sea el acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable, corresponde alguna indemnizacin a cargo del responsable? En otras palabras, la prdida de una chance es un dao cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor tardamente un caballo de carrera y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el caballo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para intervenir en una carrera. O si un abogado o procurador deja vencer un trmino y consiente por ello una sentencia adversa a su cliente, se debe indemnizar en estos casos? 354. La cuestin ha sido debatida en doctrina. En Francia los autores modernos estn a favor del resarcimiento (221) y la jurisprudencia considera hoy que la prdida de una chance es un dao actual y cierto (222) . 355. En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable (223) , y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a admitir el resarcimiento en varios casos en que se plante la cuestin acerca de la prdida de una chance o probabilidad de una ganancia (224) . 356. Si bien lo que dara al dao el carcter de eventual sera la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la inejecucin de la obligacin por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la prdida de ella debe indemnizarse. La indemnizacin deber ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aqulla deber ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustracin estar dado por el grado de probabilidad. 356 bis. La prdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artculo 521 Ver Texto del Cdigo Civil (225) . 357. La prdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptacin como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto dao material o patrimonial (226) . Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institucin de elevado carcter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe computarse ningn clculo de valor patrimonial en el acto de su celebracin. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustracin de unas nupcias esperadas, pueda abrir un captulo de resarcimiento por la invocacin de un pretendido dao material. Otra cosa es el dao moral, y all s, la prdida o disminucin de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta, sin distincin entre el hombre y la mujer. 358. 5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de confianza. Esta clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo el llamado dao al inters positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y all nos remitimos (supra, nro. 158).
(221) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pgs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., pg. 608. (222) C. Cass., Cm. Civ., 23-XII-1947, Gaz. Pal., 1948-I-108; y 9-VII-1954, D. 1954-627. (223) ORGAZ, op. cit., pg. 96; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 267, nota 20; ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 78. pg. 616. (224) CNCiv., Sala "A", L.L., t. 84, pg. 171; Sala "D", L.L., t. 107, pg. 107; Sala "F", L.L., t. 98, (225) BUSTAMANTE ALSINA, J., L.L., t. 1993-D, pg. 207. (226) Puede verse la doctrina extranjera y nacional, como as los fallos que cita ORGAZ, en op. cit., pg. 99, notas 8, 9 y 10.
359. Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao moral, nos lleva a considerar separadamente el dao moral, dadas las particularidades de este ltimo, como lo hacemos ms adelante (infra, nro. 536). 3.- PRUEBA DEL DAO
360. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del dao y la cuanta del mismo. Probado el dao y no habindose establecido su monto por una prueba directa, no corresponde el rechazo de la accin sino que quedar al prudente criterio judicial la fijacin del mismo, segn lo que dispone el artculo 166 de la ley 17454, reformada por ley 22434 Ver Texto (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 4.- DETERMINACIN DEL DAO 361. a) MODIFICACIONES INTRNSECAS. El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el dao originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente, para determinar la existencia del dao en su exacta medida y valuarlo fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aqulla se dicte. 362. Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta as alterado por circunstancias externas al mismo (227) . Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico produce la total recuperacin de su funcin, existe all una modificacin intrnseca del dao, que produce una disminucin del mismo. Si, por el contrario, las condiciones de la vctima no favorecen la curacin y el proceso de la lesin lleva a la amputacin total del miembro, existe all una agravacin del dao por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales alteraciones son notoriamente intrnsecas. Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la vctima, sta recibe el beneficio de una pensin o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusin patrimonial de las consecuencias de su incapacidad, sern stas modificaciones extrnsecas no computables para la determinacin del dao resarcible. 363. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del dao, sino que son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnizacin correspondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnizacin (infra, nro. 434). 364. Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante, no puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una mayor prdida de utilidades sobrevinientes. 365. Otra cuestin es la que suscita la modificacin del dao despus de dictarse la sentencia. La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto (228) que la indemnizacin acordada en forma de capital tiene carcter "forfatario y definitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vctima, el responsable carece de toda accin de revisin posterior a la sentencia que fij aqulla. Sin embargo, en caso de agravacin del perjuicio se decide generalmente que la vctima puede obtener un suplemento de indemnizacin a condicin de demostrar que esta agravacin proviene de la misma causa anterior (229) . No sera revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese declarado que se cubran all todas las contingencias futuras del hecho perjudicial (230). A la inversa, si la indemnizacin ha sido fijada en forma de renta para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de variacin, puede demandarse la revisin solamente si la sentencia reserv la facultad de hacerlo (231) . En la doctrina italiana las soluciones son parecidas (232) . 366. En la doctrina nacional la solucin es, en general, contraria a la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscndose as que la cuestin de la indemnizacin quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable con exactitud (233) . Compartimos esta opinin y la concordante de LLAMBAS (234) pues consideramos que la cosa juzgada acerca del dao producido fija definitivamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisin, salvo que la misma sentencia reservara para un juicio posterior la determinacin de un dao eventual. 367. b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La vctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser una fuente de lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms.
Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del mismo. El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin jurdicamente valiosa es lo que se llama "compensacin de beneficios" o "compensacin del lucro con el dao" (compensatio lucri cum damno), que no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art. 811 Ver Texto , Cd. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar sin embargo como resultado el dao que el responsable debe indemnizar. 368. sta, as llamada compensacin de beneficios, no requiere una norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita. 369. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el hecho ilcito, no pueden ser computadas para disminuir el dao, como veremos. De all que se puede afirmar que sin agravar la condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de aqul la ocasin de un lucro o beneficio (235) . En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas que permitan la compensacin del beneficio con el dao. 370. En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio y el dao con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tratara de dos hechos desvinculados entre s que produciran automticamente sus respectivos efectos (236) . 371. En segundo lugar el acto ilcito debe ser la "causa" tanto de los daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasin" de que stos se produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto, pero que no es causado o determinado por l, constituye una ventaja para la vctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa al hecho que caus el perjuicio. 372. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso. Se ha decidido (237) que "en la indemnizacin a favor del locador de obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad de trabajo que ha quedado liberada". Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao causado al dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesin de mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le descuenta por compensacin el beneficio que representa para la vctima no haber hecho gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio vehculo. 373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnizacin los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pblicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias (238) , por considerar que todos ellos tienen en el acto ilcito que da lugar a la indemnizacin, solamente una mera ocasin para que nazcan.
5.- VALUACIN DEL DAO 374. Nos hemos ocupado antes de la determinacin del dao, o sea de su existencia o entidad. Ahora debemos ocuparnos de la determinacin de su valor, es decir de cmo medirlo en dinero para fijar la correspondiente indemnizacin. Ello constituye el problema de la valuacin del dao. 375. La valuacin del dao puede ser legal, convencional o judicial.
(227) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 282, nro. 249. (228) C. Cass., Cham. Req., 30-XII-1946, Gaz. Pal., 1947-I-153. (229) COLIN, CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., pg. 710. (230) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 288, nro. 227; LALOU, H., 5 ed., nros. 233-244. (231) C. Montpellier, 25-XI-1941, J.C.P., 1943-II-2208.
(232) DE CUPIS, Adriano, Il Danno, pg. 351. (233) ORGAZ, op. cit., pgs. 171 y sigs., nota 45. (234) LLAMBAS op. cit., T. I, pg. 283. (235) PLANIOL, RIPERT et ESMEIN, Obligations, Vol. 1, nro. 691, dicen con acierto que "El derecho no debe proponerse procurar una compensacin general de suertes y desdichas". (236) ENNECCERUS y LEHMANN, T. I, nro. 13, II, a); FISCHER, H. Los Daos Civiles y su Reparacin, Madrid, 1928, nros. 14 y 15, pgs. 186, 193 y 204; ORGAZ, op. cit., pgs. 203 y sigs. (237) Fallo indito citado por LLAMBAS, en op. cit., T. I, pg. 284; CNCiv., Sala "A", 22-VII-1959, causa nro. 53.693. (238) ORGAZ, op. cit., pgs. 205 a 210.
376. a) VALUACIÓN LEGAL. La valuación legal resulta de ciertas leyes que prevén topes máximos o mínimos de indemnización para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688 Ver Texto , de Accidentes del Trabajo, y 11729 Ver Texto , reformada por la ley 12867 Ver Texto , en materia de despidos. 377. b) VALUACIN CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del resarcimiento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo posterior. 378. En el primer caso las partes pactan una clusula penal segn la cual el dao queda limitado al monto de la misma. En el segundo, las partes convienen directamente el monto del resarcimiento del dao producido, y si ste fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional (art. 832). 378 bis. c) VALUACIÓN JUDICIAL (ver infra, nro. 478).
6.- CLUSULA PENAL 379. Por medio de la clusula penal las partes convienen anticipadamente a la inejecucin de la obligacin, el monto del resarcimiento que el deudor deber pagar al acreedor por concepto de daos y perjuicios. 380. CONCEPTO. El artculo 652 Ver Texto define la clusula penal diciendo que es "aqulla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin"(239) . 381. Las fuentes inmediatas de esta definicin son el artculo 1535 del Cdigo de Chile y el artculo 1226 del Cdigo francs, citados en la nota (el art. 1226 est citado por error como 1126) junto con las Leyes de Partidas y los cdigos de Npoles, sardo y holands. El Cdigo chileno destaca el carcter accesorio de la clusula penal con relacin a la obligacin principal, cuyo cumplimiento tiende a asegurar, agregando que la pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. El Cdigo francs adems del artculo 1226 tiene el artculo 1229, apartado 1, donde se dice que la clusula penal es la compensacin de los daos y perjuicios que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal. 382. Precisando la definicin legal podemos decir que la clusula penal es una estipulacin accesoria a otra obligacin, por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestacin, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el lmite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligacin principal.
(239) Puede consultarse: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La Clusula Penal, tesis, Depalma, Bs. As., 1981.
383. FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL. La clusula penal tiene una doble funcin: compulsiva, por una parte, e indemnizatoria, por la otra. 384. a) FUNCIN COMPULSIVA. Atendiendo a su origen histrico (infra, nro. 301), una gran parte de la doctrina atribuye a la clusula penal una funcin compulsiva como lo ms destacado de la estipulacin. Se dice que aunque no aade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del vnculo, lo cierto es que constituye un nuevo motivo de compulsin para el deudor (240) . Aparece como un refuerzo del contrato (241) y es una nueva incitacin al cumplimiento ante el temor de la pena, que constituye una confirmacin o sancin del contrato principal (242) .
385. Extremando esta funcin se dice (243) que es la nica importante, pues refuerza el vnculo y suministra al acreedor un medio de eficacia ms intensa que la simple accin encaminada a la prestacin. En cuanto a la liquidacin anticipada del dao, no tiene, segn ese concepto, mayor importancia y es slo una consecuencia accidental (244) . 386. Por otra parte (245) , se niega en doctrina la pretendida funcin compulsiva de la clusula penal. Slo por mantener el concepto romano se puede sostener que la clusula penal sirve para asegurar la ejecucin de las convenciones. Este concepto no es exacto en derecho moderno, pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por s mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lcitas est asegurada por la ley (246) . 387. La pena slo funcionar como medio compulsorio cuando su monto sea notoriamente superior al valor de la prestacin principal. En tal forma, quedando la funcin compulsiva subordinada a esa circunstancia, resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institucin. Aun en aquel caso, la mayor compulsin no surge del hecho de que la pena por s misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la cuanta de sta, es decir de algo extrnseco a la clusula penal como categora jurdica (247) . 388. Desde luego que cuando la clusula penal se ha pactado para asegurar el cumplimiento de una obligacin natural (arts. 518 Ver Texto y 666 Ver Texto ), la funcin compulsoria de la clusula penal aparece como esencial, pues aporta al vnculo imperfecto el nico medio de asegurar la efectividad de los derechos del acreedor. Esa funcin compulsoria es, sin embargo, indirecta, pues no apunta al cumplimiento especfico de la prestacin, sino a la obtencin de una indemnizacin coercitivamente exigible. 389. b) FUNCIN INDEMNIZATORIA. La clusula penal constituye una liquidacin anticipada de la indemnizacin que corresponder al acreedor por inejecucin o retardo, calculada sobre la base de una representacin de los daos que las partes tienen en cuenta al contratar (248) . 390. Nosotros consideramos que la funcin resarcitoria que cumple la estipulacin de la clusula penal prevalece sobre la funcin compulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de aquella estipulacin, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387). En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia dentro de la teora general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y referida a la valuacin convencional del dao. 391. Esta relacin de la clusula penal con la indemnizacin de daos y perjuicios ha sido advertida por el Codificador (249) , que cerraba el Ttulo III de la Seccin I del Libro de las Obligaciones, denominado "De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", con el artculo 522 (250) , que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor". 392. La relacin que existe entre la clusula penal y los daos e intereses da lugar a que se aplique a aqulla en general el rgimen legal de stos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepcin precisamente de lo referente al dao, pues el acreedor no est obligado a probar la existencia de este ltimo, sino que tiene derecho a reclamar la clusula penal aunque no hubiese experimentado dao alguno (art. 656). 393. Por esta ltima razn se ha dicho que si bien evita todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto, sera un error considerarla como una indemnizacin propiamente dicha (251) y que en cierto sentido (252) la indemnizacin que la clusula penal implica es ficticia y arbitraria, pues no guarda relacin con la existencia de perjuicios ni con el monto de stos (arts. 655 y 656). 394. c) FUNCIN RESOLUTORIA. En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su compromiso (art. 1204 Ver Texto , primera parte, reformado por la ley 17711 Ver Texto ). Sin embargo, no ejecutada la prestacin, para que el acreedor pueda optar por la resolucin, debe previamente requerir al incumplidor el cumplimiento, en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. Este requerimiento no es necesario cuando el pacto comisorio fuere expreso, pues en tal caso la resolucin se opera de pleno derecho. Es lo que resulta del texto del citado artculo 1204 Ver Texto despus de la reforma. 395. Sin embargo, si hubiere pactada una clusula penal en el contrato, desde que el deudor se halle en mora, podr exigir el acreedor el cumplimiento de la obligacin o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello significa que si no existe pacto comisorio expreso, pero s una clusula penal, no ser necesario el emplazamiento previsto en el supuesto de pacto comisorio tcito, y podr resolverse el contrato a opcin del acreedor desde que el deudor dejare de cumplirlo en trmino. 396. Esto mismo lo sostena ya BUSSO (253) bajo la vigencia del rgimen anterior a la reforma. La cuestin sin embargo no ha variado en relacin al efecto resolutorio de la clusula penal cuando el pacto comisorio est implcito en el contrato.
397. Dice con razn el autor citado que la clusula que instituye una pena compensatoria importa un pacto comisorio en favor del acreedor. En efecto, es de la esencia de dichas clusulas que el acreedor pueda optar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestacin principal o la pena. Esta ltima no es un equivalente de la prestacin o un sucedneo de ella, sino una indemnizacin y, por tanto, optar por la pena equivale a disolver la obligacin y reclamar las indemnizaciones sobre la base de la estimacin anticipada que de ellas se ha hecho (254) .
(240) SAVIGNY, F. C., Le Droit des Obligations, Paris, 1873, T. II, pg. 295; DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI, nro. 635; GIORGI,op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR, op. cit., T. II, pg. 235, nro. 86; ENNECCERUS, T. IIV-I, pg. 187, nro. 37. (241) WINSCHEID, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. II, pg. 263, nro. 324. (242) SAVIGNY, op. cit., pgs. 288 y 292. nro. 1525. (243) DE RUGGIERO, op. cit., T. III, pg. 152, nro. 98; DE GSPERI, op. cit., T. III, pgs. 562-563,
(244) MOSSET ITURRASPE, "La clusula penal", Revista del Notariado, Bs. As., ao LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pg. 1219, considera que la regla general aconsejara verla como pena, es decir, como sancin punitoria. (245) PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. II, nro. 254; HUC, op. cit., T. VII, nro. 366. (246) SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952, T. I, pg. 218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecucin forzada de la obligacin, sea por va directa, sea por va indirecta de indemnizacin de daos y perjuicios (art. 505); bajo este aspecto, la clusula penal nada agrega a la eficacia del vnculo jurdico que ella crea. Pero es racional pensar, y ste es el propsito de la ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligacin o pagar la pena, muchas veces el deudor optar por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizacin el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho ms simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas". (247) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 461, nro. 70; GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 219, nro. 194 a. (248) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 461, nro. 73; SALVAT, op. cit., pg. 220, nro. 196; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 386, nro. 316 a.), opina que aunque de ordinario la clusula penal llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter, pues ciertos deberes de conducta insusceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser fortalecidos en su cumplimiento por la estipulacin de una clusula penal. Adhiere finalmente este autor a la idea de que la naturaleza de la clusula penal es compleja y que por tanto, no puede explicarse la clusula penal por su solo carcter compulsivo o resarcitorio, sino por ambos, que hacen a la plenitud de la institucin. Conf.: BARASSI, L., La Teora Generale delle Obbligazioni, Milano, 1948, T. II, pg. 1218, nro. 353. (249) Conf.: LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 386, nro. 316 a). (250) Derogado ahora y reemplazado por otro texto (infra, nro. 570). (251) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 166, nro. 181 b). (252) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 467, nro. 77. (253) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 462, nro. 84. (254) Este concepto no es compartido por LLAMBAS (op. cit., T. I, pg. 388, nro. 317), quien considera que la idea no encierra un anlisis apropiado de la situacin. Agrega que lo normal es que la clusula penal confirme el contrato y no que lo disuelva. Sin embargo, si es verdad que la clusula penal tiene una funcin compulsoria que apunta a su confirmacin por la ejecucin de la prestacin convenida, tambin es cierto que el rgimen legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin efecto la prestacin convenida y optar por los daos y perjuicios; esto es a resolver la obligacin, aunque no existiere pacto comisorio expreso o no mediare intimacin previa al incumplimiento, si se tratase de pacto comisorio tcito.
398. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo legisla sobre la clusula penal en el Ttulo XI, "De las obligaciones con clusula penal" (Seccin I, Libro II) desde los artculos 652 a 666 bis, bajo el rubro genrico "De las obligaciones con relacin a su objeto". 399. Este mtodo es justamente criticado por la doctrina (255) . En efecto, la clusula penal no constituye en s misma una obligacin que se particularice por su objeto, sino que dada su funcin fundamentalmente resarcitoria debe ser legislada junto con los daos e intereses, cuya valuacin convencional constituye el contenido propio de la estipulacin de que se trata. As dice LAFAILLE que podra legislarse acerca de esta materia junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemnizaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio adolece del defecto de
desarticular el rgimen legal de los daos y perjuicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sector (256) . El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado. 400. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teora de la responsabilidad civil, nosotros tratamos esta cuestin dentro de los daos y perjuicios, y la excluimos de una teora general de la obligacin, ya que el enfoque de la clusula penal debe hacerse desde el ngulo del incumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente. 401. FINALIDAD PRCTICA. La clusula penal (stipulatio poenae) tena originariamente en Roma la finalidad prctica para el acreedor de no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto, en caso de inejecucin de una obligacin que no tuviese por objeto una suma de dinero: evitaba la eventual arbitrariedad del juez (257) . Actualmente la clusula penal contina llenando la misma finalidad prctica para el acreedor, pudindose agregar que tambin para el deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daos y perjuicios al monto estipulado (art. 655). 402. CLASIFICACIN. Conforme resulta de la definicin del artculo 652 Ver Texto , existen dos clases de clusulas penales: la estipulada para el caso de retardo o mora en el cumplimiento (clusula penal moratoria) y la estipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obligacin (clusula penal compensatoria). La clusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de cumplimiento de la prestacin, pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daos e intereses por el retardo solamente. En cambio, la clusula penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumplimiento, pues entra en lugar de la prestacin principal y compensa el dao que experimenta el acreedor por la inejecucin total de la misma (art. 659).
(255) LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 219, nro. 236; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 391, nro. 318; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 167, nro. 182; COLMO, op. cit., pg. 133, nro. 164. (256) LAFAILLE, op. y loc. cit. (257) PETIT, op. cit., pg. 480, nro. 474.
403. CARACTERES. La clusula penal presenta los siguientes caracteres: 404. a) ES ACCESORIA de otra obligacin (art. 523 Ver Texto ) de la cual depende la relacin de subordinacin para asegurar su cumplimiento (art. 524). De ello resulta que la nulidad o extincin de la obligacin principal causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 Ver Texto y 665 Ver Texto ), pero no sucede a la inversa. Si bien funcionan aqu los principios de la accesoriedad en cuanto a la existencia y naturaleza de la obligacin accesoria, que resultan determinadas por la existencia y naturaleza de la obligacin principal, se admiten algunas excepciones. 405. 1) Obligacin natural. El artculo 666 Ver Texto dispone que "la clusula penal tendr efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligacin principal no puede ser exigida judicialmente (art. 515 Ver Texto ) pero, en cambio, el acreedor tiene accin para exigir la obligacin contenida en la clusula penal. 406. 2) Venta de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el comprador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daos e intereses (art. 1329 Ver Texto ). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obligacin principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la clusula penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la estipulacin penal como vlida determinacin de los daos e intereses, porque a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de la nulidad de la convencin (258) . 407. 3) Cosas inexistentes. El mismo efecto se produce en el caso de haberse estipulado una clusula penal en un contrato sobre una cosa inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no existe o ha dejado de existir (art. 1172Ver Texto ). 408. 4) Excepciones impropias. Se ha considerado por parte de la doctrina (259) que constituan excepciones al principio de accesoriedad los supuestos de clusulas penales en contratos por terceros y en estipulaciones a favor de terceros. 409. El primer supuesto aparece previsto en el artculo 664 Ver Texto , que dispone: "Subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido".
410. En realidad el efecto previsto por el artculo 664 Ver Texto no constituye una excepcin a la regla del artculo 663 Ver Texto . En la promesa del hecho ajeno, en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la prestacin, quien hizo la promesa es deudor de la indemnizacin en el caso de que el hecho no se cumpla (art. 1163 Ver Texto ). Es decir que la obligacin de la clusula penal no es accesoria de otra obligacin, pues el hecho del tercero no est en la obligacin sino que funciona slo como otra condicin. En consecuencia, entre las partes no hay otra obligacin que la de la clusula penal sujeta a la condicin suspensiva de que el hecho del tercero no se cumpla (260) . 411. El segundo supuesto tiene analoga con el primero. Se trata de la hiptesis del artculo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligacin a favor del tercero. En la doctrina francesa (261) se afirma que la pena da vida a la obligacin principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye tambin una excepcin al principio de accesoriedad. 412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior, podemos sostener que tambin en este supuesto no hay sino una excepcin impropia. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es aquella que obliga al promitente frente al tercero, y otra es aqulla de la clusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en el caso de no ejecutar la primera (262) . 413. 5) Casos de pluralidad de sujetos. Tambin constituye excepcin al sealado principio de accesoriedad (263) en cuanto al distinto rgimen jurdico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la prestacin de la obligacin principal y de la obligacin penal son de distinta naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b). 414. b) ES SUBSIDIARIA. Es decir que la clusula penal compensatoria tiene el mismo carcter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnizacin de daos e intereses (supra, nro. 137 a). De all tambin que no sea acumulable a la prestacin principal (supra, nro. 402) en sustitucin de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659). 415. c) ES CONDICIONAL. En efecto, la obligacin de la clusula penal est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la obligacin principal no se cumpla por el deudor. De all que puede decirse que la condicin es potestativa del deudor, porque la inejecucin le debe ser imputable por su culpa o dolo, pero an es necesario que se cumpla otra condicin que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que opte por la clusula penal si an es posible el cumplimiento especfico (art. 659), porque si no lo fuera, slo podra reclamar esta ltima (264) . 416. d) ES DE INTERPRETACIN RESTRICTIVA. Puesto que la clusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo (265) . 417. e) ES INMUTABLE. El monto estipulado en la clusula penal no es susceptible, en principio, de revisin o modificacin, no pudiendo el acreedor reclamar otra indemnizacin, probando que la pena no es indemnizacin suficiente (art. 655), ni el deudor podr eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656). Sobre inmutabilidad de la pena se trata ms adelante (infra, nro. 453). 418. f) ES DEFINITIVA. Una vez que la clusula penal se hace exigible, tiene carcter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motiv. El monto de la clusula penal constituye un crdito que, desde ese momento, se incorpora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes, que son provisorias, y por lo tanto susceptibles de ser modificadas y aun suprimidas por decisin judicial (art. 666 bis in fine).
(258) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 506, nros. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI, nro. 642; PLANIOL, RIPERT et ESMEIN,Trait Pratique de Droit Civil Franais, Paris, 1930, T. VII, nro. 872; DE GSPERI, op. cit., T. I, pg. 445, nro. 468. (259) DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI, nro. 640; SALVAT, op. cit., T. I, pg. 223, nro. 200. (260) Conf. BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 20; MACHADO, op. cit., T. II, pg. 384; nota al art. 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 432, nro. 355. En contra: SALVAT, op. cit., T. I, pg. 224, nro. 202, para quien tanto este caso como el del artculo 666 constituyen verdaderas excepciones al principio. (261) BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, op. cit., T. II, nro. 1359; HUC, op. cit., T. VII, nro. 369. (262) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 21; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 435, nro. 357; COLMO, op. cit., pg. 137, nro. 171. (263) GALLI, en SALVAT, T. I, pg. 224, nro. 202 a. (264) Seala con razn LLAMBAS (op. cit., T. I, pg. 395, nota 16), que configura una condicin anmala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el cumplimiento o incumplimiento de la obligacin principal, es susceptible de coercin.
(265) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 171, nro. 190; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 395, nro. 321 f).
419. COMPARACIN DE LA CLUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterizacin de la clusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las que tiene alguna afinidad.
a) Con las obligaciones alternativas 420. Formulacin de ambas: 1) Obligacin con clusula penal: A se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500.-; 2 Obligacin alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo o $ 500.-. Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que existen en ambas ms de una prestacin, se pueden sealar las siguientes diferencias: 421. 1) En la obligacin con clusula penal existen dos vnculos obligatorios en relacin de interdependencia. En la obligacin alternativa el vnculo es solamente uno con diversas prestaciones (art. 635). 422. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en la obligacin con clusula penal estn en relacin de subordinacin, y, en cambio, en la alternativa todas ellas estn en el mismo rango. 423. 3) Por la misma razn, en la obligacin con clusula penal se producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y extincin de la obligacin principal. En la obligacin alternativa, el vicio que afecta a una de las prestaciones o la prdida de cualquiera de ellas por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la obligacin, la cual subsiste con respecto a las dems prestaciones. 424. 4) En la obligacin con clusula penal el deudor no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658 Ver Texto ). En la obligacin alternativa tiene la eleccin el deudor entre una u otra prestacin para extinguir la obligacin cumpliendo una sola (art. 637 Ver Texto ). Sin embargo, se asemejan en el caso de que la eleccin le correspondiera al acreedor en la obligacin alternativa (art. 641 Ver Texto ), pues tambin en la obligacin con clusula penal hay opcin para el acreedor (art. 659 Ver Texto ). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta ltima slo tiene opcin despus de la mora del deudor; antes no puede rechazar la prestacin principal que le ofreciera el deudor.
b) Con las obligaciones facultativas 425. Formulacin de ambas: 1) Obligacin con clusula penal (supra, nro. 420); 2) Obligacin facultativa: A se obliga a entregar a B un caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-. 426. Puede inducir a confusin la circunstancia de que en una y en otra hay prestaciones interdependientes en una relacin de subordinacin. Sin embargo, se pueden sealar las siguientes diferencias: 427. 1) En la obligacin con clusula penal existen dos vnculos obligatorios en relacin de interdependencia, cada uno con su respectiva prestacin. En la obligacin facultativa hay una sola obligacin con una sola prestacin debida y otra en facultad de pago (art. 643 Ver Texto ), aunque en relacin de accesoriedad con aqulla (arts. 644 Ver Texto , 645 y 647 Ver Texto ). 428. 2) En la obligacin facultativa el deudor puede sustituir el objeto del pago (art. 643 Ver Texto ); en cambio, en la obligacin con clusula penal no puede eximirse de la obligacin principal pagando la pena (art. 658 Ver Texto ). 429. 3) Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese reservado ese derecho (art. 658 Ver Texto , in fine). En este caso tampoco se confunden ambas obligaciones, porque la facultad del deudor en este caso solamente puede ejercitarse despus de la mora y una vez elegida por el acreedor la prestacin principal, pues se trata de una clusula penal y no de una obligacin facultativa. En consecuencia, se diferencia de sta en que la eleccin del deudor es ms restringida; slo puede elegir la clusula penal si el acreedor reclama la prestacin principal, pero si ste reclama la clusula penal, el deudor no tiene opcin, como la tendra si fuese facultativa (266) .
430. 4) Podra hallarse una semejanza entre la clusula penal y la facultativa anormal (art. 648 Ver Texto ), pero aqulla tiene vigencia aun cuando no se hubiere perdido la prestacin principal y el deudor se hallase en mora; en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la prdida de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestacin, por culpa del deudor.
c) Con las obligaciones condicionales 431. Formulacin de ambas: 1) Obligacin con clusula penal (supra, nro. 420); 2) Obligacin condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado. 432. La circunstancia de que en la obligacin con clusula penal sta aparezca como condicional ( supra, nro. 415) es motivo de confusin conceptual, que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferencias: 433. 1) En la obligacin con clusula penal la obligacin principal es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la constitucin de la obligacin. En la obligacin condicional el vnculo est sujeto a una modalidad (condicin) y el derecho, por consiguiente, no est definitivamente adquirido. 434. 2) El caballo constituye el objeto de la prestacin en la obligacin con clusula penal. En la obligacin bajo condicin no constituye el objeto, sino que est en la modalidad del vnculo. El objeto en esta ltima es la entrega de los $ 500.-; la falta de entrega del caballo es la condicin suspensiva, negativa y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.
d) Clusula penal y arras 435. Las aras o seal constituyen una estipulacin en virtud de la cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento (art. 1202 Ver Texto ). En materia civil las arras tienen el carcter de penitenciales (267) , pues constituyen una clusula de arrepentimiento o pacto de displicencia. El artculo 1202 Ver Texto dispone que "...quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor...". 436. Ambas estipulaciones tienen en comn que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del dao realmente experimentado (art. 1189 Ver Texto ), y constituyen prestaciones accesorias de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre s las siguientes diferencias: 437. 1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la clusula penal no permite el arrepentimiento. 438. 2) La clusula penal funciona a favor del acreedor; las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho. 439. 3) El deudor de una obligacin con clusula penal no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658 Ver Texto) (268) ; en cambio, quien hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligacin arrepintindose. 440. 4) El acreedor de una obligacin con clusula penal no puede rechazar el pago de la prestacin que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno, pretendiendo la clusula penal. En cambio, puede rechazar ese ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la seal doblada. 441. 5) En caso de incumplimiento la clusula penal constituye la indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio. En cambio, las arras no cumplen esa funcin en caso de inejecucin, pues ellas son previstas para el supuesto de arrepentimiento. A falta de clusula penal y no obstante la seal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el dao que experimente a causa del incumplimiento (269) .
(266) BUSSO, T. IV, pg. 493, nro. 6. En contra: LLAMBAS, T. I, pgs. 396-397, nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., "Objeto del pago", Rev. del Der. Com. y de las Oblig., nro. 21, junio 1971, pg. 260. (267) En materia comercial las arras tienen el carcter de confirmatorias pues valen como "signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras" (art. 475 Ver Texto , Cd. Com.).
(268) Si se hubiere reservado el deudor el derecho de no cumplir la obligacin pagando la pena (art. 658 Ver Texto , 2 parte), habra un pacto de displicencia que no se confunde con la seal o arras, porque hay en este caso entrega de una cosa y en aqul no. (269) Observa LLAMBAS (op. cit., T. I, pg. 400, nota 22 al final) que "aun en los supuestos de incumplimiento (y no de arrepentimiento) el importe de la sea juega como un mnimo de indemnizacin si el acreedor no prueba fallo alguno, o si el dao efectivamente probado es inferior a aquel importe (fallo indito, Sala À, 2-VIII-1961, causa nro. 72.848; id., L.L., t. 105, pg. 139)". Se invoca como razn que no puede ser mejor la situacin del contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el derecho de arrepentirse.
442. TIEMPO, FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIN. Puede estipularse la clusula penal al tiempo de constituirse la obligacin, o posteriormente, pero antes de la inejecucin, pues carecera de sentido en cuanto a la funcin compulsoria y no sera la anticipada liquidacin de daos e intereses que es esencialmente dicha clusula. 443. Siendo la clusula penal una obligacin accesoria convenida por las partes, se rige por los principios generales de la forma y prueba de los contratos (Captulos IV y V, Ttulo I de la Seccin III del Libro II). 444. Tambin puede sujetarse la estipulacin de la clusula penal a todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condiciones, plazo y cargo (Ttulos V y VI de la Seccin I del Libro II). 445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIN PENAL. En general se admite por la doctrina que las clusulas penales pueden tener su fuente en todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos (270) . 446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposiciones de ltima voluntad: en los testamentos (271) y en las particiones hechas por ascendientes (272) . En estos casos la denominacin de "pena convencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos principios jurdicos (273) . Aunque no es comn, puede hacerse un legado con la disposicin de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagar una multa al legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perder el beneficio. En este caso existira un cargo resolutorio y no una clusula penal (274) . Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas por el causante en su testamento no son clusulas penales, pues no cumplen la funcin resarcitoria propia de estas estipulaciones (275) .
(270) WINSCHEID, op. cit., pg. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pg. 236, nro. 86; LARENZ, op. cit., T. I, pg. 370. (271) DEMOGUE, op. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY et RAU, T. IV, pg. 187, nro. 309; BARASSI, op. cit., T. III, pg. 483, nro. 355, a; MACHADO, op. cit., T. II, pg. 382; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 167, nro. 183; GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 216, nro. 118 a. (272) DEMOGUE, op. y loc. cit. (273) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 453, nro. 10. (274) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 403, nro. 328. (275) BUSSO, op. y loc. cit.
447. SUJETOS Y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligacin principal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros en relacin a sta. 448. Cuando un tercero se obliga mediante una clusula penal, la situacin jurdica de ste es anloga a la de un fiador que limita su responsabilidad al monto de la pena estipulada (276) . 449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art. 653 Ver Texto ), ste adquiere el derecho despus de la opcin del acreedor por la obligacin penal (art. 659 Ver Texto ), pues antes de ello el acreedor podra decidirse por exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si fuere an posible. Si se hubiese pactado que el solo incumplimiento del deudor abriese el derecho del acreedor, existira una estipulacin en favor del tercero (art. 504 Ver Texto ) (277) . Lo mismo sucede despus de hecha la opcin por la clusula penal (278) . 450. Con respecto al objeto dispone el artculo 653 Ver Texto : "La clusula penal slo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero, o cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones...".
Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero, pero nada impide que sea objeto de la obligacin penal cualquier otro; ya se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho o una abstencin (279) . La indicacin especial y preferente a la suma de dinero como objeto de la clusula penal, se inspira en su funcin fundamental de indemnizacin, que legalmente se compone de una suma de dinero (280) . 451. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de obligacin en general. De all que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciacin pecuniaria y lcito. 452. Se considera que puede ser objeto de la clusula penal, la prdida o caducidad de un derecho que el contrato reconoca al deudor. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se estableciese la prdida para el comprador de las mejoras que hubiese introducido en el mismo, en el caso de atrasarse en las cuotas (281) . Sin embargo, aunque sea lcito estipular clusulas con ese alcance, no constituiran verdaderas clusulas penales que, por definicin, son obligaciones accesorias (282) .
(276) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 466, nro. 109; Proyecto 1936, art. 606; Anteproyecto Bibiloni, art. 1072. (277) LLAMBAS, op. cit., T. I, pgs. 403-404, nro. 329. (278) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 476, nro. 42; Anteproyecto Bibiloni, art. 1061. (279) DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI, nro. 643; SAVIGNY, op. cit., T. II, pg. 292, nro. 80; GIORGI, op. cit., T. IV, nro. 451; SALVAT, op. cit., T. I, pg. 228, nro. 208; COLMO, op. cit., nro. 177. (280) GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 228, nro. 208 a. (281) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 170, nro. 188. (282) VON THUR, op. cit., T. II, pg. 237, nro. 86; LLAMBAS, op. cit., T. I, pgs. 404-405, nro. 330.
453. INMUTABILIDAD DE LA PENA. Uno de los caracteres de la clasula penal es su inmutabilidad ( supra, nro. 417). Este principio tiene los siguientes fundamentos: 1) La estipulacin persigue una finalidad prctica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestin sobre la existencia y monto de los daos; ello no se lograra si fuese posible alterarla modificando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daos e intereses, conforme al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197 Ver Texto ), mientras no se atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953 Ver Texto ). 454. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. La nica limitacin era que poda ser dejada sin efecto si encubra un pacto usurario (283) . 455. En el antiguo derecho francs, y bajo la influencia de Dumoulin, se haba reconocido la facultad de los jueces de reducir las clusulas. Se consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitndose los abusos perfectamente posibles. Este criterio fue tambin seguido por POTHIER (284) . Sin embargo, el Cdigo Napolen (art. 1152) y los cdigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al principio de autonoma de la voluntad: los jueces no tienen, al menos en principio, la facultad de moderar el monto de la pena estipulada (285) . 456. En el derecho germnico la evolucin ha sido inversa. En el antiguo derecho no se autorizaba la revisin judicial de la clusula, salvo el caso de pacto usurario. El Cdigo Civil alemn (art. 343), lo mismo que el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (art. 163) siguen la solucin contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos. En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones. 457. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA. El principio romano de la inmutabilidad lo siguen, adems del Cdigo francs (art. 1152), los cdigos espaol (art. 1154), uruguayo (art. 1347), venezolano de 1942 (art. 1276) y nuestro Cdigo por lo dispuesto en los artculos 522 Ver Texto y 656 Ver Texto , aunque atemperado por aplicacin jurisprudencial (art. 953 Ver Texto ) y posteriormente por la reforma de la ley 17711 Ver Texto . 458. b) INMUTABILIDAD RELATIVA. Consagran el principio de inmutabilidad, pero tambin la posibilidad de su revisin cuando la pena es excesiva, los cdigos alemn (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227), chino (art. 252), ex-sovitico (art. 142) y Polaco de las Obligaciones (art. 85). En nuestro pas se ha consagrado el mismo principio legislativamente por obra de la ley 17711 Ver Texto , que derog el
artculo 522 Ver Texto y modific el artculo 656 Ver Texto al incorporarle un prrafo en la parte final de su texto.
(283) VAN WETTER, T. III, pg. 110, nro. 307. (284) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 230, nro. 213; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 406, nro. 332. (285) DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI, nros. 663-664; BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, op. cit., T. I, nro. 490, y T. II, nro. 1349.
459. c) REDUCCIN DENTRO DE CIERTOS LMITES. El Cdigo de Brasil fija el lmite de la pena en un valor equivalente al de la prestacin principal (art. 920), y lo mismo el de Mxico (art. 1843). Los cdigos de Chile (art. 544) y de Bolivia (art. 734) no autorizan la clusula penal que exceda del duplo del valor de la prestacin principal. 460. EL RGIMEN DE NUESTRO CDIGO. Con anterioridad a 1968, ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales haba admitido la reduccin de las clusulas penales cuya excesiva onerosidad comportaba una violacin de los principios de moral y buenas costumbres que deban prevalecer en las relaciones jurdicas por imperio de lo dispuesto en el artculo 953. 461. Dictada la ley 17711 Ver Texto , qued incorporado en la letra del Cdigo lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la reduccin del monto de las clusulas penales excesivas. Se derog el artculo 522 Ver Texto , que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor". Adems se agreg el siguiente prrafo al artculo 656 Ver Texto : "Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". La norma es aplicacin del principio de la lesin subjetiva legislado en el nuevo artculo 954 Ver Texto (286) .
(286) La clusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa, pues la disposicin legal que la sanciona ha sido establecida en proteccin del inters particular del deudor, y solamente por l puede ser invocada (art. 1048 Ver Texto ). Puede tambin ser confirmada (art. 1059 Ver Texto ) expresa o tcitamente (art. 1061 Ver Texto ).
461 bis. CLUSULA PENAL Y DEPRECIACIN MONETARIA. En el supuesto de una clusula penal pactada en una determinada cantidad de dinero, la depreciacin de la moneda reducir el valor real de la estipulacin en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuencia es que se resiente as la funcin compulsiva y no se satisface la funcin resarcitoria. Corresponde aqu distinguir si el deterioro de la clusula se origina en un proceso de depreciacin o a causa de una devaluacin monetaria del tipo del llamado "Rodrigazo". Tambin corresponde tener en cuenta si la clusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipulada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si, por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de dinero. En este ltimo caso se trata de intereses moratorios o la clusula funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en relacin a la demora en la ejecucin (ver infra, nro. 664 ter). Si se trata de una clusula penal compensatoria en las dems obligaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda pudo pactarse el reajuste o estabilizacin de la clusula penal frente a aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la clusula penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero (287) . Distinta es la hiptesis de la devaluacin, pues siendo el acontecimiento imprevisible, el acreedor perjudicado por la prdida del valor de la estipulacin penal puede demandar la resolucin de la clusula para pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor no optase por el reajuste.
(287) CNCiv., Sala "E", 9-IX-1977, L.L., t. 1977-D, pg. 371, se admiti el reajuste de la clusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo captulo resarcitorio a la indemnizacin fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" neg el reajuste por aplicacin del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pg. 877). A su vez la Cmara Comercial neg el reajuste de la clusula penal por entender que deba respetarse el principio de la autonoma de la voluntad del art. 1197 Ver Texto , Cd. Civ. (Sala "B", 10-X-1977, L.L., 2-VIII-1978, fallo 76.125).
462. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. El artculo 660 Ver Texto dispone: "Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Lo dispuesto aqu constituye una limitacin legal del principio de inmutabilidad.
463. Si bien el acreedor no est obligado a aceptar un pago insuficiente (arts. 742 Ver Texto y 673 Ver Texto ), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si hubiere de aplicarse ntegramente la clusula penal, habra una indebida acumulacin de la prestacin y la pena (art. 659 Ver Texto ). 464. Cuando las partes no ajustan de comn acuerdo la reduccin de la clusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. Acerca del criterio a seguir para la disminucin proporcional, existen tres posiciones: a) Una que considera que debe reducirse en proporcin de lo ejecutado y de lo dejado de ejecutar (288) . Por ejemplo, si A se obliga a construir una pared de encerramiento de diez metros de longitud y a pagar a B una multa de $ 1.000.- en caso de no cumplir. Segn este criterio, si construye cinco metros debe pagar una pena de $ 500.-. b) Otra considera que la reduccin debe hacerse no en relacin al valor material de lo ejecutado, sino en funcin de la utilidad o ventaja que la ejecucin parcial haya realmente proporcionado al acreedor, en relacin con la utilidad que le hubiese reportado el cumplimiento total (289) . Por ejemplo, en el caso anterior la construccin de una parte de la pared no proporciona al acreedor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar, porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra sino con la construccin total. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 50 por ciento, sino en una proporcin menor, habida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor acept la ejecucin parcial. En cambio, si la obligacin hubiese sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hubiesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor sera casi el mismo, pues la finalidad de clausura se haba logrado. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por ciento, sino en un porcentaje mayor. c) Segn otro criterio (290) , la pena no tendra que reducirse en la medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con relacin al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la valuacin que del incumplimiento total se haya hecho al incluir la clusula penal. 465. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. La regla segn la cual el acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao por l sufrido sea mayor (art. 665 Ver Texto , in fine), sufre excepcin cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la clusula penal para disminuir la responsabilidad del dao que l ha ocasionado con su inejecucin a designio (291) .
(288) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que la regla no es absoluta, y que el juez goza de una cierta facultad de apreciacin. (289) DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI, nros. 670-671; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 418, nro. 339. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere a la solucin b) cuando expresa que "la deduccin debe hacerse en funcin del provecho o utilidad que representa para el acreedor la prestacin parcial cumplida, en comparacin con el provecho o utilidad que le habra deparado la satisfaccin de la prestacin total" (nota nro. 55). (290) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 498, nro. 19. (291) DEMOGUE, op. cit., T. VI, nro. 486; PLANIOL, RIPERT et ESMEIN, op. cit., T. VII, nro. 869; BUSSO, op. cit., T. IV, pgs. 486-487, nros. 24 y 47; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 421, nro. 342.
466. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL. Segn que la clusula penal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria, sus efectos son distintos:
a) Clusula penal compensatoria 467. 1) Efectos respecto al deudor. Su obligacin principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la obligacin ofreciendo el pago de la pena (art. 658 Ver Texto ). Si el acreedor opta por el pago de la clusula penal, la obligacin del deudor se extingue en relacin a la prestacin principal. 468. 2) Efectos respecto del acreedor. Producida la inejecucin de la obligacin, nace el derecho de la opcin para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si es an factible, o el pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (art. 659 Ver Texto ), salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir "que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la obligacin principal" (art. 659 Ver Texto , in fine). 469. El derecho de opcin tiene carcter de irrevocable. El significado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo, divergencias: a) Algunos autores consideran que la opcin es definitiva desde que la eleccin ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento el acreedor no puede volver sobre su decisin (292) ; b) Otros autores sostienen que la opcin es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no si ha reclamado el cumplimiento (293) pues no se entiende que ha renunciado a aqulla.
b) Clusula penal moratoria 470. La clusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestacin principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por consiguiente, es acumulable a esta ltima (art. 659 Ver Texto ). El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestacin principal sin pagar al mismo tiempo la clusula penal moratoria, dada la indivisibilidad del pago y el carcter accesorio de sta.
(292) DEMOGUE, op. cit., T. VI, nro. 474; GIORGI, op. cit., T. IV, nro. 462 bis. (293) GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 247, nro. 232 a.; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 169, nro. 185; LLAMBAS, T. I, pg. 422, nro. 344.
471. CONDICIONES DE APLICACIN. Siendo la principal funcin de la clusula penal el resarcimiento de los daos que el incumplimiento del deudor ocasionare al acreedor, las condiciones de su aplicacin son las mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor, excepto en lo relativo al dao ( supra, nro. 392). 472. Es as que el deudor no responde por el pago de la clusula penal si no le es imputable la inejecucin por su culpa o dolo. El artculo 654 Ver Texto parece establecer un rgimen distinto en este supuesto, al disponer: "Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo". Podra pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impedido la ejecucin. 473. Sin embargo, no es as. Ante la circunstancial redaccin del artculo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad civil. El Cdigo se ha limitado a consignar una aplicacin particular de un principio fundamental en materia de obligaciones, segn el cual no bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la excusa sera admisible (294) . 474. En lo que respecta a la mora del deudor, los artculos 654 Ver Texto y 655 haban dado lugar a divergentes interpretaciones. Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se rige por los principios generales, aunque la obligacin contenga una clusula penal (295) . La solucin expuesta permite afirmar actualmente, despus de la reforma del artculo 509 Ver Texto (ley 17711 Ver Texto ), que si en la obligacin se ha estipulado un plazo expreso la mora se producir por el mero vencimiento (supra, nro. 211).
(294) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 236, nro. 221; BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 478, nro. 9; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 437, nro. 360. (295) COLMO, op. cit., pgs. 141-142, nro. 179; DE GSPERI, T. III, pg. 577, nro. 1530; SALVAT, op. cit., T. I, pgs. 239, 243, nros. 222-223.
475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artculos 661 Ver Texto y 662 reglamentan la forma cmo se incurre en la pena cuando son varios los deudores o los sucesores del deudor. 476. El artculo 661 Ver Texto dispone: "Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal". El artculo 662 Ver Texto dispone a su vez: "Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera". 477. Las distintas hiptesis que se pueden presentar combinando obligaciones principales con obligaciones accesorias (clusula penal), segn la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y segn la modalidad del vnculo (solidaridad o mancomunin simple), se pueden resolver aplicando los siguientes principios: a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. De all que, en principio, la obligacin de la clusula penal se considera con independencia de la obligacin principal en relacin al cumplimiento por cada uno de los codeudores o herederos del deudor, y en relacin a la exigibilidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herederos del acreedor. b) Sea la prestacin principal divisible o indivisible, la clusula penal se deber cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores, o slo por su parte segn que el objeto de sta sea indivisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago que cada acreedor podr hacer por la totalidad o por su parte.
c) Sea la prestacin principal simplemente mancomunada y la clusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto los codeudores como los coacreedores se sometern al rgimen de la clusula penal. d) Por excepcin, si la obligacin principal es solidaria, la clusula penal tiene igual carcter aunque no se haya estipulado solidaridad. Este supuesto no est contemplado, pero la solucin deriva del carcter de garantes que tienen entre s todos los deudores solidarios (arts. 710 Ver Texto y 711) y que se traslada a la clusula penal (296) . e) Si la prestacin principal es indivisible, slo estn obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la obligacin, habida cuenta del principio de personalidad de la culpa(297) . f) Si la prestacin principal es solidaria todos los codeudores estn obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el culpable de la falta de cumplimiento de la obligacin, conforme al principio de representacin recproca (art. 710 Ver Texto )(298) .
(296) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 256, nro. 247; BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20. (297) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 257, nro. 249; DE GSPERI, op. cit., T. III, pg. 578, nro. 1531; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 449, nro. 369. En contra: BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 500, nro. 16. (298) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 257, nro. 250; BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 448, nro. 367.
478. c) VALUACIÓN JUDICIAL. Si las partes no acuerdan el monto de la indemnización y ella tampoco es fijada por la ley, corresponderá al juez en la sentencia que dicte, determinar el importe del resarcimiento, siempre que esté acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto (art. 166 , Cód. Proc. de la Nación, ley 17454). 479. POCA DE LA VALUACIN. Salvo el caso de reparacin in natura prevista en el artculo 1083 Ver Texto del Cdigo Civil, la indemnizacin debe fijarse en una suma de dinero. 480. La circunstancia de que la indemnizacin consista en el pago de una cantidad de dinero, impone la necesidad de analizar los distintos problemas que se suscitan en torno de este ltimo, considerando la constante y creciente depreciacin que sufre la moneda como consecuencia del fenmeno econmico de la inflacin. 481. La cuestin de la valuacin del dao concentra su inters en la determinacin del momento y poca en que debe realizarse, habida cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del dao, del tiempo en que ste va a ser reparado. Ese espacio puede ser ms o menos prolongado, pero la alteracin del valor de la moneda con que se va a hacer la reparacin requiere la adopcin de una solucin que contemple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo. 482. Bien dice LLAMBAS (299) : "En nuestra poca, que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre creciente inflacin monetaria y consiguiente prdida del valor adquisitivo del dinero, la eleccin de la fecha de la valuacin del dao es vital para el damnificado, que podra resultar defraudado si para repararle el dao se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual del dao". Y adelantando la solucin agrega el autor citado: "En suma, en principio, el dao resarcible debe ser valorado al tiempo de la sentencia o momento ms prximo a esa poca que sea posible".
(299) LLAMBAS, op. cit., pg. 286, nro. 251
483. LA DEPRECIACIN MONETARIA. La depreciacin monetaria constituye un fenmeno de naturaleza econmica que se traduce en una disminucin progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permaneciendo inalterable su valor nominal. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenmeno inflacionario (300) . 484. Atendiendo a sus efectos ms perceptibles, la inflacin puede definirse como una notable elevacin del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulacin (301) . Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra el envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la misma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la depreciacin de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal. 485. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrnseco, un valor nominal y un valor en curso o valor de cambio (302) . 486. a) Valor intrnseco. En un sentido estricto y literal es aquel que corresponde al metal en que est elaborado; el valor de ste depende ya del costo de produccin, ya de la oferta o de la demanda. Lo esencial es que el valor del dinero est en funcin del valor del metal; hay una correlacin entre valor
intrnseco y metalismo. Este valor, llamado tambin real o metlico, es el precio de la moneda considerada como mercanca (303) . 487. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de papel carece de significacin, porque el billete en s no tiene valor econmicamente relevante, con lo que queda descartado en un mundo donde se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el curso forzoso (304) . 488. b) Valor nominal. Es el que le asigna el Estado y se expresa de una manera numrica al acuarse la moneda. 489. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido, el valor nominal coincida con el valor intrnseco; la moneda no era sino una mercanca. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley. Cuando el dinero de pleno contenido se transform en dinero signo surgi la distincin entre valor nominal y valor intrnseco(305) . 490. c) Valor en curso o de cambio. Es el que representa el poder adquisitivo o de compra del dinero. Los bienes, servicios y utilidades que se obtienen a cambio del dinero determinan cul es el valor de ste. As el poder de compra del dinero ser mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para adquirir la misma cantidad de bienes o servicios; y a la inversa, ser menor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el mismo fin. 491. El valor nominal y el valor en curso son los nicos que tienen actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad econmica y jurdica, donde el dinero cumple las funciones que explican y justifican su existencia. El primero no es un valor en sentido econmico, y solamente constituye la expresin del poder del Estado en la fijacin de valor de la moneda. El segundo, por el contrario, es esencialmente el reflejo de la realidad econmica, y es el influjo de sta la que determina las variaciones de aquel valor. 492. FUNCIONES DEL DINERO. El dinero cumple dos funciones econmicas esenciales (306) . Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumento de cambio en general, y la otra funcin consiste en servir como medida de valor de los dems bienes. 493. Como instrumento de cambio es idneo para proporcionar otros bienes que el hombre necesita para satisfaccin de sus necesidades. Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero, que a su vez le permite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios. 494. Como medida de valor de los dems bienes hace posible la estimacin econmica de stos, mediante su relacin con un factor constante como es el dinero. 495. El dinero cumple tambin funciones jurdicas. La primordial es la que cumple como instrumento de pago, o sea como medio legal cancelatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestacin la entrega de dinero. Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda (307) . "Moneda de curso legal, dice NUSSBAUM (308) , es aquella que el acreedor no puede rehusar jurdicamente cuando le es ofrecida en pago por el deudor. La compulsin sobre el acreedor, es decir la obligatoriedad de aceptacin o irrecusabilidad, es inherente al curso legal y, como tal, nicamente puede ser creada por la ley". 496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significacin en el derecho de obligaciones por ser ste fundamentalmente patrimonial, pues uno de los caracteres de la prestacin obligatoria es precisamente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de apreciacin pecuniaria (309) . 497. Es as que el dinero sirve no solamente para extinguir las obligaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero, sino tambin aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma de dinero, o sea que consisten en una indemnizacin por medio de la cual se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o, en su caso, del autor de un acto ilcito. 498. Pero conviene tambin sealar que aun las indicadas funciones econmicas del dinero como medio de cambio y medida de valor, trascienden a lo jurdico y son objeto de regulacin normativa. As por ejemplo, en el contrato de compraventa la contraprestacin a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. 1323 Ver Texto , Cd. Civ.), y lo mismo en la locacin (art. 1493 Ver Texto , Cd. Civ.), y en el contrato de trabajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneracin o salario (art. 1 , ley 11278). En todos estos contratos el dinero cumple una funcin de cambio de bienes y servicios, y, a la vez, una funcin valorativa como mdulo o medida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las prestaciones recprocas cuya desproporcin o alteracin puede dar lugar a la nulidad del acto por vicio de lesin subjetiva (art. 954 Ver Texto , Cd. Civ.), o su resolucin por modificacin sobreviniente de las bases del negocio jurdico en los casos del artculo 1198 Ver Texto del Cdigo Civil.
499. En cuanto a la funcin econmica de medida de valor, se aprecia tambin jurdicamente en la valuacin del dao a los efectos de fijar la indemnizacin por responsabilidad civil del deudor o del autor de un acto ilcito, y tambin en las indemnizaciones por expropiacin, fijacin de cuotas alimentarias, enriquecimientos sin causa, restitucin de aportes societarios, colacin, etctera. 500. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. La depreciacin de la moneda en cuanto constituye una alteracin de la relacin existente entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una problemtica particular en el mbito del derecho al incidir en las diversas funciones del dinero que acabamos de sealar. En efecto, si hubiramos de prescindir en todos los casos de las consecuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dinero para ajustarnos estrictamente a su valor nominal, es evidente que la funcin valorativa quedara anulada y la funcin de cambio distorsionada, pues incurrimos en la irrazonable actitud de pretender medir comparativamente dos objetos con una vara distinta, pues sta se habra contrado al cabo de cierto tiempo. 501. Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad econmica (310) en que el principio nominalista tena una fcil explicacin. Segn la teora nominalista, cuyos orgenes algunos hacen remontar al perodo clsico del derecho romano y que expuesta despus por DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artculo 1895 del Cdigo Napolen, la cifra numeral inscripta en el respectivo signo, moneda o billete, que el Estado le atribuye, constituye el valor del dinero, cualquiera sea el poder de compra o valor de cambio. El valor nominal expresa as una relacin de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un peso. 502. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstraccin hecha de que la cantidad de dinero valga intrnsecamente (moneda metlica) o en curso (moneda de papel o papel moneda) ms o menos, en el momento del pago que en el momento de la constitucin de la obligacin. Todo el curso de la vida de la obligacin queda inserto en el principio nominalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestacin (311) . 503. Los procesos econmicos posteriores a la Primera Guerra Mundial exhibieron el espectculo de una acelerada inflacin y de una cada catastrfica del valor de los signos monetarios (312) . 504. En tales condiciones la aplicacin del principio nominalista constitua una verdadera injusticia. No se poda aceptar sin cometer un grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas por un proceso de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, se pudiese cancelar la deuda o efectuar los pagos respectivos, con una moneda totalmente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que la obligacin se constituy. 505. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a la teora del valor nominal, pero la revalorizacin (o sea la elevacin del importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado) fue exigida de una manera cada vez ms resuelta, especialmente por los acreedores hipotecarios, que protestaban contra el pago de la deuda en su importe nominal y que rechazaban la extincin, el otorgamiento del recibo y la cancelacin correspondiente. Como quiera que el legislador no intervena, intervena finalmente la jurisprudencia. El Tribunal del Reich se pronunci en la sentencia del 28 de noviembre de 1923, en pro de la procedencia del derecho a la revalorizacin de los crditos derivados de mutuos con hipoteca. Esta sentencia lleg a ser la base de la doctrina que afirma la procedencia de la revalorizacin de todas las deudas pecuniarias afectadas por la inflacin. El principio de revalorizacin individual resultante de la jurisprudencia creaba, sin duda, un estado de inseguridad jurdica e inestabilidad econmica, por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos ms importantes de crditos a revalorizar, una regulacin unitaria con una medida fija de revalorizacin (313) . 506. Aunque el fenmeno present en Alemania sus caractersticas ms agudas, tambin en Francia constituy una seria preocupacin la estabilizacin del franco. El caos fecund la inquietud de los juristas. "Naci as la teora de la imprevisin, se multiplicaron las acciones de in rem verso, se hicieron aplicaciones osadas de la teora del error, se arguy con la teora de la causa ilcita y de la causa inexistente, y hasta se sostuvo con innegable agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la mutacin fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste, abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. Por otra parte, la mutacin de circunstancias trajo consigo ese fenmeno universal que es la legislacin de emergencia" (314) . 507. De all en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicacin de la tesis nominalista a ciertas obligaciones, buscando soluciones de justicia all donde resultaba negada por el rigor de aquel principio (315) .
508. Tratando de circunscribir el mbito de aplicacin de la teora nominalista, la doctrina comenz a distinguir las obligaciones o deuda de dinero, de las obligaciones o deudas de valor. 509. Como caracterstica de la deuda de dinero se destaca que el objeto de la prestacin est constituido siempre por una cantidad o suma de dinero, expresada numricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema monetario. El concepto ntido de la deuda de dinero, como deuda de suma o de cantidad, descansa adems sobre el valor nominal del dinero y el principio nominalista; nicamente interesa la cantidad: se debe un quantum (316) . 510. En esta clase de obligaciones la prestacin est integrada originariamente y en todo el curso de su existencia por una expresin dineraria, abstraccin hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que en ltimo trmino quedar extinguida mediante el pago efectuado en igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligaciones es que el dinero est in obligatione, no slo in solutione (317) . 511. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestacin no est integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la obligacin pagndose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un quantum (318) . 512. En esta clase de deudas el objeto de la prestacin est integrado por un valor que est en funcin de una expectativa patrimonial del acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los trminos econmicos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y enriquecimientos sin causa), o a la necesidad de imponer una relacin igualitaria en la participacin en bienes comunes (disolucin de sociedades, colacin sucesoria, medianera), o a la satisfaccin de la necesidad de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos). 513. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor, heredero, alimentario, etc.) y para ello se procede a liquidar el crdito o beneficio para convertirlos en la moneda que ser el medio de satisfacerla. 513 bis. La distincin entre las deudas de valor y las deudas de dinero es real, esencial u ontolgica, pues un anlisis cientfico de las mismas permite sealar la diferente estructura del vnculo en uno y otro caso (319) . En contra se han pronunciado algunos autores, considerando la posibilidad de suprimir la distincin y arguyndose que la distincin ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensacin por desvalorizacin de la moneda (320) . La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien sealada por la doctrina francesa (321) . Siguiendo a CARBONNIER(322) se incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categora intermedia que participa de la naturaleza de stas durante la existencia y de las de dinero en el momento de su ejecucin: son las deudas de valor. Se asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en su contenido real en relacin a los dems bienes, diferencindose de aqullas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a su vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero, pero se diferencian de stas en que su expresin monetaria se fija por un nmero variable de unidades en perodos de depreciacin monetaria. 514. Como se ha dicho, el inters que ofrece esta distincin reside en que la aplicacin del principio nominalista rige las obligaciones o deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligaciones o deudas de valor. 515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teora nominalista. All no ejerce influencia alguna la depreciacin monetaria para alterar los trminos de la obligacin (seguridad jurdica), aunque pueda significar una grave lesin para el inters econmico del acreedor (resultado injusto). 516. La nocin de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En ella influye la depreciacin monetaria de modo que el proceso econmico inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para satisfacerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurdica: el titular del derecho recibe el valor que se le debe. 517. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN. Para paliar los efectos de la rigurosa aplicacin de la teora nominalista, existen recursos con los que las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados desquiciantes de la depreciacin monetaria. Numerosos son los tipos de clusulas y estipulaciones que se pueden incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio econmico del contrato a travs del tiempo. Refirindose a estas clusulas, expresa RISOLA (323) que al principio se las impugn y se las persigui sobre la base de considerar que heran y eludan las leyes organizadoras del sistema monetario, consideradas de orden pblico, y las normas de los cdigos que, en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, incorporaban casi sin excepcin el principio nominalista. 518. Por citar algunas de dichas clusulas mencionaremos las siguientes: "clusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte"; "clusula de estabilizacin con referencia al valor de ciertas mercancas:
trigo, carbn, hierro"; "clusula de escala mvil con ndice costo de vida"; "clusula de revisin peridica segn alteracin de circunstancias"; "clusula de sometimiento a jurisdiccin extranjera", etctera. 518 bis. En materia de prendas e hipotecas se autoriz (324) a pactar en los respectivos contratos constitutivos clusulas de estabilizacin o reajuste, considerndose cumplido el requisito de especialidad al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la clusula de reajuste los ndices de actualizacin adoptados, los perodos de ajuste y el tipo de inters convenido. 518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 (325) estructur una poltica econmica y financiera con el propsito de atacar el proceso inflacionario que por entonces alteraba la pacfica convivencia social. Bsicamente constituy una reforma monetaria crendose un nuevo signo, el austral, que comenzara a regir con una inflacin "0", establecindose una equivalencia al 15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un austral. Se dispuso una congelacin temporaria de precios y salarios y se estableci un sistema de desindexacin o desagio de las obligaciones nacidas antes de aquella fecha convirtindolas en australes segn una escala legal que detrae la inflacin contenida en el monto de cada crdito en la proporcin del 1 por ciento diario. Ante la persistencia del fenmeno inflacionario, el Congreso de la Nacin dict la ley 23928 Ver Texto de convertibilidad delaustral con el dlar de los Estados Unidos de Amrica y se dispuso la reduccin del monto de ciertos crditos anteriores al 1 de abril de 1991 que se hubieren ajustado por mecanismos contractuales o legales de indexacin, al monto que resultare de la cotizacin del austral en dlares estadounidenses entre el origen de la obligacin o el mes de mayo de 1990 y el 1 de abril de 1991, con ms un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta ltima fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios (326) . 519. LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO. El punto de partida para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las disposiciones del Cdigo Civil referentes a las obligaciones de dar sumas de dinero. El artculo 616 Ver Texto del Cdigo Civil dispone que es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. 520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y particularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligaciones diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestacin, no es sino una simple especie de la obligacin de dar cantidades de cosas (327) , sindoles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Cdigo sobre estas ltimas. 521. El artculo 607 Ver Texto del Cdigo Civil, a su vez, establece en relacin a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad". En concordancia con este artculo, el 619 Ver Texto del Cdigo Civil, ya en el captulo que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo siguiente: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar al da del vencimiento de la obligacin". Este ltimo artculo contiene en su normativa la tesis nominalista, sin que se prevea all ni en ninguna otra parte del Cdigo las soluciones a adoptarse en el caso de que se produjese la alteracin del valor intrnseco (sistema metalista) con relacin al valor nominal del signo. 521 bis. La ley 23928 Ver Texto , que estableci la libre convertibilidad del austral con el dlar a partir del 1 de abril de 1991 y prohibi la aplicacin de clusulas de indexacin de los crditos desde esa fecha, modific tambin los artculos 617 Ver Textoy 619 Ver Texto del Cdigo Civil. En adelante dichos artculos quedan con la siguiente redaccin: Artculo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica Argentina, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Esto significa que la obligacin que tenga por objeto una moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas, sino que -al igual que la moneda de curso legales considerada como una obligacin dineraria. Conforme al nuevo artculo 619 Ver Texto : "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento". No existe posibilidad de opcin para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal segn la relacin de convertibilidad determinada por la ley. Se mantiene as el principio nominalista del anterior artculo 619 Ver Texto , ahora modificado en su texto. 522. Desde luego que en la poca en que el Cdigo se dict la realidad econmica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracterizan a nuestro tiempo.
En pleno auge del metalismo, Vlez Sarsfield explica en la nota al artculo 619 Ver Texto que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestin tan debatida sobre la obligacin del deudor, cuando ha habido alteracin en la moneda porque esa alteracin se ordenara por el Cuerpo Legislativo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvalorizacin de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega: "La ley declarara el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuviesen contradas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alteracin de la paridad entre el valor metlico y el valor nominal de la moneda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que se adoptara esa medida. 523. Sin embargo, su pensamiento favorable al valor intrnseco no obstante la adopcin del nominalismo, se revela en estas palabras del Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos econmicos dan a la moneda otro carcter que el que se juzgaba tener en la poca de las leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia", y agrega: "Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga". Finalmente, y despus de transcribir el artculo 1895 del Cdigo francs, que adopta netamente la tesis nominalista, adhiere a la solucin contraria del Cdigo de Austria, con estas palabras: "Si hubiese de darse ley, suponiendo la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos el artculo del Cdigo de Austria". 524. La teora nominalista se aplic rigurosamente por nuestros tribunales hasta que aparecieron nuestra realidad econmica las primeras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, que ira creciendo ao tras ao, hasta convertirse en fenmeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleracin con que manifiesta en distintas pocas. en las un se
525. La depreciacin de la moneda es as un factor de distorsin de la vida jurdico-econmica, que alcanza actualmente niveles muy acentuados, lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y equidad, ms all de la teora nominalista consagrada por nuestro Cdigo. 526. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia, han sido las relativas a expropiaciones y a indemnizaciones de daos y perjuicios. 527. Refirindose en particular a lo que constituye el tema que estamos tratando, es decir, a la valuacin de los daos y perjuicios, debemos sealar en primer trmino el desenvolvimiento que ha alcanzado hoy la teora de las obligaciones de valor, que al permitir el reajuste de la deuda, o sea la fijacin o liquidacin de su monto, al momento ms prximo a la fecha del pago, pone al acreedor o beneficiario del derecho a resguardo de la prdida del valor adquisitivo del signo monetario. 528. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, despus del conocido caso "Gobierno Nacional c/Dumas, Federico" Ver Texto (328) , fallado el 20 de agosto de 1947, mantuvo firme su tesis contraria al reconocimiento de la depreciacin de la moneda en la fijacin del monto a pagar por el bien expropiado, sealando que en la expropiacin hay una venta (art. 1324 Ver Texto , inc. 1, Cd. Civ.), y que la demora en el pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 622 Ver Texto , Cd. Civ.). Fallos posteriores de la misma Corte haban decidido que la indemnizacin debe cubrir el valor a la fecha de la desposesin sin admitir compensacin alguna por la desvalorizacin monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia (329) . Modificada la composicin del Alto Tribunal, el 26 de junio de 1967 dict un fallo (330) , variando su anterior jurisprudencia. En lo sustancial resolvi la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el principio de la justa indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin". 529. En cambio, en materia de retrocesin la misma Corte resolvi el 12 de junio de 1968 (331) que: "No es aplicable a la retrocesin la doctrina del cmputo de la devaluacin del signo monetario que se aplica en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropiacin". 530. En lo que respecta a las prestaciones de alimentos tambin se ha contemplado la depreciacin de la moneda. La Cmara Civil de la Capital (332) resolvi que es equitativo el aumento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemente en nuestro pas, como es del dominio pblico, y a fin de que la actora pueda mantener una situacin similar a la que posea durante la vida en comn con su marido". Sin embargo, las deudas de alimentos constituyen una categora especial, pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su monto los recursos y posibilidades del alimentante, que pueden no haber aumentado en la proporcin que exige una revalorizacin a nivel aumento del costo de la vida (333) .
531. Las cuestiones que podan originarse en cuanto al carcter de las deudas por medianera, han quedado superadas por la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto , que agreg al artculo 2736 Ver Texto del Cdigo Civil el siguiente prrafo: "El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora". Ello importa reconocer a esta deuda el carcter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo relativo a la poca de la liquidacin de la misma. 532. Igualmente se ha reconocido el carcter de deuda de valor a las restituciones y recompensas que se deben los cnyuges a la disolucin de la sociedad conyugal. As lo resuelve el nuevo artculo 1316 bis Ver Texto , agregado al Cdigo Civil por la ley 17711 Ver Texto , que dispone: "Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso". 533. Por ltimo la reforma ha alcanzado tambin a la obligacin de colacionar, reconocindole el carcter de deuda de valor. El agregado hecho al artculo 3477 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto establece: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso".
7.- LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS Y PERJUICIOS 534. a) LA INDEMNIZACIN COMO DEUDA DE VALOR. En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrs, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijacin del monto del dao resarcible, cuando ste se origina en un acto ilcito. 535. Segn TRIGO REPRESAS (334) , el concepto de "deuda de valor" fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. Simn P. Safonts en un fallo de la Cmara Primera de La Plata, del 15 de abril de 1952 (335) , en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorizacin monetaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilcitos, debe establecerse el monto de la indemnizacin en relacin a la fecha de la ltima sentencia, conforme al principio de la reparacin plena, al que no se opone el principio nominalista". 536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales tanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un acto ilcito una deuda de valor y, por lo tanto, que la valuacin del dao debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. Resulta obvio reproducir aqu la larga lista de fallos en tal sentido. 537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostr en un principio contraria a esta posicin. En un fallo dictado en 1953(336) declar que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorizacin actual de la moneda porque ello significara cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nacin". Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modificar su composicin, tambin vari su criterio, y resolvi entonces (337) que "la desvalorizacin de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinacin judicial de la indemnizacin en materia de responsabilidad aquiliana". 538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solucin apuntada lleg con ms retraso. Es as que, en un principio, los tribunales declararon que los daos y perjuicios contractuales deban determinarse a la poca en que el contrato debi ser cumplido (338) . En otros casos se declar que, conforme al artculo 520 Ver Texto del Cdigo Civil, en la reparacin de daos e intereses slo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin, quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteracin del valor de la moneda (339) . 539. La jurisprudencia vari posteriormente, y as fue que la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 (340) resolvi que "para apreciar el valor de los daos y perjuicios, debe tenerse en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparacin; es decir, en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automvil como el convenido el da en que se hiciese efectiva dicha entrega". 540. Con respecto a la valuacin del dao en el caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar el inmueble vendido porque lo enajena a otro comprador, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala "A" (341) , tiene resuelto que "la indemnizacin que debe satisfacer el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir otra cosa igual en el momento en que decidi no cumplir la sentencia, es decir, en el momento en que venci el plazo
acordado para escriturar". El Dr. LLAMBAS en su voto en disidencia expres: "A los efectos de la indemnizacin correspondiente, la valoracin del inmueble que no lleg a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un tercero, en caso de existir, slo es computable hasta el momento en que el inmueble sali del patrimonio del vendedor". 541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIN. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constitua el tope de la indemnizacin que deba fijarse en la sentencia(342) . Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 (343) el Alto Tribunal declar que no comparta la doctrina anterior del tribunal segn la cual la sentencia que concede una compensacin por desvalorizacin de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestacin, viola la garanta de la propiedad y de la defensa en juicio. Declar tambin que tampoco es admisible considerar la depreciacin monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie peticin de parte. 542. Con anterioridad el criterio de la Cmara Nacional en lo Civil haba sido fijado en estos trminos: "Es posible la invocacin del factor econmico de la desvalorizacin monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios segn se haga el pedido en primera o en segunda instancia" (344) . 543. c) CRITERIO DE LA VALUACIN. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnizacin de daos debe tenerse en cuenta su valor actual a la poca de la sentencia, pues no se trata de depreciacin de la moneda, sino de valoracin de los bienes concretos cuya prdida motiva la indemnizacin (345) . Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciacin monetaria sino la valorizacin de los objetos concretos cuya prdida origina la demanda por indemnizacin (346) . 544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva (347), declar que "Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalorizacin monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en pocas de inflacin, no siempre refleja aumento sino que a veces disminuye". 545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultara que al hacerse la valuacin del dao al tiempo de la sentencia debern computarse los factores de valorizacin del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciacin de la moneda. Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desvalorizacin monetaria no debe practicarse con criterio matemtico aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los organismos oficiales. stos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizacin o el importe del crdito"(348) . Es decir que "la correccin del resarcimiento por causa de desvalorizacin monetaria no es materia que dependa de ndices vinculados con el mayor o menor costo de vida" (349) , pues es una cuestin que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que "la desvalorizacin monetaria constituye un fenmeno que no necesita demostracin y los ndices de costo de vida slo constituyen una gua para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadstico" (350) . 546. d) EL CURSO DE LOS INTERESES. Trtese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparacin (351) . 547. En relacin a la valuacin del dao a la poca de la sentencia, el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. En efecto, la Sala "F" de la Cmara Nacional en lo Civil haba resuelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorizacin monetaria y desde el momento en que se produjeron los daos, sera aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnizacin. Tales intereses deben correr, por consiguiente, desde la fecha de la notificacin de la sentencia(352) . 548. Este criterio jurisprudencial no tena en consideracin que tal inters es el fruto civil del capital constituido por la indemnizacin debida, y que, siendo como ste una suma de dinero, resulta tambin afectado por la depreciacin monetaria, de donde es justo que se reconozca a la vctima dicho inters sobre el monto revaluado desde la poca en que debi percibir la indemnizacin que, por constituir un capital, pudo ser de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no resultaba as pleno o integral. 549. Con el concepto de que el resarcimiento debe ser pleno, la misma Cmara Civil (Sala "A") resolvi que "No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona en concepto de desvalorizacin monetaria pues la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debi pagarse cuando ocurri el dao, y si una y otra son idnticas, no se advierte
cul es la razn para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta" (353) . En el mismo sentido, las dems salas de dicho tribunal (354) . 550. Siguiendo el razonamiento que antecede es uniforme hoy el criterio de que sobre la suma reajustada por depreciacin monetaria deben liquidarse intereses al 6 por ciento (puro o neto) anual desde la fecha de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de ah en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (355) . Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que conden el pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que debe aplicarse la que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinario, aunque el crdito se haya actualizado en funcin de la depreciacin monetaria (356) . 551. e) LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACTUALIZACIN. Se ha considerado en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no proceda fijar el valor del dao al da de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado (357) . Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La demora en accionar o en la tramitacin del pleito atribuible a cualesquiera de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciacin monetaria (358) . 552. Tambin en un principio la jurisprudencia desestimaba el cmputo de la depreciacin monetaria en aquellos casos en que las cosas daadas haban sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con anterioridad al momento de la fijacin de la indemnizacin en la sentencia, entendindose que se habra producido una transformacin de la obligacin de valor en deuda de dinero; en adelante se debera el precio de la reparacin y como tal sera una deuda de dinero sujeta al principio nominalista (359) . Tambin se argument que el bien que ha sido reparado al conllevar la reparacin misma, se valoriza en igual medida aunque inversa a la depreciacin de la moneda (360) . 553. El criterio jurisprudencial sealado ha variado actualmente, y se ha decidido que "Corresponde la actualizacin del crdito por resarcimiento de daos a causa de la depreciacin monetaria al tiempo de la sentencia aun cuando la vctima anticipara el importe necesario, pues la deuda de valor que significa la obligacin de indemnizar por lo ya gastado no se transforma por eso en deuda de dinero en relacin a quien est obligado a hacerla efectiva" (361) .
(300) Cuando el valor del dinero se reduce en virtud de disposiciones legales, llevndolo a un nivel inferior al que tena en relacin al oro o a alguna divisa fuerte, existe desvalorizacin o devaluacin monetaria. (301) BANCHIO, E. C., Obligaciones de Valor, Bs. As., 1965, pgs. 38-39 y doctrina all citada. (302) HERNNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pg. 182. (303) GIORGI, G., op. cit., pg. 31. (304) RISOLA, M. A., La Depreciacin Monetaria y el Rgimen de las Obligaciones Contractuales, Bs. As., 1960, pg. 18. (305) BANCHIO, op. cit., pg. 36. (306) Con la expresin dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que resulta de la ponderacin de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el signo monetario. Como la moneda slo lo es propiamente en cuanto realiza o encarna la funcin del dinero, y como ste precisa de una objetivacin material, resulta ciertamente difcil aplicar con exactitud y separacin las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda) es jurdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidad absoluta, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respectivo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilidad relativa, porque si bien no existe destruccin material del signo monetario al efectuarse un gasto, se reputa consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibilidad ideal, porque sin destruirse fsicamente es susceptible de un fraccionamiento infinito en cuanto al monto. En la nota al artculo 616, dice el Codificador: "El dinero pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda, una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montn de trigo, y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto de vista jurdico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la materia se hubiese consumido, toda reclamacin ulterior de la propiedad". (307) La doctrina distingue tres formas de circulacin monetaria: el curso fiduciario, que es el que corresponde a la moneda convertible en metlico por el mismo importe que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el curso legal, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatoriamente como medio de pago; y el curso forzoso, que existe cuando el billete es inconvertible y por lo tanto es medio de pago con poder liberatorio.
(308) NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nacional e Internacional, pgs. 62 y sigs. (309) GIORGIANNI, M., La Obligacin, Barcelona, 1958, pg. 35, dice que para averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe ser tomado en consideracin el ambiente jurdicosocial en que la obligacin surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestacin viene a indicar que, en un determinado ambiente jurdico-social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y los usos sociales, adems de, por supuesto, la ley. (310) RISOLA, M. A., op. cit., pg. 29, dice: "...a fines del siglo XIX y en los primeros aos del siglo XX el mundo conoci la estabilidad econmica y, segn algunos, hasta la alegra de vivir antes de la guerra del 14". (311) HERNNDEZ GIL, op. cit., pg. 341. (312) COULBORN, W. A. L., Introduccin al Dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid, pg. 248, seala que producida la reforma monetaria en Alemania, un reichsmark se cambi por un billn de marcos de anteguerra, y en Rusia, un rublo por cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa. (313) ENNECCERUS y LEHMANN, Derecho de Obligaciones, Barcelona, 1954, T. II, Vol. I, pgs. 39 y sigs. (314) RISOLA, op. cit., pgs. 30-31. (315) Conf. ASCARELLI, Tulio, Studi Giuridici sulla Moneta, Milano, 1952; NUSSBAUM, A., Derecho Monetario Nacional e Internacional, trad. y notas de Alberto D. Scho, Bs. As., 1954. (316) Conf. HERNNDEZ GIL, op. cit., pgs. 188-189; WALD, Arnold, Aplicao da Teoria das Dividas de Valor as Penses Decorrentes de Atos Ilicitos, Rio de Janeiro, 1958, pgs. 25 y sigs. (317) BANCHIO, op. cit., pg. 96. (318) WALD, A., op. cit., pg. 25, dice: "Se admite que junto a las deudas de dinero existen otras que no deben ser alcanzadas por la depreciacin monetaria, pues la moneda no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como medida de valor. Son deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid, o sea determinada situacin patrimonial, y no un quantum, un cierto nmero de unidades monetarias". Del mismo autor puede consultarse tambin: A Clusula de Escala Mvel; un Medio de Defensa contra a Depreciaao Monetaria, 2 ed., Rio de Janeiro, 1959. (319) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distincin y posibilidad de suprimirla",L.L., t. 149, pg. 952, "Indexacin de deudas de dinero", L.L., t. 1975-D, pg. 584; LPEZ CABANA, R., "La indexacin de las deudas dinerarias", J.A., 29-IX-1976; ALTERINI, A., "Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias", J.A., t. 29-1975, pg. 673; LLAMBAS, J. J., "Hacia la indexacin de las deudas de dinero", E.D., t. 63, pg. 871. (320) MOSSET ITURRASPE, J., "Responsabilidad por daos", L.L., t. 1971-I, pg. 275; RAY, J. D., "Obligaciones de valor y de dinero", L.L., t. 1975-B, pg. 368. (321) PIERRE-FRANOIS, G. L., "La notion de dette de valeur - Essai dune thorie", Bib. de Droit Priv, Paris, 1975, t. CXXXVIII. (322) CARBONNIER, J., Droit Civil, Paris, 1957, T. II, pg. 297. (323) RISOLA, op. cit., pg. 48. (324) Ley 21309 del 7-V-1976, B.O., 10-V-1976. (325) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La reforma monetaria (decreto 1096/85)", E.D., t. 114, pg. 893. (326) Conservamos en la obra los pargrafos que contienen la evolucin de la doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciacin monetaria y los mecanismos de correccin hasta el dictado de la ley 23928 Ver Texto , por su inters como antecedente de esta reforma legislativa. (327) COLMO, op. cit., pg. 281. (328) C.S.J.N., 20-VIII-1947, L.L., t. 47, pg. 866. (329) J.A., t. 1959-III, pg. 517; t. 1961-V, pg. 595; t. 1962-II, pg. 223. (330) C.S.J.N., 26-VI-1967, "Pcia. de Santa Fe c/Nicchi, Carlos A." Ver Texto , J.A., t. 1967-IV, pg. 115.
(331) C.S.J.N., 12-VI-1968, "Ortega J. de Dios y otros c/Direccin Gral. de Fabricaciones Militares", L.L., t. 131, pg. 152. (332) CNCiv. Cap., Sala "A", L.L., t. 101, pg. 995. (333) LLAMBAS, op. cit., T. II, pg.184, nota 14; CNCiv., Sala "A", J.A., t. 1966-IV, pg. 653, nro. 8. (334) TRIGO REPRESAS, A., "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la depreciacin monetaria", J.A., t. 1961-V, pg. 8, Sec. Doctr. (335) L.L., t. 66, pg. 659. (336) Caso: "Mnico, Hctor L. c/Grau y Mora S.R.L." Ver Texto , J.A. t. 1953-IV, pg. 50. (337) J.A., t. 1960-II, pg. 453; J.A., t.1963-II, pg. 414. (338) CNCom., Sala "B", 22-X-1961, L.L., t. 65, pg. 11; Sala "A", 17-III-1953, L.L., t. 73, pg. 239. (339) Cm. 3 Apels., Rosario, 28-XII-1951, Juris, t. 2, pg. 176. (340) Caso: "Maggi, David c/Descours y Cabaud S.A." Ver Texto , J.A., t. 1956-IV, pg.197. (341) J.A., t. 1963-I, pg. 82. (342) L.L., t. 107, pg. 334; J.A., t. 1955-III, pg. 410. (343) "La Primera, Ca. de Seguros y otro", L.L., t. 152, pg. 421. (344) CNCiv., en pleno, 5-X-1971, L.L., t. 144, fallo 67.083. (345) CNCiv., Sala "A", 24-IX-1959, J.A., t. 1960-IV, pg. 5; 7-III-1960, J.A., t. 1960-II, pg. 370. (346) BORDA, Guillermo A., "Observaciones a los dictmenes preliminares del III Congreso Nacional de Derecho Civil", Actas, Crdoba, 1961, pgs. 201-202. (347) Caso: "Prov. de Santa Fe c/Nicchi, C.A." Ver Texto , J.A., t. 1967-IV, pg. 115. (348) CNCiv., Sala "D", L.L., t. 137, pg. 135. (349) CNCiv., Sala "F", Sala "D", Sala "C", L.L., t. 138, pg. 89. (350) CNCiv., Sala "A", L.L., t. 138, pg. 961. (351) CNCiv., en pleno, causa "Gmez c/Empresa Nacional de Transportes", 16-XII-1958 Ver Texto , L.L., t. 93, pg. 667. (352) CNCiv., Sala "F", 14-III-1968, L.L., t. 132, pg. 890. (353) CNCiv., Sala "A", 18-IX-1969, L.L., t. 138, pg. 935. (354) CNCiv., Sala "B", L.L., t. 137, pg. 77; Sala "C", L.L., t. 137, pg. 854; Sala "D", L.L., t. 138, pg. 906; Sala "E", L.L., t. 135, pg. 1068. (355) C.S.J.N., 22-IX-1977, L.L., t. 1977-D, pg. 328; CNCiv., Sala "F", 6-IV-1977, L.L., t. 1977-C, pg. 250; CNCom., Sala "B", 26-VII-1976, L.L., t. 1977-C, pg. 15; J.A., t. 1977-I, pg. 57. (356) CNCiv., en pleno, 20-IX-1978, L.L., 27-IX-1978, nro. 188, fallo 76.295. (357) CNCiv., Sala "E", L.L., t. 111, pg. 909; Sala "F", L.L., t. 113, pg. 8 y L.L., t. 137, pg. 851. (358) CNCiv., en pleno, 16-III-1976, L.L., t. 1976-B, pg. 230. (359) CNCiv., Sala "D", L.L., t. 112, pg. 395; Sala "F", L.L., t. 112, pg. 613; Sala "E", L.L., t. 111, pg. 909; Sala "B", L.L., t. 109, pg. 103. (360) CNCiv., Sala "A", L.L., t. 102, pg. 801. 955. (361) CNCiv., Sala "B", L.L., t. 135, pg. 1127; Sala "A", L.L., t. 138, pg 961; Sala "C", L.L., 138-
8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONMICO
554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es, en el orden de los derechos de la personalidad, el primero, y por ello, el principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los dems derechos personalsimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano, comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jurdico que protegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser tico fsico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia fsica no experimente dao alguno, el desmedro de los otros bienes significara privacin o lesin de su goce, frustrndose un inters legtimo que el orden jurdico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad del hombre. Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestaciones determinadas, fsicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdicos (362) . Estos bienes no tienen en s mismos un valor econmico, pues son derechos extrapatrimoniales, pero su violacin puede dar lugar a una reparacin del dao material o moral que se satisface en una suma de dinero; esto es, en un valor pecuniario. Es que los derechos de la personalidad, considerados en s mismos, no tienen valor econmico. Son sin duda bienes de la mayor importancia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para desenvolver su personalidad en el mbito de la sociedad en que vive, satisfaciendo sus necesidades materiales y los fines ticos que est destinado a cumplir. Seala ORGAZ (363) que desde el comienzo de este siglo, por lo menos, a veces con timidez, ms tarde con progresiva firmeza, ha surgido en la jurisprudencia de nuestro pas la doctrina segn la cual la vida humana tiene, por s misma, valor econmico o patrimonial, con prescindencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su productividad futura sea puramente eventual o hipottica. Esta fue una inteligente creacin jurisprudencial que se justificaba cuando el Cdigo Civil autorizaba la indemnizacin del dao moral en caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante (364) la solucin legal, era tan injusto privar a las vctimas de un hecho ilcito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la indemnizacin del dao moral, que los tribunales encontraron una va para indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ah surgi la doctrina de que la vida humana tiene un valor econmico por s misma. Despus de que la ley 17711 Ver Texto reform el artculo 1078 Ver Textoadmitiendo la reparacin del dao moral sufrido como consecuencia de un hecho ilcito, aquella jurisprudencia que haba declarado que la vida humana es un valor econmico de por s resarcible no tiene ya sustento. Es que la vida no tiene valor econmico en s misma, porque no est en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale s cuando puesta en relacin con otras personas o con las cosas produce bienes y stos s son apreciables econmicamente; pero en consideracin a s misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no puede cotizarse en dinero. Nadie puede discutir que la vida humana, as como las aptitudes de la inteligencia y del espritu, la habilidad tcnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo, representan un valor econmico en cuanto son instrumentos de adquisicin de ventajas econmicas. La vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En este sentido puede decirse que la vida tiene un valor econmico para quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa vida no est en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no vale por s misma, sino por los frutos que la actividad humana produce. Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de ella durante su existencia; y ello es as porque la muerte determina el fin de la persona, de suerte que no habr ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento. Esto no significa que la desaparicin de alguien no perjudique a otros. La privacin de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podan gozar de aqullos, constituye un dao cierto, y si se lesiona o ataca as un inters legtimo de un tercero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado, que ha de medirse no por un supuesto valor econmico de la vida de la vctima, sino por la cuanta del dao efectivamente sufrido. En este orden de ideas, lo que se llama elpticamente la valoracin de una vida humana no es otra cosa que la medicin de la cuanta del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes econmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (365) .
No est de ms puntualizar, como dice ZANNONI (366) , que ni la ley ni los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana independientemente de los damnificados por su prdida, quienes obviamente no son el muerto. Traducida la doctrina judicial, puede afirmarse que la vida humana tiene un valor econmico para alguien que no es la vctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte. El o los damnificados son siempre indirectos, porque el perjuicio lo experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la muerte de otro, o sea de la vctima del homicidio. Pero quien quiera que reclame un resarcimiento no lo har aduciendo que la vida tiene de por s un valor econmico, sino que habr de legitimar su accin invocando y probando su inters legtimo afectado por el hecho ilcito; es decir, el dao cierto que la muerte de la vctima le ocasiona en su patrimonio, como consecuencia previsible de ese hecho, dao ste que se mide por la cuantificacin del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con prescindencia de un supuesto valor autnomo de la vida ajena. 555. La muerte no causa un dao emergente en el patrimonio del tercero damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminucin en sus bienes, exclusin hecha de los gastos de asistencia y funerarios que el artculo 1085 Ver Texto del Cdigo Civil impone como obligacin del delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos. Los otros daos que se pueden causar en el patrimonio de terceros slo tendrn el carcter de lucro cesante por la prdida de beneficios econmicos que aqullos reciban del muerto o el carcter de prdida de chance por la frustracin de la posibilidad de recibirlos en el futuro. Cuando el reclamante reciba prestaciones asistenciales del muerto durante su vida dejar de recibirlas en adelante, y se ser el dao resarcible, si se renen respecto al damnificado todos los requisitos que lo legitimarn como titular de la pretensin resarcitoria. La cuanta de la reparacin estar determinada, en primer lugar, por lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes reciban el beneficio de la vctima, atendiendo a lo que dispone el artculo 1084 Ver Texto , quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnizacin y el modo de satisfacerla. 555 bis. Como sntesis se puede afirmar: 1) Que la vida no tiene valor econmico por s misma, sino por los beneficios potenciales y reales de carcter pecuniario que comporta la actividad del hombre a s mismo mientras existe. 2) Que la muerte de una persona puede causar, adems de dao moral, perjuicio material o dao en el patrimonio de otros por la repercusin que en sus bienes tiene la desaparicin de un ser humano, y la accin resarcitoria se ejerce iure proprio y noiure hereditatis. 3) Que el damnificado que pretende reparacin debe invocar la existencia de un dao cierto a un inters legtimo y, excepcionalmente como solucin de equidad, a un inters no amparado por la ley siempre que no sea ilcito ni inmoral. 4) Que el dao sea consecuencia inmediata o mediata previsible por su relacin causal adecuada con la muerte producida por el acto ilcito de un tercero. 5) Que el dao puede consistir solamente en el lucro cesante o en la prdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que reciba del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. 6) Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presuncin legal iuris tantum (arts. 1084 Ver Texto y 1085). 7) Que la reparacin debe ser integral, habida cuenta de las circunstancias que determinan las necesidades que quedarn insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado, debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparacin. 8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la vctima si viviera, pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a sta en el futuro y que su muerte frustra. 9) Que la prdida de una chance es un dao cierto y actual que debe estimarse segn el grado de posible certeza de realizarse la legtima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la vctima de no haberse producido el fallecimiento. 10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesacin de la vida por s sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo ni para los que quedan en l.
(362) CIFUENTES, Santos, Los Derechos Personalsimos, 1974, pg. 137. (363) ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor econmico", E.D., t. 56, pg. 851.
(364) BORDA, Guillermo resarcible?", E.D., t. 114, pg. 849.
A.,
"La
vida
humana,
tiene
por
sola
un
valor
econmico
(365) Cm. Apels. B. Blanca, J.A., 1959, t. II, pg. 567, voto del Dr. PLINER. (366) ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la Responsabilidad Civil, 1982, pg. 110.
B) DAO MORAL 556. CONCEPTO. Para algunos autores (367) la distincin entre dao patrimonial y dao moral depende de la ndole de los derechos atacados: si la lesin se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el dao es material o patrimonial; si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de las personas, el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los bienes atacados son inmateriales. Sin embargo, la mayora de la doctrina radica la distincin sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composicin o sus posibilidades futuras, el dao es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial. Esta segunda nocin, a juicio de ORGAZ (368) , que compartimos, es la correcta, porque toma como base el concepto de "dao", que es el que interesa a los fines del resarcimiento. 557. DEFINICIN. Podemos definir entonces el dao moral como la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. 557 bis. BIEN JURDICO E INTERS LEGTIMO. Bien jurdico es todo objeto material o inmaterial, sea de valor econmico o no, que sirve al hombre para satisfacer sus necesidades. Inters legtimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfaccin de las exigencias fsicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana. Todo inters legtimo goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que constituyen los derechos subjetivos. El objeto del dao en sentido jurdico no es otra cosa que un inters humano jurdicamente tutelado. Sin embargo, el concepto de inters no puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del cual el inters es complementario; el bien es el presupuesto del inters. El concepto de bien puede ser fcilmente determinado considerando, como lo hemos dicho al principio, que l se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad. sta a su vez es una exigencia que proviene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfaccin postulando el bien idneo para obtener ese resultado. Los bienes jurdicos son entonces las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales, as como los derechos mismos. Son tambin bienes jurdicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad, tales como la vida, la libertad, la salud, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etctera. 557 ter. DAO PATRIMONIAL Y DAO EXTRAPATRIMONIAL. El dao consiste en un perjuicio ocasionado a un inters privado que tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurdica. El dao privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial, segn tenga por objeto un inters patrimonial o extrapatrimonial. Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder aclarar qu es inters patrimonial o no patrimonial, y qu es dao patrimonial o extrapatrimonial. El inters patrimonial, as como el dao patrimonial, es aqul susceptible de apreciacin pecuniaria. Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciacin entre estas dos categoras de daos no est determinada por la naturaleza de los bienes atacados, sino por la ndole patrimonial o no patrimonial del inters afectado. Si el dao que recae sobre un bien jurdico, cualquiera sea ste, repercute en el patrimonio afectando un inters legtimo, cual es mantener la integridad de su composicin, el dao es patrimonial. Si el dao recae sobre un bien jurdico cualquiera y repercute en la persona afectando un inters jurdico no patrimonial, como es la incolumidad del espritu o los sentimientos, el dao es extrapatrimonial o perjuicio moral. As, si el dao recae sobre un bien jurdico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un inters legtimo de carcter econmico porque altera la integridad del patrimonio disminuyndolo, estamos en presencia de un dao patrimonial directo. Si el mismo dao repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada, produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su prdida, el dao es moral indirecto.
Si el dao recae sobre un bien jurdico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un inters jurdico no patrimonial, el dao es moral directo. Si el mismo dao repercute en el patrimonio por la prdida de un beneficio econmico afectando as un inters jurdico patrimonial, el dao es patrimonial indirecto. Lo expuesto permitira afirmar de un modo simplista que el dao moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesin a derechos extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclusivamente lesin o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue entre el dao patrimonial y dao moral el criterio de la distincin no radica en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el diverso inters que es presupuesto de ese derecho. La mayora de la doctrina no funda esta distincin sobre la ndole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado, y si ningn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral o no patrimonial. Es raro que un perjuicio moral no est acompaado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la vctima (dao moral), pero tambin un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia mdica, incapacidad para el trabajo. Una difamacin importa un atentado al honor (dao moral), y tambin a menudo un perjuicio material, como la prdida de una ventaja econmica por disminucin de la clientela de un profesional. 557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAO MORAL. La diversificacin de la lesin a intereses no patrimoniales permite determinar la amplitud del dao moral. A este efecto es dable distinguir los daos morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daos morales que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad corporal (369) . a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daos "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestaciones difamatorias e injuriosas, as como imputaciones falsas que perjudican la reputacin de una persona. Tambin la intromisin en la vida privada, como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpacin de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espritu (novela, pieza de teatro, film o con fines comerciales). La jurisprudencia francesa registra casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la violacin de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se protege en s misma independientemente de la intimidad. Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daos "puramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimoniales, muchas veces se produce el perjuicio indirecto a intereses patrimoniales, por la repercusin de la lesin de bienes no patrimoniales. Existen muchos casos en que los atentados a la reputacin de una persona, el uso del nombre ajeno, la usurpacin de la paternidad de una obra o el empleo de la fotografa de otro sin autorizacin, repercuten en el patrimonio ocasionando prdida de beneficios por lucro cesante, en relacin a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques. b) El otro supuesto es el del dao moral resultante de un ataque material o corporal. Se comprende aqu la destruccin de cosas y atentado a la vida o a la integridad corporal. Tratndose de la destruccin de cosas inanimadas, como podra ser una obra de arte, adems del perjuicio econmico que puede representar la prdida de un cuadro valioso, tambin puede padecer el dueo un dao al inters extrapatrimonial que representa la privacin de la satisfaccin esttica de poseerlo y gozarlo. El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos importante y delicado que la cuestin anterior. Aqu la reparacin del dao moral es corrientemente admitida, as como la del dao patrimonial que conlleva comnmente, por la necesidad de atender los gastos de asistencia mdica para la recuperacin de la salud, de la integridad corporal o de la preservacin de la vida. Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el dao moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir considerando el dao sufrido por la vctima (dao directo o inmediato) y el dao padecido por terceros (dao indirecto o mediato) que la doctrina francesa llama par ricochet, o sea de rebote. Esos perjuicios directos que sufre la vctima del ataque se clasifican en perjuicios al placer (dagrment), perjuicio sexual (sexuel), perjuicios a la esttica (esthtique), perjuicio juvenil (juvnile) y perjuicio de sufrimiento (souffrance) (370) .
El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilcito en orden a la privacin de los goces de la vida como no poder practicar deportes, no poder disfrutar de la danza, no estar en condiciones de realizar un viaje de placer, privacin del olfato y del gusto. El perjuicio esttico existe cuando una persona es desfigurada o experimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro. En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la lesin esttica es resarcible en s misma, como categora autnoma o independiente, o si, por el contrario, la indemnizacin tiene por fin reparar el dao patrimonial o el dao moral. Creemos que el perjuicio esttico constituye un dao patrimonial indirecto o se absorbe en el dao moral que la vctima puede padecer. Para deslindar el mbito del dao que debe repararse es necesario distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho atacado por el acto ilcito y el inters jurdico afectado. La lesin esttica ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, que es un derecho de la personalidad, pero el dao resarcible consiste en las repercusiones espirituales o econmicas que constituyen los intereses jurdicamente protegidos. Un actor que sufre desfiguracin del rostro padece la angustia de su afeamiento como persona y, tambin, el dao econmico que importa la disminucin patrimonial por la prdida de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas. El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de la privacin de placeres y satisfaccin de la vida (prjudice dagrment). En cuanto al perjuicio de sufrimiento, se caracteriza por el dolor fsico consecutivo a un accidente corporal, o sea el dolor en el sentido mdico del trmino, y constituye lo que se ha dado en llamar pretium doloris, que comprende tambin el dolor o la pena del alma subsiguiente a una incapacidad fsica permanente. Cuando el dao moral lo padece indirectamente otra persona distinta de la vctima, se denomina perjuicio de afeccin (pretium affectionis), si se trata de la pena provocada por la muerte de una persona querida, en el sentido afectivo del trmino, o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la vctima si sobrevive al accidente. Este ltimo caso, admitido por la doctrina y jurisprudencia francesas, donde la ley no impone un rgimen limitativo de titulares de la accin, no corresponde en nuestro sistema legal. Nuestro Cdigo Civil establece en el artculo 1078 Ver Texto in fine que "La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn la accin los herederos forzosos". Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislacin no puede invocarlo ningn tercero y no cualquier pariente de la vctima, sino solamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de esta ltima. Nadie ms que estos ltimos tienen legitimacin activa en el caso.
(367) LALOU, op. cit., nro. 149; FISCHER, op. cit., pgs. 251 y sigs. (368) ORGAZ, op. cit., pg. 223. (369) STARK, Boris, Droit Civil. Obligations, Paris, 1985, pg. 70. pg. 78. (370) CHARTIER, Yves, La Rparation du Prjudice, Paris, 1983, pg. 680; STARK, Boris, op. cit.,
558. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA REPARACIN. La cuestin relativa al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretacin de las normas legales, no para desechar tal reparacin que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances. 559. A) TEORA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina (371) afirma que la reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del dao material, que aqul como ste no son sino especies del dao y por consiguiente, la reparacin en ambos casos cumple una funcin resarcitoria. Reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones. 559 bis. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral parece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de la ley 17711 Ver Texto . Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede sealarse que la ley habla de la "obligacin de resarcir" y de la "reparacin" del agravio moral, as como de la "indemnizacin del dao moral" (arts. 577 Ver Texto y 1078 Ver Texto , Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sancin". A lo expuesto se agrega la opinin de MOSSET ITURRASPE (372) , quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia del campo penal.
En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn fundamento legal que autorice una conclusin distinta (373) . 560. B) TEORA DE LA SANCIN EJEMPLAR O REPRESIVA. Otra parte de la doctrina (374) rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMBAS la reparacin del dao moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. Es as que este autor llama a la ofensa "agravio moral" cometido dolosamente, o sea con intencin de daar, y sera as una especie del denominado dao moral que sufre la vctima, el cual no da lugar a reparacin. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplar o represiva. Expresa que el dao moral es insusceptible de apreciacin pecuniaria y no habra equivalencia posible en dinero. Adems, se agrega, poner precio al dolor o a los sentimientos ntimos constituye una inmoralidad, una degradacin de los valores que se quiere salvaguardar y, finalmente, porque resultara siempre arbitraria la estimacin en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cunto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos. Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo, sino que es un medio que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva felicidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin moral. Viene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. Esta tesis es refutada en sus fundamentos (375) diciendo que ella resuelve el problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrance, la impone como padecimiento grato. Consideramos que si a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carcter, este criterio, ms moralista que moral, no se compadece con una concepcin cristiana de la vida, pues parece proscribir el gozo y la alegra como expresiones del pecado, el cual se redimira con el constante sufrimiento para la salvacin del alma. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin del derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de toda regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin jurdica. En efecto, no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera moral, ni cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfeccin moral". Suponer que el causante del dao moral ha proporcionado a la vctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnizacin por ello se constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor. Quien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una funcin de equivalencia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la finalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un instrumento cuyo valor positivo o negativo depende del uso que se haga de l. Por ello, el dinero es el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas satisfacciones que, si no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos (376) . En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estimacin en dinero, a falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desestimarla; quedar al arbitrio judicial la fijacin de su monto atendiendo a las circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante un resarcimiento exagerado.
(371) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1, nros. 313 y sigs., pg. 389; PLANIOL, op. cit., T. II, pg. 91; SALVAT y GALLI, op. cit., T. I, pgs. 215-216; BUSSO, op. cit., T. III, pg. 414; ORGAZ, op. cit., pgs. 224 y sigs.; LAFAILLE, op. cit., T. I, pgs. 210 y sigs. nro. 232. (372) MOSSET IURRASPE, "Reparacin del dolor: solucin jurdica y de equidad", L.L., 28-XI-1978, (373) ORGAZ, A., "El dao moral. Pena o reparacin?", E.D., 28-VIII-1978, nro. 4534. (374) DEMOGUE, R., Obligations, Paris, 1923, T. IV, nro. 406; SAVATIER, R., Responsabilit Civile, Paris, 1939, T. II, pg. 102; LLAMBAS, H., Obligaciones, 1967, T. I, pg. 302. (375) IRIBARNE, Hctor P., "tica, derecho y reparacin del dao moral", E.D., t. 112, pg. 280. (376) AGUIAR ENOCH, Hechos y Actos Jurdicos, Bs. As., 1951, pg. 232.
561. DETERMINACIN Y VALUACIN DEL PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la reputacin, a la intimidad, al nombre, a la imagen, etc.). Si se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, perjuicio a la esttica, perjuicio juvenil, perjuicio de sufrimiento y de afeccin.
La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del dao moral es si debe hacerse de cada perjuicio un captulo distinto a los fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio nico totalizador del dao moral. El tema ha sido particularmente considerado en la doctrina francesa, donde siguiendo a TUNC (377) la mayora de los autores han criticado la multiplicacin de los captulos del perjuicio, que termina por quitarle su verdadera significacin y conduce generalmente a indemnizaciones mltiples, generadoras de verdaderos despojos (378) . En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido SALERNO (379) , quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayora han propuesto reagrupar los distintos componentes del dao moral. As los perjuicios morales consecutivos a las heridas podran ser referidos al perjuicio fisiolgico y dar lugar a una indemnizacin global. Tambin se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio esttico bajo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" (380) . Conviene sin embargo distinguir el dao de afeccin de los otros, pues ste presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soportan personas diferentes de la vctima inmediata, lo cual conduce a considerar una reparacin diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la vctima directa. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del dao moral es absolutamente razonable a los fines de un nico resarcimiento, aquella tipificacin diferenciada es til para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesin que provoca en los sentimientos de la vctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en comn un nico resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitativos del dao moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificacin para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. Establecida la entidad del dao en su unidad conceptual y como categora ontolgica, falta determinar su valuacin estimativa para fijar su representacin en dinero constitutiva de la reparacin. Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuanta del dao. La esencia del dao material o patrimonial se demuestra mediante la comprobacin de sus elementos constitutivos; esto es, el dao emergente y el lucro cesante. Su entidad y magnitud resultarn de la extensin e intensidad de la repercusin que produzca aqul en los elementos del patrimonio. La esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin e intensidad con que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta ltima. Para probar el dao material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deber apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el dao moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin. En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio (381) . La indemnizacin del dao moral no est en funcin de la representacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin de su constatacin por el juez y de su evaluacin objetiva (en abstracto) en el lmite de lo reclamado en la demanda(382) . Si es cierto que el dao moral es una alteracin emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensurable, adoptando
los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la "lotera judicial". Adems, es preciso considerar que la estimacin del dao moral debe hacerse con independencia de la cuanta del dao material, porque la valuacin de aqul slo debe establecerse en funcin de los valores espirituales afectados sin consideracin alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un captulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que para fijar el dao moral debe tenerse en cuenta su carcter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material (383) .
(377) TUNC, V. A., La Securit Routire, Paris, 1966, pgs. 44-46. (378) VINEY, G., La Responsabilit Civile: Effects, Paris, 1988, pg. 198. (379) SALERNO, M., "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la esttica", L.L., t. 1982-D, pg. 16. (380) VINEY, G., op. cit., pg. 199. 1990. (381) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuacin del dao no mensurable", L.L., 1-V(382) VINEY, G., op. cit., pg. 201. (383) C.S.J.N., 16-VI-1988, E.D., 17-XI-1988, nro. 7117.
562. RGIMEN LEGAL DE LA REPARACIN. Nuestro Cdigo Civil, contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparacin del dao moral (384) . 563. El artculo 1078 Ver Texto , hoy derogado por la ley 17711 Ver Texto y reemplazado por otro texto, contena el precepto general en torno del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Deca ese artculo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas". 564. Una tendencia de la doctrina y la jurisprudencia se manifestaba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los supuestos de incumplimiento contractual (385) . 565. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068 Ver Texto , 1075 Ver Texto y 1083 Ver Texto , lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilcitos, as fuesen delitos o cuasidelitos (386) . 566. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria (387) . Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado artculo 1078 Ver Texto del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando el hecho ilcito fuese adems "un delito en el derecho criminal"; no haba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 (388) . Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. 567. En la reafirmada transporte, comprende responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del dao moral, tesis sta en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil (389) con respecto al dao moral en el donde se estableci que en la norma del artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio no se el resarcimiento del dao moral.
568. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBAS (390) quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con lo que dispona el anterior artculo 1078 Ver Texto , admita solamente la reparacin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba". 569. La ley 17711 Ver Texto ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo que acabamos de exponer (391) .
Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo 522 Ver Texto y el del artculo 1078 Ver Texto , que sustituyen la anterior redaccin. El anterior artculo 522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmutabilidad, y el artculo 1078 tena la redaccin que conocemos. 570. Ahora dice el artculo 522 Ver Texto : "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artculo 1078 Ver Texto a su vez dispone: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparacin del agravio moral se ha ensanchado, conforme a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento. 571. En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente. 572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, segn "la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso". Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmilmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos. 573. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la vctima de cualquier acto ilcito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por su autor (392) .
(384) Los cdigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la reparacin del dao moral: Cd. alemn, art. 253; Cd. Civ. suizo, art. 28, 2 parte; Cd. Suizo de las Obligaciones, arts. 47 y 49; Cd. italiano de 1942, art. 2059; Cd. mexicano, art. 1916; Cd. peruano, art. 1148; Cd. venezolano, art. 1196; Cd. libans, art. 263 y Cd. japons, art. 710. En el derecho francs, no obstante la falta de una norma expresa, la jurisprudencia ha admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento del dao moral incluyendo aun los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. I, pg. 415, nro. 332. (385) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 417, nro. 105; LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 210, nro. 228; COLMO, op. cit., pgs. 125 y sigs.; y la jurisprudencia de la S.C.B.A., bajo la inspiracin de ACUA ANZORENA, L.L., t. 87, pg. 596. (386) COLOMBO, L., Culpa Aquiliana, 3 ed., nro. 224, pg. 317; DASSEN, J., su nota en J.A., t. 1943-III, pg. 61. (387) ORGAZ, op. cit., pgs. 234 y sigs.; AGUIAR, op. cit., T. II, nro. 136; GALLI, en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. III, pg. 256, nro. 25; SALVAT, op. cit., T. IV, pgs. 79 y sigs.; vase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMBAS, en op. cit., T. I, pg. 325, nota 44. (388) Re: "Iribarren, F. c/Senz Briones", J.A., t. 1943-I, pg. 844; L.L., t. 29, pg. 704. (389) J.A., t. III, pg. 363. (390) LLAMBAS, op. cit., pg. 328, nro. 276.
(391) CNCiv., Sala "F", 31-XII-1968, L.L., t. 135, pg. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ., ley 17711 Ver Texto , ha quedado desactualizado el plenario del tribunal sobre cundo proceda la reparacin del agravio moral"; CNCiv., Sala "B", 8-VII-1968, L.L., t. 133, pg. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ., corresponde resarcir el dao moral ocasionado por un cuasidelito". (392) LLAMBAS, Reforma del Cdigo Civil..., pg. 146, consecuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da un alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que propugnamos en el texto. Dice que la reforma "tiene el acierto de contemplar la reparacin del agravio moral, no de cualquier dao moral; el dao moral es el gnero, expresa, que comprende a toda lesin en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que alguien padece. El agravio moral es una especie de ese gnero, consistente en la lesin intencionada". Consecuencia de ello y conforme a la argumentacin que desarrolla en base a las expresiones del nuevo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor como causa eficiente de la lesin en los sentimientos, padecida por el acreedor. El mismo alcance limitado le atribuye al nuevo art. 1078, de donde resultara que solamente cabe reparar el agravio moral cuando el actor ha actuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.
74. LEGITIMACIN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIN. La determinacin de la legitimacin activa para reclamar reparacin por dao moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la accin. La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de regularlo jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del dao patrimonial. 575. El inters jurdico que la ley protege, o sea la incolumidad del espritu cuya lesin se pretende reparar, est de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la vctima podra reclamarlo a ttulo personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del artculo 1079 Ver Texto del Cdigo Civil, pues solamente por excepcin y en las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparacin del agravio moral. Ello es as porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos ntimos de la vctima, es dado suponer que los vnculos de solidaridad familiar transmiten a los ms allegados a sta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparacin a ttulo propio pero como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que puedan invocar el carcter de damnificados por la accin recada en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesin alguna a sus sentimientos, de lo cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre difcil y dudosamente convincente. El artculo 1078 Ver Texto del Cdigo Civil dispone que la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo, es decir que nadie que no sea la vctima pueda reclamar reparacin mientras sta viva. Contina expresando el citado artculo "si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". Es decir que la legitimacin activa solamente la tienen los terceros a ttulo propio pero como damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la vctima, y siempre que tengan el carcter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan prximos experimentan un perjuicio de afeccin que les autoriza a demandar la reparacin. Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto por el artculo 1078 Ver Texto del Cdigo Civil, no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio (393) . Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099 Ver Texto , Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un sentimiento reservado a su conciencia. Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa accin, reservada como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de esta ltima. 576. Lo expuesto est referido a la legitimacin activa en caso de que el dao moral lo sufran las personas fsicas. La cuestin relativa a si las personas jurdicas pueden sufrir dao moral est controvertida en la doctrina y la jurisprudencia. En contra de que las personas jurdicas puedan sufrir dao moral se pronuncia en principio ORGAZ (394) , quien expresa que las personas colectivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas (art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ.). A continuacin agrega: "pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparacin del dao consiguiente; as en casos de usurpacin de nombre o menoscabo de su reputacin...".
577. Siguiendo este cauce, ZANNONI (395) expresa que a diferencia de las personas fsicas no cabe hablar en "relacin a las personas jurdicas del dao moral por ataque a bienes jurdicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad del individuo fsico y existencial; as la vida, la integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las personas jurdicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurdica, tienen tambin atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecucin de sus fines u objeto, son reconocidos pblicamente como un modo de ser sujeto a la valoracin extrapatrimonial de la comunidad en que acta". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etctera", y agrega que "la tutela del buen nombre es considerada independientemente de un dao patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurdica". 578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurdicas no pueden, en ningn caso, sufrir un dao moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesin a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espritu produciendo un desequilibrio emocional. No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales, carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de dao moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofsica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurdica a grupos de personas individuales, que se organizan institucionalmente para lograr resultados de inters comn pblico o privado, atribuyndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las personas que los forman. Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora que justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen (396) . Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero esos atributos tienen los lmites propios que impone su personalidad moral. El nombre no es como el de las personas fsicas, que indican una relacin de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurdicas est determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la residencia habitual. Las personas jurdicas no tienen, obviamente, los derechos de la personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. Es cierto que el nombre de ellas est protegido contra la usurpacin y tambin est protegida su reputacin contra todo menoscabo, pero ello tiene por fin preservar la integridad de su patrimonio y de ninguna manera la incolumidad del espritu del que carecen. Como dice MOSSET ITURRASPE (397) , la persona jurdica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cmo si dao es sinnimo de perjuicio y el dao moral importa siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurdica pueda experimentar perjuicios morales. Las personas fsicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de daos patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materiales, o sea si sufren perjuicios indirectos de esta ndole, al ser vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputacin si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este ltimo caso no podran nunca invocar dao moral, porque no puede existir lesin a los sentimientos ni alteracin de su equilibrio emocional, del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce solamente para cumplir los fines de su creacin y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su objeto mismo. No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las personas jurdicas puedan producir padecimientos morales a sus miembros y representantes. Sin embargo, stos no pueden reclamar reparacin por ese dao, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona jurdica a la que pertenecen, y slo compete la accin al damnificado directo (art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ.), o sea a la persona jurdica. 579. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci hace algunos aos (398) una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el dao moral invocado, puesto que en el caso la actora es una sociedad comercial y no parece aqu apropiado endilgarle un padecimiento de esa ndole, bien que su presidente a ttulo personal haya podido sufrirlo con motivos ms que justificados". El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores Horacio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. Rossi y Pedro J. Fras. El ao 1990 (399) el mismo Tribunal, compuesto por los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqu (este ltimo segn su voto), se ha pronunciado declarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223 Ver Texto , segn el cual no cabe una reparacin
de esa ndole en favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad (arts. 35 Ver Texto , Cd. Civ. y 2 , ley 19550) y que su finalidad propia es la obtencin de ganancias (art. 1 , ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales". 579 bis. En consecuencia: - Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales no estn legitimadas activamente para reclamar resarcimiento por presunto dao moral. - Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los tienen en cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los mismos que se reconocen a las personas fsicas como seres humanos, slo son indemnizables si afectan directamente el patrimonio. - Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputacin, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de proteccin jurdica mediante el reconocimiento de derechos subjetivos que constituyen poderes de actuar en su defensa preventivamente ante amenazas de violacin y para hacer cesar sus causas, pero no legitiman para demandar resarcimiento por dao moral y s solamente si hubiere dao patrimonial indirecto. - Los miembros y representantes de las personas jurdicas no estn legitimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte.
(393) CNCiv., en pleno, 28-II-1994, "Ruiz, Nicanor y otro c/Russo, Pascual P. s/daos y perjuicios" Ver Texto , E.D., t. 157, pg. 594. (394) ORGAZ, A., El Dao Resarcible, Bs. As., 1960, pg. 275, nro. 71. (395) ZANNONI, E., El Dao en la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1987, pg. 417. (396) DEL VECCHIO, G., Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 417. C, pg. 511. (397) MOSSET ITURRASPE, J., "Pueden las personas jurdicas sufrir un dao moral?", L.L., t. 1984-
(398) C.S.J.N., "Industria Maderera Lann S.R.L. c/Gobierno Nacional y/o Ministerio de Agricultura y Ganadera", 30-VI-1977Ver Texto , E.D., t. 73, pg. 717. (399) C.S.J.N., "Kasdorf S.A. c/Provincia de Jujuy y otro", fallo del 23-III-1990 (indito).
C) PROTECCIN JURDICA DE LA INTIMIDAD 579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y a la disposicin del propio cuerpo. El derecho a la intimidad de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho anglosajn como right of privacy, y en Italia como diritto alla riservatezza. Es el derecho a exigir el respeto de la vida privada y familiar de cada persona, garantizndose el normal desenvolvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones extraas (400) . La doctrina ha sealado desde tiempo atrs (401) la necesidad de acordar tutela jurdica a estas expresiones o manifestaciones esenciales de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos pases, as como la legislacin represiva, contienen normas que aseguran el respeto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulacin normativa especfica que establezca las consecuencias civiles de su violacin. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableci en su artculo 12: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extranjeras existen normas apropiadas, tal como el Cdigo italiano de 1942, en sus artculos 5, 6, 7 y 10, que se refieren a actos de disposicin del propio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la imagen ajena. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene en los artculos 70 a 81 una regulacin completa de los derechos de la personalidad. 579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro pas el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (1969) aprob un despacho sobre el tema nmero 2 (Los derechos de la propiedad y su proteccin legal), recomendando que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo". Recin en 1974 se dict la ley 20889 (B.O., 25-X-1974), incorporando al Cdigo Civil el artculo 32 bis
sobre el derecho a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitacin en el Congreso de la Nacin, que descalificaba al acto como expresin de voluntad legislativa (402) . Esta circunstancia dio motivo a la ley 21173 Ver Texto , promulgada el 15 de octubre de 1975, que derog la ley anterior y dispuso que se incorporase al Cdigo Civil, como artculo 1071 bis Ver Texto , el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". 579 quinquies. El artculo actual ha seguido indudablemente la propuesta de Orgaz (403) , quien aconsej un texto que difiere muy poco del que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada estableca una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribua aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artculo vigente elimin esta ltima expresin y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere...". Dado que el rgimen general de la responsabilidad en el sistema del Cdigo Civil es subjetivo, debe admitirse que slo podrn imputarse los hechos ilcitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa. La intromisin en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en numerosos casos de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de una obligacin legal se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmites de su derecho u obligacin. El precepto excluye los casos de violacin de la intimidad que fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de evitar la superposicin de legislaciones sobre un mismo hecho(404) . Cualquier acto de intromisin en la vida privada ajena es motivo de la previsin legal, sea que consista en publicacin de retratos, divulgacin de correspondencia, u otra forma de mortificacin en las costumbres o sentimientos, de tal modo que se perturbe la intimidad de otro. El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisin y ordena las indemnizaciones correspondientes si del hecho hubieran resultado daos materiales y, obviamente, la reparacin del dao moral que segn las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir. Para la ms adecuada reparacin puede el juez, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar. Este tema roza el de las llamadas "biografas no autorizadas", que son una creacin del periodismo de crnica que, ms all del periodismo de noticias, persigue despertar el inters del lector utilizando un seuelo engaoso. La garanta del artculo 14de la Constitucin Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas sin censura previa y tiene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publicar la biografa de otra persona, que no es otra cosa que la historia de una vida. Adems, el principio de legalidad contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional expresa que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe. Este derecho no es absoluto, pues tiene sus lmites legales en el respeto a la honra que merece el biografiado y en la preservacin de su intimidad, que es un derecho personalsimo, el cual goza de la implcita garanta constitucional que privilegia la dignidad del hombre en su honor y privacidad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar una biografa supuestamente violatoria de aquellos derechos personalsimos. Sin embargo, no se puede aplicar la polica preventiva que comporta la censura previa, por intermedio de ningn Poder del Estado para impedir esa publicacin, ante la mera sospecha o temor de que a travs de ella se cometa semejante ilicitud. La garanta constitucional de la libertad de expresin constituye el amparo absoluto de ese derecho, lo cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos ilcitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen pblicos por los medios de comunicacin. No se puede invocar entonces la garanta constitucional de la libertad de expresin como un valor superior a aquellos que protegen el honor y la intimidad. 579 sexies. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre Derechos Humanos Ver Texto , firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley 23054 Ver Texto , y, debidamente ratificado por nuestro pas, forma parte del derecho interno argentino. Su artculo 11 Ver Texto dispone: "1) Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3) Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El artculo 14 Ver Texto establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Sobre los alcances de esta convencin americana nos hemos referido en nuestro trabajo "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y a las modernas tcnicas de la informacin" (E.D., 15-VII-1986, t. 118, nro. 6526).
(400) SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho de Daos, Madrid, 1963, pg. 196. (401) CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid, 1956, T. I, pg. 749. (402) RISOLA, Marco A., "A propsito de la proteccin jurdica de la intimidad", E.D., t. 58, pg. 700. (403) ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre intimidad", E.D., t. 60, pg. 927. (404) ORGAZ, Alfredo, op. y loc. cit..
D) PROTECCIN JURIDCA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES 579 septies. La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe. Cuando la informacin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe. Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el actor es responsable civil y penalmente segn la naturaleza del bien jurdico afectado. Si la informacin no verdadera es transmitida por error, el autor no sera responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente de recibir y transmitir la informacin. La informacin es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de s mismo o cuando ataca la reputacin, honor, fama o decoro de que se goza ante los dems. Tanto la informacin inexacta desde una apreciacin objetiva, como la informacin agraviante desde una valoracin subjetiva, producen efectos civiles adems de las consecuencias penales, si ellas tipifican delitos que la ley reprime. Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestin debe ser considerada en relacin a la responsabilidad por daos que tales informaciones pudieran causar, y tambin en relacin al ataque que ellos comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservacin de la honra y la reputacin de cada uno. La responsabilidad civil en tal caso est sujeta al rgimen de la ley comn que impone el deber de indemnizar el dao ocasionado. Otra consecuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificacin o respuesta, que debe ser motivo de una legislacin especial. a) La responsabilidad civil por daos (405) : La libertad de expresin que el artculo 14 de la Constitucin Nacional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y recibir informacin como ha sido expresamente sealado en el artculo 13 Ver Texto , inciso 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (406) ha establecido con toda precisin cul es el alcance y cules son los lmites del derecho de informacin. El rgano de comunicacin masiva por medios orales, visuales o escritos no escapa al principio genrico de responder por el dao causado a otro que contiene el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil. El medio de informacin tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtencin de ella y en el modo de divulgarla conforme a la obligacin de medios de ser veraz, que es la cualidad propia de quien usa o practica la verdad. El derecho de informar est condicionado al ejercicio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad, el cual no comporta la garanta de que la informacin sea cierta, ni impone restriccin alguna a la libertad de expresin, la cual halla su lmite natural en el derecho que cada uno tiene a recibir una informacin veraz o creble aunque pueda ser intrnsecamente falsa, as como en el derecho a obtener reparacin de todo dao moral o patrimonial que culposa o dolosamente le causare. Todo el que pretenda reclamar indemnizacin por el dao sufrido por la informacin impugnada debe encuadrar su accin en el sistema general de la responsabilidad civil, cuyo eje lo constituye el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil. Si la informacin es objetivamente inexacta porque no concuerda con la realidad, o lo es supuestamente juzgada en abstracto, no surgir responsabilidad para el rgano de
informacin si el accionante no prueba la culpa de ste o el dolo por el conocimiento de la falsedad y, en caso de agravio, la intencin de menoscabar la dignidad o la reputacin del accionante. En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unificacin Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. Luego, el factor de imputabilidad subjetiva debe probarse, pues ni la culpa ni el dolo se presumen. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que "no existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa; si fuera as, el deber de resarcir debera imponerse ante la sola comprobacin del dao. Por ello, en el sistema legal vigente es imprescindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o el dolo- de la persona u rgano que dio la noticia o public la crnica". En este aspecto la proteccin de la libertad de prensa en nuestro pas es ms amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19-XI-1991 en el caso "Vago c/Ediciones La Urraca S.A." Ver Texto , pues la referencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteamericana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia del rgano de informacin, presumiendo la legitimidad de sta e invirtiendo la carga de la prueba solamente cuando la informacin tiene trascendencia institucional por implicar una cuestin de inters pblico (407) .
(405) Ver el Apndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". (406) C.S.J.N., "Campillay, J. C. c/La Razn y otros", 15-V-1986 Ver Texto , L.L., t. 1986-C, pg. 406. Ver tambin: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes", L.L., t. 1989-D, pg. 885. Del mismo autor: "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa", "Efectos civiles del ejercicio ilegtimo de la libertad de prensa" y "La proteccin de la intimidad y la libertad de prensa", en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, Vol. III, 1995, pgs. 265, 273 y 283. (407) ANCAROLA, Gerardo, "A propsito del ltimo fallo sobre libertad de prensa de la C.S.J.N.: un retorno a las fuentes?",E.D., t. 54, pg. 959; ver C.S.J.N., "P.A.A. c/Artes Grficas Edit. Argentina S.A.", 2-VII1993, L.L., t. 1993-E, pg. 83.
b) El derecho de rectificacin o respuesta: El artculo 14 Ver Texto del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Este derecho, ms conocido como derecho de rplica, comporta un lmite del derecho de informacin que se reconoce a los rganos o medios masivos de comunicacin, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les corresponde conforme a los principios del derecho comn a que nos referimos antes. Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurdico que implanta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es la especfica sancin que impone al responsable adems de la reparacin del dao, consistente en el deber de publicar por el mismo rgano de difusin la rectificacin o respuesta que exija la persona afectada. El derecho a reclamar la rectificacin corresponde a quien es alcanzado por una informacin inexacta, en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es vctima de una informacin agraviante que afecta su honra y su reputacin. La cuestin que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la norma de artculo 14 Ver Texto del Pacto es directamente operativa o solamente programtica, por un lado; y por el otro, si ms all de la normativa en cuestin, el derecho de rplica puede ser considerado uno de esos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. stas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en los casos "Costa, Hctor c/Municipalidad de la Capital y otros" (L.L., t. 1987-B, pg. 267); "Snchez Abelenda, R. c/Ediciones La Urraca S.A. y otro" Ver Texto (L.L., t. 1989-B, pg. 551); "Ekmekdjian, Miguel A. c/Neustadt, Bernardo y otros" Ver Texto (L.L., t. 1989-C, pg. 18). Los fallos citados expresan, en una total coherencia de fundamentos, que el derecho de rectificacin establecido en el artculo 14 Ver Texto del Pacto de San Jos de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la norma que lo instituye es meramente programtica, es decir que no es autofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nacin no dicte la reglamentacin para su aplicabilidad. Tampoco puede considerarse este derecho como una garanta implcita contemplada en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, porque toda restriccin a la libertad de prensa debe ser establecida en una norma legal expresa, respetndose as el principio de legalidad que contiene el artculo 19 de nuestra Constitucin.
Con anterioridad a estos fallos de la Corte, nosotros hemos sostenido que el derecho de rplica como derecho individual de jerarqua constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado solamente por el Congreso de la Nacin(408) . Esta jurisprudencia de la Corte vari fundamentalmente con el fallo dictado el 7 de julio de 1992 (L.L., 7VIII-1992), en la causa "Ekmekdjian, M.A. c/Sofovich, G." Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto . All se admiti que en nuestro pas est vigente el derecho de rplica, el cual puede ser ejercido no slo por quien ha sido aludido o mencionado personalmente por un rgano de difusin, sino tambin por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema de creencias. La rplica, segn el fallo, permite contestar a las ofensas de gravedad sustancial; esto es, cuando no se trata de un simple disenso de opiniones. Afirma as que el derecho invocado por el demandante es un derecho subjetivo de carcter especial, a travs del cual se tutelan los denominados intereses ideolgicos, que son aquellos que buscan la afirmacin de principios morales o religiosos. Decide tambin que quien primero replica ejerce una suerte de representacin colectiva del resto de las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallaran en adelante impedidas de ejercer la accin. Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fijado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma que el derecho de rplica no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo. Adems merece nuestra crtica el alcance casi irrestricto que el tribunal reconoce al derecho de rplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de una persona determinada. Bastara as para ser admitido que se invoque la participacin en una creencia comn o colectiva como si se tratara de la defensa de un inters difuso y no de un inters legtimo propio que constituye el derecho subjetivo, el cual goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que se le reconocen.
(408) L.L., t. 1986-E, pg. 211; L.L., t. 1986-C, pg. 978.
CAPTULO X - RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO 580. I. CONCEPTO. El dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su produccin. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito y del incumplimiento contractual, que vincula el dao directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el dao y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligacin de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el dao y el hecho de la persona o de la cosa. 581. Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actan como condicin del resultado, o sea, en nuestro caso, del dao cuya reparacin se pretende. Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificacin del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que son su consecuencia. 582. La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrs a filsofos y juristas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones 583. STUART MILL (409) haba ya establecido en el terreno filosfico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas y negativas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el mbito del derecho penal, la doctrina alemana se preocup por hallar una frmula que con el rigor de un sistema pudiera dar las soluciones. Se expuso as la teora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non, por Von Buri entre los aos 1860 y 1885 (410) . Segn esta teora, todas las condiciones positivas o negativas concurriran necesariamente a producir el resultado de manera tal que, suprimida una sola de ellas, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lgico deba admitirse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado.
584. Esta teora conduca a soluciones inaceptables, toda vez que cada individuo que puso una sola de las condiciones deba responder de todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de ste. Por mnima que hubiese sido la participacin en el complejo fctico determinante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participacin aqul no se hubiera producido. El rigor de la lgica no se compadeca con la bondad de la justicia. 585. Se trat entonces de elegir una de esas condiciones como causa nica del efecto considerado. Pero, cul?, qu criterio selectivo poda adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una sola de las condiciones concurrentes?
b) Teora de la causa prxima 586. Segn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a ste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes of Law (411) : "Sera para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano". 587. Esta concepcin merece la crtica que le hace ORGAZ (412) en el sentido de que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante de un dao: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia txica, y la enfermera, ignorando la sustitucin, se la da al enfermo y ste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera -que puso la condicin ms prxima- sino aquella otra persona que realiz el cambio.
c) Teora de la condicin preponderante 588. La causa, segn esta teora, resulta ser aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado (413) .
d) Teora de la causa eficiente 589. Esta teora parte de la base de que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la produccin del resultado; ellas no son equivalentes, pues algunas resultan ms eficaces que otras (414) . Se critica a esta teora la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condicin sobre otra.
e) Teora de la causa adecuada 590. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRIES (415) . Segn esta teora no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. 591. Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto (416) . 592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenmenos que acontecen externamente en relacin al hombre, interesa determinar jurdicamente el nexo causal para imputar a ste un resultado, y es aqu, precisamente,
donde no puede prescindirse de una apreciacin racional, referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es decir, objetivamente (417) . 593. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debi prever, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904 Ver Texto , Cd. Civ.) atendindose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 Ver Texto ).
f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso 593 bis. sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEJEAN DE LA BATI (418) , quien explica que cuando el dao es slo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporneos, se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos. Es ms difcil cuando el dao cuyo resarcimiento se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que es a su vez su causa. Se originan as daos en cascada y resulta necesario determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparacin se reclama, debindose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idnea del resultado daoso. A tal efecto debe partirse de este ltimo y continuar la investigacin para atrs a travs de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el dao, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad. Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una clnica despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa imputar mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario considerar el hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En este eslabn anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de la cosa riesgosa (el vehculo), que al embestir al peatn le caus heridas que determinaron su muerte, desenlace ste que no pudo evitar la operacin tcnicamente perfecta a la cual fue sometido en una clnica. 594. LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL. En nuestro Cdigo Civil, Vlez Sarsfield adopt un criterio que, bien puede decirse, es el de la causalidad adecuada. Bien es cierto que cronolgicamente no puede afirmarse que adopt esa teora, pues la misma fue expuesta alrededor de 1888, y el Codificador se inspir en el Cdigo de Prusia de 1784 cuando redact los artculos 900 a 911. 595. El Cdigo Civil clasifica las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales. La ley 17711 Ver Texto , al reformar el artculo 906 Ver Texto , menciona las consecuencias remotas y alude a la causalidad adecuada al disponer que "En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". 596. La adecuacin de la consecuencia a la causa se juzga en relacin a la previsibilidad en abstracto, o sea a lo que es previsible para un hombre medio dotado de una inteligencia normal. Lo que para la mentalidad del hombre medio tiene aptitud o idoneidad para producir una cierta consecuencia, constituye la causa de sta; o sea, existe entre aquel hecho y este resultado una adecuada relacin de causalidad. 597. El artculo 901 Ver Texto define a las consecuencias inmediatas como aquellas que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. La previsibilidad est implcita en el concepto, pues aquella consecuencia que sigue natural y ordinariamente a un hecho, debe necesariamente representarse en la mente de un hombre normal por la fuerza de una experiencia constante y regular. Es por ello que en la expresiva y elegante definicin del Cdigo no se alude expresamente a la previsibilidad de esta consecuencia: ella est implcita. Por el acaecer natural y ordinario de la consecuencia inmediata ella es la que aparece en la cadena causal ligada al hecho que la produce de una manera directa e inmediata, sin conexin con otro hecho. 598. Sigue definiendo el artculo 901 Ver Texto a las consecuencias mediatas, diciendo que son aquellas que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aqul interferido por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado. El grado de aptitud o idoneidad del primero con relacin al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya un proceso mental hecho de experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que con precisin conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente porque es previsible en abstracto.
599. Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexin causal con el hecho considerado. Por mantener la precisin terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las llama simplemente casuales. Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo tanto, imprevisible. 600. Tal vez podra afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aqullas quedan desvinculadas del hecho considerado y por lo tanto no puede afirmarse que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aunque luego interrumpido, la sucesin de hechos consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de otra manera no hubiese acontecido la consecuencia casual. En este sentido, sta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que por su imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal. 601. Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho concretamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particulares del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905 Ver Texto , Cd. Civ.). 602. Por ltimo, el nuevo artculo 906 Ver Texto se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relacin de causalidad adecuada con el hecho. stas no son jams imputables. Prescindiendo de la equvoca redaccin del artculo, sealaremos que estas consecuencias remotas son tambin mediatas, pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La concurrencia en la relacin causal de numerosos hechos antecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. 603. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos, proponemos el siguiente ejemplo: Un conductor de un automvil arrolla a un peatn producindole la fractura de una pierna.
1. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar: a) Consecuencia inmediata: El dao emergente consistente en los gastos de asistencia mdica, internacin y farmacia. b) Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la prdida de la remuneracin de una actividad lucrativa independiente.
2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: c) Consecuencia casual: Agravacin del dao por prolongarse la asistencia mdica a raz del contagio de una enfermedad que sufre la vctima en el establecimiento donde se asiste. d) Consecuencia remota: Prdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar un proyecto a causa de las lesiones que padece la vctima. 604. No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la clasificacin de las consecuencias que hace el Cdigo Civil, y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestacin del fenmeno hace difcil aplicar esos conceptos y adecuarlos a la realidad. Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la determinacin de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autora en cada caso.
605. En definitiva, sern los jueces quienes han de apreciar segn las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cul de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmente el resultado, adecuando en la relacin causal el efecto a su verdadera causa. Esa tarea que es, como hemos dicho, funcin judicial, debe ser facilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas de los hechos que alegan. As, ser carga procesal del actor acreditar la relacin de causalidad entre el dao cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que atribuye su produccin. Habr que probar siquiera una conexin entre los factores eficientes del dao, ya sean personas o cosas, y el dao mismo, sea que ste recaiga tambin directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo bastar la afirmacin de la vctima, como si se presumiera la relacin causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo. La prueba de esa conexin causal ser bastante para que se tenga luego por presumida la adecuacin eficiente y se considere a la persona o a la cosa como causantes del dao. 606. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de causalidad, como lo hace ORGAZ (419) . No debe entenderse que la relacin causal resulta presumida en cualquier caso en que la vctima atribuya el dao al hecho o a la cosa de otro, quedando aqulla eximida de probar el nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo invoca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aqulla ha sido su causa adecuada. 607. De lo expuesto resulta una inversin de la prueba en cuanto a la real adecuacin del dao, pues corresponder al demandado si pretende exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condicin demostrada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extraas al hecho o la cosa, como por ejemplo la culpa de la vctima protagonista tambin del hecho daoso, o bien la culpa de un tercero extrao al imputado que puso con su accin o con la intervencin de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del dao, o, finalmente, un acontecimiento fortuito que, presente en el hecho, ha tenido idoneidad bastante para ser reputado la causa naturalmente productiva del dao. 608. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relacin de causalidad en cuanto al acto ilcito, es de aplicacin al incumplimiento contractual, o sea que debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el dao producido al acreedor y la inejecucin del contrato imputable al deudor. De all en adelante las consecuencias podr ser consideradas como inmediatas, mediatas, casuales o remotas, aplicando el mismo criterio que hemos analizado en funcin de lo dispuesto en el artculo 901 Ver Texto del Cdigo Civil. 609. Establecidas en forma sistemtica las diversas consecuencias daosas que derivan tanto de un acto ilcito como del incumplimiento de un contrato, surge inmediatamente la cuestin de determinar el alcance de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias, es decir lo que se denomina cuestin de la extensin del resarcimiento.
(409) STUART MILL, John, A System of Logic, 1835, 7 ed., T. I, pg. 379. (410) DEMOGUE, Trait des Obligations en Gnral, Paris, 1923, T. IV, pg. 11. (411) Citado por ANTOLISEI, F., Il Rapporto de Causalit nel Diritto Penale, Padova, 1943, pg. 52; y por MARTY, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1939, pg. 696. (412) ORGAZ, El Dao Resarcible, 2 ed., 1960, pg. 67. (413) Expuesto por BIDING y OERTMANN, citados por SPOTA en "El problema de la causacin en la responsabilidad aquiliana",J.A., t. 1942-II, pg. 979. (414) Se refiere a ella BIRKMEYER, citado por MARTY, en el trabajo mencionado, y STOPATTO y MAYER, citados por ANTOLISEI, en la misma obra aludida anteriormente. (415) MARTY, op. cit., pg. 692, y DEMOGUE, op. cit., T. IV, pg. 15, nota 1. (416) SANTOS BRIZ, J., op. cit., pgs. 192-193, expresa: "El ordenamiento jurdico puede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el poder de su voluntad, que es en definitiva lo que determina su personalidad. Esta responsabilidad debe llegar hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad: nicamente podr decirse que se domina por la voluntad esa evolucin causal cuando la misma es previsible". (417) Conf. AGUIAR, Hechos y Actos Jurdicos, 1950, T. I, pg. 243; T. IV, pgs. 361-363 y 385; ACUA ANZORENA, "La previsibilidad como lmite de la obligacin de resarcimiento en la responsabilidad extracontractual", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao I, 1958, t. I, pgs. 17-29. LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Bs. As., 1967, T. I, pg. 342, nota 14, trae una exposicin breve pero completa de los distintos criterios doctrinarios seguidos para apreciar la idoneidad de la causa en orden a la produccin del
resultado de que se trata. Por su parte, este autor (op. cit., pg. 289, nro. 289) expone su punto de vista favorable a la tesis de la condicin preponderante o de la causa eficiente sujetas a la rectificacin que les impone el legislador. Comienza por identificar el hecho segn su potencia generadora, y luego considera la rectificacin obrada por el derecho de la relacin de causalidad natural, la que en el ordenamiento jurdico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causales jurdicamente relevantes. (418) Responsabilit Delictuelle, Librairies Tchniques, Paris, 1989, y desarrollada por Philippe CONTE y P. MAISTRE DU CHAMBON, La Responsabilit Civile Delictuelle, Presses Universitaires de Grnoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva teora explicativa de la relacin de casualidad", L.L., t. 1991-E, pg. 1378. (419) ORGAZ, La Culpa, pg. 185. En la jurisprudencia francesa tambin se admite la "presuncin de causalidad" con el alcance que damos en el texto. C. Cass. (17-VII-1917, D.P., 1917-1-133) estableci la necesidad de que la vctima probase la relacin de causa a efecto, y posteriormente (21-VI-1937, S., 1937-1-350) afirm que el art. 1384, inc. 1, presume la responsabilidad del guardin, desde que se prueba que la cosa que se halla bajo su guarda ha participado materialmente en la produccin del dao. Para destruir la presuncin, el mismo tribunal declar que "el guardin debe probar que la cosa desempe un rol puramente pasivo y que haba sufrido una accin generadora del dao" (21-I y 19-II-1941, D.P., 1941-85; 23-V-1945, D.P., 1945-317).
610. II. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios expuestos que determinan las diversas consecuencias en relacin adecuada con el acto ilcito o el incumplimiento del contrato, y adaptando dichos principios a las normas legales de imputacin o atribucin segn los distintos rdenes de responsabilidad, se podr determinar la extensin del resarcimiento en cada caso. 611. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el dao materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos daos que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecucin. En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice ORGAZ (420) , la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material, sino, como es obvio, jurdica; es decir, siempre dentro de los lmites que la ley ha fijado con carcter general para la responsabilidad en el derecho. 612. Esa reparacin integral del dao constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art. 622). Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 Ver Texto), o limitadas por topes mximos, como en la Ley de Despidos (11729 Ver Texto ). Tambin se atena excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 Ver Texto o en el del artculo 907 Ver Texto , ambos del Cdigo Civil. 613. Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn inspiradas en una concepcin subjetiva, que POTHIER (421)expuso con relacin a la inejecucin de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la obligacin de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa (422) . 614. En cambio, otras legislaciones, como el Cdigo alemn (arts. 249 y 252) y el Suizo de las Obligaciones (arts. 42, 43 y 49), lo mismo que nuestro Proyecto de Reformas de 1936, han consagrado el criterio objetivo de la responsabilidad con la reparacin integral, que prescinde del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y slo atiende a la materialidad del perjuicio, a la medida del dao, a su conexin o relacin de causalidad con el hecho o la omisin del obligado, sea culpable o doloso (423) . Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinacin del dao, aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consiguiente de una imputacin objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputacin subjetiva a ttulo de culpa (424) . 615. Atendiendo al diverso mbito de responsabilidad, el alcance del resarcimiento es tambin diferente.
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 616. En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguir las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aqullas cuyo objeto es dar sumas de dinero. El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III de la Seccin I del Libro II, bajo el rubro "De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aunque estn especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520 y 521. A su vez, en el Captulo IV del
Ttulo VII de la misma Seccin y Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", contiene en los artculos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones. 617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520Ver Texto y 521 ha suscitado antes de la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto al texto de este ltimo, una cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun despus de la reforma, y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento segn la diversa imputabilidad del incumplimiento.
1) Antes de la reforma 618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: "En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". Artculo 521: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" (425) . 619. El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis prevista no se condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo; en todos los supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo (426) . 620. Segn el artculo 520 Ver Texto , se responde solamente de los daos e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al concepto expresado en el artculo 901 Ver Texto , la que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas, lo que est corroborado por la parte final de la nota al artculo 520 Ver Texto . Es decir que toda vez que del incumplimiento en s mismo deriva un dao sin conexin con otro hecho distinto, ese dao resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que ser su causa adecuada. El dao es as la consecuencia que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad (supra, nro. 597). 621. El artculo aludido seala tambin que las consecuencias deben ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervencin de AGUIAR (427) , quien conforme al concepto de Freitas en el artculo 433 del Esboo, considera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. Si le diramos este alcance limitaramos excesivamente la responsabilidad del deudor, pues son pocas las veces en que el dao se producir fatal o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre o espontneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumplimiento (428) . Dar este alcance a la expresin "necesaria" nada agrega al concepto de inmediata, pues esta consecuencia es tambin determinada por el incumplimiento, y no se produce libre o espontneamente. 622. La fuente inmediata del artculo 520 Ver Texto es el artculo 1016 del Proyecto de GARCA GOYENA (429) , como lo expresa el Codificador en la nota a dicho artculo, mencionando tambin como fuente el artculo 1150 del Cdigo francs. El texto del Proyecto de GARCA GOYENA es idntico al de nuestro artculo 520, con la sola excepcin de que alude a la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obligacin. 623. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias equivalen en el Proyecto de GARCA GOYENA a los daos intrnsecos (430) . Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con respecto al primero el deudor slo responde por los perjuicios previstos o que ha podido prever en el momento de contraer la obligacin, y se consideran tales los daos que el acreedor sufre en la cosa objeto de la obligacin o intrnsecos (propter rem ipsam habitam) y, por excepcin, los extraos a la cosa misma, si fueron previstos al contratar. 624. En resumen, la nocin de consecuencia necesaria corresponder a todos los daos intrnsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo (431) , y limita el alcance de las consecuencias inmediatas a slo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma. Con el criterio que acabamos de exponer habra que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artculo 901, ya que la responsabilidad que surge de este ltimo es mayor que la que el artculo 520 prev para la hiptesis de culpa (432) . 625. El artculo 521 ha motivado las ms diversas interpretaciones. En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado artculo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relacin a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el artculo 520. Para otros, el Cdigo no distingua ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad.
626. La polmica ha quedado abierta desde que en la edicin privada de Pablo E. Coni de 1872, y luego de 1874 y 1882, as como en la edicin oficial de "La Pampa" de 1883, apareci interpolada la palabra "no", que no apareca en los borradores escritos por el Codificador, ni en la primera edicin de las dos primeras secciones del Libro Segundo realizada en la Imprenta de Pablo E. Coni en 1866, ni en la edicin de Nueva York de 1870, declarada autntica con la primera planilla de correcciones, por la ley 527, ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196, del ao 1882 (433) . 627. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la sancin legislativa, admiten la inclusin del "no" hecha en las ltimas ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" (434) . 628. Entre estos autores cabe sealar las particulares concepciones de GALLI, por un lado, y de BORDA, por el otro. GALLI (435) sostiene que la coherencia del texto legal impone su inclusin. La supresin del "no" quita sentido a la norma; incomodan el "aun" del principio y el "slo" de la mitad. Expresa el autor citado que: "Interpretado el artculo 521, como que le corresponde el no que no le sancionaron, no se merece la crtica de identificar la medida del cumplimiento o retardo culposo con el doloso". Los daos a que se refiere el artculo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres limitaciones: una en la causa del dao, que es slo la falta de cumplimiento, o retardo, y dos en la extensin del dao, que alcanza nicamente al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que ste afecte el cumplimiento de la obligacin, se extienda a situaciones exteriores o alcance bienes ajenos a la prestacin debida siempre que hayan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. Mientras en la disposicin general la reparacin se limita a los daos intrnsecos, en el caso de dolo se extiende a los daos extrnsecos previstos o que empleando la debida atencin y conocimiento hayan podido preverse. BORDA (436) dice que la inclusin del "no" da sentido a la frase, de otra manera incoherente; adems, no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Cdigo haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. Agrega que "est bien que as sea, porque el dolo contractual no tiene por qu agravar la responsabilidad. Supone simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intencin de daar (como en los hechos ilcitos). Ese incumplimiento en especie tiene inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligacin de hacer al no permitir la compulsin fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pagar los daos y perjuicios". 629. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinin en favor del texto original (redaccin de Vlez Sarsfield) y autntico (edicin de Nueva York, nica aprobada por ley de la Nacin). Queremos, sin embargo, formular algunos reparos de otra ndole a las opiniones expuestas. 630. En lo que respecta a la formulacin de GALLI parece, sin duda, acertada la conclusin a que llega. En el caso de dolo la responsabilidad resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los daos extrnsecos, o sea en sus otros bienes, pero solamente si fueran previsibles o realmente previstos. Sin embargo, por querer incluir el adverbio "no" respetando la sintaxis, fuerza el significado del artculo as redactado, pues all donde dira "... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", habra que leer "y tambin los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", pues stos son precisamente los daos extrnsecos. 631. Con relacin a la opinin de BORDA, la crtica resulta an ms severa, pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso de culpa del caso de dolo. Esta conclusin es contraria al pensamiento del Codificador, que ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de POTHIER. Pero adems resulta verdaderamente inadmisible el fundamento que expone. Segn BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a designio, pero no revela mala fe, ni intencin de daar. Bien es cierto que el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aqu intencin malfica de causar dao, pero no puede negarse que en un incumplimiento consciente, deliberado, solamente por no cumplir pudiendo hacerlo, existe mala fe. La buena fe del deudor en la ejecucin de la obligacin consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legtima expectativa de obtener la prestacin prometida. La mala fe del deudor es la contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido, que no cumple su palabra empeada, que se burla de la esperanzada expectativa del acreedor, solamente porque le parece mejor no cumplir. Ms an, dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene cierto matiz de licitud que la ley protege, en el caso de las obligaciones de hacer, al no permitir la compulsin fsica. ste es, sin duda, un grave error de apreciacin. No puede en modo alguno ser lcita la conducta de quien, como est demostrado, acta de mala fe.
El artculo 1198 Ver Texto del Cdigo Civil, en su nueva redaccin despus de la reforma de la ley 17711 Ver Texto , impone expresamente la regla de la buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos. Las partes deben actuar "...de acuerdo a lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Puede suponerse acaso, que es verosmil que el acreedor entendiera que el deudor poda lcitamente desentenderse de cumplir la prestacin prometida y que a su vez tambin el deudor entendiera que poda dejar de cumplir aquello a que se oblig? Adems no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obligacin de hacer que no quiera cumplir, solamente porque no autorice a ejercer la compulsin fsica. sta no se puede ejercer simplemente porque no se puede obtener la ejecucin del hecho con el motor de una voluntad ajena. 632. Nos parece indudable que la interpretacin que ms se aviene al espritu de la legislacin del Cdigo, respeta las fuentes como instrumento interpretativo, se somete al imperio de la norma autnticamente vigente, y por su resultado es la ms conforme con el criterio de justicia que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aunque con algunas variantes (437) . 633. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el Codificador en la nota al artculo 521, en caso de dolo la responsabilidad del deudor resulta agravada por la extensin ms all de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor concernientes al objeto de la prestacin, comprendindose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni et interesse propter ipsam rem non habitam). 634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daos intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresin "slo los que sean ocasionados por l" est sealando una restriccin causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecucin y que por ello mismo son previsibles. No comprende en ningn caso las consecuencias casuales, que son por definicin imprevisibles. 635. sta era la interpretacin dominante al tiempo de sancionarse la ley 17711 Ver Texto de reformas al Cdigo Civil que introdujo el nuevo texto del artculo 521 Ver Texto . Analizaremos ahora la cuestin despus de la reforma.
2) Despus de la reforma 636. El nuevo texto del artculo 521 Ver Texto que ha venido a sustituir al anterior dice as: "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula clara que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplazado. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plantearse una divergencia fundamental segn la significacin que se asigne a los trminos "inejecucin maliciosa". 637. El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la reforma ha sido notoria, consecuentemente con su criterio expuesto anteriormente (supra, nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra "maliciosa" en lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor (438) que malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas, que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento. En materia contractual, contina dicho autor, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por qu ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. sta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artculo 521. 638. Conforme a lo dicho, segn esta interpretacin del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas. 639. Segn otra interpretacin (439) , a la que nosotros adherimos, por inejecucin maliciosa de la obligacin ha de entenderse la que es practicada ex profeso, o de propsito, no cumpliendo lo que el deudor deba y poda cumplir. Es una malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligacin ya no puede ste sustraerse a designio a la realizacin de la conducta comprometida a favor del acreedor. Con toda razn contina diciendo LLAMBAS: "si lo hiciera actuara de mala fe por contrariar deliberadamente lo que le exige la ley, esto es: una ejecucin de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y precisin (art. 1198 Ver Texto , Cd. Civ.)".
640. Coincidimos con BORDA en que la inejecucin dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propsito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este concepto no se diferencia de la inejecucin maliciosa, y que, por lo tanto, cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el artculo 521 Ver Texto : "...los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". 641. Si el deudor ha tenido intencin de causar dao al acreedor incurrira en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la inejecucin deliberada de la prestacin debida -dolo obligacional-, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos..." (440) . No sera necesario que el hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las normas que rigen los actos ilcitos. El artculo 1107 Ver Texto del Cdigo Civil no constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a la vez un delito criminal, pues esta restriccin est solamente referida a los hechos ilcitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).
(420) ORGAZ, Dao Resarcible, pg. 154. (421) POTHIER, op. cit., T. I, pg. 177, nro. 160. (422) MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pg. 248; refirindose al art. 1225 del Cd. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se debe a dolo, tambin el dao imprevisible debe ser resarcido. La razn del diverso y ms severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sujetndolo al resarcimiento del dao tambin imprevisible, parece que deba buscarse en la ilicitud de su comportamiento ilcito no es siempre el incumplimiento culposo; ilcito, por definicin, es el incumplimiento doloso. (423) REZZNICO, Luis M., Estudio de las Obligaciones, Bs. As., 1961, Vol. 1, pg. 219. (424) LARENZ, Karl, op. cit., T. 1, pg. 301. (425) Este texto corresponde a la edicin de Nueva York; en la edicin "La Pampa" aparece incluido el adverbio "no" en el perodo final del artculo de la siguiente manera: "...y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". (426) GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no condicionarse a la exigencia especfica de culpa o dolo, el autor alude a todos los supuestos de incumplimiento imputable. No resulta as aceptable el criterio de LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 205, nro. 222, que interpreta que el artculo 520 contempla las hiptesis de inejecucin no calificada en trminos que por el mero hecho de producirse, habr siempre de responderse por tales consecuencias, lo cual implica admitir una responsabilidad contractual sin culpa, o sea de tipo objetivo, lo que es contrario al sistema general de nuestra ley. (427) AGUIAR, Dao Econmico Indemnizable, Crdoba, 1946, pgs. 42 y sigs. (428) ORGAZ, "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contractual y extracontractual", Revista Jurdica de Crdoba, ao I, 1948, nro. 3, pgs. 465 y sigs. (429) GARCA GOYENA, Florencio, Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol, Madrid, 1852. (430) ALTERINI, "Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias", J.A., t. 29-1975, pg. 263, nro. 340. Parece ser la interpretacin ms coherente con la fuente mediata, que es precisamente POTHIER (op. cit., T. I, pg. 178). (431) COLMO, op. cit., pg. 114, nro. 145 a; GALLI, op. cit., pg. 203, nro. 176 d). (432) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 410, nros. 55 y 56. (433) CABRAL TEXO, J., Historia del Cdigo Civil argentino, Bs. As., pgs. 241 y sigs.; BIBILONI, Juan A., Anteproyecto, T. II, pg. 57; COLMO, op. cit., pgs. 116-117, nro. 142; CAZEAUX, Pedro N., "El texto autntico del artculo 521 del Cdigo Civil", L.L., t. 112, pg. 883. (434) SEGOVIA, op. cit., T. I, pg. 136; MACHADO, op. cit., T. 2, pg. 196; LLERENA, T. 3, art. 521; COLMO, op. cit., pg. 112, nro. 142; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 128. (435) GALLI, op. cit., T. I, pg. 206, nro. 179 a). (436) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I. (437) Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposicin de esta doctrina en LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 366, nota 63.
(438) BORDA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t. 29, pg. 763. (439) LLAMBAS, Estudio de la reforma del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina, 1969, pg. 130. (440) LLAMBAS, op. cit., pg. 138, nota 140.
642. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. El artculo 622 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar". A este texto la ley 17711 Ver Texto agreg el siguiente prrafo: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios".
1) Intereses. Concepto 643. Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios, y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses. a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la privacin del mismo. Los segundos se pagan en concepto de indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las sumas adeudadas. b) Segn la fuente que da origen a la obligacin de pagar los intereses, stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil slo pueden ser convencionales. Segn el artculo 2248 Ver Texto del Cdigo Civil: "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se presume oneroso (art. 218 Ver Texto , inc. 5, Cd. Com.). Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652 Ver Texto , Cd. Civ.).
2) Deudas sujetas a intereses moratorios 644. Los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la comisin de un acto ilcito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una funcin resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia de actos ilcitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatorios. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantidad) y tambin las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). 645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas como las que no lo son. Se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada (441) . La doctrina agrega que no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitucin o cuando se trata simplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicacin de la superficie (442) . 646. La cuestin de la liquidez del crdito para que el deudor incurra en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia (443) . Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestin en el sentido de que la liquidez no es requisito para que corran intereses moratorios, siempre que la deuda sea cierta (444) . En relacin a los daos y perjuicios originados en la comisin de un delito, los intereses corren desde el da del hecho (445) , y
posteriormente se resolvi que en las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin (446) .
3) Curso de los intereses moratorios 647. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto al artculo 509 Ver Texto del Cdigo Civil, se discuta en la doctrina si el artculo 622 Ver Texto del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la mora ex persona, o sea mediante la interpelacin del deudor que aquel artculo estableca como principio general. 648. Segn algunos autores (447) , era preciso hacer una distincin: a) Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corran desde la fecha del vencimiento, sin necesidad de constitucin en mora; haba en el texto expreso del artculo 622 una excepcin a la regla general del artculo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos corran desde la constitucin en mora, pues no haba en este caso ninguna disposicin legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal. 649. Segn otra opinin (448) , el artculo 622 Ver Texto no modificaba el rgimen general del artculo 509 Ver Texto , y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitucin en mora tanto cuando se ha convenido el inters moratorio o cuando nada se ha estipulado. 650. Finalmente, en opinin de BUSSO (449) , la constitucin en mora no era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artculo 622 Ver Texto derogaba los principios contenidos en el artculo 509 Ver Texto , y ello ocurra tanto cuando haba intereses convenidos como cuando no los haba. 651. Despus de la reforma del artculo 509 Ver Texto pensamos que el artculo 622 Ver Texto armoniza perfectamente con el sistema general establecido para toda clase de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el inters moratorio; es decir sea ste convencional o legal. Si el plazo fuese tcitamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en mora. Si no hubiera plazo determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la penltima parte de aquel artculo. Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao (450) .
4) Monto de los intereses moratorios 652. Si las partes han estipulado una clusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621 Ver Texto , 1197 Ver Texto , 652 Ver Texto , Cd. Civ.). La tasa del inters punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656 Ver Texto ), sin perjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al ltimo prrafo agregado al artculo 656 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto , que prev el caso de una clusula penal abusiva. 653. Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben "...los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar" (art. 622 Ver Texto ). 654. En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los jueces aplican por analoga lo dispuesto en el artculo 565 Ver Texto del Cdigo de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En consecuencia, se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos. 655. Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada han establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aqul continuar debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inters legal sea superior a aqul, en cuyo caso prevalecer este ltimo (451) .
5) Resarcimiento suplementario 656. Los intereses moratorios cumplen una funcin indemnizatoria especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daos e intereses moratorios. No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Carecera de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin de dinero, en daos e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. 657. Esta particular forma de resarcir los daos e intereses moratorios se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. As: a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimacin de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el pago hubiese sido oportuno. b) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidacin a prdidas y ganancias (452) . 658. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses est en relacin al capital adeudado y en funcin del tiempo que dura el retardo. 659. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el lmite de la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor (453) . 660. Los autores que as opinan siguen la corriente del derecho clsico francs inspirado en las soluciones de DOMAT (454) y POTHIER (455) , que constituyeron la fuente del artculo 1153 del Cdigo Napolen, que dispone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio y en las finanzas". Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho artculo un inciso redactado as: "El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito". Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo, distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin de los fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino, haber cado en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deudor es de mala fe si tena conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no pagarle) (456) . 661. A favor de la limitacin se argumenta que el artculo 622 Ver Texto no prev otro posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar los artculos 520 Ver Texto y 521, que se refieren precisamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. Adems, las excepciones contempladas expresamente en los casos de los artculos 1722 Ver Texto y 2030 Ver Texto (que se refieren respectivamente al socio que tomase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y en ambos casos adems del inters moratorio se debe la indemnizacin de todo otro perjuicio) confirmaran la regla limitativa del artculo 622Ver Texto . 662. Este principio tendra, sin embargo, algunas excepciones: a) Las ya sealadas de los artculos 1722 Ver Texto y 2030 Ver Texto . b) La existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento del mayor dao no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convencin perfectamente vlida (art. 1197 Ver Texto )
que no afecta al orden pblico. Bien entendido que deber referirse a daos no contemplados en el inters moratorio, o sea extraos al abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin del dinero. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. 663. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayor extensin del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la inejecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sistema general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, que agrava la condicin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin, como bien lo seala LLAMBAS (457) , en el artculo 2248 Ver Texto, en el que se dispone que "no habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora". Esta alternativa apunta, sin duda, al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por dolo, en el segundo. 664. Otra importante corriente de opinin (458) considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos adems de los intereses, conforme a la regla de los artculos 519 Ver Texto y siguientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Cdigo limitacin alguna; por el contrario, dicen (459) que el artculo 622 Ver Texto se aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artculos 1722 Ver Texto y 2030 Ver Texto son precisamente ejemplos de aplicacin del principio. BORDA (460) considera que slo corresponde hacer excepcin en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor. 5 bis) Indexacin de deudas de dinero (461) 664 bis. Conforme con lo dispuesto en el artculo 619 Ver Texto del Cdigo Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510, 515 y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que aplicando ese principio el deudor cumple su obligacin entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor numricamente establecido en la obligacin, con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, es posible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedar sujeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. Existen medios que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero, rescatndolas as del rigor del principio nominalista. a) Valorismo contractual. Existen diversas tcnicas que las partes pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el valor real de la moneda. Bastara que ellas pacten clusulas de estabilizacin o de reajuste referidas a ndices diversos cuya aplicacin introducir a la deuda en el mbito del valorismo y la marginar de la rigidez del nominalismo (versupra, nros. 517 y 518). Actualmente es comn aplicar los ndices de precios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que reflejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC). b) Valorismo legislativo. Numerosas leyes en el mbito privado y en el sector pblico particularmente referidas estas ltimas a ttulos pblicos, deudas fiscales y previsionales, han adoptado diferentes ndices para el reajuste de dichas deudas. En materia de alquileres la ley 21342 Ver Texto de Normalizacin de Locaciones dispone en el artculo 8 que el valor locativo se actualizar de acuerdo con la variacin del ndice del salario del pen industrial de la Capital Federal; y, a su vez, la ley 20744 de Contrato de Trabajo, modificada por la ley 21297 Ver Texto , dispone en el artculo 276 (t.o., dec. 390/76) que los crditos provenientes de las relaciones laborales tendrn igual reajuste. c) Valorismo judicial. Puede llegarse a la revisin de una prestacin dineraria por aplicacin de la teora de la imprevisin (versupra, nro. 281 bis). d) Reajuste en caso de mora del deudor. Hemos sostenido reiteradamente (462) que la deuda originariamente contrada en una determinada suma de dinero queda regida por el principio nominalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido, que debe ser ni ms ni menos que lo debido. De ah en adelante, si el deudor no cumple la cuestin se introduce en la rbita de la responsabilidad civil, situacin sta no contemplada en el artculo 619 Ver Texto del Cdigo Civil. Un aspecto del dao que ocasiona al acreedor la mora del deudor es, precisamente, la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el patrimonio de aqul. El rgimen de la responsabilidad civil en esta materia est especficamente fijado en el artculo 622 Ver Texto del Cdigo Civil. Dispone esta norma que si no se hubiese convenido el inters moratorio o no se hubiese fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar el deudor moroso. Ese inters, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa correspondiente: 1) parte de inters puro neto o lucrativo que corresponde a la privacin del uso del capital que experimenta el acreedor y est determinado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de inters que corresponde a la tasa de inflacin y
que debe compensar la depreciacin monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro sufrido por la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este ltimo es un dao consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrnseco a la prestacin misma) de la falta de cumplimiento en trmino de la obligacin (art. 521 Ver Texto , Cd. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor moroso tiene la limitacin que impone el artculo 622 Ver Texto (ver nro. 663) y no es necesario aludir al dao mayor que slo corresponde en caso de dolo del deudor. Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (463) , los tribunales del pas admitieron que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en mora (464) . 664 ter. La hiptesis considerada precedentemente supone que no ha existido estipulacin de intereses moratorios, en cuyo caso sera de aplicacin la jurisprudencia citada. Pero si las partes han pactado el inters moratorio, no sera de aplicacin el reajuste en caso de mora del deudor, precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido motivo de la previsin convencional. No corresponde en tal caso revisin de la tasa de inters contractual ni revalorizacin del capital. Lo primero porque prevalece la fuerza obligatoria de la clusula pactada (art. 1197 Ver Texto ) y la inmutabilidad de la misma (art. 656 Ver Texto ). Lo segundo porque el principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el nominal (art. 619 Ver Texto ). Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la teora de la imprevisin el acreedor pueda pedir la resolucin de la clusula de intereses moratorios notoriamente bajos y en ese caso pedir el reajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados. La Cmara Comercial de la Capital (465) declar que debe aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuando ella hubiera sido establecida para sancionar el retardo. Nosotros, que atribuimos mayor importancia a la funcin resarcitoria de la clusula penal, compartimos el voto en disidencia del Dr. Bosch, quien distingue que no corresponde indexar el capital si se ha pactado una clusula de intereses destinada a prevenir la inflacin, porque el remedio indexatorio est constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran contemplado. Por su parte, la Cmara Civil de la Capital (466) resolvi que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin que sea obstculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido intereses moratorios. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la moneda los intereses moratorios deben liquidarse sobre el importe que resulte del reajuste, pero la tasa debe limitarse a dos veces el inters puro, o sea el 12 por ciento.
6) Intereses represivos 665. El agregado hecho al artculo 622 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto prev en forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin represiva de aquella conducta. Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido especficamente a la mala fe procesal. 666. Como en la Capital Federal rige el artculo 45 del Cdigo Procesal de la Nacin (ley 17454, reformada por ley 22434 Ver Texto ), no tiene vigencia la expresada norma supletoria. El citado artculo 45 impone una multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio, o de $ 10.000.- a $ 500.000.- si no hubiere monto determinado.
(441) POTHIER, nro. 628, segn la cita del Codificador en la nota del art. 819. (442) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 304, art. 622, nota 99, y jurisprudencia que cita. (443) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 439, nro. 498; COLMO, op. cit., pg. 309, nro. 432. (444) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 341, nro. 487; LLAMBAS, op. cit., T. II, pg. 219, nro. 912. (445) CNCiv. Cap., en pleno, 15-III-1943, J.A., t. 1943-I, pg. 844; L.L., t. 29, pg. 704. (446) "Gmez c/Empresa Nacional de Transportes", CNCiv. Cap., en pleno, 16-XII-1958 Ver Texto , J.A., t. 1959-I, pg. 540.
(447) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pgs. 342-343, nro. 489; LAFAILLE, op. cit., T. I, nro. 254; MORELLO, en DE GSPERI, op. cit., T. II, pg. 650, nota 53 a). (448) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 435, nro. 496; DE GSPERI, op. cit., T. II, pg. 648, nro. 1084. (449) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 308, art. 622, nota 130. (450) CNCiv. Cap., en pleno, J.A., t. 1959-I, pg. 540. (451) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 922, nro. 17; GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 437, nro. 497 c). (452) DEMOLOMBE, T. XXIV, nros. 616 a 619; RIPERT et BOULANGER, op. cit., T. IV, nro. 851; CARBONNIER, op. cit., T. 2, pg. 531; MAZEAUD, H., L. et J., Leons de Droit Civil, T. 2, pg. 575, nro. 628; BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 294, art. 622, nros. 31 a 36. (453) SALVAT y GALLI, op. cit., T. I, pg. 433, nro. 495; COLMO, op. cit., pg. 306, nro. 430; MACHADO, op. cit., T. II, pg. 198; DE GSPERI y MORELLO, op. cit., T. II, pg. 1084; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. II, pgs. 106-112; LLAMBAS, op. cit., T. II, pg. 231, nro. 917. (454) DOMAT, Lois Civiles, L. III, Tt. V, T. II, pg. 95. (455) POTHIER, op. cit., nros. 169 y 170. (456) CARBONNIER, op. cit., T. 2, pgs. 431-532. (457) LLAMBAS, op. cit., T. II, pg. 237, nro. 921. (458) BUSSO, op. cit., T. IV, pg. 298, art. 622, nro. 60; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pgs. 325-326, nro. 468. (459) BUSSO, op. cit., pg. 296, art. 622, nro. 40. (460) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 326, nro. 468. (461) Puede consultarse: MOISSET DE ESPANS, Luis, Inflacin y Actualizacin Monetaria, Universidad, 1981. La ley 23928 del 27 de marzo de 1991 ha derogado para el futuro las clusulas de indexacin. Ver pargrafo 521 bis de esta obra y el trabajo del autor: "Reflexiones en torno a la ley 23928 llamada `de Convertibilidad del Austral", en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, Vol. II, 1992, pg. 297. (462) BUSTAMANTE ALSINA, J., trabajos citados en nota 281 bis. (463) C.S.J.N., "Valdez, J. R. c/Gobierno Nacional", 23-IX-1976, L.L., t. 1976-D, pg. 248 y "Vieytes de Fernndez, J. suc. c/Prov. de Bs. As." Ver Texto , de igual fecha, L.L., t. 1976-D, pg. 241. (464) CNCom. Cap., en pleno, 13-IV-1977, L.L., t. 1977-B, pg. 186; CNCiv., en pleno, 9-IX1977, L.L., t. 1977-D, pg. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977, E.D., t. 74, pg. 189. (465) CNCom., Sala "D", 20-VIII-1978, L.L., 22-IX-1978. (466) CNCiv., Sala "A", 24-XI-1978, L.L., 19-III-1979.
B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 667. Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparacin del dao debe ser integral, salvo casos de excepcin en que se admite una reparacin limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilcito comprende plenamente todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable est obligado a resarcir todo el dao causado materialmente con su acto (467) . 668. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que se han expuesto en torno de este tema de la relacin causal y hemos llegado a la conclusin de que no todas las condiciones que concurren a la produccin de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del mismo, sino solamente una: aquella que es idnea para producirlo y que por ello constituye su causa adecuada. Es decir que se hallan en conexin causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias que son normales y, por lo tanto, previsibles por el autor del mismo. 669. En esta materia son de aplicacin el artculo 901, que contiene una clasificacin de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, y los artculos 903, 904, 905 y 906, que establecen las reglas de imputacin.
670. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparacin integral y las reglas de imputacin legal, podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el dao materialmente causado a la vctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los lmites fijados por la ley y que se define por su adecuacin normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos lmites, la reparacin debe ser plena. 671. La ley circunscribe el deber de resarcir de los daos que son consecuencia inmediata y mediata del acto ilcito. Los primeros son aquellos que suceden segn el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexin directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad est presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexin del hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aqul para determinar naturalmente el resultado lo hace tambin previsible empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas. Hemos ya aclarado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto. 672. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distincin hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que el agente acte con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daos (arts. 903 y 904). Sin embargo, cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus a la vctima, debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relacin causal adecuada con el hecho. 673. Segn alguna doctrina (468) , en el caso del artculo 905 se da una hiptesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obr slo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual (469) . Se tratara de una consecuencia prevista pero no previsible (supra, nro. 349). 674. La imputacin de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira por el autor de un delito, agrava sin duda su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el dao causado en mayor extensin que al autor que slo ejecut el hecho culposamente. 675. No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la reparacin se mide por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ (470) , haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD (471) con respecto al derecho francs, en el cual no existe una norma especfica como la de nuestro artculo 905. En este caso "la imputacin legal se hace ms amplia para castigar la mala intencin, se responde del dao casual que se previ como posible aunque el dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intencin dolosa" (472) . 676. En definitiva, la imputacin del dao se hace no solamente con un criterio de razonabilidad en funcin de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotacin francamente represiva para el autor doloso. Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situacin patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el dao fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069 Ver Texto , agregado ley 17711 Ver Texto ). 677. Finalmente, "en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad" (art. 906 Ver Texto , texto de la ley 17711 Ver Texto ). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho, por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aqul la causa adecuada del dao (consecuencias remotas). 677 bis. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Se trata de establecer si un sistema jurdico admite a ttulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento. En el mbito contractual resulta claro cmo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae aparejada como contrapartida una limitacin en la cuanta de la reparacin. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo, no puede dar origen a la obligacin de pagar a la vctima una indemnizacin integral y comprensiva de todo el dao producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho comn (473) . Es as que la ley 9688 Ver Texto limita la reparacin dentro de un rgimen de indemnizacin tarifada. Parecera que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden a la reparacin limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a la vctima en cuanto al ejercicio de la accin y al relevo de la prueba de la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparacin integral tendr que deducir la accin ordinaria de derecho comn, la cual hoy puede fundarse en el
artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178). Sin embargo, no parece existir ningn principio jurdico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un dao una reparacin limitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teora del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razn que justifique una limitacin de la reparacin (474) . Si no se justifica una reduccin de la reparacin del lado del responsable, menos an tiene justificacin del lado de la vctima, que, de una u otra manera, sufre un dao y requiere un resarcimiento pleno. En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. As, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por los riesgos de la aeronavegacin. Colocndonos del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no excluira tampoco ese captulo del dao resarcible. En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad(475) . En consecuencia, dado que el Cdigo Civil no contiene ninguna norma que regule especficamente los efectos de la responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarcimiento (476) - (477) . Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo, la atenuacin de la obligacin resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelito el artculo 1069, no habiendo razn alguna para excluirla en caso de riesgo. Los casos de los artculos 907 Ver Texto y 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, as como los supuestos especficamente regulados en leyes especiales, quedan excluidos del rgimen de los cuasidelitos. En el caso del artculo 907 Ver Texto la extensin del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Si la responsabilidad objetiva es de garanta, como en el supuesto de la responsabilidad del principal por el dao que causa el dependiente (art. 1113 Ver Texto ), la medida del resarcimiento debida por aqul es igual a la reparacin debida por este ltimo, sea que el acto ilcito fuere delito o cuasidelito. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los das 26 al 29 de septiembre de 1979, se aprob la siguiente recomendacin: "De lege lata: "1 La extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva, con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. "2 No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. "3 La atenuacin de la responsabilidad prevista en el artculo 1069 Ver Texto del Cdigo Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. "4 Son reparables los daos morales originados en el riesgo de la cosa" (478) .
(467) ORGAZ, El Dao Resarcible, pg. 154, nro. 39. (468) SALVAT, Parte General, 1964, T. II, pg. 208, nro. 1608; LLAMBAS, Parte General, 1961, T. II, pg. 297, nro. 1412. (469) ORGAZ, El dao..., pg. 83; LPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, 1964, T. II, pgs. 210-211, nro. 1608-B. (470) ORGAZ, El Dao..., pg. 153, nro. 39. (471) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 3-I, pg. 556, nro. 2363. (472) LPEZ OLACIREGUI, op. y loc. cit.. (473) DEVEALI, M. A., Tratado de Derecho del Trabajo, 1966, T. IV, pg. 380.
(474) ROUJOU DE BOUVE, M. E., "Essai sur la notion de rparation", Bib. Droit Priv, t. CXXXV, Paris, 1972, pg. 313; STARK, B., Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile, Paris, 1947, pg. 399. (475) ROUJOU DE BOUBE, M. E., op. cit., pg. 315. VIII-1979. (476) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva", L.L., 20-
(477) El Cdigo de Portugal de 1966 tiene el artculo 499 que dispone: "Son extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo, en la parte aplicable y a falta de preceptos legales en contrario, las disposiciones que regulan la responsabilidad por actos ilcitos". (478) Publicacin de La Ley, 1981, impresa en Espaa, pg. 191.
CAPTULO XI - INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL 678. LA CAUSA AJENA. El vnculo de causalidad falta, o sea que se interrumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extrao al hecho del demandado(479) . Ese acontecimiento puede ser la culpa de la vctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda reparacin haya causado por s mismo el dao de que se queja. El dao puede ser causado tambin por el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado, ni la vctima o acreedor. Por ltimo, puede ser la causa del dao un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el dao resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. 679. La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relacin de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la vctima. 680. Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: a) En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa del autor del hecho, podra, sin embargo, haber culpa de la vctima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de forma tal que resulten ser la nica causa adecuada para producir dao, excluyendo de la relacin causal aquella culpa del autor, o concurriendo con ella para constituir en comn la causa adecuada del mismo. b) En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueo o guardin se presume (art. 1113 Ver Texto , 1 parte, agregado ley 17711 Ver Texto ). Tambin se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (arts. 1114 Ver Texto y 1117 Ver Texto ). Sin perjuicio de probar contra la presuncin demostrando falta de culpa, puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad. c) En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo 1113 Ver Texto , 1 parte, el principal no podr probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin encomendada a su dependiente autor del dao. d) En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa, como en el supuesto del artculo 1113 Ver Texto , en el segundo perodo de la primera parte agregada por la ley 17711 Ver Texto . No podr el dueo o guardin probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. e) En los casos de inejecucin de una obligacin contractual.
(479) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 10, nro. 1429.
I.- CULPA DE LA VCTIMA 681. Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos que hemos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptacin de riesgos no es lo mismo que la culpa. Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto (480) . 682. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueo o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si ella no se hubiera expuesto voluntariamente al dao potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio dao.
Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si est justificado que solamente por ello la vctima soporte el dao.
(480) Por ejemplo, si un desaprensivo peatn atraviesa la calzada cuando avanzan los vehculos a favor de la luz verde del semforo, comete un acto culposo por imprudencia o descuido. En cambio, si un peatn se arriesga en la calzada en igual circunstancia para salvar a un nio en trance de ser atropellado, comete un acto de abnegacin asumiendo conscientemente el riesgo.
683. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA. Si el dao se ha producido por la exclusiva culpa de la vctima, no existe responsabilidad alguna. El artculo 1111 Ver Texto dispone: "El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". 684. No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Slo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio, pues sta no viola ningn deber de conducta impuesto en inters de otros, sino que slo infringe el mandato de atender a su propio inters (481) . Por lo tanto, el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aqul se halla en las condiciones de la ltima parte del artculo 907 Ver Texto(agregado de la ley 17711 Ver Texto ) puede tomarse en consideracin el hecho como si se hubiese causado un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de equidad a favor del demandado (482) . 685. Sin embargo, si el hecho del inimputable, por ejemplo un menor de diez aos, un insano, etctera, fuese -por las circunstancias en que se produce- imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambi
(481) ENNECCERUS y LEHMANN, Derecho de Obligaciones, Vol. 1, pg. 79. (482) ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., pg. 80, a), nota 7; LARENZ, op. cit., T. I, pg. 221. (483) ORGAZ, La Culpa, pg. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano, etctera, se lanz a la calle sorpresivamente al paso de un vehculo, sin dar tiempo al conductor para evitar el accidente, no habra responsabilidad en caso de muerte o lesin del incapaz".
686. b) CULPA DE LA VCTIMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relacin de causalidad debe establecerse entre el dao como resultado y el factor de imputabilidad o atribucin de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que no basta con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la produccin del dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos, para producir normalmente el resultado daoso. 687. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es necesario determinar cul es la causa jurdicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la culpa de la vctima. 688. stas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello quedan descartadas: a) Aqulla en que no existe otra culpa que la del demandado. b) Aqulla en que no existe otra culpa que la de la vctima. Tambin quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aqulla en que la culpa de la vctima no tiene significacin: si sta deja su automvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehculo lo embiste en pleno da a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhbil. 2) Aqulla en que la culpa de la vctima ha sido determinada por la culpa del demandado: si el conductor de un vehculo lo lanza imprudentemente a gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del vehculo en marcha y sufre lesiones a causa de ello (484) .
1) Culpa de la vctima y del demandado (485) 689. Nuestro Cdigo no contiene solucin expresa para este supuesto como, en cambio, la tienen los cdigos de Alemania (art. 254), Suizo de las Obligaciones (art. 44) y portugus (art. 570). Pueden proponerse tres soluciones (486) : que soporte la totalidad del perjuicio el demandado; que sea enteramente absuelto; que se divida la responsabilidad concediendo a la vctima una reparacin disminuida. - Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la vctima e indemniza todo el dao (art. 1109). Esta solucin no ha tenido xito alguno en la legislacin (487) . - Segundo sistema: La culpa de la vctima absorbe la del demandado y soporta todo el dao (art. 1111 Ver Texto ). ste ha sido el sistema del derecho romano que Pomponio formulaba de la siguiente
manera: Quod si quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (la vctima que haya participado en el dao, nada puede reclamar). No procede distinguir segn sea su culpa o no la nica causa del perjuicio. Ha sido seguida en el common law, pero abandonada ya en Inglaterra y parcialmente en Estados Unidos (488) . - Tercer sistema: Es el comnmente llamado de la "compensacin de las culpas". Se sigue actualmente en la legislacin de casi todos los pases, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales. 690. En nuestro pas tambin se adopta este sistema en forma unnime por la doctrina y la jurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. Existen diversos criterios para la determinacin de las proporciones en que debe hacerse la divisin y atenuar consiguientemente el resarcimiento. a) Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido, no se habra producido el dao. Luego, la distribucin del dao debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la misma proporcin. Esta solucin est desechada universalmente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidiario al que recurrir el juez en los casos en que no pueda hacer otra cosa (489) . b) Otra regla distribuye el dao en consideracin a la gravedad de las respectivas culpas. Esta solucin aparece en la mayora de los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa ms grave debe responder en mayor proporcin al resarcimiento del dao (490) . Ha sido criticada por ORGAZ (491) , en primer lugar porque no est de acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza la distincin en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y, en segundo trmino, es perfectamente posible que la culpa ms grave haya sido la de menos influencia en la produccin del perjuicio y que ste, al contrario, se haya debido principalmente a la culpa menor. c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que preside la atribucin del dao es aquella que establece que cada cual debe soportar el dao en la medida en que lo haya causado (492) . Ha sido adoptada por algunas legislaciones(493) y cuenta con la adhesin general de la doctrina. ACUA ANZORENA (494) dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta bsqueda de la relacin ms justa, pues es el que propugna la distribucin del dao en la medida en que cada uno ha contribuido a causarlo. 691. Hemos considerado hasta ahora la hiptesis en que se hubiese causado un solo dao; pero puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un dao (daos recprocos). En tal caso se aplicarn los mismos principios analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la produccin del dao de cada uno. As si la culpa de A ha contribuido en un 25 por ciento a producir los daos, y la culpa de B en un 75 por ciento; el dao de A de $ 100.000.- ser resarcido por B en $ 75.000.-, y el dao de B de $ 50.000.- ser resarcido por A en $ 12.500.-. Compensando ambas deudas (art. 818, Cd. Civ.), B debe pagar a A $ 62.500.-.
2) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado 692. La reforma introducida al artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil por la ley 17711 Ver Texto ha incorporado la teora del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad (infra, nro. 1019). 693. En casos de daos ocasionados por los automotores ser siempre de aplicacin la teora del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricacin o conservacin) o por el riesgo o peligrosidad de aqullos cuando estn en movimiento bajo la conduccin de alguien. En consecuencia, se darn con mucha frecuencia los casos que contemplamos bajo este rubro. 694. Si existiese culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2do. perodo del prrafo 1ro. agregado por la ley 17711), pues aquella circunstancia corta el nexo casual del dao con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del dao sufrido por la vctima, sino que su propia culpa ha determinado normalmente ese resultado (art. 1111 Ver Texto , Cd. Civ.). 695. Distinto sera el caso si la culpa de la vctima no fuese la nica causa del dao sufrido por sta. En este supuesto la cuestin tendra que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la vctima. El artculo 1113 Ver Texto en la parte reformada ha previsto la exencin parcial de la responsabilidad para el dueo o guardin acreditando la culpa de la vctima. Esta exencin parcial supone
una divisin del dao, la cual se har en la proporcin correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la vctima en la produccin del mismo.
3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vctima) 696. En la jurisprudencia francesa la cuestin fue ampliamente controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recprocas de culpabilidad atendiendo a la interpretacin dada al artculo 1384 del Cdigo Napolen, cuando se trata de daos causados por automviles. 697. Las Cortes de Apelacin se haban mostrado al principio favorables a la neutralizacin de las responsabilidades; ninguno de los guardianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daos causados por el otro. Este sistema no tena la aprobacin de la Corte de Casacin; desconoca el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez con el riesgo de ambos vehculos, lo que deba conducir lgicamente a una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad (495). 698. La tesis fue condenada por la Corte de Casacin, al principio, explcitamente en caso de dao unilateral (496) , y luego, no tan claramente, en caso de daos recprocos (497) . Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera que uno podr demandar del otro, y recprocamente, todo el dao sufrido por l mismo, si ninguna culpa puede probarse. Esta solucin pareca estar ms de acuerdo con el efecto prctico de hacer soportar, finalmente, la carga del dao sufrido por uno y otro, por las respectivas compaas de seguros que han asegurado no el dao directo, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas. 699. Este criterio ha sido razonablemente criticado (498) , pues como los daos recprocos son normalmente desiguales, no parece justo atribuir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que el dao de uno sea menor que el del otro. 700. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurdico en virtud de la reforma al artculo 1113 (infra, nro. 1019), la solucin que consideramos aceptable es aqulla de la primera jurisprudencia de las Cortes de Apelacin francesas: las responsabilidades recprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su dao deber probar la culpa del otro conforme al rgimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargar con su dao (vase infra, nros. 1070 y sigs.). 700 bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt un criterio distinto (499) al declarar que el riesgo recproco no excluye la aplicacin del artculo 1113 Ver Texto , al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las vctimas recprocas. Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis, pues ella resulta ms adecuada al principio de responsabilidad objetiva que consagra el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil (500) . 700 ter. La Cmara Nacional Civil, en pleno, en autos "Valdez, Estanislao c/El Puente S.A.T. y otro", del 10 de noviembre de 1994 Ver Texto , establece como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Proc.) lo siguiente: "La responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del artculo 1109 del Cdigo Civil" (501) .
(484) Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit., pg. 230. (485) La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demandante (acreedor) en caso de incumplimiento de una obligacin contractual presenta los mismos problemas que consideramos en el texto y las soluciones son las mismas. Es decir que en presencia de un incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor, deben compensarse las culpas atenuando el resarcimiento en funcin de la influencia de las respectivas culpas en el dao causado. Por ejemplo, si un mayorista de pescado debe entregar congelada la mercadera vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigorficos a otro lugar, y el primero no cumple su obligacin y entrega el pescado sin congelar y el segundo tampoco cumple con transportar en condiciones adecuadas como estaba convenido esa mercadera, producindose por ello su prdida total. La indemnizacin que se debe al acreedor por el deudor tendr que ser disminuida en relacin a la influencia de las respectivas culpas. Tal vez sea razonable atribuir el 50 por ciento a cada uno, pues el pescado congelado probablemente no se hubiera perdido aun sin camin frigorfico y a su vez la mercadera en las condiciones entregadas hubiera llegado a destino sin perderse si se hubiese dispuesto de camin frigorfico. (486) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 103, nro. 1508.
(487) MAZEAUD et TUNC, op. y loc. cit. (488) MAZEAUD et TUNC, op. cit., pg. 101, nro. 1504. (489) HALLER, Marguerite, Essai sur lInfluence du Fait de la Faute de la Victime sur son Droit de Rparation, Paris, 1926, pgs. 108 y 118. (490) CNCiv. Cap., Sala "D", 28-VIII-1956, L.L., t. 85, pg. 119; Sala "E", 21-X-1958, L.L., t. 96, pg. 207; Sala "A", 29-III-1968, L.L., t. 134, pg. 1063; Sala "E", 15-VII-1966, J.A., t. 1966-V, pg. 403. (491) ORGAZ, La Culpa, pg. 235. (492) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 104, nro. 1510. (493) Cds. alemn, art. 254; Suizo de las Obligaciones, art. 44; Proyecto de Cdigo Franco-Italiano de las Obligaciones, art. 78. (494) ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 141, nro. 2792, nota (ch). (495) SAVATIER, Trait de la Responsabilit Civile, 1939, T. II, pg. 78, nro. 510; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 132, nros. 1529 y sigs. (496) C. Cass. Civ., 24-VII-1930, D., 1933-1-137. (497) C. Cass. Civ., 20-III-1933, D., 1933-1-75. (498) ORGAZ, op. cit., pgs. 238-239, nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota 23. (499) C.S.J.N., 22-XII-1987, "ENTel. c/Pcia. de Bs. As." Ver Texto , L.L., ao LII, nro. 173, 5-IX-1988, con nota de ALTERINI, Atilio A. (500) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Los riesgos recprocos en la produccin del dao", L.L., t. 1991-E, pg. 337. (501) L.L., t. 1995-A, pg. 136.
II.- CULPA DE TERCERO 701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la vctima. Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable a ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable. 702. Es lo que expresa el artculo 1113 Ver Texto , en el segundo perodo del primer prrafo agregado de la ley 17711 Ver Texto : "...slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa... o de un tercero por quien no debe responder". 703. La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o partcipes (arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , Cd. Civ., ley 17711 Ver Texto ). 704. La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatn tratando de adelantarse a un automvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin. 704 bis. Si en el hecho generador del dao intervienen un automvil y una bicicleta en movimiento, la cuestin se rige por el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, pues esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa, puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de acuerdo con la
doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehculo, es necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aqul por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia vctima (502) .
(502) BUSTAMANTE ALSINA, J.: "Comentario al fallo de la CNCiv., Sala "C", 14-XII-1993, en autos Òrtiz, Juan C. y otro c/Cabrera, Oscar E. y otros Ver Texto , L.L., t. 1964-C, pg. 165.
III.- CASO FORTUITO 705. a) CONCEPTO. El vnculo de causalidad no slo falta cuando resulta posible relacionar el dao con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la vctima o un tercero), sino tambin cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es tambin ajena a quienquiera que sea (503) . 706. Es necesario establecer en primer lugar si los trminos "caso fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos. Comnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a lo irresistible, es decir a lo "inevitable". Desde el punto de vista de los efectos jurdicos ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimilados legalmente. 707. El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 Ver Texto diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Este artculo ubica el tema en el mbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. 708. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por s mismo la produccin del resultado daoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce (504) . 709. El artculo 1113 Ver Texto no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17711 Ver Texto , entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisin no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las caractersticas del caso fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta slo podra derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego, si puede demostrarse que el dao tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad (505) . 710. Se ha criticado este silencio de la reforma (506) , sobre todo porque no haba razn para que no quepa la eliminacin parcial de responsabilidad, cuando el dao ha sido incrementado por la influencia de un caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso fortuito, si bien no dejar de ser relevante para excusar la responsabilidad total, no se podr, en cambio, alegarlo para una exencin parcial.
(503) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 148, nro. 1540. (504) El Cdigo Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de responsabilidad extracontractual, al igual que el Cdigo Napolen (MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 207, nro. 1592). (505) Conf. ORGAZ, op. cit., pg. 264, nro. 106. (506) LLAMBAS, Estudio de la Reforma..., pg. 275, nota 312.
711. b) CARACTERES. Existen caracteres constitutivos del caso fortuito que son de carácter general, y otros que definen particularmente el casus en relación a la inimputabilidad del incumplimiento de las obligaciones comerciales.
Caracteres generales: 712. 1) Imprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relacin a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone el artculo 902 Ver Texto del Cdigo Civil y atendiendo a las circunstancias del artculo 512 Ver Texto .
713. 2) Inevitabilidad. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atencin, cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo y personas. Advirtase que si consideramos la culpa como la omisin de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el dao, no habr culpa, y s caso fortuito, cuando no obstante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que el juzgamiento de la conducta en funcin de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.), determinar o la existencia de culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa (507) . El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del casus, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever. Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carcter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.
(507) Puede haber tambin excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso fortuito, aunque parezca que una situacin excluye la otra, cuando en el proceso de causacin del dao iniciado por un acontecimiento imprevisible e inevitable, se presenta una culpa del demandado, presunto responsable que acrece la intensidad del perjuicio. Conf. MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 255, nro. 1611; en contra: ORGAZ, op. cit., pg. 265, nro. 108.
714. 3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaramos en una hiptesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos denominaban casus dolus vel culpa determinatus. Tal la situacin contemplada en el artculo 513 Ver Texto del Cdigo Civil, que hace excepcin a la inimputabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa", lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del deudor, de tal manera que sin sta el dao no se hubiese producido. Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en un campo bajo, y una inundacin extraordinaria ocasiona su muerte; o bien si por vicio del freno un automvil no soporta un fuerte vendaval, y es arrastrado causando dao a un tercero. El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, porque si as no imputrsele, y dejara de ser fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir en razn de hallarse enfermo, si la enfermedad ha sido contrada inculpablemente. En esta fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, voluntad. Caracteres particulares: A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales. 715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que determina la imposibilidad de ejecutar la obligacin debe aparecer con posterioridad a la formacin de la obligacin contractual (508) . Razonablemente no podra ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, sta no habra tenido nacimiento, ya que el acto mismo habra carecido de objeto (art. 953 Ver Texto , Cd. Civ.).
(508) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 219, nro. 194 e).
fuera podra su obligacin hiptesis hay pero s a su
716. 2) Hecho actual. Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo, debe presentarse en el momento mismo en que la obligación debía cumplirse, pues a él debe atribuirse el impedimento absoluto de ejecutar la prestación. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecución; y si va a suceder en un tiempo futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el cumplimiento: constituye sólo un peligro, una amenaza que el deudor no puede alegar. 717. 3) Obstculo invencible. El casus, para ser tal, debe obstar en forma absoluta a la ejecucin de la obligacin: el deudor no debe poder vencer el obstculo. De otra manera la incidencia del acontecimiento no puede invocarse para eximir al deudor de responsabilidad. As sea que las circunstancias renan los dems caracteres del caso fortuito, pero slo tornen ms difcil y oneroso el cumplimiento, no podr el deudor alegar la existencia del casus. Podr invocar aquella circunstancia como eximente de responsabilidad slo en las condiciones y el mbito en que se aplica la doctrina de la imprevisin, admitida por la reforma de la ley 17711 Ver Texto en el nuevo texto del artculo 1198 del Cdigo Civil (supra, nro. 252). 718. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecucin de una obligacin contractual.
719. Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expresamente: "El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513 Ver Texto , Cd. Civ.). La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irresponsabilidad: 720. 1) Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de responsabilidad que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que, con los caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No existe prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su validez por el principio consagrado en el artculo 1197 Ver Texto del Cdigo Civil. Tambin puede la clusula asumir directamente el carcter de un pacto de garanta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en cualquier caso. 721. 2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los caracteres que definen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso de concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714). 722. 3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513, in fine), pero queda exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepcin tambin est expresamente prevista en el artculo 2435 Ver Texto con respecto al poseedor de mala fe por la prdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razn del carcter ilcito de la posesin desde su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriordose igualmente estando en poder del propietario. Esto ltimo no rige en caso de posesin viciosa, siendo ms grave la condicin del poseedor (art. 2436 Ver Texto ). d) Distintos casos: 723. 1) Fuerzas naturales. Los fenmenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades humanas. Pero esta afirmacin no es absoluta, pues existen fenmenos de la naturaleza que salen del orden comn y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se manifiestan, las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden comn y normal. 724. 2) Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado "hecho del prncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades pblicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta a la ejecucin de la obligacin. Por ejemplo: una disposicin que impide el despacho a plaza de mercaderas que se encuentran en la Aduana, si tiene carcter general y no est referida en particular a la situacin especial de un determinado importador que ha violado normas vigentes. Se considera que no constituye caso fortuito una resolucin judicial que impide la ejecucin de la obligacin del deudor, salvo el caso de que ste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibicin general de bienes a un homnimo, o se hubiese anotado un embargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada. 725. 3) Huelga. La huelga no es en s misma un caso fortuito o de fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de responsabilidad por la inejecucin de la obligacin. En este caso, como en cualquier otro, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. En la hiptesis particular que consideramos, sera necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fbrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo, no sera caso fortuito la huelga motivada por el incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio, tendra ese carcter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como as tambin una medida de fuerza decretada en solidaridad con otros gremios o fines polticos. La calificacin de "ilegal" que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye de por s elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, tal calificacin se hace en relacin a la observancia o inobservancia de la ley 14786 Ver Texto en cuanto al encauzamiento del conflicto colectivo por las vas de conciliacin que fija la ley. Ello no significa que, declarada legal por haberse agotado las instancias conciliatorias, no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda la aplicacin de mejoras no previstas en convenios laborales y que la patronal se niega a reconocer. El movimiento de fuerza sera legal y no obstante podra ser invocado como un impedimento absoluto, ajeno al deudor, que lo libera de su obligacin.
726. 4) Guerra. La guerra, así como la subversión interna o revolución, deben configurar el casus por la existencia de los caracteres generales señalados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que el hecho así caracterizado ha tenido en la inejecución de la obligación, creando un obstáculo insalvable al cumplimiento. 727. 5) Incendio. Tampoco el incendio puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno al hecho del mismo. Existe, sin embargo, en materia de locacin, una norma especfica que comporta una inversin del rgimen de la prueba de los caracteres del casus. El artculo 1572 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "...El incendio ser reputado coso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado, pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el artculo anterior". El artculo anterior del Cdigo se refiere al locatario, sus agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o huspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le bastar probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del locatario y dems personas mencionadas, excluyendo por ello el carcter de casus atribuido legalmente al incendio en la hiptesis excepcionalmente contemplada en la ley. 728. 6) Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extrao al vnculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecucin de la obligacin, creando un obstculo invencible al deudor. Tal, por ejemplo, si la cosa que deba ser entregada por el deudor es robada o daada por un tercero. Se excluye la hiptesis de hurto porque esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por definicin, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del tercero no sera ya ajeno a aqul. 729. 7) Enfermedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente al deudor cumplir su obligación, también es considerada caso fortuito; en relación, naturalmente, a aquellas obligaciones que solamente podían ser cumplidas por el mismo deudor.
CAPTULO XII - FACTORES DE RESPONSABILIDAD
I.- EVOLUCIN HISTRICA (509) 730. Probada la relacin causal entre el dao y la persona o cosa a las que se atribuye su causacin, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causal adecuado, quedar an por demostrar el factor imputativo o atributivo, sin el cual no existir responsabilidad. 731. No basta el dao, como hemos dicho, para que la vctima o el acreedor puedan pedir reparacin. Ese dao debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetiva que la ley reputa idneo para atribuirlo a una determinada persona. La cuestin es importante en la materia que estamos tratando, porque la imputabilidad o la atribucin legal nos va a sealar quin es el sujeto que debe responder por el dao causado. 732. La nocin de responsabilidad es netamente jurdica y depende de las circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa de cada pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como tal constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema. 733. Es as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad era puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su pasin contra el autor fsico del dao, rescatndolo diente por diente, ojo por ojo. 734. Cuando la evolucin de las costumbres llev a la composicin voluntaria y luego obligatoria, la cuestin de la imputabilidad no cambi. Aun en la Ley Aquilia el autor fsico del dao deba pagar la pena fuera de toda valoracin de su conducta; inocente o culpable, deba responder. 735. Fueron los jurisconsultos de la poca clsica, como se ha visto (supra, nro. 16), quienes admitieron la distincin segn que el autor hubiese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la ms leve culpa poda invocarse (in lege Aquilia et levissima culpa venit).
736. Recin en el antiguo derecho francs la culpa fue el elemento inexcusable de la responsabilidad ( pas de responsabilit sans faute), y as se lleg al sistema que estableci el Cdigo Napolen y que inspir las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Cdigo. 737. A fines del siglo XIX hizo irrupcin un nuevo concepto de la responsabilidad. Las circunstancias histricas imponan desde ese momento la necesidad de un cambio para no dejar sin proteccin a las numerosas vctimas que el nuevo fenmeno del maquinismo cobraba por entonces. La repercusin social de la dramtica situacin de aquellos que no hallaban el medio de probar una culpa detrs de esos mecanismos inanimados, contribuy a formar la idea de que era ms justo indemnizar a una vctima que castigar a un culpable. 738. La teora del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia, y si bien la jurisprudencia acus el impacto de las nuevas tendencias, la legislacin se mantuvo firme en admitir no slo la responsabilidad fundada en la culpa, con excepcin, claro est, del riesgo profesional que incorpor a la responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898. 739. Por la presin de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la teora materialista, que aceptaba una responsabilidad sin culpa, se lleg en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos en materia de interpretacin legal. Fue as que el artculo 1384 1384, primer pargrafo del Cdigo Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento desconocido (supra, nros. 65-66). 740. Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especficamente los dos nicos casos de daos causados por las cosas: los daos producidos por los animales y el caso de ruina de edificio. 741. Con un contenido propio que la jurisprudencia vena de descubrir (Laurent y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimiento) aquella norma del artculo 1384 legislara en adelante todos los casos de daos causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguan (arts. 1385 y 1386). Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima o de un tercero. Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin del hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solucin es distinta y se rige entonces por los artculos 1382 y 1382: la culpa debe probarse. 742. Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer que la responsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun cuando aludi a una "presuncin de responsabilidad" y no de culpa. El ms alto tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la responsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85). 743. Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a la presin de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin culpa. (Sobre la evolucin legislativa: supra, nros. 90 y 91). Esta rpida resea histrica nos permite tener una visin general de las transformaciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pieza maestra de todo el sistema de responsabilidad civil que es el factor imputativo.
II.- SISTEMA LEGAL 744. Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17711 Ver Texto , podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad: el riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia.
(509) En la Parte Histrica de esta obra hemos tratado el tema y all remitimos (supra: Cap. I a Cap. VI).
CAPTULO XIII - FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD
I.- INTRODUCCIN 745. La culpa es el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. An hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores de carcter objetivo. Conviene sin embargo sealar que el factor subjetivo de imputabilidad contina siendo la regla general en esta materia, de donde resulta que la aplicacin de los dems factores de tipo objetivo es de carcter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los imponga en cada caso. 746. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin duda que tiende a lograr la perfeccin del hombre, contribuyendo por ello mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces con sacrificio de algunos principios ticos, el paradigma del valor justicia no se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano, subestimando lo ms valioso que el individuo posee: la conciencia. Si el derecho no fuera ms que un conjunto de reglas que no tuvieren otro objetivo que establecer el lmite de la accin de cada uno, se convertira en una fsica de las relaciones humanas (510) . 747. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que al lado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que, marginando aqulla y considerando el dao en una relacin meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad social. 748. Por la fuerza invencible de la realidad histrica, la legislacin ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de imputacin subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. Ello no quiere decir que basta que exista un dao para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relacin de causalidad material con aqul. 749. Este rgimen excepcional de responsabilidad requiere que el dao se conjugue con algn otro factor que el derecho positivo ha erigido en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar. 750. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoracin de la conducta que supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente. 751. Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violacin de la ley han sido ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897 Ver Texto , Cd. Civ.); es decir, si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de imputabilidad de primer grado. 752. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el autor en relacin a su deber especfico de cumplir la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado, a la que llamaremos culpabilidad. 753. IMPUTABILIDAD. Imputar es atribuir a una persona la autora de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresin "imputabilidad" para referirnos a la autora moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos as "imputabilidad" de "atribucin", que alude a una relacin puramente legal que, con sentido objetivo, liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la vctima de un dao. 754. Para que a una persona puedan imputrsele los efectos daosos de un acto ilcito o del incumplimiento de una obligacin contractual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir que entre el dao producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relacin de causalidad fsica o material.
Esta primera cuestin consiste en indagar sobre la autora material para determinar la relacin objetiva que liga el dao a la actividad o inactividad fsicas de un sujeto. La relacin de causalidad entre el dao y el hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X). 755. No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe an determinarse la relacin de causalidad jurdica mediante la comprobacin de la existencia de culpa o dolo en la actuacin del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilcito o deudor de la obligacin incumplida. Esta segunda cuestin consiste en indagar sobre la autora moral o jurdica para establecer la responsabilidad civil por el dao causado. 756. En este aspecto del problema la investigacin se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operacin que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuacin merece un reproche o censura por haber obrado aqul con dolo o culpa. 757. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si ste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia. 758. El artculo 921 Ver Texto del Cdigo Civil dispone que "...sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". Conforme al sistema del Cdigo, que se ajusta a una razonable interpretacin de la conducta humana, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad de discernir. 759. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligacin, de aqul en que alguien causa un dao a otro sin existir un vnculo anterior, se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones:
(510) LLAMBAS, "El derecho no es una fsica de las relaciones humanas", L.L., t. 107, pg. 1015.
760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violacin se trata. La capacidad para contratar, cualquiera sea la rbita de actuacin jurdica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los actos lcitos se tiene desde los 14 aos segn el sistema rgidamente adoptado por el Cdigo Civil en el citado artculo 921 Ver Texto . Pero all donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Podra aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que habra dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto. 761. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo oblig, cae posteriormente en estado de demencia y la obligacin no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discernimiento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la inejecucin. 762. b) Acto ilcito. No son imputables segn la ley:
1) Los menores de 10 aos 763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 aos carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecucin de un acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biolgicas y psquicas de excepcional precocidad. 764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obstante que fijan distinto lmite de edad del menor inimputable (cds. alemn, art. 828; chileno, art. 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 aos). Otros sistemas legislativos establecen una solucin elstica que permite apreciar en cada caso, como una cuestin de hecho, la existencia o inexistencia de discernimiento suficiente. As los cdigos francs, artculo 1310; peruano, artculo 1139; e italiano, artculo 2046. Este ltimo dispone: "no responde de las
consecuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".
2) Los dementes 765. Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discernimiento para los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (arts. 921 Ver Texto , 1070 Ver Texto y 1076 Ver Texto ), porque en este ltimo caso el acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio. La interdiccin del artculo 141 Ver Texto del Cdigo Civil hace al demente incapaz absoluto (art. 54 Ver Texto , inc. 3) privndolo de la facultad de otorgar vlidamente actos jurdicos, pero no excusa su responsabilidad por los daos que causare cuando hubiere actuado en un intervalo lcido, pues aqu se trata de imputabilidad del dao y no de capacidad de hecho como aptitud para otorgar por s mismo actos jurdicos.
3) Los privados accidentalmente de razn 766. En este supuesto, genricamente contemplado en el artculo 921 Ver Texto del Cdigo Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el sujeto acta por cualquier causa privado de razn, o sea carente de juicio suficiente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto todas aquellas crisis momentneas de la salud de origen patolgico, como tambin prdidas de conciencia de carcter funcional o fisiolgico (ebriedad, estados txicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.). 767. En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable es necesario que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho involuntario. Es decir que si bien la consecuencia daosa del hecho es involuntaria, el estado de inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho se presume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El artculo 1070 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "No se reputa involuntario el acto ilcito practicado... ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que sta fue involuntaria". La aplicacin analgica es obvia. 768. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite por la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestin se traslada al origen mismo de la prdida accidental de razn, debiendo juzgarse si en ese momento el agente incurri o no en culpa. Si el sujeto se coloc en ese estado intencionalmente, existir dolo, y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo, existir culpa. II.- CULPABILIDAD 769. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condiciones de imputabilidad que venimos de analizar, se entrar a considerar la cuestin de la culpabilidad. 770. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas diferencias en el rgimen de la responsabilidad contractual o extracontractual, segn que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilcito, conduce a la necesaria distincin entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. 771. Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contractual en cuanto a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la aplicacin de la clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las clusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravacin de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligacin de dar sumas de dinero. 772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se manifiesta en la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin recursoria derivada de la solidaridad. A) DOLO 773. a) Acepciones. El dolo tiene en el derecho diversas acepciones. Como vicio de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el artculo 931 Ver Texto del Cdigo Civil, donde se expresa: "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disminucin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". El artculo 933 Ver Texto se refiere a la omisin dolosa o reticencia, que produce iguales efectos.
En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente. b) Dolo contractual 774. 1) CONCEPTO. El deudor de una obligacin contractual puede cometer dolo en la inejecucin de la misma. En nuestro Cdigo no existe este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931 Ver Texto , Cd. Civ.) y al dolo como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072 Ver Texto , Cd. Civ.). 775. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligacin queda configurado por la deliberada intencin de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecucin consciente, deliberada, cuando el deudor no est impedido de cumplir (511) . 776. Entre los autores nacionales, SALVAT (512) considera que el dolo del deudor consiste en la inejecucin voluntaria de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor. El dolo supone -dice este autor- una intencin deliberada de parte del deudor, pero esta intencin puede manifestarse por medio de un hecho o de una omisin. Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD et TUNC (513) . Los MAZEAUD (514) se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intencin de causarlo. En el primer caso la culpa es intencional (faute intentionelle); y la llaman delictual (faute dlictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva (faute dolosive) cuando la responsabilidad es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual. 777. Esta concepcin del dolo es criticable, pues se confunde con la intencin dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito. Adems resultara favorecido el deudor que no cumple la obligacin deliberadamente, pues tendra un tratamiento igual que el que corresponde al deudor solamente culposo. En la concepcin de BORDA (515) , el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensin de su responsabilidad, que se limita a las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones una tercera hiptesis de imputabilidad, dada por el carcter malicioso de la conducta del deudor, que constituira un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento (supra, nros. 637-638). 778. 2) EFECTOS. El artculo 506 Ver Texto seala los efectos, disponiendo: "El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin" (supra, nro. 636). 779. 3) DISPENSA. El artculo 507 Ver Texto dispone que "el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin". Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligacin, pues si sta constituye un vnculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurdico, no existira obligacin alguna all donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestacin. Es la misma idea que con igual rigor lgico se expresa en el artculo 542 Ver Texto , al disponerse que "la obligacin contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto...". 780. Nada impide, en cambio, renunciar a los efectos del dolo ya producido; tal renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasionados por el incumplimiento y por lo tanto, al comprender derechos establecidos en el inters particular de las personas, no existe obstculo legal (art. 872 Ver Texto , Cd. Civ.). 781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o representantes, la cuestin aparece controvertida en la doctrina. Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se tratara del dolo de este ltimo (516) . Compartimos este criterio, pues tratndose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe la razn que sealamos antes para considerar que no existe obligacin donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado. 782. Otros autores (517) consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del deudor es una prolongacin de ste.
783. En cuanto a la sancin que recae en el caso de dispensa del dolo existen tambin diversas opiniones en doctrina. La mayora de los autores (518) considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la clusula. Sin embargo, parece ms acertada la solucin que ve en la clusula de dispensa de dolo una condicin puramente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la clusula con la intencin del deudor de quedar obligado. Adems el contrato es un acto jurdico de contenido indivisible, pues las convenciones que lo forman son el resultado de una negociacin, a las que han llegado condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus clusulas no son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039 Ver Texto , Cd. Civ.). 784. 4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien puede tener inters en demostrarlo en vista de la obtencin de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparacin integral a despecho de la clusula penal pactada en el contrato. 785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y salvo la confesin del deudor no se podr lograr una prueba directa de la existencia del dolo, que no es sino un fenmeno de la conciencia.
(511) Conf.: BUSSO, op. cit., T. III, art. 506, nro. 30; LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 167, nro. 174; COLMO, op. cit., pg. 79, nro. 103; GALLI, en SALVAT, op. cit., pg. 126, nro. 116 a; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 77, nro. 81; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 167, nro. 147, y en la doctrina extranjera: HUC, T. VII, nro. 147; BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, T. I, nro. 454; PLANIOL et RIPERT, T. II, nro. 832; COLIN et CAPITANT, T. II, pg. 7; GIORGI, T. II, nro. 35; LARENZ, T. I, pg. 284. (512) SALVAT, op. cit., T. I, pg. 126, nro. 116. (513) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 377, nro. 674. (514) MAZEAUD, H., L. y J., Leons..., T. II, pg. 369, nro. 444. (515) BORDA, "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t. 29, pg. 763. (516) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 246, nro. 12; GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 130, nro. 119 b.; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 79, nro. 85. (517) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 171, nro. 153 b). a), pg. 130. (518) BUSSO, op. cit., T. III, pgs. 246-247, nros. 18 a 20; GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, nro. 119
786. c) Dolo delictual. El dolo como elemento de imputabilidad del delito, consiste en la ejecucin del hecho "a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro" (art. 1072 Ver Texto , Cd. Civ.). 787. Es una particular direccin de la intencin que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intencin orienta la accin hacia la ejecucin del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la intencin se dirige a la causacin del dao, de donde el autor quiere el acto y quiere tambin el resultado que aparece previsto en su conciencia. Por el contrario, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando era previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. 788. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la accin se dirige a causar el dao; en el segundo, la accin no se ejecuta para causar el dao, pero el autor del hecho desdea el dao que puede causar. La nocin del Cdigo Civil (art. 1072 Ver Texto ) est referida sin duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situacin de culpa por imprudencia. 789. El dolo agrava la responsabilidad del acto ilcito, extendiendo el dao resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira (art. 905 Ver Texto , Cd. Civ.). Adems no permite acogerse a la regla que atena excepcionalmente la responsabilidad en el supuesto del artculo 1069 Ver Texto del Cdigo Civil. Tampoco existe accin recursoria del que pag la indemnizacin contra los coautores obligados solidarios (arts. 1081 Ver Texto y 1082), solucin que es admitida, en cambio, en los cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto , modificado por la ley 17711 Ver Texto ). B) CULPA 790. a) CONCEPTO. El Cdigo Civil define la culpa en el artculo 512 Ver Texto , refirindola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabilidad en el cuasidelito.
791. Dice el artculo 512 Ver Texto del Cdigo Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". 792. La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de intencin malfica; b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un dao a otro. 793. La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones. 794. La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debi hacerse, como en ejecutar lo que debi ser motivo de abstencin, para impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un dao. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el dao se ha previsto. El juicio de reproche determinar la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa. 795. El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es inseparable del concepto de dao en materia de responsabilidad civil. Donde no hay dao no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para imputar el dao cuando ste se ha producido por no haberse previsto o no haberse evitado. 796. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca definida en s misma (art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94 , Cd. Pen.). 797. Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103 Ver Texto , Cd. Civ.). Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 Ver Texto y 117), lo que no se admite, en principio, en materia penal. 798. c) APRECIACIN DE LA CULPA. En la poca clsica del derecho romano se haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las culpas que consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin, y asignarlas de acuerdo al inters o provecho del deudor en la ejecucin del contrato (supra, nro. 46). 799. La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se conserv en el antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el derecho moderno aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) y de Colombia (arts. 63 y 1604). 800. El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasificacin de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art. 1137) como trmino de referencia, al igual que el espaol (art. 1104) y el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distincin entre culpa grave y leve (cdigos uruguayo, art. 1344; alemn, arts. 521 y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, art. 100). Expresa BORDA (519) que "si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las leyes no lo hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a travs de la jurisprudencia". 801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencin y cuidado la culpa es mayor o sea ms grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve. 802. As considerando las circunstancias de las personas, se exige mayores cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un enfermero, y lo que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste. Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor
exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia la culpa es grave, y as el mdico responder hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la culpa grave. Pero ste no es el sistema de nuestro Cdigo. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo y de lugar. 803. La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida a dos posiciones aparentemente opuestas: a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de comparacin est dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia comn, la diligencia exigible en el trfico, etc.). b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la culpa se aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin alguna con ningn tipo abstracto, atendindose slo a sus condiciones personales y dems circunstancias de tiempo y lugar. 804. El primer sistema es el adoptado por el Cdigo alemn (art. 276) y el moderno Cdigo de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la culpa al error de conducta que no cometera un buen padre de familia (art. 1137 del Cd. francs; art. 1176 del Cd. italiano). 805. El segundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el sentido acordado al artculo 512 por la mayora de la doctrina nacional. 806. Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto (520) . 807. As resulta que el buen padre de familia aludido en el artculo 1137 del Cdigo francs ubica a dicho Cdigo entre los que adoptan el sistema de apreciacin en abstracto. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciacin en concreto, si por ello se entiende que debe examinarse el estado de nimo del agente, buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. Pero ningn partidario de la apreciacin en abstracto ha pensado jams en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparacin debe ser colocado en las mismas circunstancias que el autor del dao (521) . 808. Lo mismo sucede con la expresin "buen padre de familia" que utiliza el artculo 1176 del Cdigo italiano al referirse a la diligencia que el deudor debe usar al cumplir la obligacin. Es decir que el deudor debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideracin a la naturaleza de la determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condicin de poder cumplir. Es sta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio objetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no desdea, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obligacin y las circunstancias concretas en que sta debe cumplirse (522) . 809. Esta interpretacin es coincidente con la que la doctrina alemana atribuye al artculo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al buen padre de familia, dispone: "Es negligencia la omisin de la diligencia exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". Como dice LARENZ (523) , "para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situacin del caso concreto". De all que, como agrega el mismo autor, no se puede precisar esquemticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente segn la correspondiente situacin del hecho.
(519) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. I, pg. 85. (520) ORGAZ, op. cit., pg. 133, dice: "En definitiva: la separacin neta entre ambos sistemas de apreciacin de la culpa es ms bien puramente verbal. En la apreciacin prctica, ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligacin y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordinaria". Corrigiendo en la nota 61, el mismo autor, una expresin anterior que ahora considera equvoca, dice: "En El Dao Resarcible, nro. 40, penlt. prr., dijimos que era muy importante no confundir la previsibilidad propia de la relacin de causalidad con la previsibilidad que se exige para la culpabilidad: aqulla se juzga en abstracto, sta en concreto; aqulla atiende a la normalidad de las consecuencias en s mismas, esto es en general; sta mira a lo que era previsible para el agente en concreto, segn sus conocimientos y aptitudes personales. La expresin correcta es esta otra: àqulla se juzga enteramente en abstracto, sta tambin en concreto, conforme a lo que era previsible para un agente ordinario o comn". Consideramos que la rectificacin es oportuna pues el autor se ubica as en el terreno de la real concepcin de la culpa, como un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente abstracto supuestamente colocado en las mismas circunstancias concretas de aqul.
(521) MAZEAUD, H., L. et J., Leons..., T. II, pg. 378, define la culpa como un error de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa (avise) colocada en las mismas circunstancias "externas" que el demandado. (522) MESSINEO, op. cit., T. IV, pg. 218, expresa que la diligencia que el deudor "debe poner en el cumplimiento de la obligacin, se valora con mayor rigor de lo que ocurra cuando la nocin de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio". (523) LARENZ, op. cit., T. I, pg. 289.
810. d) SISTEMA DE NUESTRO CDIGO. El sistema que adopt nuestro Codificador se aparta de la teora romana de la prestacin de la culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios. Expresa Vlez Sarsfield en la nota al artculo 512 Ver Texto , con un criterio eminentemente prctico, que en esos casos siempre sera preciso en la prctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones tericas son ms bien un embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razn de que ser aqul quien en cada caso habr de determinar si el deudor actu como debi hacerlo, segn el mdulo de comparacin que adopte tomando en consideracin las circunstancias concretas. Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artculo del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables debidos a la cosa que est encargado de conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables al infinito que modifican su obligacin para hacerla ms o menos estricta". 811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad, aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. El artculo 909 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes". Es decir que en la culpa extracontractual y en la contractual con excepcin de los contratos intuitu personae, no estar en mejor condicin el ignorante, el torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para que a stos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aqullos se los excuse. De donde, adems, las vctimas de estos ltimos estaran en mejor situacin que las vctimas de los primeros (524) . b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de la culpa en abstracto, pues en stos como hemos sealado (supra, nro. 706) se computan tambin circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como mdulo de comparacin. 812. En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo, el juez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o deudor de una obligacin), deber: a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. b) Considerar nicamente las condiciones personales del agente en relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que acta. Dispone el artculo 902 Ver Texto : "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (525) . c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparacin que le permita establecer si el sujeto actu o no como deba actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia, etctera. 813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin de la culpa en concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de apreciacin en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestin de semntica. 814. Por el contrario, nuestro concepto de apreciacin en concreto es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en concreto" y que critica acertadamente cuando pondera la bondad del rgimen de apreciacin en abstracto (526) .
815. ste es el rgimen general del Cdigo Civil, pero, sin embargo, no ha prescindido totalmente de la graduacin de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. As el gestor de negocios est obligado a poner en la gestin el cuidado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el artculo 2291 Ver Texto . Lo mismo se prescribe en el artculo 1724 Ver Texto respecto a los socios y en el artculo 2202 Ver Texto en cuanto a las obligaciones del depositario. La frmula romana del buen padre de familia est admitida para apreciar la culpa del tutor o curador en la ejecucin de las obligaciones nacidas de la tutela (art. 413 Ver Texto ) o curatela (art. 475 Ver Texto ).
(524) ORGAZ, op. cit., pg. 132, critica con razn a LLAMBAS (op. cit., T. I, pg. 181) en cuanto ste reconoce que en la apreciacin en concreto hay tambin una comparacin pero sta no se hace, dice, "con relacin a un ente de razn, sino con la propia persona del autor, tomando en cuenta sus aptitudes y flaquezas...". Expresa ORGAZ que esta comparacin del deudor consigo mismo, y no con otro, significara admitir como regla general la culpa leve en concreto, que el Cdigo slo acepta por excepcin y mediante texto expreso. (525) ORGAZ, op. cit., pg. 135: "As, la diligencia exigible a un mdico especialista es mayor que la correspondiente a uno no especialista, pero aqulla es siempre la normal u ordinaria dentro de los especialistas; la pericia exigible a un tcnico a quien se encomienda el arreglo de una pieza artstica de gran valor es superior a la que demanda una pieza comn, en serie; la omisin de la diligencia plenaria es excusable si, por razones de urgencia, el agente deba obrar con premura, etctera". (526) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 75, nro. 423, dicen: "As pues y sin vacilar cabe rechazar la apreciacin in concreto de la culpa cuasi-delictual. En esta esfera, el juez civil no tiene que escudriar las conciencias. Debe examinar el acto culposo en s mismo, separado del agente; proceder por comparacin, preguntarse lo que habra hecho otro individuo, un tipo abstracto: apreciar la culpa in abstracto".
816. e) DISPENSA DE LA CULPA. Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podra incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligacin contractual o, en su caso, cualquier persona en relacin a un acto ilcito susceptible de causar dao a otro. La dispensa se pactara en una "clusula de irresponsabilidad", en la cual el acreedor prestara expresamente su consentimiento (527) . El problema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas clusulas. 817. 1) Culpa contractual. Tratndose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibicin alguna como en el caso de dolo (528) . 818. Sin embargo, debe hacerse algunas distinciones, como por ejemplo, no sera vlida la clusula de irresponsabilidad si se tratara de eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden pblico, como si un mdico o cirujano pretendiese eximirse de toda responsabilidad por el tratamiento o la operacin en cuanto a la observancia de las reglas de la profesin(529) . Lo mismo puede decirse si la clusula de dispensa no fuese convenida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los "contratos de adhesin", en que las partes se ven obligadas a aceptar las clusulas sin discutirlas (530) . 819. Otra parte de la doctrina (531) distingue el supuesto de la dispensa parcial (clusula limitativa) y el de la dispensa total (clusula excluyente). Respecto del primero no habra inconveniente en admitirla limitando la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualitativamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales clusulas no seran vlidas por atentar sustancialmente al bien comn y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable. Independientemente de lo que constituye la controversia doctrinaria, la ley en algunos casos prohbe expresamente que se excluya o limite la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el artculo 2232 Ver Texto del Cdigo Civil declara sin valor los pactos limitativos de responsabilidad del posadero en relacin a los efectos introducidos por los viajeros; el artculo 2102 Ver Texto en cuanto a la responsabilidad por eviccin si proviene de un hecho del enajenante; lo mismo los artculos 162 Ver Textoy 204 Ver Texto del Cdigo de Comercio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferroviarias, troperos, arrieros y porteadores. 820. 2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontractual no son, sin duda, admisibles aquellas clusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de un delito; ellas seran contrarias a la moral y las buenas costumbres. La cuestin no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En primer lugar, tales clusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la cuestin de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente entre personas extraas entre s. En segundo lugar, tales convenciones conduciran a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relacin a los
dems, comprometindose con ello un principio de orden pblico. Esta ltima razn sera suficiente para rechazar las clusulas de irresponsabilidad tambin en el caso de que se causara dao por culpa. 821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, segn los bienes daados (532) : a) Por una parte, si el dao recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruir por cuenta de otro una cosa que pertenece a ste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se estara prestando un servicio. b) Si el dao es corporal, no se puede disponer en principio de la propia integridad fsica; pero es dable estipular vlidamente por razones de salud, de solidaridad o meramente de esttica, una intervencin quirrgica, para extirpacin de un rgano, amputacin de un miembro, o una extraccin de sangre para darla a un tercero. En estos casos el consentimiento de la vctima es, en general, la condicin necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluira la responsabilidad por la inobservancia de reglas tcnicas o violacin de normas profesionales. Si la lesin corporal se realiza con fines ilcitos, de nada vale el consentimiento de la vctima (como si el dao se causara para no cumplir los deberes del servicio militar), pero tampoco sta podra invocar su propia torpeza para obtener un resarcimiento(533) . 822. An cabe hacer otra distincin segn de dnde provenga el dao. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho, las clusulas limitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en cambio, si se trata de los daos que pueden causar los dependientes, o los animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas (534) . 823. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir el fundamento que se ha dado para no admitir las clusulas de no responsabilidad por culpa personal. Parecera que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia, y puede en adelante causar impunemente toda clase de daos. Desde luego que el seguro difiere, por su tcnica y por sus resultados, de la clusula de irresponsabilidad. Esta ltima deja a la vctima sin indemnizacin; el seguro, por el contrario, garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. En relacin al autor del dao, la clusula lo descarga de toda responsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador.
(527) El consentimiento tcito determina la cuestin de la aceptacin de riesgos en materia de responsabilidad extracontractual, cuestin que hemos tratado antes (supra, nro. 305). (528) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 295, nro. 145; GALLI, en SALVAT, op. cit., T. I, pg. 143, nro. 135; LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 177, nro. 187. (529) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 296, nro. 152. (530) GALLI, en SALVAT, op. y loc. cit. (531) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 198. (532) JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., T. II, pg. 645, y jurisprudencia francesa all citada; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 258. (533) ORGAZ, La Culpa, pg. 230, considera que el lesionado podra reclamar resarcimiento porque la excepcin propriam turpitudinem allegans non est audiendus funciona slo cuando el dao recae sobre bienes o intereses privados. (534) Cuando el dao es causado por ascensores, no es admisible la eximicin de responsabilidad del propietario del edificio, por carteles colocados en el mismo haciendo constar que, existiendo escaleras a disposicin del pblico, aqul no se responsabiliza por accidentes que pudiese ocasionar el uso del ascensor. Esta pretendida excusa constituye un acto unilateral y no una clusula convencional de irresponsabilidad (conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 312, nro. 1465).
824. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. 825. Segn la conocida clasificacin de las obligaciones de DEMOGUE (535) en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado", la prueba de la culpa es independiente de la fuente de la obligacin y la carga correspondiente pesa sobre actor o demandado, segn la diferente naturaleza de la prestacin: sea
sta de medio o de resultado. En la obligacin de medio incumbe al autor la prueba de la culpa; en la obligacin de resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza mayor liberatoria (536) . 826. Hemos dicho con anterioridad (537) que "tratndose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria conclusin de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento, pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de cuestin, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del casus. "Cuando la obligacin es de medios, el deudor est obligado a prestar una conducta determinada que razonablemente conducir al resultado esperado por el acreedor. La omisin de esa conducta por parte del deudor que no evita la frustracin prevista del resultado, o que le impide prever pudiendo hacerlo, constituye la culpa en el incumplimiento de la obligacin. "De tal manera que la obligacin consiste precisamente en no actuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de la responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe la prueba en juicio del incumplimiento, que es la culpa del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligacin, deber a su vez probar la falta de culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor". 827. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa, ubicado precisamente entre la culpa y el caso fortuito (538) .
(535) DEMOGUE, Trait..., T. V, pg. 523. (536) Con un criterio procesal se dice (RIPERT y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, Bs. As., T. 1, pg. 35) que la diferencia reside en la naturaleza del objeto de las obligaciones. "Cuando el deudor est sujeto a una obligacin positiva de dar o de hacer, el acreedor tiene derecho a obtener su cumplimiento desde que prueba la existencia de su crdito; hecha esa prueba, el deudor debe ser condenado a menos que acredite la existencia de un hecho liberatorio, por aplicacin de la mxima reus in excipiendo fit actor. Tenemos all el juego normal de las reglas de la prueba, y no hay en ello ninguna presuncin de culpa. Cuando el deudor est sujeto a una obligacin negativa, el acreedor no tiene nada que reclamarle, mientras no quede establecido el hecho de la contravencin de la obligacin. Por eso la carga de la prueba pesa ahora sobre el acreedor: la prueba del acto de contravencin es la condicin necesaria de toda condena en contra del deudor. La diferencia que se seala entre esas dos categoras de obligaciones existe por lo tanto realmente: pero es un error establecerla segn la naturaleza contractual o legal de las obligaciones; obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". En igual sentido: AGUIAR, Hechos y Actos Jurdicos, Bs. As., 1950, T. II, pg. 374. LLAMBAS (op. cit., pgs. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada la presuncin de culpa. Expresa que "lo que ocurre es que la presuncin de culpa deriva del incumplimiento: si la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el incumplimiento. Ahora bien, agrega, en las obligaciones de medio no hay manera de establecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa". (537) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Prueba de la culpa", L.L., t. 99, pg. 886, nros. 25 y 26. (538) Conf. MAZEAUD, H. y L., Trait de la Responsabilit Civile, Paris, 1934, T. I, pg. 624. En contra SAVATIER, Trait de la Responsabilit Civile, 2me. d., T. I, pg. 226, afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa, la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea que en el mismo punto ideal en que desaparece la culpa nace la fuerza mayor". Ello sera, sin embargo, aplicable a las obligaciones de resultado ya que "en este supuesto tiene explicacin, como dice GALLI (en SALVAT, Obligaciones, T. I, pg. 132), la afirmacin de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual o que el dominio de la culpa comienza con la inejecucin". LLAMBAS (op. cit., pg. 196, nota 67) considera que en el mbito de la responsabilidad contractual no hay tertium quid: siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fortuito, de manera de no ser posible el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugacin con una fuerza mayor eximente de responsabilidad. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba le corresponde al deudor, pero en las obligaciones de medio, si est demostrada la culpa del deudor, queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lgicamente incompatible con aquella culpa".
828. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa se presume (infra, nros. 860 y 864), tal como en los casos de daos causados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, etctera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado. La prueba de la falta de culpa consiste en la demostracin de que se actu con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etctera, que requera la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar (argumento del art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.). En este caso, si el dao ocurri lo mismo es porque o bien ese resultado no era previsible, o previsto, no era posible evitarlo. Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostracin de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibilidad comn o de las posibilidades normales de evitarlo. La prueba recaer de cualquier manera sobre su conducta, pero no sobre la existencia de un hecho ajeno a ella.
829. Sin embargo, puede tambin excusarse la responsabilidad alegando y probndose una circunstancia externa a la rbita de actuacin del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por ste que el dao ha sido producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero ajeno a aqul. En este caso la prueba recaer sobre un hecho extrao a la conducta del deudor que, interponindose en el proceso causal, determinar por s mismo el resultado; es decir que el dao no ser consecuencia de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de aqul. 830. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de culpa (supra, nro. 827). Circunstancia esta ltima relevante para excusar la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de prudencia y diligencia. 831. Parecera que consistiendo la culpa en la omisin de las diligencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de culpa se tendra acreditada cuando se demuestra que las circunstancias en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho daoso fueron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en definitiva la falta de culpa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, porque habr prudencia o diligencia solamente si la conducta obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable. 832. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, probar la falta de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ngulo del agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor, significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable, porque la fuerza gentica o la preponderancia del mismo era excluyente de esta conducta en la produccin del resultado. Algunas veces resultar ms fcil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero otras, tal vez resulte ms difcil. Por ejemplo, si en el curso de una intervencin quirrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibilidad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del paciente, fcil resultar probar el casus que lo exime de responsabilidad. Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce la muerte del paciente en trance operatorio, bastar al mdico demostrar los cuidados puestos por l para dejar establecida su falta de culpa. 833. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran probando hechos y circunstancias que sern motivo de valoracin y juzgamiento judicial. Por ello, no es incongruente sostener en el segundo caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del mdico, ste a su vez puede probar su falta de culpa, el caso fortuito o la fuerza mayor. Desde luego que despus de valorar la prueba el juez deber admitir la culpa o eximir de responsabilidad al deudor, pues, como dice LLAMBAS (539) , si el deudor es culpable del incumplimiento, ste no proviene de un caso fortuito sino de la omisin de diligencias apropiadas.
(539) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 195, nota 66.
CAPTULO XIV - SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS 834. INTRODUCCIN. Hemos analizado precedentemente los dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos a estudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicacin y constituyen, por lo tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno de los supuestos que hemos de considerar. I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 835. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, comenzaremos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero ser necesario hacer an una nueva distincin, segn que el autor hubiese actuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuasidelito.
A) HECHO PROPIO 836. Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo la terminologa aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intencin de daar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor. 837. DELITO (540) . El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la indemnizacin en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad.
(540) Los delitos de que tratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es preciso no confundir con los delitos del derecho criminal. Las distinciones que se pueden sealar entre ambas clases de delitos son las siguientes: a) El delito civil se particulariza por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la intencin de daar la persona o los derechos de otro; el delito criminal es todo acto voluntario, previsto y castigado por la ley penal, sea intencional o culposo. Por ejemplo: las lesiones causadas por imprudencia son delitos penales pero no son delitos civiles, pues la culpa configura un cuasidelito civil. b) El delito civil requiere que se cause un dao a otro; el delito no exige dao y se consuma desde que se renen los elementos que lo tipifican dentro de la respectiva figura delictiva descripta en la norma penal. Por ejemplo: un homicidio en grado de tentativa es punible, y lo son tambin el disparo de armas de fuego y la tenencia de explosivos, como delitos de peligro. c) Son distintas las finalidades que persigue el ordenamiento jurdico civil, por una parte, y el ordenamiento jurdico penal, por la otra, al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparacin del dao causado a la vctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto ltimo resulta que la sancin del delito civil es resarcitoria y se mide en funcin del dao causado; la sancin del delito criminal es represiva y se mide en relacin a la gravedad de la falta y de acuerdo a la peligrosidad del autor. e) Siendo la reparacin civil de orden patrimonial, la muerte del culpable no extingue la accin por indemnizacin de daos y perjuicios, que pasa a los herederos; en lo criminal, como la pena es personalsima, la muerte del imputado extingue la accin penal. f) En principio, slo las personas naturales, capaces de voluntad, son susceptibles de responsabilidad penal; en cambio, la responsabilidad civil comprende tambin a las personas jurdicas.
a) Delitos contra las personas 838. 1) Homicidio. El artculo 1084 Ver Texto dispone: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". 839. La ltima parte del artculo transcripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparacin de daos establecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aqullos fijar el modo de satisfacer la indemnizacin. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de indemnizacin una suma nica conforme a lo que las partes solicitan en su demanda. La fijacin de una cuota o pensin peridica ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor y a la vctima por una obligacin permanente que puede experimentar alternativas en su cumplimiento. 840. Los gastos funerales, deben propia y directa privilegios que le para la asistencia mdica de la vctima, como as tambin los que originaren sus ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una accin (art. 1085 Ver Texto , 1 parte, Cd. Civ.). El crdito por dichos gastos goza de los acuerdan los artculos 3880 Ver Texto , incisos 1 y 2, y 3881 del Cdigo Civil.
841. En lo que respecta a la indemnizacin a favor de la viuda e hijos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cnyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (art. 1085 Ver Texto , 2 parte, Cd. Civ.). No se distingue en el artculo entre cnyuge divorciado o no. Sin embargo, slo corresponder el derecho a pedir la indemnizacin al cnyuge no divorciado, y si estuvieren divorciados ser necesario considerar la situacin del cnyuge sobreviviente en relacin a su derecho a pedir alimentos al muerto. 842. Con respecto a las dems cuestiones que se plantean acerca de las personas legitimadas para demandar daos y perjuicios en caso de homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la accin que tratamos ms adelante (infra, nros. 1537-1562). 843. La ley exige el cumplimiento de dos requisitos para la procedencia de la accin resarcitoria con relacin al cnyuge y los hijos: a) Que quien la ejerce no hubiese sido autor o cmplice del delito. En este caso se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnizacin, pues sta corresponde por derecho propio y a ttulo personal y no en calidad de heredero (541) . b) La segunda condicin es que no haya dejado de impedir el hecho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cmplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad de la condena apareja la sancin: prdida del derecho a la indemnizacin.
(541) En contra: LAFAILLE, op. cit., T. II, pg. 367; SEGOVIA, op. cit., T. I, pg. 296, distingue segn que la accin se ejercite por derecho propio o como heredero; en el primer caso la indignidad no obsta y s en el segundo. En igual sentido ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 113, nota 9 c., nro. 2761; lo mismo: BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, nro. 1349, nota 2131.
844. 2) Lesiones. El artculo 1086 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "Si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de curacin y convalescencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento". Se comprende en el resarcimiento el dao emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069 Ver Texto , Cd. Civ.).
Siendo la reparacin integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la vctima la prdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesin sufrida. No cabe distinguir entre lesin fsica, psquica o esttica, si ella repercute en sus posibilidades econmicas futuras (542) .
(542) SALAS, Acdeel E., Cdigo Civil y Leyes Complementarias Anotadas, T. I, art. 1086, pg. 616, nros. 2 y 3.
845. 3) Delitos contra la libertad individual. "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad" (art. 1087 Ver Texto , Cd. Civ.). Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la vctima de la privacin de la libertad, la reparacin debe tambin comprender el resarcimiento del agravio moral conforme lo dispone el artculo 1078 Ver Texto del Cdigo Civil. 846. 4) Delitos contra la honestidad. "Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente" (art. 1088 Ver Texto , 1 parte, Cd. Civ.). La indemnizacin a que se refiere el artculo es la del agravio moral causado a la vctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo dao material ocasionado. Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nupcias constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello. La segunda parte del artculo 1088 Ver Texto agrega: "Esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos". 847. 5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin" (art. 1089 Ver Texto , Cd. Civ.). 848. Una primera observacin corresponde hacer: el artculo se refiere solamente al dao material, pero es evidente que no puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El artculo 1078 Ver Texto es de aplicacin general, y el artculo 1099 Ver Texto expresamente reconoce la existencia de una accin por dao moral derivada del delito de injurias. 849. La segunda observacin consiste en que la ley pone como condicin de la existencia del derecho a obtener reparacin del dao, que el delincuente no probare la verdad de la imputacin, y no formula distincin alguna segn el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputacin exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque sta consiste en la falsa imputacin de un delito. No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente previstos en el artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exime de responsabilidad el autor de la injuria, aunque intente probar la verdad de su afirmacin. 850. 6) Acusacin calumniosa. "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo (art. 1090 Ver Texto , Cd. Civ.). 851. El delito de calumnia e injuria se comete fuera de juicio; el de acusacin calumniosa consiste tambin en la falsa imputacin de un delito, pero en ste se ha puesto en movimiento una accin judicial, ya sea por querella o simple denuncia. Para que esta acusacin se repute calumniosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputacin; es decir, sabiendo que el imputado era inocente (543) . Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intencin de daar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputacin (544) . 852. Nosotros compartimos este ltimo criterio, pues de acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.), pero ste sera un supuesto de cuasidelito y no de delito. La intencin de daar es elemento configurativo de delito (art. 1072Ver Texto , Cd. Civ.); sin dolo no existe delito.
852 bis. La acusacin calumniosa es una forma de ilicitud especfica prevista como delito civil en el artculo 1090 Ver Texto del Cdigo Civil, que no excluye la ilicitud genrica del hecho culposo que, como eje del sistema de responsabilidad civil, enuncia el artculo 1109 Ver Texto (545) . 853. Se ha considerado que la acusacin debe ser declarada calumniosa en sede penal (546) , salvo si hubiere recado un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razn alguna para que el juez en lo civil no aprecie la intencin de daar, como lo hara en cualquier supuesto de delito civil (547) .
(543) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 118, nro. 2770. (544) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 247, nro. 1354; CNCiv., Sala "D", 29III-1968, L.L., t. 133, pg. 370; J.A., t. 1968-IV, pg. 333. (545) CNCiv., Sala "B", 17-VI-1994, "Scardulla, Carlos A. c/Barugel, Azulay y Ca. S.A." Ver Texto , con nota del autor, L.L., t. 1994-E, pg. 37. (546) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 119; Cm. Civ. 2, J.A., t. 48, pg. 556. (547) CNCiv. Cap., Sala "A", L.L., t. 74, pg. 175.
b) Delitos contra la propiedad 854. 1) Hurto. Dispone el artculo 1091 Ver Texto del Cdigo Civil: "Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor". Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar el valor de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitucin (art. 1092 Ver Texto , Cd. Civ.). El responsable no se exime demostrando que la destruccin se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de un poseedor vicioso (art. 2463 Ver Texto , Cd. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueo. 855. 2) Usurpacin de dinero. "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito" (art. 1093 Ver Texto , Cd. Civ.). Los intereses moratorios se deben de pleno derecho desde el da del delito, pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la vctima, por la privacin del capital (548) . 856. 3) Destruccin de cosa ajena. "Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art. 1094 Ver Texto , Cd. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparacin plena de todos los perjuicios (art. 1069 Ver Texto , Cd. Civ.).
(548) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 248, nro. 1357.
857. CUASIDELITO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este caso, y la vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de causalidad de ste con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del autor en la ejecucin del hecho (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.). 858. La culpa resultar generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autora a determinada persona, o sea que no ser necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relacin causal. Por ejemplo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatn fue la causa del dao que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastar demostrar que aqul hizo un movimiento brusco que al empujar a ste determin su cada y consecuente fractura. 859. En cambio, si se tratase de un acto ilcito de omisin, como la culpa resultara de una abstencin, la prueba de la culpa es independiente y ms rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deber resultar la relacin de causalidad y la consiguiente responsabilidad. 860. Hay an una distincin que hacer en este supuesto del hecho propio, a los efectos de la prueba de la culpa. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el dao ha sido causado por el propio cuerpo del autor (puetazo, estrangulamiento, empelln, zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizndose una cosa como instrumento de la accin (bastn, paraguas, bistur, navaja, etc.), slo
deber probarse la relacin de causalidad, pues la culpa del dueo o guardin de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ., 1 parte del prr. agregado por la ley 17711 Ver Texto ). Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el demandado tendr que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente por la demostracin de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostrando simplemente su falta de culpa. Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas da con la punta del mismo a otro peatn lesionndolo en un ojo, bastar demostrar que el paraguas fue la causa del dao para que se tenga por presumida la culpa de aqul. El demandado podr a su vez probar la culpa de la vctima, por ejemplo, si sta se lanz corriendo sobre aqul y al atropellarlo se incrust la punta del paraguas en un ojo. 861. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presuncin de culpa en este caso (549) . Sin embargo, nada parece ms natural que presumir la culpa de quien, utilizando un cosa con intencin de daar o sin ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dcilmente a la voluntad de la persona que se sirve de ella (550) . 862. Las personas responsables son en este caso el dueo o el guardin de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente (551) . El dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y excluye al dueo (552) .
(549) LLAMBAS, Estudio de la Reforma del Cdigo Civil. Ley 17711, 1969, pg. 265. Refirindose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de ellas es precisamente la presuncin legal en este caso. "Sabido es -expresa- que todas las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fit, es decir, en lo que ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas... Ahora bien, no siempre la sola intervencin de una cosa en un dao permite suponer que el propietario de la cosa es culpable: depende de las circunstancias". (550) JULLIOT DE LA MORANDIRE, en Trait de Droit Civil de COLIN et CAPITANT, Paris, 1959, T. II, pg. 685, refirindose a su vez a la presuncin de culpa del artculo 1384 del Cdigo francs, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice que "la presuncin se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermedio de una cosa: automvil, tranway, coche, bicicleta, arma de fuego o arma blanca, bastn, etctera"; y esta solucin, a su juicio, es conforme a la presuncin del art. 1384, pues se trata de una presuncin de culpa en la direccin y control de la cosa; por lo tanto, sera paradjico descartar esa presuncin cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es en ese momento cuando resulta ms verosmil que el guardin incurriese en culpa. (551) Conf. ORGAZ, La culpa, pg. 183, dice: "el dueo responde en tanto `guardin natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego agrega que la responsabilidad es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido decir que la responsabilidad es excluyente: si el dueo no es guardin, ste excluye a aqul y no hay alternatividad. (552) En contra BORDA, op. cit., E.D., nro. 2362, quien estima que por el nuevo texto del art. 1113 Ver Texto "est claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".
B) HECHO AJENO 863. Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daos ocasionados por los hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan los artculos 1114 a 1117 Ver Texto del Cdigo Civil. 864. Aqu tambin existe una presuncin de culpa iuris tantum en la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostracin de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto. 1.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 865. El artculo 1114 Ver Texto del Cdigo Civil, modificado por la ley 23264 Ver Texto , dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor". 866. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que stos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relacin a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicacin de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formacin, sino para prevenir que se dae a s mismo o cause perjuicio a otros (553) .
Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. 265 Ver Texto y 266, Cd. Civ.). 867. Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa dao al tercero no es ejecutado por l sino por el hijo; de all que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo. 868. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el dao es menor de 10 aos de edad, en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907 Ver Texto , 921 Ver Texto y 1076 Ver Texto , Cd. Civ.); los padres son responsables por su culpa(554) , y no tienen accin recursoria contra el hijo por el monto de la indemnizacin pagada a la vctima (arg. art. 273 Ver Texto, Cd. Civ.). En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilcito es mayor de 10 aos y responde por su propio hecho. En este caso los padres tendran accin regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. art. 1123 Ver Texto , Cd. Civ.).
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad 869. 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se tratase de los actos ilcitos de los hijos mayores de edad, no habra responsabilidad alguna para sus padres en este carcter, pues fallara precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 870. Se ha planteado en doctrina una cuestin interpretativa derivada de la aparente colisin de la norma del artculo 1114Ver Texto con la del artculo 273 Ver Texto que dispone: "Los padres responden por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, que habiten con ellos" (555) . 871. Una parte de la doctrina ms antigua (556) admite la responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores nicamente hasta los 10 aos; los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su responsabilidad directa, pero no comprometen la responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al artculo 273 Ver Textosobre el artculo 1114 Ver Texto . 872. Segn otro sistema (557) se considera el artculo 1114 Ver Texto como un texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se diga aqu sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido del artculo 273 Ver Texto , pues si los directores de colegios y maestros artesanos responden de los daos causados por alumnos o aprendices mayores de 10 aos (art. 1117 Ver Texto , 2 parte), no es posible que los padres estn exentos de responsabilidad por los daos de sus hijos menores de esa edad. 873. La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente (558) ha conciliado ambas normas: el artculo 273 Ver Texto establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es menor de 10 aos, pues careciendo ste de discernimiento no es responsable; el artculo 1114 Ver Texto impone a los padres una responsabilidad subsidiaria, pues las vctimas del acto ilcito cometido por un menor de 10 aos pueden demandar a ste como personalmente responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de ellos. 874. Como bien lo destaca ACUA ANZORENA (559) , incorporado el artculo 273 Ver Texto al ttulo de la patria potestad, su objeto no es el que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, sino sealar nicamente que entre las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad, est la de satisfacer con sus bienes propios los daos que causaren los menores de 10 aos. 875. Lo que el artculo legisla es la relacin jurdica que se establece entre padre e hijo cuando ste, menor de 10 aos, causa un dao; pero no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del menor. De aqu que la limitacin de edad que en l se establece, no importa restringir la responsabilidad de los padres, con relacin a la vctima, a los daos que causaren sus hijos menores de 10 aos, sino simplemente la obligacin que tienen de satisfacer con sus propios bienes los perjuicios que el hijo de esa edad causare a terceros. 876. Otra es la finalidad del artculo 1114 Ver Texto . Destinado a fijar la responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores, no distingue, como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o menores de 10 aos, porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art. 265Ver Texto ), las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligacin los responsabilizan por igual, sea cual fuere la obligacin del menor. 877. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes conclusiones:
a) Si el dao es causado por un menor de 10 aos, la vctima tiene un solo responsable directo pero personal: el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad (560) Si el dao es causado por un menor de ms de 10 aos de edad, la vctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilcito por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. b) Si el padre paga la indemnizacin por el dao causado por el hijo, tendr accin resarcitoria si ste es mayor de 10 aos, y no la tendr si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enriquecido el autor. En este caso tendr una accin el padre, fundada en el enriquecimiento sin causa (art. 907 Ver Texto , Cd. Civ.). 878. En este ltimo caso se puede plantear la cuestin de saber si indemnizando el dao, el padre, por su responsabilidad personal, puede ejercer la accin recursoria contra el patrimonio del hijo menor de 10 aos en un supuesto anlogo al del artculo 907 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ). Aunque con el dao no se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario, puede admitirse la accin recursoria del personalmente responsable contra aquel que caus el dao, teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situacin personal del que pag la indemnizacin a la vctima. Las razones de equidad que inspiran la frmula del artculo 907 Ver Textoson aplicables tambin en este supuesto. 879. 2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabilidad del padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de vigilancia y goza de la autoridad suficiente puede predicarse esta responsabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, segn el artculo 264, inciso 1 Ver Texto modificado por la ley 23264 Ver Texto , o slo a uno de ellos a falta del otro (inc. 3). Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 Ver Texto modificado por esta ltima ley. 880. Con relacin a este requisito cabe considerar la hiptesis de que siendo an el hijo menor de edad obtenga emancipacin legal o voluntaria (art. 131 Ver Texto , Cd. Civ., ref. ley 17711 Ver Texto ). La cuestin no puede suscitar dificultades, porque siendo requisito de esta responsabilidad que los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114 Ver Texto , Cd. Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancipados pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306 Ver Texto , Cd. Civ., ref. ley 10903 Ver Texto ), sea la emancipacin legal o voluntaria (561) . 881. Distinto es el caso de la habilitacin de edad para ejercer el comercio, llamada emancipacin comercial, pues sta influye solamente en la esfera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a la subsistencia de la autoridad paterna y la consiguiente responsabilidad de ste por los hechos ilcitos de su hijo (562) . 882. Sin embargo, la doctrina est dividida en relacin a los actos ilcitos que se originen en la actividad comercial para que fue autorizado. Por una parte se sostiene que la responsabilidad es propia del menor y no de su padre o madre, porque la autorizacin lo habilita para realizar los actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos (563) . 883. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitacin de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraa al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso. "Una cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilcitos. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia paterno se mantiene y que los padres son responsables (564) . 884. 3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de stos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia. 885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables (565) . Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que exigen para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigilando, bastar solamente que el padre, por una circunstancia legtima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigilancia.
886. 4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? El artculo 1114 Ver Texto impone esta responsabilidad a los padres por los daos causados por sus hijos: no se dice por los daos provenientes de los actos ilcitos de stos. 887. Cuando el menor tiene ms de 10 aos es imputable y, por lo tanto, debe exigirse la comisin de un acto ilcito, sea delito o cuasidelito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. Si bien es cierto que la responsabilidad indirecta del padre se funda en una culpa propia o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olvidarse que esta responsabilidad tiene carcter subsidiario, y si bien mejora la condicin de la vctima mostrndole un responsable ms, no se justifica que coloque a sta en la excepcional situacin de reclamar un dao causado por una persona que no ha incurrido en culpa alguna. 888. Si el dao es ocasionado por un menor de menos de 10 aos, en cambio, la cuestin debe ser considerada con una ptica diferente. El menor de 10 aos carece de discernimiento para los actos ilcitos; luego, el dao que causare no le es imputable. Independientemente entonces de la existencia de culpa en el ejecutor del hecho, o autor del dao, slo queda en pie la culpa del padre que no control debidamente los actos del hijo. En este caso no puede exigirse la comisin de un acto ilcito, bastar que se produzca un dao. Sin embargo, no parece razonable endosar al padre la responsabilidad por cualquier dao que cause su hijo menor de 10 aos. Por consiguiente, el padre no deber responder sino solamente cuando el dao causado sea injustificado. El padre, entonces, para eximirse de responsabilidad no podr probar la falta de culpa del hijo, pues ella est fuera de la cuestin, pero podr demostrar en cambio adems de la interrupcin del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen el dao por la defensa propia, el estado de necesidad, etctera, con relacin al menor.
b) Desplazamiento de la responsabilidad hacia la madre 889. Conforme a lo que dispone el artculo 1114 Ver Texto del Cdigo Civil, modificado por la ley 23264 Ver Texto , esta responsabilidad es de incumbencia del padre y de la madre solidariamente. En caso de muerte, ausencia o incapacidad, privacin de la patria potestad o suspensin del ejercicio de uno de ellos, la responsabilidad es exclusiva del otro que contine ejerciendo la patria potestad. 890. As la ausencia del padre puede poner a la madre en situacin de responder por los actos daosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. Ser una cuestin de hecho la que concierne a la demostracin de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a ste ejercer sus poderes de vigilancia, bien entendido que la ausencia debe tener un motivo legtimo o razonable. Si la ausencia configura por sus caractersticas y circunstancias la exposicin o abandono de sus hijos, no dejar de responder el padre mismo, sin perjuicio de la prdida de la patria potestad (art. 307 Ver Texto , inc. 2, Cd. Civ., ref. ley 10903 Ver Texto). La suspensin del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorndose su paradero, no es tampoco por s misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habr que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso o culpable de sus deberes de vigilancia o no. 891. En caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ser responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264 Ver Texto , inc. 2, Cd. Civ., ref. ley 23264 Ver Texto ) y de conformidad con la ltima parte del nuevo artculo 1114 Ver Texto , salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. 892. Si bien el artculo 1114 Ver Texto dice ahora que en el caso de que los padres no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no podemos menos que considerar quin es el causante de la separacin, porque si lo fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como dice BORDA (566) , "o bien la separacin se debe a culpa del padre, en cuyo caso l no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la separacin se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre; tambin su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".
c) Cesacin de la responsabilidad 893. Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes: 1) Si "...el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115 Ver Texto ). En este caso se habra producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes estn en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su permanente relacin con ellos y que en adelante tendrn que asumir la responsabilidad por los actos ilcitos de stos (art. 1117 Ver Texto , 2 parte). Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en general la responsabilidad de los padres en todos los casos en que los menores, por un motivo legtimo, han dejado de habitar con sus padres. 2) Si los padres "...probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117 Ver Texto , 2 parte). 894. Esta responsabilidad de los padres surge de una presuncin de culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presuncin legal. Hay aqu una inversin de la prueba en relacin a la culpa. 895. No obstante, los padres no podrn demostrar que esa imposibilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116 Ver Texto , 2 parte). Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no, la prueba eximiente que stos deben aportar versar siempre sobre la conducta observada por ellos en relacin a su deber de vigilancia, cuidados y educacin. La prueba ser apreciada con un criterio muy restrictivo, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. As lo ha resuelto la jurisprudencia (567) .
(553) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 270, nro. 1381. (554) En contra: HORVATH, Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho privado", J.A., 7-V1970, nro. 3542, 3-f), dice que es inexcusable y por consiguiente objetiva. Consideramos que no es as. La responsabilidad del padre del menor de 10 aos se funda en su culpa por falta de vigilancia o por no ejercer su su autoridad. (555) Este artculo ha sido derogado por la ley 23264 Ver Texto ; con ello se subsana la aparente contradiccin con el artculo 1114 Ver Texto , pero en definitiva la interpretacin que damos en el texto permanece inalterable. (556) SEGOVIA, op. cit., T. I, pg. 73, nota 5 al art. 273 y pgs. 304-305, nota 13 a su art. 1115. (557) SALVAT, op. cit., T. IV, "Hechos ilcitos", pg. 161, nro. 2812, ap. 3). (558) ACUA ANZORENA, nota en L.L., t. 20, pg. 493; LLERENA, T. 4, pg. 190; MACHADO, T. 3, pg. 405; AGUIAR, T. 3, pg. 96; SALAS, J.A., t. 1946-III, pg. 798; COLOMBO, Culpa Aquiliana, 2 ed., nro. 119; CAMMAROTA, Responsabilidad extracontractual, T. 2, nros. 342 y sigs.; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. II, pgs. 270-271, nro. 1383. (559) ACUA ANZORENA, en SALVAT, "Hechos ilcitos", op. cit., T. IV, pg. 161, nota 24. (560) Salvo el caso en que corresponde imponerle al menor que carece de discernimiento una responsabilidad personal de tipo objetivo por razones de equidad si se dan las condiciones del art. 907 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ). (561) BUSTAMANTE ALSINA, "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la reciente reforma del Cdigo Civil", L.L., t. 130, pg. 1046. (562) BUSTAMANTE ALSINA, "La capacidad de los menores emancipados para el ejercicio del comercio", J.A., t. 1957-IV, Sec, Doct., pg. 92. (563) LAFAILLE, op. cit., T. II, pg. 426, nro. 314; COLOMBO, op. cit., 2 ed., pg. 369, nro. 119 d.; ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 162, nro. 2813 a). (564) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 273, nro. 1385. (565) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 273, nro. 1387, 1). (566) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 277, nro. 1392.
(567) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 279, nro. 1396; DE GSPERI, Tratado de Derecho Civil, 1964, T. IV, pgs. 386-387.
2.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES 896. El artculo 1117 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo...". El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por analoga de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad 897. 1) Que el autor del dao sea incapaz. Ya se trate de menores de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. 898. Tratndose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad aqullos se encuentran. Como el artculo 433 Ver Texto del Cdigo Civil establece que "el tutor responde de los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que habitan con l", se suscita al respecto la misma cuestin que origina el artculo 273 Ver Texto en relacin a los padres. La solucin debe ser anloga por los mismos motivos. Nos remitimos a lo expresado entonces (supra, nros. 877-878). 899. En el caso de los dems incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daos causados por dementes interdictos, por carecer stos de discernimiento, debe admitirse la misma solucin que en el caso de los menores de 10 aos. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del curador; ste carece de accin recursoria contra su representado excepto si con el dao se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la solucin de equidad del artculo 907 Ver Texto (568) . 900. Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Ver Texto y 1070 Ver Texto ), sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria (art. 1123 Ver Texto , Cd. Civ.). 901. Tratndose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como pueden cometer actos ilcitos puesto que no carecen de discernimiento por aquella circunstancia (art. 921 Ver Texto , Cd. Civ., donde no se los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe accin recursoria de sus respectivos curadores. 902. 2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela. Es decir que el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones conforme con el artculo 399 Ver Texto del Cdigo Civil. En lo que respecta a la curatela, sta debe tener carcter definitivo, pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administracin provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdiccin. 903. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores. Este requisito resulta de la aplicacin analgica del artculo 1114Ver Texto de acuerdo a lo que dispone el artculo 1117 Ver Texto . Adems, el artculo 433 Ver Texto impone esta exigencia en forma expresa con relacin a los tutores. Todo lo dicho respecto a los padres (supra, nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aqu. 904. Tratndose de los penados que sufren condenas a ms de tres aos de prisin o reclusin y que por el artculo 12 del Cdigo Penal estn sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre responsabilidad de los curadores por los daos que aqullos ocasionan a terceros. Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad all donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en relacin a los bienes del penado y no a la persona misma. Por lo dems, los penados no habitan con sus representantes legales y cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al rgimen especial de los internados o reclusos. 905. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daos de sus hijos menores de edad, la presuncin de culpabilidad de aqullos puede ser desvirtuada por la prueba en contrario, demostrndose que fue imposible impedir el dao.
(568) La solucin es criticada por BORDA de iure condendo (Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 284, nro. 1407), por resultar injusto que el curador no tenga accin recursoria contra el autor del dao si se trata de un demente con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor que "reconociendo que no es el sistema de nuestra ley, pensamos que debera concederse siempre al representante legal la accin recursoria contra el
pupilo o curador autor del dao". La reforma del art. 907 Ver Texto con el agregado de la ley 17711 Ver Texto parece reforzar este argumento y consideramos aplicable la solucin de equidad prevista excepcionalmente a favor de la vctima.
3.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS 906. Dispone el artculo 1117 Ver Texto en su segunda parte que "Lo establecido sobre los padres... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner". 907. Esta responsabilidad (569) tiene igual fundamento en el deber de vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relacin a sus alumnos y aprendices. La solucin legal ha sido acertadamente criticada (570) , pues en la actualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseanza, tanto pblica como privada, hace casi imposible ejercer una razonable vigilancia sobre la actuacin de aqullos (571) .
a) mbito de aplicacin de esta responsabilidad Es necesario determinar previamente el mbito de aplicacin de esta responsabilidad, precisndose a qu daos se refiere, qu alumnos y aprendices comprende y a quines incumbe esta responsabilidad. 908. 1) Es preciso dejar establecido, en primer trmino, que la presuncin de culpa a que alude el artculo 1117 Ver Texto , segundo apartado, se refiere a los daos causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros, pero no a los daos que aqullos se causaren a s mismos o les fueren causados por terceros (572) . En este ltimo supuesto no rige la presuncin del artculo 1117 Ver Texto del Cdigo Civil, y, por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio debe probarse su culpa en la omisin de los deberes de vigilancia para evitar que el alumno sufriera el dao de conformidad con el principio general del artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil (573) . 909. 2) El artculo que estamos tratando menciona el dao causado por los alumnos o aprendices "mayores de 10 aos" (574). Estos trminos suscitan dos cuestiones. Primera cuestin: responden por los daos que causen los menores de 10 aos? Segunda cuestin: responden por los daos que causen los mayores de edad? 910. A la primera cuestin se admite por algunos (575) que no se responde por los menores de 10 aos tomando la expresin del artculo en trminos absolutos. 911. Otros autores, que constituyen la mayora, consideran que corresponde tambin responsabilizar a los maestros y artesanos por los daos que causen los alumnos y aprendices menores de 10 aos. Los que as opinan dan distinto fundamento a su interpretacin. Se afirma por una parte (576) que por virtud de lo dispuesto en el artculo 1115 Ver Texto , es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es precisamente el supuesto del artculo que analizamos. 912. Otra parte de la doctrina (577) piensa que tratndose de menores de 10 aos, respondern por los daos que ellos causaren, los directores de colegio y maestros artesanos, no en razn del artculo 1117 Ver Texto , sino del 1113, en cuanto establece, sin excepciones, la responsabilidad por el hecho de las personas que estn bajo dependencia. 913. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera sea la edad del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad est dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias; esto es, los directores de colegios y los maestros artesanos. No es necesario buscar un argumento indirecto en el artculo 1115 Ver Texto , ni forzar la interpretacin con apoyo en el artculo 1113 Ver Texto , que contempla una hiptesis diferente. La coherencia del sistema se logra dndole unidad a travs del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso, como en los anteriores, una presuncin de culpa en la vigilancia en relacin a quienes estn sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes normalmente la ejercen, sean stos los padres, tutores o curadores (578) .
914. En cuanto a la cuestin de si se responde por los daos causados por los mayores de edad, algunos autores (579) dicen que la ley no pone lmite alguno en cuanto a la edad, de modo que dentro de los trminos del texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores. Por nuestra parte pensamos, al igual que ACUA ANZORENA (580) , que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los hechos de sus alumnos y aprendices, es porque el padre ha delegado en ellos el deber de vigilancia de una manera permanente, como lo dice el artculo 1115 Ver Texto ; y esta delegacin slo puede tener lugar mientras los hijos sean menores de edad, porque despus adquieren plena capacidad, cesando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercan sus padres. El alumno mayor de edad es nico responsable ante la vctima por los daos causados. 915. 3) El artculo habla de directores de colegio (581) . Las palabras "directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen a su cargo la direccin de establecimientos dedicados a la enseanza (582) , bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alumnos. Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias, por la modalidad de la enseanza superior que se imparte, caracterizada precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus deberes en la universidad. Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secundarios, sea enseanza profesional o industrial de cualquier clase, y ya sean pblicos o privados.
b) Condiciones de la responsabilidad 916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros artesanos requiere las siguientes condiciones: 1) Que el dao se produzca en el tiempo en que el alumno o aprendiz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro artesano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades relacionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo. 2) Que si el alumno o aprendiz es mayor de 10 aos haya cometido un acto ilcito. Si es menor de esa edad el dao debe ser injustificado, conforme con lo que hemos expuesto respecto a la responsabilidad de los padres (supra, nro. 888) (583) .
c) Cesacin de la responsabilidad 917. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maestros artesanos "probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117 Ver Texto , 2 parte, in fine). Existe aqu una presuncin iuris tantum de culpa, que invierte el cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Corresponder probar en contra de la presuncin legal. En lo dems, se trata de una cuestin de hecho cuya apreciacin queda librada al criterio de los jueces conforme a las reglas de la sana crtica.
(569) La presuncin de responsabilidad establecida en este artculo tiene cada vez menos aplicacin prctica, trtese de directores de colegio o de maestros artesanos. En el primer caso, porque los institutos de enseanza se hallan actualmente organizados, por lo general, como personas jurdicas privadas (art. 33 Ver Texto , Cd. Civ.), o pertenecen como establecimientos pblicos al Estado nacional o provincial. En una u otra hiptesis la vctima demandar por daos y perjuicios a la persona jurdica, que ofrecer comnmente mayor seguridad de cobro que un director de colegio. En tal caso la responsabilidad quedar regida por el art. 43 Ver Texto , Cd. Civ., sea el dao causado por los directores o administradores o por los maestros o profesores; los primeros como rganos y los ltimos como dependientes. En relacin a estos ltimos ser aplicable el art. 1113 Ver Texto conforme a la remisin legal (art. 43 in fine). La culpa debe ser probada, sin que juegue en tal caso la presuncin del art. 1117 Ver Texto . La prueba se ver facilitada por presunciones de hecho que demostrarn la culpa del maestro o director en la observancia de su deber de vigilancia. En compensacin la vctima tendr un responsable cuya capacidad econmica le asegurar el cobro de la indemnizacin. En el caso de los maestros artesanos la cuestin tendr parecidas caractersticas. La expresin maestro artesano resulta hoy anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categora laboral que supone la existencia de un contrato de trabajo remunerado con un patrn o empresario que bien puede ser una persona de existencia visible pero que, comnmente, es una persona jurdica. Los daos y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus funciones comprometarn la responsabilidad del principal en los trminos del artculo 1113 Ver Texto .
(570) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 285, nro. 1409. (571) Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el rgimen del art. 1384 del Cdigo Napolen, que inspir los mismos principios en nuestro Cdigo. Este rgimen haba dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseanza pblica, que se quejaban de hallarse sometidos a reglas mucho ms severas que los otros funcionarios del Estado. Ello dio lugar a una primera ley, dictada el 20 de julio de 1899, que agreg al art. 1384 un apartado que deca: "La responsabilidad civil del Estado sustituye a la de los miembros de la enseanza pblica". La presuncin legal subsista si la vctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros, pero si quera responsabilizar directamente a stos era necesaria la prueba de su culpa conforme al art. 1382. La cuestin no haba cambiado, sin embargo, para la enseanza privada, y como las protestas continuaron se dict la ley del 3 de abril de 1937. De acuerdo con esta ley se suprime la presuncin de culpa tanto si se trata de daos causados a los alumnos o por los alumnos, ya se trate de la enseanza pblica o privada. Respecto de la enseanza pblica la accin debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado, sin que pueda admitirse una accin en justicia directamente contra los miembros de la enseanza pblica (JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., T. II, pgs. 656-658). (572) LALOU, La Responsabilit Civile, Paris, 1932, pg. 456, nro. 993, coincide con lo expuesto con relacin al art. 1384 del Cdigo francs antes de la reforma introducida por la ley del 3 de abril de 1937, que, como hemos dicho, suprimi la presuncin de culpa. (573) En un caso resuelto por la CNCiv., Sala "F", 18-IV-1968 (L.L., t. 134, pg. 140), se admiti por aplicacin del art. 1117Ver Texto , Cd. Civ., la responsabilidad del colegio demandado, condenndolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 aos de edad por la muerte de ste, ocurrida por un accidente sin participacin de otros alumnos. Consider el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acto daoso...". (Vase la bien fundada crtica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A., L.L., t. 136, pg. 1353). (574) El art. 1117 Ver Texto fue tomado por Vlez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668), que se refiere a discpulos, alumnos o aprendices que tengan ms de 7 aos de edad, y el mismo artculo correlaciona esta norma con el art. 843 Ver Texto , inc. 5. En este ltimo se establece: "Son personas responsables:... 5 Los maestros y directores de colegios u oficinas por sus discpulos, alumnos o aprendices menores de 7 aos, mientras permanecieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 aos carecen de discernimiento en cuanto a los actos ilcitos, segn el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1). El Codificador omiti un texto correlativo al del art. 843 Ver Texto , inc. 5, de aquel proyecto y, por lo tanto, qued sin previsin normativa la situacin de los alumnos y aprendices menores de 10 aos. (575) LLERENA, op. cit., T. IV, pg. 197, nro. 4; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 173, nro. 2830; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 285, nro. 1410. (576) SEGOVIA, T. I, art. 1118, pg. 305, nro. 16; MACHADO, T. III, pg. 412; CAMMAROTA, T. II, pg. 509, nro. 363. (577) AGUIAR, op. cit., T. III, nro. 103; COLOMBO, op. cit., pg. 384, nro. 126. (578) SALINAS, C. E., op. cit., nro. 6, expresa que el texto del art. 1117 Ver Texto es considerado equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. De all que si el alumno es menor de 10 aos no se le aplicara la presuncin del art. 1117 Ver Texto , pero ello no significa que la vctima quede sin resarcimiento. Si el alumno es pupilo, no funcionan las presunciones de culpa de los arts. 1114 Ver Texto y 1117 Ver Texto , pero si se prueba la culpa del padre (en la educacin) o del director (falla de vigilancia), stos respondern por aplicacin del art. 1109 Ver Texto . Si el alumno es externo o medio pupilo se presumir la responsabilidad del padre (art. 1114 Ver Texto ) pero la vctima, si desea dirigirse contra el director, deber probar su culpa (art. 1109 Ver Texto ). Por lo expresado en el texto consideramos que la interpretacin ms adecuada a la fuente, al fundamento de la responsabilidad y a los fines prcticos de iure condito, es que la presuncin funciona aun en relacin a los menores de 10 aos, sobre los cuales el deber de vigilancia debe ser ms riguroso y, por lo tanto, la presuncin tiene an ms fundamento. La interpretacin a contrario sensu choca as con la que puede obtenerse de un argumento a fortiori. 36 ch). (579) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 173, nro. 2830, siguiendo la doctrina francesa que cita en la nota
(580) ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 174, nota 36 e), y BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 286, nro. 1411. (581) El Cdigo Napolen menciona a preceptores (instituteurs) y no a directores de colegios, como lo hizo Vlez Sarsfield inspirndose tal vez en el Cdigo de Chile o directamente en el Proyecto de Freitas, de donde tom el artculo. La razn quizs est dada en que la enseanza privada o pblica en nuestro pas ha estado siempre organizada bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra toda la responsabilidad por la enseanza que se imparte y por la disciplina que se aplica a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los maestros o preceptores por el dao que causen a los alumnos por sus propias culpas (art. 1109 Ver Texto ).
(582) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 174, nro. 2831 b). (583) Sobre accin recursoria son aplicables los principios expuestos con relacin a los padres (supra, nros. 877-878).
II.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 918. A) HECHO PROPIO. El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (art. 506 Ver Texto , Cd. Civ.). 919. El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.) (584) .
(584) La responsabilidad contractual en el transporte areo se funda tambin en una culpa presumida del transportador. El tema se trata ms adelante (infra, nro. 1190).
920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos a otras personas como dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la obligacin. En tales casos se presenta la cuestin de si el deudor es o no responsable del hecho de aqullos en la ejecucin de la obligacin, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del dao producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la prestacin. 921. La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del deudor, compromete una obligacin de garanta por parte de ste en relacin al acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecucin de la obligacin. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es tratada ms adelante (infra, nro. 982). CAPTULO XV - FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD 922. CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. 923. En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obligacin de reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicacin del factor subjetivo de la culpa. En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta misma del autor. En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el dao causado (585) . 924. Por mantener una terminologa tradicional y que alude uniformemente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que llamamos tambin ilcitos a estos hechos, aunque no lo sean en s mismos, sino potencialmente en sus efectos. Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa), designamos a aqullos como "actos ilcitos potenciales" (supra, nro. 179). 925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el mbito contractual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 926. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos: contractual y extracontractual.
(585) Es la misma idea que desarroll LPEZ OLACIREGUI, y a la que nos hemos referido antes (supra, nota 102).
CAPTULO XVI - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "GARANTA"
I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
927. En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el dao causado por sus dependientes (art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ.) (586) .
(586) Aunque el Cdigo legisla los casos de responsabilidad de los hoteleros, dueos de casas pblicas de hospedaje, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres en los arts. 1118 Ver Texto y 1119, ubicados en el Cap. IX, Sec. II, Libro II, que trata "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", y los casos de responsabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas, en el mismo art. 1119 Ver Texto , tales supuestos no son estudiados en esta parte de la obra porque, con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (infra, nros. 994 y 999), y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra, nro. 1690).
928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES. El artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil dispone en su primera parte: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...". 929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y 1901 del Proyecto de Goyena. 930. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al respecto: 931. 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el deber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determin el perjuicio. Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude al Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho. Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genrico del artculo 1113 Ver Texto , estaran de ms los artculos 1118 Ver Texto y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares all mencionados. 932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) y por el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al citado artculo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdigos alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al del artculo 1384 del Cdigo francs. Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir, cuando no hay nada que imputarle, y rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de la prueba en la norma general. 933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAILLE (587) se ha inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado ACUA ANZORENA (588) . 934. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris et de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italiano de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. 1210). 935. Se han manifestado a favor de esta teora autores que adhieren al principio de la responsabilidad subjetiva, slo que la culpa aparecera aqu presumida de modo irrefragable. As SALVAT (589) considera que la responsabilidad del patrn o comitente existe aunque l pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto -como la frmula para los padres, tutores y dueos de colegios o maestros de aprendiz-, salvedad alguna. 936. En la doctrina ms moderna LLAMBAS (590) comparte esta teora (591) , expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir
prueba en contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a adoptar esa solucin. Se seguira as una poltica de prevencin de riesgos o eliminacin de litigios que podran proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen celosamente, el legislador, no queriendo que el asunto de la culpa del patrn quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categora de una presuncin irrefragable. 937. 3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior, es la que nosotros aceptamos como ms conforme con el verdadero carcter de esta responsabilidad. 938. Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aqul impedir el dao. Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artculo. Una interpretacin de la norma ajustada a los resultados prcticos de la preceptiva en cuestin, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la ms adecuada. 939. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est dado por una presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando. Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costa de romper el esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podra afirmar que se establece una presuncin all donde se prohbe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el rgimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo quod plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la demostracin de que en el caso sub specie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder. Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presuncin. La norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste. 940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los dems actuando como si fuese el principal mismo, la prolongacin de su persona o su longa manu, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen (592) . 941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del riesgo creado (593) . Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un dao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus). Sin duda, no es ste el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento de una funcin, no es de por s un riesgo aunque pueda ocasionarse un dao, y adems no siempre comporta un lucro (beneficio econmico), aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio domstico). 942. Es por ello que parece ms ajustado llamar a este factor de responsabilidad "deber de garanta". Como expresa ORGAZ(594) , la ley, por razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. 943. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor. Para que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: 1) Relacin de dependencia. 2) Ejercicio de la funcin. 3) Acto ilcito del subordinado.
(587) LAFAILLE, op. cit., T. II, pg. 421, nro. 1311. (588) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 155, nro. 2805, nota 18 b. (589) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 155, nro. 2805. (590) LLAMBAS, su voto en el fallo de la CNCiv., Sala "A", 26-VIII-1963, autos "Albarellos de Lange, Mara c/Dorignac S.R.L. y otros", E.D., nro. 588, 21-XI-1963.
(591) En igual sentido, AGUIAR, H., Hechos y Actos Jurdicos, T. II, pg. 31, nro. 84; BARCIA LPEZ, A., "El carcter inexcusable de la responsabilidad del principal por el acto ilcito del subordinado", Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940, pg. 445. (592) LE TOURNEAU, Philippe, La Responsabilit Civile, 2 ed., Paris, 1976. Este autor considera que esta teora es la que mejor explica el fundamento, el cual se encuentra en la utilidad social y en el inters de los terceros. (593) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 268, nro. 1378. (594) ORGAZ, La Culpa, pg. 169.
944. 1) RELACIN DE DEPENDENCIA. Para que surja esta responsabilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aqulla. 945. El problema reside en la determinacin del carcter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la eleccin o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la medida en que aqul pudo ejercer control o vigilancia en los actos de ste, es posible incurrir en alguna culpa. 946. De all que con un concepto restringido se entendi en un principio por los autores y la jurisprudencia franceses (595) que no se responda sino de los daos causados por quienes haban sido libremente elegidos y vigilados, hallndose vinculados al comitente por un contrato de locacin de servicios. 947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, establecindose as que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita. Lo importante es, entonces, que el autor del dao haya dependido para obrar de una autorizacin del principal (596) , es decir que la subordinacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empresario o contratista de una obra acta con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueo se reserva algn contralor en la ejecucin de la obra (597) .
(595) JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., T. II, pg. 661, nro. 1164. (596) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 262, nro. 1373. (597) CNCiv., Sala "D", 16-X-1963, L.L., t. 113, pg. 41.
948. 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del principal. Sin embargo, de lo expuesto no es fcil determinar cules son los lmites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde llega el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente. 949. Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, slo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la funcin encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente (598) . La otra doctrina se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente ha sido causado con motivo o en ocasin de la funcin(599) . 950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerndolas de formulacin estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA (600) que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples daos en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda. 951. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del trabajo. As, por ejemplo, si el guarda de mnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza, parece justo eximir de responsabilidad al
principal, no obstante que el dao ocurri con ocasin del trabajo. En conclusin, considera BORDA que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y el dao. 952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada, no bastando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao (601) . Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba o deba saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones.
(598) SALVAT, op. cit., T. II, pg. 153, nro. 2804; LAFAILLE, op. cit., T. II, pg. 420, nro. 1310 c); LLAMBAS, en su voto en el fallo citado, en la nota 441, sostiene que atento a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta, reside en un obrar culpable o reprochable del principal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de actos del dependiente como tal; es decir, dentro de su incumbencia o funciones especficas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasin de la funcin encomendada. (599) AGUIAR, op. cit., T. III, pg. 59, nro. 97. (600) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 263, nro. 1375. (601) La reforma del art. 43 Ver Texto (ley 17711 Ver Texto ) ha introducido el concepto que criticamos en el texto, cuando establece: "Las personas jurdicas rsponden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Es una desafortunada disposicin que ampla la rbita de la responsabilidad de los que dirigen o administran una persona jurdica, ms all de lo que razonablemente puede justificarse. Tal vez ha querido puntualizarse una diferencia entre los actos de los dependientes y de aquellos que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero, aunque pueda considerarse a stos como expresin visible de la persona ideal, la separacin de los patrimonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ninguna manera que los daos que causen los directores o administradores, aun ajenos al fin de sus funciones, deban reflejarse en el patrimonio comn (ver infra, nro. 1273).
953. 3) ACTO ILCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea l mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indemnizacin desaparece (602) . Ello, sin perjuicio de la indemnizacin de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el artculo 907 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal. 954. Una posicin aislada en la doctrina adopta BORDA (603) , quien considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueo de un automvil lo presta a un demente y ste, en un verdadero acto de locura, embiste o mata a uno o varios transentes, es indudable que responde el principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente que carece de discernimiento (604) . 955. Esta pretendida ampliacin de la responabilidad indirecta puede exponerse de lege ferenda, pero de lege data es inaceptable: Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en nuestro Cdigo se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no hay sino un traslado o reflejo de aqulla. Para admitir aquella solucin sera necesario que existiere una excepcin expresamente consagrada en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garanta. Segundo, porque la garanta se da por los actos ilcitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garanta frente a la vctima, sin perjuicio del recurso de aqul contra el causante del dao (art. 1123 Ver Texto , Cd. Civ.). La vctima tiene as dos responsables: el dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su dependiente. 956. Despus de la reforma de la ley 17711 Ver Texto en lo relativo al dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, podr responsabilizarse al dueo o guardin del automvil aunque fuera conducido por un demente, pero el dao ya no ser la consecuencia del hecho del conductor, por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa misma.
c). (602) SALVAT, op. cit., T. II, pg. 156, nro. 2806; DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 372, nro. 1846, (603) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 265, nro. 1376.
(604) La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el hecho propio de ste (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.), pues habra incurrido en una culpa por imprudencia poniendo el vehculo en manos de un insensato, pero no habra responsabilidad refleja de garanta, lo cual significa que la culpa del principal debe ser probada en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.
957. c) Legitimacin pasiva. El damnificado a consecuencia del acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho (art. 1109 Ver Texto ) y contra el principal indistintamente, o solamente contra ste (art. 1113 Ver Texto ) (605) . Aunque ambos son responsables por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garanta (606) . 958. d) Accin recursoria. El principal responde solamente frente a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y responsable en ltima instancia del perjuicio que con su acto ocasion (art. 1123 Ver Texto , Cd. Civ.).
(605) Cm. 1 Apel. B. Blanca, 6-V-1969, L.L., t. 136, pg. 289. (606) CNCiv., Sala "A", 19-VII-1968, L.L., t. 135, pg., 1108.
II.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 959. A) OBLIGACIN DE obligacin de seguridad contratos para preservar originarse en la ejecucin SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una como incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daos que pueden del contrato.
960. a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 (607) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la estipulacin por otro, la jurisprudencia ha extendido tambin el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase vctima de un accidente mortal. 961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes. 962. A partir de 1936 (608) se ha establecido en Francia tambin una obligacin de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente, y se la ha admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clnicas. 963. Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daos con motivo de la ejecucin del contrato. Constituye, desde luego, una obligacin accesoria que existe junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes (609) . 964. Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligacin de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadver (610) . 965. Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podra verse en ello, en opinin de los autores citados, sino la aplicacin de la regla del artculo 1382 del Cdigo francs, equivalente al artculo 1109 Ver Texto de nuestro Cdigo Civil. 966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicacin, distingue aun segn el contenido de esa obligacin de seguridad. A veces constituye una obligacin "determinada" o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningn accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" (611) . 967. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin sera entonces solamente de "medios". En tal caso la vctima, para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia. 968. La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseanza intelectual (612) , de enseanza deportiva (613) , contrato para
prctica deportiva, por el cual se pone a disposicin de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etctera (614) . Lo mismo en el contrato mdico y el de hospitalizacin (615) . Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una participacin activa en el juego, como si condujese un "auto chocador", la obligacin del explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligacin es de resultado (616) . 969. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del principio. 970. La Cmara Civil 2 de la Capital se pronunci en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol(617) y declar que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln de la tribuna destinada al pblico, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas por razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atae a la seguridad personal de los concurrentes, por la que est obligado a velar el empresario (618) . Esta doctrina del fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente se invoca a continuacin el artculo 1133 Ver Texto como fundamento de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del artculo 1107 Ver Texto , pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la doctrina (619) . 971. En otro caso producido con motivo de un accidente que cost la vida a un espectador de una carrera de automviles, el tribunal (620) declar que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daos causados por uno de los vehculos intervinientes, debi probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la vctima. Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectculo pblico entre la entidad organizadora y el expectador, pues aqulla est sujeta a una obligacin tcita de seguridad como accesoria de la exhibicin o espectculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organizacin. 972. La Cmara Civil de la Capital (621) admiti implcitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri lesiones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de las carreras. Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tena a su cargo la administracin y explotacin del Hipdromo de Palermo, como entidad organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible- la imprudencia o temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o disminuir. Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La obligacin de indemnizar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podra tener otro fundamento que la obligacin de seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan sufrir los asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada con todo rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipdromo. 973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capital (622) declar que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no sucediera ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida. 974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971). 975. Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organizador al
servicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de responsabilidad. Tal lo que sucede muchas veces en los partidos de ftbol, en que las avalanchas de pblico forman un fenmeno colectivo, annimo, incontrolado y de inesperado origen. 976. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198 Ver Texto , primera parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17711 Ver Texto . 977. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 978. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o a la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda. 979. Ello no quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que participe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. 980. b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a las personas de los contratantes. En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devolvrsela en buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convencin (infra, nro. 1003). 981. Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervencin de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, causan dao a los bienes del acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad la denominaremos especficamente obligacin de garanta.
(607) C. Cass., 21-XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249, nota de SARRUT. (608) Ch. Civ., 20-V-1936, S., 1937-1-321, nota de BRETON; D., 1936-1-88. (609) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 213, nros. 150-151; SAVATIER, Ren, La Thorie des Obligations; Vision Juridique et conomique, Paris, 1957, pg. 194, nro. 132 bis. (610) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 214, nro. 151. (611) En la obligacin de resultado, si el deudor no puede liberarse demostrando su falta de culpa sino solamente probando la causa ajena, debe admitirse que existe un pacto tcito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de otro modo, que esa obligacin se funda en una responsabilidad de tipo objetivo. (612) Trib. Clermont Ferrand, D., 1954-284-II. (613) Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal., 1937-1-379. (614) Ch. Paris, 8-XII-1941, Gaz. Pal., 1941-1-156. (615) Ch. Civ., 6-III-1945, D., 1945-J-217. (616) Ch. Req., 13-V-1947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-II-4032; Ch. Grnoble, 27-II-1928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-1928, D., 1929-2-17. (617) Cm. Civ. 2 Cap., 13-IX-1941, L.L., t. 24, pg. 645.
(618) ACUA ANZORENA, A., anotando el fallo citado en op. y loc. cit., reconoce la existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligacin de seguridad parece limitarla a la que incumbe al locador frente al locatario por todo dao producido como consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, sea que l incida en sus bienes o en su persona. (619) ALTERINI, Atilio A., op. cit., pg. 55, nro. 59, nota 77. (620) Cm. Apel. Mar del Plata, 19-VI-1969, L.L., t. 136, pg. 763. (621) CNCiv., Sala "B", 22-VII-1969, L.L., t. 137, pg. 309. (622) Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A., t. 1966-I, pg. 105.
982. B) OBLIGACIN DE GARANTA. En el supuesto de los daos que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia de la intervencin de dependientes o subordinados del deudor en la ejecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese deudor es tambin responsable contractualmente por una obligacin de garanta. La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta por el hecho ajeno como obligacin tcita y accesoria, y separadamente los casos legales de obligacin de garanta impuestos especficamente en algunos contratos. 983. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno. En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares (623) . 984. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales (624) , como tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime de los autores ha considerado inaplicable el artculo 1384 del Cdigo Civil francs (correspondiente a nuestro art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por principios propios. 985. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 Ver Texto y 2230 Ver Texto ), de los transportistas (art. 1119 Ver Texto , 1 parte), del locatario (art. 1561 Ver Texto ) y del empresario en la locacin de obra (art. 1631 Ver Texto ). 986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato(625) . 987. 1) Intervencin por s mismo. Cuando un tercero interviene por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor (626) . Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del artculo 1561 Ver Texto , en que el locatario responde tambin del dao que causen sus huspedes; y lo mismo en el artculo 2230 Ver Texto , en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los viajeros que se alojan en la casa.
2) Tercero encargado por la ley o el deudor
Representantes legales: 988. El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de ste en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por la identificacin de las personas del representante y representado frente a terceros, en relacin a los actos lcitos.
Representantes convencionales: 989. El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecucin de la obligacin. Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados. 990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el ejercicio de la funcin (627) . 991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor que est obligado a cumplir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente el deudor responde de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.). 992. b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley con referencia a determinados contratos (628) . Esa obligacin de garanta no pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras obligaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. As por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligacin de seguridad impuesta al posadero que se concreta en la obligacin de garanta respecto al dao que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en el transporte con relacin al dao que puedan sufrir las cosas transportadas como consecuencia de hechos de sus subordinados. 993. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la rbita contractual, pues el responsable y el eventual damnificado estn vinculados por un contrato, y adems el dao resulta causado en la ejecucin misma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable.
(623) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 288, arts. 511-512, nro. 89. (624) El Proyecto de 1936 establece con carcter general la responsabilidad del deudor por los hechos de sus representantes en el cumplimiento de la obligacin. En el derecho extranjero contienen disposiciones generales los cdigos Civil alemn (art. 278), Suizo de las Obligaciones (art. 101) y polaco (art. 241). (625) Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garanta que tiene el deudor por el hecho de las personas que emplea lcitamente en el cumplimiento de la obligacin, no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin o vigilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene, s, una accin resarcitoria contra ste, que incurri en culpa o dolo. (626) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 689, nro. 975. (627) ENNECCERUS y LEHMANN, Obligaciones, Barcelona, 1954, T. II, Vol. I, pg. 236, pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el techo una araa, responde si por deficiente afianzamiento sta se cae y causa un dao; lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta circunstancia roba o estropea cuadros que por curiosidad tom de la pared. (628) Los casos legislados en el Cdigo Civil son los que se tratan en el texto, debiendo aclararse que el supuesto del art. 184Ver Texto , Cd. Com., prev una hiptesis distinta (infra, nro. 1183), o sea la muerte o lesin del pasajero; esto es, el dao personal que corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe por el riesgo propio del transporte.
994. 1) Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje. En el caso de los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad nace precisamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depsito necesario (arts. 2187 Ver Texto in fine y 2227 Ver Texto in fine, Cd. Civ.). Por ello son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230 Ver Texto ). 995. El artculo 1118 Ver Texto no hace sino reiterar esta responsabilidad en relacin a los dependientes (agentes o empleados) de los dueos. En este caso los dependientes actan por los dueos en la ejecucin del contrato.
Sin embargo, por el artculo 2230 Ver Texto esta responsabilidad se extiende tambin a los daos que causaren terceros, sean otras personas que se alojan en la casa (art. 2230 Ver Texto ) o extraos que se introducen para robar (art. 2237 Ver Texto ). 996. La responsabilidad est impuesta en relacin a las cosas introducidas en los establecimientos, con rspecto a las cuales existe el depsito necesario; no con respecto a los daos que sufran las personas de los viajeros. En este ltimo caso podr funcionar el artculo 1113 Ver Texto si los autores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los actos ilcitos. Si es un extrao, no habr responsabilidad del dueo del establecimiento. 997. Esta responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se puede dispensar (art. 2232 Ver Texto ) y es inexcusable (art. 1118 Ver Texto ): "...son responsables del dao ocasionado... aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao". 998. Los artculos 2230 Ver Texto y 2236 Ver Texto excusan la responsabilidad solamente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros. 999. 2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119 Ver Texto , Cd. Civ.). Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles (art. 1119 Ver Texto , 1 parte). 1000. Crtica metodolgica. Estas normas estn desubicadas en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. As es como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas en la nota al artculo 1119 Ver Texto del Cdigo Civil (supra, nro. 32). Tales normas pueden ser directamente suprimidas. 1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad contractual que estamos considerando aqu tiene fundamento objetivo. La culpa es extraa al sistema, y solamente la responsabilidad del dueo de hotel, capitn de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostracin de una causa ajena a los deberes contractuales de conservacin y transporte de las cosas confiadas a aqullos. Es decir que solamente por la existencia de hechos que demuestren la interrupcin del nexo causal podr liberarse el presunto responsable. 1002. Es, desde luego, una responsabilidad de garanta (629) que est comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese estipulado, como ocurre en la mera introduccin de las cosas de los viajeros en el depsito en hoteles, etctera (art. 2229 Ver Texto , Cd. Civ.) (630) . 1003. C) OBLIGACIN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. Hay supuestos en que la obligacin de seguridad es, como hemos dicho antes (supra, nro. 980), una obligacin principal que est en la esencia misma del contrato y existe en relacin a la cosa que constituye el objeto de la prestacin. Por ejemplo, la obligacin de conservar la cosa para ser restituida a su dueo en los contratos de locacin (art. 1561 Ver Texto , Cd. Civ.), en el depsito (arts. 2202 Ver Texto y sigs.), en el comodato (art. 2266 Ver Texto ). 1004. Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservacin de la misma. 1005. Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del vehculo guardado en un garaje. As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se hallaba se estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito (631) . En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare, bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no medi caso fortuito o fuerza mayor" (632) .
(629) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 289, nro. 1416, y pg. 291, nro. 1421, expresa que estos casos son de responsabilidad objetiva. Conf. HORVATH, Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho privado", J.A., t. 1970-VI, nro. 3542.
(630) La responsabilidad del transportador en relacin a los pasajeros tiene un fundamento objetivo en el riesgo (infra, nro. 1185). (631) CNCom. Cap., Sala "A", 8-XI-1963; J.A., t. 1964-V, pg. 6; CNCiv., Sala "F", 13-III-1962 (fallo indito, leg. 77.437); CNCiv., Sala "A", 30-V-1961, J.A., t. 1961-V, pg. 607; CNCiv., Sala "F", 8-XI-1962, J.A., t. 1963-I, pg. 573. (632) CNCiv., Sala "C", 26-II-1970, L.L., t. 141, pg. 78.
CAPTULO XVII - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO"
I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1006. Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicacin en los casos de daos causados por las cosas inanimadas (art. 1113 Ver Texto , 2 parte del agregado de la ley 17711 Ver Texto ) y por los animales (arts. 1124 Ver Texto y sigs.) A) COSAS INANIMADAS 1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17711. En esta materia el sistema del Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17711 Ver Texto del ao 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artculo 1133 Ver Texto , que impona responsabilidad al dueo si ste no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artculo 1113 Ver Texto , que estableca la responsabilidad del guardin por el dao producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. 1008. Segn una parte de la doctrina (633) , el artculo 1133 Ver Texto se refera al caso en que el dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excusar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que us con prudencia y diligencia sus facultades de disposicin transfiriendo la guarda a persona idnea. Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por el artculo 1113 Ver Texto , por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardin deba proyectar fuera de su rbita la causa eficiente del dao, acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la vctima o de un tercero. 1009. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumba siempre al dueo, tal como lo estableca el artculo 1133 Ver Texto (634) . 1010. Para la mayora de los autores el responsable era siempre el guardin de la cosa inanimada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa, interpretndose el artculo 1133 Ver Texto en funcin del artculo 1113 Ver Texto , que sentaba la regla general (635) . 1011. En esta materia de la responsabilidad por el dao causado con intervencin de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribunales una copiosa jurisprudencia en relacin a los frecuentsimos casos que se han presentado con motivo de accidentes de automotores. 1012. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distingua entre el dao causado por el automvil conducido, es decir bajo la accin del conductor, y el dao ocasionado por defecto de fabricacin o conservacin. En el primer caso el dao era causado con la cosa y se rega por el artculo 1109 Ver Texto . En el segundo, el dao era causado por la cosa (rotura de la barra de direccin, falla de frenos, explosin de neumticos, desprendimiento de aro de rueda, etc.) y se rega por el artculo 1113 Ver Texto , pudiendo slo excusarse la responsabilidad del guardin por la prueba del caso extrao (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero) (636) . 1013. Si bien la jurisprudencia francesa borr toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 (supra, nro. 85), en nuestro pas prevaleci siempre esa distincin, salvo algn caso aislado con voto del Dr. SALVAT (637) . 1014. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio plstico y funcional, cuando el dao era causado con la cosa (automvil conducido), afirmaron una jurisprudencia dinmica que facilitaba grandemente a la vctima la prueba de la culpa del conductor, no slo en virtud de la aplicacin de presunciones legales casusticas establecidas en la Ley Nacional del Trnsito 13893 (638) , sino tambin por el juego de presunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la nocin de culpa, que el peatn embestido por un automvil no deba en la prctica cargar con la prueba de la misma.
1015. De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inversin de la prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba beneficiada sta con una nueva tendencia jurisprudencial que exiga al conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa de una causa extraa (639) . 1016. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca resuelta en iguales trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930, que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente. 1017. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de los artculos 1113 Ver Texto y 1133 Ver Texto , el dueo o guardin. Es decir que stos respondan en el supuesto del dao causado por la cosa: el dueo, en cuanto tal salvo prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo, si transfiri la guarda sin culpa o sea a persona idnea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardin responda por su culpa presumida en el cuidado y atencin que debi poner en la guarda y empleo de la cosa, pero desde que no se le permiti probar su falta de culpa, el fundamento de la responsabilidad no poda decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garanta. 1018. En la hiptesis del dao causado con la cosa y regido por lo tanto por el artculo 1109 Ver Texto , la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable, pero se llegaba fcilmente a la responsabilidad del dueo o guardin, por aplicacin de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy fluida nocin de dependencia aun accidental que los tribunales haban admitido. 1019. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17711. Al dictarse la ley 17711 Ver Texto el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido, en opinin de algunos autores, por la incorporacin de la teora del riesgo creado en los casos de daos causados por las cosas (640) . En rigor de verdad, la crtica resulta exagerada y su preocupacin infundada. 1020. a) Justificacin de la reforma. En rimer lugar, lo cierto es que la teora objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba incorporada a nuestro sistema jurdico por obra de una jurisprudencia realista y, en cierto modo, creativa. 1021. Es as que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los daos causados por los dependientes, y la limitacin de la prueba a la falta de casualidad en los daos causados por las cosas inanimadas, lo mismo que en los daos producidos por los animales, colocaban el sistema en estas hiptesis dentro de la rbita de una responsabilidad objetiva con fundamento en un deber de garanta. 1022. En segundo lugar, en los supuestos de daos causados con los automviles, que son los ms frecuentes, la jurisprudencia haba tambin suprimido prcticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la distincin entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daos se causaban a peatones las presunciones hominis cubran los casos, con la misma extensin que la presuncin legal del artculo 1113 Ver Texto . Es decir que siempre exista una inversin de la prueba, y adems la apreciacin de la falta de culpa era de tal modo estricta que slo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad. 1023. En tercer lugar, el mbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley 17711 Ver Texto a los daos causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de daar. Con lo que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relacin a la culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil. 1024. Dentro de los lmites que la legislacin vigente le seala (641) , parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un dao sin culpa del autor del hecho o del guardin de la cosa, si tampoco existe culpa de la vctima. 1025. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y, consecuentemente en su simplicidad, podan destacarse ntidamente las acciones individuales, fcil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fcil resultaba tambin valorar una conducta obrada con entera libertad. Poda entonces decirse con justicia que el culpable deba responder y el inocente estaba exento de toda sancin. Si una persona resultaba vctima del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa vctima deba soportar sola todo el dao. 1026. Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una profunda transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenmeno de este siglo es la explosin demogrfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de vida social que crea hbitos comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y annima, y pone la ciencia al servicio de una tecnologa cuanto ms avanzada tanto ms peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud. 1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la prdida del control de la propia actividad fsica, sometida a la presin de los medios mecnicos del
transporte y la comunicacin, y nos muestra tambin esa actividad individual fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinarias. Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos automatizados de la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin superficial en un sistema de educacin de masas. 1028. Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con su cosa, resulta difcil establecer si es su culpa o la ajena, o la de la propia vctima, que lo ocasion. Es as que si todos estamos expuestos a causar un dao tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apresurarse a socorrer a la vctima. 1029. Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa, en una actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecuencias del riesgo que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino de repartir los daos que la actividad necesaria y til de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el dao quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad. 1030. El camino emprendido se dirige, segn parece inexorablemente, a la socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos, y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima instancia el medio de repartir los daos. 1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del riesgo creado, la ley 17711 Ver Texto suprimi el artculo 1133Ver Texto y agreg al artculo 1113 Ver Texto los siguientes prrafos: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable".
(633) LLAMBAS, La Reforma..., pgs. 274 y 294; LAFAILLE, op. cit., T. II, pg. 442, nro. 1327. (634) ANASTASI, Lenidas, J.A., t. 8, pg. 110; ORGAZ, Responsabilidad por el Hecho de las Cosas Inanimadas, pgs. 22-28 y 31. (635) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 222, nro. 2892; ACUA ANZORENA, op. cit., pg. 223, nota 69 n); BUSSO, "Responsabilidad indirecta", Revista Civil de Jurisprudencia, 1932, pgs. 101-103. (636) Remitimos para el anlisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre la materia que hace BREBBIA, R. H., enAccidentes de Automotores, Bs. As., 1961. 691. (637) Vase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 221, nro. 2890, nota
(638) Los artculos 47, 49, 68 y 69 crean severas presunciones de culpabilidad contra el conductor que embiste a un peatn en la senda de seguridad reservada a stos, o por circular a contramano o adelantarse a otro vehculo sin observar las reglas pertinentes, o por marchar a una velocidad superior a la permitida. (639) CNCiv. Cap., Sala "A", L.L., t. 88, pg. 656; Sala "C", L.L., t. 65, pg. 185; Sala "D", E.D., t. 1, pg. 626; Sala "E", J.A., t. 1961-IV, pg. 387; Sala "F", E.D., t. 6, pg. 627; Sala "A", L.L., t. 88, pg. 656; Sala "C", L.L., t. 65, pg. 185; Sala "D", E.D., t. 1, pg. 626; Sala "E", J.A., t. 1961-V, pg. 387; Sala "F", L.L., t. 112, pg. 513. (640) LLAMBAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT, Compendio de Derecho Civil. Obligaciones, Bs. As., 1971, pgs. 631-635, nro. 1285. (641) Tal vez parecera conveniente limitar ms an los lmites a casos especialmente previstos en la ley, pero se llegara a un casuismo inaceptable en la legislacin, pareciendo ms razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qu cosas son las que tienen riesgos y qu cosas no los tienen.
1032. b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma contenida en el actual artculo 1113 Ver Texto rige hoy los daos causados con la mediacin de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artculo 1119 Ver Texto referidos a los daos ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis et dejectis) o colocadas o suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y que en su cada pueden causar dao a los que transitan por la va pblica, o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de trnsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de trnsito rige el artculo 1111 Ver Texto . Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros (supra, nro. 32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hiptesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quin arroj (infra, nro. 1690), y responden de los daos que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art. 1121 Ver Texto ) y constituye una excepcin al rgimen de la
solidaridad impuesta por la ley 17711 Ver Texto en los casos de cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto , ltima parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio. 1033. En cuanto al artculo 1134 Ver Texto , ha sido derogado por la ley 17711 Ver Texto , por lo que los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos tambin por el artculo 1113 Ver Texto (infra, nro. 1077). 1034. El nuevo texto del artculo 1113 Ver Texto se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daos causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daos causados por las cosas o por el hecho de las cosas. 1035. A pesar de la crtica que se le puede hacer a la redaccin del artculo por su falta de precisin, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el dao que se ocasiona con las cosas y el dao que se causa por las cosas (642) . 1036. No nos parece aceptable la distincin que hace ORGAZ (643) , excluyendo del artculo las cosas que no son sino instrumentos de la accin humana que se hallaran comprendidas en el artculo 1109 Ver Texto , y dejando dentro de las previsiones normativas del artculo citado dos clases de cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigiladas para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: cadas de rboles, humareda excesiva, etctera, contempladas antes en el artculo 1133 Ver Texto ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de causar dao. La responsabilidad se funda en este caso en la teora objetiva del riesgo creado. 1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y las que no los tienen, o sea una categora de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del mbito de stas, como si estuviesen en una situacin intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que daen. 1038. Bien podra decirse que existen infinitos grados de participacin de las cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total ausencia de cosa (644) , como si un individuo diese a otro un golpe con el codo lesionndolo, hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el origen del dao, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaa hiriese a un pasante. En el primer caso habra responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habra responsabilidad alguna por el carcter fortuito del acontecimiento. 1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja una cosa no riesgosa en s misma y que responde dcilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervencin de una cosa peligrosa que supera la accin humana y queda fuera del control del hombre. 1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin humana, no pueden tener una diferente regulacin legal porque sera crear un complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo y a pesar del hombre. El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen.
(642) BORDA ("Responsabilidad contractual", E.D., .t 30, pg. 815) expresa que la reforma distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferenciacin parece apropiada al espritu de la norma, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud al decir que se ha suprimido toda distincin entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Todo lo contrario, la solucin legal consagra en sus propios trminos esa dicotoma. Tal vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cerca sigui la labor de la comisin reformadora, segn el propio mensaje de sta, es que en materia de accidentes ocasionados por los automviles se ha suprimido esa distincin por considerarse a estos ltimos las cosas con riesgos de que nos habla aqul. Ahora los automviles que causan dao, sean conducidos o no, estn siempre sometidos al sistema objetivo de responsabilidad. (643) ORGAZ, La Culpa, pgs. 176-177. (644) Ridiculizado por RIPERT (D.P., 1930-I-159 III), al suponer que ello slo puede darse en el caso del choque de dos personas que practiquen el nudismo integral y que aun podra decirse que el cuerpo es una cosa que responde al espritu que lo anima.
1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir que la distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas (645) . 1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La plvora est siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastn sirve de
apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavndose la punta; puede ser peligroso. Hay as una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas. 1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematizacin nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonoma para daar: slo son peligrosas como instrumentos del hombre (646) . Las segundas son fuente autnoma de daos. 1044. Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro es dinmico. El peligro esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo (latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el peligro dinmico es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar. 1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo esttico es el peligro que la cosa puede llevar en s, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro esttico, como la plvora, o no tenerlo, por excepcin, si la plvora estuviese hmeda. Una escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa, puede excepcionalmente tener un peligro esttico si sus escalones fuesen resbalosos o se hallasen en mal estado de conservacin. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. Lo dinmico es el peligro que las cosas pueden tener en accin, pero no las cosas mismas. Adems una cosa normalmente destinada al movimiento (no inerte) puede tener tambin un peligro esttico en el vicio de fabricacin o de conservacin, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el dao. 1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza estn destinados a permanecer quietos por oposicin a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazndose (un automvil). 1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situacin de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehculo la atropella lesionndose el conductor (647) . En este caso el dao no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que coloc de un modo imprudente; su responsabilidad est regida por la primera parte del agregado al artculo 1113 Ver Texto , y se presume la culpa del dueo o guardin de la cosa.
(645) Advirtase que esta distincin la hizo la Corte de Casacin francesa en 1927, en el mismo caso "JandHeur c/Galeries Belfortaises" (supra, nro. 83), en el que ms tarde, en 1930, las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin las rechazaron, queriendo remarcar que la responsabilidad por el dao causado por las cosas va unida a la guarda y no a la cosa misma, o sea que el fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo plenario segua siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos virtualmente, porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisado a llamar "presuncin de responsabilidad" y no "presuncin de culpa" a la solucin que admita, lo que parece incongruente con el fundamento que an quera conservar. Sin embargo, las soluciones de la jurisprudencia francesa parecen alejarse cada vez ms de la presuncin de culpa en la guarda. Es as que la Corte de Casacin en el caso "Trichard" (C. Cass., 18-XII-1964, D., 1965-191) declar que cuando un demente utiliza una cosa para provocar el dao, la vctima puede, fundndose en el art. 1384, 1, obtener reparacin: la turbacin mental no constituye fuerza mayor. Despus de la reforma introducida por la ley del 3 de enero de 1968 al art. 489-2, Cd. Civ., el fundamento de la responsabilidad en este caso es decididamente objetivo (supra, nro. 91). (646) De ellas hemos tratado al estudiar los daos causados por el hombre con las cosas (supra, nro. 860). Es una responsabilidad por el hecho personal donde la culpa se presume. (647) CNCiv. Cap., Sala "B", 27-VIII-1968, L.L., t. 134, pg. 866. Se declar responsable a la Municipalidad por haberse comprobado que la baliza contra la cual choc el vehculo careca de la correspondiente luz indicadora. El mismo tribunal (20-IX-1968, L.L., t. 134, pg. 16) responsabiliz a Obras Sanitarias de la Nacin por los daos sufridos por un transente al caer en una boca de desag e existente en una cuneta que careca de la correspondiente tapa rejilla. En uno y otro caso, la baliza y la boca de desag e (cosas inertes) se hallaban colocadas en situacin de peligro.
1048. d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 Ver Texto en el agregado de la ley 17711 Ver Texto menciona el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesgo. Al referirse el artculo al vicio se incurre en una tautologa, pues se alude al mismo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricacin o conservacin de la cosa que hace a sta susceptible de daar. 1049. La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de los daos ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda, la razn determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, aludindose implcitamente a la dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir.
Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que la culpa se presuma, del que se causaba con la cosa (automvil conducido), donde la culpa deba probarse. El automvil es en s mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio del vehculo o de su desplazamiento fuera del control del conductor (vaseinfra, nros. 1070 y sigs.) (648) . 1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garanta establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados (649) . Dice Orgaz, refirindose al vicio, que existe siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueo o guardin en la conservacin de la cosa, sea, ms atrs, en la construccin. Por razones prcticas, segn el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la vctima, al dueo o guardin, cualquiera sea el origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no est en condiciones de apreciar si el vicio era de construccin, ajeno al dueo o guardin, o slo de conservacin imputable a ste. Nada obstara a que la vctima dirigiese su accin directamente contra el constructor (art. 1109 Ver Texto ) y, si es el dueo o guardin el demandado, tendra ste accin contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del art. 1134 Ver Texto , in fine). 1051. No estamos de acuerdo en que el vicio constituye una responsabilidad de garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garanta, existe un responsable inmediato ante la vctima, que es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde tambin por la culpa de aqul. Es decir que existe un garante en favor de la vctima por el dao que otro le causa. Es por ello que el perjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al tercero daado, y es por ello tambin que el responsable como garante tiene accin de reembolso de la indemnizacin pagada contra el autor del dao. Tal es la hiptesis de la responsabilidad del principal por el dao causado por el dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella accin (art. 1123 Ver Texto , Cd. Civ.). 1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueo o guardin por razones prcticas, ya que el tercero damnificado no est en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guardin no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en s misma peligrosa a causa del vicio de fabricacin o conservacin (650) . 1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el dao (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonoma, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109 Ver Texto ) y puede el damnificado reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa con vicio probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actu con culpa (art. 903 Ver Texto , Cd. Civ.). 1054. Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que indemniz a la vctima no tiene accin recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitucin de lo pagado como supuesto garante. No hay disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analgicamente lo dispuesto en el artculo 1124 Ver Texto , por ser una norma de excepcin que contempla un supuesto especfico que configura precisamente esa responsabilidad de garanta. 1055. La responsabilidad del dueo o guardin por el dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la vctima, porque el factor objetivo de responsabilidad est dado por la utilizacin de una cosa peligrosa. La accin que puede tener el dueo o guardin contra quien la fabric es la que puede eventualmente derivar de la ndole contractual de la relacin que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, locacin, comodato, etctera; pero advirtase que la responsabilidad contractual no comprende ms que los daos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520 Ver Texto , Cd. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521 Ver Texto , Cd. Civ.) (651) .
(648) SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pgs. 413 y sigs., considera que la responsabilidad que deriva para un tenedor o poseedor de un vehculo de motor que sea utilizado en nombre y cuenta propia, por los daos que cause estando parado o en movimiento tiene fundamento en el riesgo de la cosa prescindindose de la culpa de los que lo manejan. (649) ORGAZ, La Culpa, pg. 202. (650) En sentido lato, garanta es sinnimo de obligacin y responsabilidad (CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurdico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone). Con este alcance podemos decir que el deber de responder por vicio es una obligacin de garanta, pero esto puede ser predicado de la responsabilidad en general, aun en el deber de responder por culpa. Cuando el fundamento de la responsabilidad es la garanta aludimos a una obligacin accesoria de otra principal que aqulla tiende a asegurar. La responsabilidad del dueo o guardin se origina directamente en el riesgo que comporta el uso de una cosa peligrosa.
(651) Desde luego que si el dueo o guardin paga indemnizacin a la vctima del dao causado por el vicio de la cosa, obtendra subrogacin legal (art. 768-3 Ver Texto ) de las acciones y derechos de sta contra el constructor o fabricante de la responsabilidad de ste (art. 1109 Ver Texto ).
1056. e) Personas responsables. La responsabilidad est impuesta al dueo o guardin. El dueo es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506 Ver Texto , Cd. Civ.), independientemente de que lo ejerza por s o por otro (art. 2510 Ver Texto , Cd. Civ.). El concepto de guardin da lugar a distintas teoras. 1057. Se ha considerado que guardin es quien tiene la cosa bajo su poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). Tambin se ha considerado por oposicin a aqul concepto, que guardin es quien tiene un derecho sobre la cosa (guarda jurdica), negndose tal carcter a quien lo detenta de hecho, como el ladrn. Tambin se afirma que lo decisivo para configurar el guardin es el aprovechamiento econmico de la cosa (652) . 1058. Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij la Corte de Casacin francesa (fallo de las Cmaras Reunidas, 2-VI-1941) al rechazar la distincin entre guarda material y guarda jurdica, pues el ladrn de un automvil, segn la especie resuelta, puede ser el guardin, aunque no tenga ningn derecho sobre el mismo. El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardin aquel que tiene de hecho un poder de mando en relacin con la cosa; o, ms exactamente, es guardin el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relacin con ella un poder de mando" (653) . Es la llamada "guarda intelectual". 1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es guardin quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa. As por ejemplo: 1) el dueo, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legtimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legtimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegtimos y aun viciosos, como el ladrn y el usurpador. En cambio no son guardianes, a pesar de la detentacin de la cosa, los servidores de la posesin que tienen la cosa bajo su poder por su relacin de dependencia o por razn de servicio, como un chofer, un mecnico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble. 1060. f) Carcter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardin, la solucin debe ser diferente de la que hemos considerado para este ltimo caso (supra, nro. 862) en que la responsabilidad es del dueo si es al mismo tiempo el guardin, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. 1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de uno u otro alternativamente (654) , pero no en forma subsidiaria o excluyente. Es decir que la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA (655) , pues la redaccin del artculo no permite esa interpretacin, ya que se emplea all la conjuncin disyuntiva "o", y no la copulativa "y". 1062. Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueo y guardin, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. 1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable" (art. 1113 Ver Texto , lt. parte, agreg. ley 17711 Ver Texto ). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo o guardin han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de dao, pues el riesgo fue puesto en accin contra la voluntad de aqullos. 1064. Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemnizacin, soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, segn el carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. As habr que considerar en primer lugar los trminos de la convencin entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito, usufructo, prenda o anticresis, y, a falta de convencin, la reglas legales supletorias propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se resolver por culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar al guardin como damnificado indirecto (art. 1079 Ver Texto ) (656) . 1065. Si fueren varios los dueos o guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se caus el dao, responden solidariamente todos los dueos o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la
interpretacin que corresponde dar al artculo 1109 Ver Texto , ltima parte agregada por la ley 17711 Ver Texto , y por ser la ms adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el resarcimiento.
(652) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 314, nro. 1467 c). (653) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-I, pg. 146, nro. 1160. (654) La circunstancia de que la obligacin sea disyuntiva o de sujeto alternativo, har que la vctima tenga ante s a dos deudores, pero ella tendr que elegir a uno de ellos para requerirle el pago, sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente (LLAMBAS, Tratado..., T. II, pg. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal que resulta de los arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , pues ella supone una obligacin conjunta y no alternativa. La cuestin tiene importancia en relacin a los efectos que no son los de la solidaridad, y por lo tanto, sea el dueo o el guardin quien pague la deuda, tendr o no accin recursoria segn la ndole de las relaciones entre ellos, como expresamos en el texto. (655) BORDA, "Responsabilidad extracontractual", E.D., t. 30, pg. 815, II, 4 e). (656) Conforme LLAMBAS, La Reforma..., pg. 302; BORDA, op. cit., E.D., t. 30, pg. 815. Este autor dice que si no hay culpa del guardin la accin recursoria se limita a la mitad, pues dueo y guardin deben concurrir por partes iguales.
1066. g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta demostrar la interrupcin del nexo causal, mediante la alegacin y prueba de un hecho extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por s solo el dao ocasionado. 1067. El artculo 1113 Ver Texto en su actual redaccin dice que el dueo o guardin, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern probar la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del mbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal(657) . Es decir que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extrao o externo al riesgo propio de la cosa(658) . 1068. La omisin en el artculo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la vctima o de un tercero. En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de ambos factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte de ello, distribuirlo entre el dueo o guardin y la vctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnizacin. O, en su caso, el juez deber repartir la carga del resarcimiento entre el dueo o guardin y el tercero culpable en proporcin a la participacin del riesgo y la culpa en la produccin del dao a fin de que la vctima reciba una indemnizacin integral. Esta obligacin conjunta debe ser solidaria por aplicacin del principio que inspira el artculo 1109 Ver Texto , ltima parte agregada por la ley 17711 Ver Texto (659) .
(657) SANTOS BRIZ, J., op. cit., pg. 414, considera que se excluye la responsabilidad por riesgo cuando ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no fundado en la calidad del vehculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Cdigo de Portugal (art. 505) excluye tambin la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza mayor extraa al funcionamiento del vehculo. (658) CNCiv., Sala "A", 17-IX-1985, E.D., t. 115, pg. 612. (659) Esta cuestin ha sido tratada con anterioridad y all remitimos (supra, nro. 703).
B) COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES 1069. Teniendo en consideracin las caractersticas propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados. 1070. AUTOMOTORES. La responsabilidad en los casos de accidentes provocados por automotores ha sido considerada antes (supra, nros. 1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relacin a la aplicacin general de las normas sobre daos causados con intervencin de cosas inanimadas. 1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la aplicacin de los anteriores artculos 1113 Ver Texto y 1133 Ver Texto a los daos causados por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley Nacional del Trnsito 13893 , la reforma de la ley 17711 Ver Texto en esta materia no va a alterar, sin duda, las soluciones admitidas hasta hoy con respecto a los peatones vctimas de accidentes del trnsito (660) .
1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en los ltimos aos en los tribunales de nuestro pas en torno de los accidentes ocasionados por automotores (661) . El concepto que prevalece es el que hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afirmamos que el automvil es una cosa peligrosa y que por lo tanto le es aplicable la teora del riesgo incorporada por la reforma al artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil. Este criterio, por otra parte, ha sido recogido por la legislacin ms moderna, tal como el Cdigo de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabilidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados por vehculos (arts. 503 a 506). Es decir que la responsabilidad del dueo o guardin del automvil no se funda ya en una culpa presumida sino en la responsabilidad objetiva por el riesgo de esos vehculos, sin perjuicio del diferente rgimen de responsabilidad del conductor que no sea dueo o guardin, pues tal supuesto es el de la culpa por el hecho propio (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia (662) admitindose una presuncin de culpa por el artculo 1113 Ver Texto , primera parte del agregado de la ley 17711 Ver Texto , desde que el conductor causa el dao con la cosa de que se sirve y utiliza al conducirla. Esta solucin ha sido adoptada por el Cdigo de Portugal (art. 503-3), creando una presuncin de culpa del conductor. 1071 ter. En relacin a los accidentes causados entre dos o ms vehculos la conclusin que hemos expuesto (supra, nro. 700), es la que ha tenido recepcin jurisprudencial al declarar que "tratndose de cosas comnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo creado por ambas tiene pareja incidencia no corresponde aplicar el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, rigiendo el sistema de la culpa del artculo 1109 Ver Texto de dicho cuerpo legal" (663) . ste es tambin el rgimen del citado Cdigo de Portugal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores tuviese culpa la responsabilidad se reparte en la proporcin en que el riesgo de cada uno de los vehculos hubiese contribuido a causar los daos. En caso de duda se considera igual la medida de la contribucin de cada uno. Despus del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sentido expresado en el prrafo 700 bis. 1071 quater. Corresponde analizar el caso en que el dueo o guardin del automvil no fuese imputable. Por tratarse de una responsabilidad objetiva, esto es, que prescinde de la culpa, parecera que aquella circunstancia fuese indiferente y por lo tanto debiese imponerse una total responsabilidad por el dao causado como, sin excepciones, impone la ley a todo dueo o guardin. Sin embargo, nos parece que debe prevalecer un concepto de equidad aplicando analgicamente lo dispuesto en el artculo 906 Ver Texto del Cdigo Civil (reformado por la ley 17711 Ver Texto ), pero no para disponer un resarcimiento que por el artculo 1113 Ver Texto corresponde sin excepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el artculo 1069 Ver Texto , ltima parte. Anloga solucin ha establecido el Cdigo de Portugal (art. 503-2).
(660) A esta conclusin hemos llegado en el debate realizado en la Asociacin Argentina de Derecho de Seguros, el 5 de agosto de 1970 (BUSTAMANTE ALSINA, "Debate...", Rev. del Der. Com. y de las Obl., nro. 18, diciembre de 1970, pgs. 765-771). (661) CNCiv., Sala "D", 26-II-1975, L.L., t. 1975-D, pg. 47; Sala "C", 1-VI-1976, L.L., t. 1978-A, pg. 15, con un excelente voto del Dr. Cifuentes y disidencia del Dr. Alterini, quien considera que la reforma del art. 1113 Ver Texto no ha modificado fundamentalmente las pautas de dicha norma en punto a la presuncin de culpa y que en el derecho vigente no se cataloga al automotor como cosa riesgosa. Vase tambin: CNCiv. Fed., 19-IX1974, L.L., t. 1975-C, pg. 534; Cm. Civ. Com. Paran, Sala I, 21-V-1974, J.A., t. 1974-24, pg. 713; C.J. Salta, 14-III-1975, B.J.S., t. 975-XVI, pg. 104; Cm. 1 C.C., Mercedes, 29-XI-1977, L.L., t. 1978-B, pg. 663. (662) CNCiv., Sala "B", 12-IX-1975, J.A., t. 1976-III, pg. 140; Sala "C", 21-IX-1976, L.L., t. 1977-A, pg. 278. (663) CNCiv., Sala "B", 27-V-1974, E.D., t. 65, pg. 380; Sala "C", 29-III-1977, L.L., t. 1977-C, pg. 312; Sala "D", 28-III-1978, L.L., 27-X-1978, fallo nro. 3374. La C.S.J.N. ha variado este criterio (ver prr. 700 bis y nota 412 bis).
1072. AERONAVES. La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio areo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definicin, cualquier ente que pueda desplazarse a travs de la atmsfera, pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave (664) . Es una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hlice o turbinas. Desde un punto de vista privado, la aeronave es un tpico objeto de derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definicin dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolucin del orden jurdico rompe el esquema tradicional de cosas muebles e inmuebles para aparecer como un justificativo ms de la necesidad de computar como eje de la distincin de aqullas a su cualidad de registrable (665) . Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribuyen un rgimen legal autnomo que se halla regulado en el Cdigo Aeronutico (ley 17285 Ver Texto ). Los daos causados a terceros en la superficie estn previstos en el Ttulo VII, Captulo II (arts. 155 a 162 Ver Texto ).
1073. a) Causa del dao. La persona que sufre daos en la superficie tiene derecho a reparacin con slo probar que los daos provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa cada o arrojada de la misma o del ruido anormal de aqulla. 1074. b) Fundamento de esta responsabilidad. El fundamento de esta responsabilidad est en el riesgo creado por la utilizacin de la aeronave y, por consiguiente, el sistema es extrao a la culpa, bastndole a la vctima la demostracin de la existencia del nexo causal directo (art. 155) entre el dao y el acontecimiento que lo ha originado. Solamente puede haber exoneracin de responsabilidad mediante la prueba de la culpa del damnificado si ha sido exclusiva, y si ha contribuido a causar el dao, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159). Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza mayor, es tambin eximente de responsabilidad desde que interrumpe la relacin de causalidad y ubica en un acontecimiento extrao la causa del perjuicio. 1075. c) Personas responsables. La responsabilidad incumbe al explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utiliza legtimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. El propietario es el explotador de la aeronave, salvo cuando hubiese transferido ese carcter por contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedarn a cargo exclusivo de la otra parte contratante. En el caso de no haberse inscripto el contrato, el propietario y el explotador sern responsables solidariamente de cualquier infraccin o daos que se produjesen por causa de la aeronave (arts. 65-67). Si la aeronave es usada sin consentimiento del explotador, responde del dao causado y tambin, solidariamente, el propietario; salvo que pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlos. 1076. d) Lmites de la responsabilidad. La reparacin no es integral sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indemnizacin, dentro de los topes mximos determinados en relacin al peso de la aeronave y a razn de tantos argentinos oro por kilogramo de peso, que se traducirn en su equivalente en pesos moneda nacional (ahora pesos convertibles). Esta disposicin (art. 160) contiene de ese modo una clusula legal de escala mvil a tenor de la cotizacin del oro, que asegura la estabilidad de la indemnizacin contra la depreciacin de la moneda. La limitacin de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto, el resarcimiento debe ser pleno. 1077. EDIFICIOS. Derogado el artculo 1134 (666) , lo relativo a los daos que puedan causar los edificios est comprendido en la norma genrica del artculo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general, por oposicin a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles (667) . 1078. a) Concepto. La palabra edificio est tomada en sentido amplio y comprende toda clase de construcciones o elementos de una construccin: madera, materiales de piedra o ladrillo, cemento armado, construcciones de hierro, etctera. (668) . El edificio puede causar daos por su destruccin total o parcial, como ser derrumbe de todo el edificio o cada o desprendimiento de una parte del mismo. La ruina (669) de un edificio puede ser causada por vicio de construccin, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646). 1079. b) Personas responsables. En cualquiera de estos casos la responsabilidad ser del dueo o guardin, y para eximirse de responsabilidad, cualquiera de ellos deber acreditar la culpa de la vctima (como si sta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstante habrsele advertido del peligro) o de un tercero, por quien no debe responder (por ejemplo, si alguien hubiera hecho volar el inmueble colocando en el mismo explosivos, en la ignorancia del dueo o guardin). 1080. El rgimen expuesto es conforme a la norma del nuevo artculo 1113 Ver Texto , pudiendo tambin alegarse para excusar la responsabilidad del dueo o guardin el caso fortuito o la fuerza mayor; tal como si hubiese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que hubiese provocado la ruina del edificio. 1081. El concepto de guardin no puede extenderse a los arrendatarios o usufructuarios del edificio, pues el artculo 1135 Ver Texto , que no ha sido derogado, dispone: "Si la construccin arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado slo tendr derecho contra el dueo de ella. Si perteneciese a varios condminos indivisos, la indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en la propiedad". 1082. c) Edificio en construccin. Cuando el edificio se halla an en construccin, la cuestin de la responsabilidad ofrece la particularidad que le aporta la presencia del constructor (670) . Desde ese
momento, y mientras dura la obra, el edificio se halla bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecucin de los trabajos de construccin. En este ltimo carcter, o sea como constructor, tendr la responsabilidad que le atribuye el artculo 1113 Ver Texto reformado por la ley 17711 Ver Texto , que tiene el mismo alcance que la responsabilidad del dueo. 1083. El dueo responde aunque el dao se deba a culpa del constructor (671) pues frente a la vctima esta responsabilidad es de los dos: dueo y guardin, y tiene un fundamento objetivo en el vicio o riesgo de la cosa, independientemente de toda culpa. La obligacin de ambos no es conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe solidaridad entre ambos (supra, nro. 1061). 1084. La existencia de una accin recursoria depender de las relaciones internas entre el dueo y el constructor, tales relaciones estarn determinadas por el contrato de locacin de obra existente entre ellos y por las normas legales que lo rigen. Debe tenerse particularmente en cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artculo 1646 Ver Texto , reformado por la ley 17711 Ver Texto , que no son dispensables contractualmente (672) . 1085. Desde luego que la responsabilidad del dueo est limitada a los daos que cause la ruina total o parcial del edificio en obra, pero no respondera de los daos que cause el hecho del empresario de la obra (art. 1109 Ver Texto ) si no se dan los supuestos del artculo 1113 Ver Texto en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes (673) . 1086. Tampoco responde el dueo del edificio por cadas de elementos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del edificio (674) . 1087. d) Acciones preventivas. En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares (art. 2499 Ver Texto , agregado por la ley 17711 Ver Texto ), sin que puedan pedirse garantas por el perjuicio eventual (cautio damni infecti) que podra causar la ruina del edificio (art. 1132 Ver Texto ). (Ver supra, nro. 126).
(664) VIDELA ESCALADA, Federico, Derecho Aeronutico, Bs. As., 1970, T. II, pg. 25. (665) VIDELA ESCALADA, op. cit., T. I, pg. 27. (666) El art. 1134 estableca un rgimen de excepcin en cuanto a la prueba, al igual que el art. 1386 del Cdigo francs, que le sirvi de fuente. El artculo derogado dispona: "Tiene lugar la indemnizacin del dao causado por ruina de edificio, probndose que hubo negligencia de parte de su dueo, o de su representante, en hacer las reparaciones necesarias, o en tomar precauciones oportunas, aunque la ruina provenga de vicio en la construccin". Como es fcil advertir, despus de la reforma ya no ser necesario probar la culpa del dueo, pues la responsabilidad se funda en el riesgo creado por el vicio que determine la ruina total o parcial del edificio. (667) BORDA, "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad extracontractual (I)", E.D., t. 30, pg. 809, explica que la derogacin se justifica sobre todo porque la responsabilidad del dueo por el dao ocasionado por las cosas queda ya contemplada en trminos generales y suficientes en los nuevos prrafos agregados al art. 1113. (668) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 235, nro. 2908; DEMOLOMBE, T. XXXI, pg. 569, nro. 662; BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, op. cit., T. IV, nro. 2960. (669) Ruina significa: "Accin de caer o destruirse una cosa", segn el Diccionario de la Lengua Espaola, 18 ed. (670) Si el edificio se hallare terminado, el constructor responder tambin frente a la vctima en caso de ruina total o parcial causada por vicio de construccin, o del suelo, o por mala calidad de los materiales. Esa responsabilidad no tendr fundamento en la responsabilidad objetiva que le incumba como guardin de la obra, sino que ser la responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art. 1109 Ver Texto ), ya sea en la ejecucin de la obra, empleo de materiales, o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado. Todo ello configura su culpa, y, acreditada la causa de la ruina total o parcial del edificio, aqulla ser inducida por presuncin judicial. (671) La CNCom., Sala "A" (18-III-1969, L.L., t. 135, pg. 660) resolvi un caso de daos causados por una piedra que era parte del material acumulado por el constructor frente a una obra y que al pasar un camin fue proyectada contra una vidriera, rompindola. Declar el tribunal que "no puede prosperar la demanda dirigida contra la propietaria del edificio en reparacin si ella no se serva ni tena la guarda de la cosa que caus el dao...". El fundamento es errneo porque de acuerdo al art. 1113 Ver Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto ), el propietario del edificio debe responder aunque no tenga la guarda ni se sirva de l; en el caso, no obstante este error de argumento, el propietario no deba responder porque el dao fue causado por materiales que pertenecan al constructor y no estaban incorporados al edificio.
(672) El art. 1646 Ver Texto dispone: "Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial". (673) CNCiv., Sala "F", 15-VII-1969, L.L., t. 137, pg. 259, declar exento de responsabilidad al dueo de una obra por el dao causado a un automvil estacionado frente a la misma, por la cada de un tabln o viga de propiedad del empresario, a quien conden a indemnizar. (674) CNCiv., Sala "E", L.L., ao L, nro. 106, con nuestra nota "Responsabilidad por daos a terceros originados en la construccin de edificios".
1088. PRODUCTOS ELABORADOS. Un captulo especial de la teora de la responsabilidad lo constituye, sin duda, los daos que pueden sufrir los usuarios o consumidores de productos elaborados que, por defectos de fabricacin, se tornan nocivos para la salud o los bienes de los mismos. Los productos a que aludimos son las cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformacin de otras cosas por la actividad del hombre aplicada a las mismas. 1089. En cuanto a los daos que motivan el presente anlisis no son aquellos perjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la prestacin en s misma, sino los que son susceptibles de ser ocasionados por sta a las personas o a otros bienes, a causa de defectos o fallas de fabricacin que las tornan nocivas. 1090. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quin ser el responsable del perjuicio que sufre un usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente, o de otro modo nocivos a causa de su elaboracin. Por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiera en un almacn o proveedura un producto comestible, o ingiera alimentos preparados en un restaurante y el mal estado de los mismos, o la presencia de sustancias txicas, en uno u otro caso, determinen una grave afeccin de la salud o aun la muerte del consumidor. Tambin puede ocurrir que una persona conduzca un automvil nuevo adquirido en una agencia, y a causa de la rotura de direccin, falla de frenos u otro desperfecto de fabricacin, sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o muerto. 1091. a) Importancia de la cuestin. La cuestin que estamos tratando es de gran importancia en la vida moderna, y constituye un fenmeno tanto ms delicado cuanto ms frecuentemente suceden estos accidentes ocasionados por la creciente utilizacin de mercaderas elaboradas y la consiguiente produccin en masa de las mismas. 1092. Lo expuesto aparece actualmente como un riesgo social que se acrecienta, dada la fabricacin en serie de objetos de todo tipo destinados al uso y al consumo, favorecido por una tecnologa que facilita la produccin en masa y que por ello mismo, no obstante las medidas de control y seguridad que se adopten, arroja un alto porcentaje de productos que entran al proceso de comercializacin en deficientes y peligrosas condiciones. Desde luego que el problema requiere soluciones tcnicas que permitan mejorar los sistemas de control de produccin y de conservacin hasta llegar al ms alto nivel de perfeccionamiento. Pero, por otra parte, es necesario tambin ajustar el sistema legal de modo que quienes sufren dao en esas circunstancias encuentren el medio seguro de obtener el debido resarcimiento. 1093. En pases altamente industrializados y densamente poblados, como sucede en Europa y Estados Unidos de Amrica, se ha desarrollado de tal manera el sentido de la responsabilidad civil por los daos ajenos, que no existe nadie que habiendo padecido un dao, no busque al responsable que haya de cargar con el resarcimiento. 1094. Por esta razn se han planteado en los tribunales de aquellos pases, desde muy temprano, cuestiones judiciales sobre la materia que estamos considerando. Contrariamente, en nuestro pas el tema no ha preocupado mayormente a la doctrina, ni las vctimas han llevado sus reclamaciones a la justicia, por lo que los tribunales no han tenido casi oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestin de responsabilidad 1095. b) Rgimen legal. El problema de responsabilidad que se plantea en estos supuestos ha encontrado desde un principio las limitaciones impuestas por la necesidad de la existencia de un contrato entre el consumidor perjudicado y el eventual responsable. 1096. Fuera del contrato, y a causa de su efecto relativo, la vctima no podra hallar una accin contra el fabricante si no fuese al mismo tiempo su vendedor. La responsabilidad contractual por culpa no se
extiende a los daos que sufre un damnificado indirecto, en cuanto ese perjuicio no constituye una consecuencia inmediata y necesaria de la inejecucin (art. 520 Ver Texto , Cd. Civ.). 1097. Aun considerando la existencia de un contrato de compraventa entre el fabricante y el consumidor o usuario, si aqul es un vendedor de buena fe su responsabilidad se limita a la devolucin del precio o la reduccin del mismo (accin redhibitoria oquanti minoris) conforme lo dispone el artculo 2174 Ver Texto del Cdigo Civil, y slo si fuese de mala fe respondera tambin de los daos y perjuicios sufridos por el comprador (art. 2176 Ver Texto , Cd. Civ.). 1098. Conforme a lo que acabamos de exponer, el problema de la responsabilidad por daos causados al consumidor o usuario por productos elaborados parecera no tener solucin. Sin embargo, la materia debe ser analizada distinguiendo las acciones que el damnificado pueda tener contra el proveedor o vendedor, y las que eventualmente se le pueden reconocer contra el fabricante o productor. 1099. 1) Accin contra el proveedor o vendedor. La accin del consumidor o usuario puede dirigirse contra el proveedor o vendedor del producto nocivo, de quien aqul lo adquiri. 1100. Esta accin se funda en el contrato y no requiere la prueba de la culpa. No se trata sin duda de la garanta que debe el vendedor por los vicios ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisicin que la hacen impropia para su destino y que de haberlos conocido el comprador no la habra adquirido o habra dado menos por ella. Esta garanta se limita a la cosa misma y no a los daos que ella pueda causar (675) . 1101. La accin se origina en la obligacin de seguridad (supra, nro. 959) que se halla implcita en el contrato de compraventa. En efecto, el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderas de un ramo determinado del comercio asume una obligacin de seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tornen nociva (676) . 1102. Si la obligacin de seguridad la asume implcitamente quien vende en forma habitual mercaderas de un ramo determinado de comercio, est dicho con ello que consideramos excluido de esta responsabilidad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin embargo, el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabilidad extracontractual que no puede fundarse en el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil (primer perodo del prr. agregado por la ley 17711 Ver Texto ) pues, desde que vendi, dej de ser dueo o guardin de la cosa nociva. En cambio, esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en el hecho propio (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.); por ejemplo, si se demostrara que el producto fue deficientemente conservado, o no fue revisado razonablemente antes de la entrega, lo que hubiera permitido conocer el defecto que cre el riesgo. 1103. Excluida la hiptesis que acabamos de considerar, la responsabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Consecuentemente, no puede fundarse en normas que regulan la responsabilidad por actos ilcitos, sino solamente en el caso de que la violacin del deber de seguridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho criminal (art. 1107 Ver Texto , Cd. Civ.). 1104. Con ello el damnificado queda suficientemente protegido, y le bastara invocar esa responsabilidad contractual del vendedor para hallarse en mejores condiciones que si hubiere sido vctima de un acto ilcito, salvo en lo que respecta a la mayor existencia de la responsabilidad, pues en aquella hiptesis la culpa del responsable se presume. 1105. La materia no ha sido tratada en la doctrina nacional y en la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha planteado, sino excepcionalmente, como lo hemos dicho antes. Se registra un caso (677) en que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de pronunciarse, con motivo de la accin de daos y perjuicios deducida por los padres de una persona, fallecida a causa de una intoxicacin botulnica producida al ingerir alimentos que contenan esa toxina, en un restaurante de la ciudad de La Plata. 1106. El fallo de la Cmara de Apelaciones haba revocado la sentencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Al admitir la accin dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de responsabilidad contractual, y que la obligacin contrada por el dueo del restaurante era de "resultado" o "determinada", pues al ofrecer al pblico una lista de platos, el hotelero se obliga a suministrar comida sana y nutritiva. "Para cumplir su prestacin -se dijo- debe alimentar al cliente y no envenenarlo o daar su salud". 1107. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del restaurante era responsable por los daos ocasionados por los alimentos que suministra, en los trminos del artculo 1133 Ver Texto del Cdigo Civil, salvo que pruebe que de su parte no hubo culpa. 1108. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELLO (678) , quien hizo la crtica de los fundamentos dados por la Suprema Corte, que encuadr el caso en los trminos de la responsabilidad
extracontractual por el hecho de la cosa inanimada. Adhiere, en cambio, al criterio de la segunda instancia que vio all un caso de responsabilidad contractual. Sealamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos sosteniendo; ms an, alude el doctor Morello a la existencia de una obligacin de seguridad que contrae el dueo del fondo de comercio respecto de sus clientes, en lo que atae a la comida que brinda a los mismos como objeto especfico de su actividad mercantil. Esa obligacin es de resultado, por lo que no requiere la prueba de la culpa. 1108 bis. Dentro del mbito contractual se ha considerado que una inteligente reflexin en orden a la interpretacin del artculo 520 Ver Texto del Cdigo Civil permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicha norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligacin. Es as que se afirma que si el consumidor sufre un dao debido a un vicio de fabricacin, ese perjuicio no se proyecta fuera del contrato; ese dao haba sido previsible para el vendedor (679) .
(675) LLAMBAS, Jorge J., "Daos causados por productos elaborados", L.L., 11-VI-1979, considera que se trata de una hiptesis de vicio redhibitorio, solucin que es criticada por LPEZ CABANA y LLOVERAS ("La responsabilidad civil del industrial", E.D., t. 64, pag. 570) porque el art. 2176 Ver Texto , Cd. Civ., se refiere al caso de que el vendedor actuare con dolo y extiende la responsabilidad a los daos y perjuicios sufridos solamente si el comprador optase por la rescisin del contrato, de donde aquella norma no sera eficaz en el caso de que se prefiriese nicamente la disminucin del precio. (676) Cm. 1 C.C. Mercedes (Bs. As.), 4-IV-1972, E.D., t. 47, pg. 701, declar: "El vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderas de un ramo determinado del comercio, asume una obligacin de seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador o sus bienes por causa de defectos o vicios que la tornen nociva". (677) S.C.B.A., 22-VI-1965, J.A., t. 1965-V, pg. 120. (678) MORELLO, Augusto M., nota en J.A., t. 1965-V, pg. 120. (679) LPEZ CABANA, industrial", E.D., t. 64, pg. 549. Roberto M. y LLOVERAS, Nstor L., "La responsabilidad civil del
1109. 2) Accin contra el fabricante o productor. La cuestin es ms difcil de resolver si se pretende responsabilizar al fabricante o productor que no sea el vendedor. 1110. La responsabilidad contractual no puede fundar una accin por daos y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que transmiti la cosa nociva al consumidor o usuario. Tal vez podra recurrirse a la ficcin de la representacin, de la estipulacin a favor de tercero o de la cesin tcita de las acciones del primer adquirente hasta el consumidor (680) , pero ello es contrario a nuestro sistema legal. 1111. Los pases del common law (681) tienen en este sentido una elasticidad que les permite realizar una evolucin verdaderamente creativa del derecho que no nos es dado a los pases de derecho escrito, propio del sistema continental europeo de origen romano (682) . 1112. En nuestro sistema jurdico, la nica posibilidad de accionar por daos y perjuicios fuera del contrato, habra que hallarla en alguna disposicin legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontractual (683) . 1113. Tratndose de daos ocasionados con la intervencin de cosas, parecera que habra que situar la responsabilidad dentro de la norma del artculo 1113 Ver Texto (ref. ley 17711 Ver Texto ) del Cdigo Civil. Sin embargo, esta norma responsabiliza solamente al dueo o guardin sea que el dao lo hubiese causado con la cosa, o bien que hubiese sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno y otro caso no seala a otro responsable que no sea el dueo o guardin. 1114. Siendo un rgimen de responsabilidad de excepcin el establecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presuncin de culpa, en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en el otro, no podra aplicarse sino en relacin a las personas all mencionadas como responsables, o sea el dueo o guardin de la cosa. 1115. Si excluimos la aplicacin del artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil por las razones que acabamos de enunciar, no existe en nuestro ordenamiento jurdico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales casos, en otra norma que no sea la del artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil. En ltima instancia, "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio...". 1116. Si el dao es ocasionado por defectos de la cosa, consumible o no, que la hacen nociva para su consumo o su uso, ello sucede porque quien la fabric o elabor incurri en culpa, haciendo o dejando de
hacer por negligencia o por imprudencia, aquello que era indispensable para que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (art. 512 Ver Texto , Cd. Civ.). 1117. Desde luego que, conforme al sistema de la responsabilidad por el hecho propio, la culpa del fabricante o productor debe ser demostrada por la vctima, pues del hecho de haber elaborado culposamente el producto defectuoso y, por lo tanto, nocivo, deriva la responsabilidad de aqul por los daos ocasionados al usuario o consumidor. 1118. Sin embargo, es evidente que la situacin de la vctima puede ser considerablemente favorecida por presuncioneshominis, que invertirn el cargo de la prueba, poniendo al demandado en situacin procesal de soportar el peso de la prueba de descargo; esto es, demostrar que de su parte no hubo culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa de la propia vctima, o la culpa de un tercero. 1119. La presuncin como prueba indirecta en el proceso tiene un un serio fundamento de conviccin, pues la cosa que causa el dao lleva en s misma la condicin determinante del perjuicio: tal el alimento portador de toxinas, o el automvil que tiene defectos en el armado de la direccin o en el material empleado en el sistema de frenaje. Probadas estas circunstancias, deriva naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elabor el producto puso u omiti poner en l, hizo o dej de hacer, aquello que lo torn inapto para su destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida. 1120. El demandado, para liberarse de la responsabilidad, deber a su vez destruir la presuncin de culpa que resulta de haber fabricado o elaborado el producto nocivo. La prueba de su falta de culpa no ser fcil, pues debe suponerse que quien ejerce la actividad comercial de producir mercaderas de un cierto tipo, lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer todo lo concerniente a la calidad de las materias que emplea, a la tcnica de elaboracin respectiva, a los controles adecuados de calidad, a las reglamentaciones oficiales referentes a determinados ramos de la produccin, ya sea alimenticia, farmacutica, mecnica, qumica, etctera. Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902 Ver Texto , Cd. Civ.). 1121. Si se tratase de productos que sean en s mismos peligrosos para el uso o consumo, o que requieran recomendaciones especiales para ello, el fabricante o productor podr demostrar su falta de culpa, probando que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los envases o prospectos que acompaan a los mismos. 1122. Puede tambin el demandado demostrar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, si se hubiera hallado en la necesidad de elaborar un producto con materias nuevas de aplicacin poco experimentada, pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. El resultado daoso habra sido as imprevisible para el fabricante. 1123. Puede igualmente probar la culpa de la vctima, tal como si aqulla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de sus defectos o vicios, o no adoptando las precauciones normales, o no siguiendo las instrucciones del fabricante o productor. 1124. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por culpa de ste. Por ejemplo: si un producto alimenticio o farmacutico tiene fecha de vencimiento y es provedo despus de vencido o si no ha sido convenientemente conservado, o si requiere una revisin o service, como en el caso de los automviles, y este servicio no se presta. 1125. Una vez que la vctima del dao ha acreditado la existencia del perjuicio, la relacin de casualidad de ste con el defecto o vicio de la cosa utilizada o consumida, y la culpa del fabricante o productor que resulta presumida por lo que hemos expuesto anteriormente, la responsabilidad de ste se impone desde que, sea que hubiese actuado culposa o dolosamente, debe indemnizar todos los daos ocasionados que sean consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. 903 Ver Texto y 904, Cd. Civ.). 1126. Es indudable que el fabricante o productor que elabora un producto con vicios o defectos que lo tornan nocivo debe prever las consecuencias daosas que necesariamente ocasionar, teniendo en cuenta que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas, aunque salgan de las manos de aqul para pasar previamente por un proceso de circulacin o comercializacin hasta llegar en definitiva a poder de quienes debern padecer las consecuencias de aquel hecho originario. 1126 bis. En la doctrina nacional (684) se ha pretendido hallar fundamento para este supuesto en el artculo 1113 Ver Textodel Cdigo Civil, considerando que la mercadera que lleva un vicio de fabricacin contiene en s la potencialidad de la produccin de un perjuicio, esto es, la contingencia del dao. La atribucin de responsabilidad ha de ir indispensablemente unida a la introduccin o creacin del riesgo, y ello se produce en el momento de la fabricacin. Es el dueo o guardin, en el momento de introduccin del riesgo, el que debe responder, es decir, el fabricante. Esta solucin es criticada por LLAMBAS (685) ,
porque la frmula del dueo o guardin que emplea el artculo 1113 Ver Texto debe relacionarse con quien ostentaba tal calidad al tiempo de creacin del riesgo, y no con el dueo o guardin de la cosa al tiempo de ocurrir el dao.
(680) En el derecho francs la accin del damnificado contra el fabricante, aunque no sea el vendedor, se ha situado principalmente en el terreno contractual (MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 261, nota 2, citan varios casos de jurisprudencia). Se ha credo ver una estipulacin del adquirente a favor de un tercero, o sea el consumidor; esta solucin ha sido criticada, como expediente pretoriano, por ser totalmente contraria a la verdadera psicologa del contrato (LE DOYEN CORNU, M., "Le problme du cumul de la responsabilit contractuelle et delictuelle", en tudes de Droit Compar, Travaux et Recherches de lInstitut de Droit Compar de lUniversit de Paris, T. XXII, pg. 254). Tambin se ha sostenido la posibilidad de acumular acciones hasta llegar al fabricante vendedor primitivo directamente sobre la base de una accin contractual fundada en la teora de que cada venta sucesiva implica una cesin de los derechos de accionar correspondientes a la cosa vendida (PLANIOL, RIPERT et HAMEL, Trait Pratique et Thorique de Droit Civil Franais, nro. 138; SOLUS, Henri, LAction Directe et lInterpretation des Articles 1753, 1798, 1994 du Code Civil, Paris, 1914). Sin embargo, MAZEAUD et TUNC (op. y loc. cit.) dicen que si la accin es ejercida contra el fabricante por un tercero herido o lesionado por la cosa, tiene en este supuesto carcter delictual y que el subadquirente debe ser considerado como tercero. La Corte de Pars (C. Paris, 4-VII-1970,Gaz. du Pal., 19-VIII-1970) ha declarado recientemente, en un caso de daos causados por un producto farmacutico, que la responsabilidad del fabricante no podra ser sino delictual. (Vase comentario de este fallo por DURRY, Georges, en Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pg. 775). (681) MILLNER, M. A., "La responsabilidad civil por `productos elaborados en el sistema del Common Law", trad. de BUSTAMANTE, Jorge E., L.L., t. 143, 19-VII-1971, con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. (682) En Inglaterra bajo la influencia del principio relativo de los contratos, en el siglo XIX, un tercero damnificado por el incumplimiento culpable de un contrato no gozaba de amparo legal ("Winterbotton vs. Wright", 1842, O.M.W., 109; 152 Eng. Rep. 402). Durante mucho tiempo se consider que el fabricante no era responsable frente a un consumidor adquirente remoto, ni aun por falta de diligencia en la elaboracin del producto. Solamente en casos excepcionales se admiti la demanda de un tercero, en el supuesto de ocultamiento por el vendedor al adquirente de un defecto conocido que determin un dao a aqul, o cuando la cosa vendida fuese peligrosa per se, como veneno, explosivos, armas de fuego, etc. Por mucho tiempo esta postura prevaleci tanto en Inglaterra como en EE.UU. Finalmente, el obstculo sealado, que impeda el desarrollo del derecho, fue vencido por las clebres decisiones en los casos "Mc. Pherson vs. Buick Motor Co." (217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050-1916), en EE.UU., y "Donoghue vs. Stevenson" (A.C. 562-1932) en Inglaterra. Se reconoci entonces que el demandado poda ser condenado en una accin cuasidelictual, siempre que se probare la culpa; es decir que el demandado expuso al actor a un riesgo que un hombre razonable en las mismas circunstancias hubiese debido prever y evitar. En estos casos era necesario probar la culpa, pero esa prueba era favorecida por la doctrina res ipsa loquitur, que atribuye una presuncin iuris tantum de culpa en los casos en que el demandado ha tenido la guarda de la cosa y el dao no se hubiese producido si se hubiera ejercido un cuidado razonable ("Scott vs. London & St. Katherine Docks Co.", 1865, 3 H-C-596). De aqu en adelante, EE.UU. hizo rpidos progresos, creando una doctrina de la responsabilidad por los bienes de consumo (products liability), de tipo objetivo, con prescindencia de la culpa. Los fundamentos anteriores fueron considerados por la nueva jurisprudencia de los ltimos veinte aos como ficciones jurdicas inaceptables. Se acept como fundamento de la responsabilidad en la garanta. Se dijo as que haba una garanta que iba con la cosa, como una obligacin real, que tiene efecto in rem ("Coca-Cola Bottling Works vs. Lyons", 145 Miss. 876.111-50, 305, 1927). Este fundamento tena dificultades prcticas, pues deba probarse que el damnificado haba actuado confiando en la garanta, lo que resultaba de prueba difcil, y deba adems avisarse de inmediato al vendedor, la falla observada. Se trat entonces de eliminar el concepto de garanta con todas sus implicancias contractuales y afirmar la responsabilidad civil en los principios de los actos ilcitos. Este fundamento fue aceptado por los tribunales y aprobado por el American Law Institute que lo incluy en el segundo Restatement of Torts (art. 402 A). El caso lder en la jurisprudencia norteamericana en esta materia fue el que consagr la responsabilidad objetiva en esta materia y marca por ello una etapa histrica. Se trata del caso "Henningsen vs. Bloomfield Motors Inc." (32 N.J. 358.161 A, 2d. 69-1960), en el cual se rechaz totalmente la exigencia de relacin contractual y tambin la necesidad de la prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual. Los hechos fueron los siguientes: el fabricante de un automvil lo vendi a un concesionario y ste lo revendi a un particular. La esposa de ste, que conduca el vehculo, por una falla del freno choc contra una pared y se lesion. Las consideraciones de la poltica social que sustentan esta decisin resultan de un prrafo de la sentencia que expresa la necesidad de proteger al consumidor mediante la adopcin del principio segn el cual "la carga de los perjuicios causados por uso de artculos defectuosos debe ser soportada por aqullos cuya posesin les permita controlar o hacer controlar el peligro o hacer una distribucin equitativa de los perjuicios cuando los mismos tienen lugar". Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas tcnicas de comercializacin, cuando un fabricante pone un automvil nuevo en la circulacin comercial y promueve su venta al pblico, existe una garanta implcita de que el mismo se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garanta lo acompaa hasta las manos del ltimo comprador". El desarrollo posterior de esta jurisprudencia ha constituido el cambio ms rpido y espectacular en la historia de los hechos ilcitos en EE.UU. (PROSSER, H., "Products liability", Minn. Law Review, nro. 50-1965/6, pgs. 791-793). La responsabilidad objetiva se ha generalizado despus en todas las jurisdicciones de los EE.UU. y se aplica solamente a todo el que ejerce el comercio de vender productos de consumo, o sea a los fabricantes, intermediarios mayoristas o minoristas. No se aplica al vendedor ocasional que no ejerza la actividad de vender; por ejemplo, al ama de casa que vende a su vecina un kg. de azcar o de dulce, ni al particular que vende su automvil.
(683) CNCiv., Sala "A", 11-VIII-1967, L.L., t. 131, pg. 1210, resolvi que el fabricante de productos medicinales responde por la prdida de la visin sufrida por el mdico al cual le explot entre las manos una ampolla conteniendo un medicamento inyectable, explosin que se produjo a raz de la mala elaboracin de ese medicamento. (684) LPEZ CABANA, R. M. y LLOVERAS, N., op. y loc. cit. (685) LLAMBAS, J. J., "Daos ocasionados por productos elaborados", L.L., 11-VI-1979.
1127. c) Conclusin. La gravedad del problema analizado se acrecienta da a da, y ha llegado a constituir ya un fenmeno de tipo social en otros pases, comenzando a insinuarse en el nuestro. En poco tiempo ms, cuando se intensifique en nuestro pas el consumo masivo e indiscriminado de productos elaborados en serie, en la misma medida en que ocurre en pases de mayor desarrollo, tal como en Europa y EE.UU., habr que contemplar estos casos desde el punto de vista legislativo para proporcionarles la regulacin adecuada. 1128. Sera conveniente, entonces, dictar normas que establezcan un sistema autnomo de responsabilidad en esta materia, imponiendo al fabricante o productor una responsabilidad objetiva que conduzca a una socializacin de estos riesgos, los cuales por su carcter justifican una reparticin de la carga que ellos comportan. La responsabilidad del fabricante o productor puede trasladarse al costo de produccin, de manera que aqul pueda contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra tales riesgos y garantice a los damnificados el debido resarcimiento. 1128 bis. LEY 24240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. El 22 de septiembre de 1993 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24240 Ver Texto de Defensa del Consumidor, en cuyo Captulo X ("Responsabilidad por daos") dispone en el artculo 40 Ver Texto : "Responsabilidad solidaria. Si el dao al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o la prestacin del servicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena". La ley 24240 Ver Texto ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo de la Nacin mediante el decreto 2089/93 Ver Texto. El veto parcial recay entre otros en el Captulo X de la citada ley, que contena solamente el artculo 40 Ver Texto . Las motivaciones del veto han sido las siguientes: - que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no autoriza la liberacin de responsabilidad por la prueba de la no culpa, con lo que es ms amplio que el vigente en los pases ms avanzados y en particular Brasil, lo que operara como una desventaja comparativa para productores; - que la norma redundara en un aumento del precio de los productos, con detrimento del inters de los consumidores que se pretende proteger; - que rige el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha normativa para los daos cuando medie culpa o negligencia; - que para casos ms graves rige el artculo 220 del Cdigo Penal. Dado que la Repblica Federativa del Brasil cuenta con un Cdigo de Defensa al Consumidor desde el 11 de septiembre de 1990, es urgente que nuestro pas sancione una normativa especial consagrando la responsabilidad objetiva, como lo estableca el artculo 40 Ver Texto de la ley 24240, vetado por el Poder Ejecutivo de la Nacin. Es necesario que la Repblica Argentina dicte esa ley sobre iguales bases que el Cdigo de Brasil para satisfacer el compromiso de los Estados Partes del Mercado Comn del Sur, de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, conforme con lo que establece el artculo 1in fine del Tratado de Asuncin, del 26 de marzo de 1991, suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, el cual prev la constitucin definitiva del Mercosur para el 1 de enero de 1995; y hallndose ya constituido orgnicamente desde esa fecha, an no cuenta nuestra legislacin con una norma especfica para establecer la responsabilidad objetiva de productos elaborados o defectuosos (vicio o defecto) que comprenda a todos y cada uno de quienes intervienen en la cadena de la comercializacin a partir del productor o fabricante hasta el consumidor o usuario final del producto, que resulta ser el damnificado. Las motivaciones del decreto que vet la ley no suplen la falta de la ley especial, aunque en aqul se exprese que "rige el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa". En virtud de qu fundamento legal se impondr responsabilidad a todos los que intervinieron en la cadena de comercializacin, cuando el artculo 1113 Ver Texto atribuye esa responsabilidad solamente al "dueo o guardin" de la cosa que lleva en s el riesgo, si cada uno de los intermediarios ha dejado de serlo desde que la transmiti a otro? C) ANIMALES
1129. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado como factor de responsabilidad es tambin aplicable para atribuir al dueo o guardin de un animal el dao causado por ste, sea domstico o feroz. 1130. Bien es cierto que cuando Vlez Sarsfield redact los artculos del Cdigo que regulan esta clase de daos se inspir en el Cdigo francs, y tanto aqul como ste estaban muy lejos de conocer otro sistema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa. La normatividad adoptada en esta materia se nos presenta, sin embargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limitadas causas excusantes de responsabilidad, un rgimen que bien puede decirse no se diferencia de aquel que despus se llam del riesgo creado. Con excepcin de la posibilidad de invocar la falta de culpa por haberse soltado o escapado el animal domstico (art. 1127 Ver Texto ) que caus un dao, las dems excusas admitidas por la ley no son otras que las de inexistencia de nexo causal, con lo que esta responsabilidad queda encuadrada en el mbito de la teora objetiva por el riesgo que crean los animales, sin que obste a esta conclusin la limitada excusa de falta de culpa en el especfico supuesto previsto. 1131. A este respecto dice ORGAZ (686) que la reserva y aun desconfianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teora del riesgo y, sobre todo, el influjo preponderante de la doctrina francesa, explican quizs que nuestros jueces y escritores hayan estimado unnimemente, o poco menos, que la responsabilidad por los animales tena en el Cdigo el fundamento de una culpa presumida. A partir de la reciente reforma, agrega el autor citado, esta estimacin debe ser rectificada, aunque los preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificacin alguna (687) . 1132. RGIMEN LEGAL. El artculo 1124 Ver Texto , primera parte, dispone: "El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare...". Esta responsabilidad est expresamente consagrada en los textos romanos, y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden suscitar los daos causados por los animales son siempre las mismas. 1133. a) Personas responsables. En primer lugar es responsable el propietario del animal. El dueo responde aunque en el momento de causar el dao el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes de aqul (art. 1126 Ver Texto , Cd. Civ.). Sin embargo, si el dependiente es el dueo del animal y lo usa en el inters del principal, responde aqul como propietario y ste por servirse de l. 1134. El propietario no responde si el animal causa el dao cuando se hallase al servicio de otro contra la voluntad expresa o presunta de aqul (agr. art. 1113 Ver Texto , in fine, ley 17711 Ver Texto ) (688) . 1135. Si el propietario hace abandono del animal con nimo de no continuar en el dominio del mismo (art. 2607 Ver Texto ), y ste ocasiona un dao, el propietario ser responsable si se prueba su culpa en relacin a las circunstancias en que se hizo el abandono (art. 1109 Ver Texto ). En cambio, desde que perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o pierda la costumbre de volver a la residencia de su dueo (art. 2605 Ver Texto ) y causare un dao ya no responde su antiguo dueo, por no ser tal y por no poder imputrsele culpa alguna. 1136. Tambin responde del dao que causare un animal domstico o feroz, la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l (art. 1124 Ver Texto , 2 parte). El fundamento de esta responsabilidad contina siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de l un provecho y, por lo tanto, carga con los riesgos de su uso. Se sirve del animal la persona que obtiene de l los servicios o utilidad que puede prestar segn la naturaleza propia del animal y los fines a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a ttulo oneroso o gratuito. Por ejemplo: un locatario, comodatario o usufructuario. 1137. Cuando el animal es mandado por su dueo a otra persona, pero no para servirse de l en el sentido que hemos expuesto, sino con otros fines, la cuestin ha originado controversias doctrinarias. Por ejemplo: el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el animal que se entrega a un veterinario para su curacin, o a un herrador para ser herrado. 1138. Algunos autores, cindose al concepto estricto de "servirse de l" a que alude el artculo, ensean que la responsabilidad es del propietario, salvo prueba de culpa directa de esas personas (art. 1109 Ver Texto ). Se trata de un caso de excepcin, y por consiguiente no es susceptible de extenderse en la interpretacin a otros casos, fuera de aqullos en que la persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino (689) . 1139. Otros autores, con un criterio ms amplio, opinan que servirse del animal consiste tambin en realizar con l, por cuenta propia, un beneficio profesional, obteniendo as un aprovechamiento econmico; como en los casos que hemos mencionado precedentemente (690) .
1140. Si la persona que se sirve del animal lo hace sin que se le hubiere mandado por su dueo, y lo utiliza contra la voluntad expresa o presunta de ste, es, sin duda, responsable de los daos que causare, pues detenta su guarda y se sirve del animal, aunque ilcitamente (691) . El dueo, en cambio, no responde, como hemos visto. 1141. b) Carcter de esta responsabilidad. Cuando el dao es causado por un animal mientras se halla bajo la guarda de su dueo no existe problema alguno, porque el propietario es la misma persona que se sirve del animal. 1142. En cambio, cuando el dueo ha mandado al animal a otra persona para que se sirva de l, se produce el desdoblamiento de ambas calidades: dueo y guardin. En este caso se plantea la cuestin de saber quin responde: si uno u otro, o los dos, ya sea conjunta o alternativamente. 1143. Segn la opinin de algunos autores, la responsabilidad del que se sirve del animal excluye la del dueo. Esta solucin estara dada por el fundamento mismo de esta responsabilidad, ya sea en la culpa o en el riesgo. En el primer caso, slo habra culpa del guardin que se sirve del animal; en el segundo, slo el que se sirve aprovecha del animal. Adems, el mismo artculo 1124 Ver Texto , segunda parte, dispone que: "la misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera mandado el animal para servirse de l..."; y ello indicara que son dos responsabilidades independientes (692). 1144. Otros autores sostienen que esta responsabilidad es conjunta o acumulativa. Se dice que el texto del artculo 1124 Ver Texto no autoriza otra interpretacin, y que ella queda corroborada con la frase final que, despus de responsabilizar al guardin, deja a salvo su accin de regreso contra el propietario, lo que significara que la responsabilidad de ste se mantiene, no obstante haberse desplazado la guarda (693) . 1145. Nosotros, con un criterio anlogo al que nos sirve para interpretar el artculo 1113 Ver Texto (supra, nro. 1061) en parecida situacin, pensamos que esta responsabilidad incumbe al propietario y al guardin que se sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u otro. Si el dueo ha desplazado voluntariamente la guarda del animal, no puede desentenderse de los riesgos que ste comporta, pues es su dueo; el que se sirve tampoco, porque aprovecha de l. La vctima puede optar por uno u otro. 1146. El que pague la indemnizacin, sea el dueo o el guardin, tendr o no una accin de reintegro contra el otro, pero no como efecto de garanta, sino como consecuencia de las relaciones internas que existieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. La accin recursoria est aludida en la parte final del artculo 1124, pero no es la del artculo 1123 Ver Texto , que se refiere exclusivamente al recurso del principal contra sus dependientes o domsticos por cuya culpa se caus el dao, y por quienes aqul responde en garanta. 1147. Si los dueos o guardianes fueren varios, la responsabilidad es solidaria, conforme a lo que dispone el artculo 1109 Ver Texto , ltima parte agregada por la reforma de la ley 17711 Ver Texto . 1148. c) Daos por los que se responde. Dice el artculo 1124 Ver Texto que "El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare...". A su vez, el artculo 1126 Ver Texto dice en la parte final que "No se salva tampoco la responsabilidad del dueo, porque el dao que hubiera causado el animal no estuviese en los hbitos generales de su especie". 1149. Sea el dao causado por un animal salvaje o feroz, que tiene el hbito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el dao causado por un animal domstico, que tiene el hbito de vivir con su dueo, siempre se responde, aun si el dao es extrao a los hbitos generales de la respectiva especie. 1150. El dao puede recaer en las personas o en los bienes, y aun puede ser causado por un animal a otro, supuesto ste que se halla especficamente legislado y que veremos ms adelante (infra, nro. 1160). Puede tambin consistir el dao en una enfermedad transmitida por el animal. 1151. La intervencin del animal en la causacin del dao debe ser activa, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. As por ejemplo, no habra responsabilidad en el caso de que la vctima sufriera un sncope cardaco al ver delante suyo un animal feroz; o si intentando subir a un caballo que no se mueve, la vctima se ha daado al caer al suelo. 1152. d) Cesacin de la responsabilidad. Cesa la responsabilidad, sea atribuida al dueo o guardin, en los casos siguientes: 1153. 1) Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125 Ver Texto ). En este caso habr culpa de ese tercero, que ser el nico responsable como causante del hecho que indirectamente determin el dao. La excitacin debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero (694) , o bien cuando ste hubiese actuado imprudentemente determinando que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en
algunos fallos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de que el animal se haya excitado por un ruido callejero, por el estrpito que produce un camin o el silbato de un tren en un paso a nivel (695) . 1154. 2) Si existiese culpa de la vctima. Si la propia vctima excita al animal, o se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de ste, no existe responsabilidad alguna (art. 1128 Ver Texto in fine, en concordancia con lo que dispone el art. 1111Ver Texto ). 1155. Si la vctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de arrojo para salvar a otro, la cuestin no puede resolverse en los trminos absolutos del enunciado que antecede. Los actos de abnegacin y altruismo han sido tratados anteriormente y all remitimos (supra, nro. 306). 1156. 3) Si el dao causado por el animal proviene de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1128 Ver Texto ). En tal caso no puede atribuirse responsabilidad al dueo o guardin, porque la causa del dao resulta ajena al riesgo normal que comporta la utilizacin del animal. Por ejemplo, si la cada de un rayo espanta a un caballo y ste se lanza sobre una persona lesionndola. 1157. 4) Animal que se suelta o extrava sin culpa de la persona encargada de cuidarlo o guardarlo (art. 1127 Ver Texto ). En los tres casos anteriores la exencin de responsabilidad resulta de la inexistencia de relacin causal entre el dao y el riesgo, pues ste no es de por s determinante, sino que ha habido una circunstancia extraa que ha inducido el hecho del animal. Sin embargo, en la hiptesis que consideramos la ley presume que si el animal causa un dao por haberse soltado o extraviado, existe culpa del dueo o guardin por falta de cuidados en la vigilancia del mismo. 1158. Esta presuncin iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo del dueo o guardin la demostracin de su falta de culpa. Dos observaciones debemos hacer a este respecto: la primera es que el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para responsabilizar al dueo o guardin, salvo la prueba en contrario; la segunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en ese supuesto especfico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por dao creado, que constituye el indudable fundamento del deber de indemnizar en estos casos. 1159. e) Supuesto del animal feroz. En el caso de que el dao fuere causado por un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad del dueo o guardin es inexcusable (art. 1129 Ver Texto ). La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se justifica en un medio donde puede daar, pone a cargo del que lo tiene todo el riesgo que comporta. Sin embargo, por aplicacin del artculo 1111 Ver Texto (volenti non fit iniuria), no existe responsabilidad si la vctima se expuso voluntariamente al peligro. 1160. f) Dao recproco. El dao causado por un animal a otro ser indemnizado por el dueo del animal ofensor, si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna (art. 1130 Ver Texto ). 1161. El dueo del animal ofendido podr reclamar indemnizacin al dueo del animal ofensor, sin necesidad de probar que ste fue el provocador; pero el propietario del animal ofensor podr demostrar que fue el otro el que provoc y entonces quedar exento del deber de indemnizar. Esto es lo que resulta de la aplicacin de la norma citada: el dueo del animal ofensor responde si ste provoc al otro, y no responde, en cambio, si el animal ofensor reaccion ante la provocacin del ofendido. 1162. g) Improcedencia del abandono. En el derecho romano y en algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que caus el dao poda liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo abandono del animal en favor de la vctima ("abandono noxal"). 1163. Actualmente esta facultad no aparece reconocida en ninguna de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar expresamente establecido que "El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal" (art. 1131 Ver Texto ).
(686) ORGAZ, La Culpa, pg. 217. (687) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 295, ya con anterioridad fundaba esta responsabilidad en el riesgo creado. Dice que sin desconocer que en muchos casos los daos causados por animales se deben a una deficiente vigilancia, parece ms jurdico fundar esta responsabilidad en el riesgo creado. Frecuentemente no podr encontrarse en el dueo ninguna culpa. La razn de la responsabilidad est en que el dueo y la persona que se sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan y cuyas consecuencias es justo que afronten. Conf. DEMOGUE, op. cit., T. V, pg. 197, nro. 983; SAVATIER, op. cit., T. I, pgs. 455 y 544, nros. 337 y 405; JOSSERAND, op. cit., T. II, pg. 255, nro. 523.
(688) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 193, nro. 2865, nota 51 e), dice que el art. 1124 Ver Texto habla de persona a la cual se hubiese mandado el animal para servirse de l, lo que supone que si el tercero se sirve de ste es porque as lo quiso su propietario, desde que con ese objeto se lo mand. Conf. AGUIAR, op. cit., T. III, pg. 311, nro. 158. (689) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 194, nro. 2865; conf. BAUDRY LACANTINERIE et BARDE, T. 4, nro. 450 in fine; HUC, T. 8, nro. 450. (690) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 296, nro. 1433. 526. (691) ACUA ANZORENA parece sostener la opinin contraria en el texto transcripto en la nota nro. (692) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 191, nro. 2862. (693) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 299, nro. 1439. (694) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 301, nro. 1444 a). (695) Cm. Apel. La Plata, 1-X-1943, L.L., t. 34, pg. 293; Cm. Apel. Rosario, 26-III-1935, J.A., t. 1951, pg. 359; Cm Civ. 1 Cap., 6-V-1927, G.F., t. 68, pg. 61.
II.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1164. El "riesgo" constituye tambin un factor de atribucin de responsabilidad en el mbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplicacin particularmente en el sector del contrato laboral en materia de accidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia de daos que sufran los pasajeros durante el transporte. A) ACCIDENTES DEL TRABAJO 1165. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del contrato de trabajo el patrono est sometido a un deber de previsin, que consiste en la obligacin de ste de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador (696) . 1166. Este deber de previsin est basado en la esencia misma del contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daos en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple (riesgo profesional). El deber de previsin contenido en la relacin contractual coincide muchas veces con otras tantas obligaciones que la legislacin del trabajo impone al patrono mediante normas de derecho pblico, dictadas en ejercicio del poder de polica del trabajo. 1167. Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsin impone una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (delictual o cuasidelictual), la doctrina admite hoy generalmente que esa responsabilidad es de fuente contractual (697) . 1168. INFORTUNIOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono como consecuencia del deber de previsin se halla regulada por la ley 9688 Ver Texto , dictada en el ao 1915, ampliada y modificada posteriormente por diversas leyes. Esta ley se dict por la imperiosa necesidad de proteger a los trabajadores vctimas de los accidentes que sufran en el trabajo y que haban aumentado notablemente desde fines del siglo anterior como consecuencia del desarrollo industrial y del empleo de nuevas tcnicas, materiales y maquinarias cada vez ms peligrosos. 1169. El fenmeno tuvo mayor significacin en Europa, como es notorio, en razn de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines del siglo XIX. El proceso que llev a sancionar en Francia en 1898 la Ley de Accidentes del Trabajo lo hemos explicado anteriormente (supra, nro. 79). Nuestro pas no hizo sino seguir una tendencia universal al dictar la Ley de Accidentes del Trabajo en 1915. 1170. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y consagrado en el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil resultaba insuficiente para la proteccin de las vctimas de los daos sufridos en el desempeo del trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba prcticamente imposible, pues en la mayora de los casos ninguna culpa exista, y la vctima se vea precisada a soportar sola todo el dao, creando un problema de verdadera repercusin social. 1171. RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consagrada en la ley 9688 Ver Texto es de carcter objetivo, pues prescinde de la culpa, y tiene fundamento en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicacin a los accidentes del trabajo la teora del riesgo creado resulta particularizada como una teora especfica, llamada del riesgo profesional (698) .
"Debe reconocerse, dice BIELSA (699) , que la expresin riesgo profesional tiene, a este respecto, una acepcin muy distinta a la verdadera y originaria. En efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un determinado trabajo o clase de trabajo engendra fatalmente para el que lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo nocivo de la materia que elabora, sea por lo insalubre del lugar donde trabaja o por el peligro constante que el manejo de las mquinas o aparatos entraa, etctera. As entendido el riesgo profesional se refiere al obrero, pues es l quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrn, en el concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo". 1172. El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es, pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los obreros en el trabajo, como carga con los dems gastos de la explotacin, por lo mismo que ella produce beneficios. 1173. Bien es cierto que conforme lo dispone el artculo 7 Ver Texto de la ley 9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indemnizacin por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate, en una compaa o asociacin de seguros patronales. El seguro por accidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en un fondo de primas ms amplio, de donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria.
309, nro. 44. (696) KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Bs. As., 1963, Vol. I, pg.
(697) CABANELLAS, Guillermo, "El deber de previsin en el contrato de trabajo", en Estudios en Memoria de Unsain, Bs. As., pgs. 279 y sigs. pg. 288. (698) POZZO, Juan D., en DEVEALI, M. L., Tratado de Derecho del Trabajo, Bs. As., 1966, T. IV, L. IX, (699) BIELSA, Rafael, La Culpa en los Accidentes del Trabajo, 2 ed., Bs. As., 1926, nro. 42.
1174. RELACIN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que exista un accidente del trabajo debe existir una relacin entre el hecho y la tarea desempeada por la vctima. Ello surge del principio de la responsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las consecuencias de un hecho que ninguna vinculacin tiene con el patrn. Aun cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado por la legislacin especial, no cabe duda de que esa responsabilidad solamente existir en el caso de que el trabajo haya sido el motivo o la ocasin del accidente. 1175. El nexo causal entre el trabajo y el accidente o enfermedad es indispensable. La misma ley establece que el accidente debe haber ocurrido "durante el tiempo de la prestacin de los servicios, por el hecho o en ocasin del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo" (art. 1). 1176. Esos trminos son ms amplios que los del texto originario ("con motivo y en ejercicio de la ocupacin") y fueron modificados por la ley 12631 Ver Texto . Posteriormente se ampli ms an esa responsabilidad por la reforma de la ley 15448Ver Texto , que incluy los accidentes in itinere, es decir los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado dice: "El empleador ser igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en inters particular del trabajador o por cualquier razn extraa al trabajo". 1177. LA INDEMNIZACIN TARIFADA. La teora del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es decir equivalente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario. La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se discute la culpa del accidente. La indemnizacin debe pagarse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa indemnizacin es parcial, retaceada, no comprende todo el dao sufrido, sino solamente el que fija la tarifacin preestablecida en la ley. 1178. OPCIN. Sin embargo, el artculo 17 de la ley autoriza a los obreros y empleados a optar entre la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn. Sin embargo, ambas acciones son excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle. La accin ordinaria del obrero accidentado se vera actualmente notoriamente favorecida por reforma de la ley 17711 Ver Texto , que adopt, en el artculo 1113 Ver Texto , la teora del riesgo creado para el caso de daos causados por el vicio o riesgo de las cosas (700) .
1178 bis. La enfermedad profesional no abre la opcin para reclamar con fundamento en el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, pues no se trata de un dao que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea el peligro de las mquinas, herramientas, elementos que se emplean o de las condiciones del lugar determinantes de una sbita lesin corporal. La enfermedad profesional se contrae despus de un cierto perodo en el cual la vctima se halla vinculada a la causa determinante de la afeccin que daa la salud. Es decir que la enfermedad profesional es especfica del trabajo y slo puede padecerla quien por la relacin de trabajo se halla permanentemente expuesta a sufrirla. Por lo tanto el caso est exclusivamente regido por las normas especficas de la Ley de Accidentes del Trabajo (701) .
(700) CNTrab., en pleno, 26-X-1971: "En caso de haberse optado por la accin de derecho comn a que se refiere el art. 17Ver Texto de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ." (L.L., t. 144, 7-VII1971). Ver BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad civil por el riesgo de las cosas y los accidentes del trabajo", L.L., t. 150, pg. 905. (701) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Las enfermedades profesionales frente al art. 1113 del Cd. Civ.", L.L., t. 154, pg. 910.
1179. CESACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad patronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubiere sido intencionalmente provocado por la víctima, o proviniese de culpa grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraña al trabajo (art. 4 Ver Texto de la ley 9688). 1179 bis. LEY 24557 DE RIESGOS DEL TRABAJO. OBJETIVOS. La ley 9688 Ver Texto y sus modificatorias, as como la ley 23643Ver Texto , fueron derogadas por la ley 24028 Ver Texto del 14 de noviembre de 1991, y posteriormente lo fue esta ltima por la ley 24557 Ver Texto del 13 de noviembre de 1995, sobre riesgos del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados del trabajo; b) reparar los daos derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado; c) promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores damnificados; d) promover la negociacin colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras. 1179 ter. ASEGURAMIENTO DE RIESGOS DEL TRABAJO. Los empleadores podrn autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia mdica. Quienes no acrediten ambos extremos debern asegurarse obligatoriamente en una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) de su libre eleccin. 1179 quater. EXENCIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las prestaciones de la nueva ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del artculo 1072 Ver Texto del Cdigo Civil, es decir cuando el dao haya sido causado con dolo o intencin de daar (delito civil), y en tal caso el damnificado podr reclamar la reparacin de acuerdo a las normas del Cdigo Civil. B) TRANSPORTE DE PERSONAS 1180. CONCEPTO. El transporte, es decir la traslacin de personas o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire; puede revestir carcter contractual y ser a ttulo oneroso, que es lo que ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vnculo de naturaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o benvolo (702) . En la ejecucin del transporte pueden producirse daos a las personas o a las cosas transportadas (703) . 1181. Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la doctrina considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn caso la relacin jurdica se aproxime ms a la locacin de servicios propiamente dicha (704) . Este contrato es de carcter comercial cuando se efecta por una empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido en el inciso 5 del artculo 8 Ver Texto del Cdigo de Comercio. Si el transporte es realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carcter civil. 1182. RGIMEN LEGAL. El artculo 1624 Ver Texto , segunda parte, del Cdigo Civil dispone: "El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se rige], por las leyes del Cdigo de Comercio, y por las de este Cdigo, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega". La responsabilidad civil por el dao que se causa a las cosas embarcadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes terrestres, est contemplada en el artculo 1119 Ver Texto del Cdigo Civil. Es una responsabilidad indirecta de garanta que hemos tratado antes (supra, nro. 99). 1183. Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Captulo V del Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206 Ver Texto ).
En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte, dispone el artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio: "En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable".
(702) REZZNICO, Luis M., Estudio de las Obligaciones, 9 ed., Bs. As., 1961, Vol. 2, pg. 1545. (703) Sobre transporte benvolo hemos tratado anteriormente (supra, nro. 315). (704) MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1963, T. III, pg. 8, nro. 9.
1184. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufran los pasajeros durante el transporte tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el contrato (705) impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido. Si algn dao experimentara el pasajero durante el transporte, responder el porteador o empresario de transporte con la correspondiente indemnizacin, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados. 1185. Esta responsabilidad es objetiva y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar los daos que resultan de la misma. Reiteradamente se ha declarado que: "La obligacin resarcitoria que establece el artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio, con o sin culpa del transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, constituye una responsabilidadex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de poltica en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitacin y buen desempeo de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, en amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento resultara ilusorio en la mayora de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador" (706) .
(705) Por ello no responde el transportador por el dao que sufra un pasajero clandestino (BREBBIA, Accidentes de Automotores, pg. 275, nro. 133). (706) CNFed., Sala Civ. y Com., 5-VIII-1969, L.L., t. 138, pg. 908, fallo nro. 23.459-S; id., 25-XI1969, L.L., t. 139, pg. 804, fallo nro,. 24.317-S; id., 9-XII-1969, L.L., t. 139, pg. 760, fallo nro. 24.026-S; id., 9-IX-1969, L.L., t. 140, pg. 773, fallo nro. 24.730-S.
1186. MBITO DE APLICACIN. Esta responsabilidad se aplica a toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos sufridos por las personas durante el mismo. As se ha resuelto que "el artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio, relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de conduccin, cualesquiera sean los vehculos empleados, verbigracia taxmetros, en zonas urbanas, etctera" (707) . Tambin se ha declarado que "la responsabilidad de la empresa de colectivos, por el dao sufrido por una pasajera al descender del vehculo, es regida por el artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio" (708) , y que "el transportista o conductor de remise responde frente al pasajero o viajero y al cargador en los trminos del artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio" (709) . 1187. Con respecto al transportador martimo, los tribunales han declarado: "Al transportador martimo, deudor de seguridad y garante del pasajero y de sus bienes, le incumbe probar la fuerza mayor que lo eximira de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por agua, no est legislada en el Libro III del Cdigo de Comercio, pero la doctrina y la jurisprudencia estn contestes en hacer extensivo el principio del artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio" (710) .
(707) CNFed., Sala Civ. y Com., 11-VI-1968, L.L., t. 134, pg. 11; en igual sentido: CNCiv., Sala "C", 19-III-1968, L.L., t. 133, pg. 850. (708) CNCiv., Sala "F", 27-XI-1969, L.L., t. 139, pg. 324. (709) Cm. 1 Apel. Mar del Plata, 23-XII-1969, L.L., t. 140, pg. 755, fallo nro. 27.746-S. (710) CNFed., Sala Civ. y Com., 16-VII-1968, L.L., t. 138, pg. 994, fallo nro. 23.391-S.
1188. CAUSAS DE EXONERACIN. Siendo el fundamento de esta responsabilidad el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados. Slo se exonera si prueba que el nexo causal entre el dao y el riesgo del transporte fue
interrumpido por una causa ajena al mismo, como ser culpa de la vctima, o de un tercero por quien el transportador no deba responder, o por caso fortuito o fuerza mayor. As se ha considerado que existe culpa de la vctima cuando sta ha pretendido subir al vehculo en movimiento, o bajar en iguales circunstancias fuera del lugar destinado a ese fin o cuando viajaba sacando el brazo por la ventanilla (711) . Pero en cambio se ha considerado que no hay culpa de la vctima si sta se ha visto precisada a viajar en condiciones inadecuadas y riesgosas por las condiciones en que se prestan los servicios pblicos de transporte colectivo (712) .
(711) Cm. Civ. 1 Cap., 6-III-1933, J.A., t. 41, pg. 295; Cm. Civ. 2 Cap., 5-IX-1938, L.L., t. 11, pg. 1006; Cm. Civ. 1 Cap., 29-II-1932, J.A., t. 37, pg. 702; Cm. Civ. 2 Cap., 16-III-1934, J.A., t. 45, pg. 509; Cm. Civ. 2 Cap., 27-IV-1936, J.A., t. 54, pg. 176; Cm. Civ. 2 Cap., 9-IX-1935, J.A., t. 51, pg. 925. (712) Cm. Civ. Cap., Sala "E", 6-VI-1961, L.L., t. 103, pg. 382; Sala "F", 9-XII-1959, L.L., t. 98, pg. 530; Sala "F", 23-IV-1960, J.A., t. 1960-V, pg. 329; Sala "E", 6-VI-1961, L.L., t. 103, pg. 382.
188 bis. PRESCRIPCIN. La Cmara Nacional en lo Civil en pleno declar el 26 de octubre de 1993 como doctrina legal obligatoria que "no corresponde aplicar la prescripcin anual del artculo 855 Ver Texto , inciso 1 del Cdigo de Comercio reformado por la ley 22096 Ver Texto , a la accin indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un transporte" (713) .
(713) L.L., t. 1994-A, pg. 291, con nota del autor y "Daos y perjuicios en el transporte colectivo. Prescripcin", enResponsabilidad Civil y Otros Estudios, Vol. III, 1995, pg. 144.
1189. PROHIBICIÓN DE DISPENSA. El artículo 184 Ver Texto del Código de Comercio impone esta responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda cláusula que tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al supuesto enunciado por el artículo 184 Ver Texto, es nula. 1190. TRANSPORTE AREO. El transporte areo se halla regido por el Cdigo Aeronutico (ley 17285 Ver Texto ), y en lo que respecta a los daos causados a pasajeros, equipajes o mercaderas transportadas su regulacin est particularmente contemplada en el Ttulo VII, Captulo I, artculos 139 a 154 Ver Texto . 1191. El transportador es responsable de los daos y perjuicios causados por muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasion el dao se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco. 1192. Tambin es responsable el transportador de los daos y perjuicios sobrevenidos en casos de destruccin, prdida o avera de equipajes registrados y mercaderas, cuando el hecho causante del dao se haya producido durante el transporte areo. Sin embargo, conforme a lo que dispone el artculo 142, el transportador no ser responsable si prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas. 1193. Esta norma establece un rgimen diferente al que contiene el artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio en relacin al transporte terrestre y martimo. En el transporte areo la responsabilidad se funda en una presuncin iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que invierte el cargo de la prueba y pone a cargo del transportador la demostracin de que no existi culpa de aqullos. 1194. La culpa de la vctima puede determinar igualmente una exencin de responsabilidad para el transportador, o una atenuacin en caso de culpa concurrente (714) . 1195. Es tambin una particularidad de este sistema de responsabilidad la limitacin de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en el equivalente en pesos a mil argentinos oro segn la cotizacin de stos en el momento de ocurrir el hecho, para el supuesto de daos a las personas, y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto para el supuesto de mercaderas y equipajes, salvo el caso de declaracin jurada del valor. En lo que respecta a los objetos cuya guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La equivalencia con el oro asegura la estabilidad de la indemnizacin en pesos, contra la depreciacin monetaria. 1196. Las clusulas de responsabilidad total o parcial por debajo del lmite fijado en la ley son nulas, pero no afectan el contrato. 1197. Si el dao proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas limitativas.
(714) Aunque no se alude al caso fortuito o fuerza mayor como causa de exoneracin de responsabilidad, ello resulta naturalmente de la interrupcin del nexo causal que pone fuera de la rbita de actuacin del transportador el origen del perjuicio.
APTULO XVIII - SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "EQUIDAD" 1198. I. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha introducido la ley 17711 Ver Texto en el sistema legal. La equidad es suficiente para imponer el deber de responder del dao causado por un sujeto inimputable en razn de carecer de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma introducida al artculo 907 Ver Texto , que en su texto actual dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima". 1199. Este factor de responsabilidad es tambin de carcter objetivo (715) , pues prescinde de la culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto para determinar su conducta. 1200. Conforme al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado por el Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un dao a otro no haba obligacin de reparar por parte de su autor, sin perjuicio de la accin de in rem verso que podra tener la vctima por el beneficio que el acto hubiere reportado a aqul y en la medida de ese beneficio, con fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo igualmente la accin contra el representante legal por su responsabilidad indirecta consagrada en otra parte del Cdigo (art. 1117 Ver Texto ). 1201. La solucin as admitida por la ley no resultaba justa en aquellos casos en que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de discernimiento, tuviese un patrimonio valioso frente a su vctima sin recursos suficientes para afrontar el dao producido (716) . 1202. Otras legislaciones supuestos (717) . haban ya adoptado soluciones en favor de las vctimas en tales
1203. Ms recientemente el Cdigo francs fue modificado por la ley del 3 de enero de 1968 redactndose el nuevo artculo 468-2, que dispone: "El que causa un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin" (supra, nro. 91). Esta nueva norma consagra directamente la responsabilidad objetiva por riesgo con relacin a los hechos daosos ejecutados por personas sin suficiente discernimiento por hallarse bajo un estado de turbacin mental. 1204. II. RGIMEN LEGAL. En nuestro pas la ley 17711 Ver Texto ha consagrado una solucin esperada y ahora aprobada(718) por la generalidad de la doctrina. 1205. Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad objetiva, pues la situacin considerada es precisamente aqulla en que al autor no se le puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha podido ser voluntario por falta de discernimiento. Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad. 1206. Los jueces resolvern con un sentido de justicia particular, adecuado el caso y valorando las pautas que la ley seala: importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. 1207. El elemento dao debe conjugarse en este caso con un factor de responsabilidad eventual, que estar dado por el criterio judicial de apreciacin de la relacin entre el patrimonio del autor y la condicin personal de la vctima, que imponga objetivamente la solucin de equidad. 1208. El hecho ser a partir de ese momento un acto ilcito potencial con atribucin de responsabilidad a su autor por razones de equidad. Esta responsabilidad puede adems ser limitada, en cuanto a la extensin del resarcimiento, precisamente por tratarse de una solucin de equidad librada al arbitrio judicial. 1209. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamentalmente del riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el primero depende de la apreciacin del juez en solucin de especie, y el segundo est impuesto necesariamente por la ley en solucin de gnero. Adems, la equidad puede conducir a una reparacin parcial, en tanto que el riesgo creado obliga al resarcimiento integral del dao.
(715) Conf. HORVATH, op. cit., pg. 4-g). (716) AGUIAR, H., present una ponencia al I Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1927), proponiendo en los casos de irresponsabilidad del autor material del dao, la distribucin del perjuicio entre causante y damnificado en proporcin a sus respectivos patrimonios. (717) Cd. Suizo de las Obligaciones (art. 58); Cd. alemn (art. 829); Cd. sovitico (art. 406); Cd. peruano (art. 1140); Cd. italiano (art. 2047, 2 ap.); Cd. venezolano (art. 1187); Cd. portugus (art. 489).
(718) LLAMBAS, Reforma del Cdigo Civil..., pg. 223.
CAPTULO XIX - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO" 1210. I. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admita la reparacin del dao causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur; otro de Paulo: Nemo damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur. Sin embargo, estas frmulas no podan ser interpretadas fuera del contexto del derecho romano. En Roma no era legtimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de daar a otro. As resulta de las mximas de aplicacin general en el derecho romano: Malem enim nostro iure utitur non debemus; malitiis non est indulgendum(719) . 1211. En el antiguo derecho francs los Parlamentos repriman todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Cdigo Civil no consideraron la cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio en numerosos casos. 1212. A principios del siglo XX algunos autores, especialmente JOSSERAND (720) y SALEILLES (721) estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron, construyendo una teora del abuso del derecho. Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicacin de la teora, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros casos, constituyendo as un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos. 1213. PLANIOL (722) ha atacado la teora del abuso del derecho con un argumento puramente lgico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso comienza, no puede haber aqu uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y contrario al derecho". 1214. Ms all de una simple observacin de tipo lgico formal, existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo seala JOSSERAND (723) , "as como existe un espritu de las leyes, y con ms generalidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que as como la ley no puede aplicarse contra su espritu, como un ro no podra modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravencin o despreciando su misin social, a diestra y a siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero sera intolerable que medios, aun intrnsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se form la teora del abuso de los derechos, cuya ambicin y razn de ser es asegurar el triunfo del espritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en las frmulas abstractas, sino -siendo este ideal ms sustancial- en su misma aplicacin, y hasta en la realidad viviente". 1215. El derecho subjetivo tiene un lmite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derecho. Si en el ejercicio de ese derecho su titular excede el lmite fijado, no habra sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habra derecho. Pero otra cuestin es si el titular, dentro de los lmites fijados formalmente a su derecho, lo ejerce abusando de la prerrogativa y causa un dao a otro. En tal caso estara obligado a reparar el perjuicio que caus, pues no estara justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo us abusivamente. La cuestin consiste entonces en saber cul es el criterio que permitira afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado. 1216. II. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categoras: 1217. a) Criterio intencional (La intencin de daar y sus sucedneos: dolo o fraude). La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma tpica, el alimento normal del abuso de los derechos; histricamente parece encontrarse en el origen mismo de la teora, cuyo primer lineamiento y primera manifestacin ha constituido: malitiis non est indulgendum, fraus omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en este criterio, y segn el lenguaje de los tribunales, como el de la doctrina en que se apoya, la intencin de daar constituye la pieza maestra del sistema. 1218. b) Criterio tcnico (Culpa en la ejecucin). Posteriormente se renunci a limitar la teora del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carcter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, segn las reglas del arte.
1219. c) Criterio econmico (Falta de inters legtimo). Este criterio ha sido consagrado en muchas ocasiones por los tribunales franceses. Se inspira en la famosa definicin que Ihering formul de los derechos subjetivos, a los que consider como "intereses jurdicamente protegidos". As, cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo inters o para la satisfaccin de un inters ilegtimo, usa mal de l, abusa de su derecho y, por tanto, no puede pretender la proteccin de la ley. 1220. d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su funcin social). Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida comn: el sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar, a la impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia de inters legtimo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta en accin dentro de los lmites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho. 1221. Ya PORCHEROT (724) , desde comienzos de este siglo, caracteriz el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartndose as de las concepciones subjetivas que haban inspirado hasta entonces las principales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas precedentemente. Dice este autor que "se abusa del derecho cuando, permaneciendo en sus lmites, se persigue un fin diferente al tomado en consideracin por el legislador". 1222. JOSSERAND (725) dice, citando a Duguit, que "en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin: no deben salir del plano de la funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es, as, el acto contrario al fin de su institucin, a su espritu y finalidad". Ms adelante agrega el mismo autor: "...el juez debe investigar ms bien la direccin que imprimi el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de l, que el mvil a que haya obedecido; si esa direccin y uso es incompatible con el espritu de la institucin el acto es abusivo, y por tanto ser causa de responsabilidad". 1223. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepcin del abuso del derecho, Josserand acertado en el criterio objetivo que ms adecuadamente permitir a los jueces ejercer el control legitimidad en el ejercicio de los derechos subjetivos, evitndose una imprecisa y vaga valoracin intenciones, conductas o intereses que pueden haber movido a las personas en cada uno de supuestos cuestionados. 1224. e) Criterio tico (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral). Sin embargo, si bien puede destacarse el mrito de esta posicin teleolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su institucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la funcin social del derecho. Por eso RIPERT (726) con mucha razn ha podido sealar aquello que distancia a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refirindose a la teora de la relatividad de los derechos y a los fines sociales de su institucin, dice que "ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que sobre su valor econmico y social". Agrega este autor, despus de aludir al peligro de esta teora, que "ella tiende a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepcin del derecho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mantenimiento de la civilizacin amenazada por el estatismo o el comunismo... Desde que se quita a la teora del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las ms peligrosas fantasas de la sumisin social". 1225. SAVATIER (727) , en una posicin tambin objetiva y coincidente con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe all donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres. 1226. III. MBITO DE APLICACIN. Una abundante y reiterada jurisprudencia (728) haba admitido la teora del abuso del derecho, cuando la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto la incorpor legislativamente en el nuevo texto del artculo 1071 Ver Texto del Cdigo Civil. La doctrina nacional se hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artculo 1071 Ver Texto que pareca proscribir la teora del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una posicin francamente individualista, eran contrarios a su aplicacin. En este sentido, la nota de Bibiloni al artculo 411 de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adopcin. Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambas, estaban a favor de la aplicacin de la teora que no se hallara obstaculizada por la norma citada del artculo 1071 Ver Textodel Cdigo Civil. 1227. La actual reforma ubica a nuestro Cdigo junto a aquellas legislaciones ms modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como los cdigos Suizo de las Obligaciones (art. 2), alemn (art. I), sovitico (art. 1), polaco (art. 160), peruano (art. II), venezolano (art. 1185), libans ha de de los
(art. 124) y turco (art. 2), a los que se puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) y el italiano (art. 833), que contienen aplicaciones del principio. 1228. El nuevo artculo 1071 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". 1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin duda en presencia de un factor de atribucin del dao que funciona con independencia de la culpa. 1230. En consecuencia, incurrir en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desva de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. Tambin ser abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los lmites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurdicas. La funcin del juzgador consistir en realizar una valoracin del acto frente a una concepcin objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe. 1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe. Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su mbito de aplicacin es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales.
(719) JOSSERAND, El Espritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, Mxico, 1946, pg. 9, dice: "La odiosa mxima dura lex, sed lex que no parece ser verdaderamente romana es, en todo caso, completamente falsa como expresin del derecho romano de la poca del apogeo; debe ceder el sitio a su antagnica summun ius, summa iniuria, y el derecho pretorio en su admirable y armonioso desenvolvimiento, constituye la ms brillante ilustracin y como la marcha triunfal de la teora del abuso". (720) JOSSERAND, De lAbus des Droits, Paris, 1905. (721) SALEILLES, "De labus des droits", Bull. de la Societ dtudes Legislatives, 1905, pg. 305. (722) PLANIOL, Trait lementaire de Droit Civil, T. II, nro. 871. (723) JOSSERAND, El Espritu..., pgs. 14-15. (724) PORCHEROT, De lAbus du Droit, tesis, Dijon, 1901, pg. 124. (725) JOSSERAND, op. cit., pg. 312. (726) RIPERT, La Rgle Moral dans les Obligations Civiles, Paris, 1949, pg. 182. (727) SAVATIER, Des Effets et de la Sanction du Devoir Moral, Paris, 1916, pg. 23. (728) Puede consultarse: LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3 ed., T. 2, nro. 1280.
CAPTULO XX - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS" 1232. I. MBITO DE APLICACIN. El artculo 2618 Ver Texto del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 17711 Ver Texto , dice: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esa disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente". 1233. II. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teoras se han expuesto para dar fundamento a las restricciones a la propiedad impuestas en el inters de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicacin pura y simple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa (729) . Otras teoras fundan esta responsabilidad en el abuso del derecho (730) .
1234. Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el dao causado por un establecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aqul haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construccin o explotacin. 1235. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho, pues la cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo tico en cuanto a una eventual adecuacin a normas de moral o buenas costumbres. 1236. Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin. Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada uno le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se verifique intrusin en el fundo ajeno. Elevando esta mxima a principio general, expresa DE RUGGIERO (731) : "Podra decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no halla limitacin ms que cuando de l deriva una intromisin en el fundo del vecino. El principio resulta justo en su fundamento, a l obedecen muchas limitaciones positivamente establecidas en la ley y otras que aaden justamente la doctrina y la jurisprudencia". Sin embargo, el autor citado termina por aceptar el principio de normalidad del uso. 1237. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a esa responsabilidad, es notorio que ella es extraa a la culpa. Ya sea que la immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisin en el mbito ajeno ms all de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales casos, lo cierto es que el dao debe repararse por el solo hecho de ser causado ms all de lo que consiente la recproca tolerancia. 1238. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribucin de responsabilidad (732) que ser determinado por el juez en cada caso apreciando con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en cuenta las condiciones del lugar, pero tomando tambin en consideracin las exigencias de la produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso.
(729) AUBRY et RAU, op. cit., T. II, pgs. 193-194; DEMOLOMBE, op. cit., T. XII, nro. 653. (730) COLIN et CAPITANT, op. cit., T. I, pgs. 757-758. (731) DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, 4 ed., Madrid, T. I, pg. 559. (732) Conf. HORVATH, P. A., op. cit., nro. 3, n), refirindose al art. 2618 Ver Texto , Cd. Civ. (agr. ley 17711 Ver Texto ) expresa que "esta indemnizacin puede imponerse aun en caso de que las molestias o daos sean consecuencia de eventos fortuitos, o inevitables en la actividad de que se trate y, por lo tanto, involucran una responsabilidad objetiva, del mismo modo que las infracciones a la mayora de las restantes normas del Cdigo en materia de restricciones y lmites del dominio".
CAPTULO XXI - RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1239. INTRODUCCIN. Las particulares circunstancias en que se originan daos a terceros determinan un rgimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en funcin de las condiciones ms diversas que regulan predominantemente ciertas actividades. 1240. En virtud de ello se hace imprescindible tratar fuera del marco de la responsabilidad civil en general aquellas hiptesis que se particularizan por la naturaleza del sujeto, como en el caso de las personas jurdicas o por la ndole de las funciones y actividades que cumplen los agentes, ya sea por la investidura del cargo o por la especialidad y exclusividad del ejercicio de una profesin, arte u oficio. En estos ltimos supuestos las reglamentaciones propias, los conocimientos cientficos y tcnicos particulares, los intereses generales comprometidos en las respectivas gestiones, dan al sistema de la responsabilidad civil notas peculiares que configuran diversos regmenes diferenciados, que trataremos separadamente.
I.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 1241. SUJETOS PASIVOS COMPRENDIDOS. La responsabilidad de las personas jurdicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las personas de existencia ideal o personas jurdicas enumeradas en el artculo 33 Ver Texto del Cdigo Civil, las cuales se hallan equiparadas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible (art. 41). 1242. El artculo 33 Ver Texto , reformado por la ley 17711 Ver Texto , menciona a las personas jurdicas, que pueden ser clasificadas segn su carcter pblico o privado.
Tienen carcter pblico: 1) el Estado nacional, las provincias y los municipios; 2) las entidades autrquicas; 3) la Iglesia Catlica. Tienen carcter privado: 1) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar; 2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar. 1243. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su institucin. Son sujetos de derecho siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico (art. 46Ver Texto , segn texto ley 17711 Ver Texto ). En consecuencia, las simples asociaciones en los casos del artculo citado, como sujetos de derecho, quedan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad civil aplicables a las personas jurdicas. 1244. RGIMEN LEGAL. El rgimen legal de la responsabilidad de las personas jurdicas debe ser analizado desde el punto de vista de la responsabilidad contractual por un lado, y de la responsabilidad extracontractual por el otro. A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1245. En este mbito la cuestin de responsabilidad no ha suscitado problemas. El artculo 42 Ver Texto sienta el principio general disponiendo: "Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes". De all que las personas jurdicas son siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus bienes con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible, hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones (art. 505 Ver Texto , inc. 3) contradas por sus representantes legales (art. 36 Ver Texto ). El dolo o culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas (733) . 1246. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siguiendo a Savigny, sostuvo que el dolo o la culpa contractual es inseparable del contrato mismo (obligacin principal). La persona jurdica responde de l porque su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato (734) .
(733) BUSSO, op. cit., T. I, pg. 365, art. 43, nro. 4. (734) C.S.J.N., 17-IX-1903, Fallos, 98:75; SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, Madrid, 1879, T. II, nro. 95 citado en el fallo.
B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1247. Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad contractual, tratndose de la responsabilidad de las personas jurdicas por actos ilcitos, el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un problema tradicional sobre el que desde hace ms de un siglo se han expuesto diversas teoras. 1248. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA. Diversas doctrinas sobre la naturaleza de las personas jurdicas, han dado tambin distintas soluciones al problema de la responsabilidad extracontractual de estos sujetos de derecho, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible. 1249. a) Teora de la ficcin. El representante ms conspicuo de esta teora es Federico Carlos DE SAVIGNY (735) . De acuerdo con esta concepcin, las personas no responden de los actos ilcitos cometidos por sus rganos o agentes, por las siguientes razones: a) la persona jurdica carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; c) los actos ilcitos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden el lmite del mandato ejercido. Sin embargo, admite la teora de la ficcin la responsabilidad contractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los representantes o agentes de la persona jurdica. Tambin considera que puede darse contra ellas una accin de in rem verso a favor del damnificado por un acto ilcito, si ste se hubiere enriquecido con el acto. 1250. b) Teoras negatorias. Un grupo de doctrinas niega la personalidad jurdica de estos entes ideales.
1251. As por ejemplo, la doctrina de los patrimonios de afectacin (736) niega la responsabilidad delictual. La llamada doctrina de los derechos impersonales (737) sostiene, sin embargo, que la persona jurdica es responsable por los actos ilcitos de sus representantes, aduciendo motivos de justicia. 1252. La teora que niega la subjetividad (738) admite la responsabilidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa como fundamento. 1253. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas jurdicas, se sostiene la responsabilidad de la asociacin personificada (739) , que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las culpas de sus representantes. 1254. Por ltimo, tambin se afirma que las llamadas personas jurdicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos por los administradores cuando cometen actos ilcitos en esa calidad (740) . 1255. c) Teoras realistas. Las doctrinas que afirman la realidad de las personas jurdicas, consagran de forma amplia su responsabilidad civil por actos ilcitos, al igual que las personas de existencia visible (741) . La responsabilidad de las personas jurdicas resulta comprometida desde que concurren los requisitos siguientes: a) la culpa del rgano, salvo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el rgano debe obrar en calidad de tal y en la rbita de actividad de la persona jurdica, y si es un agente o dependiente, en el ejercicio de las funciones.
(735) SAVIGNY, Federico C., Sistema del Derecho Romano Actual, Madrid, 1879, T. II, nros. 94-95. nota. (736) BEKKER, citado por DERNBURG, Pandette, trad. it., Firenze, 1906, T. I, nro. 66, pg. 191 en (737) WINSCHEID, B., Diritto delle Pandette, trad. it., Torino, 1902, T. I, pg. 59. (738) DUGUIT, Leon, Les Transformations Gnrales du Droit Priv dpuis le Code Napoleon, Paris, 1912, pgs. 137 y sigs. (739) VAREILLES et SOMMIRES, Les Personnes Morales, Paris, 1919, nros. 1034-38. (740) PLANIOL et RIPERT, Trait de Droit Civil Franais, Paris, T. I, nro. 93. (741) MICHOUD, Leon, La Thorie de la Personnalit Morale, Paris, 1932, T. II, nro. 276; SALEILLES, Raymond, De la Personnalit Juridique, Paris, 1910, pg. 563; FERRARA, Francesco, La Teoria delle Persone Giuridiche, Torino, 1915, pg. 870.
1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DE LA REFORMA (LEY 17711). Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17711 Ver Texto , el problema haba sido encarado por la doctrina y por la jurisprudencia nacionales, con diversos criterios tendientes en todos los casos a hallar soluciones realistas, aun por encima del texto legal, a punto de consagrar finalmente la amplia responsabilidad de las personas jurdicas, incluso la del Estado, despus de una progresiva y firme evolucin jurisprudencial. 1257. a) El texto legal y sus fuentes. El artculo 43 Ver Texto del Cdigo Civil en la redaccin de Vlez Sarsfield dispona: "No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Las fuentes del Codificador fueron Savigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teora de la ficcin inspir el sistema del Cdigo en esta materia, y de all el rechazo categrico de la responsabilidad por actos ilcitos que proclama enfticamente el artculo 43 Ver Texto , que reproduce el artculo 300 del Esboo de FREITAS, salvo la expresin sendo que (cuando), que Vlez Sarsfield tradujo "aunque". 1258. b) Criterios de interpretacin. Diversos han sido los criterios de interpretacin de la norma del artculo 43 Ver Texto : 1259. 1) Irresponsabilidad absoluta. El criterio clsico de la doctrina (742) , afirmado por la jurisprudencia (743) , ha sido el de la absoluta y total irresponsabilidad de la persona jurdica. El artculo 43 Ver Texto se aplica inexcusablemente con el alcance que expresa y con la doctrina que lo inspira. 1260. 2) Irresponsabilidad limitada. Otra doctrina limita a los crmenes y delitos civiles la exencin de responsabilidad contenida en el artculo 43 Ver Texto ; los cuasidelitos, en cambio, daran lugar a la responsabilidad (744) . 1261. 3) Responsabilidad amplia.
Una tendencia ms avanzada interpretaba el artculo 43 Ver Texto con el sentido que se asigna a su fuente directa en elEsboo, admitindose la aplicacin de aquel artculo slo en materia de delitos del derecho criminal. Las acciones provenientes de cuasidelitos y delitos civiles no eran detenidas con la norma de dicho texto legal (745) . 1262. c) Evolucin jurisprudencial. La jurisprudencia de nuestros tribunales sigui una evolucin tendiente a extender el radio de la responsabilidad de las personas jurdicas. 1263. Desde la negacin absoluta y total de la responsabilidad contractual en los casos que hemos citado (supra, nro. 1259), se lleg hasta a afirmar en forma categrica esa responsabilidad de las personas jurdicas por cualquier acto ilcito cometido por sus rganos o simplemente por los empleados o dependientes. 1264. Las cuestiones que dieron lugar a este desenvolvimiento de la jurisprudencia, orientado principalmente por el ms alto tribunal de la Nacin, versaron sobre responsabilidad del Estado de modo predominante (746) . 1265. Hasta el ao 1933 sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la tesis de la irresponsabilidad contractual del Estado, dando como principal fundamento de orden civil que la interpretacin estricta del artculo 43 Ver Texto consagraba esa solucin. No dejaba la Corte de amparar tambin su tesis en razones de derecho pblico, partiendo de la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. Conforme a ello el Estado no estara sometido a las reglas que rigen la responsabilidad de derecho comn, cuando hubiese actuado como poder pblico en ejercicio de su soberana (747) . 1266. Excepcionalmente, la Corte admiti (748) que probados los perjuicios debidos a la negligencia de los empleados de una empresa privada y al mal estado de los aparatos telegrficos de la demandada, proceda la indemnizacin. 1267. En 1933 el Alto Tribunal modific su jurisprudencia (749) , condenando a la Nacin por el dao derivado de un incendio provocado por la negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin, al reparar una lnea telegrfica nacional. En este fallo la Corte invoc las disposiciones de los artculos 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto , y no se refiri a la anterior interpretacin que ella haba dado del artculo 43 Ver Texto , ni tampoco consider el hecho de que la Nacin, cumpliendo el servicio de correos, actuaba como poder pblico. 1268. Posteriormente esta doctrina jurisprudencial (750) qued consolidada por otras decisiones de la Suprema Corte Nacional (751) , reiterada en fallos ms recientes de otros tribunales del pas (752) . 1269. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17711. La ley 17711 Ver Texto dio nuevo texto a los artculos 43 Ver Texto y 1720Ver Texto del Cdigo Civil (753) . El artculo 43 Ver Texto dispone en su nueva redaccin: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo `De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". El artculo 1720 Ver Texto a su vez, dispone ahora: "En el caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo `De las personas jurdicas". 1270. La reforma de estos artculos merece, en trminos generales, la aprobacin de la doctrina, pues se han eliminado los textos anteriores que resultaban de absoluta inoperancia ante la evolucin de la jurisprudencia acerca de su interpretacin y, ms an, como hemos visto, constituan una rmora en el sistema legal que lo hacan contradictorio. 1271. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artculo 43 Ver Texto los daos que causen los directores o administradores, es decir, sus rganos, y los daos que causen los dependientes de los mismos o las cosas de su propiedad o que tengan bajo su guarda. 1272. La distincin, que tambin ha hecho la jurisprudencia de los tribunales franceses (754) , carecera de significacin si no fuese por la desafortunada referencia que se hace con respecto a los daos que causaren quienes las dirijan o administren en ejercicio "o con ocasin" de sus funciones. 1273. En efecto, aunque puede admitirse que la condicin legal de los administradores o directores como rganos de la persona jurdica no es la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de sta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como seran aqullos en que la funcin del director o administrador es mera ocasin para que el dao se produzca. 1274. La circunstancia de que los directores o administradores integren la persona jurdica y constituyan los rganos de expresin de sta, no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir en el patrimonio de ella los actos ilcitos de sus representantes, cuando esos actos son ajenos a la funcin. 1275. En este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento por LLAMBAS (755) , quien expresa que la frmula empleada "es impropia y excesiva: impropia porque la mencin del ejercicio sobra, por
quedar siempre comprendido en la alusin a la ocasin de la funcin, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razn de ser sino en el ejercicio del respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el mbito de la incumbencia".
(742) SEGOVIA, Lisandro, Explicacin y Crtica del Cdigo Civil, 1933, T. I, pg. 19; GUASTAVINO, J. M., Notas al Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1898, T. I, arts. 42 y 43; LAFAILLE, H., op. cit., T. II, pg. 405, nro. 1302. (743) C.S.J.N., 23-X-1884, Fallos, 27:208; 23-I-1886, Fallos, 29:249; 4-VII-1893, Fallos, 52:371; 22-V-1902, Fallos, 95:33; 10-XI-1903, Fallos, 98:212; 3-V-1910, Fallos, 113:144; 30-XII-1913, Fallos, 118:278; 12-III-1914, Fallos, 118:331; 25-XI-1916, Fallos, 124:315. (744) LLERENA, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil, Bs. As., 1899, T. I, pg. 111; SALVAT, Parte General, Bs. As., 1925, nros. 1253-1254; AGUIAR, Henoch, Hechos y Actos Jurdicos, 1950, T. III, pg. 156, nro. 121. (745) BARCIA LPEZ, Arturo, Las Personas Jurdicas y su Responsabilidad por Actos Ilcitos, Bs. As., 1922, pgs. 421 y sigs.; RIVAROLA, Rodolfo, Instituciones de Derecho Civil Argentino, 2 ed., Bs. As., 1941, T. I, pg. 67; ETCHEVERRY BONEO, Rmulo, Curso de Parte General, T. II, pg. 327; ACUA ANZORENA, A., "Responsabilidad civil de las personas jurdicas por actos ilcitos de sus dependientes", J.A., t. 52, pg. 428. (746) REIRIZ, Mara G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., 1969, Cap. IV, pgs. 83-99. (747) C.S.J.N., 19-XI-1928, J.A., t. 28, pg. 776, Fallos, 153:159; 7-IV-1930, Fallos, 157:102; 1VIII-1930, Fallos, 158:176. (748) C.S.J.N., 7-XII-1921, "Fisco Nacional c/Ca. de Navegacin Mihanovich", J.A., t. 7, pg. 512. (749) C.S.J.N., 22-IX-1933, "Toms Devoto y Ca. c/Gobierno de la Nacin" Ver Texto , Fallos, 169:111; J.A., t. 43, pg. 417. (750) BIELSA, R., op. cit., T. V, pg. 40, ha criticado esta jurisprudencia diciendo que "para remediar la ausencia de leyes que responsabilicen al Estado como poder administrador, la jurisprudencia ha aplicado el Cdigo Civil, que es derecho privado y no derecho pblico". (751) C.S.J.N., 19-IV-1937, "Quiding c/Gobierno Nacional" Ver Texto , Fallos, 177:314, J.A., t. 58, pg. 20; L.L., t. 9, pg. 177; C.S.J.N., 3-X-1938, "F.C.O. c/Pcia. Bs. As.", Fallos, 182:5 Ver Texto , L.L., t. 12, pg. 122: se consider en este caso que un informe errneo del Registro de la Propiedad constitua una falta de servicio que responsabiliza al poder pblico; C.S.J.N., 3-IX-1941, Fallos, 190:457, L.L., t. 24, pg. 82; J.A., t. 75, pg. 981: se conden al Estado por la muerte de una persona causada por un agente policial que en el ejercicio de sus funciones excedi los medios racionales y legtimos para realizar la captura de una persona; C.S.J.N., 21-II1969,L.L., t. 134, pg. 160: se responsabiliz al Estado por los daos causados a un particular por haberse cancelado en el Registro de la Propiedad la inscripcin de un crdito hipotecario en forma irregular, por falta de recaudos mnimos exigidos para los actos notariales, a lo que se dio curso. (752) CNCiv., Sala "A", 3-XII-1958, "La Rosario S.A. c/Gobierno Nacional", L.L., t. 93, pg. 656. El Dr. LLAMBAS en su voto expres: "El texto del art. 43 Ver Texto , Cd. Civ., debe plegarse al sentido literal del art. 300 del Esboo para que la norma no desorbite e impida soluciones injustas. De ah que donde dice aunque debe leerse cuando. La interpretacin literal sera inconstitucional y conducira a resultados injustos". El Dr. BORDA a su vez sostuvo: "En la interpretacin legal debe prescindirse del art. 43 Ver Texto ; es una norma muerta, una curiosidad jurdica". En un fallo de la Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 31-III-1966, J.A., t. 1966-III, pg. 554, se responsabiliz a la Nacin por la entrega indebida de una mercadera por un empleado de la Aduana mediante solicitud falsificada; Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 5-III-1969, L.L., t. 136, pg. 1122: se responsabiliz al Estado por el hecho ilcito del cabo de polica que en ocasin de sus tareas especficas dio lugar a que se produjera el dao sufrido por la actora; CNCiv., Sala "F", 4-XI-1969, L.L., t. 139, pg. 755: se responsabiliz al funcionario pblico y al Estado por la errnea emisin de un certificado de "libre" respecto de una finca cuyo propietario se hallaba inhibido y que le permiti gravar el inmueble perjudicando al inhibiente; CNCiv., Sala "C", 19-VII1968, L.L., t. 134, pg. 132, declar que "hay actos realizados por el Estado en carcter de poder pblico que siempre lo responsabilizan en virtud del principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad; no slo cuando se priva de ella al propietario, sino tambin cuando se la lesiona en cualquier forma protegida por el derecho civil". El argumento invocado pertenece a BIELSA (Derecho Administrativo, 1966, T. V, pg. 97), citado en el fallo. El fundamento dado no es del derecho civil sino del derecho pblico. El Dr. Marcelo PADILLA dio en su voto un argumento civilista: "Aun cuando no medie dolo o culpa imputable a los funcionarios que participaron en las gestiones que desembocaron en la orden dispuesta en el carcter de medida de seguridad, aun cuando no exista arbitrariedad ni exceso de poder en el acto administrativo que la adopt, entiendo que de cualquier modo, la Municipalidad es responsable de los daos y perjuicios que la èjecucin de esa medida trajo aparejados, si durante su curso quienes la cumplieron actuaron con descuido o negligencia"; CNCiv., Sala "F", 29-IV-1965, J.A., t. 1965-V, pg. 279: se declar responsable a la Municipalidad en los trminos del art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ., por los hechos ilcitos producidos por adjudicatarios de una licitacin efectuada para la poda de rboles de la Comuna, pues tales adjudicatarios cumplen su funcin de acuerdo con directivas de aqulla en cuanto a la forma de ejecucin del trabajo y se hallan en relacin de dependencia frente al municipio.
(753) El anterior art. 1720 Ver Texto , en armona con el art. 43 Ver Texto , dispona: "La sociedad no responder de los daos causados por sus administradores en el ejercicio de sus funciones, a menos que de ellos hubiese obtenido algn provecho; y entonces su responsabilidad ser en razn del provecho obtenido". (754) Vase los fallos citados por JULLIOT DE LA MORANDIRE, op. cit., T. II, pg. 638, nro. 1122, donde expresa en relacin a esa jurisprudencia que la distincin ofrece un inters muy limitado. (755) LLAMBAS, Reforma del Cdigo Civil..., pg. 24.
II.- RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 1276. CONCEPTO. El funcionario pblico est sometido a diversas responsabilidades. Por un lado, ciertos funcionarios pblicos por la ndole del cargo que ejercen estn sujetos a una responsabilidad poltica, en virtud de la cual pueden ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo de sus funciones o por violacin de las leyes y de la Constitucin Nacional. 1277. En el orden administrativo tambin estn sujetos a una responsabilidad administrativa regulada por el derecho pblico y que concierne a la violacin de los deberes impuestos especficamente a la funcin que desempean. 1278. Tambin estn sometidos a una responsabilidad penal si las violaciones en que incurrieran configurasen algunos de aquellos delitos previstos en las leyes represivas o el Cdigo Penal y que son especficos del funcionario pblico, tales como el cohecho, el prevaricato, el abuso de autoridad, la malversacin de caudales pblicos, las negociaciones incompatibles con la funcin pblica, las exacciones ilegales, la denegacin y retardo de justicia, etctera. 1279. Por ltimo, los funcionarios pblicos estn sujetos a la responsabilidad civil por los daos que causaren en su carcter de tales, y que es lo que interesa a los fines de este estudio. 1280. RGIMEN LEGAL. Esta responsabilidad est especialmente contemplada en el artculo 1112 Ver Texto del Cdigo Civil, que dispone: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo". 1281. El primer problema de interpretacin que plantea este artculo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de la disposicin general que contiene el artculo 1109 Ver Texto . 1282. La cuestin ha sido largamente debatida en nuestra doctrina. MACHADO (756) justifica la existencia del artculo 1112 Ver Texto por la sola razn de que en l se contempla a individuos no comprendidos en el artculo 1109 Ver Texto . 1283. La fuente directa del artculo 1112 Ver Texto han sido AUBRY et RAU, citados en la nota de dicho artculo, quienes a su vez habran tomado el concepto del derecho alemn de aquella poca, pues el artculo 839 del B.G.B. es reproduccin de ese derecho vigente en Alemania antes de 1900, en relacin a la cuestin que tratamos (757) . 1284. Si la responsabilidad de los funcionarios pblicos se halla comprendida dentro de la disposicin genrica que contiene el artculo 1109 Ver Texto , qu explicacin puede darse a la circunstancia de que Vlez Sarsfield lo hubiese incluido en el articulado del Cdigo poco despus de este ltimo artculo e inmediatamente antes del 1113 Ver Texto , que legisla sobre la responsabilidad indirecta por el hecho de otro? 1285. En Francia tendra una justificacin suficiente en la circunstancia de que por el artculo 75 de la Constitucin del ao VIII los funcionarios eran expresamente declarados irresponsables; de all que AUBRY et RAU explicasen en aquellos trminos que los funcionarios pblicos se hallaban comprendidos en el artculo 1382, equivalente a nuestro artculo 1109. 1286. En nuestro pas, en cambio, quedaban slo dos explicaciones posibles: o afirmar el mismo principio de responsabilidad del artculo 1109 Ver Texto referido tambin a los funcionarios pblicos, o atribuirle un significado especial, convirtindolo en un nuevo artculo dotado de contenido y efectos propios. 1287. El primer significado, o sea el meramente extensivo del artculo 1109 Ver Texto a los funcionarios pblicos, lo seal en nuestra doctrina VILLEGAS BASAVILBASO (758) . Sin embargo, puesto que los funcionarios y empleados pblicos ya estn comprendidos en el artculo 1109 Ver Texto , como lo explica la fuente, no puede justificarse en consecuencia el artculo 1112 Ver Texto como una supuesta traslacin de lo que ya dispone el artculo 1109 Ver Texto a los funcionarios; como una ampliacin del nmero de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la responsabilidad misma, al hecho ilcito que la origina (759) . Es as que se ha querido ver en la ilicitud del artculo 1112 Ver Texto un hecho distinto a un cuasidelito (760) .
1288. Por nuestra parte, pensamos que el artculo 1112 Ver Texto tiene un sentido y alcance propios en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden cometer, precisamente por el carcter de la tarea que realizan. 1289. Es decir que el hecho daoso ejecutado por un funcionario es esencialmente un cuasidelito cuando el funcionario acta con culpa; nada autoriza a hacer un distingo con la figura de ilicitud civil, pues se hallan all reunidos todos los elementos propios del cuasidelito. La diferente condicin del agente que causa el dao no modifica al cuasidelito, que se define por los elementos que lo configuran, con prescindencia de la condicin que inviste el agente. 1290. Esto no quiere decir que las condiciones en que funciona esa responsabilidad, para atribuir sus efectos al autor del cuasidelito, sean siempre las mismas. As, por ejemplo, un mdico, un abogado, un arquitecto, estn sometidos a la responsabilidad general por los daos que causen a otros por su culpa (art. 1109 Ver Texto ), responsabilidad sta a la que se hallan sujetas todas las personas. Sin embargo, cuando actan en el ejercicio de sus respectivas profesiones liberales, su responsabilidad como tales profesionales se modifica en la misma medida en que estn sometidos a otros deberes especficos. De all que la apreciacin de su culpa vaya referida precisamente a la violacin de sus particulares obligaciones, pero ello no permite sostener que sus hechos daosos no sean cuasidelitos. Las distintas calidades o condiciones en que ejercen su actividad, determinan responsabilidades especiales por los cuasidelitos que cometan, pero lo que constituye el elemento de diferenciacin es la distinta valoracin de sus respectivas culpas. 1291. Esto mismo sucede en relacin a los funcionarios pblicos. Como personas que son en el derecho, tienen aptitud genrica para ser imputados, dentro del rgimen legal de imputabilidad, por los daos que causan culposamente (art. 1109Ver Texto ). Como funcionarios, tienen una responsabilidad especial por los cuasidelitos que cometan como tales. Este rgimen es el que est previsto en el artculo 1112 Ver Texto , y la particularidad de su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, as como la de los profesionales liberales se apoya en su autonoma, reconocida a causa de su ciencia y de su arte que deben aplicar segn los dictados de su conciencia. 1292. El funcionario pblico tiene una rbita de actuacin propia del cargo que desempea, y dentro de ella puede actuar con poder de decisin, con facultad de revisin, o como mero ejecutor de una orden superior. De all entonces que la dependencia en que se halla en relacin al Estado, que le traza los lmites de sus funciones, sea decisiva para juzgar su responsabilidad cuando se trata de los daos que culposamente (cuasidelito) cause a otros, precisamente como funcionario pblico. 1293. Podra decirse que el artculo 1112 Ver Texto , al delimitar la responsabilidad del funcionario pblico, separa esta calidad de la persona para atribuirle una responsabilidad ms circunscripta que aquella que le corresponde como simple individuo, de conformidad a la regla del artculo 1109 Ver Texto , de la que no escapa como tal. 1294. CONDICIONES DE ESTA RESPONSABILIDAD. a) Debe tratarse de funcionario pblico. Estn sometidos a esta responsabilidad especial todos los que en forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejercen una funcin o un empleo estatal (761) ; es decir que por funcionario pblico, en el sentido de esta disposicin legal (art. 1112 Ver Texto ), debe entenderse toda persona que desempea una funcin pblica, cualquiera sea su jerarqua (762) . No se justifica hacer distincin alguna entre funcionarios, empleados u obreros, puesto que el fundamento de la responsabilidad es el cumplimiento regular de las funciones, supuesto que se puede dar a cualquier nivel (763) . 1295. b) En el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario surge solamente cuando acta como "rgano del Estado", es decir cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones". 1296. Para establecer cundo el funcionario pblico ha actuado en el ejercicio de sus funciones, no basta una mera relacin de tiempo y lugar; existen para ello dos criterios (764) : 1297. 1) Un criterio subjetivo, de acuerdo al cual habra que analizar la voluntad o la intencin del agente, a fin de averiguar si ste actu con motivo de la funcin o con la finalidad de cumplir la funcin. 1298. 2) Un criterio objetivo, segn el cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa; la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto o hecho. Este ltimo criterio permite determinar con mayor certidumbre la naturaleza del hecho; por ello es generalmente el que se sigue, aunque a falta de elementos objetivamente determinantes se recurre a la intencin del agente (765) . 1299. Deben distinguirse los actos cumplidos en el ejercicio de la funcin, de aqullos ejecutados con ocasin de o durante el servicio, pero que son extraos al mismo. En este ltimo caso, la responsabilidad sale de la rbita del artculo 1112 Ver Texto , y cae en la regulacin del artculo 1109 Ver Texto . En el primer caso puede comprometer adems la responsabilidad indirecta del Estado; no as en el segundo.
1300. c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La funcin de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podra hablarse de incumplimiento irregular de las obligaciones que le estn impuestas (art. 1112 Ver Texto )(766) . Sin embargo, puede afirmarse que, con mayor o menor estrictez, todas las funciones pblicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que sealan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados. 1301. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos tratando. En efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones no existe responsabilidad alguna para l, aunque cause dao a otro. 1302. De all que la norma del artculo 1112 Ver Texto tenga por resultado, como hemos dicho, delimitar la responsabilidad de las personas que ejercen funciones pblicas, excluyndolas de la responsabilidad general por el hecho propio establecida en el artculo 1109 Ver Texto , en los casos en que el dao se cause en el cumplimiento regular de las obligaciones correspondientes a la funcin. Es decir que una "falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad, como lo sera por aplicacin del artculo 1109 Ver Texto ; es necesario que esa falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales (767) . 1303. Es de destacar que nuestra ley habla de "irregular cumplimiento", diferencindose as de la ley alemana, que exiga la violacin de las obligaciones del cargo. Por ello se afirma que no es necesario que exista una concreta violacin de una ley, sino que basta un acto u omisin del funcionario que constituya el cumplimiento irregular de una obligacin legal (768) . 1304. d) Culpa del funcionario. El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las obligaciones legales y que ocasiona un dao a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo, no existira un cuasidelito, y aqul no sera responsable. 1305. No es indispensable que haya existido dolo del funcionario, es decir intencin de causar dao (art. 1072). Basta que el irregular cumplimiento se hubiese realizado con negligencia o culpa (769) . 1306. La obediencia debida es eximente de responsabilidad para el funcionario, siempre que se trate de la ejecucin de una orden invlida que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden vlida en su origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no puede discutirla (770) . 1307. El funcionario no incurre en irregular cumplimiento de su obligacin si se ha ajustado a las leyes y reglamentos vigentes, aunque ms tarde se hayan declarado inconstitucionales. Por ejemplo, el funcionario de la Direccin General Impositiva (DGI) que ha cobrado un impuesto, luego declarado inconstitucional, no es responsable del dao que pueda haber ocasionado al contribuyente (771) . 1308. El error de derecho no excusa la responsabilidad del funcionario, quien no puede alegar ignorancia de sus obligaciones, conforme al principio general sobre inexcusabilidad del error de derecho (art. 923). 1309. En cambio podra invocar el error de hecho referido, desde luego, al irregular cumplimiento de sus obligaciones legales, siempre que sea excusable (art. 929), es decir que no se deba a su culpa el desconocimiento de los hechos. Por ejemplo, no excusa la responsabilidad del funcionario que exija a un contribuyente el pago de una tasa superior a la fijada en la ley, por desconocimiento de lo que ella dispone (error de derecho). En cambio, sera excusable que lo hiciera por ignorancia de la existencia de una disposicin superior que debi serle notificada y no se le hizo conocer (error de hecho excusable). 1310. LEGITIMACIN PASIVA. Tienen derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios contra el funcionario pblico todos los que hubiesen sufrido un dao por la comisin u omisin de un acto de ste, en las condiciones que determinan su responsabilidad. En este sentido, puede decirse que estn legitimados pasivamente todos los administrados que en tales circunstancias experimenten un dao, ya sea patrimonial, ya sea un agravio moral (art. 1078). 1311. Si esta cuestin parece clara cuando de los particulares se trata, se discute en cambio si el artculo 1112 comprende tambin a los daos que experimenten los funcionarios entre s, y los que puedan ocasionarse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos considerados. 1312. Se ha sostenido que el artculo 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios o empleados entre s (772) . Sin embargo, la ley no hace en esa norma distincin alguna y no parece haber motivos para hacerla. 1313. En cuanto a si corresponde tambin esta responsabilidad del funcionario pblico impuesta en el artculo 1112 Ver Texto , frente al Estado, nos parece que dicha norma no regula la relacin de tipo contractual que existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados. Ello no quiere decir que, si conforme a lo que dispone el artculo 1107 Ver Texto , los hechos o las omisiones de tales funcionarios o empleados en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo
degenerasen en delitos del derecho criminal, no fuesen de aplicacin los principios de la responsabilidad contractual por el acto cometido en perjuicio del Estado. 1314. RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS AGENTES PBLICOS. El artculo 1112 Ver Texto contempla, sin duda, la responsabilidad personal y directa de los funcionarios pblicos por los hechos que ejecuten en su carcter de tales. Cabe an preguntarse si existe respecto de esos hechos una responsabilidad indirecta, tanto del Estado como del superior jerrquico al cual el funcionario est subordinado. 1315. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por los hechos de los funcionarios pblicos, la cuestin se halla actualmente regida por el artculo 43 Ver Texto , reformado por la ley 17711 Ver Texto (supra, nro. 1169). En cuanto a la segunda cuestin, parece que no existe razn alguna para no encuadrarla en los trminos generales del artculo 1113 Ver Texto , que dispone: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...". 1316. No abarca solamente, en consecuencia, los casos del empleador o empleado, sino que exige nicamente la calidad de dependiente en el autor material del hecho: aqul de quien ste depende, sea quien fuere, es responsable (773) . Hemos visto antes (supra, nro. 847) la elasticidad con que ha sido interpretado el sentido de dependencia, aludindose con ello a cualquier situacin, aun meramente accidental u ocasional, bastando con que el que ejecuta el hecho haya recibido rdenes o solamente autorizacin de otro para actuar. 1317. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabilidad indirecta del superior jerrquico, deben haberse reunido respecto del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su responsabilidad directa. 1318. El fundamento de esta responsabilidad indirecta parecera encontrarse en una culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como superior jerrquico, le corresponde a ste ejercer en relacin al funcionario bajo dependencia. Siendo ello as, esa responsabilidad indirecta del superior jerrquico sera excusable, pues tendra apoyo solamente en una presuncin iuris tantum de culpa, que ste podra destruir probando que l no incurri en ninguna culpa en la vigilancia de su subordinado. 1319. Imponer una responsabilidad de garanta al superior jerrquico en los trminos del artculo 1113 Ver Texto , interpretando esta norma con un criterio riguroso y absoluto, no resulta razonable, aunque fuese saludable para establecer un orden cerrado de responsabilidad administrativa que contribuira a mejorar la organizacin y el funcionamiento del Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el superior tiene a su cargo la vigilancia de su subordinado, no tiene, en cambio, la facultad de elegirlo. 1320. COORDINACIN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL FUNCIONARIO PBLICO Y DEL ESTADO. Cuando un funcionario pblico comete un dao en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades segn los casos (774) : 1) El caso en que el funcionario acta en el regular cumplimiento de sus obligaciones legales: si ello causa un dao, slo el Estado es responsable. 2) El caso en que el funcionario acta irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de la funcin: en tal caso, al no ejercer la funcin, no acta como rgano del Estado, y slo el funcionario ser responsable. 3) El caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava dentro del ejercicio objetivo de su funcin: en tal caso, ambos son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado irregularmente, y el segundo, porque un rgano suyo cometi un dao ejerciendo la funcin a l encomendada.
pg. 404. (756) MACHADO, Jos O., Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1899, T. III,
(757) MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Bs. As., 1949, T. I, pg. 304; BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 5 ed., T. III, pg. 273; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error", J.A., t. 61, pgs. 528 y sigs. (758) VILLEGASS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Bs. As., 1951, T. III, pg. 544. (759) GORDILLO, Agustn A., "La responsabilidad civil de los funcionarios pblicos", en Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As., 1963, pgs. 53 a 88. (760) GORDILLO, op. cit., pg. 64, seala distintas pautas que diferenciaran el contenido del art. 1112 Ver Texto del 1109 Ver Texto . Esas diferencias seran: a) La omisin como causal que genera la responsabilidad del funcionario y que est expresamente mencionada en el art. 1112 Ver Texto , no existe con
referencia a una "obligacin legal de cumplir el hecho omitido" (art. 1074 Ver Texto ), sino a una "regular ejecucin de las obligaciones legales", lo que puede darse "aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado". Para nosotros, que consideramos que el acto ilcito de omisin se configura aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar (supra, nro. 183), no existe esa diferencia; b) El dao cometido mediante el hecho o la omisin constituye el segundo contenido especial que diferencia al art. 1112 Ver Texto del 1109 Ver Texto . Segn este autor, el dao que prev el art. 1109 Ver Texto es el dao patrimonial definido en el art. 1068 Ver Texto , y en cambio, el art. 1112 Ver Texto comprende todo dao que cause el funcionario, aunque no sea de carcter econmico. Sin embargo, no ha existido nunca razn para considerar que el nico dao previsto en el artculo 1109 Ver Texto fuese el dao patrimonial, puesto que tambin era indemnizable el dao moral si el hecho, aun culposo, hubiese constituido un delito del derecho criminal (art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ.). Actualmente el alcance del art. 1078 Ver Texto es ms amplio, pues la reforma de la ley 17711 Ver Texto impone el deber de resarcir el agravio moral sin requerir la existencia de delito penal. (761) GORDILLO, op. cit., pgs. 61-62. (762) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 306, nro. 2975, nota 3 b), donde cita a AGUIAR, op. cit., T. II, nro. 65, pg. 454, cuya definicin coincide con el concepto dado en el texto. (763) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 446, nro. 1644. (764) GORDILLO, op. cit., pg. 62. (765) C.S.J.N., Fallos, 232:582 Ver Texto . (766) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 306, nro. 2975, nota 5 a); BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 446, nro. 1644. (767) BIELSA, op. cit., T. III, pg. 276. (768) GORDILLO, op. cit., pg. 73. (769) En contra SENZ, Carlos M., Responsabilidad de los Funcionarios y Responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, pg. 16, quien considera que la obligacin de indemnizar surge para el funcionario, sin que sea necesario acreditar su culpa. (770) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 446, nro. 1645; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 307, nro. 2977. (771) BIELSA, op. cit., T. III, pg. 282; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 307, nro. 2977. (772) DAZ DE GUIJARRO, "Inaplicabilidad del art. 1112, Cd. Civ., a las relaciones entre s de los funcionarios pblicos", J.A., t. 61, pg. 531. (773) GORDILLO, op. cit., pg. 79. (774) El cuadro que transcribimos ha sido expuesto por GORDILLO, op. cit., pg. 83, nota 62.
1321. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SISTEMA JUDICIAL. Los jueces en su carcter de funcionarios pblicos estn sometidos a la misma responsabilidad que el funcionario administrativo, o sea que les es aplicable la norma del artculo 1112 Ver Texto . 1322. LA FUNCIN DEL ESTADO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Dentro de la forma republicana que ha adoptado nuestra Constitucin para la Nacin Argentina (art. 1 ), corresponde al Poder Judicial administrar la justicia. La justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" (775) . En una visin ms avanzada que nuestra Constitucin ha diseado al ritmo de las modernas organizaciones polticas institucionales de las democracias constitucionales, el Poder Judicial es la rama del Estado que cuenta adems con una potestad jurdica fundamental, cual es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, asignando a la Corte Suprema, como el ms alto tribunal de la Repblica, el carcter de intrprete final de la Constitucin (776) . El Poder Judicial, como los dems poderes del Estado, est integrado por funcionarios que son los rganos por intermedio de los cuales desarrollan las actividades que la Constitucin les ha asignado. En el Poder Judicial esos funcionarios estn investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia. 1323. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PBLICO INVESTIDO DE LA AUTORIDAD DEL MAGISTRADO. El juez, como funcionario pblico, es personalmente responsable de los daos que causare a las partes o a terceros, en el ejercicio irregular de la funcin de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo. Esta responsabilidad resulta de lo que dispone el artculo 1112 Ver Texto del Cdigo Civil, que es una norma de derecho privado que regula el derecho del damnificado que ha sufrido
un dao a reclamar el resarcimiento de quien lo caus, por no cumplir sino de una manera irregular las funciones legales que les estn impuestas. Ello no significa que no se induzca tambin de all un principio general del derecho pblico, que impone la responsabilidad objetiva del Estado, por la falta de servicio que implica la irregular prestacin de la administracin de justicia hacia los justiciables que recurren a los rganos del Poder del Estado al cual la Constitucin le atribuye esa funcin (art. 116 , Const. Nac., ref. 1994). El funcionario magistrado no es responsable si causa el dao en el ejercicio regular de la funcin y lo sera, en cambio, si causa dao a otro por culpa o negligencia fuera del ejercicio de la funcin, conforme al principio general de responsabilidad subjetiva que se halla contenido en la norma del artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil, tal como lo hemos expuesto precedentemente (supra, nro. 1320, pargs. 1 y 2). 1324. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO ILCITO DEL MAGISTRADO. Si el juez ejerce irregularmente su funcin, como rgano del Estado, y comete un acto ilcito, compromete a la vez la responsabilidad directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causa dao a las partes o a terceros, conforme a lo ya sealado (supra, nro. 1320, parg. 3). El cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar justicia, que incumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligencia (error judicial), pero tambin por dolo o malicia. En estos ltimos casos el juez habr cometido el delito de cohecho (art. 237 , Cd. Pen.) o prevaricato (arts. 269-270 ) o denegacin o retardo de justicia (art. 273 ), siendo entonces penal y civilmente responsable. La responsabilidad del Estado es directa porque el hecho daoso fue ejecutado por uno de los rganos que son parte del cuerpo poltico del Estado. Es tambin objetiva esa responsabilidad desde que a las personas jurdicas no se les puede imputar culpa o dolo y el dao resulta patentizado por la falta de servicio que constituye la irregular administracin de justicia. El fundamento genrico y mediato de la responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de actos ilcitos o legtimos, debe hallarse en la concepcin del Estado de Derecho, que implica la necesaria sujecin de aqul al orden jurdico instituido(777) . Como persona jurdica de carcter pblico (art. 33 Ver Texto , Cd. Civ.) el Estado responde por los daos causados por actos ilcitos de comisin u omisin imputados a sus rganos (art. 43 Ver Texto , Cd. Civ.) y halla su fundamento inmediato en el deber de garanta de buena administracin de justicia, conforme al objeto declarado en el Prembulo de la Constitucin Nacional, de afianzar la justicia en el marco del Estado de Derecho. Esta responsabilidad del Estado por acto ilcito del funcionario es concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este ltimo, pero no siendo mancomunada dentro de la tcnica de las obligaciones, no puede existir solidaridad. 1325. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTUACIN JUDICIAL LEGTIMA DENTRO DEL PROCESO. Como principio general, el Estado es responsable extracontractualmente de los daos que cause a los particulares en la ejecucin de actos ilcitos que tengan por objeto el bien comn (778) . Los poderes polticos del Estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien comn para determinar qu es lo conveniente o inconveniente a ese propsito. Los actos lcitos que sean su consecuencia generan responsabilidad por los daos que puedan sufrir algunos particulares, cuyos derechos se sacrifican al inters general, como efectos necesarios de aquellos actos. Esta responsabilidad halla suficiente fundamento en el Estado de Derecho, que impone preservar las garantas constitucionales de la propiedad y la igualdad jurdica (779) . Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya funcin es realizar la justicia, y en ello los jueces no tienen mucho margen de operatividad, pues la investigacin de los hechos y la seguridad de sancionar a los culpables les imponen la obligacin de dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el curso del proceso. Los daos en tales casos deben ser soportados por quienes los padecen, pues es el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia. Tales actos jurisdiccionales son formalmente regulares dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelacin provisional de los hechos que les sirven de fundamentacin, aunque las partes a quienes afectan puedan considerarse perjudicadas y estimen arbitrarias esas medidas. Tal es lo que sucede con la prisin preventiva dispuesta en el curso de un proceso en relacin a un detenido, cuando aqulla est justificada por lo menos por una semiplena prueba de la existencia del delito, despus de habrsele tomado declaracin indagatoria y habrsele impuesto de la causa de su prisin existiendo indicios suficientes para creerlo responsable del hecho. La absolucin posterior del procesado no convierte en ilegtima la prisin preventiva que sufri durante el proceso. Solamente puede considerarse "error judicial" cuando la decisin que impuso la prisin preventiva juzgada en s misma, independientemente de las dems alternativas del proceso, resulta contradictoria con los hechos probados en la causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicacin.
En este ltimo caso se estara en presencia de una falta de servicio en la administracin de justicia o "error judicial", que hace responsable al Estado de conformidad a lo que expresamos ms adelante. 1326. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR "ERROR JUDICIAL". Lo que se ha dado en llamar "error judicial" nada tiene que ver con la ignorancia o el error que en la concepcin subjetiva de la teora de la voluntad constituye un vicio del consentimiento. Desde esta perspectiva del derecho privado, los actos practicados por ignorancia o error son reputados faltos de intencin (art. 922 Ver Texto , Cd. Civ.) y, segn las circunstancias, vician el acto y anulan sus efectos. El "error judicial", por su parte, es entendido como todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar. Es as que el "error judicial" es un verdadero acto ilcito o contrario a la ley, cometido por el juez, sea por accin u omisin en el curso del proceso sometido a su jurisdiccin. Son aplicables al caso las consideraciones que hemos desarrollado en el apartado 1324. Para hacer efectiva la responsabilidad del Estado en tal caso, es necesario tener en cuenta: 1) La cuestin prejudicial, que consiste en la previa determinacin de que el "error judicial" no ha sido consentido por la parte a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presuncin de verdad (res iudicata pro veritate habetur). 2) La existencia del "error judicial" debe ser verificada en el mismo proceso en que se habra cometido, debindose agotar para tratar de llegar a esa declaracin, todos los recursos y las instancias que hacen posible la reposicin, la apelacin y, excepcionalmente, la nulidad y la revisin (780) . 3) La accin de daos y perjuicios contra el Estado slo ser posible despus de declarado el "error judicial", deduciendo la accin ante el juez competente, que no ser el que cometi el "error judicial", probando el dao y la relacin de causalidad.
(775) ste es uno de los preceptos que desde la poca romana inspiran esta maravillosa virtud que hace posible la convivencia entre los hombres (ULPIANO, Digesto del Emperador Justiniano, Parte 1, Libro I, Tt. II, trad. de GARCA DEL CORRAL, Barcelona, 1889). (776) SAGS, Nstor P., "Introduccin", Constitucin Nacional Argentina, La Ley, 1985, pg. 35. (777) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita", L.L., t. 1993-E, pgs. 912-923. (778) BUSTAMANTE ALSINA, J., "El Estado es responsable del dao que cause a terceros en el ejercicio lcito del poder de polica de seguridad", comentario al fallo de la C.S.J.N., 7-II-1995, in re "Toscano, Gustavo c/Pcia. de Bs. As." Ver Texto , L.L., t. 1995-D, pg. 88. (779) MARIENHOFF, Miguel S., op. cit. en nota 665 ter. (780) BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad del Estado en el mbito de su actividad jurisdiccional", comentario al fallo de la C.S.J.N., 13-X-1994, in re "Romn S.A.C. c/Estado Nacional" Ver Texto , L.L., t. 1995-B, pg. 437.
III.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 1327. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejercicio de su profesin desempea una actividad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento jurdico, en la intervencin directa en la formulacin jurdica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o la defensa de un procesado o ejerciendo la representacin de las partes en funcin de procurador (781) . 1328. Dentro de ese mbito de actividad la responsabilidad del abogado principia con el juramento profesional y su inscripcin en la matrcula, y se pone a prueba en la consulta, en la direccin del asunto -que debe ser personalsima-, en el consejo diario, etctera. Esa responsabilidad reza no solamente con el cliente, sino tambin con la parte contraria y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y preparacin del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razn y ley, destinados a ser perdidos de antemano (782) . 1329. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el desafuero de la tica que rigurosamente gobierna su conducta profesional (783) . 1330. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley les atribuye potestad para ello (784) .
1331. Si el abogado causa adems, culpablemente o por dolo, un dao a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesin, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio ocasionado. 1332. La responsabilidad del abogado en relacin a su cliente es siempre contractual, ya sea que se trate de asesoramiento legal, intervencin directa en alguna gestin o arreglo extrajudicial, o el patrocinio letrado o defensa del mismo. En esta hiptesis el contrato tiene el carcter de una locacin de servicios o de obra (785) . El contrato tiene carcter de mandato cuando el cliente confiere representacin al abogado o procurador para cumplir determinados actos o representarlo en un proceso judicial (786) . 1333. En cuanto a los daos que puedan resultar de la actuacin del abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carcter extracontractual (787) . As por ejemplo, si el apoderado judicial (letrado o procurador) obtiene un embargo manifiestamente improcedente contra la otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos, y el embargo hubiera producido un dao (788) . Desde luego que la responsabilidad del profesional quedar comprometida si ha procedido con culpa o dolo. 1334. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN. Para determinar la naturaleza de la obligacin que asume el abogado en relacin a su cliente, es necesario distinguir la doble actuacin que puede cumplir como letrado apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso. 1335. a) sujeto a Texto de procesos Apoderado letrado. En este caso su actuacin es de representante judicial de su cliente y est las reglas del mandato y, en particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10996 Ver Ejercicio de la Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervencin en de jurisdiccin nacional.
1336. Como mandatario judicial el abogado est obligado a una prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir especficamente (789) . De donde la omisin de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en trmino de los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la prdida del derecho que motiva la actuacin judicial. 1337. As el mandatario judicial responde por los daos que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relacin a la marcha del proceso y a la intervencin que le corresponde en el mismo (790) . 1338. Es deber del procurador interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. 1 Ver Texto , inc. 1, ley 10996). Por ello se ha declarado la responsabilidad del profesional que no interpuso en trmino el recurso de apelacin (791) . Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judicial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdi la accin por prescripcin, perjudicando al derecho de su mandante (792) . 1339. b) Letrado patrocinante, defensor y asesor legal. En estos casos el abogado no tiene la representacin directa del cliente, ni est sujeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patrocinio o la defensa de los intereses de ste, ya sea conduciendo el pleito bajo su direccin o aconsejando las soluciones legales que considere pertinentes. 1340. Esta obligacin del abogado no es de resultado, sino solamente de medio; l debe poner toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la cuestin o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; ms an, viola la tica profesional el abogado que asegura al cliente el xito del pleito. Debe limitarse a significarle si su derecho est o no amparado por la ley y cules son, en su caso, las probabilidades de xito judicial; pero no debe darle una certeza que l mismo no puede tener (793) . 1341. En consecuencia, se ha declarado (794) que el abogado, en el ejercicio de su profesin, no puede obtener un resultado; por lo cual, en principio, no es responsable por no tener xito, pero s lo es si no ha procedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestin encomendada. 1342. Es responsable el abogado por las consecuencias de la falta de claridad en la exposicin de los hechos -lo que facilit el triunfo de su demandada por un accidente de trabajo- aunque haya repetido lo manifestado por su cliente, porque a l le incumbe analizar los hechos y antecedentes que se le exponen (795) . 1343. Error de fundamentacin. El abogado puede incurrir en error de fundamentacin en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o actuacin judicial que patrocina.
1344. La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carcter cientfico, aun cuando las teoras sean controvertidas; pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos como ciertas (796) . 1345. En las hiptesis de error grave o inexcusable, el abogado deber responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratndose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho en cuanto al fundamento de la accin puede quedar subsanado por aplicacin del principio iuria curia novit (el juez conoce el derecho) (797). Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascendencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la eleccin entre varias vas elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra accin. Por ejemplo, si demanda por simulacin de una venta realizada en perjuicio de los acreedores, cuando existen circunstancias que demuestran que el acto ha sido real, aunque fraudulento. Lo mismo si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba indispensables, como ser la de cotejo mediante el pertinente examen pericial, cuando la firma de un documento privado, base de la accin, ha sido desconocida por el demandado. 1346. Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de la tica profesional. Despus de aceptado un asunto, y aunque no haya sido an iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa del adversario de su cliente (798) . 1347. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifique, como tambin a ceirse a las instrucciones recibidas de su cliente, siempre y cuando no limiten la autonoma cientfica del abogado y no sean contrarias a los deberes de la profesin (799) . La violacin de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su responsabilidad por los daos que cause a su cliente. 1348. La violacin del deber de lealtad puede configurar el delito criminal de prevaricato, si el abogado o mandatario judicial defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente, o de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada (art. 271 , Cd. Pen.). 1349. Secreto profesional. El abogado est obligado a guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia sus clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podra escuchar expresiones confidenciales si supiese que podra ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citacin; pero en la audiencia y procediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional (800) . 1350. La transgresin de este deber es reprimida por el Cdigo Penal (art. 156 ), que castiga a quien teniendo noticia por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo revelare sin justa causa. 1351. La obligacin del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de persecuciones por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aqul le haya confiado (801) .
(781) Hemos dicho antes que "la funcin del abogado en el organismo social es tanto ms importante cuanto ms extensa es la regulacin jurdica de la conducta y cuanto ms complejo es el contenido de las normas. El abogado es, cumpliendo esa funcin social, un elemento de pacificacin en las relaciones humanas, preservando el orden jurdico mediante el acatamiento a las normas que su consejo lleva siempre consigo; mediante la solucin directa de los conflictos creados, con un sentido de justicia; mediante la actuacin jurisdiccional que le permite exponer por los medios tcnicos del proceso el derecho de los justiciables" (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Aspectos modernos de la actividad profesional del abogado", L.L., t. 118, pg. 1098). (782) PADILLA, Francisco A., tica y Cultura Forenses, Crdoba, 1962, pg. 41. (783) GONZLEZ SABATHIE, J. M., Normas de tica Profesional del Abogado, aprobadas el 26-V-1932 por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, 2 ed., Bs. As., 1941. La regla 1 expresa: "Conducta del abogado. En su carcter de auxiliar principal de la administracin de justicia, el abogado debe ser desinteresado y probo, llevar hasta muy lejos el respeto de s mismo y guardar celosamente su independencia hacia los clientes, hacia los poderes pblicos y especialmente hacia los magistrados...". (784) Art. 35 , inc. 3, ley 17454, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin. El art. 18 Ver Texto del dec.ley 1285/58 dispone: "Los tribunales colegiados y jueces podrn imponer arresto personal hasta de cinco das y otras sanciones disciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole contra su autoridad, dignidad o decoro. El arresto ser cumplido en una dependencia del propio tribunal o juzgado, o en el
domicilio del arrestado". En caso de temeridad o malicia el juez debe declarar al dictar sentencia definitiva, aquella conducta en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34 , inc. 6, Cd. Proc.) y podr sancionar con una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, cuando su conducta hubiere merecido esta calificacin (art. 45 , Cd. Proc.). (785) DURANTE, Aldo, La Responsabilit del Professionista e la sua Assicurazione, Milano, 1970, pg. 3, nro. 3 a); CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., t. 107, pg. 15. (786) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 323, nro. 2990; DURANTE, op. cit., pg. 3; Cm. Civ. 2 Cap., 14XI-1947, L.L., t. 48, pg. 958; CNCiv., Sala "B", 15-III-1966, E.D., t. 16, pg. 578, fallo 8537. (787) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 190, nro. 515. (788) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 452, nro. 1657; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 324, seala como ejemplo el caso del abogado encargado de practicar una cuenta particionaria en una sucesin, que omite reservar fondos para el pago de acreedores declarados, quienes por esta causa no pueden cobrar sus crditos. SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 459, nro. 837, considera delictual la responsabilidad de un abogado que se hace conferir, engaando a una persona ignorante y sin defensa, poder para intentar un juicio indefendible. (789) En contra: DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 459, quien expresa que el abogado, como mandatario judicial, asume una obligacin de medios y no de resultado. (790) CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., t. 107, pg. 15, donde se declar que "entre los deberes de cumplimiento estricto por el abogado, en su actuacin como mandatario o representante judicial, estn los que establece la ley 10996 Ver Texto , as como los contenidos en los Cdigos de fondo y procesales, los que consisten especialmente en una vigilancia activa del proceso, presentacin de escritos, concurriendo a Secretara por lo menos los das de nota, a las audiencias y realizando las dems gestiones y cargas para que la instancia pueda llegar a su fin especfico: la sentencia". (791) CNCiv., Sala "E", 29-XI-1968, L.L., t. 137, pg. 853; CNCiv., Sala "F", 27-XII-1959, J.A., t. 1960-II, pg. 29, L.L., t. 98, pg. 616; CNPaz, Sala III, 30-III-1954, L.L., t. 76, pg. 496; Cm. Civ. 1 Cap., 28II-1945, L.L., t. 38, pg. 60. (792) CNCiv., Sala "A", 31-VIII-1956, L.L., t. 84, pg. 171; CNCiv., Sala "D", 15-V-1962, E.D., t. 2, pg. 312, fallo 682; Cm. Civ. 2 Cap., 21-IV-1944, L.L., t. 34, pg. 523; Cm. Civ. 2 Cap., 22-V-1946, J.A., t. 1946-II, pg. 700; Cm. Civ. 1 Cap., 30-VI-1943,L.L., t. 31, pg. 324; CNCom., Sala "C", 8-X-1970, L.L., t. 141, pg. 536, declar que para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que dej perimir el juicio, debe ste demostrar que obedeci a mandato o instruccin de su cliente que explique y justifique, en principio, la prolongada inaccin. (793) Normas de tica Profesional del Abogado, cit. (24 a). (794) CNCiv., Sala "F", 27-XII-1959, L.L., t. 98, pg. 616. (795) CNCiv., Sala "F", 27-XII-1959, L.L., t. 98, pg. 616. (796) Cm. Civ. 1 Cap., 30-VI-1938, L.L., t. II, pg. 124. (797) DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 459; ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 324, nro. 2989, nota 14 a). (798) Normas de tica Profesional del Abogado, cit. (20 a). (799) CATTNEO, Giovanni, "La responsabilit civile dellavvocato", Rivista di Diritto Civile, Padova, ao III, nro. 1, enero-febrero 1957, pg. 68. 243, nro. 46. (800) Normas de tica Profesional del Abogado, cit. (16 a.); BIELSA, La Abogaca, 3 ed., 1960, pg.
(801) GARDENAT, L., Trait de la Profesion dAvocat, Paris, 1931, pg. 1066; APPLETON, Jean, Trait de la Profession dAvocat, Paris, 1923, pg. 201.
1352. Indemnizacin. Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinacin del dao indemnizable. La frustracin de un negocio jurdico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como as tambin la prdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no configura un dao eventual, sino un dao cierto: la prdida de una posibilidad (802) . 1353. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuanta del dao a reparar cuando lo que se ha perdido es unachance, una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar una prdida. Ello ocurre porque no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existira o no. La realizacin
del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situacin es definitiva, nada la modificar ya (803) . 1354. En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de prdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el errneo consejo legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecucin del negocio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la revocacin de la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perencin de la instancia y la consecuente prescripcin de la accin, tal vez hubiese sido admitida la demanda. 1355. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportunidades sobre esta cuestin, fijando un criterio general que se aplica uniformemente. 1356. La indemnizacin debida por los profesionales que actuaron negligentemente en la conduccin de una causa por daos y perjuicios no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que dependa de la apreciacin judicial, sino en la que presumiblemente se hubiera acordado en ella, adems de las costas (804) . 1357. La frustracin de la posibilidad de xito en el reclamo judicial con motivo de la actuacin impropia del profesional debe medirse a los efectos del quantum del resarcimiento de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnizacin (805) . 1358. El distingo entre dao cierto indemnizable y dao hipottico no reparable, tericamente fcil, resulta a veces muy difcil de realizar en la prctica. La frustracin del derecho a obtener la repeticin de lo indebidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la perencin del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe ser computada a ttulo de chance o grado de probabilidad (806) . 1359. La mayor o menor probabilidad de xito en el juicio deber determinarse en relacin a las constancias del proceso, a la existencia de jurisprudencia y doctrina uniformes y pacficas a favor de la pretensin frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de la cuestin promovida.
(802) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 307, nro. 219. (803) RODIERE, Ren, en Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1964, pg. 739; DURRY, Georges, en la misma revista, nro. 4, 1966, pg. 804. (804) CNCiv., Sala "A", 31-VIII-1956, L.L., t. 84, pg. 171. (805) CNCiv., Sala "B", 15-III-1966, E.D., t. 16, pg. 578, fallo 8537. (806) CNCiv., Sala "D", 15-V-1962, E.D., t. 2, pg. 312, fallo 682.
IV.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO 1359 bis. LA MEDICINA MODERNA. Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en lo que va de este siglo es, precisamente, la medicina. Las pacientes investigaciones de laboratorio han desarrollado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfermedades, as como la precisa determinacin de su etiologa y, con ello, la posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas mediante tratamientos clnicos o intervenciones quirrgicas cada vez ms audaces y delicadas. Todo ello significa un acrecentamiento de la actividad mdica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente responsabilidad profesional. A ello debe agregarse el progreso de la teraputica medicamentosa, particularmente por el empleo de antibiticos y tambin los adelantos de las tcnicas especficamente mdicas, tales como el desarrollo de la anestesia y la aplicacin quirrgica de instrumentales modernos, como as tambin para estudios preliminares el empleo extensivo de la radiologa nuclear, la tomografa computada, la ecografa y la resonancia magntica, entre otros aparatos de alta tecnologa. rganos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados y constituyen el objeto de las ms diversas tcnicas quirrgicas. Enfermedades antes mortales son tratadas ahora con la casi certeza de su curacin. El trasplante de rganos y de piezas anatmicas de una persona a otra ha pasado del campo de la experimentacin al de la realidad cientfica. La complejidad del acto medical influye asimismo hoy da sobre la evaluacin de la responsabilidad mdica. A fines del siglo pasado la intervencin del mdico era individual y generalmente se limitaba a observar sntomas y tratar de aliviarlos. Fue la poca de los grandes clnicos, aunque la teraputica se hallaba atrasada pues era emprica e ineficaz. Actualmente la intervencin mdica es, por lo general, un acto colectivo y se cumple con una infraestructura mdica de alta tecnologa. Por su complejidad creciente el acto mdico requiere conocimientos cada vez ms amplios y una especializacin mayor (ver los Caps. XXV y XXVI, "Responsabilidad civil por el dao causado por contagio del sida" y "Responsabilidad civil por dao gentico", respectivamente).
1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El mdico est sujeto a un deber de humanismo mdico que consiste en la obligacin de suministrar atencin a los enfermos, o sea la obligacin de prestar la asistencia debida. Tambin est sujeto el mdico al deber de prestar asistencia tcnicamente adecuada, o sea la obligacin de prestar la debida asistencia. Con respecto al deber de humanismo, la ley 17132, en el artculo 3 Ver Texto , inciso 2, dispone la obligacin del mdico de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo impone y hasta tanto, en caso de decidir la no prestacin de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio correspondiente. Ello significa que el mdico tiene el deber legal de asistir a los enfermos, lo cual quiere decir que la omisin de la asistencia debida puede generar su responsabilidad directa en los trminos del artculo 1074 Ver Texto del Cdigo Civil. Desde luego que la simple negativa a prestar la asistencia profesional no dar lugar a la responsabilidad civil del mdico; pero ste ser responsable, en cambio, si las circunstancias demuestran que el paciente sufri dao por agravacin de sus dolencias y aun la muerte, por la falta de intervencin medical de tal modo que si hubiese existido, esas consecuencias no se habran producido. Para que exista relacin causal entre la abstencin y el dao sufrido por el enfermo, es necesario que se acredite con relativa certeza que ella fue causa de este resultado, ya que de haber intervenido el mdico hubiere tenido el paciente razonables posibilidades de supervivir o de mejorar su salud. La sola negativa del mdico a prestar la atencin debida tampoco puede considerarse causal del resultado si, por ejemplo, existan otros mdicos que podan haber asistido oportunamente al paciente si hubieran sido requeridos. Tampoco existir responsabilidad civil por la abstencin si se demostrase que era intil la intervencin profesional, pues la gravedad del paciente le hubiera producido fatalmente la muerte. El deber del humanismo puede dar origen a una responsabilidad directa y personal de carcter extracontractual, pues de lo que se trata precisamente es de la negativa del mdico a prestar su servicio profesional fuera de todo contrato. 1359 quater. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN DE PRESTACIN. El deber de prestar la asistencia tcnicamente adecuada, o sea el deber de prestar la debida asistencia, supone que el mdico fue requerido y acept intervenir, lo cual significa que asumi su deber de prestacin mdica. La omisin en este caso de prestar la asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de curar da lugar a una responsabilidad contractual, porque el profesional se comprometi en una obligacin de medios para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o mejorar su estado. Estos supuestos de responsabilidad civil, tambin directa y personal, son de aquellos que se denominan de "mala praxis", ya sea por error de diagnstico o inapropiado tratamiento clnico o quirrgico y asimismo por negligente intervencin, inobservancia de las reglas tcnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia y del arte de curar, todo lo cual configura la culpa mdica en la ejecucin del contrato. 1359 quinquies. LA CULPA MÉDICA. La culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el artículo 512 Ver Texto del Código Civil en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los artículos 902Ver Texto y 909 Ver Texto del mismo Código. Las particulares circunstancias en que se originan los daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en función de las condiciones más diversas que regulan predominantemente ciertas actividades. Si la culpa "consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondieran a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto. 1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabilidad mdica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo comn de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del mdico. Es que la obligacin del profesional de la medicina en relacin a su deber de prestacin de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos cientficos y a la prctica del arte de curar son conducentes a su curacin, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es evidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infraccin apareja responsabilidad subjetiva, el incumplimiento al menos desde un punto de vista funcional se `conforma con la culpa; y demostrar sta supone tanto como hacer patente aqul, que es lo que interesa a los fines probatorios" (807) . De acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la prueba en el proceso, le incumbe al actor (el acreedor) la demostracin de los hechos que alega como fundamento de su pretensin, y est a cargo del deudor (el demandado) la prueba de los hechos impedientes de esta ltima. Al accionante le corresponde probar la existencia del dao cuya reparacin reclama, as como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infraccin contractual que configura el incumplimiento, la relacin causal
adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y desde luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor. Los trminos se alteran si la ley crea una presuncin en contra de este ltimo, por lo cual se invierte la carga de la prueba y queda a cargo del demandado exclusivamente la prueba de su exculpacin. Es as que en la obligacin de medios que debe prestar el mdico, que consiste precisamente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aqul, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisin de los cuidados y atencin, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia, torpeza y falta de previsin), es decir, se debe patentizar la culpa del demandado. Es por ello que demostrar la culpa supone tanto como hacer patente el incumplimiento del mdico, pues la prueba de la culpa revela que el deudor actu culposamente, y como ste se oblig a desplegar una actividad exenta de culpa, va de suyo que queda as demostrado su incumplimiento. Es importante sealar que aunque la prueba de los hechos que configuren la culpa son tambin demostrativos del incumplimiento, no siempre el incumplimiento a su vez hace presumir la culpa. Si el actor probare solamente que la intervencin del mdico no dio el resultado esperado, causando la muerte del paciente o agravando su estado, ello no sera suficiente para presumir su culpa, pues pudieron haber causas ajenas a la actividad directa y personal del profesional, y no parece razonable imponerle la prueba de descargo alterando as el rgimen normal del sistema probatorio. ste pudo ser el resultado de una norma como la contenida en el artculo 1625 del Proyecto de Unificacin Legislativa que fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nacin, la cual inverta el cargo de la prueba como si la ejecucin del hecho daoso hiciera presumir la culpa de quien fue su ejecutor, adoptando una solucin de poltica legislativa de proteccin a la vctima y creando as una ventaja procesal de excepcin dentro de la normalidad del rgimen de la prueba. Ms grave e inaceptable sera el caso si se admitiera que la prestacin mdica es una actividad riesgosa y que su sola ejecucin defectuosa comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraa a la idea de culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente slo establece la responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa y no por la sola actividad del sujeto daante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda, porque el riesgo quirrgico o un incierto tratamiento clnico, si bien son siempre riesgosos, no resultan de una decisin unilateral y espontnea del mdico que ejecuta la actividad, sino que estn adscriptos a una accin requerida por el paciente para el mejoramiento de su estado de salud (808) . Por todo ello no compartimos tampoco el criterio de quienes en la doctrina (809) expresan su adhesin a soluciones que de lege ferendaproponen que la sola presencia de la infraccin daosa genera una presuncin relativa de culpa del daante que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que ste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito. Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el Cdigo Procesal y los principios que informan la doctrina procesal, se puede exigir al profesional mdico una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia (810) . Si bien la distribucin de la carga de la prueba est expresada en el artculo 377 del Cdigo Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de adquisicin procesal que da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la averiguacin de la verdad con prescindencia de la parte que lo aport, aun en su contra. La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen recprocamente, en el sentido de que no slo beneficiara a quien ejecuta el acto y perjudicara a la parte contraria, sino que tambin puede sta beneficiarse del acto en cuanto l pueda perjudicar a su autor. De ello resulta que el acto procesal es comn y que su eficacia no depende de la parte de la cual provenga, sino de los efectos que produzca (811) . Finalmente el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica (art. 386 , Cd. Proc.), es decir, con un sentido lgico y un prudente arbitrio que torne armnico y creble el plexo de los hechos. Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relacin al mrito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirn a aqul en el momento de dictar el fallo determinar presunciones homini de culpa contra la parte que observ una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones ms favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicacin del concepto de carga probatoria dinmica es de excepcin; pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relacin procesal entre las partes.
(807) CNCiv. Cap., Sala "D", L.L., t. 1990-E, pg. 414. (808) BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, 2 ed., 1992, pg. 529. (809) BUERES, Alberto J., op. cit., pg. 81.
(810) CNCiv., Sala "D", L.L., 15-X-1992. (811) ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, 1957, T. I, pg. 459.
1360. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La determinacin del mbito de la responsabilidad del mdico carece de importancia, como veremos en cuanto al rgimen de la prueba (infra, nro. 1376); en cambio, tiene significacin en cuanto a la extensin del resarcimiento y la prescripcin. Si la responsabilidad es contractual, slo se responde de las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria, tiene un trmino de diez aos en el primer caso, y de dos aos en el segundo. 1361. En la doctrina y jurisprudencia francesas se afirm durante mucho tiempo que la responsabilidad profesional del mdico era de carcter extracontractual. Se ha argumentado en tal sentido diciendo que la ley (arts. 1382 y 1383, Cd. Civ.) obliga a toda persona a no cometer imprudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es la ley que, en realidad, ha creado la obligacin cuya inejecucin ha causado un perjuicio (812) . 1362. Se agrega a lo expuesto que el ejercicio de la medicina comporta el deber fundamental de consagrar a ella todo el estudio y la reflexin que el ttulo profesional supone y que, dentro de ese concepto, las obligaciones que pesan sobre el mdico no pueden considerarse exclusivamente derivadas del contrato que interviene entre l y su cliente (813) . 1363. Se ha considerado que ste es un razonamiento equivocado (814) . El contrato ha agregado algo a la accin legal; sin el contrato el mdico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato que el mdico ha asumido la obligacin de cuidar a su enfermo con prudencia y diligencia. En caso de inejecucin su responsabilidad es contractual (815) . 1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que haba sostenido durante mucho tiempo el carcter extracontractual de la responsabilidad mdica, cambi este criterio despus del fallo de la Corte de Casacin (816) que fij el principio de la responsabilidad contractual del mdico, declarando que la obligacin que contrae ante el cliente no es la obligacin determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligacin general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene a su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del mdico. 1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual (817) . 1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabilidad del mdico es una responsabilidad profesional extracontractual (818) . Fundando esta conclusin, dice BORDA (819) que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compaa o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. En todos estos casos, dice ese autor, la responsabilidad del mdico es y debe ser la misma. No surge ella de la celebracin de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. 1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de considerar que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual. Ello importa confundir la fuente de la obligacin con el contenido de la prestacin misma en cuanto a los deberes a que est sometido el mdico. Desde luego que, como profesional, debe aplicar en el cumplimiento de su obligacin de atender al paciente sus conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesin. 1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia alguna que hacer entre los deberes profesionales a que est comprometido el mdico como tal, sea su obligacin contractual o extracontractual. Sin embargo, si los servicios profesionales deben ser prestados como consecuencia de haber sido requeridos por el paciente, no podr negarse que all la obligacin se origina en una convencin (820) y que la violacin de ella comportar una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este mbito, y no de las extracontractuales (art. 1107 Ver Texto , Cd. Civ.) (821) . 1369. El mdico, como cualquier otro profesional, o an ms, como todo prctico en una ciencia u oficio, est obligado a observar todas aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o desempeo de su especialidad (822) , pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de derecho, que es nocin de contenido invariable, genrico, nico, existe otra de significado singular, inherente al ejercicio de una profesin (823) . 1370. La responsabilidad del mdico es contractual en relacin al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atencin se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la responsabilidad es extracontractual, lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera; los usos de la profesin obligan siempre al mdico a los mismos deberes que aqullos a que se compromete normalmente hacia un cliente (824) .
1371. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesin del mdico (825) , en algunos casos puede ser que, excepcionalmente, la responsabilidad sea extracontractual, pues el mdico puede causar dao si obra imprudentemente o con negligencia (art. 1109) en relacin a la atencin de un paciente prestada fuera de todo contrato (826) . 1372. As la responsabilidad sera extracontractual en los casos siguientes: a) Cuando los servicios del mdico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relacin a ste la responsabilidad no nace de un contrato. b) Cuando son prestados espontneamente, sin consentimiento del paciente; como ocurre en caso de accidente callejero y un mdico auxilia a la vctima. c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio mdico. d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en relacin a una persona, sea o no cliente (827) . Por ejemplo, si cometiera un homicidio prescribindole una supuesta medicacin que determinase la muerte del enfermo (828) . 1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una persona sea atendida en un establecimiento asistencial (sanatorio, hospital, clnica sindical, etc.), la responsabilidad sera delictual, considerando que la relacin contractual se halla establecida entre el mdico y la institucin de que se trate (829) . 1374. Sin embargo, parece ms razonable admitir que entre el hospital y el mdico que presta sus servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del mdico es contractual tanto en relacin al hospital como con respecto al paciente (art. 504 Ver Texto , Cd. Civ.) (830) (vase infra, nros. 1431 quater y sigs.).
(812) MAZEAUD, H., L. y J., Leons..., T. 2, pg. 320, nro. 401. (813) NAST, nota en Dalloz Periodique, 1932.2.5; PEYTEL, Adrien, La Responsabilit des Mdecins et des Chirurgiens, Paris, 1935, pgs. 21-23. (814) MAZEAUD, op. y loc. cit. (815) LALOU, H., La Responsabilit Civile, Paris, 1932, pg. 233, nro. 422. (816) C. Cass., 20-V-1936, D., 1936-1-88. (817) SALVAT, op. cit., T. IV, pgs. 312-313, nro. 2987; ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. y loc. cit., nota 12 a) y nota "Naturaleza de la responsabilidad mdica y trmino de prescripcin de la accin resarcitoria", J.A., t. 74, pg. 525. (818) Ver HALPERIN, I., "La responsabilidad civil de los mdicos por faltas cometidas en el desempeo de su profesin", L.L., t. 1, pg. 217. (819) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 451, nro. 1654. (820) CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, J.A., t. 1965-III, pg. 67, declar que "el vnculo jurdico del mdico puede configurar una locacin de servicios, de obra o un contrato atpico, segn los casos". (821) BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, Bs. As., 1979, pg. 42. (822) VAN RYN, Responsabilit Aquilienne et Contrats, nro. 154. (823) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., pg. 313, nota 12 a). (824) DENISSE, Leon, nota en G.P., 1919-1-127 y en D.P., 1920-1-30; SAVATIER, Trait..., T. II, pg. 392, nro. 776; LALOU,La Responsabilit Civile, Paris, 1932, pg. 233, nro. 422. (825) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 171, nro. 511, dicen: "En una palabra, la responsabilidad de los mdicos obedece a las reglas generales. Desde el momento que el juez puede dar por probada con certeza una culpa cometida por el mdico, sea cual sea la naturaleza de esa culpa: profesional o no; sea cual sea su gravedad: leve o lata, debe obligarle al autor de esa culpa a reparar las consecuencias de la misma". (826) DE GSPERI, L., op. cit., T. IV, pg. 454, nro. 1873 a.; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 450, nro. 1654; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 313, nro. 2987. (827) Cm. Civ. 2 Cap., 17-IV-1941, J.A., t. 74, pg. 525; CNCiv., Sala "C", 17-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 295, fallo 4442.
(828) GOLDSCHMIDT, Roberto, "Alrededor de la responsabilidad civil del mdico", L.L., t. 59, pg. 273. (829) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 450, nro. 1654. (830) MAZEN, Jean, Essai sur la Responsabilit des Mdecins, pg. 66; ACUA ANZORENA, nota cit., J.A., t. 74, pg. 530, 7; CNCiv., Sala "F", 30-XII-1969, L.L., t. 140, pg. 811.
375. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN. Como hemos dicho (supra, nros. 1359 quater y 1368), cualquiera sea la fuente de la obligacin, la prestacin de hacer a cargo del mdico es la misma, considerando los deberes profesionales en el arte de curar y la categora del servicio mdico que se debe prestar en cada caso. 1376. La obligacin que asume el mdico no es una obligacin de resultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligacin de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia (831) . En consecuencia, el acreedor que alega el incumplimiento de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligencia. 1377. Por eso se ha declarado que "cualquiera fuere la fuente de su obligacin, contractual o aquiliana, el mdico nunca puede prometer la conservacin de la vida del paciente ni la extirpacin de la dolencia; basta que acte en la conduccin de sus actos profesionales con la diligencia comn a todo ser humano" (832) . Nosotros agregaramos que debe poner en la ejecucin de sus obligaciones todo el cuidado y la atencin exigibles a su calidad profesional.
(831) DEMOGUE, op. cit., T. 5, pg. 539; T. 6, pg. 184; conf. SAVATIER, AUBRY et PEQUIGNOT, Trait de Droit Mdical, Paris, 1956, pg. 290, nro. 310; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico", J.A., t. 1958-III, pg. 587, nro. 12; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 314, nro. 2987; ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. y loc. cit., nota 12 b), dice que el mdico no se obliga a curar al enfermo y s nicamente a proporcionarle todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos cientficos que su ttulo de tal hacen presumir en su haber, son conducentes al logro de su curacin. (832) CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428.
1378. RELACIN DE CAUSALIDAD. Es uno de los elementos de la responsabilidad civil, como se ha visto (supra, nro. 480), la relacin de causalidad entre el dao y la culpa, de modo que no puede imputarse al mdico las consecuencias perjudiciales que sufre un paciente, si no se determina la existencia del respectivo nexo causal. 1379. Por aplicacin de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata sera suficiente, si la culpa del mdico permitiese prever la consecuencia perjudicial, de la cual aqulla fuese condicin necesaria. Por ejemplo, si por falta de vigilancia un enfermo bajo tratamiento con motivo de perturbaciones psquicas se fuga y sufre un accidente, la responsabilidad del mdico que lo atenda quedara comprometida (833) . 1380. Le corresponde al damnificado probar la relacin de causalidad entre la culpa mdica y el perjuicio que se invoca. Esta prueba puede resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfermedad que normalmente cura, determina la muerte del enfermo habindose incurrido en una negligencia grave por parte del mdico en el curso del tratamiento. 1381. En muchos casos se puede establecer con certidumbre la relacin causal por actos positivos del mdico que perjudican la salud del paciente, provocan daos corporales o determinan su muerte. Pero tambin puede establecerse la relacin de causalidad por las omisiones mdicas que impiden la curacin. As la no aplicacin del tratamiento adecuado, debido a un error de diagnstico, priva al paciente de manera cierta de una posibilidad de curacin con la cual ste tena normalmente derecho a contar (834) . 1382. No puede negarse que sufre un perjuicio la persona a quien no se le han dado los cuidados mdicos apropiados, con los cuales hubiera tenido esperanzas de sobrevivir. As se ha declarado que habindose comprobado una culpa del cirujano, se puede decidir que si no ha habido certidumbre acerca de si esa culpa ha sido la causa de la muerte del enfermo, ella no ha privado menos a ste de una posibilidad de sobrevivir (835) .
(833) Ch. Req., 14-XII-1926, D., 1927-1-105, con nota de JOSSERAND; S., 1927-1-105, con nota de ESMEIN, P.; C. Paris, 1-VI-1935, D.H., 1935-402. (834) C. Grenoble, 24-X-1962, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1963-III, pg. 334. (835) C. Cass., 18-III-1969, Bull., I, nro. 177 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1969, pg. 707); C. Cass., 14-XII-1965, C. Paris, 10-II-1966, J.C.P., 1966, 14.753 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 1, 1967, pg. 181).
1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del mdico debe apreciarse con criterio casustico, segn las circunstancias particulares de cada caso (836) . Sin embargo, es conveniente
analizar separadamente los supuestos de actuacin profesional del mdico en la medicina curativa y la ciruga reparadora, por un lado, y en la ciruga esttica, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesionales del mdico en general y la consiguiente responsabilidad por su violacin, y luego las cuestiones a que da lugar la ciruga esttica. 1384. a) Advertencia al enfermo. El mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; mxime cuando la teraputica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del paciente (837) . 1385. Si la operacin presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advertencia especial al paciente, y tanto ms si se trata de una operacin de ciruga esttica (838) . 1386. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operacin o del tratamiento aconsejado, determina para el mdico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia tcnica del enfermo; la segunda, de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es intil suministrar al enfermo detalles tcnicos y que el mdico no est obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el mdico adopte las precauciones que requiere el estado psquico del cliente (vase infra, nro. 1431 bis). 1387. Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfermo de saber su estado de salud y el pronstico del mismo. En todo caso, si las necesidades psquicas impiden instruirlo completamente, el mdico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean ms prximos o ejerzan autoridad sobre el enfermo (839) . 1388. El mdico no debe mentir al enfermo ni disimular el resultado de los anlisis o biopsias a fin de recomendarle el tratamiento o intervencin adecuados (840) . En cambio, no est obligado a revelarle al paciente todos los riesgos previsibles de la intervencin si el estado del paciente no lo hace aconsejable (841) .
(836) DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 455, nro. 1873 b.; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, 5-VIII1958, J.A., t. 1958-IV, pg. 531. (837) CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428; J.A., t. 1964-IV, pg. 257; en este fallo declar el tribunal que "la falta de indicacin al paciente de las consecuencias molestas o dolorosas de un determinado tratamiento no hace incurrir en responsabilidad al mdico, si la teraputica propugnada no comporta peligro para su vida". pg. 580. (838) C. Cass. 1re. Civ., 17-XI-1969, G.P., 1970-1-1949, Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 3, 1970, (839) SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 398, nro. 782. (840) C. Paris, 7-III-1972, J.C.P., 1952-2-7210, con nota de CARBONIER; Cm. Civ., 28-XII-1954, 1955-249, con nota de SAVATIER, R. (841) El Cdigo de Deontologa Mdica de Francia (28-XI-1955) aconseja al mdico poner al enfermo frente a sus responsabilidades (art. 31), pero al mismo tiempo admite que un pronstico grave puede legtimamente ser disimulado al enfermo, y que un pronstico fatal no puede ser revelado sino con la mayor circunspeccin (art. 34).
1389. b) Consentimiento. En principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el consentimiento del enfermo (842) . 1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12912 Ver Texto ) sobre ejercicio de la medicina obliga a los mdicos a solicitar la autorizacin del enfermo, que podr ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operacin mutilante (amputacin, castracin, etc.), con la sola excepcin de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervencin para salvar la vida. En estos casos se consultar con el miembro de la familia ms allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pudiendo en ltima instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art. 18, inc. h]). 1390. El consentimiento de la existencia de un contrato mdico (supra, nro. 1370) es importante, pues la medicina humanista reposa sobre la idea de contrato; es as que, en principio, el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por el mdico sino con el consentimiento del paciente, si ste es mayor de edad y no est privado de razn (843) . 1390 bis. El consentimiento del paciente es fundamental para que el mdico pueda actuar, ya sea interviniendo quirrgicamente o sometiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la integridad fsica, son bienes personales que la ley protege no slo en mira de intereses individuales sino tambin generales (ver infra, nro. 1410). Por ello el consentimiento del paciente no sera suficiente para privarlo de la vida (eutanasia). En cambio, el consentimiento sera vlido para una intervencin quirrgica mutilante aun cuando pusiera en grave peligro su vida, segn los fines que movieran el acto; esto es,
recuperacin de la salud, conservacin de la vida o propsitos altruistas de solidaridad (ver supra, nro. 1416 bis). Si el paciente niega su consentimiento el mdico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la operacin y sus secuelas (844) . Sin embargo, se ha admitido en supuestos de tratamientos mdicos y transfusiones sanguneas con fines teraputicos que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o dolores y, fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, cabe su imposicin a la persona aun contra la voluntad de la misma (845) . 1391. El mdico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la intervencin aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado (846) . 1392. Si el estado del paciente no permite explicarle su situacin y obtener su consentimiento, el mdico debe recabarlo de sus parientes ms prximos. 1393. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el mdico debe prestar la asistencia que corresponda aun sin esa conformidad. La cuestin se presenta con bastante frecuencia cuando el cirujano descubre, en el curso de una operacin, una lesin ms grave que la que haba diagnosticado, o distinta. Si la intervencin no es de urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el consentimiento; de otro modo, debe proceder de acuerdo al dictado de su conciencia profesional. 1394. El mdico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que pueda originar un dao gravsimo al paciente, y menos an cuando no se cuenta con su autorizacin (847) .
(842) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 178, nro. 511; conf. GARRAUD, Pierre et LABORDE LACOSTE, "Le role de la volont du mdecin et du patient quant au traitement", Revue Gneral du Droit, 1926, pgs. 129 y sigs. y 193. (843) KORNPROBST, Louis, Responsabilits du Mdecin devant la Loi et la Jurisprudence Franaises, Paris, 1957, pg. 233. (844) ORGAZ, A., "El consentimiento del damnificado", L.L., t. 150, pg. 967; GUASTAVINO, Elas P., "Negativa a aceptar una transfusin de sangre", L.L., t. 1976-A, pg. 7. (845) GUASTAVINO, Elas P., op. cit.; Juzg. Trab. Nro. 37 Cap., 7-VIII-1975, L.L., t. 1976-A, pg. 1. (846) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 179, nro. 511. (847) CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, J.A., t. 1965-IV, pg. 67.
1395. c) Diagnstico. El error de diagnstico responsabiliza al mdico por los daos que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado, o haberse sometido a una intervencin quirrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable (848) . 1396. No responde el mdico por un error de diagnstico cuando se trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que ha podido limitar sin negligencia sus investigaciones (849) . 1397. d) Tratamiento. Igualmente el mdico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. 1398. En cambio, no responde el mdico en cuanto al mtodo de curacin prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables (850) , pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional slo debe poner en juego el caudal de preparacin que el ttulo acredita, salvo casos de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera (851) . 1399. As el mdico acta, en su conducta profesional, eligiendo el mtodo ms adecuado para obtener el xito de su tarea; su diligencia o culpa debe ser merituada con toda ponderacin. Por lo tanto, si el mdico actu poniendo su celo profesional, el fracaso del mtodo elegido no puede serle imputable (852) . 1400. Siempre que estn divididas las opiniones cientficas respecto de cierto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad profesional (853) . 1401. En cambio, incurre en responsabilidad el mdico que aplic un tratamiento de radioterapia para curar una afeccin en el rostro que dej ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas (854) . Lo mismo es responsable el mdico que en un hospital produjo lesiones a un paciente a causa de una excesiva exposicin a la accin de los rayos X (855) . Tambin se ha declarado la
responsabilidad del mdico que caus dao a un paciente por haberse equivocado en la clasificacin del grupo sanguneo a que perteneca aqul (856) . 1402. El hecho de que el paciente abandone la atencin mdica, consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdico (857) . Pero el mdico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento. 1403. Si bien el mdico es elegido por el enfermo intuitu personae, se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el tratamiento, por otro colega elegido por aqul (858) .
(848) Cm. Civ. 2 Cap., 17-X-1930, J.A., t. 34, pg. 469; CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, J.A., t. 1965-III, pg. 67, declar que "el simple error de diagnstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un dao resarcible, porque en una rama del saber en la que predomina la materia opinable resulta dificultoso fijar lmites exactos entre lo correcto y lo que no lo es". (849) MAZEAUD et TUNC, op. y loc. cit., pg. 173. (850) CNCiv., Sala "C", 30-XII-1957, J.A., t. 1958-III, pg. 587. (851) CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, J.A., t. 1965-III, pg. 67. (852) CNCiv., Sala "C", 30-XII-1957, J.A., t. 1958-III, pg. 587. (853) CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, J.A., t. 1964-IV, pg. 257. (854) CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, J.A., t. 1965-III, pg. 67. (855) CNCiv., Sala "F", 30-XII-1969, L.L., t. 140, pg. 811. (856) CNPaz, Sala IV, 20-IV-1956, L.L., t. 83, pg. 454. (857) CNCiv., Sala "C", 16-VII-1964, J.A., t. 1964-V, pg. 61. (858) SAVATIER, op. cit., T. II, pgs. 309-400, nro. 783.
1404. e) Intervencin quirrgica. La actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de intervenciones quirrgicas. 1405. En principio el cirujano que se equivoca no es responsable, si no incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio (859) . 1406. En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de responsabilidad mdica los supuestos en que un cirujano abandona una compresa o un instrumento quirrgico en el cuerpo de un paciente, o que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una operacin. En todo caso el cirujano incurre en culpa al no adoptar las medidas susceptibles de permitirle advertir que no ha sido retirado algn cuerpo extrao, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es el izquierdo el que requiere operacin (860) . 1407. Tambin es responsable por los daos que causa el cirujano por su culpa en la ejecucin de actos anexos a la intervencin misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relacin a dichos actos, una obligacin de medios o de prudencia y diligencia como en el acto quirrgico mismo (861) .
(859) Cm. Civ. 2 Cap., 17-X-1930, J.A., t. 34, pg. 469. (860) MAZEAUD et TUNC, op. y loc. cit. (ver jurisprudencia all citada). (861) C. Cass., 29-X-1968 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 3, 1969, nro. 579). Se trataba en el caso de un enfermo que haba quedado con una limitacin funcional en la mano, como consecuencia de la forma en que haba sido sujetado a la mesa de operaciones, no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con anterioridad la Corte de Rouen (4-VII-1966, J.C.P., 1967, 15.272, con nota de SAVATIER) sent un principio distinto. Se trataba de un operado de una hernia de diafragma que presentaba como secuela un trastorno funcional que los expertos atribuyeron a la compresin del nervio cubital durante la instalacin del enfermo sobre la mesa de operaciones. La Corte hizo una distincin entre el diagnstico precedente al acto operatorio y sus consecuencias, por una parte, y por otra los actos que no se relacionan directamente con l. Para toda la primera serie de actos, slo existira una obligacin de medios; para la segunda, una obligacin de resultado. La justificacin de esa distincin sera que el enfermo se halla de tal modo entre las manos del mdico, de sus auxiliares y del personal del establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operacin que debe soportar, tiene derecho a salir sano y salvo de la clnica al finalizar su intervencin. Por consiguiente, desde que esa instalacin le haba causado un dao al enfermo, el mdico era responsable aun si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte.
1408. TRASPLANTE DE RGANOS. Esta materia da lugar a cuestiones particulares en orden a la responsabilidad civil de los mdicos, lo cual trataremos separadamente.
1409. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano. Una teora simplista, que remonta al derecho romano y a las antiguas costumbres brbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de propiedad sobre su cuerpo; por lo tanto, todos los actos de disposicin del propio cuerpo resultaban vlidos. Para evitar esta omnipotencia del individuo, Santo Toms de Aquino, sin salir de los derechos reales, se content con atribuir al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda propiedad a Dios. 1410. Estas ideas tienen el defecto de considerar al cuerpo humano como una cosa, mientras que l constituye la persona misma. La opinin ms generalizada hoy da, ve ms bien en el derecho sobre su propio cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales que corresponden al hombre (862) , y as hay un derecho a la vida y a la integridad corporal(863) . 1411. Las modernas concepciones sobre el carcter de estos llamados derechos de la personalidad conducen a considerar y resolver de un modo muy particular las cuestiones que originan todos aquellos actos que, de un modo u otro, recaen sobre el cuerpo de un individuo. 1412. As, en materia de prueba en el proceso, se suscitan cuestiones sobre la posibilidad de realizar una inspeccin corporal o una experiencia biolgica. Lo mismo se cuestiona si una persona puede rechazar un tratamiento mdico o negarse a una intervencin quirrgica, cuando estas actitudes pueden tener por consecuencia una mayor onerosidad en las obligaciones de otro (por ej., en materia de accidentes de trabajo). 1413. Particularmente graves son las cuestiones que se suscitan cuando se trata de saber si son lcitas las convenciones que se relacionan con el cuerpo humano. As hemos analizado antes las clusulas de irresponsabilidad (supra, nros. 818 y 821) y la aceptacin de riesgos (supra, nro. 305). 1414. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo humano en s mismo, o partes del mismo, la cuestin es sumamente compleja y requiere la consideracin de los ms diversos aspectos para validarlos. 1415. Los aspectos netamente jurdicos se plantean en torno a la contratacin de la propia persona para exponerla a un riesgo fsico, o a los actos de disposicin de una parte del cuerpo, como la entrega de sangre, leche de madre, cabellos, crnea, glndulas sexuales, etctera, u otros rganos que cumplen funciones vitales, como el corazn, pncreas, riones, etctera. 1416. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque sta sea renovable (864) . En cambio se considera lcita la convencin por la que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez separadas del cuerpo, como la sangre y la leche de madre, que por respeto a la persona humana no se considera como venta (865) . 1416 bis. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la conclusin contraria a la validez de los llamados "contratos corporales" no debe ser absoluta, pues debe dejarse la posibilidad de que se produzcan negocios jurdicos eficaces siempre que respondan a una causa lcita o adecuada a la moral y buenas costumbres y no haya un dao permanente a la integridad fsica del sujeto pasivo (866) . 1417. Actualmente el cuerpo humano como reserva de tejidos y de rganos resulta cada vez ms utilizable para otros, ms apto para aportar a otro cuerpo una asistencia vital (867) . El principio de inalienabilidad del cuerpo humano se mantiene, pero no es posible ya seguirlo en sus ltimas consecuencias lgicas. Los progresos de la ciencia mdica imponen la necesidad de rever los principios jurdicos dominantes, a fin de lograr soluciones que concilien el respeto de la personalidad del individuo con los deberes de solidaridad humana. 1418. Es en este aspecto de la medicina curativa que surgen los problemas jurdicos de la responsabilidad profesional de los mdicos. El trasplante de rganos vitales significa para el dador la prdida definitiva de toda posibilidad de supervivencia, y para el receptor un grave riesgo y muchas veces una incierta probabilidad de continuar viviendo. 1419. Tal vez pueda decirse de estas cuestiones que se hallan an en el campo de la ciencia experimental y, en el mbito jurdico, a causa de ello mismo, en el terreno de las reflexiones. Por ello, todo lo que se pueda decir hoy sobre el fenmeno jurdico que este nuevo aspecto de la medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una tensa expectativa frente a los progresos de la ciencia mdica, cuyos alcances ni siquiera pueden preverse hoy. 1420. Las cuestiones que motivan la problemtica en esta materia, en relacin a la responsabilidad civil del mdico, son las siguientes: 1421. b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano. El respeto de la integridad del cuerpo humano es para el mdico una regla de orden pblico, que no debe ceder sino ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el mdico no tiene el derecho de intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando la salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las
justifique. El solo hecho de querer hacer sobre el paciente una experiencia cientfica no es justificacin suficiente (868) . De all que el trasplante de rganos de una persona a otra con fines meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad del mdico. Slo estara justificado si la operacin prevista tiene por fin mejorar la salud o prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un alto grado de seguridad en los resultados de la misma, de modo que en la propia conciencia de quien la efecta no constituya una experiencia aleatoria. 1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento del paciente para que el mdico intervenga en l (supra, nro. 1389). Pero el consentimiento es exigido en relacin a una operacin que tiene por fin mejorar la salud del paciente; puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el mdico acte sin responsabilidad, la conformidad de una persona para ser privada de un rgano vital cuya extirpacin determinar fatalmente su muerte? (869) . 1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede disponer de un rgano suyo para despus de su muerte, y tanto ms si lo es con fines humanitarios y de solidaridad (870) , pero se trata de saber en el caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si el dador est vivo o si est muerto al tiempo de efectuarse la operacin. Si est vivo, no valdr ese consentimiento como disposicin de ltima voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es seguro que pueda admitirse como vlido un consentimiento prestado para que otro lo prive de la vida (871) . 1424. El tema de la disposicin del cuerpo para despus de la muerte, o sea el del destino del cadver con miras a una operacin de trasplante de rganos, nos coloca frente a la difcil cuestin de la determinacin del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona en cosa y justifica la exresis de rganos, tejidos, piezas anatmicas, etctera(872) . Se ha sealado (873) que es aqu donde se articulan los problemas filosficos, religiosos, morales, mdicos y jurdicos que tornan al asunto interdisciplinario. 1425. Hasta el presente la detencin cardaca y respiratoria eran los dos criterios necesarios y suficientes para el mdico legista. Hoy la cuestin es ms compleja por la aparicin prodigiosa de las tcnicas de reanimacin (874) . 1426. La reanimacin mdico-quirrgica permite revivir hoy a personas que hace algunos aos estaban fatalmente condenadas a muerte en minutos u horas despus de un traumatismo o intoxicacin; la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos constituyen medios tcnicos cuya utilizacin puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo medio interior sea adems mantenido en equilibrio hidroelectroltico gracias a perfusiones adaptadas. 1427. Aparte la hiptesis de curacin cuando el paciente se halla en coma, se puede constatar no solamente la abolicin total de las funciones de la vida de relacin, sino tambin una abolicin total de la vida vegetativa; desde que se detenga el control exterior de la respiracin y la circulacin, la supervivencia cesar inexorablemente pues el enfermo es un muerto que conserva el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral. 1427 bis. Se presenta entonces el problema jurdico de saber si estos yacentes son vivos o muertos; es decir, cul es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y de la respiracin (875) (vase infra, nros. 1431 bis y sigs.). 1428. La cuestin tiene gran importancia en el tema que estamos tratando, pues los rganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los rganos retirados despus de la muerte reportan muchos problemas por las modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulacin se detiene. 1429. d) El consentimiento del receptor. Constituye tambin un problema de responsabilidad mdica el consentimiento del receptor que debe ser sometido a la intervencin quirrgica, que tendr por efecto la extirpacin del rgano enfermo del paciente para injertarle el rgano sano del dador. 1430. Bien es verdad que en este caso la ciruga se aplicar en relacin a quien recibe el trasplante, con fines teraputicos de recuperacin. Sin embargo, siempre quedar en pie la cuestin de saber si la extirpacin de su rgano vital era absolutamente necesaria y si el injerto realizado le asegurar una supervivencia normal. De no ser as, la intervencin quirrgica puede haberle privado siquiera de una posibilidad de seguir viviendo, aunque el pronstico de su enfermedad hubiese sido fatal. 1431. Lo mismo puede decirse del dador a quien, desahuciado por la medicina, se le extirpa un rgano sano en el umbral de la muerte, o muerto ya?
1431 bis. LEGISLACIN VIGENTE EN MATERIA DE TRASPLANTES. El 2 de marzo de 1977 se dict la ley 21541 Ver Texto sobre trasplante de rganos y material anatmico humanos, que fue derogada conjuntamente con sus modificatorias 23464 Ver Texto y 23885 Ver Texto , por la nueva ley 24193 Ver Texto , sancionada el 24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia. Las operaciones de ablacin e implante de rganos humanos han sido legitimadas desde la primera ley dictada sobre la materia, siendo pues perfectamente lcita toda la actividad mdica vinculada con ese tipo de intervenciones quirrgicas, siempre que la actuacin de los profesionales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales (876) . REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, adecuada informacin, libre decisin del dador y el receptor (en los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitacin del equipo mdico, idoneidad de los establecimientos. REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2) Existencia de perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 aos cumplidos. 5) Libre decisin esencialmente revocable del dador. REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADVERES A SERES VIVOS. En el trasplante de rganos y materiales anatmicos provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la peculiaridad de la operacin de trasplante, en la cual la exresis del rgano debe practicarse despus de la muerte del donante y adems que no puede prescindirse de la voluntad de ste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente.
a) Determinacin del momento de la muerte Si la ablacin del rgano que ha de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse despus de haber cesado la vida del donante, es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de ste es fundamental, pues de otra forma la extirpacin del rgano vital de un ser an con vida sera la causa inmediata de su deceso, con las consiguientes responsabilidades civiles y penales del mdico cirujano que ejecuta ese acto, el cual resulta as verdaderamente homicida. La muerte real o biolgica ha sido definida como el cese de todas las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo verificable mediante la comprobacin por un electrocardiograma demostrativo de la paralizacin de la actividad cardaca. Hoy la cuestin resulta ms compleja por la aparicin de las ms diversas tcnicas de reanimacin como la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente. Actualmente se considera de forma unnime que un deterioro sustancial del cerebro, o ms concretamente del encfalo como conjunto de los rganos nerviosos contenidos en el crneo, es totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede considerarse a la persona clnicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el criterio ms evolucionado de la muerte cerebral, desechndose el concepto tradicional de la muerte aparente que se comprobaba, como hemos dicho, por la cesacin de la actividad cardaca. Es decir que aunque el cadver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necrticas del cerebro que denotan la destruccin irreversible de la clula nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso. Se presenta entonces el problema jurdico de saber cul es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y la respiracin. La cuestin es de gran importancia en este tema, pues los rganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los rganos retirados despus de la muerte reportan a partir de ese momento muchos problemas por las modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulacin se detiene. Si el enfermo padece un dao cerebral irreversible (coma depass) aunque su corazn funcione artificialmente debido a un procedimiento de reanimacin, una vez comprobadas las alteraciones necrticas del cerebro, sera posible suspender las tareas de supervivencia artificial y proceder a la extraccin del rgano necesario a los fines del trasplante. Se ha evolucionado as del concepto tradicional de "cadver" al no tradicional, o sea a la consideracin de que ya est muerto el individuo en estado de supervivencia artificial, pero privado de vida neurolgica.
Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesacin progresiva del funcionamiento de los distintos rganos, comenzando por la paralizacin irreversible de alguna funcin vital y terminando con la muerte celular, se puede decir que la persona est muerta antes de que se complete ese proceso. La ley 24193 establece, en el artculo 23 Ver Texto , cules son los requisitos indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona. Para ello ser necesario que se verifiquen acumulativamente los siguientes signos, los cuales debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI), pero esto ltimo no resulta necesario en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible. Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exige en su propio texto la concurrencia acumulativa de los signos descriptos durante un lapso de seis horas, que constituyen suficiente garanta de que el proceso de la muerte ha comenzado de manera irreversible sin posibilidad de un error de diagnstico. Resulta as lcito resolver la disposicin del cadver para los fines que se persiguen mediante la observancia de los requisitos condicionantes, que permitirn realizar la ablacin inmediatamente despus de que el proceso de la muerte haya comenzado y aunque el mismo no hubiese culminado, facilitando el implante en el receptor en las mejores condiciones inmunolgicas, para evitar su posible rechazo y el consiguiente fracaso de la operacin. En el artculo 24 de la ley se dispone que la certificacin del fallecimiento deber ser suscripta por dos mdicos, entre los que figurar por lo menos un neurlogo o neurocirujano que no debern ser el mdico o el integrante del equipo a cargo del trasplante.
b) El consentimiento del dador El artculo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de 18 aos puede prestar su consentimiento en vida para la dacin post-mortem de rganos o material anatmico de su propio cuerpo. La norma no alude a la capacidad de la persona para la realizacin de actos jurdicos, sino a la edad de 18 aos referida a la fecha de su nacimiento, reputndose que a partir de ese momento la persona tiene suficiente discernimiento para adoptar la trascendente decisin de disponer de su cuerpo para despus de su muerte. Esa manifestacin de la voluntad del donante est exenta de toda formalidad, es decir que su eficacia no depende de la observancia de ninguna forma especial exclusivamente admitida como expresin de la voluntad, tal como lo enuncia el artculo 916 Ver Texto del Cdigo Civil. La expresin de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes podr ser positiva o tcita. En el primer caso puede ser dada por escrito, verbalmente o por signos inequvocos con referencia a los hechos sobre los cuales versara el contenido de la voluntad en orden a la dacin post-mortem. La manifestacin del consentimiento puede estar referida a la donacin de los rganos o material anatmico separados del cuerpo despus del fallecimiento con especificacin a ellos y del destino a darse a los mismos. De no existir estas especificaciones "se entendern abarcados todos los rganos o tejidos anatmicos del potencial donante", a los fines de implantacin en seres humanos vivos, excluyndose los fines de estudio o investigacin cientfica. Esta autorizacin "es revocable en cualquier momento por el dador" (art. 19 Ver Texto , ley 24193). Lo ms relevante de la nueva ley es el sentido que debe atribuirse al silencio de la persona en punto al destino final de sus despojos mortales. En efecto, toda persona est obligada por la Ley de Trasplantes a consentir en la donacin de sus rganos o material anatmico para despus de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma negativa en los trminos del artculo 20. Su silencio al respecto tiene a partir del 1 de enero de 1996 el significado de una voluntad tcita afirmativa conforme al acto de la ablacin e implante por aplicacin del artculo 919 Ver Texto del Cdigo Civil, en razn de que la ley impone la obligacin de explicarse. Esta actitud omisiva de la persona mayor de 18 aos, o sea si sta no hubiese formulado durante su vida una manifestacin expresa en contrario, permitir presumir legalmente (arts. 915 Ver Texto y 920Ver Texto , Cd. Civ.) que ella ha conferido tcitamente la autorizacin a que se refiere el artculo 19, conforme a lo que dispone el artculo 62 de la nueva ley (877) . Como hemos expresado antes, la autorizacin dada en vida puede ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares del difunto enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin consentida por presuncin legal.
En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, el artculo 21 de la ley establece que la autorizacin podr ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presentes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente que la misma ley establece. Existe tambin la posibilidad de obtener autorizacin supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso, en casos excepcionales de ausencia de las personas mencionadas o en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia. Es evidente que la nueva ley est inspirada en un principio de solidaridad humana, facilitando de todas formas la disponibilidad de rganos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los necesitan como nico y ltimo recurso de sobrevivencia. La ley 24193 dispone, en el artculo 14 Ver Texto , que la extraccin estar permitida slo "cuando se estime que razonablemente no causar un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor". Este criterio de solidaridad humana est limitado a los casos particulares en los cuales un trasplante de rganos se halla justificado por ser el nico medio de salvar la vida de un individuo o mejorar sus condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una grave dolencia que no tiene otro grado de curacin o alivio; pero no se admite universalmente con el solo inters de promover el avance de la ciencia. En relacin a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio, se ha dicho que no puede olvidarse que "el derecho a disponer del propio cuerpo para despus de la muerte integra el cuadro de los derechos personalsimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusivamente a la persona y su voluntad no puede ser sustituida" (878) . Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al destino final de su cadver, pues la presuncin legal fundada en fines humanitarios puede ser evitada manifestando de manera expresa su voluntad en contrario en los trminos del artculo 20 de la ley sobre la materia. Por lo dems, cabe preguntarse si realmente la decisin de una persona sobre el destino de su cadver constituye un derecho subjetivo, habida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal otorgara la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida slo podra verificarse despus de la muerte, y no existira ya el sujeto legitimado para ejercer la accin. Los herederos del muerto lo suceden en los bienes del patrimonio relicto, y no podrn actuar en representacin de aqul ni a ttulo de sucesores de un derecho intransmisible. Solamente podran hacerlo a ttulo propio invocando un pretendido dao moral por la lesin a un inters de afeccin (pretium affectionis). Sin embargo en nuestro derecho, segn el artculo 1078 Ver Texto del Cdigo Civil, esos derechos no se hallan legitimados para ejercer la accin en nombre propio. Debemos admitir entonces que el respeto debido por los dems a la voluntad del muerto en cuanto al destino de su cadver no pasa de ser un deber moral y que la voluntad declarada en vida no constituye el ejercicio de un derecho subjetivo sino una facultad que es una categora jurdica de rango inferior y que no est potenciada como un derecho personal. Si ello es as en relacin a los derechos de una persona viva, parece obvio que tampoco puede hablarse de los derechos de la personalidad de un cadver en orden al respeto que pueda merecer su integridad fsica cuando sufre el atentado de su desintegracin corporal. Mencionar siquiera la existencia de derechos de los cuales sera titular un cadver constituira un abuso de lenguaje y colocara la cuestin en un grosero enfrentamiento con principios elementales del derecho (879) .
(862) NERSON, Roger, Les Droits Extrapatrimoniaux, Lyon, nro. 68; CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Paris, 1957, T. I, nro. 52, pg. 172; ORGAZ, Personas Individuales, Bs. As., 1946, pg. 130, considera que la vida, la integridad fsica o moral, el nombre, etc., no constituyen derechos de la persona, como algo separado y distinto de ella, sino que son la persona misma. Hombre, a-3. (863) BOISTEL, Philosophie du Droit, T. I, nros. 131-132; Declaracin Universal de los Derechos del
(864) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, pg. 94, nro. 864; MAZEAUD, L., "Los contratos sobre el cuerpo humano", Anuario de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo 1953, pg. 81; CARBONNIER, op. cit., T. I, pg. 174. (865) C. Paris, 25-IV-1945, S., 46-2-29, con nota de GARREAU, D., y D., 1946-190, con nota de TUNC, A.; DECOCQ, Andr,Essai dune Thorie Gnrale des Droits sur la Personne, Paris, 1960, pg. 32, nro. 40. (866) CARRANZA, Jorge A., Los Trasplantes de rganos, 1972, pg. 53. (867) ROSTAND, J., Prefacio a la obra de DIECKERNS, R., Les Droits sur le Corps et le Cadavre de l Homme, Paris, 1966.
(868) SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 405, nro. 787. (869) ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., T. I, pg. 533. (870) DURANTE, Aldo, op. cit., pg. 79, dice: "Si el sujeto cedente est vivo, la cesin de un rgano suyo es ilcita, porque el dao infligido a su cuerpo no est compensado por la perspectiva de una ventaja para su salud", conf. DE CUPIS, A., I Diritti della Personalit, Milano, 1959, nro. 110. (871) El Anteproyecto de Reformas del Cdigo Civil francs dispone en el art. 151: "El acto por el cual una persona dispone de todo o parte de su cuerpo est prohibido cuando debe recibir ejecucin antes de la muerte del disponente, si tiene por efecto un riesgo grave y definitivo a la integridad del cuerpo humano...". (872) SAVATIER, Jean, "Et in hora mortis nostra...", Recueil, Dalloz-Sirey, Paris, 8-V-1968, pg. 92. (873) CARRANZA, J.A., op. cit., pg. 69. (874) NERSON, Roger, "Influence de la biologie et de la mdecine modernes sur le droit civil", Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pg. 669. (875) NERSON, R., op. cit., pg. 670. (876) TRIGO REPRESAS, Flix A., "La responsabilidad civil en los trasplantes de rganos humanos", Rev. de la Acad. Nac. de Der. y Ccias. Socs. de Bs. As., ao XXXVIII, nro. 31 (hay separata). (877) En Francia existe la ley conocida como Ley Caillavet, dictada el 22-XII-1976, sobre ablacin o extraccin (prlvement) de rganos que est fundada sobre la voluntad tcita del difunto, disponiendo en el art. 2, ap. I, que "ella se puede efectuar con fines teraputicos o cientficos, sobre el cadver de una persona que no ha manifestado en su vida voluntad de rechazo". pg. 355. (878) MALICIER, MIRAS, FEUGLET et FAIVRE, La Responsabilit Mdicale, A. Laccasagne, Lyon, 1992,
(879) LABBEE, Xavier, Condition Juridique du Corps Humain avant la Naissance et aprs la Mort, Presses Universitaires de Lille, 1990, pg. 185.
1431 ter. PLURIPARTICIPACIN PROFESIONAL. La complejidad de la actividad mdica influye de una u otra manera sobre la evolucin de la responsabilidad profesional. En su origen esencialmente individual, el acto mdico tiende a convertirse, de ms en ms frecuentemente, en un acto colectivo (880) . Por su creciente complejidad el acto mdico requiere, en su concepcin y ejecucin, conocimientos cada vez ms profundos y una mayor especializacin. Adems, los avances de la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio cada vez ms avanzadas tecnolgicamente. Todo ello conduce a que la prestacin individual clsica de la asistencia mdica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas que configuran dos formas de pluriparticipacin profesional: a) Prestaciones en equipo. La prestacin profesional en equipo se advierte particularmente en las intervenciones quirrgicas. Generalmente intervienen, adems del cirujano, un anestesista, un bilogo, un radilogo, un anatomopatlogo y otros auxiliares del acto quirrgico. La primera cuestin a considerar a los efectos de establecer responsabilidades por resultados daosos para el paciente, es si ste ha contratado individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido sus colaboradores (881) . En este ltimo supuesto tambin la responsabilidad es contractual, pues el mdico ha estipulado con sus auxiliares la prestacin del servicio a favor de un tercero, o sea el paciente (art. 504 Ver Texto, Cd. Civ.). En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso tambin existira responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos acta con autonoma cientfica y profesional segn sus conocimientos, experiencia y habilidad en el mbito de la intervencin en que le toca actuar. Esto ltimo sin perjuicio tambin de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la eleccin de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por parte del cirujano. Si no pudiese individualizarse dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia caus el dao, debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrat separadamente, presumindose la culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano jefe, la responsabilidad en igual caso es de ste por la obligacin contractual asumida con motivo del acto quirrgico, sin perjuicio de la accin recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. b) Prestaciones separadas pero simultneas. Si hubiese intervencin de mdicos que no forman equipo pero atienden en comn aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo paciente, la responsabilidad ser individual si puede probarse la causa del dao. Si no fuere posible determinar el origen de la atencin mdica perjudicial la responsabilidad es colectiva, o sea de todos, a menos que se
pruebe quin ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyndose de tal modo la presuncin de culpa comn. 1431 quater. PRESTACIN MDICA EN ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES. Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales pblicos o privados hay una coexistencia de actos de carcter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dichos. Los primeros consistirn en alojamiento, alimentacin, transporte en el interior de la clnica, que se regirn por el contrato de hotelera u hospedaje, o bien un contrato innominado de prestacin de cuidados de enfermera, provisin de medicamentos e instrumental mdico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad mdica. En cambio no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo mdico de la clnica y esta ltima constituye una estipulacin en favor de tercero (art. 504 Ver Texto , Cd. Civ.), o sea del paciente que requiere asistencia y/o internacin en el establecimiento sanatorial (882) . Si bien el paciente tiene una accin directa contra el mdico en caso de incumplimiento de su obligacin nacida de aquella estipulacin a su favor, tiene tambin una accin directa en el mismo caso contra la entidad estipulante en razn del contrato de asistencia pasado entre ellos. Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes (art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ.), pues la dependencia se configura por las rdenes o instrucciones que aqul imparte a stos en la funcin que les delega o encomienda. Si bien puede existir un contrato con relacin de dependencia entre el mdico y el sanatorio, no puede juzgarse al mdico dependiente de ste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya independencia cientfica y tcnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a rdenes de las autoridades del establecimiento en el acto mdico. Es que independientemente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato (vase supra, nros. 959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida (883) .
(880) PENNEAU, Jean, La Responsabilit Mdicale, Paris, 1977, pg. 11. (881) PENNEAU, J., op. cit., pgs. 291-301. (882) BUERES, A. J., op. cit., pg. 127; CNCiv., Sala "C", 6-IV-1976, L.L., t. 1976-C, pg. 63 con nota del autor; CNCiv., Sala "A", 29-VII-1977, L.L., t. 1977-D, pg. 92; CNFed. Civ. y Com., 29-VIII-1977, L.L., t. 1978-A, pg. 74. Del mismo autor: Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, baco, 1981. (883) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin", L.L., t. 1976-C, pg. 63.
CIRUGA ESTTICA 1432. a) Concepto. Ciruga esttica es aquella ciruga que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patolgico, corregir una monstruosidad fsica o una verdadera deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfeccin fsica cualquiera (884) . La diferencia entre la ciruga esttica y la ciruga reparadora es bien notable, si se tiene en cuenta que la primera slo satisface un mero sentimiento de perfeccin esttica y la segunda tiene por objeto curar una afeccin de la salud o prevenir o reparar un dao a la misma. 1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho acerca de los deberes del mdico en relacin al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento, prohibicin de experimentar, etctera, es de aplicacin al caso de las intervenciones profesionales del mdico con fines puramente estticos. Ello no solamente en relacin al supuesto de intervenciones quirrgicas, sino tambin al de tratamientos con fines de adelgazamiento, estilizacin del cuerpo, pureza de la piel, etctera. 1434. Este aspecto de la responsabilidad profesional del mdico presenta dos particularidades que inducen a juzgar con mayor severidad su responsabilidad. 1435. En primer lugar, la actuacin mdica sobreviene generalmente en circunstancias en que el cliente no padece afeccin alguna. En caso contrario, lo que tambin suele ocurrir, la ciruga correctora o reparadora tiene un fin teraputico que absorbe en su finalidad la preocupacin meramente esttica que tambin puede satisfacer.
1436. En segundo lugar, la intervencin del mdico slo est justificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto favorable desde el punto de vista esttico. Ello supone que el mdico ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del consentimiento que ste ha prestado. 1437. Lo expuesto es suficiente para que en el juzgamiento de la responsabilidad del mdico en estos casos se considere el fracaso de la intervencin con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejoramiento esttico buscado, como si de la intervencin o tratamiento resulta una secuela desfavorable para la salud o integridad fsica del paciente. 1438. Segn las circunstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la lnea de la nariz, que constituye una hiptesis muy frecuente, puede estimarse que la obligacin del mdico es de resultado y no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sera necesario probar la culpa de ste, y slo podra exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor (885) . 1439. Tal vez resulte exagerada la conclusin del Tribunal del Sena (886) en el conocido caso "Dujarrier", pero constituye, sin embargo, una advertencia acerca del distinto grado de responsabilidad mdica en el caso de intervenciones con finalidades estticas en un organismo sano, que derivan en dolorosas afecciones para la salud y la integridad fsica de los pacientes. 1440. Es acertada la conclusin de ACUA ANZORENA (887) segn la cual "la responsabilidad del mdico en materia de ciruga esttica es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de la ciruga curativa; difiere, en cambio, en extensin, toda vez que en aqulla su conducta se aprecia con mayor severidad que en ste".
(884) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., pg. 317, nro. 2988 c.; conf. LOUP, Jean, nota en Dalloz Periodique, 1931-1-145; SILVA RIESTRA, Juan, Ciruga Esttica y Delito de Lesiones, Bs. As., 1938, pg. 9, nro. 23. (885) SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 391. (886) Trib. Civ. de la Seine, 25-II-1929 (D.P., 1931-2-44), con nota de LOUP, Jean. Dijo en esa oportunidad el tribunal que "el hecho mismo de haber realizado una operacin que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el nico fin de corregir la lnea y sin que esta intervencin estuviese impuesta por la necesidad teraputica, ni pudiera presentar una utilidad cualquiera para la salud del operado, constituye, por s solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del cirujano". El fallo fue confirmado por la Corte de Pars por otros fundamentos (12-III-1931; S., 1931-2-129 con nota de H. PERREAU; y D.P., 1931-2141). Comentando este fallo expresan MAZEAUD et TUNC (op. cit., T. 1-II, pg. 181, nro. 511) que "sin duda la Corte de Pars ha procedido cautamente al negarse a establecer el principio de que toda operacin con fines puramente estticos es susceptible de comprometer la responsabilidad del cirujano; pero tal vez habra debido declarar claramente que existe siempre una culpa en emprender una operacin de esa ndole cuando se trata de una intervencin muy grave, o siempre que el riesgo que se corra no sea sencillamente el riesgo del fracaso, sino un peligro no despreciable de enfermedad o de accidente grave". (887) ACUA ANZORENA, op. cit., T. IV, pg. 319, nro. 2988 ch; conf. MUSATTI, Alberto, "La chiruga interdetta", Riv. de Dir. Com. e del Dir. Gen. delle Obl., 1929, T. I, pg. 698.
1441. OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES ANEXAS. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la responsabilidad mdica es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como dentistas y parteras (888) . Tambin se aplica a los pedicuros, enfermeros, masajistas y veterinarios, en todo cuanto sea compatible con la ndole de sus tareas (889). 1442. En cuanto a los farmacuticos, es necesario distinguir entre las tareas que cumplen como profesionales y las que efectan como comerciantes (890) . 1443. En el primer caso actan como auxiliares de los mdicos en la preparacin de recetas y despacho del medicamento prescripto, de modo tal que comprometen su responsabilidad profesional cuando por falta de cuidados o atencin suficientes o por impericia, alteran o modifican la prescripcin del mdico en la receta o equivocan el medicamento que expenden. 1444. Como comerciantes que venden productos farmacuticos ya preparados y otras especialidades medicinales, responden como vendedores de productos elaborados, y asumen una responsabilidad contractual por el deber de seguridad implcito en el contrato (supra, nro. 1101).
(888) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 323, nro. 2989. (889) ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 323, nota 13, v.; conf. MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 164, nro. 508. (890) SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 417, nro. 800; LALOU, op. cit., pg. 335, nro. 431; DURANTE, A., op. cit., pg. 89, nro. 48.
V.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO
1455. NATURALEZA JURDICA DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. Se discute en doctrina si el notario o escribano pblico es un funcionario pblico. Desde el punto de vista que estamos analizando, la cuestin es de gran importancia, pues si efectivamente el escribano es un funcionario pblico su responsabilidad civil se hallar regida por el artculo 1112 Ver Texto del Cdigo Civil, y podr eventualmente comprometer la responsabilidad del Estado en los trminos de los artculos 43 Ver Texto y 1113 Ver Texto . 1446. El artculo 10 Ver Texto de la ley 12990, modificado por la ley 15054 , declara: "El escribano de registro es el funcionario pblico instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren encomendados. Slo a l compete el ejercicio del notariado". 1447. Parte de la doctrina (891) considera que el escribano es un funcionario pblico conforme al carcter que la propia ley le atribuye. Se afirma que en el sistema del notariado latino (Espaa, Francia, Italia, Amrica del Sur) el notario es un delegado del Estado y desempea por ello una funcin pblica, dando autenticidad a los instrumentos que otorga, como depositario de la fe pblica. 1448. Sin embargo, creemos que el escribano de registro, si bien desempea una funcin pblica, no es por ello un funcionario pblico. Para que haya funcin pblica, dice BIELSA (892) , son necesarios, adems del vnculo jurdico de nombramiento, los caracteres virtuales que l genera: la relacin de subordinacin jerrquica (no basta el ejercicio de superintendencia que se ejercita sobre l); el sueldo pagado por el Estado, si bien no es elemento decisivo, es de regla, pues puede hacer excepciones cuando la ley lo dispone. En nuestro rgimen legal, agrega el autor citado, el notario o escribano no es funcionario pblico. Por lo dems, redactar instrumentos que prueban el comercio jurdico privado (compraventa, hipotecas, etc.) no es funcin del Estado, sino una profesin liberal, salvo los casos especiales. 1449. No compartimos el concepto de Bielsa de que el notario tampoco cumple una funcin pblica. El escribano se encuentra investido de una funcin pblica con delegacin especial del Estado, sujeto a su potestad reglamentaria y disciplinaria. Su funcin es esencialmente legitimadora: las escrituras pblicas que autorizan bajo las formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por s mismas sin necesidad de ningn otro requisito (arts. 993 Ver Texto y 994, Cd. Civ.). 1450. Si bien puede sostenerse que el escribano de registro no es un funcionario pblico porque no representa al Estado, ni cumple una funcin especfica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el orden jerrquico, de tal manera que pueda comprometerlo jurdicamente en el ejercicio de su actividad (893) , tambin puede afirmarse que el escribano atiende un servicio pblico de extraordinaria importancia destinado a dar autenticidad a los hechos (894) . 1451. El escribano de registro es un profesional libre que ejerce una funcin pblica como fedatario, pero lo hace en su nombre propio y con su exclusiva responsabilidad, sujeto a las reglamentaciones legales especficas de la funcin notarial de la que es investido por designacin estatal (art. 17 Ver Texto , ley 12990). 1452. No parece razonable considerar que la funcin que cumple el escribano de registro es la propia de un profesional libre en una actividad privada, como lo sostiene ALLENDE (895) , quien agrega que, como toda profesin de trascendencia social, se encuentra especialmente reglamentada, y que un nombramiento no hace un funcionario pblico si la funcin encomendada por el mismo no es, por su naturaleza, funcin pblica. 1453. Discrepamos absolutamente con semejante afirmacin. Las tareas que estn asignadas por la ley al escribano de registro constituyen una importante y trascendente funcin pblica. En efecto, advirtase que ya el Cdigo Civil distingue al escribano pblico del funcionario pblico. El artculo 979 Ver Textomenciona en el inciso 1 a los escribanos pblicos y a otros funcionarios con las mismas atribuciones; en el inciso 2 tambin alude a los escribanos o funcionarios pblicos. Es decir que Vlez Sarsfield est sealando ya que el escribano pblico es algo diferente del funcionario pblico; y que aqul, como ste, puede otorgar instrumentos pblicos, bien que la escritura sea una especie de estos ltimos. 1454. Ahora bien, el instrumento que otorga el escribano en su libro de protocolo es un instrumento pblico y goza de la fe que a ste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad y a la fuerza probatoria de su contenido, que prueba hasta la querella de falsedad o redargucin de falsedad civil precisamente en todo cuanto dice el escribano haber cumplido o haber pasado en su presencia (art. 993 Ver Texto , Cd. Civ.). 1455. El Estado ha reservado al escribano pblico la atribucin de otorgar escrituras pblicas que gozan de la misma fe que los instrumentos que emanan de los funcionarios pblicos. Esa virtualidad de la escritura pblica solamente la pueden comunicar con su presencia los escribanos (arts. 997 Ver Texto , Cd. Civ., y 12 Ver Texto , ley 12990), a quienes el Estado designa y les atribuye un protocolo o libro de
registro sometido a su especial y constante contralor por medio de las autoridades que la ley establece (art. 44 Ver Texto , ley 12990). 1456. Entonces, el escribano tiene en exclusividad la funcin de dar fe y comunicar los actos que instrumenta una autenticidad y fuerza probatoria excepcional. Pero tambin el escribano tiene la misin de conservar y custodiar los actos y contratos que autorice, as como los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder (art. 11 Ver Texto , inc. a], ley 12990). Es decir que son fedatarios y tambin depositarios y custodios de los registros de esos actos (896) a quienes el Estado los confa. Puede an sostenerse que es el mero ejercicio de una profesin liberal? 1457. La funcin pblica con la cual se halla investido el notario en cuanto a la autenticidad y conservacin de los actos no est establecida en el solo inters de los particulares, sino que es de carcter general en el sentido de garantizar la seriedad y seguridad de las relaciones jurdicas (897) y ms an, asegurar el mantenimiento y regularidad del orden jurdico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles. Como bien se ha dicho (898) el escribano en cuanto al derecho real, puede afirmarse que es lo que el jefe del Registro Civil en el derecho de familia. Toda transmisin, adquisicin, constitucin de derechos reales sobre inmuebles tiene en el escribano pblico, al encargado por la ley de darle carcter de acto pblico a las mismas, fulminando de nulidad todos aquellos que se hubiesen realizado sin su intervencin (art. 1184 Ver Texto , Cd. Civ.) 1458. La reforma del artculo 2505 Ver Texto (ley 17711 Ver Texto ) ha incorporado la publicidad registral al rgimen de los derechos reales sobre inmuebles, como medio de perfeccionar la constitucin de los mismos. Al mismo tiempo, la ley nacional 17801 Ver Texto sobre Registro de la Propiedad Inmueble, atribuye al escribano funciones que son indispensables para la organizacin y funcionamiento de un sistema que, por referirse a la propiedad inmobiliaria, reviste carcter de orden pblico. 1459. Es as que los principios que informan la tcnica registral adoptada por la ley 17801 Ver Texto (899) , no podran cumplirse si no estuvieran asignadas al escribano de registro las funciones que ella seala. 1460. Por ejemplo, la publicidad material que asegura la ley se cumple, adems, en la exigencia del artculo 23 de que el escribano para autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, tenga a la vista el ttulo inscripto en el Registro, y la publicidad formal se logra mediante la certificacin expedida por la respectiva oficina, a pedido del escribano, donde consta el estado jurdico de los bienes y de las personas titulares de los derechos. 1461. Adems la reserva de prioridad que asegura al adquirente la disponibilidad del derecho del que transmite hasta la inscripcin del acto, slo puede materializarse por la intervencin notarial y la observancia por el escribano de los trminos legales de vigencia del certificado y de inscripcin de los ttulos (arts. 5 Ver Texto , 24 Ver Texto y 25, ley 17801). 1462. Puede afirmarse, por todo ello, que el rgimen legal de constitucin y transmisin de derechos reales sobre inmuebles no se concibe sin la existencia del escribano de registro, quien integra el sistema mediante el ejercicio de funciones de carcter pblico, por el inters general que le sirve de fundamento, y que consiste en el otorgamiento en su protocolo de actos jurdicos traslativos formalmente autnticos, en la conservacin de dichos actos por la instrumentacin de los mismos en los registros pblicos a su cargo, y por los actos que deben cumplir para integrar con la publicidad registral el sistema legal de la propiedad inmobiliaria. 1463. En resumen, coincidimos con quienes afirman que el escribano, dentro del rgimen nacional, es un profesional del derecho, que ejerce la funcin pblica de autenticar en virtud de la delegacin que en l realiza el Estado (900) , pero agregamos que esa funcin pblica se ejerce tambin como conservadores y custodios de los actos que autorizan, y como ejecutores de actos y procedimientos que integran el rgimen orgnico de la constitucin y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles. 1464. MBITO DE LA ACTUACIN NOTARIAL. La actuacin del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos que estn legalmente autorizados a ejecutar. 1465. As, en primer lugar, la tarea especfica del escribano de registro consiste en autorizar las escrituras que extiendan en sus libros de protocolo. Adems de ello estn autorizados, juntamente con los dems escribanos de ttulo inscriptos en la matrcula profesional del Colegio de Escribanos, a realizar otros diversos actos (art. 12 Ver Texto , ley 12990). 1466. Podramos sintetizar esa actividad agrupndola de la siguiente manera: a) Otorgamiento de escrituras pblicas en su libro de protocolo, observando las disposiciones legales que rigen dichos instrumentos en cuanto a la competencia del otorgante y a las formas y dems solemnidades requeridas para cada acto. Conservacin de los protocolos y expedicin de testimonios y certificados relacionados con las escrituras matrices correspondientes a los actos que autorizaren.
b) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan y que sean necesarios segn la ndole de los actos jurdicos celebrados por los otorgantes. Solicitud de certificaciones y procedimientos inscriptorios de aquellos actos que requieren publicidad. c) Actos en que intervengan los escribanos sin actuacin notarial en protocolo. Realizacin de inventarios, redaccin de actas, certificaciones en general, intervencin en actos, documentos y contratos en que sea requerida su actuacin. 1467. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN. Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser requerida por los particulares en su propio inters. En este sentido, y dado el carcter de funcin pblica que reviste su actuacin, no podra el escribano, en principio, negar su intervencin. As, el artculo 11 Ver Texto de la ley 12990 determina: "Son deberes esenciales de los escribanos de registro: ...d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera requerido, cuando su intervencin est autorizada por las leyes o no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia". 1468. Desde el momento en que el cliente requiere la intervencin de un escribano y ste acepta prestar el servicio propio de su profesin, est claro que entre ambos queda concluido un contrato que obliga a ste a cumplir la obligacin de hacer que comporte su servicio y a aqul a pagar el honorario correspondiente (901) . 1469. Ese contrato no constituye un mandato, pues el escribano no representa a su cliente, sino que cumple una funcin propia en el inters de ste. Sin perjuicio de ello pueden realizarse por el escribano algunos actos como mandatario del cliente, pero no son aquellos que corresponden a su actuacin profesional especfica. Por ejemplo, retener fondos para efectuar pagos por cuenta de su cliente, ya sea con el fin de cancelar una hipoteca, liberar deudas fiscales que gravan un inmueble, pagar expensas comunes, etctera. 1470. Considerando que el escribano se obliga a realizar determinados actos propios de su funcin y competencia, el contrato de que tratamos es un contrato de locacin de obra (902) . 1471. En cuanto a la naturaleza de la obligacin es, sin duda, una obligacin de resultado vlido, pues el escribano se compromete al otorgamiento de un instrumento vlido en cuanto a las formalidades legales que l debe observar como autorizante. 1472. Muy claramente expresa DE CUPIS (903) que el cliente del notario tiene derecho, en el caso de una venta, a llegar a ser propietario. Bien entendido que no puede aludir este autor sino a la observancia de las exigencias formales relativas al acto que otorga, como ser certificaciones de dominio y requisitos relativos a la solemnidad del instrumento. Aunque se le encomiende al escribano un estudio de ttulos, esta tarea profesional no puede comprometer sino una obligacin de medios, pues el escribano no respondera si, habiendo aplicado toda su diligencia y conocimientos, existiese una transmisin a non domino resultante de un acto fraguado. 1473. En relacin a los terceros extraos al contrato entre el cliente y el escribano, la responsabilidad no puede tener otro carcter que extracontractual. As por ejemplo, si se causare perjuicio al otro cocontratante del acto otorgado, no cliente del escribano, ya que acude al acto por la fuerza de las circunstancias y en base a una eleccin profesional que no realiz (904) . 1474. Lo mismo puede decirse del dao que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta nulo por inobservancia de las solemnidades requeridas por el otorgamiento del acto bajo la forma de escritura pblica. Por ejemplo, si se declarase la nulidad de un acto que contenga una estipulacin en favor de un tercero (art. 504 Ver Texto , Cd. Civ.), como si se estipulase un cargo a cumplir por el donatario que tampoco adquiere el derecho por una omisin del escribano que vicia de nulidad el instrumento. 1475. Desde luego que la responsabilidad contractual que existe en relacin al cliente puede derivar en una responsabilidad por acto ilcito, si la actuacin del escribano configura un delito del derecho criminal que abre la opcin aquiliana para el damnificado en los trminos del artculo 1107 Ver Texto del Cdigo Civil. 1476. Es de sealar que en la doctrina y jurisprudencia nacionales bajo la influencia del concepto de funcionario pblico que en general se atribuye al escribano, se ha considerado que la responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es tambin extracontractual (905) . 1477. RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD. Para aquellos autores que consideran que el escribano es un funcionario pblico, su responsabilidad civil (906) se hallara regida por el artculo 1112 Ver Texto del Cdigo Civil (907) . 1478. Sin embargo, como hemos visto, esa responsabilidad es de fuente contractual en relacin al cliente, y extracontractual con respecto a los terceros que pudieran resultar damnificados. En el primer caso la cuestin queda regida por los artculos 520 Ver Texto y 521 en cuanto a la extensin de la responsabilidad y la prescripcin de la accin tiene el plazo de diez aos. En el segundo caso, la cuestin se rige por el artculo 1109 Ver Texto y por el artculo 1113 Ver Texto en cuanto a los daos ocasionados
por los dependientes del escribano (908) . La prescripcin de la accin tiene el plazo de dos aos (art. 4037 Ver Texto ). 1479. En la hiptesis de responsabilidad contractual el escribano, que est sujeto a una obligacin de resultado (supra, nro. 1471) en el ejercicio de sus funciones especficamente notariales (supra, nro. 1466), incurre en responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea necesario demostrar su culpa. 1480. El artculo 15 Ver Texto de la ley 12990 expresa: "Los escribanos de registro son civilmente responsables de los daos y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artculo 11 Ver Texto , sin perjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria si correspondiere". Ms adelante el artculo 30 Ver Texto de la misma ley vuelve a reiterar el principio, en los siguientes trminos: "La responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daos y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeo de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en las leyes generales". Evidentemente que stas son normas superfluas, pues aunque nada se dispusiere all, no quedaran menos los escribanos sujetos al rgimen de responsabilidad comn, sea contractual o extracontractual, segn la fuente de sus obligaciones violadas(909) . 1481. CASOS DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL. Siendo diversa la actuacin que puede cumplir el escribano en el ejercicio de su profesin, tambin son distintos los casos de responsabilidad en que puede incurrir. 1482. a) Otorgamiento de escrituras pblicas. El escribano de registro est obligado a cumplir todas las formalidades exigidas por la ley para la validez de los instrumentos que otorga, segn la distinta naturaleza de los actos jurdicos celebrados con su intervencin. 1483. As deben actuar dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980), respetar los principios de compatibilidad en relacin a los intervinientes en el mismo (art. 985), y cumplir todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 986), en orden a la firma de las partes, enunciaciones que debe contener la escritura, presencia de testigos cuando fueren necesarios, etctera. 1484. La nulidad del acto (art. 986) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el escribano, determina su responsabilidad por los daos que se ocasionaren a las partes otorgantes del acto o eventualmente a terceros lesionados en un inters legtimo. 1485. As se ha resuelto que el escribano responde por las faltas que comete al extender una escritura de venta, cualquiera sea la parte que lo haya propuesto (910) y que el escribano, al dar fe de la identidad de los que otorgan las escrituras, responde civilmente si ha existido sustitucin de personas (911) . 1486. Esta responsabilidad no se extiende a la parte que propuso al escribano, pues ste no es un mandatario o representante de la misma, sino un profesional que acta por su cuenta y responsabilidad en el ejercicio de su funcin (912) . 1487. Por el contrario, no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto jurdico que no sean manifiestos (art. 1045), pero s en la hiptesis de vicios que hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debi conocer por su carcter manifiesto (arts. 1041 a 1044). 1488. En un antiguo fallo de la Cmara Civil de la Capital (913) se hizo aplicacin del principio expuesto, declarndose que "existe la responsabilidad no slo por la inobservancia de las disposiciones relativas a las formas de los actos, sino tambin cuando por insuficiencia de sus conocimientos profesionales o por simple negligencia redactan, extienden y autorizan actos perjudiciales a las personas que depositan en ellos su confianza". 1489. La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artculo 23 Ver Texto de la ley 12990 seala esta responsabilidad del titular al disponer que "los escribanos adscriptos actuarn dentro del respectivo registro, con la misma extensin de facultades que el titular y simultnea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total dependencia y responsabilidad..." (914) . 1490. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan. Cuando el escribano intervenga como autorizante de escrituras de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, debe tener a la vista la certificacin expedida a tal efecto por el Registro de la Propiedad Inmueble, en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23 Ver Texto , ley 17801). Dichos certificados tienen un plazo de validez variable de quince, veinticinco o treinta das desde la cero hora de su expedicin, y por consiguiente el escribano tiene la obligacin de otorgar el acto dentro del trmino de vigencia de la certificacin (art. 17 Ver Texto , ley cit.) para que el acto mantenga la prioridad reservada por efecto de la anotacin preventiva aludida en la ltima parte del artculo 25 Ver Texto (ley cit.).
1491. El escribano tiene la obligacin de presentar el ttulo para su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble dentro del trmino de cuarenta y cinco das del otorgamiento de la escritura (art. 5 Ver Texto , ley cit.) o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo de seis das fijado en el artculo 3137 Ver Texto del Cdigo Civil (art. 17 Ver Texto , ley cit.). En caso de no hacerlo, o de presentar el ttulo despus de vencidos los plazos, puede perjudicar el derecho del adquirente o del acreedor a cuyo favor se constituy una hipoteca. 1492. La omisin de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza por el dao que ocasiona. As se ha declarado que el escribano responde si se ha omitido el certificado sobre condiciones del dominio o de libertad para enajenar (915) . El escribano responde ante el comprador por la forma y defectos en la inscripcin del ttulo, sea que fuese propuesto por aqul o por el vendedor (916) . 1493. Esta responsabilidad alcanza tambin a los escribanos por la omisin de certificados administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble objeto del acto jurdico de que se trate. 1494. Se ha resuelto que es responsable el escribano por los perjuicios ocasionados al comprador de un inmueble que no pudo inscribir su ttulo en el Registro de la Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura omiti tener en consideracin la totalidad de los certificados pertinentes (917) . 1495. Aun cuando no existe disposicin legal que obligue al escribano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad si en ese acto deja constancia de que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probndose luego que no requiri el pertinente certificado y que existan obligaciones pendientes con el consorcio (918) . 1496. c) Secreto profesional. El escribano est obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su funcin (art. 11 Ver Texto , inc. c], ley 12990). Incurre en responsabilidad penal, y consiguientemente civil, si tiene noticia por razn de su profesin de un secreto cuya divulgacin puede causar dao y lo revelase sin justa causa (art. 156 , Cd. Pen.). 1497. EXENCIN DE RESPONSABILIDAD. Existen hiptesis de actos que el escribano no est obligado a cumplir como especficos y propios de su profesin, aunque puede ejecutarlos por encargo del cliente. En estos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida cuenta que tales prestaciones son de medio y no de resultado. 1498. Por ejemplo, en el caso de estudios de ttulos que el escribano puede realizar, no compromete su responsabilidad sino solamente si el informe ha sido errneo por una culpa inexcusable del profesional en cuanto a error de derecho en la apreciacin de los antecedentes, o por negligencia en la compulsa de los mismos (919) . 1499. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios causados como consecuencia de la falta o demora de la inscripcin de una inhibicin voluntaria (920) . La inscripcin de una inhibicin voluntaria no est impuesta legalmente al escribano, como lo est en el caso de actos que se relacionan con la constitucin de derechos reales sobre inmuebles para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripcin registral (art. 2505 Ver Texto , Cd. Civ.).
(891) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 310, nro. 2983; DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 462; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1955, T. II, nro. 1002; MUSTAPICH, Jos M., Principios Generales de la Responsabilidad Civil de los Escribanos, Bs. As., 1936. (892) BIELSA, R., Derecho Administrativo, Bs. As., 1966, T. III, pg. 3. (893) ALLENDE, Ignacio M., "Fe pblica y funcin notarial", Rev. del Not., ao LII-1951, pgs. 5 y sigs.; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Son funcionarios pblicos los escribanos?", J.A., t. 31, pg. 256. (894) VILLALBA WELSH, Alberto, "El Estado y el escribano. Naturaleza jurdica de la relacin funcional", Rev. del Not., ao XLIII-1945, pgs. 607-626; DE CUPIS, Adriano, "La responsabilidad civil del notario", Rev. del Not., 1957, nro. 634, pg. 447. (895) ALLENDE, op. y loc. cit. (896) La verdadera funcin de la escritura pblica puede investigarse a travs de la fuente del art. 1184 Ver Texto , Cd. Civ. El Codificador cita en la nota de ese artculo el Proyecto de Goyena (art. 1003). A su vez Goyena cita en la nota del art. 1003 de su Proyecto, como concordancia, la Ley 114, Tt. 18, Part. 3 (ALFONSO EL SABIO, Las Siete Partidas, Imp. de Antonio Bergnes, Barcelona, 1844). En el lugar citado se lee: "De las escrituras por que se prueban los pleytos. El antigedad de los tiempos es cosa que faze a los omes oluidar los hechos pasados...". Es por ello que para que los hombres no olvidasen "lo que ante fuere fecho e supiessen los omes por ella las cosas que eran establecidas..." y para lo que los hombres hacen y ponen cada da entre s "non pudiessen venir en dubda e fuessen guardados en la misma manera en que fuessen puestas", las escrituras tenan entonces y
tienen an por fin asegurar permanencia yautenticidad a los actos. Por ello las escrituras se hacan en pergamino (cuero de carnero o cabra) y el escribano certificaba el acto. Era entonces ya, una funcin pblica de trascendente importancia. (897) DE CUPIS, A., op. y loc. cit. (898) MUSTAPICH, J. M., op. y loc. cit. (899) Puede verse: BUSTAMANTE ALSINA, J., "Derechos reales: rgimen de su constitucin en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad", E.D., t. 24, pg. 961. (900) SAVRANSKY, Moiss J., Funcin y Responsabilidad Notarial, Bs. As., 1962, pg. 115. (901) DE CUPIS, op. y loc. cit., dice que vincula al escribano y al cliente un contrato de locacin de obra intelectual, del cual resulta entre ellos una especial relacin obligatoria; DURANTE, A., op. cit., pgs. 80-81; CATTNEO, op. cit., pg. 29; id., "La responsabilit civile del notario", Rivista del Notariado, Milano, 1956; LEGA, G., La Libera Professione, Milano, 1952, pg. 388. (902) Conf. SAVRANSKY, M. J., op. cit., pg. 122; DURANTE, A., op. cit., pg. 81; C. Cass., 16-II1957, nro. 555, Foro Ital., 1957-I-774. En contra: MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 186, sealan que la responsabilidad del escribano con respecto a sus clientes es contractual y resulta del contrato de mandato. (903) DE CUPIS, op. y loc. cit. (904) SAVRANSKY, op. cit., pg. 165. (905) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, pg. 454, nro. 1660; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 310, nro. 2983; DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 462; Cm. Civ. 2 Cap., 15-IV1921, J.A., t. 6, pg. 329; Cm. Civ. 1 Cap., 7-VII-1937, L.L., t. 7, pg. 1123. (906) El escribano est sujeto, adems, por mal desempeo de sus funciones profesionales, a la responsabilidad administrativa y penal (art. 28 Ver Texto , ley 12990); CNCiv., Sala "B", 16-V-1960, J.A., t. 1960IV, pg. 290. (907) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, SALVAT, op. y loc. cit. (908) Cm. Civ. 1 Cap., 7-VII-1937, L.L., t. 7, pg. 1123; Cm. 2 Aps. La Plata, Sala II, 6-V1949, L.L., t. 55, pg. 380. (909) CNCiv., Sala "B", 16-V-1960, J.A., t. 1960-IV, pg. 290. (910) CNCiv., Sala "D", 15-V-1956, L.L., t. 83, pg. 105. (911) Cm. Civ. 1 Cap., 23-V-1948, L.L., t. 50, pg. 876. (912) S.C.B.A., 7-V-1953, L.L., t. 70, pg. 348; Cm. Fed. Cap., 14-VI-1940, J.A., t. 73, pg. 128. (913) Cm. Civ. Cap., 22-IX-1898, Fallos, 106:123. (914) Cm. 1 Aps. La Plata, 28-IV-1925, J.A., t. 15, pg. 961. (915) Cm. Civ. 1 Cap., 29-XII-1930, J.A., t. 34, pg. 1194. (916) Cm. Fed. Cap., 24-VI-1940, J.A., t. 73, pg. 128. (917) CNCiv., Sala "B", 1-XII-1959, J.A., t. 1961-I, pg. 458. Sin embargo, tambin se ha declarado con anterioridad que no basta para comprometer la responsabilidad del escribano el incumplimiento de ese requisito, si se comprueba que el demandante conoca la deuda que gravaba la propiedad. Cm. Civ. 1 Cap. 15VII-1935, J.A., t. 51, pg. 101. (918) CNPaz, Sala I, 8-VI-1961, J.A., t. 1961-VI, pg. 555. (919) Cm. Civ. 2 Cap., 30-IX-1925; J.A., t. 17, pg. 651; id., 25-IX-1929, J.A., t. 31, pg. 239; Cm. Civ. 1 Cap., 21-VII-1937, L.L., t. 7, pg. 656. (920) Cm. Civ. 2 Cap., 15-IV-1921, J.A., t. 6, pg. 326.
VI.- RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y CONSTRUCTORES 1500. MBITO DE ACTUACIN PROFESIONAL. Los profesionales de la construccin pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la direccin de su ejecucin y en la construccin misma como empresarios de obra.
1501. NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD. En todos los casos en que el profesional de la construccin celebra un contrato con su cliente, sea para el proyecto, la direccin o la construccin de una obra, contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en funcin de las obligaciones que el mismo le impone (921) . 1502. Las obligaciones contradas son de resultado en lo que respecta a la preparacin del proyecto y a la ejecucin de la obra, no as en cuanto al deber de seguridad que el contrato comporta ( supra, nro. 967), pues en tal caso el profesional est obligado solamente a poner en su tarea todos los conocimientos tcnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente requeridas en la cuestin de que se trate. Lo mismo puede decirse de la responsabilidad del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecucin de una obra: tal obligacin es solamente de medios, es decir que el profesional se obliga a vigilar la ejecucin de la obra por parte del constructor aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si el dueo de la obra no prueba la culpa del profesional y la relacin de causalidad entre el dao sufrido y la culpa probada de ste. 1503. En relacin a la actuacin del profesional como empresario de obra, la responsabilidad contractual se halla particularmente regida por los artculos 1629 Ver Texto a 1647 del Cdigo Civil (supra, nro. 1084). 1504. Respecto de terceros que sufran daos por la actuacin profesional de los ingenieros, arquitectos y constructores, esa responsabilidad es contractual y se rige por los artculos 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto del Cdigo Civil (922) . 1505. Como hemos sealado antes (supra, nro. 1085) el propietario de la obra no responde de los daos que cause el empresario a terceros (art. 1109 Ver Texto ) si no se dan los supuestos del artculo 1113 Ver Texto , en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes (923) . En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueo de la obra, si ste se reserva en el contrato facultades de direccin o una intervencin directa, de donde resulte que el empresario no acta independientemente, por su sola cuenta y sin subordinacin respecto de aqul. 1506. Tambin responder el dueo de los daos que se causen a terceros durante la ejecucin de la obra por ruina total o parcial de la misma, por aplicacin del artculo 1113 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ), aunque ello ocurra por culpa del constructor (supra, nro. 1083). Pero slo responder ste cuando el dao sea causado por elementos de su propiedad y que no hacen parte del edificio ( supra, nro. 1086), salvo que exista relacin de dependencia con el dueo de la obra, en cuyo caso tambin responder este ltimo. 1507. Si se produjera la ruina de un edificio terminado y entregado a su dueo, el constructor ser responsable si hubiese sucedido la cada por culpa de ste, ya sea por vicio de construccin, mala calidad de los materiales empleados o vicio del suelo donde se asent el edificio (supra, nro. 1078). 1508. La responsabilidad del profesional en relacin a terceros es siempre extracontractual, cualquiera sea el dao que se ocasione, por lo que habr que probar su culpa en cada caso, pues en este orden de su conducta est sometido al deber genrico de obrar con prudencia y diligencia. 1509. En el caso de que intervengan varios profesionales en la ejecucin de una obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contratados por el dueo, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto a los otros en relacin a los daos que pudieren sufrir por sus respectivas culpas (924) .
(921) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, pg. 454, nro. 1661; DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 463. (922) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV; DE GSPERI, op. y loc. cit.; CNCiv., Sala "E", 7-IV-1961, L.L., t. 103, pg. 6; CNPaz, Sala III, 19-IX-1960, L.L., t. 101, pg. 117. (923) CNCiv., Sala "A", 30-XI-1961, L.L., t. 106, pg. 369. (924) En la jurisprudencia francesa se ha afirmado reiteradamente este principio, pero se han sacado conclusiones a nuestro juicio equivocadas. Por ejemplo: un ingeniero especialista en cemento armado se haba obligado a vigilar los trabajos de un empresario. Habiendo aparecido defectos en la construccin, el dueo reclam al arquitecto y al empresario. Este ltimo cit en garanta al ingeniero, quien fue condenado a garantir al empresario por mitad, aunque aqul hubiese pretendido no tener ningn vnculo de derecho con el empresario por no haber contratado sino con el dueo de la obra. La Corte declar que aun cuando no hubiese un contrato entre el empresario y el ingeniero, este ltimo, al no vigilar los trabajos, haba cometido una culpa que comprometa su responsabilidad, sino contractual al menos delictual hacia el empresario (C. Cass. 3me. Civ., 3-VII-1968, J.C.P., 1969-15-860). En otro caso, un arquitecto haba sido condenado a garantir a un empresario, el cual haba utilizado una madera de encofrado sin haberla sometido a un tratamiento insecticida. La Corte declar que la culpa del arquitecto, considerada en s misma, independientemente de todo punto de vista contractual, poda revestir en relacin al empresario el carcter de un hecho daoso (C. Cass. 3me. Civ., 31-I-1969, J.C.P., 1969-15-937). Criticando estos fallos G. DURRY (Rev. Trim. de Droit Civ., nro. 4, 1969, pg. 777) alude al comentario del anotador M. LIET-VEAUX, quien con humorismo apropiado expresa que "es como hallarse en la situacin de un
ladrn a quien se le reconociese el derecho a reclamar una participacin en su responsabilidad por parte de la Polica, bajo pretexto de que sta no haba ejercido una vigilancia suficiente". En realidad se estara admitiendo que el empresario invocase su propia torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans), pues lo que reprocha al arquitecto es no haberle impedido violar su obligacin. Este argumento, a nuestro modo de ver, es suficiente para no acoger la pretensin del empresario; sin embargo, DURRY considera que la solucin de la Corte de Casacin es saludable porque permite combatir una eventual colusin entre el dueo de la obra y el arquitecto, dejando aqul de perseguir a este ltimo como responsable y accionando solamente contra el empresario.
VII.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 1510. INTRODUCCIN. La prctica de los deportes ocasiona frecuentemente daos a quienes los practican y tambin a los espectadores que asisten a presenciar el desarrollo de las pruebas deportivas. 1511. En lo que respecta a los protagonistas de la justa deportiva, los daos son causados entre s, y a veces cada uno soporta un perjuicio ocasionado a s mismo, ya sea por las caractersticas de violencia propias del juego o torneo, ya sea por otros riesgos que comporta la actividad deportiva como despliegue de actividad fsica en grado de mxima competencia. 1512. En cuanto a los espectadores, tambin estn expuestos a daos provocados por el desarrollo de la actividad deportiva que presencian, como asimismo a daos que se originan por el hecho de la reunin deportiva pero por causas ajenas a la competencia misma. 1513. Daos ocasionados a los participantes del juego. Cuando un jugador sufre un dao durante el desarrollo de una competencia deportiva, se presenta la cuestin de saber si tiene o no derecho a una indemnizacin y, en tal caso, quin es el responsable. 1514. Debe comenzar por considerarse la peculiar situacin en que se encuentran los jugadores entre s, dispuestos a realizar una prueba deportiva que presenta los riesgos propios de la actividad de que se trate. Tanto los jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a los miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego, siempre que ste se desarrolle en condiciones normales ajustndose a las respectivas reglamentaciones. 1515. Las caractersticas y exigencias propias del deporte determinan que no pueda juzgarse la eventual responsabilidad de los participantes con el mismo criterio con que se aprecia la culpa en general (art. 1109 Ver Texto ), de donde no puede verse un acto ilcito en la actuacin de un jugador que hubiese procedido de una manera capaz de comprometer su responsabilidad fuera del juego. Es decir que los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la valoracin de la culpa en general deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de ciertas actividades deportivas peligrosas (925) . 1516. Sin embargo, ello no quiere significar que la participacin voluntaria y espontnea en una manifestacin deportiva puede hacer presumir por s sola que los participantes consientan en sufrir sin discriminacin alguna lesiones por parte de sus adversarios, fuera de las contingencias y lmites del normal ejercicio del juego, que es lo que determina precisamente la licitud de ste. Debe tenerse en cuenta que el ejercicio del deporte en general es lcito: artculos 2052 Ver Texto y 2055-2056 Ver Texto del Cdigo Civil (926) . 1517. Conforme a lo expuesto, los nicos daos que pueden imputarse a un jugador adversario son aquellos que ste causare dolosamente, es decir, los que resultaren de aquellas acciones practicadas con el propsito de lesionar (927) . Desde luego que ser prcticamente imposible establecer en cada caso si ha habido intencin de daar o si la accin ha sido slo el resultado del ardor del juego (928) . Pero una accin antirreglamentaria, como ser un golpe de puo en la cara de un jugador, o un hecho lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intencin. 1518. En cuanto a la naturaleza jurdica de esta responsabilidad, se discute si es de carcter contractual o extracontractual. 1519. Se ha considerado que la responsabilidad que surge del dao ocasionado durante el juego entre los participantes tiene su origen en un contrato del que nacen obligaciones de medios e impone por lo tanto la prueba de la culpa del autor en cada hiptesis. Este contrato es importante desde el punto de vista de la responsabilidad, pues se hace en funcin de los peligros especiales que crea necesariamente el ejercicio de los deportes, y conduce a limitar o a suprimir la responsabilidad que nace de estos riesgos (929) . 1520. Sin embargo, parece ms acertada la distincin que hace BORDA (930) segn que se trate de una competencia deportiva entre aficionados o en el caso del deporte profesional. 1521. En el primer caso la responsabilidad es extracontractual, pues no puede considerarse que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene un fin jurdico (931) . 1522. La solucin es otra en el deporte profesional. Por ejemplo, la concertacin de un match de boxeo es un contrato, y la responsabilidad consiguientemente es contractual. Bien entendido que esa
responsabilidad nace solamente si los daos no son la consecuencia de los riesgos normales de ese deporte, como si la conducta del profesional ha sido antirreglamentaria, dolosa o gravemente culpable. En esta hiptesis no excusa la responsabilidad ningn pacto o clusula de dispensa que se hubiere estipulado. 1523. No debe hacerse diferencia entre los daos que se causen en deportes que se ejercitan con instrumentos o cosas, de aquellos ocasionados en deportes que se practiquen sin el uso de esos elementos.
(925) BONACCI BENUCCI, Eduardo, La Responsabilidad Civil, Barcelona, 1958, pg. 345; en contra: MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-II, pg. 212, nro. 523; MESSINEO, F., op. cit., T. VI, pg. 545, quienes consideran que la culpa en el juego se aprecia de acuerdo a los principios generales que regulan la responsabilidad aquiliana. (926) DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 397; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, pg. 456, nro. 1664. (927) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, pg. 457, nro. 1664; BREBBIA, R. H., La Responsabilidad en los Accidentes Deportivos, Bs. As., 1962, pg. 27, nros. 7-8; TUNC, A., nota en Rev. Trim. de Droit Civil, 1967, nro. 1, pg. 166. (928) C. Caen, 20-V-1969, J.C.P., 1969-16-040, con nota de DURRY, G., en Rev. Trim. de Droit Civil, 1970, nro. 1, pg. 175, consider que no poda responsabilizarse a un jugador de ftbol que al dar un puntapi a la pelota lesion a otro jugador; se consider en la especie que, durante el juego, ningn jugador puede ser considerado guardin de la pelota. (929) SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 483, nro. 853. (930) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, pg. 457, nro. 1664. (931) BREBBIA, op. cit., pg. 35, nro. 9; DE GSPERI, T. IV, pg. 398, nro. 17.566.
1524. Daos causados por los jugadores a terceros. Sucede muy a menudo que durante la accin deportiva, un espectador u otra persona no participante del juego sufra una lesin como consecuencia del mismo. 1525. Generalmente el dao lo sufre la vctima por su propia imprudencia. En tal caso, no existe responsabilidad alguna (art. 1111 Ver Texto ). Si, en cambio, el espectador no ha cometido ninguna imprudencia y experimenta no obstante un dao como consecuencia del desarrollo del partido o la competicin, tiene, indudablemente, el derecho de ser indemnizado. 1526. Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o competidor causante del perjuicio contraiga por ello responsabilidad frente a la vctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en tal caso, slo puede comprometer la responsabilidad del organizador del espectculo, por el deber de seguridad implcito en el contrato que tiene con el pblico asistente (supra, nro. 975). 1527. Ms an, puede suceder que por la ndole del juego no sea razonable atribuir la causa del dao al hecho de aqul de quien parti la accin daosa, lo cual comprometera en todo caso la responsabilidad de todos los participantes (932) . 1527 bis. Daos ocasionados a los espectadores. En los supuestos de daos sufridos por los espectadores, la ley 23184, del 30 de mayo de 1985, dispone en su artculo 33 Ver Texto : "Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo son solidariamente responsables de los daos sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado. La entidad o asociacin que hubiese indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que hubieren incurrido". Se destaca en esta norma legislativa el carcter solidario de la obligacin de los corresponsables y la ndole objetiva del factor de responsabilidad, toda vez que no hay que probar culpa alguna para atribuir responsabilidad a las entidades participantes del espectculo, las cuales slo se eximen si prueban culpa del damnificado, a lo cual habra que agregar culpa de un tercero o caso fortuito o fuerza mayor. Es una hiptesis de obligacin contractual de seguridad, de la cual nos hemos ocupado antes (supra, nro. 959).
(932) C. Cass. 2me. Civ., 20-XI-1968, Rev. Trim. de Droit Civil, 1969, pg. 335, se consider responsables a los jugadores participantes de un partido de tenis por considerar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el dao a un espectador.
1527 ter. Ley 24192. Sobre daños que se generan en los estadios. La ley 23184 Ver Texto ha sido modificada por el artículo 51 Ver Texto de la ley 24192, sancionada el 3 de marzo de 1993, al disponer: "Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son
solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generan en los estadios". Esta norma tiene un alcance mayor que la del artículo 33 Ver Texto de la ley 23184, pues en ésta se ampara a los espectadores en los estadios y durante el desarrollo del espectáculo, en tanto que en la nueva ley 24192 Ver Texto se alude a los daños y perjuicios que "se generen" en los estadios. Ello significa que puede estar legitimada para demandar la indemnización por el daño sufrido cualquier persona que resulte víctima, aunque no fuera espectador y aunque el daño lo sufra fuera del estadio, si la acción dañosa ha sido originada en él.
CAPTULO XXII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILCITOS 1528. METODOLOGA. El Cdigo Civil ha regulado el ejercicio de las acciones por daos y perjuicios provenientes de actos ilcitos en el Captulo IV del Ttulo VIII de la Seccin II del Libro II, desde el artculo 1096 Ver Texto hasta el 1106. Se refiere en el acpite de dicho captulo a los daos causados por los delitos, pero esas normas son tambin aplicables a los cuasidelitos en lo concerniente a los actos ilcitos obrados con culpa, los cuales tambin pueden configurar delitos del derecho criminal. 1529. Las cuestiones legisladas pueden ser agrupadas en los siguientes rubros: I.- Sujetos de la accin (legitimacin activa y pasiva). II.- Relaciones entre la accin civil y la accin criminal. III.- Coexistencia del proceso civil y del proceso penal. IV.- Efecto recproco de la cosa juzgada. V.- Extincin de la accin. I.- SUJETOS DE LA ACCIN. DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A) LEGITIMACIN ACTIVA 1530. a) Damnificado directo. El principio general est expresado en el artculo 1079 Ver Texto , que dice: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". 1531. La obligacin de indemnizar existe en primer lugar respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente. El damnificado directo es la vctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que padece como sujeto pasivo la accin ilcita, sea que sta recaiga sobre su persona o sobre las cosas que le pertenecen. 1532. b) Damnificado indirecto. En segundo lugar, la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito existe tambin respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (art. 1079 Ver Texto, 2 parte). Es decir que tambin tienen derecho a ejercer la accin todos aquellos que, sin haber sido vctimas o damnificados directos, sufren un dao como consecuencia del hecho. 1533. Esta cuestin ha dado lugar a discusiones en la doctrina y a soluciones jurisprudenciales de distinto alcance. Si hubiere de extenderse el artculo 1079 Ver Texto con el amplio significado de sus trminos, no habra limitacin alguna con respecto a las personas a quienes se les reconocera derecho a reclamar indemnizacin, lo que no es razonable. En efecto, si bien algunos autores lo interpretan as (933) , no es menos cierto que aplicado ese artculo sin restricciones "podra lanzarnos en una va peligrosa capaz de llevarnos en sus consecuencias lgicas, hasta autorizar a la sociedad, para demandar los perjuicios que sufre con la desaparicin de un ser til" (934) . 1534. Como seala BORDA (935) , habra que establecer una limitacin en cuanto a las consecuencias causales, de las que no se responde (art. 905 Ver Texto ); la conexin del hecho ilcito con el dao debe ser ms o menos prxima. Se descartara as la posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusin del hecho ilcito en su patrimonio, de modo tan indirecto y remoto que no era normalmente previsible. 1535. Pero aunque se trate del dao experimentado por un tercero y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, an queda por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del dao resarcible (supra, nro. 323) particularmente en lo que respecta a la legitimidad, o sea que se hubiese
lesionado un inters legtimo de ese tercero (supra, nro. 339). Se excluye as la posibilidad de que la lesin de un mero inters o la privacin de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad del lesionante (936) . As ha dicho ORGAZ (937) que "el simple perjuicio de hecho, que resulta de los efectos reflejos del acto ilcito, no basta, porque estos reflejos son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre numerossimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contragolpes o las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocurridos a otro, y de esto nadie puede vlidamente quejarse ni puede ser objeto de reclamacin alguna". 1536. Como seala con acierto ACUA ANZORENA (938) , por no haber sabido distinguir la enorme diferencia que media entre la lesin a un mero inters, y la lesin a un inters legtimo o legalmente protegido, es que autores como CAMMAROTA (939)ensean que el lisiado a quien la vctima, por espritu bienhechor, socorre mediante una mensualidad, puede considerarse damnificado con derecho a accionar contra el autor del homicidio. No est en duda que el lisiado a que se refiere el ejemplo sufre un perjuicio, pero lo que no es admisible es que tenga el derecho a reclamar al autor del acto ilcito, lo que no tena derecho de hacer con respecto a la vctima, o sea que sta no estaba obligada y lo que daba era simplemente a ttulo de liberalidad. Otra cosa es si el tercero -en nuestro caso, el lisiado- tena derecho a alimentos frente a la vctima, pues entonces su inters estaba legalmente protegido y el acto ilcito lo privaba de ese derecho. 1537. Cuando la vctima ha muerto (940) como consecuencia del delito o del cuasidelito, la cuestin se complica por la existencia de textos diversos que parecen limitar el alcance del artculo 1079 Ver Texto , que sienta el principio general. En este caso no habra sino damnificados indirectos, a quienes el autor debe indemnizar. 1538. Con referencia a los delitos contra las personas, el artculo 1084 Ver Texto dispone: "Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Seguidamente el artculo 1085 Ver Texto expresa: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". 1539. Algunos autores consideran que los artculos 1084 Ver Texto y 1085 establecen una limitacin a la regla general del artculo 1079 Ver Texto en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de acuerdo con el artculo 29 del Cdigo Penal tienen derecho a reclamar reparacin de daos la vctima, su familia y los terceros (941) . 1540. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que el artculo 1079 Ver Texto constituye una regla general no contradicha, ni limitada por los artculos 1084 Ver Texto y 1085 (942) . 1541. El artculo 1084 Ver Texto crea una presuncin de dao en favor de las personas all aludidas: la viuda y los hijos menores de la vctima. Esta presuncin es iuris tantum, de modo que puede el demandado demostrar que los reclamantes no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cnyuge y padre respectivamente (943) . 1542. Esta presuncin ha sido ampliada en favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el artculo 1085 Ver Texto (944) . 1543. Compartimos esta ltima interpretacin por las razones que da BORDA (945) , cuando expresa que no debe exigirse a los padres la prueba del dao que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad; ese dao est en el orden natural de la vida. "El padre y la madre -dice el autor citado- tienen el derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrn el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un dao. De igual modo, la colaboracin de la esposa en la vida del hogar tiene un significado espiritual y material que no requiere prueba; y por ello resulta lgico aplicar la presuncin del dao tambin en favor del marido". 1544. Conforme a lo expuesto, los artculos 1084 Ver Texto y 1085 resuelven una cuestin de prueba y crean en favor de los herederos forzosos de la vctima una presuncin de dao que puede ser destruida por la prueba en contrario. Esta presuncin se halla justificada por la circunstancia de que, tratndose de personas que tienen entre s un vnculo de familia tan estrecho, normalmente forman un ncleo tica y econmicamente homogneo y solidario, donde los esfuerzos por la subsistencia son comunes, y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden, experimentando los dems un dao actual o un dao futuro cierto (946) . En relacin a otros eventuales damnificados, el artculo 1079 Ver Texto les
confiere el derecho de reclamar el resarcimiento del dao que sufran, cuando la lesin recaiga sobre un inters legtimo, pero a condicin de que ese dao se pruebe concretamente. 1545. Con respecto al dao moral y quines se hallan legitimados para demandar la indemnizacin, la cuestin ha sido tratada anteriormente (947) . 1546. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homicidio, existe una cuestin que ha motivado controversias en la doctrina extranjera y nacional. Se trata de establecer si la accin resarcitoria en este supuesto de la muerte de la vctima es ejercida por sus titulares a ttulo personal (iure proprio) o a ttulo de herederos del muerto (iure hereditatis). 1547. La solucin tendra importancia pues, adems de otros aspectos, la extensin misma del dao indemnizable vara fundamentalmente segn que se invoque el dao sufrido por la vctima misma o el dao personal de los que ejercen la accin. 1548. La doctrina francesa en su mayora, ensea que la accin de indemnizacin es ejercida en estos casos a ttulo de herederos de la vctima o bien a ttulo personal. En el primer caso los herederos ejercen la accin que corresponda al muerto y que se les transmite por causa de muerte en la sucesin de ste; en el segundo caso los accionantes demandan el dao que personalmente han sufrido a causa del homicidio (948) . 1549. Algunos de esos autores distinguen segn que la muerte se haya producido o no instantneamente. En este ltimo caso la accin nace en cabeza de la vctima, no as en el supuesto de la muerte instantnea, pues no puede nacer la accin en cabeza del muerto. Sin embargo esta distincin en general no es aceptada, pues por instantnea que haya sido la muerte, siempre ha debido ser posterior al acto ilcito y ello es suficiente para que la accin hubiese tomado nacimiento en la vctima del hecho y despus fuese transmitida por su muerte a los herederos de aqulla. 1550. Sin embargo, se ha querido ver en la interpretacin de los artculos 1084 Ver Texto y 1085, la distincin entre accin iure hereditatis y iure proprio. La primera correspondera a los daos sufridos por la vctima antes de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia mdica o lucro cesante por su inactividad durante su curacin, esta accin se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al dao personal que padecen los mismos por la muerte de la vctima y que se ejerce iure proprio. As se ha declarado que "si media un cierto lapso entre el hecho ilcito que la provoca y la muerte de una persona y sta debe afrontar gastos de asistencia mdica o farmacutica o tiene lucro cesante derivado de su forzada inactividad, la vctima resulta titular de una accin resarcitoria, y si fallece, sta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida por el causante; la accin promovida por esos herederos sera entonces iure hereditatis. En conclusin se dijo en el mismo fallo que "la esposa y los hijos de quien falleci de resultas de un acto ilcito pueden tener una accin indemnizatoria iure hereditatis y tambin otraiure proprio (949) . 1551. Esa distincin es cierta, pero no corresponde a la idea que se ha querido sustentar cuando la doctrina ha afirmado la posibilidad de ejercer las dos acciones, pues stas estaran referidas a la indemnizacin debida por el hecho mismo de la muerte, y comprenderan el dao por la prdida de la vida (iure hereditatis) y el dao personalmente sufrido por el accionante con motivo de esa muerte ( iure proprio). 1552. La distincin concebida en los trminos expresados es insostenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; ste deja de ser persona en el mismo momento en que se produce el dao. La muerte en s misma no da lugar al nacimiento de una accin en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos; stos slo pueden accionar iure proprio, en razn del perjuicio que a ellos personalmente les ha producido aquel infortunio (950) . La accin por la muerte de una persona, como cualquiera otra accin, no puede nacer sino en cabeza de personas vivas (951) . 1553. Hecha esta aclaracin y como consecuencia de lo expuesto, corresponde el ejercicio de la accin en caso de homicidio: 1) Al cnyuge. Si los cnyuges se hallaban divorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si sta reciba alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnizacin porque la muerte de su cnyuge la priva de esos recursos, lesionando as un inters jurdicamente protegido (art. 80, Ley de Matrimonio Civil). Si no reciba alimentos, tiene derecho a indemnizacin mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cnyuge. 2) A los hijos, legtimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. 3) A los padres y dems ascendientes. 4) A los dems descendientes legtimos o extramatrimoniales. 5) A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se benefician con la presuncin del dao, el cual debe ser probado para que su accin prospere, como si hubiesen percibido alimentos del causante o vivan con l y a costa suya.
6) A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud de un ttulo legtimo, como en el caso del donante (art. 1837 Ver Texto , Cd. Civ.). 7) Por ltimo, corresponde examinar el caso de quienes pueden sufrir un dao cierto y actual fundado en un inters legtimo, tal como sera la situacin de un acreedor, socio, empleado o empleador, proveedor, cliente, y todo aquel que mantena relaciones de negocio con la vctima. 1554. En la doctrina francesa admiten con reservas estas acciones (952) , como en el caso de una empresa que es privada por el accidente de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la ha admitido en algunos casos y en otros no (953) . En contra de la admisin de la accin se argumenta que en realidad puede decirse que el dao que puedan sufrir el socio y el acreedor es ms bien eventual e incierto, pues nadie puede afirmar que la sociedad no continuara haciendo buenos negocios en caso de muerte de un socio o directivo, ni que la situacin del deudor mejorara si hubiese continuado viviendo(954) . 1555. Pensamos, por nuestra parte, que no puede establecerse un principio absoluto, porque si segn las circunstancias puede demostrarse que el dao que experimenta el socio, empleado, acreedor, etctera, es cierto y actual, no puede negarse que se trate de un inters legtimo el que aparece daado, pues no podr el damnificado contar en adelante con la colaboracin del socio que deba prestarla por el contrato, ni con los servicios del empleado irreemplazable por sus conocimientos y experiencia, ni el acreedor damnificado con el incremento del patrimonio de su deudor asegurado por las calidades personales de ste. 1556. Bien es cierto que habr que tener en cuenta, segn las circunstancias del caso, que ese dao aparezca como una consecuencia mediata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilcito. Si as no fuera y si se tratase de una consecuencia meramente casual, sta no podra imputarse al autor sino cuando debi resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905 Ver Texto , Cd. Civ.) (955) . 1557. Merece un tratamiento especial el caso de la concubina. En la doctrina francesa, H. y L. MAZEAUD (956) expusieron la opinin favorable al derecho de la concubina, en algunos casos, a accionar por indemnizacin contra el autor del homicidio de su compaero. Expresan que no puede admitirse que solamente los acreedores de alimentos puedan tener derecho a reparacin. Los parientes lejanos, incluso los terceros, pueden sufrir un perjuicio cierto, como cuando fuera seria la probabilidad que tuvieran de que el ahora difunto subviniera a sus necesidades en lo futuro. Para que sea as, dicen los autores citados, es sabido que se precisa que desde mucho tiempo atrs hubiera provedo realmente el desaparecido a las necesidades de aquellos otros. Por lo tanto cabe encontrar, concluyen, algunas concubinas que estn en condiciones de alegar un hecho cierto; todas aquellas que invoquen un concubinato que haya durado muchos aos y que demuestren no slo haber recibido regalos, sino haber sido socorridas por su concubinario, como una mujer por su marido. Por tanto, no hay que situarse sobre ese terreno para rechazar siempre la accin de la concubina. 1558. En la quinta edicin del Tratado... se expresa ahora una opinin diferente. Se dice que la concubina, cuando pide reparacin, alega el atentado infligido a una situacin ilcita e inmoral; situacin que si no est reprimida en todos los casos por la ley penal, es contraria desde luego a las reglas fundamentales del derecho civil que rigen la organizacin de la familia. El inters que aqulla invoca no es, pues, un inters legtimo, respetable. Por tanto no podra ser protegido por la ley. A la concubina se le objetar con el aforismo nemo auditur est quod propriam turpitudinem allegans. 1559. En la doctrina nacional, SALVAT (957) se muestra favorable a la accin de la concubina, aduciendo en primer lugar los trminos amplios del artculo 1079 Ver Texto , y en segundo lugar expresa que no se trata de equiparar las relaciones nacidas del concubinato a las del matrimonio: los efectos especficos de esta ltima institucin es claro que no pueden nacer del concubinato, pero si la ley autoriza la investigacin y prueba de esa clase de relaciones a los efectos de establecer la filiacin natural (art. 325 Ver Texto ) y los derechos hereditarios que de ella derivan (arts. 3577 a 3581 Ver Texto ), no se alcanzara a comprender el motivo decisivo para excluir de los trminos generales y absolutos del artculo a la concubina; la revelacin de la situacin inmoral se produce lo mismo en ambos casos y este temor no puede, en consecuencia, servir de base para negarle un derecho que queda comprendido en los trminos de la ley (958) . 1560. Por el contrario, una autorizada doctrina (959) se manifiesta decididamente en contra. Conforme con ella, consideramos que la accin de resarcimiento slo se acuerda cuando se trata de reparar el dao producido por la lesin de un inters legtimo tutelado por la ley, lo que no ocurre con respecto a la concubina, porque dentro de nuestro ordenamiento legal el concubinato, por atentar contra el rgimen de la familia, es inhbil para engendrar por s solo entre los concubinos derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. 1560 bis. Sin embargo, despus de una mayor reflexin sobre el tema, pensamos que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que sin ser legtimo, tampoco es ilcito ni inmoral. Es admisible, como solucin de equidad en casos concretos y dentro de
determinadas condiciones de hecho, una reparacin del dao que, de no contemplarse, conducira a un respaldo inicuo o groseramente injusto (ver supra, 339 ter). 1561. Finalmente, cuando el asegurador paga la indemnizacin al beneficiario de un seguro de vida, no tiene accin alguna contra el homicida para obtener el reintegro de la suma abonada. 1562. Si antes la cuestin poda ser una materia opinable en relacin al seguro de personas (960) , hoy no lo es porque el artculo 80 Ver Texto de la ley 17418 dispone en su ltima parte que "la subrogacin no es aplicable en los seguros de personas".
(933) CAMMAROTA, op. cit., T. II, pg. 697, nros. 507 y 514; COLOMBO, Leonardo A., Culpa Aquiliana, Bs. As., 1965, nros. 234, 238 y 242. (934) MACHADO, op. cit., T. III, pg. 360. (935) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 382, nro. 1581. (936) ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 243, nro. 2921, nota 2 b). (937) ORGAZ, El Dao Resarcible, pgs. 130-131, nro. 32. (938) ACUA ANZORENA, op. y loc. cit. (939) CAMMAROTA, op. cit., T. II, pg. 697, nro. 514. (940) Si el hecho ilcito no ha ocasionado la muerte de la vctima, sta como damnificado directo ser el titular de la accin. Sin embargo, si el hecho hubiere determinado una incapacidad total y permanente a la vctima, ello puede ser causa tambin de daos a otros, como damnificados indirectos que sufran la lesin de un inters legtimo. En tal caso la cuestin se regir por los principios generales sealados y no por las normas especficas y excepcionales de los artculos 1084 Ver Texto y 1085. (941) SALAS, "Personas con derecho a indemnizacin por muerte de otra", J.A., t. 30, pg. 309; ACUA ANZORENA, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pg. 81 y L.L., t. 28, pg. 727. (942) ORGAZ, "La accin de indemnizacin en los casos de homicidio", J.A., t. 1944-IV, Sec. Doct., pg. 10 y Estudios de Derecho Civil, pgs 63-91; DE ABELLEYRA, Rodolfo, "El derecho a la reparacin de los daos patrimoniales que se originan en el homicidio",L.L., t. 114, pg. 959; REZZNICO, op. cit., pg. 1421, en nota 11; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 387, nro. 1582. (943) ABELLEYRA, op. y loc. cit.; Cm. Civ. Cap., Sala "A", 9-VI-1964, L.L., t. 117, pg. 603. (944) Cm. Civ. Cap., Sala "D", 19-IX-1962, J.A., t. 1963-III, pg. 249 y L.L., t. 108, pg. 209; Sala "F", 10-IX-1964, L.L., t. 116, pg. 538. (945) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II. (946) Sobre el valor econmico de la vida como dao resarcible vase supra, nros. 554-555. (947) Al estudiar el dao moral hemos establecido que slo corresponde el derecho a reclamar indemnizacin al damnificado directo (art. 1078 Ver Texto ) y excepcionalmente a los indirectos, no siendo de aplicacin el artculo 1079 Ver Texto . (948) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, pg. 536, nros. 1906 y sigs.; SAVATIER, op. cit., T. II, nros. 539 y 543; ESMEIN, P.,Obligations, T. 1, nro. 658, nota 2; DEMOGUE, op. cit., T. 4, nro. 536. (949) Cm. Civ. Cap., Sala "D", 19-IX-1962, J.A., t. 1963-III, pg. 249. (950) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 399, nro. 1588. (951) ORGAZ, op. cit., pg. 69. (952) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pg. 401, nro. 277-6. (953) La Corte de Lyon (27-I-1956, G.P., 1956-1-362) admiti la accin de un directivo de teatro contra la persona que haba herido a la primera actriz que actuaba en una opereta que aqul representaba. La Corte de Colmar (20-IV-1955, D., 1956-723) ha acogido la accin de un club de ftbol contra el responsable de la muerte de uno de los miembros de su equipo. La Corte de Casacin acogi la accin de una asociada de hecho al mismo tiempo que concubina (Crim., 22-XI-1956, G.P., 1957-1). En contra: la misma Corte de Colmar rechaz la accin de una sociedad cuyo gerente haba sido herido y haba tenido que cesar en el ejercicio de sus funciones durante cierto tiempo (20-IV-1956, J.C.P., 1956-IV-128). (954) SAVATIER, op. cit., T. II, pg. 131, nro. 552.
(955) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 392, nro. 1583. (956) En el Tratado..., 5 ed., actualizado con la participacin de TUNC, Andr, se seala la disidencia de opinin entre la de dichos autores y la que se expone en la obra (T. 1-I, pg. 408, nro. 279, nota 1). (957) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 245, nro. 2923. (958) Conf. COLOMBO, op. cit., pg. 818, nro. 243; CAMMAROTA, op. cit., T. II, pg. 696, nro. 513. (959) BUSSO, op. cit., T. II, pg. 126, nro. 106; DASSEN, J., en L.L., t. 1, pg. 687; ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 245, nro. 2923, nota 4 c; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 993, nro. 1584; LAFAILLE, Familia, pg. 47; RBORA, Juan C., La Familia, Bs. As., 1926, T. I, pg. 206, nro. 123. (960) HALPERIN, Isaac, Contrato de Seguro, Bs. As., 1964, pg. 414, nro. 124, considera que en los seguros de personas no se aplica el art. 525 Ver Texto , Cd. Com., pues el beneficiario puede muy bien acumular ambas indemnizaciones, porque la vida y la salud humanas son de difcil apreciacin y no resarcibles en su totalidad por suma alguna, por cuanto por encima del valor econmico existe otro imponderable, moral, que si se mitiga con dinero, no se indemniza. El art. 525 ha sido derogado por la ley 17418 Ver Texto .
1563. c) Sucesores universales del damnificado. El acto ilcito hace nacer un crdito en favor de la vctima contra el autor del dao. Ese crdito consiste en la indemnizacin de daos y perjuicios. Por consiguiente, la transmisin de ese crdito a los sucesores universales del damnificado se rige por los principios generales (arts. 503, 1195, 3417, etc.). 1564. En relacin al dao moral, la accin del damnificado directo es intransmisible a los herederos, salvo cuando la accin hubiese sido intentada en vida por el causante (art. 1099 Ver Texto ) (vase supra, nro. 576). 1565. d) Acreedores de la víctima. Por los mismos motivos, acreedores de la víctima pueden ejercer la acción de daños y perjuicios contra el autor del delito o cuasidelito, subrogándose a su deudor mediante la acción oblicua o indirecta (art. 1196 Ver Texto ). No pueden ejercer, en cambio, la acción que nace para la víctima por el daño moral causado a la misma, dado su carácter personalísimo. 1566. e) Cesionarios. El crdito por daos y perjuicios puede cederse (art. 1444 Ver Texto ) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer la accin como titular de la misma 1567. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mismo acto ilcito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del dao que han sufrido, de all que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales son independientes entre s. 1568. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligacin de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daos tengan entre s alguna relacin, como no sea la fuente comn de donde nacen y la solidaridad pasiva que resulta de los artculos 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto in fine. 1569. En consecuencia, la renuncia que haga uno de los damnificados de su derecho a la indemnizacin no perjudica el derecho de los dems (art. 1100 Ver Texto ), ni cualquier convenio o transaccin que a ese respecto realice uno de los acreedores no es oponible a los otros (961) . 1570. Pueden plantearse otras cuestiones ms complejas en el caso de que exista solamente un damnificado directo y varios damnificados indirectos. 1571. En primer lugar, puede ocurrir que el hecho no haya causado la muerte de la vctima, sino una incapacidad total y permanente. En este caso tendra solamente el damnificado directo el derecho de ejercer la accin, pues en su demanda estara comprendido todo el perjuicio causado a la vctima y a su ncleo familiar (962) . Si el damnificado directo no demanda, o si renuncia a la accin, puede reclamar la indemnizacin su cnyuge, o quien resulte damnificado indirecto. 1572. Puede suceder que el hecho haya determinado el fallecimiento de la vctima. En este caso, habiendo esposa e hijos, los ascendientes carecen de derecho para reclamar daos y perjuicios (963) , a menos que prueben un dao actual y concreto, como por ejemplo, que reciban una pensin de la vctima o que sta costeaba su subsistencia. Esta solucin estara fundada en que la presuncin de dao slo existe en relacin a los herederos forzosos, y habiendo cnyuge e hijos, los ascendientes carecen de vocacin hereditaria. 1573. Cuando el cnyuge suprstite reclama la reparacin de daos y perjuicios a nombre propio y de sus hijos, se plantea el problema de cmo distribuir el total de la indemnizacin fijada. En tal caso y tratndose de la indemnizacin del dao ocasionado por la prdida de la vida, el resarcimiento se fija mediante una proporcin prudencialmente establecida por los jueces, que generalmente es del 50% para el cnyuge suprstite y del 50% en conjunto para todos los hijos.
(961) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 247, nro. 2925. (962) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 400, nro. 1590. (963) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, nro. 1591; Cm. Civ. 1 Cap., 3-XII1945, J.A., t. 1946-I, pg. 57.
B) LEGITIMACIN PASIVA 1574. La accin de daos y perjuicios puede intentarse contra las siguientes personas que se hallan legitimadas pasivamente en carcter de responsables directos o indirectos, originarios o por sucesin: 1575. a) Autor del hecho (art. 1109 Ver Texto ). Desde luego que aludimos al autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo. 1576. b) Consejeros o cmplices del autor del delito (art. 1181 Ver Texto ). No est prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la vctima (964) . 1577. c) Persona que lucr con los efectos de un delito. Puede ser demandada por indemnizacin de daos y perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 , Cd. Pen.). 1578. d) Dueo o guardin de la cosa cuyo vicio o riesgo caus dao a otro (art. 1113 Ver Texto , agr. ley 17711 Ver Texto ). 1579. e) Personas que responden por los hechos de otro, como el principal, los padres, tutores, curadores, etctera (arts. 1113Ver Texto a 1119). 1580. f) Sucesores universales de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las obligaciones pasivamente (arts. 503, 1098, 1195, 3417).
(964) Cm. Ap. Crim. Cap., en pleno (J.A., t. 1945-I, pg. 502), declar que "el encubridor debe reparar los daos causados por su delito independientemente de los debidos por el autor del dao principal". En contra: REZZNICO, op. cit., T. II, pg. 1428, nota 21.
1581. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios responsables como autores, consejeros o cómplices de un delito o copartícipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables (arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , agr. ley 17711 Ver Texto ).
DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS
A) LEGITIMACIN ACTIVA 1582. Cuando el acto ilcito cause dao a las cosas, se hallan legitimados activamente en carcter de damnificados para ejercer la accin de indemnizacin, las siguientes personas: 1583. a) Propietario, etctera (art. 1095 Ver Texto ). En el caso de delitos contra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnizacin del dao causado, al dueo de la cosa, al que tuviere el derecho de posesin de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario o depositario, y al acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo, si ste hubiese sido el autor del dao. Tambin puede pedir la reparacin del dao el usufructuario o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho (art. 1110Ver Texto ). El que tiene la cosa con obligacin de responder de ella puede reclamar reparacin, pero slo en ausencia del dueo (art. 1110 Ver Texto , in fine). 1584. Por aplicacin de estos principios legales se ha resuelto que no es necesario que quien pide ser resarcido pruebe la propiedad del vehculo daado, pues basta que lo estuviera usando en el momento del suceso o tuviese sobre l la guarda jurdica (965) . La presuncin del artculo 2412 Ver Texto del Cdigo Civil resulta suficiente a quien se encuentra en posesin de la cosa mueble, para demandar por daos y perjuicios (966) . 1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la vctima y cesionarios del crdito por daos y perjuicios. A todos ellos les corresponde la accin de conformidad a lo que hemos expuesto antes (supra, nros. 1563, 1565 y 1566).
(965) CNCiv., Sala "A", 22-IX-1967, L.L., t. 133, pg. 932; Sala "C", 25-VI-1968, L.L., t. 134, pg. 1093; Sala "F", 25-II-1969,L.L., t. 135, pg. 680; Sala "D", 28-II-1969, L.L., t. 136, pg. 71.
(966) CNCiv., Sala "C", 27-VI-1968, L.L., t. 133, pg. 84.
B) LEGITIMACIN PASIVA 1586. Autores, consejeros, cmplices, etctera. Estn legitimados como demandados en la accin de resarcimiento que ejerciten los damnificados, las mismas personas que hemos mencionado antes en relacin a los delitos y cuasidelitos contra las personas (supra, nros. 1575-1581). 1587. Cuando el dao es causado por varios sujetos como autores, consejeros, cmplices o copartcipes, la responsabilidad es solidaria (arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , prr. agr. ley 17711 Ver Texto ). 1588. Corresponde agregar que en virtud de la reparacin in natura que dispone el art. 1083 Ver Texto , reformado por la ley 17711 Ver Texto , la obligacin que nace del delito no solamente es solidaria sino que ser indivisible, pues la reposicin de cosas a su estado anterior dar lugar a una obligacin de dar una cosa cierta o de hacer, que son indivisibles por la naturaleza del objeto de la prestacin (arts. 679 y 680). En tal caso habr que aplicar a dicha obligacin el doble rgimen de la solidaridad y de la indivisibilidad. 1589. CUESTIN DE LA ACCIN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE. Se ha discutido si la vctima del acto ilcito tiene accin directa contra el asegurador del autor del dao cuando el riesgo se halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daos a terceros. 1590. La doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento de la accin directa (967) . Se argumenta en este sentido que el artculo 504 da un importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este artculo que si en la obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. 1591. Se quiere ver en la contratacin del seguro de responsabilidad civil un caso de aplicacin de dicha norma. Se dice que si bien el seguro se contrata teniendo principalmente en mira los intereses del asegurado, tambin es verdad que, en definitiva, supone una ventaja para el tercero vctima del siniestro, pues hace nacer un nuevo responsable, ordinariamente de gran solvencia, lo que comporta una garanta de que el dao ser reparado. Prescindiendo de la intencin que pudo guiar al asegurado a contratar, no es posible desconocer que en el derecho moderno el seguro de responsabilidad civil tiene una importante proyeccin social. 1592. Tambin se ha observado (968) que se hallan reunidos en este supuesto los requisitos de la accin directa, o sea que el demandante sea acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones. Adems respaldara la admisin de la accin el doble fundamento que justifica la accin directa: el enriquecimiento sin causa y la presunta voluntad de los contratantes. 1593. La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisin de la accin directa (969) , fundndose en que el responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando en s mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un negocio ajeno (970) . 1594. Esta cuestin, a nuestro juicio, ha quedado definitivamente resuelta por el artculo 118 Ver Texto de la Ley de Seguros 17418, que dispone: "...El damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la sentencia el asegurador no podr oponer defensas nacidas despus del siniestro". 1595. De los trminos del artculo transcripto resulta que no existe accin directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con caractersticas propias. En efecto, la accin directa se da contra el deudor del deudor del accionante, sin intervencin del titular del crdito que se reclama, pues aqul acta en su propio nombre en el ejercicio de la accin directa. 1596. Sin embargo, de acuerdo con lo que dispone el artculo 118 citado, el damnificado slo puede citar en garanta al asegurador, lo cual supone que la accin debe dirigirse contra el asegurado responsable del acto ilcito. 1597. La citacin en garanta dar al asegurador una intervencin obligada como tercero en la litis, de conformidad a las normas respectivas del Cdigo Procesal (arts. 94 a 96). 1598. Si la citacin en garanta tuviese el carcter de una accin directa que, como hemos visto, resulta incongruente con la necesidad de demandar al asegurado, el asegurador demandado debera poder oponer, adems de las defensas que tuviere contra el actor (damnificado), aquellas que tuviere eventualmente contra su acreedor (asegurado) (971) . 1599. Sin embargo, el artculo 118 dispone que en este juicio o en la ejecucin de la sentencia, el asegurador no podr oponer las defensas nacidas despus del siniestro, como sera la prdida del derecho del asegurado por no cumplir los recaudos de seguridad que le impone la pliza, como ser no reconocer su responsabilidad en el hecho, o no denunciar oportunamente el siniestro, etctera.
1600. La citacin a juicio del asegurador tendr como efecto la oponibilidad de la cosa juzgada a su respecto y la har ejecutable contra el mismo en la medida del seguro (art. 118 Ver Texto , ley 17418, en concordancia con el art. 103, Cd. Proc.). 1601. Significa adems que al citar en garanta al asegurador, se le advierte que est obligado eventualmente a satisfacer al damnificado el crdito que el asegurado tiene contra el asegurador dentro de los lmites del contrato de seguro; previene al asegurador que es responsable frente al damnificado por cuanto adeuda y advierte al asegurador que debe abstenerse de pagarle al asegurado su crdito, a fin de asegurar al damnificado el privilegio de ser pagado con respecto al asegurado o a cualquier acreedor del asegurado, por privilegiado que sea su crdito (972) . 1602. De lo expuesto resulta que la ley 17418 ha creado en el artculo 118 Ver Texto un dispositivo de responsabilidad que participa de ciertos caracteres identificables como pertenecientes a la accin directa, por oposicin a la oblicua y de otros que responden a un sistema de privilegios que va ms all de los tpicos y acuerda acentuada prioridad al damnificado, protegindolo hasta del eventual estado de quiebra o concurso del asegurador responsable. 1603. A esta conclusin ha llegado la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala "C" (973) , al resolver que el dispositivo del artculo 118 Ver Texto de la ley 17418 es la intervencin obligada del artculo 94 del Cdigo Procesal, que determina la incorporacin del asegurador al proceso. 1604. Con anterioridad al fallo citado la misma Cmara Nacional en lo Civil, por la Sala "D" (974) , declar que "en cuanto a la ley 17418, que en su artculo 118 Ver Texto autoriza al damnificado a citar en garanta al asegurador, en cuyo caso la sentencia que se dicte hace cosa juzgada a su respecto y es ejecutable contra l en la medida del seguro, no tiene el alcance de conferir accin directa al tercero damnificado contra el asegurador del agente del dao, sino de otorgar un privilegio al crdito del primero sustrayndolo del riesgo de la insolvencia de su deudor y dndole incluso la oportunidad de ejecutar la sentencia contra el asegurador". Agrega el doctor Cichero en su voto, que tuvo adhesin de los dems miembros del tribunal, que "sguese de ah que ese precepto legal no ha derogado la doctrina del fallo plenario del 16 de diciembre de 1954, que niega a la vctima accin directa contra el asegurador del responsable del dao y que el tribunal sigui aplicando en su actual composicin". 1605. Hemos expresado antes que de los trminos del recordado artculo 118 no surge la existencia de una accin directa, sino lo que all mismo se expresa, o sea la citacin del asegurador en garanta. Esa intervencin est procesalmente regulada en la mencionada norma de la ley sustantiva y en las pertinentes de la ley procesal (arts. 92 a 96) (975) . Por ello es que, si el asegurador no puede oponer las defensas que tenga contra el asegurado nacidas despus del siniestro, podr, sin embargo, oponer aquellas originadas con anterioridad y de las cuales resulte que sus obligaciones en relacin al asegurado han quedado extinguidas.
(967) AGUIAR, op. cit., T. III, nro. 21; HALPERN, Isaac, Accin Directa contra el Asegurador del Responsable del Dao Civil, Bs. As., 1940, pg. 128 y L.L., t. 20, pg. 690; MASNATTA, Hctor, "Responsabilidad y riqueza", J.A., t. 1964-III, Sec. Doct., pg. 8, nro. 3; ACUA ANZORENA, A., Estudios sobre la Responsabilidad Civil, La Plata, 1963, pgs. 99 y sigs.; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 408, nro. 1600; LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 578, nro. 480. En contra: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M., Accin Oblicua, nro. 790, pg. 310; LAFAILLE, op. cit., T. II, pg. 462, nro. 1342. (968) LLAMBAS, op. y loc. cit. (969) Cm. Civ. Cap., en pleno, 16-XII-1954, J.A., t. 1955-I, pg. 291; Cm. Com. Cap., 13-IX1937, L.L., t. 8, pg. 475; 28-III-1946, L.L., t. 42, pg. 709. (970) Es la tesis sostenida en la doctrina francesa por PLANIOL, en nota en D.P., 1896-2-241-242. (971) LLAMBAS, op. cit., T. I, pg. 582, nota 244, dice respecto a las defensas que el demandado puede invocar contra su acreedor: "Esta ltima conclusin se impone a nuestro juicio por la consideracin de que la ventaja de la accin directa no puede realizarse a expensas del tercero demandado que siempre est habilitado para alegar las defensas que habra podido aducir contra su acreedor, si ste lo hubiera demandado. No sera comprensible que ese tercero se viese precisado a pagarle al actor, con quien no lo une relacin jurdica sustancial alguna, si estuviese facultado para rechazar el pago frente a su propio acreedor". (972) SOLER ALEU, Amadeo, El Nuevo Contrato de Seguro, Bs. As., 1969, pg. 248. (973) CNCiv. Cap., Sala "C", 23-V-1970, Rev. del Der. Com. y de las Obls., nro. 16, agosto 1970, pgs. 506-516, con nota de Isaac HALPERIN. El anotador sostiene en conclusin que en nuestra materia, el privilegio que reconoce el art. 118, prr. 1 -que ms que privilegio es exclusin del asegurado de la indemnizacin debida por el asegurador- lleva necesariamente al remedio procesal idneo para hacerlo valer, y este medio idneo es la accin directa contra el asegurado, que la ley denomina, en forma atcnica, de citacin en garanta.
(974) CNCiv. Cap., Sala "D", 2-IV-1970, Rev. del Der. Com. y de las Obls., nro. 18, diciembre 1970, pgs. 789 a 799, con nota de Juan C. MORANDI. El anotador afirma que "el privilegio conferido al damnificado por el art. 118, prr. 1, implica una enrgica proteccin en su favor, por cuanto entraa un `desplazamiento del asegurado (titular del crdito contra el asegurador) por la sola virtualidad de la accin directa conferida por la ley a la vctima contra el asegurador, pese a no haber entre estos dos ltimos una relacin jurdica sustancial. La citacin en garanta, pues, importa vincular al asegurador a la litis y a las resultas de la sentencia que se dicte. Por esta razn, se le correr traslado de la demanda, se lo tendr por parte, y se le dar oportunidad para ejercer con amplitud su derecho de defensa". (975) MICHELSON, Guillermo ("Debate en la Asociacin Argentina de Derecho de Seguros", 5-VIII1970, en Rev. del Der. Com. y de las Obls., nro. 18, diciembre 1970, pg. 779), expres que "no existe en la concepcin de la Ley de Seguros Ver Texto vigente la accin directa, sino la citacin en garanta". Agreg: "Como corresponsable de la elaboracin del art. 118 Ver Texto sobre cuya perfeccin no voy a abogar, porque me comprenden en cierto modo las generales de la ley, creo no obstante que su normativa es clara..."; STEINFELD, Eduardo R., en el mismo debate (rev. cit., pg. 775), sostuvo a su vez que "si se tratara de una accin encubierta que el legislador no la ha definido tan claramente como tal, pero que en los efectos concretos y prcticos pudiera funcionar como una accin directa no autnoma, es decir producida siempre tal como est legislado en el art. 118 en el juicio que el tercero damnificado sigue contra el autor del dao; no podra demandar autnomamente en forma directa al asegurador pues lo tiene que citar en garanta en aquel juicio, como dice el art. 118. En cuanto a la amplitud de la defensa, hay una norma en el art. 118 que parece restringirla, porque establece que el asegurador no puede planear las defensas nacidas despus del siniestro. Entiendo, en cambio, que cuando son anteriores al hecho del siniestro, que es el reclamo del tercero por lo que hemos visto, la amplitud de defensa es total... Vale decir, podra plantearse la inexistencia del seguro, la limitacin de su monto, o la caducidad del contrato, por las distintas causas que lo pueden afectar; o sea, falta de pago de la prima, reticencia, o el incumplimiento de cargas que segn el art. 36 tiene un sistema especial de caducidades".
II.- RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA ACCIN CRIMINAL 1606. Cuando el acto ilcito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de sanciones que corresponde aplicar. 1607. Por una parte, la conducta ilcita compromete el inters social constituyendo un delito previsto y castigado por el Cdigo Penal. Por otra parte, ese hecho concierne al inters particular de quien sufre un dao como efecto del mismo y debe ser indemnizado. 1608. En el primer caso corresponder aplicar una sancin de tipo represivo prevista en el Cdigo Penal; en el segundo caso ser necesario imponer una sancin resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad civil por el dao ocasionado (976) . 1609. Si bien una y otra sancin corresponden a una misma conducta antijurdica, sta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la accin ilcita se integra conceptualmente con las consecuencias que en cada hiptesis le vienen impuestas. No es sta, desde luego, una mera distincin terica, sino que de ella deriva el diverso tratamiento legislativo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero inters particular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el inters pblico que compromete la ilicitud penal. 1610. LA CUESTIN DE LA INDEPENDENCIA DE AMBAS ACCIONES. El Cdigo Civil haba establecido en el artculo 1096 Ver Texto el principio de la independencia de ambas acciones, al disponer: "La indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal". Esta disposicin corresponde a la sealada autonoma conceptual de ambas ilicitudes determinante de un diverso rgimen jurdico (977) . 1611. Sin embargo, la diferencia sealada entre ambos tipos de sanciones (resarcitoria en cuanto al dao que determina la ilicitud civil y retributiva en cuanto al delito que determina la ilicitud penal) no significa necesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas nacen. Ni deben fatalmente acumularse, como lo determinaban los Proyectos de 1891 y 1906, ni deben imprescindiblemente ejercerse separadamente, como lo dispone el artculo 1096 Ver Texto del Cdigo Civil, derogado ahora por el artculo 29 del Cdigo Penal. 1612. Hemos dicho antes (978) que teniendo en cuenta que ambas acciones persiguen fines diferentes, no hay razn alguna para que se imponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso se llegue a la condenacin del infractor a sufrir la pena y a reparar el dao causado. Pero tampoco habra argumento valedero para impedir que se llegue a ese resultado, si un inters general justificase esa solucin. 1613. La cuestin planteada en estos trminos parece reducirse al aspecto puramente formal de atribucin de competencias propia de la organizacin judicial (979) . Sin embargo, no se trata de una simple atribucin de competencias reservada por la Constitucin Nacional a las jurisdicciones locales (art. 5 ), en cuanto ellas organizan su propia administracin de justicia.
1614. Cuando la actividad ilcita de un sujeto causa un dao a otro, no slo es justo que la ley imponga a aqul la obligacin de resarcir el dao, sino que la justicia no se satisface adecuadamente si la misma ley sustantiva no impone el medio ms apto para lograr ese fin. 1615. Dado el carcter privado de la accin resarcitoria, ser precisamente el propio damnificado quien estar en mejores condiciones para elegir la jurisdiccin ante la cual la ejercer, y la ley debe entonces darle la opcin para que ocurra ante el juez de la causa criminal o ante el juez civil segn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa facultad a causa del particular rgimen orgnico de su administracin de justicia (980) . 1616. As, puede convenir al damnificado reclamar el resarcimiento del dao en el proceso penal, si se tratara de daos de fcil demostracin o si se pretendiese la indemnizacin por dao moral, que no requiere prueba. Puede, en cambio, preferir la jurisdiccin civil, si se tratare de la reclamacin de daos cuya prueba fuere compleja pues la ndole del proceso civil desembarazado de la cuestin penal le ofrece mayores seguridades para el reconocimiento pleno de su derecho en cuanto al resarcimiento. 1617. EL ARTCULO 29 DEL CDIGO PENAL. El principio del artculo 1096 Ver Texto del Cdigo Civil, que impona la necesidad de ejercer separadamente la accin civil de la accin penal, determinando la incompetencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al resarcimiento del dao, qued modificado al dictarse en el ao 1921 el Cdigo Penal actualmente vigente. 1618. El artculo 29 del citado Cdigo establece: "La sentencia condenatoria podr ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba". Esta norma atribuye competencia a los jueces de lo penal para entender en la accin civil, modificndose as el sistema del Cdigo Civil. 1619. Este artculo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicacin. 1620. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemnizacin del dao, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamacin del damnificado. No obstante algunos fallos en el sentido de que el juez poda condenar de oficio al pago de la indemnizacin, la jurisprudencia(981) est firmemente orientada a admitir la condenacin al resarcimiento, solamente cuando la vctima lo hubiere solicitado. Esta solucin est de acuerdo con lo que hemos expuesto antes acerca de la facultad que deba reconocerse a la vctima de elegir la jurisdiccin que mejor le conviniere. 1621. b) Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la accin civil por daos y perjuicios en el proceso penal, han sido resueltas de las siguientes formas: 1. Si el damnificado opta por la jurisdiccin penal, donde se halla radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la reparacin del dao, la cuestin queda concluida y ante ella debe ejecutarse la sentencia (982) . 2. Si se condena al acusado en la pertinente jurisdiccin penal, pero no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de daos y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento hace cosa juzgada (983) , pues la accin ha sido ejercida y agotada en la sentencia. sta puede no hallar mrito por falta de prueba del perjuicio. 3. Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de la causa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios pedidos por la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (art. 29 , Cd. Pen.). La misma solucin corresponde si no se ha llegado a la sentencia por extincin de la causa penal ya sea por muerte, amnista, prescripcin o renuncia del agraviado (art. 59 , Cd. Pen.) (984) . En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la accin resarcitoria de los daos y perjuicios ante los jueces de lo civil. 1622. c) Tambin ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimacin activa para reclamar en el proceso penal la indemnizacin del dao causado por el delito. 1623. La cuestin se ha planteado en razn de que el artculo 29 del Cdigo Penal se refiere al dao causado a la vctima, a la familia o a un tercero, y en cambio por el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (art. 170 Ver Texto ) solamente poda asumir el papel de querellante la persona particularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes legales. 1624. Despus de algunos fallos contradictorios la Cmara Criminal en pleno (985) ha declarado que slo pueden intentar la accin civil dentro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular ofendido por el delito (986) . 1625. Esta jurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 2021/63 agreg al artculo 170 Ver Texto del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal el siguiente prrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tuviera como
consecuencia una muerte, tambin podrn querellar el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador". 1626. Considerando lo que acabamos de exponer puede sostenerse que el principio de independencia que consagra el artculo 1096 Ver Texto del Cdigo Civil ha sido modificado en sus alcances, pero que an tiene vigencia en relacin a los damnificados indirectos en cualquier clase de delitos, y en cuanto al delito de homicidio en relacin a otros damnificados indirectos excluidos el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima. 1627. EFECTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES. Modificado el principio de la independencia con el alcance que hemos sealado en cuanto a las jurisdicciones competentes, subsisten otras aplicaciones en relacin a la disposicin y ejercicio de la accin por parte de su titular, esto es, del damnificado. 1628. a) Principio que rige la disposicin y ejercicio de las acciones. El artculo 1097 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "La accin civil no se juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella...". Es decir que la actitud pasiva de la vctima en relacin a la accin criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no induce la voluntad de renunciar a la accin civil. Tampoco la actitud pasiva de la vctima al desistir de la accin civil permite inducir la renuncia a la accin criminal; ni el ejercicio de aquella accin lo hace presumir. 1629. b) Excepcin al principio. Renuncia a la accin civil. Sin embargo, la renuncia a la accin civil o los convenios sobre el pago del dao importan renuncia a la accin criminal (art. 1097, in fine). 1630. Segn una opinin muy generalizada (987) , la primera parte del artculo 1097 Ver Texto que dispone "...ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella", se refiere a los delitos que dan lugar a la accin pblica, la cual es independiente del derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, segn esa misma opinin, la ltima parte de aquel artculo, que dice "...Pero si renunciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal", se refiere a los delitos de accin privada que slo pueden ser acusados por querella de parte. En este caso, habra una renuncia tcita a ejercer una accin que depende exclusivamente del inters particular del ofendido. 1631. Otra opinin, sostenida por BORDA (988) , afirma que el texto legal no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la accin civil, el damnificado no puede pretender que se le reconozca intervencin en el proceso penal, trtese de un delito de accin pblica o privada. Ello, sin perjuicio de que el proceso contine en virtud del impulso que le da el Ministerio Fiscal si el delito es de accin pblica. 1632. Pero, segn la misma opinin, si la vctima de un delito de accin privada ha hecho renuncia de la accin civil o ha hecho convenio sobre la reparacin de los daos, no puede posteriormente iniciar la accin penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podra dar pie a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.
(976) NEZ, Ricardo C., La Accin Civil para la Reparacin de los Perjuicios en el Proceso Penal, 1948, nros. 20-12; voz "Accin civil emergente del derecho criminal", en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. I, pg. 213, explica que "las dos acciones que nacen del delito tienden a hacer efectivas responsabilidades, pero la finalidad de una y otra es totalmente diferente. Si se trata de reparar el dao punible el derecho le acuerda al Estado la accin penal, para que la ejerza por rganos pblicos o por mano del ofendido por el delito. El propsito de esta accin es, esencialmente, la de aplicarle una pena al delincuente para evitar la repeticin del delito y tranquilizar a la sociedad. Puede, tambin a travs de ella, someterse al delincuente a medidas de correccin o seguridad. La finalidad de la accin civil es, en cambio, repararle al particular la lesin patrimonial y moral que le ha ocasionado el delito. La accin civil siempre tiene carcter privado, cualquiera sea su titular, porque tiende a reparar un perjuicio que interesa de manera inmediata y principal slo al damnificado". (977) Esta autonoma conceptual de ambas ilicitudes no fue bien percibida por los autores de la escuela positiva del derecho penal. As MERKEL (citado por SOLER en Derecho Penal Argentino, T. II, pg. 470), partiendo de la unidad de lo ilcito, llev sus conclusiones a la afirmacin de la unidad de las consecuencias de la ilicitud. Otros autores, como FERRI y GARFALO (siguiendo la misma cita de SOLER) llegan a la misma conclusin, y as para el primero, la reparacin del dao aparece como funcin social que corresponde al Estado en inters directo del derecho del privado ofendido, pero tambin en inters indirecto y no menos eficaz de la defensa social. La tendencia sealada ha sido la que inspir en esta materia el Proyecto del Cdigo Penal de 1891, que traa como innovacin en relacin al Proyecto de Tejedor y al Cdigo Penal de 1886, vigente entonces, el principio consagrado en el artculo 47 de aqul, que estableca que "la condena penal trae aparejada la obligacin de reparar el dao material y moral causado por el hecho punible a la vctima o a un tercero...". Fundando esta solucin se expresaba en la Exposicin de Motivos que acompa el Proyecto: "Si el delito es un quebrantamiento del orden jurdico que debe hacerse cesar y repararse del modo ms perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del dao alterado, obligando al delincuente a resarcir todo el dao causado por la alteracin. Una
pena que slo tienda a reparar el dao moral causado a la sociedad descuidando el resarcimiento del perjuicio real inferido a la vctima del delito, no llena los objetos racionales de la penalidad ni justifica suficientemente el ejercicio del derecho de represin por el Estado... Finalmente, la unidad y la lgica de la legislacin exigen que el derecho penal rija todos los efectos del delito con sujecin a sus principios y para el mejor xito de sus fines, como el derecho civil rige todos los efectos de los hechos civiles". El Proyecto de 1906 sigui la misma orientacin que el anterior, y cuando fue estudiado por la Comisin del Senado se mantuvo el mismo criterio fundado en que la reparacin del dao ante la jurisdiccin criminal es de inters pblico. As se lleg con igual concepto a la sancin del Cdigo Penal actualmente vigente. (978) BUSTAMANTE ALSINA, J., La Sancin Resarcitoria, T. V, pg. 33. (979) Fue justamente en ese plano del razonamiento jurdico que el senador Rojas propuso la supresin del ttulo relativo a esta materia de la responsabilidad civil en el Proyecto que sirvi de base al Cdigo Penal de 1921. Con argumentos de Toms Jofr y Gonzlez Roura, dijo el senador Rojas que "el Congreso no puede establecer normas de organizacin judicial obligatorias para las provincias, desde que son stas quienes establecen cul es el juez competente para resolver lo que se refiere a las acciones penales y civiles" (MORENO, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus Antecedentes, T. II, pg. 173). (980) Teniendo en cuenta estas observaciones, as como que "la obligacin impuesta a los jueces del crimen para ordenar de oficio el monto del dao material causado a la vctima, a su familia, o a un tercero, por el autor del delito, podra dificultar la tramitacin de las causas criminales debido al recargo de trabajo de los magistrados", la Comisin de Cdigos del Senado, si bien desech las observaciones del senador Rojas, admiti, sin embargo, una modificacin importante, que consisti en sustituir en el art. 29 del Proyecto la palabra "ordenar" por las palabras "podr ordenar". Se dijo en la Exposicin de Motivos que "de esta forma los jueces tendrn la facultad de poder fijar de oficio en la sentencia condenatoria la indemnizacin del dao, sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte". Segn Rodolfo MORENO (op. cit., T. II, pg. 177), esta modificacin signific que cuando se pide el pronunciamiento debe hacerse, y que nicamente si el afectado no lo reclama los tribunales del crimen podrn abstenerse de resolver al respecto. (981) Cm. Crim. Cap., 26-XII-1923, J.A., t. 11, pg. 1382; id., 21-V-1937, J.A., t. 56, pg. 611; S.C.B.A., 26-II-1953, J.A., t. 1953-II, pg. 101. (982) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 258, nro. 2940; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 414, nro. 1606; Cm. Civ., Sala "D", 17-VII-1951, L.L., t. 63, pg. 608. (983) COLOMBO, op. cit., T. 2, nro. 249; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II; SALVAT, op. y loc. cit. (984) SALAS, A. E., Estudios sobre Responsabilidad Civil, pg. 169, nro. 11 y J.A., t. 1945-II, pg. 349; SALVAT, op. y loc. cit.; ACUA ANZORENA, en SALVAT, pg. 414, nota 18 b. (985) Cm. Crim. Cap., en pleno, 21-V-1926, J.A., t. 20, pg. 491. (986) Los herederos y sucesores de la parte ofendida no pueden constituirse en parte civil en el proceso criminal (Cm. Crim. Cap., 21-XI-1919, L.L., t. 3, pg. 1049). (987) SALVAT, op. cit., pg. 253, nro. 2936; ACUA ANZORENA, en SALVAT, pg. 253, nota 15 c). (988) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 411, nro. 1603.
III.- COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL 1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artculo 1096 Ver Texto . El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul sobre la decisin que haya de dictarse en este ltimo. III.- COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL 1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artculo 1096 Ver Texto . El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul sobre la decisin que haya de dictarse en este ltimo.
A) SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL
1634. a) Principio. El artculo 1101 Ver Texto dispone: "Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuera intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes...". 1635. Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o ste a aqul, se aplicar la disposicin transcripta. Supone necesariamente que si el proceso civil se inici primero, se halle an pendiente de resolucin, porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedar firme por el efecto de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia posterior en la accin criminal (art. 1106 Ver Texto ). 1636. Acerca del alcance del principio enunciado se ha resuelto en algunos fallos que, de acuerdo con l, el juicio civil no poda tramitarse o continuar tramitndose, desde el momento que existiese el proceso criminal, porque ello podra dar lugar a una doble tramitacin y doble prueba intil (989) . 1637. La jurisprudencia se orient posteriormente (990) en el sentido de que lo nico que deba suspenderse era la sentencia, pues el texto de la ley dice literalmente que "no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal" (art. 1101). Adems, si el principio que estamos considerando responde principalmente al objeto de salvaguardar el valor de la sentencia en lo criminal sobre lo civil, basta para ello con suspender el pronunciamiento definitivo en este ltimo (991) . 1638. La suspensin debe ser decretada de oficio cuando el juez toma conocimiento del proceso penal (992) , pues existe un inters pblico en evitar el escndalo jurdico que puede resultar de sentencias contradictorias. Por ello es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pronunciamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de oficio (993) . 1639. b) Excepciones. El principio que acabamos de examinar no es absoluto, pues en el mismo artculo 1101 Ver Texto se mencionan dos excepciones. 1640. 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. La razn es que siendo la accin penal de carcter personal, se extingue con la muerte del acusado y no queda proceso penal pendiente. 1641. 2) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada. El proceso penal se paraliza en estos casos por una razn de orden procesal, pero no resulta justo que esta paralizacin perjudique los derechos de la vctima enervando su accin para reclamar el resarcimiento. 1642. Existen otras situaciones no contempladas en el artculo citado, pero que constituyen, sin duda, excepciones al principio, por motivos anlogos a los que hemos considerado. As por ejemplo, la prescripcin de la accin penal pone fin al proceso penal, como tambin en los casos en que concluye por amnista u oblacin voluntaria de la multa. En estos casos no existe impedimento para dictar sentencia en el proceso civil.
B) SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL 1643. Cuestin debatida ha sido la de determinar si el proceso penal interrumpe el curso de la prescripcin de la accin civil. 1644. Si la vctima ha optado por reclamar la indemnizacin del dao ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronunciamiento sobre esa materia, el ejercicio de la accin interrumpe el curso de la prescripcin y no existe obstculo para promover el proceso civil si no han transcurrido an los dos aos que fija el artculo 4037 Ver Texto para la prescripcin de esta accin. 1645. La cuestin era diferente cuando la vctima no haba reclamado indemnizacin en el proceso penal. 1646. En algunos fallos se haba resuelto que el proceso penal es interruptivo si la vctima ha actuado como querellante o denunciante (994) , aunque no hubiese pedido daos y perjuicios. 1647. Otras decisiones jurisprudenciales haban resuelto que el proceso penal no interrumpe la prescripcin de la accin civil, aunque la vctima haya actuado como querellante, si no pidi la reparacin de los daos en sede penal (995) . Se dice que esta solucin es la que resulta lgicamente del principio de la independencia de las acciones penal y civil y de que el proceso penal no impide la iniciacin y prosecucin del juicio civil hasta el momento de la sentencia (996) .
1648. Sin embargo, no es sta la solucin que ha acogido la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto . Conforme a lo dispuesto en el nuevo artculo 3982 bis Ver Texto el principio es otro: basta que la vctima hubiese deducido querella para que se produzca la suspensin de la prescripcin de la accin civil. Dice el citado artculo: "Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella". 1649. Conviene advertir que, conforme a lo dispuesto en el artculo transcripto, la querella deducida en el proceso penal no es interruptiva de la prescripcin de la accin civil, sino suspensiva. 1650. Es decir que la prescripcin no corre mientras dura el proceso penal, pero terminado ste o desistida la querella, se reanuda el curso de la prescripcin, de conformidad a lo que dispone el artculo 3983 Ver Texto , que dice: "El efecto de la suspensin es inutilizar para la prescripcin, el tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripcin no slo el tiempo posterior a la cesacin de la suspensin, sino tambin el tiempo anterior en que ella se produjo".
(989) C.S.J.N., Fallos, 15:325; Cm. Civ. 1 Cap., 16-IV-1943, L.L., t. 30, pg. 396. (990) C.S.J.N., 15-VI-1949, L.L., t. 57, pg. 447; S.C.B.A., 19-XII-1950, J.A., t. 1951-II, pg. 4; Cm. Civ. Cap., Sala "B", 11-VII-1962, E.D., t. 3, pg. 186; Cm. Com. Cap., 4-XI-1941, J.A., t. 1942-I, pg. 206. (991) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 267, nro. 2944. (992) Cm. Civ. Cap., Sala "D", 11-XI-1960, L.L., t. 101, pg. 145. (993) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 416, nro. 1609. (994) Cm. Civ. Cap., Sala "F", 11-VIII-1964, J.A., t. 1964-V, pg. 121; Sala "B", 27-X-1954, L.L., t. 79, pg. 661. (995) Cm. Civ. Cap., Sala "C", 15-V-1955, L.L., t. 80, pg. 572; Cm. Civ. 1 Cap., 13-X-1933, J.A., t. 43, pg. 587; Cm. Com. Cap., 31-VIII-1938, t. II, pg. 1094. (996) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 420, nro. 1614.
IV.- EFECTO RECPROCO DE LA COSA JUZGADA 1651. El principio de independencia de las acciones civil y criminal establecido por el artculo 1096 Ver Texto tiene en el mismo Cdigo algunas excepciones, como hemos visto, y entre ellas una muy importante, que consiste en la influencia que ejerce la sentencia criminal sobre la civil. 1652. En otros casos, debidamente sealados en la ley, la sentencia civil debe preceder a la criminal en las llamadas cuestiones prejudiciales, y hasta llega a producir, por excepcin, efecto de cosa juzgada en relacin a esta ltima. 1.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL SOBRE LA SENTENCIA CIVIL
A) SENTENCIA CONDENATORIA 1653. Dispone el artculo 1102 Ver Texto : "Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto impuesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba decidirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones: 1654. a) La existencia del hecho principal que constituye el delito. En consecuencia, si el juez en lo penal considera que ha existido un delito, no puede despus en el proceso civil renovarse la cuestin por la pretensin de inexistencia del mismo. As, si se ha declarado que existi un robo o un homicidio, no se podra admitir que se volviera sobre lo decidido por el juez del crimen, alegndose que no hubo apoderamiento de una cosa ajena, o que no se produjo la muerte de la vctima (997) . 1655. b) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intencin criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. Por lo tanto, no puede tampoco renovarse en el proceso civil la cuestin relativa a la culpa del autor del hecho que fuera reconocida en el proceso criminal.
1656. Se producira el escndalo jurdico si despus de establecida la responsabilidad penal por el hecho, pudiera en el juicio civil dictarse una resolucin distinta sobre la responsabilidad civil (998) que tambin se funda en el dolo o culpa del autor del hecho. 1657. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en cuanto a todas las dems cuestiones relativas a existencia y monto de los perjuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisin. 1658. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso civil la culpa concurrente de la vctima, que puede atenuar su responsabilidad en orden a la indemnizacin de los daos y perjuicios (999) . 1659. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la culpa concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma. Si es demandado ste por el damnificado por indemnizacin del dao, puede ese tercero cuestionar su culpabilidad, ya que por no haber sido odo en el juicio criminal no estuvo en condiciones de defenderse (1000) . 1660. La condena criminal del autor del hecho no slo hace cosa juzgada respecto de l, sino tambin respecto de los terceros que responden por l, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1113 Ver Texto . Es natural que as sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la del autor del hecho; si ste es culpable, ellos responden (1001) . 1660 bis. En las I Jornadas Australes de Derecho, realizadas en la ciudad de Comodoro Rivadavia los das 1 al 4 de octubre de 1980 (1002) , se aprob por mayora el despacho "A" sobre una ponencia presentada por el doctor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que estableci: "De Lege Data: 1 - La sentencia condenatoria en el proceso penal hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal, cuando la condena recae en relacin a un delito material. 2 - La sentencia condenatoria en el proceso penal no hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal, cuando la condena recae en relacin a un delito formal, esto es, que no requiere dao efectivo para su consumacin. 3 - La sentencia absolutoria slo hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin. 4 - Se entiende por `hecho principal aquel que se refiere exclusivamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba al procesado".
(997) HEBRAUD, LAutorit de la Chose Juge au Criminel sur le Civil, Toulouse, 1929, pg. 323; MARCADE, V., op. cit., T. V, art. 1351, XVI, pg. 219; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 274, nro. 2952; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 421, nro. 1615. (998) MAZEAUD et TUNC, op. cit., nros. 1788-1789; SAVATIER, op. cit., T. I, pg. 345, nro. 267; LALOU, op. cit., 4 ed., pg. 19, nro. 36. (999) Cm. Civ. Cap., Sala "A", 7-V-1956, J.A., t. 1956-IV, pg. 263; Sala "C", 6-III-1957, L.L., t. 87, pg. 10; Sala "D", 5-VI-1956, L.L., t. 85, pg. 525; Sala "E", 3-XII-1959, J.A., t. 1960-II, pg. 731. (1000) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 422, nro. 1615. (1001) ACUA ANZORENA, op. cit., T. IV, pg. 275, nota 26 a). (1002) Responsabilidad Civil - Jornadas Australes de Derecho, Publ. de la Universidad de Crdoba, 1984, pgs. 244-245.
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA 1661. El artculo 1103 Ver Texto dispone: "Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin". As, la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su existencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolutoria que el dueo de una cosa no fue privado de ella, se tendr definitivamente por cierto que no hubo delito de hurto. 1662. Por aplicacin del mismo principio, se ha considerado que si en el proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha sido autor del hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede discutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendindose que el mismo lo habra cometido (1003) . 1663. Durante algn tiempo se entendi que absuelto el procesado en el proceso criminal, no poda ya declararse su culpabilidad en el proceso civil (1004) .
1664. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales se ha orientado pacficamente en el sentido de que la sentencia absolutoria dictada en el fuero penal, no produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso civil con respecto a la culpa del imputado (1005) . En consecuencia, despus de la absolucin del acusado en el proceso criminal, puede discutirse en juicio civil la existencia de culpa, y condenarlo como autor de un cuasidelito a pagar la indemnizacin de los daos y perjuicios por ese hecho. 1665. La solucin adoptada tiene suficiente fundamento en las razones siguientes: a) El texto legal se limita a establecer que, absuelto el acusado, no se podr alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiera recado la absolucin, pero no dice que no se podr invocar la culpa del mismo. b) La culpa penal que es juzgada rigurosamente y no se admite en caso de duda (in dubio pro reo) es diferente de la culpa civil, que se juzga con un criterio amplio, favorable a la vctima. La nota del Codificador a los artculos 1102 Ver Texto y 1103 dice: "Los tribunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya presentado en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor, es completamente irreprensible, y que no puede dar lugar ni a la aplicacin de una pena, ni a una condenacin de daos e intereses, la sentencia sera sin valor respecto a este ltimo punto, y la persona perjudicada podra ocurrir ante la jurisdiccin civil, y entrar en la cuestin de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cuestin que el tribunal criminal no haba tenido derecho de decidir". Con mayor razn debe considerarse habilitada la parte damnificada para discutir en lo civil la culpa y responsabilidad civil, cuando la sentencia criminal no contiene pronunciamiento alguno al respecto (1006) . 1666. La nota que antecede expone claramente la cuestin del valor de la cosa juzgada de la sentencia criminal en cuanto decide sobre la inexistencia de datos, y establece que podra discutirse nuevamente la cuestin en el fuero civil. Es que las referencias que la sentencia pueda contener respecto de la inexistencia del dao son irrelevantes en relacin al delito, pues en general ste no requiere el perjuicio, y por lo tanto aquellas consideraciones no constituiran un fundamento necesario de la decisin. Por ello carecera de toda influencia sobre la sentencia civil. 1667. La solucin debe ser distinta en el caso de delitos penales, para cuya configuracin es indispensable la existencia del dao. La comprobacin de la inexistencia del dao en este caso constituye el fundamento de la sentencia absolutoria y, por lo tanto, hace cosa juzgada en el proceso civil.
(1003) SALAS, A. E., Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pg. 186; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 277, nro. 2955. (1004) GALLI, E. V., Culpa Civil y Culpa Penal, La Plata, 1937, pgs. 206 y sigs., nros. 354-366, que contiene un examen de esa jurisprudencia. (1005) C.S.J.N., 27-III-1942, J.A., t. 1942-II, pg. 771; Cm. Civ., en pleno, 2-IV-1946, J.A., t. 1946-I, pg. 83; S.C.B.A., 14-IX-1954, J.A., t. 1955-II, pg. 68. (1006) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 278, nro. 2956.
C) SOBRESEIMIENTO 1668. Ha constituido tambin un motivo de controversia la cuestin relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artculo 1103 Ver Texto del Cdigo Civil puede o no aplicrsele (1007) . 1669. Sin embargo, existe actualmente una pacfica jurisprudencia que afirma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la accin resarcitoria. Es decir que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la accin civil. 1670. En la Capital Federal las Cmaras Civiles (1008) resolvieron que "el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recada en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en absoluto, y la segunda respecto del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados". 1671. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1009) declar tambin que "no cabe tener por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo en el proceso criminal con el alcance del artculo 1103 Ver Texto del Cdigo Civil, ya que la absolucin es inconfundible con dicho sobreseimiento, que se dicta sin dejar al damnificado la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa" (1010) .
1672. Si el sobreseimiento definitivo no tiene efecto sobre la accin civil, menos lo ha de tener el provisional que deja el juicio abierto hasta la aparicin de nuevos datos o comprobantes, salvo el caso de prescripcin (art. 436 Ver Texto in fine, Cd. Proc. Mat. Pen.). 1673. Por iguales razones, carece de efecto sobre la accin civil un sobreseimiento que se funda en la inimputabilidad del menor por razn de la edad y no en la inexistencia del hecho (1011) , ni el auto que dispone el archivo de las actuaciones por no existir mrito para la formacin del proceso (1012) o por no poderse individualizar a los autores (1013) .
(1007) ORGAZ, "El sobreseimiento y la accin civil", en Estudios, pg. 115, nros. 3 y sigs.; SALAS, Estudios..., pg. 180, nro. 131; GALLI, Culpa Penal y Culpa Civil, nros. 428-429; REZZNICO, op. cit., T. II, pg. 1454, nro. 55; DE GSPERI - MORELLO, T. IV, pg. 255; BORDA Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 246, nro. 1621. (1008) Cm. Civ. Cap., en pleno, 2-IV-1946, in re "Amoruso, Miguel G. c/Casella, Jos L." (J.A., t. 1946-I, pg. 803 Ver Texto; L.L., t. 42, pg. 156). pg. 566. (1009) C.S.J.N., 25-XI-1960, in re "Quirs, Mario c/Gobierno Nacional" Ver Texto , J.A., t. 1961-II,
(1010) Es importante consignar la ampliacin de fundamentos del Dr. BOFFI BOGGERO, en el citado fallo. Dijo all que el sobreseimiento definitivo no constituye la absolucin prevista por el art. 1103 Ver Texto , Cd. Civ., a los efectos de la cosa juzgada, lo que acontece de modo esencial por las siguientes razones: a) el art. 1103 Ver Texto citado menciona la absolucin del acusado y no el sobreseimiento definitivo, que, hubiese o no estado instituido en el procedimiento penal de la poca en la que se sancion el Cdigo Civil, aparte de ser excluido por FREITAS -fuente del Cdigo al respecto- en una norma anloga (Esboo, art. 838), es un instituto diferente por muchos conceptos de la absolucin a la que no puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolucin es as inconfundible con el sobreseimiento definitivo y ya lo era cuando se prepar el proyecto del Cdigo Civil; c) la absolucin, aun en los casos donde reconoce fundamentos en la duda -art. 13 Ver Texto , Cd. Proc. Mat. Pen.-, se dicta despus de un proceso donde las partes han tenido oportunidad de alegar y probar en defensa de sus derechos, mientras que el sobreseimiento definitivo se dicta antes que el proceso llegue a plenario, lo que equivale a manifestar que el damnificado no ha tenido oportunidad de "ejercer el derecho de defensa"; d) consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo con el alcance del precitado art. 1103 Ver Texto , entraara impedir en este aspecto el derecho de defensa de quien, como el damnificado, tampoco pudo ejercerlo en la esfera criminal; e) de lo expuesto surge todava que, si fuese posible una autntica alternativa entre dos interpretaciones, ha de estarse por la ms favorable a la garanta constitucional, en este caso la de defensa en juicio de los derechos del damnificado. (1011) Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, 13-III-1945, J.A., t. 1945-II, pg. 439. (1012) S.C. Mendoza, 12-V-1943, J.A., t. 1943-IV, pg. 278. (1013) Cm. Civ. 2 Cap., 26-II-1919, J.A., t. 3, pg. 1028.
2.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA CRIMINAL
A) PRINCIPIO GENERAL: INDIFERENCIA 1674. Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al proceso civil, la dictada en este ltimo no ejerce, en principio, influencia alguna sobre aqul; en general, lo que resuelve el juez en el proceso civil es indiferente para la solucin de la causa penal (1014) , en lo que respecta al delito, a la intervencin del acusado y su responsabilidad penal. 1675. Por excepcin la sentencia civil influye en el proceso penal en los casos que pasamos a considerar, sealando que fuera de ellos, en ningn otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo penal. Dice el artculo 1105 Ver Texto : "Con excepcin de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin". 1676. Del principio mencionado derivan las siguientes consecuencias: a) La sentencia recada en juicio civil no impedir ninguna accin criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre todo lo que con l tenga relacin (art. 1105 Ver Texto ). b) Cualquiera sea la resolucin que se dicte en el proceso civil sobre los hechos constitutivos del delito, o la intervencin del acusado y su responsabilidad penal, el juez de lo penal est habilitado para resolver de modo contrario a la decisin de aqul.
B) CUESTIONES PREJUDICIALES 1677. El principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones en relacin a cuestiones cuya decisin en lo penal, por la ndole de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil. 1678. Dispone el artculo 1104 Ver Texto : "Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada...". 1679. Las cuestiones prejudiciales (1015) son las siguientes: a) Las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios (art. 1104 Ver Texto , inc. 1). Por ejemplo, si se acusa a una persona por delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del matrimonio anterior (1016) . b) Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes (art. 1102 Ver Texto , inc. 2). Esta disposicin fue modificada por la Ley de Quiebras 11719, la cual dispona en el artculo 177 que el juez de comercio calificar la quiebra de casual, culpable o fraudulenta. La ley 24522 actualmente vigente establece la inhabilitacin del fallido desde la fecha de la quiebra (art. 234 Ver Texto ). c) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cnyuges (art. 74 , Cd. Pen.). Dispone esta norma que no se podr intentar la accin penal mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio. Agrega dicho artculo: "La sentencia en el juicio de divorcio no producir efecto alguno en el juicio criminal".
C) COSA JUZGADA 1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio. La sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad de matrimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. En consecuencia, declarada la validez del matrimonio en la sentencia dictada en juicio civil, el juez en lo penal deber atenerse a lo resuelto en la misma y dictar sentencia de condena en el proceso sobre bigamia seguido contra el cnyuge que contrajo nupcias vlidas y luego celebr un segundo matrimonio. A la inversa, si la sentencia civil declarase la nulidad de ese primer matrimonio, deber absolver el juez penal al acusado de bigamia. 1681. b) Sentencia civil sobre daos y perjuicios. Si se hubiere dictado sentencia en el proceso civil sobre daos y perjuicios admitiendo la demanda y condenando al pago de una indemnizacin por el dao causado por un acto ilcito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podr el damnificado reclamar un dao mayor en el proceso penal. Tampoco se podr demandar daos y perjuicios en sede penal si la sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y ello aunque hubiere condena del acusado. En esta materia de los daos y perjuicios, la sentencia civil produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal.
D) CASO DE DEMENCIA 1682. De acuerdo a lo que dispone el artculo 151 Ver Texto del Cdigo Civil, "la sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones". A su vez, el artculo 152 Ver Texto establece que "tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado". 1683. Parece razonable que el juez en lo civil no vea comprometida la calificacin de interdiccin por la circunstancia de que el insano hubiese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por un delito cometido por el mismo con anterioridad. Tambin se justifica que el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsabilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese
sido declarada interdicta por el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente en un intervalo lcido, o haber curado de su dolencia.
(1014) SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 282, nro. 2961, explica que el motivo principal de este principio radica en la diferente naturaleza del proceso civil y el criminal, y de los medios que se ponen en juego en cada uno de ellos para la investigacin y prueba de los hechos. En el juicio civil todo queda librado a la accin de las partes; si la sentencia dictada en lo civil pudiera tener autoridad de cosa juzgada para lo criminal, surgira el peligro de absoluciones a base de sentencias dictadas en esa jurisdiccin en casos en que, por negligencia de la parte damnificada, o por colusin con el autor del delito, no se hubiera aportado al juicio todos los elementos de prueba necesarios, lo cual representara una grave perturbacin para el orden y la tranquilidad sociales. (1015) El art. 17 Ver Texto , Cd. Proc. Mat. Pen., dispone: "Si la accin penal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisin competa exclusivamente a otra jurisdiccin, no podr iniciarse el juicio criminal antes que haya sentencia ejecutoriada en la cuestin prejudicial". Conf. Cm. Crim. Cap., 17-V-1921, J.A., t. 6, pg. 506. (1016) Sup. Trib. San Luis, 23-III-1946, J.A., t. 1946-I, pg. 885.
V.- EXTINCIN DE LA ACCIN 1684. La accin resarcitoria nacida de un acto ilcito, se extingue por las siguientes causas: a) Por renuncia que de ella haga el damnificado (art. 1100 Ver Texto ). Si los titulares de la accin son varios, la independencia de dichas acciones impide que la renuncia de uno de los damnificados perjudique los derechos de los otros. b) Por transaccin. El artculo 842 Ver Texto dispone: "La accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico". c) Por prescripcin. La accin por responsabilidad civil extracontractual se prescribe por dos aos (art. 4307 Ver Texto , ref. ley 17711 Ver Texto ). CAPTULO XXIII - RESPONSABILIDAD COLECTIVA 1685. NOCIN. La responsabilidad es individual cuando el dao se causa por una persona determinada, o por varias personas individualmente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertenecientes a uno o varios sujetos tambin individualmente determinados. 1686. stas son todas situaciones de responsabilidad individual en las que el deber de indemnizar se impone directamente al que caus o a los que causaron el dao, o a quien o quienes deben responder por otro o como dueos o guardianes de la cosa que origin el perjuicio. 1687. La responsabilidad individual, ya sea una o sean varias las personas a quienes la ley obliga a indemnizar, se particulariza por los siguientes caracteres: a) La individualizacin inmediata del sujeto responsable, ya sea por su participacin directa en el hecho daoso o por la intervencin de una cosa suya o que tiene bajo su guarda, o por el deber de garanta que le incumbe respecto al hecho ajeno, o simplemente por la autoridad que ejerce respecto a ciertas personas que le estn sometidas. b) La inexcusable demostracin de la relacin de causalidad entre el dao y el hecho del autor o de la cosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda. 1688. La ley ha regulado solamente la responsabilidad individual desde la poca romana hasta nuestros das. Se ha considerado responsable o responsables al o a los sujetos a los que se les imputa una autora o participacin en hechos propios o como dueos o guardianes de cosas susceptibles de daar, cuando aparecen en el hecho los siguientes caracteres: individualizacin del sujeto responsable por culpa o dolo y relacin causal del dao con el hecho o con la cosa de ste. 1689. La cuestin de la responsabilidad colectiva aparece, en cambio, cuando el sujeto no est individualizado entre un grupo de posibles responsables y, por lgica consecuencia, no se demuestra la relacin causal (1017) . 1690. La responsabilidad colectiva no ha sido contemplada sino en los casos excepcionales de los cuasidelitos romanos de effusis et dejectis y de positis vel suspensis. La necesidad de no dejar a las vctimas sin la consiguiente reparacin por los daos causados, con tanta frecuencia en aquella poca, por cosas arrojadas o cadas de un edificio, cuando no se saba quin las arroj o quin las coloc peligrosamente, llev a imponer la obligacin de indemnizar a todos los ocupantes de la casa en proporcin a su inters en la misma. 1691. Hoy, la reiteracin de daos producidos por grupos de personas no individualizadas actuando en las ms diversas circunstancias y el concepto cada vez ms generalizado de que no debe dejarse a la vctima sin resarcimiento del dao sufrido, ha conducido en otros pases por medio de la jurisprudencia en primer
trmino y a travs de la legislacin luego, a establecer frmulas para imponer lo que se ha dado en llamar responsabilidad colectiva. 1692. I. PLURALIDAD DE SUJETOS. Por responsabilidad colectiva no debe entenderse necesariamente responsabilidad plural de varios sujetos individualizados, por su participacin conjunta o concurrente, en la ejecucin de un acto ilcito. En este caso la responsabilidad contina siendo individual aunque mltiple. La intervencin de varias personas en un acto ilcito puede producirse de diversas formas (1018) : 1693. a) Intervencin conjunta o comn. Cuando son varias las personas que cooperan a la produccin del mismo resultado daoso, existe intervencin conjunta o comn en el acto ilcito, ya sea delito o cuasidelito. Esa intervencin puede asumir el carcter de coautora o de mera participacin. Hay coautora cuando los que intervienen conciben en comn (1019) la ejecucin conjunta de un hecho, sea con intencin dolosa de causar un dao (coautora delictual), sea con intencin de realizar actos imprudentes de los que resulte un dao a un tercero (coautora cuasidelictual). 1694. Nuestro Codificador parece admitir solamente la coautora delictual segn los trminos de la nota citada, donde se habla de concebir en comn un pensamiento criminal, pero como muy bien lo ha demostrado LPEZ OLACIREGUI (1020) , tambin puede existir coautora sin intencin delictual cuando el pensamiento comn pone a varios en el camino de la ejecucin de hechos solamente culposos. 1695. En el fallo plenario dictado in re "Brezca de Levy c/Gas del Estado" Ver Texto (1021) sostuvo LLAMBAS que "en la realizacin de un dao proveniente de la conexin de las culpas de distintas personas, no corresponde hablar de coautores, porque el hecho no reconoce su causa inteligente y libre en la intencin comn de los partcipes de cometer el dao producido. La coautora moral de algo supone la asociacin o colaboracin de varios en la intencin creadora de la obra. Pero en el supuesto que se examina, dijo, no aparece tal intencin comn puesto que por definicin en el cuasidelito no hay intencin de causar el dao producido, el cual resulta accidentalmente de la conexin de dos o ms culpas. De ah que no se trate de la coautora de varios en la realizacin de un cuasidelito, sino de la participacin de varios en la realizacin de ese mismo hecho". 1696. Si bien en el delito y en el cuasidelito se puede hablar de coautora, conforme a lo que llevamos expuesto, slo en este ltimo existe otra forma de intervencin caracterizada por la mera participacin. Tal como si varias personas sin concertarse previamente ejecutan actos culposos que coinciden en tiempo y lugar, constituyendo la causa comn de un mismo dao. Por ejemplo, si dos vehculos avanzando por dos calles que se cruzan chocan entre s en la bocacalle, y al desplazarse sobre la vereda lesionan a un peatn. Considera LPEZ OLACIREGUI (1022) que en este supuesto existen "varios cuasidelitos individuales, independientes y conexos". Por su parte LLAMBAS, quien en su voto en el fallo plenario citado no admiti la coautora cuasidelictual, termina por reconocerla dando razn a LPEZ OLACIREGUI, pero disiente en el caso de participacin, en cuanto considera que no existen varios cuasidelitos individuales, independientes y conexos, sino un solo cuasidelito originado por la accin de varios, accidentalmente conectada para la produccin de un nico dao (1023) . Nos parece ms aceptable este ltimo criterio, porque lo ms relevante en el acto ilcito es el dao y no la culpa. Es as que el dao constituye el elemento unificador del acto, aunque concurran a producirlo varios copartcipes con sus respectivas culpas. 1697. b) Intervencin acumulativa o concurrente. Si varias personas intervienen ejecutando actos independientes entre s, que producen el mismo resultado que habran producido aisladamente, hay intervencin acumulativa o concurrente. Cada uno es responsable individualmente del dao causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al ro aguas servidas de sus respectivas fbricas y tales aguas son venenosas aisladamente consideradas. Lo mismo, si dos personas administran separadamente veneno a otra. En ambos casos se podra eliminar mentalmente uno de los factores sin que se alterase el resultado; luego, ste es imputable a todos. Si cualquiera de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido el mismo, pero esto no es admisible como defensa pues si as fuese, al invocarla cada uno, ninguno sera responsable del perjuicio (1024) . 1698. c) Intervencin disyuntiva o alternativa. Cuando el hecho aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente, la intervencin es disyuntiva o alternativa. En este supuesto existe imposibilidad de probar la relacin causal, como en los casos en que el dao se origina en la accin de un individuo no identificado dentro de un grupo determinado. 1699. En los casos de intervencin conjunta o comn, la responsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartcipes se halla individualizado y se ha probado la relacin causal del dao con su hecho. La circunstancia de que stos deban responder solidariamente (art. 1081 Ver Texto , Cd. Civ.) no cambia la idea de que all la responsabilidad es individual y no colectiva, porque esta ltima calidad nace
del rgimen de atribucin de esa responsabilidad y no del efecto que la ley le asigna, en cuanto al modo de quedar obligados los responsables. 1700. Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han intervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno responde individualmente de su hecho, cuya relacin causal ha quedado debidamente demostrada. 1701. Distinta es la consecuencia cuando la intervencin ha sido disyuntiva o alternativa; uno u otro ha causado el dao, pero ante la imposibilidad de probar la relacin causal, es decir, ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao: nadie responde?, responden todos?, aun aquellos que no ejecutaron el hecho que produjo el dao? sta es la cuestin. 1702. II. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Antes de abordar este tema conviene tambin analizar otros dos supuestos, en que si bien no existe necesariamente la intervencin de varias personas en la ejecucin del hecho que causa el dao, la responsabilidad recae sobre un patrimonio ajeno al de aqul o aqullos, y que est integrado por aportes o contribuciones de personas que han sido extraas al hecho. Tal el caso de la responsabilidad de las personas jurdicas (sujetos colectivos) y de los casos de garantas colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos de garanta y seguridad social. 1703. a) Personas jurdicas. La teora de la responsabilidad civil de las personas morales no niega la necesidad de la existencia de la responsabilidad individual de las personas visibles por las cuales aqulla debe responder. Podra decirse que el hecho del hombre o de las cosas constituye el antecedente necesario de esa responsabilidad y que, por lo tanto, sta constituye una garanta suplementaria acordada a la vctima. La responsabilidad de las personas morales puede verse comprometida por el hecho de diversas categoras de agentes(1025) . 1704. 1) Excepcionalmente la persona jurdica es responsable por simples mandatarios. En tal caso, conforme a la teora del mandato, el mandatario obliga solamente a su mandante en los lmites de sus poderes; es decir: contractualmente. La responsabilidad civil de la persona jurdica es extraa a la responsabilidad individual del mandatario. 1705. 2) Ms frecuentemente la sociedad acta y compromete su responsabilidad por medio de sus dependientes o subordinados. En esta hiptesis, la aplicacin pura y simple de la teora de la responsabilidad del principal conduce a admitir el carcter indirecto de la responsabilidad de la persona jurdica: la responsabilidad del principal supone necesariamente la responsabilidad individual de su dependiente. Por tanto, no es esta una hiptesis de responsabilidad colectiva sino de responsabilidad individual indirecta. 1706. 3) Los dirigentes de la sociedad (directores o administradores) encarnan la persona moral en relacin a terceros. Segn la teora organicista, aqullos comprometen la responsabilidad de la persona jurdica directamente y sin que ellos mismos queden obligados (1026) . Ambas responsabilidades se hallaran as disociadas a punto de que se puede afirmar que la responsabilidad individual del dirigente no es condicin de la responsabilidad de la persona moral (1027) . 1707. En nuestro Cdigo Civil, despus de la reforma del artculo 43 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto , se distingue la responsabilidad de la persona jurdica segn quin comete el hecho daoso, pero no para modificar el alcance de esa responsabilidad, sino para determinar las condiciones en que ella nace (1028) . 1708. Pero sea que el dao lo causen los que dirijan o administren la persona jurdica, sea que lo produzcan sus dependientes o las cosas de que es duea; es decir, ya se considere directa o indirecta la responsabilidad en cada caso, siempre se tratar de responsabilidad individual, pues ella recae sobre un sujeto de derecho que tiene su patrimonio propio y no compromete los patrimonios individuales de cada uno de sus miembros. 1709. b) Garantas colectivas. Nos referiremos exclusivamente a la responsabilidad individual y el seguro optativo, para situar la cuestin que estamos tratando en el marco de nuestro ordenamiento jurdico (1029) . 1710. En relacin al seguro, es necesario distinguir el que tiene por fin cubrir los daos propios por la accin de terceros, del que tiene por objeto la responsabilidad del asegurado frente a los daos que el mismo puede causar a otros. 1711. En el seguro de daos desaparece la necesidad de establecer la culpa individual del mismo, pues la garanta que comporta el seguro surge del solo hecho del dao causado por otro. En consecuencia, en esta clase de seguro la cuestin de la responsabilidad civil es extraa al rgimen de garanta que aqul representa para el asegurado. La cuestin de la culpa para imputar la responsabilidad puede surgir, fuera del seguro, en la accin del asegurador para obtener la recuperacin de la indemnizacin pagada al asegurado.
1712. En el seguro de responsabilidad civil la actuacin es diferente. La garanta del asegurador surge recin cuando existe la responsabilidad individual del asegurado; es entonces cuando la responsabilidad de ste se traslada directa o indirectamente al organismo colectivo de garanta, que es el asegurador. Si puede hablarse all de una responsabilidad colectiva, en el sentido de que el dao es soportado por un fondo de primas integrado por la contribucin de todos los asegurados, no es ste el sentido que tiene este tipo de responsabilidad colectiva a que nos estamos refiriendo. Esta ltima existe todas las veces que no se puede individualizar, en un conjunto de personas, quin de ellas fue la que caus el dao. No es, por lo tanto, la hiptesis del seguro de responsabilidad civil, pues en ste existe una responsabilidad individual del asegurado que es condicin para que la garanta colectiva que el seguro representa entre a funcionar. La conclusin no vara aun en el caso de que exista una accin directa del damnificado contra el asegurador, pues la facultad de llevar a juicio a este ltimo y comprometerlo en los efectos de la cosa juzgada constituye slo una facilidad operativa para la vctima y una garanta de pago, pero no excluye el presupuesto indispensable de la prueba de responsabilidad individual del asegurado. 1713. III. DERECHO EXTRANJERO. La responsabilidad colectiva con el alcance que estamos sealando ha tenido recepcin en el derecho alemn desde la sancin del Cdigo Civil. En cambio en Francia ha seguido una interesante evolucin jurisprudencial hasta la consagracin legislativa de este tipo de responsabilidad en el caso de la ley de reformas al Cdigo Penal del 4 de junio de 1970. Al hacer recaer el deber de indemnizar en alguien que bien pudo no ser el autor del dao, estas legislaciones sealan una manifiesta tendencia a proteger a las vctimas y repartir la carga de su reparacin entre varios, aun cuando fuesen ajenos a la causacin del perjuicio. 1714. A) DERECHO ALEMN. En el Cdigo alemn la cuestin se halla expresamente resuelta en favor de la admisin de la responsabilidad colectiva. El artculo 830 del B. G. B. dispone: "Si varios han causado un dao por un acto ilcito realizado en comn, cada uno es responsable del dao. Lo mismo vale si no se puede saber quin, entre varios participantes, ha causado el dao con su acto. A los coautores se equiparan los inductores y partcipes". 1715. Comentando el alcance de esta norma dice LARENZ (1030) que por excepcin es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se d la posibilidad de que una persona haya causado el dao; o sea, cuando ha participado con otros varios en una accin susceptible de producir daos, en cuyo desarrollo stos se han realizado sin que pueda averiguarse quin fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la actuacin peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que segn el criterio de la prctica integre un fenmeno unitario. As, cuando varios, aunque sea espontneamente, participan en una ria o insolentemente arrojan piedras por la ladera de una roca; si en la ria o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se puede normalmente determinar cul de los partcipes en el hecho dio el golpe funesto o arroj la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es seguro que ha sido uno de ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad. La igualdad de inculpacin justifica la responsabilidad solidaria de todos los partcipes, aunque uno solo de ellos haya producido el resultado. 1716. B) DERECHO FRANCS. En Francia la jurisprudencia y la doctrina (1031) han mantenido durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual, tratando de evitar la injusticia que de otro modo se cometera al condenar a un inocente. Sin embargo, la solucin tradicional ha sido vigorosamente atacada por RIPERT (1032) , quien incrimina el razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para arribar a una solucin contraria a la equidad. "Este antagonismo de las posiciones doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los problemas ocultos bajo el ttulo tradicional de `responsabilidad civil, y denuncia la profundidad de la interversin importante que se produce actualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras gemelas de la institucin" (1033) . 1717. Si la responsabilidad es considerada del lado del autor del dao y como una sancin de sus actos reprochables, la solucin restrictiva aparece entonces necesaria y los argumentos doctrinarios son irrefutables. Pero, considerada a la inversa de la responsabilidad penal, como un instrumento de reparacin, la responsabilidad civil es lgicamente puesta en juego en funcin principalmente de los derechos de la vctima, que son igualmente imperiosos en ausencia de identificacin del autor del acto daoso ilegtimo. 1718. La funcin esencial de la responsabilidad en su tcnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnizacin de los daos injustos (1034) . 1719. Desde esta ptica no puede decirse que sea menos injusto el dao causado por una persona no individualizada dentro de un grupo determinado, que el que ocasiona una persona perfectamente individualizada por la demostracin de la relacin causal entre su hecho y el dao. Bien pudo decir la Corte de Riom (1035) fundando la sentencia en que se admiti la responsabilidad colectiva de un grupo: "Se llegara sino a esta situacin singular de ver a la vctima de un dao causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas... la equidad y el buen sentido
quieren que en caso de dao causado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una accin colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del dao, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el dao". 1720. Es notorio que las bases mismas del sistema de responsabilidad individual debe reverse, cuando el nmero e importancia de los grupos crece hoy proporcionalmente a la expansin y el perfeccionamiento de tcnicas, cuya puesta en marcha requiere competencias profundizadas y especializadas, mediante la reunin en vista de un fin nico, de esfuerzos colectivos. Es intil sealar la tendencia constante de las civilizaciones en progreso, hacia la coordinacin de los trabajos individuales. Tal como lo seala VINEY (1036) , raras son las tareas que un hombre puede jactarse hoy de llevar a buen xito con su solo esfuerzo. En el campo industrial, la concepcin, la realizacin e incluso la utilizacin de las mquinas y de los productos, son confiadas a equipos de ingenieros, de tcnicos, de obreros. La explotacin agrcola se orienta, aun en pases que repudian el colectivismo integral, hacia frmulas de asociacin; por ejemplo: la explotacin familiar y la unidad econmica. Esta tendencia alcanza tambin al ejercicio de profesiones tradicionalmente individuales como las de los abogados, mdicos, arquitectos, y hasta a la investigacin cientfica, que se realiza hoy por equipos de sabios e investigadores. Las actividades colectivas son generadoras de daos, tanto ms graves en cuanto la reunin de individuos tiene por fin multiplicar su poder y su eficacia. 1721. El dispositivo reparador no halla dificultades frente a un grupo determinado, cuando el autor o los autores individuales del dao son conocidos, y menos an cuando sus actividades se hallan cubiertas por un seguro que garantiza el cobro de la eventual indemnizacin. 1722. El anonimato es uno de los aspectos, sino de los fines, ms caractersticos de la evolucin hacia la colectivizacin de las actividades. El movimiento, muchas veces descripto por juristas y psiclogos, de la "fuga ante las responsabilidades" morales y pecuniarias, encuentra en la evolucin sociolgica hacia la constitucin de grupos, un paralelo histricamente inquietante(1037) . 1723. La jurisprudencia de los tribunales franceses registra numerosos casos de daos causados por un miembro no individualizado de un grupo determinado no personalizado. Es interesante analizar la evolucin de esa jurisprudencia, que aferrada en un primer momento al principio de la responsabilidad individual que exige la demostracin causal entre el autor y el dao, preocupada de no imponer condena a un inocente, deriva hacia soluciones que favorecen a la vctima, primero por caminos que mantienen intangible la responsabilidad individual, hasta llegar en definitiva a reconocer la existencia de la responsabilidad colectiva, admitiendo la justicia que encierra el deber de reparar aun en ausencia de normas legislativas. 1724. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva. Hasta el ao 1955 aproximadamente, la jurisprudencia francesa era terminantemente contraria a admitir ninguna frmula que permitiera reparar el dao sufrido por la vctima de la accin de un grupo cuando el autor no resultaba individualizado (1038) . As se resolvi en el conocido caso producido por la demanda de indemnizacin del dao sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compaero de "juego de Tarzn" (1039) . 1725. La Cmara Civil de la Corte de Casacin mantuvo su posicin contraria al resarcimiento al casar un fallo de la Corte de Bordeaux del 13 de octubre de 1936 (1040) . Se trataba, en la especie, de una mujer que haba sido herida por un disparo que vena de la direccin donde se hallaban tres cazadores situados detrs de un cerco, sin que se pudiera por ello identificar al responsable. Los jueces de la apelacin (Corte de Bordeaux) haban considerado que "los cazadores haban cometido una culpa colectiva creando por su formacin en las condiciones de visibilidad evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era comn". 1726. Exigida por las circunstancias y solicitada por una natural simpata por la vctima, la jurisprudencia iba, poco a poco y sin tocar el principio de la imputabilidad individual, a hallar un medio de eludir las consecuencias desfavorables para aqulla, tratando de asegurarle una indemnizacin. 1727. Algunas sentencias afirmaron el derecho a la reparacin cuando todos los miembros de un grupo de donde surge el dao estn cubiertos por el mismo asegurador: el anonimato no impide en este caso el ejercicio de la garanta que el seguro representa (1041) . Si el seguro desborda aqu, en esta hiptesis excepcional, el cuadro de la responsabilidad es por aplicacin de la teora del "derecho directo de la vctima" (accin directa contra el asegurador). Cualquiera que fuese el autor, su responsabilidad habra convertido automticamente a la vctima en acreedora de la compaa aseguradora. 1728. En otros casos se ha buscado una responsabilidad individual en el origen del dao, ya sea una culpa del organizador del grupo o del iniciador de la actividad colectiva daosa. La Corte de Casacin resolvi un caso (1042) de naturaleza muy curiosa, referido, como tantos otros, a los daos causados por un grupo de cazadores. Mientras descansaban varios cazadores escap un tiro de un fusil indeterminado que caus una vctima. La responsabilidad del organizador de la cacera fue considerada comprometida por la imprudencia que habra cometido al no ordenar descargar las armas durante el descanso.
Comentando este caso, VINEY (1043) seala que la contradiccin entre el deseo de dar satisfaccin a la vctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de la responsabilidad individual conduce a la jurisprudencia a remontar en la cadena de las causas del dao, a fin de descubrir en ella una que sea individualmente imputable: siendo annimo el disparo, causa directa del accidente, los jueces computan la causa anterior; en la especie, la falta de precauciones del organizador. 1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa comn del grupo. En varios fallos la jurisprudencia francesa se ha esforzado por encontrar una culpa comn que sirviera de fundamento suficiente para imponer a todos los miembros de un grupo la obligacin de reparar el dao causado por un miembro annimo. A veces esa culpa comn reside en el hecho de haberse agrupado, o en las circunstancias en que el hecho se ejecut (art. 1382, 1, Cd. Civ.), o bien la culpa reside en la guarda comn de la cosa de la que se origin el dao (art. 1384, 1, Cd. Civ.). 1730. 1) CULPA EN EL HECHO. La Corte de Casacin resolvi favorablemente a la responsabilidad de los participantes, en un caso planteado con motivo de una accin de caza. Siete cazadores haban convenido clausurar la jornada con una salva de disparos de fusil: un octavo cazador que se retiraba fue herido por una bala. La Corte (1044) juzg bien condenados solidariamente a los cazadores por reparacin del dao, conforme a la sentencia que enuncia que "la causa real del accidente ha residido en la accin concertada de los siete demandados que han participado en una descarga, que no constituye un acto normal de caza en condiciones de imprudencia y torpeza que les son imputables a todos". 1731. En otro caso resuelto por la Corte de Bourges (1045) un menor confiado a cazadores y herido por un fusil annimo demand por reparacin del dao contra todos los cazadores. La Corte de Casacin consider que la apelacin no haba examinado la hiptesis de una culpa en la vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el herido, y la Corte de reenvo declar que fue establecida esta culpa comn. 1732. Una especie curiosa fue resuelta por la Cour dAssises du Haut-Rhin (1046) , en la cual se resolvi la responsabilidad civil in solidum de cuatro acusados, de los cuales dos haban sido condenados penalmente por violacin de la misma persona, habiendo sido absueltos los otros dos por falta de prueba de la intencin criminal. Se trataba, en la especie, de crmenes distintos y no de infracciones cometidas por un autor principal con la ayuda de los otros (hiptesis que hubiera normalmente comprometido su responsabilidad solidaria como coautores). La originalidad del proceso reside en la vinculacin de cada infraccin formando "una escena nica de orga", en la cual todos los acusados han participado. Segn este razonamiento, en caso de determinacin del autor de un crimen, la sola participacin en la escena en la cual se ha ejecutado sera suficiente para autorizar la responsabilidad solidaria del conjunto de los participantes. 1733. 2) CULPA EN LA GUARDA COMN. La Corte de Riom (1047) conden solidariamente a los participantes de un partido de ftbol a reparar el dao causado por medio de la pelota por un jugador annimo, fundndose en que tal responsabilidad resulta de "la guarda ejercida colectivamente" por todos. 1734. Ha sido a propsito de los accidentes de caza que la Corte de Casacin ha consagrado la responsabilidad en la guarda comn. En la hiptesis clsica de un accidente en que la vctima haba recibido varias balas, la Corte de Angers (1048) unific, no la guarda de las armas, sino de las municiones, considerando que el dao se produjo por una sola y misma descarga. La Corte de Casacin, al rechazar el recurso (1049) dijo que "los dos fusiles haban concurrentemente causado el dao". 1735. En otro caso en que la vctima recibi una sola bala, la Corte de Casacin (1050) responsabiliz solidariamente a dos cazadores que, actuando juntos, haban disparado al mismo tiempo sobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrcola de un campo vecino. El argumento de la Corte fue que los fusiles de los cuales cada uno de los cazadores tena la guarda haba intervenido en la realizacin del dao. El argumento era dbil para admitir un tipo de responsabilidad individual, porque la bala era una sola y entonces no poda haber partido de dos fusiles, y como no poda decirse que "A" tuviese el control del fusil de "B" ni ste la guarda del fusil de "A", la sentencia desborda las condiciones ms elementales del juego del artculo 1384, apartado 1. ste es un caso evidente de responsabilidad colectiva, pues slo uno de los cazadores ocasion el dao. 1736. c) Jurisprudencia que admite directamente la responsabilidad colectiva. Sin apelar a la bsqueda de una culpa individual en el origen del dao, o al forzado argumento de una culpa de todos, o sea de una culpa comn en el hecho daoso o en la guarda de la cosa que provoc el dao, la Corte de Riom (1051) resolvi un caso que fue confirmado por la Segunda Cmara Civil de la Corte de Casacin (1052) , que aplic directamente la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de un grupo, ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao.
Se trataba, en el caso, de la agresin a un campo de scouts por parte de una banda de jvenes. Un scout haba sido herido por una piedra, y en la incertidumbre sobre la identidad de su autor, se conden a los distintos participantes en proporciones variables. La Corte dijo al fundar su decisin que "se llegara sino a esta situacin de ver a la vctima de un hecho daoso causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una accin colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto daoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el dao". 1737. Comentando este fallo DURRY (1053) dice que "no se puede decir ms netamente que en una hiptesis de este gnero lo que se reprocha no es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una accin colectiva que termina mal, pudiendo, sin embargo, variar el grado de participacin". Pensamos que ms bien debi decirse que como no puede reprocharse el hecho preciso de haber arrojado la piedra, la justicia exige que se reproche la participacin misma en una accin colectiva que termina mal. 1738. IV. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Se han propuesto diversas doctrinas para dar fundamento a la responsabilidad colectiva. 1739. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva como una prolongacin de la teora de la personalidad moral(1054) . De acuerdo con ella, el grupo se encuentra obligado como "una persona de hecho", porque constituye una realidad sociolgica que el derecho no puede desconocer. El grupo demandado debera responder a ciertas condiciones de cohesin y de estabilidad que permitiesen atribuirles ese embrin de personalidad. Se hallaran excluidos todos los daos provocados por un individuo annimo en una colectividad reunida fortuitamente. 1740. Esta tesis es criticable, pues no es la calidad del grupo la que determina el rgimen jurdico, sino una circunstancia accidental: la imposibilidad de identificar al autor. As entonces, la responsabilidad no sera del grupo sino individual, si se hubiese identificado al autor, y lo mismo si alguno de los integrantes del grupo prueba su no participacin. 1741. b) Otra teora da una explicacin ms sutil (1055) . Se refiere a los accidentes de caza, pero es susceptible de generalizacin. Los fusiles que no han provocado materialmente el accidente pueden sin embargo ser considerados como teniendo una intervencin causal, pues "ellos no han concurrido menos por la simultaneidad de los disparos, a la desaparicin de los medios de prueba que la vctima hubiese tenido a su disposicin"; "cada cazador es el autor del hecho que ha producido la confusin de los medios de prueba, llegando, de hecho, a su total desaparicin". Pero no puede hablarse aqu de culpa, porque ninguna negligencia se le puede imputar al cazador. Tampoco es el hecho de la cosa, porque no es el disparo del fusil el que ha destruido la prueba, sino el hecho del cazador de haber disparado al mismo tiempo que los otros. 1742. c) Con relacin al accidente de caza determinado por la accin de una sola bala, RIPERT (1056) propone imponer a todos los cazadores la prueba de que la intervencin de sus respectivos fusiles ha sido pasiva, pues le corresponde al guardin demostrar que la cosa ha tenido una intervencin pasiva en el hecho daoso. Mientras los cazadores no aporten esta prueba, son presumidos responsables del dao en forma solidaria. 1743. d) Otra doctrina halla el fundamento de la responsabilidad colectiva en una dispensa acordada a la vctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de responsabilidad, entre todos los individuos que sean los autores posibles (1057) . 1744. Cuando se ha hecho la prueba de todas las condiciones de la responsabilidad contra un miembro ideal del grupo, la identificacin del autor material es una cuestin interna de la colectividad. A los autores posibles incumbe la carga de establecerla entre ellos. Si no lo pueden hacer, sern considerados como coautores solidarios. Esta explicacin justifica el carcter subsidiario de la responsabilidad colectiva en relacin a la responsabilidad individual, admitida solamente cuando la prueba ha podido repartirse entre todos los autores posibles. Es decir que: a) la responsabilidad colectiva se admite cuando no se ha podido identificar al autor material; luego, si se individualiza a uno como autor, los dems no responden; b) la responsabilidad colectiva se admite cuando, no identificado el autor, la prueba de la causa del dao se puede hacer en relacin a todos los autores posibles; luego, si uno de ellos demuestra que no ha podido causar el hecho daoso, queda excluido de la responsabilidad del grupo. (Por ejemplo, si uno de los cazadores demuestra que su fusil es de un calibre diferente del de las balas que han alcanzado a la vctima).
1745. V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsabilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo o colectividad el deber de reparar, se requiere: 1) Falta de individualizacin del autor del dao. 2) Prueba de la participacin de todos los autores posibles en la accin riesgosa de tal grupo, sea sta lcita o ilcita. 3) Demostracin de la relacin causal entre el dao y la accin no particularizada del grupo. Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficientes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miembros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa participacin en la accin del grupo. 1746. VI. VENTAJAS DE SU APLICACIN. Se pueden invocar en favor de la aplicacin de la responsabilidad colectiva, como un aspecto subsidiario de la responsabilidad individual, las siguientes ventajas: 1) No dejar sin reparacin el dao sufrido por una vctima ajena a la accin annima de un grupo. 2) La reparticin del dao entre todos los miembros del grupo hace menos pesada para todos la carga que, de otro modo, soportara uno solo: la vctima. 3) La condenacin de todos en caso de anonimato destruye la posible maniobra de stos para no facilitar la identificacin del causante del dao a fin de lograr la absolucin e irresponsabilidad del conjunto. 1747. VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970. La responsabilidad colectiva ha tenido recepcin legislativa al sancionar la Asamblea Nacional de Francia la ley de reformas al Cdigo Penal llamada "Ley de represin de ciertas formas nuevas de delincuencia" y denominada vulgarmente con sentido peyorativo por sus opositores Loi anti-casseurs (Ley contra los que rompen). Esta ley fue sancionada el 4 de junio de 1970 (1058) y el texto fue aprobado sobre la redaccin propuesta por la Comisin Mixta del Senado y la Asamblea Nacional despus de las observaciones formuladas por el Senado a la sancin de la Asamblea(1059) . 1748. Por la ley citada se agrega al Cdigo Penal el artculo 314, que dispone: "Cuando del hecho de una accin concertada, conducida a fuerza abierta por un grupo, resultaren violencias o vas de hecho contra las personas o se causaren destrucciones o daos a los bienes, los instigadores y organizadores de esta accin, as como aquellos que hubieren participado en ella voluntariamente, sern castigados sin perjuicio de la aplicacin de las penas ms graves previstas por la ley, con penas de uno a cinco aos. Cuando del hecho de una reunin ilcita o legalmente prohibida por la autoridad administrativa, hubiesen resultado violencias, vas de hecho, destrucciones o daos calificados como crmenes o delitos, sern castigados: 1 Los instigadores y los organizadores de la reunin que no hubiesen dado la orden de disolucin cuando hubiesen tenido conocimiento de las violencias, vas de hecho, destrucciones, o daos, con una pena de prisin de seis meses a tres aos. 2 Los que hubiesen continuado participando activamente en la reunin despus de haber comenzado las violencias, etctera, y en conocimiento de ellas, con una pena de prisin de tres meses a dos aos. Sern castigados con una pena de prisin de uno a cinco aos, los que se hubiesen introducido en una reunin, aun lcita, con el fin de cometer o hacer cometer por los otros participantes, violencias, etctera. Cuando se hubiere pronunciado una condena por aplicacin de esta disposicin el juez puede decidir que la provocacin as sancionada vale como excusa absolutoria para los instigadores, organizadores y participantes de la reunin. Las personas declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artculo son responsables de los daos corporales y materiales. Sin embargo el juez podr limitar la reparacin a una parte solamente de los daos y fijar la parte imputable a cada condenado pudiendo dispensar de la solidaridad prevista en el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta limitacin de responsabilidad no tiene efecto en caso de ejercicio de la accin de reparacin abierta a la vctima por aplicacin de los artculos 116 a 122 del Cdigo de Administracin Municipal". 1749. Las figuras delictivas se configuran por la iniciativa, la organizacin y la participacin voluntaria sea en grupos de accin concertada o en reuniones ilcitas de las que resultan daos corporales o materiales, y del hecho de introducirse en una reunin lcita para provocar desrdenes y violencias, todo en las dems condiciones que segn la ley tipifican el delito. 1750. El aspecto que nos interesa considerar es el relativo a la responsabilidad civil por los daos causados a terceros en ocasin de los hechos penados por esa ley. La responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables de tales delitos; es decir, a los que promovieron u organizaron la accin del grupo o la reunin ilcita, como as tambin a los participantes voluntarios y a los provocadores. La sola circunstancia de hallarse vinculado al grupo o reunin en las circunstancias sealadas, da nacimiento a la responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido condenados en sede penal por esos delitos.
1751. Es, sin duda, una hiptesis clara de responsabilidad colectiva establecida en este caso por la ley. En efecto, aunque el condenado criminalmente hubiese sido individualizado y ubicado en la figura penal descripta, o sea se hubiese adecuado la conducta del culpable a la prevista en la norma sancionatoria, no ocurre lo mismo en relacin al dao causado. La ley impone el deber de indemnizar, con prescindencia de que exista o no relacin de causalidad entre el hecho del responsable y el dao ocasionado. Basta la intervencin del sujeto como instigador, organizador o participante del grupo de accin o de la reunin ilcita de las que derivan daos. En consecuencia, no es necesaria la individualizacin del responsable como autor del dao; ms an, de los propios trminos de la ley resulta indiferente que se identifique al causante (1060) , pues se trata ciertamente de una responsabilidad colectiva en la cual, dijera DURRY, comentando el fallo de la Corte de Casacin antes citado (nota 918), "en una hiptesis de este gnero, lo que se reprocha no es tanto un hecho preciso, haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una accin colectiva que termina mal". 1752. La ndole de esta responsabilidad no individualizada autoriza al juez para limitar la reparacin a una parte solamente del dao, atribuir partes del dao a los diversos responsables y dispensar de la solidaridad, segn las circunstancias. Soluciones stas que no condicen con la responsabilidad individual, donde la autora, la participacin, la relacin causal efectiva y particularizada del sujeto con el dao, hacen inexcusable su deber de reparar plenamente el dao producido. 1753. Por obra de la jurisprudencia, el sistema de la responsabilidad civil se haba ensanchado ya, cubriendo situaciones en que las vctimas no hallaban satisfaccin por el dao sufrido cuando ste provena de integrantes no individualizados de un grupo determinado. Ante la imposibilidad de determinar la relacin con el autor, se ha considerado suficiente la demostracin de la relacin con el grupo al cual aqul pertenece. 1754. Tal vez podra criticarse a esta jurisprudencia la falta de fundamentacin legal, en cuanto dentro del rgimen de responsabilidad individual no se concibe que ella exista sin la prueba de la relacin causal, pero la obra pretoriana de las Cortes de Apelacin y de la Corte de Casacin de Francia han llenado esa laguna legislativa al admitir la responsabilidad colectiva en todos aquellos casos en que la vctima, por tener muchos responsables indeterminados y ninguno individualizado, deba soportar el dao ella sola. 1755. En el caso de la reciente ley de reforma del Cdigo Penal a que acabamos de referirnos, ya no podra aducirse la falta de legislacin para admitir en los supuestos previstos la responsabilidad colectiva. 1756. Si alguna crtica puede hacrsele al sistema de responsabilidad colectiva tal como ha sido establecido en la ley de reforma del Cdigo Penal en Francia, ella podra radicar en estos dos puntos: 1 Las circunstancias polticas en que se sancion la ley situaron el problema fuera de la rbita netamente jurdica en que debi tratarse. 2 Consecuencia de ello es que al no colocarse el centro de gravedad del sistema en el inters de proteger a las vctimas sino en el de castigar a los culpables, con miras de prevenir la repeticin de tales hechos, se ha dejado de lado un aspecto que es fundamental en la responsabilidad colectiva; esto es, la falta de individualizacin inmediata del autor del dao dentro del grupo. Creemos que es condicin sine qua non de esta excepcional responsabilidad, que no se conozca quin cometi el perjuicio, pues si resulta individualizado slo cabe imponerle a ste la responsabilidad. Por ello, nos parece criticable la ley desde el punto de vista de la ortodoxia jurdica, aunque tal vez no lo sea como instrumento represivo, ya que como tal fue sancionado dentro del ordenamiento penal (1061) . 1756 bis. VII bis. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. En la doctrina nacional, LPEZ CABANA y LLOVERAS (1062) han adherido a la tesis de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presuncin de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva. Refirindose al artculo 1119 Ver Texto del Cdigo Civil, expresan los autores citados que en la situacin fctica all contemplada, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, se los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, entonces, de ndole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que est en la base de la presuncin de causalidad aludida en el artculo 1119 Ver Texto . Nosotros pensamos que, sin perjuicio de una ley que en el futuro regule especficamente este rgimen de responsabilidad, puede admitrsela en nuestro ordenamiento jurdico con suficiente fundamento en la norma legal que prev aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que tienen antigua tradicin romana (supra, nro. 1690). Esta responsabilidad no es solidaria conforme con el artculo 1121 Ver Texto y constituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la ley 17711 Ver Texto en los casos de cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto ). La responsabilidad es, entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto que, por hiptesis, no juegan factores diferenciales entre los responsables, y es slo la ausencia de identificacin del autor o autores del hecho lo que hizo surgir la responsabilidad de todos (1063) . Ello sin perjuicio de la accin recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento contra quien fuere efectivamente autor culpable del dao.
1756 ter. En nuestra doctrina se considera tambin que la responsabilidad por los daos causados por un miembro no identificado de un grupo determinado se halla perfectamente perfilada en los presupuestos comunes del sistema unitario de responsabilidad civil. Es as que MOSSET ITURRASPE (1064) destaca: a) Antijuridicidad: el comportamiento antijurdico se desprende de la participacin activa en el grupo; es decir, en el quehacer riesgoso de ste con menosprecio del resultado. b) Daosidad: la vctima del dao es un verdadero inocente al cual nada puede imputarse como no sea el riesgo de vulnerabilidad que acompaa a todo sujeto por el solo hecho de existir. c) Imputabilidad: existiendo un dao de autor annimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un "hecho propio" que debe ser claramente demostrado por la vctima: su participacin en la accin comn conjuntamente con el agente directo del dao. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o bien de la "comunidad de peligro" o mejor de "riesgo". d) Causalidad: el dao se encuentra en relacin causal adecuada con la accin del conjunto a ttulo de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible segn las reglas de la experiencia y el normal clculo de probabilidades. 1756 quater. En las V Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Rosario durante el ao 1971, presentamos una ponencia delege ferenda, segn la cual deben establecerse legislativamente las bases siguientes de la responsabilidad colectiva, para que la vctima de un dao, cuando tiene frente a s muchos responsables no individualizados, no se halle en peor situacin que aquella que tiene un solo responsable reconocido: a) Que el autor del dao no sea individualizado. b) Que los responsables sean integrantes de un grupo. c) Que el dao provenga de un grupo que ejecuta una accin riesgosa, ya sea lcita o ilcita. d) Que el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabilidad no solidaria, segn las circunstancias. El despacho de la Comisin 5 fue aprobado (punto 13) con el siguiente texto: "Cuando el dao es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes estn obligados in solidum a la reparacin si la accin del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo". 1757. VIII. CONCLUSIONES. En conclusin, la responsabilidad colectiva importa un progreso en el desenvolvimiento del sistema general de la responsabilidad civil (1065) y constituye una nueva aplicacin de la aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, por una parte, y una orientacin marcada hacia la reparticin de los daos con un criterio de socializacin de riesgos. 1758. a) Como aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, la responsabilidad colectiva nos presenta una responsabilidad sin culpa. El deber de responder no nace de una culpa en la actuacin de los sujetos responsables que se vincule directamente con el dao causado. Los responsables podrn no ser culpables; ms an, podrn no ser autores materiales del dao. 1759. En la responsabilidad colectiva el autor del dao no resulta individualizado, y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron simplemente el grupo donde se origin el perjuicio. El hecho de su intervencin en la accin del grupo resulta entonces suficiente para atribuir responsabilidad sin autora material y por consiguiente sin imputabilidad moral. Su individualidad se pierde en el grupo que integra y la sola demostracin de la relacin causal del dao con la accin del grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a ste. Su culpa, si alguna tiene, no es haber causado el dao que permanece annimo, sino haber formado parte del grupo de donde parti el perjuicio, y esta afirmacin no pasa de ser un giro literario de inoperancia jurdica. 1760. Esta responsabilidad colectiva de carcter objetivo, como hemos dicho, halla fundamento en el riesgo creado por la accin del grupo, sea sta lcita o ilcita. Todos los que integran el grupo contribuyen con su sola participacin en l a crear el riesgo que se traduce en el dao annimo a un tercero (1066) . 1761. b) La orientacin hacia la reparticin de los daos con un criterio de socializacin de riesgos, se manifiesta por la participacin de todos los que formaron el grupo en la obligacin de resarcir el dao, aun de aqul del que no son material ni moralmente autores. Se ensancha el crculo de los responsables alcanzando a todos los integrantes del grupo en virtud de una suerte de solidaridad no en la obligacin, pero s en la accin de conjunto ante los riesgos de su actuacin comn. 1762. Es, sin duda, un paso hacia la socializacin de los riesgos aunque limitados, en este caso, a un ncleo en el cual sus miembros no son ajenos los unos a los otros pues los une un propsito comn, y es por ello que, aunque no lo piensen ni lo quieran, deben asumir una responsabilidad tambin comn frente a la vctima.
(1017) LLAMBAS, J. J., "Responsabilidad colectiva o annima", E.D., 4-VII-1979, dice que tal vez correspondera denominarla "responsabilidad annima", pues as como se denominan "annimas" las obras de autor desconocido, igualmente podra llamarse as la que le cuadra a alguien por ignorarse quin es el autor del
delito. Nosotros pensamos que la autora es annima pero no la responsabilidad que les incumbe a todos los integrantes del grupo una vez individualizados. (1018) ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, Bs. As., 1970, pgs. 164-166. (1019) En la nota al art. 1121 Ver Texto , Cd. Civ., dice Vlez Sarsfield: "...La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en comn...". (1020) LPEZ OLACIREGUI, J. M., "En la senda de los plenarios: reflexiones sobre el que afirma la solidaridad de los coautores de un cuasidelito", J.A., t. 1946-II, Sec. Doct., pg. 63, IX. (1021) J.A., t. 1996-I, pg. 131, L.L., t. 120, pg. 774. (1022) LPEZ OLACIREGUI, op. y loc. cit. (1023) LLAMBAS, J. J., Estudios de la Reforma del Cdigo Civil - Ley 17711, Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, pg. 257. (1024) VON THUR, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. I, pg. 67. (1025) VINEY, Genevive, "Le dclin de la responsabilit individuelle", Bibliotheque de Droit Priv, t. 53, Paris, 1965, pg. 349. (1026) SAVATIER, Trait de la Responsabilit Civile, Paris, 1939, nro. 207, pg. 259. (1027) VINEY, op. cit., pg. 350. (1028) El artculo 43 Ver Texto dispone ahora: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: `De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". (1029) Un estudio completo de los mecanismos de reparacin colectiva en Francia y el sistema de responsabilidad individual puede verse en la tesis de G. VINEY, citada en las anteriores notas 891 y 893. (1030) LARENZ, K., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1959, T. II, pg. 625. (1031) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-II, nro. 1950. (1032) RIPERT, nota en Recueil Dalloz, 1949, pg. 52. (1033) VINEY, op. cit., pg. 371. (1034) STARCK, B., Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile en sa Double Fonction de Garantie et de Peine Prive, Paris, 1947; SAVATIER, Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit Civile dAujordhui, 2 ed., 1952; RIPERT, El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno, Cajica, Mxico, 1951. (1035) Rev. Trim. de Droit Civil, 1966, pg. 808. (1036) VINEY, G., op. cit., pg. 367. (1037) VINEY, G., op. cit., pg. 368. (1038) Trib. Lille, 27-XI-1929, Gaz. Pal., 1930-1-308; C. Douai, 10-X-1930, Gaz. Pal., 1930-2-702; Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 1941-2-437; Paris, 24-I-1931, Gaz. Pal., 1931-1-486; Orlans, 17-I-1949, D., 1949-150; Orlans, 5-III-1952, Gaz. Pal., 1952-1-351; C. Nimes, 6-XI-1954, Gaz. Pal., 1955-1-124. (1039) C. Montpellier, 8-XI-1994, Gaz. Pal., 1950-1-149. (1040) C. Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 1936-2-834. (1041) C. Civ., 28-II-1939, R.G.A.T., 1939, 509; C. Aix, 6-VI-1950, J.C.P., 1950-I-5-736; C. Grenoble, 16-V-1962, D., 1936, 137. (1042) C. Req., 25-VII-1941, comentado por MAZEAUD, H. y L., en Rev. Trim. de Droit Civil, 1942, pg. 60. (1043) VINEY, G., op. cit., pg. 369. (1044) C. Cass., 5-VI-1957, D., 1957-J-493.
(1045) C. Bourges, 5-II-1957, D., 1957-J-330. (1046) C. Haut-Rhin, 21-IV-1959, Rev. Jur. Als. et Lor., 1959, 1. (1047) C. Riom, 30-XI-1931, So. Imp. S., 1932-2-113. (1048) C. dAngers, 13-XI-1957, D., 1957-J-721; R.T.D.C., 1957, pg. 88. (1049) C. Cass., 5-II-1960, D., 1960-J-365; R.T.D.C., 1960, pg. 479. (1050) C. Cass., R.T.D.C., 1966, pg. 538. (1051) C. Riom, R.T.D.C., 1966, pg. 808. (1052) C. Cass., R.T.D.C., 1968, pg. 718. (1053) DURRY, Georges, R.T.D.C., 1968, pg. 718. (1054) ABERKANE, H., "Du dommage caus par une persone indetermine dans un groupe determin de persones", R.T.D.C., 1958, pg. 516; CARBONNIER, J., Droit Civil, T. II, pg. 601. (1055) POSTACIOCLU, J. collective", R.T.D.C., 1954, pg. 438. E., "Faits simultanes et le problme de la responsabilit
(1056) RIPERT, nota en D., 1949-502. (1057) ESMEIN, nota en J.C.P., 1964, nro. 1364. (1058) Journal Official de la Rpublique Franaise, 1970, nro. 46.A.N., pg. 2240. (1059) Esta ley se dict en Francia con un propsito de prevencin de las acciones de comandos, como aquellas que agitaron a Pars en 1968 y que, iniciadas en la Universidad de Nanterre bajo la directiva y la accin de un conocido dirigente izquierdista, se desarrollaron en las calles del Quartier Latin (Barrio Latino) de aquella ciudad, causando tremendos daos personales y materiales. Aquella accin fue apoyada por grupos de estudiantes y lleg a tener alguna repercusin en los sindicatos obreros, poniendo en peligro la estabilidad del gobierno de Charles de Gaulle. (1060) Es evidente que la sancin de esta ley no fue inspirada por el propsito de socorrer a las vctimas de tales actos de depredacin. El aspecto netamente jurdico de la cuestin no fue tema de debate en el Parlamento francs. La presin de los acontecimientos de carcter poltico y social apremi al Gobierno para darse los instrumentos legales adecuados a las circunstancias. La ley mencionada se aprob en la Asamblea Nacional en definitiva, por 370 votos a favor y 94 en contra. sta es la ms rotunda demostracin del sentido de autoconservacin del pueblo francs. Si bien es cierto que el refinado espritu de los hombres ms representativos de la cultura de Francia los conduce, generalmente por el camino de la discusin erudita e ilustrada, a producir resultados paradigmticos en el campo de las ideas, en esta ocasin hubo general asentimiento para colocar el debate y la decisin en el mbito de la realidad que sacude hoy las bases de las instituciones de Occidente. La presencia del ministro de Justicia Ren Pleven y del primer ministro Chaban Delmas en el debate del 29 al 30 de abril en la Asamblea Nacional dio a la cuestin un marcado tono poltico, a la vez que seal la impostergable necesidad de dotar al Gobierno de un eficaz medio de defensa contra la accin incontrolada e impune de grupos irresponsables. Argumentando en favor de la ley, Pleven expres que "el verdadero liberalismo no consiste solamente en respetar las libertades pblicas; impone tambin el deber imperioso de hacerlas respetar por todos". Explicando los objetivos de la ley agreg: "Los objetivos de este texto son limitados pero esenciales. Ante la extensin de las acciones de grupo, generalmente cuidadosamente premeditadas, el deber del gobierno -y ello se impone a todo Gobierno democrtico, cualquiera sea su orientacin poltica- es adaptar la ley penal a las tcticas nuevas practicadas por los que utilizan los ardores de la juventud para lanzarla en acciones violentas que se pueden esquemticamente definir como raids de comandos, cuyo verdadero objeto es provocar el desorden por el desorden, destruir todo lo posible, ejercer vas de hecho contra las personas, provocar indignacin o inquietud entre los ciudadanos e impresionar as la opinin sobre su real importancia. Somos uno de los pases ms libres de la Tierra, y nos proponemos seguir sindolo... Es un proyecto de ley contra la violencia, es un proyecto de ley antiviolencia", dijo refirindose al proyecto en cuestin, y agreg: "Responde a una exigencia primordial para un Estado". La responsabilidad colectiva fue apenas mencionada en el curso de la discusin por Franois Mitterrand, ex presidente de la Federacin de Izquierda (posteriormente presidente de Francia). "Los que rompen -dijo- deben ser quienes paguen. En esto todos estamos de acuerdo. Pero es importante tambin que los que nada han roto no tendrn nada que pagar"; y agreg: "La ley rompe el vnculo directo establecido por el Cdigo Civil entre el autor del dao y el dao, entre ste y su reparacin". "La responsabilidad colectiva -termin diciendo- amenaza a cada uno y atenta contra el derecho de manifestacin". En la opinin pblica francesa no se advirti ninguna inquietud por la sancin de esta ley, por lo menos que se exteriorizase en manifestaciones populares de carcter pblico. La prensa en general, por su parte, se manifest ms bien contraria o reticente. Sin duda la pasin poltica inspir las crticas y comentarios adversos al proyecto, pues la responsabilidad colectiva estaba lejos de ser una novedad en el panorama jurdico de Francia. Hemos aludido a numerosos casos resueltos por la Corte de Casacin de ese pas donde se impone responsabilidad civil a miembros indeterminados de grupos de donde parti el dao, quebrando el principio de la necesidad de la existencia de la relacin causal. Ni los polticos ni los juristas formularon crtica
alguna a estos progresos as realizados en el campo del derecho por obra de una jurisprudencia realista y funcional. Si los ms calificados tribunales de Francia, la Corte de Casacin a la cabeza, condenan a todos los que participan en una partida de caza o en deportes como el ftbol o el tenis, por el dao causado por una actividad lcita desarrollada en comn, con cunta ms justicia y razn debe imponerse igual solucin cuando el dao resulta de una accin de comando concertada para la destruccin, o de vas de hecho y violencias provocadas por grupos organizados con el mismo fin. Las crticas a la responsabilidad colectiva fueron en esta oportunidad uno de los argumentos para atacar la ley proyectada, y esas crticas significaban una clara toma de posicin frente al caos que sta trataba de conjurar. La ocasin para salir al encuentro del problema y la discusin pblica del mismo muestra hasta qu punto la controversia marginal sobre el tema de la responsabilidad colectiva fue inspirada por factores polticos. En esos das el vespertino parisiense Le Monde (nro. 7866, 29-IV-1970) publicaba un comentario titulado "Lescalade", bajo la firma de los profesores agregados a la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, Roberto Badinter y Jean Bredin. La circunstancia de tratarse de dos profesores de derecho reviste a su opinin de una significativa autoridad; sin embargo, la coyuntura poltica en que se expiden, el medio empleado para hacerlo (un diario de informacin general y no una revista especializada) y, finalmente, el ttulo que encabeza el artculo, ponen de manifiesto una intencin que no es precisamente cientfica. Con referencia a la responsabilidad civil se expresa en ese artculo: "Se hace pecuniariamente responsables a los organizadores de la reunin prohibida y a los simples participantes, no solamente de los daos que ellos hubiesen causado personalmente a las personas y a los bienes, lo que es normal y ya aceptado en el estado actual de los textos; no solamente de los daos causados por sus amigos que hubiesen manifestado con ellos, lo que es muy discutible, sino indiscriminadamente de todos los daos resultantes del hecho de la reunin: los que hubiesen causado grupos rivales u hostiles, los que hubieren provocado la accin de las fuerzas del orden, aqullos en que sus autores hubieren permanecido annimos". Continan diciendo: "Este texto, si es votado, introducir en nuestro derecho una anomala grave que no tiene precedente; se es, en derecho francs, civilmente responsable de su propio hecho; se es, a veces, responsable del hecho ajeno cuando se ejerce sobre otro una autoridad o guarda, cuando se tiene algn medio de controlar su actividad o de prevenir sus faltas. As el padre es responsable del derecho de sus hijos; el principal, del hecho de sus dependientes. Diferente es el sistema de responsabilidad que este texto inaugura; la responsabilidad del hecho de las personas conocidas y desconocidas, del hecho de sus amigos y del hecho de sus enemigos, del hecho no solamente de los culpables acusados sino tambin de aquellos que no lo son, y aun del hecho de las fuerzas del orden". Sorprende que los mencionados profesores de derecho no conozcan los precedentes de la jurisprudencia francesa que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos los integrantes de un grupo, cuando no se individualiza al culpable y el dao fue causado por la accin de conjunto. Sin duda en estos casos se ha obligado a responder a unos por las faltas de otros, prescindiendo del vnculo de causalidad y, por tanto, de la causa propia. (1061) No nos parece razonable la crtica que se le ha hecho por los opositores en el curso del debate en la Asamblea Nacional (Journal Officiel, nro. y pg. cits.), en el sentido de que la ley es peligrosa e importa un grave ataque al derecho de reunin. Parece olvidarse que en un gobierno republicano la independencia del Poder Judicial es la ms segura garanta para la existencia y ejercicio de las libertades individuales y de los derechos ciudadanos. No sern sino los jueces quienes habrn de aplicar la ley; estar librado a sus conciencias condenar a quienes promovieron, organizaron, participaron o provocaron los desrdenes y depredaciones, y estar tambin librado a sus conciencias la absolucin de quienes nada tienen que ver con la obra criminal, o bien limitar sus respectivas responsabilidades con criterio de equidad. Cuando no se confe ya en los jueces es porque todo estar perdido y entonces lo mismo vale la buena ley que la ley mala; como dijo el Primer Ministro francs en aquel debate: "La oposicin ha presentado este proyecto como intil y peligroso. Pero su utilidad ha sido impuesta al Gobierno por la experiencia. En cuanto al peligro que pueda representar, ser puramente imaginario mientras un gobierno democrtico ejerza el poder. Si fuera de otro modo, qu ley podr impedir los abusos del poder de un gobierno totalitario?". (1062) LPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS, Nstor L., "La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicacin en el derecho civil argentino", E.D., pgs. 48-799. (1063) Conf. LLAMBAS, J. J., "Responsabilidad colectiva o annima", E.D., 4-VIII-1979. (1064) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daos causados por un miembro no identificado de un grupo determinado", J.A., Sec. Doct., 1973, pg. 1. (1065) La responsabilidad colectiva en el derecho civil tiene un aspecto fundamentalmente diferente al del derecho penal. En ste se persigue el castigo o represin del delito; en cambio, en aqul se busca reparar el dao sufrido por la vctima; de all que si puede propugnarse su recepcin para no dejar sin resarcimiento al damnificado, no sera deseable en el derecho penal imponer a alguno una pena por el delito que otro ha cometido. El art. 95 , Cd. Pen., trae excepcionalmente una clara aplicacin de este tipo de responsabilidad, al disponer: "Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro aos en caso de lesin". Segn la teora de BINDING (cit. por SOLER, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1961, T. III, pg. 148), la punibilidad en este caso se fundar en una presuncin de autora. "Esta consecuencia, nada atrayente -dice el citado autor-, porque las presunciones de la comisin de un delito son realmente contrarias a los ms elementales principios que rigen la responsabilidad penal, se encuentra atenuada precisamente porque el artculo es ms exigente que el que otros cdigos contienen, al fijar la condicin sobre la cual se apoya la imputacin del resultado de la ria. Exige que el sujeto haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido, y de ello resulta sumamente improbable que sea imputado con injusticia cualquier sujeto... Toda ampliacin de este concepto importa el riesgo de condenar a sujetos que no alcanzan el lmite mnimo sobre el cual la ley funda su grave presuncin". En la jurisprudencia francesa las soluciones parecen contradictorias. Una
sentencia de la Cmara Criminal de la Corte de Casacin (22-III-1966, Gaz. Pal., 20-XII-1966) confirm un fallo que haba absuelto a cuatro personas acusadas del incendio involuntario de una granja en la que haban pasado la noche, no habiendo podido determinarse cul de las cuatro haba prendido fuego. Dijo la Cmara Criminal que "ante la imposibilidad de determinar una culpa personal a cargo de uno cualquiera de los prevenidos, la duda deba beneficiar a todos". Sin embargo, la misma Cmara Criminal en una sentencia posterior (7-III-1968, Gaz. Pal., 1968-I-319) confirm la condena por lesiones por imprudencia de dos personas sin saberse quin las caus, por "haber participado en una accin esencialmente peligrosa y creando, por la comn imprudencia, un riesgo grave" (R.T.D.C., 1968, pg. 718). (1066) Para LLAMBAS ("Responsabilidad colectiva o annima", E. D., 4-VII-1979), la responsabilidad colectiva se basa en la prudente apreciacin de los hechos probados presidida por el buen sentido, y este fundamento tcnico revela que no es posible caracterizar a la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva, lo cual depender del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable.
CAPTULO XXIV - RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO 1763. NOCIN. Tradicionalmente se ha considerado que el derecho de crdito agota su virtualidad en la relacin obligatoria entre acreedor y deudor y que, por lo tanto, solamente puede ocasionarse una lesin al crdito por obra del deudor. Tal consecuencia se explicara como un lgico corolario de la clsica distincin entre derechos reales y derechos creditorios o personales -y por efecto del carcter absoluto de los primeros y relativo de los segundos-. De tal manera que los derechos reales seran protegidos contra actos de violacin de quienquiera que proviniesen; en cambio, los derechos creditorios solamente podran ser violados por el deudor mediante el incumplimiento y frente a l la ley ampara al acreedor (1067) . Sin embargo, si se tiene en cuenta que la violacin del derecho subjetivo por parte de terceros se perfila ms precisamente como lesin del inters, est claro que ste, es decir el inters, es un aspecto comn a todas las categoras de derechos subjetivos y no se ve qu razn hay para considerar configurada la violacin solamente para los derechos absolutos y no para los derechos relativos. 1764. FUNDAMENTO LEGAL. No existen en general en el derecho positivo normas que regulen especficamente este tipo de responsabilidad de terceros en relacin al perjuicio que puedan ocasionar al acreedor de una relacin creditoria, a la que son extraos, en cuanto a la pretensin que genera frente a su deudor (1068) . El esquema de responsabilidad en el caso considerado puede ser descripto diciendo que cuando un sujeto imputable acta dolosa o culposamente fuera del mbito de sus propios derechos subjetivos, est obligado a reparar el dao que incida sobre la situacin jurdica subjetiva de otro, causando al respectivo titular un perjuicio inmediato y directo (1069) . Es as que el fundamento puede hallarse en el neminem laedere, de tal suerte que quien por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio (art. 1109, Cd. Civ.). La accin ilcita del tercero actuando en las condiciones de imputabilidad mencionadas, al lesionar un inters legtimo de otro, impone responsabilidad por este perjuicio, que rene los requisitos del dao resarcible (vase supra, nro. 323). 1765. EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAO SUFRIDO POR EL ACREEDOR. En el anlisis de la relacin causal entre el hecho del tercero y la consecuencia daosa, es necesario examinar separadamente la hiptesis del hecho lesivo del tercero teniendo como punto de incidencia la persona del deudor, y la hiptesis en que recaiga sobre la cosa debida en la obligacin. En el primer caso la muerte del deudor, por ejemplo, si se trata de una obligacin intuitu personae, frustra la pretensin del acreedor en una obligacin de hacer. Evidentemente existe un nexo causal directo o inmediato respecto a los parientes de la vctima, pero tambin una relacin causal indirecta o mediata respecto al susodicho acreedor. El artculo 1079 Ver Texto del Cdigo Civil impone la obligacin de reparar el dao causado por un delito, no slo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Naturalmente que no puede admitirse el derecho a un resarcimiento a cualquiera que pudiere invocar un perjuicio. Es necesario establecer un lmite, de tal manera que se descartara la posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusin del hecho ilcito en su patrimonio de modo tan indirecto y remoto que el dao no resultara normalmente previsible (vase supra, nro. 1534). En el segundo caso la responsabilidad puede surgir de la destruccin o deterioro por parte del tercero de la cosa cierta debida en la prestacin cuando fuese de propiedad del deudor. Tambin aqu habra un dao directo e inmediato para el deudor, que hallara as deteriorado o destruido un bien de su patrimonio, pero tambin existir un dao indirecto y mediato al inters del acreedor, que ver frustrada la expectativa de cumplimiento sin culpa del deudor. Descartada la hiptesis de dolo, o sea cuando la consecuencia debi resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho (art. 905 Ver Texto , Cd. Civ.), en el supuesto de culpa ser necesario considerar en la especie si las consecuencias mediatas fueron o no previsibles (art. 904 Ver Texto ). Puede considerarse tambin asimiladas al supuesto de incidencia subjetiva las hiptesis de incapacidad o impedimento fsico del deudor, ataques a su integridad fsica, privacin de su libertad, etctera. Pueden a su vez asimilarse a los casos de incidencia objetiva del hecho lesivo las hiptesis de hurto o destruccin del ttulo o instrumento donde conste el crdito.
1766. Otras hiptesis muy interesantes son aquellas lesiones al crdito que resultan de hechos de terceros que tienen como punto de incidencia la posicin jurdica del acreedor. Por ejemplo: a) el caso del tercero, acreedor aparente (art. 732 Ver Texto, Cd. Civ.) de mala fe que reclama y obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta as liberado; b) el caso del heredero aparente de mala fe que transfiere un crdito de la herencia a un tercero de buena fe (art. 3430 Ver Texto ), el cual adquiere por ello vlidamente el derecho cedido; c) el caso de quien despus de haber cedido a otro su propio crdito y antes de que la cesin sea notificada al deudor, reclama y obtiene el pago del deudor que ignora la cesin y por ello se libera (art. 1468 Ver Texto ). Tambin si el cedente realiza una nueva cesin a otro cesionario y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando as el crdito del primer cesionario (art. 1467 Ver Texto ). 1767. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Si el acto lesivo del tercero frustra la pretensin del acreedor, puede afirmarse que el hecho ilcito determina la prdida del derecho creditorio que constituye la prerrogativa jurdica de su titular. El dao constituye entonces el aniquilamiento de un derecho patrimonial actualmente incorporado al patrimonio del acreedor. Es sin duda un dao cierto y no meramente un dao eventual. El crdito tiene una significacin pecuniaria que forma parte del activo del titular del patrimonio daado y el hecho ilcito del tercero aniquila el derecho de que se trata frente al sujeto deudor. El acreedor pierde los medios legales que le habran permitido obtener de aqul la prestacin debida sin que subsista responsabilidad del deudor. Surge as la responsabilidad del tercero, que tiene el deber de indemnizar el dao en toda la extensin en que el propio deudor estuvo obligado a acordar el resarcimiento. 1768. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL. Las III Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Tucumn en 1967, aprobaron como recomendacin el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho ilcito impide el cumplimiento de la obligacin a favor del acreedor, debe responder a ste por los daos y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relacin de causalidad jurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el incumplimiento del deudor (arts. 901 Ver Texto y sigs., Cd. Civ.); b) que en razn del hecho ilcito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por ninguno de los medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si la imposibilidad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilcito de ste hubiere determinado tal insolvencia".
(1067) BUSNELLI, Francesco D., La Lesione del Credito da Parte di Terzi, Milano, 1963, pgs. 3-4. (1068) El Cdigo Civil alemn dispone en el artculo 823 que "quien dolosa o culposamente lesiona de forma antijurdica la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona, est obligado para con ella a la indemnizacin del dao causado por esto". Aunque se afirma que no es posible la violacin por un tercero de un derecho de crdito, tambin se dice que, sin embargo, en el caso de "influjo directo sobre el crdito por un tercero, puede haber un dao patrimonial o sea una autntica violacin del crdito por un tercero contra el acreedor" (ENNECCERUS y LEHMANN, Obligaciones, T. II-2, pg. 634). (1069) BUSNELLI, F., op. cit., pg. 72.
CAPTULO XXV - RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO POR CONTAGIO DE SIDA 1769. SNDROME DE INMUNO DEFICIENCIA ADQUIRIDA. Los avances de la medicina experimental han creado la ingeniera gentica como un nuevo sector de las ciencias biolgicas, ms all de lo que constitua hasta mediados del siglo XX la medicina preventiva y curativa de patologas, muchas de ellas conocidas de tiempo atrs y otras cuya sintomatologa presentaba signos insospechados en la medicina moderna que hacan muy difcil determinar su etiologa y, consiguientemente, formular un diagnstico cierto y poder prescribir as el tratamiento adecuado. Enorme repercusin mundial han tenido los primeros casos que se han identificado como sndrome de inmuno deficiencia adquirida (sida), y en lo que concierne a los aspectos jurdicos, la eventual responsabilidad por el dao ocasionado por contagio de esta fatal patologa. 1770. Antes del anlisis de los aspectos jurdicos del sida parece conveniente considerar algunos aspectos de orden mdico, indispensables para la comprensin del tema. El agente causal del sida es el virus HIV o virus HI (human inmunodeficiency virus), o sea en francs y castellano IH (virus inmunodeficitario humano). Este virus altera progresivamente el sistema inmunitario del hombre, ya que penetra en ciertos glbulos blancos, especialmente los linfocitos T4, y los destruye. En un organismo sano, estas clulas estimulan el sistema inmunitario y permiten la defensa del organismo contra los microorganismos, como las bacterias, los virus y los parsitos. La desaparicin del sistema de defensa o sistema inmunitario expone al hombre a ciertas infecciones y tambin a ciertas formas de cncer. El virus IH puede igualmente introducirse en las clulas cerebrales, atacar el sistema nervioso y provocar anomalas neurolgicas. Una persona contaminada por el virus IH no est necesariamente enferma de sida. Despus de una contaminacin VIH se pueden suceder cuatro estadios: a) Perodo latente (window period), que es aqul en el que se producen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar entre dos o tres meses y hasta ms de un ao. En este estadio la
persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo, mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea portador. b) Fase seropositiva, en el curso de la cual el portador produce anticuerpos que revelan la infeccin y pueden ser detectados por un simple examen de sangre. No se manifiestan sntomas de la enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar. c) Fase ARC (Aids Related Complex): en este estadio, adems de la presencia de anticuerpos, se observan sntomas de morbidez, fiebrculas, sudores nocturnos, debilidad general, prdida de peso, afeccin de ganglios linfticos, lesiones cutneas, etctera. d) Desarrollo completo del sida (full blown aids): esta fase es la ms grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cncer. Despus de un diagnstico en este estadio la duracin media de la vida del enfermo es de dos aos. La duracin del perodo de incubacin a partir de la contaminacin hasta el desarrollo del sida es de cinco a seis aos. Las modalidades de transmisin del virus IH son bastante limitadas: por la sangre o por contactos sexuales. Es decir: relacin sexual (esperma o secrecin vaginal), transfusin sangunea, trasplantes de rganos, inseminacin artificial, utilizacin de jeringas infectadas, inyeccin intravenosa de drogas, acupuntura, tatuajes, etctera. Es posible la transmisin de la madre al hijo en el tero o por la leche maternal. No est an demostrada la transmisin por las lgrimas, la saliva o la orina. La epidemia del sida constituye un peligro para la salud pblica y un desafo para la ciencia mdica. Es fundamental establecer el equilibrio entre los intereses de los particulares y los de la sociedad: de una parte el derecho a la libertad y al respeto de la vida privada; de otra parte, la funcin del Estado respecto a la prevencin y la lucha contra las enfermedades contagiosas. 1771. Las cuestiones jurdicas que se suscitan por la contaminacin del virus IH pueden ser examinadas desde dos pticas diferentes. En primer lugar aquella que ocurre durante la intervencin del mdico o con su participacin, y en segundo trmino aquella que se produce fuera de todo acto medical. Con relacin a la intervencin del profesional de la medicina, la doctrina en general (1070) examina las siguientes hiptesis: el rol del consentimiento del paciente para someterse a un test-VIH (anlisis serolgico), el diagnstico, la comunicacin del diagnstico y el secreto profesional; el derecho a un tratamiento y la licitud de experiencias mdicas sobre el sida y la responsabilidad por la contaminacin del virus IH en el curso del acto mdico. 1772. La contaminacin por el virus IH se produce ms frecuentemente en un medio no medical que en el mbito de la actuacin del mdico, particularmente por el contacto sexual. Corresponde analizar, en consecuencia, las reglas generales en materia de responsabilidad que son aplicables en caso de contaminacin; es decir: la culpa, el dao y la relacin de causalidad. La culpa tiene su fuente extracontractual en el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil. La cuestin capital consiste en saber en qu condiciones una persona seropositiva comete un acto ilcito cuando ella contamina a otro. La nocin de culpa se rige por el artculo 512, es decir que un comportamiento es culposo a partir del momento en que no se han tomado las precauciones que se pueden esperar de una persona normalmente prudente colocada en la misma situacin del imputado. En el examen del comportamiento prudente y atento de una persona debe tenerse en cuenta la previsibilidad del dao. No se incurre en culpa sino cuando esa persona hubiera previsto o podido prever la consecuencia daosa. No se trata de una previsibilidad de hecho, sino de una previsibilidad abstracta y razonable con relacin al dao mismo y no a su importancia. La persona imputada pudo haber actuado intencionalmente, o sea con dolo, cometiendo as un delito (art. 1072 Ver Texto , Cd. Civ.), o pudo hacerlo ignorando su estado, aunque presentase un comportamiento riesgoso o sntomas de la enfermedad, por lo cual su actuar resultaba imprudente, es decir culposo (art. 1109 Ver Texto ). Por el contrario, no sera culposo si el imputado seropositivo ignoraba su estado y no poda conocerlo por la inexistencia de sntomas; el dao era imprevisible y por lo tanto no habra responsabilidad de quien en esas condiciones transmiti la enfermedad. El dao debe ser probado por la vctima. Si sta ha desarrollado el sida o estadio previo (ARC), ello mismo constituye la prueba del dao. ste consiste en el perjuicio moral que resulta evidente por el dolor y la pena de padecer la enfermedad y tambin el dao patrimonial, como los gastos de asistencia mdica, prdida de salario, etctera. Las vctimas seropositivas portadoras del virus tambin pueden demandar dao moral, pues la contaminacin aparece como una bomba de tiempo que causa problemas psicosociales. Para estos ltimos ser difcil reclamar dao material directamente derivado de su estado, y la secuela del sida ser un dao hipottico no resarcible pues no es un desenvolvimiento necesario de la contaminacin, aunque parezca inevitable en la mayora de los casos. La relacin de causalidad entre el comportamiento ilcito del demandado y el dao causado debe tambin ser demostrado. La naturaleza misma de la enfermedad hace difcil la prueba de este elemento de la responsabilidad. El perodo latente entre la contaminacin y el desarrollo de anticuerpos, por una parte, y
el perodo de incubacin entre la contaminacin y la aparicin de sntomas del ARC o del sida, hacen muy imprecisa la determinacin de cul ha sido la relacin sexual causante de la transmisin del virus IH. Solamente podr demostrar la relacin causal quien pruebe que mantena una relacin monogmica con la persona imputada o que tuvo una relacin una sola y nica vez. 1773. En nuestro pas la cuestin ha sido motivo de anlisis en la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en San Carlos de Bariloche desde el 14 al 22 de octubre de 1989 bajo el tema "Repercusiones del sida en el campo jurdico", la cual resolvi: "El contagio provocado de la enfermedad, especialmente por el actuar culposo de los profesionales de la medicina, establecimientos asistenciales y tambin por el hecho de las cosas, en cuanto a los elementos instrumentales de diagnstico y tratamiento que puedan ocasionar la transmisin de esa enfermedad, dar lugar a la reparacin del dao notorio, de especial significacin por las consecuencias de la enfermedad; los homoterapeutas, sern especialmente responsables de la falta detest de la sangre a transfundir; cabe tambin responsabilidad especial a los fabricantes de productos farmacuticos hemoderivados, en cuanto los mismos debern ser tratados previamente para asegurar que estn libres del virus (HIV) antes de ser puestos al consumo". En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que "el Estado es especialmente responsable por la omisin de las medidas preventivas en relacin con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de los medios generales de prevencin y tratamiento". 1774. Si bien no parece haberse cuestionado la responsabilidad civil de quien, cualquiera fuese su sexo, hubiese contagiado esta enfermedad a otra persona mediante el contacto sexual voluntariamente realizado, se ha considerado que existe responsabilidad por los daos materiales y morales causados al otro cnyuge como consecuencia de la nulidad del matrimonio declarada por el ocultamiento del sida que padece uno de los contrayentes (1071) . Si el sida ha sido contrado culpablemente despus de la celebracin del matrimonio, se considera que configura la causal de adulterio o injurias graves previstas en el artculo 202 Ver Texto del Cdigo Civil, dando lugar a la reparacin de los daos causados, en caso de mediar contagio culpable al otro cnyuge (Despacho unnime en las citadas Jornadas de Homenaje a la Dra. Mndez Costa). 1775. Finalmente, como lo expresa el profesor Gualterio Martn MARCHESINI (1072) , "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que conocemos con el nombre de sida, surge como nico modo de evitar su propagacin, una mayor responsabilidad; en primer lugar, del individuo en sus relaciones sociales, aceptando el matrimonio monogmico y manteniendo relaciones sexuales slo y nicamente dentro de su matrimonio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los mdicos, establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos los medios detectar a los portadores del virus y evitar el contagio y la propagacin del mal; y, por ltimo, remarcando la responsabilidad del Estado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una accin docente en forma permanente para que se tome conciencia de la enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se efecten las pruebas serolgicas correspondientes toda vez que sean necesarias para detectar el virus y evitar su propagacin".
Paris, 1992. (1070) VANSWEEVELT, Thierry, Le Sida et le Droit, Bruselas, 1990; Association Aides, Droit et Sida,
(1071) La Comisin Nro. 1 produjo despacho por unanimidad en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa. (1072) MARCHESINI, Gualterio M., "La responsabilidad civil mdica por daos ante el contagio del sida", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, 1990, T. II, pg. 177.
CAPTULO XXVI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO
I.- EL DAO GENTICO EN LA ACTIVIDAD PROCREADORA NATURAL 1776. El dao gentico es aquel que padece el ser humano en el momento de la concepcin, influyendo en su cuerpo, en su integridad fsica, en su salud o en su psiquismo, y dando lugar al nacimiento del nuevo ser con serias deficiencias psquicas o fsicas. Este dao originario contrado en el instante de la fecundacin ovrica en una copulacin natural, puede tener por causa la transmisin de una enfermedad infectocontagiosa por el hombre o la mujer que se unieron en la relacin carnal. El tema que se debate en la doctrina y la jurisprudencia es el de la viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra sus padres por la transmisin de enfermedades que reconocen un origen gentico (1073) .
La primera cuestin que se suscita es la de determinar si la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema. Nosotros nos hemos pronunciado en sentido afirmativo, sosteniendo que el deber de no daar enunciado en el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil tiene un alcance general y de penetracin en otras reas del derecho con una fuerza expansiva que permite su aplicacin a las ms diversas situaciones extracontractuales, aportndoles un sentido moralizador y solidario (1074) . En las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, el Despacho "A" mayoritario declar de lege data que "la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicacin deben tomar en cuenta las caractersticas del mismo, vinculndolos con los intereses superiores en la constitucin de una familia y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad". 1777. Establecido que en el derecho de familia puede perfilarse una situacin de dao injusto y que cabe legtimamente invocar una pretensin resarcitoria con fundamento en el sistema general de la responsabilidad civil, existen dos cuestiones preliminares en punto al eventual deber resarcitorio de los padres ante el dao gentico padecido por el hijo procreado naturalmente. 1778. En primer lugar, se plantea la cuestin de si el nasciturus puede o no ser considerado sujeto de derecho y por lo tanto si puede ser titular o no del derecho personalsimo a la vida o a la integridad fsica. Dado que la persona fsica comienza su existencia en el momento de la concepcin en el seno materno y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70 Ver Texto , Cd. Civ.), es obvio que no se le puede negar en tal supuesto el derecho al resarcimiento de un dao padecido durante el embarazo de la madre y originado en el acto de la concepcin. En segundo lugar, es necesario establecer si se renen en el caso los presupuestos esenciales de un esquema de responsabilidad que habilite una pretensin resarcitoria. A este respecto es necesario verificar si se ha producido o no un dao al nasciturus, pues si no existe perjuicio nada hay que reclamar a ttulo de resarcimiento de un dao inexistente, tornndose innecesaria la indagacin acerca de la ilicitud de la accin, de la imposible relacin causal y de la existencia de un factor subjetivo de imputabilidad u objetivo de atribucin cuando nada hay que imputar o atribuir como efecto supuestamente daoso de un hecho o una conducta. Se afirma que en un estricto sentido tcnico (1075) el dao resarcible es una lesin o menoscabo a un inters jurdico y ello se producir en un sentido general, frente a un empeoramiento o alteracin de una preexistente situacin favorable. Esta doctrina sostiene que no existe un estado previo de salud, modificado luego desfavorablemente por una accin externa, sino que el origen de la accin generadora de la enfermedad se identifica con la que ha dado origen a la vida. Esta tesis se ubica en una concepcin ontolgica del hombre considerado en su individualidad tico-fsica. Desde este enfoque no hay duda de que no existe empeoramiento de la condicin fsica o psquica del concebido porque antes de la concepcin no era nada. La alternativa era no nacer o nacer defectuoso. Sin embargo, si consideramos que el destino del hombre es vivir en sociedad, no podemos negar la realidad de su futuro, y cuando ese ser disminuido tenga conciencia de su inferioridad y de la causa que le dio origen, advertir su emplazamiento social en desventaja con relacin a sus semejantes. Ello ser sin duda un grave perjuicio moral sobreviniente a su nacimiento pero en relacin de causalidad adecuada con el hecho de la concepcin. Se producir entonces un desmejoramiento de su equilibrio emocional atentatorio de la incolumidad de su espritu al sentir la frustracin, no de su expectativa de vida futura degradada irremisiblemente, sino de su actual condicin humana en relacin a los que viven con l en sociedad. No puede aqul pretender sin duda un resarcimiento por la privacin de un lucro cesante que nunca pudo esperar, pero s puede reclamar una reparacin compensatoria por la actual frustracin de las satisfacciones del vivir (prjudice dagrement), que es un dao originado en la concepcin y que lo experimenta tardamente, cuando su desarrollo fsico y mental lo pone frente a esa lamentable carencia. 1779. Otra tesis que consideramos inaceptable para sostener la inexistencia del dao es aquella que aplica el principiocompensatio lucri cum damno. Ella se apoya en la idea de que el ms miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, es decir que la infelicidad de las deficiencias heredadas quedara compensada con el bien de la vida recibida. Esta argumentacin, que encierra el absurdo de considerar la vida como beneficio computable en el clculo de la indemnizacin, por va del presupuesto de que el ms miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, conlleva tambin una presuncin en la apreciacin de los valores en juego: nacer deficiente o no nacer (1076) , irrumpiendo con sus tcnicas en la estricta intimidad de la relacin de pareja y proponiendo mtodos alternativos de procreacin. 1780. La pretensin indemnizatoria por daos derivados de la procreacin, con fundamento en la causalidad gentica implicada en la transmisin de la vida humana, encuentra su primer antecedente, como lo recuerda BANCHIO en el trabajo citado en nota 938, en la clebre sentencia del Tribunal de Piacenza, en 1959, que reconoci al hijo, afectado de sfilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la daosa transmisin que sobrevendra. En las citadas Jornadas de Derecho Civil,
Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, se declar por mayora que "es viable la pretensin indemnizatoria deducida por el hijo contra sus padres reclamando la reparacin del dao gentico por haberlo procreado conociendo la gravedad de la transmisin de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendran". Adherimos a esta conclusin porque si aceptamos que existe el dao (nro. 1780) no hay razn para no admitir la pretensin resarcitoria, habida cuenta de que existen los dems presupuestos esenciales de la responsabilidad civil.
II.- EL DAO GENTICO EN LA PROCREACIN ASISTIDA O ARTIFICIAL 1781. El manipuleo de elementos genticos y la creacin extracorprea de la vida humana suscitan cuestiones ticas, filosficas y religiosas que se hallan fuera del mbito jurdico dentro del cual tratamos la cuestin de la responsabilidad civil por los daos que la ingeniera gentica o biotecnologa pueda ocasionar a los seres humanos involucrados en la procreacin artificial. Desde luego que en las ms diversas tcnicas que se aplican actualmente en estos procesos de creacin de la vida, existe el protagonismo asistencial del mdico, quien ms all de ayudar a la madre en el acto del alumbramiento del hijo, de preservar la salud de sus semejantes, de contribuir a prolongar la vida y retardar la muerte, tiene tambin hoy la trascendente funcin de "seor de la vida" (1077) . 1782. Resulta as que frente a los adelantos que se han producido en la medicina gentica, ante los casos de esterilidad femenina o infertilidad masculina, y teniendo en cuenta que ha sido superada la idea de que la concepcin slo poda producirse en el seno materno y mediante la relacin sexual de un hombre y una mujer, nos hallamos inmersos en la otra realidad: ya no es necesaria la cpula para que se produzca la procreacin, o pudiera ser que quien sea portadora del embarazo no haya aportado el material gentico para la gestacin (1078) . La autora que citamos en la nota expresa que en la prestacin podran distinguirse dos estadios o etapas: I) en la obligacin de efectuar la indemnizacin artificial a una paciente el profesional no garantiza ningn resultado; no asegura el xito del embarazo; II) cuestin ms delicada (y que hace al tema de los daos ocasionados a la paciente por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinacin del tipo de obligacin que asume el mdico en cuanto a la seguridad del material y sus futuras consecuencias genticas. En este supuesto se estara en presencia de una obligacin de resultado que pone a cargo del mdico la prueba de la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad. 1783. Las ms conocidas tcnicas biogenticas con potencialidad daosa por la eventual conformacin gentica del nasciturus, sea por deficiencias fsicas (orgnicas o funcionales) o por enfermedades infecciosas o hereditarias, son las siguientes: a) Inseminacin artificial homloga (IAC), con material gentico masculino del marido o compaero de pareja. b) Inseminacin artificial heterloga (IAD), con esperma de un tercero (donante). En estos dos casos -a) y b)- la fecundacin corprea se obtiene sin cpula. c) Fecundacin in vitro (FVI) o en laboratorio, sea homloga o heterloga segn los supuestos de aporte del elemento masculino de la pareja o de un tercero donante. La fecundacin en este caso, o transferencia de preembriones, se practica en vida o despus de la muerte del aportante del semen. d) Fecundacin in vitro con donacin de vulo. En estos dos casos -c) y d)- obtenidos los vulos fecundados se trasladan al tero. e) Transferencia intratubaria de gametos (TIG o GIFT) para que la fecundacin se produzca internamente en el rgano femenino. f) Donacin de embriones concebidos con elementos genticos ajenos a los receptores, los cuales son donantes altruistas o no. g) Maternidad subrogada o cesin de tero. Comprende el supuesto en que el embrin de una pareja es implantado en el tero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo para entregarlo a quien ha aportado el embrin. 1784. Todos estos supuestos que se realizan necesariamente con intervencin de mdicos especialistas en estas clases de tcnicas biogenticas, comprometen la responsabilidad civil de estos profesionales por los daos que puedan resultar a quienes se sometan a estos tratamientos y tambin por las consecuencias daosas que puedan resultar para el nasciturus.
La responsabilidad profesional en estos casos es contractual, pues el profesional mdico ha convenido expresamente con la pareja el tipo de tcnica biolgica a aplicar para suplir la insuficiencia gentica de sta; difcil resulta discernir si la obligacin del mdico es de medios o de resultado (1079) . Los distintos aspectos de la eventual responsabilidad del mdico estn en relacin con los deberes que asume en cada caso, segn la tcnica biolgica que se obliga a aplicar frente a la paciente que requiera su intervencin. En este sentido debe hacer un diagnstico preciso sobre la insuficiencia orgnica o funcional de la pareja para realizar la cpula o, en su caso, para generar la vida embrionaria en condiciones normales. Le corresponde tambin aconsejar el tratamiento adecuado cuidando de que la tcnica a utilizar sea la ms idnea y experimentada. Es tambin deber del mdico seleccionar el material gentico a emplear asegurndose que la normalidad de ste no comporte riesgo alguno de transmisin de patologas o de malformaciones fsicas, orgnicas o funcionales. Ms all del mtodo elegido y del material empleado, el mdico compromete gravemente su responsabilidad en caso de "mala praxis", pues debe poner al servicio de esa actividad profesional toda su ciencia y su experiencia, adems de la atencin, cuidados y diligencias propios de la delicada misin que asume en el proceso gestativo de la vida humana.
(1073) TOBAS, Jos, L.L., 26-III-1992. (1074) Ver el Apndice IV de esta obra, "Divorcio y responsabilidad civil". (1075) TOBAS, Jos, op. cit. (1076) BANCHIO, Enrique C., "Dao gentico y responsabilidad civil", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. II, pg. 157.. Esta afirmacin sobre el supremo valor de la vida significa adoptar una posicin dogmtica (la buenaventuranza o la dicha de vivir) antes de entrar al debate, la cual condiciona desde ese momento el resultado final, que pierde as todo sentido como juicio de valor. (1077) La expresin "seor de la vida" ha sido tomada de la cita que hace BANCHIO en el trabajo mencionado en nota 938, al referirse a PANTALEN PRIETO, F., quien la atribuye a GRIESEN JR., 1984, pg. 226. (1078) BISCARO, Beatriz R., "Las nuevas formas de reproduccin humana", L.L., Actualidad, 7-IV1992. (1079) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, 1989, pg. 146.
CAPTULO XXVII - BIOTICA Y RESPONSABILIDAD BIOMDICAS FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO
CIVIL.
LAS
NUEVAS
TECNOLOGAS
I.- EL MARCO TICO Y LEGAL DE LA CONDUCTA 1785. Las actividades humanas se desarrollan dentro de un marco tico y legal que regula la conducta individual y disciplina el comportamiento social de cada uno, en el mbito de la convivencia con sus semejantes (1080) . Es propio de la conciencia moral que ella gue al hombre a la realizacin del bien como un imperativo categrico de la filosofa kantiana. La tica tiene por etimologa el trmino griego Ethikos, que en latn quiere decir lo que es "moral". La tica es, en efecto, la ley moral, o sea la ley no escrita. De manera simtrica y recproca, el derecho escrito procede de la tica y sta tiene por formulacin el derecho. En resumen, la tica suple al derecho, del cual es el fundamento (1081) . Cuando el marco tico es sobrepasado y la accin individual compromete el inters ajeno, penetra en el mbito del derecho, cuyas normas regulan relaciones bilaterales e impone al infractor sanciones heternomas y coercitivas. La tica trasciende as de la responsabilidad moral que conlleva la sancin autnoma de la conciencia, a la responsabilidad jurdica que conduce a la compulsin propia de la sancin legal, sea sta criminal o meramente civil.
II.- LA TICA MDICA
1786. La prctica de la medicina, que es la ciencia y el arte de curar a los enfermos y preservar su salud, significa para el profesional que se dedica a esa noble tarea el deber de desplegar una actividad tcnicamente perfecta y someterse a la disciplina tica propia de su profesin. La medicina, como otras profesiones, tiene una deontologa propia acorde con los actos que cumple quien se dedica a ella. Particularmente las reglas de conducta de una profesin son definidas por los Cdigos de Deontologa. La expresin "Deontologa" proviene del griego Deontoslogos, que significa "ciencia o tratado de los deberes". La tica mdica es tan antigua como la medicina misma. Los principios deontolgicos tradicionales tienen por fundamento el respeto de la dignidad de la persona, su vida, su integridad, su salud individual y colectiva. En oportunidad de escribir el prlogo a la primera edicin del libro Responsabilidad Civil de los Mdicos, del Dr. Alberto J. BUERES, en abril de 1979, expresamos que una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en el curso de nuestro siglo ha sido la medicina. Es as, dijimos, que las pacientes investigaciones de laboratorio han ampliado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfermedades, as como la precisa determinacin de su etiologa, y con ello la posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas. Los adelantos tecnolgicos han permitido intervenir rganos antes inaccesibles y aplicar tratamientos quirrgicos y clnicos con la casi certeza de su recuperacin. Toda esta extraordinaria transformacin ha permitido afirmar en 1966, en el rapport del profesor Jean BERNARD en el II Congrs International de Morale Mdicale celebrado en Pars en aquel ao, que "si un mdico se hubiese dormido en 1930, y despertase en nuestra poca, no reconocera nada de su experiencia pasada". 1787. La explosin tecnolgica de las ltimas dcadas, en el terreno de la biologa molecular, ingeniera gentica, fertilizacin asistida y trasplantes de rganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la muerte. Es motivo actualmente del anlisis cientfico y tico el llamado "Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripcin de un libro biolgico del ser humano, o sea construir un mapa gentico de ste, en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma humano completo. La palabra "genoma" implica el total de la suma de genes de un organismo; o mejor dicho, un sistema integrado, estructural, funcional y evolutivo que obedece a reglas concretas que constituyen un cdigo genmico. La importancia del proyecto es indiscutida. Se ha dicho que en la actualidad, la secuenciacin del cido desoxirribonucleico (ADN) nos permite atacar enfermedades humanas, combatir problemas ecolgicos o estudiar su evolucin; en el futuro, la biologa molecular nos dar la posibilidad de conocer aquellos genes que todos tenemos en comn, as como los que son distintos en cada individuo(1082) La tica mdica en el mbito de aquella actividad profesional humanista, paternalista y liberal, se hallaba disciplinada en cdigos de tica, como el aprobado en nuestro pas por la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina el 17 de abril de 1955. Esa medicina, desarrollada hasta mediados del siglo XX, era bsicamente humanista porque atenda a la salud del cuerpo sin olvidar la dignidad del hombre que se define por su espritu y su inteligencia; era paternalista, pues en la relacin mdico-paciente prevaleca la autoridad cientfica del primero, que dispona como un padre lo mejor o ms conveniente para la salud del enfermo; y era liberal porque la asistencia mdica se basaba en la libre eleccin del mdico por parte del paciente. El ejercicio de la medicina pas adems a tener un carcter social cuando la asistencia hospitalaria gratuita se puso a disposicin de quienes carecan de recursos para pagar el honorario profesional y dems gastos inherentes al tratamiento y la internacin. Las obras sociales y la medicina prepaga son las ms modernas alternativas para el cuidado de la salud colectiva con un costo moderado, pero limitando aquellos principios humanista, paternalista y liberal que han caracterizado el ejercicio de la medicina desde Hipcrates. El artculo 1 del Cdigo de tica citado dispone que en toda actuacin el mdico cuidar de sus enfermos atenindose a su condicin humana y no utilizar sus conocimientos mdicos contra las leyes de la humanidad. Al referirse en el artculo 109 a la responsabilidad profesional expresa que "todo mtodo o teraputica podr aplicarse si temor cuando se han cubierto todos los requisitos mdicos establecidos para su aplicacin". Estas normas deontolgicas, as como las disposiciones legales en orden a la responsabilidad moral, civil y penal de los mdicos, eran razonables y suficientes en el campo de la prctica profesional y de la investigacin cientfica hasta mediados del siglo XX. Pero, como lo hemos expresado ms atrs, las cuestiones que abarca hoy la investigacin cientfica en el campo de la biologa molecular y la prctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada tecnologa, demuestran que la tica mdica de hoy excede las normas de la deontologa contenidas en los Cdigos de tica Profesional, cuyo incumplimiento conduce a los infractores ante tribunales de conducta profesional integrados por sus pares. La investigacin biolgica est puesta en riguroso examen desde que se analiza a nivel tico, poltico, social y jurdico el llamado Proyecto Genoma Humano, que tiene por objetivo, como hemos dicho, la descripcin de un libro biolgico del ser humano.
Estos y otros problemas ms de la moderna tecnologa aplicada a la investigacin cientfica y a la prctica de la medicina, constituyen el objeto de la biotica como ciencia que estudia y determina los principios que deben regular la conducta humana ante esta nueva problemtica frente a la moral, y no resulta ajena a la necesidad de la normativa jurdica que constituye el ms firme apoyo por su carcter coactivo para poner un lmite razonable a los avances cientficos, imponiendo el respeto a la vida y a la dignidad del hombre.
III.- LA BIOTICA Y LA FILOSOFA MORAL 1788. La biotica es la parte de la filosofa moral que ensea que la vida humana tiene un valor y una dignidad superiores y exclusivas en relacin a los dems seres vivientes. El hombre tiene un alma espiritual que se deduce de su racionalidad y de sus sentimientos, todo lo cual, al conferirle la facultad de optar, lo hace libre y responsable. La palabra "biotica" est compuesta de dos races griegas que aluden a dos magnitudes de profunda significacin: bio (vida) y ethos (tica o valores humanos). Ha sido utilizada por primera vez en 1971 por R. VAN POTTER (1083) , y es definida como "el esudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los principios humanos" (1084) . Como observa el profesor MAINETTI (1085) , "han convergido aqu por un lado la revolucin biolgica con su impacto tecnolgico sobre la vida humana y por otro se puede apreciar el concurrimiento de la filosofa prctica y la tica filosfica por los asuntos pblicos de la sociedad democrtica, moralmente secular y pluralista". La biotica como disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la mejora de la calidad de vida, abarca un campo ms amplio que el de la tica mdica tradicional. Se propone introducir en la nueva realidad cientfica biomdica los principios ticos que conducen a la humanizacin de la ciencia, orientndola hacia el respeto de la dignidad del hombre como ser tico fsico, que es la sntesis del alma y el cuerpo. En el estado actual de la civilizacin se proclama el respeto a la dignidad del hombre como un principio universal e inviolable. En el enunciado de los derechos humanos se comprende el derecho a la vida, a la salud, a la integridad corporal, a la libertad y al honor personal, adems de todos aquellos atributos inseparables de la condicin humana que el ordenamiento jurdico reconoce como derechos subjetivos de la personalidad (1086) . El proyecto tecnolgico aplicado al campo biomdico ha forzado una renovacin de la reflexin tica y de su problemtica, particularmente en orden al sentido de la vida y al precio de la salud, a los derechos de las personas y al respeto de su autonoma, a las responsabilidades individuales y profesionales, as como a las decisiones sociales y polticas. La pregunta que se formulan los bioeticistas es dnde se ubica esta disciplina? Las respuestas son varias (1087) . Para algunos es una prolongacin o una simple puesta al da de la antigua moral mdica. Para otros, la biotica es a veces ambiciosamente presentada, como una tica de la vida. Finalmente, otra escuela de pensamiento la considera como una aproximacin nueva, orientada hacia la toma de decisiones frente a problemas ticos derivados de la utilizacin creciente de las tecnologas que conciernen directamente a la vida humana y a la salud. 1789. Compartimos el criterio de quienes consideran que la biotica es una prolongacin de la antigua moral mdica que, manteniendo las bases disciplinarias de la clsica deontologa hipocrtica, incorpora principios nuevos a las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tecnolgico en la ciencia de la vida y la salud. La preocupacin por los principios fundamentales que justifican esta nueva valoracin tica de la conducta humana en el rea de la vida y la salud, ha comenzado antes de la explosin tecnolgica, mediante la revalorizacin de la relacin mdico-paciente a la luz de una tica que privilegia los principios de beneficencia, autonoma y justicia. El principio de beneficencia consiste en hacer el mayor bien con el menor dao posible, es la virtud de actuar en favor del que sufre. En la medicina paternalista el mdico detenta el poder en la relacin mdico-paciente, pues se reputa que aqul, en virtud de sus conocimientos cientficos y del principio de beneficencia, es quien debe decidir lo que ms conviene al paciente. En las ltimas dcadas, en las sociedades pluralistas de base democrtica, aparece el paciente como un sujeto o agente moral. Resulta indispensable comprender que en el nuevo esquema de la relacin, el enfermo no es ya un sujeto pasivo, sino activo, sobre quien debe aplicarse el principio de beneficencia. El
paciente es otro sujeto moral distinto del mdico, y con esta idea comienza a esbozarse el "principio de autonoma del paciente" como expresin de la libertad moral del hombre (1088) . Unida a esta concepcin de la autonoma del enfermo, se desarrolla la idea consustanciada con ella segn la cual para que el paciente decida debe estar informado adecuada y verazmente, sin coaccin y sin tener competencia plena en punto a su capacidad de discernir y comprender responsablemente la decisin que adopta. Entre el principio de beneficencia y el principio de autonoma puede producirse una tensin fundamental que tiene su origen en la diferencia existente entre respetar la libertad y garantizar a la vez los intereses ms legtimos de las personas. Alguna doctrina (1089) considera que cuando las premisas compartidas por todos son insuficientes para servir de marco a una determinada interpretacin de la vida moral, y cuando los argumentos racionales no pueden por s solos establecer definitivamente tales premisas, los hombres no disponen de otro medio que el mutuo acuerdo para elaborar una estructura moral comn. Nosotros no compartimos este criterio, porque nadie puede asegurar que en tales emergencias se ha de lograr una solucin satisfactoria de mutuo acuerdo. En el marco de la proteccin del derecho a la vida, se subsumen el derecho a la proteccin de la salud y la integridad corporal. Si el paciente niega el consentimiento, el mdico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad, y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la intervencin y sus secuelas. El principio de autonoma no debe ceder ante el principio de beneficencia, aunque medie amenaza para la vida, porque el paciente asume conscientemente esa responsabilidad, ante una incierta sobrevivencia llena de padecimientos, insuficiencias y limitaciones (1090) . Tambin la sociedad interviene directa o indirectamente transformndose en nuevo agente moral (1091) . Todos en alguna medida, desean acceder a una atencin de la salud que resulte justa. Es as que la sociedad procura orientar su accionar para que la asignacin de sus recursos resulte distributivamente justa a toda la comunidad, pretendiendo "dar a cada uno lo suyo"(1092) . Este ltimo fundamento es el que justifica el tercer principio biotico, o sea el principio de "justicia", que predica una adecuada distribucin social del cuidado mdico, mediante la asignacin de recursos en forma equitativa para toda la comunidad. 1790. Con los nuevos descubrimientos de la alta biotecnologa, que hacen posible reproducir y modificar la vida en su configuracin gentica, se est avanzando sobre horizontes desconocidos, no slo para las ciencias naturales y la medicina, sino tambin para la tica y el derecho (1093) . Las adquisiciones cientficas modernas especialmente en el campo biolgico, quirrgico e informtico, que han ampliado considerablemente el mbito de las intervenciones posibles en materia humana, se plantean cuestiones totalmente nuevas(1094) . En lo que concierne a la nueva rama de las ciencias biolgicas que comporta la aplicacin de la hoy llamada ingeniera gentica o biotecnologa a la realidad existencial del hombre en los diferentes estadios de la vida desde que ella comienza hasta que termina, conlleva como lmite natural los postulados bioticos de la filosofa prctica.
IV.- LA BIOTICA Y EL DERECHO 1791. No resulta, sin embargo, suficiente para satisfacer una aspiracin de justicia el reproche de conciencia individual o la sancin de un tribunal de conducta profesional, cuando la transgresin biotica compromete la seguridad comn y la salud pblica o lesiona legtimos intereses individuales. Se impone entonces la necesidad de "juridizar" (valga el neologismo, que ya est adquiriendo carta de ciudadana en el lenguaje de la biotica) o convertir en normas jurdicas aspectos diversos y delicados de la biotecnologa que alcanzan a agraviar la moral colectiva y a daar respetables intereses particulares, lo cual justifica sancionar legalmente las conductas culposas o dolosas de los responsables. El pasaje de la tica al derecho implica la necesidad de la ley. "Entre el fuerte y el dbil, entre el rico y el pobre, es la libertad que oprime y es la ley que libera" (1095) . Si bien el derecho y la tica comparten la bsqueda de las soluciones axiolgicamente ms valiosas, slo al derecho le compete traducir principios y valores compartidos en reglas de observacin obligatoria para toda la sociedad. Sin embargo, no debe incitarse la actividad legislativa para convertir todos los principios de la biotica en normas jurdicas que bajo la amenaza de responsabilidades legales, inhiban el progreso de la investigacin cientfica. Louise Brown ha cumplido 18 aos de vida el 25 de julio de 1996; es feliz y goza de buena salud. Refirindose a las nuevas fronteras de la moderna ingeniera gentica, se puede afirmar que el hombre tiene hoy en sus manos el poder de controlar su evolucin gentica y que esta facultad reclama un gran
sentido de la responsabilidad, tan pronto se acepte que no todo lo posible, resulta al mismo tiempo lcito o humanizador. La regulacin normativa, dentro del rgimen de libertad, indiscutiblemente considerado como el ms favorable al progreso de la investigacin cientfica, deber inspirarse sobre los principios fundantes de la naturaleza del hombre que conducen a la proteccin de su dignidad. Al propio tiempo deber contemplar que los lmites que pudieren sealarse no cierren el camino del saber cientfico, considerado como patrimonio de la humanidad (1096) .
(1080) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Biotica y responsabilidad", en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, 1995, pg. 37 Ver Texto . (1081) SAVRY, Robert, Ltique Medicale et sa Formulacin Juridique, Montpellier, 1991, pg. 13. (1082) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "Aspectos jurdicos del Proyecto Genoma Humano", E.D., t. 153, pg. 928. (1083) Conf. FAGOT LARGEAULT, LHomme Biotique. Por une Dontologie de la Recherche sur le Vivant, Maloine, Paris, 1985; cit. por BOURGEAULT, Guy, Ltique et le Droit, Bruxelles, 1990. (1084) REICH, W.T., "Introduction", Encyclopedia of Bioethics, New York, 1978, cit. por MONGE, en Persona Humana y Procreacin Artificial, Madrid, 1988. (1085) MAINETTI, Jos A., cit. por HOOFT, Pedro F., en "Biotica y derecho", E.D., t. 132, pg. 872. (1086) BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad de los mdicos como una cuestin social", L.L., t. 1993-C, pg. 892;Responsabilidad Civil y otros Estudios, Vol. III, 1995. (1087) BOURGEAULT, Guy, Ltique et le Droit face aux Nouvelles Technologies Bio-Mdicales, Montreal, 1990. (1088) LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreacin Humana Artificial: un Desafo Biotico, Bs. As., 1995, pg. 16. (1089) TRISTRAM ENGELHARDT, H., Los Fundamentos de la Biotica (orig.: The Foundations of Bioethics), trad. castellana, Barcelona, 1995. (1090) BUSTAMANTE ALSINA, J., "La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo", nota al fallo de la CNCiv., Sala "H", 21-II-1991, L.L., t. 1991-B, pg. 363. Del mismo autor: Responsabilidad Civil y otros Estudios, Vol. II, pg. 201, Bs. As., 1992. (1091) LOYARTE y ROTONDA, op. cit., en nota 950, pg. 17. (1092) ste es uno de los preceptos de la justicia que desde la poca romana inspiran esta maravillosa virtud que hace posible la convivencia entre los hombres (ULPIANO, Digesto del Emperador Justiniano, Parte Primera, Libro I, Ttulo II, trad. de Garca del Corral, Barcelona, 1889). (1093) BANCHIO, Enrique C., citando a ESER, Albin, "El Proyecto Genoma Humano frente a la tica y el derecho", en Estudios en Honor de Pedro J. Fras, Vol. III, Crdoba, 1994. (1094) El ms prestigioso consejo cientfico britnico, el Nuffield Council of Bioethics, decidi declarar tica la produccin de animales con genes humanos, ante la desesperante necesidad de rganos para trasplantes (La Nacin, 9-III-1996). Ello significara la manipulacin de genes humanos para obtener por clonacin, la reproduccin de animales, cuyos rganos podran servir para la constitucin de un banco o granja que mantendra los clones en estado vegetativo a la espera de que sea necesaria la donacin de un determinado rgano. (1095) SAVRY, R., op. cit. en nota 943, pg. 129. (1096) BANCHIO, Ernesto C., op. cit. en nota 955. El destacado jurista menciona una importante y moderna bibliografa sobre la problemtica tica de las nuevas formas de reproduccin humana, la manipulacin genmica y la tcnica de clonacin aplicada al hombre.
CAPTULO XXVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL (1097)
I.- CONCEPTO 1792. Toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental causa un dao social por afectar los llamados "intereses difusos", que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del inters de un sujeto en particular, sino de un inters general o indeterminado en cuanto a su individualidad. El dao as ocasionado es llamado por algunos
autores "dao ecolgico", pero en realidad es ms apropiado llamarlo "dao ambiental", por ser ms abarcativo y comprensivo del ecolgico (1098) , reservando aquella expresin para el dao que ataca los elementos biticos y abiticos de la biosfera. Debemos, sin embargo, aclarar que "dao ambiental" es una expresin ambivalente, pues designa no solamente el dao que recae en el patrimonio ambiental que es comn a una colectividad, sino que se refiere tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legtimos de una persona determinada. El dao ambiental ocasionado a los llamados intereses difusos es de la incumbencia de las autoridades gubernamentales, las cuales en el ejercicio de sus poderes de polica de seguridad, salubridad y bienestar de la comunidad debe preservar la calidad de vida del hombre, su existencia, su salud, su integridad fsica y moral y sus valores culturales. Para lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en el mbito de sus competencias nacional, provincial y municipal, segn los casos, y hacerlas cumplir por medio de la autoridad pertinente administrativa o judicial. 1793. Como fenmeno social la problemtica ambiental ha sido asumida por la humanidad en pocas relativamente recientes y es rigurosamente contempornea. Recin a mediados del siglo XX se ha formado una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una valorizacin efectiva de los factores ecolgicos y culturales que constituyen el medio ambiente, o sea el entorno del hombre, que ste tiene el deber de preservar y cultivar porque l mismo es parte de la naturaleza. A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido un movimiento generalizado de los pases ms desarrollados para institucionalizar la proteccin del medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales. Numerosas declaraciones internacionales han reafirmado los dos principios bsicos, que consisten en mejorar la calidad de vida que permita al hombre una existencia apta y digna, y promover un desarrollo sustentable para satisfacer sus necesidades presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas. Sobre la base de estos principios los Estados modernos estn estructurando un sistema jurdico de tutela ambiental, mediante la estrategia de la normatividad de la conducta individual y el indispensable protagonismo de los poderes pblicos en la cooperacin y control de aplicacin de los medios tuitivos que aporta la moderna tecnologa. Si bien es verdad que existe actualmente un firme convencimiento ciudadano sobre la conveniencia de someterse a la preceptiva del nuevo derecho, no es menos cierto que debe arraigar en la conciencia popular una fuerte tica ambiental para lograr un general y espontneo acatamiento a los principios que constituyen su fundamento normativo.
II.- ORDEN PBLICO AMBIENTAL 1794. El orden pblico es el conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicacin en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes. Se hallan vinculadas de tal manera con la civilizacin de un pas, que los jueces de ste deben aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque stas fuesen admisibles segn las reglas ordinarias de los conflictos de leyes (1099) . Se consideran de orden pblico todas las normas o disposiciones adoptadas por la autoridad pblica que tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propiedad, la moral y la salubridad pblicas (1100) . La preocupacin universal por el medio ambiente se halla actualmente comprendida entre estos objetivos tradicionales que constituyen el concepto de orden pblico. La multiplicidad y amplitud de las normativas que se dictan en los Estados modernos en materia de proteccin de la naturaleza tienen por fin tanto preservar la calidad de vida mediante la tutela del ambiente, como promover el desarrollo sustentable respetando la diversidad de las especies para evitar su extincin y haciendo un uso racional de los recursos naturales para poder legarlos a las futuras generaciones. Todas estas reglas nuevas tienen por objeto compeler al hombre a respetar las leyes biolgicas y el equilibrio ecolgico (1101) . El contenido del orden pblico vara con las creencias y las necesidades de la sociedad, y es la expresin de un consensus. Se puede considerar que desde el advenimiento de una poltica del medio ambiente y el reconocimiento del inters general por ella, se asiste a la emergencia de un orden pblico nuevo que tiene por fin la proteccin ambiental (1102) . La consecuencia ms significativa de este reconocimiento, es que el orden pblico ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasin o decisin pblica o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente.
El orden pblico ambiental tiene una significacin ms amplia que aquella que expresa el orden pblico ecolgico. El concepto de medio ambiente comprende toda la problemtica ecolgica general y, por supuesto, el tema capital resulta ser el de la utilizacin racional de los recursos naturales que se encuentran a disposicin del hombre en la biosfera. Dado que el ambiente es una parte de la naturaleza, se busca una poltica de tutela ambiental en su totalidad. Existen mltiples estrategias proteccionistas sectoriales que van ms all del mbito puramente natural y persiguen as preservar la obra humana en sus aspectos estticos, paisajsticos, urbansticos, etctera, con miras a asegurar tambin la permanencia secular de las expresiones culturales a travs de la historia de la humanidad (1103) .
III.- EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO 1795. El derecho ambiental se estructura sobre principios propios que se hallan en plena formacin. Es una nueva rama del derecho porque tiene una problemtica singular y sus caractersticas especficas permiten hablar de una identidad propia, dentro de los sistemas jurdicos (1104) . En virtud de ello, est perfectamente justificado hablar de derecho ambiental, cuya esencia est en el principio de orden pblico que impone la necesidad de tutelar el medio ambiente y preservar los recursos naturales, para asegurar la calidad de vida de la especie humana y preservarla para las generaciones futuras. La dignidad del hombre exige un nivel de vida digno y decoroso, haciendo frente a los desbordes de una tecnologa desenfrenada y al crecimiento de la poblacin con sus secuelas de enormes presiones ecolgicas sobre el medio natural (1105) . Esta nueva visin del derecho deber contar en su esencia con una realidad dinmica que no puede permitirse desconocer, puesto que, a contrario sensu, se expone a priori al grave peligro de no poder cumplir adecuadamente su funcin ordenadora de lo ambiental. Se deber concebir a este derecho como un sistema pluridimensional de medidas de gestin, planificacin, ejecucin y vigilancia que sean confluentes y determinantes en el logro de las metas fijadas. As, en un devenir interdisciplinario e integrado de diferentes medidas, se podr garantizar el equilibrio y la armona entre hombre y ambiente. Es por ello que la proteccin del ambiente no es competencia aislada de una u otra materia. Las medidas preventivas poco pueden ser tiles si no son actuadas de modo compulsivo en los casos necesarios, resultando de capital importancia poner en la prctica la imposicin coactiva de leyes protectoras del ambiente (1106) . Se puede decir que el derecho ambiental, sustancialmente pblico y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carcter preventivo y transnacional, se perfila como una combinacin de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a lograr la proteccin de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, mediante la conjuncin de disposiciones jurdicas interdisciplinarias que se condicionan e influyen recprocamente, en el mbito de todas las ramas del derecho y en el campo de las ciencias naturales y sociales. El orden pblico ambiental que esta nueva rama del derecho tiene por finalidad resguardar, le impone a su normativa disciplinaria determinados caracteres que la identifican en su singularidad, dentro de cualquier contexto jurdico universal.
IV.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 1796. NUEVOS DERECHOS Y GARANTAS. La reforma de 1994 ha incorporado a la Constitucin Nacional los principios universalmente admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida, disponiendo en su nuevo artculo 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley". El mismo artculo prosigue: "Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales". La tutela del ambiente tiene actualmente rango constitucional a partir de la reforma mencionada, y es parte del Captulo Segundo titulado "Nuevos derechos y garantas", en la Primera Parte de la Constitucin reformada. Se incorporan as a la Constitucin Nacional los dos postulados universalmente reconocidos, como la "calidad de vida", ms all del nivel cuantitativo que asegura el mnimo de la subsistencia, y el "desarrollo sustentable o sostenible" que predica la satisfaccin de las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Al imponer a las autoridades el derecho de proveer a la
proteccin de aquel derecho y a la utilizacin racional de los recursos naturales, establece imperativamente el deber de preservarlos mediante el uso racional de ellos, para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos fueran no renovables. 1797. DISTRIBUCIN DEL PODER DE POLICA AMBIENTAL ENTRE LA NACIN Y LAS PROVINCIAS. En los dos prrafos finales del nuevo artculo 41 de la Constitucin se dispone que: "Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren sus jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos". Esta norma de la Constitucin reformada es de significativa trascendencia en orden a los poderes de polica concurrentes de la Nacin y las provincias, en el ejercicio de las facultades que les competen en sus respectivas jurisdicciones para proteger la calidad de vida de los habitantes mediante la tutela ambiental, asegurar la utilizacin racional de los recursos naturales, as como la preservacin del patrimonio cultural y de la diversidad biolgica y a la informacin y educacin ambientales. El nuevo artculo 41 de la Constitucin reformada pone fin al acuciante problema de las competencias en el ejercicio del poder de polica ambiental. En adelante, corresponde a la Nacin dictar las normas legales necesarias para la tutela del ambiente en toda la Repblica, que contengan los presupuestos mnimos de proteccin. Concurrentemente incumbe a las provincias dictar las disposiciones necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales, lo cual significa que las infracciones administrativas a las normas de seguridad preventivas, as como las violaciones a las normas de fondo que dicte el gobierno nacional, ya sean de carcter represivo o resarcitorio (penales o civiles) sern juzgadas en las respectivas jurisdicciones locales donde se hubiesen cometido las faltas o los ilcitos ambientales. El gobierno nacional, por disposicin constitucional, asume los poderes de polica que corresponden a la tutela ambiental en todo el territorio de la Repblica, para que el Congreso de la Nacin dicte la normativa bsica que establezca los presupuestos mnimos de proteccin del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio nacional y cultural, de la diversidad biolgica, de la informacin y educacin ambientales. En concurrencia con esta atribucin legislativa fundamental que la reforma constitucional pone en manos del Congreso de la Nacin, las legislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas complementarias de aplicacin en sus respectivas jurisdicciones, de manera de hacer efectiva esa proteccin constitucional adecundola a las modalidades y particularidades del medio ambiente y desarrollo propios de cada una de ellas.
V.- LA PROTECCIN LEGAL CONTRA EL DAO AMBIENTAL 1798. LOS INTERESES DIFUSOS. Son aquellos que pertenecen idnticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales, produciendo una afectacin o incidencia colectiva desde que la contaminacin ambiental es susceptible de ocasionar un dao social a un grupo indeterminado de personas. El bien jurdico atacado es, en tal caso, el medio ambiente en sus factores ecolgicos y culturales. El inters jurdico es la calidad de vida in genere; es decir, considerada colectivamente, sin que deje por ello de ser un inters difuso. La Constitucin reformada no categoriza ese inters como un derecho subjetivo, pero lo protege legitimando a cualquier afectado, al Defensor del Pueblo (Ombudsman) y asociaciones registradas que propendan a esos fines, para interponer accin de amparo expedita y rpida (art. 43 , ap. 2, Const. Nac.). 1799. EL DERECHO SUBJETIVO. El "inters difuso" proyecta sus efectos como tal antes de que se haya producido lesin alguna en la esfera jurdica particular, y desde que esto sucede se contrae y concreta en un "inters legtimo" como sustrato o contenido de un "derecho subjetivo" que faculta a ejercer la accin judicial ante la justicia para hacer efectiva la responsabilidad civil del autor (imputabilidad subjetiva) o del dueo o guardin (imputabilidad objetiva) de la "cosa riesgosa" por el dao ambiental que puede recaer en el patrimonio (dao patrimonial) o en las afecciones o sentimientos (dao moral) del damnificado. 1800. PROTECCIN LEGAL DEL DERECHO SUBJETIVO.
1) Prevencin del dao
a) Amparo: Como titular de un inters legtimo el damnificado (toda persona) puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas en la Constitucin, un tratado o una ley (art. 43 , 1 parte, Const. Nac.). b) Denuncia de dao temido: El artculo 2499 Ver Texto del Cdigo Civil dispone: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". La accin puede tramitarse por la va del proceso sumarsimo (art. 623 , Cd. Proc. Nac.).
2) Reparacin del dao Se trata de un acto ilcito ambiental que genera responsabilidad extracontractual. a) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor subjetivo de responsabilidad civil, es el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil la norma que pareciera dar fundamento suficiente a la responsabilidad por dao ambiental. Sin embargo, tal como se afirma respecto al artculo 1384 del Cdigo francs (1107) , es difcil aplicar en materia de polucin la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo, el ruido o los olores son cosas bajo la guarda del industrial. En realidad esa polucin proviene de las mquinas y de las chimeneas, que producen y expelen elementos contaminantes, como son los desechos industriales, y stos s son cosas arrojadas al exterior que contaminan el suelo, las aguas de los ros, lagunas y corrientes subterrneas, as como los hedores y gases txicos que impregnan el ambiente haciendo irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes deben soportarlo. En estos ltimos casos es de aplicacin el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, que comporta la responsabilidad objetiva del dueo o guardin por el vicio o riesgo de la cosa (1108) . Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad, ha pretendido hallarse en el artculo 2618 Ver Texto del Cdigo Civil con el texto incorporado por la reforma de la ley 17711 Ver Texto de 1968, siguiendo la doctrina francesa de las molestias de vecindad y el artculo 844 del Cdigo Civil italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los cdigos alemn (art. 906) y suizo (art. 684). Este texto (art. 2618 Ver Texto , Cd. Civ.) resulta hoy insuficiente para resolver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la actividad industrial de nuestros das y los graves perjuicios que resultan a los legtimos intereses de las personas que deben soportarlos. La principal objecin que puede hacerse a la aplicacin de esta norma a los supuestos de dao ambiental y a su afectacin a los intereses legtimos de las personas, es el limitado marco fctico que legisla, entendindose por vecindad la contigidad fundiaria de los inmuebles. El Proyecto de Unificacin Legislativa, sancionado por el Congreso como ley de la Nacin y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, inclua el artculo 2619 con el texto siguiente: "Lo dispuesto en el artculo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos". Segn MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ (1109) , con ello se ingresa en la normativa del Cdigo el reclamo por dao ecolgico, legitimando a todo sujeto que "pueda ser perjudicado", lo que puede interpretarse como la aceptacin de la prevencin del dao, autorizando el reclamo de los intereses legtimos y aun difusos. Como expresa STIGLITZ (1110) considerando la insuficiencia de la citada norma legal, y a falta de otras disposiciones expresas que contemplen la reparacin del dao ambiental fuera de los lmites de la vecindad territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil. En tal sentido nos parece indudable que sera de aplicacin el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, en el que se dispone la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en cuenta que el presunto responsable como dueo o guardin de ella no puede liberarse demostrando su falta de culpa y s, solamente, probando la interrupcin del nexo causal entre el riesgo y el dao. En el importante fallo dictado por la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal (1111) que comentamos ms adelante, al hacerse el enfoque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que ello es posible, tanto si se considera que el dao ha sido causado por la "cosa" (arsnico de propiedad de la demandada) como si se estima al complejo industrial contaminante como "cosa" o "actividad riesgosa". Consideramos que es impropio darle al concepto de "cosa" una significacin tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque ste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener un producto que puede ser
peligroso l mismo, o serlo los desechos o residuos que genera su elaboracin. Tampoco es admisible atribuirle al complejo industrial la calidad de "actividad riesgosa", porque el establecimiento industrial no es una "actividad", sino que podra considerarse que su dueo o la empresa propietaria desarrolla all una actividad riesgosa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o intervienen en la produccin, o, finalmente, en el producto nocivo que es el resultado final o en el residuo peligroso que genera. De cualquier modo habra que descartar este supuesto factor "actividad riesgosa", porque es notorio que el riesgo no est contemplado en la ley ms que para las "cosas" y no para las "actividades", y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de excepcin en relacin al factor "culpa", que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las llamadas "actividades riesgosas" que, obviamente, no son cosas sino hechos. Corrobora este criterio de distincin, la circunstancia de que en el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fuera sancionado por el Congreso de la Nacin y registrado como ley 24032 y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91, se incluy un prrafo en el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, donde se expresaba: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin". b) Legitimacin activa: Podrn reclamar el resarcimiento por el dao ocasionado por la contaminacin, la persona o personas que hubieren sufrido perjuicio en s mismas o en sus bienes. En caso de fallecimiento de la vctima podrn demandar el dao sufrido por esta ltima sus sucesores legtimos o testamentarios, exceptuando el dao moral, que solamente compete al damnificado directo (art. 1078 Ver Texto , Cd. Civ.). Si del hecho contaminante hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin civil por reparacin del dao moral los herederos forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos. c) Legitimacin pasiva: La accin podr ser dirigida contra el dueo o quien tenga la guarda de la cosa. Lo ms corriente es que el dao tenga su origen en la polucin de un curso de agua, o contaminacin del aire o por el ruido, que sea el resultado de la accin de varios como posibles responsables que han concurrido a producirlo. Probada la relacin de causalidad entre el dao y las cosas o elementos que producen la contaminacin, habra una participacin acumulativa o concurrente en los hechos determinante de un resultado nico. En tal caso, cada uno de los que tengan la guarda de la cosa daosa deber responder por la totalidad del dao, en virtud de la obligacin in solidum de los corresponsables, sin perjuicio de la accin de reintegro que compete a quien pagare la totalidad. Igual solucin correspondera por aplicacin del principio de responsabilidad colectiva, si no pudiere determinarse de cul de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de daosidad, fue la causa del perjuicio (1112) . El demandado como dueo o guardin de la cosa con vicio o riesgo de polucin no puede excusar su responsabilidad demostrando que desarrollaba su actividad mediando autorizacin gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino que su responsabilidad tiene fundamento objetivo en el riesgo de causar dao a otros y adems en el principio general del alterum non laedere. Adems la norma de derecho administrativo que regula el funcionamiento del establecimiento se dicta sin perjuicio de terceros. Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una actividad o de una omisin de las autoridades a cargo del poder de polica de vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad, pueda tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contaminante. En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa adems que la autorizacin administrativa, en el caso de existir, no evitara que los jueces puedan disponer la indemnizacin de daos o la cesacin de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etctera, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618 Ver Texto , Cd. Civ.). Va de suyo que a fortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de ocasionar daos por contaminacin ambiental. Otra cuestin que aborda el fallo que estamos citando se relaciona directamente con la legitimacin pasiva, y es aquella que se suscita si ante la liberacin de los desechos a su suerte, no ha mediado un abandono que quitase a la demandada su condicin de dueo o guardin. La respuesta del tribunal es negativa, o sea que aunque los elementos contaminados fuesen expedidos al exterior, subsiste aquella calidad a los fines de atribuirle responsabilidad legal por los daos causados. Por nuestra parte compartimos esta opinin, es decir que el dueo o guardin de las cosas con riesgo de daar no pierde su condicin de responsable aun cuando tales cosas aparezcan abandonadas por aqul y fuera de su control, pues los dueos se hallan legitimados pasivamente frente a una accin resarcitoria en un sistema que apunta a proteger a las vctimas ms all de toda culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma atributiva del deber de resarcir el dao en el sentido de la liberacin del responsable, precisamente en el momento en que los desechos se tornan ms peligrosos por contaminar la atmsfera (el aire, el agua o el suelo), los cuales a partir de entonces sern expandidos por el entorno de quienes sern vctimas de sus efectos nocivos.
d) Relacin de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento de la responsabilidad que se admita, el obstculo mayor est constituido por la prueba de la relacin de causalidad entre el hecho daoso como causa y el dao como efecto, tratndose precisamente del dao ecolgico. A menudo las poluciones son difusas, lentas, imprecisas, y exigen para su comprobacin pericias cientficas complicadas y costosas. Si se puede establecer mediante la prueba que tal polucin afecta el agua, el aire, el suelo o la fauna, es ms difcil comprobar en qu medida el perjuicio afecta de rebote (par ricochet) a un tercero (1113) . Hay, en tal caso, un vnculo de causalidad tan indirecto en materia de dao por polucin que impide establecerlo fehacientemente, privando al damnificado de la reparacin que reclama, lo que comporta una denegacin de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y concordantes. Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabilidad por dao ambiental, admitiendo la reparacin del dao indirecto aun con simples presunciones, pues la ecologa ensea que seres y cosas forman un todo complejo, difcilmente escindible, y que el fenmeno de su interdependencia constituye una dimensin fundamental del universo. e) Contenido de la accin: Consideramos que la accin del damnificado puede perseguir el resarcimiento del dao producido, pero tambin el cese de la causa que origina el dao para evitar que ste se reitere en el futuro. El fundamento legal se puede hallar en el artculo 2618 Ver Texto del Cdigo Civil, que autoriza al juez a disponer la cesacin de las molestias, y a fortiori dicha norma es tambin aplicable si con aqullas se atenta contra el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida. La cesacin de la causa del dao se puede lograr no solamente con la suspensin de la actividad determinante de la polucin, sino tambin imponiendo al responsable la obligacin de perfeccionar el procedimiento productivo mediante la adopcin o instalacin de dispositivos antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos daosos. La sentencia condenatoria no debe omitir la imposicin de esta obligacin, cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante lasastreintes o condenaciones conminatorias. Entretanto, el denunciado que no d satisfaccin a este requerimiento continuar violando el deber de preservar la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Constitucin reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garantas del Captulo Segundo, disponiendo en el artculo 41 la obligacin genrica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Este mandato constitucional constituye una advertencia para que toda vez que se instale una fbrica o establecimiento industrial u otra actividad cualquiera que en proceso de produccin, circulacin o distribucin de bienes manipule elementos eventualmente contaminantes del ambiente, sin perjuicio del cumplimiento de las reglamentaciones administrativas de incumbencia, el responsable de la ejecucin de esas actividades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las poluciones que proporciona la moderna tecnologa en los pases desarrollados. Para ello debern realizarse las pertinentes inversiones que aconseja la nueva economa de mercado, computando esas cargas en la normalidad del clculo "coste-beneficio", internalizando de ese modo las externalidades que gravan su produccin y evitando la incidencia colectiva del dao ambiental. Todo otro mtodo de saneamiento de esas actividades o de depuracin de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abiticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad los factores contaminantes. Por ejemplo: dejar filtrar lquidos efluentes a travs del suelo, es contaminar las napas freticas del subsuelo; desagotarlos en los ros, lagunas y receptculos o piletas construidas al efecto, significa contaminar las aguas corrientes en su curso natural o que se hallen contenidas o estancadas; exponer los efluentes o desechos a la aireacin natural para purificarlos, equivale a trasladar los elementos contaminantes a la atmsfera. La misma transferencia a la comunidad se produce si no se silencian los ruidos de las mquinas evitando la contaminacin sonora, o no se contienen los gases, humos o hedores que emanan de las chimeneas.
(1097) Para un desarrollo amplio del tema remitimos a nuestra obra Derecho Ambiental Fundamentacin y Normativa, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995 . (1098) PIGRETTI, Eduardo y otros, La Responsabilidad por Dao Ambiental, Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales, Bs. As., 1991, pg. 26. (1099) CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurdico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone, Depalma, Bs. As., 1961. (1100) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, T. I, pg. 10, Bs. As., 1958. (1101) BUSTAMANTE ALSINA, J., "El orden pblico ambiental", L.L., sup. esp., 15-XI-1995, pg. 31.
(1102) PRIEUR, Michel, Droit de lEnvironnement, 2 ed., Dalloz, 1991, pg. 57. (1103) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota 962. (1104) KISS, Alexandre, Lcologie et la Loi, Paris, 1989, pg. 7. (1105) Publicacin del Instituto de Poltica Ambiental de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Bs. As., 1993, pg. 28. (1106) Revista de Derecho Ambiental, nro. 4, editada por la Asociacin de Derecho Ambiental Espaol, Murcia, 1983, pgs. 29 y 30. (1107) PRIEUR, Michel, op. y loc. cit. en nota 963. (1108) En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en 1983, se propici la aplicacin del art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ., por los daos producidos al medio ambiente con intervencin de cosas y se proclam la responsabilidad colectiva cuando no pudiere identificarse al autor del dao dentro de un grupo. (1109) MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pg. 165. A, pg. 783. (1110) STIGLITZ, G.A., "Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente", L.L., t. 1983-
(1111) CNCiv., Sala I, 30-VI-1994, in re "Duarte, Dante y otros c/Opalinas Hurlingham" Ver Texto , con nota del autor titulada "Existen desechos industriales que no son los residuos peligrosos de la ley 24051 Ver Texto ", L.L., t. 1995-C, pg. 360. (1112) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, 8 ed., Abeledo-Perrot, 1993, pgs. 586-587. (1113) PRIEUR, Michel, op. y loc. cit. en nota 963.
APNDICE
I. DAO ESTTICO El dao esttico es toda desfiguracin, afeamiento, deformacin o mutilacin en el cuerpo de la vctima a consecuencia de un evento daoso (1114) . Se computa como perjuicio esttico toda modificacin exterior de la figura precedente o alteracin del esquema corporal, aunque no sean desagradables ni repulsivas (1115) . La preservacin de la integridad corporal contra ataques o lesiones que puedan alterar la belleza o simplemente la armona natural del rostro o de cualquier parte del cuerpo de una persona, es un verdadero derecho de la personalidad y goza de la proteccin jurdica que se reconoce a la vida, a la libertad, al honor, a la intimidad, etctera. La perfeccin corporal no debe ser considerada como atributo exclusivo de la mujer, ni de la juventud, ni de profesiones especiales. Estas circunstancias inciden en la medida o grado del valor esttico menoscabado, pero no en la existencia misma del menoscabo. El dao esttico es resarcible como cualquier otro perjuicio que afecte un inters legtimo de la vctima. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la lesin esttica es resarcible en s misma, como categora autnoma o independiente, o si, por el contrario, la indemnizacin tiene por fin reparar el dao patrimonial o el dao moral. Consideramos equivocado el criterio que postula un tertius genus resarcitorio. En verdad, el perjuicio esttico constituye un dao patrimonial indirecto o se absorbe en el dao moral que la vctima puede padecer. No es admisible que adems del resarcimiento del dao moral y el dao patrimonial eventualmente causados por el hecho, la vctima pueda obtener la reparacin de la lesin esttica independientemente de aquellos rubros que configuran la totalidad del dao resarcible ocasionado por el mismo hecho ilcito. Como se ha sealado (1116) , este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. Para deslindar el mbito del dao que debe repararse es necesario distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho atacado por el acto ilcito y el inters jurdico protegido que resulta afectado. La lesin esttica ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, o sea un atributo existencial
de la persona, pero el dao consiste en las repercusiones espirituales o econmicas que sustituyen los intereses jurdicamente protegidos. Si la reparacin alcanza intereses patrimoniales, o sea comprende algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1068 Ver Texto , Cod. Civ.), el dao es patrimonial indirecto, sea que cause un dao emergente como perjuicio efectivamente sufrido, o un lucro cesante por la privacin de una ganancia (art. 1069 Ver Texto , Cd. Civ.). En el primer caso se comprenden los gastos de atencin mdico-hospitalaria del paciente y de la tcnica reparadora de la lesin esttica. En cuanto al lucro cesante, no slo se comprende la disminucin de ganancia o imposibilidad de trabajar, sino tambin la prdida de las chancesde obtener un avance en la actividad profesional de la vctima con mayores beneficios econmicos, a causa de una desfiguracin del rostro o alteracin morfolgica de su cuerpo. Se ha pretendido tambin que la lesin esttica configura una especie particular de dao a la vida de relacin (1117) que existe toda vez que se produce una inferioridad en la situacin sobreviniente de la vctima para insertarse en las relaciones sociales. Sin embargo, creemos que estas derivaciones de la lesin esttica no pueden disociarse del dao patrimonial o del dao moral, toda vez que si ello apareja un detrimento de beneficios pecuniarios o comporta padecimientos espirituales entran en el mbito de una u otra categora de daos perfectamente deslindados. Cuando la repercusin de la lesin esttica que altera la apariencia de la vctima afecta la incolumidad de su espritu por la insatisfaccin que produce la desfiguracin del rostro o deformacin del cuerpo, el dao es extrapatrimonial y el resarcimiento compensatorio debe ser proporcionado a la intensidad del padecimiento, integrndose en la totalidad de la reparacin del dao moral.
(1114) ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la Responsabilidad Civil, 1987, nro. 45, pg. 161. (1115) ZAVALA de RODRGUEZ, Matilde, "El dao esttico", L.L., ao L-II, 14-XI-1988, nro. 222. (1116) SALERNO, Marcelo U., "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la esttica", L.L., t. 1982-D, pg. 16. (1117) MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por Daos, T. IV, pg. 245.
II. DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO Aunque se reconozca autonoma conceptual al dao psicolgico por la ndole de la lesin que se causa a la integridad psicofsica de las personas, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autnomo para ser sumado al dao patrimonial o al dao moral. Desde luego que el bien afectado, o sea la psquis de la vctima, podr dar lugar a los gastos mdicos que suponen una intervencin quirrgica o un tratamiento teraputico de recuperacin. Tambin puede significar una limitacin o restriccin a su capacidad de desarrollar actividades que redunden en beneficio econmico (lucro cesante o prdida de chance, apreciados como una disminucin de su capacidad vital para realizar tareas que produzcan utilidades crematsticas). Todo ello debe formar parte de la reparacin integral del dao patrimonial y tambin del dao moral valuado en un resarcimiento total o global de todo cuanto afecte a la incolumidad del espritu o equilibrio emocional de la vctima (1118) . La autonoma conceptual que reconocemos a este padecimiento no ha de conducir a edificar en ella una categora ajena a los mbitos bsicos (patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los perjuicios indemnizables (1119) . A igual conclusin hemos de llegar con respecto al llamado dao biolgico, acerca del cual existe una tendencia en la doctrina(1120) , y ms recientemente en nuestra jurisprudencia (1121) a considerarlo un dao autnomo, resarcible independientemente de las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales que de la lesin derivan, entendiendo por tal el que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales, incidiendo en el valor "hombre" en todas sus dimensiones ms all de su capacidad laborativa, como son la salud y el perjuicio a la vida de relacin. La crtica que nosotros hacemos a este supuesto dao autnomo es la misma que cabe hacer a los llamados "dao esttico" y "dao psquico". La doctrina que los afirma como tales, no distingue "bien jurdico" de "bien legtimo" (1122) . Es verdad que en tales casos la lesin recae en la persona misma, en su integridad psico-fsica, daando la belleza o armona corporal o la normalidad de su psiquis o su salud, con las naturales repercusiones en las relaciones sociales. Todos ellos son manifestaciones de la persona humana que constituyen valores existenciales y son jurdicamente bienes que satisfacen necesidades del existir del hombre, y por ello son categorizados por el ordenamiento legal como derechos de la personalidad. El sustrato de todos ellos satisface intereses legtimos, que son los que impulsan al hombre a realizar su destino, y la ley los protege dinmicamente como derechos subjetivos, cuya violacin permite al afectado convocar la
jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin para restablecer la integridad del patrimonio en caso de dao patrimonial, o compensar el desequilibrio emocional que afecta la incolumidad del espritu, en caso de dao no patrimonial. Cabe preguntarse entonces si verdaderamente existe inters jurdico en admitir un tercer gnero de dao resarcible, adems del dao patrimonial y del dao moral. Dentro del concepto de daos materiales y morales quedan comprendidos todos los que una persona puede sufrir como consecuencia de una lesin que ella sufra en su patrimonio o en su entidad psicofsica. Los jueces pueden apreciar el monto global de esos daos sumando los rubros patrimoniales y juzgando la hondura de los padecimientos que correspondan a cada una de las afecciones sufridas, estimando en valores razonables esos daos no mensurables para englobarlos en una nica compensacin por el total del dao no patrimonial o moral (1123) .
(1118) CNCiv., Sala "J", "M.C.R. y otros c/Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", 11-VI-1992 Ver Texto , L.L., t. 1994-A, pg. 270. (1119) IRIBARNE, Hctor P., De los Daos a la Persona, Bs. As., 1993, pg. 165. (1120) ANDORNO, Luis O. y VERGARA, Omar A., "Los distintos tramos del dao causado por la muerte", L.L., t. 1992-A, pg. 751, en relacin al dao derivado de la privacin de la vida humana y el perjuicio mediato derivado de la privacin relacional de asistencia, cuidado, consejo y presencia a favor de sus allegados, que los autores citados consideran dao autnomo, sustentando sus argumentos en la elaboracin de la doctrina y jurisprudencia italianas en torno al denominado dao biolgico. (1121) HIGHTON de NOLASCO, Elena E., en los considerandos de la sentencia de primera instancia, con cita de doctrina de la jurisprudencia italiana, fallo del 11-II-1993, confirmado por la CNCiv., Sala "B", E.D., t. 152, pg. 491. (1122) Nos remitimos supra, a los pargrafos 557 bis y 557 ter de esta obra, donde hacemos y fundamos la distincin. (1123) Conf. BORDA, Guillermo A., "Acerca del llamado dao biolgico", E.D., t. 152, pg. 491.
III. DAOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LAW" 1. Concepto. Los daos punitivos constituyen una institucin de gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de Amrica. Sin embargo, entre nosotros no han alcanzado mayor repercusin (1124) . La expresin "daos punitivos" (punitive damages) no tiene tradicin en nuestro derecho. En nuestro derecho, derivado del continental europeo heredero a su vez del derecho romano, es difcil de comprender la expresin punitive damages, que comprende, por una parte, el concepto del dao o perjuicio que afecta al damnificado, y, por otro lado, la idea de castigo o punicin que debe dirigirse al daador. Tratando de entender su significado, debemos comenzar por diferenciar el significado de damage (singular) de damages(plural). Siguiendo el importante diccionario jurdico angloamericano (1125) , de uso frecuente en los pases del common law, se pueden extraer las siguientes observaciones: En primer lugar, damage significa "prdida, dao o deterioro causados por la negligencia, intencin o accidente de una persona respecto de la otra respecto de otra en su persona o bienes". Esta palabra debe distinguirse de damages, que significa "una compensacin en dinero por una prdida o dao, que quien lo ha sufrido puede demandar al autor". En segundo lugar, existen dos clases de damages: compensatory damages, que son aquellos que compensan al damnificado por los daos sufridos, yexemplary damages, que es una indemnizacin incrementada, reconocida por encima de lo que simplemente le compensara el dao patrimonial, cuando ese dao ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresin, malicia, fraude, engao o conducta dolosa por parte del demandado. Como el objeto es sancionar esas conductas para que no se reiteren haciendo un ejemplo del caso, son tambin llamados punitive or punitory damages y tambin vindictive damages, vulgarmente smart money. 2. La aplicacin de los daos punitivos en la jurisprudencia norteamericana. En los sistemas procesales de los diversos Estados que constituyen los Estados Unidos de Amrica, la determinacin del monto de los punitive damages est deferida a los jurados al dar el veredicto. Constituye una honda preocupacin en ese pas por los montos exagerados que fijan los jurados como incremento de los compensatory damages que han llegado hasta diez veces ms que el total de los compensatory damages(1126) . El 24 de junio de 1994 la Suprema Corte Federal de los EE.UU. dict un pronunciamiento prior history ejerciendo el writ of certiorari en la causa "Honda Motors Corp. vs. Oberg, Karl", sentenciado por la Corte del Estado de Oregon, la cual haba fijado en concepto de indemnizacin la suma de un milln de dlares por compensatory damages, incrementada en cinco veces ms por punitive damages (1127) . En
este caso la Corte reconoci expresamente que permitir a los jurados calcular los montos de incremento de los compensatory damages a ttulo de exemplary damages, basndose en la prueba de la solvencia econmica de los demandados, crea un peligroso riesgo de fallos abusivos y parciales en perjuicio de partes solventes domiciliados en otros Estados. Declar la Corte Federal que el sistema de daos punitivos viola el debido proceso legal por atacar la garanta constitucional del derecho de propiedad (property) de la Enmienda XIV de la Constitucin Federal. 3. Los "daos punitivos" son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil. No son de aplicacin en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege ferenda ninguno de los principios jurdicos que en otras legislaciones forneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el mbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los pases que tienen origen en la tradicin escrita del derecho romano a travs del derecho continental europeo, no toleran la aplicacin de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilcitos penales que por su carcter pblico tienen un rgimen particular de estrictas garantas en la administracin de la justicia represiva. En el derecho civil no cabe otro tipo de sancin en caso de ilicitud, que aqulla de carcter resarcitorio o compensatorio del dao. Distinto es el caso del derecho penal, en que la sancin es retributiva o represiva, cuando la conducta incriminada constituye un delito del derecho criminal, pero esa accin debe ser adecuada o tipificada en una figura penal, como corresponde a todo sistema jurdico en el que rija, como ocurre en el nuestro, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege(art. 18 , Const. Nac.), o sea que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Tratndose de una garanta individual, esa zona de reserva debe estar claramente trazada, lo que se logra fundamentalmente mediante la enumeracin taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aqullos y stos representan un numerus clausus en recproca e inalterable correspondencia (1128) .
(1124) PIZARRO, Daniel, Derecho de Daos, 2 parte, La Rocca, Bs. As., 1993; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Bs. As., ao XXXVIII, Segunda poca, nro. 31. Minn., 1968. (1125) BLACK, S., Law Dictionary, by CAMPBELL BLACK, M.A. Henri, West Publishing Co., St. Paul,
(1126) En 1986 la empresa petrolera Texaco fue demandada a pagar la suma de 11.120 millones de dlares a la petrolera PenzOil, de cuyo monto 1.000 millones de dlares correspondan a punitive damages (DONALSON, J.H., Casuality Claim Practice, ed. R.D. Irwin Inc., Illinois). (1127) BOUTROS, Th. (jr.), en The Wall Street Journal, New York, 29-VI-1994. (1128) BUSTAMANTE ALSINA, J., Responsabilidad Civil y Otros Estudios, Vol. III, pg. 29, ao 1995.
IV. DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL La cuestin a que se refiere el ttulo consiste en establecer si en nuestro derecho positivo son reparables los daos y perjuicios patrimoniales y el dao moral ocasionado al cnyuge inocente por el otro cnyuge culpable del divorcio, entendindose por daos tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de causales de divorcio, como los que provoca el divorcio mismo. La doctrina y jurisprudencia nacionales se encuentran divididas al respecto (1129) . La doctrina opuesta a la indemnizacin se sustenta principalmente en que en el derecho vigente no existe una norma expresa que autorice el resarcimiento en caso de divorcio, lo cual sera ineludible a juicio de ella, dado el carcter autnomo del rgimen de sanciones que determina el divorcio. Se argumenta que la cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y perjuicios emergentes del divorcio, como derivacin de los tradicionales efectos de ste, no tiene solucin expresa en la legislacin argentina, como lo tiene en los supuestos de nulidad del matrimonio (art. 225 Ver Texto , ley 23515). Consideramos que de la omisin legislativa en relacin al divorcio frente a normas expresas en materia de nulidad de matrimonio que regulan sus efectos resarcitorios, no puede sacarse como consecuencia que el cnyuge culpable no deba responder de los perjuicios que su conducta ilcita hubiere causado al cnyuge inocente. El rgimen de las nulidades de los actos jurdicos en general es un sistema autnomo en orden a los vicios que los invalidan y a los efectos propios del aniquilamiento del acto. Sin embargo, es un principio general que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilcitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056 Ver Texto , Cd. Civ.). Es decir que aunque en materia de matrimonio nada se hubiese dicho sobre tales efectos de la nulidad, o nada se diga sobre otros efectos del divorcio que no sean los propios de la separacin, no obsta ello a que deban repararse los daos y perjuicios que la ilicitud del comportamiento de una parte hubiese causado al otro sujeto vinculado por el acto.
La omisin legislativa sobre los eventuales efectos resarcitorios de un divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges, no impide que el juez que lo decreta pueda condenarlo a pedido del inocente, a la reparacin del perjuicio que la conducta antijurdica de aqul le hubiese causado. Como veremos, el amplio espectro de la responsabilidad civil que abre el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil suple la inexistencia de una norma legal que especficamente imponga el deber resarcitorio como sancin adems de los efectos propios del divorcio. sta ha sido la solucin de la jurisprudencia francesa en torno al problema anlogo que se suscita en Francia a falta de una norma especfica en la legislacin de ese pas referida a los efectos resarcitorios del divorcio; como seala CHARTIER (1130) , "un esposo puede demandar a su cnyuge en reparacin del perjuicio sufrido a causa de la falta de ste a sus deberes matrimoniales, como lo han consagrado tradicionalmente una doctrina prcticamente unnime y una jurisprudencia absolutamente dominante". La Corte de Casacin (1131) ha declarado que "conforme con el artculo 1382 del Cdigo Civil, independientemente del divorcio o de la separacin de cuerpos y de sus sanciones propias, el esposo que invoca un perjuicio ajeno al resultante de la ruptura del vnculo conyugal puede demandar a su cnyuge por reparacin de acuerdo al derecho comn". La tesis favorable a la reparacin es mayoritaria en la doctrina nacional, pues la sancin resarcitoria corresponde a todo supuesto en que se ocasionase a otro un dao injusto, independientemente de que ello ocurra en el mbito de los derechos patrimoniales o del derecho de familia. No se trata de proyectar la sancin ms all de su rbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daos, donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesin a un inters jurdicamente protegido, sea ste material o moral. En trminos generales, puede afirmarse que dentro del derecho positivo existen normas generales que consagran una teora del responder por los daos ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esenciales que definen un esquema de responsabilidad civil. Si bien el concepto de unidad del sistema resarcitorio permite incluir en l tanto el incumplimiento de la obligacin contractual como la comisin del acto ilcito, es evidente que el deber de no daar que constituye el enunciado del artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil tiene un alcance general y una fuerza expansiva que permite su aplicacin a las ms diversas situaciones extracontractuales con un sentido moralizador y solidario. Los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una gran variedad de comportamientos que, en su complejidad, conllevan las notas que definen conductas incompatibles con la vida comunitaria del matrimonio. En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (1132) . Esos hechos son verdaderos actos ilcitos o antijurdicos, pues son violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio y autorizan al cnyuge ofendido para pedir la separacin personal o el divorcio vincular por culpa de quien ha violado culpable o dolosamente aquellos deberes, llevando por la va de un proceso contencioso al llamado divorcio sancin, que se distingue del divorcio remedio por su forma de plantearse y por sus consecuencias. El juez del contencioso califica la conducta de los cnyuges para determinar la existencia de las causales as como la atribucin de las culpas, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada que produce la sentencia los actos ilcitos en que han incurrido los esposos. Admitiendo que las causales de divorcio configuran las conductas antijurdicas que son el presupuesto de la responsabilidad civil, si de ellas resultan los perjuicios que ocasiona la culpa de un cnyuge al otro inocente, es evidente la inmediata operatividad del artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil. Si la accin resarcitoria se promueve acumulativamente con la accin de divorcio, el juez, al dictar sentencia decretando el divorcio, debe pronunciarse tambin sobre la procedencia de la reparacin. En tal caso la sentencia tendr los efectos propios del divorcio y aquellos que deriven de la condena al resarcimiento de daos. En relacin al resarcimiento, la sentencia podr ser condenatoria en cuanto a los daos que se hubieren probado como consecuencia de las causales de divorcio atribuidas al cnyuge culpable, y que se hallaren en relacin causal adecuada. La pretensin resarcitoria que se hubiere deducido respecto a los daos que pudiere causar el divorcio en s mismo, no puede dar lugar a una sentencia condenatoria, pues aqulla estara referida a eventuales perjuicios que habran de producirse despus de la separacin judicialmente decretada. La sentencia no tendra tampoco el valor de una condena de futuro, pues los daos en tal caso son hipotticos y no han de ocurrir necesariamente. Los daos resarcibles son aquellos que hubiese causado la culpa de uno de los cnyuges a otro, ya sea en relacin a las causales de divorcio en que aqul hubiere incurrido o a causa del divorcio en s mismo. En el primer caso, adems de los daos morales que significan los padecimientos sufridos durante la subsistencia del matrimonio determinados por los comportamientos ilcitos del cnyuge culpable, se pueden configurar perjuicios patrimoniales indirectos resultantes de un lucro cesante en la actividad del esposo inocente, desalentado y hasta desacreditado en su vida de relacin. Tambin puede hablarse del dao emergente que eventualmente producira la necesidad de un tratamiento mdico para la recuperacin de su personalidad psquica si ella resultare alterada. En el segundo caso, esto es, producida
la separacin de los esposos por la sentencia de divorcio, es indudable que repercutirn en ello, y en la generalidad de los casos, la angustia de la soledad y la crisis de la vida afectiva en un hogar que no puede reconstruirse aunque se conserve el cario de los hijos. En cuanto al perjuicio patrimonial, puede resultar de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal y la necesidad de liquidar bienes para hacer efectiva la particin de la comunidad patrimonial del matrimonio.
(1129) BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia, T. III, pgs. 553-597; BARBERO, Omar U., Daos y Perjuicios Derivados del Divorcio, Bs. As., 1977; ALTERINI, J. H., ver su voto en la causa fallada por la CNCiv., 17-V-1988, L.L., 16-IX-1988, nro. 182. (1130) CHARTIER, Ives, La Rparation du Prjudice, Paris, 1983. (1131) Fallo del 9-XI-1965, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1966, pg. 514. (1132) CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, "G., G. G. c/B. de G., s/divorcio vincular" Ver Texto , L.L., t. 1994-E, pg. 538.
V. INFORMTICA Y RESPONSABILIDAD CIVIL Hoy da la explosin de la informtica es uno de los aspectos ms importantes de la evolucin de la tcnica de la informacin y su incidencia en el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad moderna. El desarrollo de la informtica ha sido tan rpido y tiene aplicaciones tan diversas que no es fcil establecer con exactitud sus consecuencias econmicas y sociales. En el mbito del derecho, la informtica suscita dos cuestiones: a) la que toma a la informtica como un instrumento del derecho, o sea la llamada informtica jurdica, y b) la que trata a la informtica como objeto del derecho, o sea el derecho informtico. En este ltimo aspecto pueden considerarse diversos problemas, como el de la propiedad y la proteccin del derecho de autor, referido al software o programas de computacin; tambin cuestiones jurdicas sobre contratacin, celebracin, instrumentacin y prueba de los contratos, problemas de responsabilidad civil por los daos que eventualmente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de la informacin nominativa. Algunos hablan hoy de derecho informtico como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtico, o sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la informacin. Tal vez sea prematuro pretender hacer de ello una rama autnoma del derecho, pero s es necesario el tratamiento legislativo especfico de este nuevo fenmeno insertado en el marco del derecho vigente. Existen riesgos de daos que pueden derivar de la llamada informacin nominativa, referida a las personas fsicas cuyos datos de identificacin son almacenados en los bancos de datos. La informacin nominativa que un sistema computarizado de datos puede proporcionar es aquella que la ley francesa del 6 de enero de 1978 relativa a la informtica, a los ficheros y a las libertades, define como "la informacin que permite la identificacin de las personas fsicas mediante el tratamiento automatizado de datos", y consiste en el conjunto de operaciones realizadas por medios automticos de recoleccin, registro, modificacin, conservacin y destruccin de datos. Comprende tambin las operaciones que se refieren a explotacin de ficheros o bancos de datos, especialmente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas informaciones nominativas as obtenidas. La aplicacin generalizada de esta tcnica en la formacin de ficheros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la vida privada, por una eventual utilizacin desviada o abusiva de la informacin en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identidad, la situacin social, las ideas religiosas, polticas y filosficas de las personas, as como su origen social y la gestin de sus respectivos patrimonios. Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixin en la vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros informatizados en una proporcin tal que el cambio no es solamente cuantitativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computacin se puede almacenar un nmero infinito de informaciones dada la capacidad de stockage de cada ordenador. Los datos as almacenados no son simplemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar bancos de datos susceptibles a su vez de numerosas aplicaciones. La cantidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por la interconexin de varios ordenadores, lo cual permite formular preguntas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sistema gracias a los aportes de los otros. Respecto de la informacin nominativa, un primer riesgo consiste en la alteracin de la personalidad como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores. Estas informaciones sirven a la definicin o formacin del perfil de un individuo que puede ser utilizado en la gestin del personal de la Administracin Pblica o en el control de las actividades de los administrados o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de un sujeto.
Esas definiciones comportan el riesgo de una categorizacin de los individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espritu, del sentimiento y de la moral de cada uno. El riesgo de categorizacin es tanto ms grave cuanto que la informacin del perfil de una persona la convierte en una abstraccin cuando se produce el intercambio de informacin entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que es un aspecto importante de la intimidad. Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los tratamientos computarizados de ellos. Puede as atentarse contra el derecho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso de un pasado no destruya al hombre hacindole perder el sentimiento de su libertad al impedirle rehacer su personalidad. El desarrollo de la informtica es susceptible de producir otros ataques al secreto de la vida privada por la divulgacin de sta. Comporta el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines distintos de aqullos para los cuales han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la informacin, que existe tambin en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automatizados con la facilidad de la intercomunicacin de un ordenador con rganos perifricos y aun de ordenadores entre s. El riesgo de desviacin de la informacin nominativa existe tambin en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para venderlos a otras empresas. Las desviaciones de la informacin, sea de la Administracin Pblica o sea de los particulares, pueden ser utilizadas para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas fundadas en particular en sus opiniones polticas, filosficas o religiosas y sobre su condicin social o posicin econmica, atentndose as contra el principio de igualdad, que es fundamental en la organizacin poltica del Estado. Los efectos que acabamos de sealar como riesgos posibles de la acumulacin de informacin nominativa por los procesamientos electrnicos de datos, configuran el hecho ilcito informtico. La responsabilidad se sita en el mbito extracontractual si no mediare un contrato destinado a la prestacin de un servicio entre el operador del sistema informtico, obligado por un deber de seguridad de carcter objetivo, y la vctima, cuya buena fe resulta violada por la indebida informacin. Son de esta ndole los contratos entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de salud, as como los titulares de tarjetas de crdito frente a las empresas prestadoras de estos sistemas de crdito, y los clientes en relacin a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y entidades financieras. Tratndose del mbito extracontractual la responsabilidad sera subjetiva, o sea que el factor sera la culpa o el dolo de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quien realiza la operacin, pues por mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los ordenadores, o computadoras y todos los elementos magnticos que forman el sistema, la recoleccin de datos, el procesamiento de la informacin y el tratamiento por medios interconectados, as como los programas e instrucciones del software y su resultado o informacin final son obra de la voluntad y la accin del hombre. Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo dispuesto en la primera parte del agregado al artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 11711 . Si la accin fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sera del principal, de acuerdo a la primera parte de aquel artculo del Cdigo Civil y con fundamento en el factor objetivo de garanta que hace inexcusable esta responsabilidad. Los daos que la informacin nominativa ilcita o antijurdica puede causar a terceros afectaran en algunos casos el patrimonio del encuestado, perjudicndole por la frustracin de una ganancia legtimamente esperada o la prdida de una chance, ya sea por un negocio lucrativo en gestin, o por el desempeo de una actividad pblica o privada o el ejercicio de una profesin. Tambin puede causar dao moral por los padecimientos que sufra la vctima en la rbita de su patrimonio moral subjetivo y aun en el aspecto objetivo o social de su reputacin, lesionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad, pero que goza tambin de la proteccin jurdica como derecho de la personalidad. Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario probar la relacin de causalidad adecuada entre el dao ocasionado y la accin del operador del sistema automatizado, de tal manera que el perjuicio haya sido causado por la informacin nominativa como producto del procesamiento de los datos. La relacin de causalidad permite establecer la autora del dao a los fines de la atribucin de responsabilidad, y tambin para determinar la extensin del resarcimiento, habida cuenta de que se responde de los daos que sean consecuencia inmediata y de aquellos que sean consecuencia mediata previsible del hecho daoso. Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilcito, esto es, la informacin nominativa falsa, errnea o desviada de su finalidad especfica, no causa perjuicio econmico por s misma, sino en
cuanto entrando en conexin con otro hecho distinto, como lo seran las relaciones jurdicas patrimoniales de quien es objeto de la informacin, ocasiona a ste un perjuicio econmico como consecuencia mediata del hecho informtico. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la interrupcin de una relacin laboral o profesional, el fracaso de un negocio en gestin o la rescisin de un contrato en perjuicio de quien resulta vctima del ilcito informtico, lo cual ocasionar a su vez como consecuencia mediata un detrimento patrimonial por el ataque a los bienes materiales susceptibles de valor econmico o por la privacin de una ganancia o la prdida de una chance. Vale decir que el hecho ilcito informtico no recae directamente en el patrimonio, sino en un derecho de la personalidad, lo cual al producir un desmedro de la identidad de la persona implicada causa eventualmente una repercusin patrimonial negativa. Resumiendo lo expuesto responsabilidad: podemos sentar las siguientes premisas bsicas de un sistema de
a) Slo cae en el mbito de la responsabilidad civil por daos a terceros, el hecho ilcito informtico. b) El ilcito informtico consiste en un uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa. c) La informacin nominativa es aquella que permite la identificacin de las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su acumulacin en centros o bancos de informacin. d) El uso incorrecto de la informacin nominativa consiste en el procesamiento de datos falsos o errneos u obtenidos por medios fraudulentos o en el abuso de ellos derivndolos de los fines para los cuales fueron recogidos. e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura cuando de ese uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa deriva dao patrimonial o moral para la persona encuestada como consecuencia de la violacin del deber de preservar la identidad de los terceros. f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la responsabilidad es contractual por violacin del deber de seguridad fundado en la buena fe de las partes (art. 1198 Ver Texto , Cd. Civ.). g) Si no existe relacin jurdica anterior, la responsabilidad es extracontractual. La ilicitud genrica tiene fundamento en el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil y la ilicitud especfica resulta de la violacin del artculo 1071 bis Ver Texto del Cdigo Civil, por intromisin arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad. h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien causa dao con la cosa (art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ.). i) Los sistemas automatizados de informacin que emplean cosas, o sea computadoras y elementos magnticos, no son cosas peligrosas que daen por s mismas, sino instrumentos que el hombre maneja o acciona a voluntad. j) Se responde del dao patrimonial que es consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho, pues el ilcito informtico recae sobre un derecho de la personalidad (identidad) y repercute indirectamente en el patrimonio del damnificado. k) De lege ferenda debe promoverse el dictado de una ley que prevenga el uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa. VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS La preocupacin de los medios de comunicacin masiva por difundir las noticias, anticipndose a otros rganos de divulgacin, y la avidez del pblico por ser informado inmediatamente de los sucesos de inters general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulacin noticias que carezcan de suficiente base de sustentacin en la realidad de los hechos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prcticas periodsticas crean es la fuente de versiones de la ms diversa ndole, las cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello no ocurra dan motivo a inquietudes personales, cuando no a hondas perturbaciones sociales. El tema linda con la garanta constitucional de la libertad de expresin y el derecho a la informacin; por esta causa resulta difcil hallar un parmetro que permita determinar cul es el lmite de ese derecho, frente al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive. La libertad de expresin contiene la de dar y recibir informacin, y tal objeto ha sido especialmente sealado por el artculo 13Ver Texto , inciso 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica", ratificada por la ley 23054 Ver Texto y elevada a rango constitucional por la reforma de la Constitucin de 1994, que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresin, declara como comprensiva de aqulla "la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin" (1133) . Agrega la Suprema Corte en el fallo citado que "la funcin primordial que en toda
sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas". Prosigue sealando que "por otra parte, el honor de las personas no slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. 113 , Cd. Pen.) toda vez que puede existir injustificadamente lesin a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor del peridico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos". La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe. Cuando la informacin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe. Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el autor es responsable penal y civilmente segn la naturaleza del bien jurdico afectado. Si la informacin no verdadera es transmitida por error, el autor no sera responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable; esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente en recibir y transmitir la informacin. Es necesario hacer estas distinciones cuando se trata de atribuir responsabilidad civil o penal al editor que difunde una informacin inexacta al amparo del derecho constitucional que garantiza la libertad de expresin y el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 13 Ver Texto contempla la libertad de difundir informaciones e ideas de toda ndole. La responsabilidad por informaciones inexactas tiene un natural encuadramiento en la ilicitud genrica que enuncia el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil, pero puede hallarse especficamente comprendido adems en el artculo 1071 Ver Texto si existe un abusivo ejercicio del derecho de informar y, en su caso, en el artculo 1071 bis Ver Texto si comporta una arbitraria intromisin en la vida ajena perturbando la intimidad de otro. La informacin inexacta puede causar dao patrimonial por la repercusin negativa que ella pueda tener en el ejercicio de una actividad lucrativa de la vctima o en la frustracin de un negocio en gestin de ella. Lo ms comn ha de ser el dao moral que puede causar la divulgacin de una informacin inexacta concerniente a la vida privada de una persona y ms an si ella es infamante. Es evidente la lesin a los sentimientos que ella comporta, alterando el equilibrio emocional que se traduce en los padecimientos de quien ha sido objeto de la informacin falsa, errnea, injuriosa o calumniosa. La reparacin del dao moral se har mediante la entrega de una suma de dinero que no tendr una funcin de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin. La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o calumnias inferidas mediante medios periodsticos o de comunicacin social, que se publican en el mismo u otro medio periodstico, para desagraviar al damnificado del hecho ilcito contra su honor, constituyen un modo de reparacin por equivalente no dinerario en los trminos del artculo 1083 Ver Textodel Cdigo Civil y que, por eso, constituyen algo as como un complemento del resarcimiento del dao producido por la ofensa(1134) . Consideramos que este criterio que considera la retractacin o aclaracin como reparacin neutralizadora del dao debilitando el agravio al dejar a salvo el honor del damnificado, solamente tendra aplicacin cuando la informacin imputa a la vctima la comisin de un delito. Puede considerarse que en este supuesto la retractacin sea una forma de reparacin natural del perjuicio ocasionado por el delito, porque de algn modo esa manifestacin del acusado que se retracta restablece la honra, el crdito y la reputacin afectados en el medio social en que actuara la vctima. Distinto es el caso cuando la informacin inexacta se limita a dar una noticia que no afecta el honor de la vctima, pues entonces la ulterior rectificacin o desmentido no mejora la situacin de quien debi padecer la angustia de la repercusin que aqulla pudo tener. La rectificacin no es una retractacin, y como no se pudo en duda el honor de la vctima, no se puede considerar que aqulla sea un complemento resarcitorio del dao moral ocasionado.
(1133) C.S.J.N., in re "Campillay c/La Razn", 15-V-1986 Ver Texto , L.L., t. 1986-C, pg. 406. ZANNONI. (1134) CNCiv., Sala "A", 19-IX-1985, E.D., t. 116, pg. 302; doctrina citada en el voto del Dr.
VII. LA UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial que fue sancionado como ley por el Congreso de la Nacin y registrado bajo el 24032 fue vetado totalmente por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91. Por dicho Proyecto se incorpora al Cdigo Civil las disposiciones del Cdigo de Comercio que quedan en l residualmente, fuera de todas aquellas materias que son el objeto de leyes especiales. Pero tambin el Proyecto introduce varias modificaciones al Cdigo Civil, y entre ellas contiene normas que comportan la unificacin del sistema resarcitorio estableciendo importantes efectos comunes a la responsabilidad contractual y extracontractual. La unificacin se logra mediante la modificacin y derogacin de algunos artculos del Cdigo Civil, igualndose as los principales efectos, tales como la extensin del resarcimiento, el dao moral y la prescripcin. Se deroga el artculo 107, que establece la distincin al admitir la opcin aquiliana cuando la violacin contractual configura a la vez un delito del derecho criminal, en cuyo caso puede invocarse las disposiciones correspondientes a los cuasidelitos. Se modifica el artculo 909 establecindose ahora: "La extensin de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos ilcitos se rige por los artculos precedentes. Abarca los daos que estn en relacin de causalidad adecuada y no comprende las consecuencias remotas". La reforma establece entonces que se responde siempre de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles sin consideracin a la fuente del dao, que puede ser contractual o delictual. Los artculos 520 y 521 son motivo de una total modificacin de sus contenidos para no alterar el rgimen que se propicia. El artculo 520 se refiere ahora al dao al inters negativo en la responsabilidad precontractual, y el artculo 521 a la responsabilidad del deudor por hechos de terceros que ste introduce en la ejecucin y por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. Tambin se modifica el artculo 522 relativo al dao moral de fuente contractual y se lo equipara a los actos ilcitos previstos en el artculo 1078. Ahora el artculo 522, en lugar de la admisin restringida del dao moral, dispone: "la indemnizacin comprende el dao moral". Al derogarse el artculo 4037, que estableca la prescripcin de dos aos para la accin de responsabilidad extracontractual, y al introducir un nuevo texto en el artculo 3933, el plazo ordinario de la prescripcin liberatoria es de cinco aos. Unificado el sistema en lo concerniente a los ms importantes efectos, esto es la extensin del resarcimiento, el dao moral y la prescripcin, subsisten algunas diferencias legales segn el origen del ilcito daoso, ya sea el contrato o la violacin de la ley.
1. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD
a) Antijuridicidad: Lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino tambin las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad. En la responsabilidad contractual la antijuridicidad se manifiesta en la conducta del deudor que viola el especfico deber jurdico que le impone la obligacin contractual, ya sea una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Es decir que el comportamiento antijurdico est referido a la norma convencional que configura la obligacin con los requisitos de la legitimidad del pago en orden o la identidad del objeto, al lugar y al tiempo de cumplimiento, conforme a la buena fe, y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198 Ver Texto , Cd. Civ.). La antijuridicidad en la responsabilidad delictual resulta de actos contrarios a la ley en sentido material, ya se trate de leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica (art. 1066 Ver Texto , Cd. Civ.), ya sea haciendo lo que la ley prohbe (art. cit.) u omitiendo hacer aquello que la ley manda (art. 1074 Ver
Texto , Cd. Civ.). Estas prescripciones determinantes de la ilicitud especfica y objetiva tienen su fuente en el artculo 822 del Esboo de Freitas, aunque no est citado en las notas del Cdigo, y contrastan con el criterio ms avanzado de ilicitud genrica y subjetiva que consagra el Cdigo Napolen. Respecto al ilcito de omisin debemos expresar que la conducta antijurdica se perfila no slo en la omisin de la accin, o comisin por omisin, sino tambin en las omisiones puras que ms all del enunciado literal del artculo 1074 caen dentro de la previsin del artculo 1109 que, al igual que el artculo 1383 del Cdigo francs, sienta un principio general de responsabilidad por culpa, subsumiendo la ilicitud en la culpa, o sea determinando una ilicitud genrica y subjetiva. Este principio domina todo el sistema del Cdigo en esta materia, constituyendo un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nulla poena sine lege), y a la vez una favorable evolucin en las relaciones humanas marcando una tendencia a la espiritualizacin del derecho. La norma mencionada encierra un principio de alto valor moral y social, prescribiendo implcitamente la necesidad de que el individuo oriente sus actos de modo de respetar a sus semejantes, librando a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar sin que la ley deba guiar todos sus pasos dicindole lo que en cada caso debe hacer. Es precisamente en la omisin pura donde se manifiesta una concepcin de la antijuridicidad que va ms all de la prescripcin estrictamente legal para comprender, tambin, deberes de conciencia y de solidaridad que impregnan toda la dogmtica jurdica y cuya violacin impone la responsabilidad legal por la consecuencia que resulta de no haberse actuado cuando sin riesgo pudo evitarse el dao.
b) Discernimiento: Esta distincin est referida al elemento culpa o dolo como factor subjetivo de responsabilidad. La culpa, en tanto constituye un elemento de imputabilidad del dao, tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin duda que tiende a lograr la perfeccin del hombre contribuyendo por ello mismo a organizar y mantener un orden social justo. Este factor, si consiste en una valoracin de la conducta humana, supone la necesidad de un anlisis previo sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa si el agente ha actuado involuntariamente. Es por ello que debemos comenzar por establecer en cada caso si el incumplimiento del deudor o la violacin de la ley por el autor del hecho han sido ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897 Ver Texto , Cd. Civ.), es decir, si ha sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de imputabilidad de primer grado. En un segundo tiempo y comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el autor en relacin a su deber de cumplir la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado o culpabilidad. Para saber si el hecho fue resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario comprobar si ste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcances del mismo. Conforme al sistema rgido de nuestro Cdigo Civil, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme al rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad de discernir. El artculo 921 Ver Texto del Cdigo Civil establece que "los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de 10 aos...". He aqu la diferencia de rgimen en cuanto a la existencia del discernimiento. Los menores de 10 aos carecen de discernimiento en relacin a los actos ilcitos que cometieren y por lo tanto, al ser inimputables, no son responsables de los perjuicios que causaren (art. 1076 Ver Texto , Cd. Civ.). A su vez los menores que hubiere cumplido 14 aos y han dejado de ser impberes para ser adultos hasta los 21 aos cumplidos (art. 127 Ver Texto , Cd. Civ.) tienen discernimiento para los actos lcitos, pero ello no quiere decir que sean civilmente responsables por la inejecucin de los contratos que celebraren sino en cuanto los hubiesen realizado dentro de los lmites de su capacidad (art. 55 Ver Texto , Cd. Civ.). Es decir que all donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Ms an, podra decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que haba dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto, lo cual determinara la aniquilacin del acto y, por lo tanto, no producira efecto alguno.
La diferencia entre los dos rdenes de la responsabilidad radica, en esta materia del discernimiento, en que el menor de ms de 10 aos desde que tiene discernimiento si comete un acto ilcito es imputable, y por lo tanto responsable del dao que causare. En cambio, el menor de ms de 14 aos, aunque tenga discernimiento, no ser responsable de la inejecucin del contrato, si no hubiese sido capaz para celebrar el acto. Tambin se advierte una diferencia en relacin a los dementes. Los dementes mayores de 10 aos se reputa que no tienen discernimiento para los actos ilcitos, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (art. 921 Ver Texto , Cd. Civ.), y no son responsables de los perjuicios que causaren (art. 1073 Ver Texto , Cd. Civ.), si no mediare esta ltima circunstancia. Sin embargo, en relacin al mbito contractual, los dementes declarados en juicio (art. 140 Ver Texto , Cd. Civ.) son incapaces absolutos (art. 54 Ver Texto , Cd. Civ.), y su incapacidad no cesa no obstante su completo restablecimiento sino despus de que la cesacin sea declarada judicialmente (art. 150 Ver Texto , Cd. Civ.). Los actos otorgados por dementes declarados son nulos no obstante que obraren en un intervalo lcido y, por lo tanto, no sern responsables de la inejecucin del contrato que hubieren celebrado mediante la interdiccin.
c) Culpa: La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptualmente la misma en el mbito contractual que en el extracontractual. El concepto unitario de la culpa est contenido en la definicin que de la misma da el artculo 512 Ver Textodel Cdigo Civil. Siempre es una omisin de las diligencias que exigiere el deber jurdico a que est constreido el sujeto, sea el deudor, sea el autor del acto ilcito, para evitar que se frustre el cumplimiento de la obligacin contractual, en el primer caso, y que se viole la ley en el segundo. Lo que puede variar es la apreciacin de la culpa en concreto segn la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas y del lugar. Ello es as porque la culpa se puede configurar en el mbito contractual en relacin a un deber jurdico especfico y concreto constituido por la prestacin debida contractualmente y, en cambio, en el mbito extracontractual aqulla est referida a un deber legal genrico de no daar (art. 1109 Ver Texto , Cd. Civ.) que pone al presunto responsable frente a conductas debidas, generalmente abstractas e indefinidas. Otra diferencia que se puede sealar es en lo atinente a la dispensa de la culpa. Tratndose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la doctrina (1135) parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibicin alguna, como en el caso de dolo, salvo si se tratara de eludir responsabilidades legales, consideradas de orden pblico. Respecto a la responsabilidad extracontractual, no son admisibles en caso de delitos, pero tratndose de cuasidelitos, aunque por excepcin podran admitirse, ellas no pueden ser muy frecuentes porque la cuestin de la responsabilidad extracontractual se plantea entre personas extraas entre s antes del hecho daoso. En cuanto a la prueba de la culpa, la teora clsica de la dualidad de la culpa afirma que sta se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. Sin embargo, aunque en principio ello es as, no lo es de un modo absoluto. En efecto, en materia contractual siguiendo la distincin en obligaciones de medios y de resultados (1136) , cuando la prestacin es determinada o de resultados basta al acreedor demostrar el incumplimiento, aunque no porque la culpa la presuma, sino porque ella est fuera de cuestin y no solamente no le incumbe al acreedor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba por el deudor de su falta de culpa. El demandado se libera solamente con la prueba del casus. Si la obligacin es de medios o de prudencia y diligencia, la prestacin consiste precisamente en no actuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe en juicio la prueba de la culpa, o sea el incumplimiento del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligacin, debe probar a su vez la falta de culpa o bien el caso fortuito o de fuerza mayor. Tambin en el mbito extracontractual existen excepciones al principio de que la culpa del responsable debe ser probada, pues hay casos de presuncin de culpa en que le incumbe al demandado para eximirse de la obligacin probar la falta de sta. Tales son los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daos que causen los menores y las personas que estn a cargo de aquellos representantes legales (arts. 1114 Ver Texto , 1115, 1116 y 1117, Cd. Civ.). Tambin debe incluirse en esta hiptesis de excepcin el caso previsto en el artculo 1113 Ver Texto , primera parte del Cdigo Civil
(ref. ley 17711 Ver Texto ), en cuanto prescribe que en los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de su responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa.
d) Dolo: En el otro elemento de imputabilidad subjetiva, esto es el dolo, tambin se advierten diferencias en la conceptuacin intencional, sea que se trate del mbito contractual, sea que se refiera al extracontractual. Tanto como en la culpa, en la intervencin del agente no puede faltar la intencin, pues sta es un elemento interno de la voluntad sin el cual no puede afirmarse que el acto ha sido querido por el autor. Pero el dolo en esta materia de la responsabilidad civil consiste en una particular orientacin de la voluntad hacia el resultado propuesto: se quiere el acto pero tambin se quiere una determinada consecuencia daosa. Va de suyo que este concepto de dao no es el que define el vicio de la voluntad (art. 931), pues en las hiptesis consideradas la voluntad no aparece viciada. Sin embargo, el dolo en el incumplimiento contractual resulta patentizado toda vez que el deudor tiene la deliberada intencin de no cumplir la obligacin pudiendo hacerlo. Es sta la opinin mayoritaria en la doctrina (1137) . SALVAT (1138) considera, aisladamente, que el dolo contractual consiste en la deliberada inejecucin con el propsito de causar dao al acreedor. BORDA (1139) , a su vez, aunque participa del concepto de que el dolo contractual no supone intencin de causar perjuicio, considera que no siendo una actitud ilcita, sus consecuencias en punto al deber resarcitorio no son distintas de la culpa. Cuando la intencin del deudor incumpliente apunta a causar dao, entonces aquel dolo aparece calificado por un matiz de ilicitud, al cual denomina malicia, que acarrea al deudor las mayores consecuencias en el artculo 521 Ver Texto del Cdigo Civil. El dolo delictual no ofrece dificultades en cuanto a su caracterizacin, pues el artculo 1072 Ver Texto del Cdigo Civil se refiere a l cuando dice que el delito consiste en la ejecucin del hecho "...a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del otro...". De all entonces la diferencia entre el dolo contractual y el dolo extracontractual, en el primero el deudor es consciente de la inejecucin, pero le es indiferente el perjuicio que eventualmente se cause al acreedor, en el segundo se quiere la ejecucin del acto ilcito y se quiere tambin el perjuicio que de ello resulte a la vctima.
e) Mora: La mora es una situacin de responsabilidad que supone un retardo en la ejecucin de la prestacin por parte del deudor, quien ser pasible del dao moratorio que se le cause al acreedor cuando se hayan reunido todos los elementos de la responsabilidad civil y adems la constitucin en mora. Segn el sistema de constitucin en mora adoptado por la reforma al Cdigo Civil efectuada por la ley 17711 Ver Texto , esto es la mora ex re o automtica (art. 509 Ver Texto , Cd. Civ.), ella se produce por el solo vencimiento del plazo expresamente estipulado. Si el plazo fuere tcito ser necesario interpelar al deudor. En la responsabilidad extracontractual la constitucin en mora del deudor no requiere interpelacin en ningn caso, pues ella se produce todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito, sea ste delito o cuasidelito (1140) .
2. DISTINCIONES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
a) Atenuacin de la responsabilidad: Este es otro aspecto de la cuestin en que se advierten diferencias entre ambos rdenes de la responsabilidad. En efecto, a partir de la reforma de la ley 17711 Ver Texto al artculo 1069 Ver Texto del Cdigo Civil, el resarcimiento en materia de cuasidelitos puede no ser integral, pues por equidad el juez
puede atenuarlo considerando la situacin patrimonial del deudor, facultad sta que no es aplicable si el dao fuere imputable al dolo del responsable. En cuanto a la responsabilidad contractual no existe atenuacin legal, con excepcin de los casos de responsabilidad objetiva en la ley 9688 Ver Texto , en que la indemnizacin es tarifaria. Tambin puede haber atenuacin convencional que reduzca el monto del resarcimiento, como en el supuesto de haberse pactado una clusula penal cuyo monto sea inferior al perjuicio realmente sufrido por el acreedor, o si se hubiere estipulado una clusula de dispensa parcial de la culpa de modo que el dao resulte cuantitativamente reducido.
b) Solidaridad: Cuando el dao hubiere sido causado por varios coautores o copartcipes, sea el hecho un delito o un cuasidelito, la responsabilidad conjunta de aqullos es siempre solidaria. As lo dispone el artculo 1081 Ver Texto del Cdigo Civil en cuanto a los delitos y resulta tambin respecto a los cuasidelitos conforme al agregado hecho por la ley 17711 Ver Texto al artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil, facultando en esos casos a quienes hubieran indemnizado una mayor parte de la que le corresponde, a ejercer la accin de reintegro contra los dems, accin sta vedada a los coautores de un delito. La solidaridad en el mbito extracontractual existe siempre de fuente legal. En el mbito contractual, si fueren varios los deudores, la obligacin es simplemente mancomunada y la deuda se divide entre los deudores (art. 691 Ver Texto , Cd. Civ.), pudiendo ser solidaria solamente en virtud del ttulo constitutivo o por una disposicin de la ley (art. 699 Ver Texto , Cd. Civ.). La indemnizacin que se paga en dinero no es necesariamente solidaria entre los codeudores, pues ello depende de que la obligacin principal que no ha sido cumplida tuviese el carcter de solidaria. No habiendo disposicin legal que establezca aquella solidaridad, ello slo puede resultar o de la convencin de las partes acerca de la forma de pagarse la indemnizacin, o del carcter solidario de la obligacin principal. Resulta as del principio de accesoriedad segn el cual el carcter solidario de la obligacin principal se transmite a la obligacin accesoria de los daos e intereses; principio ste del cual hace aplicacin el artculo 662 Ver Texto del Cdigo Civil en relacin a la clusula penal.
3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD Llamamos sectores de la responsabilidad civil a aquellas reas que se definen por los hechos de los cuales se debe responder. Es as que distinguimos el sector de la responsabilidad directa por el hecho personal o hecho propio, el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas y el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de otro o por el hecho ajeno.
a) Responsabilidad por el hecho propio: En este sector de la responsabilidad no cabe duda de que las diferencias no son esenciales, habida cuenta del principio segn el cual cada uno debe responder de sus propios actos, ya se trate de un deudor incumpliente o de una persona cualquiera que ocasiona un perjuicio a otro con quien no tena vnculo alguno. Sin embargo, si nos atenemos a la conducta que se debe observar en la ejecucin de una obligacin particular o en la realizacin de los actos habituales de quien se conduce en el medio social en que vive, pueden sealarse diferencias que no dejan de tener relevancia. En efecto, en materia delictual el artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil subordina el principio de responsabilidad a la exigencia de una culpa de la cual pueda derivar un dao a otro. La imputabilidad resultante de esa culpa no est concretamente referida a una especfica obligacin debida y por ello recin en presencia del hecho ilcito habr de formarse un juicio de valor entre la conducta debida y la obrada. Por el contrario, en materia contractual, el alcance de la obligacin en cada caso particular est referido a la naturaleza de la prestacin dentro de cada contrato. El juicio de valor que ser necesario hacer para hallar la culpa del deudor que no ejecut la prestacin, estar entonces referido a un obrar posible en relacin a los actos que aqul debi ejecutar para dar debido cumplimiento al deber contractual. Esta referencia al contrato lleva consigo una gran diversidad en la apreciacin del hecho personal de la responsabilidad, no solamente porque gracias al principio de la libertad contractual las partes son libres
de crear entre ellas toda clase de obligaciones con reserva de respetar el orden pblico y las buenas costumbres, y pueden variar a su gusto el contenido y el alcance de cada una de las obligaciones, sino tambin porque el legislador mismo ha previsto para los tipos de contratos ms comunes las obligaciones esenciales, normalmente a cargo de cada uno de los contratantes. La apreciacin sobre la conducta del deudor se hace en funcin de criterios totalmente diferentes, segn que se busque establecer si ha cometido una culpa delictual o que se pretenda imputarle la inejecucin de una obligacin contractual.
b) Responsabilidad por el hecho de otro: En materia delictual esta responsabilidad est expresamente prevista en los casos del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 Ver Texto , 1 parte, Cd. Civ.) -donde funciona un factor objetivo de garanta-. Pero tambin est prevista en los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los hechos de quienes estn sometidos a su autoridad (arts. 1114 Ver Texto y 1117 Ver Texto , Cd. Civ.), aplicndose en tales casos el factor subjetivo de imputabilidad mediante el mecanismo de una presuncin de culpa iuris tantum. Respecto a la responsabilidad contractual tambin puede afirmarse que en ciertos supuestos, el deudor responde en igual medida que por su propia conducta de los hechos de sus representantes y auxiliares. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales, pero la cuestin ha sido contemplada en el Cdigo Civil en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 Ver Texto y 2230 Ver Texto ), de los transportistas (art. 1119 Ver Texto , 1 parte), del locatario (art. 1561 Ver Texto ) y del empresario en la locacin de obra (art. 1631 Ver Texto ). Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato. Dado que esta responsabilidad se funda en el deber objetivo de garanta que tiene el deudor por el hecho de las personas que emplea tcitamente en el cumplimiento de la obligacin, no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin o vigilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene, s, una accin recursoria contra ste si incurri en culpa o dolo.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas: La responsabilidad por el hecho de las cosas en el sector extracontractual aparece bien definida en el artculo 1113 Ver Textodel Cdigo Civil despus de la reforma de 1968. Por una parte est el dao que se causa con las cosas, enunciado en la primera parte del agregado introducido al original, que es en realidad un hecho del hombre que causa perjuicio con el empleo de una cosa que le sirve de instrumento y responde dcilmente a su voluntad. La responsabilidad en este supuesto cae dentro del sector del hecho propio y tiene como factor de imputabilidad la culpa presumida del dueo o guardin. La segunda parte del agregado se refiere al hecho autnomo de la cosa, o sea a aquel perjuicio que la cosa misma ocasiona por su vicio o riesgo, independientemente de la accin humana cuya voluntad no puede impedir el resultado. La responsabilidad es del dueo o guardin y el factor de responsabilidad es objetivo, esto es, el riesgo de la cosa, sin que importe la culpa de aquel cuya falta de culpa no puede ni siquiera invocarse para exonerarse de responsabilidad. En materia contractual la cuestin no es tan clara y la responsabilidad por el hecho autnomo de la cosa es mucho menos definida. En realidad, la responsabilidad contractual del deudor est generalmente referida a su propio hecho en cuanto a la conducta comprometida en la prestacin, ya sea sta de hacer, de dar o de no hacer. Sin embargo, puede inferirse una responsabilidad contractual por el perjuicio que las cosas pueden causar al acreedor, en dos hiptesis. En primer lugar en la regulacin legal de los vicios ocultos, donde adems del perjuicio que representa para el adquirente la existencia de los vicios redhibitorios en la cosa enajenada, lo cual le da accin a este ltimo para dejar sin efecto el contrato, puede atribuirle tambin una accin para ser indemnizado de los dems daos y perjuicios sufridos, si hubiere optado por la rescisin, cuando el enajenante conoca o deba conocer los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifest al comprador (art. 2176 Ver Texto , Cd. Civ.). La otra hiptesis no aparece expresamente consignada en los textos legales, pero deriva de la obligacin de seguridad a que estn comprometidas las partes en los contratos, obrando de buena fe en la ejecucin de sus obligaciones (art. 1198 Ver Texto , Cd. Civ.). Esta es una obligacin tcitamente incluida con
carcter general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato. La jurisprudencia ha encontrado esta obligacin tcita en los contratos en que en su ejecucin se emplean o se ponen a disposicin de la otra parte diversas cosas que individualmente o en su conjunto ponen en peligro la integridad del otro contratante, derivando de ello un perjuicio efectivo a su persona o bienes, independientemente del hecho personal de aqul. Tal es lo que ocurre en los contratos de espectculos pblicos, de prctica deportiva, de enseanza, de hospitalizacin y de juegos de feria entre otros, ya sea la obligacin de medios o de resultado. Por lo dicho consideramos que aunque el sistema resarcitorio sea unificado en sus principales efectos, como la extensin del resarcimiento, la reparacin del dao moral y la prescripcin, siempre ser necesario atender a la fuente contractual o extracontractual de la obligacin de indemnizar para determinar otros efectos cuya unificacin no puede hacerse porque sus particularidades estarn determinadas por el mbito en que se despliega la responsabilidad segn su fuente.
(1135) BUSSO, E. B., Cdigo Civil Anotado, T. II, pg. 295, nro. 145; SALVAT y GALLI, Derecho Civil, T. I, pg. 143, nro. 135; LAFAILLE, H., Derecho Civil. Obligaciones, T. I, pg. 177, nro. 187. (1136) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Prueba de la culpa", L.L., t. 99, pg. 886. (1137) BUSSO, op. cit., T. III, art. 506, nro. 30; LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 167, nro. 174; COLMO, A., Obligaciones, pg. 79, nro. 103; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, pg. 126, nro. 116; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. 1, pg. 77, nro. 81; LLAMBAS, J. J., Obligaciones, T. I, pg. 167, nro. 147. (1138) SALVAT, Obligaciones, T. I, pg. 126, nro. 116. (1139) BORDA, G., Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. 1. (1140) Nota al art. 509, Cd. Civ.; Cm. Civ., en pleno, 13-III-1943, L.L., t. 29, pg. 704 y L.L., 16XII-1958, t. 93, pg. 667.

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PROPSITOS Y PLAN DE LA OBRA Nos hemos propuesto al escribir esta obra exponer una teora general de la responsabilidad civil

CAPTULO I - LAS ETAPAS DEL PROCESO

CAPTULO II - LA CUESTIN EN ROMA

CAPTULO III - LA CUESTIN EN FRANCIA

CAPTULO IV - LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO

CAPTULO V - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPTULO VI - SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

IV.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

CAPTULO VII - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONMICO

(364) BORDA, Guillermo resarcible?", E.D., t. 114, pg. 849.

fuera podra su obligacin hiptesis hay pero s a su

CAPTULO XII - FACTORES DE RESPONSABILIDAD

CAPTULO XIII - FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD

CAPTULO XVI - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "GARANTA"

I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

2) Tercero encargado por la ley o el deudor

CAPTULO XVII - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO"

(718) LLAMBAS, Reforma del Cdigo Civil..., pg. 223.

V.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO

DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS

(966) CNCiv., Sala "C", 27-VI-1968, L.L., t. 133, pg. 84.

A) SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL

2.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA CRIMINAL

CAPTULO XXVI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO

CAPTULO XXVII - BIOTICA Y RESPONSABILIDAD BIOMDICAS FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO

II.- LA TICA MDICA

CAPTULO XXVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL (1097)

1) Prevencin del dao

1. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD

2. DISTINCIONES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD

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