POSICIONAMIENTO DEL FORO CONTRA LA VIOLENCIA DE GNERO DE TENERIFE Y LA PLATAFORMA DE ACCIN FEMINISTA CANARIA EN RELACIN A LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO

MODELO PREFERENTE EN LOS PROCESOS DE SEPARACIN O DIVORCIO Ante la campaa que se est desarrollando por parte de algunos colectivos y organizaciones polticas para que la custodia compartida sea considerada como modelo preferente, es decir, impuesta judicialmente, en los procesos de separacin o divorcio, las distintas organizaciones agrupadas en el Foro contra la Violencia de Gnero de Tenerife y la Plataforma de Accin Feminista Canaria, queremos manifestar los siguiente: Al analizar nuestro ordenamiento jurdico observamos como la posibilidad de que los padres y madres puedan compartir las labores de crianza de los/as menores una vez se ha disuelto el vnculo afectivo conyugal o anlogo al mismo est protegido no slo cuando ambos progenitores lleguen a un acuerdo, sino incluso sin llegar al mismo, puesto que el Juez o Jueza puede imponerla judicialmente con informes favorables del Ministerio Fiscal. Nuestro Cdigo Civil tras la modificacin operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, comnmente denominada Ley del Divorcio recoge la figura de la "custodia compartida", dndose una nueva redaccin al Art. 92 de Cdigo Civil, mucho ms ajustada a la realidad social actual. As el actual Art. 92.5 de nuestro Cdigo Civil recoge que: Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos/as cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos/as. La custodia compartida consiste en que el o la menor conviva con cada progenitor/a por periodos alternos o sucesivos, de tal forma que, el o la guardador/a que ser el padre o la madre, dependiendo del periodo de que se trate, se de como la situacin ms beneficiosa para el nio/a, por cuanto se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores, siempre y cuando permita un adecuado desarrollo integral del menor. Es por ello que el Cdigo Civil en su Art. 92.6 dice que: En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda. Por tanto, podr adoptarse dicha medida cuando los progenitores renan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia, con respuesta positiva de sus hijos/as (se les oir si tienen suficiente madurez), siendo requisito relevante que puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que afecte de manera esencial las relaciones sociales del menor (escolares, de amistades, actividades extraescolares, etc.) El legislador/a ha actuado con prudencia a la hora de regular la custodia compartida, estableciendo limitaciones fundamentales en su adopcin, en aras a proteger el principio de supremaca del inters del menor reconocido en el Artculo 11.2 a) de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin jurdica del Menor. Los expertos/as consultados suelen coincidir, al valorar el inters del menor, en fijar como requisito para aconsejar la custodia compartida, que exista entendimiento entre los progenitores. Pero aun as, la custodia compartida es posible, incluso, aunque no estn de acuerdo las partes. La posibilidad de que el Juez/a pueda acordar judicialmente la custodia

compartida, pese a no ser solicitada de comn acuerdo por ambos progenitores/as, queda regulada como medida excepcional y condicionada al informe favorable del Ministerio Fiscal, y slo se adoptar si es la nica forma de proteger el inters del menor. Tal y como establece nuestro Cdigo Civil en el Articulo 92.8: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor. En la prctica, se ha venido entendiendo que el informe preceptivo del Ministerio Fisca/al no debe ser vinculante para el Juez/a, pues ello supondra un vaciamiento de la funcin jurisdiccional, y existen ya resoluciones judiciales que informan a favor de una custodia compartida en contra de los criterios del Fiscal o la Fiscala. Nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribucin de la custodia compartida. Y por ello alude al estudio del derecho comparado para llegar a la conclusin de que han de utilizase criterios tales como la prctica anterior de los progenitores/as en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el nmero de hijo/as, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con sus hijos/as (), la ubicacin de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores/as conviven. Adems, la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005) , establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varan segn sta venga solicitada de comn acuerdo por ambos cnyuges o slo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el nm. 5 del art. 92 , establece el que el Juez deber acordarla cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su nm. 8 establece el que an sin acuerdo, el Juez podr acordarla a instancia de una de las partes, con carcter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1a) Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2a) Que la resolucin se fundamente en que slo de esa forma se protege adecuadamente el inters superior del menor; 3a) De la misma forma que cuando se solicita por ambos cnyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podr recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9). Finalmente se denegar siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cnyuges est incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad fsica, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco proceder cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia domstica. Por lo que imponer judicialmente la Guarda y Custodia Compartida sera atentar gravemente contra nuestro ordenamiento jurdico. Debemos recordar que est obviamente prohibida en aquellos casos que exista violencia de gnero, o alguno de los progenitores est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos/as que convivan con ambos. As el Art. 92.7 del Cdigo Civil recoge que: No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos/as que convivan con ambos. Tampoco proceder cuando el Juez/a advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica. Y en el apartado 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los menores.

Adems y no menos importante es el Artculo 44 punto 5 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, que prohbe en todos los casos de violencia de gnero la mediacin, en los procesos de nulidad, separacin y divorcio, relaciones paterno filiales, o que tengan por objeto la adopcin o modificacin de medidas de trascendencia familiar... en que los/as implicados/as, sean vctima /autor, inductor o cmplice, de actos de violencia de gnero. Siempre una guarda y custodia compartida lleva aparejada un acuerdo o mediacin previo entre ambos progenitores por lo que no podemos imponer judicialmente una guarda y custodia compartida cuando existe una situacin de inferioridad de la vctima frente al maltratador, derivada de esa situacin de violencia que viene sufriendo la vctima. Por ltimo la guarda y custodia compartida impuesta judicialmente no es recomendada cuando con dicha medida pudiera separarse a los hermanos/as (Art. 92.5 del Cdigo Civil). Existen adems fundados motivos socio-familiares, psicolgicos, econmicos y estadsticos que avalan la denegacin de dicha Proposicin no de Ley de la Guarda y Custodia compartida impuesta Judicialmente, por no ser acorde a la realidad que nos rodea, por daar gravemente la salud y estabilidad tanto de los y las menores obligndoles a permanecer periodos de tiempo con un progenitor/a en contra de su voluntad, como la de progenitores/as por tener que llegar a acuerdos donde la comunicacin no slo est rota, sino que en muchos casos no ha existido nunca, dado que los expertos/as consultados suelen coincidir, al valorar el inters del menor, en fijar como requisito para aconsejar la custodia compartida, que exista entendimiento entre los progenitores/as. Con la actual regulacin, la custodia compartida es posible, incluso, aunque no estn de acuerdo las partes. La razn por la que en este momento no se estn concediendo ms custodias compartidas es, sencillamente, porque no estn siendo solicitadas. Se piden en apenas un 22% de los casos de procedimientos contenciosos, que son, aproximadamente, un 10% del total de divorcios en Espaa. Los juzgados podran dictaminarla, an sin el acuerdo de las partes, pero no han considerado hasta este momento que el inters del menor quede mejor protegido con ella. El nivel de peticin de la custodia por los padres es muy bajo tanto en separaciones de mutuo acuerdo como en procedimientos contenciosos. Por tanto, no es cierto que se est denegando sistemticamente la custodia a los hombres, simplemente no se concede lo que no se pide. En total, la peticin de custodia por parte de varones apenas alcanza un 8 %. No hace falta decir que nos gustara que fueran muchas ms, pero creemos que ese porcentaje es plenamente coherente con el nivel de participacin de los varones espaoles en el ejercicio de las responsabilidades familiares y domsticas, que puede deducirse tanto de la encuesta de usos del tiempo del INE, como del reciente estudio sobre conciliacin del Instituto de la Mujer. El nmero de peticiones por parte de los padres, para ampliar la mayor parte de los regmenes de visitas que consisten en fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales, es muy bajo. Adems, slo en el 63% de los casos se hace un uso correcto de este rgimen ordinario, existiendo niveles altos de incumplimiento que, difcilmente, pueden ser sancionados por el Poder Judicial. A tenor de los datos disponibles, parece que, en general, no hay una gran necesidad por parte de los varones divorciados o separados/as de hecho de aumentar la convivencia con sus hijos e hijas. Estamos ante un grave problema social -la falta de implicacin de los hombres en la atencin y cuidado de personas dependientes, incluyendo menores-, que no es exclusivo de las parejas divorciadas o separadas de hecho, sino que afecta a la gran mayora de las familias espaolas. Este problema requiere de medidas sociales que rompan este desigual reparto de tareas y responsabilidades entre mujeres y hombres. Pretender una solucin impuesta judicialmente, en el momento de mximo conflicto de la pareja, no parece la medida ms razonable ni la ms eficaz. Pensamos que la imposicin judicial de la custodia, sin el acuerdo de las partes, slo

contribuir a elevar el nivel de conflicto y a poner en peligro el bienestar y la estabilidad emocional de los y las menores. Adems existe un problema econmico de fondo relacionado con los procedimientos de divorcio, separacin o guardas, custodias y alimentos de hijos/as extramatrimoniales, que afecta tanto al uso y disfrute de la vivienda familiar como a la fiscalidad tras la ruptura matrimonial. Quienes proponen la custodia compartida por imposicin judicial, en cierta medida, aunque desde luego no abiertamente, abogan por la utilizacin del cuidado cotidiano de los y las menores como una solucin para la situacin econmica de los progenitores. Se puede llegar a pensar que estas posiciones estn ms relacionadas con la posibilidad de poder ahorrarse gastos de vivienda habitual, disminuir la cuanta de las pensiones de alimento y poder beneficiarse de las deducciones fiscales relacionadas con las responsabilidades familiares, que con el bienestar de los y las menores. Se ha llegado a insinuar que las mujeres piden la custodia por motivos econmicos. Nada ms lejos de la verdad. La realidad social nos indica que, inmediatamente despus de una separacin de hecho o de derecho y/o divorcio, ambos cnyuges pierden poder adquisitivo. Sin embargo, en el largo plazo, quienes ms empobrecidas se quedan son las mujeres. Probablemente no podemos atribuir esta consecuencia al hecho de tener la custodia en exclusiva, sino a un complejo entramado de factores que determinan la discriminacin laboral y econmica que sufren las mujeres. Lo que es absolutamente falso es que el desempeo de la custodia le sirva a nadie para enriquecerse. En todo caso al contrario, ya que es prctica habitual no abonar la pensin de alimentos y algunas mujeres incluso ni la solicitan en sentencia para evitar problemas. En cualquier caso no tener la custodia no significa perder la posibilidad de contacto y relacin cotidiana con los menores. El derecho civil espaol, con la distincin que ofrece entre patria potestad, guarda y custodia y rgimen de visitas, facilita que la relacin entre los y las menores y los progenitores/as pueda mantenerse an en los casos en los que uno de ellos mantenga la guarda y custodia en exclusiva. La guarda y custodia que se establezca debe ser un traje a medida, adecuado a cada unidad familiar. Cada familia es distinta, como lo es cada ruptura familiar, por ello, conviene al inters del menor permanecer con ambos progenitores/as slo si durante el tiempo de convivencia ambos progenitores realizaban sus funciones de co-responsabilidad parental en idntica o equivalente medida, deber pactarse o establecerse un rgimen que tienda a respetar lo realizado por ambos de comn acuerdo en relacin a sus hijos/as con anterioridad a la separacin. Slo as, se garantiza una estabilidad y una continuidad en los hbitos de los hijos/as, de manera que la ruptura familiar les afecte lo menos posible, lo que, en definitiva, se traduce en una proteccin adecuada de los intereses del menor, en los trminos recogidos en el actual Cdigo Civil y nuestro ordenamiento jurdico. Por ltimo, indicar que la modificacin legislativa que se pretende por parte de algunos colectivos y organizaciones polticas a favor de la custodia compartida impuesta judicialmente, carece de fundamentacin jurdica, por tanto, no puede establecerse como modelo preferente en todos los procesos de separacin o divorcio. En conclusin, las organizaciones firmantes no estamos en contra del modelo de custodia compartida pero s rechazamos que sea la nica alternativa y que se imponga frente a la negativa de una de las partes. Apostamos por una coparentalidad responsable que garantice el bienestar de las y los menores antes y despus de una separacin, pero somos conscientes, como se ha mencionado, que las desigualdades de gnero impiden o dificultan en muchas ocasiones esta corresponsabilidad. Sin una verdadera educacin en igualdad y un ejercicio responsable de la paternidad, los derechos para las mujeres seguirn sufriendo vulneraciones y menoscabos.