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INTRODUCCIN

La Familia como ncleo esencial de la sociedad y del Estado, en su afn de integracin y consolidacin, no logra en todos los casos ste propsito debido a circunstancias y desavenencias que se dan en el seno familiar ajenas a ella, o ya sea por intereses contrapuestos de los cnyuges derivando en algunos casos, en el inevitable Divorcio, que trae como consecuencia frustracin y victimizacin de los hijos cuando, debido a lo tedioso y burocrtico de su trmite. La burocracia judicial respecto al divorcio, no es casual est asentada en la concepcin de que el divorcio es una institucin protegida por el Estado, y por tanto la ley prev determinadas causales taxativas para su procedencia. Esta forma jurdica termina chocando con la realidad social, debido a que factores sociales y econmicos han incrementado los niveles de divorcio. Saturando el aparato judicial con decenas de demandas que normalmente concluyen en la disolucin pero despus de un proceso largo y tedioso, que profundiza las heridas de las partes y termina victimizando a los hijos. Divorcio de mutuo consentimiento visto desde el punto de vista positivo y objetivo dentro del orden pblico, debe ser legislado como un medio jurdico de resguardo a la familia, que otorga altura y dignidad a los contendientes, los que pueden llegar a un acuerdo sin necesidad de acudir a un aparato judicial burocrtico, protegiendo los intereses de ambos y de su descendencia; evitando con la causal del mutuo consentimiento, un juicio contencioso, en el cual se ver daada la dignidad y la estabilidad psicolgica de los integrantes de la Familia. El objetivo general de la presente monografa est orientada hacia la justificacin histrica-social de la Incorporacin del mutuo consentimiento como causal de divorcio en el artculo 130 del Cdigo de Familia Vigente. En ese sentido, para hacer sustentable dicha propuesta se recurrir a plantear los objetivos especficos. El primero consiste en desarrollar los antecedentes y evolucin histrica de la familia, sus definiciones, su naturaleza jurdica y sus caractersticas en la legislacin boliviana. El segundo objetivo consistir en estudiar a la institucin del matrimonio, para poder luego, plantear la figura de la incorporacin de la figura del mutuo consentimiento. Y finalmente est la elaboracin de una propuesta de modificacin de dicho artculo.

Dentro este contexto, el presente trabajo de investigacin se desarrollar en tres captulos. En el captulo primero, desarrollaremos los antecedentes y evolucin histrica de la familia, sus bases y fundamentos, naturaleza jurdica, fuentes, funciones y sus caractersticas en la legislacin boliviana, as mismo en el segundo captulo desarrollaremos la problemtica relacionada al matrimonio en sus antecedentes, evolucin histrica, definiciones, consecuencias y sus caractersticas en nuestra Legislacin. En el captulo III se plantear una justificacin jurdica y propondr un proyecto de ley que muestre como causal de divorcio en el Cdigo de Familia vigente al mutuo consentimiento.

CAPTULO I

FUNDAMENTACIONES TEORICAS Y DOCTRINALES DE LA FAMILIA


La familia moderna, tal como se la conoce actualmente, no debe tomarse en cuenta como un fenmeno social que se ha mantenido inmutable en el tiempo. Pues la familia, al igual que los fenmenos sociales, tiende a transformarse conforme se transforman las fuerzas productivas y las relaciones sociales de produccin. La familia, dice Morgan, es el elemento activo; nunca permanece estacionada, sino que pasa de una forma inferior a una forma superior a medida que la sociedad evoluciona de un grado ms bajo a otro ms alto. Los sistemas de parentesco, por el contrario, son pasivos; slo despus de largos intervalos registran los progresos hechos por la familia y no sufren una modificacin radical sino cuando se ha modificado radicalmente la familia. (Engels 1978: 54)

Las relaciones que se establecen al interior de ella son relaciones que dependen del tiempo y del contexto histrico de que se trata. Por ejemplo, la caracterstica general de la familia moderna es su carcter nuclear, es decir donde se forma un ncleo de descendencia alrededor del padre y de la madre, cuya caracterstica es el dominio del varn. Es decir que la figura de las relaciones de poder al interior de la familia es el patriarcalismo. Es por esta razn que el divorcio como mecanismo jurdico no puede ser concebida como algo inmutable en el tiempo, debido a que la institucin fundamental de la familia se transforma dependiendo de las relaciones sociales de produccin de la sociedad. Engels siguiendo a Morgan realiza un precioso estudio histrico sobre la familia como un producto de la sociedad en general. Y distingue varias formas de ella y distintas relaciones sociales entre las mismas. 1.1. EVOLUCIN HISTRICA DE LA FAMILIA Citaremos a Morgan, quien de acuerdo al estudio de la organizacin de los pueblos salvajes, considera que la evolucin de la familia ha pasado por las siguientes etapas:

d) Familia Consangunea

Se fundaba en la unin entre hermanos y hermanas propias y colaterales en grupo. La prueba de que haya existido esta forma de unin en algn momento de la historia se encuentra, en un sistema de consanguinidad, que ha sobrevivido a las costumbres que los originaron durante siglos, y que perdura para atestiguar el hecho de que esa forma de unin predominaba llegando a formar, la base de un rgimen social cuya condicin anterior fue la de una absoluta promiscuidad. Estn excluidos de las uniones sexuales ascendientes y descendientes y esto significa un gran progreso. No exista todava, la idea del incesto, la que se di posteriormente. e) Familia Punala Los hermanos dejaron de casarse con sus propias hermanas y con el tiempo dejaron de hacerlo con sus hermanas colaterales. El paso hacia adelante dado por la sociedad de la familia consangunea a la punala, fue la irrupcin de un gran movimiento de progreso, que habra camino a la organizacin gentilicia, camino que conducira gradualmente hacia la familia sindismica, hasta llegar a la monogmica. f) Familia Sindismica Se inicia en el estado inicial de la barbarie, aparece otra forma de familia, la sindismica. Consista en parejas conyugales dbiles, frgiles, la misma que puede ser disuelta fcilmente por cualquiera de los dos miembros. La familia sindismica surge de la familia punala, dando origen a la monogamia, la cohabitacin no era exclusiva. La familia sindismica se presenta encerrando dentro de ella, el germen de la familia monogmica y donde predominaba la mujer, que era la madre de los hijos que ahora ya nacan con la certidumbre de considerarse hijos propios. La vivienda, la tierra y las cosechas eran comunes. g) Familia Monogmica Nace de la familia sindismica, y de la mejora en el cultivo y cosecha del maz, favoreciendo este progreso a la familia. Las parejas se desprendieron de la vivienda comn y apareci el hogar familiar, se llega a la conclusin de que las cosechas de familia no entraran en los graneros pblicos. El adulterio es castigado. En la familia sindismica hace su aparicin la autoridad paterna, que no poda existir, ni en la familia consangunea, ni en la punala.

h) Familia Patriarcal La autoridad paterna al principio fluctuante, se acenta al aparecer la propiedad privada, y el anhelo de transmisin a los hijos. Se cambia as de la descendencia mediante la lnea femenina a la masculina, triunfando de esta manera la monogamia.2 1.2. BASES Y FUNDAMENTOS DE LA FAMILIA Para el Derecho, el matrimonio es la base jurdica de la familia, la propagacin, la perpetuacin de la especie y la necesidad de satisfacer sus mltiples exigencias, constituyen los fundamentos naturales y sociolgicos de la familia, al ser inherentes a la misma condicin humana. 1.3. NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA Para J. Arias, citado por Belluscio la familia no es una persona de existencia necesaria o posible, pero si un ente al cual la ley atribuye derechos y obligaciones.6 Seala, adems, que para Jorge Williams la familia es un ente que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, puntualizando que en la familia se da la existencia del bien comn, lo que lo lleva a sostener que es una persona jurdica. 1.4. CARACTERSTICAS DE LA FAMILIA BOLIVIANA La familia boliviana no puede sino ser el resultado de las condiciones sociales de existencia sobre la cual se desarrolla la sociedad boliviana. Pues la familia boliviana no posee un carcter homogneo; su evidente diferenciacin, reposa de manera directa sobre las diferentes formas econmico-sociales que reposan en la base econmica de la sociedad boliviana. De ah la permanencia y vigencia de formas familiares anteriores al capitalismo tal como al Ayllu que se define como un grupo familiar extenso que desciende de un tronco familiar comn.

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MORGAN, Lewis, op. Cit. , pag. 42. BELLUSCIO, Augusto Cesar, Derecho de Familia, pag. 12, Ed. Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1999.

En las regiones donde el capitalismo ha penetrado como forma econmico social, la familia ha adquirido el carcter especfico de la forma familiar moderna, es decir, que se ha organizado un ncleo familiar alrededor de la unin conyugal de un hombre y una mujer. Ahora las relaciones de poder entre los miembros de la familia nuclear se han establecido en torno a la importancia econmica que juega cada uno de ellos. Es importante resaltar, que las particularidades de la familia boliviana se fundan en el carcter combinado de las formas sociales que predominan en el mosaico social de nuestro pas. La familia boliviana, si en sus expresiones modernas puede encontrarse en las ciudades y regiones urbanas de Bolivia donde predomina el capitalismo como forma de produccin, en sus zonas perifricas, debido a la extrema y uniforme miseria y pobreza de su gente adquiere rasgos distintivos como su evidente extensin, pues la familia adquiere rasgos combinados. Por un lado se da la existencia de familias extensas, donde conviven los hijos, los padres, los nietos, los primos y los tos, como una estrategia social que permite asegurar, a todos los miembros de la extensa familia, sus fuentes de subsistencia, y al mismo tiempo se dan factores sociales como la incorporacin de los nios, nias y adolescentes al mbito de la produccin. No solo hay una articulacin de la familia en torno a mtodos y tcnicas que permitan su reproduccin y permanencia en el tiempo, sino que han una distribucin y emergencia de roles y papeles que se distribuyen entre todos los miembros. Las relaciones de poder, en estas familias, se fundan sobre quienes tienen un predominio econmico en la provisin de los medios de subsistencia. La figura del patriarca, adquiere un carcter de indiscutible autoridad al cual deben someterse todos los dems miembros familiares. Y en determinados casos problemas sociales como el alcoholismo que es casi regla general en las familias ms pobres, son factores que determinan contundentemente la violencia intra y extra familiar.

1.5. FUENTES DE LA FAMILIA Las fuentes de la familia son: a) El Matrimonio b) Las Uniones Libres c) La Filiacin

d) La Adopcin 1.6. FUNCIONES DE LA FAMILIA Conforme vimos en la evolucin de la familia, sus funciones han variado con el tiempo y el tipo de sociedad. Actualmente las funciones que conserva la familia, son: a) Biolgica.- Consistente en la perpetuacin de la especie como su principal funcin. b) Social.- Caracterizada por la formacin o socializacin de los individuos, as como por la orientacin de la vida moral y afectiva. 1.7. LA FAMILIA EN NUESTRA LEGISLACIN
A raz de la aprobacin de la nueva CPE instituciones como la iglesia han criticado el proyecto porque el Proyecto de nueva Constitucin no reconoce el derecho a la vida desde la concepcin y que el carcter ambiguo de la formulacin constitucional del matrimonio entre una mujer y un hombre (art. 63) y del reconocimiento estatal de las familias (art.62), como si fueran una de las varias clases de matrimonio o familia, abre la posibilidad de que se consideren como tales a aquellas relaciones de pareja entre personas del mismo sexo1 Aqu se manifiesta, independientemente de que estas afirmaciones sean falsas, un miedo porque se rompa con el criterio de la familia monogmica constituida por el matrimonio de un varn y una mujer con respecto a la posibilidad de que se den matrimonios homosexuales que han empezado a ser reconocidos por otros estados y que esto prcticamente rompe la concepcin de familia establecido en la antigua constitucin. CUADRO N1 COMPARACIN DE LA FAMILIA EN LA ANTIGUA Y LA NUEVA CPE
LA ANTIGUA CPE
TITULO QUINTO REGIMEN FAMILIAR ARTCULO 193.- El matrimonio, la familia y la
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LA NUEVA CPE
SECCIN VI DERECHOS DE LAS FAMILIAS ARTCULO 62. El Estado reconoce y protege a las familias como el ncleo fundamental de la sociedad, y garantizar

El Nuevo da, 16 de enero de 2009.

maternidad estn bajo la proteccin del Estado.

las condiciones sociales y econmicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades.

Fuente: elaboracin propia Un elemento en comn entre la CPE y la Nueva CPE es que el Estado Protege a las familias. En la CPE el Estado, adems de la familia protege el matrimonio y la maternidad. En la Nueva CPE el Estado, adems de reconocer y proteger a la familia. Garantiza las condiciones sociales y econmicas que estas necesiten para su desarrollo. En cuanto al matrimonio: CUADRO N2 EL MATRIMONIO EN LA FAMILIA BOLIVIANA
La Antigua CPE
ARTICULO 194.I. El matrimonio descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. II. Las uniones libres o de hecho, que renan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas.

La Nueva CPE
ARTICULO 63. I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos jurdicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. II. Las uniones libre o de hecho que renan las condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre un hombre y una mujer sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aqullas.

Fuente: elaboracin propia En este punto las similitudes son evidentes, pues se resalta la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. Tambin la similitud es evidente cuando se refiere a las uniones libres o de hecho, pues si renen condiciones de estabilidad y singularidad produce los mismos efectos que un matrimonio civil, tanto en a las relaciones personales y en los bienes. La diferencia est en que en la ltima parte la Nueva CPE incluye a los hijos adoptados. La proteccin constitucional de la familia por parte del Estado, se ha traducido en la prctica a la necesidad de parte de los conyugues si quieren disolver el vinculo matrimonial a plantear un proceso ordinario de divorcio, que consiste en que debe argumentarse la demanda amparados en las causales establecidas en el Cdigo de Familia: Por adulterio o relacin homosexual de cualquiera de los cnyuges.

2 Por tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o por ser autor, cmplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes. . 3 Por corromper uno de los cnyuges al otro o a los hijos, o por convivencia en su corrupcin o prostitucin. 4 Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en comn. Estas causales sern apreciadas teniendo en cuenta la educacin y condicin del esposo agraviado. . 5 Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cnyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida comn despus de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar slo para no dejar vencer aquel trmino, se lo tendr por cumplido si se produce un nuevo abandono por dos meses. El juez debe apreciar las pruebas y admitir el divorcio slo cuando por la gravedad de ellas resulte profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, as como el inters de los hijos, si los hay, y el de la sociedad (Art. 152 C. de Familia).2 Como se puede apreciar dentro de la normativa expuesta por el Cdigo de Familia, el divorcio debe ser planteado argumentado cualquiera de estas causales, en el proceso ordinario se establecern plazos y requisitos procedimentales necesarios, debiendo las parte demandante cumplir y acreditar su demanda, caso contrario no proceder la disolucin del vinculo. Y se rechazara la demanda. Art. 131.- (SEPARACION DE HECHO). Puede tambin demandar el divorcio, cualquiera de los cnyuges, por la separacin de hecho libremente consentida y continuada por ms de dos aos, independientemente de la causa que la hubiera motivado. La prueba se limitar a demostrar la duracin y continuidad de la separacin.- (Art. 140 Cdigo de Familia).3 Esta es la causal que mas recurrida por las partes que plantean demanda de divorcio, debido a que las dems causales son complicadas de probar en cambio esta solo requiere del mutuo acuerdo de los conyugues para que sea procedente, aunque no sea cierta es decir no ha existido la separacin libremente consentida y continuada por ms de dos aos.

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CODIGO DE FAMILIA, op. Cit., pag. 58, Art. 152. CODIGO DE FAMILIA, op. Cit., pag. 57, Art. 140.

CAPTULO II FUNDAMENTACIONES TEORICAS Y DOCTRINALES DEL MATRIMONIO


2. DEFINICIN DE MATRIMONIO El diccionario de la Academia define el Matrimonio: unin de hombre y mujer concertada de por vida mediante determinados ritos o formalidades legales. (Matrimonio civil.) En lo que se refiere al Matrimonio Cannico tratndose de cristianos, constituye a la vez sacramento, entendindose que matrimonio cannico es el celebrado ante la iglesia catlica con arreglo a los ritos y ceremonias por ella establecidos, inclusive tratndose de matrimonios de religin mixta. En sntesis podemos decir que el matrimonio es la unin plena e ntima de hombre y mujer, constituyendo una institucin que condensa toda la vida humana. 2.3. EVOLUCION HISTORICA DEL MATRIMONIO EN LATINOAMRICA a) En el Incario

Se permita la poligamia solo dentro la nobleza, en tanto que la plebe estaba constreida a la monogamia. Los matrimonios eran endogmicos (miembros del mismo ayllu) y se celebraban en nombre del Inca en ceremonias colectivas. La familia en general y el matrimonio en particular eran considerados en alta estima por los incas, aspecto que se refleja en la costumbre de que los contrayentes reciban del Inca una dote. El Inca era el nico que poda casarse con su hermana para mantener la pureza de su sangre divina, en tanto que el comn de la gente tena prohibido casarse con parientes hasta un cuarto grado, bajo pena de sufrir castigos terribles que iban desde la extirpacin de los ojos hasta el descuartizamiento.

Los hombres iban a la casa de los padres a pedir a sus hijas como esposas, como parte de un acto durante el cual los funcionarios formaban a las parejas frente a frente para que los hombres eligieran a sus preferidas. En consecuencia puede decirse que en el incario los fundamentos morales en que se desenvolva el matrimonio eran sencillos pero rgidos, ya que se resuman en los principios: Ama Sua, Ama Llulla, Ama Kella. En el incario se castigaba con la pena mxima el homicidio, el adulterio, el estupro, la blasfemia, la provocacin del aborto, el incesto, el homosexualismo, el robo, la mentira, la holgazanera, el infanticidio etc. Del Matrimonio de Prueba

El matrimonio de prueba, una de las costumbres peculiares de los indgenas de casi todas las regiones del Per. Pero antes de explicar el verdadero sentido de sta institucin y su incorporacin veamos, en que consiste esta original costumbre indgena: Se trata de una prctica ancestral consistente en el matrimonio de prueba, el que da lugar a que la pareja haga vida conyugal antes de contraer matrimonio. Muchas disposiciones se dictaron, con la intencin de hacer desaparecer esta costumbre. El Virrey Toledo prohibi la prueba matrimonial de los indgenas, a travs de una Ordenanza, que a la letra deca: Por cuanto, hay costumbre entre los indios casi generalmente, de no casarse sin primero haberse conocido, tratado y conversado algn tiempo y hecho vida maritable entre s, orden, que se quite a los indios esa nociva y perniciosa costumbre so pena de 50 azotes.16 Sin embargo nada pudo contra esta tradicin, que viene de generacin en generacin y se mantiene vigente en nuestras disposiciones legales Art. 158 al 160 de nuestro actual Cdigo de Familia; asimismo este tipo legal se contrasta en la vida cotidiana de los indgenas y personas de clase media. El concubinato llamado entre los indgenas TANTANACU o SIRVINACU es un antecedente y una prctica para la legalidad y la ventura conyugal. En festividades como el carnaval y la cosecha, se producen los raptos consentidos o a la fuerza, que inician el amancebamiento, que ms tarde deber engendrar el matrimonio, o deshacer la vida de enlace, segn la comprensin, discordia o incompatibilidad de
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SIRIVICHI, Atilo, Derecho indgena Peruano, pag. 214, Ed. KUNTUR, Lima-Per, 1949.

caracteres de los amancebados. Existe una ceremonia de esponsal privada o una peticin de mano, cuando los padres del novio visitan la casa de la doncella y presentan a los padres de sta un obsequio de coca contenido en una chuspa, y un licor que est con relacin a su porte e inters; la aceptacin de sta ofrenda tambin representa el consentimiento paternal al concubinato, que debe comenzar su hija con el novio pretendiente; para efectuar el matrimonio mas o menos despus de un ao. Entre las causas que motivan el repudio, o la separacin entre los indgenas, el autor estipula: La esterilidad de la mujer, la que no escatima medios para hacerse de familia, y recurre a la adopcin tomando alguna persona ajena como hijo propio. Otra de las causales de repudio, es la inutilidad en el trabajo, en las labores domsticas en la mujer, la pereza habitual en el hombre, en el hombre la causa de repudio es la impotencia, la degeneracin alcohlica o sexual, la peligrosidad o perversidad ingnita, e infidelidad de cualquiera de los presuntos cnyuges. Los matrimonios, se realizaban siempre, mediante la cohabitacin anticipada. El imperio incaico haba logrado implementar un sistema social de vida muy desarrollado, diferente a todo cuanto se haba conocido, una forma de organizacin perfecta, donde no exista la pobreza, mendicidad, orfandad, los vicios y el ocio. En el mbito de la organizacin familiar, imperaba el matrimonio monogmico, y el adulterio era severamente castigado.17 e) En la Colonia La llegada de los espaoles alter sustancialmente las estructura incaica y la organizacin familiar, estableciendo nuevos criterios como los raciales, tnicos, religiosos, de derecho, idiosincrasia, etc., cuyos efectos son todava perceptibles en nuestra sociedad. El choque de culturas fue traumtico y desigual, los nativos se vieron avasallados en sus costumbres, ya que entre ellos la satisfaccin sexual jugaba un papel importante y por ejemplo la virginidad no era reclamada por los varones a las mujeres, que por su parte desempeaban un rol importante en el aspecto econmico y productivo. Si bien muchos de aquellos usos y costumbres sobreviven hasta ahora, tuvieron que superar durante la primera poca la rigidez y el teocentrismo religioso de los
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SIRIVICHI, Atilo, op. Cit., pag. 215.

espaoles, con relacin al matrimonio, regido por la doctrina cannica (sacramento indisoluble, el varn como centro, amo y seor del hogar). Las formas sociales vigentes en Espaa en los siglos XV y XVI fueron las determinantes en el proceso de fusin hispano-criolla, imponiendo un estilo de vida familiar signado por el formalismo religioso y rgidos patrones jurdico-econmicos. El amor, no tena espacio en este modelo social, pesaba ms el color de la piel, la pureza de la sangre, la honorabilidad de la pareja, pero ante todo la cuestin econmica. En la unin hispano-criolla, el marido era el jefe, la imagen de Dios cuya influencia como autoridad civil y religiosa sobre los miembros de su familia, alcanza incluso a esclavos, pongos, mitanis y parientes. A continuacin sealaremos algunas leyes dictadas en la Colonia relacionadas al matrimonio entre hispanos y criollos, los indgenas y los mestizos. Estaba prohibido a los espaoles contraer matrimonio en el territorio donde ejercan jurisdiccin, con la finalidad de evitar la bigamia y estimulando a la vez a los casados en la metrpoli a emigrar junto a sus familias a las colonias. Se reconoce el matrimonio religioso de los matrimonios entre espaoles e indgenas, mencionando que los europeos necesitaban del permiso de sus padres para hacerlo, creando una figura jurdica novedosa como es la licencia judicial, que hoy llamamos dispensa judicial y que se aplica en caso de que uno de los contrayentes sea incapaz. Se dictaron leyes sobre legitimacin de hijos naturales y los habidos fuera del matrimonio (adulterinos), fruto principalmente de la irresponsabilidad sexual de los conquistadores que ocasionaron la formacin de una masa infante abandonada a la miseria, para los cuales hubo que crear casas especiales cuyos responsables buscaban tutores y curadores para dichos nios. Al interior de la familia la mujer era considerada menor de edad, cuando soltera estaba regida por el padre, sometindose a la autoridad del marido cuando casada. Soltera y hurfana se subordinaba a la voluntad de tutor o curador. La viuda adquira de inmediato los derechos y prerrogativas de los derechos civiles sin mediacin de terceras personas.

Los delitos que atentaban contra la integridad familiar (adulterio, bigamia, excesos sexuales), eran sancionados por leyes que eran aplicadas indistintamente a espaoles y originarios altoperuanos. La mujer que cometa adulterio era entregada junto con su amante al marido deshonrado, para que este se desquite como quisiera, incluso matndolos. f) En la Repblica En definitiva y producto del proceso histrico, se evidencia que la institucin familiar durante el periodo republicano, estuvo influenciado determinantemente por las costumbres y normas espaolas, lo que supone un traslado de costumbres, tradiciones y legislacin, que tuvieron que acomodarse a la diversidad de razas, regiones geogrficas y culturas diferentes. Fruto de esta influencia es el Cdigo Civil de 1831, que se inspir en el Cdigo Civil Francs o Napolenico, tambin llamado Cdigo Revolucionario de 1804, y, por tanto, fruto de la doctrina liberal individualista trasuntada de la Revolucin Francesa de 1.789. En este cdigo est claro que tiene mayor prevalencia el inters individual frente al inters colectivo o familiar, situacin que con leves variantes se mantiene hasta nuestros das. Este proceso histrico nos muestra con claridad los cambios, requisitos, patrones y paradigmas de lo que signific el matrimonio a lo largo de la humanidad y su visin actual en un contexto de continua transformacin. 2.4. DEFINICIONES DE MATRIMONIO El matrimonio es presentado por la doctrina a travs de un sin nmero de conceptos. Para Sabat el Matrimonio es, La unin del hombre y la mujer, autorizada por ley. 18. Para Portalis el Matrimonio es, La sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino.19 Esta lectura sintetiza como matrimonio aquella unin legal de un hombre y una mujer para formar una familia, perpetuar la especie humana, socorrerse en momentos de
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VILLAZON DELGADILLO, Martha, op. Cit., pag. 41. IDEM, pag. 41.

enfermedad, pobreza y desgracia, asimismo disfrutar de momentos felices, hasta que la muerte los separe o mientras el vnculo legal permanezca. Por tanto, queda claro que el matrimonio es una comunidad sexual que la sociedad permite, aprueba, alienta, respeta y protege. 2.5. CONSECUENCIAS SOCIALES DEL MATRIMONIO La institucin del matrimonio posee consecuencias que favorecen no solamente a la sociedad, de la cual son la base principal, sino particularmente a los cnyuges y a los hijos: a) La Sociedad La familia se forma gracias al matrimonio, constituyendo el principal fundamento de la misma, ya que para prosperar necesita que sus integrantes establezcan relaciones entre s, basadas en valores tales como la sinceridad, la honorabilidad, el respeto y la igualdad. Es indudable que estos valores solo pueden ser inculcados en la familia, lo que derivar en que los ciudadanos adultos hayan desarrollado un adecuado respeto a las leyes y a los derechos de los dems, permitiendo una organizacin adecuada de la sociedad, cuyo desarrollo se basa en normas de conducta que armonicen con el inters general de sus miembros. b) Los Cnyuges Gracias al matrimonio la familia puede cumplir el papel que le asigna el desarrollo de la sociedad, cual es el de engendrar hijos, educarlos y socializarlos, de tal modo que resulten tiles a los fines de la comunidad. Los hijos aprenden la mayor parte de las normas sociales dentro la familia, lo que ms adelante les permite ingresar en la misma, sin sufrir problemas de inadaptacin. Una familia normal entregar a la sociedad hijos normales y respetuosos de las leyes y de los derechos de los dems, lo que permite una pacfica convivencia, condicin sin la cual difcilmente puede progresar una sociedad y por tanto, el Estado. La base de toda comunidad familiar debe ser el amor y el respeto y cuando estos elementos estn ausentes ya no se justifica la permanencia de la institucin del matrimonio, porque genera conflicto y mayor victimizacin de sus miembros. 2.4.1. Consecuencias Jurdicas

Entre los muchos derechos y deberes que el matrimonio origina entre los cnyuges, citaremos los siguientes: a) La Igualdad Conyugal La misma que le da derechos y obligaciones, ya sea en las relaciones personales o patrimoniales, que son la base misma del matrimonio; por ello es que los esposos tienen derecho y deber de participar manifestando su parecer y aceptando o consintiendo cualquier decisin que afecte al inters de cualquiera de los dos, ya que sin este requisito queda viciado de nulidad cualquier acto jurdico realizado por uno solo de los cnyuges sin la participacin del otro. c) La comunidad de gananciales A partir de la celebracin del matrimonio, cada uno de los cnyuges, y por mandato expreso de la ley, adquiere la mitad de las acciones y derechos sobre los bienes adquiridos a lo largo de la vida conyugal. 2.6. EL MATRIMONIO EN NUESTRA LEGISLACIN A partir de la promulgacin de la Ley del 11 de octubre de 1911, el matrimonio civil tiene vigencia en nuestro pas. Tambin establece que: La ley slo reconoce el matrimonio civil, que es el que tiene validez para todos los actos de la vida civil, estableciendo que constituye un requisito indispensable para quienes deseen contraer matrimonio religioso.25 A su vez el Cdigo de Familia estipula: Art. 41.- (Matrimonio Civil). La ley slo reconoce el matrimonio civil que debe celebrarse libremente de acuerdo a la creencia de los contrayentes; pero solo tendr validez legal y producir efectos jurdicos el matrimonio civil.26 Segn la costumbre y los valores culturales y religiosos el Derecho Cannico, estipula: Art. 42.- (Matrimonio Religioso). El matrimonio religioso es independiente del civil y puede celebrrselo libremente de acuerdo a la creencia de los
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DERMIZAKY PEREDO, Pablo, Derecho Constitucional, pag. 479, Ed. Serrano, tercera ed. ampliada y actualizada, Cochabamba-Bolivia, 1996. 26 CODIGO DE FAMILIA, op. Cit., pag. 37, Art. 41.

contrayentes; pero slo tendr validez legal y producir efectos jurdicos el matrimonio civil.27 Sin embargo, hay que anotar que el matrimonio religioso o cannico es vlido excepcionalmente, cuando ste es celebrado en lugares o poblaciones alejadas que no se hallen provistas de Oficialas de Registro Civil. Art. 43.- (Matrimonio religioso con efectos civiles). No obstante, el matrimonio religioso ser vlido y surtir efectos jurdicos cuando se lo realice en lugares apartados de los centros poblados donde no existan o no se hallen provistas las oficialas del Registro Civil, siempre que concurran los requisitos previstos por el Capitulo II del presente ttulo y se lo inscriba en el Registro Civil ms prximo, debiendo el celebrante enviar para ese fin al oficial del Registro Civil el acta de celebracin y dems constancias bajo su exclusiva responsabilidad y sujeto a las sanciones que se establecern en su caso, sin perjuicio de que puedan hacerlo los contrayentes o sus sucesores.28

2.7. REQUISITOS NECESARIOS PARA CONTRAER MATRIMONIO Quienes aspiren a contraer matrimonio en Bolivia, y para que se realice el acto matrimonial civil o religioso, adems, de haber cumplido las formalidades establecidas, deben cumplir los siguientes requisitos de acuerdo a los Arts. 44 al 49 del Cdigo de Familia que dicen: a) Edad El varn no puede contraer matrimonio civil antes de los 16 aos cumplidos y la mujer antes de los 14 salvo que exista dispensa judicial. b) Salud Mental Ambos contrayentes tienen que estar en pleno uso de sus facultades mentales, para que puedan otorgar voluntariamente su consentimiento. c) Libertad de Estado
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IDEM, pag. 37, Art. 42. IDEM, pag. 37, Art. 43.

Este requisito es consecuencia del modelo de matrimonio monogmico vigente, lo que quiere decir que si uno de los contrayentes hubiese sido casado anteriormente, no podr contraer nuevo matrimonio antes de conseguir la sentencia ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada que declare que ha sido disuelto el vnculo conyugal por divorcio o nulidad. De igual manera no pueden contraer nuevas nupcias las personas viudas sin antes presentar el correspondiente certificado de defuncin de su pareja, expedido por un oficial de registro civil. d) Consanguinidad No se permite el matrimonio entre ascendientes o descendientes, sin distincin de grado y la lnea colateral entre hermanos, segn el Art. 47 del Cdigo de Familia. e) Ausencia de Afinidad Tomando en cuenta que la afinidad consiste en la relacin de parentesco que existe entre un cnyuge y los consanguneos del otro, y entre ste y los consanguneos de aquel en virtud del matrimonio; por lo que no est permitido el matrimonio entre afines en lnea directa en todos los grados, segn el Art. 48, 129, 141, y 123 del Cdigo de Familia.

CAPTULO III EL MUTUO CONSENTIMIENTO COMO CAUSALIDAD DE DIVORCIO

En el estudio de la doctrina del divorcio, nos encontramos con una institucin muy polmica, atacada desde siempre por la Iglesia catlica, al punto tal que llego a crear una Institucin similar al divorcio que era la separacin de cuerpos, con la intencin de sustituirla. Con el transcurso del tiempo se hizo imperiosa su legislacin, subsistiendo como una figura jurdica unida al matrimonio como una solucin legal ante la imposibilidad de llevar adelante la institucin familiar. El divorcio es y sobre todo fue en el pasado una controversia pero una inevitable realidad. Los opositores aducen que el divorcio es factor primordial de la disgregacin familiar y la descomposicin familiar por ser la familia la clula social. Empero el divorcio no es el origen de la ruptura del matrimonio, sino la expresin legal y final del fracaso conyugal que protege a la misma familia, en un entorno de la realidad que puede estar viviendo la familia creando sta convivencia, problemas muy superiores a esta desvinculacin, como sucede en nuestra realidad, donde es necesario un divorcio de mutuo consentimiento que evite una convivencia insoportable germinando traumas psicolgicos a los hijos, y a los mismos cnyuges con secuelas posteriores que derivaran en la delincuencia juvenil, drogadiccin, abandonos de hogar, alcoholismo, prostitucin, etc, y efectos colaterales propios de nuestra sociedad, por consecuencia de divorcios contenciosos y traumticos, por no desarrollarse dentro de un marco de armona. 3.1. El mutuo consentimiento en las legislaciones internacionales Ante la presencia de tantos matrimonios anmalos surge la presencia de la institucin del divorcio como un remedio infalible, y si a esto le aplicamos la causal del mutuo consentimiento nuestra normativa familiar quedara adaptada a la realidad contempornea. La Ley de Cuba define en su Art. 51 el mutuo acuerdo (consentimiento) como causal de Divorcio y dice: El divorcio con disolucin de vinculo procede, en primer lugar, por mutuo acuerdo de los cnyuges y, en segundo lugar, cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el Matrimonio ha perdido sentido para la pareja y para los hijos y, en consecuencia, tambin para la sociedad. La ley entiende que el sentido del matrimonio se ha perdido cuando se ha creado una situacin objetiva que impide que la unin se mantenga(7).

(7)

Cdigo de Familia Cubano, Art.51

Son una mayora los pases del mundo, que contemplan el mutuo consentimiento para la desvinculacin matrimonial, tales como, Puerto Rico, Guanajuato-Mexico, Per, Ecuador, Uruguay, Argentina, y Chile que recientemente incorpora a su legislacin el Divorcio y lo hace tambin incluyendo el mutuo consentimiento, y muchos otros pases mas, cada uno con su procedimiento y requisitos, pero como comn denominador el mutuo consentimiento. He aqu como la moral y el derecho estn de acuerdo para admitir o establecer, el Divorcio absoluto, como la mayor y nica solucin del matrimonio malvenido, justamente en defensa de la sociedad.(8) Para apoyar nuestra propuesta mencionamos que la doctrina contempornea, reconoce los siguientes divorcios: absoluto, relativo, de mutuo consentimiento, divorcio remedio, divorcio sancin y El divorcio mixto. 3.1. El mutuo consentimiento en la legislacin boliviana El cdigo de Familia Boliviano vigente, en su Art. 129, II. Se limita a indicar que El matrimonio tambin se disuelve por sentencia ejecutoriada de divorcio, en los casos expresamente determinados. Las causas de Divorcio han variado segn tiempos y lugares, as vemos la primera norma sobre el Divorcio absoluto que fue la Ley de 15 de Abril de 1.932 promulgada en la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, que en su artculo segundo reconoca las causas siguientes: Por adulterio de cualquiera de los cnyuges. Por tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro. Por prostituir el marido a la mujer o uno de estos a los hijos.

Por abandono voluntario de hogar por ms de un ao habiendo intimacin judicial para volver. Por embriaguez habitual, locura y enfermedades contagiosas, crnicas e incurables. Por sevicia e injurias graves y por malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida comn. Estas causales sern apreciadas por el Juez, teniendo en cuenta la educacin y condicin del esposo agraviado.
(8)

Fajardo Francisco, ex.Presidente de la Excma.Corte Suprema de Justicia, op. Cit. Por Morales Decker Jos, Cdigo de Familia, Ed. Los Amigos del Libro, tercera edi. revisada y ampliada, Cochabamba-La pazBolivia, 2000.

Por mutuo consentimiento, pero en este caso el Divorcio no podr pedirse sino despus de dos aos de matrimonio. Por la separacin de hecho libremente consentida y continuada por ms de cinco aos, cualquiera sea el motivo. A su vez el Cdigo de Familia vigente, promulgado en 1.972 reconoce en su Art. 130 las siguientes causales: Por adulterio o relacin homosexual de cualquiera de los cnyuges.

Esta causal da lugar al fraude procesal, ya que no es necesaria la prueba directa o presencial, basta la prueba indirecta que haga presumir la existencia de tales relaciones, pudiendo cualquiera de las partes invocar dicha causal en base a una suposicin o sospecha de adulterio, lo que presupone mas bien una excusa para divorciarse, manipulando a la justicia a travs de pruebas falsas. Por tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, o por ser autor, cmplice o instigador de delito contra su honra o bienes. Esta constituye la violacin del deber de auxilio y asistencia, es tambin un impedimento matrimonial y causal de indignidad para suceder hereditariamente (Art.1.009 C.C), esta causal tiene que ser probada, pero an as es manipulable, ya que probar una tentativa contra la vida del cnyuge resulta difcil, mucho mas si por lo general los pleitos de gravedad entre cnyuges suceden en la privacidad de su hogar, por lo que da lugar al fraude procesal. Por corromper uno de los padres al otro o a los hijos o por connivencia en su corrupcin o prostitucion. Esta causal es entendible ya que la misma se tiene que probar, para derivar en el respectivo proceso penal contra el infractor o infractores. Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en comn.

Estas causales sern apreciadas teniendo en cuenta la educacin y condicin del esposo agravado. Si realmente existen estos malos tratos de palabra, que pueden ser exagerados o inventados, o los maltratos fiscos que pueden ser auto provocados en el afn de venganza, procedera la causal, pero no hay que olvidar que nuevamente da lugar al fraude procesal. Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cnyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida comn despus de 6 meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro. Esta causal esta por dems en desuso, porque que puede suponerse que cuando un cnyuge abandona el hogar por un tiempo, que ya no esta contento con esa unin conyugal, y no hay pretextos con firmeza fundamentada para esa ausencia. Al ser requerido judicialmente solo se lo obliga por razn de cumplimiento de la ley a volver a restablecer la vida familiar de la cual est desvinculado de hecho. Por otra parte la incorporacin de la causal de mutuo consentimiento dentro del Artculo 130 del Cdigo de Familia como causal de divorcio har posible evitar el fraude procesal que accionan los cnyuges inventando causales inexistentes, como un escape ante el vaco jurdico de la norma en su afn de obtener el divorcio, al no encontrar una causal adecuada dentro del Art. 130 del Cdigo de Familia. De acuerdo a su forma legal el divorcio solo puede demandarse por las causales previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedencia, estas causales establecidas limitan a los cnyuges que pretenden presentar una demanda de divorcio, puesto que dichas causales son insuficientes en su forma actual para encarar la problemtica social en la que vivimos, la cual podra resolverse incorporando la causal del mutuo consentimiento dentro del Art. 130 del Cdigo de Familia boliviano vigente.

4.

PROPUESTA

Debe proponerse la modificacin del artculo 130 del Cdigo de Familia, incorporando el art. 130.-BIS, donde se establezca como causal de divorcio el MUTUO CONSENTIMIENTO DE CONYUGES. 5. FACTIBILIDAD

Segn los resultados del trabajo de campo se pueden evidenciar una variedad diferenciada de opiniones y percepciones en torno a la problemtica del divorcio. En el caso de nuestro intersla incorporacin del mutuo consentimiento como causal de divorciose puede evidenciar una posicin muy dispareja en los universos analizados. En el caso de los varones encuestados, se puede afirmar que una gran mayora 70% est de acuerdo con el divorcio por libre acuerdo, es decir por mutuo consentimiento de las partes. Esto en gran medida se puede comprender por la carga de prejuicios sociales se han cultivado en torno al matrimonio. De manera contraria la posicin de las mujeres encuestadas sostiene en un 53% no estar de acuerdo con un divorcio por libre acuerdo. Pues la mayora de las consecuencias posteriores del matrimonio, ya sea con los hijos y responsabilidades son mayores para las mujeres. Pero de manera general la mayora de los encuestados manifiesta su acuerdo con el DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO. Lo que hace factible la posibilidad de la modificacin del art. 130 del Cdigo de familia, al mismo tiempo permite evitar la profundizacin de la ruptura de la relacin entre las partes despus de un proceso contradictorio y conflictivo.

6.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

En un anlisis diferencial del mutuo consentimiento de la causal propuesta, con la separacin de hecho del Cdigo de Familia,, en la que existe el libre consentimiento de los cnyuges, concluimos afirmando que ciertamente, en esta separacin existe un consentimiento reciproco para tal, empero la diferencia con la causal del mutuo consentimiento para el divorcio es sustancial, toda vez que la separacin de hecho, primero no da lugar durante el tiempo de separacin exigida por ley, que es de ms de dos aos, a que se finalice el vinculo conyugal, por esta razn los separados de hecho, se ven imposibilitados de rehacer su vida y encaminar la de sus hijos. Segundo, el tiempo es exagerado ya que se sabe en base a la realidad que en dos aos suceden muchos acontecimientos que en vez de mejorar la relacin de los separados la empeorara, a diferencia del tiempo de duracin mxima de tres meses

del proceso de divorcio de mutuo consentimiento que tentativamente sugerimos; por otra parte tenemos una tercera conclusin, que la separacin de hecho se limita, a la prueba respecto de sa separacin continua, la que da lugar a que los cnyuges, accionen el fraude procesal como la presentacin de testigos falsos para dar fe de la supuesta separacin continua que no fue as. A travs del mutuo acuerdo de divorcio se evitara cuantiosas prdidas patrimoniales y personales, en un proceso sin conflictos, adems de innumerables beneficios; es as que sobre todo los hijos como los propios cnyuges mantendrn en lo intangible de su alma un vinculo de afecto que les permitir rehacer sus vidas y encaminarlas a un mejor futuro.

BIBLIOGRAFA