Para: Seores Robert Washer y Andrs Ycaza ELIPE S.A.

De: Xavier Andrade y Mario Navarrete

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Fecha: 1 de septiembre de 2011 Asunto: Informe sobre trabajadores mineros en relacin de dependencia con las contratistas de ELIPE

1.

Introduccin

ELIPE S.A. mantiene relaciones contractuales (aunque no sean escritas, sino verbales) con 6 contratistas, con el objeto de que stos le apoyen en actividades mineras que se llevan a cabo en el sector de Cabo de Hornos, especialmente en las concesiones Barbasco 1A y Bethzab. Estos 6 contratistas han contratado directamente a aproximadamente 85 trabajadores. Entendemos que ELIPE remunera a los contratistas de acuerdo a tres modalidades: metro por decline, por onza de mineral y por avance en perforacin. Recientemente, producto de un accidente en las minas, uno de los trabajadores sufri una fractura. Para evitar sanciones de la autoridad competente, ELIPE inscribi contratos de trabajo del trabajador accidentado y de dos testigos, y se dio notificacin del accidente al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Evidentemente, continuar trabajando con el rgimen contractual de los 85 mineros implica serios riesgos para ELIPE. A continuacin realizamos un breve anlisis de la normativa y jurisprudencia relevante para llegar a ciertas conclusiones y recomendaciones.

2.

Normativa y jurisprudencia pertinente

Analizaremos el Mandato Constituyente nmero 8 sobre eliminacin y prohibicin de la tercerizacin laboral, contratacin laboral por horas y cualquier forma de precarizacin de las relaciones de trabajo. 2.1. Mandato Constituyente 8 (publicado en el suplemento del Registro Oficial 330 del 6 de mayo de 2008)

Este mandato fue expedido por la Asamblea Constituyente y, si bien existe discusin sobre su jerarqua legal, varios consideran que posee, al menos, un rango constitucional. En el artculo 1 se prohbe y elimina todo tipo de tercerizacin laboral: Art. 1.- Se elimina y prohbe la tercerizacin e intermediacin laboral y cualquier forma de precarizacin de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se
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dedique la empresa o empleador. La relacin laboral ser directa y bilateral entre trabajador y empleador. El legislador constituyente pretenda acabar con los sistemas de tercerizacin que se haban creado en el pas y que permitan evitar la mayora de obligaciones legales que emanan de un contrato de trabajo, entre otras, el pago de dcimo tercer y dcimo cuarto sueldos, pago de utilidades, etc. Sin embargo, dej a salvo 5 actividades que pueden realizarse de manera complementaria: Art. 2.- Definicin de actividades complementarias.- Se denominan actividades complementarias, aquellas que realizan personas jurdicas constituidas de conformidad con la Ley de Compaas, con su propio personal, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria. []. Constituyen actividades complementarias de la usuaria las de vigilanciaseguridad, alimentacin, mensajera y limpieza. Art. 3.- Se podrn celebrar contratos con personas naturales o jurdicas autorizadas como prestadores de actividades complementarias por el Ministerio de Trabajo y Empleo, cuyo objeto exclusivo sea la realizacin de actividades complementarias de: vigilancia, seguridad, alimentacin, mensajera y limpieza, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria. El Mandato se aplica a cualquier situacin donde los trabajadores forman parte del aparato productivo de la empresa, de su giro comn de negocios. Por eso, el artculo 3 del Reglamento de aplicacin del Mandato, pone como ejemplo las labores de desbroce, mantenimiento de canales de riego, limpieza de bananeras, caaverales y otra clase de plantaciones, y todas las similares que se desarrollan en las actividades agrcolas, y explica que, pese a que estas tareas no se realizan permanentemente, sino por temporadas, bajo ningn concepto podrn sern consideradas como actividades complementarias sino como propias y habituales de dicha rama productiva y por consiguiente todo el personal encargado de las mismas deber ser contratado en forma directa y bilateral. La intencin del Mandato es clara: cualquier actividad usual que colabore directamente con la produccin de una empresa no puede ser tercerizada, a excepcin de las cinco actividades complementarias taxativamente enumeradas. 2.2. Jurisprudencia

La Corte Nacional de Justicia se ha pronunciado al respecto y ha sostenido consistentemente que pese a que no exista un contrato entre un trabajador y la empresa para la que realiza actividades productivas, si se cumplen los requisitos del artculo 8 del Cdigo del Trabajo1, se entiende que ese trabajador se encuentra en relacin de dependencia:
1

Art. 8.- Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lcitos y personales, bajo su www.andradeveloz.com

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La relacin de trabajo es una realidad viva, que consiste en el hecho real de la prestacin de un trabajo personal subordinado, prestacin diaria que reafirma todos los das la independencia de la relacin respecto del acto o causa que le dio origen: o expresado en una formula ms simple: una relacin jurdica, expresin de una realidad. Esta condicin, a su vez, confirma la caracterstica primera, porque la realidad de la prestacin de un trabajo no puede ni destruirse no aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una declaracin.2 Y en el mismo sentido, la Corte ha sostenido: Entre los principios imperantes en materia de derecho del trabajo y que sirven de inspiracin al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primaca de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.3 Por lo anterior, existe el inminente riesgo de que alguna autoridad o los mismos trabajadores aleguen que su modalidad de contratacin se asemeja a la tercerizacin de actividades propias de ELIPE S.A. que fue prohibida por el Mandato Constituyente No. 8.

3.

Posibles sanciones

El Reglamento para la Aplicacin del Mandato Constituyente nmero 8 que suprime la tercerizacin de servicios complementarios, la intermediacin laboral y la contratacin por horas: Art. 1.- Prohibicin de la tercerizacin e intermediacin laboral y sancin por violacin.- las personas naturales o jurdicas que realicen actividades de tercerizacin e intermediacin laboral y las empresas usuarias que utilicen los servicios de las mismas, en violacin de esta prohibicin, sern sancionadas por separado, con una multa de veinte (20) sueldos o salarios bsicos unificados del trabajador en general, por cada trabajador que sea tercerizado o intermediado. ()La empresa usuaria adems, asumir en forma estable e indefinida, bajo una relacin laboral bilateral y directa a los trabajadores intermediados o tercerizados ilegalmente.

dependencia, por una remuneracin fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre. El nico requisito que no se cumple para que los mineros se encuentren en relacin de dependencia, es la remuneracin. Sin embargo, justamente el Mandato pretende evitar que a travs de contratistas se evada este requisito y no se configure la relacin laboral.
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Gaceta Judicial. Ao CIII. Serie XVII. No. 8. Pgina 2536 (Quito, 15 de agosto de 2001) Gaceta Judicial. Ao CVIII. Serie XVIII, No. 4. Pgina 1574. (Quito, 19 de julio de 2007) www.andradeveloz.com

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Es decir que, por cada trabajador que se encuentra laborando en las concesiones de ELIPE, esta compaa podra ser sancionada con una suma de US$ 4,800.00 si alguna autoridad considera que se existe tercerizacin u otra forma de precarizacin laboral. Esa cantidad, multiplicada por el nmero de trabajadores, ascendera a USD $ 408,000.00. El esquema de contratacin de ELIPE cabe dentro de los supuestos prohibidos por la normativa: una empresa que, en lugar de contratar directamente a sus trabajadores, lo hace a travs de otra empresa, y as evita las cargas que impone el Cdigo del Trabajo y los reglamentos pertinentes. 4. a) Conclusiones y recomendaciones Los trabajadores que laboran para los contratistas de ELIPE S.A. podran aducir que sta es su empleadora y, por lo tanto, exigirle el pago de los derechos laborales correspondientes. Ellos tambin podran argumentar que existe responsabilidad solidaria entre ELIPE S.A. y sus contratistas. En todo evento, es imperativo que ELIPE S.A. exija a sus contratistas que mantengan contratos con todos sus trabajadores, debidamente inscritos ante la autoridad laboral. Asimismo, debe exigrseles que afilien a todos sus trabajadores al IESS. Como ha sucedido con el accidente de trabajo mencionado en los antecedentes, si los contratistas no mantienen asegurados a sus empleados, stos seguramente reclamarn a ELIPE. El esquema que ELIPE S.A. con sus contratistas podra ser considerado como una tercerizacin de actividades o precarizacin laboral, lo cual se encuentra prohibido por la ley. Esta posibilidad podra generar cuantiosas contingencias y multas. Por lo anterior, consideramos que la nica manera de evitar contingencias laborales es mediante la contratacin directa de los trabajadores de los contratistas. Si el rendimiento de los trabajadores contratados no es el mismo que cuando se los contrata por avances, se podra optar, por ejemplo, por pagarles, aparte del salario, bonos por rendimiento. Existe una segunda opcin, que no se encuentra libre de riesgos, que consiste en contratar a los contratistas, como si stos prestaran servicios tcnicos especializados. Al respecto el Reglamento al Mandato Constituyente No. 8 seala lo siguiente: Art. 16.- Contratacin civil de servicios tcnicos especializados.- Se podr contratar civilmente servicios tcnicos especializados ajenos a las actividades propias y habituales de la empresa usuaria, tales como los de contabilidad, publicidad, consultora, auditora, jurdicos y de sistemas, entre otros, que sern prestados por personas naturales o jurdicas en sus particulares instalaciones, con su propio personal, las que contarn con la adecuada infraestructura fsica y estructura organizacional, administrativa y financiera. Sin embargo, el mismo artculo trae aparejada una clara advertencia:

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Se prohbe vincular en esta forma de contratacin civil a los denominados contratos de servicio prestado, de prestacin de servicios o de servicios profesionales que varios empleadores han venido utilizando para encubrir relaciones de trabajo, perjudicando al trabajador, simulando una relacin contractual de carcter civil, con la exigencia de que ste presente facturas para el pago de supuestos honorarios, cuando en realidad dicha relacin corresponde al mbito jurdico laboral, esto es, al Cdigo del Trabajo, por reunir los tres elementos que integran y definen al contrato de trabajo: a) prestacin de servicios lcitos y personales; b) relacin de dependencia o subordinacin jurdica que implica horario de trabajo y acatamiento de las rdenes del empleador; y, c) remuneracin. g) Adicionalmente, cabe indicar que, como se ha indicado, si el contrato es de carcter mercantil de actividades complementarias, adems la contratista debe cumplir con los requisitos del Art. 4 del Reglamento al Mandato y ser autorizada por el Ministerio de Relaciones Laborales. Esta autorizacin no ser fcil de obtener dada la naturaleza de los servicios que prestaran los contratistas. Si se decide suscribir un contrato civil o mercantil con los contratistas, es probable que, ante un eventual reclamo, la autoridad laboral considere que ELIPE incumpli la ley al incurrir en una tercerizacin ilegal de trabajadores, lo cual podra generarle ingentes multas. En todo caso, si se opta por esta alternativa sugerimos suscribir un contrato con los contratistas en el que conste claramente que stos son responsables por su propio personal y se haga manifiesta la tecnicidad y especialidad de sus servicios. Este contrato adems deber contener claramente las obligaciones de cada parte.

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Esperamos haber absuelto su consulta. De tener alguna pregunta, por favor no duden en contactarnos. Atentamente, ANDRADE VELOZ

Xavier Andrade Cadena

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