El Derecho Penal y la Poltica Criminal como Fundamento para la Creacin de Tipos Penales

Jorge Hugo
Abogado asociado del Estudio Jurdico Vladimir Paz de la Barra & Vidurrizaga

Se ha sostenido que el Derecho penal es expresin de una poltica criminal. As, la discusin sobre los fines el Derecho penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines no puede ser ms que una discusin poltica-criminal. Y la vocacin de la discusin poltico-criminal es, en ltimo trmino, la reforma del Derecho Penal1.Afirmacin cierta pero no concluyente porque el Derecho penal antecedi a la poltica-criminal; por tanto, no siempre fue expresin de sta. Sin embargo, en el pasado, al Derecho penal sin poltica-criminal le fue mejor; tuvo mejores resultados positivos tanto para el Estado como para el individuo y ello responda a un hondo contenido garantista. Desde luego, modernamente, ya no se puede concebir un Derecho Penal sin poltica-criminal; pero esta debe estar fundado en lo racional y en la necesidad de un Derecho penal mnimo. En tal sentido el xito de toda buena poltica-criminal depender mucho de su carcter racional, necesario y profundamente humanista2. Las condiciones descritas hacen que la dogmtica jurdico penal ya no se fundamente slo en presupuestos nticos como accin, causalidad, etc. sino en las buenas polticas-criminales a establecer por el Estado diseador del ejercicio de su poder punitivo. En buena cuenta implica el reconocimiento del fracaso de otros mecanismos de control social nunca puestas en vigencia real. Cmo comprobar el fracaso de un instrumento de control social alternos al Derecho penal si stas nunca se disearon para su implementacin; no al menos, en nuestra sociedad? Por qu insistir tozudamente en el Derecho penal, como primera ratio, como expresin de la poltica-criminal si sta ha fracasado en su aplicacin?. Las buenas polticas de Estado indican que cuando un proyecto fracasa se optan por otras ms realistas y viables al servicio del individuo y de la sociedad y no del propio Estado. Pinsese en reconocer que la poltica criminal es una de las polticas del Estado porque disea el ejercicio de su accin punitiva; siendo el modo como ste hace uso de su poder en este mbito. Puede constituir, tambin, un indicador de la debilidad o de la profundidad del sistema democrtico en una determinada
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SILVA SANCHEZ; Jos-Mara: Poltica Criminal y Persona. Edicin AD-HOC Buenos Aires. 2000. Pgs. 22-23. Supeditar el Derecho penal a polticas-criminales como expresin del poder punitivo del Estado es poco recomendable. Depender mucho del tipo de poltica-criminal a seguir o dicho de otra manera si el Derecho penal queda supeditada a estas polticas; entonces, debemos aceptar que todos los otros mecanismos de control social han fracasado por lo que se hace necesario priorizar al Derecho penal como primera razn de Estado bajo el manto de una poltica-criminal como poltica de Estado. Entonces, el Derecho penal ser expresin de esta poltica criminal; buena o mala. Es posible un Derecho penal de mayor vala sin poltica-criminal o con mnima incidencia de sta; porque nada garantiza instrumentalizar stas polticas para fines protervos por un gobierno autocrtico o dictatorial. Las polticas-criminales debe ir en auxilio del Derecho penal pero no direccionarlas; lo contrario implica que nuestra ciencia pierda autonoma y contenido propio.

sociedad en la medida que muestre baja o alta intensidad en el grado de respeto a la dignidad de la persona humana y el grado de tolerancia por la diversidad que es lo que caracteriza a una verdadera sociedad democrtica3. Fundamentos de la poltica criminal debe ser, finalmente, el principio de humanidad. De acuerdo con l, la imposicin y ejecucin de las penas debe tener en cuenta la personalidad del acusado y, en su caso, del condenado, teniendo que hacer frente a la sancin de forma humana y responsable para procurar devolverle a su vida en sociedad4. La poltica criminal a lo largo de su historia ha tenido diversas utilidades caracterizndose dos modelos: El modelo autoritario y el democrtico. El primero se caracteriza por la subordinacin de la libertad al principio de la autoridad por lo que el alcance de la poltica criminal no tiene lmites, ejemplo propio de las dictaduras. En el segundo la poltica criminal tiene como modelo el principio de humanidad y por ende el respeto irrestricto a la dignidad de la persona humana5. Es conveniente integrar consideraciones poltica-criminales en la construccin del sistema del delito y en la atribucin de contenidos a sus diversas categoras?.Si y no al mismo tiempo. Si se optara por un modelo autocrtico no es conveniente por lo peligroso que puede resultar una poltica criminal de corte autoritario a diferencia del modelo humanista o democrtico. Esto es as en la medida que la poltica-criminal tiene profundo contenido de base ideolgica. Entonces, recurrir en
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Las recientes reformas al Cdigo penal peruano fueron elaboradas de manera preponderante sobre la base de criterios de poltica criminal reduciendo a niveles de baja intensidad las preocupaciones de orden dogmticas. Las respuestas y/o resultados a tales criterios estn a la vista comprobndose, una vez ms, lo discutible en cuanto a su eficacia. En todo caso, el costo social es muy elevado para las libertades individuales de la persona humana.
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Hans-Heinrich; Jescheks: Ob. Cita. Pg. 29 El Per se ha caracterizado por una constante dureza del Derecho penal material que se traduce en una poltica criminal surgida de la dramatizacin, el temor, la inseguridad a que da lugar la violencia estructural e individual. Se pretende afrontar de un modo efectivo el crecimiento del sentimiento individual o social de total inseguridad con reacciones hepticas de poco contenido racional que obedecen ms a conveniencias polticas coyunturales que a una lnea coherente de poltica criminal. No se puede utilizar al Derecho penal como un instrumento de poltica interna para responder a los temores o miedos sociales; pues el provecho o los resultados que de ellos se esperan son pobres, discutibles; de costos son muy elevados. La tesis norteamericana de tolerancia cero no hace sino buscar que legitimar la accin ineficaz arbitraria, abusiva, totalitaria de una polica corrupta y de un Poder Judicial intolerante, ineficaz, desprestigiado. Una poltica criminal de corte autoritario contradice la constitucin poltica del Estado y los Pactos de Derecho Humanos a ella incorporados. La poltica criminal debe tomarse como una poltica de Estado. La flexibilizaciones de los principios garantistas y el incremento irracional de las penas tienen escasa incidencia en la disminucin de los ndices de criminalidad por tratarse de variables diferentes. Todos los estudios empricos sistemticos sobre criminalidad concluyen en que el incremento de las penas no importa una disminucin sustancial del nivel de criminalidad. La mano dura tiene un efecto psicolgico inmediato en la opinin pblico que puede ser una solucin convenientemente asegurada, pero no ser nunca una solucin esperada. Una sociedad democrtica corroda por la corrupcin y la inseguridad se torna intolerante, agresiva y es permeable a soluciones autoritarias. Caldo de cultivo para los dictadores civiles o militares; abiertos o embozados. La gnesis del hecho punible no es aislada sino interactivo. En tal sentido se hace necesario afinar todo el sistema nacional de control social como prevencin del delito alternativo al Derecho penal.

estas condiciones al recurso de la poltica criminal como elemento fundamental del contenido de las categoras del sistema dogmtico penal es altamente riesgoso para la libertad humana y sus garantas. Es preferible un Derecho penal de baja intensidad en poltica-criminal por lo peligroso que puede resultar su instrumentalizacin o correr el riesgo de ser parte del problema y no de la solucin. no puede hablarse de poltica criminal sin tomar en cuenta el modo de ejercicio real del poder punitivo, pues sera absurdo que sta se limitase a precisar las disposiciones que el legislador debe plasmar en la ley, como si operarse al margen de las caractersticas estructurales y eventuales (concretas) de un sistema penal determinado y conforme a las cuales ejercer el poder punitivo que estas normas le habilitan6. En circunstancias extraordinarias puede justificarse una estrecha vinculacin entre el sistema de Derecho penal y las polticas-criminales que a decir por Hurtado Pozo implique: Una coherente y racional poltica criminal supone, por tanto, un esfuerzo de sistematizacin y de actualizacin de las instituciones que luchan contra la delincuencia7 extender esta vinculacin tan preponderante a la necesidad de elaborar de manera absoluta distintas categoras de la teora del delito en funcin de los principios de poltica-criminal ya resulta bastante atrevido y discutible8. Es Claus Roxin quien sostiene la necesidad de elaborar las distintas categoras de la teora del delito en funcin de los principios de poltica criminal que los informen. Lo peligroso de esta nueva concepcin es la supervaloracin de esta vinculacin tan estrecha del Derecho penal a las polticas criminales en tiempos de paz social. En tal sentido, para el ilustre penalista alemn las tradicionales categoras de le estructura del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su funcin poltico-criminal9. En trminos generales y en circunstancias especiales una estrecha relacin entre Derecho penal y una buena poltica criminal es deseable en la medida que permite establecer cmo afrontar desde el poder el alto de ndice de criminalidad organizada que al final queda reducida a una cuestin de ejercicio punitiva del Estado; pero a partir de esta condicin orientar al sistema del Derecho penal en valoraciones rectoras de carcter poltico-criminal es darle un carcter permanente a estas circunstancias transitorias. Desde luego, que no prescindimos de la esfera de lo jurdico las dimensiones de lo social y de lo poltico; de all nuestra preocupacin por el hondo contenido de orden ideolgico de toda poltica criminal.

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ZAFFARONI; Eugenio Ral: Derecho Penal. Parte General segunda edicin. Editorial EDIAR. Argentina. 2002. Pg.155. HURTADO POZO; Jos: Manual de Derecho Penal. Parte General I. Tercera Edicin. Editorial GRIJLEY. Lima. 2005. Pg. 62. 8 La tarea del jurista peruano consiste en elaborar un sistema penal abierto a todas las corrientes del pensamiento penal forneo siempre con una direccin propia de reafirmacin por la identidad nacional a partir de reconocer sus propios problemas. 9 Ver su obra, traducida al castellano, en especial, la titulada: Poltica criminal y Sistema del Derecho Penal. Editorial Hammurabi. Segunda edicin. 2002.

Las buenas polticas criminales puede cumplir una funcin de creacin del Derecho penal positivo y de las nuevas instituciones de control social para prevenir y luchas contra la criminalidad, tambin contribuye a la elaboracin de la dogmtica pero no la determina, critica al Derecho penal a partir de los resultados obtenidos, formulando propuestas de reformas en el sistema penal, de ejecucin penal, etc. De all la importancia de dar el nivel de importancia necesario a las decisiones valorativas de poltica criminal en el Sistema del Derecho penal pero sin sobredimensionarlas10. La gnesis del hecho punible no es aislada sino interactiva o socializante. En tal sentido se hace necesario afinar todo el sistema nacional de control social como prevencin del delito alternativo al Derecho penal. La reaccin social debe ser planteada dentro de un plan general de medidas de poltica criminal que, en todo caso, respondan de manera sistematizada, racional, coherente a las expectativas de proteccin de la sociedad. No hay formas ms eficaz que las polticas sociales, econmicas y polticas inclusivas; lo cual no implica que se prescinda de medida concretas de naturaleza penal. El control social es una expresin concreta de la poltica general del Estado. No se concibe una sociedad sin control social que es la antpoda del caos; siendo la buena poltica criminal uno de los aspectos de la poltica general del Estado. En tal sentido, slo aceptamos y podemos entender la poltica criminal como la ciencia que se ocupa de la mejor manera de configurar el Derecho penal de la manera ms eficaz posible para que pueda cumplir con su funcin de proteccin de la sociedad; a los efectos de sus funciones tiene en consideracin las causas del hecho punible e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los limites hasta donde puede extender el legislador el Derecho penal, para coartar lo menos posible la libertad y las garantas ciudadanas; asimismo, permite establecer mecanismo garantistas de cmo redactar los tipo penales de manera expresa e inequvoca. De cualquier forma; en todo caso recrrase a la Criminologa con ms incidencia social que la poltica criminal que como ciencia tiene un objeto y un mtodo. El objeto de la criminologa son los factores concurrentes del hecho punible, el agenteinfractor y sus circunstancias, la vctima del delito, forma y modo de los instrumentos de control social, la utilidad y eficacia de las sanciones; en suma busca explicar los problemas actuales de la criminalidad individual u organizada dentro de una sociedad en permanente cambio.
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En Per las instituciones fundamentales vinculadas a la lucha contra la delincuencia precisamente adolecen de suficiente idoneidad moral y profesional para cumplir a cabalidad esta funcin. La percepcin ciudadana sobre estas instituciones es deplorable. La polica nacional, los servicios de inteligencia, poder judicial, el ministerio pblico, etc. son considerados altamente corruptas e ineficaces, por tanto, no gozan de confianza y buena aceptacin ciudadana. Esta situacin hacen improbable y peligrosa toda vinculacin estrecha entre sistema penal y poltica-criminal.

En esta lnea de razonamiento se hace imperiosa la necesidad de poner lmites a la dictadura legislativa del Congreso Nacional tan venido a menos en estos ltimos tiempos.

El Derecho penal sin la criminologa es ilusoria y sta sin aquella totalitaria; porque el primero le pone lmites tanto como el segundo. Puede haber unidad entre la criminologa y el Derecho penal? No, por la diversidad de objetivos y mtodos, propios de cada ciencia; ms s es posible una relacin necesaria de recprocos conocimientos autoretroalimentados y de colaboracin mutua. Su relacin es de supervivencia como un medio para la proteccin de la sociedad, el respeto a la persona humana y su dignidad. El avance de la criminologa acentuada en la realidad social hizo posible que la dogmtica se sacudiera un poco de sus estructuras abstractas, lgicos formales, por una ms abierta a la consideraciones de otras ciencia sociales. La criminologa es una ciencia emprica que trabaja con los datos fcticos para ello se sirve de los mtodos cientficos de la ciencias sociales. III. DE LA JUSTIFICACIN RACIONAL Y LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL CON UNA BUENA POLITICA CRIMINAL El derecho penal se justifica por la propia e indiscutible necesidad de una convivencia ms o menos pacfica, lo cual no sera posible sin control social 11; ... el control social, pues, no solo establece los lmites de la libertad, sino que tambin es un instrumento llamado a socializar12. Los ndices de criminalidad y el hecho punible en s no tienen una connotacin aislada sino socializante; en tal sentido se hace necesario afinar todo el sistema nacional de control social alternativo al Derecho penal para prevenir el delito. El Estado aun no puede prescindir de su instrumento ms poderoso y temido; razn suficiente para establecer limitaciones a la accin punitiva del Estado como imperativo para garantizar la libertad. La libertad y la autoridad deben socializarse mutuamente para el beneficio de la persona humana en s misma. El Derecho penal justifica su accionar punitivo en la necesidad social de la intervencin del Estado como una forma de evitar el caos; se legitima, dentro de sus limitaciones, en la medida que protege a la sociedad. Pero perdera legitimidad si esa intervencin se demuestra intil e ineficaz, por los resultados esperados o por su accionar arbitrario. El Derecho penal pierde legitimidad por su accionar arbitrario y desproporcionado aun cuando pueda tener un origen legal; todo ello puede ser posible en la medida que haga uso de una buena o mala poltica criminal.
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El ser humano sin control social de seguro se convertira en un ser irracional; cuya bestialidad hara peligrar su propia subsistencia. Hara de la sociedad un reino del caos y no de libertad. Hacer del ser humano lo ms cercano posible a lo bueno y lo perfectible es el ideal que se puede aspirar a travs de mecanismos de control formal y fctico orientados a tales propsitos en libertad. El Derecho penal es una excelente herramienta de control social detestable pero un mal necesario al cual por el momento no podemos renunciar. El quid de la cuestin se resume en establecer lmites y garantas en el uso de esta herramienta detestable. Se habla de un Derecho penal como la ltima ratio de Estado no de primera. Quien se orienta por sta ltima razn de Estado de seguro fracasar. No se puede concebir un Derecho penal sin sociabilidad orientado a fortalecer un Derecho penal humanitario. 12 Velsquez Velsquez; Fernando: Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis. Bogot-Colombia. 2002. Pg. 3.

Sin Derecho penal, permanece abierto la posibilidad de la retribucin arbitraria, la venganza y la accin de la justicia por propia mano. Razones suficientemente explicadas justifican la existencia y aplicacin para este terrible instrumento de control social; pero otra cosa es su legitimacin. El Derecho penal no requiere de mayor justificacin pero si de legitimacin estimable. El Derecho penal como superestructura de la sociedad se constituye y se desarrolla a travs de una perspectiva de conflictos. Sin Derecho penal se agudizan los conflictos; por eso es un poderos instrumento de control social. A partir de estas consideraciones crticas se ubica en cuestionamiento la legitimidad del Derecho penal. En esta lnea de cuestionamiento son estimables las perspectivas sealadas en cuanto a su legitimidad ms que su utilidad en s misma. No puede concebirse un Estado en su expresin represiva sin control (principio de la legalidad, principio de culpabilidad, principio de humanidad de las penas, etc.) el quid de la cuestin radica en establecer si el Estado a pesar de todas las garantas se demuestra eficaz y como tal pueda hallar legitimada su accionar. Empricamente se ha demostrado que el Derecho penal no ha evitado el delito. Ha fracasado la aplicacin del Derecho penal, como primera ratio, porque no es el instrumento ms eficaz de control social; est por demostrar si como ltima ratio tambin ha fracasado. Los mecanismos alternativos de control social pueden ser ejercidos de muchas maneras y por diversos medios; sustancialmente por la inclusin social, econmica y poltica en igualdad de condiciones y oportunidades13. Modernamente poderosos medios de comunicacin social bien pueden cumplir un rol de control social fundamental por persuasin; formando opinin, sensibilizando, informando adecuadamente, incentivando valores y conductas positivas, fomentando la cultura de la paz o de manera difusa creando hbitos colectivos de conducta por el respeto a la vida, la propiedad, la solidaridad, la honradez, la sana competencia,
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Los seres humanos por necesidad a los largo de su evolucin se asociaron en comunidades que vienen a constituir la suma total de las individualidades. Individuo y comunidad no se contraponen constituyen su realizacin espiritual y material con su exponente mximo que constituye el Estado-Nacin (expresin de representacin total de sus individualidades en comunidad). La comunidad organizada y toda su estructura jurdica y social buscaron motivar la realizacin total del individuo en libertad y liberar su energa de manera ordenada; de manera que, el individuo se constituye en el ncleo central de la comunidad. Este ideal que bien pudo convertirse en realidad fue negada por la fuerza totalitaria de los grupos de poder econmicos que fueron formndose a lo largo de toda la historia peruana; se apoderaron del Estado para instrumentalizar todo en beneficio propio y poco en beneficio del individuo en comunidad. El individuo como realidad social y econmica fue negado por el grupo que usurp el poder quitndole todo instrumento de realizacin (grandes propiedades, explotacin del hombre por el hombre, el capital, etc.). La realizacin comn del individuo fue desplazada inclementemente por la realizacin de los grupos de poder econmico en desmedro de los ciudadanos libres. El Estado fue instrumentalizado para beneficio de unos pocos dividiendo a la sociedad en ricos y pobres; stos ltimos sustentaron la nacin peruana en cuanto a su creacin con su enorme cuota de sudor, sangre y lgrimas en la gran gesta emancipadora. A pesar de ello fueron excluidos del derecho que tienen a gobernarse por s mismos y a participar de la generacin de la riqueza. En estas condiciones de exclusin no es posible establecer polticas-criminales tendientes a combatir de manera eficaz los altos ndices de criminalidad. Qu ciudadano libre puede optar por el delito si tiene todas posibilidades de desarrollarse ntegramente en sociedad?.

etc. Otros mecanismos de control social lo constituyen las polticas sanas de medidas administrativas, la conciliacin, intervencin oportuna de medidas policiales democrticas, las iglesias, las parroquias, la familia, la organizacin vecinal, la escuela, las universidades, los servicios de inteligencia, etc. todo lo cual implica articular y sistematizar como sistema nacional preventivo del delito como poltica de Estado y no de Gobierno. El Derecho penal como ltima ratio tuvo poca aplicacin en Per; no hubo un desarrollo sistemtico alternativo de control social al Derecho penal. Mucha razn puede tener Santiago Mir Puig al sostener: El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales-luego agrega- Entra al juego as, el principio de subsidiaridad segn el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otro medios menos lesivo. El llamado carcter fragmentario del Derecho Penal, constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervencin mnima14; sin embargo, el mayor nmero de experiencias determinan que el Derecho penal como instrumento de control social por s no resuelve los altos ndices de criminalidad ni los previene15. Son otros mecanismos paralelos alternativos que cumplen mejor esta prevencin. Cules son esos otros instrumentos de control social de primera ratio alternativos al derecho penal que cumplen mejor previniendo y neutralizando el delito?16. No todo se reduce a las cuestiones indicadas; tambin se hacen extensivas a la teora general del delito, al bien jurdico tutelado, al principio de culpabilidad, a los fines de la pena, entre otras cuestiones vinculadas a la ciencia del Derecho penal. Estos grandes y profundos cambios que sufre el Derecho penal se traducen en la reestructuracin de todo principio que la sustentan apoyndose en consideracin de poltica-criminal y en recientes investigaciones criminolgicas. Se reestructuran
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Mir Puig; Santiago: Ob. Cit. Pg. 89 Resulta interesante tener en cuenta la nueva orientacin criminolgica en los pases nrdicos de la vieja Europa de exclusiva base preventiva y de intervencin bio-psco-social sobre el individuo; realmente impresionante. La saludable ecuacin prevenir antes que reprimir no hace sino reflejar la nueva orientacin humanista de la Criminologa y del Derecho penal en estos tiempos modernos. 16 Es conveniente fortalecer un Derecho penal nacional que no necesariamente puede corresponder a una ciencia penal universal como propugnan algunos autores extranjeros. La diversidad etnolgica, cultural, social, econmica de las naciones hacen necesaria realistamente la existencia de un Derecho penal nacional. La esperada supranacionalidad de la ciencia penal, de la dogmtica y de la poltica criminal es una utopa. Se identifican con la supraculturalidad; por tanto, la ciencia penal no es ajena dichos fenmenos sociales y sobre ella se estructura. Toda pretendida homogenizacin cultural, social, econmica, religiosa, penal, etc. deviene en totalitaria. La ciencia penal no es una relacin de estructura sino de supraestructura; se erige sobre bases o expresiones econmicas (Vase el Derecho penal econmico o comercial). Aspectos universales comunes como la defensa de la persona humana y su dignidad es objeto posible para una ciencia penal de fuerte contenido humanista supracultural; pero tambin fuertes incidencias culturales divergentes no hacen viable una universalizacin de la ciencia penal; no obstante un Derecho penal nacional es compatible con una ciencia penal universal relativizada cuando se retroalimenta recprocamente de ella cuando resulte compatible con la supraculturalidad. No siempre las naciones o civilizaciones comparten un horizonte valorativo comn. Entonces prevalezca la tolerancia de la diversidad cultural. Si lo europeos comparten un horizonte valorativo comn voluntario es posible hablar de una ciencia penal europea pero no universal.

todas las categoras sustentadoras del Derecho penal bajo a la luz de aspectos de poltica-criminal; quedando atrs los fundamentos basados en categoras nticos, libres de valores, no contagiados con los objetos sociales y polticos criminales por otras ms abiertas e empricamente demostrables. El mtodo empleado por el casualismo y el mtodo antolgico del finalismo se hallan en crisis, porque se vincula al legislador y a la propia ciencia del Derecho penal a las estructuras lgico-objetivos, adoptndose en su lugar el mtodo de base normativa o teleolgico cuyos mximos representantes son Claus Roxin y Gunther Jakobs. Es evidente el declive de la dogmtica penal de base ontolgica pero aun no ha perdido consistencia mayor a lo esperado. Las reestructuraciones tienen muchas vertientes pero las corrientes ms avanzadas se traducen en proyectos sistematizados en base a buenas polticascriminales, como el caso de la interpretacin objetiva, la accin tpica como realizacin de un riesgo no permitido en el marco de accin del tipo, la nueva reestructuracin del injusto a partir de la funcin del Derecho penal, etc. de manera que ya el injusto penal no puede concretizarse mediante categoras que se desprendan de la teora de la causalidad o la teora finalista. En tal sentido, es posible que coexistan vertientes en uno u otro extremo; pero no puede ser permisible la exigencia regresiva a teoras retributivas absolutas (prevencin especial negativa-neutralizacin del agente) como funcin de la pena frente a la falta de eficacia de la resocializacin o la nueva misin del Derecho penal, entre otros aspectos. Extremos que rechazamos pero que lamentablemente al parecer es la orientacin prevalente del actual poder ejecutivo y de la dictadura legislativa del Parlamento Nacional. Desde luego que estos y otros cuestionamientos deben tomarse en cuenta en la bsqueda de nuevos modelos para futuras reformas penales; no obstante son de vieja data (no recientes como sostienen algunos) lo es tanto que el Per no es ajeno a ella. Si la Unin Europea cuenta con un Poder Judicial, Fiscala y Polica eficiente, oportuna, poco corrupta que funcionando aceptablemente surgen estos cuestionamientos desde diversos ngulos sobre la eficacia de la ciencia penal puede imaginarse los serios cuestionamientos al Derecho penal en Amrica Latina17.

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Si pretendiramos esbozar del modo ms directo y breve posible la evolucin alarmante que ha experimentado el incremento de la delincuencia en Per no sorprendera concluir que est en abierta relacin con un sistema econmico, poltico social cada vez ms excluyente a las grandes mayoras nacionales. No existen cifras ciertas confiables sobre ndices de criminalidad pero cobra mayor fuerza la exigencia nacional cada vez ms emocional por una respuesta eficaz frente al incremento de la delincuencia. La prosperidad econmica de una nacin que excluye a sus connacionales para favorecer a grandes grupos de poder econmicos est en directa relacin con altas tasas de criminalidad en todos sus aspectos. La ecuacin prosperidad con justicia social sin exclusin hara de una sociedad menos conflictiva en trminos delincuenciales y disminuira los desajustes emocionales de los ms pobres. Nada justifica al delito pero todo se explica por las grandes miserias de los pueblos excluidos de la prosperidad y de la justicia social que caracteriza a la mayora de los pases de Amrica Latina.

En sociedades ms estabilizadas como la europea los cuestionamientos son ms sesudos y racionales con perspectivas humanistas no ajenas a las sociedades poco estables como la sudamericana, africanas o asiticas. No de otra manera se entiende la formulacin de nuevas propuestas metodolgicas buscando responder a la necesidad de una elaboracin doctrinal de la teora del delito18 para la obtencin de finalidades ms prcticas y eficaces como respuestas ante el alarmante incremento de la criminalidad; cada vez ms organizada, sofisticada y transnacional que ponen en riesgo la propia convivencia ms o menos pacfica de nuestras sociedades. Desde esta perspectiva la ciencia penal alemana cada vez ms europeizada constituye el faro mayor que lidera y orienta las nuevas corrientes de pensamiento penal sobre bases sustancialmente distintas. Entre los europeos fluyen las crticas desde diversos ngulos; pueden distinguirse las moderadas de las ms extremas: Los ataques dirigidos a la legitimacin de la existencia del Derecho penal como un instrumento de poder represivo que pretende la imposicin del ordenamiento jurdico, carecen de fundamento en un sociedad regida por un estado liberal de derecho, pues slo la pena posibilita la proteccin de la paz jurdica en libertad. Por ello, el objetivo no debe ser la desaparicin del Derecho penal, sino solo su mejora a travs de una reforma continuada que asegure la proteccin de la generalidad, a travs de una prevencin general moderada que busque alcanzar la justicia para el autor preservando el principio de culpabilidad y, all donde sea necesario, la ayuda social19. Lo rescatable y lo sustancial de estas crticas se orientan a someter a control el poder punitivo del Estado, exigiendo del mismo, una estricta vinculacin a los principios de culpabilidad, humanizacin de las penas, legalidad, tipicidad inequvoca seguridad jurdica, igualdad y estricta proporcionalidad o dicho de otro modo proponen una reduccin de los mecanismo punitivo del Estado al mnimo necesario (ltima ratio). Pero, desde otro ngulo sectores importantes exigen una mayor flexibilizacin de los principios fundamentales que sustentan al Derecho penal partiendo de consideraciones de poltica-criminal afectando o poniendo en cuestionamiento el principio de la legalidad, la fragilidad del principio de la culpabilidad, el principio resocializador de las penas, etc.; en tales propsitos buscan responder con eficacia y utilidad a los nuevos desafos de la delincuencia cada vez ms sofisticada, organizada y transnacional en cuenta regresiva a teoras que se crean superadas.
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Considrese que en la evolucin del concepto de delito se ha marcado grandes cambios. Se experimenta un desplazamiento desde la proteccin individual a la colectiva, en que el bien jurdico protegido es, entre otros, la economa, el medio ambiente, la tecnologa gentica, etc. Respecto de los fines de la pena, se seala que se ha vuelto la vista a la teora preventiva general, con la cual se pretende proteger a la comunidad. Respecto a la situacin jurdica del procesado, se ve con mayor fuerza el rol controlador del Estado, en el sentido de utilizar intervenciones telefnicas y tcnicas similares. Es en este punto donde se hace interesante reflexionar sobre nuestra realidad y la que describen las nuevas corrientes doctrinales, principalmente respecto del concepto material del delito y de la finalidad de la pena.
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HANS-HEINRICH; Jeschek: Tratado de Derecho Penal-Parte General- Granada. 5ta. Edicin actualizada. 2002 Pg. 4.

Tmese en cuenta que el Derecho penal como un instrumento de control social aun tiene un papel importante que cumplir en sociedades modernas aun con riesgo y ocasin de ser represivo; no obstante en la misin asignada de proteger bienes jurdicos esenciales individuales o colectivas como la vida, la integridad fsica, el patrimonio, el honor, el medio ambiente, la paz pblica, la administracin pblica, etc., que permitan una convivencia ms o menor pacfica entre sus conciudadanos, no implica renunciar a un Derecho penal garantista. No puede prescindirse de dotar a la persona humana de las garantas sustanciales (independientemente de su accionar adecuado a derecho o no) que se derivan de su propia naturaleza constitutiva de ser libre, digno, nico, indivisible e irrepetible; tales garantas deben orientarse en poner lmites al accionar malvolo del sujeto y del Estado; lo cual es indicativo que el ser humano es un fin en s mismo y no un medio; por tanto, no puede ser cosificado para fines utilitarista o de supuesta eficacia. Debido a la naturaleza de la intervencin penal, siempre ha existido la preocupacin de establecer lmites al poder estatal. Este esfuerzo se ha orientado a la bsqueda de la justificacin de la pena; a la determinacin de un criterio suficientemente claro que permita discernir las acciones que deben ser prohibidas; la fijacin de las condiciones, cuya preexistencia permita la imposicin de la sancin; y a la especificacin de los casos en que la actividad punitiva es oportuna, necesaria y positiva20. En Amrica del Sur frente a tales desafos cobra inusual vigencia una direccin equivocada: La razn de Estado por ms represin como solucin utilitaria frente a la evolucin alarmante de la criminalidad entre sus componentes; se formulan exigencias por hacer del Derecho Penal un instrumento de control social de primera ratio cosificando a la persona humana. Entonces, se exigen una necesaria flexibilizacin de los principios garantistas que lo fundamentan por razones de poltica criminal justificando la prevalencia absoluta del Derecho Penal sobre otras medidas alternativas o posibilidades preventivas al hecho punible21. Tericamente son los menos pero en el ejercicio de las decisiones de Estado son los ms; urge, entonces, cohesionar un poderoso movimiento desde la sociedad civil por el respeto de la libertad y la dignidad de la persona humana proscribiendo la cadena perpetua, la reincidencia, la habitualidad, el carcter meramente retributivo absoluta de las penas, entre otros.
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HURTADO Pozo; Jos: Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial SESATOR.1978. Pg. 4. Per vive un movimiento de reforma penal interesante. Por un lado los estudiosos del Derecho penal elaboran sesudas recomendaciones sobre dicha reformas sustentadas en teoras ms modernas de la ciencia penal que establecen principios que limitan el accionar punitivo del Estado, orientado a un Derecho penal de culpabilidad, garantista, de mnima intervencin, humanista, etc. no hacen sino garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y hacer del Derecho penal la ltima ratio; contradictoriamente y en otra direccin el legislador peruano hizo del Cdigo penal de 1991 un texto punitivo por excelencia inmanejable y represivo en extremo; desnaturalizando los principios fundamentales que lo sustentaban. En suma el Cdigo penal peruano es el ms represivo y detallista de toda Amrica Latina superando en demasa al Cdigo penal cubano y al Cdigo penal mexicano. Una cuestin fundamental a tener en consideracin es que en Per no hay una tendencia vigorosa por reformar el principio de culpabilidad, entre otros, pese a los grandes esfuerzos teorticos de los estudiosos del Derecho penal peruano; all estn la reincidencia, la cadena perpetua, las penas desproporcionadas, etc. que hace mucho tiempo debi ser proscritas del Cdigo Penal. En estas condiciones se hace imperativa replantear los fundamentos del Derecho penal peruano.

Es una insensatez considerar al Derecho penal tan exageradamente como solucin frente al incremento alarmante de la criminalidad; desde luego que es un mal necesario pero nada justifica la exigencia para disciplinar a la sociedad valindose de la coaccin psicolgica o de recursos policacos porque aquello cosifica el ser humano. Debe fortalecerse toda iniciativa e inters por mecanismo de control social alternativos al Derecho penal. Tampoco se puede concebir la reestructuracin de todas las categoras del Derecho penal por meras consideraciones de poltica-criminal soslayando el principio de humanidad. Toda reforma debe situarse en la corriente para liberalizar y humanizar el Derecho penal o dicho de otra manera, mantenerse dentro del concepto de ltima ratio al lado de otras posibilidades de control social que respondan con mayor eficacia a las exigencias de la poltica-criminal del Estado como decisin irrevocable para la humanizacin del Derecho penal. El Derecho Penal en cuanto a su aplicacin y ejecucin priva o limita la libertad de la persona humana, afecta su patrimonio, su prestigio; en ocasiones especiales incluso quita la vida al condenado por hecho graves (pena de muerte),etc. es represivo, pero no es su nota ms caracterstica sino que se orienta tambin hacia un tratamiento penitenciario orientado a la resocializacin del condenado a la sociedad; en tal sentido es preferible que se afine todo el sistema concursal de controles sociales, del cual el Derecho Penal es una parte importante, en la tarea de hallar y establecer medidas alternativas de prevencin antes que la represin. Si la medicina preventiva como poltica del Estado es altamente loable de igual manera toda accin o medidas alternativas y voluntades orientadas a la prevencin del delito como poltica de Estado es mejor que la mera represin como poltica de Gobierno. Propugnamos un gran movimiento internacional sobre la actual prevencin del delito a travs de la eliminacin de los conflictos sociales al mnimo tolerable, afinando todo el sistema concursal de control social orientado a la prevencin del delito, reformando radicalmente las estructuras de las instituciones fundamentales de la Nacin como el Poder Judicial, la Fiscala, la Polica Nacional, etc. para hacerla menos corrupta, confiable, creble y justiciable. La ecuacin prosperidad con justicia social sin exclusin hara de una sociedad menos conflictiva en trminos delincuenciales y disminuira los desajustes emocionales de los ms pobres. No basta promover el afianzamiento de la conciencia jurdica del pueblo acerca de la necesidad de recurrir a medidas preventivas y sanciones moderadas y humanitarias sin reformar a los reformadores y operadores del derecho. El norte esperado debe ser hacia la liberalizacin y humanizacin del Derecho Penal o dicho de otra manera la poca caracterizada por la humanizacin del Derecho Penal lo cual implica poner lmites a la actitud punitiva del Estado, consagrar las libertades y garantas a favor de la persona humana.

Instrumentalizar el Derecho Penal exclusivamente por la utilidad pblica que se espera de ella, es obviar que la pena debe mantenerse dentro del marco de la culpabilidad22 o partir de la base de que una pena cuanto ms elevada para los delitos ms concurrentes es mejor, no puede legitimarse de ningn modo porque constitucionalmente la pena se orienta hacia la resocializacin del condenado y no hacia la cosificacin del hombre en el tratamiento penitenciario. Desde luego, que la pena es un mal necesario23para los fines de una convivencia ms o menos pacfica, pero es ms importante y de mayor utilidad pblica hallar mecanismos alternativos ms eficaces en cuanto a la prevencin de los hechos punibles. El aforismo popular: Ms vale prevenir que lamentar debe elevarse a un plano racional y ampliar el mbito de su aplicacin a todas las instituciones concursales de control social. La ejecucin penal humanizada no pone en peligro la seguridad y el orden estatal, sino todo lo contrario. Mientras la ejecucin penal humanizada es una apoyo del orden y la seguridad estatal, una ejecucin deshumanizada atenta precisamente contra la seguridad estatal24. El problema de la eficacia del Derecho penal respecto de la prevencin del delito motiva una profunda reflexin en los reformadores. Hoy se plantea la utilidad social de la sancin penal porque es posible empricamente demostrar la efectividad de la prevencin general. En Europa y Estados Unidos de Norteamrica se cuestiona la intervencin del Estado en cuanto al tratamiento resocializador del condenado por su falta de eficacia; en los pases al Sur de Amrica tambin pero desde otra perspectiva. En estos ltimos pases y en especial el Per constitucionalmente el tratamiento penitenciario se orienta hacia la resocializacin del condenado pero cada vez ms se disminuye los beneficios penitenciarios como la semi-libertad; establecindose reglas cada vez ms rgidas para acceder a ella entendiendo que la prolongacin de la privacin de la libertad en todo lo que fuere posible para lograr supuesta plena resocializacin del condenado no hace sino asumir una actitud poco humanista porque cosifica al interno25. Desde luego que en estas condiciones no resulta lo ms eficaz tampoco legitima a la intervencin punitiva del Estado.
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El principio de culpabilidad es lo ms apropiado para garantizar de alguna manera la dignidad del ciudadano que se hecho acreedor a una pena y, al mismo tiempo, uno de los mejores garantes de la limitacin del poder de la soberana penal estatal. Su funcin consiste en reducir la aplicacin de la finalidad de la pena a una medida adecuada al hecho criminoso del cual el agente es responsable. En tal sentido limitar la pena a la proporcin de la culpabilidad permite establecer parmetros para evitar el exceso y obligar al juzgador aplicar el medio preventivo que, teniendo una accin prctica efectiva resulte ser el menos gravoso. 23 El mal social de la pena debe ser sometido a lo ms estricto controles y las ms severas restricciones: esto es lo primero que hay que decir para que tenga sentido comenzar hablar con verdad de los principios penales. Ese es el supremo principio de la poltica criminal..... FERNNDEZ CARRASQUILLA; Juan: Derecho Penal Fundamental. Segunda Edicin. Volumen II. Editorial TEMIS. Bogot-Colombia.1989. Pg.3. 24 HILDE; KAUFMANN: Principios para la Reforma de la Ejecucin Penal. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1977. Pg. 18. 25 Cdigo de Ejecucin Penal Art.60.- Objetivo del Tratamiento Penitenciario El tratamiento penitenciario tiene como objetivo la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del interno a la Sociedad.

Pocos cuestionan la utilidad prctica del Derecho penal como un poderoso instrumento de control social pero sta no puede ser reducido a un simple instrumento de represin como un mal necesario en primera ratio. Existe un sistema global de controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones o comunidades como la familia, el municipio, la escuela, la parroquia, el vecindario, las empresas, las asociaciones y los gremios. La tutela jurdico-penal es nicamente una parte de este sistema y el conjunto de las sanciones preventivas y represivas utilizadas son, hasta cierto punto, recprocamente intercambiables26, debe tomarse en consideracin que estos clsicos sistemas globales son insuficientes, existen tantas otras instituciones de mayor envergadura que debe ser incorporados como instrumentos de control social. Por ejemplo, los influenciables poderosos medios de comunicacin social (radio, T.V. diarios, internet. etc.) los grupos de poder econmicos que determinan pautas o normas de conductas que no necesariamente son coincidentes con los intereses de la comunidad donde se hace necesaria normar y controlar al mismo tiempo. Lo relevante en los penalistas alemanes es la reivindicacin de la poltica criminal como referente preponderante del sistema dogmtico penal a partir del cual se busca construir una teora del injusto penal ms utilitario, eficaz, susceptible a los cambios de la modernidad; tienen toda la razn cuando sealan que en el presente siglo la teora del injusto penal ha sido construida sobre los elementos fundamentales y sustentadoras de la causalidad y de la finalidad, cuyo vigor ha decado considerablemente. Desde luego que la nueva corriente del pensamiento penal alemn se expresa en la teora funcional del injusto como teora de la imputacin derivada de la tarea del Derecho Penal que es fundamentada por la Poltica-criminal del Estado abierta a lo emprico; este proyecto sistemtico poltico-criminal (funcional) trae aparejada cambios sustanciales en los fundamentos del Derecho penal y en la teora del delito. Sin embargo, en estos loables propsitos existe un riesgo cuando se tiende a absolutizar y ontologizar la poltica-criminal que en buena cuenta es una expresin de la poltica del Estado. Usualmente se ha entendido a la poltica criminal a la forma como la sociedad reacciona de manera organizada frentes a altos ndices de criminalidad que ponen en jaque o amenaza su estructura jurdica, social y econmica. En tal sentido el Estado como sistema opta por una determinada poltica criminal para afrontar tales males; dicho de otra manera, la poltica criminal expresa la reaccin social organizada contra la delincuencia determinando los lineamientos que deberan seguir a fin de lograr una mayor reaccin y eficacia del Derecho Penal. La poltica criminal de un Estado se expresa como una disciplina o mtodo de observacin de la reaccin anticriminal; tambin como estrategia de lucha contra la delincuencia; elaborando para tal efecto a partir de los datos y enseanzas
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HANS-HEINRICH; Jeschek: Ob. Cit. Pg. 2.

aportado por la observacin objetiva. La buena poltica criminal es parte fundamental de la poltica jurdica del Estado. La poltica criminal plantea los criterios bsicos del sistema de justicia penal; en tal sentido se condicionan la determinacin de los comportamientos que deben ser criminalizados con mayor o menor rigor; de manera que la tipificacin de un hecho punible responde a circunstancias determinadas en una realidad cambiante. No olvidemos que la poltica criminal tiene relacin estrecha o de relacin fundamental, de una parte, con la criminologa y, de otra, con la teora de la pena. Debe tomarse en consideracin que la actividad de poltica criminal tomado en consideracin por el legislador moderno en el mbito de creacin de nuevos tipos penales no puede ser un acto arbitrario, sino que debe responder a criterios materiales que, por un lado, legitiman el uso del Derecho penal y, por el otro, estima necesario el recurso al medio ms extremo de control social (la ltima ratio) . De tal manera que la decisin de dar una proteccin penal a un determinado bien jurdico se considera aspectos de merecimiento y necesidad racional de tal proteccin.. Lo cual implica considerar aspectos que entran en juego en el mbito de la teora de la legislacin; es decir, si es legtimo y necesario sancionar penalmente determinados tipo de conductas. En realidad todo el ordenamiento jurdico de un pas debe contribuir a la proteccin de los bienes jurdicos y no solo el derecho penal; esta debe ser la ltima razn del Estado y no el primero como viene sucediendo en la prctica cotidiana. No basta tomar en consideracin criterios de necesidad, racionalidad sino tambin tomar en consideracin la legitimidad que implique justificar la intervencin del Derecho penal. Si tomamos en consideracin la poltica criminal del Estado, debe tenerse en cuenta criterios de prudencia poltica, en el sentido de valoracin de los medios generales de los que el Estado cuenta y la forma de integrarlos coherentemente en la lucha integral contra los altos ndice de criminalidad. Esta actividad no es ajena al Derecho penal. El Derecho penal es utilitarista como instrumento de control social Desde luego que se hace necesaria la revisin de este tipo penal para utilizar categoras dogmtica que respondan a las exigencias de la realidad social en un determinado perodo de desarrollo. Recordemos lo sostenido por Hans Kelsen: El derecho ya no es ms considerado como una categora eterna y absoluta. Se reconoce que su contenido vara segn las pocas y que el derecho positivo es un fenmeno condicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar27; circunstancias que hacemos extensivo al Derecho Penal y particularmente al tipo
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KELSEN; Hans: Teora Pura del Derecho. Editorial EUDEBA Universitaria de Buenos Aires. Quinta Edicin .1967, Pg. 65-66.

en cuestin por consideraciones de poltica-criminal que debe merecer una respuesta oportuna y eficaz. El Derecho penal es un instrumento de control social racional que no se agota en lo meramente normativo. Tampoco es slo un instrumento del Estado frente al individuo infractor de la norma penal o de la sociedad; tambin debe ser un instrumento de control de las corporaciones, trust u otras formas de organizaciones que se organizan para delinquir o aprovechan de ellas para cometer hechos punibles. El ser humano por naturaleza constitutiva es sociable. No se concibe, en trminos normales, un ser humano aislado de la sociedad, organizacin o de sus circunstancias; por tanto, toda convivencia en sociedad necesita ser regulada o controlada tanto como a sus propias instituciones que le sirven a l. Lo contrario implicara anarqua en su convivencia que bien podra poner en serio peligro su propia subsistencia; la regulacin social es necesaria dada la naturaleza innata del ser humano de ser inmensamente bueno y malo al mismo tiempo. Un ser humano en sociedad sin control social devendra en un potencial ser irracional en particulares circunstancias que bien podra utilizar las propias instituciones bsicas de la nacin para sus fines protervos, corromperse asimismo y a los dems componentes de la sociedad; la historia humana est llena de ejemplos irracionales de acciones irrefrenables e incontrolables atentados contra derechos humanos fundamentales como la libertad, la vida, la integridad fsica de sus semejantes, la propiedad, etc. que hacen imposible una convivencia ms o menos pacficas entre sus componentes28.

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Los seres humanos por necesidad y a los largo de su evolucin se asociaron en comunidades que vienen a constituir la suma total de las individualidades. Individuo y comunidad no se contraponen constituyen su realizacin espiritual y material con su exponente mximo que constituye el Estado-Nacin (expresin de representacin total de sus individualidades en comunidad). La comunidad organizada y toda su estructura jurdica deben buscar motivar la realizacin total del individuo en libertad y liberar sus energas de manera ordenada; de manera que, el individuo debe constituir el ncleo central de la comunidad. En tal sentido cuando el individuo atenta contra su comunidad niega su propia realizacin que el Estado le reconoce y le garantiza tanto o ms cuanto atenta contra otro individuo con los mismos derechos y deberes. Por ejemplo, nadie puede atentar contra la vida de sus semejantes ni contra sus integridad fsica; todo atentado no slo perjudica al agraviado (Juan Prez) sino a la comunidad toda que se siente afectada en la medida que cualquiera de sus miembros bien puede sufrir el mismo atentado por parte del infractor. Para evitar la venganza privada interviene el monopolio de la accin punitiva del Estado de los contrario surgira el caos. Todo el sistema jurdico (no slo el Derecho Penal) deben contribuir a prevenir y sancionar todo atentado o puesta en peligro de determinado bienes reconocidos y protegidos por la norma penal sino tambin la vigencia de la misma. El contenido material de la lesividad social est expresada, bsicamente, en la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la norma penal y complementariamente la vigencia de la norma (un bien jurdico tutelado es la vida, la propiedad, la seguridad, etc.). No hay mejor defensa ,por ahora, que poner lmites al poder punitivo del Estado para evitar los excesos en que podra incurrir al perseguir y sancionar al infractor que, por infractor, no pierde su condicin de persona humana ni sus derechos que debe reconocrsele estando a la presuncin de inocencia hasta que se le demuestre lo contrario tal como lo estipula la Constitucin Poltica del Estado. Si el Estado pone lmites y controla al individuo en lo que le corresponde; la suma de las individualidades tambin debe poner lmite y controles a la accin punitiva del Estado o dicho de otra manera; individuo y Estado deben corresponderse en mutuo controles y limites.

El monopolio de la actividad punitiva del Estado constitua uno de los dominios en que el Estado ejerca el Jus Imperium; sujeto de la potestad penal que mantiene la facultad para imponer penas y medidas de seguridad al agente que lesiona o pone en peligro un bien jurdico tutelado. Sin embargo, esta potestad no es ilimitada ya que en el ejercicio del ius puniendi, debe limitrsele y autolimitarse. Lo primero por la accin del legislativo y la legitimidad que slo lo da el pueblo y lo segundo por la necesidad de su propia existencia en un Estado de Derecho. Como bien refiere Hermann Hller: Todo poder Estatal, por necesidad existencial, tiene que aspirar a ser poder jurdico; pero esto significa no solamente actuar como poder en sentido tcnico-jurdico, sino valer como autoridad legtima que obliga moralmente a la voluntad. La legitimidad moral de sus pretensin de mximo sacrificio y poder coactivo no puede ser fundamentada con la mera remisin al carcter necesario de su funcin social, o sea, la organizacin y actuacin de la cooperacin social, territorial. Pues esta funcin social podr, en todo caso, hacer comprensible y explicar por qu existe el Estado como institucin, pero nunca justificar por qu la institucin estatal o un Estado concreto debe existir. Toda explicacin se refiere al pasado, toda justificacin al futuro29. En suma no hay Estado ni convivencia, sea en democracia, totalitarismo, dictadura o reinado parlamentario que no ejerza actividad punitiva con la finalidad de conseguir las condiciones mnimas para la convivencia ms o Ahora bien, el ejercicio de la actividad punitiva supone afectacin de derechos sustanciales para la persona humana (agente del hecho punible) como la privacin de la libertad personal, la afectacin de su patrimonio, de sus derechos polticos, del libre trnsito, etc. lo cual supone la perentoria necesidad de establecer lmites a la accin punitiva del Estado para evitar abusos. En tal sentido el artculo I30 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano de 1995 establece dentro de los principios generales del Cdigo Penal como finalidad de este cuerpo normativo la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad; lo cual constituye un instrumento de control social. No se concibe una sociedad moderna sin control social que es el antpoda de la anarqua.

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HLLER; Hermann: Teora del Estado. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico. Sexta Edicin. 1968 Pg. 235. 30 Cdigo Penal Peruano de 1995 Ttulo Preliminar Artculo I.- Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. El Cdigo Penal como expresin orgnica de desarrollo constitucional precisa uno o ms de los sentidos y la finalidad de una codificacin, sealando las pautas orientadoras o los principios que lo rigen. En tal sentido el Cdigo Penal constituye un medio que busca proteger a la persona humana y a la sociedad previniendo, bsicamente, indirectamente los delitos y faltas. Indirectamente porque el Derecho Penal casi siempre llega tarde o dicho de otra manera interviene cuando ya se lesion o puso en peligro un bien jurdico determinado; pero contribuye con todo los dems instrumentos jurdicos en la prevencin de delitos y faltas al advertir a los potenciales agentes infractores las consecuencias que pueden sufrir de atentar contra un bien jurdico determinado.

La cuestin fundamental de la funcin del Derecho Penal; desde luego nos induce a pensar en la funcin de la pena, pues sta constituye el mecanismo material de la reaccin de la actividad punitiva del Estado. Prevencin general y prevencin especfica para evitar supuestos que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos individuales o sociales tutelados por el Estado; y por el otro lado para restablecer la vigencia de la norma penal que debera prescribir los supuestos prohibidos y exigidos de manera clara e inequvoca tal como lo manda la Constitucin Poltica del Estado31. La funcin de motivacin del Derecho no tiene sentido si el ciudadano no tiene referencia o entendimiento de la funcin de motivacin del Derecho Penal. Ello supone que el ciudadano debe conocer la norma penal y no suponerlo. Toda norma penal describe supuestos prohibidos y supuestos exigidos que todo ciudadano debe evitar o ejecutar; entonces en estas condiciones cmo puede verse motivado a ejecutar o evitar lo que manda o prohbe la norma penal, si no tiene conocimiento de su existencia. La relacin que debe existir entre norma penal y la actuacin ciudadana debe ser normativa (entendida como conocimiento de su existencia y vigencia) y psicolgica (efecto intimidatorio y sancionador); esta
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Constitucin Poltica del Estado Art. 2 Inciso 24 Literal d): Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley. Para determinar la constitucionalidad de cualquier norma penal es importante determinar, primero, si esta tipificacin est permitida en las normas internacionales de derechos humanos y en la constitucin, y segundo, si esta configuracin tpica cumple con los requisitos formales y sustantivos para que sea del todo adecuada constitucionalmente. Un Cdigo Penal debe ser una ley orgnica de desarrollo constitucional y como tal debe constituir el termmetro de una Carta Magna. Todo tipo penal debe describir de manera expresa y inequvoca los supuestos que debe contener todo tipo penal tal como lo determina el artculo 2 Inciso 24 literal d) de la Constitucin. Una norma penal no puede violar el principio de la legalidad, de la carga del prueba, de la inocencia, de la funcin garantista del tipo, etc. garantas que sustentan a un real Estado de Derecho. Todos estas garantas y derechos constitucionales no excluye a los dems que la constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno tal como reza el artculo 3 de la Carta Fundamental de la Repblica; de manera que aun cuando dos normas constitucionalmente entran en conflictos o colisin debe preferirse, interpretarse y aplicarse aquel que mejor protege los derechos humanos del sospechado. Tambin si consideramos que un cdigo penal es un texto orgnico de desarrollo constitucional debe interpretarse extensivamente si favorece al reo y restrictivamente si lo perjudica. Precisamente porque la liberalidad constitucional exige una funcin de garanta del tipo penal. No cabe duda que la interpretacin judicial de la norma penal se manifiesta por antonomasia en el procedimiento judicial. La funcin especfica del juzgador es aplicar la ley pero est constantemente obligado a interpretar la norma que debe aplicar, buscando su sentido para el caso concreto que lo lleva muchas veces a flexibilizarla o interpretarla restrictivamente para ello debe preferir en materia de derechos humanos a los tratados y convenciones celebrados por el Estado en vigor y la Constitucin. La labor de tipificacin previa a la expedicin de fallo, adquiere dimensin trascendental en el proceso, pues comprende no solo la interpretacin del texto expreso de la ley aplicable por parte del juzgador, sino tambin la valoracin de los elementos configurativos del tipo aplicable al caso submateria; a travs de ella, debe quedar establecida no slo la norma presuntamente transgredida- y con ello el bien jurdico afectado- sino que tambin ser el presupuesto del que partir la actividad probatoria. (Ejecutoria Suprema 14/10/02. Exp. 4058-2001. La Libertad. Centro de Investigacin del Poder Judicial).

doble vinculacin hace de la conducta humana racional actuar adecuada a derecho. Es difcil sostener que un ciudadano puede sentir los efectos motivados o intimidatorios de la norma sobre los potenciales infractores si no tiene conocimiento en trminos generales de la existencia y vigencia de la norma penal. Lo contrario implicara suponer una nacin de ciudadanos-abogados. Ms all de toda discusin sobre la misin de la pena lo cierto es que, como bien lo reconoce Jakobs: No es posible respetar la norma sin el conocimiento de cmo est conformado el mundo y de segn qu reglas estn interrelacionadas los cambios, a pesar de lo cual slo est garantizado jurdicamente la voluntad de respetar la norma, pero no as el conocimiento pertinente para considerar aplicable la norma32. El ciudadano comn y corriente sabe que no puede matar, robar, hurtar, violar, estafar, etc. porque es consciente que est violando un bien jurdico tutelado e incumpliendo un deber de comportarse de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Sin embargo, en trminos generales la accin dolosa del agente, por ejemplo, no se orienta a infringir el artculo 108 del Cdigo Penal ( Homicidio Calificado); usualmente el agente infractor orienta su accin a matar con ferocidad para robar sus pertenencias, etc. sabe que matar est prohibido y es sancionado con pena privativa de la libertad. Por tanto, el agente es consciente de las consecuencias que acarrea cometer este hecho punible pero desconoce la existencia del artculo 108 del Cdigo Penal; de manera que con o sin homicidio agravado la norma sigue vigente y no requiere restablecerla. Tiene razn Hans Welzel cuando refiere que: ...detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el respeto de la vida de los dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte33. Fuera de los bienes jurdicos protegidos est abierta la posibilidad de la arbitrariedad, por tanto el particular, tiene el derecho de resistir la accin abusiva tanto del particular como la del Estado; un antecedente interesante a tomar en consideracin lo constituye la Constitucin Poltica de Portugal34.
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JAKOBS; Gunter: Derecho Penal (Parte General). Fundamentos y Teora de la Imputacin. Editorial Marcial Pons. Ediciones Jurdicas S.A. Madrid 1997. Pg. 11. 33 WELZEL; Hans: Derecho Penal Alemn. Parte General 11. Edicin Editorial Jurdica de Chile . 1970 Pg. 14. 34 Constitucin Poltica de Portugal de 1976 Artculo 21.- (Derecho de resistencia) 1. Todos tienen el derecho de resistir a cualquier orden que ofenda sus derechos, libertades y garantas y de repeler por la fuerza cualquier agresin cuando no sea posible recurrir a la autoridad pblica. Artculo 22.- (Responsabilidad de las entidades pblicas) 1. El Estado y las restantes entidades pblicas son civilmente responsables, en forma solidaria con los titulares de sus rganos, funcionarios o agentes, por acciones u omisiones practicadas en el ejercicio de sus funciones y por causa de este ejercicio, del que resulte la violacin de los derechos, libertades y garantas o perjuicio para otros. Artculo 29.-(Aplicacin de la ley penal)

De manera que el Derecho penal como instrumento de control social tiene como misin la proteccin de bienes jurdicos sancionando al agente que ha puesto en peligro o ha lesionado un determinado bien. As lo ha entendido de manera uniforme nuestro mximo Tribunal Penal en esta materia al establecer en sendas jurisprudencias que: El Derecho Penal tiene como propsito principal la sancin de la conductas humanas tpicas, antijurdicas y culpable, la prevencin de los delitos como medio protector de la persona humana y de la propia sociedad; el juzgador, la aplicar la norma sustantiva, debe arribar al total convencimiento de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad penal del procesado. (Ejecutoria Suprema del 12/05/98. Exp. 5737-98. Lima. CD Dilogo con la Jurisprudencia-69 Tomos) Que el Derecho Penal es la ltima ratio de la poltica social y se define su misin como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, de tal modo que solo se le puede hacer intervenir cuando no existan otros medios de solucin social del problema. (Resolucin Superior del 09/05/2000 Exp N 4139-99). La idea de la proteccin de bienes jurdicos constituye el fundamento principal de la concepcin liberal del derecho penal, es indispensable sin embargo tener en cuenta el comportamiento que lesiona o pone en peligro estos bienes jurdicos. Esto se debe a que el juicio de valor por el que, mediante el cual se reconoce a ciertas cosas o intereses la condicin de bien jurdico, tambin se refiere necesariamente al comportamiento del agente. Por su actuacin manifiesta una volunta de claro desprecio por el derecho de sus semejantes (derecho a la vida, a la propiedad, del domicilio, la libertad sexual, la paz pblica, el normal y correcto desarrollo de la administracin pblica, etc.) . En tal sentido el agente viola el derecho de actuar conforme a derecho. Ahora bien, un Cdigo Penal equivalente a una ley orgnica de desarrollo constitucional protege bienes jurdicos de manera que la Constitucin Poltica del Estado, las Convenciones y los Tratados que versan sobre derechos humanos
1. Nadie puede ser condenado penalmente sino en virtud de ley anterior que declare punible una accin u omisin, ni sufrir medida de seguridad cuyos supuestos no estn fijados en una ley anterior. 2. Lo dispuesto en el nmero anterior no ser obstculo para que se castigue, dentro de los lmites de las leyes internas, toda accin u omisin que en el momento de cometerse sea considerada delictiva segn los principios generales de Derecho internacional comnmente reconocidos. 3. No podrn aplicarse penas o medidas de seguridad que no estn expresamente previstas en ley anterior. 4. Nadie puede sufrir pena o medida de seguridad ms grave de la que est prevista en el momento de la conducta o de la verificacin de los respectivos presupuestos, aplicndose retroactivamente las leyes penales de contenido ms favorable al imputado. 5. Nadie puede ser juzgado ms de una vez por la comisin del mismo delito. 6. Los ciudadanos injustamente condenados tienen derecho, en las condiciones que la ley prescriba, a la revisin de la sentencia y la indemnizacin por los daos sufridos.

constituyen referentes significativos para determinar los bienes jurdicos que ameritan ser protegidos penalmente. En tal sentido estos bienes jurdicos, individuales o colectivos, constituyen valores reconocidos expresamente o implcitamente por las normas penales Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos; mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para que se abstenga de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos tutelados; el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravoso para el individuo de que dispone el Estado. (Resolucin Superior del 17/12/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 3429-98). Se debe rechazar la idea de un Estado represivo como protector de los intereses de las personas ;la intervencin penal supone una intromisin del Estado en la esfera de la libertad del ciudadano que solo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria-inevitable- para la proteccin del mismo ciudadano; las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos; el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la supervivencia de la sociedad. (Resolucin Superior del 08/04/98. Sala de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 570-98). El Derecho Penal como instrumento de control social obedece a los principios minimalistas de ltima ratio y estricta legalidad, no pudiendo perseguir toda conducta ilcita si los conflictos sociales pueden ser dirimidos en la va civil o administrativa. (Resolucin Superior 17/06/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 5001-97. Rojas Vargas Fidel e Infantes Vargas, Alberto. Cdigo Penal. Diez aos de Jurisprudencia Sistematizada Pg. 42). La ley penal tiene carcter sancionatorio, preventivo y educativo; la lectura de la sentencia debe hacerse en forma pblica; toda sentencia no debe circunscribirse a las partes sino trascender sus efectos en la sociedad, creando conciencia de no delinquir entre sus miembros; por otra parte, de esa forma la opinin pblica tiene ocasin de supervigilar el comportamiento de los jueces. (Resolucin Superior 30/03/98. 3 Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 570-98). Chaclacayo, setiembre del 2009.