BIODIREITO E DIREITO DO CONSUMIDOR UMA INTERAO SOB A VISO DA CINCIA DO DIREITO

* Denis Domingues Hermida Advogado, Professor Universitrio, Coordenador Regional da Escola Superior de Advocacia em Santos, Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP, Doutorando em Direito do Trabalho pela PUC/SP, Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas/SP e Especialista em Direito Tributrio pelo IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios-

SUMRIO:1. Introduo. 2. O biodireito. 2.1. Origem e conceito do biodireito. 2.1.1. A biotica como fonte material do biodireito. 2.1.2. O biodireito sob os prismas do direito positivo e da cincia do direito. 2.2. Das condutas objeto de regulao pelo biodireito. 2.3. Da teoria geral do biodireito aos princpios especficos do biodireito. 3. O direito do consumidor. 3.1. Panorama factual gerador do direito do consumidor. 3.2. Da justificativa da tutela do Estado em matria de consumo. 3.3. Das condutas objeto de regulao pelo direito do consumidor. 3.4. Dos princpios especficos do direito do consumidor. 4. Da interseco entre o Biodireito e o Direito do Consumidor. 5. Concluses. 6. Referncias bibliogrficas

1) Introduo A cincia dogmtica do direito divide o estudo do direito positivo dividindo-o em ramos do direito, isto , em sub-sistemas do direito positivo como um todo. certo, tambm, que o prprio direito positivo, linguagem objeto da cincia do direito (sendo esta vista como uma metalinguagem, linguagem de segundo grau e que tem como linguagem objeto o direito positivo, isto , as normas postas), tambm acaba, na sua organizao interna, adotando o critrio de sub-sistemas, de ramos do direito, dividindo a sua rea de atuao em ramos do direito (vide, como argumento exemplar, a forma de codificao do direito positivo brasileiro: cdigo civil, cdigo tributrio nacional, cdigo penal, cdigo de processo penal, cdigo de processo civil etc). Se de um lado a diviso do direito (seja como cincia do direito, seja como direito positivo) procedimento fragmentador, analtico, de cunho eminentemente didtico, facilitador da compreenso do direito como um todo, de outro lado no podemos nos afastar de que o direito positivo, pelo menos quando

visto sob o foco de um determinado Estado, um s sistema, um s conjunto, uma s classe, formada por um grande nmero de normas jurdicas (repertrio do sistema) e regras estruturais (que no so fontes do direito, mas respondem pela coeso global do sistema jurdico1), sistema esse que tende a ter consistncia (no sentido de ausncia de antinomia, de contradio entre normas princpio lgico da no-contradio) e completude (como sistema que objetiva deciso para afastar a existncia ou pr fim a conflitos de interesses, sob o foco de resistncia, na sociedade e que, para alcanar tal fim, necessita ter - ou pelo menos parecer ter - para cada conduta humana uma proposio normativa). Como micro cosmos de um mesmo cosmos, elementos de um mesmo todo, os ramos do direito tendem a se harmonizar, a se compatibilizar e a se completar, vez serem indivduos de uma mesma classe, a classe da direito (seja sob o enfoque de direito positivo, seja sob o enfoque de cincia do direito). Essa harmonizao entre as diversas normas jurdicas que compem as mais diversas reas do direito integram-se atravs de valores. Isto , as normas jurdicas que so repertrio de um sistema devem se compatibilizar atravs de valores que no se anulem, nem sequer se choquem, seja no universo terico seja no prtico (como resultado da aplicao da norma jurdica no caso concreto subsuno normativa -). Esses valores so exteriorizados atravs de princpios, os denominados princpios jurdicos, que so estruturas concentradoras de valores incidentes ou que devem incidir sob determinados objetos visando no s nortear a interpretao dos textos normativos, como tambm servir de instrumento auxiliar na deciso jurdica, na aplicao da norma jurdica j interpretada no caso concreto e at mesmo na produo de novos enunciados prescritivos (atividade legislativa). Esses princpios podem ser gerais (aplicveis ao direito como um todo, ou, melhor dizendo, a todos os ramos do direito) ou especficos, aplicveis a determinado sub-sistema, a determinado ramo do direito, com o fim de lhe suprir necessidade especfica. No s os princpios especficos de um determinado ramo do direito devem se compatibilizar, como tambm todos os princpios especficos de cada um ramos do direito (vistos em sua totalidade) devem harmonizar-se entre si e, por fim, todos os princpios especficos devem ter compatibilidade com os princpios gerais e todos os princpios gerais

Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, o sistema de direito positivo, o ordenamento jurdico, formado no s por normas jurdicas (elementos normativos), que compem o repertrio do ordenamento jurdico, mas tambm por uma estrutura, que o conjunto de regras que determinam relaes entre os elementos do sistema jurdico (normas jurdicas). Sobre as regras de estrutura, Sampaio Ferraz afirma que por exemplo,quando dizemos que as normas esto dispostas hierarquicamente, umas so superiores, outras inferiores, estamos pensando em sua estrutura. Hierarquia um com junto de relaes, estabelecidas conforme regras de subordinao e de coordenao. Essas regras no so normas jurdicas nem so elementos no elementos no normativos, isto , no fazem parte do repertrio, mas da estrutura do ordenamento. Exemplo de regra estrutural o princpio da lex superior (regra segundo a qual a norma que dispe, formal e materialmente, sobre a edio de outras normas prevalece sobre estas em caso de contradio: as normas constitucionais prevalecem sobre as leis ordinrias) ou a lex posterior (havendo normas do mesmo escalo em contradio, prevalece a que, no tempo, apareceu por ltimo), ou a lex specialis(a norma revoga a geral no que esta dispe especificamente). FERRAZ JUNIOR, Tercio Ferraz. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5a edio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 177

necessitam se conformarem. Essa constante e necessria harmonia entre princpios condio para que se tenha consistncia no sistema jurdico. Do ponto de vista cientfico do direito, busca-se a autonomia dos mais diversos ramos do direito criando-se para os mesmos (atravs de derivao dos princpios gerais) princpios especficos que, repetimos, nortearam a produo legislativa, a interpretao normativa e as decises jurdicas daquela determinada rea do direito. Mas voltemos questo da essncia e da razo dos ramos do direito. O direito positivo constitui-se como um conjunto de normas jurdicas (e de regras de estrutura) que regulam a conduta humana intersubjetiva, visando o denominado bem comum, a manuteno da vida social com a eliminao de conflitos entre os componentes da sociedade. A relao entre direito e conduta sine qua non. No h direito se no houvesse conduta, se no houvesse comportamento humano praticado, voluntria ou involuntariamente, para determinado fim (fim de modificar em algo o universo, por menor que seja tal modificao, tangvel ou intangvel). Sendo a conduta a referncia do direito, essa (a conduta) o critrio diferenciador dos mais diversos ramos do direito. Isto , cada ramo objetiva cuidar de uma determinada faceta do comportamento humano, de um determinado nmero de condutas que, objetiva ou subjetivamente, se interligam por determinado grau de semelhana. Ora, o direito do trabalho, visto como ramo dogmtico do direito, visa nortear comportamentos realizados no cosmos da relao de trabalho, da troca de remunerao por fora de trabalho humana; o direito do consumidor, por sua vez, tem por objeto os comportamentos na relao de consumo, de aquisio de bens e servios por cidados como destinatrios finais do quanto adquirido, o direito tributrio centraliza-se nas condutas entre Estado-Fisco e CidadoContribuinte numa relao que objetiva, a priori, a formao de condies financeiras para que o Estado realize as suas atividades-fins... Em suma, o carter da conduta analisada que remete o aplicador do direito a um ou outro ramo do direito. No se tem dvida da validade emprica dessa tcnica de diviso do direito em reas especficas. De outro lado, o que se v hoje, incio do sculo XXI, a cada vez maior especializao do conhecimento como um todo. Se de um lado essa especializao do conhecimento vem trazendo um aprofundamento no conhecimento de objetos individualizados, permitindo um melhor conhecimento dos mesmos, de outra mo o que se v e a transformao do abstrato em concreto, isto , a especializao do conhecimento (sob a forma de criao de subsistemas de conhecimento) vem alcanando autonomia (que para ns uma pseudo-autonomia, vez que vai contra o gradiente da realidade, que a existncia de um s e nico universo do conhecimento humano) geradora de desvinculao da parte em relao ao todo, uma desfragmentao do sistema do conhecimento, comprometendo a harmonia necessria para a manuteno do sistema. Essa pseudo-autonomia criada para alguns ramos do direito vem levando a tamanho grau de abstrao, que alguns operadores do direito, em especial aqueles que construram o seu conhecimento jurdico j sob o imprio da tendncia desfragmentadora do direito, criam a idia (falsa idia) de vida prpria

de alguns elementos do sistema jurdico, de vida autnoma e desvinculada de determinados setores do direito, criando princpios especficos incompatveis com os princpios gerais do sistema. E no s criando princpios desarmnicos, mais tambm aplicando-os na interpretao normativa, na atividade legislativa e na deciso judicial. Se os prejuzos gerados por tal raciocnio na teoria do direito so enormes para o direito enquanto cincia, os danos so imensurveis e de absurda gravidade na prtica do direito sob o enfoque da deciso, da deciso jurdica (que acaba sendo tomada com base em premissas incompatveis com princpios gerais do direito), deciso essa que forma coisa julgada, alterando o mundo material, solucionando os conflitos de interesses intersubjetivos com bases incompatveis ao direito como um todo, ao sistema jurdico em sua totalidade (totalidade essa que o que existe efetivamente de concreto). O objetivo deste estudo exatamente trabalhar o direito do consumidor em relao ao biodireito num sentido principiolgico, com base nos princpios especficos de cada um desses ramos do direito, sempre com foco nos princpios gerais do sistema jurdico brasileiro, demonstrando os pontos de interseco entre muitas das condutas norteadas por tais ramos e a conseqente necessidade de interao entre as normas jurdicas objetos de atuao de cada um desses ramos, inclusive com a harmonizao e inter-aproveitamento2 de muitos de seus princpios especficos. Esse inter-aproveitamento , inclusive, uma conseqncia lgica possvel da prpria noo de relao entre sistema e subsistemas, vez que todos os sub-sistemas (e leia-se, in casu, ramos do direito) tem direta e necessria relao com o sistema (em sua totalidade no caso, sistema jurdico em sua completude). O aspecto prtico do presente estudo se reside em especial na argumentao a pari ou a smile (que a espcie de argumento jurdico que relaciona 2(dois) casos entre si, considerados semelhantes, concluindo que, se para ambos valem a mesma hiptese, devem ter as mesmas conseqncias tambm3), que serve de fundamento para a aplicao de norma jurdica por analogia na hipteses de integrao necessria gerada por lacuna do direito. Outro aspecto prtico da possibilidade de inter-aproveitamento entre princpios especficos do direito do consumidor e do biodireito, a possibilidade de interpretao de textos normativos pertencentes a uma rea utilizando-se princpios especficos inerentes ao outro ramo (em hipteses de lacuna principiolgica que leve dificuldade de exerccio da atividade hermenutica). Uma vez exposta a razo desse estudo, bem como a sua relevncia, cabe-nos, agora, apontar o caminho que percorreremos na sua realizao. Primeiro, faremos estudos gerais sobre o biodireito, acentuando no s o seu conceito, mas tambm as suas origens e os seus princpios especficos. Num segundo momento, atuaremos na anlise geral do direito do consumidor sob o foco de seu conceito e e de seus princpios especficos. Num terceiro e ltimo
Utilizamos a expresso inter-aproveitamento para identificar a situao em que os princpios especficos de um determinado ramo podem ser utilizados em outro ramo com o objetivo de completar lacunas, criando um verdadeiro movimento de princpios especficos entre ramos do direito. 3 FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Op. cit., p. 656
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momento, realizaremos a inter-seco entre o biodireito e o direito do consumidor, primeiramente no que tange s condutas por eles regulada e, por fim, na possibilidade de inter-aproveitamento de seus princpios especficos.

2 BIODIREITO Origem, conceito e princpios Entre os ramos do direito que mais se destacam na realidade jurdicoacadmica brasileira atual temos o biodireito. Esse destaque advm da relevncia dos temas que so tratados nessa especialidade, como os experimentos cientficos com seres humanos, o uso de clulas-tronco embrionrias, o transplante de rgos, a reproduo assistida, a produo e o uso de organismos geneticamente modificados, entre outros. Trata-se de temas que discutem at onde a cincia capaz de caminhar substituindo a vontade divina e at onde vai a liberdade do homem de dispor de seu prprio corpo. Tudo isso sob a luz do direito positivo, isto , das normas jurdicas vlidas que objetivam regular as condutas pertinentes a tais controvertidos temas. No estudo do biodireito encontrado realce aos casos polmicos, extremamente controvertidos e envolvidos por grande comoo popular, sendo que muitas vezes, na investigao jurdica em busca de uma soluo para casos concretos, os operadores do direito, equivocadamente, acabam por se posicionar emocionalmente sobre o assunto, propondo solues que mais se vinculam a um achismo no jurdico e que encontra como pano de fundo uma convico ideolgica do prprio operador e no uma base cientfica jurdico-constitucional. O biodireito deve ser operado por tcnicos, por estudiosos que sejam capazes de manejar os instrumentos prprios de verificao de seu objeto e que no se afastem da certeza de ser o biodireito um microcosmos do direito, uma parte da cincia jurdica e sob seu manto operada. As solues das complexas e controvertidas situaes pertinentes ao biodireito devem ser buscadas no direito positivo, nas normas jurdicas vigentes em nosso Estado e no direta ou exclusivamente em bases religiosas, ideolgicas e emocionais. verdadeiro, e isso jamais poderamos negar, que todos esses aspectos extrajurdicos influenciam o cientista do direito em especial na interpretao jurdica, na obteno do contedo e do alcance da norma jurdica a partir do texto de lei, mas como coadjuvantes, mesmo porque pertencem essncia do ser humano. O que no se pode aceitar, em especial ante o princpio da legalidade marcado no artigo 5o, II, da Constituio Federal, que as solues do biodireito se afastem do ordenamento jurdico ptrio. Tambm necessrio realar que o operador do biodireito deve mergulhar, at o limite de sua necessidade, nos conhecimentos biomdicos, buscando conhecer o fato sobre o qual incidir normas jurdicas tpicas do biodireito. O renomado jurista Ives Gandra da Silva Martins ensina que no

mundo atual o operador do direito um cientista universal4, devendo no s conhecer a lei no seu aspecto formal, como tambm conhecer bem aquilo que o direito regula, o fato normatizado pelo direito. E essa uma realidade pujante no biodireito. Exemplifiquemos. Para investigar se a plula do dia seguinte ou no abortiva, devemos no s saber que o Cdigo Penal brasileiro, nos seus artigos 124 a 128 criminaliza algumas espcies de aborto, mas tambm o conceito de aborto, compreendendo-o como a interrupo prematura da gravidez com a morte do feto, conhecer o que gravidez e quando esta se inicia, e quais so os efeitos da plula do dia seguinte no funcionamento do corpo humano para, ento, poderse afirmar ser ou no esse mecanismo abortivo. A relao prtica entre o direito e as prticas mdica, que uma das caractersticas marcantes da operao do biodireito, entrega-lhe uma beleza acadmica capaz de gerar a paixo daqueles que a realizam. 2.1- Origem e conceito do biodireito

Nesse item conheceremos o objeto do estudo do biodireito, delimitando o campo de investigao cientfica dessa rea do direito. Para se realizar cincia, necessitamos no s conhecer a tcnica de verificao pertinente, mas tambm a finalidade dessa verificao e especialmente o objeto dessa verificao. Portanto, outro no poderia ser o tema de deste primeiro captulo seno os conceitos de biotica e biodireito, com a busca do contedo, das finalidades e das inter-relaes entre esses dois institutos.

2.1.1) A biotica como fonte material do biodireito A biotica se apresenta nesse contexto como fonte propulsora do surgimento do biodireito e como fonte tcnica dos conhecimentos necessrios sua operao. No h como se pensar o biodireito sem a biotica, estando ambos unidos por verdadeiro cordo umbilical, em efetiva relao recproca de condio de existncia. Partiremos, assim, do estudo da biotica para alcanarmos o biodireito.

a) Moral, tica, tica e tica profissional mdica O homem diferencia-se dos demais animais pela sua racionalidade, pela sua capacidade de, tendo conhecimento da realidade que o envolve e da potencialidade de seus atos, exercer a sua prpria razo. Esse processo de atuao racional do homem envolve o livre-arbtrio, a liberdade de praticar os atos
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MARTINS, Ives Gandra da Silva. A economia e o direito. In Carta Forense, ano V, no. 45, fevereiro de 2007, p.3

desejados, mas que deve ter como baliza os efeitos potenciais dos atos realizados sob a permisso do livre agir. Esses efeitos potenciais do agir humano se dirigem no s individualidade do ser atuante, mas tambm comunidade que o cerca, motivo pelo qual o binmio liberdade-responsabilidade interessa no s a cada cidado, mas sociedade. A manuteno da sociedade e o seu funcionamento harmnico dependem diretamente da responsabilidade, do cuidado de cada indivduo no exerccio de seu livre arbtrio. O homem, frente a uma determinada situao concreta que enfrentada, realiza o seu juzo de valor, que a parte da psique humana onde residem o discernimento primordial entre o erro e a verdade. o hbito mental de apreciar as coisas, as pessoas e as situaes. Atravs do juzo de valor, h a efetiva anlise das possibilidades que tem o homem, naquele momento, de agir, isto , dos comportamentos possveis frente situao, bem como os efeitos potenciais que cada um desses comportamentos possveis capaz de gerar na sua individualidade e no mundo que o rodeia. Exemplifiquemos: atrasado para o servio, o homem trafega pela via pblica, quando avista um idoso cado ao cho em razo de um acidente automobilstico sem que qualquer pessoa estivesse por perto para ajuda-lo. Nesse momento, o homem tem a liberdade de agir, praticando o ato que bem entender. Aqui comea a agir o seu livre-arbtrio. Munido pelo juzo de valor, o homem passa a enumerar os comportamentos que lhe so possveis naquela situao, como continuar o seu percurso sem auxiliar o ferido, continuar o percurso e telefonar para que algum socorra o ferido ou suspender o seu percurso para o socorra o ferido. Para cada um desses comportamentos possveis, o homem analisa os efeitos potenciais de cada um deles: se continuar o seu percurso, o idoso poder vir a falecer por omisso de socorro; se suspender o seu percurso, poder sofrer punies de seu empregador em razo do atraso; entre outras possibilidades. Aberta na mente humana essa virtualidade de possibilidades e seus potenciais efeitos, cabendo ao homem optar por um dos comportamentos possveis, realizando-os e se responsabilizando por seus efeitos. A relao entre o livre-arbtrio e os efeitos por ele gerados gera a necessidade de existncia de parmetros, de balizas, de limites para o livre agir humano. Tais parmetros so gerados pelo prprio homem, vez que, sentindo no seu interior que foi criado para aperfeioar a sua essncia, passa a direcionar o seu juzo de valor para a realizao do bem, buscando a sua auto-perfeio, como tambm so gerados pela prpria sociedade, que o impulsiona para a realizao de comportamentos que no desarmonizem a vida social. Atravs da experincia, do conviver e da observao do mundo que o rodeia, o homem acumula um grupo de regras que acredita serem eficazes e teis para o seu aperfeioamento. A formulao dessas regras, bem como o conjunto sistemtico de normas oriundas dessa formulao recebem a denominao de moral 5.
DROPA, Romualdo Flvio. tica, Poltica e <http://dropa.sites.uol.com.br/etica3.htm> Acesso em 15.mar.2006.
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Justia.

Disponvel

em:

Assim, por moral se entende no s a formulao das normas morais, como tambm a moral positiva, que o conjunto de normas e valores morais de fato aceitos por uma comunidade para regular as relaes entre os seus membros6. E mais, se a moral est diretamente relacionada comunidade a que inerente, a variedade de contextos histricos, sociais e culturais leva a uma pluralidade de morais, significando dizer que morais concretas podem coexistir ou suceder uma s outras, sendo nessa pluralidade que o homem, como sujeito moral, expressa seu papel ativo e criador7. Essa teoria percebida na prtica ao, por exemplo, verificarmos que numa mesma cidade existem bairros com diferentes caractersticas, gerando morais positivas diferentes em cada um desses. Apresentado o conceito de moral, partimos para o conhecimento da tica. Muitos estudiosos no conseguem constatar a diferena exata entre a tica (que advm do grego thos, que significa modo de ser) e moral (que tem origem no latim mores, cujo significado costumes), tratando-as, em razo da semelhana semntica dos termos, como sinnimos8. Essa, entretanto, no ser a forma que compreenderemos tica e moral. Tratando-se essa obra de um estudo cientfico, devemos nos atentar preciso dos termos, que uma das caractersticas da cincia, evitando-se a ambigidade dos vocbulos, j que a delimitao do objeto pressuposto do controle da incidncia das proposies descritivas produzidas pelo conhecimento cientfico9. A tica a cincia que tem como objeto a moral, um conhecimento racional que, a partir da anlise de comportamentos concretos, caracteriza-se pela preocupao em definir o que bom, enquanto a moral preocupa-se com a escolha da ao que, em determinada situao, deve ser empreendida10. A tica foi profundamente tratada pelos filsofos gregos, sendo que para eles a tica se subordinava idia de felicidade da vida presente e do soberano bem, entendendo que o objetivo supremo era encontrar uma definio desse bem, de tal maneira que o sbio se bastasse a si mesmo, isto , que dependesse dele mesmo para ser feliz, estando a felicidade ao alcance de todo homem racional11.

GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Bases conceituais da biotica: enfoque latino-americano. Traduo de Luciana Moreira Pudenzi e Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Gaia, 2006, pp. 122-123 7 SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Biotica e Biodirieto: uma introduo. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 25 8 Idem, p. 21 9 CARVALHO, Paulo de Barros. Lngua e Lingguagem Signos Lingsticos Funes, Formas e Tipos de Linguagem Hierarquia de Linguagem. In: Apostila de Filosofia do Direito I(lgica jurdica), utilizada como material de apoio na cadeira de Lgica Jurdica no curso de ps-graduao stricto sensu na PUC/SP no 2o semestre de 2002, p. 33. 10 GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Op. cit., p. 24 11 BARONI, Robison. Cartilha de tica profissional do advogado: perguntas e respostas sobre tica profissional baseadas em consultas formuladas ao Tribunal de tica da OAB-SP. 3a edio. So Paulo: LTr, 1999, p. 23

tica e moral no se excluem e no esto separadas, embora os problemas tericos e prticos se diferenciem, de maneira que decidir e agir concretamente um problema prtico e, portanto, moral. Investigar essa deciso e essa ao, a responsabilidade que a elas inerente, e o grau de liberdade e de determinismo a envolvidos um problema terico e, portanto, tico12. Hoje, muito se fala sobre a crise da tica, fenmeno gerado em nome da modernidade, do avano tecnolgico ou das novas tendncias em que se verifica a existncia de um modo de pensar, de agir, de viver fora dos princpios morais que at h pouco tempo eram respeitados e aceitos, essa a chamada crise tica. E a aceitao natural e constante dessa nova situao caracteriza a denominada crise da tica, ao arrepio das regras que regem os atos humanos, tanto particulares, como pblicos, existindo uma superestimao das coisas em detrimento do sentido da vida13. A tica se divide em dois grandes campos de estudo, quais sejam: a Deontologia (que a cincia dos deveres) e a Diceologia (que a cincia dos direitos). Como a tica cobra o comportamento moral, abre, por conseqncia, caminho para o exerccio de direitos e cumprimento de obrigaes. No campo da tic, o que pode ser feito ou realizado chamado direito, no sentido do que autorizado, aceito ou admitido, e o que no pode denominado dever, no sentido de obrigao14. Diversos so os tipos de moral ou de sistema tico, vez que, como j tratamos, a moral est diretamente relacionada comunidade a que inerente, sendo que a variedade de contextos histricos, sociais e culturais leva a uma pluralidade de morais. Assim, cada tipo de moral, que leva, respectivamente, a diversos sistemas ticos, possui caractersticas prprias, onde cada uma delas coloca problemas particulares. Assim, tm-se as ticas grupais, as ticas profissionais, entre outras15. Concentremos, agora, a nossa ateno tica profissional, citamos Gisela Gondim Ramos, para quem, na rbita das profisses, emprega-se o termo tica (tica profissional) como norma de conduta profissional16. Ainda na tica profissional, Carlos Pessoa Aquino ensina que tica, como cincia normativa, so princpios da conduta humana, diretrizes no exerccio de uma profisso, estipulando os deveres que devem ser seguidos no desempenho de uma atividade profissional, tambm denominada filosofia moral 17.
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SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 24-25 BARONI, Robison. Op. cit., p. 27 14 Ibidem, p. 43 15 Ibidem, p. 24 16 RAMOS, Gisela Gondon. Estatuto da advocacia: comentrios e jurisprudncia selecionada. Florianpolis: OAB/SC Ed., 1999, p. 24 17 AQUINO, Carlos Pessoa de. tica - tica profissional e outras reflexes . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2237>. Acesso em: 01. mar. 2005.

Assim, tica, vista sob o adjetivo profissional, cabe, observando os comportamentos concretos realizados no exerccio de uma determinada profisso, apontar regras gerais que so capazes de, alimentando a prtica das condutas morais, gerar o efetivo cumprimento do valor da profisso, isto , a realizao do bem na prtica profissional. Como afirma Robison Baroni, a segurana e o bem-estar do povo, em qualquer Estado, esto intimamente ligados ao exerccio das profisses, decorrendo da a necessidade de sua regulamentao pelos rgos oficiais. Quando essa regulamentao incompleta, ou ineficaz, para que possam sobreviver e se preservar, os prprios integrantes da classe que comporta os profissionais de determina rea, acabam estabelecendo padres e controles internos. Mesmo onde seja exercido pelo Estado esse controle, essas profisses de importncia de auto-regulamentam atravs de cdigos de conduta, tambm chamados de cdigos de tica, que servem como referencial para a medida da competncia individual. Portanto, so as profisses, como tal, que iro desempenhar o papel mais importante no estabelecimento de padres e no exerccio do controle18. Temos, assim, como cdigo de tica um sistema de regras escritas, produzido por rgo de classe oficial representante de determinada profisso, que tm como objetivo servir como norte, como referncia para a realizao de condutas prticas, no exerccio da profisso, que alcancem o sentimento de bem no cumprimento profissional. J quando tratamos de tica mdica, referimo-nos tica centrada no exerccio da profisso de mdico. O Cdigo de tica Mdica, no Brasil, de competncia do Conselho Federal de Medicina, que um rgo que possui atribuies constitucionais de fiscalizao e normatizao da prtica mdica, e a quem cabe editar e alterar o seu contedo. O Cdigo de tica Mdica hoje est contido na Resoluo no 1.246, de 8 de Janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina, e que, no inciso I de seu prembulo, determina que O presente Cdigo contm as normas ticas que devem ser seguidas pelos mdicos no exerccio da profisso, independentemente da funo ou cargo que ocupem. Isto , quando estamos tratando de tica mdica, estamos fixando os limites de comportamento no exerccio da funo de mdico independentemente da funo ou cargo que ocupem, incluindo, na nossa opinio, at mesmo aqueles mdicos que estejam praticando atividade de cientistas, testando novos mtodos mdicos, desenvolvendo teorias sobre assuntos que envolvam a medicina de forma geral.

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Op. cit., p. 35

b) O surgimento da biotica O surgimento da biotica data da segunda metade do sculo XX, mais precisamente entre 1960 e 1970, quando os avanos cientficos e tecnolgicos no meio mdico passaram a receber forte incentivo por seus resultados positivos e comearam a produzir questionamentos na sociedade, sendo desse perodo a criao das UTIs (Unidades de Terapia Intensiva), os transplantes de rins, o diagnstico de morte cerebral, as novas descobertas da psicofarmacologia, a regulao hormonal da procriao, o diagnstico pr-natal e alguns avanos no conhecimento dos mecanismos imunolgicos de rejeio19. As indagaes envolvendo essas inovaes surgiram em razo da perplexidade e do forte impacto social provocados decorrentes dessas novidades das cincias biomdicas, da engenharia gentica e das altas tecnologias aplicadas sade20. O progresso cientfico vem alterando a forma de atuao da medicina tradicional como, por exemplo, o choque trazido pela possibilidade de um paciente terminal poder ser mantido, por vrios anos, numa UTI, em estado vegetativo, ou pela possibilidade de inseminao artificial post mortem e da fertizao in vitro, concebendo-se um ser humano fora do tero para posterior implantao, ou pela possibilidade de clonagem de seres humanos21. O impacto dessas novas tecnologias na sociedade levou mdicos e bilogos busca da definio do que bom e procura da existncia ou no da possibilidade de uma autoridade estabelecer o que bom ou no na aplicao dessas inovaes. Surgiram, a partir da, grupos de mdicos, pesquisadores e professores de diferentes disciplinas mdicas, em regies diferentes dos Estados Unidos, que se encontravam para discutir essas questes, formando o que futuramente passou a ser denominado Comits de Biotica22. Numa primeira etapa, as discusses desses grupos eram restritas s preocupaes no meio mdico, mas rapidamente foi se descobrindo a necessidade de contrastar as opinies cientficas de outras reas do conhecimento, como a teologia e a filosofia, dando-se incio a dilogos interdisciplinares entre cientistas e humanistas23. importante ressaltar que a revoluo nas tcnicas biomdicas geraram questionamentos que os cdigos de tica mdicos no eram capazes de solucionar, havendo a efetiva necessidade de uma interao da tica mdica com outros ramos do conhecimento, como a sociologia, a psicologia, a economia, a teologia, a filosofia, o direito, a antropologia, entre outros.

SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., p. 13 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3a edio, aumentada e atualizada conforme o novo Cdigo Civil e a Lei no. 11.105/2005. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 1 21 Ibidem 22 SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 13-14 23 Ibidem
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c) O termo biotica e os seus precursores A expresso biotica foi utilizada pela primeira vez por Van Rensselaer Potter, bioqumico dedicado investigao oncolgica na Universidade de Winsconsin, nos Estados Unidos, quando publicou, em 1971, a obra Bioethics: Bridge to the future. A inteno de Potter era desenvolver, sob a denominao biotica uma tica das relaes vitais, ou seja, dos seres humanos entre si e dos seres humanos com o ecossistema24. Eis o que dizia Potter:
Em todo membro da espcie humana h, como resultado do processo evolutivo que busca a adaptao perfeita ao meio, um instinto para obter vantagens a curto prazo, dando-lhe prioridade em relao s necessidades da espcie a longo prazo. O objetivo da tica global preparar pessoas capazes de perceber a necessidade de futuro, de mudar a orientao atual de nossa cultura e influir nos governos, no mbito local e global, a fim de conseguir o controle da fertilidade humana, a proteo da dignidade humana e a preservao do meio ambiente. Esses so os requisitos mnimos para se poder falar de sobrevivncia aceitvel em confronto com a sobrevivncia miservel.25

A obra de Potter difundiu-se rapidamente e, em 1979, Tom L. Beauchamp e James F. Childress publicaram, em co-autoria, a obra Principles of Biomedical Ethics, que deu novo caminho ao estudo da biotica, limitando a inteno original de Potter, j que, enquanto este dava biotica um carter mais global, aqueles procuravam restringi-la aos meios cientficos e esse foi o ponto de partida para a construo da biotica que conhecemos hoje26. Essa maior preocupao da biotica ao problemas ticos nas clnicas se iniciou com o mdico holands Andr Hellegers, dedicado s reas da obstetrcia e ginecologia e fundador do primeiro instituto universitrio de biotica dos Estados Unidos, na Universidade de Georgetown. Um dos grandes mritos de Hellegers foi estabelecer critrios bem definidos para as discusses em biotica, como o dilogo interdisciplinar entre cientistas e humanistas como metodologia de trabalho, a racionalidade dos argumentos, a suspenso dos argumentos de autoridade e a elaborao de novas respostas para novos problemas. Por esse motivo, costuma-se afirmar que a biotica conhecida hoje se deve a Hellegers, que demarcou as caractersticas de seu dilogo27.

Idem, p.11 POTTER, V.R. Gertting to the year 3000: can global bioethics overcome evolutionss fatal flaw? Perspectives inviologia and medicina, no. 34, 1990, p. 97. Apud SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Biotica e Biodirieto: uma introduo. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 17 26 SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 11-12 27 SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 17-18
25

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d) O conceito e o papel da biotica

J sabemos que a biotica surgiu como um instrumento de reao perplexidade trazida pelas inovaes biomdicas originadas a partir da segunda metade do sculo XX, buscando novas diretrizes para o comportamento mdico ante as novas necessidades advindas da evoluo mdica. importante, agora, conceituarmos biotica, isto , apresentarmos as caractersticas essenciais da biotica que so capazes de diferencia-la de outros institutos que lhe sejam semelhantes. Len Oliv ensina que a biotica um conhecimento complexo de natureza pragmtica, aplicado aos questionamentos morais suscitados pelas decises clnicas e pelos avanos cientficos e tecnolgicos e que implica a capacidade de tomar decises, moral e legalmente aceitas, em casos que envolvem conflitos de valores e em situaes em que os avanos teraputicos e cientficos excluem de seus benefcios determinados grupos humanos, no avaliam cuidadosamente a relao riscos-benefcios ou no consideram a autonomia dos sujeitos passivos28. Destrinando o conceito apresentado por Oliv, temos na biotica uma tcnica de verificao de questes controvertidas originadas do exerccio da atividade mdica em razo dos avanos cientficos e tecnolgicos, tcnica essa que tem como caracterstica interdisciplinariedade, isto , a fonte de informaes que alimentam esse procedimento tem origem em vrias reas do conhecimento.
Para Maria Helena Diniz, a biotica um conjunto de reflexes filosficas e morais sobre a vida em geral e sobre as prticas mdicas em particular e que, para tanto, abarca pesquisas multidisciplinares, envolvendo-se na rea antropolgica, filosfica, teolgica, sociolgica, gentica, mdica, biolgica, psicolgica, ecolgica, jurdica, jurdica, poltica etc, para solucionar problemas individuais e coletivos derivados da biologia molecular, da embriologia, da engenharia gentica, da medicina, da biotecnologia etc, decidindo sobre a vida, a morte, a sade, a identidade ou a integridade fsica e psquica, procurando analisar eticamente aqueles problemas, para que a biossegurana e o direito possam estabelecer limites biotecnocincia, impedir quaisquer abusos e proteger direitos fundamentais das pessoas e das futuras geraes. A biotica consistiria ainda no estudo da moralidade da conduta humana na rea das cincias da vida, procurando averiguar o que seria lcito ou cientfica e tecnicamente possvel29.

Do material at aqui colhido, somos capazes de extrair as seguintes caractersticas essncias da biotica, e que formaro o seu conceito:

OLIV, Leon. Epistemologia na tica e nas ticas aplicadas. In GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Op. cit., pp.28-29 29 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., pp. 13-14

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- uma tica aplicada: uma espcies de tica, centrada no comportamento mdico frente a conflitos originados da evoluo tecnolgica da biomedicina, procurando suprir a incapacidade da tica profissional mdica clssica para solucionar tais conflitos; - um conhecimento complexo: o procedimento utilizado pela biotica para o alcance de seus objetivos envolve conhecimentos inerentes a vrias reas do conhecimento (como antropolgica, filosfica, teolgica, sociolgica, gentica, mdica, biolgica, psicolgica, ecolgica, jurdica, jurdica, poltica etc) e no s a medicina. Essa complexidade tambm recebe a denominao de interdisciplinariedade (ou multidisciplinariedade). - objetiva a soluo de conflitos relacionados a procedimentos mdicos frente evoluo da tecnologia biomdica. Podemos dizer que a biotica surge como uma nova tica mdica, necessria em razo da incapacidade dos cdigos ticos e deontolgicos para guiar a boa prtica mdica frente s revolues tecnolgicas aplicadas medicina na atualidade. Ante a interdisciplinaridade tpica do procedimento biotico, acaba-se realizando uma verdadeira reflexo filosfica e moral sobre a vida em geral e, em especial, sobre os procedimentos clnicos mdicos. A biotica acaba por desempenhar importante papel de controle da atividade cientfica, zelando para que os cientistas, em suas pesquisas, abstenham-se de prticas capazes de ferir as atividades humanas. tarefa da biotica harmonizar o uso das cincias biomdicas e suas tecnologias com os direitos humanos, isto , as biocincias e suas tecnologias devem servir ao bemestar da humanidade e paz mundial30.

e) Os dilemas da biotica Na soluo dos conflitos que lhe so inerentes a biotica enfrenta algumas questes que tm como foco especificamente quais so os limites da cincia frente vida, isto , quais so os limites do procedimento cientfico para que no se ponha em risco o futuro da humanidade. Maria Helena Diniz31 especifica cada uma dessas questes que so abaixo destacadas: - o tico estaria subordinado ou no ao cientfico? - seria correto que a cincia pudesse transformar-se em Deus, alterando as leis fundamentais da natureza?

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CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 8 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 14

- o emprego de certos recursos biomdicos no seria um atentado contra a soberania de Deus ? - Como limitar o uso da biotecnologias, promovendo o consumo, sem que se atinjam a tica, o direito e a ordem sociopoltica ? - Como respeitar os direitos fundamentais das pessoas e preservar os das futuras geraes? - Como adequar as novas conquistas biotecnocientficas com as normas ticas e jurdicas vigentes na sociedade atual ? - Como manter os valores da sacralidade da vida e da inviolabilidade do corpo sem questionar o poder de mdicos, cientistas, telogos, juzes etc? - Como evitar o biopoder, que transforma o ser humano em mero objeto de polticas eugnicas? - Como impedir que a engenharia gentica seja como uma roleta russa, tendo uma chance mnima de no acabar em catstrofe, resultante da reduo da biodiversidade? - Como traar os rumos para evitar que a engenharia gentica seja um passo para o eugenismo universal, devido coisificao do ser humano ?

f) O procedimento utilizado pela biotica Para tomar as suas decises, a biotica analisa, em um determinada realidade, a complexidade micro e macrossocial, micro e macroeconmica e a repercusso de suas decises no interior de uma sociedade com seu sistema de valores32, bem como os reflexos no indivduo. A responsabilidade do mdico diante do sofrimento e das mais inusitadas vontades de seu paciente no pode ser desconsiderada, mas no se pode, por outro lado, ignorar a subjetividade, os critrios de valor e o desejo que o paciente tem de ser respeitado e de continuar mantendo a confiana naquele ao qual foi entregue33. O mtodo utilizado o da dialtica. Sobre tal mtodo, Nicola Abbagnano afirma que a Dialtica o a tcnica da investigao conjunta, feita atravs da colaborao de duas ou mais pessoas, segundo o procedimento
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SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 28-29 Ibidem, p. 35 34 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo : Martins Fontes, 2000, 4 edio, p. 269274
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socrtico de perguntar e responder. O processo dialtico tem 2(dois) momentos, um primeiro momento de abertura da virtualidade, isto , o procedimento de se elencar o maior nmero possvel de formas de soluo do caso e um segundo momento que de apreciao das hipteses levantadas (virtualidade) a fim se apontar aquela que mais se compatibiliza com os requisitos selecionadores, que, no caso, sero os princpios que nortearo a biotica. Portanto, existente um conflito que cabe biotica solucionar, realizar-se-, frente ao caso concreto em anlise, um processo dialtico no qual, primeiramente, sero arroladas as possveis formas de soluo do conflito e, num segundo momento, ser apreciada cada uma das hipteses de soluo elencadas, atravs de uma ampla discusso interdisciplinar, at se apontar a soluo tida como a mais correta, a que melhor se compatibiliza com os valores sociais naquele dado momento. Cabe, para arrematar o presente tpico, transcrever o magistrio de Pedro Luiz Sotolongo:

A biotica tem de lidar, em suas reflexos tericas e em sua prxis, com circunstncias, situaes e fenmenos referentes vida e sua sustentabilidade, que emanam das interaes entre os seres vivos os seres humanos, sobretudo e os entes inanimados, interaes sociais e interaes com a natureza inanimada de diversas escalas espaciais e temporais. Ela tem relao, portanto, com complicadssimos emaranhados de mltiplos componentes, verdadeiras redes-em-rede de circunstncias, situaes e fenmenos. Rede-de-redes em que se manifesta uma dialtica muito especfica entre a totalidade (o todo) e suas partes. Algumas dessas interaes possuem incidncia sobre as outras; estas, por sua vez, tramadas em rede com aquelas-, reincidem sobre aquelas, de modo suscitante ou amortecedor. Isso implica que, em algumas ocasies , mesmo pequenas variaes iniciais podem detonar importantes conseqncias (o chamado efeito borboleta ); isto , a biotica tem de lidar com interaes no lineares que fazem com que ocorram circunstncias, situaes e fenmenos bioticos emergentes, muitas vezes inesperados e surpreendentes, paradoxais, para os quais nem sempre h uma soluo prevista ou pensada.Isso nada mais que a complexidade manifestando-se nas entranhas da biotica.35

g) Os princpios bsicos da biotica Dois so os pontos de origem da denominada biotica principiolgica ou biotica de princpios, quais sejam: o Relatrio Belmont e a obra Princpios da tica biomdica.

SOTOLONGO, Pedro Luis. O tema da complexidade no contexto da biotica. . In GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Op. cit., pp. 106-107

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O primeiro foi o Relatrio Belmont, datado de 1978 e produzido pela Comisso Nacional para a Proteo dos Sujeitos Humanos na Pesquisa Biomdica e de Comportamento, que fora criada pelo Congresso norte-americano no ano de 1974 e teve como objetivo identificar os princpios bsicos da biotica que fossem capazes de fundamentar a conduta nas pesquisas e servir ao desenvolvimento de pautas e regulamentaes administrativas. Essa comisso foi constituda em resposta forte tenso poltica entre os defensores dos direitos civis, que protestavam devido divulgao pblica, em 1972, do estudo da sfilis no tratada na populao negra de Tuskegee, por um lado, e, por outro, os grupos conservadores que se opunham pesqueisa com clulas embrionrias procedentes de aborto36. O Relatrio Belmont propunha 3(trs) princpios bioticos bsicos: o respeito pelas pessoas, a beneficncia e a justia. Em 1979, Tom L. Beauchamp e James F. Childress publicaram, em co-autoria, a obra Princpios da tica Biomdicas (Principles of Biomedical Ethics), enunciando 4(quatro) princpios bsicos da biotica, quais sejam: a autonomia, a beneficncia, a no-maleficncia e a justia. Esses princpios se diferenciaram daqueles previstos no Relatrio Belmont em razo de manifestar uma preocupao maior com a clnica e menor com as questes ligadas pesquisa com seres humanos. Esses princpios tambm ficaram conhecidos como Princpios de Georgetown em razo de terem sido difundidos internacionalmente a partir do Kennedy Institute da Universidade de Georgetown. A obra de Beauchamp e Childress ganhou reconhecimento internacional, servindo os princpios nela inaugurados como referncia para o procedimento biotico. Passemos a analisar o contedo de cada um desses princpios: - Princpio da Beneficncia: impe o respeito por parte do profissional da medicina aos mais importantes interesses das pessoas envolvidas nas prticas biomdicas, para atingir seu bem-estar, evitando, na medida do possvel, qualquer dano. Esse princpio baseia-se na tradio hipocrtica de que o profissional da sade, em particular o mdico, s pode usar o tratamento para o bem do enfermo e nunca para fazer o mal ou praticar injustia37. Em suma, este princpio exige que o tratamento ou a interveno mdica seja realizada sempre com o intuito de ajudar o paciente, de lhe trazer bem-estar, e nunca de prejudicar.

- Princpio da No-Maleficncia: impe que ao mdico que jamais deva realizar o seu trabalho submetendo o seu paciente a risco desnecessrio. Em casos em que
TEALDI, Juan Carlos. Os princpios de Georgetown: anlise crtica. In In GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Op. cit., pp. 49-52 37 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 17
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o risco no possa ser afastado, o mdico dever, utilizando-se de sua percia, apontar qual o tratamento capaz de trazer menor risco ao paciente38. Trata-se de verdadeiro desdobramento do princpio da beneficncia, por conter a obrigao de no causar dano intenccional e por derivar da mxima da tica mdica: primum non nocere39.

- Princpio da Autonomia: determina que o profissional da sade respeite a vontade do paciente, ou de seu representante (na hiptese daquele no ter condies de manifestar a sua vontade), levando em considerao, em certa medida, seus valores morais e crenas religiosas. Esse princpio reconhece o domnio, at certo ponto, do paciente sobre a prpria vida (corpo e mente) e o respeito sua intimidade40. Trata-se do mais complexo entre os princpios de Georgetown, vez que o conceito de autonomia nem sempre exposto com clareza, j que, algumas vezes torna-se impossvel realizar uma distino precisa entre autonomia e heteronomia. Autonomia no significa liberdade que um indivoduo tem de ser uma lei para si mesmo. Na realidade, consiste na obedincia do indivduo lei da razo, que ele encontra em si mesmo como um ser racional. No se trata da submisso a uma lei estabelecida pelo indivduo a partir de suas disposies e inclinaes particulares, mas da obedincia ao princpio que fundamenta e estrutura a existncia, isto , a lei da razo, que a lei da natureza e da realidade41. O consentimento livre e esclarecido-como chamado o direito que o paciente tem de ser corretamente informado sobre sua situao e de recusar um tratamento que lhe proposto se este no for compatvel com a sua escala de valores trouxe uma srie de questionamentos clnica mdica. Um dos motivos que o reconhecimento prtico desse direito fundamental, ligado intimamente ao princpio da autonomia do paciente, se ope tradio hipocrtica. Em seu juramento, Hipcrates de Cs (460-377 a.C) professa: aplicarrei os regimes para o bem dos doentes segundo(...) minha razo (...). Parece haver nesse juramento um desprezo pela razo (autonomia) do paciente, sobressaltando a superioridade do conhecimento mdico. Na verdade, o juramento no contempla, em momento algum, os direitos da contrparte nesse relacionamento, isto , a vontade do paciente no mencionada. No juramento moderno, derivado do hipocrtico, chama a ateno a frase No permitirei que fatores de ordem religiosa, nacional, racional, poltica ou de carter social se interponham entre os meus deveres e o meu paciente, existindo aqui uma ambigidade, pois ao mesmo tempo em que se quer afastar qualquer forma de preconceito com relao ao paciente, pode-se abstrair dele as caractersticas individualizadoras que o constituem em sua peculiaridade42.

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SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., p. 32 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 18 40 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 16 41 SOARES, Andr Marcelo M. e PIEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 35-36 42 Ibidem, pp. 33-34

- Princpio da Justia: determina a imparcialidade na distribuio dos riscos e benefcios, no que pertine prtica mdica pelos profissionais da sade, pois os iguais devero ser tratados igualmente. Esse princpio a expresso da justia distributiva, exigindo uma relao equnime nos benefcios, riscos e encargos, proporcionados pelos servios de sade ao paciente43.

O objetivo desses princpios servirem de referncia para a soluo de conflitos bioticos, devendo-se, entretanto, considerar que, ante a complexidade inerente a tais conflitos, muitas vezes no possvel contar com um eficaz auxlio dos princpios, vez que as peculiaridade de cada caso podem levar impossibilidade de inclu-lo em regras padronizadas de soluo. E exatamente essa impossibilidade de padronizao de solues o foco das crticas biotica principiolgica, isto , aos princpios bsicos da biotica. Tais crticas se iniciaram no incio dos anos 1990, fundadas na universalidade caracterstica dos princpios que, segundo os crticos, desrespeitaria os diferentes contextos sociais e culturais existentes mesmo num mundo globalizado e, por extenso, as prprias interpretaes morais dadas aos diferentes conflitos ou problemas nele verificados44. Afirma-se que uma boa razo para questionar a doutrina principialista reside na observao de que os princpios foram utilizados para obscurecer diversos temas bioticos, diminuindo-lhes fora no debate. Assim, a autonomia foi invocada pra negar a validade dos argumentos que favorecem um direito universal ao tratamento mdico, em razo de que todo compromisso social impositivo interfere indevidamente na liberdade individual. A nomaleficncia utilizada para justificar uma tica pragmtica em pesquisadores que utilizam placebos e tratamentos sub-standart presumivelmente aceitveis porque no prejudicam, esquecendo-se que tambm deixam de beneficiar justamente onde seria eticamente obrigatrio faze-lo45. Acrescentam os crticos do principialismo que no desenvolvimento da biotica estabeleceu-se que no existem postulados absolutos, sendo a misso de uma biotica racional e secular a adoo de modos argumentativos abertos pluralidade, tolerncia e ao intercmbio comunicativo. Obter enunciados que possam ser objeto de uma anlise cognitiva requer o exerccio de equilbrios reflexivos desenvolvidos em um clima de significaes, linguagem e modos de raciocinar comuns, em que a rigidez de mximas e princpios de validade pretensamente geral no fazem seno prejudicar e descuidar o reconhecimento do outro diferente46.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit. P. 18-20 GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Bases conceituais da biotica: enfoque latino-americano. Traduo de Luciana Moreira Pudenzi e Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Gaia, 2006, p. 12 45 Ibidem, p. 38 46 Ibidem, p. 39
44 43

Da que hoje no se aceita uma biotica assentada em princpios bsicos, mas, sim, numa biotica que se caracterize pela anlise dialtica e multiciplinar de cada caso concreto, com suas peculiaridades, para a apreenso de forma livre, da melhor soluo. Nesse contexto, importante a visualizao de que a biotica evolui, sendo que em seus 35 anos de existncia, a histria da biotica j passou por quatro grandes fases, quais sejam:

a etapa de fundao, nos anos 1970, relacionada com o estabelecimento de suas primeira bases conceituais; a etapa de expanso e difuso, na dcada de 80, quando se propagou pelos cinco continentes; a de consolidao e reviso crtica, a partir do incio dos anos 1990, poca em que recebeu reconhecimento internacional, porm juntamente com as primeiras crticas surgidas com relao sua base epistemolgica anglosaxnica sustentada exclusivamente em quatro princpios (autonomia, beneficncia, no maleficncia e justia) a chamada biotica principialista; e a etapa atual, de reviso e ampliao conceitual, que iniciou com o Quarto Congresso Mundial promovido pela International Association of Bioethics (Tquio/Japo, 1998) e o sexto Congresso Mundial de Biotica (Braslia/Brasil, 2002), cujos sugestivos temas foram, respectivamente, Biotica Global e Biotica, Poder e Injustia.

Principalmente os estudiosos da biotica que tinham seus projetos direcionados para questes coletivas especialmente os problemas sociais, a sade pblica e os temas ambientais interpretaram esta ltima fase de desenvolvimento da disciplina com uma forma saudvel e concreta de oxigenar e ampliar a especialidade, estendendo seu campo conceitual para alm dos estreitos limites biomdicos e biotecnolgicos at ento preconizados47.

GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Bases conceituais da biotica: enfoque latino-americano. Traduo de Luciana Moreira Pudenzi e Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Gaia, 2006, prefcio.

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2.1.2- O biodireito sob os prismas do direito positivo e da cincia do direito Finalizada a anlise conceitual da biotica, podemos avanar em nosso estudo, apreendendo o que vem a ser biodireito. J adiantamos que entre a biotica e o biodireito h verdadeira relao umbilical, de dependncia, sendo o biodireito um dos instrumentos de reao da sociedade aos potenciais riscos gerados pela aplicao da moderna tecnologia biomdica. a) O conceito de direito positivo O homem um ser social, sendo a vivncia em sociedade um requisito para a sua sobrevivncia (Aristteles j dizia que o homem um animal poltico). verdadeiro tambm que, como afirmou Thomas Hobbies em O Leviat, o homem lobo do homem. Isto , o ser humano tem uma potncia de destruio de seu prximo, gerada pela luta de interesses. Com o objetivo de compatibilizar as duas assertivas acima, surgiu o Estado, que tem o objetivo de organizar a sociedade, limitando a liberdade de seus membros, com o objetivo de alcanar o bem comum, isto , a felicidade de todos. O instrumento utilizado pelo Estado para organizar a sociedade o direito, mais especificamente as normas jurdicas, que so comandos (ordens), produzidos pelo Estado, que tm em seu cerne a concesso de direitos e a determinao de obrigaes, comando esse de carter obrigatrio, ante o elemento coercitivo nele existente. Como ensina Maria Helena Diniz no se tem conseguido um conceito nico de direito, no s pela variedade de elementos que apresenta, mas tambm porque o termo direito anlogo, pois ora designa a norma, ora a autorizao ou permisso dada pela norma de ter ou fazer o que ela no probe, ora a qualidade do justo, exigindo tantas definies quantas forem as realidades que se aplica48. E continua a Professora afirmando que o ser humano gregrio por natureza, no s pelo instinto socivel, mas tambm por fora de sua inteligncia, que lhe demonstra que melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos. O homem essencialmente coexistncia, pois no existe apenas, mas coexiste, isto , vive necessariamente em companhia de outros indivduos. Com isso, espontnea e at inconscientemente, levado a formar grupos sociais: famlia, escola, associaes esportivas, recreativas, culturais, religiosas, profissionais, sociedades agrcolas, mercantis, industriais, grmios, partidos polticos etc49.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 7a edio, 1995 49 Idem
48

Em virtude dessas caractersticas, estabelecem os indivduos entre si relaes de coordenao, subordinao, integrao e delimitao, relaes essas que no se do sem o concomitante aparecimento de normas de organizao da conduta social. Como o ser humano encontra-se em estado convivencial, levado a interagir, encontrando-se sob a influncia de alguns homens e est sempre influenciando outros. E como toda interao perturba os indivduos em comunicao recproca, para que a sociedade possa conservar-se, preciso delimitar a atividade das pessoas que a compem, mediante normas jurdicas. Temos, assim, que o direito atua sobre o comportamento humano intersubjetivo, isto , sobre as condutas dos seres humanos em relao a outros seres humanos, sendo o direito positivo o conjunto de normas jurdicas estabelecidas pelo poder poltico que se impe, regulando a vida social de um dado povo em determinada poca. mediante normas jurdicas que o direito pretende obter o equilbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando proteger a sade e a moral pblica, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas.

b) A cincia do direito

Iniciemos pela pergunta O que cincia ?. todo conhecimento que inclua, em qualquer forma ou medida, a garantia da prpria validade. A limitao expressa das palavras em qualquer forma ou medida aqui includa para tornar a definio aplicvel cincia moderna, que no tem pretenses de absoluto. Mas, segundo o conceito tradicional, a cincia inclui garantia absoluta de validade, sendo portanto, como conhecimento, o grau mximo de certeza. diferente da opinio, j que a esta falta a certeza de validade. Como conhecimento, caracteriza-se pelo grau mximo da certeza, apesar da cincia moderna no ter pretenses de certeza absoluta. As diferentes concepes de Cincia podem ser distintas conforme a garantia de validade que lhes atribui. Essa garantia pode consistir: na demonstrao: doutrina segundo a qual a cincia prov a garantia de sua validade demonstrando suas afirmaes, isto , interligando-as num sistema ou num organismo unitrio no qual cada uma delas seja necessria e nenhuma possa ser retirada, anexada ou mudada, o ideal clssico da cincia. na descrio: comeou a formar-se com Bacon, Newton e os filsofos iluministas. Seu fundamento a distino baconiana entre a antecipao e

interpretao da natureza : a interpretao consiste em conduzir os homens diante dos fatos particulares e das suas ordens na autocorrigibilidade: concepo que reconhece, como garantia nica da validade da Cincia, a sua autocorrigibilidade. Reflete uma desistncia de qualquer pretenso garantia absoluta, seja por abrir novas perspectivas ao estudo analtico dos instrumentos de pesquisa de que as cincias dispem. E a cincia do direito, o que vem a ser? Qual o seu objeto ? Responderemos atravs da anlise de 2(dois) pontos : a) anlise do que vem a ser direito e norma jurdica b) Diferenciao entre direito positivo e cincia do direito. Para a afirmao do que venha a ser o direito, partiremos da parte (normas jurdicas) para se chegar ao todo (direito). Ento perguntamos, o que vem a ser norma jurdica ?
Na definio de Paulo de Barros Carvalho, a norma jurdica a significao que colhemos da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepo do mundo exterior, captados pelos sentidos. Vejo os smbolos lingsticos marcados no papel, bem como ouo a mensagem sonora que me dirigida pelo emissor da ordem. Esse ato de apreenso sensorial propicia outro, no qual associo idias ou noes para formar um juzo, que se apresenta, finalmente, como proposio.50

E complementa o Professor :
A norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito(...). Ao enunciar os juzos, expedindo as respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, a propsito dos termos utilizados.

Aponta o Mestre importante analogia :

Por analogia aos smbolos lingsticos quaisquer, podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica, tal qual o vocabulrio est para sua significao. Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere a algum objeto do mundo (significado) e do qual extratamos um conceito ou juzo (significao). E conclui : ... nessa estrutura tritica ou trilateral, o conjunto dos textos do direito ocupa o tpico de suporte fsico, repertrio das significaes que o jurista
50

CAVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. So Paulo : Saraiva, 7a edio, atualizada, 1995

extrai, compondo juzos lgicos, e que se reporta ao comportamento humano, no quadro de suas relaes intersubjetivas (significado). Se pensarmos que a norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato x, ento deve ser a prestao Y), formado por vrias noes, fcil concluir que nem sempre um s texto (de lei, p.ex.) ser suficiente para transmitir a integralidade existencial de uma norma jurdica. s vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as noes necessrias para a integrao do juzo e, ao tentar enuncia-lo verbalmente, expressando a correspondente proposio, encontramo-lo incompleto, havendo a premncia de consultar outros textos do direito em vigor. 51

Da anlise do texto do Professor Paulo de Barros Carvalho em comunho com os nossos conhecimentos de teoria geral do direito, podemos afirmar que :

no se pode confundir lei (lato sensu) com norma jurdica, vez que esta ltima tem um carter mais amplo do que a lei, pois a norma jurdica o juzo hipottico completo, isto , o comando completo pretendido pelo direito positivo, em que se enlaa determinada conseqncia realizao de um evento, contendo uma previso abstrata (antecedente da norma) que, ocorrendo, leva formao de uma relao jurdica (conseqente da norma)), que envolve direitos e deveres das partes (sujeitos da norma), o que, na maior parte das vezes, no se encontra em uma nica lei, sendo o cientista do direito obrigado a recorrer a inmeras legislaes para, compreendendo o significado de cada elemento contido na disposio legal, poder apontar a integralidade do comando abstrato. A falta do conhecimento do real significado de norma jurdica leva muitas vezes o operrio do direito a no compreender o sistema positivo como um todo, levando a concluses equivocadas e cientificamente imprestveis. na norma jurdica haver uma hiptese, suposto ou antecedente (antecedente da norma), a que se conjuga um mandamento, uma conseqncia (conseqente da norma). A hiptese trar a previso de um fato (ex. ser proprietrio de imvel urbano), enquanto que o conseqente prescrever a relao jurdica (ex.: dever de pagar o IPTU e direito do Fisco cobrar o tributo). O princpio que estabelece o elo de ligao entre antecedente e conseqente das normas jurdicas o dever-ser, contrapondo s leis
Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 7a. edio,

CARVALHO, Paulo de Barros. atualizada, 1995, pp. 7 e 8

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naturais, onde encontramos o princpio da causalidade. O enunciado da proposio, em smbolos lgicos, este : se A, ento deve ser B, ao passo que as regras da natureza se exprimem assim : se A, ento B.

Feita essa ampla anlise das normas jurdicas, e sabendose que as mesmas so os instrumentos atravs do qual o direito alcana os seus objetivos, podemos, agora, definir direito positivo como um conjunto coordenado e harmnico (sistema) de comandos (normas jurdicas) que tem por objetivo coordenar o comportamento das pessoas que formam uma determinada sociedade a fim de, limitando tais comportamentos, atingir o fim do Estado, que o bem comum. Isto , o direito positivo , nada mais, nada menos do que o sistema jurdico de um pas, sistema esse, por bvio, vlido e vigente, formado por normas jurdicas que se harmonizam e se correlacionam. J a cincia do direito , nada mais, nada menos, uma linguagem de sobrenvel, uma metalinguagem, que tem o seu foco dirigido para o estudo daquele complexo normativo, que o direito positivo. Portanto, o objeto da cincia do direito o direito positivo. c) O conceito de biodireito Maria Helena Diniz, buscando um conceito de biodireito, afirma que: como o direito no pode furtar-se aos desafios levantados pela biomedicina, surge uma nova disciplina, o biodireito, estudo jurdico que, tomando por fontes imediatas a biotica e a biogentica, teria a vida por objeto principal, salientando que a verdade cientfica no poder sobrepor-se tica e ao direito, assim como o progresso cientfico no poder acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traar, sem limites jurdicos, os destinos da humanidade. 52 A pergunta que fazemos : podemos afirmar que o biodireito um estudo jurdico, isto , uma anlise do direito positivo? Parece-nos por demais limitado o conceito acima apresentado. necessrio enfrentar-se o conceito de biodireito sob o prisma do direito positivo e sob o ngulo da cincia do direito.

- Biodireito como direito positivo Como direito positivo, o biodireito o conjunto de normas jurdicas, aplicveis num determinado Estado em determinado momento, que tm como

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DINIZ, Maria Helena. O estado atual..., p. 9

objetivo a proteo direta do bem vida em todas as suas dimenses ou geraes, resolvendo, atravs da aplicao do direito, dilemas tpicos da biotica. Trata-se, assim, de uma parte do direito positivo ptrio, que objetiva diretamente a proteo da vida. E, quando nos referimos a parte do direito positivo, devemos esclarecer que essa diviso do direito positivo em partes (ramos do direito) meramente didtica, isto , retiramos um pedao do todo para melhor analisa-lo, jamais se podendo perder de vista que o direito positivo um todo, um sistema em que todos os seus elementos (normas jurdicas) convivem num mesmo ambiente, interagem-se e se harmonizam, no havendo lugar para contradies entre normas jurdicas. O que caracteriza essas normas jurdicas que compem o biodireito o contedo de seus respectivos antecedentes, onde consta a descrio abstrata de comportamento (proibido, obrigatrio ou permitido) que objetiva a proteo direta da vida em toda a sua extenso (seja vida como integridade fsica, seja vida digna, seja vida gentica, seja vida embrionria etc). Citemos exemplo de texto de lei que compe o biodireito positivo: - Na Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurana, publicada em 24 de maro de 2005), consta no seu artigo 5o a seguinte redao:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.

- Biodireito como cincia do direito Se de um lado o biodireito pode ser analisado como direito positivo, de outro lado no podemos nos afastar da atuao da cincia do direito sobre essas normas jurdicas tpicas do biodireito positivo. Como cincia do direito, o biodireito a verificao/anlise do biodireito positivo, com o fim de descrever cada uma das normas jurdicas que compem o biodireito positivo, possibilitando, desta forma, a sua aplicao nos casos concretos, bem como o estudo sobre a eficincia dessas normas no cumprimento de seu objetivo (que a proteo do bem vida em toda a sua extenso).

Assim, quando Maria Helena Diniz apresenta o biodireito como um estudo, est-se analisando o biodireito como cincia do direito, limitando-se o campo conceitual. Citemos abaixo um texto tpico de biodireito como cincia do direito: - Alguns cdigos penais em outros pases prevem diminuio da pena para a eutansia. No Brasil no h crime de eutansia. O Cdigo Penal brasileiro no faz referncia eutansia. Conforme a conduta, esta pode se encaixar na previso do homicdio, do auxlio ao suicdio ou pode, ainda, ser atpica. Assim, no Brasil, o que se chama de eutansia considerado crime. Encaixa-se na previso do art. 121, homocdio. Se se trata mesmo da eutansia verdadeira, cometida por motivo de piedade ou compaixo para com o doente, aplica-se a causa de diminuio de pena do 1 do art. 121...53 ntido que o texto acima faz uma anlise dos textos de lei/das normas jurdicas que descrevem em seu antecedente comportamento abstrato que se enquadra tipicamente como eutansia. No um texto de direito positivo, mas de cincia do direito, de anlise do direito positivo!

2.2) Das condutas objeto de regulao pelo biodireito

Como j afirmamos o biodireito, como direito positivo, o conjunto de normas jurdicas, aplicveis num determinado Estado em determinado momento, que tm como objetivo a proteo direta do bem vida em todas as suas dimenses ou geraes, resolvendo, atravs da aplicao do direito, dilemas tpicos da biotica. Trata-se, assim, de uma parte do direito positivo ptrio, que objetiva diretamente a proteo da vida. E, quando nos referimos a parte do direito positivo, devemos esclarecer que essa diviso do direito positivo em partes (ramos do direito) meramente didtica, isto , retiramos um pedao do todo para melhor analisa-lo, jamais se podendo perder de vista que o direito positivo um todo, um sistema em que todos os seus elementos (normas jurdicas) convivem num mesmo ambiente, interagem-se e se harmonizam, no havendo lugar para contradies entre normas jurdicas. O que caracteriza essas normas jurdicas que compem o biodireito o contedo de seus respectivos antecedentes, onde consta a descrio abstrata de comportamento (proibido, obrigatrio ou permitido) que objetiva a proteo direta da vida em toda a sua extenso (seja vida como integridade fsica, seja vida digna, seja vida gentica, seja vida embrionria etc).

SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito: Cincia da vida, os novos desafios. Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 291.

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Em suma, objeto do biodireito as condutas que positiva ou negativamente sejam capazes de diretamente afrontar o bem vida seja como integridade fsica, seja como vida digna (neste ltimo caso, foco de incidncia de direitos fundamentais de terceira gerao.

2.3 Da teoria geral do biodireito aos princpios especficos do biodireito

Agora, apresentaremos o instrumental tcnico necessrio para o efetivo trato dos assuntos pertinentes ao biodireito, partindo-se da anlise do objetivo do direito frente vida, desenvolvendo-se temas pertinentes como a pluralidade de significados de vida, o conceito jurdico de vida, os princpios jurdicos que norteiam o trato dos conflitos envolvendo o direito vida e o conceito de sade. Uma vez apreendida essa teoria geral, partiremos, nos captulos seguintes, para a anlise dos grandes temas especficos do biodireito.

a. O objetivo do direito frente ao bem vida A gerao da vida, como bvio, papel da natureza atravs de formas que lhe so prprias e que podem, sim, ser objeto de interveno direta da atividade humana principalmente frente ao atual grau de evoluo da tecnologia gentica e s perspectivas de evoluo da mesma. O que queremos esclarecer aqui que o papel do direito no gerar o bem vida, o que lhe seria impossvel atravs de sua funo de regular deontologicamente o comportamento humano intersubjetivo, mas proteger a vida, proteger no s a sua existncia mnima, mas tambm garantir o seu desenvolvimento de acordo com a tica que a sociedade lhe imprimir. Assim, o nosso objeto de investigao tambm proteo constitucional do bem vida, na forma como tutelada pela prpria constituio atravs, inclusive, de mutaes constitucionais que se inserem nesse campo normativo. b. A polissemia da palavra vida no caput do artigo 5o da CF/88 Nossa primeira funo no trabalho de obteno do atual conceito constitucional de vida obter o programa normativo54, isto , as
Como afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho, os componentes fundamentais da norma jurdica so o programa normativo e o domnio normativo e, por isso, a norma s pode compreender-se como uma
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possibilidades semnticas do texto normativo indisponibilidade do direito vida constante no caput do artigo 5o da CF/88. Antes de adentrarmos na investigao sobre a capacidade semntica do termo vida, necessrio que j procedamos primeira delimitao. A vida a que se refere o caput do artigo 5o da Lei Maior a vida humana, a vida do animal taxinomicamente mais evoludo, que o Homem, afastando-se da incidncia do conceito a que discutimos outras modalidades de vida, como a vida vegetal, a vida dos animais que no so humanos etc. No que a Constituio feche os olhos para essas outras modalidades de vida, mas realiza a sua proteo atravs de outras normas jurdicas constitucionais, com caractersticas bem diversas, sob outro enfoque, vez que, no artigo 225 da CF/88, quando o Constituinte trata de meio ambiente ecologicamente equilibrado impondo o dever de defend-lo e preserv-lo, o faz em defesa da vida humana das presentes e futuras geraes. Analisando o significado de vida (e, a partir de agora, sempre que mencionarmos o termo vida, estamos nos referindo vida humana) percebemos que, dependendo do enfoque que adotemos, obteremos um significado diferente. Sob o prisma das cincias biolgicas teremos um significado, sob o enfoque filosfico teremos outro, e assim por diante. E, nesse ponto, surge a pergunta: para o direito, qual o enfoque que ser adotado? Talvez nem fosse necessrio dizer que o termo vida no termo tpico do direito, mas de outras cincias. No podemos, de outro lado, afastar-nos da idia de que o papel do direito incidir nas relaes humanas intersubjetivas, isto , interferir de alguma forma e para determinado fim no comportamento humano. Tambm no se tem dvida de que aquele que faz o direito, que faz o Estado, o povo, que importa para o direito assuntos que so tpicos de outras reas do conhecimento. So importados para o direito temas que, sendo relevantes para a manuteno da vida social, merecem ser regrados juridicamente. No h como impormos que o direito adote a concepo de vida de uma ou de outra rea do conhecimento, o que o direito absorver ser
articulao destas duas dimenses. O programa normativo o resultado de um processo parcial de concretizao (inserido, conseqentemente, num processo global de concretizao) assente fundamentalmente na interpretao do texto normativo. Da que se tenha considerado o enunciado lingstico da norma como ponto de partida do processo de concretizao (dados lingsticos). Por sua vez, o setor normativo (os termos setor normativo e domnio normativo so sinnimos) o resultado de um segundo processo parcial de concretizao assente sobretudo na anlise dos elementos empricos (dados reais, ou seja, dados da realidade recortados pela norma). Desta forma, a norma jurdicoconstitucional um modelo de ordenao orientado para uma concretizao material, constitudo por uma medida de ordenao, expressa atravs de enunciados lingsticos, e por um campo de dados reais (fatos jurdicos, fatos materiais). Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p.1.089-1.090.

aquilo que a sociedade entender como sendo necessrio de regulamentao pelo direito. Cabe ao direito, atravs de instrumentos que lhe so prprios, captar tais anseios da sociedade, normatizando-os. necessrio que sejamos capazes de extrair o que a CF/88 aponta hoje como sendo vida a ser protegida.

c. As acepes jurdicas do termo vida e sua caracterstica histrica Apontamos que o direito atuar naquilo que a sociedade, em determinado momento da histria, entender como sendo pertinente de regulao pelo direito, isto , o conceito jurdico de vida tem como caracterstica a historiciedade, que, inclusive, uma caracterstica de todos os direitos fundamentais (classe em que obviamente se enquadra o direito vida) e que explicada por Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior da seguinte forma: Os direitos fundamentais tm carter histrico, isto , se formos buscar seus antecedentes, encontraremos uma cadeia evolutiva, no pico da qual eles se situam.55. Essa historiciedade nos leva concluso de que o conceito jurdico de vida dinmico, sendo capaz de se modificar conforme a evoluo da prpria sociedade, em especial conforme os valores e necessidades por esta agregados. Interessante expormos a relao entre direitos fundamentais e direito vida. Como cedio na doutrina, os direitos fundamentais so, em realidade, vrias extenses ou dimenses do prprio direito vida. Conforme evolui a sociedade, conforme novos valores e necessidades se agregam ao elemento vida, surgem novos direitos fundamentais, novas concepes da vida a serem protegidas. Se num primeiro momento falava-se somente em vida como integridade fsica, hoje, como veremos, o direito trata de vida digna, vida social, vida privada, vida do ponto de vista gentico etc. Essa informao sobre a origem dos direitos fundamentais como acepes do direito vida que devem ser tuteladas pelo direito leva-nos concluso de que a busca do conceito constitucional de vida deve advir de uma interao entre os mais diversos direitos fundamentais. Se de um lado o prisma fsico-biolgico56 essencial para a existncia da vida em sua completude, de outro lado no real dizermos

Curso de Direito Constitucional, p. 88 Adotamos a expresso prisma fsico-biolgico para designar a concepo da vida como simples manuteno das estruturas e caractersticas metablicas humanas.
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que h relao de identidade entre o conceito constitucional de vida e o conceito fsico-biolgico de vida.

d. A evoluo do termo vida no direito constitucional O conceito que temos hoje de vida na Constituio Federal de 1988 produto da evoluo da sociedade, no se restringindo ao conceito ento pensado pelo Poder Constituinte Originrio, mas se ampliando a cada dia. Pietro de Jess Lora Alarcn57 aponta a existncia de 4(quatro) acepes de vida na constituio de 1988, dividindo-as em acepes tradicionais e acepo inovadora. O Autor apresenta como acepes tradicionais58 aquelas j amplamente estudadas pela doutrina e j sedimentadas no mundo jurdico, quais sejam: a. a integridade fsica do ser humano; b. o homem como sujeito livre e autodeterminado; c. o homem como sujeito social. E aponta Alarcn, como acepo inovadora59, a tutela da vida humana a partir da tica gentica. No podemos tambm deixar de observar que a doutrina tambm acrescenta entre as acepes inovadoras tutela da vida, alm da tutela pela tica gentica, tambm a tutela frente ciberntica e informtica, alm da proteo em relao globalizao60. verdadeiro que todas essas acepes de vida no surgiram ao acaso, mas foram resultados de um longo processo histrico em que foi se dilatando o conceito de vida e, conseqentemente, viu-se a necessidade de uma proteo mais ampla pelo direito. A proteo da vida humana dialtica, se confundindo a sua evoluo com a do Direito e, particularmente, com a evoluo do Direito Constitucional, o que se comprova examinando-se a preocupao da positivao constitucional, a partir da Magna Carta, passando pelas Declaraes de Direitos por Constituies consideradas marcos na histria jurdica do mundo com a Constituio sovitica e a Constituio de Weimar, finalizando com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, com a proteo do direito vida61. Pode-se at dizer que o conjunto positivado de liberdades e garantias forma o desdobramento do direito a viver, seja direito a existir, direito a conviver, ou
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Patrimnio Gentico Humano e sua proteo na Constituio Federal de 1988, p. 167-219. Ibidem, p. 190-218. 59 Ibidem, p. 219-240. 60 Arion Sayo Romita, Direitos fundamentais nas relaes de trabalho, p. 107-117. 61 Pietro de Jess Lora Alarcn, op.cit .p.85.

direito a viver protegido dos impactos e choques do convulsionado mundo contemporneo62. Francisco Pedro Juc, dissertando sobre os direitos fundamentais do trabalhador, conceitua direitos fundamentais como um conjunto de direitos que, por sua natureza e papel desempenhado no contexto, servem de fundamento para a construo do ser qualificado como humano, isto , aqueles sem os quais no se pode entender a condio humana desse ser63 e acrescenta, a respeito da variao do contedo do direito vida no tempo, que:
... os valores, especial e destacadamente o Justo, sobrepairam, integram o universo fundamentalmente da organizao cultural da sociedade, pertinindo ao seu imaginrio, ao seu caldo de cultura como categoria ideal e, em razo disto, serve de referncia a matriz na formulao das normas de conduta que so obrigatrias aos membros daquela comunidade, na medida em que estas normas buscam, com maior ou menor fidelidade, materializar, como representao, este valor nas suas repercusses e rebatimentos s necessidades da vida social.64

Temos, pois, o conceito de direitos fundamentais como sendo o conjunto de normas jurdicas que tm por objetivo a proteo do direito vida em todas as suas acepes absorvidas pelo direito, contendo no seu antecedente normativo a descrio abstrata de um comportamento, obrigatrio, proibido ou permitido, que realiza a proteo do direito vida. Passamos, agora, a analisar tal evoluo semntica da vida em seu tratamento jurdico.

d.1. A proteo da integridade fsica do ser humano Inicialmente, cultuava-se a manuteno da existncia humana, proibindo-se a interrupo do processo vital, isto , da vida biolgica. Nesse momento, a acepo jurdica de vida tem relao de identidade como existncia biolgica. Como afirma Marconi do Cato, o significado de integridade fsica, que tambm denominada de direito vida, direito integridade corporal e direito sade, refere-se completude ou perfeio, ou seja, o que no sofreu reduo e suscetvel de se manter ntegro ou de se desenvolver normalmente, porque est ileso, logo, o bem da integridade fsica
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Idem. Os direitos individuais fundamentais do trabalhador. In : Amauri Mascaro Nascimento (coord.), A transio do direito do trabalho no Brasil, p. 264. 64 Ibidem, p. 266.

definido como lado de ser fsico da pessoa, perceptvel mediante os sentidos, estando esse bem na hierarquia dos bens mais elevados, o bem da vida65. de inequvoca relevncia para o ser humano o direito integridade fsica, atravs do qual se protege a incolumidade do corpo e da mente, por meio da conservao da higidez fsica e da lucidez mental da pessoa, opondo-se a qualquer ato que venha a compromet-las e, assim, condenam-se os atos contra a integridade fsica, rejeitando-se, social e individualmente, leses causadas normalidade funcional do corpo humano, sob os pontos de vista anatmico, fisiolgico e psquico66. Assim, entendemos como integridade fsica a manuteno da anatomia (forma e estrutura dos elementos que compem o corpo humano67), da fisiologia (processos fsico-qumicos que ocorrem nas clulas, tecidos, rgos e sistemas e que so responsveis pelo funcionamento normal dos seres humanos68) e da psique (estrutura mental ou psquica do ser humano69) humanos, sendo que a ofensa integridade fsica humana recebe o nome de leso corporal, conceituada por Delton Croce e Delton Croce Jnior como qualquer dano ocasionado normalidade do corpo humano, quer do ponto e vista anatmico, quer do fisiolgico ou mental70. Quanto s formas de ofensa integridade fsica humana, a medicina legal utiliza o termo ofensa integridade fsica para os danos de natureza anatmica e ofensa sade para danos fisiolgicos e mentais, como destaca o clssico magistrio da medicina legal de Almeida Jnior e J.B. de Oliveira Costa Jnior:
A ofensa integridade corporal objetiva-se pelo dano anatmico : escoriao, equimose, ferida incisa, ferida lcerocontusa, ferida penetrante, luxao, fratura, cicatriz, mutilao, amputao, etc. Existe leso, ainda que ao dano anatmico no corresponda a nenhum dano funcional, como pode suceder no caso de escoriaes ou de equimoses (...) A ofensa sade se expressa mediante perturbaes funcionais: alteraes na sensibilidade geral ou especfica, na motricidade, nas funes vegetativas (digesto, respirao, circulao, excrees), atividade sexual, no psiquismo. As perturbaes funcionais s vezes alcanam intensidade e durao suficiente para caracterizar uma doena. Existe leso mesmo que o dano funcional no acompanhar-se de alterao anatmica (como em perturbaes mentais provindas de traumas psquicos).71
65 66

Biodireito: transplante de rgos e direitos de personalidade, p. 168-169. Ibidem, p. 168. 67 Antonio Houaiss (coord.), Houaiss Dicionrio da Lngua Portuguesa. 68 Idem. 69 Idem. 70 Manual de Medicina Legal, p. 115. 71 Lies de medicina legal, p. 221.

No que tange integridade mental, este um dos direitos da personalidade, impondo a todos o dever de respeitar a estrutura psquica de outrem, seja por aes diretas ou indiretas, seja em tratamentos psicolgicos, seja, ainda, em atos repressivos, sendo preciso resguardar os componentes identificadores da estrutura interna da pessoa, suas convices, idias, modo de pensar etc, de forma que a ofensa integridade psicofsica representa muitas variaes, por abranger gravame sade, esttica, mente, entre outros72. A importncia da integridade fsica do ser humano indiscutvel, vez que atravs do corpo humano, formado de aparelhos, sistemas, tecidos e clulas que o estruturam73, que a pessoa humana realiza a sua misso no mundo ftico74, que atua no mundo corpreo, deixando a sua marca e realizando o seu destino.

d.2. Os direitos fundamentais de primeira gerao Em especial aps a revoluo francesa, passou o conceito jurdico de vida a agregar a caracterstica de autodeterminao humana, de liberdade. A partir da, a vida somente integral quando se tem liberdade. Surgiu, ento, a necessidade de se especificar aquilo que de domnio pblico e o que de domnio privado, regulando-se o quantum que o Estado pode interferir na particularidade humana, na liberdade do cidado. Surgem da os direitos fundamentais de primeira gerao75. A autodeterminao do homem, transladada especialmente para a liberdade de contratar, era vista como uma forma de igualar os homens. Isto , somente seriam iguais aqueles que possussem liberdade. Trata-se de uma acepo que, poca, compatibilizava-se com o sistema liberal que preconizava, fundamentalmente, a liberdade individual, prendendo-se idia de que o poder central deve se afastar de tudo aquilo que no seja essencial para manter os direitos individuais do ser humano, passando a
Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, p. 160-161. Marconi do Cato, op. cit.,, p. 174. 74 Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, p. 78. 75 A doutrina costuma utilizar-se das expresses gerao e dimenso para caracterizar cada uma das acepes jurdicas da vida. Trata-se de expresses j consolidadas, motivo pelo qual as utilizamos no presente trabalho, sem, entretanto, deixar de enfatizar a existncia de alguma polmica quanto utilizao das mesmas, como aponta Aryon Sayo Romita, que prefere adotar as expresses famlias, naipes ou grupos de direitos fundamentais, sob a argumentao de que Usual o emprego do vocbulo geraes para designar as famlias (naipes ou grupos) de direitos fundamentais. No se trata, porm, de geraes, estas se sucedem com o passar do tempo, umas tomam o lugar das outras. No o que ocorre, porm, com os direitos fundamentais. A revelao dos direitos de determinado naipe no faz desaparecer os anteriores. Os diferentes grupos de direitos fundamentais existem simultaneamente, concomitantemente, sendo impensvel a supresso dos direitos de primeira e segunda geraes pelo fato de se revelar uma terceira gerao. E acrescenta o Sayo Romita que no se justifica a denominao dimenses, vez que a mesma s adquire legitimidade quando alusiva a certo e determinado direito, mas se revela imprpria para designar os grupos de direitos fundamentais. Cf. Arion Sayo Romita, op. cit. p. 89-90.
73 72

ter importncia o indivduo e o individualismo, a liberdade e a propriedade76, como narra Manoel Gonalves Ferreira Filho:
Desde a revoluo de 1789, o regime constitucional associado garantia dos direitos fundamentais. No ocioso recordar que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (art. 16) condicionou proteo dos direitos individuais a prpria existncia da Constituio. Tal exagero tinha uma significao profunda. Indicava em alto e bom som o objetivo do governo em prol da Constituio escrita, qual seja, o estabelecimento em favor do indivduo de uma esfera autnoma de ao, delimitando assim o campo de interferncia legtima do Estado com qualquer um.77

A vida, nesse momento histrico, reiteramos, era vista como sinnimo de liberdade, como sinnimo de limitao da atuao estatal sobre o homem, agora considerado como cidado, como ensina Francisco Teixeira, citado por Joo Marcos Castilho Morato:
O Estado no pode violar estes direitos. Ao contrrio, deve reconhec-los e assegurar o seu exerccio por cada indivduo. Isto transforma o indivduo em um cidado, na medida em que ele reconhecido como portador de direitos e pode, assim, cobrar do Estado a liberdade de exerc-los contra todo e qualquer poder arbitrrio imposto a ele sem seu 78 consentimento.

d.3. Os direitos fundamentais de segunda gerao Quando da Revoluo Industrial, no incio do sculo XX, surgiu a viso de necessidade de manuteno da subsistncia do Homem, agregando-se ao conceito jurdico de vida a vida com qualidade, a vida com dignidade, a necessidade de interveno do Estado nas relaes jurdicas no sentido de tentar igualar os plos diversos dessas relaes, municiando o hipossuficiente79 de condies para se manter socialmente vivo. Dessa necessidade surgem os direitos fundamentais de segunda gerao.

Joo Marcos Castilho Morato, Globalismo e Flexibilizao Trabalhista, p. 17-20. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 286. 78 Op. cit. p. 19. 79 O termo hipossuficiente aqui utilizado para designar a classe genrica formada pelas pessoas que, por questes econmicas, sociais ou culturais possuem, em determinadas relaes jurdicas, inferioridade em relao a outras pessoas que ocupam plo oposto da relao, cuja superioridade lhes permite impor unilateralmente clusulas contratuais, que o hipossuficiente no tem condies de discutir, cabendo-lhe aceit-las ou recus-las em bloco. Cf. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Principiologia do Direito do Trabalho, p. 22-24.
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76

O panorama vivido durante a revoluo industrial destacava-se pela explorao do ser humano. A introduo da mquina a vapor e dos modernos sistemas de produo em srie, com a reduo do nmero de trabalhadores na planta das fbricas e conseqente aumento do desemprego, criou um horizonte perfeito para a explorao da mo-de-obra, bem descrito por Sebastio Geraldo de Oliveira:
A Revoluo Industrial veio alterar o cenrio e gerar novos e graves problemas. O incremento da produo em srie deixou mostra a fragilidade do homem na competio desleal com a mquina; ao lado dos lucros crescentes e da expanso capitalista aumentavam paradoxalmente a misria, o nmero de doentes e mutilados, dos rfos e das vivas, nos sombrios ambientes de trabalho. Contando com a sorte ou com o instinto de sobrevivncia, cabia ao prprio trabalhador zelar pela sua defesa diante do ambiente de trabalho agressivo e perigoso, porque as engrenagens aceleradas e expostas das engenhocas de ento estavam acima da sade ou da vida desprezvel do operrio. Segundo as concepes da poca (o laissez-faire), os acidentes, as leses e as enfermidades eram subprodutos da atividade empresarial e a preveno era incumbncia do prprio 80 trabalhador.

O homem, frente ao capitalismo j bastante desenvolvido e munido pelas diretrizes do sistema liberal, via-se como mero instrumento de produo, num cenrio onde as mquinas, os bens produzidos e os lucros dos detentores dos meios de produo tinham valor superior prpria vida humana. A to batalhada liberdade contratual, fruto em especial da Revoluo Francesa, tornou-se uma arma contra o prprio homem. A doutrina do laissez-faire81, com a no interveno estatal nos contratos, transformou-se no punhal que levava o ser humano sua prpria destruio, exposto a condies de trabalho degradantes, como relata o saudoso Orlando Teixeira da Costa:
Com a inveno da mquina, a ferramenta que era usada pelo trabalhador foi por ela substituda, da decorrendo a concentrao dos meios de produo, principalmente no setor industrial. Ao mesmo tempo em que se operava essa mudana, a produo aumentava e barateava, desestimulando as atividades meramente artesanais, o que resultou na privao dos instrumentos de trabalho dos antigos artesos, pois o custo da

Proteo jurdica sade do trabalhador, p. 62-63. Doutrina alimentada pelo liberalismo, cujo precursor foi Adam Smith, e que tinha como premissa que a busca do auto-interesse pelos indivduos (individualismo) beneficiaria a todos (coletividade), pregando que a liberdade do mercado, afastada a interveno do Estado nas relaes jurdicas de direito privado, produziria o bem-estar de todos.
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maquinaria s se tornou acessvel a quem podia dispor de capital acumulado ou associado. Concomitantemente, os proprietrios das mquinas s puderam oper-las recrutando a mo-de-obra indispensvel. Como, entretanto, ela era abundante, a contratao passou a ser feita a preo vil, pois sujeita lei da oferta e da procura, em que o trabalho humano visto como uma mercadoria. As condies e os locais de trabalho, outrossim, eram os piores possveis, o que implicava em verdadeira afronta dignidade da pessoa humana do trabalhador. Com isso, o nvel de vida do obreiro baixou a nveis nunca antes atingidos. A tudo isso o Estado assistia impassvel, como mero espectador encarregado de manter a ordem quando necessrio, pois o seu papel resumia-se a garantir o livre exerccio da economia, segundo os padres liberais vigentes na poca. 82

A diferena de poderes econmico, poltico e cultural entre as partes componentes da relao de trabalho era um despropsito. O trabalhador, hipossuficiente, passou a viver merc da vontade do empregador. Nascia, na terceira dcada do sculo XX, em razo da necessidade de solucionar tal desequilbrio nas relaes laborais, o Estado Social em substituio ao Estado Liberal, sendo que o advento desse novo modelo de Estado, identificado doutrinariamente como Estado Social de Direito, iniciou-se em virtude dos narrados acontecimentos polticos, sociais e econmicos e tinha entre suas funes a interveno do Estado na relao jurdica trabalhista, fixando direitos mnimos aos trabalhadores, buscando equilibrar o vnculo entre os cidados trabalhadores e os detentores dos meios de produo83. Segadas Vianna narra com detalhes a queda do modelo liberal: O sistema liberal, que se julgava construdo sobre o subjetivismo dos direitos individuais, comeou a perder em altanaria e em importncia medida que se ia escoando o momento poltico e econmico em que fora possvel a sua formao, combatido por uma nova realidade que se desenvolvera, e uma realidade onde j no achava apoio a antiga doutrina. Se o liberalismo (...) no , por si s, gerador de desigualdade, certo entretanto que, graas a ele, e sua sombra, havia sido cometidos os maiores abusos dos fortes contra os fracos, havido sido anulada a liberdade, e o prprio Estado, em vez de simples assistente dos acontecimentos, passara, sob o domnio do capitalismo, a ser um instrumento de opresso contra os menos favorecidos. A afirmao de Palacios definia bem o que sucedera: A liberdade sem freios ser a causa da brutalidade e da usurpao se h desigualdade nas
82 83

O direito do trabalho na sociedade moderna, p. 18-19. Pietro de Jess Lora Alarcn, op. cit. p. 78-79.

foras individuais, e reafirmava o preceito de Lacordaire: Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, a liberdade que escraviza, a lei que liberta.84

Como expe Maurcio Godinho Delgado destacando que essa nova viso de proteo do direito vida tem origens em fatores econmicos, sociais e polticos-:
Do ponto de vista econmico, so fatores que propiciaram as condies favorveis (...): de um lado, a utilizao da fora de trabalho livre mas subordinada como instrumento central da relao de produo pelo novo sistema produtivo emergente; de outro lado, a circunstncia de esse novo sistema produtivo tambm gerar e desenvolver uma distinta modalidade de organizao do processo produtivo, a chamada grande indstria. Essa nova modalidade suplantou as formas primitivas de organizao da produo, consubstanciadas no artesanato e na manufatura (...) Do ponto de vista social, so fatores (...) : a concentrao proletria nas sociedades europia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificao profissional entre as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo universo de exerccio de sua fora de trabalho universo consubstanciado no estabelecimento ou empresa. Finalmente, do ponto de vista poltico, so fatores que conduziram ao surgimento do Direito do Trabalho as aes gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do Estado, no sentido de fixar preceitos objetivos para a contratao e gerenciamento da fora de trabalho componente do sistema produtivo ento estruturado.85

d.4. Direitos fundamentais de terceira gerao Os avanos tecnolgicos, com a maior capacidade do homem de intervir na natureza, explorando-a, juntamente com uma realidade retratada pela irresponsabilidade do homem em seu ato de explorao dos recursos naturais fez com que surgisse a preocupao com a proteo da prpria humanidade, uma proteo que tem por objetivo a manuteno da existncia humana, mas no somente sob um referencial individual, mas sob toda a humanidade. Surgem dessa nova preocupao os direitos fundamentais de terceira gerao, conforme descrito por Jos Francisco Rezek:

84 85

Arnaldo Sssekind et al, Instituies de direito do trabalho, p. 36. Maurcio Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, p. 87-88.

 Vieram a qualificar-se como de segunda gerao os direitos econmicos, sociais e culturais de que cuida a parte final da Declarao de 1948. A idia contempornea dos direitos humanos de terceira gerao lembra o enfoque dado matria pelos tericos marxistas, pouco entusiasmados com o zelo alegadamente excessivo por direitos individuais, e propensos a concentrar sua preocupao nos direitos da coletividade a que pertena o indivduo, notadamente no plano do desenvolvimento scio-econmico. Vanguardas do pensamento ocidental alargam o horizonte desses direitos humanos societrios, trazendo mesa teses novas, como a do direito paz, ao meio ambiente, copropriedade do patrimnio comum do gnero humano. O problema inerente a esses direitos de terceira gerao , como pondera Pierre Dupuy, o de identificar seus credores e devedores. Com efeito, quase todos os direitos individuais de ordem civil, poltica econmica, social e cultural so operacionalmente reclamveis, por parte do indivduo, administrao e aos demais poderes constitudos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residncia ou trnsito. As coisas se tornam menos simples quando se cuida de saber de quem exigiremos que garanta nosso direito ao desenvolvimento, paz ou ao meio ambiente.86

Os direitos fundamentais de terceira gerao ainda se encontram em fase de maturao e tm como referncia a proteo de direitos denominados metaindividuais, isto , aqueles que transcendem o indivduo isoladamente considerado87, que excedem o mbito estritamente individual mas no chegam a constituir interesse pblico, onde se incluem os direitos difusos que so os interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vnculo jurdico muito preciso88-, coletivos - que compreendem direitos de uma categoria determinada, ou pelo menos determinvel de pessoas89 - e individuais homogneos - que decorrem de uma origem comum90, compreendendo os integrantes determinados ou determinveis de grupo, categoria ou classe de pessoas que compartilhem prejuzos divisveis, oriundos das mesmas circunstncias91 - . Como afirma Vasak, citado por Lora Alarcn92, so identificados cinco direitos chamados de fraternidade, ou de terceira gerao, a saber: o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao.
Direito internacional pblico : curso elementar, p. 222-223. Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, p. 22. 88 Ibidem, p. 21. 89 Idem. 90 Jos Geraldo Brito Filomeno, Manual de direitos do consumidor, p. 39. 91 Hugo Nigro Mazilli, A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos, p.6. 92 Op. cit. p. 80.
87 86

d.5. As mais novas geraes de direitos fundamentais e o atual conceito constitucional de direito vida A doutrina aponta, atualmente, para a existncia de mais trs espcies de direitos fundamentais, que so os de quarta, quinta e sexta geraes. No que tange aos direitos fundamentais de quarta gerao, as mais recentes descobertas na rea da biologia, mais especificamente no campo da gentica, com as conseqentes preocupaes quanto forma como o homem pode intervir no patrimnio gentico humano, problemtica do direito de privacidade e aos efeitos da publicidade do patrimnio gentico de determinado ser humano, a forma como o direito deve tutelar as novas formas de gerao de seres humanos, entre outros assuntos ligados biotecnologia93, levaram a mais uma ampliao do contedo jurdico da vida, agregando-lhe o carter gentico94. Da surge mais uma gerao de direitos fundamentais, a quarta gerao. Como direitos fundamentais de quinta gerao, temos os direitos relacionados proteo da vida frente utilizao dos conhecimentos fornecidos pela ciberntica e pela informtica, compreendendo-se ciberntica como a cincia que objetiva o estudo comparativo dos sistemas e mecanismos de controle automtico, regulao e comunicao nos seres vivos e nas mquinas e a informtica como o conjunto de conhecimentos cientficos e tcnicos que possibilitam o tratamento automtico da informao por meio de equipamentos e procedimentos da rea de processamento de dados (computadores e programas)95. Sob a denominao de direitos fundamentais de 6 gerao, temos a proteo do ser humano frente aos efeitos decorrentes da globalizao, envolvendo os direitos democracia, informao correta e ao pluralismo (sociedade composta de vrios grupos ou centros de poder)96.

Essa viso, de certa forma cronolgica, do surgimento dos direitos fundamentais nos possibilita no s a constatao de que todas as

93

Biotecnologia conceituada como o conjunto de tecnologias que usam transferncia de genes entre seres vivos (microrganismos, plantas ou animais) nos processos industriais. Cf. Srgio Olavo Pinto da Costa. Glossrio de biotecnologia 2004.

94 95

Pietro de Jess Lora Alarcn, op. cit. p. 87-100. Arion Sayo Romita, op. cit., p. 107-108. 96 Ibidem, p. 110-116

denominadas geraes de direitos fundamentais tm como origem a ampliao do contedo de vida para o direito e, consideradas globalmente, levam-nos concluso sobre o atual contedo constitucional de vida. Em suma, o atual conceito constitucional de vida abrange as seguintes concepes: integridade fsica do ser humano e os direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira, quarta, quinta e sexta geraes.

e. Os princpios do biodireito Na atuao da proteo constitucional vida, muitos choques so presenciados, alguns acontecem com outros bens juridicamente tutelados (com normas jurdicas que protegem outros bens jurdicos que no a vida diretamente), outros em relao ao prprio direito vida (choques entre direitos fundamentais), seja de mais de um indivduo97, seja de um mesmo indivduo98. So necessrias referncias que dirijam o intrprete na soluo desses choques de interesses jurdicos que devero ser enfrentados no desenvolvimento dessa dissertao. Da fazermos uso dos princpios, institutos esses que, como ensina Paulo Csar Conrado, so utilizados, no campo da Cincia do Direito, para denotar as diretrizes que iluminam a compreenso de setores normativos (mais ou menos abrangentes, segundo o caso), imprimindolhes carter de unidade e servindo, em virtude dessa mesma unidade, de fator de agregao das normas integrantes dos apontados setores 99. E o conceito apresentado por Paulo Csar Conrado, a despeito de tratar especificamente de princpios jurdicos, compatibiliza-se, em seu mago, com a definio genrica de princpio como sendo sinnimo de comeo, de primeiro, de inaugural, de estrutura. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior apontam que os princpios so regras-mestras dentro do sistema positivo, devendo ser identificados dentro da Constituio de cada Estado as estruturas bsicas, os fundamentos e os alicerces desse sistema e que, realizando tais identificaes, estaremos identificando os princpios constitucionais100. E Carlos Ari Sundfeld, por sua vez, entende que os princpios so idias centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a
Adotamos a expresso choque entre direitos fundamentais de mais de um indivduo para nos referirmos situao em que direitos fundamentais de pessoas diferentes entram em choque em determinada situao concreta. 98 Adotamos a expresso choque entre direitos fundamentais de um mesmo indivduo para referncia situao concreta de conflito entre geraes de direitos fundamentais de uma pesa pessoa . 99 Paulo Csar Conrado, Introduo Teoria Geral do Processo Civil, p.25. 100 Op. cit., p.59.
97

compreenso de seu modo de organizar-se101. Quanto importncia dos princpios, interessante a lio de Lenio Luiz Streck no sentido de que os princpios constitucionais assumem importncia mpar no Estado Democrtico de Direito, sendo a prpria condio de possibilidade da Constituio porque conformadores do seu ncleo poltico, naquilo que se denomina no contemporneo constitucionalismo da relao de pertinncia entre as normas102. Para a prtica do biodireito, onde se confronta, em vrias oportunidades, a vida como integridade fsica com outros bens, em especial com os bens econmicos e as conseqncias do direito de propriedade, necessrio o estudo do princpio da dignidade da pessoa humana, do princpio da primazia do direito vida e do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao.

e.1. O princpio da dignidade da pessoa humana No se pode, logo de incio, deixar de destacar a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana na estrutura constitucional do Estado Brasileiro, definido como Estado Democrtico de Direito pelo artigo 1o da CF/88, que aponta em seu inciso III a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. A qualidade de fundamento da Repblica Federativa do Brasil s pode verdadeiramente ser valorizada quando buscamos o real significado do termo fundamento que, segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, base, alicerce, razes em que se funda, razo, motivo103. Assim, no h como se admitir, seja poltica, seja juridicamente, qualquer ato jurdico104 no Brasil que no cumpra o requisito de
Fundamentos de direito pblico, p. 137. Lenio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma nova crtica do Direito, p. 413. 103 Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Minidicionrio da Lngua Portuguesa, p. 264. 104 Sobre o conceito de ato jurdico, Marcos Bernardes de Mello afirma existirem os conceitos lato sensu e stricto sensu de ato jurdico, aquele como sendo o fato jurdico cujo suporte ftico tenha como cerne uma exteriorizao consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou noproibido e possvel e este como fato jurdico que tem por elemento nuclear do suporte ftico manifestao ou declarao unilateral de vontade cujos efeitos jurdicos so prefixados pelas normas jurdicas e invariveis, no cabendo s pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurdica ou de estruturao do contedo das relaes jurdicas respectivas ( Cf. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico, p. 115 e 135). Custdio da Piedade Ubaldino Miranda esclarece que quando se fala em ato jurdico sem qulquer outra designao complementar, tanto se pode querer significar uma simples atuao da vontade, um comportamento de que resultam certos efeitos jurdicos por exclusiva obra da lei, ainda que o seu autor os no tenha querido ou previsto, como se pode querer significar o negcio jurdico, que consiste numa declarao que exterioriza um certo contedo de vontade e mediante a qual o seu autor se prope obter determinados efeitos que a lei dota de juridicidade (Cf. Custdio da Piedade Ubaldino Miranda, Teoria geral do negcio jurdico, p. 21-22). Esclarece-se tambm que nesse trabalho utilizamos o termo ato jurdico tanto como ato jurdico lato sensu, quanto como ato jurdico stricto sensu ou negcio
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reconhecer e proteger a dignidade da pessoa humana e, partindo-se do princpio de que o funcionamento estatal no depende exclusivamente dos atos da administrao pblica, todos os atos dos cidados, em especial os caracterizados pela intersubjetividade (onde age o direito), devem, da mesma forma, zelar pela dignidade da pessoa humana. A previso do princpio da dignidade da pessoa humana nas Constituies tendncia que tomou fora no perodo ps-segunda guerra mundial, como forma de responder s atrocidades nazistas que at hoje marcam a conscincia humana, como uma das maiores marcas da nocividade do homem contra o seu semelhante. Aponta Edlson Pereira Nobre Jnior que, na atualidade, pauta a tendncia dos ordenamentos no reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do Direito. Essa inclinao, reforada depois da traumtica barbrie nazi-fascista, encontra-se plasmada pela adoo, guisa de valor bsico do Estado Democrtico de Direito, da dignidade da pessoa humana105. Mesmo ponto ratificado por Ingo Wolfgang Sarlet no sentido de que apenas ao longo do sculo XX e, ressalvada uma ou outra exceo, to somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, notadamente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948106. Essa informao histrica bastante relevante para constatarmos que a proteo da dignidade da pessoa humana surge como uma resposta ao estigma da destruio humana patrocinada pelo nazismo, o que influenciar por demais quando da conceituao do princpio em discusso. Atualmente, ganha vulto no mundo a importncia da pessoa humana expresso que melhor evoca os valores ticos do que os termos indivduo, cidado, homem como categoria filosfica porque muitas vezes o prprio valor do ser humano que est sendo posto em causa. Assim, a pessoa humana hoje considerada como o mais notvel, seno raiz, de todos os valores, devendo, por isso mesmo e dentro de uma viso antropocntrica, ser o objetivo final da norma jurdica, ser a base do direito, revelando, assim, critrio essencial para conferir legitimidade a toda ordem jurdica107. Se de um lado incontestvel a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana, de outro h que se destacar a abstrao que circunda o conceito desse instituto, principalmente porque o artigo 1o da CF/88, a

jurdico, envolvendo no s atos de particulares, como tambm os estatais, inclusive aqueles referentes produo normativa. 105 O Direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana, passim. 106 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 65. 107 Jos Cabral Pereira Fagundes Jnior, Limites da cincia e o respeito dignidade humana. In: Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, Biodireito: cincia da vida, os novos desafios, p. 271.

despeito de introduzi-lo como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, no apresenta o seu conceito, deixando ao intrprete essa funo. Alis, esse modelo de omisso adotado pelos Constituintes de vrios Estados. Para tal, basta leitura do artigo 3o da Constituio da Repblica Italiana (Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti all lege...108), do artigo 1o da Constituio da Repblica Portuguesa (Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria), do artigo 1, item 1, da Constituo Alem (Die wrde des Menschen ist unantastbar. Si zu achten and zu schtzen ist verpflichtung aller staalichen Gewalt109) e do artigo 10, item 1, Constituio Espanhola (La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz sociale110) 111. Nesse sentido, cabe ao intrprete da constituio a busca do real contedo do princpio da dignidade da pessoa humana, no sendo fcil tal misso ante a polissemia da expresso dignidade da pessoa humana. Fernando Ferreira dos Santos apresenta a existncia de 3(trs) concepes da dignidade da pessoa humana : o individualismo, o transpersonalismo e o personalismo, com as seguintes caractersticas112 : O individualismo caracteriza-se pelo entendimento de que cada homem, cuidando dos seus interesses, protege e realiza, indiretamente, os interesses coletivos. Seu ponto de partida , portanto, o indivduo. Trata-se de uma concepo liberalista (individualismo burgus), onde os direitos fundamentais seriam inatos e anteriores ao Estado e impostos como limites atividade estatal. Por essa concepo, interpretar-se- a lei com o fim de salvaguardar a autonomia do indivduo, preservando-o da autonomia do Poder Pblico. Num conflito entre o indivduo e o Estado, privilegia-se o indivduo. O transpersonalismo uma concepo oposta ao individualismo, defendendo que realizando o bem de todos que se salvaguardam os interesses individuais. Inexistindo harmonia espontnea entre o bem do indivduo e o bem do todo, devem prosperar, sempre, os valores coletivos. Nega-se, por essa concepo, a pessoa humana como valor supremo,
Traduo nossa: Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so protegidos perante a lei.... Traduo nossa: A dignidade do ser humano intangvel. Todos os poderes pblicos tm a obrigao de a respeitar e a proteger.. 110 Traduo nossa: A dignidade da pessoa humana, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros so fundamentos da ordem poltica e da paz social.. 111 Os textos de Constituies estrangeiras transcritos foram extrados do site <www.planalto.gov.br.>Acesso em: 07-12-2005. 112 Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, passim.
109 108

afirmando-se que a dignidade da pessoa humana realizada no coletivo. Tem como conseqncia a tendncia de, na interpretao do direito, limitar-se a liberdade em favor da igualdade113. O personalismo rejeita as concepes individualista e coletivista, negando a espontaneidade da harmonia entre indivduo e sociedade. Busca a compatibilizao entre valores individuais e valores coletivos partindo da distino entre individuo e pessoa. Se no individualismo exalta-se o homem abstrato, tpico do liberalismo-burgus, no personalismo o indivduo no apenas uma parte. Como uma pedra-de-edifcio no todo, ele , no obstante, uma forma do mais alto gnero, uma pessoa, em sentido amplo o que uma unidade coletiva jamais pode ser114. A despeito de opinies diversas, entendemos que a concepo individualista a que melhor se compatibiliza com a dignidade da pessoa humana prevista na CF/88. Manoel Gonalves Ferreira Filho relaciona a dignidade da pessoa humana como o reconhecimento de que, para o direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade prpria e constitui um valor em si mesmo, que no pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo115. Nesse sentido, o conceito de dignidade da pessoa humana aproxima-se do direito que cada indivduo tem de alcanar a prpria felicidade, no de simplesmente existir, mas de lhe ser garantida a busca por uma existncia feliz, como explica Luiz Alberto David Araujo :
A vida em sociedade objetiva deve permitir que os indivduos encontrem sua felicidade, seu bem-estar. E, no caso do transexual, a felicidade s poder ser conquistada com a cirurgia para a mudana de sexo, caso seja do seu interesse. Ao analisar os pedidos, portanto, o Poder Judicirio deve interpretar a Constituio, conforme os princpios constitucionais, especialmente o fundamento do Estado Democrtico de Direito, que tem como objetivo assegurar a dignidade da pessoa humana.116

O contedo do princpio da dignidade da pessoa humana no gera como efeito somente um comportamento do Estado no sentido de prover a liberdade do cidado, mas tambm atos comissivos que viabilizem a busca pelo cidado de sua felicidade.

113 114

Idem. Idem. 115 Comentrios Constituio do Brasil, p.19. 116 A proteo constitucional do transexual, p. 105.

Marcus Vinicius Xavier de Oliveira destaca a relao entre a topografia do princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1988 (art. 1o) e o seu grau de importncia no s jurdica, como tambm poltica :
O princpio da dignidade da pessoa humana est insculpido na mais emblemtica norma da Constituio, o artigo 1o, norma que traz em si toda a carga de esperana que anos de ditadura no conseguiram sufocar. Se juridicamente ele delineia todo o arcabouo jurdico brasileiro, devendo servir de fonte primria para qualquer interpretao constitucionalmente adequada, j que veicula princpios indeclinveis como o princpio republicano, o princpio federativo, o princpio de estado constitucional, princpio da liberdade, princpio da soberania popular etc, politicamente ele significa a vitria da liberdade contra a opresso, da paz contra a belicosidade, do humanismo contra o tecnicismo desumanizante.117

Nesse mesmo compasso, Luiz Alberto David Araujo, em seu estudo sobre a proteo constitucional do transexual, afirma que:
O intrprete deve retirar do Texto Constitucional os valores para sua tarefa. A dignidade da pessoa humana dever servir de farol para a busca da efetividade dos direitos constitucionais. Em relao proteo constitucional do transexual, por exemplo, a dignidade da pessoa humana revestir-se- de princpio necessrio e bsico para a sua proteo 118 constitucional.

Sob o ponto de vista interpretativo, o princpio da dignidade da pessoa humana impe um valor interpretativo no sentido de que a construo da norma jurdica deve ter como elemento axiolgico a busca da felicidade do ser humano, sendo que essa busca da felicidade demanda no s a liberdade fsica da pessoa, como tambm a manuteno das condies materiais necessrias ao alcance dos objetivos individuais. Assim, temos que, na soluo de conflitos da proteo constitucional vida seja com outros bens juridicamente tutelados (com normas jurdicas que protegem outros bens jurdicos que no a vida diretamente), seja em relao ao prprio direito vida (choques entre direitos fundamentais), envolvendo mais de um indivduo ou um mesmo indivduo, aplicaremos o princpio da dignidade da pessoa humana sob o enfoque individualista, conforme posio j fixada.

117 118

Consideraes em torno do princpio da dignidade da pessoa humana, passim. Op. cit. p. 104.

Destaquemos, por fim, os ensinamentos de Maria Helena Diniz que, enfrentando a influncia do princpio da dignidade da pessoa humana na soluo de questes do biodireito e da biotica, entende que:
Urge (...) a imposio de limites moderna medicina, reconhecendo-se que o respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas (antes de nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer) s alcanado se se estiver atento dignidade humana. (...) O respeito vida humana digna, paradigma biotico, deve estar presente na tica e no ordenamento jurdico de todas as sociedades humanas. (...) A Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina, que foi adotada pelo Conselho da Europa em 19 de novembro de 1996, aps advertir no Prembulo que o mau uso da biologia e da medicina pode conduzir prtica de atos que colocam em risco a dignidade humana, prescreve em seu art. 2o que os interesses e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse isolado da sociedade ou da cincia. Como ento ficar inerte diante de agresses dignidade de seres humanos ou do respeito vida humana sob o pretexto de buscar novos benefcios para a humanidade? Como silenciar diante de injustias cometidas contra a pessoa humana, aceitando que os fins justificariam os meios?119

e.2. O princpio do primado do direito vida bvio que no h direito sem vida. Se o direito tem por objetivo regrar o comportamento humano intersubjetivo a fim de garantir a manuteno da sociedade, no haveria razo para a existncia do direito, para a existncia de normas jurdicas, se no houvesse sujeito para aplicao dos mesmos, se no existissem seres humanos sobre os quais incidissem as normas. Da mesma forma, no existiria sociedade sem vida humana, motivo pelo qual a proteo do bem vida requisito sine qua non para a manuteno da sociedade e, por conseqncia (ubi societas, ibi jus), para a existncia do direito, tornando-se tal proteo valor supremo para a sociedade e para o direito. Trata-se de uma concluso lgica. A supremacia da vida tambm tem fundamentao em sentido material, revelando-se como valor supremo para o ser humano, alm de fundamentao formal, vez que o Constituinte petrificou a inviolabilidade do direito vida, atravs do artigo 60, pargrafo 4o, inciso IV, da Constituio Federal, consagrando-a com essa posio na escala normativa120.
119

Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito. p. 18-19. Pietro de Jess Lora Alarcn, op. cit., p. 182-183.

120

Dessas letras iniciais surge o princpio do primado do direito vida, segundo o qual a vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinmica do mundo nela se contm e sem ela nada ter sentido e, por corolrio, o direito vida prevalecer sobre qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de interesse econmico, de interesse poltico etc121. Havendo conflito entre dois direitos, incidir o princpio do primado do mais relevante122, superando hierarquicamente o direito vida, sob qualquer um de seus enfoques (integridade fsica e moral, direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira, quarta, quinta e sexta geraes), qualquer outro bem jurdico. Sobre o valor do bem vida, citamos Marconi do Cato:
O direito vida est inserido entre os direitos de personalidade de ordem fsica, ocupando posio de mxima importncia como bem maior no mbito jurdico, pois, ao seu redor e como conseqncia de sua existncia, todos os demais bens gravitam.123

A indisponibilidade do direito vida tambm uma conseqncia da posio axiolgica superior da vida sobre os demais bens jurdicos, o que , inclusive, reforado pela letra expressa do caput do artigo 5o. da Lei Fundamental de 1988 ( ...garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida...). Trata-se tambm de um direito de carter negativo, impondo-se pelo respeito e pela observncia que a todos os membros da sociedade se exige, e, em virtude disso, tem-se a ineficcia de qualquer declarao de vontade de indivduo que implique negao a esse direito, visto que no se pode tirar a vida humana, por si ou por outrem, mesmo sob consentimento em razo do carter supremo do bem da vida, consagrado pela ordem jurdica brasileira124. Desse mesmo entendimento partilha Pietro de Jess Lora Alarcn:
Diz a norma [art. 5o., caput, da Constituio Federal de 1988] que o direito vida inviolvel, portanto, ao abrigo de qualquer violncia, intocvel, intangvel. Em homenagem supremacia do Diploma Constitucional, e com fundamento no art. 60, 4o., inciso IV, pode-se inferir que qualquer projeto de emenda tendente a abolir a inviolabilidade do direito vida seria inconstitucional. Tambm um projeto de lei, uma lei ou ato normativo, pode ser declarado inconstitucional quando se
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121 122

Maria Helena Diniz, op. cit. p. 25. Idem. 123 Op. cit. p. 159. 124 Idem. 125 Observao nossa.

manifeste contrrio ao postulado constitucional da inviolabilidade do bem jurdico. Constata-se, assim, a originalidade que possui o direito vida enquanto direito fundamental.126

Portanto, do estudo do princpio do primado do direito vida, extramos os seguintes pontos teis para esta dissertao: - no confronto entre o bem vida e qualquer outro bem jurdico, sempre prevalecer a vida, por ser axiologicamente superior, e; - o bem vida indisponvel, seja pelo titular desse bem, seja por terceiros, com ou sem o consentimento do seu titular.

e.3. O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao Necessrio enfrentarmos a discusso sobre qual a condio do direito mais tradicional vida, isto , vida como integridade fsica frente aos demais direitos fundamentais. Alguns autores apontam o direito vida fsica127 como absoluto, inafastvel, intangvel frente a qualquer situao. Tal viso afasta o real contedo do conceito constitucional de vida, como j exposto anteriormente. Interessante como alguns Autores128 no incio de suas investigaes apontam enfaticamente o carter absoluto do direito intangibilidade do direito vida biolgica e, no desenvolvimento de suas teses, findam por, chocando o direito vida biolgica (acepo biolgica-existencial da vida, vida como integridade fsica) em determinadas situaes extremas (como a do doente terminal), com outros direitos fundamentais como o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da proibio da tortura ou de tratamento desumano ou degradante, v-lo superado. Parece, s vezes, existir um certo estigma na afirmao da relativizao do direito vida fsica.

Op. cit. p. 182-183. Utilizamos nesse trabalho as expresses vida fsica, vida biolgica e vida fsico-biolgica no sentido de vida sob a concepo de integridade fsica, de manuteno da anatomia, fisiologia e psique humanas. 128 Citamos como exemplo Maria Helena Diniz que, na sua obra O Estado Atual do Biodireito, defendo o princpio do primado do direito vida (pginas 25 e 26 da citada obra), trata a vida como bem absoluto e, ao analisar o direito morte digna (pginas 317 a 361 da obra), as espcies de abordo no criminalizadas pelo direito brasileiro (pginas 29 a 101 da obra), acaba por considerar relativa a vida em determinadas situaes.
127

126

Ao mesmo tempo em que h esse estigma, h uma aceitao ou at indiferena em relao a situaes claras de relativizao do direito proteo vida como integridade fsica, como no caso do aborto sentimental (permitido pelo ordenamento jurdico ptrio nas hipteses de gravidez por estupro), da excludente de ilicitude do crime de homicdio pela existncia de legtima defesa, etc. No se tem dvida de que no h o que se falar em direitos quando inexiste o ser humano, quando no h uma vida fsica a ser tutelada. Trata-se de premissa importante, mas no definitiva ou determinante para a anlise da relativizao ou no desse direito frente a outros direitos fundamentais. Entendemos que a anlise dos focos de tenso existentes entre direitos fundamentais deve ser procedida sob dois enfoques: a. quando existe concorrncia de direitos fundamentais de mais de uma pessoa num mesmo caso concreto. Temos como exemplos dessa situao a legtima defesa e o estado de necessidade129, em que se admite o sacrifcio da vida fsica de uma pessoa em prol da manuteno da vida fsica de outra pessoa numa determinada situao de fato em que somente poderia se manter a vida fsica de uma; b. quando existe a concorrncia de direitos fundamentais incidentes numa mesma pessoa num determinado caso concreto. Temos como exemplo dessa modalidade a ortotansia130 na hiptese de paciente terminal, em que se conflitam a integridade fsica e a dignidade da pessoa humana. Em ambas as modalidades entendemos que deve haver uma interpretao das normas protetivas do direito vida (observadas de uma forma global) levando em considerao o princpio interpretativo da concordncia prtica ou harmonizao, pelo qual se impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos fundamentais em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros. Concorrendo vrias normas constitucionais sobre um mesmo caso concreto, dever-se- procurar a composio entre as mesmas, impondo-se limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre as mesmas. Afirmamos que o direito vida como integridade fsica, como tambm as demais dimenses do direito vida (direitos fundamentais), so
Figuras apontadas no Cdigo Penal Brasileiro (Decreto-Lei 2.848/40), em seu artigo 23, incisos I e II, como causas excludentes da antijuridicidade.
130
129

A ortotansia a conduta de deixar que a morte ocorra no seu momento natural (momento em que ocorre a falncia de rgos vitais para a manuteno da vida fsica) no submetendo o paciente a aparelhos mecnicos que substituem os rgos vitais falidos.

relativos frente concorrncia (focos de tenso que podem ser vistos como antinomias aparentes dentro do sistema jurdico constitucional) com outros direitos fundamentais.

f) Vida e sade Vida e sade so termos muito adotados, mas nem sempre bem distintos. Trata-se de termos que muitas vezes so utilizados como sinnimos e, em outras oportunidades, analisados como institutos totalmente estanques, sem a devida inter-relao. No h identidade entre vida e sade, mas, sim, uma relao de intensa dependncia entre esses dois institutos. Em realidade o direito sade verdadeiro desdobramento do direito vida131. O direito vida, de natureza individual de cada cidado, refere-se no somente ao impedimento de atos que ceifem de forma instantnea a vida do ser humano, como tambm aqueles atos que de forma gradativa diminuam a expectativa de vida do ser humano. E, ressaltemos, o termo de vida , pela Constituio Federal, tratado como vida com qualidade132 e no como mera sobrevida133, o que leva necessidade de proteo do indivduo contra qualquer situao que seja capaz de lhe causar qualquer efeito negativo que possa reduzir a sua qualidade de vida. A sade pode ser analisada segundo trs tipos de abordagem: a esttica, a prospectiva e a estratgica. Sob o enfoque esttico, a sade a ausncia de doena. Trata-se de uma viso essencialmente negativa e que durante muito tempo foi adotada pelos profissionais do campo da sade134. Segundo a abordagem prospectiva, adotada pela Organizao Mundial de Sade, a sade o melhor estado de bem-estar fsico, mental e social, considerada como um estado de perfeio. Ao contrrio da precedente, esta abordagem essencialmente dinmica, mas o objetivo previsto dificilmente operacional, sobretudo nas reas onde o desenvolvimento lento e onde as populaes no dispem de meios simples de atendimento135. J sob o enfoque estratgico, o melhor estado de sade se baseia no conceito de equilbrio e no no de perfeio, no qual os diversos e
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, op. cit., p. 434. Concepo de vida sob o enfoque do princpio da dignidade da pessoa humana. 133 A expresso sobrevida aqui utilizada no sentido de fenmeno de manuteno metablica do ser humano sem que seja conservada a integridade fsica necessria realizao pelo homem de seus anseios individuais e coletivos, obstaculizando o alcance da felicidade. 134 Daphnis Ferreira Souto, Sade no Trabalho : uma revoluo em andamento, p. 20. 135 Ibidem, p. 21.
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mltiplos fatores que afetam a sade so contrabalanados: um estado de capacidade tima (no necessariamente mxima), um estado de adaptao e funcionamento correto de todas as funes corporais e de ajustamento do indivduo e do grupo ao meio ambiente, com suas necessidades fsicas, fisiolgicas e sociais. A doena ocorre quando o equilbrio quebrado pela alterao na fora com a qual um ou mais fatores agem. Esta viso oferece uma aproximao maior da realidade136. Ao enfoque prospectivo (sade como o melhor estado de bem-estar fsico, mental e social) adotado pela Organizao Mundial da Sade no faltam crticas reputando-o utpico, difcil de ser alcanado e medido e que de acordo com ele todos ns estamos doentes137. Nesse ponto do raciocnio, transcrevemos o magistrio de Daphnis Ferreira Souto:
Subjetivamente, o bem-estar uma experincia pessoal de satisfao positiva de vida. Obviamente, deve abranger a ausncia de sintomas desagradveis. Contudo, os sintomas de dores musculares, por exemplo, sentidos aps uma corrida de fundo, no interferem com o prazer positivo do exerccio; de fato, so aceitos com satisfao. No se pode dizer, portanto, que a dor muscular seja, independentemente da causa, um sintoma de doena. Um extremo exemplo de bem-estar pessoal a situao que surge aps o banho de mar em um dia de vero. Existe um prazer fsico derivado do exerccio e da sensao da gua, do sol e do vento sobre a pele. Assim a expresso bemestar no claramente definvel; uma Expresso de natureza emocional e conseqentemente subjetiva.138

O enfoque esttico, tambm denominado de conceito negativo de sade, no acrescenta muito em termos de busca de solues para uma melhor condio de vida do cidado. Destaca-se, como por ns considerada a melhor abordagem para o presente estudo, a estratgica, segundo a qual a sade uma relao equilibrada, dinmica e harmnica entre as condies biolgicas e os meios fsico e social. A doena ocorre quando o equilbrio perturbado pela alterao da fora com a qual um ou mais fatores operam. Quando o sistema est em estado de equilbrio, a sade prevalece. Quando, ao contrrio, quaisquer das foras mudam, sobrevem o desequilbrio e, portanto, a doena. Assim, a doena sinal de que o equilbrio foi rompido139. Sob a inspirao da dignidade da pessoa humana, vida deve ser cogitada como vida com sade, com qualidade de vida, com equilbrio e harmonia entre as condies biolgicas do ser humano e os meios fsico e social.
136 137

Idem. Ibidem, p. 18. 138 Idem. 139 Ibidem, p. 19.

A est a demonstrao da relao ntima, mas no de identidade, entre vida e sade. Eis a vida digna que buscada pelo Constituinte de 1988, como conclui Ana Paola Santos Machado:
A Constituio Federal de 1988 elevou o sistema ao ltimo estgio [estgio da sade do trabalhador]. Determinou a reduo dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sade, higiene, segurana, e aproximou a noo de sade de qualidade de vida, definindo-as como direito fundamental.140

3 O DIREITO DO CONSUMIDOR

Para que possamos cogitar num estudo srio sobre o interaproveitamento dos princpios do biodireito no direito do consumidor, importante que, da mesma forma como agimos com o biodireito, tambm analisemos os aspectos essenciais do ramo do direito identificado como direito do consumidor. Para tal, passamos a nos referir s origens, ao conceito e aos princpios inerentes ao direito do consumidor.

3.1- Panorama factual gerador do direito do consumidor A preocupao do direito com a situao de fato denominada consumo (que, em linguagem natural, significa ato ou efeito de consumir, quantidade que se utiliza de , ingesto, utilizao141) tem vrias vertentes, desde a questo relacionada estrutura interna da atividade empresria que gera condies para o consumo (que objeto de ramo especfico do direito denominado direito de empresa), at a incidncia de tributos sobre os atos de consumo (objeto do direito tributrio), incluindo-se, obviamente, outros aspectos relevantes do fato consumo e que so objetos dos mais diversos ramos do direito. Ocorre que h uma vertente especfica de anlise do fato consumo que se pondera como tambm extremamente relevante. o consumo sob o foco do consumidor, sob o ngulo de efeitos do consumo sobre a pessoa que realiza a atividade do verbo consumir (que representa a dinmica do substantivo consumo; em realidade o consumo o efeito final do ato de consumir, da concreo do verbo no mundo concreto). O fato consumir, ou mais especificamente, a regulao pelo direito do ato de consumir de extrema importncia na atualidade, vez que, como acentua Joo Batista de Almeida, citando Cappelletti, a sociedade
Sade no trabalho, p. 30. DICIONRIO HOUAISS DA LINGUA PORTUGUESA. Verso eletrnica acessada atravs do site www. uol.com.Br. Acesso em 10.setembro.2007
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contempornea se caracteriza pelo fenmeno de massa, salientando que, do ponto de vista econmico, a produo uma produo de massa, o comrcio de massa; o consumo, da mesma forma, tipicamente de massa. Isso significa dizer que o ato de uma pessoa ou de uma empresa envolve efeitos que atingem uma quantidade enorme de pessoas e categorias. So necessrias mais algumas palavras sobre a nossa sociedade atual sob o aspecto do consumo. A constante e irreversvel diviso de trabalho, que vem dominando a sociedade desde a revoluo industrial, impe ao cidado, para a obteno de um bem do qual no produtor, uma relao de fato (e jurdica) com terceira pessoa (produtora do bem ou intermedirio) que tenha como objeto a aquisio do bem pretendido. A relao do titular do bem para circulao em relao ao cidado desejoso da obteno do referido bem uma relao factualmente de poder, vez que ao titular, de fato, cabe a faculdade ou no de negociar o objeto, podendo, a priori, impor a condio que bem entender para a realizao de tal ato final. Essa situao individualidade deve se maximizada levando em considerao a enorme (e incalculvel) quantidade de relaes titular de bem/cidado desejoso na aquisio do bem existente na atual sociedade globalizada. Reala ainda mais essa situao o fato da mesma sociedade globalizada estimular o consumo cada vez maior, motivo pelo qual surge no s o simples desejo, mas a efetiva necessidade do cidado adquirir determinado bem, necessidade esta muitas vezes relacionada prpria manuteno da integridade fsica do cidado-consumidor como, por exemplo, em relao a determinado medicamento. No se tem dvida, portanto, que a relao de consumo tem ntido carter de relao de poder (sob o foco do titular dos meios de produo de bens e dos intermedirios na circulao do bem entre o produtor e o consumidor final) e de relao de submisso (sob o foco do cidado-consumidor). lio de Jos Geraldo Brito Filomeno, com base em reflexo realizada por Fabio Konder Comparato, que consumidores so aqueles que no dispem de controle sobre bens de produo e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destas, motivo pelo qual o consumidor , pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, sendo que tais circunstncias, alm da bvia conotao econmica do que se deva entender por consumidor, ficam ainda mais evidentes quando se levam em conta, por exemplo, os danos causados por um produto alimentcio ou medicinal nocivo sade, ou ento por um bem de consumo durvel perigoso, ficando as vtimas em situa;co de literal desampara, no apenas em face de sua impotncia ante o produtor, como tambm pelos frgeis instrumentos de defesa de que dispem142. Da conjuno entre essas duas caractersticas opostas (mas que fazem parte da sua prpria essncia) da relao de consumo, podemos concluir pela denominada vulnerabilidade a priori do cidado-consumidor, vulnerabilidade (no sentido de ato de ser vulnervel, de poder ser ferido, ser atacado, derrotado, prejudicado ou ofendido).
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FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. So Paulo: Atlas, 1999, p. 31

Essa vulnerabilidade pode ser apresentada como efeito direto da hipossuficincia, que a desigualdade de fato entre os sujeitos de uma determinada relao. Os motivos dessa igualdade podem ser: - inferioridade-constrangimento: afeta o consentimento do contratante fraco em seu componente de liberdade. No pode ele negociar da melhor maneira para os seus interesses porque no realmente livre para aceitar ou recusar. A aceitao tem somente um valor limitado quando emana de algum que no tinha meio de recusar143. o que acontece na situao do enfermo que necessita adquirir medicamente que condio para a manuteno da sua integridade fsica. - inferioridade-ignorncia: o que faz o essencial da desigualdade entre os contratantes, quando um profissional e o outro leigo, sendo que este ltimo carece de conhecimentos tcnicos, no dispondo das informaes jurdicas que lhe permitam uma representao exata da operao de que resulta a concluso do contrato. Nas relaes de consumo de recear que ao consumidor faltem informaes sobre as caractersticas da relao jurdica que tem como objeto a aquisio de determinado bem ou servio. Seria necessrio, entretanto, que o consentimento fosse dado com inteiro conhecimento de causa.144. - inferioridade-vulnerabilidade: o consumidor um contratante vulnervel porque na execuo do contrato, sua prpria pessoa est implicada ou corre o risco de ser implicada. A esse respeito, a tomada de considerao da vulnerabilidade se exprime em exigncias de segurana fsica145.

3.2- Da justificativa da tutela do Estado em matria de consumo exatamente essa caracterstica de possvel vulnerabilidade do consumidor, bem como a maximizao dessa situao em razo da massificao das relaes sociais que impe ao Estado intervir nas relaes de consumo objetivando equilibrar, atravs de normas jurdicas protetivas, a relao jurdica de consumo, isto , buscando compatibilizar, na busca do bem comum, o poder do titular dos meios de produo ou seu intermedirio (fornecedor) e o desejo/necessidade do consumidor. A manuteno do desequilbrio de foras entre o fornecedor e o consumidor seria capaz, em razo do prprio objeto da relao de consumo (aquisio de um bem ou de um servio), de afrontar o direito vida, no s como integridade fsica (manuteno das estruturas anatmicas, fisiolgicas e psicolgicas humanas), como tambm sob o aspecto liberdade (campo de atuao dos direitos fundamentais de primeira gerao) e de vida digna

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da Silva. Direito do trabalho: principiologia. So Paulo: LTr,1997, pp. 22-24 144 Idem. 145 Idem.

143

(condies mnimas de sobrevivncia que campo de atuao dos direitos fundamentais de segunda gerao). Na interveno do Estado nas relaes de consumo , na prtica, condio necessria (mas no, por si s, suficiente) para a manuteno da vida social, evitando a sua total desagregao. Do ponto de vista dentico (no campo do direito positivo, e no somente de poltica jurdica como analisado no pargrafo anterior), a existncia de normas especficas de proteo do consumidor imposta pela prpria Constituio Federal em seu artigo 5o, XXXII, in verbis: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Alis, na Constituio Econmica (normas constitucionais que tratam da ordem econmica e financeira) encontrase disposio expressa, no artigo 170, caput e V, a imposio implcita (no caput) e explcita (no inciso V) de proteo do consumidor: Constituio Federal. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: V- defesa do consumidor;

3.3 - Das condutas objeto de regulao pelo direito do consumidor

O desequilbrio na relao fornecedor-consumidor capaz de gerar os seguintes efeitos genricos factuais, que so objeto de normatizao pelo direito do consumidor: - afronta integridade fsica do consumidor, seja pela impossibilidade na aquisio do bem ou do servio, seja por inadequaes quantitativas ou qualitativas do bem ou do servio; - afronta s condies mnimas de sobrevivncia em razo da impossibilidade ou da subjugao em relao aquisio de bens ou servios que, a despeito de no estarem diretamente relacionados integridade fsica do consumidor, tm a caracterstica de necessidade visto as condies mnimas impostas pela vida social atual, em especial aos direitos veiculados no artigo 6o da Constituio Federal, quais sejam: a educao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados; - afronta liberdade do consumidor, oprimido por publicidade abusiva ou enganosa que acaba por lhe impor, por erro (no sentido de falsa percepo da realidade), a aquisio de determinado bem ou servio que no lhe seria

necessrio (como, por erro, aparentava-lhe ser) ou til ante a incompatibilidade entre a viso publicitria abusiva ou de carter enganoso; - afronta justia enquanto equilbrio entre as relaes (justia no equilbrio das relaes que condio necessria para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I, da Constituio Federal), para erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais(art. 3o, III, da Constituio Federal) e para promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art.
3o, IV, da Constituio Federal).

Podemos, inclusive, extremando as conseqncias, afirmar que, em razo da massificao e da globalizao da sociedade, esses efeitos podem se estender por um campo territorial enorme, extrapolando, inclusive, as dimenses de um pas ou de um continente, colocando em risco a humanidade como um todo, sendo que tais aspectos inserir-se-iam em objeto de preocupao dos direitos fundamentais de terceira gerao. Tem-se, assim, que as condutas reguladas pelo direito do consumidor so especificamente aquelas relacionadas diretamente com a relao de consumo e que so capazes de afrontar no s a integridade fsica do consumidor, mas tambm outros direitos fundamentais e objetivos traados ao Estado Brasileiro pela Constituio Federal de 1988.

3.4- Dos princpios especficos do direito do consumidor

verdadeiro que em razo da cincia dogmtica do direito no se utilizar de uma linguagem formalizada, mas tcnica (linguagem que mistura a univocidade da linguagem cientfica com a vaguidade e a equivocidade da linguagem natural), comum encontrarmos textos de cincia do direito descrevendo princpios especficos do direito do consumidor com iguais contedos mas com nomen juris diferentes. certo, entretanto, que o importante o contedo do princpio e no propriamente o ttulo que lhe dado. Da que para efeito de leitura dos princpios especficos do direito do consumidor, partiremos da classificao apontada por Joo Batista de Almeida em sua obra A proteo Jurdica do Consumidor146 para quem so 3(trs) os princpios do direito do consumidor, quais sejam: a) Princpio da isonomia (ou princpio da vulnerabilidade do consumidor): trata-se do princpio geral de igualdade previsto genericamente no caput do artigo 5o da Constituio Federal adaptado especificidade do direito do
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 2a edio. So Paulo: Saraiva, 2000, pp. 45-47
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consumidor. Considerando-se a hipossuficincia do consumidor (sob qualquer de seus aspectos inferioridade-vulnerabilidade, inferioridade-ignorncia ou inferioridade- constrangimento, j expostos no item III.1), h a necessidade de tutela estatal do consumidor, realizada atravs da interveno na relao de consumo mediante normas jurdicas que, concedendo privilgios e garantindo direitos bsicos aos consumidores, realizem o equilbrio da relao. Trata-se de efetiva aplicao da igualdade relativa, tratando-se desigualmente os desiguais com o objetivo de alcance da igualdade jurdica constitucionalmente determinada. Ante a prpria natureza de tais normas (proteo do contratante hipossuficiente frente ao poder daquele que ocupa o plo contrrio da relao contratual), estas tem natureza de ordem pblica. Importante nesse contexto, portanto, aprofundarmo-nos no estudo da norma jurdica de ordem pblica. H grande dificuldade da doutrina em conceituar tal classe de normas, vez que a maioria das tentativas de conceituao resulta em mera descrio da qualidade dessas normas de serem indisponveis como, por exemplo, acontece na obra de Sebastio Geraldo de Oliveira, que as conceitua como as regras de obedincia obrigatria, que no deixam qualquer margem de opo para o particular147. Nosso primeiro passo na tarefa de conceituar normas de ordem pblica , assim como o faz Krotoschin, esclarecer que normas de ordem pblica no se identificam com normas de direito pblico, j que a ordem pblica refere-se igualmente tanto a normas de direito privado quanto a normas de direito pblico148. Egon Felix Gottschalk, tambm no sentido de desmistificar o equvoco na afirmao de identidade entre normas de direito pblico e normas de ordem pblica, aps conceituar relao de direito pblico como sendo aquela em que pelo menos um dos sujeitos da relao seja detentor de poder pblico e que se caracteriza por ato de imperium decorrente da funo estatal de organizar e realizar os fins da sociedade, afirma que outro erro origina-se da confuso entre direito pblico e direito cogente, isto , as normas imperativas ou de ordem pblica e que com maior freqncia se verificam no direito social como expresso da interveno tutelar do Estado nas relaes jurdicas de ordem privada, delimitando o direito das partes de dispor, livremente, de seus interesses (direito dispositivo, prprio da iniciativa privada)149. Egon Felix Gottschalk inclusive afirma que as normas de ordem pblica se confundem ou at se identificam com o direito privado150, arremessando para a estratosfera eventual concluso de sinonmia entre normas de direito pblico e normas de ordem pblica. No se tem dvida de que a imperatividade tpica da norma jurdica, no entanto, manifesta-se tal imperatividade de acordo com o bem
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica sade do trabalhador. 4a edio revista, ampliada e atualizada. So Paulo: LTr, 2002, p. 42. 148 KROTOSCHIN. Ernesto. Instituciones de Derecho del Trabajo. 2 edio. Buenos Aires: Depalma, 1968, p. 14. 149 GOTTSCHALK, Egon Felix. Norma pblica e privada no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1995, p. 17. 150 Idem, p. 17.
147

ou o interesse tutelado. As regras de obedincia obrigatria, que no deixam qualquer margem de opo ao particular, so denominadas normas de ordem pblica, normas cogentes ou normas indisponveis. Por outro lado, as regras que permitem aos particulares dispor de forma diferente so identificadas como normas dispositivas151. Mauricio Godinho Delgado v ainda a existncia de normas indisponveis de forma absoluta (indisponibilidade absoluta) e normas indisponveis de forma relativa (indisponibilidade relativa). De indisponibilidade absoluta so as normas cujo objeto merece uma tutela de nvel de interesse pblico, por traduzir um patamar civilizatrio mnimo firmado pela sociedade poltica num dado momento histrico e que, portanto, no comporta qualquer tipo de alterao de seu contedo pela autonomia privada. J a indisponibilidade relativa revela a possibilidade de alterao do contedo das normas que a ela tm pertinncia, desde que essa alterao no resulte em prejuzos ao sujeito por ela protegido, no reduzindo, assim, o contedo protetivo da norma152. Como se ver ao final dessa abordagem, entendemos que ambas as espcies de indisponibilidade so caractersticas instrumentais de normas jurdicas de ordem pblica, no sendo, para o presente estudo153, necessria essa classificao apresentada por Godinho. Trata-se de classificao das normas jurdicas quanto sua intensidade e que, j apresentada, permite-nos avanar na busca do conceito de normas de ordem pblica. Eduardo Couture conceitua as normas de ordem pblica como o conjunto de valoraes de carter poltico, social, econmico ou moral, prprios de uma determinada sociedade, num determinado momento histrico, que fundamentam o direito positivo e que este tende a tutelar154. E Mario Garmendia Arign, na sua obra Ordem Pblica e Direito do Trabalho, inicialmente afirma ser possvel uma aproximao do conceito de ordem pblica, observando que pode ser concebida como o conjunto de valores que, pela especial transcendncia que assumem em determinado estgio da evoluo social, passam a integrar a conscincia jurdica coletiva e se constituem em objeto de tutela privilegiada por parte do direito155 e, ao final, apresenta o seu conceito de normas de ordem pblica:
A ordem pblica substantivamente esse complexo de valores superiores aos quais se atribui precisamente essa magnitude pelo fato de serem imanentes natureza humana. Por esse motivo, sustentar que parte da ordem pblica integra-se a
Sebastio Geraldo de Oliveira, op. cit. p. 42. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3a edio. So Paulo: LTr, 2004, p. 217-219.
152 151

Entendemos a indisponibilidade caracterstica das normas de ordem pblica como a restrio de reduo de seus respectivos contedos mnimos, no afastando o carter de ordem pblica a permissibilidade de disponibilidade in mellius ao valor protegido pela norma de ordem pblica.
154 155

153

COUTURE. Eduardo. Vocabulrio Jurdico. 4a impresso. Buenos Aires: Depalma, 1991, p. 143. Mario Arign Garmendia, Ordem pblica e direito do trabalho, p. 29.

valores que no contemplam, seno indiretamente, a preservao de bens humanos deve ser considerada uma contradictio in adjecto.156

A doutrina cogita tambm a existncia de outras especialidades de normas de ordem pblica, como a ordem pblica social e a ordem pblica econmica. A ordem pblica social enuncia, como um dos seus princpios bsicos e essenciais, a limitao da autonomia da vontade e o fortalecimento da imperatividade e indisponibilidade das normas jurdicas, tendo a sua materialidade fundamental representada por um tringulo formado pelos seguintes valores: trabalho no mercadoria, o trabalho objeto de tutela jurdica especial, e a consecuo da justia social o critrio diretor da disciplina jurdica do trabalho157. J em relao ordem pblica econmica temos a diretriz da existncia de circunstncias que obriguem o legislador a privilegiar a tutela de certos valores do mbito mercantil em detrimento do amparo de outros pertencentes esfera da ordem pblica social, contrapondo-se, portanto, a este ltimo tanto no substancial como no instrumental158. Sebastio Geraldo de Oliveira manifesta preocupao no estabelecimento de um critrio para identificar as normas de ordem pblica, concluindo que alguns textos normativos, como a Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) no seu artigo 1o 159, j trazem expressa essa qualidade de ordem pblica, outras no contm essa literalidade, mas a sua condio de ordem pblica advm do fato de protegerem altos interesses sociais, envolvendo princpios fundamentais da ordem jurdica160. Garmendia Arign, a seu turno, enfatiza que a ordem pblica transcende o direito positivo e por isso no deve necessariamente assumir expresso normativa concreta, vez que a sua existncia no requer declarao explcita por parte do legislador, mas uma emanao do profundo sentir de uma determinada coletividade. De outro lado, no deixa de ressaltar que o direito positivo deve constituir-se, ao mesmo tempo, em receptculo e impulsionador dos valores que naturalmente vo se integrando ao conceito de ordem pblica, que os elevar categoria de bens jurdicos e os dotar de tutela jurdica eficaz e privilegiada161. Concordamos com Garmendia Arign no sentido de que as normas de ordem pblica podem possuir uma pr-existncia lgica ao direito positivo, como acontece com as normas que visam proteger o direito vida j que, como exposto quando do estudo do princpio do primado do direito vida, no haveria razo para a existncia do direito, para a existncia de normas
Ibidem, p. 119-120. Ibidem, p. 121-128. 158 Idem. 159 Cuja redao : Art. 1o. O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5o, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal, e art. 48 de suas Disposies Transitrias.. 160 Op. cit., p. 42. 161 Mario Arign Garmendia, op. cit.. p. 40-41.
157 156

jurdicas, se no houvesse sujeito para aplicao dos mesmos, se no houvesse seres humanos vivos sobre os quais incidissem as normas. Especial ateno daremos, em razo dos prprios limites deste estudo, relao entre a classe das normas jurdicas de ordem pblica e a Constituio. A ordem pblica, como j exposto, relaciona-se com a idia dos valores, modelos ou princpios que servem de sustentao para a organizao ou a harmonia social e, conseqentemente, para o sistema jurdico que gera determinada coletividade162. Alguns estudiosos sustentam que a ordem pblica a ordem da sociedade, considerada do ponto de vista moral e tambm material, sendo a que toca moral, boa ordem, harmonia e s condies vitais da sociedade, sendo que, para esses autores, as normas de ordem pblica seriam aquelas que assentam seus fundamentos nas bases consideradas como essenciais para a manuteno da existncia da sociedade163. Os bens jurdicos que formam a substantividade da ordem pblica so hierarquizados e tendem a prevalecer em relao a outros por meio de diversos mecanismos jurdicos de tutela privilegiada164, sendo que para defesa desses valores e manuteno da unidade do sistema jurdico165, importante partirse de um conjunto de princpios e valores constitucionais superiores nos quais repousa uma convergncia geral que se constitui em base estrutural da convivncia poltica e social, baseando-se num consenso social suficientemente amplo166. H que se ressaltar, nessa abordagem, o carter instrumental ou funcional das normas de ordem pblica como tcnica a que recorre o direito para assegurar o respeito inexorvel a determinadas normas jurdicas e, assim, costuma-se observar que no Direito Privado a ordem pblica manifesta-se funcionalmente como a especial caracterstica que possuem certas normas jurdicas, que as pe fora do alcance da autonomia da vontade dos particulares e as tornam indisponveis e irrenunciveis para eles167. Inafastvel a relao entre Constituio e valores cultuados pela sociedade, mesmo porque a rejeio da sociedade a valores fixados em princpios constitucionais reflete uma mudana de rumo da sociedade, ensejando, em tese, revoluo que d origem a Poder Constituinte Originrio ou, em graus menos acentuados de conflito entre valores constitucionais e valores sociais, modificao constitucional atravs da manifestao do Poder Constituinte Derivado. H, pois, uma ntida relao de
Mario Arign Garmendia, op. cit., p..22. Ibidem, p. 23. 164 Ibidem, p. 32. 165 Interessante anotar-se a diferena apresentada por Gregorio Robles entre ordenamento jurdico e sistema jurdico. O ordenamento o texto bruto que resulta da linguagem criativa das autoridades, que so plurais e muitas vezes isoladas umas das outras, tratando-se de texto submetido motorizao e pressa. o texto de lei ou de outra espcie normativa e tem normalmente como caraterstica ter linguagem deficiente, necessitando de uma reelaborao reflexiva que o converta numa ordem definitiva e exatamente nisso que consiste o sistema, a construo do ordenamento em linguagem cientfica, de forma que os juristas no so descritores da realidade do direito, mas construtores criativos dela. Cf. Gregrio Robles, O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito, p. 9 166 Mario Arign Garmendia, op. cit., p. 33-34 167 Ibidem, p. 25
163 162

identidade entre as principais normas constitucionais, normalmente estruturadas sob a forma de princpios, e os valores sociais e, por conseqncia, a ordem pblica. Nesse sentido, citamos o saudoso Celso Ribeiro Bastos:
Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurdica. Isto s possvel na medida em que estes no objetivam regular situaes especficas, mas sim desejam lanar a sua fora sobre todo o mundo jurdico. Alcanam os princpios esta meta proporo que perdem o seu carter de preciso de contedo, isto , conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio que lhes permite sobressair, pairando sobre uma rea muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princpio perde em carga normativa ganha como fora valorativa a espraiar-se por cima de um semnmero de outras normas168

Dessa mesma concluso comungam Luiz Alberto David Araujo ao sustentar que a atualidade guarda relao com a necessidade de manter a coerncia entre os princpios constitucionais, firmados no sistema fundamental, e os projetos e ideais do povo, estabelecidos no ordenamento jurdico, no presente momento169 e Wagner Balera ao observar que o direito constitucional positivo a expresso mxima dos valores considerados importantes, defensveis e indispensveis para a vida e o desenvolvimento da sociedade 170. Glauco Barreira Magalhes Filho, com base nas lies de Rudolf Smend, um dos intrpretes da Constituio de Weimar, aps afirmar que a Lei Fundamental de uma nao deve integrar todos os valores (manifestaes do esprito) representativos das aspiraes dos diversos segmentos sociais, conclui que a Constituio seria, ento, o instrumento harmonizador de uma sociedade pluralista em razo de sua unidade de sentido.171 Guardando a Constituio os valores primeiros da sociedade, ela o grande referencial de ordem pblica. Dessa forma, as normas jurdicas infraconstitucionais que instrumentalizam nos casos concretos princpios fundamentais da constituio (que na realidade so valores fundamentais da sociedade) carregam em si um foco de fora constitucional, um forte germe axiolgico capaz de lhes garantir caracterstica de ordem pblica. Do todo exposto nesse tpico, podemos extrair que normas de ordem pblica a classe formada por normas jurdicas que carregam em si valores fundamentais ligados aos princpios morais e ticos de uma determinada sociedade em determinado momento histrico, cuja essncia provm das mais profundas convices e crenas geradas pela sociedade, que se consagram com
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15a edio, ampliada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 143-144. 169 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 92. 170 BALERA, Wagner. O valor social do trabalho. In Revista LTr, v.5, no. 10, ano 1994, p. 1.167. 171 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. 3 edio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 89.
168

a formao de um esquema bsico de preceitos fundamentais e inalienveis172, tendo como caracterstica instrumental bsica a rigidez frente autonomia privada, tornando indisponvel o seu contedo mnimo, sendo que a Constituio um foco emissor de valores a serem instrumentalizados tambm atravs de normas jurdicas infraconstitucionais que, carregando tal veia axiolgica constitucional, tem-lhe atribuda a caracterstica de ordem pblica. Que se evidencie, por ser importante para o raciocnio desenvolvido nessa pesquisa, que entendemos a indisponibilidade caracterstica das normas de ordem pblica como a restrio de reduo de seus respectivos contedos mnimos, no afastando o carter de ordem pblica a permissibilidade de disponibilidade in mellius ao valor protegido pela norma de ordem pblica.

b) Princpio da boa-f: princpio extrado do caput do artigo 4o do Cdigo de Defesa do Consumidor e que exige que os sujeitos da relao de consumo (tanto o fornecedor quanto o consumidor) atuem com estrita boa-f, no sentido de agir com honestidade, com sinceridade, com veracidade, lealdade e transparncia, sem objetivos mal disfarados de esperteza, lucro fcil e imposio de prejuzo ao sujeito contrrio na relao173. c) Princpio da eqidade: trata-se de princpio tambm extrado do artigo 4o do Cdigo de Defesa do Consumidor e que determina que se deve buscar o equilbrio entre direitos e deveres dos contratantes, objetivando a justia contratual, o preo justo, sendo vedadas clusulas abusivas, bem como aquelas que sejam capazes de proporcionar vantagem exagerada para o fornecedor ou oneram excessivamente o consumidor174. Nesse contexto, no se afasta a existncia, na doutrina, do apontamento de outros princpios especficos do direito do consumidor, mas que so, nada mais, nada menos, do que desdobramentos dos trs princpios acima apontados, razo pela qual os princpios ora estudados j contm o quanto tratado nos demais princpios que deles so extrados cada qual com o objetivo de acentuar um determinado objeto especfico de preocupao.

4 DA INTERSECO ENTRE O BIODIREITO E O DIREITO DO CONSUMIDOR

172

Mario Garmendia Arign, op. cit. p. 29. Joo de Almeida Batista. A proteo jurdica do consumidor. Op. cit. p.46 Idem

173 174

Passamos ao nosso ltimo campo de anlise, qual seja, a busca da interseco, da interao entre o biodireito e o direito do consumidor como ramos distintos segundo a cincia dogmtica do direito. O que queremos, em realidade, saber : h identidade entre condutas genricas que sejam objeto de normatizao tanto do biodireito quanto do direito do consumidor? Com o objetivo de tal resposta, relembremos, abaixo, as nossas concluses, j apresentadas nesta pesquisa, sobre as condutas que so objeto, respectivamente, de regulao do biodireito e do direito do consumidor:

a) Condutas que so objeto de normatizao pelo direito do consumidor: - condutas capazes de afrontar integridade fsica do consumidor, seja pela impossibilidade na aquisio do bem ou do servio, seja por inadequaes quantitativas ou qualitativas do bem ou do servio; - condutas capazes de afrontar s condies mnimas de sobrevivncia em razo da impossibilidade ou da subjugao em relao aquisio de bens ou servios que, a despeito de no estarem diretamente relacionados integridade fsica do consumidor, tm a caracterstica de necessidade visto as condies mnimas impostas pela vida social atual, em especial aos direitos veiculados no artigo 6o da Constituio Federal, quais sejam: a educao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados; - condutas capazes de afrontar liberdade do consumidor, oprimido por publicidade abusiva ou enganosa que acaba por lhe impor, por erro (no sentido de falsa percepo da realidade), a aquisio de determinado bem ou servio que no lhe seria necessrio (como, por erro, aparentava-lhe ser) ou til ante a incompatibilidade entre a viso publicitria abusiva ou de carter enganoso; - condutas capazes de afrontar justia enquanto equilbrio entre as relaes (justia no equilbrio das relaes que condio necessria para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I, da Constituio Federal), para erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais(art. 3o, III, da Constituio Federal) e para promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3o, IV, da Constituio Federal).

b) Condutas que so objeto de regulao pelo biodireito: objeto do biodireito as condutas que positiva ou negativamente sejam capazes de diretamente afrontar o bem vida seja como integridade fsica, seja como vida digna (neste ltimo caso, foco de incidncia de direitos fundamentais de terceira gerao

c) Pontos de interseco entre as condutas genricas objeto de regulao: das concluses parciais e do raciocnio at agora por ns trilhado nesta pesquisa, no temos dvida em afirmar que a matria de normatizao do biodireito contm parte da matria de normatizao tpica do direito do consumidor, em especial no que tange: 1) s condutas capazes de afrontar integridade fsica do consumidor, seja pela impossibilidade na aquisio do bem ou do servio, seja por inadequaes quantitativas ou qualitativas do bem ou do servio; e 2) s condutas capazes de afrontar s condies mnimas de sobrevivncia em razo da impossibilidade ou da subjugao em relao aquisio de bens ou servios que, a despeito de no estarem diretamente relacionados integridade fsica do consumidor, tm a caracterstica de necessidade visto as condies mnimas impostas pela vida social atual. Demonstremos: - a liberao ou no de uso comercial, de transgnicos(produzidos a partir de OGMS - organismos geneticamente modificados ou seus derivados) matria de normatizao tanto do biodireito (conforme Lei 11.105/05 Lei de Biossegurana nos seus artigos 1o e 2o) como, no que se refere ao consumo, tambm de normatizao do direito do consumidor (conforme artigo 8o do CDC Lei 8.078/90); - a realizao ou no de transfuso sangnea necessria manuteno da integridade fsica do paciente (que consumidor, sob a tica da relao jurdica de consumo que mantm com o mdico e/ou com o hospital tendo como objeto a prestao de servio de sade) contra a vontade do paciente matria tpica de discusso do biodireito como tambm foco de normatizao do direito do consumidor (artigos. 6o, I, e 14, ambos da Lei 8.078/90).

Trata-se somente de dois dos muitos exemplos que podemos citar de interseco entre condutas normatizadas, ao mesmo tempo, por ambos os ramos do direito em discusso. Resta claramente demonstrada, assim, a existncia de coincidncia de identidade parcial entre as matrias tpicas tanto do biodireito quanto do direito do consumidor. Afirmamos que se trata de uma coincidncia parcial em razo de

que, utilizando-se a linguagem da teoria lgica das classes, no h perfeita identidade entre os indivduos (normas jurdicas) que compem o subsistema do biodireito e o sub-sistema do direito do consumidor. H, entretanto, vrias normas pertencentes a ambos os sistemas. Ilustremos tal raciocnio:

Ponto de interseco

Legenda: Biodireito
Subsistema do Biodireito Direito do Consumidor Subsistema do Direito do Consumidor Ponto de interseco Subsistema formado por normas jurdicas que pertencem tanto ao Biodireito quanto ao Direito do Consumidor, enquanto ramos do direito

O que ns denominamos na ilustrao acima como ponto de interseco enquadra-se perfeitamente no conceito de interseco de classes, conforme ensinamentos de lgica, e mais especificamente de teoria das classes, ministrados por Alfred Tarski, para quem decimos que dos clases K y L se INTERSECAN si ellas tienen al menos un elemento em comn y, adems, cada una contiene elementos no contenidos en la otra175, referindo-se a uma das hipteses de operaes com classes, que a multiplicao de classes, assim explicada pelo mesmo Tarski: Outra operacin com dos clases K y L, llamada MULTIPLICACIN DE CLASES, consiste en formar una nueva clase M cuyos elementos son aquellos, y solamente aquellos, objetos que pertenecen a ambas clases K y L; esta clase M es llamada el PRODUCTO o INTERSECCIN DE LAS CLASES K y L, ye es designada por el simbolo: K L (o K . L)

TARSKI, Alfred. Introduccin a la lgica . [S.I.: s.n.], 19--, pp. 97-98. Apud CARVALHO, Paulo de Barros. Apostila do Curso de Filosofia do Direito I (Lgica Jurdica) do Programa de Ps-Graduao em Direito realizado na PUC/SP, p. 102.

175

Ora, para que determinado indivduo (objeto) pertena a determinada classe necessrio que o mesmo possua os requisitos necessrios para tal, isto , necessrio que possua requisitos de pertinncia (conjunto de caractersticas necessrias para que determinado elemento faa parte de uma determinada classe) em relao determinada classe. Os elementos (indivduos) de uma determinada classe possuem, assim, as mesmas propriedades (pelo menos em relao aos requisitos de pertinncia) e, poderamos afirmar, j inserindo mais uma vez a teoria das classes especfica situao da pesquisa, que todos os elementos de uma classe esto sujeitos aos mesmos princpios caractersticos da classe que ocupam. Isto , se determinadas normas jurdicas fazem parte do subsistema do Biodireito (isto , so elementos da classe Biodireito), isto significa que as referidas normas encontram-se vinculadas aos princpios especficos do biodireito. O mesmo ocorrendo em relao s normas jurdicas que constituem o subsistema do Direito do Consumidor que, por sua vez, encontram-se vinculadas aos princpios especficos do direito do consumidor. J no que se refere aos indivduos (elementos) que fazem parte da classe produto ou interseco de classes, como so indivduos comuns a duas (pelo menos) determinadas classes, esses indivduos contm os requisitos ou condies pertinncia de ambas as classes, estando, pois, sujeitos s propriedades tambm de ambas as classes. Dessa forma, as normas jurdicas que pertencem tanto ao subsistema do biodireito quanto ao subsistema do direito do consumidor se sujeitam aos requisitos especficos de ambos os subsistemas. Podemos afirmar, genericamente, que uma determinada norma jurdica encontra-se subordinada aos princpios especficos de todos os subsistemas a que tenha relao de pertinncia. Na introduo dessa pesquisa apresentamos o conceito de interaproveitamento como sendo situao em que os princpios especficos de um determinado ramo podem ser utilizados em outro ramo com o objetivo de completar lacunas, criando um verdadeiro movimento de princpios especficos entre ramos do direito. Agora, podemos estender esse raciocnio, afirmando que, em relao a normas jurdicas que pertenam a mais de um subsistema, haver, em relao a estas normas jurdicas (e to somente a estas), inter-aproveitamento dos princpios especficos de todos os subsistemas a que pertenam, servindo tal inter-aproveitamento no somente para realizao de argumento a pari ou a simile que permite a analogia na hiptese de lacuna da lei, mas para toda e qualquer atividade realizada com tais normas, seja de natureza interpretativa, seja como procedimento de deciso judicial.

5- CONCLUSES Ante o todo apresentado, apresentamos as seguintes concluses: a) Tanto o direito do consumidor quanto o biodireito so subsistemas do sistema jurdico integral (em sua completude); b) As mais diversas reas do direito (subsistemas do sistema jurdico integral) integram-se atravs de valores. Isto , as normas jurdicas que so repertrio de um sistema devem se compatibilizar atravs de valores que no se anulem, nem sequer se choquem, seja no universo terico seja no prtico (como resultado da aplicao da norma jurdica no caso concreto subsuno normativa -).Esses valores so exteriorizados atravs de princpios, os denominados princpios jurdicos, que so estruturas concentradoras de valores incidentes ou que devem incidir sob determinados objetos visando no s nortear a interpretao dos textos normativos, como tambm servir de instrumento auxiliar na deciso jurdica, na aplicao da norma jurdica j interpretada no caso concreto e at mesmo na produo de novos enunciados prescritivos (atividade legislativa). Esses princpios podem ser gerais (aplicveis ao direito como um todo, ou, melhor dizendo, a todos os ramos do direito) ou especficos, aplicveis a determinado sub-sistema, a determinado ramo do direito, com o fim de lhe suprir necessidade especfica. No s os princpios especficos de um determinado ramo do direito devem se compatibilizar, como tambm todos os princpios especficos de cada um ramos do direito (vistos em sua totalidade) devem harmonizar-se entre si e, por fim, todos os princpios especficos devem ter compatibilidade com os princpios gerais e todos os princpios gerais necessitam se conformarem.

c) Determinadas normas jurdicas fazem parte do subsistema do Biodireito (isto , so elementos da classe Biodireito), isto significa que as referidas normas encontram-se vinculadas aos princpios especficos do biodireito. O mesmo ocorrendo em relao s normas jurdicas que constituem o subsistema do Direito do Consumidor que, por sua vez, encontram-se vinculadas aos princpios especficos do direito do consumidor. J no que se refere aos indivduos (elementos) que fazem parte da classe produto ou interseco de classes, como so indivduos comuns a duas (pelo menos) determinadas classes, esses indivduos contm os requisitos ou condies pertinncia de ambas as classes, estando, pois, sujeitos s propriedades tambm de ambas as classes. Dessa forma, as normas jurdicas que pertencem tanto ao subsistema do biodireito quanto ao subsistema do direito do consumidor se sujeitam aos requisitos especficos de ambos os subsistemas.

d) Em relao a normas jurdicas que pertenam a mais de um subsistema (inclusive, por bvio aquelas que pertenam pertencem tanto ao subsistema do

biodireito quanto ao subsistema do direito do consumidor) haver, em relao a estas normas jurdicas (e to somente a estas), inter-aproveitamento dos princpios especficos de todos os subsistemas a que pertenam, servindo tal inter-aproveitamento no somente para realizao de argumento a pari ou a simile que permite a analogia na hiptese de lacuna da lei, mas para toda e qualquer atividade realizada com tais normas, seja de natureza interpretativa, seja como procedimento de deciso judicial.

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