CONFLITOS DE COMPETNCIA - BITRIBUTAO E BIS IN IDEM

1. INTRODUO Para a criao de qualquer tributo deve-se observar os princpios estabelecidos na Constituio Federal de 1988, que traz as regras bsicas para que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios possam institu-los. O Sistema Tributrio Nacional previsto na Constituio Federal de 1988 (Ttulo VI, Art. 145 e seguintes), autoriza a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios a instituir impostos, taxas e contribuies e, sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Como j observado a competncia tributria matria eminentemente constitucional, taxativa e exaustivamente prevista, de sorte que haver conflito de competncia na medida em que um ente poltico arvorar-se de competncia alheia. Nesse sentido, reiterando a assertiva de que todas as competncias tributrias so previstas na Constituio Federal, conclui-se que a pessoa poltica no pode usurpar competncia tributria alheia, nem aquiescer que sua prpria competncia tributria venha a ser utilizada por outra pessoa poltica. Noutros termos, pode-se enxergar o conflito de competncia como uma situao de efetivo esbulho de um direito outorgado privativamente a terceiros. Desse quadro duas situaes merecem destaque, embora no se confundam com o conflito de competncia, a saber: a hiptese da bitributao e bis in idem Para Machado de Brito a anlise jurdica, elencando a diferenciao da problemtica existente entre a BITRIBUTAO E BIS IN IDEM. Sendo assim, estaremos destacando os aspectos conceituais e estruturais dos fenmenos supracitados relacionando-os com a devida legislao adotada em nosso pas. Assim, de uma maneira geral, ao relacionarmos esse dois problemas, poderemos analisar os elementos significativos para que possamos encontrar os seus pontos divergentes. Por fim, exaltando os fenmenos de carter defeituoso, inexato e injusto tipo de repartio tributria, onde o sujeito do imposto, pessoa fsica ou jurdica, que paga, tributado, na mesma fonte de

imposto, duas vezes por parte de duas diversas autoridades de diversas ordens, entre si correlatas. Em sntese, o Sistema Tributrio Nacional regido por meios de atos administrativos (Leis Complementares, Resolues do Senado Federal, Medidas Provisrias, Leis Estaduais e Municipais), os quais so editados obedecendo aos limites de sua respectiva competncia. Assim, cada ente tributante (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) tem o poder exclusivo de legislar sobre os impostos que lhe compete, sendo vedada invaso dos demais na rea de sua competncia. Essa proibio de invaso de competncia est bem caracterizada no Art. 151, inciso III, da Constituio Federal, que assim determina: vedada Unio instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.

2. TRIBUTAO O CTN (Cdigo Tributrio Nacional) preceitua em seu artigo 3 que: "Tributo toda prestao pecuniria compulsria, e moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada". O Tributo uma receita derivada em que o Estado deve recolher do patrimnio dos indivduos, pessoas fsicas ou jurdicas, tomando por base o seu poder fiscal, no qual disciplinar por normas de Direito Pblico, as quais constituem o Direito Tributrio. A competncia de tributar uma matria constitucional, de carter eminente taxativo e exaustivamente previsto. Sendo assim, as competncias tributrias esto previstas pela Constituio Federal de 1988. ( BALEEIRO, 2003). Neste sentido, a Unio no exerccio de sua competncia no poder instituir impostos que configuram entre aqueles constantes no artigo 153 da Constituio Federal, os quais exige-se expressa previso em lei complementar para a sua instituio e cobrana. Deste fato duas situaes merecem destaque, embora essas situaes no se confundam com o conflito de competncia do: Bitributao e de Bis in idem.

3. INVASO DE COMPETNCIA Ocorre quando um ente faz lei relativa a tributo de competncia de outro tente tributrio A Invaso de competncia, ocorre quando uma pessoa jurdica de direito pblico interno (Unio, estados, Distrito Federal ou municpios), sem competncia ou incompetente, tentar legislar e cobrar tributos de competncia privativa de outra. Exemplo: somente a Unio Federal pode legislar e cobrar tributo sobre a renda s vezes, o conflito decorre da dvida relativa ao tributo incidente sobre certo fato. Como exemplos, podem ser imaginadas discusses referentes localizao de determinado imvel na rea urbana ou rural do Municpio (IPTU ou ITR) ou acerca do tributo a ser cobrado na comercializao de softwares (ICMS ou ISS). J o Art. 155 da CF trata dos impostos de competncia dos Estados e do Distrito Federal. Ressalte-se: a competncia tributria privativa, no podendo em hiptese alguma, exceto a prevista pelo Art 154, II da CF, outra pessoa poltica usurpar a competncia tributria da pessoa poltica a qual pertence. Roque Carrazza advoga nesse sentido: As contribuies interventivas no podero ter materialidade de tributos de competncia tributria dos Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal. Continua: no lhe ser permitido instituir uma contribuio de interveno no domnio econmico, sobre venda de mercadorias, justamente porque a tributao das operaes mercantis foi reservada, pela Lei Maior, tributao dos Estados (o que eles fazem, por meio do ICMS) (CARRAZZA, 2004). No mesmo sentido Geraldo Ataliba: ...a invocao da designao contribuio no pode servir de escusa para a Unio desrespeitar os campos de competncia tributria privativa dos Estados e dos Municpios. Para Paulo Roberto Lyrio Pimenta: A Unio no pode invadir a competncia dos demais entes tributantes, escolhendo qualquer dos pressupostos indicados nos Arts. 155 e 156 do Texto Magno. Atente-se ainda para o fato de a CIDE dos combustveis ser uma Contribuio revestida de natureza jurdica de Imposto, sendo aplicveis a ela o regime jurdico desta espcie de

tributo, o que refora ainda mais a tese de que a Unio no pode tributar est hiptese de incidncia, que de competncia dos Estado e do Distrito Federal. Portanto ao indicar a hiptese de incidncia descrita pelo verbo comercializar, o legislador introduziu na Constituio um dispositivo inconstitucional, pois houve invaso por parte da Unio na competncia tributria dos Estados e do Distrito Federal. Sustenta opinio Geraldo Ataliba no sentido de que ocorrendo invaso de competncia, as contribuies sero inconstitucionais: .as contribuies, no direito positivo brasileiro, podero ter hiptese de incidncia de imposto federal; se configurarem invaso de competncia tributria de Estados e Municpios, sero inconstitucionais. Desta forma, chega-se concluso de que a Contribuio de Interveno no Domnio Econmico sobre a Importao e a Comercializao de Petrleo e seus Derivados, Gs Natural e seus Derivados e lcool Combustvel tem a mesma hiptese de incidncia de um tributo de competncia tributria Estadual e Distrital, ocorrendo invaso de competncia por parte da Unio. Isto caracteriza a inconstitucionalidade relativa ao critrio material da hiptese de incidncia descrito pelo verbo comercializar.

4. BITRIBUTAO E BIS IN IDEM

A bitributao um fenmeno do direito tributrio que ocorre quando dois entes tributantes cobram dois tributos sobre o mesmo fato gerador (ou fato jurdico tributrio). A clssica diferena entre a hiptese da bitributao e a bis in idem est na particularidade de que o primeiro ocorre quando uma nica pessoa poltica institui tributos diversos sobre o mesmo fato gerador e o mesmo contribuinte, mas pela incidncia de duas normas legais distintas. A bitributao, por seu turno, ocorre quando a dupla tributao tem origem em pessoas polticas distintas, de modo que so duas normas, cada qual emanada de um legislativo, incidindo sobre o mesmo fato jurdico e onerando o mesmo contribuinte. Entende-se que a diferena entre dois institutos esteja na hiptese de que o bis in idem ocorra quando uma nica pessoa poltica institua tributos diversos sobre o mesmo fato gerador e o mesmo contribuinte, mas pela incidncia de duas normas legais distintas. A bitributao ocorre quando a dupla tributao tem origem em pessoas polticas distintas, de modo que so

duas normas, cada qual emanada de um legislativo, incidindo sobre o mesmo fenmeno jurdico e onerando o mesmo contribuinte. A constituio brasileira atual no veda expressamente a bitributao, preferindo estabelecer uma rgida discriminao de competncias tributrias. Ao contrrio, pode ser observado que o ICMS (imposto estadual) e o IPI (imposto federal) incidem, por autorizao constitucional, praticamente sobre o mesmo fato gerador. No deve ser confundida com o fenmeno do bis in idem A bitributao internacional:
O fenmeno da dupla tributao jurdica internacional pode definir-se de

forma geral como o resultado da percepo de impostos similares em dois ou mais Estados, sobre um mesmo contribuinte, pela mesma matria imponvel e por idntico perodo de tempo. H o fenmeno da bitributao internacional quando vrios titulares de soberania tributria (pases), independentes entre si, submetem o mesmo contribuinte, pelo mesmo fato gerador, a um imposto da mesma espcie.
Portanto, deve ser definida base de uma composio formada pelas

quatro identidades: a) aplicao de impostos comparveis, b) por parte de dois ou mais Estados soberanos, c) mesmo fato gerador (aspecto material), d) a cargo do mesmo contribuinte e) mesmo perodo de tempo de aplicao do imposto.

5. A BITRIBUTAO, PORTANTO, REQUER ALGUNS REQUISITOS: Identidade de Imposto: Para que se identifique a incidncia de impostos comparveis, ou seja, semelhante sobre um mesmo fato, necessrio se faz a constatao de que trata-se de impostos com a mesma natureza jurdica. (identidade do elemento material do fato gerador, do sujeito passivo, bem como da natureza da base de clculo).

 Identidade do Perodo Elemento que se encontre inserido na prpria noo do fato gerador. Esta problemtica da bitributao ocorre porque os pases podem adotar estruturas diversas no que tange tributao de rendimentos. A princpio, podem os estados adotarem duas estruturas de tributao: a estrutura baseada no princpio da universalidade, sendo este critrio da nacionalidade ou da residncia, e a baseada no princpio da territorialidade, pelo critrio da fonte. Pluralidade de soberanias tributrias O concurso de normas fixadas em mais de um ordenamento jurdico, para a tributao de um determinado fato gerador; fruto do exerccio de duas ou mais soberanias tributrias (poder de estabelecer um sistema tributrio nacional autnomo) elemento essencial da dupla tributao. Identidade do elemento material do fato gerador Se no houver a incidncia de dois ou mais impostos semelhantes sob o mesmo elemento material do fato gerador, no h que se falar em bi(ou pluri)tributao. Identidade do sujeito passivo Outro elemento necessrio caracterizao da bitributao internacional a identidade do sujeito passivo. Esta exigncia, entretanto, segundo a moderna doutrina, no deve ser vista com absoluta rigidez, flexibilizando-a em casos, por exemplo, de marido mulher ou empresa
scios.

Identidade do perodo Elemento bvio, porm indispensvel a identidade do perodo, que encontra-se inserido na prpria noo do fato gerador. Do exposto, podemos concluir que a dupla tributao internacional o fenmeno que ocorre quando dois ou mais Estados soberanos submetem uma pessoa ao pagamento de tributos em razo do mesmo fato gerador.

Dessa forma haver bitributao quando concorrerem normas de tributao entre pases que adotam:

Ambos: (Estado filial e Estado Matriz) O principio da universalidade, na medida em que a legislao interna do estado da fonte (da filial) conceitue como residente; Um: (O Estado da Matriz) Adote o principio da universalidade e o outro (o Estado da filial) adote o principio da territorialidade. Ocorre bis in idem toda vez que uma mesma entidade tributante institui dois ou mais tributos com o mesmo fato gerador. So elementos configurativos do bis in idem: uma nica entidade tributante; As exigncias fiscais partem de uma nica entidade tributante. Identidade de causa jurdica; As exigncias fiscais so decorrentes da ocorrncia de um nico fato da respectiva obrigao, in idem quer dizer: "Sobre o mesmo fato"; Identidade de contribuinte. O sujeito passivo das exigncias fiscais um nico, sendo o contribuinte da primeira exigncia fiscal o mesmo da segunda; Duas normas jurdicas O bis in idem exige a presena de duas normas jurdicas, que devero recair sobre o mesmo fato. O bis in idem, por si s no vedado, de modo que para tal faz-se necessria apreciar eventual restrio constitucional, visto tratar-se de limitao ao Poder de tributar.

6. COMPETNCIA TRIBUTRIA A Constituio Federal no cria os tributos, mas atribui competncias para que os diversos entes federativos possam institu-los, com a observncia do princpio da legalidade. Cumpre, inicialmente, consignar que a acepo do termo competncia tributria no se confunde com poder tributrio, ainda que haja conexidade entre ambos. Primeiro, porque competncia tributria a manifestao da autonomia da pessoa poltica que a detm, com

suporte no princpio da Federao, consubstanciado no art. 1 da Carta Poltica de 1988, em que cada uma das pessoas polticas internas possui autonomia. Segundo, porque o poder tributrio se opera to-somente no mbito dos Estados unitrios, nos quais existe uma nica pessoa poltica central, imbuda do poder absoluto de tributar, sem quaisquer restries. A CF/88 distribui a competncia para cada ente poltico institua os impostos, da seguinte forma? Competncia tributaria a aptido para criar, in abstracto, tributos. No Brasil, por injuno do principio da legalidade, os tributos so criados, in abstracto, por meio de lei, que deve descrever todos os elementos essenciais na norma jurdica tributria. So considerados elementos essenciais da norma jurdica tributria os que de algum modo, influem no quantum do tributo, a saber: hipteses de incidncia do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de clculo e sua alquota. Esses elementos essenciais s podem ser veiculados por meio de lei. (BASTOS, 2003). No obstante o acima expendido, a doutrina mais abalizada rechaa essa diferenciao acadmica baseada no autoritarismo do Estado, haja vista entenderem que o poder de tributar nada mais que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta, de modo que a idia mais generalizada parece ser a de que os indivduos, por seus representantes, consentem na instituio do tributo, como de resto na elaborao de todas as regras jurdicas que regem a nao. A expresso competncia tributria pode ser definida como sendo o poder, atribudo pela Constituio Federal, observadas as normas gerais de Direito Tributrio, de instituir, cobrar e fiscalizar o tributo, compreendendo a competncia legislativa, administrativa e judicante. Noutras palavras, pode-se definir competncia tributria como sendo a parcela do poder de tributar conferida pela Constituio a cada ente poltico para criar tributos, ou, ainda, a aptido para criar, in abstracto, tributos. No destoa o entendimento segundo o qual se conceitua competncia tributria como o limite do poder fiscal para legislar e cobrar tributos. Distribuio da competncia tributria No se pode olvidar que em razo do princpio Federativo adotado pelo Brasil, o que denota uma carga de autonomia aos entes polticos, exige uma distribuio, repartio ou mesmo discriminao de competncias tributrias. Isso, a propsito, vem explcito no art. 145

da Constituio Federal, quando estatui que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir tributos. Por evidente, tal competncia h de ser distribuda e delimitada, sob pena de instaurar-se o caos tributrio, administrativo e jurdico no pas. Nesse sentido, a Constituio Federal em seus arts. 153, 155 e 156, sob as epgrafes dos impostos da Unio, dos impostos dos Estados e do Distrito Federal e dos impostos dos Municpios, estabeleceu a competncia desses entes polticos. H de se atentar ainda para a competncia residual da Unio, em observncia ao art. 154 da Carta Constitucional. ( CARVALHO, 2002). Diante do exposto, infere-se que a repartio de competncias tributria decorre da prpria estrutura do Estado Federado e, para que tenha condies de plena eficcia, deve ser rgida e exaustiva, objetivando prevenir os conflitos e invases de uma pessoa poltica por outra. Em outras palavras, a distribuio de competncia tributria, ou seja, a diviso das reas dentro das quais a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem criar e cobrar tributos, taxativa, isto , no admite qualquer invaso de uns pelos outros.

Espcies de competncia tributria A doutrina no harmnica quanto ao nmero de espcies de competncia tributria. De qualquer sorte, no mbito da repartio de competncias, corolrio do princpio Federativo, menciona-se as seguintes: Competncia cumulativa ou comum, inserta no art. 145, II e III, da Constituio da Repblica, aquela atribuda a uma ou mais entidades polticas, como por exemplo a que possibilita a cobrana das taxas e contribuio de melhorias pela Unio, Estados Distrito Federal e Municpios, evidentemente dentro das respectivas competncias de atuao. A competncia privativa ou exclusiva a atribuda especfica e exclusivamente a um ente poltico, ou seja, ocorre quando apenas uma pessoa poltica pode tributar determinado fato, excluindo-se a competncia dos demais entes (ex.: IPI). Isso equivale dizer que tambm excludente, uma vez que constitui uma obrigao negativa para as outras entidades, que no podem invadir aquela rea prpria e privativa do ente poltico beneficiado.

Competncia residual o poder de instituir outros tributos no previstos na Constituio Federal, em seus artigos 153, 154 e 155. No Brasil, somente a Unio detm a competncia residual, nos termos do art. 154. Competncia legislativa plena o poder de legislar sobre todos os aspectos do tributo, tais como fato gerador, base de clculo, alquota, contribuintes etc., consoante disposto no art. 6 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, observando-se as normas gerais de direito tributrio. Isso quer dizer que no que se refere competncia federal, o legislador federal sofre as restries previstas na Constituio Federal e na Lei Complementar (CTN); o legislador estadual, alm das normas referidas para a Unio, sofre as restries da Constituio Estadual; e o legislador municipal, alm das normas referidas para a Unio e os Estados-membros, sofre restries previstas na Lei Orgnica dos Municpios. Competncia legislativa supletiva ou suplementar a atribuda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para, nas suas respectivas esferas, editarem normas complementares, nos termos do art. 24, 2, da Constituio Federal. Competncia concorrente a competncia atribuda pela Constituio Federal aos trs nveis de governo para legislar sobre direito tributrio, consoante a dico do art. 24. Como se pde observar, a Constituio Federal quem atribui competncia em matria tributria, que, sintetizando o pacto federativo, traa os contornos gerais do Estado nas suas trs esferas de poder. Como expresso pura desse pacto ela distribui as competncias tributrias entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, formando, juntamente com os princpios e as normas de direito tributrio, o Sistema Tributrio Nacional.

CONCLUSO Ao concluir importante salientar que as normas de Direito Tributrio devem ser interpretadas em consonncia com os direitos fundamentais e no contra o cidado. Assim o sistema tributrio deve ser destinado construo da plena cidadania. As normas esto vigentes, o que est faltando uma maior efetividade a elas, tendo o ser humano como centro de todo o sistema. conhecimento basilar de direito tributrio que, com a verificao no mundo dos fatos da hiptese designada em lei como fato gerador do tributo, nasce a obrigao tributria correspondente. O natural que a cada fato gerador nasa apenas uma obrigao tributria, de forma que as manifestaes de riquezas ou as atividades estatais no estejam sujeitas a mltiplas incidncias tributrias. Nos casos em que a mesma situao definida na lei como fato gerador de mais de uma incidncia tributria, aparecem no mundo os fenmenos do bis in idem ou da bitributao. J estando claro que os institutos se aproximam por decorrerem da definio legal da mesma situao como fato gerador de diversas exaes, passa-se anlise das diferenas entre o bis in idem e a bitributao. Toda bitributao uma invaso de competncia, mas nem toda invaso de competncia uma bitributao. Em face de a Constituio Federal estipular uma rgida repartio de competncia tributria, a bitributao est, como regra, proibida no Brasil e os casos concretos verificados normalmente configuram conflitos aparentes de competncia, devendo, portanto, ser resolvidos luz dos respectivos dispositivos constitucionais. Por fim, importante registrar que no obstante as diferenas formais, bitributao e bis in idem bastante se assemelham o que leve alguns autores a denominar usar a expresso bitributao jurdica para se referir ao que aqui foi denominado simplesmente de bitributao e bitributao econmica para tratar do que denominou-se bis in idem.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 20 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. BALEEIRO, Eliomar. Direito Tributrio Brasileiro, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 11 edio. Rio de Janeiro, 2003 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13 edio. So Paulo MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 24 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuies de Interveno no Domnio Econmico. So Paulo: Dialtica, 2002