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Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados.

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Advogado e autor de artigos de jornal, revistas especializadas, informativos, sites, dentre outros.

1) Introdução:

Estamos em um Estado Democrático de Direito e que se devem ser respeitados e garantidos

os Direitos Fundamentais por todos, tanto da sociedade quanto do Estado. Portanto, pelos
princípios do devido processo legal, da isonomia e da duração razoável do processo deve-se
reconhecer a prescrição, que os advogados também têm direito a esse importante instituto de
proteção que dá segurança jurídica e traz paz social cujo prazo prescricional é contado a partir
do fato gerador.

2) Desenvolvimento:

A regra é a de que todos os ilícitos são prescritíveis e como EXCEÇÃO HÁ APENAS

DUAS HIPÓTESES ADMITIDAS EXPRESSAMENTE EM NOSSO SISTEMA
JURÍDICO PÁTRIO, QUE ESTÃO NO ARTIGO 5º DA MAGNA CARTA, se não
vejamos: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei; (...) XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível
a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;

Não há motivo para que os advogados estejam ao alvedrio de penas imprescritíveis perante a
OAB porque devem ser observados os princípios do devido processo legal e seus demais
consectários. Assim também, o princípio da isonomia porque pensar de maneira diferente é
colocar o advogado em situação mais gravosa em relação a toda sociedade e isso sem
nenhum amparo legal. Por conseguinte, é inconstitucional colocar a classe dos advogados
uma norma de exceção como sendo a regra, que fere, portanto, frontalmente a Constituição
Federal.

E as regras de exceção são de interpretação estrita. Ou seja, interpretam-se restritivamente,

como assevera o ILUSTRE CARLOS MAXIMILIANO, verbis:

As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou

considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou
contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos
casos e tempos que designam expressamente (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, Forense, 12ª ed., 1992, p. 227). (grifo
nosso)

Consoante, a inteligência do artigo 43, § 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos

Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), in verbis: Artigo 43 – A pretensão à punibilidade das
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infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos
fatos. § 1º - Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três
anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a
requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades
pela paralisação.

No entanto, esclareça-se que o verdadeiro marco inicial do prazo da pretensão punitiva

disciplinar da OAB é no dia da consumação do fato – de acordo com a interpretação
subsidiária do Código Penal. Pois, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é
regido conforme se depreende do alcance pelo disposto no artigo 111 do Código Penal. Desse
modo, a prescrição punitiva começa a correr do dia em que o ilícito se consumou e não da
representação contra o advogado na OAB. Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em
julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(grifo nosso) I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) (grifo nosso)

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a

requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, caput, do CPP.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá
declará-lo de ofício. (grifo nosso)

É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante
da matéria sub examine, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, ad litteram:
De nenhum feito a persecução penal com dispêndio de tempo e
desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a
pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso
concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa
na eventualidade de futura condenação”. (RT 669/315, RT
668/289). Por isso “deve ser rejeitada a denúncia quando entre
a data do fato e a decisão ou o máximo da pena imponível,
previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempo indicado
pelo art. 109 do Código Penal”. (TJRS, APCRI nº 295059257,
Ac. Unânime, 3ª Câm. Criminal).
Verifica-se, superveniente carência da pretensão punitiva, decorrente do desaparecimento do
interesse de agir da OAB. Tornando viável, por expressa disposição constante do art. 3º do
Código de Processo Penal, a aplicação analógica do art. 269, lV, do CPC, possibilitando-se,
assim, a extinção do processo com julgamento do mérito, ad litteram: Art. 3o A lei
processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais de direito. CPP Combinado com o Art. 269. Haverá
resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) CPC (...) IV - quando o
juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do Preclaro MESTRE

NELSON NERY JÚNIOR que preleciona as condições de admissibilidade da ação, dentre
elas o interesse de agir, verbo ad verbum:
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... devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ação e

devem subsistir até o momento da prolação da sentença.
Presentes quando da propositura, mas eventualmente ausentes
no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz
pronunciar-se sobre o mérito, já que o autor não tem mais
direito de ver a lide decidida. Da mesma maneira, se ausentes
quando da propositura da ação, mas preenchidas no curso do
processo, o juiz deve proferir sentença de mérito. (Condições
da Ação - parecer - In Revista de Processo, 42/201).

Conclusão:

Dessa maneira, o direito de punir da OAB pulverizou-se no tempo, carecendo, assim, de

interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve a pretensão
punitiva ser extinta com julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da
ação.

A prescrição extingue a pretensão à punibilidade da OAB pela fluência do tempo. Se a pena

não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse amparado pelo
ordenamento jurídico para punição. Passando, dessa maneira, a prevalecer o interesse pelo
esquecimento e pela pacificação social. Isso se chama eficácia horizontal e vertical dos
Direitos Fundamentais em busca de uma JUSTIÇA SUBSTANTIVA.

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