Badano, Elida ngela s/ Causa N12341 B. 195, L.

XLVII Procuracin General de la Nacin 07/06/2012

Derecho Penal. Rol del querellante dentro del proceso penal. Facultades. Falta de requerimiento fiscal para la apertura de la instruccin. La figura del querellante particular como parte eventual en el proceso, quien si bien no est munido de potestad acusatoria autnoma, tiene amplias facultades para apoyar la labor del ministerio fiscal en ese sentido y completar aquella carencia de instrumentos del actor civil a que aludimos. Por eso se auspicia la figura del querellante adhesivo y no del querellante autnomo. La opinin adversa sobre la facultad del querellante para ser un acusador plenamente autnomo -fundada en el derecho positivo y con los lmites que impone su recta interpretacin- no importa cercenamiento alguno a derechos de aquella jerarqua que puedan asistir al particular damnificado ni tampoco compromete la garanta de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitucin Nacional), pues el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, segn la ciencia y el espritu de nuestra Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos.

"Badana, Elida Angela y otros el 51 eausa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

Suprema

Corte:

La Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por mayora, dej sin efecto la resolucin de la Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad que haba confirmado el rechazo del planteo de nulidad por inexistencia de impulso vlido de la accin penal interpuesto por la defensa de Ricardo Amado Lurje, al que adhirieron las defensas de Carlos Alberto Arista y de lida ngela Badano. En consecuencia, el a quo anul lo actuado a partir de fojas 59/vta. de los autos principales, dispuso que no se puede proceder por falta de instancia del acusador pblico e hizo extensivo lo resuelto a esos coimputados, y a Gregorio O. Snz y Toms Rodrguez Reimondes (fs. 4/7 y 8/15). Dicha resolucin fue impugnada mediante recurso extraordinario por la parte querellante con sustento en la doctrina de la arbitrariedad. En sntesis, los agravios se basan en que se ha asignado carcter decisorio, indiscutible e incontrolable al dictamen fiscal que desestima la denuncia, con afectacin de la garanta del doble conforme por considerarse que el acceso a la causa del particular damnificado se encuentra condicionado al ejercicio de la accin penal pblica por el Ministerio Pblico e interpretarse el artculo 180 in fine del Cdigo Procesal Penal de

la Nacin bajo una condicin no prevista en la norma. Afirm que de esa manera se han violado los artculos 16, 18 Y 28 de la Constitucin Nacional y se ha limitado el acceso de la vctima a la jurisdiccin y el derecho a recurrir el fallo que aseguran a toda persona los artculos 8.1, 8.2.h Y 25.1 Y 25.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Tambin adujo la existencia de gravedad institucional y agreg que lo resuelto parece colocar al dictamen fiscal por encima de la potestad jurisdiccional sin posibilidad de control, pues no se le habilita su recurso para que el fiscal general se avoque expresamente a revisar aquel criterio, lo cual importa un nuevo sistema procesal que le impide ejercer su derecho a impulsar el proceso (art. 82 del Cdigo Procesal Penal Nacin.) mxime cuando la desestimacin por inexistencia de delito tiene carcter de cosa juzgada (fs. 16/35). El remedio federal fue declarado

inadmisible por el a qua (fs. 41) y la parte querellante efectu ante V.E. la presentacin directa de fojas 43/48.

II

En cuanto a la procedencia de la queja,

SI

bien se ha invocado la tacha de arbitrariedad, el reclamo se vincula tanto con la afectacin de las garantas constitucionales del debido proceso
y

defensa

en

JUICIO

partir

de

la

interpretacin efectuada en la sentencia apelada respecto de las

"Badano, Elida Angela y otros el si eausa n' 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

facultades reconocidas por la ley procesal a la parte querellante, como as tambin con los derechos de la vctima invocados con sustento en aquellos instrumentos internacionales. Por lo tanto, habida cuenta que la decisin ha sido contraria a la pretensin as fundada, considero que existe cuestin federal suficiente con arreglo al artculo 14, inc. 3 o, de la ley 48 y que la presentacin directa resulta formalmente admisible. De los antecedentes relatados por el

recurrente y de las copias del expediente obtenidas por esta Procuracin General, que acompaan este dictamen, surge que aqu se trata de un proceso en cuyo inicio la fiscal interviniente, a quien se haba delegado la instruccin, plante la desestimacin por inexistencia de delito, que la juez comparti lo sustancial de esa opinin y resolvi en igual sentido, que la parte querellante recin fue reconocida como tal a resultas de su apelacin ante el superior que, adems, revoc lo resuelto y orden profundizar la investigacin. Devueltos los autos, la juez deleg nuevamente la instruccin y la representante del Ministerio Pblico estim que al haber considerado que los hechos no constituan delito, no le corresponda hacerlo por lo que, con invocacin de jurisprudencia en cuanto a la autonoma del querellante para impulsar la accin penal pblica desde el inicio, solicit a la juez que la reasuma. As lo hizo la magistrada y luego de diversas diligencias sobresey parcialmente a algunos de los imputados, resolvi la

falta de mrito respecto de otros y declar la incompetencia del tribunal. Este auto fue apelado por el querellante y la Sala 1 de la Cmara Criminal y Correccional lo dej sin efecto, dispuso el procesamiento sin prisin preventiva de tres de los imputados y orden el llamado a indagatoria de otros dos. A partir de esas circunstancias del proceso se introdujeron los planteos de nulidad a favor de los encausados, cuyo rechazo en primera instancia de conformidad con el dictamen de la representante del Ministerio Pblico, fue impugnado por sus defensas, confirmado por la cmara de apelaciones y, recurso de casacin mediante, revocado por el a
qua al declarar la invalidez de lo actuado desde la decisin que

haba

ordenado

profundizar

la

instruccin

reconocido

legitimacin activa a la parte querellante.

III

La cuestin suscitada, si bien se relaciona con la materia que fue objeto de anlisis por V.E. al resolver en el precedente "Quiroga" (Fallos: 3 27: 5 863), registra diferencias: 10) aqu se trata de la completa ausencia de promocin y ejercicio de la accin penal pblica por la fiscala para iniciar la instruccin; 2) la causa tramit durante ms de un ao y alcanz el aludido desarrollo procesal merced a la favorable respuesta jurisdiccional al exclusivo impulso de la vctima, quien haba sido admitida

"Badano, Elida Angela y otros el si eausa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

como

parte

querellante

al

Impugnar

con

xito

la

inicial

desestimacin por inexistencia de delito; 3) no se ha invocado ni se evidencia- afectacin alguna a la garanta de imparcialidad. Como se advierte, no se trata de la

discrepancia con el pedido de sobreseimiento formulado por el fiscal que puedan tener el juez de instruccin o el acusador particular, lo que fue objeto de anlisis en el citado precedente y en su contemporneo "Mattio" (Fallos: 327:5959), en los cuales la respectiva accin penal pblica haba sido promovida y ejercida por el fiscal -de conformidad con los artculos 71 del Cdigo Penal, y 5 Y 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- hasta arribar a ese criterio conclusivo. En el sub judice la accin no fue promovida por la representante del Ministerio Pblico porque desde el mIClO consider que los hechos denunciados no

constituan delito y ese temperamento fue compartido por la juez de primera instancia, aunque no por la cmara del fuero. Asimismo, como el tribunal de alzada resolvi a instancia de la parte querellante y la juez debi iniciar la instruccin ante el resultado de la apelacin contra su desestimacin, cabe descartar la parcialidad del juzgador (conf. considerando 4 del votoO del doctor Zaffaroni in re "Mattio"). Tales diferencias con esos antecedentes marcan la situacin particular que se presenta en el caso, en que se debate si la autonoma reconocida al querellante por el Cdigo

Procesal Penal de la N acin le permite promover y ejercer en soledad la accin penal pblica desde el inicio del proceso. Es ilustrativo recordar que la figura del querellante particular, que haba sido "eliminada" por el doctor Ricardo Levene (h), autor del proyecto de Cdigo Procesal Penal elevado por el Poder Ejecutivo (ver Exposicin de Motivos, Libro Primero, ttulo "Las partes y defensores", captulo "Actor civil y civilmente demandado", publicada en "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pgs. 9/52, en especial pg.17), fue incluida por el Congreso durante el trmite revisor ante la Cmara de Diputados. El dictamen de la mayora de la Comisin de Legislacin Penal de esa Cmara consider "insuficiente la participacin de la vctima en el proceso que le acuerda la institucin del actor civil, ya que ste carece de facultades para opinar sobre el mrito de la instruccin y promover la elevacin a juicio o recursivas frente a resoluciones judiciales que ponen fin o limitan la persecucin penal

(desestimacin de la denuncia, sobreseimiento, absolucin). Se ha incorporado, entonces como captulo IV inmediato al ya

referenciado, la figura del querellante particular como parte eventual en el proceso, quien si bien no est munido de potestad acusatoria autnoma, tiene amplias facultades para apoyar la labor del ministerio fiscal en ese sentido y completar aquella carencia de instrumentos del actor civil a que aludimos" (loc. cit.

"Badano, Elida Angela y otros el si eausa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

pg. 68). Por otra parte, del informe posterior del entonces Ministro de Justicia ante el Senado de la Nacin, que dio sancin definitiva al proyecto, tambin surge el limitado rol reconocido al querellante. Dijo en esa ocasin el doctor Len C. Arslanin: "Hemos sido receptivos de la demanda efectuada por el foro local en cuanto a la inclusin del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes saben que el proyecto del doctor Levene no lo contemplaba. Entonces cremos que era conveniente hacerlo. Tal vez no haya sido en la medida requerida por los colegios, que queran un querellante pleno ... Slo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autnomamente la pretensin penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque no creamos en la institucin del querellante sino porque su inclusin debe ser respetuosa del rgimen de la oralidad. Un proceso oral no puede ser nunca un pretexto o motivo para la diatriba, el agravio, la injuria, el descrdito, la difamacin... Hemos querido, entonces, que esa intervencin en el proceso oral est siempre acompaada de la intervencin del ministerio pblico fiscal, que le d sustento a la pretensin punitiva. Por eso auspiciamos la figura del querellante adhesivo y no del querellante autnomo. Esto no significa que no le concedamos grandes facultades en otro orden. Puede generar incidentes, puede apelar todo tipo de resoluciones; asimismo puede provocar la intervencin de la Cmara de Apelaciones

cuando el fiscal no formulare acusacin, a efectos de controlar, de esa manera, dicha decisin fiscal..." (loc. cit. pg. 75). Esos antecedentes parlamentarios, cuya

consulta para la interpretacin de la leyes de suma utilidad (Fallos: 306:1047; 322:464; 327:5614; 328:2627, entre otros), dejaron en claro el carcter adhesivo con que fue admitida la figura en el rgimen procesal penal que entr en vigencia en 1992. La posterior reforma constitucional de 1994, al consagrar la independencia del Ministerio Pblico (art. 120) import una alteracin sustancial al esquema de la ley 23.984, que fue parcialmente enmendada por V.E. al dictar el fallo "Quiroga", donde declar la inconstitucionalidad del articulo 348, segundo prrafo, pnmera alternativa, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

IV

Es en ese contexto que cobra relevancia lo afirmado por el a qua en cuanto a que "si bien el ltimo prrafo del articulo 180 del C.P.P.N. le reconoce al pretenso querellante el derecho de apelacin contra las decisiones de desestimacin de la denuncia... el desenvolvimiento posterior del proceso debe superar un test de conformidad con el arto 120 de la Constitucin Nacional" (ver fs. 10/vta. de esta queja). Sin perjuicio de sealar que la recurrente ha omitido una crtica razonada a esa

"Badano, ,Elida Angela y otros el si eausa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

consideracin

esencial

de

la

resolucin

apelada,

lo

cual

compromete el requisito de fundamentacin del remedio intentado (Fallos: 326:2056 y 2675; 327:4813, entre otros), es aqu donde considero que las circunstancias del caso imponen formular un distingo con el criterio de esta Procuracin General in re "Garipe", que V .E. resolvi con remisin a los trminos del dictamen (Fallos: 327:608). En esa ocasin se afirm con sustento en la doctrina de Fallos: 307 :966; 310: 169 y 1424, entre otros, que cuando la ley procesal aplicable reconoce al querellante la potestad de apelar autnomamente el sobreseimiento consentido por el fiscal en un proceso por delito de accin pblica, ese derecho no puede cercenarse sin fundamento vlido pues cuenta con amparo constitucional. En efecto, tal como puntualic en el da de la fecha al dictaminar en la causa L.497 .XL VI, caratulada "Litogrfica San Luis", ese temperamento supone que la accin penal pblica fue oportunamente promovida por el fiscal con arreglo a los artculos 71 del Cdigo Penal y 5 Y 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ese requisito, que se haba cumplido en esas actuaciones, se encuentra ausente en el sub judice donde la discrepancia no se refiere al sobreseimiento sino a la falta de requerimiento fiscal para la apertura de la instruccin. En consecuencIa, recurSIva que correspondera ampara al definir SI aquella para proteccin el

querellante

Impugnar

sobreseimiento, limita el alcance de estas normas y admite que, en casos como el de autos, sea posible que opere una especie de "conversin" de Jacto de la accin penal pblica que conmueva la estructura del rgimen penal vigente y permita al acusador particular promoverla y ejercerla con exclusividad desde su
IniCIO.

Esta vicisitud es otra manifestacin de lo que V.E. ha descripto -y lo compartocomo" un

debilitamiento considerable del principio de legalidad procesal" surgido de la "modificacin del paradigma procesal penal

vigente" hasta la introduccin del artculo 120 de la Constitucin Nacional (considerados 3 O Y 31 del voto de los doctores Petracchi y Highton de Nolasco, y 34, 42 Y 44 del voto doctor Fayt in re "Quiroga") el cual, no obstante el tiempo transcurrido, carece de una solucin legal expresa para su encauzamiento. Ello conduce a que en la bsqueda de la adecuada respuesta que, mientras tanto, pueda adoptarse en sede judicial, el intrprete deba obrar con suma cautela pues se encuentran comprometidos los derechos y garantas de la vctima y del imputado, como as tambin las funciones propias del Ministerio Pblico Fiscal. Como una manera de solucionar esta situacin, en su pronunciamiento la mayora del a quo puso de resalto que corresponde la intervencin del Ministerio Pblico en la necesaria tramitacin del recurso de apelacin del citado

10

"Badano, Elida Angela y otros el si ea usa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

artculo 180 (arts. 454 y 455 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) para "". segn el caso y lo manifestado por el Fiscal General, resolver en definitiva, incluso declarando que no se puede proceder por falta de instancia del acusador pblico [porque en definitiva el requerimiento de instruccin es un presupuesto procesal para el ejercicio de la jurisdiccin]" (ver fs. 10 vta./11). Este criterio coincide con el control

interno del dictamen fiscal conclusivo que el propio apelante reclama a fojas 19/vta. pues, precisamente, su finalidad es que al contestar esa vista el fiscal general revise la opinin del fiscal de inferior grado y -en aplicacin del artculo 1o, ltimo prrafo, de la ley orgnica- exprese si est de acuerdo o no con ella, sin injerencia alguna en cuanto a la independencia funcional que proclaman el artculo 120 de la Constitucin Nacional y la ley 24.946, ni afectacin de la imparcialidad del juzgador. Ello,
Slll

perjuicio del control jurisdiccional que sobre la validez de esa pieza procesal debe ej ercerse (conf. art. 69 Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Ambas posturas armOlllzan, en lo esencial, con la finalidad del procedimiento regulado dentro de la rbita de este Ministerio Pblico mediante las resoluciones PGN. na 32/02 y 13/05, a cuyos fundamentos me remito en razn de brevedad, a travs de las cuales -si bien con referencia al artculo 348 de la

11

ley ritual- se instruy a los magistrados del Ministerio Pblico para que promuevan ese control interno y soliciten la elevacin en consulta al fiscal general cuando el juez no comparta su dictamen conclusivo. En similar sentido y en aplicacin de lo previsto en el artculo 33, inciso j), de la ley 24.946, desde este mbito se ha elevado nuevamente en febrero de 2009 al Congreso Nacional, en reiteracin de similares presentaciones de 2001, 2005 y 2007 (exptes. 120-0V -2001; 02-0V -2005; 0785-S-2007), un proyecto de modificacin de los artculos 180, 181, 334, 347 y 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin para que se legisle el rgimen de consulta jerrquica y se determinen sus efectos en el proceso penal. Estimo oportuno recordar que al resolver in re "Quiroga", V.E. tambin aludi a la necesidad de controles internos como los indicados (considerandos 31 y 32 del voto de los doctores Petracchi y Highton de Nolasco; 43 del voto del doctor Fayt; 11 del voto del doctor Boggiano; 25 y 27 del voto del doctor Maqueda y 25 del voto del doctor Zaffaroni). Asimismo, cabe sealar a ttulo ilustrativo que en el ao 2010 fue presentado ante la H. Cmara de Diputados de la Nacin un proyecto de reforma integral del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que, segn describen los legisladores que lo impulsan, sintetiza los similares elaborados por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales (INECIP.) y por el Poder Ejecutivo Nacional (decreto nO 11512007). En lo referido a

12

"Badana, Elida Angela y otros el si eausa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

esta cuestin y dentro de un procedimiento acusatorio, se prev que el dictamen fiscal que decide el archivo, la desestimacin o la aplicacin del criterio de oportunidad, puede ser revisado, a pedido de la vctima, por el fiscal superior (art. 221 del

proyecto). Inclusive en ese precepto y en el artculo 33, se contempla la posibilidad de "conversin" de la accin pblica en accin privada para determinados supuestos (conf. expediente nO 4050-D-20l0, en http://www.diputados.gov.ar).

v
Ahora bien, la circunstancia de no haberse introducido an reforma legislativa alguna en la materia,

constituye un impedimento, tal como consider en el ya citado dictamen in re "Litogrfica San Luis", para postular la aplicacin de un rgimen como el reseado en el apartado anterior, pues al carecer de respaldo normativo se afectara en el sub judice la garanta del debido proceso que para el imputado aseguran el artculo 18 de la Constitucin Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos de igual jerarqua (arts. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), por cuya

observancia debe velar este Ministerio Pblico (art. 120 de la Ley Fundamental y ley 24.946).

13

Al

mismo

tiempo,

si

bien

la

parte

recurrente parece aceptar la eventualidad respecto a que la opinin del fiscal general al elevrsele los autos en consulta pudiera conducir a la conclusin forzada de la instruccin, la aplicacin -a esta altura- de ese control interno sobre la base de los fundamentos constitucionales que inspiraron, sin menoscabo de la ley vigente, las resoluciones PGN. n 32/02 y 13/05, representara la nica forma de regularizar el trmite de este proceso sin alteracin de los principios esenciales que gobiernan el ejercicio de la accin penal pblica, ni detrimento de las garantas constitucionales que asisten a los imputados. Sin

embargo, esa posibilidad se encuentra obturada por el instituto de la preclusin ante el temperamento adoptado por los respectivos representantes del Ministerio Pblico intervinientes en el trmite de la apelacin inicial. En tal sentido, es criterio de V.E. que los principios de preclusin y progresividad encuentran su lmite al ser axiomtico que los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando -como en el sub judice- las formas que la ley establece, salvo supuestos de nulidad (Fallos: 326: 1149 y sus citas; en igual sentido, Fallos: 320: 1670; 323:2562). Precisamente en el caso de autos, la

nulidad declarada por el a qua y la actitud de los fiscales que oportunamente pudieron haber actuado en el sentido indicado, han

14

"Badano, Elida Angela y otros el 51 eausa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

consolidado hacia los encausados una situacin procesal que mal podra intentar revertirse acudiendo al criterio de actuacin establecido en las citadas resoluciones de esta Procuracin General. Estas trascendentes razones son las que me llevan a no expedirme aqu de aquel modo, tal como este Ministerio Pblico lo ha venido haciendo desde el 18 de junio de 2004 a partir del dictamen emitido en los autos "Campana" (C.2975.XXXIX) y, posteriormente, en los similares de las causas "Solomianski" (S.222.XL), "Espndola" (E.289.XLI), "Bernstein" (B.50S.XLIII)
y "Alas" (Fallos: 328:3271), entre otros; y tambin en el da de la

fecha en la causa "Diguez Herrera" (D.3 3 .XL VIII), donde consider adecuadamente acreditados ambos controles. No obstante ello corresponde destacar, a sus efectos, que la intervencin del a quo y particularmente el sentido de su decisin, ha importado el ejercicio del

correspondiente control jurisdiccional del criterio fiscal, mxime en atencin a que la aplicacin de los artculos 167 y 168 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin all efectuada dej a salvo la validez del dictamen inicial desestimatorio (ver fs. 13 y 15).

VI Frente a estas circunstancias, solo resta concluir -en coincidencia con V.E.- que la estructura del proceso penal se ha visto afectada por la incorporacin del artculo 120 a

15

la Constitucin Nacional y que, as como ello ha convertido en inconstitucional la elevacin en consulta prevista en el artculo 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (fallo "Quiroga", ya citado), que permita a la cmara imponer al Ministerio Pblico su criterio en favor de la elevacin a juicio, tambin ha incidido en el alcance del recurso de apelacin del pretenso querellante cuando se trata de delitos de accin pblica (art. 180 in fine de ese cuerpo legal), pues la misma imposibilidad constitucional de instruir o sustituir al fiscal que rige para la etapa conc1usiva de la instruccin, debe aplicarse en su etapa inicial e impide que, de prosperar esa impugnacin, el Poder Judicial imponga su criterio al titular de la accin penal pblica con respecto a la apertura del proceso; o en su defecto, que sea el acusador particular quien asuma en exclusividad el ejercicio de ella no slo en contradiccin con los artculos 71 del Cdigo Penal, y 5 y 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sino tambin en pugna con el carcter adhesivo que el legislador tuvo en miras al incorporar su figura y, fundamentalmente, en perjuicio de la garanta del debido proceso legal (art. 18 de la Constitucin Nacional). Como se puede apreCiar, la decisin

apelada ha impedido fundadamente que la causa avance en cualquiera de esas direcciones, pues ambas hiptesis tropiezan con impedimentos constitucionales insalvables que este

16

"Badana, Elida Angela y otros S.C. B 195; L. XLVII.-

el si ea usa n

12341".

Ministerio Pblico -aun en las particulares condiciones del sub

examine- no puede dejar de sealar ante V.E. en cumplimiento de

las funciones que le encomienda el artculo 120 de la Ley Fundamental; y ello determina, a mi modo de ver, el rechazo del remedio federal intentado. A lesivas del fin de enmendar consecuencias tan

orden jurdico,

acudiendo

a una interpretacin

plausible de las normas vigentes (Fallos: 324:1481,2780 y 3602, entre otros), en salvaguarda de aquella autonoma funcional y de la legalidad, y hasta tanto el Congreso Nacional sancione una ley que contemple la situacin descripta, esta Procuracin General postul el control jerrquico interno aludido en el apartado anterior, el cual, por la va del trmite del recurso de apelacin (arts. 453 a 455 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) ha sido compartido en la sentencia apelada. Tambin en su momento fue seguido por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (causa nO 19.559 "Bentez Cabrera" de la Sala II) y por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad (causa nO 23.731 "Cucho Muoz" de la Sala VII); ms recientemente, en la causa nO 36.397 "Puente" de la Sala 1 de este ltimo tribunal. Estimo que esta inteligencia de la cuestin constituye una "tolerable" restriccin al derecho a recurso que la ley procesal reconoce al querellante por delito de accin pblica

17

que, si bien repercute en su intervencin en esa clase de procesos, su fundamentacin observa la pauta de razonabilidad que exige el precedente "Garipe" y descarta que pueda tratarse de una supresin arbitraria de la garanta de la doble instancia conferida por la ley procesal. Cabe recordar a fortiori que la autorizacin que los artculos 82 y siguientes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin otorgan al particular ofendido por delito de accin pblica, no ha sido concebida con el grado de autonoma plena que aqu se reclama (conf. antecedentes parlamentarios supra reseados) el cual, como se dijo, se ha visto incluso delimitado por la reforma constitucional de 1994 que al establecer la independencia funcional del Ministerio Pblico, afect la

estructura del proceso penal nacional con el alcance indicado. Por lo tanto, la limitacin que implica esta exgesis no se opone a la regla del artculo 2 o de ese cuerpo legal.

VII Este temperamento, adems, observa las pautas fijadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la inexistencia de lo que podra

denominarse el derecho humano de la vctima a persegUlr penalmente a la persona inculpada, en el cual la recurrente ha buscado fundar su pretensin al considerarlo una manifestacin de la garanta a una tutela judicial efectiva que aseguran los

18

"Badano, Elida Angela y otros el si eausa n 12341 ". S.C. B 195; L. XLVII.-

artculos 8.1 Y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En el informe n 28/92 (Argentina - casos 10.147 Y otros- del 2 de octubre de 1992) ese cuerpo sostuvo que"". el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal" (prrafo n 34). En igual sentido se expidi en el prrafo 41 del informe nO
29/92, de la misma fecha, referido a Uruguay (casos 10.029 y

otros). Es pertinente recordar que un concepto semejante ya haba sido expuesto por V.E. en el precedente de Fallos: 143:5 (ao 1925), al afirmar que "la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica no es un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesin de la ley susceptible de suprimirse en todo tiempo" y tambin en el de Fallos: 252:195 en cuanto a que "la admisin del querellante particular, en los procesos que motivan los delitos de accin pblica, es cuestin librada a las leyes procesales respectivas y que su exclusin no compromete principio constitucional alguno "." En consecuencia, considero que el criterio que aqu se postula no importa cercenamiento alguno a derechos de aquella jerarqua que puedan asistir al particular damnificado incluido el previsto para "toda persona" en el artculo 8.2.h del

19

citado instrumento internacional- ni tampoco compromete la garanta de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitucin Nacional) que tambin invoca la recurrente, pues "el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, segn la ciencia y el espritu de nuestra Constitucin, no es otra cosa que el derecho que no se establezcan excepciones privilegios que excluyan unos de lo que se concede otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos" (Fallos: 16: 118, cuya doctrina fue reiterada en Fallos: 270:374; 306:1560 y 320:2145, entre muchos otros). Lo dicho, por ltimo, tampoco contradice el precedente "Otto Wald" (Fallos: 268:266) pues no tiene otra finalidad que precisar, en las indicadas condiciones del sub lite, el alcance de la personera reconocida en la ley argentina al acusador particular.

VIII

Quiero decir, como ltima reflexin, que esta opinin adversa sobre la facultad del querellante para ser un acusador plenamente autnomo -fundada en el derecho positivo y con los lmites que impone su recta interpretacin-, nos persuade an ms de la necesidad de que este Ministerio Pblico Fiscal, lej os de atenuar, reafirme su compromiso con las vctimas de los delitos, deber que lo llevara a crear en su mbito la Oficina de

20

"Badano, Elida Angela y otros el si causa n 12341". S.C. B 195; L. XLVII.-

Asistencia Integral a la Vctima del Delito, coadyuvar en la constitucin y gobierno del Consej o Federal de Oficinas de Asistencia a la Vctima, y dictar diversas resoluciones con el fin de instruir a los fiscales, por ejemplo, sobre su proteccin, acceso a los tribunales, derecho a recibir informacin sobre el estado de su causa (P.G.N. 58/98 95/98, 25/99, 90/99, 9/00, 126/04,

140/04, 112/08, 174/08, 8/09, 9/09, 10/09, 50/09, 58/09,59/09, 94/09, 154/09, 12/1 O, 35/12).

IX

Por ello, opino que V.E. debe declarar admisible la queja de fojas 43/48 y confirmar la sentencia en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires,

de junio de 2012.

ES COPIA

LUIS GONZALEZ WARCALDE

21