Hacia la eliminacin de la crcel para presuntos inocentes

(a propsito de los casos Barbar y Machieraldo)

por Gustavo L. Vitale*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Visin constitucional del problema de la libertad durante el proceso. III. Incompatibilidad de la prisin de presuntos inocentes con la presuncin de inocencia. IV. Intentos frustrados de legitimacin constitucional de la prisin sin condena. V. Expansionismo vs. reduccionismo de la prisin durante el proceso. VI. Los casos Barbar y Machieraldo y su inclusin dentro de la corriente reductora de la prisin preventiva. VII. Palabras finales.

I. Introduccin. 1. El abordaje de la problemtica jurdica de la situacin del imputado durante el transcurso del proceso penal, en un Estado Constitucional de Derecho, requiere, antes que nada, una primera visin constitucional. As como el Estado de Derecho se caracteriza por el imperio de la ley, el Estado Constitucional de Derecho exige el respeto irrestricto de la ley suprema del Estado. De este modo, la reglamentacin legal del juicio previo (necesario para la imposicin de una pena estatal) debe hacer de l, indefectiblemente, un proceso en el cual se haga realidad la proclama del respeto, irrestricto, de los derechos fundamentales de los individuos frente al desgarrador poder penal del Estado. Por ello es que, precisamente, en la reglamentacin legal concreta que se lleve a cabo del proceso previo se pone tan en evidencia el nivel de respeto, o de falta de respeto, de los derechos y garantas que protegen a los seres humanos de la violencia punitiva (y, como parte de ella, de la barbarie propia de todo reclutamiento carcelario). De aqu que, para los juristas y para la dogmtica procesal penal propia de un Estado Constitucional de Derecho, constituya un compromiso indeclinable la diagramacin de un derecho procesal penal que, partiendo de las normas supremas, sea capaz de poner verdaderos lmites a la respuesta punitiva. El pleno ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes que regulan el proceso penal, unido a la construccin de institutos (protectores de derechos individuales) que tome como fuente directa las clusulas constitucionales y las pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos, enaltecer el papel de la dogmtica procesal penal y har de ella un instrumento de lucha al servicio de los seres humanos (y, sobre todo, de los que pertenecen a las capas sociales ms desprotegidas, que son aqullos a los que el sistema penal atrapa casi con exclusividad y en forma cotidiana).

El autor es Profesor Titular Regular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.

II. Visin constitucional del problema de la libertad durante el proceso: incompatibilidad de la prisin de presuntos inocentes con la presuncin de inocencia. 2. Para el anlisis de esta temtica debe partirse, como es claro, de la reforma constitucional argentina de 1994 y, como consecuencia de ella, de la asignacin de la misma jerarqua constitucional a una serie de Declaraciones y Convenciones internacionales y americanas de Derechos Humanos. 3. Rige en Argentina el principio constitucional de presuncin de inocencia, lo que significa -como se repite en forma invariable- que todo imputado debe ser presumido inocente hasta que una sentencia firme demuestre inequvocamente su responsabilidad penal. Esto significa que, mientras no exista una sentencia firme de condena, el imputado se presume inocente, se reputa inocente, debe ser tratado como inocente o se lo debe considerar como un inocente. Tal principio exige, al mismo tiempo, que al imputado no deba presumrselo culpable, ni deba reputrselo o tratrselo como culpable, ni ser considerado como si fuera culpable. 4. El principio de inocencia tiene naturaleza de lmite al poder de persecucin penal estatal (es un principio claramente contenedor de tal poder). Por ello, precisamente, impide la imposicin de medidas de coercin que, por su naturaleza, constituyan ya la propia sancin penal cuya ejecucin pretende garantizarse (por lo cual, incluso, ningn imputado estara dispuesto a prestar su consentimiento a su aplicacin tomando en consideracin, a su vez, la extrema gravedad e irreparabilidad de los efectos perniciosos que produce el encierro coactivo de personas-). 5. Este principio fue objeto de duros ataques, por quienes lo desconocan directamente, afirmando el principio contrario (de presuncin de culpabilidad). 5.1. Es el caso del positivismo criminolgico en Italia (GARFALO y FERRI); es tambin el supuesto del fascismo italiano (Vincenzo MANZINI) y del Cdigo Rocco de 1930; es, igualmente, el caso del nacional-socialismo alemn. 5.2. Pero lo ms doloroso es que tambin haya sido desconocido (en una muy buena dimensin) por la casi totalidad del procesalismo penal ms garantista. En las obras generales de derecho procesal penal de autores preocupados por limitar el uso de la persecucin punitiva, incluso, se ha cuestionado el carcter de presuncin, llegando a defenderse (preocupantemente) la vigencia de un estado de inocencia del presunto culpable (?). Es el caso, entre otros, de Jorge A. CLARI OLMEDO 1 y de Alfredo VLEZ MARICONDE 2. 6. Sin embargo, y pese a los embates en su contra, la presuncin de inocencia tiene hoy expresa raigambre constitucional. En Argentina, surga ya del texto de la Constitucin Nacional antes de la reforma de 1994 (tanto del art. 18 -como parte inescindible del juicio previo- como del art. 33 -relativo a las garantas implcitas-).

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Jorge A. CLARI OLMEDO, Derecho Procesal Penal, I, Lerner, Crdoba, 1984, ps. 57/62 Alfredo VLEZ MARICONDE Derecho Procesal Penal, I., Lerner, Crdoba, 1982, 313/327

Hoy en da ha sido expresamente consagrada, a travs del reconocimiento de la jerarqua constitucional de las Declaraciones y Convenciones de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. Nac.). En tal sentido, la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (art. 11); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre seala que se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable (art. XXVI); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8, 2); para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (art. 14, 2); mientras que la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio consagra tal principio en trminos anlogos, estableciendo que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se lo presumir inocente mientras no se prueba su culpabilidad conforme a ley (art. 40, 2, b, i). III. Incompatibilidad de la prisin de presuntos inocentes con la presuncin de inocencia. 7. En primer lugar, la presuncin de inocencia cumple la trascendente funcin de obligar al poder persecutorio a probar todos y cada uno de los presupuestos de punibilidad, como condicin de legitimidad constitucional de toda sentencia condenatoria (aspecto sumamente descuidado por la jurisprudencia y por la propia ley, que contiene verdaderas presunciones de culpabilidad, como en el caso de la punicin del homicidio y lesiones en ria o del enriquecimiento ilcito de funcionarios). En segundo trmino, ella tiene una incidencia directa en el tema que nos ocupa. Esto es as por cuanto dicha presuncin de inocencia es directamente incompatible con el uso de la pena de prisin o crcel con anterioridad a la sentencia firme de condena. Es decir, el encierro de personas del que no puede salirse por propia voluntad es, precisamente, aquello en lo que consiste la pena carcelaria. Todo encarcelamiento tiene, nticamente, naturaleza punitiva, importando (en todos los casos) un trato como culpable (y si no, alguien puede realmente entender que a quien se lo mantiene encerrado tras las rejas, perdiendo su libertad ambutaloria -y con ello el trabajo, los vnculos familiares y todo contacto con la vida en sociedad- se lo est tratando como inocente?. Obviamente y en la realidad de las cosas, encarcelar significa siempre penar, inferir un sufrimiento con consecuencias irreparables, insusceptible de ser aceptado por nadie con anterioridad a la sentencia. Ello nos muestra que la prisin durante el proceso no puede funcionar nunca como una mera medida cautelar, porque ella misma es la pena cuyo aseguramiento se pretende. Sobre la inconstitucionalidad de la llamada prisin preventiva, adems de la postura que hemos asumido desde hace mucho tiempo 3 ,
VITALE, Gustavo L., La prisin de presuntos inocentes, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue, ao 1, n 1, General Roca, Ro Negro, 1993, Deslegitimacin constitucional de la prisin durante el proceso, en revista Universitas Iuris, ao 3, n 14, Publicacin de alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, julio de 1997 y Proceso Penal Constitucional (Libertad durante el proceso, juicio abreviado, oportunidad y necesaria promocin fiscal de la accin), en Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, El sistema penal ante las exigencias del presente, Rubinzal-Culzoni, 2004, ps. 129 y ss.
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puede consultarse, entro otros, los trabajos de Jos GARCA VIZCANO 4 ; Gabriel PREZ BARBER 5 ; Graciela LEDESMA 6 ; Matilde BRUERA 7 ; Fabin I. BALCARCE 8 ; Eugenio Ral ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR 9 ; Luigi FERRAJOLI 10 ; Nicols GARCA 11; Florencia MARTINI 12). El discurso legitimador a travs de su presentacin como medida cautelar es falaz y engaoso. A alguien se le podra ocurrir que la ejecucin de los bienes del deudor puede ser una medida cautelar que tienda slo a proteger el patrimonio del acreedor?. La ejecucin de los bienes es el medio para hacer cumplir la propia sancin (resarcitoria). La prdida de los bienes del deudor es la sancin misma. Se podr recurrir al embargo o a la inhibicin de bienes del probable deudor, pero nunca hacrselos perder antes de una sentencia firme que lo condene a resarcir. En el derecho procesal penal ocurre algo similar: se puede intentar asegurar la pena, pero nunca imponiendo, antes de la sentencia, la pena misma, porque eso es directamente penar sin sentencia. Pero, adems de ello, la prisin durante el proceso afecta la defensa en juicio, porque imposibilita al imputado a defenderse personalmente buscando l su propia prueba, mientras el fiscal y la vctima pueden llevar adelante la investigacin incluso con el auxilio de la fuerza policial, encontrndose en una situacin comparativa desventajosa (con lo que se afecta tambin el principio de la necesaria igualdad de las partes en el proceso). Por otro lado, la sola presentacin del imputado preso en el juicio genera un efectivo riesgo de mala predisposicin del juzgador, que puede verse inclinado a considerarlo culpable antes de sentenciar. La situacin se agrava, tambin, porque el juzgamiento de una persona que ha sido encarcelada durante el proceso (y que concurre presa al debate oral) produce el serio peligro de orientar a los jueces a condenar aunque ms no sea para legitimar el encarcelamiento que ya se le hizo cumplir con anterioridad (advirtase, en tal sentido, la cantidad de condenas existentes en las que se dio por cumplida la pena carcelaria con el tiempo de prisin sufrido durante el proceso). IV. Intentos frustrados de legitimacin constitucional de la prisin sin condena. 8. Los argumentos que se han ofrecido para intentar justificar lo injustificable (es decir, para defender la constitucionalidad de la prisin durante el proceso) son notoriamente incorrectos y no salvan la transgresin al principio de presuncin de inocencia. A grandes rasgos, ellos son:

GARCA VIZCANO, Jos, Libertad bajo fianza, en E.D., Bs. As., t.92, 1981. PREZ BARBER, Gabriel, Prisin preventiva y excarcelacin, en La Ley, Crdoba, diciembre de 1992. 6 LEDESMA, Graciela, Presos sin condena: inocentes condenados, en Ponencias, VIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de La Plata, 1996. 7 BRUERA, Matilde, Sida, sistema penal y derechos humanos, Homo Sapiens, Rosario, 1997, ps. 13 y ss. 8 BALCARCE, Fabin I., Presuncin de inocencia: crtica a la posicin vigente, Lerner, Crdoba, 1996. 9 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Bs. As., 2000, ps. 160/3. 10 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, ps. 555 y ss. 11 GARCA, Nicols, Hacia la abolicin de la prisin preventiva, Trabajo Final de la Especializacin en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Faculta de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue, 2005, indito. 12 MARTINI, Florencia, Prisin Preventiva y Garantas Constitucionales: Dimensin axiolgica, Trabajo Final de la Especializacin en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Faculta de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue, 2005, indito.
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a. La facultad de arresto prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Crtica. El arresto es, en verdad, un tiempo muy corto, de unos pocos das, que tiende a lograr objetivos procesales muy concretos, por lo que no es correcto identificarlo con toda privacin de libertad durante el proceso. Su tiempo en das y sus efectos limitados hacen que la potestad de arrestar pueda constituir una reglamentacin razonable de la presuncin de inocencia, o, por lo menos, no superadora de lmites de irracionalidad tolerables (ms an si se tiene en cuenta la situacin actual de encarcelamiento prolongado de personas slo sometidas a proceso penal). De todos modos, la clusula constitucional tiende a limitar el poder de persecucin penal y no a fundarlo, ya que tiene por finalidad exigir la orden de autoridad competente. b. La previsin de clusulas relativas a la privacin de libertad durante el proceso en las Convenciones de Derechos Humanos. Crtica. El sentido de la previsin de estas clusulas es el de contener el poder punitivo, por lo que no es correcto valerse de ellas para apuntalar el poder estatal de encarcelar que ellas procuran limitar (y menos an mientras las propias Convenciones presumen la inocencia del imputado). Por otra parte, la propia Constitucin Nacional dispone que las declaraciones y convenciones que menciona, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, pero no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (art. 75, inc. 22, Const. Nac.). Por esa razn, no puede apoyarse en ellas una violacin a la presuncin de inocencia (ni, tampoco, una limitacin a tal presuncin que exceda los alcances de la potestad de arresto, prevista como lmite en la primera parte de la Constitucin Nacional). c. La mencin, en el Prembulo de la Constitucin Nacional, del objetivo de afianzar la justicia. Crtica. El Prembulo declara el objetivo de afianzar la justicia, pero no de cualquier modo, sino siempre asegurando los beneficios de la libertad. Pretender encarcelar (a la persona sometida a proceso) frente a la mera hiptesis de resultar condenado y, slo para ese caso, frente el mero riesgo de elusin del cumplimiento de la pena, constituye un acto de injusticia desconocedor de los beneficios de la libertad personal. Es que la justicia slo se afianza respetando la ley fundamental y, como parte de ella, la presuncin de inocencia de toda persona sometida a proceso penal, por lo que de ningn modo puede ser citada tal clusula del prembulo para pretender justificar el encarcelamiento de un ser humano sin sentencia firme de condena. d. La existencia de un estado de inocencia y no de una presuncin. Crtica. Como se ha dicho, hay quienes caracterizan a la presuncin de inocencia como un mero estado de inocencia. En verdad, antes de cuestionar el texto de las normas supremas sobre derechos humanos (e incluso de aquellas de carcter internacional), en perjuicio de la libertad personal, hay que respetarlas y hacerlas cumplir. Si las convenciones consagran el principio como una verdadera presuncin, no puede negrsele tal carcter para fundar en esa negacin la supuesta legitimidad de la crcel que la destruye. e. La prohibicin de juzgar en rebelda. Crtica. La prohibicin de juzgar en ausencia del imputado tutela la defensa en juicio y tiende a evitar que la persona sometida a proceso sea condenada sin

tener la real y efectiva posibilidad de defenderse en juicio. Por ello, la prohibicin aludida obliga a juzgar en presencia del imputado, con el fin de respetar su derecho a ejercer la defensa personal en el juicio. Por ello, la garanta individual de la presencia del imputado en el proceso no puede servir de base para mantenerlo encarcelado durante su tramitacin. Es decir, el poder estatal de privar de la libertad individual a la persona procesada no puede apoyarse en una garanta que protege dicha libertad, en la medida en que se funda en la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por otra parte (y tomando en cuenta que la mentada prohibicin procura lograr la presentacin del imputado al juicio), cabe puntualizar que la manera ms segura de evitar su rebelda (y permitir su juzgamiento) es, precisamente, el aseguramiento del respeto a la libertad personal de quien se presume inocente. Es que, en verdad, es la prisin durante el proceso (o la amenaza de encarcelamiento) la que fomenta el inters (al menos abstracto) en la fuga del imputado. Es decir, resulta claro que sin prisin preventiva no habra peligro alguno de rebelda. 9. Por estas razones es que la prisin de seres humanos durante la mera sustanciacin de un proceso penal en su contra se encuentra reida, abiertamente, con el principio constitucional de presuncin de inocencia. V. Expansionismo vs. reduccionismo de la prisin durante el proceso. 10. A pesar de lo dicho, hoy en da es amplia y tristemente aceptada la privacin coactiva de la libertad personal utilizada durante el proceso penal, con el invocado objetivo de garantizar el cumplimiento de sus fines. 11. Es ms, los sectores ms reaccionarios defienden su implementacin tambin con fines a veces adjudicados directamente a las penas carcelarias. Es as como suele decirse que la privacin de la libertad durante el proceso (la mal llamada prisin preventiva) puede ser utilizada para apartar a los imputados de la actividad delictiva, para contrarrestar la peligrosidad de determinados imputados, para defensa de la sociedad atacada por el delito, o, entre otros fines (para utilizar criterios ms modernos -y no por ello menos inhumanos-) para ratificar el valor de las normas penales. 12. Voy a dejar de lado, por supuesto, tales posturas extremadamente autoritarias (sean receptadas por la ley, por la doctrina o por la jurisprudencia), para detenerme en planteamientos menos severos (menos transgresores de derechos humanos, pero violatorios al fin). 13. Me refiero al grueso de los sectores ms progresistas del procesalismo penal que, no obstante su lucha por la limitacin del poder punitivo, siguen pregonando la utilizacin (aunque restringida) de la prisin de personas meramente sometidas a proceso penal, no obstante la vigencia del principio supremo que presume la inocencia de toda persona no condenada por sentencia firme. Es el caso de Jorge A. CLARI OLMEDO, Alfredo VLEZ MARICONDE (ya citados) y el de Julio B. J. MAIER 13, Jos I. CAFFERATA NORES 14, Alberto M. BINDER 15, Jorge E. VZQUEZ ROSSI 16, Alberto BOVINO 17, Daniel R. PASTOR 18, entre muchos otros.
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MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, ps. 510 y ss. 14 CAFFERATA NORES, Jos I., La excarcelacin, 2 edicin, Depalma, Bs. As., 1988, ps. 3 y ss. 15 BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, Ad-hoc, Bs. As., 1993, ps. 195 y ss.

14. Es as como, tanto las modificaciones legales que van entrando en vigencia, como los proyectos de reforma que vienen elaborndose, autorizan la prisin de presuntos inocentes incluso por lapsos considerablemente extensos (por ejemplo: de dos aos, ampliables por diversas causas, en el caso del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -art. 141, ley 11922 de enero de 1997, con sus reformas posteriores-; de un ao desde la comparecencia del imputado ante el tribunal, para responder a la instancia de una medida de coercin, hasta el momento en que se pronuncia la sentencia despus del debate, pudiendo interrumpirse y suspenderse dicho plazo y pudiendo duplicarse en caso de recurso contra la sentencia de condena -Cdigo Procesal Penal de Chubut, ley 4566 de diciembre de 1999 y febrero del 2000, arts. 113 inc.3 sobre cesacin del encarcelamiento preventivo y arts. 180 y 181 sobre duracin razonable de la persecucin penal-; de dos aos sin que se haya dictado sentencia, prorrogables por un ao ms -Cdigo Procesal Penal de Mendoza, ley 6730 de noviembre de 1999, art. 295 inc. 3 sobre cesacin de la prisin preventiva-; un ao -Anteproyecto de Cdigo de Procedimientos Penal y Correccional de la Provincia de Neuqun, art. 193, texto corregido-, para mencionar algunos. Probablemente el nico cuerpo legal argentino que reglamenta la cuestin de un modo razonable sea el de la Ley de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes de la Provincia de Neuqun, ley 2302 de diciembre de 1999, que slo autoriza durante el proceso el llamado arresto excepcional por el plazo mximo de 30 das, absolutamente improrrogable (art. 67). En verdad, la aludida reglamentacin neuquina parece constituir una limitacin razonable al sealado principio de presuncin de inocencia, en la medida en que su restriccin slo puede apoyarse en la necesidad de cumplir actos procesales que constituyen un prepuesto constitucional de legitimidad del proceso penal (siempre que, obviamente, se lo utilice con ese fin, cuando no quede otro remedio, por el tiempo mnimo indispensable dentro de ese lmite de 30 das y no se lo emplee, claro est, como pena carcelaria anticipada de corta duracin). VI. Los casos Barbar y Machieraldo y su inclusin dentro de la corriente reductora de la prisin preventiva. 15. En esta posicin (reductora de la prisin de presuntos inocentes pero legitimadora de ella, o, si se quiere, legitimante de la prisin preventiva pero reduccionista) puede ubicarse la doctrina que surge de los fallos Barbar y Machieraldo que son objeto del presente comentario. 16. En la decisin pronunciada por la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I [en la causa n 21143, Barbar, Rodrigo Ruy, del 10 de noviembre del 2003 (jueces: Edgardo A. DONNA, Gustavo A. BRUZZONE y Carlos A. ELBERT)] y en el fallo dictado por la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal [en la causa n 5472, Machieraldo, Ana Mara Luisa s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, del 22 de diciembre del 2004 (jueces: Eduardo R. RIGGI, ngela E. LEDESMA y Guillermo J. TRAGANT), se sigui el camino de tal posicin limitativa del uso de la prisin durante el proceso penal. En efecto, las resoluciones citadas se basaron en la concepcin del encarcelamiento durante el proceso penal como una medida preventiva o
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VZQUEZ ROSSI, Jorge, La defensa penal, 2 edicin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, ps. 231 y ss. BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, Bs. As., 1998, ps. 130 y ss. 18 PASTOR, Daniel R., Tensiones Derechos fundamentales o persecucin penal sin lmites?, ps. 147 y ss.

cautelar de los fines de dicho proceso. Estos objetivos procesales son los nicos que puede invocar el Estado para mantener preso al imputado durante el transcurso del proceso penal, con las restricciones derivadas de otros principios reductores del encarcelamiento anterior a la sentencia firme de condena (legalidad, necesidad, proporcionalidad, existencia de prueba contra el imputado, interpretacin restrictiva, favor libertatis). De acuerdo con el criterio de los fallos mencionados, slo resulta legtimo el encarcelamiento durante el proceso penal en la medida en que, en el caso concreto, sirva para neutralizar un real y probado peligro de entorpecimiento de las investigaciones o un verdadero y acreditado peligro de fuga del imputado. Los peligros procesales a los que se alude son aquellos que pueden presentarse cuando el imputado obstaculice el proceso, falsifique pruebas, no comparezca al proceso (voto de Edgardo A. DONNA), resultando relevantes las cuestiones que hacen a su identidad, medios de vida, arraigo en el pas determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto, igual que la importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopte, voluntariamente, frente a l y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal, del mismo modo que la grave sospecha de que el imputado destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, o que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a realizar esas conductas (voto de Gustavo A. BRUZZONE). Ms all de la visin crtica que pueda tenerse respecto de muchas de las pautas sealadas (por su escasa capacidad para cumplir una funcin exclusivamente cautelar de los fines del proceso), es cierto (como se puntualiza en los fallos citados) que la prisin durante el proceso no est llamada a cumplir objetivo alguno adjudicado, por la teora, a la pena privativa de la libertad. En tal sentido, ella no persigue un fin de prevencin general (voto de Edgardo A. DONNA) ni especial. Concordantemente, se dijo que toda pauta que utilice criterios sustantivos tambin debe ser descartada (voto de Gustavo A. BRUZZONE). El mayor mrito de las decisiones referidas consiste en dejar en claro que el rgano judicial est obligado a probar el peligro para el proceso que importara la libertad del imputado en caso que deba resolver, resultando ilegtima toda pretensin de presumir iuris et de iure tal peligrosidad procesal de la pauta que fuere. Es decir, ninguna pauta, por grave que fuera, puede ser considerada suficiente para tener por probado, slo en funcin de ella, el peligro de frustracin del proceso. Por ello es que se dijo que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presuncin iuris et de iure (voto de ngela E. LEDESMA). Igualmente se expres que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no pueden tener efectos iuris et de iure. Existe en nuestro pas una larga tradicin que se opone a la caracterizacin de delitos no excarcelables, a la que no podemos menos que adherir, razn por la cual las reglas acerca del encarcelamiento durante el proceso siempre deben ser cotejadas con los elementos del caso (voto de Gustavo A. BRUZZONE). No hay delito, entonces, cuya imputacin impida el ejercicio del derecho constitucional a la libertad durante el proceso 19.
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Sobre este aspecto de la cuestin puede consultarse, entre otros, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables, en Doctrina Penal, Depalma, Bs. As., 1984, ps. 535 y ss.; HENDLER, Edmundo S., Inconstitucionalidad de las restricciones a la excarcelacin, en Doctrina Penal, Depalma, Bs. As., 1984, ps. 729 y ss.; VITALE, Gustavo L., Inconstitucionalidad de una ley sobre excarcelacin (una brecha hacia la deslegitimacin de la prisin durante el proceso) y Reforma neuquina en materia de excarcelacin. Ley 1821.

Vinculado con los casos resueltos en los fallos comentados, se estableci, firmemente, el criterio segn el cual no hay posibilidad de aceptar lmites a la libertad del imputado que tengan que ver slo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 C.P.P.N. Si se quiere entender este cdigo de manera armnica con las Convenciones de Derechos Humanos, debe aceptarse que este artculo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y, por ende, slo rige el art. 319 C.P.P.N., en cuanto el tiempo de detencin sea racional (voto de Edgardo A. DONNA). Con el mismo alcance, se aadi que si previamente se ha dispuesto una libertad sta slo puede revocarse si se constatan objetivamente los peligros procesales sealados en el art. 280 del CPPN: de fuga o entorpecimiento de la investigacin. Si ya fue resuelta a su respecto dicha medida, el mero cambio de calificacin posterior no puede incidir sobre ella Cabe poner de resalto que el imputado siempre estuvo a derecho, con lo cual no encuentra justificacin, a mi juicio, el nuevo dictado de dicha medida cautelar por el slo hecho de haberse modificado la calificacin atribuida (voto de Gustavo A. BRUZZONE). El cambio de calificacin haba consistido, en el caso, en habrsele comenzado a imputar ser organizador, en lugar de mero miembro, de una asociacin ilcita (art. 210, Cdigo Penal). En los fallos se consign, con toda claridad, que la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer condena, intentar eludir la accin de la administracin de justicia penal, no puede justificar ningn encarcelamiento preventivo (voto de Gustavo A. BRUZZONE). Por ello es que en sntesis: el criterio general es el que surge del art. 280 y las reglas de los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN deben interpretarse armnicamente con el principio de presuncin de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum (voto de Gustavo A. BRUZZONE). De manera semejante, se entendi que la gravedad del delito no justifica por s sola una prisin preventiva, sino que deben evaluarse otros elementos no hay posibilidad de aceptar lmites a la libertad del imputado que tengan que ver slo con las escalas penales (voto de ngela E. LEDESMA). 17. La naturaleza meramente procesal de la prisin durante el proceso no concuerda, sin embargo, con otras afirmaciones de la decisin, en cuanto sostuvo, de modo expreso, que el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso y que la privacin de la libertad antes de la sentencia afecta este derecho constitucional, que adems tiene como base al art. 18 de la Constitucin Nacional, que exige sentencia firme para restringir la libertad personal (voto de Edgardo A. DONNA). Incluso se dijo, en otra parte, que la prisin provisional afecta materialmente al derecho a la presuncin de inocencia (voto de Edgardo A. DONNA). En el mismo sentido, se afirm tambin que el principio de inocencia que asiste al imputado durante el proceso impide la afectacin de cualquiera de sus derechos, incluso y en especial el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3, CADH) a ttulo de pena anticipada por el delito que se le atribuye, antes de que adquiera firmeza (voto de Gustavo A. BRUZZONE). Estas ideas, en verdad, deslegitiman el uso, durante el proceso (y con el rtulo de medida cautelar), de la misma pena carcelaria cuya ejecucin pretende garantizarse . VII. Palabras finales.

Su inconstitucionalidad, ambos en Doctrina Penal, Depalma, Bs. As., 1990, ps. 431 y ss. y 469 y ss., respectivamente.

18. No obstante nuestro cuestionamiento a la legitimidad constitucional de la prisin durante el proceso penal, que se admite en los fallos referidos, estos ltimos tienen el mrito de aclarar suficientemente que, conforme a la regla general del art. 280 CPPN, slo puede disponerse una prisin durante el proceso cuando, luego de ponderar todas y cada una de las circunstancias particulares de cada caso, surja el encarcelamiento como absolutamente indispensable para garantizar los fines del proceso penal, una vez descartadas otras medidas cautelares menos lesivas. De acuerdo con ello, y mientras no se presenten (en el caso concreto) las aludidas situaciones de excepcin, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante la tramitacin del proceso en su contra, con independencia de cul sea el delito que se le atribuya o los antecedentes que posea. Por ltimo, cabe destacar, adems de la contundencia de sus fundamentos, la contribucin que, con ellos, se lleva a cabo en favor del apuntalamiento de una lnea mucho ms reductora del uso de la prisin sin condena [que la que, en general, se viene aplicando en las decisiones judiciales de nuestro pas (incluso en relacin a las que, tambin, abrazan el objetivo limitador perseguido por la caracterizacin de la prisin durante el proceso como una pretendida medida cautelar de sus fines procesales)]. Dejando de lado los desacuerdos expresados (propios de toda crtica constructiva), pongo aqu mi voto a favor de los fallos comentados, en busca del fortalecimiento de la corriente reductora que representan, y, a ms largo plazo, con miras a la paulatina eliminacin de un instituto tan contradictorio y lesivo de derechos humanos como lo es, sin duda alguna, el encierro carcelario de presuntos inocentes.