Direito dos Investimentos e o Petrleo Marilda Rosado de S Ribeiro1e 2 Resumo:

A explorao racional dos recursos naturais e energticos representa tema de suma relevncia para a Sociedade Internacional contempornea. Na atual conjuntura econmica mundial torna-se imprescindvel a conjugao de esforos de diversos atores para alcanar a finalidade comum consubstanciada no ideal do desenvolvimento sustentvel. Tais fatores contriburam para a o desenvolvimento de novas reas do Direito, tais como o Direito dos Investimentos, cujo estudo e compreenso revelam-se absolutamente necessrios tanto para os investidores e seus advogados como para os Estados-hospedeiros.

Palavras-chave: investimentos estrangeiros recursos energticos soberania expropriao. Abstract:

The rational exploration of natural and energetic resources has a fundamental meaning to contemporary International Society. Within the current world economic conjuncture, different kinds of economic agents join efforts to reach for the ideal of sustainable development. Such factors might have helped in the development of new fields of traditional law such as the Investment Law, whose study has become absolutely necessary not only for investors and their counselors but for the Host-States as well.

Keywords: foreign direct investments energy resources sovereignty expropriation. A. Introduo Pretendemos neste artigo focalizar a renovao do interesse na regulao internacional dos investimentos no Direito Internacional Contemporneo e a relevncia do tema para os estudos sobre o petrleo e o gs. Os investimentos na indstria do petrleo, pela durao e risco envolvidos, so um paradigma das intempries a que se sujeitam os investimentos diretos, de longo prazo, mais vulnerveis s oscilaes e mudanas introduzidas pelos pases hospedeiros em suas polticas. A notvel expanso do Direito Internacional no que afeta s relaes entre pases hospedeiros e investidores internacionais gerou um corpo denso do que pode ser considerado um novo Direito Internacional costumeiro, o qual emerge de um rico conjunto de fontes, tratados, estatutos, doutrina e decises arbitrais. Tal direito, como bem comenta Andreas F. Lowenfeld3, no monoltico, e nem poderia s-lo. Convm lembrar que os tratados, mesmo quando no assinados pelo pas hospedeiro, podem constituir fonte de Direito costumeiro. A

Professora Adjunta de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 2 A autora agradece a colaborao dos seguintes alunos da UERJ: o Doutorando em Direito Internacional Bruno Almeida, dos mestrandos Rmulo Brillo e Marcos Martins, e dos graduandos Camila Viana, Felipe Almeida, Ncola Hargreaves, Larissa Toledo e Leandro Laurindo. Na fase inicial tambm colaborou Illana Meyer. 3 LOWENFELD, Andreas F.. International Economic Law. New York: Oxford, 2002. p. 493.

rapidez vertiginosa das mudanas na sociedade global tambm provoca a abreviao do tempo necessrio formao do costume.4 A sociedade contempornea convive com um crescente fluxo de investimentos internacionais, em teias de crescente complexidade, que envolvem a presena global das sociedades transnacionais. Com a desconstruo nas cadeias produtivas, novos desafios se apresentam viso jurdica da regulao desses investimentos por parte dos pases hospedeiros. A tenso entre os dois plos Estado hospedeiro e investidor , teve um efeito pendular ao longo da histria, vislumbrando-se hoje um retorno do tema das nacionalizaes e expropriaes ordem do dia no Direito Internacional. Diversos internacionalistas tm focalizado esse complexo cenrio de incertezas quanto s funes a serem desempenhadas pelo Estado territorial no mundo em transformao, no qual h cada vez mais intensa interdependncia econmica dos Estados e h maior liberdade e expressividade dos fluxos de capital e de mercadorias transfronteirios. A incorporao de novas dimenses, decorrentes do aumento da preocupao quanto a questes de elevado interesse comum da humanidade, como a proteo do meio ambiente e dos direitos humanos encontram eco no escopo desses novos estudos 5 Registre-se que a questo dos limites impostos pelo Direito Internacional aos Estados, com relao aos interesses econmicos no mbito de sua jurisdio territorial, alimentou muitas das controvrsias entre os pases exportadores e importadores de capital. As teorias tradicionais de proteo diplomtica e responsabilidade do Estado passaram a ser confrontadas, na segunda metade do sculo XX, com o princpio da soberania permanente sobre os recursos naturais, riqueza e atividades econmicas.6 A evoluo na doutrina internacional levou alguns Estados a considerarem a regra da soberania permanente como uma norma peremptria de Direito Internacional. Efetivamente, esta considerada por Brownlie como uma das regras candidatas a ter o status especial de jus cogens.7 e 8
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AMARAL JUNIOR, Alberto. O Direito de Assistncia Humanitria e a Evoluo dos Direitos Humanos: O Surgimento de um Novo Direito, in CASELLA,Paulo Borba et al Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Atlas, 2008. ver tambm PEREIRA, Lus Cezar Ramos Costume Internacional Gnese do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 5 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, A Humanizao do Direito Internacional, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.3-409; CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, A Pessoa Humana como Sujeito de Direto Internacional: A Experincia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes et al.. Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo. Rio de Janeiro:Renovar, 2008, p.501. PEDROSO, Jorge. A internacionalizao das National Oil Companies e o Direito Internacional. Dissertao de mestrado, UERJ, 2008. 6 BUJALIC, Milan. Principles of International Development Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1986., p. 246247. 7 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002, v. 1. p. 6. Guido Soares leciona o alcance do princpio: Trata-se da afirmao de haver no Direito Internacional normas

A gnese da doutrina da soberania permanente sobre os recursos naturais encontrada nas discusses preliminares sobre os direitos humanos no incio da dcada de 1950.9 Isso porque, como bem esclarece Bernard Taverne, foi somente aps a Segunda Guerra Mundial que as operaes de produo de petrleo em reas offshore ultrapassaram os limites do mar territorial e da jurisdio do Estado costeiro. A partir desse momento, deixou de haver consenso internacional quanto extenso do mar territorial e, em consequncia, quanto extenso da soberania do Estado sobre sua plataforma continental, questes que tinham de ser resolvidas antes de a indstria poder se dirigir com confiana em direo ao alto-mar.10 O conceito de soberania permanente sobre os recursos naturais foi bastante questionado pelos pases industrializados,11 at se conseguir um consenso bsico,12 aps o fundamento obtido das grandes decises arbitrais envolvendo contratos de petrleo.13 Thomas Waelde observa a relutncia das tradicionais companhias da indstria do petrleo em se submeterem arbitragem ou a processos judiciais entre elas, principalmente empresas frequentemente integrantes de joint ventures.14 O mesmo autor destacava a mudana
que constituiriam um jus cogens, que se sobrepem vontade dos Estados, e no podem ser modificadas por dispositivos oriundos, seja nos tratados e convenes internacionais, seja nas normas consuetudinrias internacionais, seja, ainda, por estarem definidas como princpios gerais de direito. 8 Entretanto, embora as posies mais radicais pudessem estar em consonncia com o art. 64 da Conveno de Viena sobre os tratados, nesse particular, o prprio Brownlie diverge da extenso exagerada por vezes atribuda ao princpio. BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 1973. 9 GARCIA-AMADOR, Francisco V. The emerging international law of development: a new dimension of international economic law. New York: Oceana Publications, 1990, p. 132. A respeito da associao do temrio da soberania permanente sobre os recursos naturais e os direitos humanos, particularmente ao direito dos povos ao desenvolvimento econmico, ensina-nos Celso Mello que o que mais nos interessa no princpio da soberania especificamente a soberania sobre os recursos naturais, por ser ela que lida mais diretamente com o DI do Desenvolvimento. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional econmico. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 49. 10 TAVERNE, Bernard. Petroleum, industry and governments: an introduction to petroleum regulation, economics and government policies. The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1999. p. 275-276. 11 Na sua 13 sesso, a ONU resolveu, entre outras medidas, criar uma comisso sobre o assunto, que convergiu, aps intensos estudos, para a Declarao sobre a Soberania Permanente em Relao aos Recursos Naturais, que foi adotada na Assemblia Geral como a Resoluo 1.803, de 14 de dezembro de 1962. Essa resoluo representou uma posio conciliatria, tendo sido adotada por 87 votos a favor, 2 contra e 12 abstenes. BUJALIC. Op. cit., p. 251. 12 A questo da soberania sobre os recursos naturais passou a ser considerada tambm um direito ao desenvolvimento, demonstrando uma natureza poltico-jurdica, como o direito dos Estados de apropriar-se de propriedade de estrangeiros em seu territrio, na tradio de Grcio. GARCIA-AMADOR, F.V. The Energing International Law of Development: A New Dimension of International Economic Law. New York: Ocean, 1990. p. 123. 13 HIGGINS, Rosalynn. International law and the avoidance containment and resolution of disputes: general course on public international law. Recueil des Cours, Collected Courses. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, v. 230, issue V, p. 9-342, 1991. Acadmie de Droit International de la Haye / Hague Academy of International Law. 14 Segundo Thomas Waelde, essa tendncia continuar existindo entre as grandes empresas petrolferas. Ele j previa que, com a insero de novos players, ou seja, pequenas empresas da sia, Rssia e Amrica Latina, originadas dos processos de privatizao, essa club mentality da indstria do petrleo deveria superada com a integrao desses novos players. In The role of arbitration in the globalisation of energy markets (introduction to future book on international energy arbitration). Center for Energy, Petroleum and Mineral Law and Police

na relao entre empresas estrangeiras e Estados hospedeiros, na medida em que, tradicionalmente, as divergncias diziam respeito nacionalizao de recursos pelo Estado hospedeiro e, na dcada de 1990, relacionavam-se com o exerccio de poderes regulatrios pela autoridade estabelecida aps as privatizaes. Com a nova onda do nacionalismo energtico esse efeito pendular precisa ser revisitado. 15 Nas dcadas de setenta e oitenta do sculo passado, no plano do direito interno dos pases receptores, houve um refinamento maior nas legislaes quanto aos investimentos estrangeiros. A regulao do ingresso e da sada de capitais estrangeiros e sua implementao obedecem aos objetivos de longo e mdio prazos, fixados pelo Estado por via legislativa. Esses objetivos, segundo Luiz Olavo Baptista16, variam no curso do tempo, sendo objeto de ajustes gradativos e de menor escopo, via de regra, pelos rgos de controle ou fiscalizao. H que calibrar essas mudanas de modo a manter o equilbrio entre os dois plos da relao jurdica. O desafio desse balanceamento marcou as discusses que envolviam a criao da Nova Ordem Econmica Internacional. Cada vez mais os investimentos foram assumindo novas formas e os pases hospedeiros reavivaram sua demanda pelos investimentos internacionais, buscando tambm novas modalidades de atrao e fidelizao do capital estrangeiro. Ao longo do sculo XX aumentou a demanda por um sistema efetivo de ordem e de direito global, que permitam aos negcios internacionais instrumentos legais que propiciem confiana. Os Estados devem organizar suas competncias segundo a boa governana (good governance). Ademais, o controle legal do poder econmico, pblico ou privado, pode evitar distores competio.17 Dentre as novas abordagens sobre a questo, notadamente o estudo da regulao da atuao dos agentes econmicos em escala global, cabe realar a preveno e punio de prticas desleais que possam ser cometidas no comrcio internacional. Novas

Internet Journal, Dundee, v. 6, n. 18, 1997. Disponvel em <http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/vol6/article6-18.html>. Acesso em: 05 abr. 2006. 15 Ibid. Sobre o assunto, ver ainda RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Sovereignty over Natural Resources Investment Law and Expropriation: The case of Bolivia and Brazil. The Journal of World Energy Law and Business, Oxford Journals, Vol 2, number 2, July 2009. 16 BAPTISTA, Luiz Olavo, Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, pp. 17-18. 17 WAELDE, Thomas. Changing Directions for International Investment Law in Global Economy an Overview of Selected Issues. In CEPMLP Internet Journal, vol. 4, 1999. Disponvel em: www.dundee.ac.uk/cepmlp.

propostas em anlise merecem meno, na projeo de uma ordenao internacional para o direito da concorrncia.18 No plano do direito internacional, dentre as fontes doutrinrias e normativas, cabe destacar os princpios que regem a Novssima Ordem Internacional, a qual chega a formar, na poca contempornea, um novo direito transnacional ou cosmopolita, que consagra valores de boa-f, respeito aos direitos individuais e novos balizamentos para o exerccio do poder Estatal. Tal Novssima Ordem Internacional aponta mudanas na correlao de foras com os investidores, e j apresentou tambm novos cenrios para as empresas transnacionais e para a regulao de sua atuao, nascida a partir da dcada de 1970.19 A recepo dessa Novssima Ordem Internacional pelo ordenamento jurdico brasileiro materializou-se, como no poderia deixar de ser, no bojo das transformaes do Direito Constitucional ptrio, inspirado nos valores do assim denominado novo constitucionalismo. Nessa perspectiva, colhemos subsdios no somente no arcabouo normativo, mas tambm nas passagens emblemticas de nossa melhor doutrina, que do o foco interpretativo dos princpios que constituem a base de nosso ordenamento jurdico, com destaque para os princpios da segurana jurdica, o respeito aos direitos adquiridos e a no retroatividade, bem como boa-f objetiva e confiana legtima. Vistas de outra forma, tais transformaes provocaram verdadeiras rupturas institucionais no Estado e no Direito, como: mundializao da economia (internacionalizao dos mercados); desconcentrao do aparelho estatal (privatizao e desregulamentao dos direitos sociais ); internacionalizao do Estado; formao de blocos regionais e tratados de livre comrcio); desterritorializao e reorganizao do espao da produo (substituio do paradigma fordista pelo toyotista); fragmentao das atividades produtivas nos diferentes territrios e continentes (concentrao dos investimentos das empresas transnacionais em pases com legislaes favorveis); e expanso de um direito paralelo ao dos Estados (lex mercatoria)20. Os processos apontados sinalizaram para uma reviso do conceito de soberania e para extremos de questionamento em torno do papel do Estado, chegando alguns autores a
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IMMENGA, Ulrich. Le droit de la concurrence dans lconomie globale. In: Philosophie du Droit et Droit conomique. Quel Dialogue ? Mlange en lhonneur de Grard Frajat. France, Paris: Ed.Frison Roche, 1999. apud Rodrigues de Carvalho, Clarissa Maria Beatriz Peixoto Brando , Direito Internacional da Concorrncia O Antitruste no Comrcio Internacional, p. 288 19 FRIEDMAN, Thomas. World is Flat A Brief History of the Twenty First Century. New York,: Farrar, Straus and Giroux, 2005. 20 FARIA, Jos Eduardo O Direito em crise, pp. 10-11, apud SILVEIRA, Eduardo Teixeira , A Disciplina Jurdica do Investimentos Estrangeiro no Brasil e no Direito Internacional , So Paulo, ed. Juarez de Oliveira, 2002,p. 13.

vaticinar o fim do Estado. Joo Eduardo Alves Pereira entende que no sistema internacional da atualidade convivem duas lgicas espaciais: a do estado territorial e das redes associadas a economia transnacionalizada. H ainda, segundo o referido autor, uma forte relao das empresas transnacionais com seus pases de origem. Os fluxos econmicos do mundo globalizado precisam de pontos nodais e eixos das redes, sendo o Estado agente econmico impulsionador e promotor de grande importncia para a economia mundial. A dinmica nos acordos bilaterais de investimentos reflete esta equao: o ente estatal abre mo de parte da soberania para garantir o fluxo de investimentos, mas ao mesmo tempo deve garantir a preservao de determinados valores estratgicos de sua preservao 21. As novas propostas apresentadas pelos juristas internacionalistas da nova gerao incluem a criao de uma estrutura multilateral e supranacional competente para a anlise do antitruste global, eis que as prticas anticompetitivas somente no podem mais ser prevenidas e punidas localmente. Para tanto contribui a definio e de reconhecimento de um mercado relevante geogrfico global . 22 preciso reconhecer, ainda, que a crise financeira dos mercados, eclodida em meados de 2008, provocou muitas medidas de socorro a instituies financeiras e comerciais antes consideradas inexpugnveis e blindadas em relao a crises. A retomada da defesa de um Estado interventor na economia, como uma possvel soluo ao problema, mais uma vez ilustra um efeito pendular em matria de regulao de investimentos .

B. Sociedade Internacional e a ponderao de princpios: direito cosmopolita, constitucionalismo e direito administrativo global

A ligao entre o Direito Cosmopolita, que contm os princpios e as regras sobre as relaes entre os Estados, as organizaes internacionais, os indivduos e as empresas no

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PEREIRA, Joo Eduardo de Alves. Geopoltica e direito internacional no sculo XXI. Em Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo: Estudos em Homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Org: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antnio Augusto Canado; PEREIRA, Antnio Celso Alves.. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 871 e 872. 22 Rodrigues de Carvalho, Clarissa Maria Beatriz Peixoto Brando , Direito Internacional da Concorrncia - O Antitruste no Comrcio Internacional, p. 288

espao supra-nacional no estatal23 e o direito interno dos Estados o conceito de cidadania multidimensional (constitucional, internacional e cosmopolita).24 O cosmopolitismo tambm corporifica uma percepo dos problemas em escala

global, consagrado na viso holista dos direitos humanos, segundo a qual se integram as suas dimenses nacionais, internacionais e cosmopolitas- plasmando a idia de cidadania multidimensional (constitucional, internacional e cosmopolita).25 Esse movimento indica uma ruptura de paradigma com o constitucionalismo tradicional dos sculos XVIII e XIX, que tinha como figura central o Estado. J existe um movimento no sentido de se aplicar princpios e precedentes que carecem de fora coercitiva porque no integram o ordenamento jurdico do respectivo Estado. Seu fundamento de validade, ou melhor, legitimidade, repousa no sistema internacional de proteo de direitos humanos e na Teoria da Argumentao26. Tal nova dimenso do Direito vocacionada para lidar com as candentes questes envolvendo os investimentos internacionais. Sobressai tambm a inter-relao entre a viso deste Direito Cosmopolita e a denominada Lex Mercatoria calcada na importncia do comrcio internacional para o desenvolvimento. 27 As demandas envolvendo a expropriao foram sempre submetidas aos tribunais internacionais e decididas de acordo com o Direito Internacional, com o patrocnio das causas pelo Estado de nacionalidade do investidor. Essa abordagem tinha o lastro positivista de que apenas os Estados eram sujeitos de Direito Internacional. Essa perspectiva tornava conceitualmente difcil o relacionamento direto entre o Estado hospedeiro e o investidor. 28 No entanto, a tendncia que emergiu em anos recentes a democratizao do Direito

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TORRES, Ricardo Lobo. A Afirmao do direito cosmopolita, Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo: Estudos em Homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Org: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antnio Augusto Canado; PEREIRA, Antnio Celso Alves.. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 924. 24 TORRES, Ricardo Lobo. A Afirmao do direito cosmopolita, op. cit., p. 927. 25 TORRES, Ricardo Lobo. A Afirmao do direito cosmopolita, op. cit., p. 933. 26 Nesse sentido: o neoconstitucionalismo que significou uma virada na Teoria Constitucional j consistiria um primeiro alinhamento com a globalizao ao conferir uma maior abertura ao ordenamento constitucional, seja atravs da incluso de uma pauta axiolgica nas Constituies do ps-guerra atravs dos princpios, seja por meio das clusulas abertas, prevendo o ingresso de novos direitos a partir das experincias do direito internacional. STAMATO, Bianca. Constitucionalismo Mundial e o Intercmbio Mundial entre Juzes. In BARROSO, Lus Roberto (org). A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. op. cit., p. 736-737. 27 Na mesma esteira, a afirmao de que o comrcio internacional fator determinante da cilizao contempornea e condio sine qua non da nova ordem econmica internacional. STRENGER, Irineu. Direito do Comrcio Internacional e Lex Mercatoria. So Paulo: LTR, 1996, p. 45. Ver tambm SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos VS. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional In SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, 28 NORTON, Patrick M. A Law of the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation. In The American Journal of International Law. Vol. 85, no. 3, 1991, pp. 494

Internacional, que passou a ser aplicado tambm aos indivduos, organizaes e negcios, a melhor doutrina anuncia o processo de humanizao desta disciplina. 29 Os novos conceitos emergentes das transformaes do Direito Internacional Pblico e da candente influncia dos princpios de proteo da pessoa humana tm provocado impacto em todos os ramos do Direito. Esses preceitos, consagrados pelas reformas constitucionais ocorridas em diversos pases nos ltimos vinte anos, notadamente na Amrica Latina, passaram a impregnar a metodologia operacional e interpretativa aplicvel no mesmo sentido. A ponderao sobre o aspecto econmico propicia uma maior convergncia entre o pblico e o privado, ampliada pela metamorfose pela qual passaram as diversas disciplinas internacionalistas.
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A Sociedade Internacional hoje permeada por novas perspectivas jurdicas e filosficas. Nesse contexto, Paulo Bonavides, que sintetiza a teoria dos princpios, identifica nove resultados j consolidados na fase do Ps-Positivismo, a seguir:
1. A passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito. 2. A transio crucial da ordem jusprivatista para a rbita juspublicstica. 3. A suspenso da clssica distino entre princpios e normas. 4. O deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica. 5. A proclamao de sua normatividade. 6. A perda de seu carter de normas programticas. 7. O reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituies atuais. 8. A distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do gnero norma. 9. A total hegemonia e preeminncia dos princpios que norteiam as demais normas. 31

Dois dos princpios basilares que orientam nossa anlise so a segurana jurdica e a cooperao internacional. A segurana jurdica tida como um dos fundamentos do Estado de Direito, em conjunto com a Justia e o bem estar social. A base contratualista que originou uma das teorias sobre a gnese do Estado moderno assenta a democracia na clusula comutativa: o Estado d segurana, mas confere liberdade. Nos termos do art. 2 da Declarao dos Direitos do Homem e do cidado, a segurana um direito natural e imprescritvel.32

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CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, A Humanizao do Direito Internacional ,Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p.3-409; CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, A Pessoa Humana como Sujeito de Direto Internacional: A Experincia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, in DIREITO , Carlos Alberto Menezes et al. Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.501. 30 JAYME, Erik. Identit Culturelle et integration: le Droit International Priv Postmoderne. Recueil de Cours. Academie de Droit International de la Haye, Leiden, Holanda, NL, v. 251, p. 21, 1995. Apud ARAUJO, Nadia. O Direito Internacional Privado e a Proteo da Pessoa Humana, op. cit., p. 461. 31 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 237- 253. 32 BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional, vol I. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 50.

Outro princpio essencial na sociedade contempornea o da cooperao internacional. A prpria lei da coexistncia entre os Estados foi substituda por uma lei internacional da cooperao. Devemos, no entanto, ter presente a noo de que a cooperao internacional, de certa forma, pode encerrar uma antinomia com o conceito de soberania, por exigir restries a esta.33 Em outros estudos, procuramos demonstrar esse paradigma de cooperao e suas atuais mutaes na rea petrolfera.34 Nesta, ficam patentes os paralelismos entre os diversos nveis de cooperao possvel entre as empresas, os Estados e as organizaes internacionais, em diversidade de combinaes de atores e procedimentos. A cooperao uma necessidade imperiosa para a prpria sobrevivncia da humanidade, oposta atitude de competio predatria entre os Estados na disputa por reservas petrolferas, verdadeira ameaa paz. Na rea petrolfera, as desigualdades e assimetrias esto na base das transaes comerciais, e tambm aduziram as vulnerabilidades de todos os agentes. A procura por polticas alternativas para gerir a interdependncia entre tantas partcipes torna-se imperiosa. H um anseio difuso no sentido de uma nova ponte entre a viso internacionalista e o exerccio da atividade administrativa, no como exclusiva da seara domstica estatal ou exercida, excepcionalmente, por entidades interestatais com alto nvel de integrao, tal como a Unio Europia. A viso restritiva dessa convergncia esteve limitada pela sempre alegada razo da ausncia de carter cogente internacional. Esta nova perspectiva se ampara no rpido crescimento dos regimes regulatrios internacionais e transnacionais, integrados por componentes e funes administrativos. Exemplifica-se tal assertiva com a existncia de densa regulao na esfera econmica, a partir da atuao da OCDE, da OMC, do FMI, entre outros. Neste diapaso, oportuna a tese de Clarissa Maria Beatriz Peixoto Brando Rodrigues de Carvalho sobre o Direito Internacional da Concorrncia - O Antitruste no Comrcio Internacional35, na qual so focalizadas , entre outros temas correlatos , as empresas transnacionais e seu papel no comrcio internacional, para as quais afinal os Estados abrem suas fronteiras e o acesso aos seus mercados. So elas as beneficirias imediatas da reduo e liberao tarifria dos produtos, negociadas pelos Estados em foros internacionais, como, por exemplo, na OMC. Assume relevncia o estudo

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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econmico. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. RIBEIRO, Marilda Rosado. Cooperao Internacional. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, no prelo. 35 Op. cit., p. 288

das polticas comerciais protecionistas empreendidas pelos Estados, inobstante as obrigaes assumidas pelos mesmos no sistema comercial mundial. Benedict Kingsbury, Nico Krisch e Richard B. Stewart notam que padres de governana global esto sendo construdos por um incipiente Direito Administrativo Global. Tal ramo do direito, contudo, no se encontra ainda unificado, nem organizado sob uma disciplina jurdica ou prtica. 36 O advento de um Direito Administrativo Global se corrobora a partir da anlise do vasto crescimento do alcance e das formas de regulao e administrao transgovernamentais, voltadas para as consequncias da interdependncia globalizada em campos como segurana, assistncia financeira a pases em desenvolvimento, proteo ao meio-ambiente, regulao financeira e bancria, aplicao efetiva da lei, telecomunicaes, comrcio de produtos e servios, propriedade intelectual, standards trabalhistas, e movimentos transfronteirios de massas, incluindo-se os refugiados. Progressivamente, verifica-se que tais repercusses no podem mais ser tratadas de forma efetiva atravs de regulao domstica ou medidas administrativas isoladas. Esse processo ainda mais agudo no mbito dos blocos econmicos, nos quais h uma mitigao da autonomia de polticas internas dos pases com a consequente necessidade de sua adequao aos fatores supra-nacionais. A antiga relao de comando e de obedincia passa a ser substituda por consultas prvias mtuas, ensejando o dilogo e o respeito aos direitos bsicos de ambas as partes, colocando-as numa verdadeira base contratual. Alguns princpios legais bsicos e requisitos de carter material e procedimental do nascente Direito Administrativo Global fazem eco abordagem conceitual dos estudos sobre investimentos internacionais e massa crtica conceitual do Direito Internacional, coligida a partir das decises arbitrais e recente doutrina internacionalista sobre a matria. Assim, so apontados elementos-chave do padro de conduta almejado pela prtica administrativa global: (i) participao no procedimento administrativo e transparncia (Procedural Participation and Transparency); (ii) razoabilidade nas decises (Reasoned Decisions); (iii) reviso das decises administrativas (Review); (iv) standards substanciais, como proporcionalidade, racionalidade entre meios e fins, vedao a medidas restritivas desnecessrias e respeito s legtimas expectativas (Substantive standards: Proportionality, Means-Ends Rationality, Avoidance of Unnecessarily Restrictive Means, Legitimate Expectations); (v) a exceo das

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KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B., The Emergence of Global Administrative Law, Research Project on Global Administrative Law, NYU School of Law, Institute of International Law and Justice em conjunto com o Center on Environmental and Land Use Law, 2005, p. 15-18..

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imunidades dos Estados (Exceptions: Immunities); e (vi) as excees referentes a regimes especiais para certas reas sujeitas regulao ( Exceptions: Special Regimes for Certain Issue Areas).37 Registre-se tambm, em outro nvel, a tentativa de determinao de padres de conduta que ajudam Estados e organizaes internacionais a escolher seus parceiros dentre os que obedecem a suas normas. A natureza jurdica do cdigo de conduta seria a de soft law, composta somente de recomendaes
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. Mas o problema, na concepo de Michel Virally

no somente terico, quanto sua natureza jurdica, mas tambm prtico, o da sua eficcia39. O incremento dos mecanismos de auto-regulao, tm vrias fontes de reforo. Entre elas a maior demanda global, originada da sociedade civil organizada, por transparncia e responsabilidade das empresas transnacionais em sua atuao. H um consenso e torno de temas como o da responsabilidade scio-ambiental, o da governana corporativa e o da cidadania corporativa.40

C. O Direito Internacional dos Investimentos

O Direito Internacional do Investimento (International Investment Law) consiste em um conjunto de standards emanados do Direito Internacional Econmico e princpios e regras especficas , incorporando-se eventualmente as leis dos pases hospedeiros.41 Ele surgiu na primeira metade do sculo XX, em resposta s necessidades do pioneiro investidor industrial, contemplando-o tambm como sujeito de Direito Internacional.42 Seu escopo abrange as relaes entre os investidores e os Estados hospedeiros de investimentos, e passou
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KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B., The Emergence of Global Administrative Law, Research Project on Global Administrative Law, NYU School of Law, Institute of International Law and Justice em conjunto com o Center on Environmental and Land Use Law, 2005, pp. 37-42. 38 ALMEIDA, Betyna Ribeiro, A Regulao no estatal das Corporaes Transnacionais, op. cit., p. 39. 39 VIRALLY, Michel, Les Cods de Conduite, Pour Quoi faire? In TOUSCOZ, Jean, Transferts de tecnologie, Societs Transnactionaleset Nouvel Ordre International, 1978, pp.210 e ss, apud MELLO, Celso, Direito Internacional Econmico, p.117. 40 RIBEIRO, Marilda Rosado de S, As empresas Transnacionais e os Novos paradigmas do Comrcio Internacional , in Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo: Estudos em Homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Org: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antnio Augusto Canado; PEREIRA, Antnio Celso Alves.. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 924. e PEDROSO, Jorge. A internacionalizao das National Oil Companies e o Direito Internacional. Dissertao de mestrado, UERJ, 2008. 41 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 3. 42 RYAN, Cristopher M. Meeting Expectations: Assessing the Long Term Legitimacy and Stability of International Investment Law. University of Pensylvania International Law Journal, vol. 29:3, 2008, p.725.

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a ser gradualmente utilizado como singular arcabouo de referencia para a regulao de condutas soberanas. O fenmeno da globalizao com a correlata expanso do comrcio internacional e dos fluxos de capital, potencializados pelos avanos na informtica e telecomunicaes, impe complexa agenda aos Estados na Novssima Ordem Internacional. inegvel seu impacto sobre as polticas econmicas e legislativas, em contrapartida percepo de que o Estado perde poder frente volatilidade do capital. Essa perspectiva necessria especialmente para os pases em desenvolvimento, que precisam estar articulados com as tendncias e princpios da sociedade internacional, sob pena de serem excludos do mercado global.43 Segundo Luiz Olavo Baptista, o regime de investimentos estrangeiros se desenvolve em trs planos: o do acesso do estrangeiro s atividades econmicas, o da liberdade de ele adquirir e dispor dos bens necessrios para a sua atividade econmica e, finalmente, o da garantia dos direitos individuais que lhe forem concedidos no Pas. 44 No que tange ao acesso, importante lembrar a discricionariedade do Estado em permiti-lo, pois, como aponta Carmen Tiburcio, a regra geral da igualdade (dos estrangeiros) no se aplicaria aos chamados direitos econmicos.45 Tem sido articulada a criao de um conjunto de princpios para reger o Direito Internacional dos investimentos, a partir dos tratados bilaterais, regionais ou multilaterais e dos costumes internacionais. Estes devem ser dotados, preliminarmente, de alguns standards mnimos, como os que se sugere: (i) as clusulas e as condies devem ser estabelecidas luz do princpio da boa-f; e (ii) sua amplitude deve ser constitucionalmente validada pelos ordenamentos jurdicos internos e compatvel com o direito internacional.46 Segundo Nicolaas Schrijver47, tais standards so constitudas pelos seguintes postulados:
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GREGORY, Denise e BERARDINELLI, Maria Ftima. O Desenvolvimento de Ambiente Favorvel no Brasil para a Atrao de Investimento Estrangeiro Direto, 2005, p.4. Disponvel em: http://www.cebri.org.br/pdf/238_PDF.pdf, acesso em 27/11/2009. 44 BAPTISTA, Luiz Olavo, Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 17-18. 45 Segundo o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em vigor no Brasil, os pases em desenvolvimento, levando em considerao os direitos humanos e a situao econmica nacional, podero determinar em que medida garantiro direitos econmicos reconhecidos no Pacto queles que no sejam seus nacionais. TIBURCIO, Carmen. Participao de estrangeiros na mdia. apud DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 46 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law (Foundations of Public International Law). Oxford University Press, 2008, pp.7-8. 47 SCHRIJVER, Nicolaas Jan. Sovereignty Over Natural Resources: Balancing Rights and Duties in an Interdependent World. 1995, p.164.

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(i) respeito lei interna do Estado hospedeiro: em princpio, um investidor estrangeiro tem de aceitar e respeitar as leis e costumes do pas em que reside e investe; (ii) vedao de tratamento ao investidor estrangeiro abaixo do mnimo exigido no mbito internacional: o Estado hospedeiro deve garantir um padro razoavelmente seguro e propcio ao investidores; (iii) possibilidade das medidas de expropriao: o Estado hospedeiro reconhecidamente pode interferir na propriedade privada, do investidor, desde que obedea a certos requisitos do Direito Internacional. H, ainda, outros fatores de suma importncia para balizar a atuao soberana do Estado hospedeiro. Dentre eles, d-se destaque para a natureza e o real propsito da conduta estatal; (em que se busca relao racional entre o propsito da medida expropriatria e o tratamento conferido ao investidor estrangeiro); o nvel da proteo e do risco que o Estado oferece (investigar se a medida foi direcionada especialmente a determinado investidor em conduta discriminatria que , portanto, vedada); e o impacto desta medida na legtima expectativa do investidor, assegurada pelo Estado. A correlao entre a legtima expectativa do investidor estrangeiro e a modificao unilateral das circunstncias, encontrada no costume internacional analisado por Celso D. de Albuquerque Mello quanto ao estoppel, instituto de origem anglo-sax j admitido na jurisprudncia internacional consistindo em uma exceo de no recebimento oponvel a toda alegao que, ainda que seja conforme a realidade dos fatos, inadmissvel por ser contrria a uma atitude anteriormente adotada pela parte que faz a alegao. Em outras palavras, o adgio non concedit venire contra factum proprium. 48 A viso crtica quanto ao direito dos investimentos questiona a legitimidade do seu processo e de sua suposta invaso ao domnio antes reservado ao direito nacional.49 Alguns autores viram nesse incipiente domnio a possibilidade de uma viso tendenciosa a favor dos pases exportadores de capital, ou at da diplomacia do dlar e do imperialismo.50

48 49

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico, vol I. 14 edio. Ed. Renovar. Rio de Janeiro, So Paulo, 2002. P. 300.

DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 9. 50 SCHRIJVER, Nicolaas Jan. Sovereignty Over Natural Resources: Balancing Rights and Duties in an Interdependent World. 1995, p.163.

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Muchlinski51 examina os mais diversos aspectos polticos envolvidos nesse tema, abrindo espao para exame dos padres substantivos de conduta, bem como o exame de precedentes de arbitragens realizadas ao longo das ltimas dcadas. Do ponto de vista econmico, o investimento gravita em torno da noo de afetao de capital ou bens em uma atividade que assegure o seu retorno, acrescido de lucros ou outra espcie de remunerao52. No caso do investimento internacional 53, feito pelo nacional de um Estado em outro, a percepo dos riscos assumidos pelo investidor exige uma perspectiva interdisciplinar para sua anlise. Sob o prisma jurdico, trs so os elementos essenciais dos investimentos: natureza, origem e destino54. H que se atentar, contudo, para o carter dinmico e mutvel do conceito, em razo da influncia que exercem os interesses perseguidos pelos envolvidos no tema (v.g. o investidor, o Estado da nacionalidade do investidor e o Estado receptor do investimento).

Histrico

O fluxo dos investimentos internacionais est relacionado evoluo do comrcio internacional, desde os primrdios da navegao e das conquistas na Amrica. O incremento dos investimentos se verificou com o incio da expanso das multinacionais, no sculo XIX.55 So descritos dois principais ciclos, o primeiro deles entre 1870 e 1914, ocasionado pela nova dimenso de mobilidade financeira internacional.56 A primeira fase histrica dos investimentos no suscitava a proteo do investidor estrangeiro em face do Estado hospedeiro. No caso dos investimentos em estados no colonizados, os pases exportadores de capital valiam-se da diplomacia para proteger os investimentos de seus nacionais no exterior.57 Nesse particular a doutrina Calvo, criada pelo
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MUCHLINSKI, Peter. Policy Issues In The Oxford Handbook of International Investment Law , Oxford, University Press, N. York, 2008, p. 3- 48. 52 BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.29. 53 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem e Investimentos Estrangeiros In: Revista Brasileira de Arbitragem n 02, junho/ 2004, p. 14 54 SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge University Press, 2004, p.9. Na mesma linha, Denis Borges Barbosa v trs ngulos na definio de capital estrangeiro: o subjetivo, o objetivo o de finalidade, conferir BARBOSA, Denis Borges. Direito de Acesso ao capital estrangeiro, Rio, Lmen Iuris,1996, p. 78. 55 VIDIGAL, Geraldo de Camargo et al. Panorama Jurdico-Econmico dos Investimentos Transnacionais: anlise crtica. In CASELLA, Paulo Borba et al.. Direito Internacional, Humanismo e Globalidade: Guido Soares. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 600-601. 56 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 1. 57 SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment. Op.cit, p.19.

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jurista argentino Carlos Calvo, almejava afastar a proteo diplomtica em favor dos investidores estrangeiros. Consoante tal doutrina, dever-se-ia negar a possibilidade de responsabilizao do Estado hospedeiro por perda ou prejuzo sofrido pelo investidor em decorrncia de problemas internos ou guerra civil, tendo em vista que a indenizao criaria um privilgio exorbitante em favor das naes mais ricas.58 A doutrina Drago, por sua vez, nasce no incio do sculo XX para limitar o uso da fora nas cobranas de dvidas contratuais ou de emprstimos obtidos pelos Estados, quando este se recusasse a submeter arbitragem ou a cumprir laudo arbitral.59 Aps a primeira Grande Guerra Mundial, consolidou-se no Direito Internacional o entendimento de que ao investidor deveria ser garantido o direito de acesso aos recursos descobertos com base em seus aportes financeiros e tcnicos, em virtude do princpio de respeito propriedade privada. Assim, por meio de trs precedentes emblemticos Mavrommatis, Alta Silsia e Usina de Chrzom a Corte Permanente de Justia Internacional assentou a noo da responsabilidade dos Estados por danos causados aos (investidores) estrangeiros em seus territrios, imputando aos entes soberanos a reparao dos danos at o momento necessrio ao restabelecimento do status quo anterior ao ilcito.60 Com o advento da crise de 1929 o panorama dos investimentos internacionais alterado e abre-se espao para inmeras expropriaes que no incluram qualquer indenizao aos proprietrios prejudicados. Desse pano de fundo emergiu a reao, que buscava assentar no Direito Internacional a garantia da imperiosa indenizao imediata, adequada e efetiva a compensar o investimento estrangeiro expropriado. No cenrio psSegunda Guerra Mundial, h a retomada nos investimentos estrangeiros, com o fortalecimento das empresas transnacionais, que disseminam seus investimentos em pases com mo de obra e matria prima em abundncia. Alm disso, com a Guerra Fria, h uma intensificao do fluxo de capital dos pases capitalistas e comunistas destinados a pases do terceiro mundo, com o fito de nestes exercer influncia.61 Na dcada de 1960 percebe-se o renascimento dos investimentos internacionais, marcado pelo aumento do fluxo de investimentos estrangeiros, sobretudo em pases
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HERSHEY, Amos S. The Calvo and Drago Doctrines. In: American Journal of International Law. Vol. 1, 1907, p.27. 59 HERSHEY, Amos S. The Calvo and Drago Doctrines., op. cit, p.31. 60 VIDIGAL, Geraldo de Camargo. et al. Panorama Jurdico-Econmico dos Investimentos Transnacionais: anlise crtica. In CASELLA, Paulo Borba. et al. Direito Internacional, Humanismo e Globalidade: Guido Soares. So Paulo: Atlas, 2008, p.602. 61 SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment. Op.cit, p.22.

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subdesenvolvidos. Os investidores privados passaram a atuar com maior autonomia e independncia em relao aos Estados Nacionais, bem como se utilizaram de tcnicas de planejamento estratgico que os permitiram escolher e vislumbrar as melhores opes no mercado.62 Em contrapartida, a dcada de 1970 marcada pela retrao dos investimentos, em funo das crises do petrleo e da maior ingerncia do Estado no gerenciamento de seus recursos naturais, com base no Princpio da Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais, junto Resoluo 3201, que garante ao Estado o efetivo controle sobre seus recursos naturais. A dcada de 1980, por sua vez, representou uma etapa de flexibilizao jurdica dos pases em desenvolvimento com vistas a atrair o capital estrangeiro para suas economias. A formao ou aprofundamento de diversos blocos econmicos, a exemplo da Comunidade Europia, do MERCOSUL e do NAFTA, com a criao de regras especiais para circulao de capitais, produtos, servios e pessoas no mbito desses blocos permitiu novos campos e horizontes para a pesquisa jurdica e regulao da decorrente. O auge do processo se deu na dcada de 1990, com as dificuldades dos pases em desenvolvimento em quitarem suas dividas externas. Procura-se, ento, adotar polticas de cooperao e de atrao do capital estrangeiro, como mecanismo de crescimento e desenvolvimento econmico. Detectou-se uma quadruplicao dos investimentos estrangeiros entre 1990 e 2000, acompanhada de um crescimento vertiginoso dos tratados bilaterais de investimentos (BITs), que passaram de 500 em 1990 a 2000 no ano de 2000 e de 2500 em 2005.63 Esse expressivo nmero de 2.500 BITs ratificados por mais de 170 pases do mundo permitiu a standardizao relativa desses modelos, que tm algumas clusulas principais: (i) tratamento justo e eqitativo; (ii) proteo completa; (iii) no-discriminao; (iv) tratamento nacional; (v) tratamento da nao mais favorecida; (vi) garantias relativas aos casos de nacionalizao e/ou desapropriao; (vii) garantias relativas a repatriao de capital e remessa de lucros ao exterior.64 Em formulao anloga , so apontadas as seguintes disposies: (i) escopo de aplicao; (ii) condies para a entrada do investimento estrangeiro; (iii) padro de tratamento dos investimentos estrangeiros (iv) transferncias
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Nesse sentido: RABELLO, Gabriela Sampaio. Investimento Internacional e do Direito Econmico. In Revista de Direito Internacional Econmico, n 9, So Paulo, 2004, p. 90. 63 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 2 64 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem e Investimentos Estrangeiros, op. cit., p. 17.

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financeiras; (v) condies operacionais para o investimento; (vi) proteo contra a expropriao; (vii) reparao das perdas; (viii) soluo de controvrsias. 65 Kenneth J. Vandevelde afirma que, independente dos Estados que os pactuam, as disposies dos BITs so, em grande medida, uniformes:
Several factors account for the uniformity among BITs. Most BITs between developed and developing states have been negotiated on the basis of models drafted by the developed states. The models themselves are similar because the drafters often drew upon certain common sources, such as the 1967 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) Draft Convention on the Protection of Foreign Property.66

Jeswald Salacuse e Nicholas Sullivan sintetizam que os trs objetivos fundamentais dos Tratados Bilaterais de Investimento so a promoo, proteo e liberalizao do investimento, sendo que estes ltimos so conceitos absolutamente distintos, na medida em que:
Investment liberalization refers to facilitating the entry and operation of foreign investments in the host country. Investment protection refers to protecting the investment, once it has entered the country, from actions by governments and others that would interfere with investor property rights and the functioning of the investment in general.67

Vandevelde assevera que os BITs tm grande potencial para promover o incremento dos fluxos de investimentos estrangeiros, pois contribuem para a reduo do risco poltico inerente atividade econmica em outras jurisdies e tentam estruturar a proteo do investidor estrangeiro, a fim de evitar a expropriao sem a devida compensao, mudanas cambirias danosas, o tratamento discriminatrio pelo Estado-hospedeiro e outras formas de prejuzo parte privada. Eles tambm sinalizam um compromisso em futuramente honrar com as obrigaes assumidas. 68 A partir de decises envolvendo BITs e casos relacionados ao NAFTA foram feitas anlises sobre o padro de conduta um padro justo e equitativo ali consagrado, vlida a pergunta se tal padro de tratamento mnimo o mesmo da tradio do Direito Internacional
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SALACUSE, Jeswald W.; SULLIVAN, Nicholas P. Do BITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain In Harvard International Law, vol. 46, n.1, Winter 2005, pp. 6 e 7. 66 VANDEVELDE, Kenneth J. The Economics of Bilateral Investment Treaties. In Harvard International Law, vol. 41, n.2, Spring 2000, p.3. Veja-se a opinio do autor, mais especificamente sobre a relao entre a clusula de nao mais favorecida (most favored nation) e os tratados que estabelecem zonas de livre comrcio. Como exemplo temos o teor do art. II (10) do Tratado de Investimento entre os Estados Unidos e a Estnia. (The most-favored nation provision of this Treaty shall not apply to advantages accorded by either party to nationals or companies or any third country by virtue of ...that Partys binding obligations that derive from full membership in a free trade area or customs union....) 67 SALACUSE, Jeswald W.; SULLIVAN, Nicholas P. Do BITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain In Harvard International Law, vol. 46, n.1, Winter 2005, p.64. 68 VANDEVELDE, Kenneth J. The Economics of Bilateral Investment Treaties. Op. cit, pp. 8 e 9.

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costumeiro ou se h um conjunto independente e novo de obrigaes. Decises no mbito do NAFTA, entenderam que o tratamento justo e equitativo em nada excederia as garantias j contempladas pelo Direito Internacional costumeiro. 69 Jean Kalicki e Suzana Medeiros analisam os dispositivos de diversos BITs no mbito do ICSID, concluindo que a clusula de tratamento justo e equitativo (fair and equitable treatment) comporta certa ambiguidade, como se l , verbis:
Despite the growing importance of the fair and equitable treatment standard, its content and parameters remain ambiguous, uncertain, and subject to debate. Various factors contribute to this uncertainty and lack of uniformity. First, the text of fair and equitable treatment provisions in investment treaties varies considerably. Second, the standard itself is expressed in abstract and subjective terms, such as fairness and equity. Third, the meaning given to the standard often depends on the specific circumstances of each case. Finally, and inherent in the arbitral system, the fact that decisions of one tribunal regarding the contours of the standard are not binding upon the next, even where treaty text is identical or similar, contributes to the lack of uniformity. 70

Pode-se identificar um consenso crescente, em torno da necessidade de se estabelecer um corpo de regras transparentes, estveis e previsveis sobre investimentos internacionais, alm dos tratados setoriais existentes. O escopo de mais segurana jurdica beneficiaria simultaneamente os pases hospedeiros e os investidores, o que, conseqentemente, proporciona um incremento ainda maior no volume dos investimentos estrangeiros.71 Por outro lado, o simples reconhecimento do vultoso crescimento do nmero de tratados de investimento j representa um alentado esforo no sentido da estruturao de uma moldura jurdica capaz de coadunar os interesses dos investidores e as necessidades dos Estados hospedeiros 72.

Contratos com o Estado

Historicamente, demandas de expropriao eram direcionadas aos tribunais internacionais e regidas pelo Direito Internacional, apenas quando os Estados de nacionalidade do investidor patrocinavam as causas, na premissa de que somente os Estados

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DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 35 e 125. 70 KALICKI, Jean e MEDEIROS, Suzana. Fair, Equitable and Ambiguous: What is fair and Equitable Treatment in International Investment Law ? ICSID Review Foreign Investment Law Journal vol. 22, Number 1, Spring 2007, pp 25- 26. 71 AMARASINHA, Stefan D. Kokott, Juliane. Multilateral Investment rules revisited. In: Oxford Univesity Press, pp. 130-131. 72 SALACUSE, Jeswald W.; SULLIVAN, Nicholas P. Do BITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain In Harvard International Law, vol. 46, n.1, 2005, p. 6.

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poderiam ser sujeitos de Direito Internacional.

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Entendia-se, assim, que a lei internacional

aplicvel era somente de Estado para Estado, o que dificultava a criao de uma relao direta entre o Estado que expropriava e o investidor estrangeiro prejudicado.74 Torna-se, portanto, atual o tema dos Contratos com o Estado, que h dcadas atrai o interesse da doutrina internacional. Nesse escopo so includos no somente os aspectos atinentes execuo dos contratos, mas tambm s fases preliminares da contratao. Celso Mello, em artigo intitulado Contratos entre Estados e Empresas Estrangeiras, observa que o interesse por esse ramo decorre no apenas do fato de a prtica desses contratos ter se tornado constante, mas por no existir regulamentao sobre a matria no Direito Internacional positivo. A natureza jurdica desses contratos tem sido muito discutida, havendo autores que defendem a sua regulamentao pelo Direito Internacional Pblico, e outros que defendem a aplicao do Direito Interno. 75 F.A. Mann teria sido o primeiro a sustentar a internacionalizao desses contratos quando no existisse uma clusula expressa fazendo referncia a outro direito. Philip C. Jessup
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tambm pode ser alinhado entre aqueles que internacionalizam estes contratos,

propondo, contudo, a criao de um novo ramo do Direito, o Direito Transnacional. Prosper Weil afirma que haveria a elaborao de um Direito Internacional dos Contratos ou Direito Contratual Internacional, que teria como fontes formais as convenes internacionais, o costume, as decises judicirias, a doutrina e os princpios gerais de direito e, como fontes materiais, o Direito Internacional e o Direito Interno.77 De acordo com o direito costumeiro, nenhum Estado tem a obrigao de aceitar investimentos estrangeiros em seu territrio, aplicados genericamente ou em um setor econmico especfico. Dolzer e Schreuer ensinam que as prerrogativas de segregar e regulamentar os investimentos estrangeiros so uma expresso da soberania do Estado, da qual decorre, similarmente, a capacidade de celebrar tratados com outros Estados. 78 Segundo Celso Mello, o Direito Interno deve prevalecer, uma vez que o interesse pblico do Estado receptor mais importante do que o interesse comercial da empresa.
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MURPHY JR., Ewell. The Spiral of Time: A Historical Perspective on International Law Protection for Transnational Investment in the Twenty-first Century. In Currents International Trade Law Journal. Vol. VII (1), 1998, p.3. 74 NORTON, Patrick M. A Law of the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation. In The American Journal of International Law. Vol. 85, No. 3, 1991, pgs. 494. 75 , Celso D. de Albuquerque. Contratos entre Estados e Empresas Estrangeiras. In: Estudos Jurdicos em Homenagem ao Professor Oscar Tenrio. Rio de Janeiro: Uerj, 1977, pp 175-187, p. 180. 76 JESSUP, Philip. Direito Transnacional. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1965, pp. 30-42. 77 MELLO, Celso. Contratos entre Estados e Empresas Estrangeiras, op. cit, p. 181. 78 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law (Foundations of Public International Law). Oxford University Press, 2008, p.7

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Defende, ainda, que o Direito Internacional dos Contratos no pode vir a se tornar uma arma dos pases ricos contra os pases pobres.79 Assim, os contratos com o Estado, independentemente da terminologia international agreement, quasi international agreement ou international economic agreement , enfeixam temtica pertinente a vrios ramos do Direito, no sendo pacfica a questo sobre a que ramo do Direito eles estariam de fato submetidos. Quanto escolha da lei aplicvel aos contratos com o Estado, a principal tendncia a favor da aplicao da lei nacional do Estado, de acordo com o entendimento da Corte Permanente de Justia Internacional (Haia). inaceitvel para um Estado o uso de outra lei de regncia que no a territorial. Tradicionalmente considerava-se patente o desequilbrio econmico entre o Estado, em razo de seu poder legiferante, e a parte privada. Contudo, a equao bem mais complexa na inter-relao de foras do que parece, pois esse desequilbrio pode pender em favor da parte privada se figurarem as empresas transnacionais, cujo poder muitas vezes superior ao dos prprios Estados.80 e 81 A questo da regncia dos referidos contratos pela lei territorial est espelhada no caso clssico decidido pela Corte de Justia da Haia, envolvendo os emprstimos srvios e brasileiros (1929), onde se determinava que, na ausncia de estipulao, assumia-se que as relaes seriam regidas pela lei domstica do Estado contratante, j que no se tratava de contrato celebrado pelo Estado na condio de sujeito de Direito Internacional.82 A existncia de clusulas de escolha de lei aplicvel nos contratos com o Estado, j figurando nos contratos petrolferos no final da dcada de 1920, foi consagrada na declarao proferida pelo Instituto de Direito Internacional na sesso de Atenas, 58, parte II, afirmando que os referidos contratos:
poderiam ser regidos ou pelos vrios sistemas jurdicos domsticos, ou pelos princpios comuns a esses sistemas, ou pelos princpios gerais do Direito, ou os princpios gerais aplicados nas relaes econmicas internacionais, ou pela lei internacional, ou por uma combinao dessas fontes.83

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Idem, pp. 183-184. Idem, pp 24-25. 81 As empresas comerciais so hoje realmente uma fora social atuante na vida internacional. O Direito no pode ignorar essa realidade. de se lembrar que tais empresas so hoje muito mais poderosas do que inmeros estados. o caso do oramento da General Motors, que maior do que o oramento de dezenas de estados em desenvolvimento. MELLO, Celso. Contratos entre Estados e Empresas Estrangeiras, op. cit., pp. 176-177). 82 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 87. 83 ANNUAIRE de L' Institut de Droit International, 195. Apud GARCIA-AMADOR, F.V. The Emerging International Law of Development: a New Dimension of International Law, op. cit., p. 167.

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De um total de 23 contratos publicados pela OPEP, em 1966-68, nove continham clusulas de escolha de lei referindo os princpios gerais do Direito e o Direito Internacional,84 como aplicveis para reger os referidos contratos. As questes envolvendo investimentos privados externos foram inseridas nas prprias deliberaes da Comisso sobre Soberania Permanente.85 Nos pargrafos 2 e 3 da Resoluo ficou mais clara a problemtica da interseco entre a lei internacional e a lei territorial do que na prpria Resoluo 3.281, de 1974, da Carta de Deveres e Direitos Econmicos dos Estados.86

D. A Relao entre o Direito dos Investimentos e a Soberania O Direito dos Investimentos encoraja uma releitura do conceito de soberania na medida em que o Estado, ao regular setores da economia, deve observar os tratados multilaterais, bilaterais e os costumes internacionais sobre investimentos. No se trata de defender que o Estado fica impedido de impor medidas de nacionalizao, desde que obedecidos, sempre, os standards mnimos de proteo aos investidores, dentre eles: (i) o tratamento justo e equitativo dos investimentos estrangeiros e (ii) o amplo acesso justia. O primeiro previsto em grande parte dos tratados bilaterais e multilaterais de investimento e geralmente invocado na supervenincia de conflitos, enquanto o segundo se refere tanto aos procedimentos adotados perante os tribunais do Estado hospedeiro quanto aos conduzidos pela arbitragem, indo desde a instaurao da lide at a prolao de sentena. A nacionalizao consiste, basicamente, em uma deciso discricionria e automtica do Estado (ou outro ente de direito pblico) de transferncia de propriedade ao seu domnio. Normalmente, tem inspirao em motivos polticos, econmicos ou sociais, e no se confunde com ato confiscatrio, de carter punitivo. Para que seja exercido regularmente, o direito do Estado de nacionalizar subordina-se a determinadas condies, tais como: (i) ter como motivao o interesse pblico, bem como motivos de ordem poltica e socioeconmica; (ii) ater-se ao principio da no-discriminao e da vedao ao confisco; e (iii) indenizar de modo justo e equitativo aquele que sofreu dano com a medida.

84 85

Idem, p. 169. Idem, p. 159. 86 Idem, pp 160-161.

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 luz desses standards, as leis internas do pas hospedeiro no podem impor tratamento diferencial e discriminatrio aos investimentos e aos investidores estrangeiros. 87 O exacerbado discurso da soberania, no raro, pode prejudicar o fluxo de investimentos em um determinado Estado hospedeiro. Com o fortalecimento das organizaes internacionais, a formao de blocos econmicos, a criao de instituies supranacionais, busca-se a coexistncia das soberanias de forma harmoniosa. 88 Celso Mello observa que a noo de soberania eminentemente histrica, no sentido de que sua interpretao tem variado no tempo e no espao, de modo que tal atributo encarado atualmente no seu sentido relativo, isto , um feixe de competncias que os Estados possuem, mas outorgado e limitado pela ordem internacional.89 Afirma, ainda o doutrinador que a tendncia contempornea da soberania se consagrar como conceito formal, atravs do o Estado se encontra direta e imediatamente vinculado e subordinado ao Direito Internacional Pblico, sendo o seu contedo cada vez menor, tendo em vista a internacionalizao da vida econmica, social e cultural.90 Focalizaremos os conceitos acima mencionados e a renovao do interesse no princpio da Soberania sobre os Recursos Naturais como justificativa s referidas prticas nacionalistas e expropriatrias, nos itens que seguem.

D.1. Soberania sobre os Recursos Naturais A necessidade de convivncia harmnica entre Estados d a tnica para o carter conciliatrio que orienta o Direito Internacional. O sistema legal internacional est em constante evoluo, no sendo reduto exclusivo de juristas, mas abrigando a poltica e a economia91. Esta ltima, segundo Celso Mello, o fator mais importante da vida internacional, pelo que faz sentido a expresso segurana econmica coletiva92. O fato de que os Estados deixaram de ser os nicos sujeitos de Direito Internacional significou, de certa forma, uma democratizao desse Direito, que passou a atingir indivduos, organizaes e negcios. A seguir, relevante lio: Na nova sociedade universal
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AMARASINHA, Stefan D. Kokott, Juliane. Multilateral Investment rules revisited. In MUCHLINSKI, Peter. The Oxford Handbook of International Investment Law , Oxford, University Press, N. York, 2008, p. 122. 88 HURTADO, Miguel de la Madrid. National Sovereignty and Globalization. In Houston Journal of International Law. Vol. 19, 1997, p.563. 89 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 425-427. 90 MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 121. 91 WALLACE, Rebecca. International Law. 5 ed. Nova Iorque: Sweet & Maxwell, 2005, p. 4 92 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econmico. op. cit., p. 71.

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pode-se dizer que se est embaralhando o mapa do mundo. Nele as principais foras produtivas compreendendo o capital, a tecnologia, a fora de trabalho e a diviso transnacional do trabalho, ultrapassam fronteiras geogrficas, histricas e culturais, multiplicando-se assim as suas formas de articulao e contradio93. O direito dos povos autodeterminao e a soberania permanente sobre seus recursos naturais um dos fundamentos bsicos do novo Direito Internacional. O direito dos Estados de escolher seu sistema econmico livremente a emanao mais direta e no controvertida do princpio da igualdade soberana dos Estados no campo econmico. Registre-se que a questo dos limites impostos pelo Direito Internacional aos Estados, com relao aos interesses econmicos no mbito da sua jurisdio territorial, alimentou muita controvrsia e litgio entre os pases exportadores e importadores de capital. As teorias tradicionais de proteo diplomtica e responsabilidade do Estado passaram a ser confrontadas na segunda metade do sculo XX com o princpio da soberania permanente sobre os recursos naturais, riqueza e atividades econmicas94. A gnese da doutrina da soberania permanente sobre os recursos naturais encontrada nas discusses preliminares sobre os direitos do Mar 95. O consenso bsico acerca da noo de soberania permanente teve lastro nas decises arbitrais envolvendo contratos no mbito da indstria petrolfera. Entretanto, mesmo aps a Resoluo 1.803, de 14 de Dezembro de 1962, pode-se dizer que ela ainda foi seguida por anos de agudizao dos conflitos entre os dois plos de interesse: os pases exportadores de capital e os pases importadores de capital. No obstante, foi um dos pilares dos documentos firmados em 1974, para a proposta da Nova Ordem Econmica Internacional (New International Economic Order NIEO). Mencione-se que, em 1972, o conceito de soberania j havia sido reconhecido atravs do Princpio 21 da Declarao de Estocolmo, nos seguintes termos: Principle of Sovereignty over natural resources and the responsibility not to cause damage to the environment of other states or to areas beyond national jurisdiction.96 Este princpio refora a responsabilidade e obrigaes de cuidado por parte dos Estados, em reas alm de sua jurisdio tradicional.

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IANNI apud BRANDO, Clarissa. Concorrncia e Desenvolvimento em Pases Perifricos. In BARRAL, Welber e PIMENTEL, Luiz Otvio. Teoria Jurdica e Desenvolvimento. Florianpolis: Boiteux, 2006. 94 BUJALIC, Milan. Principles of International Economic Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1986. pp. 245-247. 95 GARCIA-AMADOR, The Emerging International Law of Development: a New Dimension of International Law, Op. cit., p.132. 96 SANDS, Philippe. Principles of International Environmental Law. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press , 2003. p. 235-236.

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D.2. Soberania, Expropriao e Compensao A discusso da questo da expropriao de bens de estrangeiros e as regras suas devidas compensaes aos prejudicados se tornou uma praxe no mbito internacional, embora a matria tenha sido sempre objeto de controvrsia. As sucessivas tentativas de criao de uma lei internacional a respeito da matria foram muito impactadas pela inovao da soberania natural sobre os recursos naturais. 97 No mbito do Direito Internacional muito se tem debatido em torno da definio e do grau do que pode ser considerado um Direito da Expropriao, de modo geral gradativamente ampliada como qualquer forma de reduo da presena do investimento internacional98. O clssico risco para os investimentos estrangeiros em um pas hospedeiro a possibilidade de esses investimentos sofrerem os efeitos da expropriao ou nacionalizao pelo governo local. Uma subsidiria local de uma corporao transnacional tanto uma empresa nacional, estabelecida e regida sob a lei do pas hospedeiro, quanto uma sub-unidade de um sistema centralizado global. Essa dualidade, inerente estrutura do investimento estrangeiro direto, produz, do ponto de vista do investidor, tanto potenciais benefcios como transferncia de recursos e acesso a mercados quanto custos decorrentes da submisso s oscilaes da economia e poltica locais99. No sculo XX, inmeras empresas estrangeiras perderam seus investimentos na produo de petrleo com a expropriao direta pelos governos do Ir, Kuwait, Lbia, Mxico e Venezuela100. Outras formas de expropriao tambm ocorreram no Oriente Mdio, principalmente atravs de renegociaes. As controvrsias resultantes de grandes casos de expropriao, e as demandas arbitrais e judiciais decorrentes terminaram por gerar precedentes e posicionamento da doutrina internacionalista que criaram um pano de fundo conceitual para a anlise de qualquer caso no sculo XXI. Trata-se de reconhecer que, embora o respeito do Estado aos direitos adquiridos de estrangeiros seja um princpio bsico do Direito Internacional, isso no significa que no

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LOWENFELD,Andreas The Responsibility of Host States to Foreign Investors: Customary International Law, International Economic Law, New York: Oxford University Press, 2003. 98 FOLSOM, Ralph Haughwout; GORDON, Michael Wallace; JR. SPANGLE, John. Expropriation. In International business transaction: a problem-oriented coursebook. 2 ed. St. Paul: West Publishing CO., 1991. p. 880. 99 KOBRIN, Stephen J. Foreign Enterprise and Forced Divestment in LDCs, In International Organization. Wisconsin: University of Wisconsin Press, vol. 34, n. 1, 1980, p. 65. 100 SMITH, Ernest, et al. Materials on International Petroleum Transactions. Colorado: Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 2000, p. 338.

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possa haver violao aos direitos dele decorrentes, desde que tal fato se coadune com as necessidades e interesse geral que Estado soberano precisa garantir. 101 Embora Oppenheim j afirmasse, em 1937, que um Estado sempre deveria respeitar a propriedade estrangeira102, Michael P. Darden salienta ser um princpio de Direito Internacional que os pases hospedeiros realizem, em virtude de sua soberania, expropriaes ou nacionalizaes de investimentos, desde que sejam obedecidos certos requisitos: primeiramente, no deve haver nenhum tipo de acordo em sentido contrrio; segundo, que os referidos atos se executem dentro de algumas linhas mestras. So elas: (i) que os atos sejam realizados em virtude de interesse pblico, (ii) que sejam no-discriminatrios, e (iii) que sejam acompanhados de adequada e justa indenizao103. No mesmo sentido, a Resoluo das Naes Unidas acerca da Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais estatuiu quatro princpios bsicos que deveriam permear a relao entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento sempre quando os Estados se confrontassem com situaes de expropriao: (i) deveria ser paga uma compensao pela apropriao da propriedade estrangeira; (ii) a compensao deveria ser paga de acordo com o Direito Internacional; (iii) acordos de investimentos entre Estados e parceiros privados teriam, sobre essa questo, um efeito vinculante; e (iv) clusulas de arbitragem entre Estados e parceiros privados teriam, igualmente, um efeito vinculante104.

A percepo da lei aplicvel indenizao reala a inter-relao orgnica e funcional existente entre a lei internacional e a lei territorial105. A Frmula de Hull106, muitas vezes
101

Idem, p. 124-125. Como bem aponta R. Y. Jennings, nem o princpio do respeito aos direitos adquiridos, nem o princpio pacta sunt servanda podem ser considerados absolutos ou incondicionais em sua aplicao (JENNING, R. Y. State Contracts in International Law. In: The British Yearbook International Law, 1961, p. 177. Apud GAO, Zhiguo. International Petroleum Contracts: Current Trends and New Directions. Londres: Graham & Trotman, 1994, p. 209). 102 OPPENHEIM, L. International Law, vol. 1, n. 2, 5 ed. Lauterpacht, 1937. 103 DARDEN, Michael P. International Due Deligence. Houston, Texas: Nuevo Energy Company [S.d.]. Part. 3, p. 3. Em palestra proferida em seminrio ocorrido em Houston, Texas, Bernard Taverne afirma que os pases signatrios do Energy Charter Treaty de 1994 reconhecem os mesmos requisitos para a expropriao de investimentos estrangeiros, acrescendo o respeito ao devido processo legal, como se observa em TAVERNE, Bernard. op. cit., pp 316-317. 104 SCHWEBEL, Stephen M. The Story of the UNs Declaration on Permanent Sovereignty over Natural Resources, ABA Journal, 463, 1963, p. 448. 105 Idem, p. 126.

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invocada, estabelece que a indenizao deve ser imediata, adequada e efetiva. No entanto, a anlise histrica evidencia que, mesmo em contextos em que a frmula foi adotada, a aplicao no ocorreu de forma literal107. Outras solues, como as que buscavam uma compensao justa ou uma compensao apropriada, surgiram, levando em considerao fatores como a habilidade do Estado de pagar o valor acertado. Nem todas as nacionalizaes comentadas pela doutrina internacional foram acompanhadas de uma compensao para as propriedades estrangeiras afetadas. Tal ocorreu tanto em pases com processo de independncia mais recente como em alguns em estgio mais avanado de desenvolvimento.108. H, ainda, aqueles pases que reduzem o valor da compensao paga medida que desenvolvem a sua capacitao tcnica.109 O anseio de parte dos atores internacionais para consenso em torno de padres para clculo de uma compensao expedita, adequada e efetiva (prompt, adequate and effective compensation), no encontra, segundo alguns, amparo suficiente em decises e leis internacionais110. Por outro prisma so relatados os principais aspectos envolvidos: (i) justificao da expropriao sob a norma internacional, que deve ser pautada em razo de ordem pblica; (ii) compensao do expropriado; e (iii) jurisdio para o processo de compensao em regra, o que se tem hoje a necessidade do esgotamento das vias jurisdicionais internas do pas que expropria, o que leva, muitas vezes, a um rompimento de relaes entre as duas naes envolvidas111. Na abordagem clssica h dois estgios da expropriao: a interveno e o confisco. A primeira a posse fsica, na qual o negcio passa a ser controlado pelos interventores ou por estes supervisionados.112 Recentemente, entretanto, percebe-se que muitas vezes, a poltica
106

A formula de Hull foi aplicada pela primeira vez no caso de nacionalizao de empresas de petrleo norteamericanas no Mxico, em 1936. O nome Hull era do secretrio de Estado norte-americano Cordel Hull. 107 LOWENFELD, Andreas. The Responsability of Host States to Foreign Investors: Customary International Law, op. cit, p. 414. 108 WILLIAMS, M. L. The Extent and Significance of the Nationalization of Foreign-Owned Assets in Developing Countries, 1956-1972, Oxford Economic Papers. Oxford: Oxford University Press, vol. 27. n. 2, jul. 1975, p. 270. 109 Ibid., p. 272. 110 SHACHTER, Compensation for expropriation, apud FOLSOM, Ralph et al, op. cit, p. 891. Segundo o referido autor [t]he draft Restatement [of the Foreign Relations law of the United States] leaves no doubt that it considers the duty to pay just compensation to be a rule of international law, Como exemplos de decises em que no se menciona a expresso adotada pela doutrina norte-americana mencionada, o autor cita o caso Chorzm em que a Corte Permanente Internacional de Justia fala em payment of fair compensation, enquanto na arbitragem Norwegian Shipowners Claims de 1922, aplica-se a expresso just compensation. Uma possvel alternativa para a expresso just compensation a appropriate compensation, apoiada por muitos estados na ONU, inclusive, pelo Estados Unidos, alm de utilizado pela Corte de Apelaes. Citando o juiz Jimnez de Archaga primeiro Presidente da Corte Internacional , o autor lembra que the conception [of appropriate compensation] brings in the principle of unjust enrichment. 111 FOLSOM, Ralph et al. op. cit, p. 883. 112 FOLSOM, Ralph et al. op. cit., p. 884.

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econmica no faz interveno direta, mas regulamenta de forma to intensa a atividade empresarial, que se consuma uma forma indireta de interveno. Nisso se inclui a chamada venda forada, que o uso de poderes coercitivos pelo governo, que podem variar desde a expropriao formal imposio de dificuldades s operaes de determinada empresa, de forma a induzir ao desinvestimento involuntrio por meio de venda, que pode no refletir o valor de mercado da propriedade expropriada113. Domke analisa as razes normalmente invocadas pelos Estados soberanos para a prtica da expropriao: utilidade pblica (public utility), ordem pblica (public purpose) ou dominante interesse pblico (dominant public purpose). Tais circunstncias especficas se encontram em constituies de vrias naes como forma de coibir abusos por parte do Executivo e Legislativo114. Outra distino relevante feita quanto expropriao por discriminao ou retaliao. M. Gordon entende que, nestes casos, no h embasamento em interesse pblico, o que no significa, necessariamente, a violao da lei internacional, pois h de existir uma justificativa para tanto. A nao discriminada pode estar dominando um mercado que o pas agora necessita retomar; ou, o pas hospedeiro pode alegar que sua economia est sendo prejudicada pela excessiva presena econmica do pas estrangeiro em determinado setor. 115 Sobre a proteo mnima a ser dispensada ao estrangeiro em face de expropriao, aduzem Rudolf Dolzer e Christoph Schreuer:
The rules of international law governing the expropriation of alien property have long been of central concern to foreigners in general and to foreign investors in particular. Investors are destroyed in case the investment is taken without adequate compensation. On the level of customary international law, the minimum standard for the protection of aliens came to place limitations on the territorial sovereignty of the host state and to protect alien property. On the level of treaty law, all modern agreements on foreign investment contain specific provisions covering preconditions for and consequences of expropriation.116

Estes autores apontam as trs ramificaes desenvolvidas pelo Direito Internacional a fim de regular o alcance e as condies ao exerccio do poder expropriatrio do Estado hospedeiro:
Beyond the right of the host state to expropriate, the international law on expropriation has developed three branches, which regulate the scope and conditions of the exercise of this power. The first one defines the interests that will
113

KOBRIN, Stephen J. op. cit., p. 68. KOBRIN, Stephen J. Foreign Enterprise and Forced Divestment in LDCs, International Organization. Wisconsin: University of Wisconsin Press, vol. 34, n. 1, 1980, p. 65. 114 DOMKE. Foreign Nationalizations apud FOLSOM. et al. op. cit., p. 885. 115 GORDON. The cuban nationalization,the demise of foreign private property, Apud Folsom, et allie. Op. cit., p.886. 116 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 89.

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be protected. () Most contemporary treaties, in their provisions dealing with expropriation refer to investments. () The second branch concerns the definition of an expropriation. While this matter raises no questions in case of a formal expropriation, the issue may acquire a high degree of complexity when the host state interferes with the rights of the foreign owner without a formal taking of title. () The third branch of the law on expropriation relates to the conditions under which a state may expropriate alien property. The classical requirements for a lawful expropriation are a public purpose, non-discrimination as well as prompt, adequate and effective compensation. In practice, the requirement of compensation has turned out to be the most controversial aspect.117

Por vezes os investimentos estrangeiros encontram maior resistncia dos pases hospedeiros, sobretudo quando a minerao e o setor petrolfero dominam a economia. Nesses casos a propriedade estrangeira passa ser vista como uma afronta autonomia do Estado hospedeiro, podendo surgir ciclicamente o entendimento de que as medidas administrativas ou regulatrias no atingem o propsito de atender aos anseios do Estado hospedeiro de recuperar essa autonomia. A expropriao surge ento como nico instrumento vivel para atingir esse fim118. A percepo tradicional da expropriao era a de medidas seguidas de uma mudana poltica maior, muitas vezes violenta119. Esse conceito passou por uma ampliao, eis que h formas menos evidentes de expropriao, como a expropriao regulatria e a creeping expropriation. 120 Uma mudana radical da legislao de um pas, bem como a alterao da regulao do setor petrolfero, pode significar uma modalidade de expropriao. Folsom pondera que, muitas vezes, a poltica econmica do Estado hospedeiro no chega a consumar uma interveno, porm, regulamenta de forma to intensa a atividade empresarial, que tal comportamento poderia ser encarado como modalidade dissimulada de interveno.121 Cabe lembrar, ainda, que qualquer ato unilateral arbitrrio do Estado relacionado a contratos de longa durao poder ferir sua imagem de lugar confivel para investimentos estrangeiros122. As cobranas e sanes viro no somente da fuga de capitais dos prprios investidores e do efeito perverso do custo pas pelos ratings das agncias internacionais. E. Investimentos Internacionais e Petrleo: Avaliao de Risco e Sanes
117

DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 90. 118 KOBRIN, Stephen J. Op. cit., p. 71. KOBRIN, Stephen J. Foreign Enterprise and Forced Divestment in LDCs, op.cit, p. 65. 119 FOLSOM, Ralph et al, op. cit. p. 880. 120 WAELDE, Thomas. The Current Status of International Petroleum Investment Regulating, Licensing & Taxing and Contracting, Dundee: CPMLP. Dezembro, 1994. 121 FOLSOM, Ralph et al, op. cit., p. 884. 122 GAO, Zhiguo. International Petroleum Contracts: Current Trends and New Directions, op. cit., p. 209.

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A avaliao do risco do investimento em um determinado Estado tem importncia fundamental para o sucesso da empreitada. No mbito da industria do petrleo, em especial, o denominado populismo energtico gerou um ambiente de incertezas e certo temor por parte dos investidores. Alguns pases latino-americanos produtores de petrleo passam a ser liderados por governos populistas, que permitem que os lucros advindos da commodity sejam destinados a propsitos polticos ou ao financiamento de projetos sociais, tendo ocorrido havido nesses casos , efetivo declnio dos investimentos estrangeiros e de novas tecnologias no setor, prevendo-se uma diminuio da oferta de energia. Na Amrica Latina, a rigidez na regulao no setor se d em funo de uma percepo crtica bastante difundida de que empresas transnacionais fizeram excessivos lucros s custas dos governos e, por isso, so necessrias polticas pblicas capazes de regular fortemente a economia, principalmente, o setor energtico. Segundo Thomas Waelde:
o conceito chave para os investidores estrangeiros risco poltico. Na dcada de 1970, o risco poltico estava associado expropriao ou quase-expropriao (quebra nos contratos pelo Estado hospedeiro, regras que dificultam ou impedem a repatriao dos lucros). Atualmente, no apenas a expropriao na sua acepo da dcada de 1970 preocupa os investidores. Surge, hoje, um novo conceito: o risco poltico no convencional como uma ameaa e um fator a ser considerado nos clculos dos investidores. O risco de uma regulao excessiva e injusta se insere no conceito de risco poltico no convencional.123

Um caso recente bem ilustra o efeito pendular na abertura perante o capital estrangeiro. Trata-se do caso da Bolivia.
Many of the decisions and events that took place in some countries of the continent between 2006 and 2008 may be considered as a backward movement in the pendular effect that affects energy scenarios. In such context, the Energetic Populism, or Resource Nationalism that showed strong signs in Latin America in the past years might be identified more blatantly in some countries but also in scattered decisions and underlying trends in others. In the multitude of existing definitions of such recurrent nationalism, one can single out the nations wanting to make the most of their endowment, but also identify an ideological bias that defends the strengthening of the role of State in the economy. As a general rule one could say this turn of the century has brought some events and legal developments that encourage the need for drawing some new lines and reshaping concepts to face the challenges posted by the changing legal environment. More recently the financial crisis in the global markets rendered more dramatic the ressurgence of the defence of the participation of the State in the economy. 124

123

WAELDE, Thomas. Changing Directions for International Investment Law in Global Economy an Overview of Selected Issues. In: CEPMLP Internet Journal, vol. 4, 1999. Disponvel em: www.dundee.ac.uk/cepmlp ltimo acesso em 1/2/2010. 124 RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Sovereignty over Natural Resources Investment Law and Expropriation: The case of Bolivia and Brazil. Journal of World Energy Law & Business, vol. 2, n 2, Julho/2009.

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Uma acurada analise encontrada em nova e multifacetada tese de autoria de Amalia Casas, na qual o estudo do caso boliviano presta-se para exemplificar, entre outras, as dificuldades de se regular uma rea na que se lida com recursos estratgicos e com a propriedade estatal. A regulao com excessiva liberdade ao investidor vista de maneira critica, notadamente se a riqueza econmica for para pouco se persistir o descontentamento social formulando a autora o desenho de :
um modelo com maior maturidade democrtica que considere os aspectos positivos e negativos de ambos os modelos anteriores (liberal e estatizante). O objetivo deve ser alcanar nveis de crescimento necessariamente acompanhados de distribuio de renda efetiva e da ampliao da base de consumo. O marco regulatrio deve ser estvel e deve garantir a agregao de novas reservas, que estimulem a competitividade e gerem atrao de investimentos para o setor. Assim, a integrao energtica proposta na tese surgiria como um caminho ecltico entre esses dois extremos: In Medio Stat Virtus.125

Portanto, se o agravamento da crise econmica e financeira mundial se somou ao ressurgimento do nacionalismo energtico no continente Latino-Americano, especialmente aps a repercusso mundial do caso Brasil-Bolvia, constata-se, independentemente das consideraes valorativas, que essa tendncia pode acarretar, por sua vez, no incremento do risco poltico, um fator estratgico na logstica dos fluxos de investimentos internacionais para o continente.

E. A Perspectiva Brasileira

No se teve no Brasil, historicamente, a tradio de indutores de investimento formalmente dirigido ao capital estrangeiro. Os sistemas de regulao e conteno de capital estrangeiro no pas compreendiam dois principais mecanismos: (i) o de controle de fluxo de divisas, por meio do monoplio cambial e das restries remessa e ao retorno de capital, e (ii) o da tributao, por meio da instituio de impostos suplementares. Essas restries objetivavam manter o controle pblico, nacional, sobre determinados segmentos da atividade econmica, principalmente aqueles em regime de monoplio. Tal cenrio se modifica com a abertura da economia, na dcada de 90, e a sucessiva onda de privatizaes.126 Frise-se que a Constituio de 1988 consagra princpios que regem as relaes internacionais do Brasil, permitindo falar, segundo Celso Mello, em um Direito
125

DEL CORRAL , Amalia Del Carmen Casas de Las Peas, A Integrao Energtica na Amrica co Sul: Instrumentos Juridicos e Institucionais para Projetos Gasiferos Regionais tese apresentada como requisito obteno ao grau de doutor. Faculdade de Direito UERJ , dezembro 2009. 126 BARBOSA, Denis Borges. Direito de acesso do capital estrangeiro. Direito do Desenvolvimento Industrial. Vol. I. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1996.

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Constitucional Internacional, consubstanciado na tentativa de adaptar a Constituio Federal ordem jurdica internacional que a sobrepe. De todos os dispositivos referentes ordem internacional, cabe realar a questo da nacionalidade da pessoa jurdica, consubstanciada no art. 171 da CF, com a redao revista pela Emenda Constitucional n 6 de 1995. Resta evidenciada a consagrao da nacionalidade da pessoa jurdica de acordo com o critrio da constituio, associado ao critrio da sede. Considerando que no o critrio do controle da origem do capital que determina a nacionalidade das sociedades no direito brasileiro, pois este meramente relegado s situaes especialssimas ressalvadas pelo prprio texto constitucional, as empresas constitudas no Brasil, e que aqui operam, esto abrigadas de qualquer forma de discriminao. , portanto, incompatvel com a nossa Carta Magna qualquer forma de discriminao contra o capital estrangeiro que no seja parte das excees de reas restritas ao controle por brasileiros que foram nela estabelecidas. O Brasil como alvo estratgico e conveniente para investidores adquiriu impulso quando o risco-pas caiu e o mesmo atingiu considervel posio no ranking de pases receptores de investimentos em 2008. A tendncia global de demanda pela energia, que em 2006 alcanou 84 milhes de barris/dia, crescente. Espera-se atingir a escala de 120 milhes de barris/dia em 2030. Para tanto, o investimento necessrio deve exceder US$ 3 trilhes, dos quais 72% se destinam a explorao e produo de petrleo. Dentre tais previses, o fato de que 55% dos investimentos estimados ocorrero em pases em desenvolvimento e que 50% da produo fora da OPEP ser offshore leva o nosso pas a uma boa perspectiva na atrao de investimentos.127 A ordem econmica na CF consagrou, no bojo das reformas da dcada de noventa, a retirada do Estado do exerccio direto das atividades econmicas para assumir uma postura regulatria e fiscalizadora dos agentes do mercado128. No setor petrolfero, a fiscalizao ficou a cargo da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP), cuja funo regulatria foi conferida pela Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo), do Ministrio de Minas e Energia (MME), ao qual se vincula, e do Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE). Nosso ordenamento no ficou imune ao fenmeno da convergncia entre o direito pblico e o privado, tornando intercambiveis alguns conceitos. Pode-se afirmar que, se por um lado o Direito Pblico se privatiza, este processo no anula a publicizao do Direito
127 128

Informaes disponveis no stio da ANP: www.anp.gov.br RIBEIRO, Marilda Direito do Petrleo, op. cit.,p. 312.

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Privado, ou melhor, sua progressiva constitucionalizao. Esse processo tem repercusso para a formao dos contratos, com a acentuao da importncia do princpio da boa-f, que passa a ser erigido a princpio geral de conduta consagrada na ordem jurdica brasileira. Certos episdios ocorridos no Brasil mereceram uma anlise diferenciada, como a suspenso da Oitava Rodada de Licitaes conduzida pela ANP, em novembro de 2006, por fora de decises judiciais liminares face proposio de duas aes populares.129 Em parecer de nossa lavra, elaborado em resposta consulta realizada pelo Instituto Brasileiro de Petrleo, Gs e Biocombustveis (IBP) sobre questes jurdicas concernentes a essa Rodada, conclui-se pela inconstitucionalidade da invalidao da Oitava Rodada, vez que no se encontram supridas, no caso em concreto, as condies necessrias eventual revogao ou anulao, total ou parcial, do certame licitatrio. Isso em contraponto a um conservadorismo latente capaz de justificar a invalidao de concorrncias, com fundamento no poder discricionrio do Estado130. A deciso da Ministra Ellen Gracie corrobora a tese da responsabilidade do Estado perante os investidores 131:
O tempo implacvel com os pases que relegam o planejamento estratgico a um plano inferior, certo que estamos a discutir questes relativas a materiais fsseis, que demandam constantes pesquisas, prospeces e altos investimentos. A Unio, por intermdio de seus rgos competentes, a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP e o Conselho Nacional de Poltica Energtica CNPE, estabeleceu critrios, que julgou os melhores, para alcanar as metas de produo de petrleo e gs natural necessrias sustentao do nosso modelo de crescimento a mdio e longo prazos, critrios que se encontram, em princpio, dentro de um juzo eminentemente tcnico, no qual est a interferir a deciso ora impugnada. Anoto, ainda, que a determinao prescrita na deciso ora atacada atinge o planejamento estratgico do pas em relao nossa matriz energtica, o que certamente coloca em risco a prpria segurana nacional, alm de sinalizar negativamente aos investidores nacionais e estrangeiros, que esto a deslocar vultosas somas de dinheiro com o objetivo de suprir as imensas lacunas de um setor altamente tecnolgico que demanda maquinrio de ltima gerao e pessoal especializado, de que no dispomos em escala suficiente, e que apresenta alto risco. No se pode olvidar, ademais, que o capital sempre migra para os pases onde esto as melhores oportunidades de investimentos e que lhe oferecem maior segurana, sobretudo jurdica.(...) Assim, os prejuzos ordem econmica de nosso pas dificilmente se revertero ao final da tramitao desse processo, motivo que, por si s, legitima a suspenso imediata da deciso proferida pelo Juzo da 9 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal.

De se ressaltar, inclusive, que dois blocos exploratrios j haviam sido licitados na primeira etapa da Rodada, tendo sido obstada a concluso e a assinatura do contrato de concesso, acarretando um prejuzo ainda maior ao licitante vencedor. Em sntese,
129 130

http://www.brasil-rounds.gov.br. RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Parecer sobre a Oitava Rodada de Licitaes. In RIBEIRO, Marilda Rosado de S (coord.) Novos Rumos do Direito do Petrleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 1-125. 131 STF, SL n 176- DF, Relatora: Min. Ellen Gracie, publicado no DJU de 03/08/2007.

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sustentamos a infringncia, no plano internacional, dos Princpios de Segurana Jurdica, Interdependncia e Cooperao, e da Boa-f Objetiva, alm da frustrao da confiana legtima dos participantes da Oitava Rodada de Licitaes. Ainda em sentido contrrio ao da previsibilidade, a Resoluo CNPE n 6/2007 determinou a retirada de 41 blocos s vsperas da realizao da Nona Rodada de Licitaes, alm da retirada do campo de Tupi, descoberto pela Petrobras132. Dessa forma foram introduzidos elementos de instabilidade e de preferncia nacional, que o Brasil tinha, at ento, evitado.133 Detectamos, por conseguinte, a recente exacerbao e extrapolao de poderes do CNPE, erodindo-se o espao deliberativo do rgo regulador. necessria a cautela no exerccio da misso institucional de cada um desses agentes do Estado e de Governo. A ttulo de ilustrao, destaca-se a pertinente lio extrada de Srgio de Andra Ferreira:
que uma autoridade que seja competente, em termos legais tem poder regulador no significa que tudo possa fazer a seu exclusivo critrio; mas, inversamente, seu comportamento estar sempre sob o controle de outras autoridades, inclusive a judicial, cuja atuao provocvel pelo cidado, pelas organizaes da sociedade civil e por instituies governamentais, como o Ministrio Pblico. O controle legislativo e o jurisdicional so bsicos no balizamento da atuao reguladora. Estamos no campo do sistema de freios e contrapesos, dos checks and balances.134

No vamos abordar neste artigo a analise da repercusso das discusses preliminares sobre o novo marco regulatrio brasileiro, ainda impactadas pelo teor poltico das declaraes de autoridades brasileiras no sentido de que o pas teria achado um caminho para erradicar a pobreza com as divulgadas descobertas macias de petrleo na camada do pr-sal. Desde a revelao de tais descobertas, o pas est imerso em um intenso debate sobre a melhor maneira de gerenciar sua nova riqueza petrolfera. Em um de seus discursos, o Presidente afirma que tal descoberta simboliza a abertura de uma ponte entre a riqueza natural e a erradicao da pobreza. A riqueza advinda da explorao do petrleo ser aplicada, primeiramente, na educao e na erradicao da pobreza, criando infinita e ilimitada riqueza para o povo brasileiro. 135
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oportuno destacar que a 10 Rodada de Licitao, a mais recente, deu-se sem a incluso de blocos offshore, o que representou verdadeiro esvaziamento do procedimento, refletido na significativa queda do valor total de bnus de assinatura pago pelos licitantes vencedores em comparao com aqueles obtidos na rodada anterior. 133 OTILLAR, Steven P; MCQUAID, Kristina A., et al. Recent developments in Brazils oil & gas industry: Brazil appears to be stemming the tide of resource nationalism. Houston Journal of International Law, vol. 30, n. 2. 134 FERREIRA, Srgio de Andra Direito da Regulao Econmica: A Experincia Brasileira - Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, 2002, p. 87. 135 Discurso do presidente Lula proferido num canal televisivo nacional wire service, Reuters. 07 de setembro de 2008.

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Foi criada comisso interministerial para estudar mudanas na Lei do Petrleo e no regime de concesso para a explorao de blocos de alta produtividade, visando a uma maior arrecadao de tributos e royalties. Tal comisso pareceu tomar o papel reservado pela Lei ANP e ao CNPE. Alm disso, identifica-se posio de destaque da Empresa de Pesquisa Energtica - EPE, brao executivo do MME, que atuou nas discusses das mudanas legislativas, se responsabilizando por funes legalmente atribudas ANP, o que corrobora a nossa impresso de mitigao dos poderes regulatrios prprios da agncia reguladora do petrleo. Vislumbra-se o perigo de que se configure, por parte da comunidade internacional, a percepo de uma emergente cultura de expropriao, no sentido lato. Essa postura, classificada pela extenso contempornea do conceito de expropriao, se consumada, estaria em desacordo com a principiologia consagrada em nossa Constituio Federal quanto ao papel do Estado na Ordem Econmica. Ademais, dois pontos muito discutidos, que causaram grande preocupao comunidade, foram (i) os direitos concedidos em contratos j celebrados e (ii) a possibilidade de criao de uma nova empresa 100% estatal para gerenciar as reservas de petrleo da camada do pr-sal. No momento de elaborao do presente estudo, j esto sob anlise do Legislativo os Projetos de Lei relativos disciplina legal do Pr-sal. Tem havido diversos questionamentos formulados por integrantes da indstria e por juristas, amplamente reverberados pela mdia. O calendrio exguo inicialmente previsto para discusso e votao no Congresso Nacional j foi ultrapassado , mas h ainda muitas incertezas no sanadas pelas propostas. Os privilgios outorgados Petrobras (operadora necessria com ao menos 30% de participao em todas as concesses) passvel de questionamento de ordem constitucional, em vista do princpio da impessoalidade e da sujeio das estatais ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Da mesma forma, a convivncia de regimes distintos (concesso e partilha) em reas limtrofes pode causar dificuldades tcnicas de grande magnitude em caso de necessidade de unitizao136. Por certo incertezas como essas devero ser sanadas no processo de debate ora em curso para que no atuem como vetores contrrios atrao de investimentos. O novo marco regulatrio ps-descoberta do pr-sal se concretizou com a apresentao dos quatro Projetos de Lei que tratam: da criao da Petrosal e do fundo social,

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Sobre o assunto veja-se, RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Uma introduo unitizao de reservatrios petrolferos. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de S (org.). Estudos e Pareceres. Direito do Petrleo e Gs. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 115-168.

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da instituio do regime de partilha de produo e da cesso onerosa para a Petrobras realizar as atividades de pesquisa e lavra. No cabem nessas notas comentrios mais aprofundados sobre o desenrolar dos debates137 exceto a constatao que de alguma maneira o foco sobre a realocao dos royalties obliterou um sem nmero de pontos igualmente essenciais para conhecimento pela opinio pblica.138 O surgimento das empresas independentes no Brasil parecia uma conquista irreversvel. Havia dificuldades a serem enfrentadas. No entanto, o dilema das empresas independentes persiste. As dificuldades na venda da produo com a presena de um nico comprador, a complexidade do sistema de certificao do contedo local, a ausncia de um cronograma de rodadas de licitao para garantir o aumento das reservas das empresas... Esperamos que o novo marco regulatrio seja compatvel com a continuidade desse novo segmento da indstria, que possibilita a gerao de emprego e renda em regies inspitas do Brasil desde a realizao da 1 rodada de acumulaes marginais em 2005. A Lei do Gs (L. 11.909) finalmente sancionada, em 04 de maro de 2009, sinalizou um avano na atrao de investimentos para o setor. Todavia, at o presente momento aguarda a regulamentao referida no texto da lei mais de uma dezena de vezes, postergando a aplicao efetiva desse novo instrumento legal. Por fim, um sinal de que o desenho institucional regulatrio est em mutao, no incio de dezembro, a diretoria da ANP autorizou a Petrobras a perfurar poo no pr-sal para coleta de informaes, em rea no concedida, com fundamento na Lei do Petrleo e na Portaria 188/1998 (estabelece as definies para a aquisio de dados aplicados prospeco de petrleo). Ainda cedo para avaliar o impacto desta criativa medida, que poderia, em alguma medida, ser considerada uma antecipao da ambincia a ser inaugurada do novo marco legal. Alm dos inmeros desafios tecnolgicos e riscos exploratrios que devem ser enfrentados por todos os envolvidos na indstria, h barreiras burocrticas, ideolgicas e legais que devem ser superadas. Reduzir a burocracia e fortalecer as regras seu controle e sua aplicao o principal desafio para a melhoria desse cenrio. Considerando que o Brasil compete com outros pases na captao de investimentos de riscos para a explorao e a produo, o maior desafio do Estado, no mbito regulatrio, trabalhar melhor na
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Merece referncia obra recm editada, de autoria de Luiz Cesar Quintans e Humberto Quintas A Historia do Petrleo, Rio de Janeiro, Freitas bastos, 2009, que em seu posfcio traz importantes subsdios crticos para a compreenso dos quatro projetos de lei. 138 Em inmeras manifestaes publicas estados produtores, capitaneados pelo Rio de Janeiro , manifestaram-se crticos contundentes do rumo assumido pelo processo.

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manuteno da transparncia e da estabilidade institucional, as chamadas regras do jogo, que tem sido ignoradas a longo prazo. A elaborao da disciplina legal relativa ao Pr-sal parece no fugir a essa regra.

Consideraes Finais Nestas breves consideraes mais uma vez materializou-se nossa viso sobre os desafios presentes para os estudiosos do direito do petrleo, gs e energia. Dentre todos, vale citar a importncia dos modelos/padres internacionais colhidos de Thomas Waelde, em seus escritos prospectivos139, nos quais alerta sobre os desafios que eles representam para os advogados da rea de energia. O futuro do direito do petrleo, gs e energia indica novo rumo no plano internacional, plasmado em tratados, contratos e normas de organizaes internacionais. Muitas vezes, no plano domstico, h a tentao de ignorar-se essa produo normativa, sujeita harmonizao das normas jurdicas e ao processo de recepo de direitos.140 A evoluo doutrinria sobre as candentes questes envolvendo o petrleo no Brasil muito podem se beneficiar da correlao com os recentes desdobramentos do Direito dos Investimentos e das novas perspectivas abrangendo o espao global, o Direito Cosmopolita e outros. Temos nos alinhado com as reflexes de novos talentos internacionalistas e administrativistas
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que , nos diferentes temas abordados buscam um denominador comum,

na busca da segurana jurdica e institucional , mas no de afastando da preocupao com o ideal de justia e de desenvolvimento e promoo dos direitos humanos. Dentre essas novas perspectivas, sobressai-se, pelo momento que atravessamos no Brasil, o alerta formulado quanto fragilidade das normas que no contem com o amplo dilogo com todas as foras da sociedade. Assim a reviso do arcabouo institucional de um
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WAELDE,Thomas, International Standards: A Professional Challenge for natural resources and Energy Lawyers , AMPLA conference, Austrlia, em 2004 A meno ao querido amigo constitui aqui homenagem pstuma a esse brilhante jurista e incentivador dos estudos de petrleo , gs e energia em escala mundial. 140 Nas palavras da Prof Ana Lcia de Lyra Tavares, em seu estudo intitulado O Estudo das Recepes de Direito: (...) a introduo, em um determinado sistema jurdico, de regras, noes ou institutos pertencentes a um outro sistema..Ainda, segundo a autora, preciso observar que os comparatistas consideram as recepes de direito como decorrncias naturais dos movimentos de aproximao entre sistemas jurdicos. Encaram-nas como manifestaes normais da natureza dinmica desses sistemas, conferindo-lhe objetivos, no plano interno, de aperfeioamento do sistema jurdico nacional, e no plano externo, de harmonizao dos padres jurdicos. In: Estudos Jurdicos em Homenagem ao Prof. Haroldo Vallado, pp. 46-47, e 60. 141 Entre estes destacam-se, dentre outors, os professores da UERJ Alexandre dos Santos Arago , Gustavo Binenbojn, Patrcia Baptista e Valter Shuenquener de Arajo, autores de inomeras obras relevantes para a discusso dos investimentos.

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setor vital como o petrleo e gs deve ser negociada e permitir a participao alm dos diferentes poderes do Estado, dos atores no estatais, a cooperao com organismos multilaterais, junto com a participao ativa do sector privado, das NOCs e da prpria sociedade civil. 142 O mesmo teor da comunidade de responsabilidade destacada pelo Direito Cosmopolita merece ento figurar como fecho nessas consideraes, com lema de inspirao para a comunidade envolvida com a reflexo sobre a importncia do temas dos investimentos, na construo de uma solida e reconhecida Lex Petroleae143, e a transcendncia dos princpios examinados e seu alcance para a rea petrolfera144.

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DEL CORRAL , Amalia Del Carmen Casas de Las Peas, A Integrao Energtica na Amrica co Sul: Instrumentos Juridicos e Institucionais para Projetos Gasiferos Regionais tese apresentada como requisito obteno ao grau de doutor. Faculdade de Direito UERJ , dezembro 2009. Destacamos o seguinte ponto das concluses: O arcabouo jurdico estvel, uniforme e confivel no requisito suficiente, mas sim necessrio para se alcanar uma integrao energtica regional. Sem regras claras e estveis nem os entes privados nem os prprios Estados conseguem investir em uma integrao energtica que poder trazer benefcios e um maior desenvolvimento aos pases da Amrica do Sul. 143 Sobre o tema, vale transcrever passagens alusivas Lex Petrolea: O Direito do Comrcio Internacional, tendo em vista as suas especificidades, possui tambm outras fontes, que cumpre-nos aqui referir: as de direito transnacional e de direito nacional. As primeiras, muito contestadas, atuam na ausncia de outras normas nacionais, surgindo do esforo dos agentes econmicos internacionais que criam regras prprias de funcionamento de certos setores do comrcio internacional, v.g.: Lex Petrolea, criada pelas grandes multinacionais do setor do petrleo (...). Essas regras, tambm nascidas da prtica, so consideradas de direito transnacional na medida em que so impostas pelos operadores econmicos internacionais sem a participao dos Estados que sentiro os seus reflexos e suportaro seus efeitos. BASSO, Maristela. Introduo s Fontes e Instrumentos do Comrcio Internacional, Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.20. n.77, jul./set. 1996, p.61 144 PEDROSO, Jorge. A internacionalizao das National Oil Companies e o Direito Internacional. Dissertao de mestrado, UERJ, 2008.

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