NOTAS SOBRE O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS

Judith Martins-Costa. Professora Adjunta na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Livre Docente e Doutora pela Universidade de So Paulo.Scia fundadora de Martins-Costa Advogados Associados. Introduo. O princpio da funo social, ora acolhido expressamente no Cdigo Civil (arts. 421 e 1.228, 1) constitui, em termos gerais, a expresso da socialidade no Direito Privado, projetando em seus corpora normativos e nas distintas disciplinas jurdicas a diretriz constitucional da solidariedade social (CF, art. 3, III, in fine). Conquanto expresso no Cdigo em tema de propriedade e contrato, 1 o princpio manifesta-se tambm no Direito da Empresa :conjugando os fatores da produo (trabalho, capital e recursos humanos) e os agentes do processo econmico (consumidor, trabalhador e empresrio), as empresas tm, indiscutivelmente, dimenso transindividual ou comunitria. Assim, embora o silncio do Cdigo ao regular o Direito da Empresa, no h dvida 2 3 sobre a sua base constitucional e sistemtica . Porm, se bem verdade que o princpio da funo social, como expresso da diretriz da socialidade indica um rumo a seguir, oposto ao do individualismo predatrio, tambm certo que a atuao exaustiva de suas funes ainda est in fieri. To intil quanto apenas proclamar a sua importncia repetir sonoras platitudes.Devemos tentar recolher da estrutura dos textos legais o que a letra no diz diretamente, a sua voz possvel, para assim iniciar a responsvel construo da sua dogmtica. Tendo em conta, pois, uma perspectiva estrutural do Cdigo Civil, constata-se, de imediato, que o art. 421 indica trs sendas que vale a pena trilhar: a) inaugura a regulao, em carter geral, do direito contratual;b)refere a funo social como limite da liberdade de contratar; e, c) situa a funo social como fundamento da mesma liberdade. Inaugurar com a principiologia o Livro dos contratos evidencia o valor simblico, operativo, performtico e prospectivo que advm da fixao, na lei, de princpios que j foram apontados pela doutrina e expressos pela jurisprudncia. Enquanto no Cdigo de Bevilaqua a principiologia vinha implcita cabendo ao intrprete deduzir os princpios a partir da racionalidade do sistema no Cdigo de 2002 os princpios vm explcitos, inaugurando a prpria disciplina contratual. A ausncia de explicitao dos princpios, no Cdigo de 1916, era uma ausncia eloqente: indicava um certo papel atribudo aos princpios na compreenso, construo, interpretao e na aplicao do Direito. Estes no eram tidos como verdadeiras normas jurdicas, tinham papel apenas supletivo ou argumentativo, sendo chamados a atuar apenas no caso de lacunas, ou para confirmar a razo de ser de determinada regra. J agora o panorama diverso. Os princpios, sendo anunciados (e de forma altissonante) j no prtico do Direito Contratual, esto a indicar que o seu valor integrativo da disciplina contratual, e vinculante ao intrprete. Os princpios compem, cada um deles, na dimenso do peso e da ponderao que lhes prpria, a estrutura dos institutos e das regras contratuais. Da tambm o seu valor operativo e prospectivo, valor de normas produtoras de normas. Pois bem: o primeiro princpio a aparecer no texto do art. 421 o princpio da liberdade contratual. A liberdade valor fundante, decorrncia do reconhecimento da dignidade da pessoa humana.No
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COMPARATO, Fbio Konder.A Reforma da Empresa. Revista de Direito Mercantil,n. 50, 1983, pp. 57-74; SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito Mercantil.vol. 127, pp.720.FARAH, Eduardo. A disciplina da empresa e o princpio da solidariedade social. In. A Reconstruo do Direito Privado. (org. MARTINS-COSTA, Judith). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp.662-713 2 CF, art. 5, inciso XXIII; e art. 170, III. 3 A regulao da atividade empresarial est, na estrutura do Cdigo, na intercalao entre o princpio da funo social do contrato e o da propriedade.

se trata, porm, de uma liberdade exercida no vazio, mas de uma liberdade situada, a liberdade que se exerce na vida comunitria. Da a imediata referncia funo social do contrato. Acentua Almeno de S, a esse propsito que, embora o projeto do novo Cdigo tenha sido elaborado e apresentado no incio dos anos setenta, no deixa de ser interessante notar que o sentido implicado pela referida funo social se aproxima irresistivelmente da intencionalidade pressuposta por uma recente tendncia europia, que pretende fazer do pensamento da solidariedade contratual a nuclear fora estruturante de uma nova dogmtica do 4 contrato . Creio que essa fora estruturante de uma nova dogmtica contratual deve ser compreendida por 5 meio de dois distintos nveis de compreenso semntica da expresso funo social tal qual posta no texto do art. 421. Toda funo uma competncia dirigida a uma finalidade. Na interpretao da expresso funo social o problema no est no substantivo, mas no adjetivo. O que significa exatamente o social que qualifica a funo? No texto do art. 421 o primeiro princpio o da liberdade de contratar que d a regncia para que se possa discernir esse sentido. Dizendo respeito a um direito subjetivo (isto liberdade de contratar) o social est conotado ou expanso intersubjetiva da liberdade ou expanso transsubjetiva da liberdade, ou mesmo a ambas dimenses? Para ter a resposta devemos investigar esses dois nveis, de resto claramente sinalizados na prpria linguagem do art. 421, a saber: a)a liberdade ser exercida nos limites da funo social; e, b) a liberdade de contratar ser exercida em razo da funo social. I)A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA NOS LIMITES DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO. A liberdade de contratar indica o exerccio de um direito subjetivo, cuja dogmtica foi inaugurada por Savigny. O direito subjetivo seria o poder da vontade como expresso da liberdade humana. O 6 significado da frmula de Savigny, percebe Menezes Cordeiro , no casual, nem isolado: todo o Sistema de Direito Civil assentava na vontade humana, base dos direitos, das relaes jurdicas e de diversos institutos jurdicos. 7 A est expressa uma arch, no sentido aristotlico , um Logos, no sentido estico: algo que explica o porqu da totalidade das coisas num determinado setor da vida. Na frmula de Savigny essa autoridade explicativa era a vontade humana. No campo dos contratos foi, em conseqncia, dada uma resposta congruente a esse Logos: a liberdade humana expressava-se pela vontade; a vontade jurisdicizada expressava-se em manifestaes de vontade; duas manifestaes concordes entre si geravam um contrato. Da que a resposta congruente frmula de Savigny tenha cumprido a notvel funo de incluir, na prpria definio de contrato como 8 acordo de vontades livres, a explicao dos misteriosos efeitos contratuais . O incio do sc. XX veio traar uma nova trilha, agora em direo funcionalizao do direito subjetivo.So formuladas teorias negativas ao conceito de direito subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes esto as de Lon Duguit, que reconstri a idia de direito subjetivo afirmando existirem posies vantajosas para certas pessoas porque garantidas pelo

S, Almeno.Relao Bancria, Clusulas Contratuais Gerais e O Novo Cdigo Civil Brasileiro (palestra pronunciada na EMERJ, Rio de Janeiro, dezembro de 2002, indito). 5 Distingo a idia de funo social da idia de funo econmica ou causa-funo, no desmerecendo, contudo, a importncia dessa ltima na Teoria dos Contratos, onde atua como critrio auxiliar na definio do tipo e do regime jurdico, em especial nos contratos em grupo ou em rede, servindo para auxiliar a qualificao desses negcios complexos pelo relevo que d sua funcionalidade econmico-social, ajudando, assim, a perceber a sua unidade finalista. A noo de funo econmica tem, assim, privilegiada atuao nos contratos atpicos (atipicidade de causa-funo) e nos reunidos por conexo finalista (como os grupos de contratos, os contratos combinados e as redes contratuais).
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MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de Direito Civil Portugus. Tomo I. Coimbra: Almedina, 2000, p.149. MICHELON, Cludio, Um ensaio sobre a autoridade da razo no Direito Privado, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 21, Porto Alegre, maro de 2002, pp.101-112. 8 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos.Contratos. Conceito. Fontes. Formao.Coimbra: Almedina, 2000, p. 25.

poder estatal, na medida em que desempenham funes dignas dessa garantia ; e de Otto Von Gierke, sustentando a existncia de limites imanentes aos direitos, decorrentes da 10 impossibilidade da existncia de direitos sem deveres .Desde ento, toda a teoria do direito subjetivo est polarizada entre duas teses: a dos limites internos ao direito, e a dos limites externos. Ambas podem ser assim sintetizadas: 1. Teoria interna: os direitos e respectivos limites so imanentes a qualquer posio jurdica;o contedo definitivo de um direito , precisamente, o contedo que resulta dessa compreenso do direito nascido com limites; logo, o mbito de proteo de um direito o mbito de garantia efetiva desse direito. 2. Teoria externa:os direitos e as restries so dimenses separadas;as restries so sempre desvantagens impostas externamente aos direitos;o mbito de proteo de um direito mais extenso do que a garantia efetiva, porque aos direitos sem restries so apostos limites que 11 diminuem o mbito inicial de proteo . A teoria externa cr na possibilidade de existirem, (ao menos em potncia), direitos sem limites. Estes ho de vir de fora do direito subjetivo, mediante uma norma (princpio ou regra) que intervenha no mbito de atuao do direito, como se o direito (subjetivo) fosse uma espcie de 12 sujeito narcisista, em contnua e ilimitada expanso . Da a razo pela qual, para essa concepo, os limites externos tm apenas uma dimenso negativa. A livre iniciativa, a propriedade e o contrato s encontrariam limitaes frente a lei imperativa ou interesses de ordem pblica, noo de contedo varivel e contornos imprecisos. Vemos, a, a idia de limite como muro formado por preocupaes solidaristas, expressas, em geral, no que a doutrina dos primeiros anos do sc. XX denominou de dirigismo contratual. Nesse sentido h uma oposio entre funo social e liberdade contratual.E h, por fora dessa oposio, a delimitao de um espao de eficcia do princpio da liberdade de contratar, qual seja: o papel da funo social monocrdio, atuando somente como limite e gerando deveres negativos. No se pense, porm, que esse papel no seja relevante. Ele permite ultrapassar o esquema regra-exceo que por longo tempo dominou a Teoria dos Contratos. Agora, percebe Almeno de S, o pensamento contratual de tutela deixa de ser visto como uma exceo, para passar a ser compreendido e atuado como um princpio no apenas dirigido a certos sujeitos jurdicos, definidos pelo seu status ou pertena grupal, mas antes um princpio prprio do direito contratual 13 geral . Como princpio geral, apanha uma grande variedade de casos particulares, tais como a represso de condutas que expressam a supremacia injustificada do poder de uma parte sobre a outra ou casos de desvirtuamento da finalidade econmico-social do negcio. Com base no princpio da funo social (compreendido em seu papel de previso de limite) o juiz pode impor deveres negativos para alm daqueles cominados expressamente na lei, como, alis, j tem apontado a jurisprudncia, embora nem sempre com base em fundamentao adequada, pois preciso no apenas estabelecer a correlao entre as razes de fato e a atuao do princpio quanto discerni-lo 14 de outros princpios, regras e institutos legais . de se convir, no entanto, que se a esse papel de previso de limite externo negativo se resumisse o princpio da funo social do contrato, o art. 421 seria virtualmente intil, uma vez que o exame de casos j decididos pela jurisprudncia demonstra que, ou as hipteses j esto
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DUGUIT, Lon. derecho subjetivo y la funcin social", in Las transformaciones del Derecho (pblico y privado) in: Las transformaciones del Derecho (pblico y privado). Trad.Carlos Posada. Buenos Aires, Heliasta, 1975, pp. 178 e ss. 10 GIERKE, Otto Von: Funcion social del derecho privado La naturaleza de las asociaciones humanas, Madrid, Sociedad Editorial Espaola, 1904. 11 CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmtica dos Direitos Fundamentais e Direito Privado, in SARLET, Ingo. (org.) Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 347. 12 EDELMAN, Bernard. Critique de lhumanisme juridique, in La Personne em Danger, Paris, PUF, 1999, p. 14. 13 S, Almeno. Relao Bancria, Clusulas Contratuais Gerais e O Novo Cdigo Civil Brasileiro (palestra pronunciada na EMERJ, Rio de Janeiro, dezembro de 2002, indito).
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V.g.: TJRS. APELAO CVEL N 70005715487, Segunda Cmara Especial Cvel, j. em 25/03/2003; TJRS, na APELAO CVEL n 70005700380, Segunda Cmara Especial Cvel, j. em 25/03/2003.

apanhadas pela regra do art. 187 do Cdigo Civil (consagradora da ilicitude de meios), ou no se trata de caso de incidncia do princpio da funo social, mas hipteses de interpretao favorvel ao aderente, integrao segundo a boa-f, ou casos j regulados em leis especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Terra. Tudo isso leva convico da necessidade de encontrar a voz prpria e especfica ao art. 421. E esta voz prpria est, segundo penso, no segundo nvel de compreenso semntica da expresso contida no art. 421. II)A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA EM RAZO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO. A expresso em razo da indica, concomitantemente: a) que a funo social do contrato integra, constitutivamente, o modo de exerccio do direito subjetivo (liberdade contratual); b) que o seu fundamento, assim reconhecendo-se que toda e qualquer relao contratual possui, em graus diversos, duas distintas dimenses: uma, intersubjetiva, relacionando as partes entre si); outra, trans-subjetiva, ligando as partes a terceiros determinados ou indeterminados. Assim, a funo social no opera apenas como um limite externo, tambm um elemento integrativo do campo de funo da autonomia privada no domnio da liberdade contratual. A partir dessa concepo percebe-se decorrerem vrias eficcias prprias ao art. 421, que podem ser repartidas nos dois grandes grupos acima sinalizados, quais sejam, as eficcias intersubjetivas e eficcias trans-subjetivas. No primeiro grupo est a possibilidade da imposio de deveres positivos aos contratantes, pois o direito subjetivo de contratar (direito de liberdade) j nasce conformado a certos deveres de prestao. A eficcia positiva visa impulsionar condutas dirigidas a um activo favorecimento e promoo de justificados interesses da contraparte, o que vem a adquirir um particular relevo, ainda que no exclusivamente, no domnio das perturbaes que possam ocorrer no decurso da 15 execuo do contrato . Exemplifico essa eficcia na relao intersubjetiva, atravs de trs grupos de casos, a saber: a) contratos que instrumentalizam a propriedade dos bens de produo; b) contratos que viabilizam, para uma das partes, prestaes essenciais; c)a noo de contratos comunitrios como novo item da taxinomia contratual. a).O grupo dos contratos que instrumentalizam a propriedade de bens de produo tem uma interface direta com o princpio da funo social da empresa e com o princpio da funo social da propriedade. Em ambos os campos a nota dominante a da prevalncia dos valores e interesses comunitrios sobre os individuais. O princpio da funo social da empresa constitui, como afirma Calixto Salomo Filho,o principal princpio norteador da regulamentao externados interesses envolvidos pela grande empresa. que, como acentua o Autor, da convico da influncia da grande empresa sobre o meio em que atua que deriva o reconhecimento da necessidade de impor obrigaes positivas empresa. Exatamente na imposio de deveres positivos est o seu trao caracterstico, a distingui-lo do princpio geral neminem laedere. A est a concepo social 16 intervencionista, de influncia reequilibradora de relaes sociais desiguais . A especial densidade da empresa na vida comunitria est na raiz de deveres negativos e positivos, alguns deles pontualmente previstos em leis, outros derivados da conexo do princpio da funo social com outros princpios constitucionais e legais, como a proteo ao meio-ambiente ou a reduo das desigualdades regionais, fundamento da concesso de incentivos fiscais, por exemplo. Incide de modo muito especial na figura do controlador, pois, como observou Fbio

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SA, Almeno. Relao Bancria, Clusulas Contratuais Gerais e O Novo Cdigo Civil Brasileiro (palestra pronunciada na EMERJ, Rio de Janeiro, dezembro de 2002, indito). 16 SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima: interesse pblico e privado. In: Revista de Direito Mercantil, vol. 127, p. 19.

Konder Comparato em seu j clssico O poder de controle na sociedade annima, ao exercer verdadeiro poder de disposio sobre os bens de outrem (os acionistas minoritrios), o controlador no somente detm uma funo social, mas uma funo social. A atividade empresarial deve ser exercida pelo empresrio nas sociedades mercantis, no no interesse prprio, mas no interesse social, i., de todos os scios uti singuli. Trata-se, 17 portanto, de um poder-dever, a meio caminho entre o jus e o munus . Da a previso, nas leis e nos regulamentos, de mecanismos que buscam realizar o equilbrio entre a tutela de centros de interesse igualmente dignos de tutela: os do acionista controlador, que toma maior risco no empreendimento, assumindo as responsabilidades prprias gesto; os do acionista no-controlador, minoritrio e tambm do preferencialista, que injeta recursos na sociedade; e os da empresa mesma, como sujeito de direitos plo gerador de empregos e riquezas -cuja existncia interessa vida comunitria. em razo da funo social que o Superior Tribunal de Justia j decidiu, em importantssimo aresto, no ser plausvel a dissoluo de sociedade annima, sem antes aferir cada uma e todas as razes que militam em prol da preservao da empresa e da cessao de sua funo social, tendo em vista que os interesses 18 sociais ho de prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas . b).Por sua vez, a idia de contratos que viabilizam prestaes essenciais para uma das partes foi posta por Teresa Negreiros ao considerar como eixo para a concretizao da funo social no o contrato, instrumento jurdico, mas o objeto (ou bem da vida) que o contrato visa instrumentalizar. A premissa da qual parte queas necessidades humanas no podem ser um elemento ao qual a 19 teoria contratual se mantenha indiferente , o que a leva propor a agregao, tradicional diviso dos bens, da distino entre bens essenciais e suprfluos, levando em conta a destinao mais ou 20 menos existencial conferida pelo sujeito contratante ao bem contratado . Da a equao: tanto mais essencial for, para as partes, o bem da vida subjacente ao objeto contratual (como no seguro de vida, no seguro-sade, no fornecimento de gua e energia eltrica, nos transportes, etc), maior deve ser a interveno estatal, na sua trplice esfera, para tutelar o bem contratado. c). Por fim, proponho como item da taxinomia contratual a noo de contratos comunitrios para indicar aqueles contratos como os de seguro; de consrcio; de prestao ou fornecimento de servios de energia eltrica, entre outros em que subjaz na sua prpria racionalidade econmico social a noo de comunidade, uma vez que num dos plos no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de individualidades, mas interesses supra-individuais ou coletivos. Uma coletividade no formada pela mera soma de individualidades, j tendo percebido a filosofia grega que o todo no apenas a mera soma das partes: no todo, h um plus que se agrega, e este o interesse comum, inconfundvel com cada interesse isoladamente considerado. justamente a existncia de um interesse comum a todos os particulares membros que conduz idia de comunidade, razo pela qual na apreciao desses contratos, os direitos subjetivos de cada um dos contratantes no podem ser vistos de modo atomstico, como se cada um fosse uma entidade isolada, envolvido na hobbesiana luta de todos contra todos. , porm, na gerao de eficcias trans-subjetivas que reside, no meu juzo, a funo que mais de perto est ligada no em razo da e a que mais fundamente poder inovar a teoria do contrato. Em termos amplssimos, significa: o contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica
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COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro, Forense, 1983, pp. 100101, grifamos. 18 STJ, RESP n 247002/RJ, 3 T., Rel. Min. Nancy ANDRIGUI, j. em 04.12.2001, in DJ 25.03.2002, p. 272 e LEXSTJ vol. 155 p. 178. 19 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos Contratos: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro, Renovar, 2002,p. 379. 20 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos Contratos: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro, Renovar, 2002,p. 383.

que s interessa s partes contratantes, impermevel s condicionantes sociais que o cercam e 21 que so por ele prprio afetadas . A hiptese pode ser exemplificada mediante o recurso a trs grupos de situaes. 1) tutela externa do crdito. Essa eficcia foi posta em relevo, no Brasil, por Antonio Junqueira de 22 Azevedo que, pela primeira vez associou a hiptese ao princpio da funo social . O problema central est em saber se um terceiro (que no parte no contrato) pode ser responsabilizado, perante o credor, por lesar o direito de crdito, ou, noutra perspectiva, por 23 interferir com o contrato obrigacional . Esse problema implica em: (i) revisitar o conceito de terceiros;(ii) considerar as diferentes formas de interferncias;(iii) determinar a natureza da sua responsabilidade; (iv)definir o(s) regime(s) da indenizao; (v)determinar o eventual alcance de uma clusula penal ao terceiro interferente; (vi)saber se juridicamente possvel a interferncia de um terceiro sobre o crdito. Esta ltima questo , na verdade, a primeira, pois est no pressuposto resposta a ser dada a todas as demais. Por conta do princpio da relatividade dos contratos haveria uma impossibilidade lgico-jurdica de um terceiro interferir (ou ser afetado) sobre (ou pela) relao de crdito, pois o direito de crdito um direito relativo, apenas oponvel ao devedor, que s a este vincula. Desse modo, um terceiro no poderia sequer interferir com o crdito alheio e, no podendo interferir, no poderia, logicamente, ser responsabilizado por uma interferncia que, juridicamente, 24 no pode ocorrer .Porm, essa impossibilidade s se d em termos de teoria clssica dos contratos, isto , a polarizada em torno do princpio da autonomia da vontade e seus dois principais consectrios: o pacta sunt servanda (obrigatoriedade dos efeitos contratuais) e o res inter alios acta tertio necque nocet necque prodest (princpio da relatividade dos efeitos do contrato apenas entre as partes contratantes). Segundo Junqueira de Azevedo, o princpio da funo social preceito destinado a integrar os contratos numa ordem social harmnica, visando impedir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade (por exemplo, contratos contra o consumidor) quanto os que prejudiquem ilicitamente 25 pessoas determinadas .Assim, o art. 451 daria a base para a recepo, no nosso ordenamento, de teoria que j tem curso no Direito Comparado, qual seja, a da indevida interferncia de terceiros no contrato (no direito da common law equivalente s figuras da tort of induction, ou tort of interference with contractual relations), conhecido, nos pases de Civil Law como eficcia externa das obrigaes, teoria que surge nos pases de Common Law e tem momento paradigmtico no 26 caso PENNZOIL VS TEXACO, ocorrido nos EUA em 1984 . Nesses casos preciso distinguir: do ponto de vista do objeto da induo indevida, considera-se no apenas o contrato, mas tambm a tutela jurdica de documentos que, at a pouco, eram tidos como despidos de relevncia jurdica, instrumentos da fase formativa, considerados ainda nocontratos, mas acordos intermdios(in-between agreements) que se vo enxertando no processo negociatrio e organizando e expressando esse processo. Assim as letters of intent, as chamadas
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NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 206. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Princpios do novo Direito Contratual e Desregulamentao do Mercado. Direito de Exclusividade nas Relaes Contratuais de Fornecimento. Funo Social do Contrato e Responsabilidade Aquiliana de Terceiro que Contribui para o Inadimplemento Contratual. In Revista dos Tribunais,v. 750, So Paulo, abril de 1998, p.113-120. 23 SANTOS JNIOR, E. Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito. Coimbra: Almedina, 2003, Prefcio. 24 SANTOS JNIOR, E. Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito. Coimbra: Almedina, 2003, Prefcio. 25 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Desregulamentao do Mercado. Direito de Exclusividade nas Relaes Contratuais de Fornecimento. Funo Social do Contrato e Responsabilidade Aquiliana de Terceiro que Contribui para o Inadimplemento Contratual. In Revista dos Tribunais,v. 750, So Paulo, abril de 1998, p. 116. 26 Caso ocorrido na dcada de 80 e clebre por ter resultado numa das maiores indenizaes j impostas por uma Corte dos EUA: 7,53 bilhes de dlares de indenizao, impostos a TEXACO em demanda promovida por PENNZOIL, mais 1 bilho de dlares de punitive damages (indenizao punitiva).

relaes contratuais prospectivas , os acordos preliminares e os acordos de 28 princpio(agreements in principle) .Do ponto de vista subjetivo, necessria a inteno de interferir, ou a conscincia de estar interferindo. No preciso dolo, mas sim a interferncia intencional no justificada ou, segundo o Restatement, torts, 2,d, uma interferncia intencional e 29 imprpria (improper). A interferncia por negligncia (negligence) no acionvel . E, como em toda a responsabilidade por dano, necessria a prova do nexo causal entre a interferncia indevida e o dano. Tambm os Direitos francs e italiano acatam a responsabilidade de terceiro que interfere indevidamente no crdito. A jurisprudncia francesa realizou, h mais de meio sculo, um laborioso trabalho de distino entre a relatividade dos contratos e a sua oponibilidade, superando a letra do art. 1165 do Code que consagra expressamente o princpio da relatividade. Essa distino deriva de deciso de 22 de junho de 1864 da Cour de Cassation. Desde ento se distingue entre a fora obrigatria (relatividade), que vale s entre as partes, e a oponibilidade, que vale na relao com terceiros.Sendo o contrato no apenas um acordo jurdico, mas tambm um fato social, compreende-se que enseje o nascimento de situaes jurdicas novas que podem prejudicar 30 terceiros ou dar-lhes vantagens . Por isso, embora o contrato no obrigue terceiros, as partes podem opor seus direitos a terceiros e estes tm o dever de respeitar os direitos dos contratantes. No direito italiano, similarmente, a jurisprudncia construiu os casos de tutela externa, destacandose as novas hipteses geradas pela interpretao ampliativa dos contratos em favor de terceiro, para qualificar tambm assim negcios tais quais os fundos de penso, agncia, representao, 31 cesso de posio contratual, de consultoria, etc . 2.Outro importante grupo de casos diz respeito considerao da eficcia na esfera de terceiros determinados, hiptese que, na Itlia e na Frana, tambm derivou da construo jurisprudencial. Seu fundamento (que explicao sociolgica, fundada no fenmeno social da interdependncia) est na continuidade e na interferncia entre esferas de interesse, que se congregam, em mltiplas esferas na vida de relaes contratuais, por forma a impor aos gestores das esferas contguas 32 limites internos que, na convivncia ordenada e civil, descendem da socialidade . Exemplifico com os crescentes fenmenos das redes contratuais e das conjugaes de interesses rubricadas como parcerias, entre tantas outras que a prtica apresenta. 3.A mais prestante e inovadora eficcia do art. 421 diz respeito, no entanto, extenso da eficcia positiva e negativa a terceiros no-determinados e a bens de interesse comum.Como exemplos que de imediato saltam mente esto os contratos que, de alguma forma, envolvem o meio ambiente e a tutela da concorrncia. A Constituio Federal situa a defesa do meio-ambiente como um dos princpios cardeais da ordem econmica (Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, art. 170, inciso VI), consistindo a preservao do meio ambiente, na forma do art. 186, inciso II, da mesma Constituio, uma das condies de concretizao da funo social da propriedade rural. O art. 225 que inaugura o Captulo IV do Ttulo VIII constitucional, assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; qualifica o meio ambiente entre os bens, como bem de uso comum do povo; atribui-lhe o carter de essencialidade sadia qualidade de vida (princpio da essencialidade do meio-ambiente). Assim, em consonncia a essa especial qualificao, a
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Segundo SANTOS JNIOR, E. Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito. Coimbra: Almedina, 2003, p. 293, constituem relaes, travadas no mbito comercial, que ainda no esto formalizadas em qualquer contrato ou acordo, mas cuja formalizao se antev com um razovel grau de probabilidade, acarretando o potencial contrato uma vantagem econmica para o lesado pela interferncia. Por exemplo, a perspectiva de obter clientes, ou vender imveis, ou o exerccio de uma opo de renovao de um contrato em vigor.(Restatement, torts,2d,Comment c (type of relation) $ 766 B.) 28 SANTOS JNIOR, E. Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 290 a 300. 29 SANTOS JNIOR, E. Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito. Coimbra: Almedina, 2003, p.300. 30 BACACHE-GIBELLI, Mireille. La Relativit des Conventions et les Groupes de Contrats. Paris : LGDJ,1996, p. 85. 31 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.;SOMMA, A.,TORIELLO, F.Effeti del Contratto nei Confronti dei Terzi. Milo: Giuffr, 2000, p. 4. 32 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.;SOMMA, A.,TORIELLO, F.Effeti del Contratto nei Confronti dei Terzi. Milo: Giuffr, 2000, p. 22.

atividade contratual no apenas deve ser no-lesiva- antes, deve ser promocional do meioambiente. Como conseqncia, no apenas a responsabilidade contratual pela segurana e garantia do meio-ambiente deve ser estendida a toda a cadeia contratual, caso haja dano, quanto impe-se aos contratantes deveres positivos de ateno, preveno, resguardo e fiscalizao. Ouro exemplo contundente est na livre concorrncia. Que a atividade econmica, e em especial a concorrncia seja substancial e concretamente livre do interesse geral, concretizando obem comum que a economia no seja cartelizada. Portanto, o art. 421 potencializa e permite interpretao ampliativa dos dispositivos legais referentes promoo da livre concorrncia, alm de legitimar a imposio de deveres positivos. Por exemplo, no contrato de fuso e incorporao, impe o dever positivo de prever formas pela qual a empresa (mediante a fuso ou a incorporao) se resguarde de dominar mercado. Alis, no campo da atividade negocial (seja o campo dos contratos, seja o da empresa), correta est a doutrina que indica a funcionalidade exgena do princpio da funo social, em 33 contrapartida normatividade endgena dos princpios da boa-f e da autonomia privada . Essa normatividade encontra fundamento numa muito antiga tradio: a idia de justia legal, de Toms de Aquino que, na Summa Teolgica, assentou: justia legal pertence ordenar ao bem comum as coisas que so das pessoas particulares(Suma Teolgica, II-II, 61, a.2). Aqui est o verdadeiro salto qualitativo que encontro no art. 421: o entender-se que a liberdade de cada um se exerce de forma ordenada ao bem comum, expresso na funo social do contrato, pressupondo internamente conformado o direito de liberdade (de contratar) em campos de especial relevncia ao bem comum. Por isso a importncia de permanecer, no texto legal, a expresso em razo que, infelizmente, alguns doutrinadores cogitam eliminar.

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Assim, FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Princpios de Direito das Obrigaes no novo Cdigo Civil. In. O Novo Cdigo Civil e a Constituio. (org.) SARLET. Ingo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 107-115. Parece partilhar da mesma perspectiva FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In. O Novo Cdigo Civil e a Constituio. (org.) SARLET. Ingo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 127-198.