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PROC. N TRT 0005700.43.2009.5.06.0003 rgo Julgador Relatora Recorrente Recorridos Advogados Procedncia : : : : 2 Turma Desembargadora Maria Helena G. S. de P. Maciel CAIXA ECONMICA FEDERAL - CAIXA FABIANO LISBOA GUERREIRO e LITORAL NORTE SERVICE EMPREENDIMENTOS LTDA. : Raimundo Reis de Macedo e Giovani de Lima Barbosa Jnior e Outro (02) : 3 Vara do Trabalho do Recife/PE

EMENTA:

TERCEIRIZAO ILCITA. ISONOMIA SALARIAL. Tratando-se de terceirizao ilcita, e no sendo possvel o reconhecimento da relao de emprego com a empresa tomadora de servios, por se tratar de ente da Administrao Pblica Indireta, possvel o deferimento da diferena salarial por isonomia, eis que amparada pelo princpio da igualdade, previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal, bem como pela aplicao analgica do artigo 12, alnea a, da Lei n 6.019/74, de modo a evitar a continuidade da prtica de tal conduta e, principalmente, resguardar o trabalhador dos prejuzos decorrentes da explorao da fora de trabalho de forma diversa da sua contratao. Entendimento corroborado pela OJ SDI-1 n 383 do C. TST. Recurso a que se nega provimento.

Vistos etc. Recurso ordinrio interposto pela CAIXA ECONMICA FEDERAL, contra a sentena proferida pelo MM. Juzo da 3 Vara do
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Trabalho do Recife/PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamao trabalhista ajuizada por FABIANO LISBOA GUERREIRO em face da recorrente e da empresa LITORAL NORTE SERVICE EMPREENDIMENTOS. Em suas razes (fls. 266/287), aduz a recorrente que, em face do que dispe o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, a contratao de pessoal, atravs de empresa interposta no gera responsabilidade subsidiria para os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional e que a Smula 331, IV do TST no se aplica s entidades pblicas. Observa que a referida smula usou de mais rigor do que o prprio diploma legal que, analogicamente Lei n. 6.019/74, conferiu responsabilidade subsidiria no apenas na ocorrncia de falncia, mas na simples hiptese de inadimplncia. Sustenta que a Lei n. 8.666/63 derrogou o artigo 16 da Lei n. 6.019/74, no apenas por ser esta incompatvel com o teor do novo diploma, mas ainda por tratar a primeira de lei especial, proibitiva da vantagem trabalhista anteriormente conferida. Destaca que o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como o artigo 8 da CLT deixam claro que no caso de falta de disposies legais e no no de conflito de lei com smula que prevalece a lei federal. Aponta que no h qualquer elemento que autorize a aplicao analgica da Lei n. 6.019/74 e entendimento diverso implicaria em violao ao artigo 37, II da Carta Poltica. Ad cautelam, pretende, na remota hiptese de no ser afastada a responsabilidade da recorrente, o que no de se esperar, que esta Turma se manifeste sobre a inconstitucionalidade ou no do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, uma vez que, do contrrio, incorreria em flagrante afronta Smula Vinculante n 10 do STF. Afirma que os diversos contratos coletivos de trabalho a reger a situao trazida a juzo no do guarida pretenso de isonomia salarial, uma vez que a parte autora no pertence categoria dos bancrios pelo simples fato de haver trabalhado nas instalaes da empresa bancria, devendo preencher todos os requisitos para obter tal benefcio. Diz que a pretenso do reclamante no tem a menor guarida legal, seja sob o prisma da equiparao salarial, seja pela tica da isonomia salarial, pois as atividades por ele desempenhadas diferem, por completo, daquelas realizadas pelos empregados da recorrente e que, portanto, o deferimento de iguais direitos a pessoas com situaes jurdicas distintas, ao invs de privilegiar, fere de morte o princpio da isonomia, previsto no artigo 7, XXX da Constituio Federal, o qual restar violado literalmente, caso deferido o pleito do reclamante. Observa, ainda, a violao ao entendimento da Smula
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363 do TST, pois, caso o reclamante houvesse laborado diretamente para a Caixa, receberia todos os direitos como se empregado fosse, mesmo sem passar pelo concurso pblico. Aponta a Smula 374 do TST, que expressamente desobriga a parte empregadora, no caso a Litoral Norte, que presta servios terceirizados Caixa, a conceder aos seus empregados as vantagens previstas nos instrumentos normativos da categoria economiria, qual a Caixa est vinculada. Insurge-se, tambm, contra o deferimento das horas extras com base no salrio de tcnico bancrio e em razo da jornada contratual de seis horas dirias e afirma que a no apresentao do controle de freqncia da recorrida pela CEF no configura uma prova ficta de labor em jornada extraordinria realizado pela recorrida, uma vez que, no sendo a parte autora empregada da Caixa, esta no possui obrigao de manter arquivados os registros a que alude o reclamante. Pugna pela improcedncia das multas dos artigos 477 e 467 da CLT, bem como pela excluso da retificao. Apenas o reclamante apresentou contrarrazes s fls. 293/301. Desnecessria a remessa dos autos Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto no se vislumbra interesse pblico no presente litgio (artigo 49, Regimento Interno deste Tribunal). Julgando o recurso interposto pela instituio financeira (fls. 266/867), a Segunda Turma deste Regional deu provimento ao recurso para excluir a recorrente da relao processual, julgando prejudicados os demais itens. Em razo disso, o reclamante interps recurso de revista, que foi recebido pelo Regional e remetido ao TST. O julgamento ocorreu em 30 de maro de 2011 pela 3 Turma do TST, que, por unanimidade, conheceu do recurso de revista, por divergncia jurisprudencial e por contrariedade ao item IV da Smula n 331/TST, e, no mrito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentena de origem que atribura Caixa Econmica Federal a responsabilidade subsidiria pelo adimplemento dos ttulos reconhecidos em favor do reclamante, e determinar o retorno dos autos para este Tribunal, para anlise dos demais temas do recurso ordinrio da Caixa. o relatrio.
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VOTO: De incio, ressalte-se que o tema atinente responsabilidade subsidiria da recorrente, haja vista que o Colendo TST, em sede de recurso de revista, restabeleceu a sentena de origem, atribuindo Caixa Econmica Federal a responsabilidade subsidiria pelo adimplemento dos ttulos reconhecidos em favor do reclamante. Da isonomia - diferenas salariais e reflexos No assiste razo recorrente. No caso em epgrafe, em que pese formalmente lcita a contratao da primeira reclamada pela recorrente, diviso que houve desvio de finalidade do certame licitatrio, uma vez que esse meio de contratao administrativa no deve servir de instrumento ao desrespeito legislao inerente contratao de pessoal pela Administrao Pblica. A alegao do reclamante de que fora contratado para executar as mesmas tarefas que um tcnico bancrio (escriturrio) exerce na Caixa Econmica Federal, e no de auxiliar de processamento, restou corroborada pela declarao da testemunha trazida pelo reclamante (fls. 250/251): (...) que a depoente e o reclamante (...) exerciam a funo de auxiliar de processamento de dados, mas as atribuies correspondiam s de um escriturrio, pois faziam compensaes, arquivo, acerto de contas, pesquisas, transferncias, etc (...); que eram subordinados ao gerente da retaguarda, empregado da CAIXA; que antes da sada da empresa, repassaram as atividades para os empregados da CAIXA (...); que deram treinamento aos novos funcionrios da CAIXA; que faziam compensao de cheques com valor inferior a R$3.000,00 e relatrios de cheques devolvidos e DOCs rejeitados (...). Tambm o depoimento da testemunha da recorrente confirma, em boa medida, a tese de que a contratao da empresa terceirizada estava preordenada ao desempenho de tarefas conectadas atividade-fim dos
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estabelecimentos bancrios, configurando-se o desvio mencionado anteriormente. Disse a depoente (fl. 251):

de finalidade

(...) que o reclamante tinha como atribuio trabalhar com devoluo de cheques de terceiros, DOCs no creditados, bloquetos inconsistidos, sendo sua atribuio fazer o tratamento dessas informaes; que para o desempenho de algumas atividades o reclamante usava senha de funcionrio da CAIXA; que quando da sada do reclamante uma parte de suas tarefas ficou sob responsabilidade da depoente; que h muitos anos atrs, antes da terceirizao esse tipo de servio era feito pela depoente (...); que foi para a agncia da retaguarda para substituir o reclamante, ocasio em que o mesmo lhe passou os servios (...). V-se, portanto, que a natureza dos servios transferidos primeira reclamada pela Caixa Econmica integram, de modo essencial, as atividades econmicas da recorrente. Na verdade o autor tinha atividade alheia aos fins propostos pela lei que regulamenta a terceirizao, laborando em atividade-fim da instituio bancria. Desviada de sua finalidade pblica a licitao, que ao invs de garantir a impessoalidade e moralidade no trato com o errio, serviu de burla legislao trabalhista e ao princpio da contratao por concurso pblico. Diante disso e do fato de que o sistema de enquadramento sindical brasileiro, segundo a regra traada no artigo 511, 2, da CLT, estabelecido pela atividade empresarial preponderante (salvo os casos de categoria profissional diferenciada, na definio traada no 3 do mesmo artigo), entendo que restou suficientemente comprovado que o autor exercia atividades tpicas da categoria dos economirios, como esclarecido pela prova testemunhal acima transcrita. Inaplicvel o teor da Smula n 374 do TST, evidncia. Tambm no h que se falar em violao ao contido na Smula n 363 do C. TST, eis que no houve reconhecimento de vnculo empregatcio diretamente com a Caixa, mas to somente a imputao a essa empresa de responsabilidade subsidiria pelo pagamento dos haveres trabalhistas devidos ao recorrido.
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Ademais, tratando-se de terceirizao ilcita e no sendo possvel o reconhecimento da relao de emprego diretamente com a empresa tomadora de servios, por se tratar de ente da Administrao Pblica Indireta, acompanho a corrente dos que entendem ser possvel o deferimento da diferena salarial por isonomia, eis que amparada pelo Princpio da Igualdade, previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal, bem como pela aplicao analgica do artigo 12, alnea a, da Lei n 6.019/74, de modo a evitar a continuidade da prtica de tal conduta e, principalmente, resguardar o trabalhador dos prejuzos decorrentes da explorao da fora de trabalho de forma diversa da sua contratao. Nesse sentido, alis, a OJ SDI-1 n 383 do Colendo TST: TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974. Friso por oportuno, que no h que se perquirir sobre o preenchimento dos requisitos exigidos no art. 461 da CLT, eis que esse dispositivo trata de equiparao salarial para determinado paradigma, e aqui, invoca-se o Princpio da Isonomia para deferir o piso da categoria dos economirios, considerando ser essa a funo efetivamente exercida pela obreira. Devidas as diferenas salariais perseguidas, bem como seus reflexos noutras parcelas, nada havendo a reparar no decisum a quo. Das horas extras
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Sem razo a recorrente, tambm aqui. Correta a soluo alcanada pelo MM. Juzo de 1 grau, razo por que passo transcrio de seus prprios argumentos como parte das razes de assim decidir: (...) No que tange ao pedido de horas extras, registre-se desde logo que o cerne da questo est, antes de tudo, no enquadramento deste caso na hiptese do art. 224, caput, da CLT. (...) Assim, a apreciao do pleito ser feita considerando que a reclamante se sujeitava jornada de seis horas, como determina o caput do art. 224 da CLT. O reclamante desincumbiu-se do nus de provar que extrapolava sua jornada normal de trabalho. A testemunha por si apresentada disse que o real horrio de labor era das 08:00h s 14:30h, com 15 minutos de intervalo. Defere-se o pedido de horas extras, que sero apuradas na fase de liquidao do julgado, com base nas seguintes diretrizes: a) o reclamante trabalhava de segunda a sexta, das 08:00h s 14:30h, com 15 minutos de intervalo; b) considerem-se como extras as horas que ultrapassem o nmero de seis dirias; c) as horas extras sero remuneradas com o adicional previsto nas normas coletivas acostadas aos autos, observando-se seu perodo de vigncia, e sua mngua, aplique-se o adicional de 50%; d) as horas extras sero apuradas de acordo com os dias efetivamente trabalhados. (...) Com efeito, na pea de defesa acostada s fls. 24/43, embora negue a prestao de servios nos horrios apontados na pea de ingresso, afirmando que o obreiro encontrava-se submetido a uma jornada de seis horas dirias, no informa a recorrente qual o horrio efetivamente cumprido pela demandante, tratando-se, pois, de contestao genrica, o que atrai a incidncia do disposto no art. 319 do CPC. Ademais, destaque-se que h
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previso legal que imputa ao empregador o nus de colacionar os controles de horrio de seus empregados (artigo 74, 2, da CLT c/c artigo 333, II, do CPC), o que, no caso, no se verificou. Pelo contrrio, o que houve foi a constatao, por meio da prova testemunhal, de que a jornada se estendia das 8h s 14h30min, com 15 minutos de intervalo. Por fim, v a insistncia da recorrente na alegao de que no era a real empregadora do reclamante, no estando obrigada a manter os seus controles de freqncia. Naturalmente no estava. Mas a responsabilidade que lhe foi imposta, como j destacado, tem natureza subsidiria, e apenas afiana o crdito obreiro. Outro o fundamento de sua condenao, e no o simples inadimplemento de verbas trabalhistas. Das multas descritas nos artigos 467 e 477 da CLT Improcede a pretenso recursal. A empresa recorrente foi condenada de forma subsidiria. Dever responder pela quitao do crdito obreiro diante da inadimplncia da primeira reclamada. No houve reconhecimento de vnculo empregatcio entre a recorrente, tomadora de servios, e o autor, mas apenas imputao de responsabilidade, na modalidade indicada. Por isso, em nada aproveita a alegao da recorrente de que no foi real empregadora do reclamante. Considerando-se a confisso ficta que resulta da revelia da primeira reclamada em nada mitigada pela defesa da recorrente, que no cuidou de impugnar todos os fatos alegados na exordial impe-se a condenao na multa do art. 477 da CLT, diante da ausncia de prova de sua quitao. Outrossim, devida a multa estipulada pelo artigo 467 da CLT, mngua de contestao especfica e de comprovao quanto ao pagamento das verbas incontroversas. Tudo em conformidade com o que determinou a sentena. Acrescente-se ainda que a condenao subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas trabalhistas no adimplidas pelo devedor principal, inclusive eventuais penalidades a ele imputadas em face do contrato de trabalho, razo pela qual se mantm a condenao nas multas estipuladas nos art. 467 e 477 da CLT.
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Corroborando este posicionamento, colaciono os arestos a seguir transcritos: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA 1- CERCEAMENTO DE DEFESA O Regional, ao aplicar o disposto no art. 514, II do CPC e smula 422 do TST, no afrontou os incisos LIV e LV do art. 5 da CF. 2RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO TOMADOR DE SERVIOS. SMULA 331, IV, DO TST. A deciso recorrida est em consonncia com a iterativa, notria e atual jurisprudncia deste Tribunal Superior, sedimentada na smula n 331, IV, do TST. bice do 5 do art. 896 da CLT. 3- MULTAS DOS ART. 467, 477 DA CLT E PAGAMENTO DO FGTS. A jurisprudncia desta Corte tem sido a de que, ao se condenar o tomador de servios, subsidiariamente, responde ele pelo valor total devido ao reclamante, inclusive em relao s multas que incidirem sobre a condenao. Agravo de instrumento conhecido e no provido. (grifei) (TST, AIRR 753/2006-015-10-40, 8 Turma, Relatora: Dora Maria da Costa, DJ 01/10/2008). EMENTA: DETRAN/PR ILEGITIMIDADE PASSIVA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA Manifestado o interesse de agir tambm em relao ao segundo Reclamado (Departamento de Trnsito do Paran- DETRAN/PR), este parte legtima para figurar no plo passivo da demanda. A participao na relao jurdica material, existente, no presente caso, gera a responsabilidade subsidiria, luz do entendimento jurisprudencial cristalizado na smula n 331, IV, do C. TST. MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA ALCANCE O responsvel subsidirio responde pela integralidade dos dbitos do prestador de servios, incluindo as verbas de natureza punitiva e convencional, uma vez que, em carter subsidirio, responde pela dvida como se fosse o principal devedor. Nesse sentido vem decidindo pacificamente o C. TST bem como esta E. Corte. No existem restries responsabilidade subsidiria do tomador. Assim sendo, a responsabilidade subsidiria do segundo
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Reclamado abrange todas as parcelas deferidas pela sentena, inclusive as indenizatrias, como o caso da multa do art. 477, 8, da CLT, razo pela qual irreparvel a r. sentena. (original sem grifos) (TRT 9 R., ACO 13323-2006-011-09-00-1, Relator: Ubirajara Carlos Mendes, DJ 02/09/2008). Nada a reformar, na r. sentena impugnada, no particular. Da retificao da anotao aposta na CTPS do autor Sem razo a recorrente, tambm aqui. Uma vez reconhecida a terceirizao fraudulenta, com o exerccio por parte do demandante de funes tpicas de tcnico bancrio, impe-se a retificao da anotao aposta em sua CTPS, fazendo constar a funo efetivamente exercida pelo autor. Nada a reformar. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. ACORDAM os Ex.mos Srs. Desembargadores da 2 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Recife-PE, 02 de maio de 2012. Maria Helena Guedes Soares de Pinho Maciel Desembargadora Relatora

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