UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Ciencias, Jurdicas, Sociales y de la Justicia Programa de Actualizacin y Cierre Acadmico

La consulta a los pueblos indgenas previo al otorgamiento de un derecho minero y sus consecuencias jurdicas (Tesis de Licenciatura)

Udiel Gonzalo Miranda Feliciano

San Marcos, Enero 2,011

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La consulta a los pueblos indgenas previo al otorgamiento de un derecho minero y sus consecuencias jurdicas (Tesis de Licenciatura)

Udiel Gonzalo Miranda Feliciano

San Marcos, Enero 2,011

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AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Rector: Vicerrectora Acadmica y Secretaria General: Vicerrector Administrativo: Directora de Registro y Contro l Acadmico:

Ing. M.A. Abel Antonio Girn Arvalo Licda. MSc. Alba Ro drguez de Gonzlez Lic. Mynor Herrera

Arq. Vicky Sicajol Caldern

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y DE LA JUSTICIA

Decano: Coordinador de Ctedra: Coordinador de exmenes privados y coordinador Administrativo de tesis: Coordinador de tesis: Asesor: Revisora Metodolgica:

Lic. Carlos Enrique Samayoa Cifuentes Lic. Joaqun Rodrigo Flores Lic. Otto Gonzlez Pea Lic. Erick Alfonso lvarez Mancilla Lic. Carlos Vinicio Gudiel Monrroy Dra. Libna Bonilla Alarcn

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL:

PRIMERA FASE: Lic. Walter Enrique Menzel Licda. Mayra Patricia Jauregui Molina Lic. Hctor Andrs Corzantes Cabrera

SEGUNDA FASE: Lic. Julio Csar Villalta Licda. Helga Ruth Orellana Aceituno Lic. Abel Archila Gonzlez

TERCERA FASE: Licda. Vilma Bustamante Lic. Adilio Arreaza Lic. Javier Anibal Garca Constanza Licda. Lorena Morales.

ACTO DE GRADUACIN QUE DEDICO

A DIOS Por la vida y la oportunidad que me ha brindado

A MIS PADRES Vctor Miranda Gabriel y Bertila Feliciano Prez Por su apoyo y consejos

A MIS HERMANOS Griselda, Juan, Rosaura, Mynor, Roberto y Lucia Por su apoyo moral e incondicional

A MI FAMILIA MIRANDA FELICIANO Por sus sabios consejos

A GRACIELA Con amor y agradecimiento por el esfuerzo compartido

A MIS AMIGOS Y AMIGAS Por su amistad y las jornadas de estudio compartidas

A MI ASESOR Y REVISORA DE TESIS Lic. Carlos Vinicio Gudiel Monroy y Dra. Libna Bonilla Alarcn Por sus conocimientos y sabidura compartida

AL PUEBLO MAYA MAM Cultura milenaria, historia viva

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NOTA: El autor es el nico responsable del contenido del presente trabajo de tesis
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Contenido

Resumen Ejecutivo Introduccin

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Captulo 1 Referente doctrinario que sustenta el presente trabajo

1.1. Derecho Constitucional 1.1.1. Principios 1.1.1.1. El principio de la supremaca de la norma constitucional 1.1.1.2. El principio de control 1.1.1.3. El principio de limitacin 1.1.1.4. El principio de razonabilidad 1.1.1.5. El principio de funcionalidad 1.1.1.6. El principio de inviolabilidad de la Constitucin 1.1.2. Naturaleza jurdica 1.1.3. La Constitucin 1.1.3.1. Estructura de la Constitucin guatemalteca 1.1.3.2. Valores de la Constitucin 1.2. Los Tratados Internacionales 1.2.1. Definiciones 1.2.2. Los tratados y sus denominaciones 1.2.3. Elementos de los tratados 1.2.4. Clasificacin de los tratados 1.2.5. Ratificacin 1.2.6. Reservas 1.2.7. Efectos de los tratados 1.2.8. Interpretacin 1.2.9. Extincin de los tratados
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1.3.

Derecho de los Tratados y Derecho Interno

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1.3.1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el ordenamiento jurdico interno 1.3.2. Teora de la incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno 1.3.3. Principio de jerarqua normativa en el Ordenamiento Jurdico Guatemalteco 1.3.4. La Competencia para dirimir conflictos normativos en el Ordenamiento Jurdico Guatemalteco 1.3.4.1. Controles de constitucionalidad de los tratados internacionales 1.4. El derecho de consulta de los pueblos indgenas 30 30 31 32 33 33 34 35 25 26 28

1.4.1. Definicin 1.4.2. Naturaleza jurdica 1.4.3. Principios internacionales de la consulta a los pueblos indgenas 1.4.3.1. La consulta debe realizarse con carcter previo 1.4.3.2. La consulta no se agota con la mera informacin 1.4.3.3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes 1.4.3.4. La consulta debe ser adecuada a travs de las instituciones representativas indgenas 1.4.3.5. La consulta debe ser sistemtica y transparente 1.4.4. Alcance de la consulta 1.4.5. Caractersticas de la consulta a los pueblos indgenas 1.4.5.1. Instituciones representativas 1.4.5.2. Apoyando el desarrollo de las instituciones e iniciativas propias de los pueblos indgenas 1.4.5.3. Con buena fe, y recurriendo a un modo adecuado a las circunstancias 1.4.5.4. A travs de los procedimientos adecuados 1.4.5.5. Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento 1.4.5.6. Con una evaluacin peridica del funcionamiento de los mecanismos de consulta 1.4.6. El consentimiento previo libre e informado
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1.4.7. Finalidad de la consulta 1.4.8. Consulta obligatoria 1.4.9. Consecuencias jurdicas del incumplimiento previo de la consulta al autorizar licencias de exploracin minera de metales 1.5. La obligatoriedad del Estado de Guatemala de realizar consulta, previo al otorgamiento de las licencias mineras en territorios indgenas 1.5.1. Bloque de constitucionalidad sobre el derecho de consulta 1.5.2. La violacin del derecho de consulta en la autorizacin de las licencias mineras en el departamento de San Marcos 1.5.2.1. Licencias mineras autorizadas en el departamento de San Marcos sin consulta previa 1.6. La minera 1.6.1. El derecho minero

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Captulo 2 Referente Legal que sustenta el presente trabajo

2.1. Ordenamiento Jurdico Guatemalteco 2.1.1. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala 2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos vigente desde el 23 de Marzo de 1976 2.1.3. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Guatemala en 1,978) 2.1.4. Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (ratificado por Guatemala en 1983) 2.1.5. Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificado por Guatemala el 14 de mayo de 1997) 2.1.6. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (Decreto Nmero 9-96 del Congreso de la Repblica) 2.1.7. Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad
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(Decreto No. 1-86) 2.1.8. Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 y sus reformas) 2.1.9. Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas Suscrito en Mxico el 31 de marzo de 1,995, y elevado a rango de compromiso de Estado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley Marco de los Acuerdos de Paz (Decreto 52- 2005 de ese Organismo) 2.1.10. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el 13 de septiembre de 2007) 2.1.11. Ley de Minera y su Reglamento (Decreto No. 48-97) 2.1.12. Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y su Reglamento (Decreto No. 11-2002 del Congreso de la Repblica) 2.1.13. Cdigo Municipal (Decreto No. 12-2002) 2.2. Derecho Comparado 2.2.1. El derecho de consulta de los pueblos indgenas en el derecho interno de otros pases 2.2.1.1. Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas de Costa Rica 2.2.1.2. Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas en Mxico 2.2.1.3. Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas de Venezuela 2.2.1.4. Ley de Hidrocarburos de Bolivia 2.2.1.5. Reglamento de consulta y participacin para actividades Hidrocarburferas de Bolivia 2.2.2. Aplicacin del derecho de consulta de los pueblos indgenas en otros pases 2.2.2.1. Bolivia: El Tribunal Constitucional sentenci en junio de 2006 2.2.2.2. Colombia: La Corte Constitucional colombiana sentenci en Febrero de 1997 2.2.2.3. Costa Rica 2.2.2.4. Ecuador 2.2.2.5. Mxico

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Captulo 3 Procesamiento, presentacin y anlisis de resultados 3.1. Presentacin de resultados 3.2. Procesamiento y anlisis estadstico de resultados 3.3. Comprobacin de la hiptesis 3.4. Propuesta 78 81 82 93 94

Conclusiones Recomendaciones Referencias bibliogrficas

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Anexo Modelo de la boleta de encuesta

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Resumen Ejecutivo
La Consulta a los pueblos indgenas previo al otorgamiento de un derecho minero y sus consecuencias jurdicas.

El objetivo de esta investigacin es el derecho de consulta, para el efecto se considera a la consulta como el derecho fundamental que implica un proceso de dilogo genuino y de buena fe entre el Estado y las instituciones representativas de los pueblos indgenas, con la finalidad de llegar a acuerdos o consensos previo a la autorizacin de disposiciones administrativas, legislativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos fundamentales de los pueblos indgenas. No es segn las normas del Derecho Internacional de los derechos humanos de los pueblos indgenas, una consulta el que se limite a la mera informacin, medicin de opiniones o datos estadsticos. Tampoco debe interpretarse la consulta como un simple plebiscito para recabar un s o un no por parte de los pueblos indgenas.

Si bien es cierto la consulta no es sinnimo de derecho de veto pero exige: consulta realmente previa, con representantes legtimos de los pueblos indgenas, con mtodos apropiados a las caractersticas de los pueblos, con informacin exhaustiva, con esfuerzos genuinos y plazos suficientes para lograr un acuerdo y tomar en cuenta de buena fe, la posicin de los pueblos indgenas en la decisin final de la administracin pblica o legislativa.

Y es por ello, el presente trabajo de tesis, pretende investigar los efectos jurdicos del incumplimiento por accin u omisin del deber jurdico del Estado guatemalteco de consulta a los pueblos indgenas dentro del procedimiento administrativo de autorizacin de un derecho minero. Para el efecto se ha realizado dividindolo en tres captulos: el primer captulo consiste en un estudio relacionado con el aspecto doctrinario del problema analizado, donde sobre salen: la jerarqua constitucional de los tratados internacionales en derechos humanos ratificados por el Estado guatemalteco; el deber jurdico del Estado de Guatemala de consultar a los pueblos indgenas, siempre que se estudie, planifique o aplique cualquier medida administrativa,
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legislativa o de cualquier otro orden susceptible de afectarles directa o indirectamente; los principios y caractersticas del derecho de consulta aceptados por el derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indgenas; los efectos jurdicos del incumplimiento del derecho de consulta; los efectos jurdicos de los acuerdos o consensos obtenidos en un proceso de consulta para el Estado y los pueblos indgenas; y la violacin por accin u omisin de consulta de buena fe por el Estado de Guatemala en el otorgamiento de las licencias de exploracin y explotacin de minerales metlicos autorizados por la Direccin General de Minera del Ministerio de Energa y Minas en territorios del pueblo Maya Mam y Sipacapense del departamento de San Marcos.

El segundo captulo contempla el fundamento legal del derecho fundamental de consulta de los pueblos indgenas dentro del Ordenamiento Jurdico Guatemalteco, sobresaliendo: la obligacin del Estado de consultar previo a la autorizacin de disposiciones gubernativas o legislativas que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos fundamentales de los pueblos indgenas; la supremaca constitucional del derecho de consulta sobre la legislacin minera; el cumplimiento del derecho de consulta de buena fe en el derecho comparado; y, el anlisis jurdico de las sentencias emitidas por tribunales de otros pases en relacin al derecho de consulta que se estimaron pertinentes.

El reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es uno de los principios necesarios del Estado de Derecho, en el cual debe permitirse a sus integrantes el goce de aquellos derechos inherentes a su calidad de persona, que le permitan vivir adecuadamente, desarrollndose de manera que se respete su dignidad. Segn el Ordenamiento Jurdico Guatemalteco, la consulta es un derecho constitucional, que tiene como finalidad la participacin efectiva de los pueblos indgenas en las instancias de toma de decisiones, especialmente en lo que concierne al proceso de desarrollo.

El tercer captulo contiene la presentacin de resultados, el procesamiento y el anlisis estadstico de los mismos, la comprobacin de la hiptesis y la propuesta de solucin al problema planteado.
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Para el efecto, se analizaron catorce licencias de exploracin y una de explotacin minera de metales autorizadas por el Ministerio de Energa y Minas sin consulta previa, libre e informada a los pueblos indgenas de diez municipios del departamento de San Marcos, habitados mayoritariamente por el Pueblo Maya mam y sipakapense, y, se encuestaron veinte Alcaldes Indgenas y diez Alcaldes Municipales de igual nmero de municipios del departamento de San Marcos, y la propuesta de solucin al problema.

Introduccin
El presente trabajo de tesis consiste en determinar si el Ministerio de Energa y Minas viol por accin u omisin la consulta previa dentro del procedimiento administrativo de otorgamiento de licencias de reconocimiento, exploracin y explotacin minera en municipios habitados mayoritariamente por los pueblos Maya Mam y Sipacapense del departamento de San Marcos. En ese sentido me permito hacer un anlisis respecto al derecho de consulta y su cumplimiento por el Estado de Guatemala dentro del procedimiento administrativo de otorgamiento de un derecho minero.

El problema a desarrollar es importante, porque referirse a la minera extractiva de metales en Guatemala, implica sealar la urgente necesidad de revisar lo que el Estado est haciendo en cumplimiento del principio constitucional que declara de utilidad y necesidad pblica la explotacin tcnica y racional de los minerales y otros recursos no renovables, y el cumplimiento de las normas del convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), incorporado al Ordenamiento Jurdico Guatemalteco con rango constitucional el 5 de Marzo del ao 1996, mediante el Decreto nmero 9-96 del Congreso de la Repblica de Guatemala.

Esta situacin, ha generado un clima de alta inestabilidad y conflictividad social en las comunidades indgenas del altiplano de San Marcos, por lo que requiere de respuestas urgentes, concretas y efectivas por parte del Estado guatemalteco, para evitar el riesgo de una situacin de ingobernabilidad.

La sociedad guatemalteca se conforma de cuatro pueblos: mayas, garfunas, xincas y ladinos, ello implica que el Estado guatemalteco debe buscar el bien pblico de todos y no solo uno de ellos; esta obligacin no es asumida, si tomamos en cuenta que los primeros tres pueblos histricamente han sido excluidos y marginados en la participacin y toma de decisiones, principalmente en el proceso de desarrollo. Por eso la falta de consulta se asocia a una experiencia transgeneracional de invasin, marginacin y despojo, as como una percepcin continuada de falta de inclusin y
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participacin en relacin con las polticas pblicas de utilizacin, administracin y aprovechamiento de los recursos naturales. El Convenio 169 se circunscribe dentro de los instrumentos de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que promueven la igualdad de oportunidades y de trato para pueblos indgenas que se encuentran en una situacin de desventaja, y exigen un trato especial para superar el histrico trato de discriminacin de hecho y de derecho, permitiendo un dilogo de buena fe entre pueblos indgenas y estados, sobre medidas legislativas y administrativas que puedan afectar su forma de vida. La filosofa general del Convenio es que los pueblos indgenas gocen del derecho de decidir sus propias prioridades de desarrollo, puedan fortalecer su identidad, cultura, costumbres e instituciones propias si as lo desean, respeto efectivo de sus derechos fundamentales -individuales y colectivos- y, reducir la brecha econmica y social con el resto de la poblacin.

Los motivos para investigar el problema planteado, se circunscriben en la oportunidad de proponer soluciones terico-prctica a la nueva modalidad de conflictividad social que ha

generado durante los ltimos diez aos, el auge de las grandes inversiones pblicas y privadas en los denominados mega-proyectos. Existe fuerte oposicin social en diversas regiones del pas contra estas iniciativas, tal es el caso del movimiento contra la minera en los departamentos del Occidente del pas, donde cuarenta municipios articulados en el Consejo del Pueblo Maya del Occidente, exigen al Gobierno frenar las licencias mineras y respetar el derecho de consulta.

Como objetivo se pretende establecer si el Estado tiene el deber jurdico de consultar a los pueblos indgenas previo al otorgamiento de las licencia mineras en sus territorios. Para ello se ha planteado la siguiente hiptesis Algunas de las consecuencias jurdicas del incumplimiento del derecho de consulta a los pueblos indgenas por el Ministerio de Energa y Minas, al autorizar las licencias mineras en el departamento de San Marcos, son: a) Violacin a otros derechos fundamentales de los pueblos indgenas; b) Inconstitucionalidad de las licencias mineras; c) Responsabilidad internacional del Estado y d) Conflictividad social.

Captulo 1 Referente doctrinario que sustenta el presente trabajo 1.1. Derecho Constitucional
El Derecho Constitucional es la rama del Derecho Pblico, que consiste en un sistema de normas jurdicas, principios, valores e instituciones fundamentales, contenidas en un cuerpo de leyes supremas que estructuran el poder del Estado, y establecen garantas a los derechos ciudadanos.

Al respecto, el maestro argentino, Rafael Bielsa en su obra Derecho Constitucional, define el derecho constitucional como:
la parte del Derecho Pblico que regula el sistema de gobierno, la formacin de los poderes pblicos, su estructura y atribuciones, y las declaraciones, derechos y garantas de los habitantes, como miembros de la sociedad referida al Estado y como miembros del cuerpo poltico. (1959:43)

Por su parte, Gregorio Badeni dice:

El Derecho Constitucional es una disciplina cientfica que, como parte integrante de la Ciencia Poltica, tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de las manifestaciones y el ordenamiento de las relaciones de poder, en el mbito de una organizacin poltica global. No es una ciencia, sino una disciplina autnoma que es parte orgnica de la Ciencia Poltica. El objeto de esta ltima es el poder poltico concebido como una energa que produce la suprema relacin de mando y obediencia en el seno de una sociedad, y al cual quedan subordinados los restantes poderes sociales, tales como el poder militar, religioso, familiar, gremial, empresarial o econmico. (1997: 39)

Teniendo en cuenta las definiciones expuestas es oportuno destacar las caractersticas ms importantes, ha efecto de hacer una sntesis que permita estructurar una definicin ms completa del Derecho Constitucional:

a) Es una rama del Derecho Pblico; b) Conjunto de normas jurdicas que organizan el Estado; c) Es una disciplina cientfica integrante de la Ciencia Poltica; y, d) Su objetivo es: a) la organizacin del Estado; b) la organizacin de los Poderes del Estado; c) la declaracin de los derechos individuales y colectivos, y las instituciones que
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los garantizan, d) el estudio y sistematizacin de las manifestaciones y el ordenamiento de las relaciones de poder.

Concretamente el Derecho Constitucional, es el Conjunto de normas jurdicas de naturaleza pblica y de superior jerarqua dentro de un Estado de Derecho, cuyo propsito fundamental es organizar los poderes del Estado, declarar los derechos fundamentales -individuales y colectivos-, y las instituciones que los garantizan, el estudio y sistematizacin de las manifestaciones y el ordenamiento de las relaciones de poder.

1.1.1. Principios
El Derecho Constitucional se encuentra regido por una serie de principios o postulados que los orientan y permiten su correcta interpretacin. Resulta evidente que las normas del Derecho Constitucional son de carcter general; por esa razn no pueden detenerse a detallar casos especficos, al momento de hacer positivas las normas constitucionales puede ser que algunas circunstancias no se encuentren taxativamente delimitadas. Es aqu donde los principios constitucionales cobran importancia por el silencio que guardan dichas normas.

El Derecho Constitucional se encuentra regido por los siguientes principios:

1.1.1.1. El principio de la supremaca de la norma constitucional

Supremaca de la norma constitucional significa soberana, principio bsico del

constitucionalismo, constituye columna fundamental de la defensa constitucional. Desde el punto de vista jurdico, las normas constitucionales se encuentran en jerarqua superior respecto a las restantes normas jurdicas, en ellas se fundamenta cualquier precepto legal y asegura la unidad del ordenamiento jurdico de un Estado. Quiere decir que todas las normas jurdicas estn relacionadas entre s en una estructura jerrquica, de tal manera que las normas inferiores deben su validez a las normas superiores y todas en general a la norma jurdica fundamental jerrquica.

El profesor argentino, Humberto Quiroga, define el principio de supremaca constitucional como: La particular relacin de supra y subordinacin en que se hallan las normas dentro del ordenamiento jurdico, de forma tal que logre asegurar la primaca de la ley fundamental del Estado. (1987:15)

Por su parte, Ricardo Haro dice:

la adecuacin de las normas jurdicas a la Constitucin es siempre prenda de seguridad y paz social, porque la Constitucin es el lmite a la voluntad humana en el gobierno y garanta de los gobernados. En ese carcter, expresa Csar Enrique Romero radica la importancia superlativa de la Constitucin, porque sobre todas las cosas, segn la vieja definicin de Borgeaud, ella es una ley de garantas; garanta de la nacin contra las usurpaciones de los poderes a los cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberana, y garanta tambin de la minora contra la omnipotencia de la mayora, al decir de Eisenrnann (Citado por Flores, 2009:38)

La supremaca de la norma constitucional no es un tema solo terico; en el ordenamiento jurdico guatemalteco encontramos normas que la materializan as:

En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala:

Artculo 175. Jerarqua constitucional. Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. Las leyes calificadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad

En la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad:

Artculo 3. Supremaca de la Constitucin. La Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado. No obstante, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala prevalecen sobre el derecho interno

Artculo 115. Nulidad de las leyes y disposiciones inconstitucionales. Sern nulas de pleno derecho las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que regulen el ejercicio de los derechos que la Constitucin garantiza, si los violan, disminuyen, restringen o tergiversan. Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen las normas constitucionales son nulas de pleno derecho

En la Ley del Organismo Judicial: Artculo 9. Supremaca de la Constitucin y jerarqua normativa. Los tribunales observarn siempre el principio
de jerarqua normativa y de supremaca de la Constitucin Poltica de la Repblica, sobre cualquier ley o tratado, salvo los tratados o convenciones sobre derechos humanos, que prevalecen sobre el derecho interno. Las leyes o tratados prevalecen sobre los reglamentos, carecen de validez las disposiciones que contradigan una norma de jerarqua superior

En Conclusin el principio de jerarqua normativa, establece que la norma constitucional ocupa el primer lugar de la escala y ninguna inferior puede contradecirla o tergiversarla sin incurrir en vicios de inconstitucionalidad, cuyo efecto es la nulidad ipso jure de la norma subordinada a la Constitucin. Y, que la ley superior elimina la inferior, porque la ley superior garantiza el orden y la seguridad de todo el ordenamiento jurdico de un Estado.

1.1.1.2. El principio de control

Este principio consiste en dotar al ordenamiento jurdico de mecanismos y procedimientos, para someter los actos del gobierno y a la legislacin misma a la supremaca constitucional. No es suficiente establecer la supremaca de las normas constitucionales sobre las dems normas que conforman el ordenamiento jurdico vigente; sino es necesario garantizar la efectividad de dicho principio, frente a los actos de la administracin estatal. Caso contrario se corre el riesgo de convertir la constitucin en simples hojas de papel enumerando principios.

1.1.1.3. El principio de limitacin

Este principio consiste en establecer los lmites a los derechos individuales y colectivos consignados en la carta fundamental del Estado, con el fin de que todos los ciudadanos puedan acceder en igualdad de condiciones a su ejercicio. Conceptos como libertad, igualdad y justicia, solo son posibles entre personas semejantes, por ello, no podemos hablar de libertad creando una analoga entre sta y la libertad absoluta. La libertad no puede ser absoluta, ya que todos los seres humanos libres deben ser iguales entre s. Toda libertad implica limitaciones tales como:
las nacidas del respeto a los derechos iguales de los dems, sin el cual no es posible la propia libertad, porque si todos tenemos derecho a todo en realidad, no tenemos derecho a nada siendo esta la nica forma de hacer compatibles por reciprocidad las libertades; otras surgidas del imperio de la ley, ya que la libertad no es la no

sujecin indeterminada, sino la obediencia racional a la norma consentida y reconocida como vlida, por justa; y, adems, las condiciones impuestas por la necesidad de la convivencia natural y por la organizacin deliberada de la misma, de las cuales se desprende el imperativo de hacer prevalecer el todo sobre las partes, lo colectivo sobre lo individual, lo pblico sobre lo privado, que es la sola manera de mantener la organizacin poltica y perfeccionarla. (Sachica, 1988:72-73)

El principio de limitacin es aquel segn el cual los derechos constitucionales, en razn de no tener carcter absoluto, encuentran lmite en las leyes que reglamentan su ejercicio, en atencin a las razones de bien pblico y de inters general que justifican su reglamentacin. La restriccin condicionante de los derechos constitucionales da lugar al desenvolvimiento del poder de polica del Estado, dirigido a proteger el bien comn. En sentido inverso, las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos debern cuidar de no alterar a los principios, garantas y derechos reconocidos en la constitucin. (Quiroga, 1987:35)

1.1.1.4. El principio de razonabilidad

Este principio establece la forma de restringir el modo de utilizar, por parte del Estado, el principio de limitacin. Las leyes pueden restringir el ejercicio abusivo de los Derechos, pero ello debe ser hecho en forma razonable. (Quiroga, 1986:40)

Este principio Constitucional se encuentra regulado en los artculos constitucionales siguientes: Artculo 41, 52 y 239.

1.1.1.5. El principio de funcionalidad

Este principio constitucional opera como un factor equilibrante de las funciones de gobierno, mediante la divisin de los poderes pblicos. La Constitucin es, a tal efecto, un instrumento de distribucin de las funciones supremas del Estado. Las funciones bsicas de los poderes del Estado corresponden a la calificacin constitucional de cada poder. (Quiroga, 1986:45)

Siendo este principio la columna vertebral del Sistema Poltico Republicano, define adems al gobierno Constitucional. El principio de funcionalidad se materializa en el Artculo 141 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.

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1.1.1.6. Principio de inviolabilidad de la Constitucin

La inviolabilidad de la Constitucin, se orienta a que la ley suprema no debe ser vulnerada, restringida, tergiversada o desconocida por nadie, gobernantes y gobernados. Es una carga, un deber pblico, una obligacin de no hacer colectivo dirigida a todos, mayoras o minoras, que se sintetizan en que no debe vulnerarse la Constitucin. Si se falta a la observancia de tal obligacin, como acontece usualmente en la realidad, deben operar los instrumentos procesales diseados para mantener el orden constitucional. La norma constitucional no debe ser vulnerada, aunque es susceptible de serlo, y cuando as suceda, tiene cabida la jurisdiccin constitucional, e incluso la jurisdiccin ordinaria, a efecto de provocar un efecto reparador. (Sierra, 2006:52)

En materia de derechos humanos esto significa que son nulas de pleno derecho las leyes, y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversan los derechos que la constitucin garantiza; o la omisin de dichos derechos.

1.1.2. Naturaleza Jurdica

Dentro de la clsica divisin del Derecho en, Derecho Privado y Derecho Pblico, el Derecho Constitucional es de naturaleza pblica.

1.1.3. La Constitucin
El concepto Constitucin est indispensablemente ligado al fenmeno del poder y su ejercicio; se refiere, por supuesto al poder poltico regido por el Derecho Constitucional. En las primeras formas de organizacin social tal ejercicio estaba sometido a procesos elementales, fundados en la aplicacin de la fuerza; Hoy da las sociedades nacionales se sujetan a una norma fundamental en la cual estn contenidos los valores y principios relativos a la existencia y ejercicio del poder poltico: la soberana, las formas de Estado, las formas de gobierno, la divisin del poder para su ejercicio, los derechos de los gobernados, el rgimen econmico y el estado de derecho, entre otros. Dicha norma fundamental es, la Constitucin.

Esencialmente una Constitucin, es un pacto poltico entre los factores reales de poder que rigen en un pas, en un momento determinado.
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Al respeto, Pablo Ramella define la Constitucin como:

Un conjunto de normas jurdicas, que regulan los poderes y rganos del Estado y establecen las obligaciones y derechos con respecto al Estado, de las autoridades pblicas y de los habitantes y ciudadanos, disponiendo el contenido social y poltico que debe animarla. (1986:2)

Por su parte, Humberto Quiroga en su obra Lecciones de Derecho Constitucional dice:

Cuando hablamos de Constitucin nos estamos refiriendo al principio de organizacin que permite identificar a aquello en que consiste el Estado como unidad poltica. En un sentido total el Estado no tiene una Constitucin, sino es una Constitucin, formado por tres estructuras, a saber: La costumbre Constitucional que se expresa en la conducta del pueblo o en la prctica de los rganos de gobierno; la ideologa Constitucional, que constituye el sentido comn social o el espritu del pueblo, hecho de valores sociales, la normativa Constitucional, hija de la lucha histrica que se encarna en la Constitucin positiva del Estado. (1995:1)

La Corte de Constitucionalidad Guatemalteca ha expresado: La Constitucin Poltica de la Repblica es la norma suprema de todo el ordenamiento jurdico, a cuyas disposiciones estn sujetos los poderes pblicos y los propios gobernados. (Corte de Constitucionalidad, 2001:001, 002, 004)

La Constitucin es la norma de mayor jerarqua del ordenamiento jurdico, inspirada en principios liberales o sociales, o en ambas categoras. Su contenido determina: el fin para el que se organiza el Estado; el catlogo de derechos y obligaciones de sus habitantes (derechos fundamentales); Los lmites al poder, su distribucin y control, y la responsabilidad de los gobernantes; el sistema democrticorepresentativo, y los medios de defensa del orden constitucional.

1.1.3.1. Estructura de la Constitucin guatemalteca

Inicialmente y como marco de referencia para el anlisis constitucional, es pertinente sealar que el texto de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, est conformado por dos partes bsicas: una llamada parte dogmatica comprendida del artculo 1 al 139-; y la otra llamada orgnica del artculo 140 en adelante. La parte dogmatica, incluye un catlogo amplio de derechos y principios individuales, econmicos, sociales, culturales, cvicos y polticos, sobre los cuales descansa el andamiaje jurdico guatemalteco; por otro lado, la parte orgnica, define al Estado de Guatemala como libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus
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habitantes el goce de sus derechos y libertades, estableciendo que la soberana radica en el pueblo, quien la delega para su ejercicio en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y que todo funcionario pblico es depositario de la autoridad, responsable legalmente de su conducta oficial, sujeto a la ley y jams superior a ella. Significa que encontrndose los funcionarios pblicos sujetos a la ley, debern encuadrar su actuar a los mandatos de la misma.

Ramiro de Len Carpio identifica tres partes esenciales de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala: a) La dogmtica contenida en los artculos 1 a 139; b) la orgnica contenida en los artculos 140 a 262; y c) La prctica, contenida en los artculos 263 a 281.

1.1.3.2. Valores de la Constitucin

Al hablar de los valores jurdicos o de la axiologa jurdica, nos referimos a aquellos modelos ideales que un determinado conglomerado social considera idneos para desarrollar y normar la conducta de sus miembros.

Los valores que inspiran a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985 los podemos encontrar en el prembulo de la misma. Siendo los ms importantes:

a) La Justicia Como seala Dorantes Consiste en dar exactamente a otro lo que se ha recibido, o bien en que el ofensor sufriera el mismo dao que haba hecho al ofendido. (2000:160)
La Justicia como esencia general o particular de lo jurdico, es el valor supremo del Derecho; y ste el vehculo realizador de la justicia. Un conjunto de normas o una sola norma contraria a este valor, no merecera el calificativo de jurdica. Adems, siendo la justicia un valor, producto de la conciencia de la sociedad, cada experiencia del devenir histrico le ir dando su contenido. En todo caso, la eterna lucha del hombre por su libertad y por la justicia, define el desarrollo de la historia humana. (Villegas, 1967:49)

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b) La Seguridad Jurdica Como seala Dorantes Es la garanta dada al individuo de que su persona sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin (2000:212) c) El bien Comn Como se puede desprender del artculo 1. Constitucional el bien comn es el fin supremo del Estado guatemalteco. La realizacin de este, es un deber de las personas y de su expresin poltica: el Estado, entonces, debe, a travs de sus polticas de gobierno y de la formulacin del derecho, realizar el bien comn, ello es, el bienestar social.
El bien comn consiste, pes, en establecer el conjunto de condiciones econmicas, sociales, culturales, morales y polticas necesarias para que el hombre pueda alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual como persona humana, como miembro de la familia, de la agrupacin profesional, del municipio, del Estado y de la comunidad internacional. (Machado y Gutirrez, 1990:15)

El bien pblico es uno de los elementos constitutivos del Estado, que consiste en la obligacin del Estado a establecer el conjunto de condiciones econmicas, sociales, culturales, morales y polticas necesarias para que el hombre pueda alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual como persona humana, como miembro de la familia, como integrante de un pueblo, de su empresa o actividad econmica o cultural, de la agrupacin profesional, del municipio, del Estado y de la comunidad internacional.

1.2. Los tratados internacionales

Los tratados no son ms que una especie de codificacin del derecho internacional consuetudinario, aun cuando en muchsimos casos, verdaderamente innovan en el campo de dicho derecho; tambin se ha establecido que los tratados, se han convertido en la principal fuente del Derecho Internacional Pblico.

El Estado, como sujeto de derecho de la Comunidad Internacional, se ve inmerso en una serie de relaciones jurdicas internacionales, generadoras de derechos y obligaciones, que permiten una
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vida dentro del orden jurdico y la convivencia armnica y pacfica. A nivel internacional, esas relaciones jurdicas se plasman por regla general, en instrumentos denominados tratados.

1.2.1. Definiciones
En la Doctrina se han dado diferentes definiciones de lo que debemos entender por tratado: Segn Larios, el Tratado es todo acuerdo de voluntades puesto por escrito contenido en uno o ms instrumentos conexos, concluido entre dos o ms sujetos del Derecho Internacional. (1999:88) Por su parte Zenteno define a los tratados como: el acuerdo escrito celebrado entre sujetos del Derecho Internacional, regido por normas de esta rama jurdica y que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. (1999:168)

La convencin de Viena sobre Tratados, firmado el 23 de mayo de 1969 y vigente a partir del 27 de enero de 1980; Guatemala lo ratific en 1996, define al Tratado como: Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste,
en un instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos, y cualquiera sea su denominacin particular. (Convencin de Viena, artculo 2)

Segn Montiel Los tratados son acuerdos de voluntades entre dos o ms sujetos de Derecho Internacional Pblico que crea, modifica o extingue relaciones jurdicas. (1,976:150)

Los elementos integradores de las anteriores definiciones, son: a) Es un acuerdo porque est inmersa la voluntad de las partes; b) Los sujetos del Derecho Internacional son: Los estados, los organismos internacionales, y todos los nuevos sujetos del Derecho Internacional Pblico, que surge despus de la Segunda Guerra Mundial, que tienen Personalidad Jurdica Internacional, y por ende capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones; y, c) Relacin Jurdica, que deviene en el nacimiento o la modificacin, extincin de derechos y obligaciones jurdicas para las partes contratantes.

Por lo que, tratado internacional es un acuerdo entre sujetos del derecho internacional pblico que los vincula produciendo efectos jurdicos segn las reglas del Derecho Internacional.
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1.2.2. Los tratados y sus denominaciones

Los tratados internacionales han sido denominados de diversas formas, pero no tiene importancia porque en todos los casos estamos en presencia de un acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho Internacional Pblico; para crear, modificar, o extinguir derechos y obligaciones reciprocas, es decir, no importa si el acuerdo se denomina Convenio, Pacto, Carta, Concordato, Cartel, Protocolo, Estatuto, siempre estamos frente a un Tratado. En otras palabras el Tratado es el gnero y la dems denominaciones las especies.

1.2.3. Elementos de los tratados

Como en los contratos del Derecho Interno, los tratados requieren para su validez, de requisitos esenciales, estos son:

a) Capacidad para celebrar tratados Es la capacidad de los sujetos del Derecho Internacional Pblico -estados y organizaciones internacionales- para establecer relaciones jurdicas entre s. La falta de capacidad de un sujeto de Derecho Internacional que celebra un tratado, no surte ningn efecto jurdico y por lo tanto, los actos posteriores que se produzcan como consecuencia de dicho tratado son nulas ipso jure.

Referirse a la capacidad de los sujetos del Derecho Internacional Pblico, para celebrar tratados, conlleva analizar algunos aspectos importantes que nos proporcionan las escuelas siguientes:

La Escuela Clsica, sostiene que solamente los estados son sujetos de Derecho Internacional Pblico; a sta escuela se le reprocha el ignorar la existencia actual de las organizaciones internacionales, siendo que el Derecho Internacional Pblico moderno atribuye a las organizaciones internacionales: capacidad, derechos y obligaciones, y posibilidad de contratar. Por consiguiente, la Escuela Clsica se encuentra desenfocada en la actualidad.

La Escuela Positiva, por su parte, sostiene que el nico sujeto de Derecho Internacional Pblico es el individuo porque:
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a. El Estado es una ficcin del derecho; b. El Estado acta por medio de agrupaciones sociales que a su vez estn formados por individuos; c. El receptor final del derecho en todas sus manifestaciones es el individuo; A sta escuela se le critica por ser obsoleta con la prctica jurdica internacional actual.

La Escuela Contempornea o Eclctica, combinando

a las dos tendencias anteriores y

ajustndose a la realidad y a la prctica jurdica internacional contempornea, sostiene que el Estado, es el sujeto ms importante del Derecho Internacional Pblico, pero tambin lo son las organizaciones internacionales, intergubernamentales y en casos bien determinados los individuos.

b) Consentimiento Viene del Cum Sentire, sentir en unin, es decir, converger dos voluntades sobre un mismo punto. Consiste en que un tratado para ser vlido debe ser consentido por los rganos oficiales y competentes del Estado y/o las organizaciones internacionales. En nuestro medio segn el artculo 183 inciso o) de la Constitucin Poltica de la Repblica, establece la facultad del Presidente de la Repblica no solo para celebrar tratados, sino para ratificarlos y denunciarlos. Es oportuno preguntarse cmo se manifiesta el consentimiento de los sujetos del Derecho Internacional Pblico? El Dr. Villagrn nos ofrece la siguiente respuesta: El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado internacional no es tcito ni implcito, sino que debe ser expreso (2003:55). Por lo que el consentimiento de los estados y/o las organizaciones internacionales, se exterioriza mediante los siguientes actos:

a. b.

Mediante la firma del tratado: (Art. 12 Convencin de Viena); Mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado: (Art. 13 de la Convencin de Viena);

c.

Mediante la ratificacin, aceptacin o aprobacin de un tratado por los rganos que el ordenamiento interno establece: (Art. 14 de la Convencin de Viena);
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d.

Mediante la adhesin de los estados al tratado y cualquier otra forma que los estados entre s convengan: (Art. 15 de la Convencin de Viena);

e.

Mediante el canje o depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin: (art. 16 de la Convencin de Viena);

f.

Mediante la aceptacin de parte del Estado si el tratado lo permite o los dems estados contratantes convienen en ello: (Art. 17.1. Convencin de Viena);

g.

Mediante la escogencia o seleccin de las opciones que consten en el texto de un tratado al indicarse claramente a cules disposiciones se refiere el consentimiento que se manifiesta o presta: (Art. 17.2. de la Convencin de Viena); y

h.

Mediante cualquiera otra forma que se convengan en el tratado: Art. 11 de la Convencin de Viena).

c) Objeto Sobre el Objeto, existe unanimidad en la doctrina, en el sentido de que el objeto debe ser factible de cumplirse por los sujetos partes.

Al igual que el Derecho Interno que se orienta a partir de sus principios constitucionales, el Derecho Internacional se orienta en principios fundamentales de validez general, contenidos en la carta de la Naciones Unidas y en otros instrumentos internacionales, en los cuales se establecen una serie de principios generales, imperativos y obligatorios para los sujetos del Derecho Internacional Pblico, por lo que cualquier acto o hecho que los contravenga, carece de validez.

1.2.4. Clasificacin de los tratados

La clasificacin ms generalizada es la siguiente:

a) Por su contenido Los tratados se dividen en: Tratados Contratos, que son los que se celebran entre dos o ms estados con fines muy especficos; y Tratados Ley, son aquellos que crean un marco jurdico dentro del cual va a evolucionar un ente jurdico de carcter general, coercitivo, que contienen
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derechos y deberes correlativos o prestaciones reciprocas entre las partes. Los tratados sobre derechos humanos son ejemplos de tratados leyes.

b) Por los sujetos Los tratados se sub dividen en: Bilaterales, cuando los sujetos partes son dos; y Multilaterales cuando son ms de dos, los sujetos que forman parte del tratado.

1.2.5. Ratificacin
La ratificacin es el acto por el cual los rganos internos de cada Estado confirman o reiteran la voluntad expresada al firmar el tratado y por lo tanto se obligan a cumplirlo. Cada Estado tiene un procedimiento interno para proceder a la ratificacin. En Guatemala, conforme a nuestro ordenamiento jurdico el procedimiento de ratificacin de un Tratado es el siguiente:

a) Iniciativa del Organismo Ejecutivo Firmado el tratado, el representante plenipotenciario lo entrega a la cancillera, quin lo re estudia y eleva al Jefe de Estado para su consideracin. Si el Jefe de Estado lo encuentra ajustado a derecho y lo estima conveniente, lo enva al Congreso de la Repblica como iniciativa de Ley para su aprobacin.

Al respecto, el artculo 183 de la Constitucin Poltica de la Repblica precepta en el inciso () k) someter a la consideracin del Congreso para su aprobacin, y antes de su ratificacin los tratados y convenios de carcter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios pblicos.

b) Aprobacin por el Congreso De conformidad con nuestro ordenamiento jurdico, es el Congreso de la Repblica a quin le corresponde aprobar los tratados celebrados por el Organismo Ejecutivo en representacin del Estado guatemalteco.

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c) Ratificacin por parte del Organismo Ejecutivo Segn el artculo 171 constitucional, Corresponde tambin al congreso: () l) aprobar, antes de su ratificacin, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional. En conclusin el Estado reconoce la validez de los tratados internacionales, incorporndolos al ordenamiento jurdico guatemalteco, mediante el acto de ratificacin. En consecuencia una vez entrado en vigencia el tratado, el Estado no puede negarse a cumplirlo.

1.2.6. Reservas
La Reserva es la manifestacin de voluntad de desacuerdo con algunas normas secundarias o accidentales, nunca puede serlo con respecto a cuestiones fundamentales o principales, pues dara muerte inmediata al tratado.

La Reserva consiste, en el acto por el cual un Estado signatario de una tratado, hace una declaracin en el sentido de que no queda obligado a cumplir con determinada disposicin normativa del tratado, o bien que tal o cual parte dispositiva del mismo la interpreta en determinado sentido, por lo que el cumplimiento del deber se obliga a los alcances del sentido que le da.

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, define la reserva de la siguiente manera:
una declaracin unilateral, cualquiera que sea un enunciado o su denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicacin a ese Estado. (Artculo 1, (1) (D) Convencin de Viena Sobre Derecho de Tratados)

Conforme a la citada Convencin de Viena sobre Tratados, los momentos en que un Estado puede formular la Reserva son: a) Al momento de firmar el Tratado; b) Al momento de ratificar el Tratado; y c) Al momento de adherirse al Tratado.

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1.2.7. Efectos de los tratados

Los efectos de los tratados vigentes en un pas determinado, son los siguientes:

a) Fuerza obligatoria del tratado (principio pacta sunt servanda) Todo tratado celebrado entre sujetos del Derecho Internacional Pblico y que haya sido vlidamente negociado, firmado y ratificado, es vinculante. Es decir, otorga derechos e impone obligaciones. La obligatoriedad de los tratados, obliga a las partes a cumplirlo ntegramente, por lo que ninguna parte podr invocar normas de su derecho interno como justificacin de su incumplimiento.

El carcter vinculante de los tratados segn el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Tratados, establece: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. En tal virtud, la regla pacta sunt servanda, permite que en el orden jurdico interno de los estados, se ejecuten los compromisos internacionales, evitando la obstruccin de la aplicacin de las reglas del Derecho Internacional Pblico que corresponde.

b) Irretroactividad de los tratados La regla general es que, un tratado comienza a regular hechos y actos a partir de la entrada en vigencia del mismo, por lo que es ilcito que tenga efectos por hechos anteriores a su vigencia. Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones, por ejemplo los actos de tracto sucesivo -una licencia de explotacin minera-. c) Adecuar o armonizar la legislacin ordinaria con las disposiciones de los tratados internacionales ratificados por los estados.

1.2.8. Interpretacin
Los tratados al igual que los contratos del Derecho Interno, estn sujetos a un conjunto de reglas de interpretacin. Las reglas de interpretacin sobre los Tratados, son las que brindan los artculos 31, 32 y 33 de la Convencin de Viena. Estas son:
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a) La buena fe, pacta sunt servanda Todo tratado en vigor debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente de sus trminos en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y su fin.

b) Por la terminologa utilizada en los tratados El artculo 10 de la Ley del Organismo Judicial establece un sistema general de interpretacin de la ley, la primera regla indica que la ley debe interpretarse conforme a su texto, segn el sentido natural de sus trminos.
El primer deber de un tribunal llamado a interpretar y a aplicar las disposiciones de un tratado es esforzarse de darles efecto, segn su sentido natural y ordinario a dichas disposiciones, tomadas en su contexto. Si las palabras pertinentes, cuando se les atribuye un significado natural y ordinario, tienen un determinado sentido en su contexto, el examen debe detenerse all. En cambio, si las expresiones, cuando se les atribuye su significado natural y ordinario, son equvocas o conducen o llevan a resultados no razonables, entonces, y slo entonces, la Corte debe buscar por medio de otros mtodos de interpretacin lo que las partes tenan en realidad en mente cuando utilizaron las expresiones de que se trata. (Opinin sobre la Competencia de la Asamblea General para la admisin de nuevos miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas, 1950:8)

c) Por el contexto de los tratados

1. Un Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado; b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por la dems como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto habr de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. (Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 31)

d) Por el objeto o los fines del tratado La Ley del Organismo Judicial precepta que, cuando haya en la ley pasajes obscuros, debe atenderse a la finalidad de la misma y al espritu con el que se cre dicha ley, en el caso de los
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tratados, debe interpretarse los mismos conforme a lo que los signatarios queran para sus habitantes cuando aceptaron o firmaron tal instrumento internacional.

e) La prctica ulterior de los tratados Esto es equivalente a la jurisprudencia que en nuestro medio sienta la Corte de Constitucionalidad o la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la interpretacin y aplicacin de la ley, todo tratado se crea para cumplirse, y a sus normas han de someterse los estados partes. Ampliando el principio de buena fe, con que deben ser cumplidos los tratados internacionales, al cumplir un Estado parte un tratado con lo que establece el instrumento, le est dando vida a ese cuerpo legal de carcter internacional y todos los dems firmantes estn en el deber moral de cumplirlos.

1.2.9. Extincin de los tratados

Los tratados pueden extinguirse: a) Por cumplirse el trmino; b) Por cumplirse la condicin; c) Por ejecucin del objeto; d) Por denuncia; e) Por renuncia; f) Por mutuo consentimiento; g) Por desaparicin del Estado; h) Por guerra; i) Por imposibilidad; j) Por incumplimiento; y k) Por el cambio de circunstancias.

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1.3.

Derecho de los tratados y Derecho interno

En el mbito internacional los tratados tienen preeminencia sobre las normas de derecho interno, sin importar si estas ltimas tiene naturaleza o jerarqua constitucional u ordinaria, o si se trata de normas de derecho escrito o de normas consuetudinarias. En consecuencia, los estados no deben invocar su derecho interno para desligarse de un compromiso internacional.

Al respecto la Corte Permanente de Justicia Internacional sent la siguiente tesis:

Es un principio generalmente reconocido del Derecho de Gentes que, en las relaciones entre potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no prevalecen sobre las del Tratado (caso de la cuestin de las Comunidades Greco Blgaras, CPJI, Serie B, No. 17: 32)

Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su propia Constitucin para sustraerse de las obligaciones que le impone el Derecho Internacional a los Tratados en vigor (Serie AB, No. 44:24)

Los trminos pueden entonces generar situaciones conflictivas, las que en unos casos nicamente puede resolver el legislador constituyente, y en otros los tribunales constitucionales. A lo expuesto, se aade otro problema que surge en terrenos de la responsabilidad internacional del Estado, cuando por ejemplo, un Tribunal Nacional aplica una norma de Derecho Interno, por encima de una norma internacional, lo que conforme al Derecho Internacional puede conllevar o aparejar violacin de la segunda, causndose con ello, dao a otro Estado, a una organizacin internacional o a personas individuales o jurdicas.

En situaciones como esas, los tribunales internacionales estiman la norma de superior jerarqua, la o las normas internacionales violadas por las normas nacionales; en tanto que los tribunales nacionales, si las normas nacionales de conflicto le asignan superior jerarqua a la Constitucin, no pueden dejar sin efecto o modificar la regla constitucional, opuesta a la que figure en el tratado o dejar de aplicarla sin incurrir en responsabilidad.

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1.3.1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el ordenamiento jurdico interno

La relacin entre los tratados de Derechos Humanos y las legislaciones nacionales, ciertamente se da en el mismo plano que las relaciones que existen entre los tratados internacionales y las legislaciones nacionales, por lo que, en algunos pases entre ellos Guatemala se establecieron reglas de conflicto para los Tratados de Derechos Humanos y para otros tratados.

De suerte los Tratados de Derechos Humanos sin perder su carcter de tratados internacionales, tambin se han convertido en leyes uniformes entre los estados que los aceptan y ratifican, razn por la que su aplicacin e interpretacin debe ser as mismo uniforme. Como seala Villagrn En tal virtud, los estados no deben rehuir establecer mecanismos internacionales que precisamente aseguran la observancia y el respeto a dichos derechos. (2003:203)

El orden jurdico interno puede resolver el problema de la primaca de los tratados en materia de Derechos Humanos al consignarse en la Constitucin que estos prevalezcan en el orden interno. El ordenamiento jurdico de cada Estado, es por consiguiente, el que le abre o cierra la puerta a la primaca de los tratados internacionales, en materia de Derechos Humanos sobre el Derecho Interno.

Como puede verse, el Sistema Internacional de los Derechos Humanos se viene clarificando, desarrollando y afianzando tanto en el mbito internacional, como en el interno de los estados, razn por la que algunos juristas sostienen que as mismo, otros regmenes internacionales como el de la proteccin y conservacin del medio ambiente deben equipararse a los Derechos Humanos y al amparo de esa equiparacin, cobrar la jerarqua en el rgimen de los Derechos Humanos que ha venido ganando en los ordenamientos jurdicos internos.

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1.3.2. Teoras de la incorporacin del Derecho Internacional en el Derecho Interno

Acerca de la forma de incorporacin del Derecho Internacional general en el orden interno, es necesario recordar las clsicas teoras contrapuestas: monismo y dualismo. Doctrinariamente, se diferencian dos Sistemas Normativos de Derecho, -Derecho Internacional y Derecho Interno-. Desde luego, en teora se discute si la estructura normativa internacional e interna es una; o por el contrario, se trata de dos estructuras normativas diferentes, aunque interrelacionadas.

Ante la discusin y el debate doctrinario respecto al problema que generan los dos sistemas normativos de Derecho, existen tres teoras: la teora monista, la teora dualista y la teora ecltica o integradora:

La teora dualista, cuyos autores histricos ms representativos son el alemn Trieppel y el italiano Anzilotti, sostienen que el Derecho Interno y Derecho Internacional, constituyen dos sistemas jurdicos independientes y distintos, por cuanto que sus fuentes, los sujetos y sus normas son diversas; su carcter coactivo es ms efectivo en el derecho interno, no as en el internacional, donde se carece de rganos capaces de hacerles cumplir o imponer sanciones efectivas, como sucede en el derecho interno. En otras palabras, para hacer aplicable el derecho internacional, debe convertirse en norma interna mediante un acto del legislador.

El derecho internacional y derecho interno son dos realidades distintas e independientes, sin coincidencias y por tanto sin conflictos entre s el derecho interno disciplina las relaciones internas del Estado y el derecho internacional pblico regula relaciones entre estados. (Flores, 2009:51)

La teora monista, cuyas representantes son la escuela normativista de Kelsen y la escuela sociolgica de Scelle, defiende la unidad del orden jurdico en general, en virtud de que tanto las normas de derecho interno como las de derecho internacional, son parte integrante de esa unidad, por lo que, la validez del derecho interno depende del Derecho Internacional; y en cuanto a la jerarqua de las normas de derecho internacional consuetudinario y las contenidas en tratados, segn la posicin monista, ambas prevalecen sobre las normas de derecho interno.
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Como seala Flores El sistema jurdico es un solo universo dentro del cual se ubican el derecho internacional y el derecho interno, pero el primero es jerrquicamente superior al segundo en razn de la norma Pacta Sunt Servanda (2009:51)

La teora eclctica o integradora:

La existencia de un universo jurdico al cual corresponden tanto el derecho internacional como el derecho interno, con la particularidad de que las relaciones entre ambos no son de prevalencia, como afirman los monistas, sino de coordinacin (Flores, 2009:51)

Est teora concilia las dos primeras.

Sobre la primaca del Derecho Internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales, se ha pronunciado unnimemente al respecto, el laudo arbitral en el caso Aria Versus Mines, en que el Arbitro Pumpley resolvi, que en caso de conflicto, el Derecho Interno debe ceder.

Como seala Zenteno Un Estado que vlidamente contrajo obligaciones internacionales, est obligado a introducir en su legislacin, las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin de los compromisos asumidos. (1991:30) Confirmando la primaca del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en un documento oficial de fecha 5 de noviembre de 1948, sostuvo que, Los Tratados vlidamente concluidos por un Estado, es regla generalmente reconocida por el Derecho Internacional y forma parte de la Ley interna del Estado y no pueden ser unilateralmente derogadas por accin nacional. (Zenteno, 1991:30) Es necesario puntualizar que, el ordenamiento jurdico guatemalteco establece una posicin monista en materia de Derechos Humanos.

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1.3.3. Principio de jerarqua normativa en el ordenamiento jurdico guatemalteco

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala promulgada en 1985 y vigente a partir del 14 de enero de 1986, contiene una norma altamente humanista y un pleno reconocimiento de los derechos inherentes a la persona al sealar:

Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. (Artculo 46 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala)

La norma anterior se ha convertido en la ms polmica del ordenamiento jurdico por las implicaciones que su aplicacin ha tenido para el pas. Existen dos criterios sobre lo que debe entenderse por Derecho interno. Para algunos constitucionalistas comprende todo el ordenamiento jurdico, excluyendo la Constitucin Poltica, pues, ninguna ley, tratado puede tener jerarqua superior a dicha Constitucin. Para otros, Derecho interno es todo el ordenamiento jurdico, incluyendo la Constitucin, de manera que si una norma constitucional, fuera contradictoria con el contenido de un tratado internacional sobre derechos humanos, habra de prevalecer la norma del tratado. La pregunta a resolver es: El derecho interno incluye la Constitucin, o solo la legislacin ordinaria, excluyendo el texto constitucional?

Para despejar la duda debe recurrirse a los artculos 268 y 272 incisos e) de la Constitucin. Por el primero, es funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad, como tribunal privativo, la defensa del orden constitucional; y esa defensa implica la interpretacin del texto constitucional. Por el segundo, la Corte indicada emite opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de los organismos del Estado. A este respecto, la Corte, ha dicho:
...parte del principio hermenutico de que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el significado de que cada parte debe determinarse en su forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas del texto. En primer trmino, el hecho de que la Constitucin haya establecido esa supremaca sobre el derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquizacin es la de ingresar al ordenamiento jurdico con carcter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradiccin con normas de la propia Constitucin, y este ingreso se dara no por va de su artculo 46, sino en consonancia con el artculo 2

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de la Convencin- por la del primer prrafo del 44 constitucional que dice: los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. (Expediente No. 280-90. Gaceta Jurisprudencial 18, Guatemala, 19 de Octubre de 1990:17).

Previo a la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) la Corte de Constitucionalidad opin de la siguiente manera:
Al respecto, esta Corte ha considerado que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional. En primer trmino, el hecho de que la Constitucin haya establecido esa supremaca sobre el derecho interno, debe entenderse como su reconocimiento a la evolucin en materia de derechos humanos, pero su jerarquizacin es la de ingresar al ordenamiento jurdico interno aquellas normas que superen el reconocimiento explicito de los derechos que ella posee, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradiccin con normas de la propia Constitucin, y este ingreso o recepcin a la legislacin nacional se dara, por lo tanto, no por va del artculo 46, sino por la del primer prrafo del artculo 44, que dice: Los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. De manera preliminar puede afirmarse que el Convenio 169 de la OIT, en su conjunto, no contraviene la Constitucin, ya que no regula ninguna materia que colisiones con la ley fundamental sino que, al contrario, trata aspectos que han sido considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse a travs de la legislacin ordinaria. El Convenio 169 de la OIT versa sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes; Guatemala se caracteriza sociolgicamente como un pas multitnico, pluricultural y multilinge, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurdico interno y que en forma global no contradice ningn precepto constitucional. (Expediente No. 199 95, Corte de Constitucionalidad, 1995:6) As mismo, entendindose que no es parte del debate la discusin sobre si debera entenderse que lo dispuesto en el artculo 46 citado implica superioridad sobre la constitucin, tampoco resulta pertinente hacer referencia al tema, en particular no habiendo motivos para apartarse de jurisprudencia de esta Corte sobre la cuestin (Sentencia de diecinueve de octubre de 1990, expediente 280 -90 y Opinin Consultiva sobre Acuerdo 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo, expediente 199 95). (Expediente No. 30 200 Corte de Constitucionalidad 2000:5)

En resumen, los tratados internacionales de derechos humanos en el Ordenamiento Jurdico Guatemalteco son de jerarqua constitucional. Esto es, que las normas de derechos humanos ingresan al ordenamiento y son vinculantes con fuerza normativa igual a la de la Constitucin. As adquieren fuerza superior sobre la legislacin ordinaria vigente.

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1.3.4. La Competencia para dirimir conflictos normativos en el ordenamiento jurdico guatemalteco

Generalmente se ha dicho que la competencia es el lmite de la jurisdiccin. Como seala Couture la competencia es el fragmento de jurisdiccin atribuido a un juez (1984:29) Por lo que competencia es, la potestad de jurisdiccin asignada a un juez u otro rgano jurisdiccional para el conocimiento o resolucin de los asuntos en que es llamado a conocer por razn de la materia.

1.3.4.1. Controles de Constitucionalidad de los tratados internacionales

El surgimiento de conflictos entre la Constitucin y un tratado, es oportuno recordar que existen controles constitucionales previos a la ratificacin de los tratados y controles a posteriori. En Guatemala, el control previo a la aprobacin o a la ratificacin del tratado bsicamente consiste en el mecanismo de la Opinin Consultiva que tanto el Congreso como el Presidente de la Repblica pueden solicitarle a la Corte de Constitucionalidad, Corte que fue expresamente facultada para opinar sobre la constitucionalidad de los tratados en el artculo 163 inciso e) de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.

Si bien, la Opinin de la Corte no es vinculante, pero si tiene peso especfico, y en tanto alerta sobre las incongruencias que pueden existir entre el tratado y la Constitucin, permite que el Congreso antes de la aprobacin de un tratado- y el Presidente de la Repblica antes de someter al Congreso para su aprobacin o antes de ratificar el tratado aprobado por el Congreso diluciden esos aspectos y suspendan o denieguen la aprobacin o la ratificacin por las razones que seale la Corte de Constitucionalidad. Es as como la Corte de Constitucionalidad ha emitido opinin, previo a la aprobacin por parte del Congreso de algunos Tratados o Convenios Internacionales de suma relevancia, por ejemplo, el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, el Estatuto de Roma que establece la competencia de la Corte Penal Internacional, en los cuales, la Corte tiene como funcin evaluar previamente a su aprobacin el contenido de dichos instrumentos internacionales, a fin de establecer su compatibilidad con las
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normas constitucionales o en todo caso sealar la inconstitucionalidad de algunas normas de dichos tratados.

La Opinin Consultiva de la Corte es, la luz amarilla que la Corte enciende para que se acte con prudencia. La Constitucin espaola, por ejemplo, prescribe esta solucin en el caso de anticiparse conflictos entre los tratados y la Constitucin al estatuir en el artculo 91.1, que: la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.

Por su parte, la Constitucin de Honduras tambin establece en su artculo 17 que:

Cuando un tratado internacional afecta una disposicin constitucional, deber aprobarse por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo. (Vase opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, No. 14 sobre la responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de normas violatorias de la convencin (Artculos 1 y 21, CIDH, 1994).

En cuanto a los controles a posteriori deben distinguirse aquellos que afectan directamente al tratado cuestionado de inconstitucionalidad, y los que se ejercen en relacin con los actos estrictamente de Derecho interno relacionados con la aprobacin, ratificacin, reservas, denuncias de los tratados y otras declaraciones; como la de aceptacin obligatoria de jurisdicciones internacionales, distincin que es til tener presente, por cuanto en el caso de la inconstitucionalidad de un tratado lo que se cuestiona es la compatibilidad del tratado con la Constitucin, despus de que el tratado entr a formar parte del sistema legal del pas, o devino como se dice, Ley de la Repblica, y en el de la inconstitucionalidad de los actos de Derecho interno; estos se cuestionan no a la luz del contenido del tratado o conforme al Derecho internacional de los tratados, sino de la Constitucin.

1.4. El derecho de consulta de los pueblos indgenas

La conceptualizacin de la consulta como derecho fundamental, revista efectos jurdicos trascendentales puesto que permite la identificacin de los sujetos y sus roles, as como el anlisis de las relaciones jurdicas entre los mismos, desde una perspectiva de Derechos Humanos y lo
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que permite minimizar el riesgo de legislar, o reglamentar de una manera simplista y desnaturalizadora, vaciando de contenido un derecho fundamental, en vez de desarrollar mecanismos amplios para su ejercicio.

Para los efectos del presente trabajo, desarrollar algunas definiciones del derecho que tienen los pueblos indgenas de ser consultados por los estados, previo a adoptar medidas legislativas administrativas y polticas que les pueda afectar.

1.4.1. Definicin
La Consulta Previa es ante todo, un derecho sustantivo de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Segn el profesor James Anaya "El deber de consultar deriva del derecho primordial de los pueblos indgenas a la libre determinacin y de los principios conexos de democracia y soberana popular" (2009:15) Por su parte la Comisin de Expertos de la Organizacin Internacional del Trabajo dice:
Las disposiciones sobre consulta y en particular el artculo 6, son las disposiciones medulares del convenio sobre las cuales reposa la aplicacin de las dems disposiciones. La consulta es el instrumento previsto por el Convenio 169 para institucionalizar el dilogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La consulta en los trminos previstos por el Convenio intenta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados (2009:65)

Segn la Corte de Constitucionalidad de Guatemala la consulta es:

en esencia, un derecho fundamental de carcter colectivo, por el que el Estado est obligado a instaurar procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e informado de dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sean legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente, a fin de establecer los acuerdos o medidas que sean meritorioscorresponde caracterizarlo como derecho de prestacin, que supone la actuacin positiva del Estado para su plena y real vigencia (Expediente 3778-2007:18).

En conclusin la Consulta es un derecho fundamental que ordena al Estado consultar a los pueblos indgenas antes de la autorizacin de licencias de explotacin de los recursos naturales en sus territorios, con la finalidad de posibilitar la plena realizacin como pueblos y permitir la
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convivencia social pacfica. Reducir la brecha econmico y social con el resto de la poblacin, implica la oportunidad y posibilidad real de participacin en esferas de decisin sobre la forma, el momento y la razn de medidas que inciden o incidirn directamente en sus vidas.

1.4.2. Naturaleza jurdica

En el Seminario sobre la consulta a pueblos indgenas celebrado en Santiago de Chile en Abril del 2009 el Centro de Polticas Pbicas y Derechos Indgenas CEPPDI subray lo siguiente:

El Derecho de Consulta, es una institucin jurdica especial de Derechos Humanos, orientada a frenar la discrecionalidad y arbitrariedad estatal frente a los Pueblos Indgenas reparando con ello la desigual participacin y discriminacin de los Pueblos Indgenas en la decisiones polticas, legislativas y administrativas que les afectan.

Es evidente que el derecho de consulta es una norma sustantiva de carcter constitucional para lograr la participacin y el consentimiento previo, libre e informado antes de adoptar medidas legislativas, administrativas y polticas pblicas que puedan afectar o beneficiar a los pueblos indgenas.

1.4.3. Principios internacionales de la consulta a los pueblos indgenas

No existe una nica frmula para todos los pases y para todas las circunstancias en relacin con el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indgenas, en relacin con las medidas administrativas, legislativas y polticas pblicas susceptibles de afectar directamente a sus derechos e intereses. El artculo 34 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) establece que la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas, ello no significa que dicho margen de discrecionalidad sea absoluto.

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el instrumento (El Convenio 169 de la OIT) otorga a los Estados partes un importante margen de discrecionalidad, para determinar las condiciones en que habrn de dar cumplimiento a los deberes internacionales que all constan; en la medida en que las partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones, que en este caso, consiste en asegurar la efectiva participacin de los grupos tnicos en las decisiones que les conciernan: contrario, se estara dando al artculo 34 citado un alcance que rie con las normas ms elementales sobre interpretacin de Tratados, segn la cual, un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse, a los trminos del Tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. (Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de Colombia, 2001:18-19).

A travs de los distintos mecanismos peridicos o contenciosos, de supervisin de la organizacin, los rganos de control normativo de la Organizacin Internacional del Trabajo y otras instancias internacionales, han elaborado progresivamente una jurisprudencia sobre los criterios mnimos y requisitos esenciales, de una consulta vlida a los pueblos indgenas en virtud del artculo 6 del Convenio 169, que se presentan a continuacin:

1.4.3.1. La consulta debe realizarse con carcter previo

El carcter previo de la consulta, no est en tela de juicio en virtud del artculo 6 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Segn han confirmado los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, las reuniones posteriores a la tramitacin de las medidas legislativas y administrativas, no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169. Asimismo, dichos rganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica; segn informe del Comit de Reclamacin en Colombia, las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. (1989: 90)

En trminos similares, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas establece la obligacin de la consulta previa (Art 19). Por su parte, la Corte Interamericana en aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha determinado que: se debe consultar con los Pueblos Indgenas en las primeras etapas del plan y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad (Caso del Pueblos Saramaka V. Surinam, 134)
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En el caso de la adopcin de una medida legislativa, y dependiendo de los procedimientos constitucionales del pas del que se trate, los pueblos indgenas debern ser consultados previamente en todas las fases del proceso de produccin normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas iniciales siempre que tengan relacin con las ideas matrices de la medida en cuestin.

1.4.3.2. La consulta no se agota con la mera informacin

Una de las situaciones ms comunes a las que han tenido que enfrentarse, los rganos de control normativo de la Organizacin Internacional del Trabajo, es la realizacin de supuestas consultas a los pueblos indgenas que consisten en, meros trmites de audiencia o de informacin. Segn han reiterado estos rganos, que, una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el convenio; particularmente a la vista del establecimiento de un: dialogo genuino entre ambas partes signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn. (Reclamacin Colombia, 90)

De

igual forma, los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, han

sealado que la celebracin de audiencias con representantes indgenas, no se ajusta necesariamente a las consultas exigidas por el Convenio. Por ejemplo, en el caso de la reforma constitucional mexicana del 2001 en materia indgena, un Comit Tripartito del Consejo de Administracin de la Organizacin Internacional del Trabajo seal que, las audiencias ante el Congreso, si bien permitieron que representantes de los pueblos indgenas se expresaran dichas audiencias no constituyeron, segn la Reclamacin Colombia, consultas sistemticas con organizacionesrepresentativas. (103).

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En este sentido, el Comit consider que dichas audiencias no constituyeron

un proceso en el cual las personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser odas, pudieran adems, de ser odas, instaurar un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos. (Reclamacin Colombia, 94)

1.4.3.3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes
El cumplimiento por los estados de la consulta de buena fe, como estipula el Convenio 169, responde a la exigencia de cumplir con el objeto ltimo de dicha obligacin. En esta lnea de pensamiento, los rganos de control normativo de la Organizacin Internacional del Trabajo, han subrayado en mltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un mero trmite formal, sino que, debe concebirse como, segn reclamacin Brasil un verdadero instrumento de participacin (42) que debe responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las partes basadas en principios de confianza y respeto mutuo, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas.

Considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participacin contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el dialogo, y disminuyen las tensiones sociales, el Comit subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos, en cuanto a los procedimientos de facilitar su acceso, dndoles amplia difusin y de crear un clima de confianza con los pueblos indgenas que propicie un dialogo productivo.

La generacin de dicho clima de confianza es particularmente importante en relacin con los pueblos indgenas,
por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y sentimiento de marginacin que encuentran sus races en realidades histricas, sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de superarse an. (Reclamacin Mxico, 107)

De lo anterior se desprende que ambas partes, tanto las autoridades del Estado como los pueblos indgenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de confianza y respeto mutuo,
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en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe. Esto requiere en primer lugar, que exista un cierto nivel de aceptacin mutua por las partes acerca del mismo procedimiento de consulta, con independencia de cules pueden ser las posiciones sustantivas dentro del procedimiento. Desde el punto de vista de los objetivos ltimos de la consulta, esta debe tomarse como una oportunidad para abrir un dialogo normativo, en torno a las demandas legitimas de los pueblos indgenas, a la luz de los derechos internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y propiciar una mayor participacin e inclusin de los pueblos indgenas en las estructuras institucionales del Estado.

1.4.3.4. La consulta debe ser adecuada y a travs de las instituciones representativas indgenas
El Convenio 169 enfatiza que la consulta a los pueblos indgenas debe ser adecuada, y realizarse en particular, a travs de las instituciones representativas de estos pueblos (Art. 6.1.a). En iguales trminos, la Declaracin de Naciones Unidas especfica que, los estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas (Art. 19)
El Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indgenas segn sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta los mtodos tradicionales de los pueblos indgena para la toma de decisiones. (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del pueblo Saramaka Vs. Surinam, 134.)

El carcter adecuado o no de la consulta a los pueblos indgenas, a travs de sus instituciones representativas, no responde a una frmula nica, sino que depende en gran medida del mbito o alcance de la medida especfica que es objeto de consulta y de la finalidad de la misma. Como seal el Comit Tripartito de la Organizacin Internacional del Trabajo, en un caso relativo a Brasil:
La expresin, procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta. No hay un nico modelo de procedimiento apropiado y ste debera tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los Pueblos Indgenas, as como la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso de consulta, este debera tomar en cuenta la opinin de los diferentes pueblos que participan en la consulta, sobre el procedimiento a utilizarse para intercambiar, de manera, que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes. (Reclamacin Brasil, 42)

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Los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, se han limitado a sealar que el criterio de representatividad debe entenderse de forma flexible dada la diversidad de los pueblos indgenas el Convenio no impone un modelo de institucin representativa, lo importante es que estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los Pueblos Indgenas. (Reclamacin Mxico, 109)

Asimismo, los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, han sealado que no deben confundirse las instituciones representativas de los Pueblos Indgenas con las organizaciones ms representativas de estos pueblos. (Reclamacin Mxico, 101) Por lo que la consulta debe ser accesible a los pueblos indgenas. Ello implica, que particularmente en ausencia de mecanismos institucionales especficos de consulta, a los pueblos indgenas en relacin con medidas administrativas o de carcter general, debern buscarse procedimientos que sean accesibles a la participacin del mayor nmero de pueblos y comunidades indgenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales institucionales y temporales existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los procedimientos de consulta debe tener en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas, particularmente en aquellas reas donde el idioma oficial no sea hablado mayoritariamente por los pueblos indgenas. En este sentido debe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 12 del Convenio 169, que establece el deber estatal de adoptar medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuera necesario, interpretes u otros medios eficaces.

El carcter adecuado de las consultas tiene una dimensin temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indgenas de decisin. En los trminos de la Organizacin Internacional del Trabajo:

se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indgenas del pas, puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisin y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera, que se adapte, a sus modelos culturales y socialessi estos no se tienen en cuenta, ser imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participacin. (Reclamacin Colombia, 79)

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1.4.3.5. La consulta debe ser sistemtica y transparente

Esto significa que las consultas deben responder a procedimientos ms o menos formalizados, sistemtico, replicables y transparentes. Este requisito responde a la necesidad de dotar de seguridad jurdica a todo acto del Estado, as como a los objetivos de adecuacin y representatividad de las consultas a los pueblos indgenas, evitando arbitrariedades y conflictos innecesarios. La adopcin de dichos procedimientos debera ser en s mismo un proceso consensuado, con la participacin activa de los pueblos indgenas.

En esta direccin se han pronunciado los rganos de control normativo de la Organizacin Internacional del Trabajo, que han llamado la atencin a los estados, en diversas ocasiones sobre la conveniencia de determinar, segn la reclamacin Colombia que, con mayor precisin los criterios utilizados para determinar la representatividad, forma de participacin en las audiencias y metodologa utilizada. (105)

La necesidad de regular los procedimientos de consulta, responde as mismo a la obligacin de los Estados de: desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad (Convenio 169, Art. 2.1).

Ello conlleva, en los casos donde no existan el establecimiento de instituciones y otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos indgenas, incluyendo la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados. (Art. 33.1.2).

Ello concierne tambin al Organismo Legislativo que como han hecho notar los mecanismos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo; segn Reclamacin Colombia, que, usualmente no prevn la inclusin de consultas del tipo contemplado por el artculo 6. (95)

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Sobre este punto especfico, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, ha sealado que: la consulta prevista por el convenio va mas all de una consulta en un caso preciso, sino que tiende a que todo el
sistema de aplicacin de las disposiciones del convenio se haga de manera sistemtica y coordinada en cooperacin con los pueblos indgenas, lo que supone un proceso gradual de creacin de los rganos y mecanismos adecuados a esos fines. (Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin y Recomendaciones, Informe III (Parte 1), Conferencia Internacional del Trabajo, 96. reunin, Ginebra, 2007:600)

De nuevo, las normas internacionales no imponen criterios pre establecidos para la creacin de rganos y mecanismos para llevar a cabo el requisito de la consulta, que deben responder a las caractersticas propias y sistemas constitucionales de cada pas. Sin embargo, si puede entenderse que el establecimiento gradual de dichos rganos y mecanismos es una de las obligaciones que derivan de la ratificacin del Convenio 169, y de otras normas internacionales, tomando en cuenta los requisitos mnimos de buena fe, adecuacin y representatividad discutidos anteriormente. En los casos en los que esos mecanismos no existan formalmente debern adoptarse provisionalmente mecanismos transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta indgena.

1.4.4. Alcance de la consulta

Este principio se refiere al carcter vinculante de los resultados de una consulta- tema tan controversial-. Sin embargo una discusin es la obligacin del Estado de realizar la consulta, y otra, el carcter vinculante de sus resultados- una consecuencia de lo anterior-. El Relator Especial de la Organizacin de Naciones Unidas para pueblos indgenas, ha sealado, en el contexto de la reforma constitucional del Ecuador, que:
la elaboracin de estos principios en los instrumentos y jurisprudencia internacional responde a una historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indgenas la participacin en la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos. Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histrica, para evitar en el futuro la imposicin a los pueblos indgenas de nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre determinacin. Pero con este propsito los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indgenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legtimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposicin de una parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones. (Anaya, 2008:34)

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las consultas a que se refiere el artculo 6, numeral 1, del Convenio, no slo tienden a exteriorizar un sentimiento acerca de asuntos de importancia comunal, sino tambin, con el objeto de lograr acuerdos o alcanzar consensos acerca de las mediadas propuestas (Corte de Constitucionalidad, expediente 1179-2005:27)

1.4.5. Caractersticas de la consulta a los pueblos indgenas

El Convenio 169 enumera una serie de caractersticas de los procesos de consulta, y, expresa que las consultas con los pueblos indgenas deben llevarse a cabo a travs de:

1.4.5.1. Instituciones representativas

Antes de realizar cualquier tipo de consulta, las comunidades o pueblos indgenas debern identificar las instituciones que renan los requisitos de representatividad. Con respecto a la determinacin de las instituciones representativas, los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, han sealado que, lo importante es, que estas sean el fruto de un proceso interno, de los pueblos indgenas. (2009:61) Sin dejar de reconocer que esta determinacin puede resultar una tarea dificultosa en muchos casos:
si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indgenas verdaderamente representativa de las comunidades afectadas, las consultas encaminadas no cumplira con los requisitos del convenio. (Organizacin Internacional del Trabajo, 2009:61).

1.4.5.2. Apoyando el desarrollo de las instituciones e iniciativas propias de los pueblos indgenas
Esta caracterstica resulta de particular importancia, dado que a lo largo de la historia,
los procesos discriminatorios han socavado la legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayora de las instituciones de gobierno de los pueblos indgenas, lo que ha producido una asimetra en las relaciones entre los pueblos indgenas y los estados (Organizacin Internacional del Trabajo, 2009:62)

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1.4.5.3. Con buena fe, y recurriendo a un modo adecuado a las circunstancias

Esto significa que las consultas deben tener lugar en un clima de confianza mutua.
En general, es necesario que los gobiernos reconozcan los organismos de representacin y procuren llegar a un acuerdo, lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe. Por otra parte, los gobiernos deben garantizar que los pueblos indgenas cuenten con toda la informacin relevante y puedan comprenderla en su totalidad. Debe otorgarse tiempo suficiente a los pueblos indgenas, para que organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales. (Organizacin Internacional del Trabajo, 2009:62)

1.4.5.4. A travs de los procedimientos adecuados

Ser apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Con frecuencia los procesos generales de audiencia pblica no resultan suficientes. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulta aceptable para todas las partes. (Organizacin Internacional del Trabajo, 2009:62)

1.4.5.5. Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento

De acuerdo con el artculo 6 del Convenio 169, el objetivo de las consultas es: alcanzar acuerdos o lograr el consentimiento. En otras palabras, es necesario que los acuerdos o el consentimiento sean la meta a alcanzar de las partes, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzar verdaderos acuerdos o lograr el consentimiento.

1.4.5.6. Con una evaluacin peridica del funcionamiento de los mecanismos de consulta
Debera realizarse una evaluacin peridica del funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participacin de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando su eficacia. (Organizacin Internacional del Trabajo, 2009:61 63).

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1.4.6. El Consentimiento previo libre e informado

Las consultas y la participacin son componentes fundamentales de un proceso de consentimiento. Las consultas deben celebrarse de buena fe. Las partes deben establecer un dilogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmsfera de respeto recproco con buena fe, y una participacin plena y equitativa (Organizacin Internacional del Trabajo, 2009:63)

El principio del consentimiento previo libre e informado, es reconocido a nivel internacional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, junto al derecho de consulta y participacin de los pueblos indgenas previo a las tomas de decisiones polticas y jurdicas son temas de debate entre los estados, pueblos indgenas y los rganos del Sistema de la Organizacin de Naciones Unidas. Desarrollar algunos criterios bsicos consensuados a nivel internacional respecto al principio del consentimiento.

Las organizaciones no gubernamentales en el Seminario de las Naciones Unidas sobre los pueblos indgenas celebrado en Ginebra del 5 al 7 de diciembre de 2001, debatieron el principio del consentimiento previo fundamentado y dado libremente, llegando a un entendimiento bsico comn del significado de ese principio que, supone el derecho a decir no a posibles proyectos de desarrollo en cualquier punto de sus negociaciones con los gobiernos

(E/CN.4/Sub.2/AC.4,2003: 52)
Desde un punto de vista sustantivo, el principio del consentimiento previo fundamentado y dado libremente, reconoce los derechos inherentes y primigenios de los pueblos indgenas a sus tierras y recursos y respeta su autoridad legtima a exigir que los terceros entren en relaciones respetuosas y en pie de igualdad con ellos sobre la base del principio del consentimiento fundamentado. Desde el punto de vista del procedimiento, el consentimiento previo fundamentado y dado libremente requiere procesos que permitan y promuevan la adopcin por los pueblos indgenas de decisiones validadas respecto de su camino hacia el desarrollo. (E/CN.4/Sub.2/AC.4, 2004: 13)

En el contexto de los proyectos de desarrollo que afectan a las tierras y los recursos naturales de los pueblos indgenas, el respeto del principio del consentimiento previo fundamentado y dado libremente es importante para que: a) Los pueblos indgenas no se sientan coartados, presionados ni intimidados en sus decisiones sobre el desarrollo; b) Su consentimiento sea solicitado, y dado libremente, con anterioridad al inicio de las actividades de desarrollo; c) Los pueblos indgenas tengan una informacin completa del alcance y las repercusiones sobre sus terrenos, recursos y bienestar de las actividades de desarrollo propuestas;

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d) Su decisin de dar o denegar el consentimiento respecto a las actividades de desarrollo que los afecten sea aceptada y respetada. (E/CN.4/Sub.2/AC.4, 2004: 14)

El principio del consentimiento previo fundamentado y dado libremente abarca los conceptos bsicos de: dado libremente, fundamentado y consentimiento, que deben ser interpretados a fin de poder hacerlo efectivo.

a) Dado libremente Constituye uno de los principios generales del derecho que el consentimiento no es vlido si se obtiene mediante coercin o manipulacin. Aunque no hay medida legislativa alguna que garantice que el consentimiento sea dado libremente; s, que es necesario establecer mecanismos para verificar que esto se haya producido.

b) Previo Para tener validez, el consentimiento fundamentado debe obtenerse suficientemente antes de que el Estado o terceros autoricen el inicio de las actividades de una empresa que afecten a los pueblos indgenas y a sus tierras, territorios y recursos.

c) Fundamentado Un procedimiento basado en el principio del consentimiento previo fundamentado y dado libremente debe incluir la consulta a los pueblos indgenas y la participacin de stos, lo que incluye la divulgacin plena y exacta sobre la actividad propuesta, en una forma que sea a la vez accesible y comprensible para los pueblos o comunidades indgenas afectados; es decir, entre otras cosas: el carcter, tamao y alcance de la iniciativa o actividad propuesta; la duracin de la iniciativa (inclusive la fase de construccin) o la actividad; la ubicacin de las zonas que se vern afectadas; Una evaluacin preliminar de las posibles repercusiones de la iniciativa; las razones o propsitos de la iniciativa; el personal que posiblemente participar en las fases de construccin y de funcionamiento de la iniciativa (inclusive el personal local, las instituciones de investigacin, los patrocinadores, los intereses comerciales y los socios, como posibles terceros y beneficiarios); los procedimientos concretos que entraara la iniciativa o actividad; los riesgos potenciales que entraa la iniciativa (por ejemplo, entrada en zonas sagradas, contaminacin ambiental,
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destruccin parcial de un lugar valioso, perturbacin de una zona de cras de animales); la facilitacin de informacin engaosa o falsa debera ser castigada o se debera denegar el consentimiento para continuar la realizacin de la actividad.

d) Consentimiento Entraa la consulta sobre todos los aspectos de la evaluacin, planificacin, ejecucin, supervisin y conclusin de un proyecto y una participacin vlida en esos aspectos, De hecho, la consulta y la participacin vlida son componentes fundamentales del proceso, de consentimiento. Tambin puede hacer negociaciones para llegar a un acuerdo sobre la propuesta en su conjunto, sobre determinados componentes de ella o sobre las condiciones que pueden estar vinculadas a la aplicacin efectiva del principio del consentimiento previo fundamentado y dado libremente.

1.4.7. Finalidad de la consulta

La jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos, ha consensuado que la finalidad de la consulta a los pueblos indgenas, es la obtencin de parte de los estados, del consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas. Por lo que, la consulta, el consentimiento y la participacin en las polticas pblicas y en materia legislativa, constituyen procesos jurdicos eficaces para la tutela de los derechos humanos especficos reconocidos a los pueblos indgenas. Por lo tanto, el consentimiento es la facultad de oponerse a un proyecto de desarrollo inadecuado impulsado en el marco de las polticas de los gobiernos, superando las relaciones histricas de subordinacin del que han sido objeto los pueblos indgenas por los estados actuales. Segn la Organizacin Internacional del Trabajo el objetivo principal de la consulta es: garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas a todos los niveles del Estado.

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1.4.8. Consulta obligatoria

La Organizacin Internacional del Trabajo, plasma que la obligacin de los estados de consultar a los pueblos indgenas tiene un nivel general y un nivel particular. En un nivel general, debe consultarse todas las disposiciones del convenio, y en el nivel particular, deben consultarse todo tipo de medidas que les afecten directamente. La obligacin de los gobiernos de consultar adquiere especial relevancia en seis casos de conformidad con el Convenio 169:

a) Al prever medidas legislativas o administrativas: (Art. 6 (1) (a)); b) Antes de proceder a la prospeccin o explotacin de los recursos del subsuelo: (Art. 15 (2)); c) Al considerar la enajenacin de las tierras de pueblos indgenas o la transmisin de sus derechos sobre estas tierras a personas extraas a su comunidad (Art. 17); d) Con anterioridad a la reubicacin de los pueblos indgenas, que solo deber efectuarse con el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa. (Art. 16); e) En la organizacin y funcionamiento de programas especiales de formacin profesional: (Art. 22); y, f) En las medidas orientadas a ensear a leer y a escribir a los nios en su propio idioma indgenas. (Art. 28).

1.4.9. Consecuencias jurdicas del incumplimiento previo de la consulta al autorizar licencias de explotacin minera de metales
a) Nulidad de las licencias de reconocimiento, exploracin y explotacin minera En un Estado democrtico y viviendo un autentico Estado Constitucional de Derecho, todo acto de la administracin pblica que viola un derecho fundamental consulta- seran nulos de pleno derecho.

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b) Suspensin de la actividad minera Al respecto el Relator Especial de la Organizacin de las Naciones Unidas para pueblos indgenas ha manifestado lo siguiente:
Con la finalidad de crear un clima propicio para que se lleve a cabo un nuevo proceso de dilogo entre las partes, el Relator Especial recomienda que el Estado evalu la posibilidad de suspender las obras de construccin de la represa y el proceso de reasentamiento de las comunidades por un perodo razonable hasta que se realice la consulta para continuar con los trabajos si se llega a obtener el respectivo consentimiento (Observaciones sobre la situacin de la comunidad Charco la Pava y otras comunidades afectadas por el proyecto hidroelctrico Chan 75, Panam. 2009:42)

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos solicit medidas cautelares al gobierno de Panam, donde le pide, suspenda las obras de construccin y dems actividades relacionadas con la concesin de la hidroelctrica Chan 75, posteriormente, en sus 135 periodo ordinario de sesiones el 5 de agosto del 2009 la Comisin aprob el Informe de Admisibilidad del caso con el nmero 12.717, lo cual significa que el caso se elev a la Corte Interamericana, puesto que el gobierno panameo se ha negado abiertamente a cumplir con las medidas cautelares. Por su parte la Organizacin Internacional del Trabajo a travs de su Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones para el gobierno de Guatemala respecto a la violacin del derecho de consulta previa en la autorizacin de la licencia minera Marlin que:
iii) se suspendan inmediatamente las actividades alegadas en tanto se lleve a cabo este dilogo y se evale, con la participacin de los pueblos interesados, la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente de las actividades previstas y la medida en que los intereses de los pueblos indgenas se veran perjudicados, segn lo dispuesto por los artculos 7 y 15 del Convenio. (Conferencia Internacional del Trabajo, 99 reunin OIT, 2010: 885)

1.5.

La obligacin del Estado de Guatemala de realizar consulta, previo al otorgamiento de las licencias mineras en territorios indgenas

El Convenio numero 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo fue aprobado

por

Guatemala mediante el Decreto 9-96 del Congreso de la Repblica, el 5 de marzo de 1996, vigente desde el 25 de junio de 1997 por lo tanto es parte del ordenamiento jurdico guatemalteco.
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Antes de la aprobacin, el Congreso de la Repblica decidi consultar la opinin consultiva de la Corte de Constitucionalidad con fundamento en la facultad que al efecto le confiere el artculo 171 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad el 18 de mayo de 1995. El tribunal estudi el Convenio en forma global y luego lo hizo desglosadamente, en cada uno de los apartados que lo conforman.

La Corte sostuvo la constitucionalidad de las normas del Convenio, es decir, encontr que no haba incompatibilidad con las normas constitucionales en general, ni en ninguna de sus disposiciones.

Para los efectos del presente trabajo, los aspectos importantes de la opinin de la Corte:
El Convenio 169 de la OIT, aporta nuevos elementos eficaces para remover los obstculos que impiden a los pueblos indgenas gozar de los Derechos Humanos y libertades fundamentales, en el mismo grado que el resto de la poblacin; por una parte, se promueve el respeto a su cultura, religin, organizacin social y econmica y a su identidad propia como pueblos, lo que ningn estado democrtico de derecho o grupo social puede negarles; y por la otra, incorpora el mecanismo de la participacin y consulta con los pueblos interesados, a travs de sus organizaciones o de sus representantes, en el proceso de planificacin, discusin, ejecucin, y toma de decisiones sobre los problemas que les son propios, como forma de garantizar su integridad, el reconocimiento, respeto y fomento de sus valores culturas, religiosos y espirituales (Corte de Constitucionalidad expediente No. 199-95: 2).

Ms adelante la Corte de Constitucionalidad agrega que:

El Convenio 169 de la OIT, en su conjunto, no contradice lo dispuesto en la Constitucin, ya que no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental sino que, al contrario, trata aspectos que han sido considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse a travs de la legislacin ordinaria En lo referente a los artculos que conforman el Convenio en general, cabe resaltar el aspecto promocional o programtico de algunas de sus normas, cuya concrecin y desarrollo requiere de sucesivas disposiciones legislativas, administrativas y de gobierno, lo que concuerda con lo ordenado por el artculo 70 de la Constitucin. Adems, las normas del Convenio consideran una aplicacin flexible y conforme a los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional e internacional y tomando en cuenta las condiciones propias de cada pas. (1995: 6-7). Esta Corte es del criterio que el Convenio 169 analizado no contradice lo dispuesto en la Constitucin y es un instrumento jurdico internacional complementario que viene a desarrollar las disposiciones programticas de los artculos 66, 67, 68 y 69 de la misma, lo que no se opone sino que, por el contrario, tiende a consolidar el sistema de valores que proclama el texto constitucional. (1995: 12).

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Lo anterior significa que los derechos colectivos reconocidos en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo para pueblos indgenas, son de naturaleza constitucional, y complementarios de los ya reconocidos en la seccin tercera del captulo II, ttulo II Constitucional.

Respecto al derecho de participacin de los pueblos indgenas mediante mecanismos de consulta la Corte asent:
la participacin en la planificacin, discusin y toma de decisiones de los problemas que le conciernen a un pueblo indgena no vulnere ningn precepto constitucional, sino que reafirma y afianza los principios democrticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala. (1995: 8)

Desafortunadamente el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados ha sido sistemticamente violado por accin u omisin por el Estado en el otorgamiento de licencias mineras. Alegando entre otras causas la falta de procedimiento adecuado.

El Ministerio de Energa y Minas no tiene competencia para realizar la consulta a los pueblos indgenas, porque no lo exige la actual ley de minera (Entrevista al Ingeniero Oscar Rosal Jefe de desarrollo minero del MEM, 2009). La respuesta del Ministerio de Energa y Minas, segn consta en la documentacin de respaldo del presente informe, fue que no se realizaron las consultas debido a que el Estado de Guatemala no ha desarrollado a la fecha un procedimiento para cumplir con lo establecido en el convenio ( Comisin Extraordinaria Nacional por la Transparencia, 2009: 3)

La Organizacin Internacional del Trabajo a travs de su Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones en su informe manifest respecto a la obligacin del Estado a consultar lo siguiente:
La Comisin desea sealar a la atencin del Gobierno que el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, se desprende directamente del Convenio independientemente de que se haya reflejado o no en algn texto legislativo nacional especfico. Asimismo, desea sealar que es el Gobierno el que tiene la obligacin de asegurarse de que los pueblos indgenas sean consultados de conformidad con el Convenio y no los particulares o las empresas privadas. (Conferencia Internacional del Trabajo, 99 reunin OIT, 2010: 884).

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1.5.1. Bloque de constitucionalidad sobre el derecho de consulta

La Corte de Constitucionalidad, sentenci en diciembre del ao 2009 en el caso de la consulta de Buena Fe de las comunidades de San Juan Sacatepquez que, el Convenio 169 de la OIT de 1989, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1978, la Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965, y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblo Indgenas de 2007, cuyo consentimiento y/o ratificacin supone para el Estado de Guatemala asumir una posicin definida sobre el derecho de consulta de los Pueblos Indgenas:
supone para el Estado de Guatemala, en sntesis, el compromiso internacional de asumir una posicin definida acerca del derecho de consulta de los pueblos indgenas, expresada en varios componentes: (i) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su insercin al bloque de constitucionalidad como derecho fundamental, por virtud de lo establecido en los artculos 44 y 46 de la Carta Magna; (ii) consecuentemente, la obligacin de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea atinente; y (iii) el deber de realizar las modificaciones estructurales que se requieran en el aparato estatal sobre todo en cuanto a la legislacin aplicable- a fin de dar cumplimiento a esa obligacin de derecho a las circunstancias propias del pas (Expediente 3778-2007: 12).

En principio esta Sentencia Constitucional, es un avance innovador del derecho constitucional guatemalteco puesto que reconoce el carcter normativo a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas, y por tanto, su cumplimiento obligatorio, cuando en su jurisprudencia haba mantenido que los tratados internacionales en derechos humanos no eran parmetros de constitucionalidad.

La Corte recalca en cuanto a la omisin legislativa de legislar o reglamentar el derecho de consulta, que, la carencia de legislacin ordinaria ad hoc no puede significar la nulidad del derecho que asiste a las poblaciones indgenas, que debe ser respetado por el Estado (Expediente 3778-2007: 18).

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1.5.2. La violacin del derecho de consulta en la autorizacin de las licencias mineras en el departamento de San Marcos
El departamento de San Marcos posee un rea de 3,791 km. Cuadrados, el cual corresponde a un 3.48% del total del territorio nacional, presenta un ndice de pobreza extrema de 61.1% y pobreza general de 86.7%. El nivel de pobreza de la poblacin se mide segn el PNUD, la persona que tiene US$ 1.00 al da para sobrevivir.

San Marcos forma parte de la regin VI que comprende Quetzaltenango, Solol, Retalhuleu y Suchitepquez, los cuales manifiestan en conjunto un 63.7 % en los ndices de pobreza generalizada. El censo de Diciembre 2002- Enero 2003, indica para San Marcos, una cantidad oficial de 776,246 habitantes, un nmero de 149,996 casas, dando una densidad poblacional de 204.76 habitantes Por km2. Ocupa el tercer lugar en poblacin, luego de la ciudad capital y de Huehuetenango;

En cuanto a distribucin de poblacin el 76% se identifican como indgenas de la etnia maya Mam, el 1.5% sipakapense y Quichs y el 22.5% se identifica como no indgenas o ladinos.

1.5.2.1. Licencias mineras autorizadas en el departamento de San Marcos, sin consulta previa
En el departamento de San Marcos, fue descubierto el yacimiento Marlin en 1998 por Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de un rea de 500 km2.

El Estado de Guatemala, a travs del Ministerio de Energa y Minas, otorg a la Empresa Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Annima, S.A. licencia de explotacin minera que se designa con el nombre de MARLIN I, mediante resolucin administrativa nmero 3329 de fecha 27 de noviembre de 2003, confirindole dentro del permetro de veinte kilmetros
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cuadrados (20.0000 km.2) e indefinidamente en profundidad, el derecho exclusivo de explotar los productos mineros denominados oro y plata por un plazo de veinticinco (25) aos. El rea otorgada se encuentra localizada en los municipios de San Miguel Ixtahuacan y Sipacapa, departamento de San Marcos.

El proyecto est proyectado para un perodo de 13 aos, de los cuales 1 ao de construccin, 10 de operacin y 2 de cierre tcnico.

1.6.

La Minera

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola la minera es el arte de laborear las minas.

La minera a cielo abierto o subterrneo es una actividad industrial insostenible por definicin, en la medida en que la explotacin de los recursos supone su agotamiento.

Concretamente, la minera es toda actividad industrial de reconocimiento, exploracin y explotacin de rocas, o concentracin natural de uno o ms minerales. Los mtodos de explotacin minera, dependen del tipo de yacimientos a explotar y que estn directamente relacionados con la naturaleza y extensin del impacto. Se utilizan tres mtodos principales: a) Minera a cielo abierto ( o minera superficial); b) Minera subterrnea; c) Minera por lavado y dragado.

Los minerales se pueden dividir en: a) Minerales no metlicos (como los materiales de construccin), que requieren poco tratamiento fsico, como por ejemplo trituracin y molienda, y sin ningn tratamiento qumico; b) Minerales metlicos, que requieren generalmente un alto nivel de procesamiento, as como el empleo de muchos reactivos qumicos, y que generan grandes cantidades de
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desechos finos. Entre los minerales metlicos podemos mencionar: oro, plata, hierro, zinc, etc.;

1.6.1. Derecho Minero

Previo a definir que es un derecho minero, se har una definicin de los conceptos siguientes: Segn el Diccionario de la Lengua Espaola Derecho es, la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor o que el dueo de una cosa nos permite en ella

Y por otro lado, Minero significa perteneciente o relativo a la minera.

En conclusin un derecho minero es la relacin jurdica que se da entre el Estado y una empresa, que nace del acto administrativo de la Direccin General de Minas del Ministerio de Energa y Minas, y que comprende licencias para la ejecucin de operaciones mineras de conformidad con la licencia autorizada.

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Captulo 2 Referente legal que sustenta el presente trabajo 2.1. Ordenamiento Jurdico Guatemalteco
Se entiende por ordenamiento jurdico la totalidad de las normas que rigen en un Estado. Se le denomina en forma distinta: Ordenamiento jurdico, orden jurdico o sistema jurdico. En Guatemala se utiliza el trmino ordenamiento jurdico, segn el contenido del artculo 51 de la Ley del Organismo Judicial, en donde precepta que la imparticin de justicia se har conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica y los valores y normas del ordenamiento jurdico del pas.

El ordenamiento jurdico guatemalteco es la totalidad de las normas jurdicas, valores, principios e instituciones vigentes en el pas.

2.1.1. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala

Tomando en cuenta que la interpretacin constitucional debe realizarse de forma integral y armnica, como ha sido sealado por la Corte de Constitucionalidad, deben considerarse los siguientes artculos de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.

Artculo 1o. Proteccin a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realizacin del bien comn.

Artculo 2o. Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la Repblica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.

Artculo 44. Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El inters social prevalece sobre el inters particular. Sern nulas ipso jure, las

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leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza.

Artculo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

Artculo 66. Proteccin a grupos tnicos. Guatemala est formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.

Artculo 67. Proteccin a las tierras y las cooperativas agrcolas indgenas. Las tierras de las cooperativas, comunidades indgenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, as como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarn de proteccin especial del Estado, de asistencia crediticia y de tcnica profesional, que garanticen su posesin y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida. Las comunidades indgenas y otras que tengan tierras que histricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma especial, mantendrn ese sistema.

Artculo 68. Tierras para comunidades indgenas. Mediante programas especiales y legislacin adecuada, el Estado proveer de tierras estatales a las comunidades indgenas que las necesiten para su desarrollo.

Artculo 70. Ley especfica. Una ley regular lo relativo a las materias de esta seccin.

Artculo 118. Principios del Rgimen Econmico y Social. El rgimen econmico y social de la Repblica de Guatemala se funda en principios de justicia social.

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Es obligacin del Estado orientar la economa nacional para lograr la utilizacin de los recursos naturales y el potencial humano, para incrementar la riqueza y tratar el pleno empleo y la equitativa distribucin del ingreso nacional. Cuando fuere necesario, el Estado actuar complementando la iniciativa y la actividad privada, para el logro de los fines expresados. Artculo 119. Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: () d) velar por la elevacin del nivel de vida de todos los habitantes del pas, procurando el bienestar de la familia () h) impedir el funcionamiento de prcticas excesivas que conduzcan a la concentracin de bienes y medios de produccin en detrimento de la colectividad;.

Artculo 125.- Explotacin de recursos naturales no renovables. Se declara de utilidad y necesidad pblicas, la explotacin tcnica y racional de hidrocarburos, minerales y dems recursos naturales no renovables. El Estado establecer y propiciar las condiciones propias para su exploracin, explotacin y comercializacin.-

Artculo 140. Estado de Guatemala. Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrtico y representativo.

Artculo 141. Soberana. La soberana radica en el pueblo quin la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinacin entre los mismos, es prohibida.

Artculo 154. Funcin pblica; sujecin a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jams superiores a ella. Los funcionarios y empleados pblicos estn al servicio del Estado y no de partido poltico alguno. La funcin pblica no es delegable, excepto en los casos sealados por la ley, y no podr ejercerse sin prestar previamente juramento de fidelidad a la Constitucin.
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Artculo 171. Otras atribuciones del Congreso. Corresponde tambin al congreso: () l) aprobar, antes de su ratificacin, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional.

Artculo 175. Jerarqua Constitucional. Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin, las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure

Artculo 183. Funciones del Presidente de la Repblica. Son funciones del Presidente de la Repblica: () k) someter a la consideracin del Congreso para su aprobacin, y antes de su ratificacin, los tratados y convenios de carcter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios pblicos

Artculo 268. Funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdiccin privativa, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional; acta como tribunal colegiado con independencia de los dems organismos del Estado y ejerce funciones especficas que le asigna la Constitucin y la ley de la materia

Artculo 272. Funciones de la Corte de Constitucionalidad: () e) emitir opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado;

2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos vigente desde el 23 de Marzo de 1976
Artculo 27. En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y hablar su propio idioma.

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2.1.3. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Guatemala en 1,978)
Artculo 1. Obligacin de respetar los Derechos. Numeral 1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los Derechos y Libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: () b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos estados;

2.1.4. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (ratificada por Guatemala en 1,983)
Artculo 5. En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Convencin, los estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos
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siguientes: () b) el derecho a la seguridad personal y a la proteccin del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin.

2.1.5. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificada por Guatemala el 14 de mayo de 1,997)
Artculo 26. Pacta Sun Servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Artculo 27. El Derecho Interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.

2.1.6. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (Decreto Nmero 9-96 del Congreso de la Repblica)
Artculo 6. Numeral 1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos debern: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; y c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

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Numeral 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artculo 7. Numeral 1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Numeral 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de manera que promuevan dicho mejoramiento.

Numeral 3. Los gobiernos debern velar porque, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.

Artculo 15. Numeral 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.

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Numero 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

2.1.7. Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (Decreto No. 1-86)

Artculo 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto desarrollar las garantas y defensas del orden constitucional y de los derechos inherentes a la persona protegidos por la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, las leyes y los convenios internacionales ratificados por Guatemala.

Artculo 2. Interpretacin extensiva de la ley. Las disposiciones de esta ley se interpretarn siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada proteccin de los Derechos Humanos y el funcionamiento eficaz de las garantas y defensas del orden constitucional.

Artculo 3. Supremaca de la Constitucin. La Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado. No obstante, en materia de Derechos Humanos, los Tratados y Convenciones aceptados y ratificados por Guatemala prevalecen sobre el derecho interno.

Artculo 114. Jerarqua de las leyes. Los tribunales de justicia observarn siempre el principio de que la Constitucin prevalece sobre cualquier ley y tratado internacional, sin perjuicio de que en materia de derechos humanos prevalecen los tratados y convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala.
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2.1.8. Ley del Organismo Judicial (Decreto 2 89 y sus reformas)

Artculo 4.- Actos nulos. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas expresas, son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin

Artculo 9. Supremaca de la Constitucin y jerarqua normativa. Los tribunales observarn siempre el principio de jerarqua normativa y de supremaca de la Constitucin Poltica de la Repblica, sobre cualquier ley o tratado, salvo los tratados o convenciones sobre derechos humanos, que prevalecen sobre el derecho interno. Las leyes o tratados prevalecen sobre los reglamentos, carecen de validez las disposiciones que contradigan una norma de jerarqua superior.

2.1.9. Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas suscrito en Mxico el 31 de marzo de 1995, y elevado al rango de compromiso de Estado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley Marco de los Acuerdos de Paz (Decreto 52 2005 de ese organismo)

() d) participacin a todos los niveles: 1. Se reconoce que los pueblos indgenas han sido marginados en la toma de decisiones en la vida poltica del pas, hacindoseles extremadamente difcil, si no imposible, su participacin para la libre y completa expresin de sus demandas y la defensa de sus derechos; 2. En este contexto, se reitera que los pueblos maya, garfuna y xinca tienen derecho a la creacin y direccin de sus propias instituciones, al control de su desarrollo y a la oportunidad real de ejercer libremente sus derechos polticos, reconociendo y reiterando as mismo que el libre ejercicio de estos derechos les da validez a sus instituciones y fortalece la unidad de la nacin;
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3. En consecuencia, es necesario institucionalizar la representacin de los pueblos indgenas en los niveles local, regional y nacional, y asegurar su libre participacin en el proceso de toma de decisin en los distintos mbitos de la vida nacional; 4. El gobierno se compromete a promover las reformas legales e institucionales que faciliten, normen y garanticen tal participacin. Asimismo se compromete a elaborar dichas reformas con la participacin de representantes de las organizaciones indgenas, mediante la creacin de una comisin paritaria de reforma y participacin, integrada por representantes del gobierno y de las organizaciones indgenas; 5. Sin limitar el mandato, la comisin podr considerar reformas o medidas en los siguientes mbitos: a. Mecanismos obligatorios de consulta con los pueblos indgenas cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar los pueblos maya, garfuna y xinca; b. Formas institucionales de participacin individual y colectiva en el proceso de toma de decisin tales como rganos asesores, consultivos y otros que aseguren la interlocucin permanente entre los rganos del Estado y los pueblos indgenas; c. Instituciones de representacin indgena que velen por los intereses de los pueblos indgenas a nivel regional y/o nacional, con estatutos que aseguren su representatividad y atribuciones que garanticen la debida defensa y promocin de dichos intereses, incluyendo su potestad propositiva ante los Organismos Ejecutivo y Legislativo; y, d. Garantizar el libre acceso de los indgenas en las distintas ramas de la funcin pblica, promoviendo su nombramiento en puestos dentro de las administraciones locales, regionales y nacionales, cuyo trabajo concierne ms directamente a sus intereses o cuya actividad se circunscribe a reas predominantemente indgenas.

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2.1.10. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el 13 de septiembre de 2007)
Artculo 32. Numeral 2. Los estados celebrarn consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.

Numeral 3. Los estados proveern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.

2.1.11. Ley de Minera y su Reglamento (Decreto No. 48-97)

Artculo 2. Competencia. El Ministerio de Energa y Minas es el rgano del Estado encargado de formular y coordinar las polticas, planes y programas de gobierno del sector minero, de tramitar y resolver todas las cuestiones administrativas, as como dar cumplimiento en lo que le concierna a lo dispuesto en esta ley y su reglamento.

Artculo 6. Abreviaturas y definiciones. Para los efectos de esta ley se utilizarn las abreviaturas y definiciones siguientes: () b) Definiciones: Minera: Es toda actividad de reconocimiento, exploracin, explotacin de productos mineros. Canon: Prestacin pecuniaria peridica que grava una licencia u otorgamiento de derechos mineros o un disfrute en el dominio pblico, regulado en minera segn el rea otorgada, sean stas de explotadas o no.

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Derecho Minero: Relacin jurdica que se da entre el Estado y un solicitante, que nace de un acto administrativo del Ministerio o la direccin, y que comprende licencias para la ejecucin de operaciones mineras.

Licencia: Autorizacin otorgada por la Direccin o el Ministerio a un solicitante, para realizar operaciones de reconocimiento, exploracin y de explotacin.

Reconocimiento Minero: Conjunto de trabajos administrativos, de gabinete y de campo, tanto superficiales como subterrneos, que sean necesarios para localizar e identificar reas para exploracin minera.

Exploracin Minera: Conjunto de trabajos administrativos, de gabinete y de campo, tanto superficiales como subterrneos que sean necesarios para localizar, estudiar y evaluar un yacimiento.

Explotacin minera: Extraccin de rocas, minerales o ambos, para disponer de ellos con fines industriales, comerciales o utilitarios.

Regala: Es la compensacin econmica que se paga al Estado por la explotacin de productos mineros o de materiales de construccin, no considerada como un tributo.

Artculo 15. Extensin territorial.- Las licencias de reconocimiento sern otorgadas para el subsuelo, en reas no menores de quinientos ni mayores de tres mil kilmetros cuadrados: las licencias de exploracin sern otorgadas hasta por cien kilmetros cuadrados y las licencias de explotacin hasta por veinte kilmetros cuadrados.

No obstante lo anterior, el Ministerio podr otorgar licencias de exploracin o de explotacin para reas mayores, cuando por la envergadura del proyecto minero sea necesario, debindose demostrar tal extremo con un estudio tcnico-econmico firmado por profesional de la materia.

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Artculo 21. Licencia y determinacin del rea. La licencia de reconocimiento confiere al titular la facultad exclusiva de identificar y localizar posibles reas para exploracin, dentro de sus respectivos lmites territoriales.

El rea de la licencia la constituir un polgono cerrado no menor de quinientos ni mayor de tres mil kilmetros cuadrados, delimitado por coordenadas UTM, con sus lados orientados en direccin norte-sur y este-oeste, o bien, por lmites internacionales o el litoral martimo.

Artculo 22. Forma de otorgamiento. El Ministerio, a travs de la Direccin, otorgar la licencia de reconocimiento, prrroga o cesin de la misma, emitiendo para el efecto la resolucin administrativa correspondiente.

Dicha licencia se otorgar por un plazo de seis meses, el que podr ser prorrogado a solicitud del titular hasta por un perodo adicional de seis meses. El plazo de reconocimiento se prorrogar sin ms trmite si la solicitud de prrroga se presenta antes del vencimiento de la licencia.

Cuando el titular de una licencia de reconocimiento, dentro del periodo de vigencia de la misma, optare por solicitar licencia de exploracin, el plazo de la licencia de reconocimiento se prorrogar hasta el otorgamiento de la licencia de exploracin. La Direccin tendr un plazo mximo de treinta das para resolver.

Artculo 24. Licencia y determinacin del rea. La licencia de exploracin confiere al titular, la facultad exclusiva de localizar, estudiar, analizar y evaluar los yacimientos para los cuales le haya sido otorgada, dentro de sus respectivos lmites territoriales.

El rea de licencia la constituir un polgono cerrado no mayor de cien kilmetros cuadrados, delimitado por coordenadas UTM, con sus lados orientados en direccin norte-sur y este-oeste, o bien, por lmites internacionales o el litoral martimo.

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Artculo 25. Forma de otorgamiento. El Ministerio, a travs de la direccin, otorgar la licencia de exploracin, prrroga o cesin de la misma. Emitiendo para el efecto la resolucin administrativa correspondiente. Dicha licencia se otorgar hasta por un plazo de tres aos, el que podr ser prorrogado a solicitud del titular hasta por dos perodos adicionales de dos aos cada uno, debiendo reducir el rea vigente en un cincuenta por ciento en cada prrroga. En casos debidamente justificados, la Direccin podr autorizar reducciones al rea vigente menor del cincuenta por ciento, El plazo de exploracin se prorrogar sin ms trmite si la solicitud de prrroga se presenta antes del vencimiento de la licencia.

Cuando el titular de una licencia de exploracin, dentro del perodo de vigencia de la misma, optare por solicitar la licencia de explotacin, el plazo de la licencia de exploracin se prorrogar hasta el otorgamiento de la licencia de explotacin. El Ministerio tendr un plazo mximo de treinta das para resolver.

Artculo 27. Licencia de explotacin. La licencia de explotacin confiere al titular, la facultad exclusiva de explotar los yacimientos para los cuales le haya sido otorgada, dentro de sus respectivos lmites territoriales.

Artculo 28. Forma de otorgamiento. El Ministerio otorgar licencia de explotacin, prrroga o cesin de la misma, emitiendo para el efecto, la resolucin administrativa correspondiente. Dicha licencia se otorgar hasta por un plazo de veinticinco aos, el que podr ser prorrogado a solicitud del titular hasta por un perodo igual, El plazo de la licencia de explotacin se prorrogar sin ms trmite si la solicitud de prrroga se presenta antes de su vencimiento.

Artculo 29. Delimitacin del rea. El rea de explotacin la constituir un polgono cerrado no mayor de veinte kilmetros cuadrados, delimitado por coordenadas UTM, en sus lados orientados en direccin norte-sur, este-oeste, o bien, por lmites internacionales o el litoral martimo.

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Artculo

40. Competencia Administrativa. El Estado, por conducto del Ministerio y de la

Direccin, de conformidad con sus atribuciones, conocer, tramitar y resolver todas las cuestiones administrativas relacionadas con las operaciones mineras determinadas en esta ley, su reglamento y, en general, con el sector minero.

Artculo

41. Requisitos de las solicitudes de derechos mineros. Toda solicitud debe ser

presentada ante la Direccin en original y una copia del memorial y sus anexos, y deber ajustarse a los requisitos generales siguientes: a) Nombres y apellidos completos del solicitante, edad, estado civil, profesin u oficio, nacionalidad, domicilio, nmero de cedula de vecindad o pasaporte y lugar que seala para recibir citaciones y/o notificaciones, si se trata de persona individual; b) Si se trata de personas jurdicas, adems de los datos establecidos en el inciso anterior, testimonio o copia legalizada de la escritura de constitucin de la sociedad inscrita en forma provisional o definitiva en el Registro Mercantil General de la Repblica. Para que se admita la solicitud a un derecho minero de una sociedad, las acciones de sta deben ser nicamente nominativas; c) Justificacin de la personera si se comparece por medio de mandatario o representante legal, debidamente razonado por los registros respectivos; d) Peticin clara y precisa de la clase de derecho minero que se solicita; e) Declaracin expresa de que no tiene prohibicin alguna para ser titular de derecho minero; f) Nombre con el cual se designar el derecho minero, el cual deber ser diferente del nombre de derechos mineros vigentes o solicitudes en trmite; g) Ubicacin, descripcin y extensin del rea solicitada, acompaando original o fotocopia de hoja cartogrfica a escala conveniente, debidamente firmada por Ingeniero Civil Ingeniero Minero o Gelogo, con calidad de colegiado activo; h) Los productos mineros que se propone reconocer, explorar o explotar; i) Plazo que se solicita para el derecho minero: j) Descripcin general del programa de trabajo a realizar, debidamente firmado por ingeniero civil o gelogo, colegido activo; quedando el titular obligado a darle cumplimiento o de notificar las modificaciones que sean tcnicamente necesarias;
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k) Lugar y fecha; y l) Firma legalizada del solicitante.

Artculo 46. Oposicin. Quien se creyere perjudicado por la solicitud de un derecho minero, podr oponerse al otorgamiento del mismo formalizando su oposicin ante la Direccin en cualquier momento antes de que se dicte la resolucin de otorgamiento.

El oponente, expresar los hechos en que fundamenta su oposicin, las razones de derecho que le asisten, los medios de prueba respectivos y la peticin concreta conforme las literales a), b), c), k), y l) del artculo cuarenta y uno de la presente ley.

Si el oponente no cumple con todos los requisitos, se le sealar un previo por el plazo de diez das para que cumpla con lo establecido, bajo apercibimiento de no darle trmite a la gestin.

Articulo 47. Tramite de la oposicin. De la oposicin se dar audiencia por el plazo de diez das a la otra parte y con su contestacin o sin ella, se resolver dentro del plazo de treinta das; en el mismo, se fijar una audiencia a los interesados, quienes debern comparecer en forma personal y no por medio de apoderado, con sus respectivos medios de prueba, levantndose el acta respectiva. La resolucin que se emita tendr carcter definitivo para la solucin de la oposicin en el rea administrativa.

Artculo 48 Resolucin final. Agotado el procedimiento de la oposicin, dentro del plazo de quince das se otorgar o denegar la licencia, y la decisin del Estado no puede dar lugar a la indemnizacin alguna.

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2.1.12. Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y su Reglamento (Decreto No. 11- 2002 del Congreso de la Repblica)
Artculo 25. Consulta a los pueblos indgenas. En tanto se emite la ley que regule la consulta a los pueblos indgenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garfuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrn hacerse por conducto de sus representantes en los Consejos de Desarrollo.

2.1.13. Cdigo Municipal (Decreto No. 12-2002)

Artculo 65. Consultas a las comunidades o autoridades indgenas del municipio. Cuando la naturaleza de un asunto afecte en particular los derechos y los intereses de las comunidades indgenas del municipio o de sus autoridades propias, el Concejo Municipal realizar consultas a solicitud de las comunidades u autoridades indgenas, inclusive aplicando criterios propios de las costumbres y tradiciones de las comunidades indgenas.

Artculo 66. Modalidades de esas consultas. Las modalidades de las consultas a que se refiereel artculo 65 de este cdigo, entre otras podrn realizarse de la manera siguiente: 1. Consulta en boleta diseada tcnica y especficamente para el caso, fijando en la convocatoria el asunto a tratar, la fecha y los lugares donde se llevar a cabo la consulta. 2. Aplicacin de criterios del Sistema Jurdico propio de las comunidades del caso

2.2. Derecho Comparado

Hablar del Derecho comparado, es referirse a la ciencia que tiene por objeto cimentar su conocimiento confrontando las semejanzas y diferencias entre los ordenamientos jurdicos de dos o ms pases.

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Al respecto, el profesor Argentino Enrique Aftalin dice:

es el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos pases y pocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y elementos de juicio para su interpretacin y reforma (citado por Villegas Lara, 2004:119).

2.2.1. El Derecho de consulta de los pueblos indgenas en el Derecho interno de otros pases

Paradjicamente Guatemala, -donde ms del cincuenta por ciento de sus habitantes son pueblos indgenas- es el que menos ha avanzado en adecuar su legislacin interna a los parmetros y principios del derecho internacional de los Derechos Humanos en relacin al resto de pases de Amrica Latina.

El Derecho fundamental de consulta a los pueblos indgenas, ha sido desarrollado por la legislacin interna de los pases que a continuacin se enumeran:

2.2.1.1. Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas de Costa Rica

Artculo 30.- Reconcese el derecho de los pueblos indgenas a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos que se encuentren en el subsuelo de los territorios indgenas. Antes de emprender cualquier programa de prospeccin o explotacin de estos recursos, o autorizarlo, el Poder Ejecutivo deber consultar al Consejo directivo de cada territorio, a fin de determinar las medidas necesarias para garantizar los intereses de los pueblos indgenas. Los permisos y las concesiones para la prospeccin o explotacin de dichos recursos debern especificar claramente tales medidas y requerirn la aprobacin de la Asamblea Legislativa.

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Los pueblos indgenas debern participar de los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de estas actividades

2.2.1.2.

Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Mxico

Artculo 3 La Comisin regir sus acciones por los siguientes principios:VI. Consultar a pueblos y comunidades indgenas cada vez que el Ejecutivo Federal promueva reformas jurdicas y actos administrativos, programas de desarrollo o proyectos que impacten significativamente sus condiciones de vida y su entorno.

2.2.1.3.

Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas de Venezuela

Artculo 11. Toda actividad susceptible de afectar directa o indirectamente a los pueblos y comunidades indgenas, deber ser consultada con los pueblos y comunidades indgenas involucrados. La consulta ser de buena fe, tomando en cuenta los idiomas y la espiritualidad, respetando la organizacin propia, las autoridades legtimas de comunicacin e informacin de los integrantes de los pueblos y comunidades involucrados, conforme al procedimiento establecido en esta Ley. Toda actividad de aprovechamiento de recursos naturales y cualquier tipo de proyectos de desarrollo a ejecutarse en hbitat y tierras indgenas, estar sujeta al procedimiento de informacin y consulta previa, conforme a la presente Ley.

Artculo 54. El aprovechamiento por parte del Estado de los recursos naturales propiedad de la Nacin en el hbitat y tierras de los pueblos y comunidades indgenas, est sujeto a la consulta previa a los pueblos y comunidades indgenas involucrados, la cual debe ser suficientemente

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informada, fundamentada y libremente expresada por dichos pueblos y comunidades indgenas, conforme al procedimiento de consulta establecido en la presente ley.

En la ejecucin de estas actividades debern establecerse las medidas necesarias para evitar su impacto sociocultural y ambiental, as como garantizar la sustentabilidad de los recursos naturales y el bienestar sobre los pueblos y comunidades indgenas y sus tierras.

Artculo 59. La consulta previa e informada para los pueblos y comunidades indgenas en los casos de exploracin, explotacin y aprovechamiento de los recursos naturales, es obligatorio, so pena de nulidad del acto que otorgue la concesin, El contrato de concesin respectivo deber incluir las condiciones en que debe realizarse dicha exploracin, explotacin y aprovechamiento. En caso de incumplimiento de las condiciones de consulta y participacin en la exploracin, explotacin y aprovechamiento de los recursos naturales y en la ejecucin de los proyectos de desarrollo, o de ocurrir cambios no previstos en el diseo del proyecto original conocido, har nulo el contrato de concesin y sin lugar a indemnizacin. Los pueblos indgenas, sus comunidades y organizaciones podrn ejercer las acciones judiciales y administrativas que correspondan para garantizar el respecto de este derecho.

2.2.1.4.

Ley de Hidrocarburos de Bolivia

Artculo 114 (mbito de Aplicacin). En cumplimiento a los Artculos 4, 5, 6, 15 y 18 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley de la Repblica N 1257, de 11 de julio de 1991, las comunidades y pueblos campesinos, indgenas y originarios, independientemente de su tipo de organizacin debern ser consultados de manera previa, obligatoria y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarburfera prevista en la presente Ley.

Artculo 115 (Consulta). En concordancia con los Artculos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuar de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, informacin y oportunidad. Deber ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno Boliviano y con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y caractersticas de cada pueblo
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indgena, para determinar en qu medida seran afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las Comunidades y los Pueblos Indgenas y Originarios. La Consulta tiene carcter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas. En todos los casos, la Consulta se realizar en dos momentos:

Previamente a la licitacin, autorizacin, contratacin, convocatoria y aprobacin de las medidas, obras o proyectos hidrocarburferos, siendo condicin necesaria para ello; y, Previamente a la aprobacin de los Estudios de Evaluacin de Impacto Ambiental. Cuando se trate de Estudios de Evaluacin de Impacto Ambiental para actividades, obras o proyectos hidrocarburferos a desarrollarse en lugares de ocupacin de las Comunidades y Pueblos Campesinos, Indgenas y Originarios y reas de alto valor de biodiversidad, necesariamente tendrn que ser los de categora 1 (Estudio de Evaluacin de Impacto Ambiental Analtico Integral).

Artculo 116 (Responsabilidad Estatal). Las resoluciones y consensos registrados por las Autoridades Competentes como producto del proceso de consulta en sus dos momentos, tienen validez para las actividades hidrocarburferas del proyecto objeto de la consulta. En caso de tener la consulta, reconocida en el Artculo 115, un resultado negativo, el Estado podr promover un proceso de conciliacin en el mejor inters nacional.

Artculo 117 (Autoridad Competente para Ejecutar el Proceso de Consulta). Son responsables en forma conjunta de la ejecucin del Proceso de Consulta las autoridades del Ministerio de Hidrocarburos, el Ministerio de Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Asuntos Indgenas y Pueblos Originarios, considerados autoridades competentes, para los fines del presente Captulo. El Proceso de Consulta deber ser financiado por el Poder Ejecutivo, con cargo al proyecto, obra o actividad hidrocarburfera de que se trate.

Artculo 118 (Representacin). Los procesos de consulta establecidos en el presente Captulo, se realizarn con las instancias representativas de las Comunidades Campesinas y los Pueblos Indgenas y Originarios, independientemente de su tipo de organizacin, respetando su
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territorialidad, sus usos y costumbres, siendo nula cualquier otro tipo de consulta individual o sectorial.

2.2.1.5. Reglamento de consulta y participacin para actividades hidrocarburferas de Bolivia

Artculo 3.- (AMBITO DE APLICACIN). El proceso de Consulta y Participacin se aplicar de manera previa, obligatoria, oportuna y de buena fe, cada vez que se pretenda desarrollar todas las actividades hidrocarburiferas detalladas en el Artculo 31 de la Ley No. 3058 en tierras comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupacin y acceso tradicional de los PIOs y CC, respetando su territorialidad, usos y costumbres en todo el territorio nacional.

Artculo 13.- (ACUERDO Y CONCERTACIN). Los resultados de la ejecucin del proceso de consulta y participacin concluirn con un documento de validacin de acuerdos que sern establecidos en un Convenio suscrito entre la AC y las instancias representativas de PIO,s y CCs, previa aceptacin y autorizacin expresa de las comunidades indgenas, originarias y campesinas susceptibles de ser afectadas.

Este documento de validacin de acuerdos, recoger la posicin, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas por los PIOs y CCs que pudieran ser afectadas.

2.2.2. Aplicacin del derecho de consulta de los pueblos indgenas en otros pases

La Organizacin Internacional del Trabajo public este ao una compilacin de casos sobre la aplicacin del Convenio 169 por Tribunales nacionales y el Sistema Interamericano. Por la naturaleza del tema objeto de la presente investigacin, se incluir slo casos respecto a la aplicacin del derecho de consulta de los pueblos indgenas:
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2.2.2.1. Bolivia: El Tribunal Constitucional sentenci en junio de 2006

los derechos consagrados por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo deben ser considerados como una norma integrante del bloque de constitucionalidad, en cuanto consagra derechos de los pueblos indgenas y tribales, siendo por ello un parmetro para verificar la constitucionalidad o no de una ley en conclusin, lo que la norma analizada (artculo 15.2 del Convenio 169) impone es una obligacin al Estado para consultar la existencia de afectacin a los intereses de pueblos indgenas, atendiendo las particulares circunstancias sociolgicas de estosla consulta es un deber ineludible del Estado (Caso: Sentencia Constitucional 0045 2006, expediente 2005 12440 25 RDL, Sentencia de 2 de junio de 2006)

2.2.2.2. Colombia: La Corte Constitucional colombiana sentenci en febrero de 1997 que:

el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo integra el bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin estima la Corte que la institucin de la consulta a las comunidades indgenas que puedan resultar afectadas con motivo de la explotacin de los recursos naturales, comporta la adopcin de relaciones de comunicacin y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades pblica no tiene por consiguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que se hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales la corte otorg el amparo suspendiendo la licencia ambiental, ordenando realizar la consulta (Caso; Sentencia Su 039/97, de 3 de febrero de 1997)

2.2.2.3. Costa Rica

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica sentenci en mayo de 1996.
la inconstitucionalidad del inciso d) del artculo 2 de la Ley de Creacin de la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas (CONAI), por violacin entre otros del artculo 6 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (Caso voto 2253-96; expediente 4320-P 92, sentencia de 14 de mayo de 1996)

Otra sentencia importante de la Sala Constitucional es la Sentencia de 8 de septiembre de 200120, donde declara la inconstitucionalidad de la adjudicacin de una concesin de exploracin y explotacin de hidrocarburos a una empresa privada, otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energa.
el proceso de consulta no puede sustituirse en este caso por una publicacin de prensa, como se indic, sino que habra de llevarse a cabo a travs de procedimientos apropiados, tal y como lo precisa el artculo 6.1 del convenio. No es exacto, entonces, como se ha venido sosteniendo, que la discrecionalidad para el Estado de la audiencia pblica, materia aplicable en general a la SETENA, se aplica tambin a las comunidades indgenas, porque el artculo 15.2 del Convenio, con claridad meridiana impone el deber, en los trminos del artculo 6.1 as mismo, para efectos de ejecutar debidamente esta sentencia, la administracin tendr a su cargo, paralelamente, establecer cules son las comunidades indgenas involucradas en el tema de este amparo, a fin de

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que se ejecute un programa de consulta que satisfaga la previsin del convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (Caso: Voto 2000 08019, expediente 00 000543 0007 CO, sentencia de ocho de septiembre del 2000.)

2.2.2.4. Ecuador
En agosto del 2002, el Tribunal Constitucional en un amparo promovido por el Defensor del Pueblo contra una concesin minera a una empresa privada, otorgada por el Ministerio de Energa y Minas en territorio de comunidades indgenas. El Estado aleg no haber realizado la consulta por falta de reglamentacin legal, argumento que el Tribunal no acept declarando la suspensin minera;
la concesin minera, a no dudarlo, afectar ambientalmente a los centros chachis y pueblos negros que habitan en la zona de concesin, en posesin ancestral de esas tierras o cuya propiedad ha sido ya legalmente reconocida, en algunos casos, tierras que se encuentran baadas por el Ro Cayapas, que constituye va de comunicacin e integracin de tales pueblos, recursos indispensable para el desarrollo de su vida diaria del que dependen para la alimentacin, mediante la pesca, y para la higiene con el uso de sus aguas, por lo que, proceda la consulta previa a la concesin, tanto ms que el artculo 88 de la Constitucin manda que toda decisin estatal como es la concesin minera que pueda afectar al medio ambiente deber contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual est ser debidamente informada; y el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales del que es suscriptor el Estado Ecuatoriano establece la proteccin de los recursos naturales existentes en las tierra y territorios indgenas, a cuyo efecto debe establecerse procedimientos de consulta para evaluar los efectos de la explotacin en la vida de los pueblos, determinar si sus intereses sera perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. De all que constitua un imperativo la realizacin de la consulta, cuya omisin determina la ilegitimidad del acto impugnado. (Caso: No. 170 2002 RA. Claudio Mueckay Arcos V. direccin regional de minera de Pichincha: director regional, sentencia de 13 de agosto de 2002)

2.2.2.5. Mxico
El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin sentenci en junio de 2007 que:
el Consejo General del Instituto local electoral, con el fin de determinar la falta de condiciones para la celebracin de comicios bajo las normas del Derecho Consuetudinario, no tomo en consideracin la opinin de los habitantes de Tanetze de Zaragoza, cuestin a la cual estaba obligado, en atencin al artculo 6, numeral 1, inciso a) del Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes del cual Mxico forma parte (Caso: Joel Cruz Chvez y otros c/ quincuagsima novena legislatura del Estado de Oaxaca y otros, SUP JD 11 / 2007, sentencia de 6 de junio de 2007)

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Captulo 3 Procesamiento, presentacin y anlisis de resultados

Como parte de la investigacin documental, se procedi a elaborar un anlisis de los expedientes administrativos del ao 2003 al ao 2010 en el Ministerio de Energa y Minas. Se tomaron en cuenta las similitudes y diferencias.

Asimismo se encuest a veinte Autoridades Indgenas y diez Alcaldes Municipales de los municipios del Altiplano de San Marcos.

Los expedientes administrativos que se analizaron en la presente investigacin son los siguientes: Expediente nmero: Lexr-777. Que contiene la resolucin administrativa No. 000347 de fecha 12/09/2003. Consta de 54 folios, otorgamiento de licencia, a la entidad Montana Exploradora de Guatemala, S.A. Licencia de exploracin minera que se designa con el nombre de CLIO II, ubicado en los municipios de San Miguel Ixtahuacan y Concepcin Tutuapa del departamento de San Marcos.

Expediente Nmero: Lext-541 que contiene la resolucin No. 3329 que otorga la licencia de explotacin minera, denominada MARLIN I a favor de Montana Exploradora de Guatemala, S.A., de fecha 27 de noviembre de 2003, confirindole dentro del permetro de veinte kilmetros cuadrados (20.0000 km.2) e indefinidamente en profundidad, el derecho exclusivo de explotar los productos mineros denominados oro y plata por un plazo de veinticinco (25) aos. El rea otorgada se encuentra localizada en los municipios de San Miguel Ixtahuacan y Sipacapa, departamento de San Marcos. Mediante resolucin No. 0440 de fecha 01/02/2006, fue autorizada la ampliacin de minerales para que Montana Exploradora de Guatemala, S.A., pueda explotar los minerales zinc, plomo, hierro, cobre y mercurio. Expediente Nmero Lexr-776, que contiene la resolucin No. 00429 de fecha 28/11/2003 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada MARLIN II a
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Montana Exploradora de Guatemala, S.A., comprendiendo los Municipios de Ixtahuacan y Concepcin Tutuapa, departamento de San Marcos.

San Miguel

Expediente Nmero Lexr810 que contiene la resolucin No. 163 de fecha 13/08/2004 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada Round Stone II a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de un rea de 52 kilmetros cuadrados, en los municipios de Tajumulco, Sibinal e Ixchiguan del departamento de San Marcos.

Expediente Nmero Lexr817 que contiene la resolucin No. 239 de fecha 24/09/2004 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada San Jos II a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de un rea de 50 kilmetros cuadrados, en los municipios de San Jos Ojetenam e Ixchiguan del departamento de San Marcos.

Expediente Nmero: Lexr 827, contiene la resolucin No. 018 de fecha 21/01/2005 al resolver declara: otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada MARLIN III a favor de Entre Mares de Guatemala, S.A., comprende los municipios de San miguel Ixtahuacan y Sipacapa, departamento de San Marcos.

Expediente Nmero: Lexr-829, que contiene la resolucin No. 221 de fecha 28/09/2006, que autoriza la licencia de Exploracin minera, denominada TAJUMULCO II a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., en el municipio de Tajumulco, departamento de San Marcos.

Expediente Nmero: Lexr-010-06, que contiene la resolucin No. 154 de fecha 02/10/2007 al resolver declara, otorgamiento de la licencia de exploracin minera denominada ELUVIA a favor de la entidad Entre Mares de Guatemala, S.A. dentro de un rea de 97.0000 km2 en los municipios de Cabrican, San Carlos Sija, departamento de Quetzaltenango, y Sipacapa, departamento de San Marcos.

Expediente Nmero: Lexr-08-06. Contiene la resolucin No. 153 de fecha 02/10/2007 al resolver declara, otorgamiento de la licencia de exploracin minera denominada Marina, a Entre Mares
79

de Guatemala, S.A., en un rea de 99.0000 km2 comprendiendo los municipios de Cabricn, departamento de Quetzaltenango, Comitancillo, Tejutla, San Miguel Ixtahuacan, Concepcin Tutuapa, y Sipacapa, departamento de San Marcos.

Expediente Nmero Lexr 033-05 que contiene la resolucin No. 2387 de fecha 24/10/2007 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada San Jos III a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de un rea de 25 kilmetros cuadrados, en los municipios de Concepcin Tutuapa , San Jos Ojetenam, Ixchiguan y Tejutla del departamento de San Marcos.

Expediente Nmero Lexr 033-05 que contiene la resolucin No. 2387 de fecha 24/10/2007 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada San Jos III a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de un rea de 25 kilmetros cuadrados, en los municipios de Concepcin Tutuapa , San Jos Ojetenam, Ixchiguan y Tejutla del departamento de San Marcos.

Expediente Nmero: Lexr-894, que contiene la resolucin No. 241 de fecha 06/11/2007, que otorga la licencia de exploracin minera, denominada TZALA a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., que comprende los Municipios de San Miguel Ixtahuacan y Sipacapa, departamento de San Marcos.

Expediente Nmero Lexr 01705 que contiene la resolucin No. 239 de fecha 06/11/2007 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada Ojetenam a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de un rea de 18 kilmetros cuadrados, en los municipios de Tacana del departamento de San Marcos.

Expediente Nmero Lexr 042-07 que contiene la resolucin No. 001 de fecha 30/01/2008 al resolver declara otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada El Rosario a Montana Exploradora de Guatemala, S.A., dentro de una rea de 26.4 kilmetros cuadrados, en los municipios de Ixchiguan, Tacana y Tajumulco del departamento de San Marcos.
80

Expediente Nmero: Sexr-907 que contiene la resolucin Nmero 42 de fecha 14/02/2008, otorgamiento de la licencia de exploracin minera, denominada CASIOPEA II a favor de Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Annima, S.A., para explorar en un polgono de 22.0000Km2 por un plazo de tres aos. Comprende los Municipios de Sipacapa departamento de San Marcos, Malacatancito, departamento de Huehuetenango y, San Carlos Sija, departamento de Quetzaltenango.

Como se observa existen varios expedientes administrativos en donde se viol por accin u omisin el derecho Constitucional de consulta por el Estado a travs del Ministerio de Energa y Minas.

3.1.

Presentacin de Resultados

Los hallazgos ms relevantes de la presente investigacin se describen a continuacin:

3.1.1. Universo. Est compuesto por doce municipios del altiplano marquense donde el Ministerio de Energa y Minas ha autorizado licencias de reconocimiento, exploracin y explotacin minera en los municipios de Sipacapa, San Miguel Ixtahuacan, Comitancillo, Concepcin Tutuapa, Ixchigun, Sibinal, Tajumulco, Tacana, San Jos Ojetenam y Tejutla, del departamento de San Marcos.

3.1.2. Muestra. El procedimiento utilizado fue: Encuesta a veinte Autoridades Indgenas y diez Alcaldes Municipales de igual nmero de municipios del altiplano marquense.

81

3.2.

Procesamiento y anlisis estadstico de resultados

Tabla preliminar

Fuente: Elaboracin propia.

Los Alcaldes Municipales entrevistados, en trminos generales reconocen que el Estado de Guatemala ha violado el derecho fundamental de Consulta, situacin que ha creado ingobernabilidad en sus respectivos municipios, aunque consideran que el Estado tiene el derecho de explotar los recursos naturales; en tanto las autoridades indgenas son ms contundentes en sus respuestas porque consideran que la violacin del derecho de consulta es una actitud racista y de imposicin del Estado.

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1. Sabe usted que tiene derecho de ser consultado por el Estado de Guatemala previo a la autorizacin de licencias minera?

Grfica No. 1

Fuente: Elaboracin propia.

El 95.65% de los encuestados manifest tener conocimiento del derecho a ser consultado, gracias a la divulgacin que hacen las organizaciones indgenas y campesinas y la iglesia catlica., frente al mnimo porcentaje del 4.35% que opin desconocer dicho derecho.

83

2. Sabe usted cuntas licencias de exploracin y explotacin minera ha autorizado el Ministerio de Energa y Minas en los municipios del altiplano marquense?

Grfica No. 2.

Fuente: Elaboracin propia.

El 86.96% de los encuestados manifest tener conocimiento de la autorizacin de licencias mineras en los municipios del altiplano marquense, pero desconoce la cantidad exacta. El 13.04% de los encuestados manifest desconocer la autorizacin de licencias mineras.

84

3. Usted ha sido consultado por el Estado de Guatemala antes de la autorizacin de licencias mineras?

Grfica No. 3

Fuente: Elaboracin propia.

El 95.65% de los encuestados manifest no haber sido consultado antes de la autorizacin de las licencias mineras; mientras que el 4.35% manifest que como Alcalde Municipal fue avisado por el Ministerio de Energa y Minas de la autorizacin de licencias mineras en su municipio .

85

4. Considera usted que las licencias de exploracin y explotacin minera autorizadas por el Ministerio de Energa y Minas sin consulta previa, viola la constitucin?

Grfica No. 4.

Fuente: Elaboracin propia.

El 78.26% de los encuestados respondi que las licencias mineras autorizadas en los municipios del altiplano marquense son inconstitucionales por violar el derecho de consulta; mientras que el 21.74% las considera legales porque la Ley de Minera no lo exige.

86

5. Considera usted que el Estado de Guatemala, debe responder ante instancias internacionales por violacin del derecho de consulta previa?

Grfica No. 5.

Fuente: Elaboracin propia.

El 91.30% de los encuestados respondi que el Estado de Guatemala debe responder internacionalmente por violar el derecho de consulta previa regulado en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT-; mientras que el 8.70% respondi que no es competencia de las instancias internacionales conocer la violacin del derecho de consulta.

87

6. Conoce usted los derechos de los pueblos Indgenas, regulados en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)?

Grfica No. 6.

Fuente: Elaboracin propia.

El 100% de los encuestados respondi que conocen sus derechos regulados en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), gracias a las organizaciones indgenas y campesinas y la iglesia catlica que han socializado el contenido del Convenio 169.

88

7. Cree usted que el incumplimiento del derecho de consulta por el Estado de Guatemala, viola otros derechos de los pueblos indgenas?

Grfica No. 7.

Fuente: Elaboracin propia.

El 95.65% de los encuestados respondi que el Estado de Guatemala no cumple su obligacin de garantizar los derechos humanos fundamentales; mientras el 4.35% manifest que el incumplimiento del derecho de consulta no significa que otros derechos son violados.

89

8. Considera usted que la autorizacin de licencias mineras sin consulta previa, ha provocado conflicto social en los municipios del altiplano marquense?

Grfica No. 8.

Fuente: Elaboracin propia.

El 96.65% de los encuestados afirm que la conflictividad social en el altiplano marquense se debe a que las licencias mineras han sido autorizadas sin su consentimiento, y que no permitirn la entrada de las empresas mineras en sus comunidades, contrario a lo que manifest el 4.35% de que la conflictividad social es causa de la manipulacin por Montana Exploradora y algunas organizaciones acerca de la explotacin minera.

90

9. Cree usted que el Estado de Guatemala, est obligado a consultar a los pueblos indgenas antes de autorizar licencias de exploracin y explotacin minera en sus territorios?

Grfica No. 9.

Fuente: Elaboracin propia.

El 100% de los encuestados respondi que es una obligacin del Ministerio de Energa y Minas consultar a los Pueblos Indgenas antes del otorgamiento de un derecho minero, porque as lo ordena el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

91

10. Considera usted que el Estado de Guatemala, debe cancelar todas las licencias autorizadas en los municipios del altiplano de San Marcos, por violacin del derecho de consulta previa y de buena fe?

Grfica No. 10.

Fuente: Elaboracin propia.

El 95.65% de los encuestados manifest que las licencias de exploracin y explotacin minera vigente en el altiplano marquense, deben ser canceladas porque se autorizaron en violacin al derecho constitucional de consulta. Mientras el 4.35% considera que no.

92

3.3. Comprobacin de la hiptesis

Para la presente investigacin se enunci el siguiente problema:

Cules son las

consecuencias jurdicas del incumplimiento del derecho de consulta a los

pueblos indgenas dentro del procedimiento jurdico de otorgamiento de las licencias mineras de exploracin y explotacin minera en el departamento de San Marcos?

El principal argumento para la formulacin es que el Ministerio de Energa y Minas autoriz licencias de exploracin y explotacin minera de metales en los municipios del altiplano de San Marcos, sin consulta previa, libre e informada, no obstante, el ordenamiento jurdico guatemalteco, establece el deber jurdico del Estado de consultar a los pueblos indgenas previo al otorgamiento de licencias de exploracin y explotacin minera en sus territorios. Al concluir el estudio documental y de campo descrito en el presente capitulo, se llega a la presente conclusin de que la hiptesis se comprueba, ya que del anlisis del resultado de la encuesta y su respectivo procesamiento estadstico, resulta que las licencias de exploracin y explotacin minera autorizadas sin consulta por el Ministerio de Energa y Minas en los municipios del de apartamento de San Marcos, tiene como consecuencia la violacin a otros derechos fundamentales de los pueblos indgenas, la inconstitucionalidad de las licencias

mineras, responsabilidad internacional del Estado y la conflictividad social donde se pretende imponer los proyectos mineros. Asimismo se cumple tanto la variable dependiente como la independiente, pues comprobados los factores que determina el deber jurdico del Estado de consultar a los pueblos indgenas, El Ministerio de Energa y Minas actan de forma ilegal y arbitraria, provocando conflictividad social donde se pretende imponer los proyectos mineros. Si se toma en cuenta las unidades de anlisis a quienes se dirigi la encuesta y la entrevista, que en su conjunto constituyen los sujetos del proceso de consulta, el resultado de la investigacin reviste mayor importancia y adquiere mayor validez por cuanto refleja la opinin del Ministerio de Energa y Minas, las Autoridades Indgenas y los Alcaldes Municipales.
93

3.4.

Propuesta

El procedimiento a seguir cuando el Ministerio de Energa y Minas recibe una solicitud de autorizacin de una licencia de exploracin o explotacin minera debe ser el siguiente: Recibida la solicitud de una licencia de exploracin o explotacin minera, el Ministerio de Energa y Minas emite la providencia que en derecho corresponde, notificando a las instituciones representativas de los pueblos indgenas que sern consultadas, mediante mtodos y procedimientos culturalmente adecuados en un tiempo prudencial, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan.

Corresponde al Ministerio de Energa y Minas y al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales brindar informacin objetiva y de buena fe a los pueblos Indgenas y a sus representantes, desde el inicio del procedimiento de consulta y con la debida anticipacin, sobre los beneficios, implicaciones, impactos y consecuencias de la explotacin minera en trmite.

Las instituciones representativas de los pueblos indgenas deben contar con un plazo razonable para realizar un anlisis sobre los alcances e incidencias de explotar los minerales en sus territorios, y la relacin directa entre el proyecto minero y la afectacin de sus derechos colectivos. Las sugerencias y opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas en un acta comunitaria de consulta, la cual contendr todos los actos y ocurrencias realizadas durante su desarrollo.

El acuerdo alcanzado entre las partes como resultado del procedimiento de consulta debe ser de carcter obligatorio. En caso no se alcance un acuerdo, corresponde al Ministerio de Energa y Minas adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas. Los acuerdos de resultado del proceso de consulta son exigibles en la va administrativa y judicial.

94

Conclusiones

El Gobierno de Guatemala, no promueve los derechos de los pueblos indgenas regulados en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

Las comunidades indgenas de los municipios del altiplano marquense, desconocen la cantidad exacta de licencias de exploracin y explotacin minera autorizadas por el Ministerio de Energa y Minas en sus territorios.

El gobierno de Guatemala, ha violado sistemticamente el derecho constitucional de consulta al autorizar a travs del Ministerio de Energa y Minas catorce licencias de exploracin y una explotacin minera de metales en los municipios del altiplano de San Marcos.

Las catorce licencias de exploracin y una de explotacin minera de metales autorizados por el Ministerio de Energa y Minas en los municipios del altiplano de San Marcos, son inconstitucionales por violacin del derecho de consulta.

Guatemala debe cumplir de buena fe sus obligaciones adquiridas por la ratificacin de los tratados internacionales.

Los derechos colectivos e individuales regulados en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) han sido promovidos por organizaciones indgenas y la iglesia catlica y no por el Gobierno de Guatemala.

La omisin del derecho de consulta, previo a la autorizacin de las licencias mineras, viola otros derechos colectivos de los pueblos indgenas reconocidos en el ordenamiento jurdico guatemalteco.

La consulta previa libre e informada, es un mecanismo de prevencin y resolucin de conflictos sociales respecto a la explotacin de los recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas.
95

El Gobierno de Guatemala, est obligado a consultar a los pueblos indgenas previo a la autorizacin de las licencias de exploracin y explotacin minera de metales.

Las catorce licencias de exploracin y una de explotacin minera de metales deben ser canceladas por violacin del derecho constitucional de consulta previa.

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Recomendaciones
Al Organismo Ejecutivo, decrete de urgencia nacional una moratoria en el otorgamiento de nuevas licencias de exploracin o explotacin minera, por lo menos hasta que se apruebe una ley que regule la consulta con los pueblos indgenas, y establecer un mecanismo de monitoreo para asegurar que las distintas instancias del Estado cumplan efectivamente con esta moratoria.

Al Organismo Ejecutivo, mediante un Acuerdo gubernativo suspenda la explotacin minera del proyecto Marlin I, por lo menos hasta que el Gobierno y las comunidades indgenas de los municipios de San Miguel Ixtahuacn y Sipakapa del departamento de San Marcos, lleguen a un acuerdo o consenso de conformidad con los principios internacionales del derecho de consulta.

Al Congreso de la Repblica de Guatemala, avanzar urgentemente hacia la discusin y aprobacin de una ley de consulta, que sea conforme a los estndares mnimos fijados en las normas internacionales y con la plena participacin de los pueblos mayas, garfunas y xincas.

Al Congreso de la Repblica de Guatemala, que apruebe las reformas a la legislacin ordinaria para incorporar el deber jurdico del Estado de consultar a los pueblos indgenas previo al otorgamiento de las licencias mineras y otros mega proyectos.

A las comunidades indgenas, deben redoblar esfuerzos a manera que cuenten con instituciones legtimas y representativas para facilitar el proceso de dilogo genuino y de buena fe, con la institucionalidad del Gobierno.

97

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LEYES: Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (vigente desde el 23 de Marzo de 1976).

Convenio Americano sobre Derechos Humanos (ratificada por Guatemala en 1978).

Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (ratificada por Guatemala en 1983).

Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificado por Guatemala el 14 de mayo de 1997).

El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (Decreto Nmero 9-96 del Congreso de la Repblica).

Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (Decreto No. 1-86).

Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 y sus reformas).

Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas suscrito en Mxico el 31 de marzo de 1995, y elevado al rango de compromiso de Estado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley Marco de los Acuerdos de Paz (Decreto 52-2005 de ese organismo).

Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el 13 de septiembre de 2007).

Ley de Minera y su Reglamento (Decreto No. 48-97).

102

Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y su Reglamento (Decreto No. 11-2002 del Congreso de la Repblica).

Cdigo Municipal (Decreto No. 12- 2002).

Ley de Desarrollo Autnomo de Costa Rica.

Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Mxico.

Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas de Venezuela.

Ley de Hidrocarburos de Bolivia.

Reglamento de Consulta y participacin para actividades hidrocarburferas de Bolivia.

103

Anexo. Modelo de la boleta de encuesta UNIVERSIDAD PANAMERICANA DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y DE LA JUSTICIA. Boleta de encuesta dirigida a Autoridades Indgenas y Alcaldes Municipales de los municipios del altiplano marquense, relativo al INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE CONSULTA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE OTORGAMIENTO DE UN DERECHO MINERO Y SUS CONSECUENCIAS JURDICAS. La presente encuesta tiene por objeto, determinar las consecuencias jurdicas del incumplimiento del derecho de consulta por el Estado, al autorizar licencias de exploracin y explotacin minera en los municipios del altiplano de San Marcos. Por lo anterior ruego responder las interrogantes que se le harn, marcando con una X el espacio, de acuerdo a la respuesta que estime conveniente. Se le recomienda ser lo ms objetivo posible, en el entendido que la informacin es estrictamente confidencial, su uso es exclusivamente para fines acadmicos.

GRACIAS POR SU COLABORACIN:

1. Sabe usted que tiene derecho de ser consultado por el Estado de Guatemala previo a la autorizacin de licencias mineras? SI________NO________

2. Sabe usted cuantas licencias de exploracin y explotacin minera ha autorizado el Ministerio de Energa y Minas en los municipios del altiplano marquense? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

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3. Usted ha sido consultado por el Estado de Guatemala antes de la autorizacin de licencias mineras? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

4. Considera usted que las licencias de exploracin y explotacin minera autorizadas por el Ministerio de Energa y Minas sin consulta previa, violan la Constitucin Poltica de la Repblica? SI________NO__________ Porqu?________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ 5. Considera usted que el Estado de Guatemala, debe responder ante instancias internacionales por violacin del derecho de consulta previa? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

6. Conoce usted los derechos de los pueblos indgenas, regulados en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

7. Cree usted que el incumplimiento del derecho de consulta previa por el Estado de Guatemala, viola otros derechos colectivos de los pueblos indgenas? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

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8. Considera usted que la autorizacin de licencias de exploracin y explotacin minera sin consulta previa, ha provocado conflicto social en los municipios del altiplano marquense? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

9. Cree usted que el Estado de Guatemala, est obligado a consultar a los pueblos indgenas antes de autorizar licencias de exploracin y explotacin minera en sus territorios? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

10. Considera usted que el Estado de Guatemala, debe cancelar todas las licencias de exploracin y explotacin minera autorizadas en los municipios del altiplano de San Marcos, por violacin del derecho de consulta previa? SI________NO________ Por qu?____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________

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