La implementacin normativa y fctica de la justicia comunal en el Per.

Marchas y contramarchas Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal

Esquema 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin Quines son los pueblos indgenas en el Per? Reconocimiento de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico nacional La justicia comunal en el Per en el ordenamiento jurdico La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural La Justicia Comunal y las Rondas Campesinas son una realidad en nuestro pas y una respuesta ante la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural 7. La Justicia Comunal en los ltimos procesos de reforma del sistema de justicia 8. La interpretacin judicial del artculo 149 de la Constitucin Poltica por la Corte Suprema 9. La criminalizacin de la justicia comunal por parte del sistema de justicia 10. El reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas por la Corte Suprema 11. El reconocimiento de las facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas. Una perspectiva constitucional 12. El proyecto de la Corte Suprema de coordinacin entre la Justicia Comunal y la Justicia Estatal.

La implementacin normativa y fctica de la justicia comunal en el Per. Marchas y contramarchas1 Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal 1. Introduccin

El objetivo de este artculo es hacer un anlisis del proceso de implementacin de la justicia comunal en la realidad y en el marco normativo fundamentalmente constitucional. Se trata de un proceso que ha tenido importantes avances, sin embargo, la mayora de ellos se han dado a nivel normativo y jurisprudencial, pero muy poco en la vida cotidiana de los pueblos indgenas. El gran desafo en ese sentido, es superar esa brecha entre norma y realidad, acercar la realidad a lo que seala las normas. Es imposible hablar de justicia comunal y no hacer mencin de las rondas campesinas en el Per. Ellas se han convertido en un elemento dinamizador de la justicia comunal, y como consecuencia en el principal enemigo de los sectores del Estado que se resisten a aceptarla y reconocerla. Sin embargo, es preciso diferenciar y clarificar la diferencia entre las rondas campesinas y las comunidades campesinas. La perspectiva desde la cual nos aproximamos a analizar la justicia comunal es desde el derecho constitucional y desde los derechos fundamentales. Y lo hacemos conscientes de que es una mirada importante y al mismo tiempo insuficiente. En efecto se necesitan varias aproximaciones desde diferentes disciplinas. Luego de la introduccin, un primer punto es responder a las preguntas sobre quines los pueblos indgenas en el Per. Se trata de un tema medular pues luego de la reforma agraria, el trmino indgena fue dejado de lado por los propios pueblos indgenas. A pesar que no siempre las rondas campesinas se pueden ajustar al concepto de pueblos indgenas, es imposible dejar de mencionarlas en la discusin sobre la justicia comunal en el Per. A continuacin, analizamos el reconocimiento de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico nacional reciente. Posteriormente, entramos al tema de la justicia comunal, y para ello analizamos su reconocimiento fundamentalmente constitucional en el Per en el ordenamiento

Este artculo retoma varios artculos del autor sobre la justicia comunal, entre los cuales destacan: La Justicia Comunal: Procesos y desafos, el cual puede ser revisado En: http://www.redajus.org/biblioteca/jcpersp.doc; Justicia comunal y justicia estatal en el Per: de la confrontacin a la coordinacin, En: www.derechovirtual.com; Interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Poltica desde la Constitucin, En: http://www.redajus.org/biblioteca/Interjc.doc; Desarrollo normativo del artculo 149 de la Constitucin? En: http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.doc; El desarrollo normativo del artculo 149 de la Constitucin Poltica sobre la jurisdiccin comunal. En: Acceso a la Justicia en el mundo rural, IDL, 2007, pgs. 140 y sgts. Revisar en http://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdf; El fundamento constitucional de la justicia constitucional En: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N 62, Fondo Editorial, Lima, pgs. 143 y siguientes. En El fundamento constitucional de la justicia comunal, en Revista DERECHO PUCP, N 62, Lima, 2009.

jurdico. En realidad se trata de reconocer una realidad anterior a ella, la justicia comunal antecede a su reconocimiento jurdico. Ms adelante hacemos mencin al problema al cual responde y que en parte explica en parte la justicia comunal. Nos referimos a la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural. Luego recogemos los resultados de una investigacin realizada por IDL, sobre cmo funciona la justicia comunal en la realidad en comunidades de Per y Ecuador, y que demuestran, que la justicia comunal no solo es una realidad en nuestro pas, sino una respuesta ante la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural, ante la indiferencia y la desidia del Estado. Posteriormente, analizamos el tratamiento que ha merecido la justicia comunal en los diferentes procesos de reforma de la administracin de justicia, detenindonos en el esfuerzo realizado por la famosa CERIAJUS (Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia) en materia de justicia comunal. Luego nos centramos en la interpretacin judicial del artculo 149 de la Constitucin Poltica por la Corte Suprema. No se trata de sentencias de rganos jurisdiccionales de las primeras instancias sino de sentencias expedidas por este mximo rgano jurisdiccional. Por ello estimamos relevante su anlisis y su apreciacin critica. Ello da cuenta de cmo ha sido el proceso de incorporacin de la justicia comunal por el ordenamiento jurdico. Posteriormente, hacemos un anlisis de la situacin de los lderes de comunidades campesinas, nativas y de rondas campesinas cuando ejercen y ponen en prctica el artculo que reconoce la justicia comunal. Nos referimos en buena cuenta al proceso de criminalizacin de la justicia comunal por parte del sistema de justicia. Mostraremos un trabajo de investigacin que permite apreciar la tensa relacin entre el sistema de justicia y la justicia comunal. Ante esta situacin cada vez ms preocupante, la Corte Suprema a travs de un Acuerdo Plenario no solo reconoci las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas sino que desarrollo un conjunto de reglas importantes sobre la manera de ejercer esta funcin jurisdiccional y sobre la relacin que esta debera de tener con la justicia ordinaria. Fue un hecho histrico sin lugar a dudas. Analizamos este acuerdo plenario y realizamos una apreciacin crtica a la misma.

2. Quines son los pueblos indgenas en el Per?2 Lo primero que se advierte cuando uno indaga por informacin estadstica sobre pueblos indgenas es la ausencia de informacin actualizada y la falta de exactitud en las cifras entre las instituciones que trabajan el tema. Segn informacin oficial difundida por el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano en una reciente publicacin3, la cual recoge cifras del Censo Nacional de Poblacin y Vivienda de 2007, el Per tiene una poblacin de 28220,764 habitantes en todo el territorio nacional. De ellas el 50,3%, es decir, 13792,577 son mujeres y el 49,7% 13626,717 son varones. La poblacin por grado de urbanizacin es urbana (75,9%) y rural (24,1%). Asimismo, tenemos un pas heterogneo, pluricultural, multitnico, con 72 grupos etnolingsticos, 65 en el rea amaznica y 7 en el rea andina, agrupados en 16 familias lingsticas diferentes, incluidas los Quechuas y los Aymaras. Siguiendo la informacin de INDEPA, la poblacin total de la sierra es el 32% de la poblacin nacional (8770,736 habitantes), ocupa el 30,5% del territorio nacional y alcanza la cantidad de 8 millones de quechuas aproximadamente, el resto son aymaras. Asimismo, tenemos 6,065 comunidades campesinas reconocidas oficialmente (5,038 tituladas). Ms del 70% de comunidades campesinas aproximadamente concentradas en la Sierra Centro-Sur. Tenemos 02 familias lingsticas predominantes: quechua y aymara. La poblacin total amaznica es 13,4% del total nacional, que constituye 3675,292 habitantes. Esta poblacin ocupa el 62% del territorio nacional. De ellos, 299,218 mil son indgenas aproximadamente. Estn organizados en 1,345 comunidades, de las cuales 1,175 son tituladas. Asimismo, existen 65 grupos etnolingsticos contactados, 05 grupos en situacin de aislamiento, 11 pueblos extinguidos (entre 1950-1997) y 16 familias lingsticas. Como dijimos, no todos manejan las mismas cifras, el Grupo Allpa 4 por ejemplo, manera otras cifras sobre comunidades campesinas y comunidades nativas. Regin Amazonas Ancash Apurimac Arequipa Ayacucho
2

Total de Comunidades Campesinas Comunidades Nmero % 221 52 23.53 345 345 100.00 442 442 100.00 100 100 100.00 578 577 99.83

Comunidades Nativas Nmero % 169 76.47 0 0.00 0 0.00 0 0.00 1 0.17

En esta parte recogemos lo desarrollado en nuestro libro Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas, IDL, Lima, 2011. 3 Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano, Aportes para un enfoque intercultural, INDEPA, Lima, 2010, pg. 19 y siguientes. Puede ser consultado en http://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdf. 4 El Grupo ALLPA es una red de instituciones de la sociedad civil vinculada al trabajo con comunidades campesinas, la propiedad de la tierra y el desarrollo rural, con un enfoque de equidad de gnero e interculturalidad. El Grupo busca ser un espacio de intercambio permanente de opiniones y experiencias, de reflexin y de formulacin de propuestas legales vinculadas al desarrollo de las comunidades campesinas, as como al acceso equitativo de la propiedad de la tierra. Puede consultarse su informacin en: http://www.allpa.org.pe/content/quienes-somos-allpa.

Cajamarca Cusco Huancavelica Huanuco Ica Junin La libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de dios Moquegua Pasco Piura Puno San martin Tacna Ucayali Total

109 939 565 266 9 563 120 25 287 612 24 75 188 136 1251 31 46 231 7163

107 886 565 257 9 389 120 25 287 75 0 75 73 136 1251 1 46 0 5818

98.17 94.36 100.00 96.62 100.00 69.09 100.00 100.00 100.00 12.25 0.00 100.00 38.83 100.00 100.00 3.23 100.00 0.00 81.22

2 53 0 9 0 174 0 0 0 537 24 0 115 0 0 30 0 231 1345

1.83 5.64 0.00 3.38 0.00 30.91 0.00 0.00 0.00 87.75 100.00 0.00 61.17 0.00 0.00 96.77 0.00 100.00

Fuente: Directorio de Comunidades Campesinas. PETT 2002. Ministerio de Agricultura. Base de Datos de Comunidades Nativas. Marzo 2003. Defensora del Pueblo. Elaboracin: Portal Grupo Allpa5.

Asimismo, el Grupo Allpa el nmero y superficie de comunidades campesinas y nativas es el siguiente:

Nmero Superficie (Ha)

Comunidades Comunidades campesinas * nativas * 5,818 1,265 19721,446 6386,788

* Reconocidas oficialmente al ao 2002 Fuente: Ministerio de Agricultura y PETT. En Informativo Legal Agrario, Cepes, abril 20056

La especificidad de las rondas campesinas Las rondas campesinas juegan un papel fundamental en el ejercicio de la Justicia Comunal, tal como lo reconoce el propio artculo 149 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, en el lenguaje cotidiano se llaman rondas a otras organizaciones, y sera muy conveniente distinguirlo.
5 http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento. 6 Ibdem.

De acuerdo al artculo 149 de la Constitucin Poltica, las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Ms all de los distintos nombres que se usan y de matices regionales, se pueden distinguir tres experiencias muy distintas: la ronda campesina, la autodefensa campesina o comunal sur andinas y los Comits de Autodefensa ayacuchanos. Tenemos en primer lugar las rondas campesinas. Estas surgen por primera vez en la sierra norte (Cajamarca, Piura, Lambayeque, etc.) formadas a partir de 1974 con el objetivo de enfrentar el abigeato que constituye uno de los principales enemigos de los campesinos. Tienen presencia por lo general en zonas donde no existe comunidad campesina. Tienen su propia legislacin y son la experiencia de rondas ms conocida y difundida a nivel nacional. Cuentan con su propia legislacin y su autonoma y han logrado significativos niveles de institucionalizacin y de reconocimiento social. Luego tenemos las autodefensas comunales, que son las rondas campesinas de las comunidades campesinas. Estas son parte de la organizacin y de la estructura de la comunidad campesina. Se les ubica principalmente en la sierra sur andina y en algunas comunidades de la sierra norte. Adquirieron mayor importancia a partir de la segunda mitad de la dcada del 80 y responden a una experiencia comunal autnoma. Surgen para enfrentar el abigeato y los conflictos internos de la comunidad campesina. A diferencia de las rondas campesinas de Cajamarca, las autodefensas comunales son un comit especializado de la comunidad campesina, y en ese sentido se benefician de la autonoma que la ley y la Constitucin le asigna a toda comunidad campesina. La diferencia sustancial que encontramos entre la ronda campesina y la autodefensa comunal es la matriz comunal, es decir, que la autodefensa comunal se encuentra inserta dentro de una comunidad campesina, y en consecuencia dentro de un conjunto de relaciones y de un marco normativo (Ley General de Comunidades Campesinas, Reglamento y estatutos comunales). Estas dos organizaciones son muy diferentes de los Comits de Autodefensa o Comits de Defensa Civil, que surgen en Ayacucho en contextos de intensa violencia poltica, como un instrumento para enfrentar la subversin. Son grupos de pobladores fundamentalmente rurales, incluso campesinos, asesorados, organizados y entrenados por las Fuerzas Armadas. Dependen en su organizacin y funcionamiento de la regin militar. Surgen para enfrentar el terrorismo, el narcotrfico y en menor medida, la delincuencia. Segn su propia normatividad, son dependientes de las fuerzas armadas. Estos comits tienen armas y son de naturaleza transitoria. Por una serie de situaciones, han recibido mucha ms publicidad que las otras dos formas de organizacin, al punto que muchas personas creen que son las nicas. Internamente, tienden a reproducir la estructura jerrquica de las instituciones militares. Por otro lado, tenemos la ronda urbana o autodefensa barrial, las cuales estn formadas por grupos de vecinos, residentes en una urbanizacin o barrio, que se organizan para defenderse de la delincuencia y de la violencia urbana. Pueden como no pueden ser autnomas. No tienen armas, pues cumplen una funcin fundamentalmente

preventiva, aun cuando son conocidos los casos de linchamientos contra delincuentes que han sido atrapados. Son organizaciones con vocacin de permanencia y deberan funcionar en forma democrtica y en coordinacin con las diferentes autoridades vinculadas con la justicia. Estas han surgido en barrios perifricos de las grandes ciudades, donde la polica no puede o tiene serias dificultades para brindar seguridad ni garantizar la tranquilidad pblica y menos an combatir la delincuencia. Lamentablemente, muchas personas que viven en las ciudades desconocen esta realidad. Esta realidad adems es desconocida por congresistas y polticos, en cuyas manos est el destino de las rondas. Presentamos un esquema de estas experiencias, corriendo el riesgo de simplificar una realidad compleja y llena de matices regionales. En todo caso, estas cuatros experiencias sirven para comenzar a aclarar y a entender las diferentes experiencias de autodefensa.

RONDAS CAMPESINAS

LUGAR ORIGEN

DE Cajamarca

AUTONOMIA

ORGANO SUPERIOR

Son autnomas. Coordinan, pero no estn subordinadas a las instituciones pblicas y de la sociedad civil. Asamblea de Ronderos

MATRIZ ORGANIZATIV A

Por lo general existen en lugares donde no existen comunidades campesinas.

USO DE ARMAS No usan armas de fuego, sino pitos, linternas, espejos, etc. OBJETIVO Enfrentar el abigeato, la delincuencia y los conflictos internos.

DURACIN

Permanente. Porque es voluntad y necesidad de la poblacin

JURISDICCIN Existe un vaco en la COMUNAL (De Constitucin Poltica acuerdo al 149) vigente, pues su funcin es de apoyo de las autoridades de las comunidades campesinas que son las que ejercen jurisdiccin. Pero en sus zonas, no hay comunidades, razn por la cual deberan ellas de ejercer la jurisdiccin, tal como ocurre en la realidad. CONTEXTO Rural Rural GEOGRFICO PERSONERA Asociacin Civil Comunidad JURIDICA Campesina inscrita en Registros Pblicos ESTRUCTURA Democrtica Democrtica Y TOMA DE DECISIONES

COMITS DE COMITS DE AUTODEFENSA AUTODEFENSA O COMUNAL COMITS DE DEFENSA CIVIL Cusco y Puno Ayacucho, Huancavelica Apurmac, Hunuco Son autnomas. Dependen de la Coordinan, pero no Regin Militar, es estn subordinadas a decir estn las instituciones subordinadas a las pblicas y de la Fuerza Armadas. sociedad civil. Asamblea de la Regin Militar Comunidad Campesina y Junta Directiva comunal. Constituyen un Son un grupo de Comit Especializado pobladores, de la Comunidad organizados y Campesina. entrenados por las FF.AA. No usan armas de Usan armas de fuego. fuego, sino pitos, linternas, espejos, etc. Enfrentar el Enfrentar el abigeato, la terrorismo, el delincuencia y los narcotrfico y conflictos comunales pacificacin en internos. colaboracin con las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Permanente. Porque Transitorios y es voluntad y provisionales. necesidad de la Comunidad Campesina. Labor de apoyo a la No tiene funciones funcin jurisdiccional jurisdiccionales. de las autoridades de Labor de apoyo a las las comunidades Fuerzas Armadas en campesinas. su lucha contra la subversin y el narcotrfico.

RONDA URBANA O AUTODEFENSA BARRIAL Barrios populares en las ciudades Son autnomas. Coordinan, pero no estn subordinadas a las instituciones pblicas y de la sociedad civil. Asamblea de Vecinos.

Vecinos residentes en una urbanizacin o barrio organizadas.

No usan armas de fuego, sino pitos, linternas, etc. Enfrentar la delincuencia y la violencia urbana

Permanentes. Porque es voluntad y necesidad de los vecinos. No tiene funciones jurisdiccionales. Labor de apoyo a la polica y a la justicia.

Rural Regin Militar

Urbano Asociacin Civil

Tienen una estructura Debe ser democrtica jerrquica y/o militar.

3. Reconocimiento de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico nacional7 Quines son los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT? Como lo reconoce la OIT no existe una definicin precisa de pueblos indgenas en el derecho internacional, y la posicin prevaleciente indica que dicha definicin no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos8. En ese mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado. Para ella, dada la inmensa diversidad de los pueblos indgenas de las Amricas y del resto del mundo, una definicin estricta y cerrada siempre correr el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva 9 . El derecho internacional s proporciona algunos criterios tiles para determinar cundo un determinado grupo humano se puede considerar como pueblo indgena y se encuentran en el Convenio 169 de la OIT. Esta determinacin es de importancia crtica para el derecho internacional como lo seala la CIDH10. Para que se aplique el Convenio 169 de la OIT debern reunirse los requisitos subjetivos y objetivos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Como seala muy bien la OIT, el Convenio 169 de la OIT no define estrictamente quines son pueblos indgenas y tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger en el artculo 111. El inciso 1 letra b del Convenio establece tres criterios objetivos y el inciso 2 establece un criterio subjetivo para identificar los pueblos indgenas.
7

En esta parte recogemos lo desarrollado en nuestro libro Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas, IDL, Lima, 2011. 8 OIT, Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica Una Gua sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pg. 9. 9 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 10. 10 Ibdem. 11 Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, OIT, Lima, 2009, pg. 9.

a.

Criterios objetivos

La continuidad histrica. Se exige ser descendientes de pueblos originarios. En palabras de la propia OIT son sociedades anteriores a la conquista o la colonizacin12. Identidad cultural. Conservar total o parcialmente las instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas. En palabras de la OIT, retienen algunas o todas sus instituciones propias 13. b. Criterio subjetivo

La autoidentificacin. Debe percibirse como miembro de un pueblo distinto a las dems culturas o a las culturas predominantes. Para la OIT el artculo 1 inciso 2 del Convenio reconoce la autoidentificacin de los pueblos indgenas o tribales como un criterio fundamental. Segn este se asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indgena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo14. Un par de detalles es importante agregar. El primero es que las sociedades no son estticas, antes bien, evolucionan, se adaptan a las nuevas circunstancias. Si bien un elemento clave para la determinacin de cundo un determinado grupo se puede considerar como indgena o tribal es la continuidad histrica de su presencia en un determinado territorio, y su vinculacin ancestral con las sociedades que preexistan a un perodo de colonizacin o conquista, ello no implica, sin embargo, que los pueblos indgenas o tribales sean sociedades estticas que permanecen idnticas a sus antecesores 15 . Por el contrario, en tanto colectividades humanas, los pueblos indgenas y tribales tienen su propia trayectoria social, que se adapta al cambio de los tiempos, manteniendo en todo o en parte el legado cultural de sus ancestros. Las culturas indgenas evolucionan con el tiempo16. Aade la CIDH, que la historia de los pueblos indgenas y sus adaptaciones culturales a lo largo del tiempo, en tanto elementos constitutivos de su configuracin estructural contempornea, son consistentes con la preservacin de una relacin fundamental con su territorio, protegida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos17. El otro punto tiene que ver con el hecho que la identidad cultural es compartida con diferente apego por cada uno de los miembros de los pueblos indgenas. Para la CIDH es fundamental comprender que la identidad cultural de los pueblos indgenas y tribales es compartida por sus miembros, pero es inevitable que algunos miembros de cada pueblo vivan con menos apego a las tradiciones culturales correspondientes que otros18. Aade la CIDH que este hecho no puede llevar a la conclusin de que los pueblos indgenas o tribales pierdan su identidad o los derechos que les confiere el derecho internacional. Esto precisamente ha sido reconocido por la Corte IDH en el caso del pueblo Saramaka v. Surinam: El hecho de que algunos miembros individuales
12 Ibdem. 13 Ibdem. 14 Ibdem. 15 CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 12. 16 Ibdem. 17 Ibdem, pg. 13. 18 Ibdem.

del pueblo Saramaka vivan fuera del territorio tradicional Saramaka y en un modo que difiere de otros Saramakas que viven dentro del territorio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka no afecta la distincin de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su propiedad19. En ese sentido, en la medida en que continen preservando y viviendo sus propias tradiciones culturales, vivan fuera de la comunidad, los pueblos indgenas y tribales y sus miembros continuarn siendo titulares de los derechos individuales y colectivos que les reconoce el sistema interamericano20. Reconocimiento de los pueblos indgenas por el Estado peruano El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el Estado a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal que este era un pronunciamiento habido sido reiterado en aos anteriores. La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley nm. 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas estn incluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confirma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas estn cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin21. En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas renen los requisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, y en consecuencia que se les aplica el referido Convenio. La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominacin22. La CEACR reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio23. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico

19 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 164. 20 Ibdem. 21 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero. 22 Ibdem, prr. tercero. 23 Ibdem, prr. cuarto.

Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurdico reconoce en forma tcita que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. En efecto, el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala que Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas. Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley N 22175), Las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artculo 89 de la Constitucin que seala que Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Por ltimo, citaremos el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005-PCM que precisa que los pueblos andinos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa. Asimismo, los pueblos amaznicos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin seala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr denominar pueblos indgenas. En esa misma lnea tenemos el artculo 2 letra a de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial (Ley No 28736). Segn esta norma, se consideran pueblos indgenas a Aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial. Finalmente, a pesar del reconocimiento oficial del Estado y de la legislacin nacional existen an funcionarios del Estado que insisten en sealar que las comunidades campesinas no son pueblos indgenas, tal como ocurri con la sexta observacin del Gobierno para observar la autgrafa de la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas el ao pasado en junio. En aquella oportunidad, el gobierno cuestion que la

autgrafa extienda la definicin de pueblos indgenas a las comunidades campesinas y costeas24. Pero adems, negar a todas las comunidades campesinas condicin de pueblos indgenas es un exceso. Una cosa es decir que algunas comunidades campesinas, no son realmente pueblos indgenas, tesis que podemos compartir cuando no se acredite que estas renen los requisitos establecidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, y otras es decir que las comunidades campesinas, no son titulares de los pueblos indgenas.

24 En efecto, el artculo 7 del proyecto de ley aprobado por el Congreso deca que podrn, no dice debern: Artculo 7.- [] Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. (Subrayado nuestro)

4. La justicia comunal en el Per en el ordenamiento jurdico La justicia comunal est constitucionalmente recogida en el Per El artculo 149 de la Constitucin Poltica reconoce la atribucin de ejercer funciones jurisdiccionales a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas. Esto significa que mediante esta norma se est estableciendo una nueva jurisdiccin especial. En consecuencia, como instancia jurisdiccional, sus decisiones constituyen cosa juzgada y no son revisables por alguna de las otras25. Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Ello implica que la funcin jurisdiccional en nuestro sistema jurdico se ejerce: a) Por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos (art. 138), b) Por la jurisdiccin militar26 (art. 139.1), c) Por la jurisdiccin arbitral (art. 139.1), d) Por la Jurisdiccin Constitucional (art. 201), e) Por la Jurisdiccin electoral (178, inciso 4); y d) Por la jurisdiccin especial (art. 149)27. Un problema que se puede advertir en el diseo constitucional de la justicia comunal, tiene que ver con el artculo 149, y est referido a la colisin entre la justicia comunal y el principio de unidad y exclusividad de la jurisdiccin. Sobre este punto, Raquel Yrigoyen 28 seala que el artculo 149 ha sido introducido de manera asistemtica y pareciera estar en contradiccin con otros artculos de la Carta, como los artculos 138, 139, 142, que deberan ser revisados en una reforma constitucional. En ese sentido, compartimos lo sealado por esta autora cuando seala que el art. 138 debera indicar que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a travs de la jurisdiccin ordinaria, por el Poder Judicial, y a travs de la jurisdiccin especial, por las autoridades indgenas y comunales, y no reducirlo a la primera afirmacin pues de ese modo niega la jurisdiccin especial29.

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Raquel Yrigoyen Fajardo (1995): Constitucin, Jurisdiccin indgena y derecho consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica. Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos. Pp. 39-40.
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Raquel Yrigoyen Fajardo. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 111. http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf 26 Raquel Yrigoyen Fajardo (1995): Constitucin, Jurisdiccin indgena y derecho consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica. Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos. Pp. 39-40 27 Raquel Yrigoyen Fajardo (1995): Constitucin, Jurisdiccin indgena y derecho consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica. Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos. Pp. 39-40 28 Raquel Yrigoyen. Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En: Alpanchis N 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, pg. 58. 29 Ibdem.

Ciertamente la justicia comunal constituye una excepcin al principio de unidad y exclusividad de la jurisdiccin por parte del Poder Judicial. As ha sido reconocido diferentes acadmicos, cuando sealan que el artculo 149 de la Constitucin permite el ejercicio de la funcin jurisdiccional por un rgano u organizacin judicial distintos al poder judicial, limitndose el principio de unidad y exclusividad del Poder Judicial para dicha funcin consagrado en el art. 139, inciso 130. El principio de unidad y exclusividad no es absoluto, tiene excepciones31, como son la Justicia Constitucional a cargo del Tribunal Constitucional, la Justicia Electoral a cargo del Jurado Nacional de Elecciones y la Justicia Comunal a cargo de las Comunidades Campesinas y Nativas. La consecuencia es evidente. Como sealan varios autores, debera de revisarse y modificarse el principio constitucional recogido en el artculo 13932. De otra parte, es preciso sealar que la constitucionalizacin de la jurisdiccin comunal reviste a sta de una especial importancia, a diferencia de la Constitucin anterior que no la consideraba. En efecto, incorporar a la Constitucin un precepto referido a la jurisdiccin especial comunal, significa dotar a sta, de una proteccin jurdica, pues la considera una forma de organizacin bsica, parte constitutiva del pacto poltico fundante del Estado. Esto implica entre otras cosas, que la atribucin jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas, slo puede ser derogada por otra norma constitucional, pero en ninguna circunstancia, bajo una norma de menor jerarqua. El Convenio 169 de la OIT El Convenio 16933 constituye un cuerpo normativo de naturaleza vinculante, en cuyo marco debemos de interpretar las normas referidas a la justicia comunal. En dicho sentido, constituye una norma de obligada consulta. En dicha norma existe una importante referencia a la justicia de los pueblos indgenas. Tenemos en primer lugar el numeral 2 del artculo 8, que seala que siempre que sea necesario debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir.... Esta idea debe ser interpretada en concordancia con el numeral 1 del artculo siguiente, el cual seala que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos indgenas recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Artculo 8 2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse

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Enrique Bernales. Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA, Lima 1996, pg. 592. 31 Abraham Siles Vallejos y otros. Manual del Sistema Peruano de Justicia, Consorcio Justicia Viva, Lima, 2003, Pag. 23. 32 Raquel Yrigoyen. Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En: Alpanchis N 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, pg. 58.
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ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio N. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N. 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.

procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Artculo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Un punto que resulta crucial es el anlisis de si las rondas campesinas tienen derecho a impartir justicia. Si tenemos en cuenta la definicin de pueblos indgenas que maneja el artculo 1 del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas, esto es pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distinguen de otros sectores, o son considerados indgenas por el hecho de descender de poblacin que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas, podemos concluir que el Convenio 169 es aplicable fundamentalmente a las comunidades campesinas y nativas. Artculo 1. 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Tienen las rondas Campesinas facultades jurisdiccionales? No queda duda de acuerdo al artculo 149 de la Constitucin Poltica, que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas tienen facultad de impartir justicia. El problema es si las rondas campesinas tienen facultades jurisdiccionales. Si leemos el artculo 149 diremos que no, que el artculo 149 de la nuestra Carta Poltica asigna solo la funcin de apoyo a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, en el ejercicio de facultades jurisdiccionales. Sin embargo, el Convenio 169 suscrito y ratificado por el Per, reconoce a los pueblos indgenas, el derecho a reprimir los delitos lase facultad jurisdiccional- de acuerdo a sus procedimientos. La pregunta es, se aplica el Convenio 169 a las Rondas? El problema no es sencillo, pues en principio habra que analizar si el Convenio 169 puede ser aplicable a las rondas campesinas, muchas de las cuales no todas- tienen poblacin mestiza criolla migrante, que no se considera indgena, ni rene los requisitos

exigidos en el artculo 1 de la Convencin. Ms an cuando el numeral 2 del artculo 1 de dicho Convenio, seala que La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Bien sabemos que en el Per poca es la poblacin que se auto percibe como indgena a diferencia de otros pases como Ecuador o Bolivia. Consideramos que algunas rondas, compuesta por poblacin mestiza no se ajustan a la nocin de pueblos indgenas, pues no estn necesariamente vinculados a formas de organizacin indgena. Sin embargo, dicha discusin ha quedado zanjada con la promulgacin de la Ley 27908 (Ley de Rondas Campesinas), la cual en su artculo 1 establece que Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca. Luego de la expedicin de la ley antes mencionada, resulta irrelevante legalmente como seala Raquel Yrigoyen, si las rondas son o no organizaciones indgenas34. En consecuencia, podemos concluir que el Convenio 169 se les aplica a las Rondas Campesinas, se ajusten o no a lo exigido por el artculo 1 del Convenio 16935. Una vez concluido que el Convenio 169 se aplica a las Rondas Campesinas, incluso a pesar de que estas no se ajustan necesariamente a la nocin de pueblos indgenas, la siguiente pregunta es, si la facultad de represin de los delitos que el Convenio 169 le reconoce a los pueblos indgenas en el artculo 9.1, tambin se aplica a las rondas campesinas. El problema en resumen es si una norma emitida por el parlamento (Ley N 27908) puede modificar la Constitucin Poltica. No estamos ante un vaco o un silencio por parte del constituyente, sino ante un craso e injustificado error de ste, fruto de la ignorancia de la realidad, lo cual ciertamente se tradujo en una articulado excluyente de las rondas campesinas, respecto de las facultades jurisdiccionales 36 . El principio pro indgena37 recogido en el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT, opera ante un silencio o ante una laguna, donde ante mandato expreso de la Constitucin Poltica, tal como ocurre en el presente caso.

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Comentario personal de Raquel Yrigoyen. Para Raquel Yrigoyen, en zonas donde se encuentran las rondas campesinas, se puede apreciar la existencia de una identidad cultural propia con instituciones andinas. Agrega como en otros lugares donde la poblacin andina ha perdido la propiedad colectiva de la tierra, -tpico de las comunidades campesinas- todava la reproduccin de la vida social material y cultural estn marcadas por la lgica de la reciprocidad andina. Raquel Yrigoyen Fajardo. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 83. Se puede consultar dicho texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf. 36 Pese a que en los hechos, las rondas campesinas ejercen la jurisdiccin especial, el artculo 149 no les reconoce dicha atribucin expresamente, lo cual supone una injustificada discriminacin, que debe ser corregida por medio de una reforma constitucional. En efecto, el constituyente evidenci un total desconocimiento de la realidad de las rondas campesinas. No saba, que las Rondas Campesinas que se han creado en algunos lugares donde no existen Comunidades Campesinas ni Comunidades Nativas. En aquellas zonas, como por ejemplo Cajamarca, Huaraz, Nuoa, etc, la ronda campesina juega un papel importante en la vida social y colectiva. En dichos casos, consideramos que la Constitucin Poltica debera establecer jurdica y formalmente, que las rondas campesinas pueden administrar justicia, a travs de sus rganos, elegidos segn sus estatutos y su propia normatividad . 37 Denominacin utilizado por Raquel Yrigoyen Fajardo, Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 83. Se puede consultar este texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf en pg. 98.

Una razn adicional para no reconocer funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas la constituye el propio artculo 1 de la Ley 27908, que seala expresamente que las Rondas realizan funciones de conciliacin extrajudicial. Cualquier interpretacin de las normas jurdicas, tiene que buscar armonizar y compatibilizar todos los posibles significados de la norma. En consecuencia, debemos de armonizar los dos significados referidos a la justicia comunal. Desechar la primera disposicin (que habla de conciliacin extrajudicial) para quedarnos con la segunda (que abre la aplicacin del Convenio 169), resulta una interpretacin forzada y poco tcnica, que desconoce que la norma es una unidad en s misma, que no podemos interpretar de manera arbitraria, ms an si la primera es clara y directa, en relacin con el tema de la justicia comunal. Artculo 1.- Personalidad Jurdica ...(las Rondas Campesinas) apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su mbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que le corresponde y favorezca. Nuestra opinin es que el art. 1 de la Ley 27908 y el art. 9.2 del Convenio 169, en lo referido a la jurisdiccin comunal, lamentablemente no se aplica a las rondas campesinas, pues el artculo 149 no lo autoriza. Ante esta situacin, se hace necesario e imperioso, compatibilizar y armonizar la Constitucin Poltica con el Convenio 169, siendo el canal adecuado, la modificacin constitucional del art. 149, habilitando la facultad jurisdiccional de manera expresa a las rondas campesinas, lnea interpretativa en la cual se inscribe en parte la CERIAJUS. 1.2.- La justicia comunal en otras constituciones Como sabemos la Constitucin Poltica de 1993 por primera vez estableci la jurisdiccin comunal en el art. 149. Sin embargo, no es el nico pas que la ha reconocido constitucionalmente. El Antecedente ms cercano de esta norma la encontramos en el artculo 246 de la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1991, la cual sin lugar a dudas fue una referencia importante de la Carta Poltica nacional. Dicha norma seala que: Artculo 246.- Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional. El caso colombiano y luego el peruano, no fueron esfuerzos aislados, ellos fueron seguidos con posterioridad por la promulgacin de las constituciones en Bolivia y Ecuador: Reformas de la Constitucin Poltica de la Repblica de Bolivia de 1994 Artculo 171.-

...Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funcin de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de las conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado. Constitucin Poltica de Ecuador de 1998 Artculo 191....Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional. Finalmente, tenemos la Carta Poltica de Venezuela de reciente sancin, la cual introduce tambin la justicia comunal. Constitucin Poltica de la Repblica de Venezuela de 1999 Artculo 260.- Las responsabilidades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la Ley y al orden pblico. La ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. El elemento comn en todas ellas es el reconocimiento de la facultad de impartir justicia, de acuerdo a sus costumbres y normas siempre que no violen derechos fundamentales en unos casos, y en otros, que no violen la Constitucin Poltica nacional. La Carta Colombiana y la Peruana la llaman funciones jurisdiccionales. La Carta Ecuatoriana hace referencia a funciones de justicia. Por su parte la Carta Venezolana utiliza la denominacin instancias de justicia. La nica diferencia la tiene la Carta Boliviana establece funcin de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de las conflictos. Si se analiza con detenimiento, la funcin de administracin y aplicacin de normas, no es otra cosa que imparticin de justicia. Una conclusin que podemos extraer, es que estamos ante un proceso latinoamericano de reconocimiento constitucional de la justicia comunal, esfuerzo que sin lugar a dudas ms all de las fronteras nacionales. Es en este contexto que debe de analizarse y desarrollarse el proceso de reforma de la justicia comunal en el Per, y siempre en continuidad histrica con el artculo 149 de la Constitucin Poltica de 1993.

5. La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural en nuestro pas Uno de los principales problemas del sistema de justicia en el pas es la falta de acceso a ella de la poblacin rural. En efecto, existen un conjunto de documentos, algunos de los cuales son oficiales, que dan cuenta de la falta de acceso a la justicia de gruesos sectores de la poblacin, sin ofrecer, sin embargo, investigaciones e informacin objetiva de respaldo38. Quiz el mejor y ms reciente ejemplo de ello sea el documento elaborado por la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Se puede leer en el documento final del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia39 de la CERIAJUS40 que el principal problema de la justicia en el Per son sus serias limitaciones al acceso universal de los ciudadanos a la justicia41. No es el nico caso, la 28 Poltica de Estado del Documento Final aprobado en el marco del Acuerdo Nacional, reconoce de manera tcita la falta de acceso a la justicia de la poblacin y la importancia de dar solucin a la misma, a tal punto que hace de ella una pieza importante de la poltica de estado en materia de justicia. Este texto es significativo porque expresa cierto consenso de los representantes no slo del Estado y del gobierno si no de todas las fuerzas polticas y sociales del pas. Vigsimo Octava Poltica de Estado Plena Vigencia de la Constitucin y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia, la promocin de la justicia de paz y la autonoma

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Sin embargo, un primer problema que debemos sortear cuando se aborda esta problemtica, es la ausencia de diagnsticos objetivos que nos permitan contar con un punto de partida claro y preciso. Es el caso por ejemplo de un documento elaborado por el PNUD titulado de la exclusin a la confianza, donde se da un porcentaje de la poblacin que no tiene acceso a la justicia: aproximadamente un tercio de la poblacin peruana no pueden acceder a la justicia, no obstante, no se dice la fuente de respaldo de ella. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. De la exclusin a la confianza, mediante el acceso a la justicia. Informe revisado Misin Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Per PNUD Ministerio de Justicia, Julio 2001, pg. 8. Ver www.justiciaviva.org.pe. Finalmente, como no hay informacin, una fuente supletoria que nos puede ayudar a dimensionar la pobreza son las cifras de pobreza y extrema pobreza que el INEI maneja. Segn las cifras del Instituto nacional de Estadsticas e Informtica, entre los aos de 2004 a 2006, la pobreza disminuy ms de cuatro puntos y paso de 48,6% a 44.5%, ver: Diario El Comercio, 20/07/07, pg. A8. Segn esta cifra, en relacin con la incidencia de la pobreza segn mbitos geogrficos en el ao 2006, el 69.3% de la pobreza total se concentraba en zonas rurales y el 31.2% en zonas urbanas. De ella, el 28.7% estan en la costa, 63.4 en la sierra y 56.6% en la selva. Finalmente, en relacin con la pobreza extrema, esta se encuentra en el 4.9% de la poblacin urbana y en el 37.1% en la poblacin rural. 39 Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, el cual puede ser revisado en la siguiente pgina Web: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf, pgina 88 y siguientes. 40 Ibdem. 41 CERIAJUS. Plan Nacional para la Reforma de la Administracin de Justicia, Impreso, Lima, 23 de abril de 2004, pg. 83.

Existe adems el Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia42 (ANJ), el cual reitera la preocupacin acerca de la falta de acceso a la justicia sin aportar informacin y diagnsticos serios sobre dicha realidad. Como sabemos el ANJ fue una iniciativa del en aquel entonces, Presidente del Poder Judicial, Hugo Sivina Hurtado, que cont con el apoyo de la Sala Plena de la Corte Suprema43. El Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia, contiene el texto Polticas de estado para el cambio estructural en el Poder Judicial. En dicho documento, se hace referencia al Acceso a la Justicia y a medidas concretas para garantizarlo. El texto seala como objetivo: Movilizar activamente los recursos del Estado y la sociedad para garantizar que todas las personas en el Per cuenten con efectivo acceso a los recursos judiciales y a los medios alternativos de resolucin de conflictos, a fin de que stos protejan efectivamente los derechos de todos. Luego en la parte de fundamentacin de este objetivo, el ANJ seala que: El acceso a la justicia es un derecho humano y condicin indispensable para la realizacin de todos los dems derechos humanos. Cumple una valiosa funcin protectora en favor de las personas que sufren pobreza, indefensin, exclusin, marginacin o discriminacin. Vastos sectores de la poblacin se encuentran imposibilitados de acceder al aparato judicial, lo cual genera una constante demanda de reversin de esta situacin En relacin con las causas de la falta de acceso a la justicia seala: i) el alto costo y la complejidad de los procesos judiciales; ii) la falta de conocimiento de la poblacin respecto de sus derechos en el sistema de justicia; y iii) la exclusin y discriminacin hacia ciertos sectores especialmente vulnerables, como las mujeres, los indgenas y los menores de edad desprotegidos, quienes se ven especialmente impedidos de acceder a una justicia pronta y eficaz. Es consenso manifiesto la idea de que la falta de acceso a la justicia conduce a una elitizacin de la misma, en tanto solo aquellos que pueden cubrir sus costos acceden a ella. Se hace necesaria una poltica de equidad, que permita a quienes tienen menos recursos acceder a una justicia gratuita y de calidad, adems de facilitar el acceso de quienes sufren una mayor vulneracin de sus derechos ciudadanos. Las adecuadas condiciones de acceso a la justicia son fundamentales para la convivencia social y el desenvolvimiento
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Para mayor informacin sobre la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia ver la siguiente direccin electrnica: http://www.justiciaviva.org.pe/acuerdo.htm. Para ver la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia revisar: http://www.justiciaviva.org.pe/otros/2004/informefinal.doc. El ANJ tuvo como objetivo central, proponer al pas un amplio debate regional y nacional para la generacin de Polticas Pblicas relativas al Poder Judicial. Se propuso la bsqueda de consensos con la misma sociedad civil, para discutir en forma abierta, transparente y descentralizada la reestructuracin judicial y, en esa va, el tipo de justicia que se quiere tener de cara al futuro, en una sociedad moderna y democrtica. Para ello, se plante difundir entre los magistrados y ciudadanos las propuestas realizadas por la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial; recoger y sistematizar las iniciativas ciudadanas en todo el pas relativas al cambio de la justicia, a fin de procesarlas para alcanzar el Acuerdo Nacional por la Justicia; y promover y consolidar una alianza estratgica entre el Poder Judicial y la sociedad civil, que permita implementar en forma sostenida las polticas judiciales del Estado. 43 Estuvo a cargo del Grupo Impulsor por el ANJ, que estaba compuesto por los Doctores Marcial Rubio, Oscar Schiappa, Mara del Pilar Tello, Diego Garca Sayn y Ral Ferrero Costa. Constituy un esfuerzo complementario a la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), y conjuntamente con ella, representan pilares fundamentales para el cambio de la justicia.

econmico del pas. Un gran sector de la poblacin se encuentra privado de proteccin judicial efectiva, no goza de adecuadas condiciones de acceso a la justicia, razn por la cual la vigencia efectiva de sus derechos resulta en gran medida ilusoria. La tarea de crear esas condiciones no puede quedar relegada dentro de las polticas sociales y los procesos de reforma judicial. La importancia de un documento como este radica en que institucionalmente los propios jueces son quienes estn reconociendo que se encuentran ante rganos que ejercen jurisdiccin, que imparten justicia. Son los propios jueces, quienes reconocen que son formas comunitarias de justicia, son ellos quienes hablan de jurisdiccin especial44 La falta de acceso a la justicia en las zonas rurales es incompatible con la obligacin estatal de garantizar los derechos humanos La situacin de la falta de acceso a la justicia de la tercera parte de la poblacin es absolutamente incompatible con los derechos, valores y principios que inspiran y sustentan la Constitucin Poltica. Esta situacin de indefensin, violenta en primer lugar el artculo 44 de la Constitucin que seala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Esta norma no es sino una concrecin y manifestacin del artculo 1 de la Constitucin, cuando seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Como es sabido, el Estado cumple con esta funcin de proteccin de derechos a travs, entre otras cosas, de la proteccin judicial que brinda el sistema de administracin de justicia en cuya cabeza se encuentra el Poder Judicial. Sin embargo, para la tercera parte de la poblacin, esta proteccin no es efectiva ni concreta. Esta situacin afecta el principio de justicia, tambin contenido en el artculo 44 de la Constitucin y en el artculo 139 inciso 3 del mismo cuerpo normativo, que consagra el derecho y al mismo tiempo el principio de la tutela judicial efectiva45, una de cuyas manifestaciones es el derecho de acceso al rgano jurisdiccional o de acceso a la jurisdiccin. La causa de esta falta de acceso a la justicia se encuentra en la situacin de discriminacin por razn cultural y lingstica, econmica y social de los sectores rurales del pas. La poblacin del campo es excluida del acceso a la justicia porque tiene otras costumbres y habla otro idioma. Tratar de manera desigual a los iguales es tan discriminatorio como tratar igual a los desiguales. Asimismo, la poblacin del campo es discriminada de la justicia, porque no tiene dinero para acceder a una defensa profesional ante los tribunales. Todo ello a su vez genera una discriminacin social que se manifiesta en el racismo de los operadores del sistema de justicia estatal en contra de la poblacin rural. Este trato discriminatorio, viola de manera flagrante el artculo 2 inciso 2 de la Carta Poltica cuando seala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie
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Quiz uno de los trabajos ms amplios en nuestro medio que sobre acceso a la justicia se ha realizado es el de Beatriz Meja., titulado Investigacin sobre acceso a la justicia en el Per. Beatriz Meja, Investigacin sobre acceso a la justicia en el Per en: AAVV Acceso a la Justicia y Equidad, Banco Interamericano de Desarrollo Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 200, pgs. 249 y sgts. 45 Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 17.

debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. De igual manera se violan los derechos contenidos en el artculo 139, inciso 16 cuando seala como principios de la funcin jurisdiccional a la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural viola el derecho a la tutela judicial efectiva considerado por el TC ncleo duro de los derechos fundamentales El incumplimiento del Estado de garantizar mecanismos adecuados de proteccin de derechos, viola el derecho de acceso al rgano jurisdiccional, el cual a su vez es concrecin y manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en la Constitucin. Para la doctrina, la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales de las personas que se encuentra ntimamente vinculado con su posibilidad de acceder a la justicia y preservar su libertad. Para Csar Landa, actual presidente del Tribunal Constitucional (en adelante TC), el derecho a la tutela judicial es un derecho fundamental que junto con el debido proceso se incorpora al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elemento del ncleo duro de los mismos, permitiendo de esa manera que a un derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos su validez y eficacia lo define su respeto a los derechos fundamentales46. Para el TC, en pacfica jurisprudencia 47 , la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no, acompaarle a su petitorio48. Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia49.

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Csar Landa. Derecho Fundamental al Debido Proceso y a la Tutela jurisdiccional. En: Pensamiento Constitucional N 8, ao VIII. PUCP-MDC, Lima, 2001, pg. 446. 47 Ver Sentencia 08123-2005-HC/TC, f.j. 6, Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poderdeber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer. 48 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 763-2005-PA/TC, f.j. 6. 49 Ibdem.

La falta de acceso a la justicia implica una vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional50 contenido en el 139 inciso 3 de la Constitucin: Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Como podemos apreciar, existe la obligacin material por parte del Estado de proveer la prestacin de un servicio de justicia a la poblacin en general, obligacin que no se agota en la regulacin normativa pertinente, sino que yendo ms all, se materializa en la exigencia de poner a disposicin de la poblacin los recursos efectivos necesarios para resolver sus conflictos. La conclusin no puede ser ms evidente y es que esta situacin de indefensin y desproteccin de la poblacin rural es absolutamente incompatible con los derechos, valores y principios contenidos en la Constitucin Poltica. La Carta Poltica exige una respuesta pronta y efectiva. A estas alturas del debate y de la discusin, no basta con sealar que el artculo 149 ha omitido pronunciarse sobre las RRCC autnomas, son necesarias acciones concretas para garantizar los derechos de la poblacin rural que vive en las zonas donde existen las RRCC.

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El contenido del derecho a la tutela judicial ha sido desarrollado en parte por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Segn esta norma Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

6. La Justicia Comunal y las Rondas Campesinas son una realidad en nuestro pas y una respuesta ante la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural La administracin de justicia por parte de las Rondas Campesinas independientemente de los que digas las normas jurdicas, es una realidad objetiva, acreditada en diversas investigaciones y estudios. Un de ellas fue realizada por IDL, con grupos indgenas de Ecuador y Per, con poblaciones indgenas entre las que se encontraron RC autnomas de Cajamarca51. La referida investigacin analiz la imparticin de justicia por las rondas de Cajamarca, en concreto por las RC de las provincias de Chota, San Marcos, Cutervo, Bambamarca y Celendn, y encontr, por ejemplo, que los principales conflictos que las RC resuelven son de tipo patrimonial y en mucho menor medida de tipo penal 52 . A nivel de mecanismos de solucin de conflictos, es la conciliacin y no la imposicin de una sancin por un tercero, la forma usual utilizada en la mayora de casos 53. En segundo lugar est la transaccin y al final la decisin comunal. Es interesante constatar que a pesar de que las rondas tienen mucha legitimidad social y coercin, recurren mayoritariamente a la conciliacin. En relacin con la partes en la solucin de los conflictos, la investigacin seala que an encontrndose ante un mayoritario uso de la conciliacin, la autoridad comunal juega un papel fundamental en la justicia comunal impartida por las rondas campesinas. Sobre el tipo de solucin, se advierte que la reparacin y la sancin son importantes a la hora de administrar justicia. Es decir, existe una preocupacin por la victima y al mismo tiempo un inters en la sancin del infractor. En relacin a los sujetos obligados, se puede apreciar que la autoridad comunal juega un papel fundamental en la solucin de los casos, es decir, una vez establecida la sancin y/o reparacin no se olvida del caso sino que le da seguimiento. A nivel de clusulas de aseguramiento, se ha encontrado que existe una especial preocupacin por asegurar la eficacia de la justicia comunal, es decir, por el efectivo cumplimiento de la sancin y de la reparacin impuesta. Por ultimo, al analizar los tipos de clusulas, se aprecia que existe una elevada legitimidad de la justicia comunal en la poblacin y un respeto a las sanciones por ella impuestas. Es decir, no se les amenaza con enviarlos a la justicia ordinaria sino con recurrir a la sancin a cargo de la propia comunidad.

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Hans Jrgen Brandt y Roco Franco Valdivia, Justicia Comunitaria en los Andes: Per y Ecuador. El tratamiento de conflictos, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2006. Fueron tres las investigaciones realizadas con el apoyo de varias instituciones (Instituto de Defensa Legal, Servicios Educativos Rurales SER, Asociacin Paz y Esperanza, Vicara de Solidaridad - Prelatura de Sicuani, Vicara de Solidaridad de la Prelatura de Ayaviri, CIDES de Ecuador InWent), se trabaj con 4 grupos: Grupo Campesino Castellano: Rondas campesinas de Cajamarca (Per), Grupo Campesino Quechua: Comunidades Campesinas y Rondas Campesinas de zonas quechuas de Cusco y Puno (Per), Grupo Indgena Kichwa: Comunidades Indgenas kichwas de Cotopaxi, Loja y Chimborazo (Ecuador), Grupo Nativo Awajun: Comunidades nativas awajun de San Martn. La primera investigacin tuvo como objetivo caracterizar la demanda que recibe el fuero comunal y las modalidades de respuesta y como preguntas complementarias: Cul es la lgica de intervencin en el fuero comunal y las diferentes prcticas de justicia comunitaria?, pertenecen a una cultura jurdica comn? La muestra fue de 133 comunidades y de 802 casos registrados en actas, y el periodo de la muestra fue de enero 2002 a diciembre 2003. 52 Hans Jrgen Brandt, op. cit., pg. 175. 53 Ibdem., pg. 177.

Las conclusiones de esta investigacin son bastante ilustrativas54: a) hay una demanda especfica para resolver sus conflictos dentro de la gama de sus valores y normas, b) que las soluciones no son arbitrarias, sino que obedecen a una racionalidad, c) El tipo de conflicto influye en el tipo de respuesta, d) Se trata de una justicia conciliadora, pero no es su nico horizonte, y e) Las justicia comunitaria cuenta con recursos efectivos para la proteccin de las mujeres contra la violencia, actualmente desaprovechados55. Las RC no son una teora o una construccin acadmica, son una realidad en miles de caseros y zonas rurales a lo largo de todo el territorio de nuestro pas 56. El derecho y la Constitucin Poltica no crearon a las Rondas Campesinas, las reconocieron. Ellas surgieron como una respuesta de la sociedad civil organizada ante la ausencia o la dbil presencia del Estado en su rol de protector y garante de la plena vigencia de los derechos constitucionales. Las Rondas Campesinas constituyen una respuesta organizada, democrtica y respetuosa a los derechos humanos 57 ante la situacin de indefensin, que nada tiene que ver con los linchamientos y los ajusticiamientos. Ciertamente, esta afirmacin no busca cerrar los ojos ante los excesos de las Rondas Campesinas cuando administran justicia. Esto es una realidad, qu duda cabe, sin embargo, al comparar la realidad actual con lo que ocurra hace 20 aos, rpidamente se advierte que hay un lento proceso de aprendizaje de que los derechos humanos deben ser respetados. En todo caso, cuando hay excesos o conductas delictivas de las autoridades comunales, estas no obedecen a un elemento inherente y constitutivo de las Rondas Campesinas. Ejercer la justicia es ejercer el poder y ste llega hasta donde encuentra lmites y controles, si no hay mecanismos de contrapeso, el poder tiende a abusar, tan igual como ocurre con la polica y con todo aquel que lo detenta. Es aqu donde reside la causa de los excesos y no en el hecho de ser ronderos. Si esta es la causa, entonces carece de sentido disolver una Rondas Campesinas ante un exceso, como carece de sentido

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Ibdem, pgs. 207 y sgts. No es la nica investigacin de estos autores. Hay dos investigaciones ms que vale la pena leer, la primera: Hans Jurgen Brandt y Roco Franco Valdivia, Justicia Comunitaria en los Andes: Per y Ecuador. Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007; y la segunda: Jaime Vintimilla, Milena Almeida Mario y Remigia Saldaa Abad, Justicia Comunitaria en los Andes: Per y Ecuador. Derecho Indgena, conflicto y justicia comunitaria en comunidades kichwas del Ecuador, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007. un trabajo reciente sobre las Rondas de Cajamarca puede encontrarse en: Paula Muoz y ngela Acevedo, La justicia local en Chota y San Marcos, Cajamarca, Projur, Lima, 2007. 56 Ver por ejemplo, CANAL CCARHUARUPAY, Jos, Jueces Andinos. Rondas Campesinas, Administracin de Justicia en el Valle de Vilcanota, Urcos. Editorial e imprenta Pozo, 2001, Cusco; ESTELA DIAZ, Rolando, Reconzcase a las Rondas Campesinas. Experiencia de Rondas en Bambamarca. SER, 1990, Lima; GITLITZ, John, Decadencia y Supervivencia de las Rondas Campesinas del Norte del Per. En Debate Agrario. N 28. 1999; YRIGOYEN RAQUEL, Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin Peruana: Alcances, lmites, consecuencias y retos. Deshaciendo Entuertos, N 3 4 de octubre, Lima, Per, 1994; YRIGOYEN RAQUEL, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal. Fundacin Mirna Mack, Guatemala, 1999; YRIGOYEN RAQUEL, Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En: Alpanchis N 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Instituto de Pastoral Andina; MRQUEZ, Jaime, Ronderos: los ojos de la noche. Manual para promotores de Rondas Campesinas. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999; STARN, Orin, Senderos inesperados: las rondas campesinas de la sierra sur central, en: Senderos inslitos del Per: guerra y sociedad, 19801995, IEP-UNSCH, Lima, 1989; PEA, Antonio, Justicia Comunal en los Andes: El Caso Calahuyo. Fondo Editorial de la PUC. Lima. 1998; PEA, Antonio, La otra justicia: A propsito del artculo 149 de la constitucin peruana. Pluralismo Jurdico en el Per. En deshaciendo entuertos. N 3 4. IPRECON. 1994. 57 Esto no significa desconocer la existencia de graves violaciones a los derechos humanos en el ejercicio de la justicia comunal de manera excepcional. La posibilidad de exceso esta presente en todo aquel que ejerce el poder. Cuando ello ocurra, estas conductas deben ser sancionadas con severidad y de acuerdo a las normas legales y penales vigentes.

disolver la polica ante un acto de tortura en una comisara. Lo que hay que hacer, es dotar a la justicia comunal de las garantas suficientes a favor del justiciable.

7. La Justicia Comunal en los ltimos procesos de reforma del sistema de justicia58 La Justicia Comunal en el contexto del proceso de Reforma de la Administracin de la Justicia En el marco del proceso de reforma de la administracin de justicia en curso en nuestro pas, uno de los puntos materia de revisin y propuesta ha sido el captulo referido al Poder Judicial de la Constitucin Poltica de 1993. Diferentes han sido las propuestas planteadas en torno al Poder Judicial. En todas ellas existe una referencia a la justicia comunal, en reemplazo del actual articulado. Un elemento comn en todos los proyectos presentados, ms all de las razonables diferencias, es que todas las propuestas reconocen de alguna u otra manera, la existencia de la justicia comunal. En otras palabras, no es posible prescindir de la justicia comunal a la hora de regular constitucionalmente el Poder Judicial y el sistema de justicia. Tenemos en primer lugar el texto presentado por la Comisin de Estudio de Bases de la Reforma Constitucional del Per 59 , nombrada por Valentn Paniagua. Este estudio reconoce funciones jurisdiccionales a las autoridades comunales. Cabe destacar que en la elaboracin de esta propuesta, participaron los representantes ms destacados del pensamiento constitucional nacional. IX SERVICIO DE JUSTICIA Funciones jurisdiccionales de las autoridades comunales. Comunidades Campesinas, nativas y en su caso rondas campesinas. Se considera oportuno consignar un mbito de accin de la imparticin de justicia a nivel de las comunidades campesinas y nativas, y en su caso, las rondas campesinas, que en principio reiteren los criterios expresados en el artculo 149 de la carta de 1993. Tambin tenemos la propuesta de reforma constitucional elaborada por la Asociacin de Jueces por la Justicia y la Democracia (JUSDEM) 60 de reforma constitucional, en la cual existe una referencia a la justicia comunal. Dicha propuesta es interesante analizar, porque expresa la percepcin de un grupo de magistrados en actividad, con cierta concepcin democrtica sobre la judicatura. En ella, se reconoce la justicia indgena aunque de manera no muy clara. Artculo 225.- Reconocimiento de la justicia indgena Las autoridades de los pueblos indgenas, y de las comunidades campesinas y nativas, podrn aplicar su derecho consuetudinario para resolver conflictos o sancionar aquellos actos considerados delitos conforme a dicho derecho, dentro de su mbito

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En esta captulo recogemos en parte lo trabajado por el autor en el artculo Anlisis de la justicia comunal en el plan de la CERIAJUS: hacia un modelo de justicia inclusivo, el cual puede ser encontrado en el portal de internet del programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal. 59 Comisin de Estudio y Bases de la Reforma Constitucional del Per. Kontrad Adenauer Stiftung, Lima, 2001, pg. 70. 60 Asociacin de jueces por la Justicia y la Democracia. Propuesta de reforma Constitucional en el tema de imparticin de justicia, Justicia viva, Lima, 2003, pg. 18 y sgts. Para mayor informacin consultar su pgina web http://www.jusdem.org.pe/.

territorial, siempre que no afecten los derechos fundamentales de las personas. Las rondas campesinas tendrn similares atribuciones conforme a ella. Existen otros propuestas de reforma de la justicia. En ellas, se hace referencia a la justicia comunal, pero sin utilizar el vocablo justicia ni jurisdiccin, sembrando cierta confusin y ambigedad. En estos casos, queda el camino de la interpretacin de la mismas como mecanismos de imparticin de justicia. Es el caso de la propuesta del Congreso de la Repblica, el cual, mediante Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin del 2002, propone en el segundo prrafo del art. 214 de la Carta de 1993 lo siguiente: Titulo IV De la Estructura del Estado, en el Captulo VIII dedicado al Poder Judicial Art. 214.- Potestad de impartir justicia La potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En consecuencia, no habr procesos ni jueces de excepcin. Se reconocen formas comunales de aplicacin del derecho consuetudinario, en la medida que respeten los derechos fundamentales y de conformidad con la ley. Decimos ambigedad pues, an cuando el artculo se denomina potestad de impartir justicia, y el captulo est dedicado al Poder Judicial, no se habla de justicia o jurisdiccin. Nos parece que la redaccin debe de ser ms clara y precisa, pues la ambigedad puede ser la ventana para dar paso a la arbitrariedad, sino que se puede entender por formas comunales de aplicacin del derecho consuetudinario. En todo caso lo que no podemos perder de vista es que, la referencia a la justicia comunal se encuentra en la primera norma constitucional del captulo del Poder Judicial. Ello da cuenta de una realidad insoslayable para el constituyente. Tenemos tambin el proyecto elaborado por el Grupo de Expertos convocados por el Consorcio Justicia Viva 61 . Dicho grupo elabor un documento de propuesta para la reforma constitucional peruana en el tema de imparticin de justicia. Aqu tampoco se reconoce jurisdiccin a las autoridades comunales Artculo 3.- Se reconocen las formas comunales de aplicacin del derecho consuetudinario para la solucin de conflictos de los pueblos indgenas y las comunidades campesinas y nativas, en tanto respeten los derechos fundamentales. Se reconocen la existencia de tcnicas no jurisdiccionales de solucin de conflictos e incertidumbres jurdicas, como la conciliacin, la negociacin y el arbitraje, de conformidad con las leyes sobre la materia. Es interesante apreciar como los autores sustentan su propuesta. Primero, no obstante que le denominan como justicia comunal, luego dicen que no se ajusta al concepto de jurisdiccin. Ellos sealan que nuestra propuesta parte por reconocer la relevancia social que tienen y han tenido los mecanismos de composicin de conflictos propios de diversos sectores de nuestra poblacin. La denominada justicia comunal o tradicional

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Grupos de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva. Propuesta para la reforma Constitucional Peruana en el tema de imparticin de justicia, Justicia Viva, Lima, 2003, pg. 9 y sgts. Para mayor informacin consultar con la pgina web del Consorcio Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/publica.htm.

debe contar con un reconocimiento constitucional, an cuando en rigor no se ajuste al concepto de jurisdiccin que venimos manejando62. Ms all de la denominacin, consideramos que sustancialmente las autoridades de las comunidades campesinas ejercen jurisdiccin, es decir, aplican el derecho (costumbres, normas) para la resolucin de conflictos. La objecin principal pareciera que va por el lado que no estamos ante un rgano estatal. Sin embargo, en nuestra opinin esta funcin jurisdiccin si bien tiene su origen en la soberana del Estado, esta puede ser delegada no necesariamente en un funcionario pblico. A manera de conclusin se puede advertir en primer lugar que estamos ante una realidad que no puede ser ignorada por el constituyente. En segundo lugar, podemos encontrar en estas propuestas, un reconocimiento de la justicia comunal explcito en unos casos, y en otros, una redaccin ambigua, ante cuyo caso debemos de llegar a la justicia comunal va interpretacin, habida cuenta que estamos ante mecanismos de imparticin de justicia, es decir de aplicacin de derecho para un caso concreto, por un tercero ajeno a las partes, nocin que no se ajusta a la nocin de tcnicas no jurisdiccionales de solucin de conflictos, como son los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (MARCs). Proyectos presentados por organizaciones de rondas campesinas La sociedad civil en general y las organizaciones de rondas campesinas en particular, no han sido indiferentes al proceso de reforma de la justicia comunal. Si bien la preocupacin central en la mayora de ellos es el tema de las rondas campesinas63, ellos contienen referencias al tema de la justicia comunal64 importantes. Es necesario aclarar que estas propuestas se han formulado pensando desde la realidad de las rondas campesinas, las cuales a diferencia de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, no estn habilitadas para ejercer la jurisdiccin comunal, tal como se pude interpretar del propio artculo 149 de la Constitucin de 1993. Es por ello que algunas de ellas estn referidas a la posibilidad de hacer de la conciliacin un instrumento de resolucin de conflictos. Ciertamente, existe otra interpretacin como la sostenida por Raquel Yrigoyen 65 que si reconoce atribuciones jurisdiccionales a las Rondas Campesinas, en va de interpretacin. No obstante existe una demanda de reconocimiento de la jurisdiccin de parte de ellos clara y concreta. Es importante prestarles atencin, en la medida que se trata en los hechos, de unos de los principales protagonistas de la justicia comunal, a pesar de que no haya sido reconocida por la Constitucin Poltica. A continuacin, presentamos algunas de las recientes propuestas normativas presentadas por las organizaciones ronderas, desde las ms recientes hasta las ms antiguas:
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Ibdem. La facultad de impartir justicia no es el nico tema en la agenda de las rondas campesinas en el Per. 64 Alejandro Laos. Rondando por nuestra ley. Asociacin Servicios Educativos Rurales, Lima, 2003, pg. 73 y sgts. 65 Raquel YRIGOYEN. Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin peruana: alcances, lmites, consecuencias y retos, Desfaciendo Entuertos, N. 3-4, Lima, 1994, pg. 20. Dicha posicin ha sido ampliamente desarrollada en extenso en: Raquel Yrigoyen Fajardo, Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 94 y sgts. Puede consultar dicho texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf.

- Propuesta de Reglamento de la Ley N 27098 (Ley de Rondas Campesinas), presentado por la Comisin Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas. Dicho texto fue aprobado en la V Asamblea de Presidentes de Centrales de Rondas Campesinas, realizado en Lima el 7 de febrero del 200366. DE LAS ACTIVIDADES EN BENEFICIO DE LA PAZ COMUNAL Mecanismo de conciliacin Artculo 51.- Las rondas campesinas en base a sus costumbres y mecanismos propios realizaran acciones de conciliacin en los mbitos de su jurisdiccin. Los acuerdos a que se lleguen tendran la calidad de cosa juzgada, el mismo que constar en acta en el libro de acuerdos y conciliaciones. Las audiencias de conciliacin sern pblicas y sometern aquellos hechos o controversias que tenga su origen dentro de la comunidad La conciliacin es gratuita, no siendo necesaria la presencia de letrado alguno, las partes puedes ser asistidas por la persona de su confianza. En dicha propuesta se proponen acciones de conciliacin, no porque no se demande facultades jurisdiccionales, sino porque estamos ante un proyecto de reglamento, de una ley que no reconoce funciones jurisdiccionales. Sin este dato no se entendera los alcances de esta propuesta. En otras palabras, no pueden salirse de los marcos de la ley que pretende regular, de lo contrario estaran modificando a este ltima. Efectivamente el artculo 1 de la ley 27908 dice en forma clara e inequvoca que Artculo 1.- Personalidad Jurdica ...(las Rondas Campesinas) apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la ley... - Propuesta de Ley de Rondas Campesinas, elaborada por la Comisin Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas. Esta propuesta de ley fue elaborada y aprobada en el III Encuentro Nacional de Rondas Campesinas, realizado en Huachipa - Lima los das 15, 16 y 17 de mayo del 200267. RESOLUCIN PACFICA DE CONFLICTOS COMUNALES Actividades en beneficio de la paz comunal Artculo 15.- Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres y reconocimiento comunal podrn intervenir en la solucin pacifica de conflictos suscitados entre los pobladores u organizaciones de su jurisdiccin, y entre ellos y otros externos siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos, recursos o miembros de la comunidad. Esta intervencin de las rondas se ajustar al uso de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos promovidos por el Estado a travs de las Leyes de Conciliacin y Arbitraje, se realizara en coordinacin con los jueces de paz de la jurisdiccin y promoviendo el uso de mecanismos locales de sanciones para faltas contempladas por el Cdigo Penal. Como se aprecia, la norma no es clara pues habla de diferentes mecanismos. Se hace referencia a solucin pacfica de conflictos primero, luego se habla de los mecanismos de resolucin de conflictos, para finalmente hacer referencia a mecanismos locales de

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Alejandro Laos, op. cit., pg. 74 y sgts Alejandro Laos, op. cit., pg. 85 y sgts

sanciones para faltas contempladas por el Cdigo Penal, que se asocia ms a una facultad de imparticin de justicia. - Propuesta de Ley de Rondas Campesinas, elaborada por el equipo legal de la Asociacin de Servicios Educativos Rurales (SER) en agosto del 200168. A diferencia de la propuesta anterior, esta proyecto propone en forma clara el ejercicio de la facultad jurisdiccional. Definicin legal y funciones Artculo 1.- Reconzcase a las Rondas Campesinas como organizaciones comunitarias autnomas y democrticas, (que tiene como funcin) ... administrar sus mecanismos propios de justicia tradicional en coordinacin con los rganos de jurisdiccin estatal y aquellas derivadas de su propio desenvolvimiento atendiendo a su naturaleza comunitaria... La jurisdiccin especial Artculo 12.- Las Rondas Campesinas ejercen funcin jurisdiccional dentro de su mbito territorial aplicando el derecho consuetudinario y garantizando el respeto de los derechos fundamentales de la persona; de conformidad con los procedimientos y las reglas establecidas en su estatuto. Coordinacin y apoyo con la jurisdiccin ordinaria - Proyecto de Ley sobre Rondas Campesinas y Justicia Campesina denominado Proyecto de Ley de desarrollo constitucional del art. 149 y adecuacin normativa del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Dicha propuesta de ley fue elaborada en el I Encuentro Nacional de Rondas Campesinas realizado en Chocas, los das 10 y 11 de marzo del 2001. Consideramos que esta es una de las propuestas ms elaboradas, la que nos exime de mayor comentario69: III. Justicia Indgena y comunal 9. Reconocimiento y respeto del derecho consuetudinario y jurisdiccin especial. Reconzcase la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y la aplicacin de su derecho consuetudinario dentro de su mbito territorial, sin violacin de derechos humanos. Las decisiones de las autoridades comunales constituyen cosa juzgada. Las autoridades del Estado y los particulares debern respetar y acatar dichas decisiones. Las autoridades registrales estn obligadas a la inscripcin de actos jurdicos y decisiones tomadas por la jurisdiccin especial y el derecho consuetudinario. 10. Relaciones de coordinacin y apoyo. Establzcase relaciones de coordinacin entre las autoridades de la jurisdiccin especial y las autoridades de la jurisdiccin ordinaria y otras autoridades del sector pblico, respetando el derecho de autonoma de aquellas. Las autoridades de la jurisdiccin especial pueden solicitar el apoyo de la fuerza pblica y dems autoridades del Estado. 11. Procedimiento especial en caso de presunta violacin de derechos humanos. Insturese procedimientos adecuados para resolver presuntos conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos. En caso de presunta violacin de
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Alejandro Laos, op. cit., pg. 92 y sgts. Alejandro Laos, op. cit., pg. 95 y sgts. Este texto tambin se puede encontrar en la siguiente pgina web: http://www.alertanet.org/PLeyRC-chocas.htm. Un comentario de este proyecto de ley se puede encontrar en: RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD Pluricultural. Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitucin. I Encuentro de la Red Latinoamericano de Antropologa Jurdica- Seccin Per. Lima, 9 de febrero del 2001[1]. Se puede encontrar este texto en: http://geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm.

derechos fundamentales de la persona por parte de la jurisdiccin especial, deber conformarse un tribunal mixto compuesto por autoridades de la jurisdiccin ordinaria y de la jurisdiccin especial para resolver el conflicto mediante reglas de equidad. En caso de que no se llegue a un acuerdo en el Tribunal Mixto, el caso pasar al Tribunal Constitucional, el que incluir un miembro supernumerario que conozca el derecho consuetudinario, para estos efectos. - Proyecto de ley para el reconocimiento de las Rondas Campesinas, elaborada por la Central Unificada Provincial De Rondas Campesinas Cuproch - Bambamarca Cajamarca. Esta propuesta de ley fue elaborada por la Central Provincial de Rondas Campesinas de Hualgayoc-Bambamarca en julio de 200070. La propuesta aboga primero por mecanismos de control de faltas y delitos, que no son otra cosa que mecanismos de imparticin de justicia, y luego, por la solucin de conflictos. Artculo 1ro.- Reconzcase a las Rondas Campesinas como organizaciones propias de la poblacin rural orientadas a promover el desarrollo local y la paz social. Artculo 2do.- El Estado peruano reconoce a las Rondas Campesinas funciones territoriales correspondientes a la defensa de sus tierras, cuidado de su ganado y dems bienes y el control de faltas y delitos menores de sus pobladores; la fiscalizacin de las instituciones publicas y privadas que realicen obras y actividades relacionadas con su poblacin; y la solucin pacifica de conflictos de acuerdo a sus usos y costumbres con pleno respeto de los derechos humanos de las personas; as como en la eleccin de sus autoridades comunales. - I Encuentro Regional de Rondas Campesinas- Bambamarca, 31/10/200071. De igual manera, la demanda del reconocimiento de la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales es clara en esta propuesta. 6.- Reconzcase la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y la aplicacin de su derecho consuetudinario. Las autoridades del Estado y los particulares debern respetar y acatar dichas decisiones. Las autoridades registrales estn obligadas a la inscripcin de actos jurdicos y decisiones tomadas por la jurisdiccin especial. En esa misma reunin, se elabor la Propuesta para la Reforma Constitucional a cargo de la Comisin de la Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas en el III Encuentro Nacional de Rondas Campesinas. En dicha propuesta, se apuesta por una modificacin constitucional del artculo 149 de la Carta de 1993, pero reconociendo la jurisdiccin comunal de los ronderos. 1. Modificar el actual artculo 149 de la Constitucin Poltica, para incorporar el derecho de las rondas campesinas a funciones jurisdiccionales: Art. 149.- Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
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Alejandro Laos, op. cit., pag. 100. Este texto se puede encontrar en: http://www.alertanet.org/ProyectoLeyRondas.htm. Un comentario de este proyecto de ley se puede encontrar en: RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD Pluricultural. Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitucin. I Encuentro de la Red Latinoamericano de Antropologa Jurdica- Seccin Per. Lima, 9 de febrero del 2001[1]. Se puede encontrar en: http://geocities.com/alertanet2/ryfproyectos.htm.

territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la personas. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los juzgados de paz y con las dems instancias de Poder Judicial. Ms all de las diferencias y matices, se puede apreciar una clara demanda de reforma constitucional por parte de las rondas campesinas, para que estas puedan ejercer facultades jurisdiccionales, las mismas que estas excluidas constitucionalmente de la misma. Ciertamente no son las nicas propuestas planteadas, existen muchas propuestas que han sido planteadas por las comunidades campesinas, para hacer efectiva la jurisdiccional comunal. Sin embargo, hemos preferido hacer referencia a las demandas de las rondas campesinas, pues son ellas las que se encuentra excluidas de las justicia comunal, no obstante que en los hechos lo hacen. Proyectos de Ley en el Congreso de la Repblica El Congreso es la instancia encargada en convertir las demandas sociales y polticas en leyes, por ello, tampoco ha estado ajena al tema de la justicia comunal. Se han presentado diferentes proyectos de ley en las legislaturas pasadas, sobre el tema de las rondas campesinas, los cuales de alguna manera hacen alusin al tema de la justicia comunal. Comentando proyectos de ley presentados en el Congreso en legislaturas pasadas, Raquel Yrigoyen 72 sealaba que los proyectos de congresistas, no desarrollaban el derecho a la jurisdiccin especial, sino, por el contrario, buscaban limitar el alcance de la jurisdiccin especial, creando restricciones no contempladas en la Constitucin. Seala Yrigoyen que de los proyectos materia de anlisis, slo dos mencionan el Convenio 169 de la OIT, pero no desarrollan el tema de la Jurisdiccin Especial. Concluye precisando que en los proyectos no hay un esfuerzo por desarrollar las implicaciones del reconocimiento de la jurisdiccin especial y proponer mecanismos de coordinacin con otros entes estatales fuera de la lgica de la subordinacin o el control. La explicacin que brinda esta autora es que: Las grandes deficiencias de los proyectos tienen como trasfondo concepciones monistas del derecho (identidad Estado-derecho) y un modelo de Estado-Nacin monocultural; reflejan una incapacidad para incorporar el concepto de consulta y participacin, y reconocer autonoma a los pueblos/comunidades indgenas/campesinas. Detrs de los recortes de funciones y la imposicin de controles, pervive la ideologa de la inferioridad del indgena (incapaces) o la idea de que son salvajes (violentos, sin moral, sin respeto de derechos humanos). Tambin subsisten preocupaciones por el orden pblico y el miedo a que el reconocimiento de la jurisdiccin especial afecte la unidad nacional73.

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Para un anlisis de los proyectos de ley presentados en legislaturas pasadas ver: Raquel Yrigoyen. Retos para construir una juridicidad pluricultural. Balance de los proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitucin. I Encuentro de la Red Latinoamericano de Antropologa Jurdica- Seccin Per. Lima, 9 de febrero del 2001. Se puede encontrar este artculo en: http://geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm. 73 Ibdem.

En la pasada legislatura se han presentado tambin varios proyectos de ley en el Congreso de la Repblica sobre el tema de la justicia comunal74, todos los cuales han sido refundidos y consolidados por la Comisin de Amazona, Asuntos indgenas y Afroperuanos en un proyecto de ley denominado Ley General de Pueblos Originarios e Indgenas del Per75, con dictamen de fecha 9 de diciembre de 2003. En l se destina todo el ttulo V al denominado Derecho Consuetudinario y Funcin jurisdiccional, el cual consta de cinco artculos. Dos normas merecen ser destacadas para efectos de la justicia comunal: el artculo 20 que hace referencia de manera general al derecho consuetudinario y el artculo 21 referido a la administracin de justicia que hace referencia especficamente a la jurisdiccin especial, el cual reproducimos. Artculo 21.- Jurisdiccin para solucin de conflictos. Se reconoce la funcin jurisdiccional especial de los Pueblos Originarios dentro de su mbito territorial con arreglo a su derecho consuetudinario, a travs de sus autoridades o Jueces de Paz elegidos conforme a Ley. Como se puede apreciar, la Comisin dictaminadora reconoce naturaleza de funcin jurisdiccional a las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas. Como seala el propio dictamen, la fuente de esta norma es el artculo 149 de la Constitucin Poltica de 1993 y los artculo 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT. Es importante este dictamen porque si bien no expresa la voluntad de todo el Congreso de la Repblica, si la voz de una Comisin, y detrs de ello, un esfuerzo de lograr consensos en temas tan importantes, como el que nos convoca. Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia76 En el marco del proceso de reforma de la administracin de justicia en el Per, merece destacarse tambin la propuesta elaborada por el Acuerdo Nacional por la Justicia (ANJ). Esta fue una iniciativa del Presidente del Poder Judicial, doctor Hugo Sivina Hurtado, que cont con el apoyo de la Sala Plena de la Corte Suprema77. El ANJ tuvo como objetivo central, proponer al pas un amplio debate regional y nacional para la generacin de Polticas Pblicas relativas al Poder Judicial, en ese sentido se propuso la bsqueda de consensos con la misma sociedad civil, para discutir en forma abierta, transparente y descentralizada la reestructuracin judicial y, en esa va, el tipo de justicia que se quiere tener de cara al futuro, en una sociedad moderna y democrtica. Para ello, se plante difundir entre los magistrados y ciudadanos las propuestas realizadas por la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial; recoger y sistematizar las iniciativas ciudadanas en todo el pas relativas al cambio de la justicia, a fin de procesarlas para alcanzar el Acuerdo Nacional por la Justicia; y promover y
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Podemos encontrar los proyectos de Henry Pease (N 164), de Manual Bustamante (N651) , Luis Guerrero (N 948), Hipolito Valderrama (N1441), Luis Alva Castro (N24344), Pedro Morales (N2590), Rosa Yanarico (2900), Yonhy Lescano (N 3408), Manual Merino (3802), etc. Alejandro Laos, op. cit., pag. 103 y sgts.. 75 Ver http://200.37.159.14/sicr/ApoyComisiones/Dictamenes.nsf/DictamenesTotales?SearchView 76 Para mayor informacin sobre la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia ver la siguiente direccin electrnica: http://www.justiciaviva.org.pe/acuerdo.htm. Para ver la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia revisar: http://www.justiciaviva.org.pe/otros/2004/informefinal.doc. 77 Estuvo a cargo del Grupo Impulsor por el ANJ, que estaba compuesto por los Doctores Marcial Rubio, Oscar Schiappa, Mara del Pilar Tello, Diego Garca Sayn y Ral Ferrero Costa. Constituy un esfuerzo complementario a la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), y conjuntamente con ella, representan pilares fundamentales para el cambio de la justicia.

consolidar una alianza estratgica entre el Poder Judicial y la sociedad civil, que permita implementar en forma sostenida las polticas judiciales del Estado78. El Acuerdo Nacional por la Justicia present el Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia, la cual contiene el texto Polticas de estado para el cambio estructural en el Poder Judicial. En dicho documento, existe una referencia a la Justicia Comunal precisa y clara. 2.- Acceso a la Justicia Para la realizacin de esta poltica, el Estado, el Poder Judicial y la sociedad civil promovern: ...(h) La convergencia de las formas comunitarias de justicia con el sistema de justicia formal, reforzando las garantas de los derechos humanos y la legalidad democrtica. Ms adelante seala como lineamiento operativo: j. Promover el desarrollo institucional, considerando las decisiones de la jurisdiccin especial de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, siempre que se respeten los derechos fundamentales de las personas. Ya no son un grupo, sino institucionalmente los propios jueces, los que estn reconociendo que estamos ante rganos que ejercen jurisdiccin, que imparten justicia. Son los propios jueces, los que estn reconociendo que si bien son formas comunitarias, lo son de justicia, son ellos los que hablan de jurisdiccin especial. Anlisis del plan de la CERIAJUS en materia de justicia comunal Dos fueron las propuestas que al interior se la CERIAJUS 79 se presentaron sobre el tema de la justicia comunal CERIAJUS, la presentada por el Grupo de Trabajo Temtico de Reforma Constitucional y luego, la presentada por el Grupo de Trabajo Temtico de Acceso a la Justicia. La primera si bien reconoce a las rondas campesinas facultad de resolver conflictos jurisdiccional?, desconoce la naturaleza jurisdiccional a las decisiones de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, a diferencia de la propuesta del segundo grupo que si lo hace. Como sabemos, al final, la CERIAJUS en materia de justicia comunal aprob e hizo suya la primera propuesta, desperdicindose una oportunidad para introducir las reformas necesarias que el pas estaba esperando. Ciertamente, si bien recoge y hacer
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Hay que sealar que si bien el impulso inicial de la ANJ provino del propio Poder Judicial, sta hizo notables esfuerzos por recoger las demandas de la poblacin en materia de justicia, en diferentes regiones del Pas, a travs de una serie de consultas realizadas en Audiencia Pblicas realizadas a lo largo del territorio nacional. 79 Como es de conocimiento pblico, la CERIAJUS es la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Fue creada mediante Ley N 28083, norma que fue publicada el 3 de octubre de 2003 por el Gobierno del Presidente Alejandro Toledo. Fue creada con la finalidad de elaborar en forma concertada y global un Plan Nacional de Reforma Integral del Sistema de Administracin de Justicia. Para ello se coordin los esfuerzos sectoriales de cada una de las entidades que conforman el sistema de justicia; garantizando la autonoma institucional de cada una de ellas. Para dicho efecto, la Ley N 28083 estableci como plazo para el trabajo de la CERIAJUS, 180 das desde su instalacin. Al haber sido instalada el 24 de octubre del 2003, el plazo venci el 23 de abril de 2004. El 4 de mayo de 2004, se present en forma pblica el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia.. Para mayor informacin de la Comisin Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, revisar la siguiente direccin electrnica: http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/presentacion.asp tambin http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus.htm.

suya la propuesta del Grupo de Trabajo Temtico de Reforma Constitucional, se recogen del Grupo de Trabajo Temtico de Acceso a la Justicia, otras tres propuestas vinculadas con el tema de justicia comunal, que aqu comentaremos. Propuesta del Grupo de Trabajo Temtico de Reforma Constitucional En referencia con la temtica de la justicia comunal, el Informe del Grupo de Trabajo Temtico sobre Reforma Parcial de la Constitucin propone la modificacin de diversos artculos de la Constitucin de 1993, relativos a los rganos vinculados con la imparticin de justicia, y dentro de ellos, modifica el artculo 149 referida a la justicia comunal. La norma referida a la justicia comunal est contenida en el artculo 138, la cual quedara regulada de la siguiente manera80: Propuesta de la CERIAJUS Artculo 138.- El Poder Judicial ejerce la potestad de impartir justicia, de conformidad con la Constitucin y las leyes. Su unidad y exclusividad no se afectan por las funciones que desarrollan el Tribunal Constitucional en materia constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses, sern juzgados por jueces que conforman una competencia especializada del Poder Judicial. Las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indgenas, que resuelvan conflictos dentro de su mbito territorial y de conformidad con el derecho consuetudinario, deben observar los derechos fundamentales. La Ley establecer las formas de coordinacin correspondientes. (subrayado nuestro) Se reconocen el arbitraje y otros modos de solucin de conflictos y eliminacin de incertidumbres jurdicas como la conciliacin y la mediacin, de conformidad con las leyes sobre la materia. Como se puede advertir de una rpida comparacin entre el artculo 138 propuesto y el vigente artculo 149 de la actual Constitucin Poltica de 1993, la propuesta de la CERIAJUS introduce algunas modificaciones en la justicia comunal, que entraan avances pero tambin retrocesos. 2.1.1.- Reconocimiento de las rondas campesinas como instancias de resolucin de conflictos El principal avance en materia de justicia comunal sin lugar a dudas es el reconocimiento la facultad jurisdiccional a las rondas campesinas, lo cual se haba convertido en una demanda de las diferentes organizaciones de las rondas campesinas a nivel nacional. Como sabemos el artculo 149 asignaba una funcin de apoyo a las

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Finalmente, es necesario sealar que en una redaccin anterior del art. 138, haba una referencia acerca de la necesidad de que las autoridades policiales, fiscales, judiciales y en general, toda autoridad estatal, respetarn tales decisiones. Dicho texto estaba en la ltima parte del tercer prrafo, y anteceda a La ley establecer.... Lastimosamente, dicha parte fue borrada al parecer por considerrsele innecesario, no obstante los innumerables problemas que experimentan las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y los mismos ronderos, cada vez que imparten justicia, como consecuencia precisamente, de que sus decisiones son ignoradas y abiertamente desconocidas por los diferentes operadores jurdicos y dems funcionarios de la justicia ordinaria.

rondas campesinas, desconociendo abiertamente la realidad de la justicia en el campo, y en concreto la realidad de las rondas campesinas. Con esta propuesta, las autoridades de las rondas campesinas ya no podrn ser objeto de procesos penales por la comisin de delitos como secuestro, usurpacin de funciones, etc, tal como ocurri con las rondas de San Martn, de reciente liberacin por la Sala Transitoria de la Corte Suprema. Esto constituye un avance notable, y realmente es una buena noticia para las rondas campesinas en nuestro pas. 2.1.2.- No se reconoce la funcin jurisdiccional El retroceso ocurre cuando se desconoce naturaleza jurisdiccional a las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y de las rondas campesinas. En efecto, la redaccin del artculo 138 no es clara en lo relacionado con el tipo y la naturaleza de la intervencin de la justicia comunal, optndose por una redaccin ambigua. El punto en cuestin, es qu debemos de entender cuando la CERIAJUS dice: Las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indgenas, que resuelvan conflictos. En otras palabras, estas decisiones tienen naturaleza de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs) o son decisiones fruto y consecuencia de las atribuciones jurisdiccionales (Justicia Comunal) de las cuales son titulares de conformidad con el art. 149 de la Carta Poltica vigente. Nuestro temor es que esta ambigedad pueda ser interpretada por los autoridades del sistema de justicia en el mbito local -fundamentalmente en la sierra y en la selva-, de manera restrictiva, en contra de la justicia comunal, es decir inaplicarla en los hechos, tal como ocurre en estos momentos. Qu debemos de entender por funciones jurisdiccionales?. Como sealan diversos autores81 entre ellos Esther Snchez, la jurisdiccin supone tres atributos o potestades: Notio, Iudicium, Imperium o Coercio. La primera implica conocer los asuntos que le corresponden, incluyendo funciones operativas para citar a las partes, recaudar pruebas (notio); la segunda es la potestad para resolver los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium), y finalmente, la potestad de usar la fuerza para hacer efectivas sus decisiones en caso de ser necesario (Coercio o Imperium). Ello comprende acciones que pueden restringir derechos como ejecutar detenciones, obligar a pagos, realizar trabajos, etc. La Corte de Constitucionalidad de Colombia ha reconocido en reiterada jurisprudencia el carcter de jurisdiccin que tienen los pueblos indgenas, con todas las potestades mencionadas82.
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Esther Snchez Botero e Isabel Cristina Jaramillo Sierra. La Jurisdiccin Especial Indgena. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Colombia 2000, pgina 131. Estas ideas tambin han sido desarrolladas por Raquel Yrigoyen Fajardo: Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal (ver artculo en lnea). Dicho texto puede ser consultado en: http://www.alertanet.org/ryf-alpanchis.htm. Tambin se puede consultar de la misma autora Hacia una ley Rondas Campesinas. Defensora Pueblo Per (2002). Retos para construir una Juridicidad Pluralista (Balance de los Proyectos de ley sobre el art. 149-Derecho Consuetudinario - Legislaturas 1995-2000 y 2000-junio 2001). Este ltimo puede encontrarse en http://geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm.
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Raquel Yrigoyen Fajardo. Anlisis y retos de reconocimiento del derecho indgenas y jurisdiccin especial en los pases andinos. Documento presentado para el Seminario de Expertos sobre pueblos indgenas y administracin de justicia, op. cit., pg. 5. Ver tambin artculo de Raquel Yrigoyen en: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, 2002, pg. 996. Tambin se puede ver: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf.

El punto entonces es, cmo interpretar la expresin: las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas, contenida en el artculo 138 de la propuesta de la CERIAJUS. Al parecer, se ha optado deliberadamente por no denominar funciones jurisdiccionales la labor que realizan las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, a diferencia de lo que seala el artculo 149 de la Constitucin de 1993. 2.1.3.- Fundamentos de la justicia comunal Nuestra posicin es que la redaccin del artculo 138, an cuando es una redaccin poco clara, seala que estamos ante un sistema de justicia, habiendo elementos para una interpretacin de la misma como ejercicio de la facultad jurisdiccional. En efecto, a pesar de la omisin de la propuesta sobre la naturaleza jurisdiccional, estimamos que no nos encontramos ante tcnicas conciliatorias no jurisdiccionales, pues la propuesta no habla de acto de conciliacin sino de decisiones de autoridades ante conflictos dentro de su territorio. Advirtase que es una autoridad y no las partes las que resuelven los conflictos, con lo cual se marca una significativa diferencia con los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (MARCs). Consideramos que las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y de las rondas campesinas no slo tienen la potestad de resolver conflictos, sino tambin cuentan con la facultad jurisdiccional para sancionar aquellos actos que sean considerados antijurdicos, de acuerdo a sus propias normas, uso y costumbres, tal como viene ocurriendo. a.- La justicia comunal ya existe Las autoridades de las comunidades campesinas, de las comunidades nativas y de las rondas campesinas ya ejercen jurisdiccin, incluso en el caso de las comunidades nativas83, desde antes del artculo 149 de la Constitucin Poltica de 1993. Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Una interpretacin distinta en el sentido de restringir facultades de imparticin de justicia, no solo implicara desconocer lo avanzado hasta la fecha, sino que sera contraproducente, pues vaciara de contenido la misma nocin de justicia comunal o jurisdiccin especial indgena, reconocida en la doctrina y en la legislacin comparada.
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En efecto, los rganos de gobierno de las comunidades nativas tienen facultad de resolver conflictos y faltas, en virtud del Decreto Ley 22175, publicado el 9 de mayo de 1978, denominado Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de la Selva y de la Ceja de Selva. En dicha norma se reconoca jurisdiccin a los rganos de gobierno de las comunidades nativas, normas que hasta la fecha se encuentra vigente. Artculo 19. Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mnima cuanta que se originen entre los miembros de una comunidad nativa, as como las faltas que se cometan, sern resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus rganos de gobierno.

b.- Por sistemtica constitucional La ubicacin de la justicia comunal en el artculo 138, de la propuesta de reforma constitucional, da cuenta de la importancia de esta dentro del sistema de justicia. El artculo 138 -que contiene la propuesta de reforma de la justicia comunal-, se encuentra en el primer artculo del captulo VIII, titulado del Poder Judicial. Si tenemos en cuenta que el artculo 138 es la norma general que disea el Poder Judicial, podemos concluir que estamos ante un componente fundamental e importante del sistema de justicia. De otro lado, las decisiones adoptadas por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y de las rondas campesinas, no son equiparables a los medios alternativos de resolucin de conflictos, pues stos han sido objeto de mencin y escueta regulacin en el prrafo siguiente dentro del mismo artculo 138 de la Constitucin, tal como se puede apreciar de una lectura rpida de l. Si esa hubiera sido la propuesta de la CERIAJUS, lo lgico hubiera sido ubicar las decisiones de las autoridades nativas, campesinas y ronderas dentro de ese prrafo de medios de solucin de conflictos, cosa que como sabemos no se hizo. Artculo 138....Las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indgenas, que resuelvan conflictos dentro de su mbito territorial y de conformidad con el derecho consuetudinario, deben observar los derechos fundamentales. La Ley establecer las formas de coordinacin correspondientes. Se reconocen el arbitraje y otros modos de solucin de conflictos y eliminacin de incertidumbres jurdicas como la conciliacin y la mediacin, de conformidad con las leyes sobre la materia. c. La Justicia Comunal es de diferente naturaleza que la conciliacin extrajudicial Si bien la conciliacin extrajudicial constituye un mecanismo importante en la actividad de las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y rondas, en un conjunto de conflictos tal como ocurre con la Justicia de Paz, consideramos que no agotan el contenido de la justicia comunal. Efectivamente, existen un conjunto de conflictos de naturaleza y contenido penal como pueden ser faltas y delitos como son el abigeato, donde los mecanismos de resolucin de conflictos como la conciliacin extrajudicial, resultan insuficientes e ineficaces. La conciliacin no est pensada para estas conductas, ms si tenemos en cuenta que las rondas campesinas y la justicia comunal surgen como una manera de enfrentar el flagelo del abigeato84.

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Hans Jurgen Brandt. Justicia Popular. Nativos - Campesinos, Fundacin Friedrich Naumann, 2 edicin, Lima, 1987, pg. 111. Como seala este autor, ...la Ronda campesinas nacida de la Comunidad Campesina (o de pueblos o de caseros) surge originalmente como una organizacin especializada para defender los bienes de la comunidad y dando seguridad a la actividad agrcola y ganadera. Mas adelante seala que el surgimiento de las rondas campesinas ... se debe al recrudecimiento del abigeato y de los robos (consecuencia de la grave crisis econmica que atraviesa el campo a partir de la dcada del 70), y a la casi total indiferencia de las autoridades locales para combatir este tipo de delincuencia, es decir, para hacer justicia.

En tal sentido, asignarles solamente naturaleza de MARCs a las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, es decir, eliminar la naturaleza jurisdiccional de las decisiones que adopten estas autoridades significara debilitar significativamente la justicia comunal, desnaturalizndola e inutilizndola en los hechos, pues ya no podran actuar de oficio. Slo si tienen facultad jurisdiccional, podrn actuar de oficio ante casos como el abigeato, frente a los cuales, los MARCs nada pueden hacer. No entender esto evidencia un gran desconocimiento de la realidad de las justicia comunal en nuestro pas, y de la naturaleza de los mecanismos de conciliacin. La voluntariedad implica que los conciliadores reconozcan en todo momento- que las partes son las nicas que tienen la potestad de tomar una decisin final a favor de algunas alternativa de solucin... en ningn caso, el acuerdo conciliatorio debe ser producto de la coercin 85. La consecuencia prctica de todo esto sera que la justicia comunal no podra intervenir de oficio, por ejemplo en casos de delitos de abigeato o cuando una de las partes es renuente o cuando se incumplen obligaciones comunitarias. No slo existe un problema de voluntariedad, sino la propia ley prohibe conciliar materia penal. De acuerdo con el artculo 9 de la Ley N 26872, ms conocida como la Ley de Conciliacin, no se someten a Conciliacin extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisin de delitos o faltas, con excepcin de las controversias relativas a la cuanta de la reparacin civil derivada de la comisin de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme. Artculo 9.- Materias conciliables Son materia de conciliacin las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Tambin lo son las que versen sobre alimentos, rgimen de visitas, tenencia, liquidacin de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relacin familiar. El conciliador tendr en cuenta el inters superior del nio. La conciliacin en materia laboral se lleva a cabo respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitucin y la ley. No se someten a conciliacin las controversias sobre hechos que se refieran a la comisin de delitos o faltas. En las controversias relativas a la cuanta de la reparacin civil derivada de la comisin de delitos o faltas, ser facultativa en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme86. La conclusin es que, si bien la justicia comunal puede tener atribuciones conciliatorias adecuadas para la solucin de determinados conflictos que duda cabe-, debe de contar tambin con facultades jurisdiccionales, para enfrentar con xito conflictos que tienen su origen en conductas penales, tal como puede ser las faltas o los delitos. d.- En consonancia con el Convenio 169 de la OIT

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Ivn Ormachea Choque. Anlisis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial, 2 edicin. Iprecon y Cultural Cuzco Editores, Lima, 1998, Pg. 39. 86 Ibdem, 149.

El artculo 138 propuesto tiene que ser interpretado en el marco del Convenio 169 de la OIT, donde se reconoce el derecho que los pueblos indgenas a la represin de los delitos, es decir, el derecho de impartir justicia. Nos referimos en concreto al artculo 9 de dicho cuerpo normativo. Artculo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Tal pareciera, existe una incompatibilidad entre la norma antes referida acerca de la represin de delitos por parte de los pueblos indgenas, y los medios alternativos de resolucin de conflictos, pues ambos son de diferentes naturaleza, tal como quedo explicado en el acpite anterior. Ante esta situacin, debemos de realizar una interpretacin sistemtica del 138 en el marco del Convenio 169, que como sabemos es una norma suscrita y ratificada por el Estado Peruano, y en consecuencia de naturaleza vinculante. Dicha interpretacin tendr por objetivo, compatibilizar y concordar ambas normas, en busca de una unidad interpretativa. Para dicho fin, debemos de tener presente lo sealado por el artculo 35 del Convenio 169, el cual establece el principio pro indgena que La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. Esto significa -como seala Raquel Yrigoyen 87 -, que debe adoptarse como criterio interpretativo que priman las normas que otorgan ms derechos o ventajas a los pueblos indgenas. Todo ello implica, interpretar el artculo 138 como un mecanismo de imparticin de justicia y no como una tcnica no jurisdiccional de resolucin de conflictos tipo conciliacin extrajudicial, habida cuenta que ello permitira un ejercicio ms pleno de su derecho a resolver sus conflictos de acuerdo a sus costumbres. e.- Por principio de primaca de la realidad Otro elemento a tener en cuenta proviene de la propia realidad, en la cual las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, as como las propias rondas campesinas, imparten justicia, de manera clere e inmediata, en cientos de zonas rurales en nuestro pas. Reducir la justicia comunal, a simples medios alternativos de resolucin de conflictos, significa enfrentarnos contra una realidad y contra una prctica vigente, sumamente arraigada en nuestro pas, y que finalmente surge ante una necesidad insoslayable de mantener la seguridad pblica en el campo, y de impartir justicia, ante la gran cantidad de conflictos suscitados en el mundo rural.

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Raquel Yrigoyen Fajardo. Anlisis y retos de reconocimiento del derecho indgenas y jurisdiccin especial en los pases andinos. Documento presentado para el Seminario de Expertos sobre pueblos indgenas y administracin de justicia, organizado por la Oficina del Alto Comisionado de las naciones Unidas para los Derechos Humanos en cooperacin con la Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid 12-14 de noviembre de 2003, pg. 4.

En efecto, los propios magistrados de la Asociacin de Jueces por la Justicia y la Democracia reconocen ...que las comunidades han venido aplicando sanciones desde tiempo atrs, por lo que pueden entrar tambin en el reconocimiento constitucional88. De igual manera el Grupo de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva ha reconocido la la relevancia social que tienen y han tenido los mecanismos de composicin de conflictos propios de diversos sectores de nuestra poblacin89. Desconocer esta realidad sera un grave error del legislador y del constituyente, que ahondara el divorcio y el desencuentro entre el Estado y la sociedad, socavando an ms la legitimidad del Estado y del ordenamiento jurdico. f.- Por su propio nombre: Justicia comunal Otra razn tiene que ver con el nombre que le asigna la propia CERIAJUS, desde el inicio de su trabajo. Siempre se habl de justicia comunal sin equvoco alguno. En el mismo Plan de Reforma Integral de la Justicia se denomina Justicia de Paz y Justicia Comunal a la Sub rea del Grupo de Trabajo Temtico de Acceso a la Justicia. No tiene sentido ahora retroceder y desconocer la naturaleza jurisdiccional de la justicia comunal. g.- La Consolidacin de la Justicia comunal es Poltica de Estado La 28 Poltica de Estado del Documento Final aprobado en el marco del Acuerdo Nacional, reconoce la importancia de la Justicia Comunal, haciendo de ella una pieza importante de la poltica de estado en materia de justicia, en el marco de los esfuerzo por mejorar el acceso a la justicia de la poblacin. Estamos ante un acuerdo de la lite poltica, de largo y mediano plazo, en materia de justicia, que no puede ser desconocida fcilmente. Los representantes con asiento en el Acuerdo Nacional, que como sabemos representaban no slo al Estado y al gobierno si no a todas las fuerzas polticas y sociales, se comprometieron entre otras cosas a promover el acceso universal a la justicia, y en ese marco la complementariedad entre la justicia ordinaria y la justicia comunal, debiendo establecerse entre estas una relacin que respete la interculturalidad y que regule las competencias, atribuciones y limitaciones de aqulla. Acuerdo Nacional Vigsimo Octava Poltica de Estado Plena Vigencia de la Constitucin y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia, la promocin de la justicia de paz y la autonoma, independencia y el presupuesto del Poder Judicial as como regular la complementariedad entre ste y la justicia comunal... ...Con este objetivo el Estado: ...(c) promover entre la justicia comunal y el Poder Judicial una relacin que respete la interculturalidad y regular las competencias, atribuciones y limitaciones de aqulla; (d) consolidar la regulacin de la justicia de paz y la eleccin popular de los jueces de paz....
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Asociacin de Jueces por la Justicia y la Democracia, op. cit., pg.19 Grupos de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva. Propuesta para la reforma Constitucional Peruana en el tema de imparticin de justicia, Justicia Viva, Lima, 2003, pg. 9 y sgts. Para mayor informacin consultar con la pgina web del Consorcio Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/publica.htm.

Por todas estas razones, consideramos que no es conveniente reducir la justicia comunal a un modelo de conciliacin extrajudicial, pues supondra sujetar la justicia comunal slo a los casos de libre disposicin, es decir tendra un carcter alternativo e impugnable ante el poder Judicial. 2.2.- Anlisis de la Propuesta del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia El Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia present varias propuestas, siendo la mayora desechadas. Slo se aprobaron 3 de las 7 propuestas presentadas. A continuacin, revisaremos tanto las que fueron aprobadas como las que no lo fueron. En relacin con las propuestas que no fue aprobadas por el pleno de la CERIAJUS, es necesario sealar que stas carecen de efectos vinculante, sin embargo, estimamos que es conveniente revisarlas para efectos ilustrativos. 2.2.1.- Propuestas no aprobadas La propuesta del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia, fue elaborada por el subgrupo de Justicia Comunal, grupo Ad hoc de este del Grupo de Trabajo. Dicho grupo parta del siguiente diagnstico: - El actual marco constitucional no contempla de manera expresa y clara la facultad de administracin de justicia de las rondas campesinas. - Falta de desarrollo legal del artculo 149 de la Constitucin Poltica y del Convenio 169 de la OIT. - Persistencia de una concepcin en los operadores jurdicos y fundamentalmente, en los funcionarios del sistema de justicia, que slo reconoce como nica fuente de derecho la ley producida por el Estado, desconociendo o negando la justicia comunal. - Existencia de integrantes de rondas campesinas y de comunidades nativas y campesinas procesados penalmente como consecuencia del ejercicio de la justicia comunal. Ante esta realidad propona lo siguiente: 1.- Propuestas normativas Nivel constitucional- Reforma de la Constitucin Poltica, reconocindose de manera expresa y clara la justicia comunal, incluyendo a las rondas campesinas. Nivel legislativo- Elaborar una norma con nivel de ley que desarrolle el artculo 149 de la Constitucin o el que lo reemplace, as como el Convenio 169 de la OIT en este aspecto, incluyendo a las rondas campesinas. Se propone un articulado mnimo, que permita la solucin de los problemas ms urgentes, sin perjuicio de que una comisin plural elabore ms adelante una propuesta de ley de la justicia comunal. - Modificacin y adecuacin de normas que regulan las rondas campesinas (Ley 27908 y su reglamento), las comunidades campesinas y las comunidades nativas. 2.- Propuestas formativas

- Diseo de programas de formacin o capacitacin e implementacin de los mismos all donde sea pertinente, tanto para los operadores jurdicos estatales (jueces y fiscales, principalmente), como para los involucrados en la justicia comunal. La propuesta de este subgrupo culmina proponiendo dos textos de modificacin constitucional. Uno en la hiptesis de que el artculo 138 propuesta por el Grupo de Trabajo Temtica de Reforma de la Constitucin se apruebe, y otro texto en el caso de que sta propuesta no se apruebe, en cuyo habra que modificar el actual artculo 149 de la Constitucin Poltica. En ambas hiptesis, la propuesta apunta a precisar que las autoridades de las comunidades campesinas ejercen la funcin jurisdiccional. Artculo 138.- El Poder Judicial ejerce la potestad de impartir justicia, de conformidad con la Constitucin y las leyes. Su unidad y exclusividad no se afectan por las funciones que desarrollan el Tribunal Constitucional en materia constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Los miembros de las Fuerzas Armadas en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses, sern juzgados por jueces que conforman una competencia especializada del Poder Judicial. Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indgenas, pueden resolver conflictos impartiendo justicia dentro de su mbito territorial. Las autoridades policiales, fiscales, judiciales y en general, toda autoridad estatal, respetarn tales decisiones siempre que observen los derechos constitucionales y los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La Ley establecer las formas de coordinacin correspondientes entre la justicia comunal y la justicia ordinaria. Se reconocen el arbitraje y otros modos de solucin de conflictos y eliminacin de incertidumbres jurdicas como la conciliacin y la mediacin, de conformidad con las leyes sobre la materia. (subrayado nuestro) La propuesta alternativa, apunta a mejorar la redaccin del actual artculo 149 de la Constitucin Poltica vigente, incorporando y ampliando la funcin jurisdiccional para las rondas campesinas. Artculo 149.- Las autoridades de los pueblos indgenas, comunidades campesinas, nativas, y rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los juzgados de paz y las dems instancias del Poder Judicial. Esta propuesta fue alcanzada al Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia, el cual elabor la propuesta final, la cual como lo sealamos no fue aprobada. 2.2.2.- Propuestas aprobadas El documento final del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia 90 comienza por reconocer que el principal problema de la justicia en el Per son sus serias

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Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, el cual puede ser revisado en la siguiente pgina web: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf, pgina 88 y siguientes.

limitaciones al acceso universal de los ciudadanos a la justicia 91 . Esta situacin encontrara sus causas segn dicho documento en la la existencia de barreras geogrficas, econmicas, lingsticas y culturales que afecta la condicin de igualdad 92 , y en los serios problemas de funcionamiento y deficiente servicio de justicia 93. Ante esta situacin, y reconociendo la escasa cobertura del sistema justicia 94 propone encaminarnos hacia un modelo de justicia inclusivo, y en nuestro caso en concreto, desarrollo de la justicia comunal 95. La propuesta seala como problema, la ausencia de coordinacin entre la justicia comunal y la justicia ordinaria, as como la falta de respeto de la justicia comunal por las autoridades pblicas y de la justicia ordinaria. Dicho Grupo de Trabajo, reconoce como problema la falta de respeto de las autoridades pblicas y del sistema de justicia de la justicia comunal, como consecuencia de la falta de una adecuada coordinacin ente la justicia comunal y la justicia ordinaria. la justicia comunal reconocida en la Constitucin Poltica, requiere algunos ajustes a nivel normativo y funcional debido que a pesar que se reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen derechos fundamentales, no existe una adecuada coordinacin con la justicia ordinaria y las autoridades pblicas, la que muchas veces no respeta sus decisiones 96. El Ante esta realidad se plantea como objetivo especfico Consolidar la justicia comunal ejercida por las autoridades de los pueblos indgenas, rondas campesinas, comunidades campesinas y nativas, como reconocimiento de la pluralidad del pas97. La propuesta de la CERIAJUS en esta materia es el Desarrollo de polticas pblicas de reconocimiento y respeto de las manifestaciones jurdicas propias de los pueblos indgenas, comunidades nativas, campesinas y rondas campesinas 98. Las propuestas presentadas Adems del artculo 138 antes analizado, la Sub rea de Justicia de Paz y Justicia Comunal del rea de Acceso a la Justicia de la CERIAJUS present 7 propuestas, de las cuales 3 estn dedicados al tema justicia comunal. Estos proyectos son: Propuesta N 5.- Mejor redaccin a nivel constitucional de la justicia comunal99 Propuesta N 6.- Ley de desarrollo constitucional Propuesta N 7.- Programas de sensibilizacin y capacitacin sobre el Estado Pluricultural de Derecho. - Propuesta N 5.- Mejor redaccin a nivel constitucional de la justicia comunal100
91

Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Plan Nacional para la Reforma de la Administracin de Justicia, Impreso, Lima, 23 de abril de 2004, pg. 83. 92 Ibdem. 93 Ibdem. 94 Ibdem, pg. 84. 95 Ibdem. 96 rea N 1: Acceso a la Justicia. Sub rea N 6: Justicia de Paz y Justicia Comunal. Problema. Ver: Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Plan Nacional para la Reforma de la Administracin de Justicia, Impreso, Lima, 23 de abril de 2004, pg. 97. 97 Ibdem. 98 Ibdem. 99 Ver el Plan Nacional de Reforma Integral en la pgina 101, en : http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf.

El problema que la CERIAJUS plantea es que El actual marco constitucional el cual no contempla de manera precisa y clara la facultad de administracin de justicia de las Rondas y Comunidades Campesinas y nativas en su relacin con la justicia ordinaria y en su relacin con las autoridades pblicas a fin de que stas respeten sus decisiones 101 . Ante esta situacin, se plantea como Objetivo del Proyecto, el Desarrollo de un marco Constitucional coherente que reconozca la justicia comunal y la articule con la justicia ordinaria102. La propuesta es muy concreta, Reformar la Constitucin reconocindose de manera expresa y clara la Justicia Comunal y las Rondas Campesinas103. La propuesta de la CERIAJUS plantea tres acciones, 1. Diseo tcnico de la Propuesta, 2. Presentacin al Congreso conjuntamente con las iniciativas aprobadas por la CERIAJUS, y 3. Aprobacin por el Congreso dela Repblica. La propuesta termina planteando como indicador, la aprobacin de la ley de reforma constitucional en materia de justicia comunal104. En nuestra opinin, luego de analizar el artculo 138 de la Constitucin Poltica, estimamos que deberamos de mantener el artculo 149, tomndolo como base, y luego introducir algunas modificaciones, respetando su estructura. Dicha modificacin constitucional debera de tener dos objetivos. Primero dotar a las rondas campesinas de la funcin jurisdiccional, luego reafirmar la naturaleza jurisdiccional de las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y de las rondas campesinas, y finalmente, establecer la obligacin de las autoridades pblicas y del sistema de justicia de reconocer las decisiones de la justicia comunal. Lo dems, debera de ser desarrollado en una ley de desarrollo legislativo. - Propuesta N 6.- Ley de desarrollo constitucional Tal como seala la propuesta, el problema que se busca enfrentar es que el actual artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per y el Convenio 169 de la OIT, no ha sido desarrollado normativamente y es importante que esta accin se efecte, debido a que existen problemas de respeto de las decisiones de las autoridades de las Rondas y Comunidades Campesinas y Nativas105. El objetivo que se plantea es el desarrollo legislativo coherente e integral sobre la justicia comunal que la reconozca y la articule con la justicia ordinaria 106 , y la propuesta es Elaborar una norma con nivel de ley que desarrolle el artculo 149 de la Constitucin o en que lo reemplace as como el Convenio 169 de la OIT, incluyendo a las rondas campesinas107. Las acciones que se plantean son las siguientes: 1. Constitucin de una comisin redactora de la propuesta normativa conformada por representantes del Estado y de las
100 101

Ibdem. Ibdem. 102 Ibdem. 103 Ibdem. 104 Ibdem. 105 Ibdem, pg. 102. 106 Ibdem. 107 Ibdem.

instituciones involucradas, en consulta con los pueblos afectados, 2. Aprobacin de norma legal, 3. Exigencia de consulta a las poblaciones derivadas del Convenio 169 de la OIT en materia de Justicia Comunal, y 4.- Archivar los procesos seguidos indebidamente contra las autoridades comunales108. La ley de desarrollo legislativo del artculo 149 o la que lo suceda, debe partir de la premisa de que no se trata de establecer un nico y rgido procedimiento de la justicia comunal, pues existen diferentes experiencias, y no todas son iguales. Lo peor que pudiera pasar sera que se elabore una norma tcnica, que sobre regule el tema, en un lenguaje tcnico e ininteligible a los usuarios directos de la justicia comunal. Consideramos que no se trata de regular en detalle la justicia comunal, sino establecer las vigas maestras, que permitirn resolver los problemas que el ejercicio de la justicia comunal plantea. Se trata es de establecer pautas mnimas, que permitan el desarrollo de la justicia comunal. Teniendo en cuenta los destinatarios, la ley debera de desarrollar un conjunto de temas de las manera ms didctica posible: - Definir el contenido de la justicia comunal, la cual debe de comprender las funciones de investigacin, juzgamiento y ejecucin, incluyendo sanciones y medidas coercitivas de la justicia comunal. - Referencia bsica al sujeto que imparte la justicia comunal. - Referencia bsica al marco normativo aplicable por la justicia comunal. - Referencia a la competencia material (Qu materia conoce?), competencia personal (Sobre quines tiene jurisdiccin?, y a la competencia territorial (En que zona?). - Referencia explicita a las sanciones y penas prohibidas por la justicia comunal. Lmites de los derechos fundamentales a la justicia comunal (econmicas, fsica, moral) - Relacin de coordinacin entre la justicia comunal con la justicia ordinaria - Criterios para la resolucin de conflictos de competencia entre la justicia comunal y la justicia ordinaria - Relacin de la justicia comunal con las comunidades campesinas - Reconocimiento de la personalidad jurdica de las rondas campesinas. - Eficacia y validez de las decisiones que resuelven conflictos o determinan situaciones jurdicas: tienen carcter de cosa juzgada y eficacia y validez nacional. Las decisiones de la Justicia comunal deben ser respetadas y acatadas por todas las autoridades del Estado y particulares. - Propuesta N 7.- Programas de sensibilizacin y capacitacin sobre el Estado Pluricultural de Derecho. La CERIAJUS plantea como problema, que existe una concepcin restringida en los operadores jurdicos y en los funcionarios del sistema de justicia, que solo reconocen como nica fuente de derecho la ley producida por el Estado, desconociendo o negando otras fuentes de derecho proveniente de la justicia comunal109. Ante este problema el objetivo que se plantea la CERAJUS es la sensibilizacin de las autoridades estatales, as como de los operadores jurdicos y la sociedad en general, respeto al pluralismo jurdico110. La propuesta se plantea Disear programas de formacin y capacitacin
108 109

Ibdem Ibdem, pg. 103. 110 Ibdem.

relativo al pluralismo que sensibilice a los operadores de la justicia ordinaria sobre la labor que desarrollan las Rondas y Comunidades Campesinas y Nativas, as como para los involucrados en la justicia comunal111. Las Acciones que se plantean para alcanzar los objetivos propuestas son: 1. Diseo de un curso modelo de pluralismo jurdico para estudiantes de derecho y la implementacin den sus respectivas facultades, 2. Implementacin de un curso de pluralismo jurdico para la Academia de la Magistratura, 3. Capacitacin de operadores jurdicos (policiales, jueces, fiscales y abogados) sobre el funcionamiento de la Justicia Comunal, y 4. Capacitacin de las organizaciones campesinas, indgenas y rondas campesinas, sobre los alcances de la normatividad que reconoce el funcionamiento de la justicia comunal112. El problema como sabemos es el monismo, es decir, -como seala Raquel Yrigoyen113aquella concepcin jurdica que se sustenta, en la identificacin del Derecho con Estado, y asume que en un Estado slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido, el estatal. Para esta concepcin, slo es derecho el producido por el Estado y slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido dentro de un Estado. Adems, tal derecho debe ser escrito, general o especializado (diferente de la moral y la religin). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una prctica aislada, que a veces puede estar mezclada con reglas morales y religiosas114. En relacin con este proyecto, no tenemos mayor objecin, salvo precisarse que son los operadores jurdicos del sistema de administracin de justicia donde se encuentra la mayor resistencia a la justicia comunal, como consecuencia de esta ideologa monstica, tan arraigada en los operadores jurdicos sobre todo en los operadores del Sistema de Justicia. Por ello resulta de vital importancia los esfuerzo de sensibilizacin y capacitacin, pues el desconocimiento y la ignorancia sobre estos temas es maysculo.

111 112

Ibdem. Ibdem. 113 Raquel Yrigoyen. Pautas de coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal, Fundacin Mirna Mack, Guatemala, 1999, pg. 16. 114 Ibdem.

8. La interpretacin judicial del artculo 149 de la Constitucin Poltica por la Corte Suprema115 Existen 14 sentencias expedidas por diferentes salas de la Corte Suprema en diferentes procesos judiciales, en casos vinculados con la justicia comunal116. En ellas, estas salas han interpretado el artculo 149 de la Constitucion4. Estas sentencias han sido expedidas en diferentes procesos judiciales penales abiertos contra autoridades de las comunidades campesinas y nativas. De las 14 sentencias de la Corte Suprema, 4 vienen del distrito judicial de Cajamarca, 3 fallos tienen su origen en el distrito judicial de Piura, 2 sentencias viene de la Corte de Justicia de Cusco, 2 sentencias de la Corte de Amazonas, 1 sentencia de la Corte de Huaraz, 1 sentencias de la Corte de Puno, y 1 sentencia de San Martin. Todos esos procesos llegaron a la Corte Suprema a travs del recurso de nulidad, a travs del cual, se pide a este mximo tribunal, revise la legalidad de las decisiones adoptadas por las salas de los diferentes distritos judiciales. Las sentencias son: Piura, Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad No 4382-97, 09/03/97 Huaraz, Sala Penal Permanente, No 4160-96, 07/11/97 Nos referimos a la Sala Penal Permanente, a la Sala Penal Transitoria, y a la Segunda Sala Penal Transitoria. Piura, Sala Penal Permanente, exp. No 5622-97, 11/05/98 Cajamarca, Sala Penal Transitoria No 4086-2001, 03/09/02) San Martin, Sala Penal Transitoria, Exp. No 975-04, 09/06/04 Cusco, Segunda Sala Penal Transitoria, Exp. No 764-2004, 16/02/05 Cusco, Segunda Sala Penal Transitoria, Exp. No 1523-2004, 01/03/05 Cajamarca, Sala Penal Transitoria No 3473-04, 04/05/05 Cajamarca, Sala Penal Transitoria, Exp. No 3285-2005, 16/11/05 Piura, Sala Penal Permanente, Exp. No 3746-2005, 07/12/05 Cajamarca, Sala Penal Permanente, Exp. No 2174-2005, 26/04/06 Puno, Sala Penal Transitoria, Exp. No 752-2006, 17/05/06 Amazonas, Sala Penal Permanente, Exp. No 1836-2006, 04/07/06 Amazonas Sala Penal Permanente, Exp. No 625-2008, 21/04/08

Por qu es importante analizar las sentencias de la Corte Suprema que han interpretado el artculo 149 de la Constitucin? Porque la Corte Suprema ya se ha pronunciado sobre el artculo 149 de la Constitucin, y si bien ella no es obligatoria, ella constituye un criterio interpretativo que debe tenerse en cuenta de alguna manera. En efecto, en estos momentos, se cuenta con 14 sentencias
115

La primera versin de este articulo fue presentado por mi persona en el Encuentro Macro Regional Descentralizado del Norte, organizado por la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica, Seccin Per, realizado los das 15 y 16 de abril, en Cajamarca. 116 El acopio y la sistematizacin de estas sentencias de la Corte Suprema ha sido fruto de un paciente y prolongado esfuerzo y bsqueda realizada desde el Instituto de Defensa Legal. Algunas de ellas fueron proporcionadas por el Poder Judicial a travs de reiterados pedidos de informacin formulados por amigos congresistas, otras fueron facilitadas por la Defensora del Pueblo, otras fueron halladas en bibliografa especializada, y otras por los amigos de la CUNARC. A todos ellos les debemos las gracias.

de la Corte Suprema que de manera ms o menos coherente, ya han interpretado el artculo 149 de la Constitucin. Esta interpretacin es importante y relevante pues todo proceso judicial, si se interponen los recursos de impugnacin adecuados, terminara finalmente en la Corte Suprema. Es decir, si se apela una sentencia que no nos favorece, o con la cual no estamos de acuerdo, tarde o temprano, ser revisada por la Corte Suprema, la cual ha ya fijado posicin sobre estos temas, y la cual tendr que ser coherente y consistente con sus propios fallos o sentencias, o motivar si es que decide apartarse de ella. Estos criterios no pueden ser ignorados por los jueces y por los tribunales de las diferentes cortes de justicia en el pas. Deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar el artculo 149, pues la Corte Suprema es el mximo rgano de control de la legalidad, es decir, es el mximo rgano de control de una adecuada interpretacin de la ley por parte de los jueces. Lo que va ocurrir es que la Corte Suprema tarde o temprano, terminara confrontando el criterio de estos tribunales con sus sentencias, y al final impondr su propio criterio, el cual est desarrollado en sus sentencias. En otras, si queremos saber cmo acabaran los procesos judiciales que se inician en corte de justicia locales, solo basta con analizar las sentencias de la Corte Suprema en materia de interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Poltica. Son obligatorias las reglas jurdicas establecidas por la Corte Suprema en sus sentencias de interpretacin del artculo 149 de la Constitucin? No toda sentencia de la Corte Suprema es de obligatorio cumplimiento por los dems jueces. Solo sern de cumplimiento obligatorio (sern vinculantes) cuando la ley asi lo establezca 117 . Sin embargo, cuando estemos ante una lnea interpretativa reiterada y uniforme, dicha interpretacin deber ser tomada en cuenta en virtud del principio de seguridad jurdica, del principio de predictibilidad, y fundamentalmente, en consonancia con el derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin de la ley. El fundamento es que no resulta razonable que dos tribunales resuelvan un caso sustancialmente igual de forma distinta y hasta contradictoria. Es decir, es incompatible con la Constitucin, y ms en concreto con estos principios, que dos tribunales se pronuncien de manera distinta ante dos casos que en sustancia son materialmente iguales. Y es que, de acuerdo con la Constitucin, y ms en concreto, con el derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin de la ley, se deben tratar igual a los iguales, y diferente a los desiguales. Tratar diferentes a dos personas solo tendra respaldo constitucional cuando se trata de dos personas diferentes, en cuyo caso no estaremos ante una discriminacin sino ante un trato diferenciado. Esto implicara, que si un tribunal o juzgado decide apartarse de la opinin de la Corte Suprema deben motivar las razones de dicha posicin, de lo contrario, dicha motivacin podra ser cuestionada a travs de un proceso constitucional de amparo por violacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley. En tal sentido, la fuerza normativa o

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Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial de las salas de la Corte Suprema (Art. 22, LOPJ); Plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales (Art. 116, LOPJ); Doctrina jurisprudencial (Art. 400, Codigo Procesal Civil); Precedente obligatorio (Art. 301-A, Cdigo de Procedimientos Penales); y Doctrina jurisprudencial (Art. 34, Ley del Proceso Contencioso Administrativo).

persuasiva estar en consecuencia, en relacin con lo reiterado de una lnea interpretativa y por supuesto, con la consistencia y con la calidad de la argumentacin. En esa misma lnea, mientras mayor sea la reiteracin de una interpretacin ms solida ser la misma, y ms fuerza persuasiva ser esta en relacin con los jueces y tribunales. No bastara analizar sentencias aisladas, pues puede ocurrir que la interpretacin de la Corte Suprema haya cambiando, ser necesario analizar toda una lnea jurisprudencial, y analizar en conjunto los criterios utilizados por la Corte Suprema. Las reglas jurdicas establecidas por la Corte Suprema en sus sentencias que han interpretado el artculo 149 de la Constitucin Debemos comenzar cuestionando que no obstante ser la Corte Suprema en sus diversas salas un tribunal de cpula y de cierre del sistema, se evidencia una dbil consistencia argumentativa de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Una segunda critica, tiene que ver con la interpretacin literalista del artculo 149 de la Constitucin, la cual desconoce la doctrina constitucional en materia de interpretacin constitucional, adoptada por el propio Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Muy ligado a este problema, tambin de advierte que la interpretacin que realiza la Corte Suprema, se hace de espaldas a la Constitucin, centrndose exclusivamente en el anlisis de la ley 27908. Tampoco podemos dejar de cuestionar los serios problemas de motivacin y fundamentacin que estas sentencias evidencian, lo cual resulta grave, mas si reparamos en el hecho que estamos ante el supremo interprete de la legalidad, de nuestro ordenamiento jurdico. Una sentencia que no tiene una adecuada fundamentacin constituye un acto puro de decisionismo 118 , incompatible con el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Ciertamente, no se tratan de sentencias en sentido estricto vinculantes, pues no existe norma alguna que as lo reconozca. La jurisprudencia de la Corte Suprema que tiene esta naturaleza debe seguir ciertas formalidades tal como ya vimos. Sin embargo, como ya explicamos, por la fuerza del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, estas adquieren fuerza normativa argumentativa. En relacin con las reglas jurdicas establecidas en estas sentencias, una mirada general de estas ellas nos permite advertir, que no se puede hablar de una sola lnea consolidada sino de tendencias. No obstante, si pueden detectarse la existencia de reglas ms consolidadas que otras. Lugar Sala de la Corte Suprema Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad No Sumilla Reglas aplicadas

Piura

Referida a la detencion y al interrogatorio que hacen de un abigeo, el cual finalmente confiesa

Se reconoce la facultad de las rondas campesinas de defensa y cooperacion frente al delito comun. Tambien se reconoce,

118

Se llama as cuando los jueces deciden sin motivar mucho sus sentencias.

4382-97, 09/03/97

y devuelve lo robado. Sin embargo, son acusados los ronderos de cometer delito de coaccion. Son absueltos invocandose el deber de defensa y de cooperacion frente al delito comun.

Huaraz

Sala Penal Permanente, No 4160-96, 07/11/97

Piura

La sentencia es escueta. Se adhiere a los argumentos del Fiscal Supremo en lo Penal, razon por la cual, debemos de analizar los argumentos de este ultimo para saber como piensa la Suprema. Sala Penal Se trata de una sentencia Permanente, donde la Corte Suprema exp. No hace suyo el dictamen 5622-97, del Fiscal Supremo, por 11/05/98 lo que debemos de remitirnos a este ultimo.

que las rondas campesinas tienen una funcion especifica la cual no puede ser desbordada, en cuyo caso perderian la cobertura legal y constitucional que tienen. Y finalmente, que cuando las rondas se organizan, no comenten delito de coaccion. Las rondas campesinas autonomas y las comunidades campesinas ejercen funciones jurisdiccionales. Quien ejerce la justicia comunal no puede cometer los delitos de coaccion, extorsion y usurpacion de funciones. Las rondas campesinas, sean o no parte de las comunidades campesinas, pueden realizar detenciones con la finalidad de realizar averiguaciones, en consonancia con el articulo 149 de la Constitucion. De otro lado, el ejercicio de la justicia comunal autoriza a las autoridades de las comunidades campesinas, a privar de su libertad a los presuntos responsables de los hechos denunciados, con la finalidad de proteger y salvaguardar su patrimonio. Finalmente, cuando las rondas realizan detenciones para realizar averiguaciones, no cometen delito de secuestro y de extorsion. Las rondas campesinas tienen facultad para detener a personas para preservar orden publico en su jurisdiccion y siempre respetando la inviolabilidad de derecho fundamentales de los ciudadanos. Tambien existe el reconocimiento que cuando las rondas detienen a una persona a proposito de una denuncia,

Cajamarca Sala Penal Transitoria No 40862001, 03/09/02)

Se absuelve a un rondero por la comision del delito de secuestro. Segun la sentencia, el procesado en su calidad de dirigente de las rondas campesinas le fue entregado por vecinos del lugar, al agraviado quien fue aprehendido en circunstancias que habia

perpetrado un hurto de no comente artefactos electricos. secuestro. San Martin Sala Penal Transitoria, Exp. No 97504, 09/06/04 Proceso seguido contra ronderos a consecuencia del ejercicio de la funcion jurisdiccional. Se los acusa de cometer los delitos de secuestro, de usurpacion de funciones y violencia y resistencia a la autoridad. Lo interesante es que citan mal el articulo 149 de la Constitucion.

delito

de

Las rondas campesinas, independientemente que pertenezcan o no a una comunidad campesina, pueden administrar justicia. En tal sentido, no cometen los delitos de secuestro, de usurpacion de funciones y violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado. Eso significa que pueden realizar detenciones en el marco de las averiguaciones. Las rondas campesinas no comenten delito de secuestro. Asimismo, el tribunal no parece reparar si estan frente a una comunidad campesina tal como ocurre en la realidad o ante rondas autonomas. Es interesante, el reconocimiento que se hace del hecho que las rondas campesinas, actuan en base a sus usos y costumbres del derecho consuetudinario. Cuando las comunidades campesinas detienen a una persona en el marco de la justicia comunal, no cometen el delito de secuestro.

Cusco

Segunda Sala Penal Transitoria, Exp. No 7642004, 16/02/05

Cusco

Segunda Sala Penal Transitoria, Exp. N 1523-2004, 01/03/05

Cajamarca Sala Penal Transitoria No 3473-04, 04/05/05

Cajamarca Sala Penal Transitoria, Exp. No 3285-2005,

Se trata de un proceso contra los miembros de las rondas campesinas de comunidades campesinas de Cusco, fundamentalmente por cometer los delitos, secuestro y lesiones. La ronda interviene para reprimir enfrentamientos entre los miembros de dos comunidades campesinas. Se trata de un recurso de nulidad interpuesto por el agraviado contra una sentencia que absuelve a unos ronderos, que forman parte de una comunidad campesina. La Corte Suprema debe revisar una resolucion que absuelve a unos ronderos de la acusacion fiscal por el delito de secuestro y de lesiones menso graves, por haber sido impugnada por el Fiscal Superior. Se le pide a la Corte Suprema que revise una sentencia que absuelve a unos ronderos, por la

Se reconoce a las rondas campesinas, independientemente que estas sean parte de comunidades campesinas o no, la facultad de obtener informacion para el esclarecimiento de la comision de delitos. Las rondas campesinas, independientemente que sean parte o no de las comunidades campesinas o que estas sean

16/11/05

comision del delito de secuestro. Se utiliza la ley de rondas campesinas para absolverlos.

Piura

Sala Penal Permanente, Exp. No 3746-2005, 07/12/05

No es una sentencia contra ronderos sino contra unos delincuentes condenados por el Poder Judicial, gracias a las declaraciones de estos ante la Ronda Campesina. El fondo del problema a resolver es el valor probatorio de estas declaraciones ante las rondas, las mismas que no fueron corroboradas ni verificadas.

Cajamarca Sala Penal Permanente, Exp. No 2174-2005, 26/04/06

Se trata de un recurso de nulidad interpuesto contra la resolucion que declara no haber merito para pasar al juicio oral contra los miembros de las rondas campesinas por los delitos presuntamente cometidos en agravio de una persona que fue procesada y sancionada por la ronda, y que muere segun se alega, a consecuencia de los maltratos propinados por las rondas campesinas.

Puno

Sala Penal Transitoria, Exp. No 7522006, 17/05/06

Se acusa a varios ronderos del delito de secuestro. Esta sentencia, tambien ayuda a entender las funciones que en los hechos asume las rondas y los jueces de paz. El

autonomas, no comenten delito de secuestro cuando persiguen el delito. La otra regla es el reconocimiento de facultades de investigar y esclarecer denuncias. Las declaraciones ante las rondas campesinas, son insuficientes para condenar ante el Poder Judicial a una persona por la comision de un delito, mas aun, si no ha estado presente una autoridad del Ministerio Publico. Asimismo, si los certificados medicos dan cuenta de maltratos fisicos de los detenidos por las rondas, las declaraciones ante ellas de los presuntos delincuentes perderan todo valor, pues se considerara que los presuntos responsables se autoinculparon. Si el presunto acusado por la ronda concurrio por su propia voluntad, se descarta la comision de los delitos de secuestro y coaccion. Estos delitos no pueden ser cometidos, si el acusado por la ronda ha reconocido la jurisdiccin de las rondas campesinas. Las rondas campesinas autnomas, aquellas que no pertenecen a comunidades campesinas, pueden administrar justicia, es decir, pueden ejercer funciones jurisdiccionales, pues en el caso, se le escucha y se le sanciona al acusado por la ronda. El derecho de la ronda a sancionar por hechicera. La ley de rondas campesinas le atribuye a las rondas campesinas de comunidades campesinas facultad de de detener a personas por hechos flagrantes, o desarrollar actos que permitan mantener la paz.

juez de paz hace un comparendo y no logra que las partes se pongan de acuerdo. Recien es cuando el caso lo pasa a las rondas campesinas. Amazonas Sala Penal Esta una sentencia Permanente, referida a rondas Exp. No urbanas. Lo interesante 1836-2006, de ella es que por 04/07/06 negacion de estas reconoce las facultades jurisdiccionales de la justicia comunal.

En consecuencia no cometen delitos de secuestro.

Las rondas urbanas no pueden ejercer funciones jurisdiccionales, pues no tienen cobertura constitucional y legal. En relacion con la ronda campesina o comunal, se senala que el Estado esta obligado a resguardar y respetar en reconocimiento del pluralismo juridico que existe en el pais. Tambien esta implicita en la sentencia, por negacion de las rondas urbanas, el reconocimiento de la facultad de administrar justicia de las rondas campesinas autonomas y de las rondas campesinas que forman parte de las comunidades campesinas.

Amazonas Sala Penal Permanente, Exp. No 6252008, 21/04/08

Es interesante advertir La regla utilizada es que las como este Tribunal rondas campesinas no cometen reconoce que una delito de secuestro cuando condicion para el actuan en aplicacion del reconocimiento de la articulo 149 de la Constitucion Justicia Comunal es el Politica. La otra regla clara es respeto de los derechos que las facultad de fundamentales. Agrega administracion de justicia es que en la referida de las rondas campesinas sean sentencia, teniendo estas parte o no de las ademas que no este comunidades campesinas. acreditado que los agraviados hayan sido tratados con crueldad o se haya puesto en peligro sus vidas. Si uno revisa en conjunto, podremos advertir que existen diferentes tipos de reglas, y no todas han sido reiteradas de la misma manera. Unas lineas interpretativas estan mas consolidadas que otras, y en consecuencia, tienen mas fuerza persuasiva que otras. Dos son las reglas que se hayan mas consolidadas. Tenemos en primer lugar la que reconoce que las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y de las rondas campesinas en general, no comenten delito de secuestro, coaccion, extorsion ni usurpacion de funciones. Tampoco violencia y resistencia ante autoridad. Decimos consolidada, pues 9

de las 14 sentencias que hemos logrado reunir lo senalan. No se trata que las otras 5 sentencias digan lo contrario. Simplemente guardan silencio sobre este aspecto. Una segunda regla es la que senala que las rondas campesinas, independientemente que sean parte o no de las comunidades campesinas, tienen funciones jurisdiccionales. Esta linea jurisprudencial ha sido establecida en 7 de las 14 sentencias. Al igual que en el caso anterior, no se trata que las otras 7 sentencias digan lo contrario. Simplemente no dicen nada. Existen tambien reglas juridicas medianamente consolidadas. Es el caso por ejemplo de la que senala que las rondas campesinas tienen facultad de detener para realizar investigaciones y averiguaciones. Esto ha sido establecido por la Corte Suprema en 3 de las 14 sentencias de la Corte Suprema. De igual manera, en 3 de las 14 sentencias, se reconoce que las rondas campesinas pueden hacer averiguaciones e investigaciones. Asimismo, existen tambien otras reglas que estan en proceso de consolidacion. Es decir, se trata de interpretaciones que recien se estan formulando, que aun no han sido reiteradas y desarrolladas, es decir, que recien se estan consolidando. Tenemos por ejemplo, la que senala que las rondas urbanas no tienen cobertura constitucional, esta regla ha sido enunciada una sola vez, y brota de una interpretacion directa del articulo 149 de la Constitucion. Otra regla, es la que senala que las rondas campesinas no tienen un poder ilimitado sino tienen una competencia sujeta a condiciones. Esta regla ha sido enunciada en 2 de las 14 sentencias. El respeto de los derechos fundamentales ha sido senalado en 2 de las 14 sentencias. Finalmente, en 1 de las 14 sentencias, la Suprema ha dicho que las rondas campesinas actuan segun sus usos y costumbres. En estos casos, lo vinculante de estas reglas viene de una interpretacion directa del articulo 149 de la Constitucion. Las sentencias de la Corte Suprema facilitan la coordinacion entre la justicia estatal y la justicia comunal El articulo 149 de la Constitucion en su segunda parte establece que La ley establece las formas de coordinacion de dicha jurisdiccion especial con los Juzgados de Paz y con las demas instancias del Poder Judicial. Por su parte, el articulo 18 del Nuevo Codigo Procesal Penal que actualmente se viene implementando en algunas cortes de justicia, establece los limites de la jurisdiccion penal ordinaria. Dicha norma tampoco ayuda mucho119. Como bien sabemos, la Constitucion establece las reglas basicas. No es su naturaleza desarrollar y precisar en detalle, ello le corresponde a la ley y luego a los reglamentos. No obstante ello, bien sabemos que el legislador no ha expedido una ley que regula la coordinacion entre la justicia comunal y la justicia estatal. Lo que ha expedido es una ley de Rondas Campesinas, que establece en terminos generales las reglas basicas que deben regular fundamentalmente las rondas campesinas autonomas. Nos referimos a la famosa Ley No 27908.

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ARTCULO 18 Lmites de la jurisdiccin penal ordinaria.- La jurisdiccin penal ordinaria no es competente para conocer: 1. De los delitos previstos en el artculo 173 de la Constitucin. 2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artculo 149 de la Constitucin.

Pero ademas del ocio del legislador en no aprobar esta ley de coordinacion que la Constitucion senala, es absolutamente imposible que el constituyente y el legislador se ponga en todos los supuestos y en todas las hipotesis de la norma. Definitivamente, existen vacios y lagunas que dificultan o impiden el funcionamiento de la justicia comunal. Es en ese marco, de ausencia de reglas claras que vayan concretando reglas para la aplicacion del articulo 149 de la Constitucion, la jurisprudencia de la Corte Suprema cumple un papel fundamental, que arroja luz, y un punto de referencia para la interpretacion de la mencionada disposicion constitucional, incluso a pesar de su debilidad argumentativa. La ausencia de reglas claras, un positivismo juridico que se traduce en un apego a la literalidad de la ley, una interpretacion literal de la Constitucion, una falta de manejo adecuado de la teoria de interpretacion constitucion, un desconocimiento de la realidad de falta de acceso a la justicia de la poblacion rural, generan una interpretacion sumamente restrictiva de la Constitucion Politica, la cual muchas veces se traduce en el procesamiento de autoridades de las comunidades campesinas y nativas. En nuestra opinion, el mandato constitucional del articulo 149 de la Constitucion de entendimiento y de coordinacion de ambos sistemas de justicia se concreta y se materializa con estas sentencias de la Corte Suprema.

9. La criminalizacin de la justicia comunal por parte del sistema de justicia120 Uno de los problemas que comenz a surgir conforme se fue llevando a la prctica el artculo 149 de la Constitucin, fue el procesamiento judicial de lderes de comunidades campesinas, nativas y fundamentalmente de rondas campesinas, como consecuencia de ejercer el derecho a resolver sus conflictos al interior de su propio sistema de justicia. En esta parte seguiremos los cuadros y los comentarios literales de un trabajo de Renato Levaggi Tapia, titulado Situacin de los casos de miembros de Comunidades Campesinas, Nativas y Rondas Campesinas denunciados ante Ministerio Pblico por el ejercicio de su funcin jurisdiccional 121 . En l, a partir de una informacin proporcionada por el Ministerio Pblico, luego de un pedido de informacin formulado por un congresista122, se logra un primer diagnstico, exploratorio y aproximativo de la criminalizacin de la justicia comunal. Una de las causas que explica la situacin que a continuacin presentamos, tiene que ver con la falta de reglas que precisen la competencia de la jurisdiccin indgena y de la jurisdiccin ordinaria. El artculo 18 123 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, que se encuentra en pleno proceso de implementacin, considera a la jurisdiccin comunal contenida en el artculo 149 de la Constitucin Poltica 124 como un lmite a la competencia de la jurisdiccin ordinaria. En efecto, Renato se pregunta cul es la competencia material de la justicia comunal?, slo faltas o tambin delitos?, puede la justicia comunal ser definida a partir de categoras como estas, ajenas a su experiencia cultural? Para tornar ms complejo el problema, puede establecerse una competencia material igual para las comunidades campesinas y las comunidades nativas? Otro tanto ocurre con la competencia personal, slo opera para las comunidades campesinas y las comunidades nativas, o tambin las
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Seguimos el interesante artculo de Renato Levaggi Tapia titulado Situacin de los casos de miembros de Comunidades Campesinas, Nativas y Rondas Campesinas denunciados ante Ministerio Pblico por el ejercicio de su funcin jurisdiccional publicado en: La Facultad Jurisdiccional de las Rondas Campesinas Comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema que reconoce facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas, Instituto de Defensa Legal IDL Lima, 2010. Tuve el honor de acompaar y asesorar la elaboracin de este artculo por Renato, razn por la cual me siento muy cercano de Renato por este artculo, por eso mi reconocimiento a l. 121 Es importante sealar que el presente documento fue elaborado en el mes de octubre de 2009, es decir, con anterioridad a la emisin del Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116, que establece, entre otras cosas, que las rondas campesinas tambin pueden ejercer funciones jurisdiccionales. 122 El informe que a continuacin se presenta, busca dar cuenta de esta realidad poco estudiada, fundamentalmente, a consecuencia de la falta de informacin objetiva. La informacin analizada, ha sido extrada de documentacin que el Secretario General de la Fiscala de la Nacin ha remitido al Congresista Werner Cabrera Campos, en respuesta a un pedido de informacin solicitado por este ltimo. El Instituto de Defensa Legal ha accedido a esta informacin, gracias a la gentileza del asesor del mencionado congresista, Dr. Daniel Idrogo Benavides, quien es adems presidente de la Central nica Nacional de Rondas Campesinas (CUNARC). Segn refiere este funcionario, se formul este pedido al Poder Judicial y al Ministerio Pblico, respondiendo solo el primero, hecho que dice mucho de la importancia que los operadores del sistema de justicia estatal brindan a este fenmeno. 123 Artculo 18. Lmites de la jurisdiccin penal ordinaria.- La jurisdiccin penal ordinaria no es competente para conocer: 1. De los delitos previstos en el artculo 173 de la Constitucin. 2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artculo 149 de la Constitucin. 124 Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

autoridades de las rondas campesinas pueden impartir justicia? Surgen las mismas interrogantes en el caso de la competencia territorial. Finalmente, esta investigacin, es tambin importante no solo porque nos aproxima al fenmeno de la criminalizacin de la protesta, sino porque constituye una fotografa de cmo funciona la justicia comunal en la realidad. Algunas consideraciones Se analiz la informacin brindada por todas las fiscalas provinciales de 26 de los 30 Distritos Judiciales del Per respecto de casos en los que estn involucrados miembros de Rondas Campesinas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas entre los aos 1994 y 2006. No se ha analizado informacin de las cortes de Apurmac, Cusco, Hunuco y Piura, pues el Ministerio Pblico no ha brindado informacin sobre ellas. Se trata de ausencias importantes pues son zonas con intensa presencia de justicia comunal. Es importante indicar de antemano que de los oficios de los 26 Distritos Judiciales, los siguientes indicaron no presentar casos que involucran a actores indgenas: Arequipa, Callao, Caete, Huancavelica, Moquegua, Tacna y Tumbes. Precisa Renato que se trata entonces de informacin oficial alcanzada por una institucin estatal y en respuesta a un pedido oficial. Se espera hacer una contribucin a los esfuerzos por mejorar y facilitar el acceso a la justicia de la poblacin. La intencin es que la sistematizacin y el anlisis de esta informacin, contribuya a identificar los vacos y los cuellos de botella en la aplicacin de la justicia comunal, y que todo ello sirva para adoptar los correctivos necesarios a nivel legal y de los operadores del sistema de justicia a efectos de respetar la voluntad del constituyente. La criminalizacin 2. La Justicia comunal segn los operadores de la Justicia Estatal Segn la informacin procesada existieron en el perodo 1994-2006, 784 denuncias a miembros de Rondas Campesinas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas. Sin embargo, debe hacerse una distincin entre el nmero de denuncias y el nmero de denunciados ante el Ministerio Pblico, pues cada denuncia no siempre est dirigida contra una sola persona. Precisa Renato que, el Ministerio Pblico y en general los distintos rganos que componen el Sistema de Justicia, suelen utilizar el trmino y otro para denotar la existencia de otro denunciado y la utilizacin del trmino y otros para expresar la existencia de ms de un denunciado adicional. Renato explica que es preciso sealar que en los documentos proporcionados por las fiscalas, se consignan 12 casos de utilizacin del trmino y otro y 194 casos de utilizacin del trmino y otros. Se considerar la existencia de 1 denunciado adicional para el caso de y otro y 2 denunciados adicionales para el caso de y otros. Por otro lado se han encontrado 151 casos en que se consigna como denunciado a las autoridades de la ronda o comunidad o a la ronda o comunidad. En ellos, el nmero de denunciados considerados ser de dos (aunque la cifra suele ser mucho mayor). Por ltimo, se recogieron 35 casos en los que se seala de manera explcita el nmero de denunciados, sin consignar sus nombres, aquellos casos suman 525 denunciados.

 392 singulares + 12 y otro + 194 y otros + 151 ronda o comunidad + 35 explcitos 392 + 24 + 582 + 302 + 525 = 1825 denunciados (aproximadamente) Aade Levaggi que en consecuencia, de una cifra aproximada de 1825 denunciados, que podra ser mucho mayor, sobre todo al tener en cuenta que no se consign informacin sobre los distritos judiciales de Apurmac, Cusco, Hunuco y Piura. Distribucin de denuncias por Distrito Judicial Distrito Judicial Amazonas Ancash Ayacucho Cajamarca Huaura Ica Junn La Libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de Dios Pasco Puno San Martn Santa Chimbote Total N de denuncias 33 25 71 401 23 3 10 38 100 7 2 1 2 17 24 27 784

Porcentaje 4,21% 3,19% 9,06% 51,15% 2,93% 0,38% 1,28% 4,85% 12,76% 0,89% 0,26% 0,13% 0,26% 2,17% 3,06% 3,44% 100%

Como bien seala Levaggi, las denuncias se concentran en Cajamarca y Lambayeque. Esta informacin es interesante al tener en cuenta que en estos departamentos existe una preponderante presencia de rondas campesinas. Ambas regiones suman el 63.91% del total, lo cual pone de manifiesto que las zonas en dnde se encuentran la mayora de denuncias son aquellas en dnde la forma de organizacin comunal predominante es la ronda campesina. Asimismo, seala este autor, que sorprende la poca cantidad de casos en Puno y las zonas de la selva. Todo parecera indicar que el problema no es la justicia comunal impartida por las comunidades campesinas y nativas, sino la impartida por las rondas campesinas. Distribucin por Forma de Organizacin Comunal

Forma de organizacin comunal Ronda Campesina Comunidad

N de denuncias Porcentaje 578 73,72% 74 9,44%

Campesina Comunidad Nativa 9 No se sabe 123 Total 784

1,15% 15,69% 100%

Este dato es revelador y deber ser analizado con ms informacin. Lo cierto es que en el universo analizado, hablar de la justicia comunal es hablar de la justicia comunal. Como dice Levaggi, el hecho que casi el 74% de las denuncias correspondan a miembros de Rondas Campesinas (41 presidentes) se condice con lo sealado anteriormente, respecto a que Cajamarca y Lambayeque engloban el 63.91% de las denuncias. En el caso de Cajamarca, todos los casos corresponden a Rondas Campesinas (401 denuncias) y en el caso de Lambayeque, de 100 denuncias registradas, 41 corresponden a miembros de Rondas Campesinas, 1 a miembros de Comunidades Campesinas, 1 a miembros de Comunidades Nativas y 57 son indeterminados, pero, la tendencia indica que la mayora de estas ltimas correspondera a ronderos. Levaggi reflexiona que los bajos niveles de denuncias a miembros de las comunidades campesinas y las comunidades nativas podran demostrar un reconocimiento de parte de los actores del sistema de justicia estatal de la funcin jurisdiccional por parte de estas dos formas de organizacin comunal. El mismo hecho podra significar, por otro lado, que slo las rondas campesinas estaran ejerciendo funciones jurisdiccionales mientras que las comunidades no estaran realizando sta labor. Aade que de ser cierta la primera alternativa, lo que estas cifras estaran poniendo de manifiesto es que existe un mayoritario reconocimiento de las facultades de impartir justicia por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas. Esto puede parecer normal, sin embargo, no siempre fue as. Se habran vencido muchas resistencias para que esta facultad se haya reconocido. Distribucin por estado del proceso Precisa Levaggi que de los 784 casos, han sido archivados 224 procesos, lo cual dice muy bien de los fiscales en el sentido que no siempre denuncian, sino que realizan un filtro previo, optando en casi el 30% de los casos por archivar los procesos. Tambin resulta interesante que haya solo dos sentencias en estos procesos. No se sabe ms, es complicado interpretar esta baja cantidad de sentencias. Una hiptesis explicativa de esta situacin podra ser que los procesos se inician por presin social de algunos sectores o poderes locales, dilatando los procesos para luego ser abandonados. Sin embargo, es una posibilidad que la informacin con que cuentan las fiscalas se agote en la formalizacin o archivo de las denuncias, sin tener conocimiento de lo que sucede luego de la formalizacin con los casos. Agrega Levaggi que de las 342 denuncias formalizadas, 269 fueron en contra de miembros de Rondas Campesinas: 239 de las cuales corresponden a denuncias por los delitos de Coaccin y Secuestro (153 y 86 respectivamente), lo que constituye casi el 70% del total de formalizaciones para las tres formas de organizacin comunal estudiadas (342), cuestin que fortalece la hiptesis del tratamiento desigual a las Rondas Campesinas, respecto a la funcin jurisdiccional, como pudo observarse en el cuadro anterior.

Estado de la Denuncia Formalizada Archivada Trmite Acumulado Ampliacin de Investigacin Derivado a Juez de Paz En Apelacin En Recurso de Queja Extincin por prescripcin Informe Final Investigacin Investigacin Policial Remitida a asuntos sociales Sentenciado125 No se sabe Total Distribucin por delito imputado

N de denuncias 342 224 34 1 9 12 2 1 1 68 34 18 1 2 35 784

Porcentaje 43.62% 28.57% 4.34% 0.13% 1.15% 1.53% 0.26% 0.13% 0.13% 8.67% 4.34% 2.30% 0.13% 0.26% 4.46% 100%

Delito Abandono de persona en peligro Abigeato Abuso de Autoridad Apropiacin Ilcita Asociacin ilcita para delinquir Calumnia Chantaje Coaccin Contra el Patrimonio Contra la Administracin de Justicia Contra la Libertad Contra la Seguridad Pblica

N de denuncias Porcentaje 1 1 5 12 1 1 1 303 9 10 2 1 0,13% 0,13% 0,64% 1,53% 0,13% 0,13% 0,13% 38,65% 1,15% 1,28% 0,26% 0,13%

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A pesar de lo sorprendente de la cifra de sentenciados (2), debe sealarse que eso se debe a que el conocimiento de el resultado del proceso, escapa del alcance de la informacin que manejan los fiscales, por lo que el dato no ha sido tomado como significativo para el anlisis.

Contra la Tranquilidad Pblica Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud Daos Delitos Informticos Desaparicin Forzada Ejecucin Extrajudicial Estafa Extorsin Falsificacin de Documentos Homicidio Hurto Lesiones Perturbacin de Posesin Robo Secuestro Tenencia Ilegal de armas Terrorismo Usurpacin Usurpacin de funciones Violacin de domicilio Violacin Sexual Violencia contra la Autoridad Indeterminado Total

3 28 11 1 6 8 7 6 2 8 6 10 2 5 253 2 1 44 21 3 1 2 7 784

0,38% 3,57% 1,40% 0,13% 0,77% 1,02% 0,89% 0,77% 0,26% 1,02% 0,77% 1,28% 0,26% 0,64% 32,27% 0,26% 0,13% 5,61% 2,68% 0,38% 0,13% 0,26% 0,89% 100%

Este es un cuadro interesante, ms all del tema de criminalizacin de la justicia comunal, pues permite entender el funcionamiento de la justicia comunal. Levaggi constata que las denuncias por los delitos de coaccin y secuestro constituyen el 70.92% de todo el universo de denuncias. Estos resultados son coherentes y consistentes con el hecho que la mayor cantidad de estos procesos son contra lderes de las rondas campesinas, los cuales son acusados de no tener cobertura constitucional para ejercer funciones jurisdiccionales. Queda claro entonces que estos dos delitos son aquellos por los que ms recurrentemente las autoridades comunales son denunciadas, por realizar detenciones como parte de sus mecanismos coercitivos. A juicio de Levaggi, si bien no se descarta que algunos de esos ilcitos sea consecuencia del abuso en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, resulta sugerente que solo el 3.57% (28 casos) de esos casos sea por delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y el 1.28% (10 casos) sean por delito de lesiones. Ello es revelador, pues siempre se intenta acusar a los miembros de las comunidades campesinas, nativas y a las rondas campesinas, cuando ejercen las funciones jurisdiccionales, de violadores de los derechos humanos. No se est sosteniendo que no se cometan abusos en la justicia comunal, cada vez que se ejerce el poder las posibilidades de abuso y de excesos siempre estarn presentes y debern ser sancionadas. Lo que se sostiene es que estos actos no son la regla sino la excepcin, es decir, no son representativos. Ms adelante Levaggi acota que el anlisis del porcentaje de acusaciones por la comisin de los delitos de coaccin y secuestro revela que an existe resistencia en los

operadores del sistema de justicia a reconocer las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas. O en todo caso, se les reconoce facultades jurisdiccionales, pero no se les reconoce facultades mnimas de coercio, indispensables para el ejercicio eficaz de las facultades jurisdiccionales. Concluye Levaggi que los lderes comunales son acusados por cometer delitos que son en realidad manifestaciones de la facultad jurisdiccional de la justicia comunal. En efecto, la coaccin y secuestro son en realidad manifestaciones de las facultades de coercin, innatas al ejercicio de las facultades jurisdiccionales. En otras palabras, se est procesando a los lderes comunales por detener y por usar la fuerza contra los procesados por la justicia comunal, facultad que es poder implcito de los lderes comunales para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales. Distribucin por aos (1994-2006) N de denuncias 18 12 19 25 27 36 60 54 47 74 108 147 137 se 20 784 2,55% 100%

Ao 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 No sabe Total

Porcentaje 2,30% 1,53% 2,42% 3,19% 3,44% 4,59% 7,65% 6,89% 5,99% 9,44% 13,78% 18,75% 17,47%

En opinin de Levaggi y con razn, en este cuadro se muestra un aumento progresivo del nmero de denuncias contra miembros de Rondas Campesinas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas entre 1994 y 2006. Varias son las formas de interpretar estos datos, los ms pesimistas podran decir que cada vez se denuncia ms a las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y a las rondas campesinas por ejercer las facultades reconocidas en el artculo 149 de la Constitucin. Otros ms optimistas podran sostener que la justicia comunal se est extendiendo, hecho que se estara probando con estas cifras. Algunas conclusiones Levaggi concluye el documento formulando un conjunto de conclusiones que compartimos plenamente. La primera es que la justicia comunal es una realidad. En efecto, la justicia comunal no es una abstraccin o un conjunto de conceptos tericos interesantes sino una realidad tangible frente a la cual, el derecho no puede ser ajeno. Una segunda es que existira mayoritario reconocimiento de la justicia comunal

impartida por las comunidades campesinas y nativas por la justicia estatal solamente. En efecto, para Levaggi el bajo nmero de denuncias contra autoridades de las comunidades campesinas (9.4%) y comunidad nativas (1.1%) y el alto y mayoritario nmero de denuncias contra lderes de rondas campesinas, sugieren que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las primeras estara siendo reconocido por los operadores de la justicia estatal, y que el problema es el desconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas. Una tercera conclusin que Levaggi anota, es que existe represin penal contra los lderes de las rondas campesinas. En efecto, a pesar del reconocimiento constitucional, existe una tendencia de los operadores del sistema de justicia estatal a recurrir a la represin penal contra lderes comunales, especialmente contra lderes de rondas campesinas, cuando estos ejercen las facultades reconocidas en la Constitucin. 784 denuncias contra ms de 1,825 lderes comunales desde el ao 1994 hasta el ao 2006 dan fe de esta afirmacin. Siguiendo a Levaggi, una cuarta conclusin es que la justicia comunal y las rondas campesinas no se caracterizan por violar los derechos humanos. Una quinta conclusin es que la justicia comunal y las rondas campesinas son acusadas mayoritariamente de cometer delitos de coaccin y secuestro, las que en realidad son manifestaciones de la facultad de detencin y en general del ejercicio de facultades coercin, innatas al ejercicio de las facultades jurisdiccionales. Finalmente quiz la conclusin ms importante siguiendo - es que existe resistencia a reconocer las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas. El anlisis del porcentaje de acusaciones de comisin de los delitos de coaccin y secuestro, fundamentalmente contra las autoridades de las rondas campesinas, revela que an existe resistencia en los operadores del sistema de justicia a reconocer las facultades jurisdiccionales de estas. La consecuencia es evidente, existe la necesidad de reconocer las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas.

10. El reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas por la Corte Suprema126 El objetivo de este artculo es analizar, desde una mirada constitucional, el Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116, elaborado por la Corte Suprema de la Repblica en el V Pleno Jurisdiccional de las salas penales, permanente y transitorias, y titulado Rondas Campesinas y Derecho Penal. Como bien sabemos, la finalidad de este Acuerdo Plenario (AP) es resolver y colmar una laguna del artculo 149 de la Constitucin, en relacin con las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas autnomas (RC). Un reiterado cuestionamiento ha sido que el referido artculo 149 solo tom en cuenta a las RC que estaban adscritas a las comunidades campesinas (CC) y/o comunidades nativas (CN), pero no dijo nada en relacin con las RC llamadas autnomas, que existen independientemente de las comunidades campesinas, o en zonas donde no existe comunidad campesina127. No se trata de un tema terico o extico, en l se ponen en juego las posibilidades de acceso a la justicia de la poblacin rural en nuestro pas128. Como luego veremos, una consecuencia de este vaco es que varios cientos de lderes de RC vienen siendo procesados no necesariamente presos- por ejercer las funciones jurisdiccionales reconocidas en el artculo 149 de la Constitucin. En tal sentido, independientemente de las crticas que podamos hacer a este texto, estamos ante un esfuerzo y una iniciativa significativa e importante que felicitamos y respaldamos. Sin lugar a dudas resulta importante que la Corte Suprema le preste a este tipo de temas la importancia que se merece. 1. El aporte del AP: Las nuevas reglas de desarrollo de la justicia comunal Las reglas y los criterios con contenido constitucional podemos agruparlos de la siguiente manera: 1) criterios sobre interpretacin constitucional del artculo 149 de la Constitucin; 2) reglas para el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas; 3) criterios para definir cuando estamos ante un grupo cultural y tnico; 4) reglas adicionales para la identificacin de la competencia de la justicia comunal (El factor de congruencia); y 5) reglas para identificar y resolver los casos de violaciones a los derechos humanos Criterios sobre interpretacin constitucional del artculo 149 de la Constitucin

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Este artculo retoma algunas ideas trabajadas por el autor titulado Una mirada desde el Derecho Constitucional. Algunos comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre Rondas Campesinas, en el libro titulado La Facultad Jurisdiccional de las Rondas Campesinas. Comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema que reconoce facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas, Instituto de Defensa Legal IDL Lima, 2010, pgs. 73 y sigts. Revisar en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo30092010-155008.pdf. 127 Las RC rondas campesinas que estn dentro de la Comunidad Campesina tienen cobertura legal en el artculo 18 letra K de la Ley General de Comunidades Campesinas y las Rondas Campesinas, las RC autnomas tienen cobertura en la Ley 27908. 128 Se podr argumentar que la justicia de paz tambin contribuye con facilitar el acceso a la justicia de la poblacin rural, y es cierto que duda cabe. Sin embargo, tambin sabemos que esta ltima tiene competencias delimitadas en materia civil, penal, notarial, violencia familiar, fuera de las cuales, no puede intervenir, y si lo hace se expone a una denuncia por usurpacin de funciones o por prevaricato. Asimismo, la Justicia de Paz al carecer de apoyo de la Polica Nacional (la cual est ausente en los lugares donde ella trabaja), carece de coercin indispensable en la administracin de justicia. Entonces si bien la Justicia de Paz contribuye y de manera sustantiva con el acceso a la justicia, existe un vaco que no logra atender, vaco que es atendido por la justicia comunal.

 Reconocimiento que la Justicia Comunal (JC) se fundamenta en el derecho a la identidad cultural reconocido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin. Reconocimiento del derecho a la jurisdiccin comunal especial contenido en el artculo 149, y reconocimiento que la Justicia Comunal es un desarrollo del principio de pluralidad tnica y cultural Reconocimiento de la necesidad de interpretar el derecho a la identidad cultural desde el Convenio 169 de la OIT y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, y de su fuerza y rango constitucional, toda vez que viene a completar normativa e interpretativamente las clusulas constitucionales. Reconocimiento del pluralismo jurdico entendindolo como la situacin en la que dos o ms sistemas jurdicos coexisten en el mismo espacio social y que este debe estar fundado en el respeto de los derechos humanos y debe ser respetuoso de la diferencia. Reglas para el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas Uno de los aspectos centrales del AP es sin lugar a dudas el reconocimiento que las RC ejercen funciones jurisdiccionales al igual que la Constitucin les reconoce a las CC y CN. Para sustentar ello, en los fundamentos 7 y 8 intenta demostrar que las RC son titulares del derecho a la identidad cultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin. Este tema no es fcil, pues como bien sabemos, el artculo 149 de la Constitucin solo le reconoci a las comunidades campesinas y nativas facultades jurisdiccionales, asignndoles a las RC funciones de apoyo, casi similares a las que la polica cumple con el Poder Judicial. El AP identifica los siguientes criterios: Cuestiona la interpretacin meramente literal del artculo 149 de la Constitucin que no reconocen funciones jurisdiccionales a las RC restringindose a reconocer un papel auxiliar de las CC. Luego de admitir que las RC son parte de la realidad social y que surgieron en la dcada del 70, el AP reconoce que las RC forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del pas en que existen. Agrega que las RC que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea de progreso [] han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos [] y, entre ellos, tambin se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto [] aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural. Posteriormente, recurre al artculo 1 del Convenio 169 de la OIT para definir cules son los criterios para definir si las RC son titulares de facultades jurisdiccionales. Segn el AP los integrantes de las RC cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupo cultural y tnico particularizado, pues desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia tnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia. Ms adelante, agrega que desde la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuacin propios que los distinguen de otros colectivos sociales su existencia tiene una

vocacin de permanencia-. Son expresiones del mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms o menos focalizados-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido an cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones. Los jueces deben realizar un anlisis riguroso a afectos de identificar si estamos ante un grupo o un colectivo cultural especfico, titular del derecho a la identidad cultural, lo cual implica un anlisis de caso por caso y la realizacin de un peritaje antropolgico. La conclusin a la que llega es las RC pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo desde luego, estar condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisara, toda vez que Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los nicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario. Criterios para definir cuando estamos ante un grupo cultural y tnico especfico Luego el AP precisa los elementos que definen cuando estamos verdaderamente ante la jurisdiccin especial comunal ronderil. Para ello recure a una sentencia de la Corte Colombiana: a. Elemento humano. El AP exige la existencia de un grupo diferenciable por su origen tnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. El AP aade que las RC tienen este atributo socio cultural. b. Elemento orgnico. Tambin se exige, la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funcin de control social en sus comunidades. Luego reconoce que las RC cuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. c. Elemento normativo. Se exige la existencia de un sistema jurdico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que sern aplicadas por las autoridades de las RC. Luego agrega que estas normas han de tener como fundamento y lmite la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia. d. Elemento geogrfico. Finalmente se exige que las funciones jurisdiccionales se ejerzan dentro del mbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. Aade que el lugar de comisin del hecho, determinante de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la RC. Concluye precisando que las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta. e. factor de congruencia. El AP seala que El derecho consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condicin de legitimidad y lmite material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional especial comunal-ronderil. Reglas adicionales para la identificacin de la competencia de la justicia comunal (El factor de congruencia)

Para el AP el factor de congruencia estara formado por dos elementos el elemento objetivo y el respeto de los derechos fundamentales. El primero est referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, y para precisar este el AP desarrolla tres criterios: 1. Existencia de norma tradicional, la cual slo podr comprender la defensa y proteccin de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad. 2. El sujeto pasivo (la vctima) de la conducta delictiva o el objeto afectado deben pertenecer a la comunidad y los hechos deben guardar relacin con la cultura de la comunidad. 3. En caso que el agresor fuera ajeno a la cultura la respuesta debe ser distinta. La legitimidad de la justicia comunal est condicionada a que los hechos ocurran en el territorio de la comunidad y la conducta delictiva est relacionada con el mbito cultural. Esto significa que la conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un poblador incluido en el mbito de intervencin de la Ronda Campesina y est considerada como un injusto por la norma tradicional cuya identificacin resulta esencial para el rgano jurisdiccional- y (ii) que el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-rondero haya advertido la lesin o puesta en peligro del inters comunal o de sus miembros y/o actuado con mviles egostas para afectar a la institucin comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurdicos tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus integrantes. An cuando no es muy claro, suponemos que el segundo elemento del factor de congruencia es el respeto al ncleo esencial de los derechos fundamentales. A continuacin seala que se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural y entiende por tales a los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de mximo conflicto o estados de excepcin. Aade entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural129. Reglas para identificar y resolver los casos de violaciones a los derechos humanos Finalmente el AP identifica dos supuestos de violaciones a los derechos humanos: cuando esta violacin est prevista en las mismas reglas consuetudinarias y cuando estemos ante abusos que cometen las autoridades de las RC por no respetar el derecho consuetudinario. A continuacin el AP establece que en casos de imputacin por la presunta comisin de un hecho punible atribuida a los ronderos, corresponder a la justicia penal ordinaria determinar, en va de control externo de la actuacin conforme a los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situacin de ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si correspondiere- la ley penal a los imputados.

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En realidad, como muy bien lo seala Roco Villanueva en varias conversaciones sobre el tema, toma prestada estas categoras de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996.

Luego, el AP establece como conductas que atentan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurdicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable plenamente arbitrarias y al margen del control tpicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mnimo de posibilidades para ejercer la defensa lo que equivale, prcticamente, a un linchamiento-; (vi) la aplicacin de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de violencia fsica extrema tales como lesiones graves, mutilacionesentre otras. 2. Criticas generales al Acuerdo Plenario Respaldo a la Justicia Comunal y rechazo a los linchamientos Una cosa que siempre hemos criticado es que el Estado se comportaba en materia de acceso a la justicia como el perro del hortelano. Es decir, no haca nada por favorecer el acceso a la justicia, y cuando la poblacin se organiza e intenta responder ante la falta de acceso a la justicia, de forma organizada, democrtica y respetuosa de los derechos fundamentales (an cuando hay veces se incurra en excesos injustificables), a travs de la justicia comunal, se los criminaliza, de los persigue, se los procesa y se los condena, como ya hemos visto. Esa actitud y ese discurso ha estado presente en muchos operadores del sistema de justicia, y lo nico que lograba era desmoralizar a los lderes de las rondas campesinas, de las comunidades campesinas y nativas y en los hechos, favorecer salidas violentistas, desesperadas, impacientes y delictivas como los linchamientos y los ajusticiamientos. Sin embargo, esta actitud olvida que es el Estado en que est en falta, pues es el Estado el responsable de garantizar el acceso a la justicia de la poblacin, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin. No obstante, lo nico que hace el Estado es con su inmovilismo, es generar una situacin de indefensin de la poblacin rural. En ese contexto, al corte Suprema a travs de este AP, enva un mensaje distinto a los lderes de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, de apoyo y reconocimiento, y al mismo tiempo, recordndoles los lmites que deben observar en el ejercicio de la facultad jurisdiccional. La fuerza normativa de este AP Un tema inevitable a la hora de aplicar este AP son los alcances normativos del mismo. Lo primero que hay que tener en cuenta es que estamos ante un acuerdo plenario, no ante un precedente constitucional, que tiene mayores alcances normativos. A diferencia de la doctrina jurisprudencial constitucional o del precedente vinculante del Tribunal

Constitucional (TC) que vinculan a todos los poderes pblicos y particulares 130, los acuerdos plenarios solo vinculan a los magistrados y auxiliares del Poder Judicial131. No obstante, dado que el Poder Judicial ser la instancia que resolver los conflictos, este AP vinculara de manera indirecta a travs de los procesos judiciales. Esto quiere decir que el Ministerio Pblico antes de asumir una actitud de rechazo pues formalmente no lo vincula, en la medida que este AP recoge un razonamiento judicial debera de hacer esfuerzo por estudiarlo, analizarlo, discutirlo y enriquecerlo. Otro tanto vale para los policas. Ciertamente, si bien estamos ante una regla vinculante para todos los magistrados del Poder Judicial, estos ltimos podrn apartarse, siempre y cuando motiven y sustenten adecuadamente y racionalmente, las razones de esa conducta. Lo que no puede existir son decisiones discrecionales que se apartan de estas reglas sin explicar las razones de ello, pues estaramos ante resoluciones arbitrarias. Cul es el horizonte del AP, del asimilacionismo a la interculturalidad? El reconocimiento constitucional de la justicia comunal (artculo 149) es una concrecin de la obligacin del Estado de reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, tal como lo establece el artculo 2 inciso 19 de la norma suprema. Adems, hay que agregar que la justicia comunal no es una creacin solitaria del constituyente del 93, ella es fruto de un lento proceso de los pases latinoamericano andinos, por dar cobertura constitucional de la pluralidad tnica y cultural de sus naciones132. No obstante este carcter multicultural de la mayora de los pases y del Per, se ha hecho evidente que los derechos humanos son insuficientes para responder adecuadamente a las exigencias de estas comunidades133. Como seala Daniel Bonilla, mientras que los derechos humanos estn estructurados en torno a individuos, muchos de los retos multiculturales se relacionan con las colectividades134. En tal sentido, nos parece que debi de haberse desarrollado algo sobre la perspectiva en el marco del cual debe interpretarse el artculo 149 de la Constitucin. Nos referimos a la perspectiva de la interculturalidad, pues sta ayudara y orientara la interpretacin

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De conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional. Csar Bazn duda de la fuerza vinculante de los plenos jurisdiccionales incluso dentro del propio estamento judicial cuando seala que Desde nuestro punto de vista, los (mal llamados) plenos jurisdiccionales no pueden considerarse jurisprudencia y por lo tanto no son manifestaciones de ella en tanto fuente de derecho. Su vinculatoriedad no es equiparable, entonces, al de un precedente vinculante o al de la doctrina jurisprudencial. Se trata ms bien, siguiendo la definicin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de un intento por concordar la jurisprudencia en pos de la seguridad jurdica, la igualdad en la aplicacin de la ley y otros valores constitucionalmente acogidos. Csar Bazn Seminario, Primeros apuntes sobre los (mal llamados) plenos jurisdiccionales. Revisar en: http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.doc.
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La justicia comunal ha sido reconocida en el artculo 246 de la Constitucin Poltica de Colombia, en el artculo 171 de las Reformas de la Constitucin Poltica de la Repblica de Bolivia de 1994, en el artculo 191 de la Constitucin Poltica de Ecuador de 1998 y finalmente, en el artculo 260 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999. 133 Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 21. 134 Ibdem.

de las normas constitucionales y legales en materia de justicia comunal 135 . Como sabemos, el artculo 2 inciso 19 y el propio artculo 149 de la Constitucin, constitucionalizan el pluralismo jurdico. Esta perspectiva se vio reforzada y respaldada con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT136. Este ltimo es fundamental pues rompi con la perspectiva asimilacionista contenida en el Convenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribunales en pases independientes adoptado en 1957137. La perspectiva intercultural recogida en la Constitucin en el artculo 17 138, exige mirar a las otras culturas de manera diferentes, exige partir de que todas las culturales son iguales en derechos y dignidad, pero al mismo tiempo, en que estn llamadas a interactuar en forma positiva 139 , y no a encerrase. Esto exige entonces, superar una mirada confrontacional o de desconfianza hacia el otro, para asumir un horizonte de respeto, de dialogo, de reconocimiento del otro, el cual se condice con la obligacin de coordinar entre la justicia comunal y la justicia estatal que el artculo 149 de nuestra Carta Poltica establece. Estamos en realidad ante el principio de interculturalidad que debe orientar la interpretacin de normas legales140 y que an no ha sido desarrollado jurdicamente en sede nacional. Necesidad de tener en cuenta el desarrollo jurisprudencial del derecho a la identidad cultural Este derecho contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin 141 , ha sido desarrollado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la
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Juan Carlos Ruiz Molleda, Justicia comunal y justicia estatal en el Per: de la confrontacin a la coordinacin, ver: www.derechovirtual.com. 136 Segn el TC los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional en los siguientes trminos: El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin. En relacin con la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, el TC ha dicho que habindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes. STC N 03343-2007PA/TC, f. j. 31. STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 3. 137 Como seala uno de los considerandos del Convenio 169 de la OIT Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores. (subrayado nuestro) 138 Si bien el artculo 17 de la Constitucin est pensado ms para la educacin y por eso se habla de educacin intercultural, ello no obsta para restringir la perspectiva intercultural a lo educativo. Lo intercultural se irradia a toda la Constitucin, y en consecuencia, debe ser tenido en cuenta al momento de interpretarse la Constitucin. 139 Carlos Gimnez, Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos, Educacin y Futuro, nm. 8, abril 2003, Madrid, Centro de Enseanza Superior en Humanidades y Ciencias de la Educacin Don Bosco, pg. 5. 140 Cfr. Esther Snchez Botero, Reflexiones en torno de la jurisdiccin especial indgena en Colombia, en; Revista IIDH, Edicin Especial sobre Derecho Indgena, Enero-junio 2005, pg. 238. Ver en especial cuando desarrolla la interculturalidad como principio para el reconocimiento del pluralismo jurdico. 141 Artculo 2. Toda persona tiene derecho: () 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin.

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El TC reconoce el multiculturalismo y la plurietnicidad en la Constitucin, sealando que el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin 142 . En otro momento dir que cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado la obligacin de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, est reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad tnica, as como por su diversidad cultural143. En esa misma lnea de reconocimiento de una realidad cultural material y profundamente heterognea, el TC seala que la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana144. Es ms el TC seala con firmeza que la heterogeneidad de nuestra sociedad no es una falla histrica, sino una virtud que debemos celebrar 145 , la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural 146 . En efecto, se puede sealar que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiesttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias. Este ltimo aspecto suele mencionar con relacin a los pueblos indgenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relacin sostenible con el entorno147. Armando Guevara por su parte, seala que el derecho a ser diferente se viene reconociendo como un derecho fundamental. Para este autor, Existe un creciente rechazo o cuestionamiento a la premisa, alguna vez prevalente, que postulaba que la unidad nacional deba surgir a costa de la supresin de la heterogeneidad tnica y cultural 148 . Agrega que estas tesis se encuentran hoy cuestionadas, pues Las
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STC exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 99. STC exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 1. 144 Ibdem. 145 Carlos Gimnez Moreno seala que un punto central para comprender el pluralismo cultural, es que se parte de la afirmacin que la diversidad cultural no es un problema ni una carga atvica, sino muy por el contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora. Esto significa, que no slo no hay que rechazarla tratando de hacer homognea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla, celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas experiencias. Para Gimnez, se trata de la denominada y defendida celebracin de la diferencia. Para este autor, se trata de una propuesta de suma y no de resta, todas las expresiones culturales, tnicas, religiosas, lingsticas, estn llamadas a estar presentes en la comunidad sociopoltica, a desarrollarse sin represin, libremente.30 Carlos GIMNEZ ROMERO, op. cit., , pg. 7. 146 STC, exp N 00042-2004-AI, f.j. 2. 147 Ibdem. 148 Armando GUEVARA GIL, Apuntes sobre el pluralismo legal, Ius Veritas, nm. 19, 1999, Lima, Asociacin Civil Ius et Veritas, p. 287.

diferencias culturales y tnicas ya no son consideradas como productos de un fracaso histrico ni como la expresin de una sociedad atrofiada o defectuosa. Por el contrario, la pluralidad tnica y cultural es una de las fibras medulares de la fortaleza de las sociedades latinoamericanas149. Asimismo, el TC reconduce lo cultural150 a los principios constitucionales de tolerancia, de pluralismo y de respeto a la costumbre: Por su parte, el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como una Repblica democrtica. En el principio democrtico residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o, peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, ste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contra mayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso 2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse151. De otro lado, desarrolla e intenta precisar y diferenciar los conceptos de identidad tnica e identidad cultural La Constitucin reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad tnica. Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural general152. Agrega el TC que por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie153. Asimismo, el TC desarrolla y establece tres obligaciones que le corresponden al Estado frente al tema cultural, el deber de respetar, el deber de promover y el debe de no promover. En efecto, a criterio de este colegiado la promocin de la cultura tambin constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en
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Ibdem, pg. 288. Para Stavenhagen pueden identificarse tres formas de entender el concepto de cultura. El primer lugar, cultura como capital. Esto es como la herencia o patrimonio cultural de la humanidad, o de determinado grupo social. Esta forma de entender la cultural asimila sta al concepto de obra: libros, edificios, monumentos, obras artsticas e intelectuales en general. Otra forma de entender la cuestin asimila cultura a actividad creativa. Desde este punto de vista, la cultura no consiste en un acervo de obras, sino en la accin misma de creacin intelectual. Una tercera acepcin, ms amplia, colige que el concepto cultura refiere un modo de vida, es decir, como la suma total de actividades espirituales y productos de un grupo social dado que distingue al mismo de otros grupos sociales. Cfr. Rodolfo Stavenhagen citado por Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 2008, pg. 305. 151 STC exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 100. 152 STC exp. N 0006-2008-PI/TC, f. j. 19. 153 Ibdem.

primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin154. Luego el TC agrega que el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin155. Finalmente precisa que En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural [] pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin)156. Pero la obligacin del Estado no queda ah, no slo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional157. Finalmente el TC desarrolla lo que denomina la Poltica cultura constitucional. Seala que la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no slo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural158. Como podemos apreciar, el TC ha desarrollado an cuando de forma insuficiente- un conjunto de reglas jurdicas que vinculan a los operadores del derecho y del sistema de justicia. El fundamento de ello es el artculo VI del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios

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STC exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 4. Ibdem. 156 Ibdem. 157 Ibdem. 158 Ibdem, f.j. 5.

constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional159. 3. Anlisis crtico del Acuerdo Plenario La incorporacin de la interpretacin constitucional en la interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Poltica Este es quiz uno de los principales aportes del AP, la incorporacin de la tcnica de la interpretacin constitucional en la interpretacin del artculo 149 de la Constitucin. No nos debera sorprender ya que la interpretacin constitucional es un tema aceptado por la doctrina vigente, sin embargo, en nuestro pas la interpretacin constitucional es desconocida para no pocos jueces que imparten justicia en las zonas donde funciona la justicia comunal. En aquellas zonas, los jueces suelen hacer una interpretacin legalista del texto del artculo 149, y claro, cuando encuentra contradicciones entre el artculo 149 y otras normas constitucionales, optan por suspender sus efectos160. En innumerables talleres he escuchado a jueces y abogados sealar que la Justicia Comunal no tienen facultades jurisdiccionales, pues ella entra en contradiccin contras normas constitucionales, como por ejemplo, con el artculo 138 segn el cual, solo el PJ administra justicia, con el artculo 139.1, el cual reconoce el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Asimismo, se seala que la justicia comunal no puede administrar justicia pues estara violando el artculo 139.2 que establece la prohibicin de avocarse a causas pendientes en el PJ, y lo establecido en el artculo 139.3, que establece la prohibicin de desviacin de la jurisdiccin. En esa misma lnea, el artculo 149 sera una incrustacin que no tiene relacin con las dems normas de la Constitucin. Otros sealan que este artculo no es una norma de aplicacin inmediata, pues est condicionada su validez a la aprobacin de la ley de coordinacin. Tambin hay otros, que reconociendo la cobertura constitucional de la justicia comunal, intentan desnaturalizarla. Sealan por ejemplo que la JC no puede detener a nadie, en aplicacin del artculo 2 inciso 24 letra f. Otros, sostienen que la JC debe respetar todas las garantas del debido proceso, o que la JC debe respetar todo el ordenamiento jurdico. En nuestra opinin, una interpretacin literal y aislada del artculo 149 es insuficiente, pues recorta el contenido constitucional de esta norma, adems de ser incongruente e incompatible con los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica.

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El Cdigo Procesal Constitucional fue aprobado mediante Ley N 28237. An cuando no podemos decir que esta sea la posicin del Estado y sus funcionarios, si es interesante analizar las palabras nada menos que de un Viceministro del Interior del gobierno fujimorista, acerca de la rondas campesinas: Conocemos el peligro que implica el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de Autoridades Comunales y Nativas, apoyados por Rondas Campesinas, sin embargo es factible concederle atribuciones para ciertos actos privados y algunas faltas leves codificadas en la ley. Se trata de la comunicacin del Viceministro del Interior, Edgardo Sols Cano, al Viceministro de Justicia, Hernn opo, con relacin a la propuesta de AIDESEP (Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva) y las CORPIS (Coordinadoras Regionales de los Pueblos Indgenas) con relacin al respeto del derecho consuetudinario: Citado por Raquel YRIGOYEN, Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal, Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes, nms. 59-60, vol. 1, 2002, Sicuani, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, p.32.

En ese sentido, el principal aporte de este plenario en materia constitucional es la interpretacin constitucional del artculo 149161. Esto significa, que ya no se interpreta este artculo 149 de la Constitucin Poltica de forma literal y aislada del conjunto de disposiciones constitucionales, tal como lo haca por ejemplo la Corte Suprema, sino que se lee y se interpreta el artculo 149, desde el conjunto de disposiciones y principios constitucionales, especialmente, desde las que reconocen derechos fundamentales, y en el marco de lo que en doctrina se reconoce como la interpretacin constitucional162. Como a continuacin veremos, este cambio hermenutico es fundamental y permitir deducir importantes consecuencias para lograr el entendimiento y reconocimiento de la justicia comunal por parte de los operadores del sistema de justicia a nivel local y nacional. Nuestra crtica a esta parte referida a la interpretacin constitucional, es que el propio acuerdo no les reconoce naturaleza de doctrina legal en su fundamento 19. An as, estimamos que constituyen la premisa fundamental de su acuerdo, y en tal sentido, cualquier interpretacin del artculo 149 de la Constitucin, no podr prescindir de este marco interpretativo. La deficiente incorporacin de la doctrina comparada Nos parece tambin valiosa que se haya recurrido a la doctrina de la Corte Constitucional Colombiana la cual tiene una rica jurisprudencia sobre el tema, en parte debido a la calidad de los magistrados de la misma 163 . En efecto, Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin deberan adoptar164, por ello la jurisprudencia de Colombia es una experiencia a

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Aqu se desarrollan varias trabajadas por el autor en: Juan Carlos Ruiz Molleda, el fundamento constitucional de la justicia constitucional, en: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N 62, Fondo Editorial, Lima, 2009, pgs. 143 y siguientes. 162 Entendemos por interpretacin constitucional aquel mtodo hermenutico que busca no solo utilizar los mtodos clsicos como son el histrico, sistemtico, lingstico e histrico planteados por Savigny, sino adems los principios de interpretacin constitucional desarrollados por la doctrina moderna como son los principios de concordancia practica, correccin funcional, eficacia integradora, unidad de la constitucional, eficacia normativa, etc. El principal fundamento de la interpretacin constitucional tiene que ver con la naturaleza y la estructura de las normas constitucionales, las cuales exigen una labor de creacin jurisdiccional del derecho va interpretacin o integracin. Como precisa Garca Pelayo (Garca Pelayo, Manuel: El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 33.), esto se debe a la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin, de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados solo pueden determinarse en cada caso y en cada momento por medio de las concretizaciones resultantes de la interpretacin. Los preceptos constitucionales en general, y muy en particular aquellos relativos a los derechos humanos fundamentales, son como previsiones dotadas de un alto grado de abstraccin, abstraccin que deriva precisamente de su naturaleza constitucional. La doctrina ha reconocido la inexistencia de una sola interpretacin de la ley. 163 Cfr. Camilo Borrero Garca, Multiculturalismo y los derechos indgenas, gtz, Bogot 2003, pgs. 95 y sgts. 164 Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 25.

revisar 165 , no solo en materia de justicia constitucional sino sobre todo, en lo relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indgenas166. Adems no podemos olvidar que de conformidad con el TC se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto167. Por todo ello, la referencia a la jurisprudencia comparada resulta pertinente no solo porque ellos tienen una norma constitucional (art. 246) similar a la nuestra (art. 149), sino porque somos pases con poblacin indgena, aunque no en la misma proporcin. El problema es que, como lo ha sealado Roco Villanueva Flores en diferentes conversaciones, esta utilizacin y la referencia a ella ha sido muy deficiente. Es el caso por ejemplo del denominado factor de congruencia que ha sido desarrollado por la sentencia T-552/03. Al incorporarlo este, el AP no solo lo hace ininteligiblemente sino que lo desnaturaliza. Asimismo, existe otra jurisprudencia que nos parece valiosa y que el AP no ha citado, por ejemplo, cuando se desarrolla el principio de a mayor conservacin de usos y costumbres, mayor autonoma por ejemplo. Nos parece que debi de haber habido un mayor esfuerzo por asimilar y recoger crticamente por supuesto-- el conjunto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia de justicia indgena168. Asimismo nos parece que hubiese sido conveniente citar otra jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana como la T-349/96 y a la T-523/97169. Finalmente, tambin debemos analizar la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual ha desarrollado una interesante jurisprudencia 170 sobre algunos aspectos relacionados con los derechos de los pueblos indgenas171. Es el caso por ejemplo de la jurisprudencia en material del derecho a la identidad cultural, participacin poltica, tierras, derecho a la consulta, etc. Adems debemos tener presente que a diferencia de

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Sobre la funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanstica, N. 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006. 166 Para una visin de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, pgs. 45-87. 167 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45. 168 Ver Frank Semper, Los derechos de los pueblos indgenas de Colombia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Nmero 20062, Ao 2006, Konrad Adenauer, Montevideo, pgs. 761-778. 169 Es el caso por ejemplo de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia que desarrolla el Principio de diversidad tnica y cultural. Se trata de la sentencia T-523/97. 170 Cfr. Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Comunidad Moiwana vs. Suriname, Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Yatama vs. Nicaragua. 23 de junio de 2005, Lpez lvarez vs. Honduras, Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Escu Zapata vs. Colombia, Pueblo Saramaka vs. Suriname, y Tiu Tojn vs. Guatemala. 171 Cfr. Isabel Madariaga, El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en: Revista Derechos Humanos y Accin Defensorial, Revista Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia, Ao 1, Nmero 1, 2006.

la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la jurisprudencia de la Corte IDH es vinculante172. El derecho a la tutela judicial tambin sustenta la justicia comunal El AP sustenta la justicia comunal en el derecho a la identidad cultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, cosa que nos parece valiosa y que compartimos, siguiendo la doctrina sentada por la Corte Constitucional de Colombia. Sin embargo, olvida que la justicia comunal tiene otro fundamento. La justicia comunal es una manifestacin del derecho a la tutela judicial, y concretamente del derecho de acceso al rgano jurisdiccional como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva173, el cual tiene cobertura de forma implcita en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin y de forma expresa en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Esto lo hemos sostenido en nuestros artculos insistentemente174. El reconocimiento del derecho fundamental a una jurisdiccin especial comunal Seala el AP en el fundamento 6 que la Carta Poltica afirma dos derechos fundamentales colectivos [] el derecho de una jurisdiccin especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del mbito territorial de las Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad con el derecho consuetudinario. Como podemos ver, se reconoce un nuevo derecho fundamental a la justica comunal, el cual se deduce del reconocimiento constitucional de la jurisdiccin especial. Segn el propio AP estamos ante un derecho fundamental de naturaleza colectivo a la jurisdiccin especial, el cual tendra como titulares a las CC, CN y RC. Sobre este punto por ejemplo la Corte Constitucional de Colombia es ms clara y firme, en especial por ejemplo T-552/03. En realidad lo dice el AP pero no se detiene en la significancia que esto tiene. Se trata de un derecho fundamental a un tribunal especial consuetudinario, su naturaleza sera la de una norma adscrita en la terminologa de Robert Alexy175. Se tratara de un derecho innominado, cuya cobertura constitucional se encontrara en el propio artculo 149 de la Constitucin, de conformidad con el artculo 3 del mismo cuerpo normativo. De conformidad con la teora institucional176 -recogida por el TC177172

Sobre la fuerza normativa de la jurisprudencia de la Corte IDH, el TC ha dicho que En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). 173 Para una concepcin material del derecho a la tutela judicial efectiva revisar Giovanni F. Priori Posada La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso, en: Revista Ius et Veritas vol. 13 N 26. -- Lima: Asociacin Civil Ius et Veritas (estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP), jun. 2003, pgs. 273-292. 174 Juan Carlos Ruiz Molleda, Interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Poltica desde la Constitucin, ver: http://www.redajus.org/biblioteca/Interjc.doc. 175 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 70.. 176 El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para l, los derechos fundamentales tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad. Ver Peter Haberle, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pg. 163-164; En esa misma lnea, para el actual presidente del Tribunal

que postula el doble carcter de los derechos fundamentales, este nuevo o implcito derecho tendra dos dimensiones. Una dimensin subjetiva, la cual consistira en el derecho de los miembros de las RC a un tribunal especial de naturaleza consuetudinaria, y una dimensin objetiva, la cual entraara, la obligacin del Estado y de todos los poderes pblicos de brindar un tribunal acorde con su obligacin de reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin (art. 2.19 de la Constitucin), la cual se materializara y se concretara a travs de las RC. Esto ltimo implicara la obligacin constitucional de los poderes pblicos y de todas las autoridades pblicas de reconocer y respetar esta forma de administrar justicia, cuyo desconocimiento habilitara la va de los procesos constitucionales para su defensa y proteccin. No es que antes no exista, sin embargo para dar con l haba que echar mano a una interpretacin constitucional del artculo 149, y claro, en un pas como el nuestro, con una ideologa y una cultura legalista positivista tan arraigada, esto resultaba muy difcil, pues lo que no estaba en la literalidad de la norma no existe. Este reconocimiento es de enorme trascendencia, pues est reconociendo ahora, valga redundancia, de forma explcita que la justicia comunal est conectada con el corazn de la Constitucin que son los derechos fundamental. Las consecuencias que de aqu se derivan no son pocas. Si antes se contaba con la constitucionalizacin de la justicia comunal, que no es poco, hoy esta posicin se fortalece pues adems, estamos ante un derecho fundamental que vincula a los poderes pblicos. La aplicacin inmediata y directa de los derechos constitucionales Muchos crticos de la JC han sealado que la fuerza normativa del artculo 149 estar condicionada a su desarrollo legislativo. Sin embargo, luego de este reconocimiento Por la Corte Suprema, ya nadie podr dudar la fuerza normativa inmediata de la justicia comunal pues las normas que reconocen derechos fundamentales, son de aplicacin inmediata, a diferencia de las normas de la parte orgnica de la Constitucin que reconoce competencias y funciones, que muchas veces exigen desarrollo normativo. En ese orden de ideas, en la medida en que el artculo 149 de la Constitucin permite el ejercicio y la concrecin de dos derechos fundamentales, el derecho a la identidad, el derecho de acceso al rgano jurisdiccional y ahora el derecho a un tribunal especial, la justicia comunal tendra aplicacin inmediata. Sobre este punto es necesario insistir. Si la Constitucin en efecto, es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera si no una de carcter fundamental, como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales 178. Agrega Castillo que lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara
Constitucional los derechos fundamentales tiene un doble carcter constitucional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la actuacin estatal, aunque tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por accin o por omisin. Ver Cesar Landa Arroyo, Estudios sobre Derecho procesal Constitucional, Editorial Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pg. 125. 177 Sentencia del TC recada en el exp. N 0005-2005-CC/TC, f.j. 7. 178 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200.

supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica179. Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicacin inmediata 180 . Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos fundamentales son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante papel que juegan como limites al poder y, por tanto como obligaciones estatales, se exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia181. En otras palabras, queda claro que estamos ante un derecho que es exigible en forma inmediata a travs de la justicia constitucional. En definitiva, ya antes poda recurrirse a la justicia constitucional para proteger la vigencia de la JC, sin embargo, hoy queda ms claro algo que antes no era bien comprendido, que estamos ante un derecho fundamental, incardinado qu duda cabe, con otros derechos fundamentales. Qu significa control externo? Un tema no est muy claro ni muy bien trabajado. Nos referimos al supuesto control externo de la justicia comunal por la justicia ordinaria. No termina de quedar claro los trminos de la relacin entre la justicia ordinaria y la justicia comunal, en todo caso, se presta a confusin. Seala el AP que corresponder a la justicia penal ordinaria determinar, en va de control externo de la actuacin conforme a los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situacin de ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si correspondiere- la ley penal a los imputados. Debe quedar claro, en coherencia con el enfoque de la interculturalidad y con el mandato de coordinacin que el constituyente estableci hace buen tiempo en el artculo 149 de la Constitucin, que la justicia comunal no se encuentra subordinada funcional y orgnicamente a la justicia estatal, esta ltima no es una instancia de revisin del fondo de lo decidido por la justicia comunal. Entre ambas hay una relacin de coordinacin como lo seala el artculo 149 de la Constitucin, en el marco del principio de interaccin positiva derivado del principio de interculturalidad182. En nuestro sistema de justicia, la jurisdiccin es una sola pero hay varios tribunales especializados segn materia, siendo uno de ellos, la justicia comuna, al igual que la militar, la constitucional, etc.183.
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Ibdem. Ibdem, pg. 201. 181 Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. 182 Carlos GIMNEZ ROMERO, Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos, Educacin y Futuro, nm. 8, abril 2003, Madrid, Centro de Enseanza Superior en Humanidades y Ciencias de la Educacin Don Bosco, pg. 5. 183 Segn el profesor Juan Montero Aroca, por las forma de organizacin los tribunales de justicia pueden ser clasificados en ordinarios y especiales. Segn el mismo, la justicia comunal contenida en el artculo 149 de la

Ciertamente esto no supone que la justicia comunal sea una zona exenta de control constitucional184. No hay poderes ilimitados en un Estado Constitucional de Derecho, pudiendo la justicia constitucional realizar control constitucional por violacin de la Constitucin-, pero no como una instancia superior jerrquica. En tal sentido, las decisiones y las acciones de la justicia comunal podrn ser revisadas por la justicia constitucional y por la justicia penal. La primera ser restitutiva de los derechos fundamentales pudiendo conocer demandas contra la justicia comunal para restablecer la vigencia de los derechos constitucionales afectados. La justicia penal por su parte, ser estrictamente punitiva y proceder cuando estemos ante conductas ilcitas, luego de haber sido analizadas de acuerdo con las reglas aqu contenidas, y claro haciendo una interpretacin de las normas penales desde la Constitucin, y en concreto desde el artculo 2 inciso 19 de la Carta Poltica. En otras palabras, es incompatible con la Constitucin que la justicia ordinaria estatal ingrese a revisar el fondo o la forma de una decisin de la justicia comunal como una instancia de alzada, de apelacin. Solo debe restringirse a analizar la violacin de derechos fundamentales y la comisin de ilcitos. En definitiva, la justicia comunal no est subordinada a la justicia ordinaria pero si a la Constitucin ya los derechos fundamental, supuesto en el cual se debe recurrir a la justicia constitucional y a la justicia penal. Solo el ncleo duro debe respetarse? El AP asume la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana (T349/96) en el sentido que el lmite de la justicia comunal es un ncleo duro de los derechos fundamentales, constituido por la obligacin de no matar, de no torturar, de no esclavizar agregando luego una garanta de previsibilidad, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva185. Incluso, en el mismo AP se considera la dignidad humana como lmite, lo cual fue agregado posteriormente en la sentencia SU-510/98. Ciertamente la dignidad humana, nos reconduce a virtualmente todos los derechos fundamentales186.

Constitucin, sera un tribunal especial admitido por la Constitucin. Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano, ENMARCE, Lima, pgs. 90 y 91. Asimismo el Modelo de Justicia Plural fue desarrollado por Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Fundacion Myrna Mack, Guatemala, 1999, pg. 66. Luego retomado en Hacia Un Reconocimiento Pleno De Las Rondas Campesinas Y El Pluralismo Legal. Publicado en: Revista Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes. No 59-60 Edicin Especial, Vol. 1 (2002) Sicuani, Cusco: Instituto de Pastoral Andina (pp.31-81). 184 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 185 La Corte Constitucional de Colombia, en la referida sentencia sustenta esta posicin en dos razones, en primer lugar, el reconocimiento de que nicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural, y en segundo lugar, la verificacin de que este grupos de derechos se encuentra dentro de los derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado. 186 Ciertamente la jurisprudencia de la Corte IDH no es esttica, tiene etapas y se manifiesta a travs de un pndulo ideolgico. Daniel Bonilla por ejemplo distingue tres etapas ntidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, y las denomina el liberalismo puro, el interculturalismo radical y el liberalismo cultural. Cfr. Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pgs. 158 y sgts.

Nosotros discrepamos de esta posicin, pues es incompatible con la fuerza normativa de la propia Constitucin. Consideramos que si bien no se pueden aplicar el conjunto de derechos reconocidos en la Constitucin, pues podran terminar vaciando de contenido el derecho a la identidad cultural, tampoco se trata de restringir tanto los derechos. Esta es una solucin a la que se tendr que arribar previa ponderacin187, y siempre teniendo presente que los derechos, los principios y los dems bienes jurdicos constitucionales, se delimitan mutuamente. En nuestra opinin, se pueden identificar otro conjunto de derechos fundamentales que sin llegar a desnaturalizar la justicia comunal se deben aplicar, como por ejemplo, el derecho a la defensa, etc. Pero adems, estimamos que hay un problema de enfoque. No solo hay que ver a los derechos fundamentales como lmites o un obstculo de la JC. La JC es tambin una herramienta para ejercer y proteger derechos fundamentales, que el Estado estando obligado, no tutela, y que ante ese vaco la propia poblacin se ve en la necesidad de tutelar a travs de la JC. Antes que un lmite los derechos fundamentales son protegidos a travs de la justicia comunal. En todo caso, antes que establecer un catlogo de derechos sustantivos y procesales que debern ser respetadas en forma rgida por la JC, se deber de recurrir a la ponderacin y al principio de proporcionalidad para asegurar que la intervencin en los derechos humanos, tenga una finalidad constitucional, sea necesaria y proporcional. Como sabemos cada vez que se tenga que limitar los derechos fundamentales, se debe recurrir al test de proporcionalidad para que esta afectacin se constitucional.

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Sobre ponderacin se puede revisar Luis Prieto Sanchs, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pg. 141.

11. El reconocimiento de las facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas. Una perspectiva constitucional188 Uno de los temas ms controversiales del AP es si las RC pueden ejercer facultades jurisdiccionales, lo cual nos reconduce a un tema ms de fondo, y es si las RC son titulares del derecho a la identidad cultural. Se trata un debate que es reeditado en todos los talleres, sobre todo si se tiene con operadores del derecho, en especial con jueces. El tema es complejo y el argumento del AP nos parece insuficiente. Varias son las teoras esbozadas en relacin con el reconocimiento de las rondas campesinas como titulares de la facultad jurisdiccional. La tesis restrictiva sostiene que el artculo 149 de la Constitucin no reconoce expresamente que las rondas campesinas administren justicia, reconocindolos solo una funcin de apoyo a las autoridades de las comunidades campesinas. Y no le falta razn. De otro lado, la tesis inclusiva seala que las RC si tienen facultades jurisdiccionales. El AP se alinea con esta ltima tesis, sin embargo, en nuestra opinin la argumentacin no es del todo convincente. Hay dos maneras de sustentar que las RC tienen funciones jurisdiccionales, recurriendo al Convenio 169 de la OIT o recurriendo a una reinterpretacin del artculo 149 de la Constitucin, luego de reconocer que esta nunca se pronunci el caso especifico de las RC. Primera tesis: La interpretacin del Convenio 169 de la OT por el AP Esta es la tesis del AP, la cual sostiene que las RC son pueblos indgenas toda vez que renen los dos elementos que el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT exige para que reconozca a una comunidad la condicin de pueblos indgenas. Segn esta disposicin, dos son los elementos que toda comunidad debe reunir para ser considerado pueblos indgenas: el elemento objetivo y el elemento subjetivo. Este ltimo no ofrece mayor problema. La discusin est en el elemento objetivo, el cual exige dos requisitos: a) descender de pueblos originarios y b) mantener todo o una parte de las instituciones culturales. No obstante ello, el AP solo sustenta la segunda, pero en ningn momento hace mencin a la segunda. En efecto, segn el Convenio sern pueblos indgenas aquellos pueblos por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas189. (subrayado nuestro)
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En esta parte retomamos los argumentos que el autor trabaj en nuestro artculo titulado en Por qu deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas autnomas? Puede ser revisado en http://www.dar.org.pe/hidrocarburos/RELAJU/Congreso%20PDF/Mesa2/Juan%20Carlos%20Ruiz.pdf.
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De otro lado, si bien las RC se acerca a la definicin de pueblos tribales contenido en el 1.a, no nos termina de convencer que las RC sean pueblos tribales. Segn el Convenio los pueblos tribales sern aquellos cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial. Sostener lo otro podra terminar forzando los conceptos. Sin embargo, esta ltima parece haber sido la opcin del AP. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, tribus son Cada una de las agrupaciones en que algunos pueblos antiguos

De otro lado, el AP sostiene que los integrantes de las RC cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupo cultural y tnico particularizado, pues desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia tnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia. Ms adelante, agrega el AP que desde la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuacin propios que los distinguen de otros colectivos sociales su existencia tiene una vocacin de permanencia-. Son expresiones del mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms o menos focalizados-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido an cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones. Si tenemos en cuenta que la mayora de las RC son pequeos parceleros que se renen, se organizan y deciden sumar esfuerzos para cuidar de sus tierras y de sus bienes, y que carecen de ese elemento histrico, de descender de pueblos originarios, la opcin interpretativa del AP solo ser vlida para aquellas RC que puedan demostrar los dos elementos, que son conjuntivos no disyuntivos. En ese sentido, no podemos descartar de plano que las RC no sean pueblos indgenas todo depender que ellas puedan demostrar que tienen este elemento de continuidad histrica, y esto supondr analizar caso por caso. Si un juez argumenta as podra desvincularse del AP. El problema es qu hacemos con las RC que no renen este elemento. Segunda tesis: El argumento de la aplicacin de los derechos de los pueblos indgenas a las RC Otra posibilidad est en el artculo 1 de la Ley 27908 (Ley de Rondas Campesinas), la cual en su artculo 1 establece que Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca. Para muchos, luego de la expedicin de la ley antes mencionada, resulta irrelevante legalmente si las rondas son o no organizaciones indgenas. En consecuencia, podemos concluir que el Convenio 169 se les aplica a las RC, se ajusten o no a lo exigido por el artculo 1 del Convenio 169190.

estaban divididos; p. ej., las doce del pueblo hebreo y las tres primitivas de los romanos. Otra definicin es Grupo social primitivo de un mismo origen, real o supuesto, cuyos miembros suelen tener en comn usos y costumbres. Las otras definiciones no se aplican. No el concepto de pueblos tribales a las RC.. 190 Para Raquel Yrigoyen, en zonas donde se encuentran las rondas campesinas, se puede apreciar la existencia de una identidad cultural propia con instituciones andinas. Agrega como en otros lugares donde la poblacin andina ha perdido la propiedad colectiva de la tierra, -tpico de las comunidades campesinas- todava la reproduccin de la vida social material y cultural estn marcadas por la lgica de la reciprocidad andina. Raquel Yrigoyen Fajardo. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 83. Se puede consultar dicho texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf.

Un argumento concurrente, es el que sostiene que no hay nada que impida a una ronda campesina convertirse en una comunidad campesina. Si rene todo los requisitos que la Ley de Comunidades le exige, esta tranquilamente podra ser una Comunidad Campesina. No hay ningn obstculo para ello. Es ms, una de las primeras rondas campesinas, como es la ronda campesina emblemtica de Cuyumalca, provincia de Chota en Cajamarca, tena como acuerdo convertirse en Comunidad Campesina191. No es la nica prueba. No pocos campesinos de Puno ser convirtieron en Comunidad Campesina ara beneficiarse de la Reforma Agraria. No obstante ello, el principal, cuestionamiento a esta tesis es si una ley (Ley 27908) puede reconoce y habilitar una competencia que el constituyente no ha reconocido. En ese lnea se cuestionara y no sin razn, que el artculo 1 de la Ley 27808 en los hechos implicara una modificacin de la Constitucin, lo cual es incompatible con el principio de supremaca normativa de la Constitucin. Otro argumento en contra de esta tesis es que, en el campo de lo pblico, a diferencia del campo privado, lo que no est reconocido est prohibido. Es decir, sino no se ha reconocido esta facultad, mal puede interpretarse que esta facultad existe. Es posible interpretar en forma diferentes la Constitucin? En nuestra opinin, si es posible otra interpretacin del artculo 149 de la Constitucin, inclusiva de las RC. Qu hacemos con lo establecido con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT toda vez que es vinculante? Debemos comenzar por sealar que no siempre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) est por encima que el derecho interno. Prevalecer el derecho interno cuando este sea ms protector que el derecho internacional. El fundamento de ello est en el artculo 35 del propio Convenio 169 de la OIT 192 , en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y en el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanas, todos los cuales establecen que el derecho internacional de derechos humanos establece lmites, que debern ser ampliados o mejorados por el derecho interno. Esto no quiere decir que todo el derecho interno sea ms protector de los derechos de los pueblos indgenas193. Sin lugar a dudas que el Convenio 169 es ms protector. Lo
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Como muy bien me lo ha hecho ver Anbal Galvez, en el texto de Orin Starn, se recoge en los anexos el Acta de la Primera Sesin de Campesinos de la Estancia de Cuyumalca. Cfr. Orin Starn, Reflexiones sobre Rondas Campesinas, protesta rural y movimientos sociales, Mnima IEP, Lima, 1991, pgs.. 76. 192 Cfr. Artculo 35.- La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. Tambin el artculo 29 de la Convencin Americana tienen una norma parecida. 193 Segn el TC, no es posible establecer una relacin de jerarquizacin formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos sino una relacin de corporacin en la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales (STC 2730-2006-PA/TC, f.j. 15). En otra oportunidad tambin seal que As, en funcin de dicha responsabilidad no se postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin e integracin (STC 00679-2005-AA/TC, f.j. 35). Esto es concordante con la tesis de la coordinacin del mismo TC que precisa que No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solucin integradora y de construccin jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulacin competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, en virtud del cual no resulta aceptable fijar una competencia de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleolgica, dada la proteccin efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relacin de cooperacin entre ambas

que sostenemos es que en materia de RC, resulta ms conveniente no recurrir al Convenio 169 de la OIT, toda vez que este no reconoce a todas la RC como pueblos indgenas194. Lo que debemos de tener claro es que el no reconocimiento por parte del constituyente de facultades jurisdiccionales de las RC no es bice para no reconocer alguna facultad. La segunda idea es sustentar que el derecho a la identidad tnica y cultural no es monopolio de las comunidades campesinas y nativas. Un tercer argumento clave es revisar la concepcin que tenemos de la Constitucin. Los que suscriben la tesis restrictiva dicen que en ninguna parte de la Constitucin se reconoce a las RC la de administrar justicia. Eso se llama una interpretacin literal y textualista, y responde a una corriente de ver la Constitucin, hoy minoritaria en la doctrina. Es la Constitucin Poltica una obra acabada? En efecto, hay dos maneras de entender la Constitucin Poltica, como "estatua" es decir es una obra acabada, y la CP como una "obra viviente", es decir una obra incompleta e inacabada195. La primera tuvo su vigencia en EUA bajo la teora del originalismo196, y segn ella, los padres fundadores de la patria lo previeron todo. Ah estn las respuestas a todos los conflictos. Hoy, la doctrina comparada y nacional ha optado mayoritariamente por la concepcin de la CP como obra viviente. Y para demostrar ello basta analizar la estructura de las clausulas constitucionales, incompletas, ambiguas, genricas. Adems, no todo puede estar previsto en la Constitucin Poltica. Este es un punto clave para entender el artculo 149 de la Constitucin y proceder a su posterior desarrollo. Se debe partir por reconocer que la Constitucin no es una realidad completa, acabada197, es una obra que para ser aplicada debe ser interpretada y concretada. Hesse llegar a decir que las normas constitucionales no con completas ni perfectas 198 , afirmando ms adelante que para el Derecho Constitucional la importancia de la interpretacin es fundamental pues, dado el carcter abierto y amplio
jurisdicciones, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. (STC 00679-2005-AA/TC, f.j. 36). 194 En doctrina se reconoce que para precisar el contenido constitucional de un derecho se debe recurrir a la siguientes fuentes: 1. Disposicin constitucional especfica del DDFF; 2. Otras disposiciones de la Constitucin; 3. Tratados Internacionales de DDHH; 4. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 5. Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional; y 6. Jurisprudencia constitucional comparada (tribunales dialogan, TC y CCC). As por ejemplo, el TC ha sealado que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. STC N 4587-2004-AA/TC, f.j. 44. No obstante, ello, si el derecho nacional es ms protector que el derecho internacional, debemos de recurrir a este. 195 Este tema lo desarrolla Samuel Abad Yupanqui en un artculo no publicado sobre la interpretacin constitucional. 196 En realidad la interpretacin literal responde a una teora. Ms all de los matices, detrs de esta forma de interpretar la Constitucin se encuentra el originalismo, teora que ha sido sumamente cuestionada en la doctrina. En sntesis, siguiendo a Miguel Beltrn de Felipe puede sealarse que los argumentos contra la teora originalista pueden resumirse como sigue: 1) Encuentra grandes dificultades para localizar y determinar inequvocamente la original intencin de los autores de la Constitucin, 2) Da al traste con el sistema de fuentes al negar validez a gran parte de la reciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad constitucional de que existen y deben existir clusulas abiertas, e incluso niega el concepto mismo de Constitucin, 4) La petrificacin que implica el originalismo no es legtima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo. Ver Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pg. 91 y 92. 197 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial,. Madrid, 1999, pg. 226. 198 Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pg. 17.

de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas199. Esto significa que el artculo 149 no es una norma cerrada y completa, ella debe ser completada va interpretacin constitucional. Queremos insistir en este punto. La razn de ello est en que las Constituciones, sus enunciados normativos y en particular los que declaran los derechos fundamentales, poseen casi siempre unas caractersticas de apertura e indeterminacin que los diferencian de las propias de la ley200. Las disposiciones de derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados de derecho son, conforme a la literalidad y morfologa de sus palabras, frmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en s mismas, adems, de un nico sentido material201. Rubio Llorente ha recordado que la norma constitucional es estructuralmente distinta de la norma legal ordinaria () la diferencia est, como es sabido, en el grado de mayor generalidad y abstraccin que caracteriza la norma constitucional y que resulta no solo del tenor literal del enunciado normativo, sino tambin y sobre todo del hecho que norma parte de un sistema que es, por definicin, amplio y abierto202. Hubo voluntad en el constituyente de no reconocer facultades jurisdiccionales de las RC? Estamos ante un caso no de rechazo expreso de la facultad jurisdiccional sino ante un silencio generado por el error y el desconocimiento de la realidad. Crey el constituyente que no haba rondas campesinas autnomas (RC), que todas las rondas eran parte de las comunidades campesinas. Para llegar a esta conclusin, basta con revisar los diarios de los debates del artculo 149 de la Constitucin de 1993. As, cuando el 12 de abril de 1993 la Comisin de Constitucin invit a Fernando de Trazegnies a tocar el tema de la jurisdiccin especial, sobre el tema de las rondas dijo "no es que me oponga a ellos, sino simplemente no conozco como funcionan (...).Yo dira que todos aquellos que ejercen autoridad a nivel pequeo, autoridad con funcin delegada del pueblo, lo cierto es que el pueblo reconoce como autoridad, y yo creo que debera de tener esa funcin jurisdiccional (...)203. Ms adelante, en el mismo Diario de debates del 12 de abril de 1993, se puede advertir que el desconocimiento era el denominador comn. De alguna manera, ese criterio gui el debate de la Comisin. Sino veamos el Diario de Debates del Congreso Constituyente del 23 de junio 1993, cuando Martha Chvez seala: Seor Presidente, pero creo que ms bien las rondas campesinas son un mecanismo que tienen las comunidades, son como la polica; pero no son ellas soberanas ni representan una diramos nacin en pequeo. Yo creo que las rondas campesinas no tienen que tener funciones jurisdiccionales. (...) yo creo que ah las rondas campesinas en el abigeato lo que hacen es atrapar o impedir que los que quieren robar ganado lo hagan, pero los derivan a sus autoridades; ellos no ejercen esa funcin jurisdiccional (subrayado nuestro). En otro
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Ibdem, pg. 34. Saiz Arnaiz, op. cit., pg. 227. 201 E. Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. Esp. Baden Baden, 1993, pg. 44. Citado por Saiz, op. cit., pg. 228. 202 Francisco Rubio Llorente la forma de poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, 1993, pg. 617. 203 En las Actas del Congreso Constituyente Democrtico (1992-1993), que elabora la Constitucin de 1993. Tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel: Rondas Campesinas y Desafos del Pluralismo Legal en el Per, Ponencia en Foro Internacional de Jurisdiccin Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Lima: CEAS, Defensora del Pueblo, CAAAP y ALERTANET, 12 y 13 de marzo de 2001. (En www.Alertanet.org, Foro II).

momento se seala que Yo los casos que conozco, (...) las rondas campesinas son como la polica: Atrapan al delincuente que quiere incurrir en abigeato y lo pone a disposicin de las autoridades comunales, pero ellos mismos por s no administran justicia204(subrayado nuestro). De otro lado, encontramos a constituyentes como Carlos Ferrero Costa con una visin sesgada de lo que son las rondas campesinas. Para l lo esencial est consagrado () porque adems pensemos en una cosa. La ronda tiene una peculiaridad y es seguridad, la ronda no es otra cosa que seguridad. En cambio, la comunidad campesina y la comunidad nativa es mucho ms. La comunidad campesina es familia, sociedad, matrimonio, comercio, relaciones con el medio exterior, entonces antropolgicamente () las comunidades campesinas y nativas tienen una estructura mucho ms completa que una ronda, son globalizantes. Por tanto ellas quieren tener la facultad jurisdicciones plena o casi plena; en cambio la ronda es situacional, coyuntural al problema de la seguridad. Por eso creo que la frmula presentada por la Mesa debera ser apoyada205. La situacin en concreto muestra que los constituyentes legislaron sobre algo que no conocan, advirtase que todos parten de la premisa que las RC estn dentro de las CC. Es ms, lo que legislaron fue algo provisional, como ellos mismos lo reconocieron. As por ejemplo, el constituyente Ferrero Costa llegar a reconocer que en realidad necesitamos ms elementos de juicio, si ponemos a las rondas como apoyo por el momento es suficiente206. La conclusin es entonces, que el constituyente legisl para las rondas que son parte de las comunidades campesinas y de las comunidades nativas, pero no dijo nada respecto de las rondas que no son parte de las comunidades campesina y nativas. Este silencio debe ser revertido a travs de un pronunciamiento de la judicatura, una reinterpretacin del TC del artculo 149 o en el peor de los casos de una reforma constitucional. 8. Nuestra interpretacin jurisdiccionales de las RC207 constitucional inclusiva de las funciones

Lo primero es identificar y delimitar el problema, es decir, se debe definir si en el caso del artculo 149 de la Constitucin, en relacin con las facultades jurisdiccionales de las RC, estamos ante un problema de interpretacin jurdica o un problema de integracin jurdica. Como es sabido, a diferencia de la integracin jurdica que ocurre cuando no existe norma aplicable al caso, se recurre a la interpretacin jurdica cuando existe una norma pero su sentido no es aplicable. El objetivo de ella es determinar el sentido de la norma constitucional para poder aplicarlo. Se trata de hallar un resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, que cree certeza y previsibilidad jurdica208. En el presente caso, es claro que no existe norma que regula las funciones jurisdiccionales de las RC. Existe una disposicin que es el artculo 149 de la Constitucin, y de ella, va interpretacin, en consonancia con las dems normas constitucionales debe extraerse
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Ibdem. Ibdem. 206 Ibdem. 207 Retomamos lo trabajado en nuestro artculo Por qu deben reconocerse funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas?. Ver en http://www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/analisis_pleno/idl_pleno.doc. 208 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 35.

una norma que permita la inclusin de las RRCC como titulares de facultades jurisdiccionales. Y para ello, se debe reinterpretar el artculo 149 de la Constitucin en la parte que les asigna la funcin de apoyo a las rondas campesinas. Frente a la norma 1 fruto de una interpretacin literal del artculo 149 que determina que las RRCC no tienen funciones jurisdiccionales, debe proponerse una norma 2 alternativa. Esta norma 1, que es fruto de una interpretacin literal, es incompatible con la Constitucin pues lesiona un conjunto de derechos, principios y bienes jurdicos constitucionales, al crear una situacin de indefensin y desproteccin. Si tal y como se seal, la Constitucin Poltica no es una realidad acabada y cerrada, sino una estructura abierta que debe ser concretada y actualizada va interpretacin en cada momento, sobre todo al encontrarse frente a realidades ante las cuales no existe norma aplicable de manera clara, debe caerse en la cuenta de que el artculo 149 no es una clusula cerrada, intangible y no interpretable, no es un pieza de museo que solo debe ser contemplada, esta disposicin necesita ser interpretada para ser aplicada. La propuesta aqu consignada sostiene que la frase con el apoyo contenida en el artculo 149 de la Constitucin, sea interpretada en el sentido que las RC tienen una funcin supletoria en relacin con las Comunidades Campesinas en materia de funciones jurisdiccionales. Es decir, las comunidades campesinas son titulares en primer lugar de las facultades jurisdiccionales, pero, en caso de que estas no existan y si existan RC, las ltimas de forma supletoria asumirn esas facultades jurisdiccionales, con las mismas limitaciones constitucionales que las comunidades campesinas. En este sentido, el apoyo de las RC debera ser interpretado de dos maneras, como fuerza auxiliar de las comunidades campesinas cuando estas ltimas existan, y ante la ausencia de estas como su reemplazo, subrogndose en su lugar, de tal manera que la poblacin rural no quede en una situacin de indefensin y desproteccin en sus derechos. En realidad estamos retomando la propuesta del Pleno jurisdiccional de la Amazona. Esta la nica manera de hacer compatible el vocablo apoyo con los otros derechos y valores constitucionales que a continuacin desarrollaremos. Disposicin (objeto de la interpretacin) Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Norma 1 (resultado de la interpretacin) Cuando existan Comunidades Campesinas y dentro de ellas existan Rondas Campesinas subordinadas a esta, las RRCC cumplirn una funcin de apoyo a las autoridades de las comunidades campesinas cuando estas ejerzan las facultades jurisdiccionales. Norma 2 (resultado de la interpretacin) Cuando no existan Comunidades Campesinas y las funciones de estas ltimas sean realizadas por las Rondas Campesinas, stas ltimas ejercern las facultades jurisdiccionales con las mismas limitaciones que las comunidades campesinas.

Los argumentos para sustentar son los siguientes: La armonizacin de las diferentes normas interpretadas de las disposiciones constitucionales solo es posible a travs de los principios constitucionales. Lo primero que debe hacerse es armonizar los sentidos interpretativos de diferentes disposiciones constitucionales relacionadas con el artculo 149 de la Constitucin con esta ltima, y ello solo ser posible a travs de la aplicacin de los principios de interpretacin constitucional. Como se sabe, la funcin de los principios de interpretacin constitucional es orientar y canalizar la labor la labor del intrprete de la Constitucin209. Siguiendo a Hesse210, puede hablarse, en primer lugar, del principio de unidad de la Constitucin. Este exige que, al encontrar diferentes disposiciones y an cuando estas se encuentren en diferentes partes orgnica y dogmtica-, debe partirse de la premisa que la Constitucin debe ser considerada como un todo armnico y sistemtico, desde el que el ordenamiento jurdico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretacin aislada 211 del artculo 149 de la Carta Poltica, pues no existen varias constituciones si no una sola. De igual modo, al encontrar normas cuyos sentidos literales resultan aparentemente contradictorios, se debe, en virtud del principio de concordancia prctica, interpretar dichas disposiciones constitucionales de manera conjunta, sin sacrificar los valores constitucionales protegidos, procurando la proteccin de los derechos fundamentales212. Todas las disposiciones sobre el derecho fundamental a la tutela judicial deben ser interpretadas en forma concordante con las disposiciones referidas al derecho consuetudinario y con la justicia comunal. En esa misma lnea, al tropezar con normas que asignan funciones aparentemente incompatibles, como, por ejemplo, aquellas que se asigna a la justicia de paz y a la justicia comunal, deben interpretarse de conformidad con el principio de correccin funcional, segn el cual, se debe cuidar no tergiversar las funciones y competencias encargadas por el constituyente. Debe entenderse que art. 149 expresa la voluntad del
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Csar Landa, Interpretacin Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2006, pg. 89. 210 Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pg. 41 211 Para el TC el principio de interpretacin sistemtica y unitaria de la Constitucin seala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de las clusulas de la Constitucin, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 00052003-AI/TC, f.j. 23. 212 Para el TC, el Principio de coherencia normativa seala que Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 4.

constituyente, de que la poblacin rural resuelva sus conflictos segn su derecho consuetudinario y que coordine adecuadamente con la justicia de paz tal como lo seala el propio artculo 149. Esta interpretacin de las distintas normas constitucionales relacionadas con la justicia comunal tampoco puede perder de vista el principio de funcin integradora. Segn este, la interpretacin realizada debe tener como resultado la integracin y pacificacin de las relaciones entre los poderes del Estado y entre stos y los ciudadanos. Esto significa que no puede entenderse a la justicia comunal como una justicia rival o confrontacional con la justicia ordinaria estatal, sino como un mecanismo llamado a complementarla en el marco de la Constitucin. Se trata de optar por una interpretacin y por un fallo pacificador de las partes en conflicto. Finalmente, frente a quienes sostienen que el artculo 149 de la Constitucin es una norma programtica o que solo tendr vigencia cuando sea desarrollada legislativamente, debe ser interpretado siempre en consonancia con el pprincipio de fuerza normativa de la Constitucin, de conformidad con el cual, la interpretacin realizada debe hacer respetar la naturaleza de norma jurdica de toda la Constitucin, por la que es vinculante a los poderes del Estado y a los particulares. Como ha podido advertirse, la funcin de los principios constitucionales es la de servir de gua en la interpretacin para optimizar la proteccin y la eficacia de las normas. En relacin con su fuerza vinculante, cabe decir que esta tiene cobertura constitucional y sustento legal en la Primera Disposicin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. El principio de no dejar de administra justicia por vaco o deficiencia de la ley exige una respuesta desde el derecho Como ya se explic, uno de los fundamentos constitucionales de esta reinterpretacin es el principio de la funcin jurisdiccional contenido en el artculo 139 inciso 8, segn el cual no debe dejarse de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (Resaltado nuestro). Lo que hace este principio es, ante el vaco de la Constitucin, apelar al derecho consuetudinario para generar una respuesta ante la pregunta si las RC administran justicia. En ese sentido, al tener en cuenta que no existe en el artculo 149 de la Constitucin una expresa prohibicin de las facultades jurisdiccionales de las RC autnomas, sino que se est ante un silencio, y si se tiene presente que las RC autnomas surgieron hace cerca de 40 aos en Cajamarca, y que estas son fruto de la costumbre reiterada de la poblacin rural, y que sta considera a las RC la instancia encargada de resolver los conflictos en su territorio, se puede concluir que la RC es la autoridad del derecho consuetudinario la que dara cobertura constitucional a las facultades jurisdiccionales de las RC. Necesidad de optar por aquella interpretacin que garantice la proteccin de los derechos y el acceso a la justicia de la poblacin rural

El principio constitucional vinculante pro homine o pro libertatis-, recogido por el TC213 y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artculo 1 de la Constitucin, exige que ante diferentes interpretaciones de una disposicin legal o constitucional, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Segn sta entonces, en el caso del artculo 149, se debe optar por aquella interpretacin que posibilite a la poblacin rural el mayor ejercicio de sus derechos y una proteccin ms efectiva. La interpretacin del artculo 149 debe optimizar la proteccin de los derechos fundamentales. El artculo 149 de la Constitucin no puede ser interpretado de espaldas al artculo 139 inciso 3 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y de manera implcita el derecho acceso al rgano jurisdiccional, de espaldas al artculo 44 que recoge la obligacin estatal de proteger derechos, al principio de justicia recogido tambin en el artculo 44 de la Constitucin, al principio de proteccin de las minoras en situacin de desventaja plasmado en el artculo 59, y de espaldas al principio pro homine recogido en el artculo 1, todos ellos de la Constitucin Poltica. A travs de las RC el Estado cumple con su obligacin de proteger derechos y garantizar el acceso a la justicia Puede parecer una reiteracin, pero las RC son una herramienta y un instrumento mediante el cual el Estado cumple con su obligacin de garantizar y proteger el pluralismo cultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, y con la obligacin de garantizar la plena vigencia de los derechos recogida en el artculo 44. Asimismo, las RC seran el rgano competente ante el cual la poblacin rural deber ejercer el derecho de acceso al rgano jurisdiccional, derecho contenido en el artculo 139 inciso 3 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y reconocido de manera ms explcita en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Interpretacin del artculo 149 en consonancia con el principio de igualdad El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las RC es consonante con el espritu de la Constitucin y con el principio y el derecho a la igualdad y a la no discriminacin. La interpretacin restrictiva de estas funciones a las RC, implicara establecer un trato discriminatorio entre la poblacin rural que se organiza en comunidades campesinas y nativas y la poblacin rural que se organiza en RC, trato diferenciado que carece en absoluto de fundamento y justificacin constitucional214. Esta arbitrariedad reposa en el hecho que el no reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las RC no buscara cautelar ni realizar ningn derecho constitucional o bien jurdico constitucional.

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El Principio Pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recaa en el exp. N 0075-2004-AA/TC, f.j. 6 cuando precisa que Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artculo 80 del CPC.
214

Cfr. Luis Prieto Sanchis, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en: Derechos Sociales y derechos de las minoras, Segunda edicin, Editorial Porra, Mxico 2001, pgs.. 17-68.

La interpretacin del artculo 149 no puede hacerse de espaldas a la realidad Una interpretacin restrictiva y no inclusiva, desconoce la regla de adaptabilidad, mediante la cual se establece la necesidad de variar el significado del contenido de las normas constitucionales, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la vida nacional 215 . Para este autor ello permite que la Constitucin puede ser actualizada al comps de la dinamicidad de los tiempos216, todo ello con el objetivo que las normas constitucionales mantengan permanente eficacia en su aplicacin 217. No podemos petrificar el contenido del artculo 149 de la Constitucin. A manera de conclusin: el reconocimiento de funciones jurisdiccionales de las RC En atencin a los argumentos antes desarrollado podemos concluir que estamos ante un derecho fundamental a un tribunal especial consuetudinario. Su naturaleza sera la de una norma adscrita en la terminologa de Alexy. Se tratara de un derecho innominado, cuya cobertura constitucional se encontrara en el propio artculo 149 de la Constitucin. Si bien el artculo 149 de la Constitucin fue incorporado con una mala tcnica legislativa, por las contradicciones que guarda con otras disposiciones constitucionales como ya vimos, tiene relacin con el corazn de la Constitucin, pues permite ejercer y concretar derechos y principios constitucionales 218 de primera importancia, incluso protegibles mediante procesos constitucionales. De conformidad con la teora institucional -recogida por el TC- que postula el doble carcter de los derechos fundamentales, este nuevo o implcito derecho tendra dos dimensiones. Una dimensin subjetiva, la cual consistira en el derecho de los miembros de las RC a un tribunal especial de naturaleza consuetudinaria, y una dimensin objetiva, la cual entraara, la obligacin del Estado y de todos los poderes pblicos de brindar un tribunal acorde con su obligacin reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin (art. 2.19 de la Constitucin), el cual se materializara y se concretara a travs de las RC. Esto ltimo implicara la obligacin constitucional de los poderes pblicos y de todas las autoridades pblicas de reconocer y respetar esta forma de administrar justicia, cuyo desconocimiento habilitara la va de los procesos constitucionales para su defensa y proteccin.

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Vctor Garca Toma. En torno a la interpretacin constitucional, en: Revista del Foro. Colegio de Abogados, Ao LXXXVI, N 2pg. 37. 216 Ibdem. 217 Ibdem. 218 De conformidad con Robert Alexy, Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teora de los principios, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003, pg. 95. De acuerdo con la definicin estndar de la teora de los principios, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. Agrega que, El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas (pg. 95).

12. El proyecto de la Corte Suprema de coordinacin entre la Justicia Comunal y la Justicia Estatal. Luego de aos de indiferencia el Poder Judicial y ms precisamente, la Corte Suprema bajo el liderazgo del magistrado supremo Villa Stein impulso un conjunto de actividades que buscaban promover un proceso de reflexin sobre la justicia comunal y sobre la interculturalidad. Se ha realizado el Primer Congreso Internacional de Justicia Internacional sobre Comunidades Campesinas y Nativas el ao pasado en la Merced en octubre del ao 2010. Luego se realiz el Segundo Congreso de Justicia Intercultural en Comunidades Andinas y Rondas Campesinas: Construyendo un pas con justicia social, celebrado en la ciudad de Cajamarca entre los das 8 y 10 de diciembre de 2010 El tercer congreso se realizara en la ciudad de Huaraz. Asimismo, se han creado Escuelas Judiciales o Institutos de Interculturalidad dentro del propio Poder Judicial, con el objetivo de promover desde el propio aparato judicial, para promover el estudio y el reconocimiento de la justicia comunal. La primera fue creada en San Martn, luego en Cajamarca, Cusco, Puno, Madre de Dios, Apurmac y Junn. Si bien no todas estn implementadas, constituyen un esfuerzo notable por reconocer una justicia reconocida por la propia Constitucin. Asimismo, se han realizado en el ao 2011 tres eventos macro regionales con participacin de todas las cortes. El primer Congreso Macro regional Norte se realiz en la ciudad de Chiclayo, el segundo Congreso Macro regional Centro en la ciudad de Lima, congregando a las provincias del oriente, y el tercer Congreso Macro regional Sur en la ciudad de Arequipa. En ellos se discutieron dos proyectos de ley, uno sobre justicia de paz y otro sobre justicia comunal. Asimismo, se recogieron elementos para la elaboracin de una hoja de ruta sobre como implementar ambos proyectos. Finalmente, el da 5 de octubre pasado (2011), la Corte Suprema present al Congreso su Proyecto de ley denominado De coordinacin y armonizacin intercultural de la Justicia, aprobado por la Sala Plena de la Corte Suprema mediante Resolucin Administrativa 103-2011-SP-CS-PJ219.

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Ver proyecto http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc20102011-164527.pdf.