DERECHO A LA SALUD

Diana Durn Smela* SUMARIO I. Introduccin. II. La Sentencia T-760/08, la salud como derecho fundamental. III. El rgimen anterior, salud como derecho prestacional y la conexidad. IV. El consentimiento informado. V. Mirada realista al sistema de salud. VI. Conclusin. VII. Bibliografa.

I.

INTRODUCCIN

La salud es tal vez la preocupacin ms constante que tenemos los seres humanos. Tradicionalmente se ha dicho que sin salud no vale el trabajo o el estudio, porque si carecemos de ella, todo lo dems pierde su sentido; as mismo, cuando estamos enfermos sentimos de una manera ms cruda nuestra realidad, como seres temporales y finitos. Es por esto que la salud se ha reconocido jurdicamente como derecho, l cual le exige al Estado garantizar unos mnimos que nos permitan vivir y hacerlo de manera digna. Derecho, que veremos ha tenido una importante evolucin desde la adopcin de la Constitucin Poltica de 1991. Primero se le trataba exclusivamente como un derecho prestacional. Ello significaba, a partir de la interpretacin tradicional que se ha dado en Colombia a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC) entre los cuales se encuentra el derecho a la salud-, que se apreciaban en su dimensin colectiva. De ah que se entendiera, ante todo, que los DESC fuesen una poltica pblica a cargo del Estado, que se realiza de acuerdo con la disponibilidad econmica y sujeto a parmetros polticos y que, nicamente en circunstancias especficas y especiales, se poda entender cmo un derecho fundamental, susceptible de exigirse por va de accin de tutela. Hoy, con base en la Sentencia T-760 de 2008, se comprende a la salud como un derecho fundamental con elementos prestacionales. Las razones para este cambio de perspectiva fueron mltiples, pero indudablemente incidi todo la enorme cantidad de acciones de tutela que se interpusieron para exigir la proteccin del derecho a la salud, que eran sintomticas de graves fallas en el sistema. De 250.000 tutelas al ao, 90.000 buscaban la proteccin del derecho a la salud1 y, en la mayora de los casos, para solicitar procedimientos que ya estaban reconocidos en los planes obligatorios de salud (POS)2, o sea sobre aquello que los usuarios del sistema ya
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Cifra citada en la Sentencia T-760/90 Magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa.

El Plan obligatorio a la Salud se encuentra en dividido en dos: el que pertenece al sistema subsidiado de salud, o sea el que cubre a las personas de muy bajos recursos y es pagado por el Estado, y el que pertenece al sistema contributivo. Este ltimo vive de los aportes que hacen sus afiliados, o sea personas con recursos que poseen un salario. Pertenecen entonces a la empresa privada o a entes estatales. Estos dos POS se han venido equiparando por medio de la accin de tutela, que ha incluido ms medicamentos y procedimientos al plan subsidiado, que los que fueron previstos originalmente. Existen en los dos sistemas unos intermediarios, llamados en el primer caso Aseguradoras del Rgimen Subsidiado(ARS), y en el segundo Empresas Prestadoras de Salud (EPS). Estos organismos cumplen funciones de aseguramiento y de recaudo del dinero. En el primer caso oficial y en el

tenan como derechos reconocidos. Este fenmeno gener lo que se ha denominado cmo la tutelitis en materia de salud, que refleja un mal funcionamiento del sistema en general y una falta de compromiso de los distintos actores involucrados, para cumplir los preceptos constitucionales propios del Estado Social de Derecho. Modelo de Estado que tiene como pilar fundamental la consecucin de la igualdad, y tanto a nivel formal como material3 . La proliferacin de acciones de tutela no ha hecho sino visibilizar que la proteccin a la salud es y ha sido un problema apremiante y real para los colombianos, tanto es as que desde 1993 cuando se expidi la Ley 1004 se ha buscado su proteccin y la ampliacin de su cobertura. Algunos autores encuentran antecedentes, incluso antes de la promulgacin de la Constitucin de 19915. As mismo, debemos ser conscientes de que antes de la aparicin de normas, tanto legales como constitucionales, que protegieran la salud, la nica posibilidad para acceder a servicios de salud, era contar con los recursos econmicos suficientes para pagar y por ende obtener dicho servicio. Los ciudadanos colombianos que no los posean, deban atenerse a la caridad tanto privada como pblica6. Seguramente, sin la herramienta jurdica que es la accin de tutela, gran parte de la poblacin y sobre todo la que se encuentra marginada y olvidada, no tendra proteccin alguna en materia de salud y sobre todo ninguna posibilidad de exigir jurdicamente su otorgamiento. Ha sido tan significativo el uso de la accin de tutela en materia de salud, que se ha llegado a decir que se haba convertido en una de las formas de acceder al sistema, debido a que el servicio recibido es deficiente o est siendo prestado de una manera precaria7.

segundo privado. El servicio en los dos sistemas es prestado a su vez por las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), se puede tratar de clnicas u hospitales de primer, segundo o tercer nivel. 3 Que sea una realidad y no nicamente un mero reconocimiento en el papel. 4 La Ley 100 de 1993, es la Ley Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 5 Ley 10 de 1990 que busc cambiar el sistema organizativa y financieramente, citada in Sistema de salud y derecho a la salud historia de su interrelacin en la jurisprudencia constitucional. Diego Lpez Medina. Bogot, 2008.
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El ltimo informe de Planeacin Nacional de 2009 afirma que en Colombia el 50% de la poblacin es pobre.

Un estudio realizado por la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social, OISS, el Instituto de Ciencias de la Salud de Medelln, CES, y la Universidad Javeriana realizado en el 2005, afirma que desde que se cre la figura de la accin de tutela se han interpuesto un milln doscientas mil acciones, de las cuales el 68 % corresponden a temas de seguridad social. Del anterior porcentaje, el 75 % afecta al sistema de salud, el 18 % a las pensiones, y el 7 % a los riesgos profesionales7. Segn el estudio en mencin, los temas en el rea de la salud que ms preocupan a los ciudadanos y por los cuales acuden con ms frecuencia a la accin de tutela, son para obtener por esta va judicial los procedimientos y medicamentos que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS. Principalmente, se trata de cirugas plsticas; el tratamiento de enfermedades costosas como en su momento lo fue el Sida, que ya est incluido en el POS; aparatos ortopdicos y medicinas no contempladas en el Plan. En su conjunto estas peticiones representan alrededor del 60 % de todas las demandas. El otro 30 % de las solicitudes tiene que ver con procedimientos que aunque estn contenidos en el POS, les son negados a los pacientes por diversas razones, y un 10 % porque la persona se encuentra en lo que se denomina periodo de carencia, es decir, que le faltan semanas de cotizacin para acceder a un determinado tratamiento. El estudio sostiene adicionalmente, que en el 80 % de los casos los jueces aceptan las solicitudes hechas por los ciudadanos otorgndoles la accin de tutela y de ese porcentaje, el 70 % de las tutelas que son revisadas por la Corte Constitucional son as mismo confirmadas. EL TIEMPO, martes 27 de septiembre de 2005.

Situaciones como la falta de cobertura, la no prioridad del gobierno en igualar los planes de beneficio del rgimen subsidiado con el contributivo, la necesidad de ampliar los paquetes de procedimientos y medicamentos incluidos en el POS, son entre otros aspectos, los que explican en la actualidad el aumento de las acciones de Tutela y su utilizacin como mecanismo alterno de acceso de servicios de salud. 8 Por su parte, el sistema mismo es muy grande y complejo. Este fue originalmente reglamentado a travs de la ya citada Ley 100/93, despus de la adopcin de la Carta Poltica de 1991, para desarrollar los principios del Estado Social de Derecho que tiene como uno de sus fines principales, lograr la equidad 9, siendo el servicio de salud una de las principales formas de alcanzarla10. As mismo, algunas de las cifras dadas por el Ministerio de la Proteccin Social dan cuenta de que para el ao 2008 existan aproximadamente 18 millones de colombianos sin cobertura en salud, o sea una porcin muy considerable de la poblacin. Esto puede explicar porqu la accin de tutela se ha convertido en la forma ms eficaz para obtener dicho servicio. No debemos olvidar tampoco que los problemas del sector han sido definidos como estructurales: Mientras la red pblica padece desajustes internos, pasivos pensionales, olvido estatal y corrupcin histrica, la red privada tiene una sobreoferta de instituciones con mejor situacin econmica pero no necesariamente sinnimo de buena atencin a los usuarios. Tambin hay una inequitativa distribucin de centros asistenciales que hace que se presenten deficiencias como en la Costa Atlntica (que est prcticamente descubierta en cuanto a hospitales pblicos de tercer nivel) mientras que entre Pereira y Dosquebradas hay sobreoferta hospitalaria en relacin con la cantidad de pacientes. Todo este panorama hay que sumarle los casos de presin de los grupos armados que se quedan con parte de los recursos de la salud en los municipios apartados11. Ahora bien, quin paga los servicios reconocidos judicialmente por los jueces? El Estado lo hace a travs de los recobros hechos a la cuenta del FOSYGA (Fondo de Seguridad y Garantas. Maneja los dineros de la salud y es administrado por un consorcio privado) que se alimenta con un porcentaje de los aportes que hacen tanto los trabajadores, quienes contribuyen con una parte de su salario, como de los empleadores que dan otro tanto del valor

Alba Luca Vlez. La accin de tutela se ha convertido en un proceso alterno de acceso a servicios de salud? in Colombia mdica, Vol. 36 No 3, 2005 (julio-sept.) Pg. 203 9 Igualdad entre iguales, desigualdad entre desiguales. 10 Despus de ms de 10 aos de funcionamiento del sistema se obtena el siguiente panorama: a 31 de marzo de 2003 se encontraban afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud 24.609.466 colombianos, equivalente a 55.2% de la poblacin nacional. De estos, el rgimen contributivo contaba con un promedio mensual de 13.165.463 afiliados compensados, correspondientes a 53.5% de los asegurados, mientras que para el rgimen subsidiado se encontraban afiliadas 11.444.003 personas, que representan el 46.5% de la poblacin general. Repblica de Colombia. Ministerio de proteccin social. Programa nacional de salud 2002-2006. Bogot: Ministerio de Proteccin Social; 2003. pg.60 y 61. 11 Elber Gutierrez Roa, en Semana.com Agosto-Septiembre 2006.
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del salario de sus empleados12. Estos recobros al FOSYGA son el resultado de dineros destinados para suministrar los medicamentos y procedimientos no contemplados en el POS. El gran nmero de recobros, segn piensan algunas personas, puede poner en peligro los recursos del sistema e incluso la sostenibilidad del mismo; las entidades econmicas cmo Fedesarrollo y el Ministerio de Hacienda as lo han manifestado13. La preocupacin de todos los sectores que administran los recursos escasos de nuestro pas es grande pero, qu puede hacer una persona para poder obtener el servicio de salud cuando la necesita? Qu hacer si su vida o la de sus hijos corren peligro? Mxime, cuando le asisten derechos reconocidos constitucionalmente y avalados por tratados internacionales ratificados por nuestro pas? Como ya se mencion, mediante la Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional precis que el derecho a la salud es un derecho fundamental, con todos los significados que esto implica. Para comprenderlos, aunque de una manera sucinta, primero estudiaremos los cambios introducidos por la mencionada Sentencia; posteriormente explicaremos cmo era el rgimen anterior, ya que para muchos, desafortunadamente, en la prctica sigue vigente. Como tema complementario, abordaremos el consentimiento informado, tema trascendental para ejercer la libertad y dignidad de toda persona, y finalmente se aportar una mirada realista tanto a las sentencias en materia de salud cmo al sistema mismo.

II.

LA SENTENCIA T-760 DE 2008 LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ha definido que la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedades y ello sin distincin de raza, ideologa poltica, religin y/o condicin socioeconmica14. Implica por lo tanto un enfoque integral del tema, no definindose la salud como el simple hecho de no estar enfermo. Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales plantea que: () el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que promueven las condiciones que permiten a las personas llevar una vida sana. Estos factores contemplan la alimentacin y la nutricin, la vivienda, el acceso a agua limpia

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El empleador paga el 8,5% del salario del empleado y ste paga el 4% del mismo.

Fedesarrollo: Aunque el recobro de medicamentos no POS y tutelas se pudo haber concebido como una alternativa para financiar situaciones excepcionales, el crecimiento y monto de estas cuentas en los ltimos aos parece indicar que el recobro se ha convertido en una forma sistemtica de obtener recursos para el pago de medicamentos y procedimientos no contemplados dentro de los planes de beneficios (POS Y POS Subsidiado). Debido a que los recobros se pagan con recursos del FOSYGA, si contina la tendencia al crecimiento, podra haber un impacto sobre la sostenibilidad del sistema. El Tiempo, 2006 Peligran recursos del Sistema.
14Defensora

del Pueblo. El derecho a la salud, Serie DESC., Bogota Colombia, 2003, pg. 38. Tomado de los Principios bsicos de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, firmada el 22 de julio de 1946 en Nueva Cork por representantes de sesenta y un Estados.

potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y a un medio ambiente sano15. Como vemos, el derecho a la salud ha sido contemplado a nivel internacional desde 1946, y debemos decir que forma parte del ordenamiento colombiano a travs de su bloque de constitucionalidad: el artculo 93 de la Constitucin Poltica integra al texto constitucional todos los tratados ratificados por Colombia en materia de derechos humanos. La Corte Constitucional colombiana ya haba concebido el derecho a la salud como la posibilidad que tiene todo ser humano de conservar la normalidad orgnica funcional fsica y mental, y de reponerla cuando se pierde16. Pero la Sentencia T-760/08 complementa y retoma lo dicho desde 1989 por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ya mencionado, que adicionalmente adopta observaciones generales en desarrollo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966). El Comit dice que los Estados que han firmado el tratado, tienen frente a dichos derechos obligaciones de respetar, proteger y garantizar su pleno goce. Especficamente frente al derecho a la salud el Comit, mediante la Observacin General Nmero 14 de 2000, dice que las personas tienen el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud y as mismo que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Esto hace que elementos como la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad deban estar presentes en la prestacin del servicio. Una cosa es que el Estado sea incapaz de cumplir y otra que sea renuente a hacerlo. Esto significa que si hay una limitacin de recursos por parte del Estado, ste debe demostrar que ha hecho todo lo posible para su cumplimiento. De ah que el principio de progresividad no se entienda como la libertad del Estado para desarrollar un derecho, sino como el deber de hacer todo lo posible para ello. Sin embargo, es necesario decir a su vez, que el derecho a la salud no es infinito, ste es limitado. Debe circunscribirse a cubrir las necesidades y las prioridades de salud determinadas por los rganos competentes17, para asignar de manera eficiente los recursos escasos que hay disponibles. En esta lnea, en numerosas ocasiones, la Corte Constitucional ha negado servicios solicitados por va de tutela, por ejemplo ciertos servicios estticos18 o cuando se trata de casos de reproduccin asistida. Teniendo en cuenta las normas internacionales y nuestra cruda realidad nacional 19, los cambios que se introdujeron mediante la Sentencia T-760/08 han sido trascendentales. De esta manera el derecho a la salud deja de ser exclusivamente un derecho prestacional, que mediante circunstancias excepciones puede convertirse en un derecho fundamental, para serlo plenamente. Como antecedente a la sentencia, est el caso de una persona a quien se le haban negado sus peticiones por va de tutela. La Corte Constitucional concedi la proteccin solicitada pues ya
Defensora del Pueblo. p. cit., pag. 38, en cita a la Observacin general 14. Constitucional. Sentencias T-494 de 1993 y T-204 de 2000. 17 Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, la Comisin de Regulacin de la salud, el Ministerio de Proteccin Social, la Superintendencia Nacional de Salud. 18 Sentencia T-760 de 2008. 19 El DNP con sus ltimas cifras (2009) ha dicho que en Colombia hay un 50% de pobres.
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tena el derecho al tratamiento-, pero cuando se concedi, la persona ya haba fallecido. Esta circunstancia llev a los magistrados de la Corte Constitucional a reexaminar todo el sistema, y descubrieron un patrn de repeticin que se confirm despus de estudiar veinte demandas que solicitaban el acceso al servicio: la salud era el primer derecho invocado por accin de tutela ante la justicia (una tercera parte de todas las acciones interpuestas anualmente en el pas), puesto que ste era el nico mecanismo para acceder al servicio de salud. Tanto es as, que hasta los mismos prestadores del servicio, o sea los mdicos, la aconsejaban para obtener el tratamiento recomendado por ellos. Se haba llegado a un punto en el que no se obtena nada sino mediante una accin de tutela. Era necesario mover el aparato judicial para obtener la mayora de los servicios. As mismo, la Corte estudi dos procesos iniciados por EPS, en los que pedan, por va de tutela, el reembolso gil y justo de recursos adeudados por el FOSYGA20. Todo esto llev a revisar globalmente durante dos aos el funcionamiento del sistema de salud, y se detectaron muchos problemas: falta de actividad y prestacin del servicio de las EPS (Empresas Prestadoras de Salud), fallas en la vigilancia de la Superintendencia de Salud, falta de pagos por parte del FOSYGA a las EPS, falta de informacin actualizada sobre los usuarios, mal manejo a nivel regional. Entre otras cosas, se descubri que casi la mitad de las tutelas eran para solicitar algo que ya estaba reconocido en el POS, como ya lo habamos mencionado. Eso significaba que las entidades no queran reconocer lo que ya estaban en la obligacin de dar. Preocupado, el magistrado ponente Manuel Jos Cepeda ha afirmado que la salud no puede estar determinada por la capacidad adquisitiva de los pacientes. Sera imposible aceptar que la pobreza fuese una limitacin legtima para la obtencin del servicio de salud; por eso la salud debe ser entendida como un derecho fundamental, de obligatorio cumplimiento. Las modificaciones prescritas para lograr transformar el derecho a la salud en un derecho fundamental, es decir, subjetivo y de aplicacin inmediata por va de tutela, introducen los siguientes cambios dentro del funcionamiento del sistema21: Las EPS deben garantizar el acceso al servicio de salud cuando se requiere. Debe hacerse de manera oportuna, eficaz y con calidad. Debe darse prioridad a los nios y nias. Es necesario conservar la vida, integridad y dignidad de los menores. Se deben aceptar las valoraciones hechas por otros mdicos: es decir, permitirle al paciente tener otros conceptos mdicos, lo cual garantiza su libertad de elegir, tanto el mdico cmo el tratamiento a seguir.

Comunicado de prensa de la Corte Constitucional Corte Constitucional ordena al Estado revolcn del sector salud en le pas Agosto 22 de 2008, Bogot. 21 Sentencia T- 760/08. Artculo El Tiempo Los 10 cambios de la Corte a la salud, martes 16 de septiembre de 2008.
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Se amplan las funciones de los comits tcnico-cientficos de las EPS para tomar decisiones en relacin al tratamiento que deben recibir los pacientes. Con esta media se refuerza la capacidad de decisin de los mdicos, que son los expertos en la materia y, adicionalmente, se evita pasar por el juez para obtener el servicio requerido. No se pueden condicionar los servicios a las cuotas moderadoras22. Estas no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio de salud para las personas que no tienen recursos econmicos. Se debe facilitar la realizacin de todos los exmenes que requiera el paciente. Antes, la prctica de muchos exmenes se condicionaba a los tiempos de cotizacin o de permanencia en el sistema. Se debe garantizar la atencin de las enfermedades catastrficas o de alto costo. Normalmente se trata de cncer o sida, algunas EPS buscaban evitar su tratamiento debido a los altos costos que aparejan y, por lo tanto, cobraban a los pacientes pagos adicionales o copagos. El servicio de salud prestado debe ser continuo. Este no puede ser interrumpido sbitamente, sobre todo en los casos en que se suspende la cotizacin23 y cuando la prestacin es asumida por otra EPS. Los usuarios deben recibir informacin oportuna y adecuada sobre cmo deben ejercer su derecho, cmo funciona el sistema, cul es la institucin prestadora que est obligada a realizar los diagnsticos y los exmenes. As mismo se deber acompaar al usuario para que ste logre la obtencin del servicio. No se debe obstaculizar la prestacin del servicio con trmites y requisitos innecesarios, como las cargas administrativas propias de la entidad. Finalmente, los usuarios tienen derecho a un servicio integral. Por ejemplo: si el paciente carece de recursos para el transporte o para costear el alojamiento de un acompaante, es posible que se exija a la EPS que cubra tales costos.

Estos cambios, que implican que el Estado est obligado a respetar el derecho fundamental a la salud, conllevan a que si lo mencionado no se cumple, se pueda interponer una accin de tutela para exigir judicialmente su realizacin. Para garantizar que el acondicionamiento de todos estos nuevos elementos sean una realidad, las obligaciones antes mencionadas estn seguidas de unas rdenes perentorias, encaminadas a asegurar que se proteja de una manera efectiva el derecho. Estas abarcan dos temas centrales,
Dinero que deben pagar los usuarios del sistema para obtener el servicio. Equivale a un porcentaje del pago del servicio a obtener. 23 Cotizar equivale a pagar una suma mensual por un servicio que se va a obtener a corto, mediano o largo plazo.
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uno tiene que ver con los Planes Obligatorios de Salud (POS) y el otro con el flujo de los recursos para la sostenibilidad del sistema. Con respecto al primero, se exige adoptar medidas24 para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y para lograr la actualizacin peridica de los mismos; as como la carga de unificar los planes de beneficios (POS Y POSS), primero para los nios y nias, y luego progresivamente para los adultos, teniendo en cuenta la perspectiva financiera. Con relacin al tema del flujo de recursos del sistema, la Corte Constitucional tambin exigi asegurar su financiacin de manera sostenible y oportuna. Esto implica agilizar la ejecucin de las sentencias de tutela, adoptar un plan de contingencia para asegurar los pagos de los recobros atrasados al FOSYGA y corregir las trabas en el sistema de recobros25. Es importante entender que no es que se haya acabado la accin de tutela para los temas de salud, al contrario, al haberse convertido en un derecho fundamental su incumplimiento implica que se trata de un derecho susceptible de reconocimiento obligatorio e inmediato, y que su afectacin equivale a la violacin de cualquier otro derecho fundamental como lo son la vida, la libertad o la igualdad. Pero lo que la sentencia si se propuso, es evitar el fenmeno de la tutelitis, es decir que como ya es obligatorio cumplir con unas actuaciones claras y precisas, no se va a requerir de una accin de tutela para cada trmite lo cual implicara poner a funcionar el aparato judicial para todo, como antes. Los prestadores del servicio ya saben que debe cumplirse con unos mnimos especificados en cumplimiento de la Sentencia T-760/08 que responden a su vez, al acatamiento de los preceptos internacionales en la materia. Pero es necesario saber que para algunos actores del sistema, esos mnimos implican unos mximos que han considerado difciles de cumplir y por lo que la aplicacin de la Sentencia se ha visto limitada. Es por eso que el antiguo rgimen sigue en muchos casos vigente y por lo tanto hemos considerado necesario explicar el funcionamiento anterior del derecho a la salud, es decir, antes de la promulgacin de la sentencia T-760 del 2008.

III.

REGIMEN ANTERIOR DERECHO PRESTACIONAL Y CONEXIDAD.

Cmo hemos mencionado, la salud era considerada hasta la Sentencia T-760/08 nicamente cmo un Derecho, Econmico, Social y Cultural (DESC), desde esa fecha en adelante la Salud se convierte en un DESC fundamental. Eso significa que sigue siendo un derecho prestacional pero que stas prestaciones pueden ser exigidas jurdicamente. La faceta de derecho pblico a cargo del Estado no se ha suprimido, el carcter asistencial, de promocin y prevencin sigue estando presente pero de una manera reforzada. LA SALUD EN SU FACETA DE DERECHO PRESTACIONAL
A los rganos estatales encargados de proteger el derecho a la salud cmo el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, la Comisin de regulacin en salud, y el Ministerio de la proteccin social. 25 Como la definicin del momento de ejecutoria de las sentencias de tutela y las llamadas glosas. Comunicado de prensa de la Corte Constitucional, 22 de agosto de 2008.
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Como este ltimo, la salud equivala a los programas implementados por el Estado para hacer realidad el derecho que tenemos los colombianos a la salud. El hecho de que se trate de un derecho prestacional implica que se est frente a un derecho con contenido programtico, puesto que necesita la realizacin de polticas pblicas que permitan al Estado prestar el servicio de salud. Estas polticas se concretan a travs de distintas actuaciones en el tiempo por parte de los rganos del Estado y con base en el dinero que se pueda disponer para dichas polticas, encaminadas a proporcionar salud a todos los ciudadanos. En esa medida, el derecho a la salud en su aspecto prestacional estaba ms encaminado a responder a la dimensin de la salud como servicio pblico colectivo a cargo del Estado, y no como un derecho fundamental que mira la dimensin subjetiva del individuo, es decir, las necesidades personales en materia de salud de determinados individuos y en circunstancias especficas (casos concretos). Como todo servicio pblico, el derecho prestacional a la salud deba entonces responder a los principios de eficiencia manejo adecuado de los recursos, universalidad debe ser otorgado a todos los ciudadanos por igual; solidaridad las personas deben ayudarse, eso se concreta en que los que ms tienen deben aportar ms al sistema que los que tienen menos, integralidad total cobertura, unidad coherencia en las polticas del sector y participacin presencia de los ciudadanos a la hora de la toma de decisiones. Esto le acarrea al Estado diversas obligaciones como las de disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de salud, entre otros. La caracterstica esencial de este derecho prestacional es que se trata de un derecho que se desarrollar en el tiempo y con base en los recursos de que disponga el Estado, para hacer efectivo el servicio pblico de la salud. Reconocemos, de todas maneras, que los conceptos de derecho prestacional y de derecho fundamental son interdependientes, y contrastar el derecho individual a la salud frente a la presencia o ausencia del servicio en mencin, era lo que determinaba en qu caso se estaba en presencia o en ausencia de la violacin de un derecho individualmente considerado. Es importante decir que para exigir por parte del Estado la realizacin de los derechos prestacionales, en principio no se puede utilizar como mecanismo jurdico la accin de tutela, ya que, en principio, sta nicamente es procedente cuando se vulneran contenidos no prestacionales de un derecho fundamental. Esto, sin perjuicio de la obligatoria proteccin del mnimo vital (sea o no de contenido prestacional). LA SALUD EN SU FACETA DE DERECHO FUNDAMENTAL - LACONEXIDAD-. Como se ha mencionado, durante tiempo la Corte entendi que la salud no era un derecho fundamental, no obstante, era objeto de tutela. La pregunta obligada es Cmo se lograba que la salud, que era en principio un derecho prestacional, se convirtiera en un derecho fundamental? Es decir, que poda ser en materia de salud susceptible de proteccin por medio de una accin de tutela?26, lo que normalmente no ocurre con un derecho prestacional.
26 Articulo 86, Constitucin Poltica de 1991: Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo mome nto y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos

A travs de su jurisprudencia, la Corte Constitucional haba precisado tres elementos para poder proteger el derecho a la salud como un derecho fundamental: 1. Que la persona involucrada poseyera un derecho subjetivo a la prestacin que solicitaba y, por lo tanto, que el ordenamiento jurdico le hubiera adscrito a alguna persona, pblica o privada, la obligacin correlativa. 2. Que tal derecho, en el caso concreto, se encontrara con una conexidad directa con alguno de los derechos que el ordenamiento jurdico elevo a la categora de fundamentales. 3. Que no existiera otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resultara idneo para evitar la consumacin de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental afectado o amenazado27. Adems, la amenaza al derecho fundamental no deba ser hipottica28. Adicionalmente a estos criterios identificados por la Corte Constitucional, cualquier contrariedad en materia de salud no poda convertir el derecho en fundamental. Para que se configurara en uno: el problema deba encontrase en conexidad con otros derechos fundamentales, concretamente con el derecho a la VIDA, o deba tratarse de un derecho autnomo con respecto a su contenido mnimo, o deba estar en relacin con sujetos de especial proteccin constitucional, particularmente, pero no exclusivamente, nios, ancianos o mujeres en embarazo.

As se entiende que no todas las circunstancias en las cuales estaba involucrado un tema subjetivo de salud, ste se poda considerar como un derecho fundamental. No es lo mismo una rinoplastia29 que una peritonitis30, y el juez constitucional as lo ha entendido, teniendo en cuenta que Colombia es un pas en va de desarrollo y que posee recursos escasos, el juez ha discriminado cada caso en concreto y es quin ha determinado cundo se afecta un derecho fundamental o no. En primera medida, la figura jurdica de la conexidad (sta sigue estando vigente para los otros DESC, cmo lo son por ejemplo la educacin o la vivienda digna) es la posibilidad de pasarle la caracterstica de fundamental a un derecho que no la tiene originalmente, y si esto
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualqu ier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo re mitirla a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se u tilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin. 27 Corte Constitucional. Sent. T-348 de 1997.
28 Corte Constitucional. Sent. T-453 de 1998.
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Ciruga esttica de nariz. Infeccin que puede ser mortal si no se extrae la apndice.

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no se hiciere, se violara a la larga un derecho fundamental. Para este efecto la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: () algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que sin la debida proteccin de aquellos, stos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin31. Igualmente haba dicho que son derechos fundamentales por conexidad: (...) aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la intima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida32. En segunda medida, en cuanto a que el derecho a la salud poda ser un derecho fundamental autnomo, se trae a colacin la siguiente sentencia, que admita que si se negaba lo que estaba previsto en el POS, se violaba un derecho fundamental. (...) puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autnoma, el derecho a recibir la atencin de salud definidas en el Plan Bsico de Salud, en el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado Ley 100 y normas complementarias, as como respecto de los elementos derivados de las obligaciones bsicas definidas en la Observacin General No. 14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho () tratndose de la negacin de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estara frente a la violacin de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violacin o amenaza de un derecho fundamental33. Consideramos que al reconocer el derecho a la salud cmo un derecho fundamental, realmente ocurri que se reconoci ntegramente como un derecho, y que la Sentencia T-760/08 retoma lo que se haba introducido con la idea de derecho autnomo, pero ampliando su radio de accin a toda la prestacin del servicio. As pues, la dimensin colectiva del derecho a la salud tambin se convirti en derecho autnomo, por ende de proteccin inmediata. En tercera medida, con respecto a los sujetos de especial proteccin constitucional, es la propia Constitucin de 1991 la que los identifica. Para la Corte Constitucional, en estos casos, la
31 Corte Constitucional. Sent. T-406 de 1992 32 Corte Constitucional. Sent. T-491 de 1992. 33 Corte Constitucional. Sent. T-859 de 2003.

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proteccin del derecho a la salud era reforzada debido a su especial grado de vulnerabilidad y necesidad de proteccin. Se trataba de los nios y nias el artculo 44 Constitucin Poltica dice que su derecho a la salud es de rango fundamental lo que lo hace de aplicacin inmediata , las personas discapacitadas y los adultos mayores. Para dichos sujetos el derecho a la salud tena el carcter de derecho fundamental autnomo34. IV. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO El consentimiento informado es el derecho que tiene todo paciente a que se le comunique adecuadamente el tratamiento a que va a ser sometido por parte de su mdico, para as poder tomar una decisin libre frente a si acepta o no dicho tratamiento. Es uno de los principales aportes del derecho a la medicina, puesto que hace que se entienda al paciente como una persona libre y digna, que debe poder tomar las decisiones frente a su salud, de una manera suficientemente ilustrada y por ende, resultado de un juicio obtenido de manera racional. La Corte Constitucional, y esto no ha sido modificado por la Sentencia T-760/08, ha considerado que el consentimiento informado es un derecho de cada paciente, puesto que este es consustancial a: (...) la dignidad de la persona, pero sobre todo a la libertad, reconociendo la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias () [por lo que] Es un derecho a la libertad personal, decidir por s mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y en consecuencia de la auto-disposicin sobre el propio cuerpo35. Originalmente el consentimiento informado se introdujo jurisprudencialmente a partir de un caso de remodelacin de los genitales de un menor, debido a su ambigedad sexual. Se dictamin que superados los cinco anos de edad, el consentimiento del menor ser necesario para practicar la intervencin36. Esta fue la puerta de entrada para incorporar el consentimiento del paciente como paso previo e insustituible para cualquier procedimiento mdico. Pero no se trata de cualquier consentimiento, ste debe ser el resultado de una informacin anterior clara y completa. El mdico debe pues informar al paciente sobre todas aquellas circunstancias que puedan incidir de forma razonable en la decisin a adoptar por el mismo, por lo que deber ponerlo al tanto sobre la forma medios y el fin del tratamiento mdico, sealndole el diagnstico de su proceso, su pronstico y las alternativas teraputicas que existan, con sus riesgos y beneficios: el objetivo es que el paciente sepa que la informacin que se le da es veraz y completa y que puede esperar que se respeten los acuerdos con los mdicos. Es incontrovertible entonces que el consentimiento debe ir precedido de una informacin adecuada, esto es, suficiente en cantidad y calidad, pues no podra hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que
34 Corte Constitucional. Sent. SU-225 de 1998. 35 Corte Constitucional. Sent. T-1131 de 2004, MP. Humberto Sierra Porto. 36 Corte Constitucional. Sent. T-551 de 199, T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000.

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quien lo otorga no sabe en qu ni por qu. Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realizacin de un principio esencialsimo: que la persona sea duea efectiva de su destino, como corresponde a su dignidad, y que esta informacin sea autntica, completa y humana, como corresponde a algo tan trascendental como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud fsica o psquica 37. Se entiende que, para la realizacin de cualquier procedimiento, debe darse la informacin pertinente que conlleve a un consentimiento real y efectivo, puesto que la ausencia del mismo puede generar responsabilidad por parte del mdico y, por ende, puede ser denunciado o demandado por el paciente mal o deficientemente informado. He aqu un problema que ha sido advertido principalmente por los mismos mdicos y es cmo se sabe si el paciente realmente entendi lo que el mdico le inform y/o explic? Cmo comprobar que el consentimiento ha sido verdaderamente dado en su totalidad y con real conocimiento de causa por parte del paciente? Lo que ha hecho la Corte es mirar caso por caso y comprobar en concreto, si el consentimiento fue dado en debida forma, a partir de algn estndar general de informacin.. No deja de ser, sin embargo, en ciertos casos un tema complejo en la prctica. En la medida en que el procedimiento mdico sea ms invasivo, novedoso o peligroso, el mdico debe informar con mayor profundidad al paciente, ya que se entiende que si la informacin no se le present con la debida anticipacin y en los trminos completos y claros, ste no ha dado su consentimiento. La informacin suministrada para estos procedimientos por el mdico debe ser cualificada. Esto significa que para dar este tipo de informacin, el mdico deber tener en cuenta ciertos criterios subjetivos, como lo son el nivel de educacin del paciente y su situacin personal, familiar y profesional; y ciertos criterios objetivos como la urgencia del tratamiento, los riesgos de la intervencin y la gravedad de la enfermedad, entre otros38. El consentimiento informado le ha aportado mayor honestidad a la relacin mdico paciente, siendo hoy considerada un elemento bsico de la lex artis, lo que equivale a las normas de excelencia del momento en la prctica de la medicina. Pero a pesar de todos los avances citados hasta ahora en cuanto al reconocimiento de derechos a los individuos en materia de salud, o tal vez debido a ellos mismos, han surgido numerosas crticas a las decisiones de la Corte Constitucional. Criticas en algunos casos fundadas y en otros no, ello tambin depender de la ptica con que se les mire. A continuacin se considerarn las objeciones ms recurrentes.

IV.

MIRADA REALISTA AL SISTEMA DE SALUD.

Debe decirse que algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional anteriormente descritos, no han sido bien recibidos por muchos sectores de la sociedad, ya que ven el otorgamiento de tantas acciones de tutela por parte de los jueces, como una forma de ampliar el gasto pblico. Gasto que proviene de recursos escasos. Las principales crticas que se le han
37 Corte Constitucional. Sent. T-762 de 2004. MP. Jaime Arajo Rentera. 38 Corte Constitucional. Sentencias: T-477 de 1995, T-1390 de 2000, T-411 de 1994, T-474 de

1996, SU-337 de 1999.

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formulado a la Corte, no necesaria ni exclusivamente relativas al tema de salud, son las siguientes39: 1. Qu ella opina (decide) sobre temas que en principio desconoce, en algunos casos en contrava con las ideas de los tecncratas encargados de manejar el tema. 2. Que ella genera inseguridad jurdica, ya que puede variar su jurisprudencia dependiendo del caso en cuestin y el juez que la profiera. 3. Que ella genera gasto pblico sin ser el rgano competente para hacerlo, lo que implica una extralimitacin de sus funciones, puesto que el rgano encargado de generar gasto es el Legislativo. Es lo que se ha denominado el poder contramayoritario de la Corte Constitucional40. En principio el gasto debe ser aprobado mediante el voto del pueblo a travs de sus representantes: los miembros del Congreso. En ocasiones, las crticas han sido exageradas y muy fuertes, porque lo que olvidan los crticos es que la Corte est obligada41 a responderle al ciudadano que solicita su amparo. Y esto, en claro cumplimiento de su obligacin constitucional y de los preceptos de Estado Social de Derecho, que buscan hacer reales y efectivos los derechos fundamentales (Art. 2 de la Const. Poltica). La considerable, y en aumento, intervencin de la Corte Constitucional se ha tratado de explicar tambin como la respuesta que estaban buscado los ciudadanos de parte del Estado, para obtener la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Los rganos Legislativo y Ejecutivo han ido ms despacio en la generacin de polticas pblicas que desarrollan derechos prestacionales, que la necesidad de los usuarios. La Corte Constitucional, entonces, ha venido a llenar ese vaco institucional que han dejado las otras ramas del poder pblico en el suministro de los derechos a los ciudadanos. La Corte ha tratado as, aplicando el texto constitucional, de proporcionar algunos niveles mnimos de igualdad social, los cuales ahora pueden ser exigidos judicialmente a travs de la accin de tutela. Pero no hay que desconocer tambin, que en muchas ocasiones la Corte no tiene en cuenta el gasto que genera y las consecuencias que esto acarrea, las cuales pueden ser perjudiciales. No solo en materia econmica, sino tambin con relacin al tema de la igualdad, pilar esencial del Estado Social de Derecho. Hay una aclaracin de voto a la sentencia T-1207 de 2001 hecha por el magistrado (e) Rodrigo Uprinmy, que ayuda a tratar de tender un puente entre dos posiciones en principio irreconciliables: cumplir la Constitucin de 1991 y el Estado Social de Derecho y al mismo tiempo ser responsables con el gasto pblico. Aunque la aclaracin de voto fue hecha antes de de 2008, es decir cundo el derecho a la salud era entendido exclusivamente como un derecho prestacional y no fundamental, es posible que muchos planteamientos sigan vigentes. Lo interesante del planteamiento de Uprinmy, es que ste desliga el problema de una visin meramente economicista (no por eso menos vlida) y lo ata al concepto de igualdad, corazn del Estado Social de Derecho. La pregunta central que el magistrado hace es: Cmo proteger
39 Es indispensable aclarar que las crticas mencionadas a continuacin corresponden a todas las sentencias de la Corte Constitu cional

colombiana que tocan el tema econmico, no exclusivamente las que tocan el tema de la salud. 40 Equivale a decisiones tomadas por rganos no elegidos democrticamente y por ende quienes no tienen la facultad original para generar gasto pblico. No olvidar la mxima no hay gasto sin representacin. Para quien quiera ampliar el tema Vid: Roberto Garg arella. La justicia frente al gobierno, sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ariel, 1996.
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Constitucin poltica de 1991, Arts. 86 y 241.

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el derecho fundamental individual vulnerado, sin generar a largo plazo ms inequidades resultado de la imposibilidad del cumplimiento futuro de los beneficios esperados? La clave estara en la aplicacin de una igualdad real sin generar ningn tipo de privilegios. Para tener una mejor aproximacin a sus argumentos, a pesar de la extensin de la cita, se introducen los principales puntos tratados por el autor: (...) 7. En general, la Corte ha respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la clusula de inmunidad de los derechos fundamentales. Segn sta tesis los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constitucin reconoce, por su enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para protegerlos incluso del propio procedimiento democrtico. La Corte Constitucional ha concluido entonces que la realizacin de derechos no puede estar sujeta a una negociacin poltica ni su satisfaccin puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, segn la Corte, la tarea del juez constitucional debe ser amparar esos derechos sin tomar en consideracin el eventual impacto econmico de sus decisiones. () Sin embargo, en materia de derechos sociales prestacionales, como la salud, la vivienda o la educacin, entre otros, esa tesis debe ser matizada, por la sencilla razn de que esos derechos, por ser prestacionales, implican erogaciones considerables. () Los crticos aciertan entonces en sealar que el juez constitucional no puede ignorar las consecuencias financieras e institucionales de sus decisiones de amparar el derecho a la salud de una persona especfica, extender el POS mas all de lo dispuesto por las autoridades polticas, por la sencilla razn de que esa sentencia supone un uso de recursos no proyectado, que se traducir en una limitacin del derecho a la salud de otra persona. () La gran debilidad de la jurisprudencia en salud de la Corte es que su concepcin en salud como derecho fundamental por conexidad la ha llevado a no tomar en consideracin la relacin

que debe existir entre la prestacin de este derecho social y el respeto de la igualdad, tanto en su dimensin formal igualdad de trato como su dimensin sustantiva igualdad material y efectiva. () Pero la Corte no se ha preguntado si esa prestacin mdica es o no universalizable, y si puede o no ser concedida a todas las personas que se encuentren en condiciones semejantes . Al no hacerse esa pregunta, la jurisprudencia de la Corte corre el riesgo de establecer una doctrina que, en nombre de la igualdad y de la realizacin de los derechos sociales, puede provocar profundas desigualdades, pues si la prestacin otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el POS a todos los que la requieren, entonces la decisin judicial estara consagrando privilegios contrarios al principio de igualdad de trato, segn la cual todas las personas que se encuentren en una misma situacin deben recibir un mismo tratamiento por las autoridades. () La Corte debera no solo analizar si procede o no el amparo de un
determinado individuo en el caso concreto sino que tambin debera interrogarse sistemticamente sobre el impacto de esa decisin sobre la realizacin de la igualdad en la sociedad colombiana. (Itlicas fuera del texto). La lectura del extracto de la sentencia corresponde a una mirada del derecho a la salud como DESC, pero siguen siendo importantes los cuestionamientos que plantea, ya que las observaciones corresponden al derecho a la salud cuando est presente la conexidad, o sea cuando se trata de un derecho fundamental, circunstancia hoy que es permanente. De qu 15

sirve otorgar beneficios si stos no se van a poder sostener en el tiempo? Y aqu deseo introducir otro cuestionamiento, De qu nos sirve promulgar sentencias en estricto cumplimiento del Estado Social de Derecho, si stas resultan parcial o totalmente ineficaces 42? Ya no se trata de oponer valores a recursos, lo que es irreconciliable y destruye cualquier comunicacin, sino que aunque se parte de presupuestos distintos -no hay que crear gasto no previsto a travs de las sentencias y, por otro lado, hay que cerciorase de que no se generen privilegios- se puede llegar a consecuencias parecidas: que la Corte Constitucional sea ms responsable al momento de generar gasto pblico. Este planteamiento puede traer una nueva aproximacin al tema del gasto con relacin, no solamente a los derechos sociales, econmicos y culturales, sino tambin a los derechos fundamentales. En la redaccin de la Sentencia T- 760/08 se tendieron puentes y hubo numerosos dilogos entre sectores del gobierno y la Corte, sin embargo el sector privado, encargado de prestar los servicios, ha manifestado su inconformidad. No se trata de creerle slo a un sector involucrado; la construccin del inters general debe ser pluralista y es necesario llegar a un consenso que garantice el xito de la medida, porque si no se tiene en cuenta a los ejecutores de las decisiones, tampoco se obtendr su adecuada implementacin. De qu le sirve al Estado hacer normas generales y de obligatorio cumplimiento si estas no van a ser puestas en prctica por los ejecutores o se van a tratar ms de las veces de hacerles el quite? Para que las polticas pblicas sean exitosas deben necesariamente ser el resultado de un dilogo de abajo hacia arriba 43, es decir, que no basta con imponer la decisin de un actor jerrquico (en este caso la Corte Constitucional), as sta sea legtima y en este caso adems, justa. Si los ejecutores de las medidas no estn de acuerdo con ellas, van a entorpecer el proceso. Es fundamental tener en cuenta que no basta con dar la orden para que las cosas se hagan, es necesario convencer y adems construir colectivamente un consenso para poder generar compromiso. Varias de las rdenes dadas por la Sentencia T-760/08 tienen fechas perentorias, esperamos que se cumplan segn lo ordenado, pero y si no?, Simplemente hay que esperar? Es posible que la respuesta sea s, y una mirada tradicional dira que lo ms importante ya estuvo hecho, que fue tomar la decisin, en este caso de convertir a la salud en un derecho fundamental. Sin embargo, mi posicin va encaminada a reflexionar sobre el hecho de que tomar decisiones que no se cumplen o se cumplen a medias, puede generar una mayor desinstitucionalizacin. Hay que tener cuidado, lo que busca el Estado Social de Derecho no es una igualdad formal, o sea en el papel, sino material, lo que significa que debe ser real y concreta. V. CONCLUSIN Como comentario final debemos recalcar que en nuestro pas existen evidentes problemas de desigualdad econmica y social, y que el Estado Social y Democrtico de Derecho instaurado
Aqu vale la pena traer a colacin el caso de la Sentencia C-355 de 2006 que despenaliz el aborto para tres circunstancias especficas. Desde que se promulg la Sentencia se han realizado 130 abortos al ao (2009), mientras que para la misma poca se han realizado aproximadamente 1.300.000 abortos ilegales. 43 Bottom up y no Top down cf. Ives Mny y Jean Claude Thoenig. Las polticas pblicas. Ariel, Barcelona, 1992.
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en la Constitucin de 1991 tiene como uno de sus pilares la bsqueda de sta y repetimos, no solo a nivel formal sino material, es decir palpable y de manera efectiva, y por eso permite que la salud pueda, y desde la Sentencia T-760/08 de una manera ms amplia, ser exigida judicialmente. Una proteccin reforzada del derecho a la salud, cmo la que busca la Sentencia, demuestra que es necesario ampliar y mejorar la cobertura de la prestacin del servicio. El hecho de que se haya convertido en un derecho fundamental, no significa que haya dejado de serlo en su aspecto prestacional, o sea como poltica pblica: campaas de vacunacin, de nutricin, de proteccin e informacin frente sobre los derechos sexuales y reproductivos por ejemplo, siempre sern programas bienvenidos. Pero no se debe olvidar que en el tema de la salud es en donde las diferencias socioeconmicas se pueden hacer ms dramticas y por eso el Estado ha tratado de mitigar esas desigualdades. Numerosos organismos del mismo, tanto a nivel legislativo, como ejecutivo y judicial, desde la promulgacin de la Constitucin de 1991 y Ley 100 de 1993 inclusive, han creado numerosas instituciones que contribuyen a construir un pas ms equitativo. El POS, el SISBEN y ahora las nuevos cambios de la Sentencia T-769/08 han introducido e interpretado las necesidades de los ms desposedos. De todas maneras, sera deseable que hubiera una mayor armona entre los distintos actores del sistema, para generar polticas pblicas ms coherentes. No est bien que sean los jueces los impulsadores ms entusiastas del Estado Social de Derecho, debera ser un movimiento social general, activo y desde abajo, como ya lo hemos mencionado. Su implementacin es positiva para todos, actores pblicos (ministerios de proteccin social y hacienda, superintendencia de salud) y privados (EPS, IPS, mdicos) y, sobre todo para los ciudadanos en general; esto es lo que esperamos que los distintos partcipes del sistema entiendan. Esta comprensin nos llevara a un compromiso masivo que redundara en su efectiva implementacin. Pero primero hay que trabajar en reducir la desconfianza mutua de los distintos sectores: El Ministerio de la Proteccin Social, segn las EPS, tiene la percepcin de que stas le quieren cobrar ms de lo que les corresponde. Las EPS, a su vez, creen que las clnicas y hospitales (IPS), y ms de un afiliado, tambin estn en el plan de meterles goles. Las IPS, por su parte, desconfan de que algunas EPS y ARS les paguen oportunamente por atender a sus afiliados, 15,9 y 19,4 millones, respectivamente, y de que el Estado les cumpla con los pagos por la atencin de quienes no estn asegurados. Los afiliados a su turno, tiene reservas sobre la calidad de los servicios de algunas IPS y sufren por las demoras de las EPS y ARS para autorizar exmenes y procedimientos ordenados por los profesionales de la salud. Lo grave de lo anterior es que gobierno, EPS, ARS, IPS y usuarios tiene fundamento para la sospecha y el recelo. Y de ah los controles de todos, menos de los afiliados, la parte delgada de la cadena 44. Por lo mismo, adicional a lo ya realizado por la sentencia T-760/08, resulta claro que debera promulgarse una nueva ley general en materia de salud, que agrupe todas las experiencias vividas dentro del sistema hasta ahora. En el 2006 haba dos propuestas de ley, una del Ministerio de Hacienda y otra del Ministerio de Proteccin Social que tenan ideas interesantes,
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El Tiempo. Domingo 8 de octubre 2006 en Todos contra todos as funciona el sector de la salud

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como el lograr la cobertura en salud en todo el territorio para el 2009. Pero ese tiempo pas y nunca se promulg la ley, lo cual es sintomtico de la falta de compromiso del Congreso de la Repblica con muchos de los temas vitales para el pas. Es por eso que los jueces se han visto en la obligacin de intervenir para resolver los problemas que ataen a los derechos fundamentales. Si el Estado, trabajando mancomunadamente lograra avanzar, por ejemplo en disminuir y si es posible, evitar, la corrupcin presente en la relacin entre las entidades territoriales y las EPS, se lograra evitar una prdida muy grande de dineros parafiscales, que reinvertidos ayudaran a engrosar los recursos del Estado. As mismo, sera necesario aumentar las acciones de vigilancia de la Supersalud y del Ministerio de Proteccin Social. Si slo se avanzara en esos dos temas se mejorara mucho el servicio prestado. Estos avances, aunados a la continuidad de los esfuerzos que hasta ahora se han realizado, seguramente incrementaran los niveles de equidad en materia de salud de los colombianos; lo que redundara a su vez en una mejor calidad de vida, que es esencial para ciudadanos pertenecientes a cualquier Estado Social y Democrtico de Derecho, como lo es Colombia. VII. BIBLIOGRAFA Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin Poltica de Colombia, Legis, Bogota 2001. Carrasquilla Alberto, El rgimen contributivo en el sistema de salud en Colombia: situacin actual, perspectivas y desafos Informe preparado para Acemi, Bogot, 2008. Congreso de la Republica. Ley 100 de 1993. Corte Constitucional Colombiana. Sentencias : T-406 de 1992; T-491 de 1992; T-494 de 1993; T-411 de 1994; T-477 de 1995; T-474 de 1996 ; T-348 de 1997 ; T-453 de 1998 ; T-551 de 1999; T-692 de 1999; T-204 de 2000; T-859 de 2003; T-1390 de 2000; T-1207 de 2001; T859 de 2003; T-762 de 2004; T-1131 de 2004; T-760/08; SU- 225 de 1998; SU337 de 1999. Defensora del Pueblo. El derecho a la salud. Serie DESC., Bogota-Colombia, 2003. Gargarella Roberto, La justicia frente al gobierno Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Ariel, Barcelona, 1996. Gutierrez Roa Elber Gobierno propone cobertura plana a la salud pero ms costosa in Semana.com Agosto-septiembre 2006. Salcedo Galn Jorge Tutela, mecenas del mercado de la salud in UN Peridico. No 83 domingo 6 de noviembre 2005. Lpez Medina Diego: Sistema de salud y derecho a la salud: Historia de su interpretacin en la jurisprudencia constitucional. Versin final abril 24 de 2008, Bogot. 18

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