Sunteți pe pagina 1din 624

ROXANA-DANIELA PĂUN

DREPTUL AFACERILOR

Universitatea SPIRU HARET


Secţiunea 12 a capitolului 5 „Societăţi comerciale”, intitulată:
,,Răspunderea penală a persoanei juridice”, este realizată de către asistent
univ. Roxana Ionescu, la disciplina Dreptul afacerilor, Facultatea de Drept şi
Administraţie Publică a Universităţii Spiru Haret, Bucureşti.

© Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007


Editură acreditată de Ministerul Educaţiei şi Cercetării
prin Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României


PĂUN, ROXANA-DANIELA
Dreptul afacerilor / Roxana Daniela Păun. – Bucureşti,
Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007
Bibliogr
ISBN 978-973-725-837-3
34:336

Reproducerea integrală sau fragmentară, prin orice formă şi prin orice


mijloace tehnice, este strict interzisă şi se pedepseşte conform legii.

Răspunderea pentru conţinutul şi originalitatea textului revin exclusiv


autorului/autorilor

Redactor: Cosmin COMĂRNESCU


Tehnoredactor: Marcela OLARU
Coperta: Cornelia PRODAN
Bun de tipar: 18.05.2007; Coli tipar: 16
Format: 16/61×86
Editura Fundaţiei România de Mâine
Bulevardul Timişoara nr.58, Bucureşti, Sector 6
Tel./Fax: 021/444.20.91; www.spiruharet.ro
e-mail: contact@edituraromaniademaine.ro
2

Universitatea SPIRU HARET


UNIVERSITATEA SPIRU HARET
FACULTATEA DE DREPT ŞI ADMINISTRAŢIE PUBLICĂ

ROXANA-DANIELA PĂUN

DREPTUL AFACERILOR

EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE


Bucureşti, 2007
3

Universitatea SPIRU HARET


4

Universitatea SPIRU HARET


ABREVIERI

AFIS Sistemul Informatic Antifraudă


AMCSC Autoritatea de Management pentru Sprijin Comunitar
AMIGO Ancheta asupra forţei de muncă în gospodării
ANOFM Agenţia Naţională de Ocupare a Forţei de Muncă
ANPCDEFP Agenţia Naţională pentru Programe Comunitare în
Domeniul Educaţiei şi Formării Profesionale
ANSVM Asociaţia Naţională a Societăţilor de Valori Mobiliare
ANV Autoritatea Naţională a Vămilor
APDRP Agenţia pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit
APIA Agenţia de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură
BFM Balanţa forţei de muncă
BVB Bursa de Valori Bucureşti
BVI British Virgine Islands
C.com Codul Comercial
CCIR Camera de Comerţ şi Industrie a României
CCR Curtea de Conturi a României
CE Comisia Europeană
CIRDI sau Centrul Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor
(ICSID) relative la Investiţii, cu sediul la Washington
CNFPA Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor
CNVM Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare
DLAF Departamentul pentru Lupta Antifraudă
DNA Direcţia Naţională Anticorupţie
FMI Fondul Monetar Internaţional
GAFI Grupul de Acţiune Financiară Internaţională
GIE Grupuri de interes economic
GIEE Grupuri de interes economic european
IAS International Accounting Standards
Standardele Internaţionale de Contabilitate
IBC Companiile de Afaceri Internaţionale
IBV, IVB Insulele Britanice Virgine, Insulele Virgine Britanice

Universitatea SPIRU HARET


MIMMC Ministerul pentru Întreprinderi mici şi mijlocii şi cooperaţie
OECD Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică
OHIM Oficiul European de Mărci
(OAMI)
OLAF Oficiul European de Luptă Antifraudă
OMC Organizaţia Mondială a Comerţului
OMPI Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale
ONPCSB Oficiul Naţional pentru Prevenirea şi Combaterea Spălării
Banilor
ONU Organizaţia Naţiunilor Unite
OPCP Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE
OSIM Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci
PNAinc Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii
sociale
PNAO Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de
muncă
PIB Produs Intern Brut
PIF Protecţia Intereselor Financiare
Programului SIGMA (Support for Improvement in Governance and
al Comisiei Europene Management)
Principiile Principiile contractelor comerciale internaţionale adoptate
UNIDROIT de Institutul pentru Unificarea Dreptului Privat
(UNIDROIT), Roma, 2004
RDC Revista de Drept Comercial
SIGMA Support for Improvement in Governance Program al
Comisiei Europene and Management
TVA Taxă pe Valoarea Adăugată
UE Uniunea Europeană
UNCTAD Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comerţ şi Dezvoltare
USAID Agenţia Americană de Dezvoltare Internaţională

Universitatea SPIRU HARET


CUPRINS

Abrevieri ................................................................................................................. 5
Capitolul 1. Introducere în dreptul afacerilor
Secţiunea I. Conţinutul dreptului afacerilor ........................................................ 17
Secţiunea II. Raporturile dreptului afacerilor cu alte discipline ......................... 20
Subsecţiunea 1. Raporturile dreptului afacerilor cu ştiinţele economice ...... 20
Subsecţiunea 2. Raporturile dreptului afacerilor cu ştiinţele juridice ............ 21
Secţiunea III. Caracteristicile dreptului afacerilor .............................................. 25
Secţiunea IV. Obiectul de studiu al dreptului afacerilor ..................................... 27
Secţiunea V. Izvoarele dreptului afacerilor ........................................................ 27
V.1. Izvoare normative (legile şi uzurile comerciale) ................................. 27
V.2. Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina) ................................ 31

Capitolul 2. Faptele de comerţ, fondul de comerţ


Secţiunea I. Fapte de comerţ ................................................................................. 32
Subsecţiunea 1. Definiţii ................................................................................... 32
Subsecţiunea 2. Teorii ....................................................................................... 33
Subsecţiunea 3. Sediul materiei ........................................................................ 35
Subsecţiunea 4. Categorii de fapte de comerţ ................................................. 37
§ 4.1. Opinii în doctrina clasică .................................................................... 37
§ 4.2. Opinii în doctrina modernă ................................................................. 37
Secţiunea II. Fondul de comerţ ............................................................................. 38
Subsecţiunea 1. Consideraţii generale ............................................................. 38
Subsecţiunea 2. Definiţia fondului de comerţ ................................................. 40
Subsecţiunea 3. Natura juridică a fondului de comerţ – Teorii ..................... 43
Subsecţiunea 4. Caracteristicile fondului de comerţ ....................................... 44
Subsecţiunea 5. Elementele fondului de comerţ ............................................. 45
§ 5.1. Elemente corporale ale fondului de comerţ ...................................... 45
§ 5.2. Elemente incorporale ale fondului de comerţ ................................... 45
Subsecţiunea 6. Garanţia reală asupra fondului de comerţ ............................ 68
§ 6.1. Sediul materiei ..................................................................................... 68
§ 6.2. Constituirea de garanţii reale mobiliare ............................................. 70
7

Universitatea SPIRU HARET


§ 6.3. Definiţia contractului de garanţie reală .............................................. 70
§ 6.4. Conţinutul contractului de garanţie reală ........................................... 70
Capitolul 3. Subiectele raporturilor de afaceri
Secţiunea I. Aspecte introductive ......................................................................... 73
Secţiunea II. Sediul materiei ................................................................................. 74
Secţiunea III. Categorii de comercianţi ............................................................... 75
Secţiunea IV. Dobândirea calităţii de comerciant .............................................. 77
Subsecţiunea 1. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana
fizică ....................................................................................................... 77
§ 1.1. Opinii doctrinare privind condiţiile legale de dobândire a calităţii
de comerciant ..................................................................................... 77
§ 1.2. Condiţii referitoare la persoană .......................................................... 78
§ 1.3. Condiţii referitoare la activitatea desfăşurată .................................... 78
§ 1.4. Elemente de drept comparat .............................................................. 79
Subsecţiunea 2. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana
juridică .................................................................................................... 81
§ 2.1. Societăţile comerciale ......................................................................... 81
§ 2.2. Regiile autonome ................................................................................ 82
§ 2.3. Organizaţiile cooperatiste ................................................................... 82
§ 2.4. Grupurile de interes economic ........................................................... 83
Secţiunea V. Dovada calităţii de comerciant ...................................................... 83
Subsecţiunea 1. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane fizice ........ 83
Subsecţiunea 2. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane juridice ..... 84
Secţiunea VI. Încetarea calităţii de comerciant ................................................... 84
Subsecţiunea 1. Încetarea calităţii de comerciant persoană fizică ................. 84
Subsecţiunea 2. Încetarea calităţii de comerciant persoană juridică .............. 84
§ 2.1. Încetarea calităţii de comerciant prin dizolvare ..................................... 84
§ 2.2. Încetarea calităţii de comerciant prin lichidare ...................................... 86
Secţiunea VII. Rolul Camerelor de Comerţ şi Industrie în desfăşurarea
activităţii comerciale de afaceri ................................................... 89
Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ 89
Subsecţiunea 2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri în perioada
2005-2008, propuneri ale Camerei de Comerţ şi Industrie a
României. ............................................................................................... 91
§2.1. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la politica fiscală ................................................................ 91
§2.2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la dezvoltarea pieţelor financiare ..................................... 91
§2.3. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la combaterea corupţiei ..................................................... 91

Universitatea SPIRU HARET


§2.4. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la eliminarea barierelor administrative în dezvoltarea
afacerilor ............................................................................................... 92
§2.5. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la consolidarea mediului de afaceri ................................. 92
§2.6. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la politica de concurenţă ................................................... 93
§2.7. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la politica în domeniul IMM-urilor şi cooperaţiei .......... 93
§2.8. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la piaţa muncii ................................................................... 94
§2.9. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare
la fundamentarea deciziilor guvernamentale pentru îmbunătăţirea
reglementărilor în domeniul mediului de afaceri ......... 94
Subsecţiunea 3. Oportunităţi şi provocări pentru comerţul şi dezvoltarea
firmelor în Europa extinsă ..................................................................... 94
§3.1. Care vor fi cele mai importante 3 efecte ale lărgirii UE, asupra
Guvernelor naţionale? ......................................................................... 95
§3.2. Care ar trebui să fie cele mai importante 3 domenii de acţiune
pentru Guvernele naţionale, pentru îmbunătăţirea capacităţii
comunităţii de afaceri de a participa la comerţul regional şi
internaţional? ....................................................................................... 95
§3.3. Care consideraţi că sunt cele mai importante 2 obstacole în
derularea procesului de aliniere la „acquis communautaire”? ......... 95
Secţiunea VIII. Grupuri de interes economic .................................................. 96
Subsecţiunea 1. Noţiune, sediul materiei ......................................................... 96
Subsecţiunea 2. Constituirea grupurilor de interes economic.
Caracteristici .................................................................................. 96
Subsecţiunea 3. Funcţionarea grupurilor de interes economic ...................... 100
§3.1. Drepturi şi obligaţii administratori ..................................................... 100
§3.2. Răspunderea administratorilor ........................................................... 101
§3.3. Situaţia financiară a grupurilor de interese economice .................... 102
Subsecţiunea 4. Încetarea calităţii de membru. Excluderea şi retragerea
membrilor grupului de interes economic ............................................. 103
Subsecţiunea 5. Dizolvarea, fuziunea şi lichidarea grupurilor de interes
economic ................................................................................................. 105
Subsecţiunea 6. Grupurile europene de interes economic –
reglementate de Legea nr. 161/2003 ............................................. 108
Secţiunea IX. Jurisdicţiile offshore – Paradisurile fiscale .................................. 110
Subsecţiunea 1. Principalele caracteristici ale paradisului fiscal ................... 111
Subsecţiunea 2. Prezentarea paradiselor fiscale cunoscute ............................ 111

Universitatea SPIRU HARET


Secţiunea X. Criminalitatea şi „gulerelor albe” .................................................. 150
Subsecţiunea 1. Noţiune şi sediul materiei ...................................................... 150
Subsecţiunea 2. Formele fenomenului de corupţie cu implicaţii în
„criminalitatea gulerelor albe” .............................................................. 153
Capitolul 4. Societatea Comercială
Secţiunea 1. Noţiuni generale .............................................................................. 155
Secţiunea 2. Sediul materiei, definiţie ................................................................ 155
Secţiunea 3. Caracterele juridice ale contractului de societate ......................... 156
Secţiunea 4. Formele societăţii comerciale – clasificări .................................... 159
Secţiunea 5. Caracteristici esenţiale ale fiecărei forme de societate ................. 162
Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale ............................ 163
Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale ................................................. 164
Secţiunea 8. Dizolvarea societăţilor comerciale ................................................. 165
Secţiunea 9. Lichidarea societăţilor comerciale ................................................. 171
Secţiunea 10. Elemente de drept comparat privind falimentul (lichidarea
judiciară) ......................................................................................... 175
Secţiunea 11. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) ...................................... 177
Subsecţiunea 1. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) – elemente
definitorii sub aspect economic ............................................................ 180
Subsecţiunea 2. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) – elemente
definitorii sub aspect juridic .................................................................. 181
Subsecţiunea 3. Jurisdicţia aplicată societăţilor transnaţionale. ..................... 181
Secţiunea 12. Răspunderea penală a persoanei juridice. .................................... 181
Capitolul 5. Contracte comerciale utilizate în relaţiile de afaceri
Secţiunea 1. Contractul comercial de vânzare-cumpărare – Caracteristici ....... 204
Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ 204
Subsecţiunea 2. Definiţia vânzării .................................................................... 204
Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de vânzare-
cumpărare ................................................................................... 205
Subsecţiunea 4. Formele vânzării internaţionale ..............................……… 208
Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial ..................................................... 216
Subsecţiunea 1. Prezentare generală ................................................................ 216
Subsecţiunea 2. Definiţie .................................................................................. 216
Subsecţiunea 3. Analiză comparativă între mandatul civil şi mandatul
comercial ............................................................................................... 216
Subsecţiunea 4. Dreptul şi obligaţii mandatar/mandant ................................. 217
Subsecţiunea 5. Contractul de agency – varianta anglo-saxonă a
mandatului comercial ............................................................................ 218
Secţiunea 3. Contractul de comision .................................................................... 220
Subsecţiunea 1. Prezentare generală ................................................................ 220
10

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 2. Definiţie – reglementarea comisionului ............................... 223
Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de comision ................... 224
Secţiunea 4. Contractul de cont curent ................................................................ 224
Subsecţiunea 1. Sediul materiei ....................................................................... 225
Subsecţiunea 2. Caracterele juridice ale contractului de cont curent ............ 226
Secţiunea 5. Contractele de finanţare ................................................................... 227
Subsecţiunea 1. Contractul de factoring ............................................................. 227
§1.1. Origine, definiţie, precizări preliminare ............................................. 227
§1.2. Sediul materiei în dreptul intern şi internaţional ............................... 228
§1.3. Părţile contractului de factoring .......................................................... 230
§1.4. Caracterele juridice ale contractului de factoring .............................. 231
§1.5. Natura juridică a contractului de factoring ......................................... 231
§1.6. Forme de factoring ............................................................................. 232
§1. 7. Funcţiile factorului .............................................................................. 232
§1. 8. Obligaţiile factorului .......................................................................... 233
§1. 9.. Obligaţiile aderentului ........................................................................ 234
§1. 10. Obligaţiile clientului (debitorului) ................................................... 234
§1. 11. Încetarea contractului de factoring .................................................. 236
Subsecţiunea 2. Contractul de leasing ............................................................... 236
§2.1. Cadrul legislativ în domeniul leasing-ului ......................................... 237
§2.2. Obiectul contractului de leasing şi elementele definitorii ................. 237
§2.3. Analiză comparativă a leasing-ului financiar şi leasing-ului
operaţional ...................................................................................................... 240
§2.4. Avantajele şi impactul economic al leasing-ului ............................... 244
§2.5. Caractere juridice ale contractului de leasing ca un complex
de contracte .......................................................................................... 246
§2.6. Etapele detaliate ale procedurii de leasing ......................................... 246
§2.7. Caractere juridice ale contractului de leasing .................................... 248
§2.8. Efectele contractului de leasing .......................................................... 249
§2.9. Sinteza distincţiei între leasing-ul financiar şi cel operaţional .......... 250
Secţiunea 6. Contractul de transfer de tehnologie ............................................... 252
Subsecţiunea 1. Contractul de franciză ............................................................ 252
§1.1. Sediul materiei în dreptul intern şi in dreptul comunitar ................... 252
§1.2. Noţiune, definiţie ................................................................................. 252
§1.3. Părţile şi obiectul francizei ................................................................... 252
§1.4. Caractere juridice ................................................................................. 253
§1.5. Categorii de francize ............................................................................ 254
§1.6. Efectele contractului de franciză ......................................................... 259
6.1. Obligaţiile francizorului ...................................................................... 260
6.2. Obligaţiile beneficiarului .................................................................... 261
§1.7. Încetarea contractului de franciză ....................................................... 262
Subsecţiunea 2. Contractul de licenţă ............................................................. 263
11

Universitatea SPIRU HARET


§2.1. Definiţie ................................................................................................. 263
§2.2. Caractere juridice ale contractului de licenţă ..................................... 263
§2.3. Formele contractului de licenţă ........................................................... 263
§2.4. Obligaţiile părţilor contractante .......................................................... 264
§2.5. Efectele contractului de licenţă ........................................................... 265
§2.6. Încetarea contractului de licenţă........................................................... 265
Subsecţiunea 3. Contractul de know-how......................................................... 265
§3.1. Definiţie ................................................................................................. 265
§3.2. Natura juridică a contractului de know-how ...................................... 267
§3.3. Caracterizarea contractului de know-how .......................................... 268
§3.4. Clasificarea contractelor de know-how .............................................. 269
§3.5. Efectele contractului de know-how .................................................... 269
§3.6. Încetarea contractului de know-how ................................................... 270
Subsecţiunea 4. Contractul de consulting-engineering .................................. 270
§4.1. Prezentare generală .............................................................................. 270
§4.2. Definiţia activităţii de engineering ...................................................... 271
§4.3. Etimologia cuvântului de engineering ................................................ 271
§4.4. Cadrul juridic al activităţii de engineering ......................................... 272
Subsecţiunea 5. Aplicarea prevederilor din Legea Concurenţei
nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie ............................... 273
Subsecţiunea 6. Oficiul Român pentru ştiinţă şi tehnologie pe lângă
Uniunea Europeană ............................................................................... 273
Subsecţiunea 7. Contractul de asigurare .......................................................... 275
§ 7.1. Sediul materiei şi definiţie ................................................................. 275
§ 7.2. Caractere juridice ale contractului de asigurare ............................... 275
§ 7.3. Consecinţele executării succesive a contractului de asigurare ...... 276
§ 7.4. Elementele contractului de asigurare ................................................ 276
§ 7.5. Încheierea contractului de asigurare ................................................. 278
§ 7.6. Proba contractului de asigurare – poliţa de asigurare ...................... 280
§ 7.7. Executarea obligaţiilor contractuale ................................................. 280
7.1. Obligaţia de plată ............................................................................... 280
7.2. Obligaţiile asiguratului la producerea riscului ................................. 282
7.3. Obligaţia de declarare a cazului asigurat .......................................... 282
7.4. Obligaţia asigurătorului la apariţia cazului asigurat ......................... 283
§ 7.8. Modificarea contractului de asigurare. ............................................. 284
§ 7.9. Încetarea contractului de asigurare – condiţii generale intervenite
în rezilierea contractului ................................................................................ 286
§ 7.10. Clauze speciale cuprinse în contractul de asigurare ....................... 287

12

Universitatea SPIRU HARET


Capitolul 6. Mediul de afaceri şi relaţiile de muncă în contextul dreptului
comerţului internaţional

Secţiunea 1. Mediul de afaceri – modificări legislative interne ale Codului


Muncii (Legea nr. 53/2003 cu completările şi modificările
ulterioare) referitoare la raporturile de muncă ............................... 290
Secţiunea 2. Relaţiile de muncă în legislaţia naţională şi comunitară ............... 292
Subsecţiunea 1. Politica de Ocupare a forţei de muncă în Uniunea
Europeană ............................................................................................... 327
Subsecţiunea 2. Momente cheie în domeniul politicii de ocupare a forţei de
muncă ................................................................................................. 336
§2.1. Carta Socială Europeană ...................................................................... 336
§2.2. Acordul de Politică Socială ................................................................. 337
§2.3. Obiectivele Strategiei de la Lisabona în privinţa politicii de ocupare
a forţei de muncă ............................................................... 341
Subsecţiunea 3. Noua Agendă Socială (Strategia Lisabona) ......................... 342
Subsecţiunea 4. Politica privind piaţa muncii şi ocuparea forţei de muncă în
România – armonizarea legislativă .................................................. 345
§ 4.1. Elaborarea Strategiei naţionale de ocupare şi a Planului de acţiuni
privind ocuparea forţei de muncă ....................................................... 347
Subsecţiunea 5. Politici de ocupare a forţei de muncă ................................... 349
Subsecţiunea 6. Politicile de piaţa muncii ....................................................... 355
Subsecţiunea 7. Dezvoltarea spiritului antreprenorial şi crearea de locuri de
muncă – element esenţial pentru dezvoltarea unei afaceri pe termen
lung ............................................................................................. 357
Subsecţiunea 8. Concluzii pentru România privind Planul Naţional de
ocupare a forţei de muncă (PNAO) ...................................................... 359
Subsecţiunea 9. Impactul Strategiei de la Lisabona. ....................................... 364
Subsecţiunea 10. Recomandările formulate de către mediul de afaceri
Guvernului României în vederea atingerii obiectivului Lisabona .... 374
Secţiunea 3. Beneficii şi costuri pentru mediul de afaceri după aderarea
României la Uniunea Europeană. .................................................. 376

Capitolul 7. Titluri comerciale de valoare (titluri de credit),


ca mijloace de plată

Secţiunea 1. Noţiune, sediul materiei, caracteristici ........................................... 420


Secţiunea 2. Clasificare ......................................................................................... 421
Secţiunea 3. Cambia .............................................................................................. 421
Subsecţiunea 1. Sediul materiei şi condiţii de valabilitate – de fond şi de
formă ....................................................................................................... 421
Subsecţiunea 2. Girul .............................................. ......................................... 423
13

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 3. Avalul – caracteristici ............................................................ 425
Subsecţiunea 4. Clasificarea cambiilor şi plata acestora ................................ 426
Secţiunea 4. Biletul la ordin – sediul materiei şi caracterizare succintă ............ 427
Secţiunea 5. CEC-ul .............................................................................................. 428
Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ 428
Subsecţiunea 2. Condiţii de fond ...................................................................... 428
Subsecţiunea 3. Condiţii de formă ................................................................... 429
Subsecţiunea 4. Modalităţi de plată a CEC-ului ............................................. 429
Subsecţiunea 5. Obligaţiile semnatarului CEC-ului ....................................... 430
Subsecţiunea 6. Girul ........................................................................................ 431
Subsecţiunea 7. Avalul ...................................................................................... 432
Subsecţiunea 8. Cecul circular – definiţie şi caracteristici ............................. 433

Capitolul 8. Bursele de mărfuri, bursele de valori,


piaţa de capital – noţiuni generale

Secţiunea 1. Bursele de mărfuri: .......................................................................... 435


Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ 435
Subsecţiunea 2. Definiţie şi caracteristici ale Bursei de mărfuri .................... 437
Subsecţiunea 3. Definiţie şi condiţii pentru înfiinţarea burselor de
mărfuri .................................................................................................... 438
Subsecţiunea 4. Societăţile de brokeraj ........................................................... 438
Subsecţiunea 5. Şedinţele de bursă .................................................................. 440
Subsecţiunea 6. Operaţiuni de bursă ................................................................ 441
Subsecţiunea 7. Tranzacţionarea şi încheierea contractelor ........................... 441
Subsecţiunea 8. Brokerii ................................................................................... 442
Secţiunea 2. Bursele de valori .............................................................................. 442
Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ 442
Subsecţiunea 2. Scurt istoric al Bursei de Valori Bucureşti ........................... 443
Subsecţiunea 3. Bursa electronică RASDAQ S.A. ........................................ 447
Subsecţiunea 4. Instituţiile Pieţei de capital .................................................... 449
§ 4.1. Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare .......................................... 449
§ 4. 2. Asociaţia brokerilor (ANSVM) ........................................................ 449
§ 4. 3. Bursa Electronică RASDAQ (BER) ................................................ 449
§ 4. 4. Bursa de Valori Bucureşti .................................................................. 450
§ 4.5. Societatea Naţională de Compensare, Decontare şi Depozitare
(SNCDD) ............................................................................................. 450
Subsecţiunea 5. Obiectul de activitate al Bursei de valori .............................. 451
Secţiunea 3. Piaţa de capital ................................................................................. 451
Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ 451
Subsecţiunea 2. Excepţii în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de
capital ...................................................................................................... 452

14

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 3. Supravegherea pieţelor reglementate ................................... 452
Subsecţiunea 4. Sisteme alternative de tranzacţionare ................................... 453

Capitolul 9. Concurenţa în afaceri şi protecţia consumatorului


din perspectiva relaţiilor de afaceri
Secţiunea 1. Concurenţa în afaceri ....................................................................... 455
Subsecţiunea 1. Definiţie .................................................................................. 455
Subsecţiunea 2. Sediul materiei şi acquis-ul comunitar în domeniul
concurenţei aferent capitolului 6 – Concurenţa .................................. 455
Subsecţiunea 3. Concurenţă licită – leală – sediul materiei ........................... 468
Subsecţiunea 4. Practici monopoliste – abuzul de poziţie dominantă- sediul
materiei ....................................................................................... 469
Subsecţiunea 5. Concurenţa neleală – definiţie şi sediul materiei ................. 471
Subsecţiunea 6. Concurenţa neleală în relaţiile de afaceri cu elemente de
extraneitate (relaţiile de comerţ exterior) ............................................. 473
§ 6.1. Definiţie şi sediul materiei .................................................................. 473
§ 6.2. Structuri instituţionale ......................................................................... 473
§ 6.3. Practici anticoncurenţiale – sediul materiei şi definiţie .................... 474
Subsecţiunea 7. Concentrarea economică – sediul materiei şi definiţie ........ 475
Subsecţiunea 8. Consiliul Concurenţei ............................................................ 478
Subsecţiunea 9. Ajutorul de stat – sediul materiei şi definiţie ....................... 485
Subsecţiunea 10. Memorandumul cuprinzând patru proiecte de scheme de
ajutor de stat aplicabile României stat membru 486
Subsecţiunea 11. „Strategia naţională de luptă antifraudă pentru protecţia
intereselor financiare ale Uniunii Europene în România” ..................... 490
§ 11.1. Motivaţia elaborării Strategiei .......................................................... 490
§ 11.2. Finalitatea Strategiei .......................................................................... 490
§ 11.3. Scopul Strategiei ............................................................................... 491
§ 11.4. Conţinutul Strategiei ......................................................................... 491
§ 11.5. Principiile Strategiei .......................................................................... 491
§ 11.6. Obiectivele Strategiei ........................................................................ 491
Secţiunea 2. Protecţia consumatorului din perspectiva relaţiilor de afaceri ..... 493
Subsecţiunea 1. Noţiunea de protecţie a consumatorilor – sediul
materiei şi definiţie ................................................................................. 493
Subsecţiunea 2. Drepturile consumatorilor ..................................................... 493
Subsecţiunea 3. Obligaţiile operatorilor economici ........................................ 494
§ 3.1. Obligaţii producători ........................................................................... 494
§ 3.2. Obligaţii distribuitori ........................................................................... 495
§ 3. 3. Obligaţii prestatorii de servicii .......................................................... 495
Subsecţiunea 4. Organele care asigură protecţia consumatorului ................. 495
§ 4.1. Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor ................... 495
§ 4.2. Asociaţiile pentru protecţia consumatorilor ...................................... 496
§ 4.3. Organisme consultative ...................................................................... 498

15

Universitatea SPIRU HARET


Anexe
Anexa 1 – Codul principiilor de etică în afaceri pentru membrii Camerei
de Comerţ şi Industrii al României (CCIR), elaborat de către
Camera de Comerţ şi Industrie a României ................................... 503
Anexa 2 – Glosar de termeni
Politica de Ocupare a forţei de muncă în UE ..................................... 509
Bursele de mărfuri, conform reglementărilor din Legea
357/2005 privind bursele de mărfuri .............................................. 512
Piaţa de capital conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa
de capital .................................................................................…… 515
Concurenţa în afaceri .............................................................……. 520
Protecţia consumatorilor conform OG nr. 21/1992, privind
protecţia consumatorilor, republicată ............................................. 524
Brevetele de invenţie ..........................................................………… 529
Mărcile şi indicaţiile geografice, şi atribuţiile Oficiului de Stat
pentru Invenţii şi Mărci în temeiul Legii nr. 84/1998 privind
mărcile şi indicaţiile geografice ...................................................... 534
Drepturile de autor în temeiul legii nr. 8/1996 privind drepturile
de autori şi drepturile conexe ........................................................... 539
Garanţia reală asupra fondului de comerţ în temeiul Legii nr. 99
din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea
reformei economice. Titlul VI – Regimul juridic al garanţiilor
reale mobiliare ....……………………………………………... 551
Procedura insolvenţei în temeiul Legii nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei, M. Of. 359 din 21 aprilie 2006 ................. 568
Activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor conform
Legii nr. 32 din 3 aprilie 2000 ........................................................ 576
Anexa 3 – Mediul de afaceri din România – referinţe utile ........................ 587
Anexa 4 – Perioadele de tranziţie cuprinse în Tratatul de aderare a
României la Uniunea Europeană ................................................... 591
Anexa 5 – Societatea românească – Configuraţia sărăciei şi a excluziunii
sociale în societatea românească ................................................... 603
Anexa 6 – Împărţirea regională a României conform Legii nr. 151/1998
privind dezvoltarea regională .......................………………….. 612
Bibliografie selectivă ...................................... .............................................. 613

16

Universitatea SPIRU HARET


CAPITOLUL I
INTRODUCERE ÎN DREPTUL AFACERILOR

Secţiunea I. Conţinutul dreptului afacerilor


Este important de remarcat încă de la început că nu există până în
prezent o definiţie unanim recunoscută în doctrină şi în literatura de
specialitate. Acest fapt generează abordări diferite şi complexe, pornind de
la originile dreptului afacerilor care, de multe ori, este identificat, în
percepţia nespecialiştilor, cu dreptul comercial. Există astfel opinii conform
cărora „les affaires sont les affaires”1. Acelaşi autor consideră că dreptul
afacerilor nu poate fi considerat el însuşi o ramură de drept distinctă în
pofida intersectării cu multe alte ramuri de drept, fie ele de natură
economică sau juridică. Chiar dacă în 1993, data apariţiei volumului
Dreptul afacerilor nu se putea vorbi încă despre o ramură distinctă, aceasta
a început să se contureze, pe măsură ce anii au trecut şi relaţiile de afaceri
au început să se diversifice în contextul evoluţiilor pe piaţa muncii, a
relaţiilor economico-financiare, a extinderii schimburilor comerciale într-un
spaţiu geografic din ce în ce mai larg, a fenomenelor globalizării care
afectează un număr din ce în ce mai mare de populaţie.
Astfel, încep să apară noi provocări, care au obligat şi acest aparent
„nou drept al afacerilor”, deosebit de mobil, să se integreze în fenomenele
manifestate în societate, să se înglobeze în ansamblul dreptului. Adaptarea
schimbărilor rapide, ivite în practică, s-a manifestat în multe sectoare şi
astfel a obligat legiuitorul să elaboreze o serie de legi care să facă faţă
provocărilor practice oferite de viaţa reală.

1
Opinie exprimată de către directorul Institutului de drept economic,
fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine – Paris, Alfadari Elie, în
volumul Droit des affaires, les cadres généraux, Ed. Litec, Libraire de la
Cour de cassation, 1993.
17

Universitatea SPIRU HARET


Istoric vorbind, putem analiza sintetic evoluţia activităţilor
economice şi condiţia muncitorului care a desfăşurat activităţi economice,
comerciale, respectiv de afaceri. Evoluţia activităţilor economice poate fi
sintetizată în patru stadii care s-au succedat:
1. Agricultura – la început nomadă, pornind de la triburile nomade,
care practicau vânătoarea şi pescuitul şi apoi sedentară.
2. Artizanatul – constând în transformarea materiilor prime, dar cu
încorporarea muncii personale, respectiv prelucrarea de către om a acestor
materiale.
3. Comerţul – iniţial maritim, din antichitate, apoi terestru, mergând
până la marile magazine ale secolului al XIX-lea, respectiv a marilor
depozite de mărfuri ale secolului XX.
4. Industria – pornind de la primele manufacturi, la apariţia
„maşinismului” şi a automatizării şi în prezent a computerizării tuturor ope-
raţiunilor industriale, ca efect al dezvoltării tehnologiilor şi al progresului
tehnic.
Evoluţia condiţiei muncitorului poate fi sintetizată şi ea în corelaţie
cu sistemele economice din fiecare stat astfel:
1. exploatarea omului sub forma sclavagismului (iniţial exploatarea
omului de către om şi ulterior se poate vorbi tot de o formă de subordonare,
dar a omului de către maşină, în momentul apariţiei capitalismului indus-
trial);
2. munca independentă – comercianţi, industriaşi, membrii ai profe-
siunilor liberale etc.
Aceste fenomene au generat şi exacerbarea luptei de clasă în privinţa
asigurării unei protecţii a salariaţilor în privinţa duratei muncii (a timpului de
lucru obligatoriu), a garanţiilor legate de resurse, a securităţii sociale etc.)
Toate aceste evoluţii au generat situaţii noi, care au trebuit să fie
reglementate de către legiuitor sub forma normelor juridice care să
reglementeze domeniul vast al afacerilor, al schimburilor comerciale, al
relaţiilor de afaceri etc.
În opinia directorului Institutului de drept economic, fiscal şi social şi
profesor la Universitatea Dauphine – Paris, Alfadari Elie2, dreptul
afacerilor, deşi este o disciplină multidisciplinară, în volumul său, nu
abordează decât aspecte generale despre concurenţă, preţuri, monedă şi

2
Idem
18

Universitatea SPIRU HARET


credit; apoi despre întreprinderi – noţiuni, organizare concentrare şi
tratamentul dificultăţilor, şi alte activităţi – producţia, distribuţia şi
consumul, protecţia consumatorului.
Cu toate acestea, autorul plasează dreptul afacerilor atât între
disciplinele juridice cât şi între cele economice şi recunoaşte absenţa
autonomiei dreptului afacerilor.3
Chiar dacă „afacerile sunt afaceri”, dreptul afacerilor poate fi consi-
derat un drept economic4. În această opinie, dreptul economic cuprinde:
1. cadrul juridic al economiei, în care se studiază reglementările lega-
te de monedă, credit, dar şi aspecte esenţiale legate de concurenţă şi preţuri;
2. agenţii economici, analizând, în special, „întreprinderile”5, res-
pectiv societăţile comerciale sub toate formele cunoscute şi reglementate de
Codul comercial şi alte legi speciale;
3. obiectele economice6 (bunuri şi servicii) – bunurile în forma lor
(corporale şi necorporale) şi serviciile;
4. activităţile economice: producţie, distribuţie şi consum.
Economia este cea care stabileşte circuitele între diferiţii agenţi
economici, instituţii financiare şi administraţie, pentru a face ca bunurile şi
serviciile să circule pe piaţă. În acest circuit economic este de remarcat atât
componenta internă a relaţiilor comerciale, de afaceri între firmele de
aceeaşi naţionalitate, dar şi componenta externă pentru relaţiile de afaceri
între firme unde intervine elementul de extraneitate, altfel spus, unul din
partenerii relaţiei contractuale comerciale este o firmă străină. Toate aceste
elemente încep să capete conotaţii speciale, ţinând cont de faptul că
România este membră a Uniunii Europene, iar afacerile în România deja

3
În acest context, a se vedea pentru detalii secţiunea III –
Caracteristicile dreptului afacerilor.
4
Opinie exprimată de Jacquemin A. şi Schrans G. în volumul Le droit
économique, PUF, 1970, şi de alţi autori în diverse reviste de specialitate
începând din 1961, 1967-1980.
5
Termenul uzitat este „entreprise”, care în traducere înseamnă
întreprindere, acţiune afacere – conform Dicţionarului francez-român –
administrativ, comercial, economic, financiar-bancar şi juridic, autor
Christine-Anca Savin, şi Vasile Savin, Editura Dacia Educaţional, 2001.
6
Termenul uzitat este „objects”, conform Alfadari Elie, Droit des
affaires, les cadres généraux, Ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation,
1993, p. 4
19

Universitatea SPIRU HARET


implică relaţii comerciale cu firme străine, ale căror ţări de origine sunt atât
în spaţiul comunitar, dar şi din lumea întreagă.
În contextul actual, în care elementele globalizării sunt prezente din
ce în ce mai mult în viaţa fiecărui român, cetăţean european, studierea
dreptului afacerilor reprezintă o necesitate şi oferă o imagine de ansamblu a
mediului de afaceri, a normelor juridice şi economice care reglementează
domeniul şi în perspectiva unei economii competitive şi performante.
Din aceste considerente sunt deja redactate, pentru facultăţile
economice, o serie de cursuri de Dreptul afacerilor, deşi multe din acestea
au un pronunţat caracter economic şi mai puţin juridic. Este important de
analizat locul dreptului afacerilor între celelalte discipline de drept, dar şi
raportul dreptului afacerilor cu alte discipline juridice şi economice.
Secţiunea II. Raporturile dreptului afacerilor cu alte discipline
Raporturile şi interdependenţa dintre dreptul afacerilor şi alte ramuri
de drept formează sistemul unitar de norme juridice care acţionează în ca-
drul dreptului afacerilor şi care dau un caracter interdisciplinar dreptului
afacerilor.
Subsecţiunea 1. Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele eco-
nomice7:
a) dreptul afacerilor este „un drept” şi nu „economie”
– presupune un ansamblu de norme juridice
b) dreptul afacerilor se raportează la economie
Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele economice poate fi analizat
din două perspective:
P1) Perspectiva macroeconomică
– dreptul afacerilor este, în principal, un drept de intervenţie a statului
în domeniul economic;
– dreptul afacerilor reflectă politica statului
• la nivel naţional (de exemplu: lupta contra inflaţiei, şi şomajului)
• la nivel sectorial (ajutoarele în siderurgie – între limitele admise de
normele europene pentru a nu fi ajutor de stat, amenajarea teritoriului,
planurile de dezvoltare regională)
7
Alfadari Elie, Droit des affaires, les cadres généraux, Ed. Litec,
Libraire de la Cour de cassation, 1993.
20

Universitatea SPIRU HARET


P2) Perspectiva microeconomică
– dreptul afacerilor este, în principal, un drept al întreprinderilor8
(societăţilor) care include:
• raporturile interne în întreprinderi (structură, gestiune, raporturile cu
asociaţii, cu personalul etc.)
• raporturile cu alte întreprinderi (raporturile cu clientela, raporturile
cu concurenta, sau rapoturile de intergrare: fuziune, absorbţie, control,
acorduri comerciale, înţelegeri între părţi etc.)
Subsecţiunea 2. Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele juridice
a) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul public;
b) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul privat;
c) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul internaţional şi
european/comunitar;
d) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil şi penal;
e) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul comerţului internaţional.
a) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul public9:
– raporturi cu dreptul administrativ în privinţa regulilor care
vizează relaţiile societăţilor comerciale şi a firmelor cu autorităţile admi-
nistrative, libertăţile comerciale, regulile privind egalitatea în faţa serviciilor
publice, ordinea publică economică, raporturi juridice de drept adminis-
trativ, concretizate în acte administrative individuale, aplicabile afacerilor etc.
– raporturi cu dreptul fiscal în privinţa importanţei reglementărilor
fiscale în constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale şi a firmelor şi
companiilor, stabilirea şi încasarea impozitului pe profit, şi a altor impozite
şi taxe prevăzute în legislaţia fiscală, plătibile de către contribuabilii
persoane juridice, predictibilitatea reglementărilor fiscale pentru a asigura
stabilitatea mediului de afaceri şi posibilitatea orientării afacerii pe termen
lung prin întocmirea unui plan de afaceri realist şi profitabil, atât pentru
firma/compania respectivă, cât şi pentru statul care încasează impozite şi
taxe de la contribuabil, fie el persoană fizică sau juridică.

8
Opinie exprimată de Alfadari Elie, directorul Institutului de drept
economic, fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine – Paris.
9
A se vedea Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica,
Drept comercial, ediţia a III-a, Editura All Beck, 2004.
21

Universitatea SPIRU HARET


De altfel, în legislaţia fiscală naţională, respectiv Codul fiscal (Legea
nr. 571/2003 privind Codul fiscal), prevede în cap.2, Interpretarea şi
modificarea Codului fiscal, art.3, principiile fiscalităţii:
„a) neutralitatea măsurilor fiscale în raport cu diferitele categorii
de investitori şi capitaluri, cu forma de proprietate, asigurând condiţii egale
investitorilor, capitalului român şi străin;
b) certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare,
care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi
sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv
aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să
poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra
sarcinii lor fiscale;
c) echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin impunerea
diferită a veniturilor, în funcţie de mărimea acestora;
d) eficienţa impunerii prin asigurarea stabilităţii pe termen lung
a prevederilor Codului fiscal, astfel încât aceste prevederi să nu conducă
la efecte retroactive defavorabile pentru persoane fizice şi juridice, în raport
cu impozitarea în vigoare la data adoptării de către acestea a unor decizii
investiţionale majore.”
– raporturi cu dreptul penal, legate de regulile de ordine publică
economică, incriminarea şi sancţionarea faptelor legate de existenţa,
derularea şi realizarea afacerilor şi care sunt sancţionate penal.10
b) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul privat:
– raporturi cu dreptul civil care „furnizează” regulile generale în
privinţa bunurilor, contractelor şi asigurărilor – respectiv regimul juridic al
bunurilor, capacitatea juridică (de folosinţă şi de exerciţiu), a subiecţilor de
drept, participanţi la raporturile de drept civil sau comercial.11
– raporturi cu dreptul comercial, legate de tehnicile particulare în
lumea comercianţilor, de la micii întreprinzători şi asociaţiile familiale la

10
Infracţiuni prevăzute de Codul penal: luarea, darea de mită, traficul de
influenţă, abuzul în serviciu, înşelăciunea, gestiunea frauduloasă, fals, uz de fals,
concurenţă neloială, dar şi infracţiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
11
Dispoziţii cu caracter civil sunt reglementate fie de Codul civil
(legea generală), Decretul lege 31/1954 privind persoana fizică şi persoana
juridică (act normativ cu caracter special).
22

Universitatea SPIRU HARET


marii producători industriali, bancheri (finanţişti) şi transportatori; socie-
tăţi comerciale şi proceduri colective de executare asupra bunurilor
sechestrate etc.
Există autori12 care consideră că dreptul afacerilor are caracter
pluridisciplinar mai accentuat decât dreptul comercial. Astfel, dreptul
afacerilor conţine:
• elementele de drept privat;
• elemente de drept public respectiv de drept fiscal, drept al muncii,
protecţia consumatorului (care se caracterizează prin norme imperative):
• elemente de economie politică:
• elemente de management (privind organizarea şi gestiunea între-
prinderii) etc.
– raporturi cu dreptul muncii (social), legate de organizarea
internă a societăţii, repartizarea muncii, retribuirea muncii, încheierea,
modificarea, încetarea contractului de muncă, răspunderea disciplinară şi
materială a angajatului, sau a altui participant în relaţiile de afaceri,
(persoană fizică/juridică) şi alte relaţii între angajator şi salariat, care sunt
reglementate de normele de drept al muncii. Aceste reguli vor fi
aplicabile şi în relaţiile de muncă implicate în dreptul afacerilor, pentru
activităţile de comerţ.
– raporturi cu dreptul internaţional privat în materia
dispoziţiilor privind normele conflictuale, frauda la lege, excepţia de
ordine publică, trimiterea, retrimiterea, dacă raportul juridic al afacerilor
prezintă cel puţin un element de extraneitate, element care ridică
problema legii aplicării acelui raport juridic.
c) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul internaţional şi
european/comunitar
– dreptul afacerilor, deşi este un drept naţional, nu trebuie abordat
doar din perspectiva îngustă a relaţiilor comerciale şi de afaceri naţionale,

12
Dragoş – Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional –
Tratat, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 154, citând
opiniile următorilor autori: I. Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Chemarea,
1992, p. 5,6, I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. 1,
Editura ELL, 1998, p 19, V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de drept al
afacerilor, Editura Scripta, 1994, p. 9-12, Şt. Cărpenaru, Drept comercial
român, ediţia a IV-a, Editura All Beck, 2002, p. 22-23.
23

Universitatea SPIRU HARET


ci şi prin prisma relaţiilor internaţionale şi a relaţiilor comunitare, într-o
Europă în care Piaţa Unică reprezintă pilonul cheie al integrării europene,
cu rol principal în pregătirea Uniunii Economice şi Monetare, şi care
stimulează creşterea economică şi gradul de ocupare a forţei de muncă,
întărind totodată competitivitatea în spaţiul Uniunii Europene.13
d) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil şi
penal
– dreptul afacerilor presupune şi rezolvarea eventualelor litigii care
apar între partenerii de afaceri, partenerii contractuali. Astfel, sunt
utilizate normele juridice de drept procesual civil şi penal pentru soluţio-
narea litigiilor civile şi penale în legătură cu afacerile, dar şi elementele
legate de competenţa materială şi teritorială a organelor de jurisdicţie.
e) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul comerţului
internaţional14
Corelaţia dreptului afacerilor cu comerţul internaţional este tratată
diferit de autori. Astfel, în unele opinii, dreptul afacerilor nu ar exista
distinct faţă de dreptul comercial15, existând chiar unele asemănări şi
deosebiri, după cum urmează:
− dreptul afacerilor se aseamănă cu dreptul comerţului
internaţional prin caracterul pluridisciplinar: ambele conţin elemente de
drept civil şi comercial, în principal, dar şi elemente de drept public, fiscal
şi valutar, precum şi de drept al muncii.
− dreptul afacerilor se deosebeşte de dreptul comerţului interna-
ţional prin faptul că dreptul afacerilor se concentrează pe elementele care
vizează organizarea, managementul şi activitatea firmei orientată către
obţinerea de profit, dreptul comerţului internaţional abordează relaţiile
comerciale dintre partenerii de afaceri, contracte internaţionale şi alte
instituţii, cum sunt subiectele raporturilor comerciale internaţionale,

13
A se vedea Roxana-Daniela Păun, Spaţiul Monetar European, Editura
Expert, Bucureşti, 2004, capitolul Coordonatele politicii fiscale a statelor din
Uniunea Europeană, secţiunea Buna funcţionare a pieţei unice, p. 77.
14
A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional
– Tratat, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004.
15
Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – Tratat,
Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 153-155.
24

Universitatea SPIRU HARET


operaţiunile de creditare, precum şi modalităţile de soluţionare a litigiilor,
fiind toate secundare ideii de promovare a relaţiei comerciale dintre firme.
Secţiunea III. Caracteristicile dreptului afacerilor
Caracteristicile dreptului afacerilor
– dreptul afacerilor nu este un drept autonom
− nu se referă la un domeniu concret, particular, ci la toată acti-
vitatea şi viaţa economică;
− nu vizează categorii particulare de personal, spre deosebire de
dreptul comercial, ci doar anumiţi cetăţeni, care au calitatea de comer-
cianţi/oameni de afaceri;
− nu are instanţe specializate, în ciuda tendinţelor de formare a
unor instanţe economice, se tinde totuşi spre specializarea unor anumite
tribunale, după modelul instanţelor comerciale. (Totuşi aceste instanţe vor
judeca doar cauze comerciale, şi nu şi penale, pentru care există instanţe
specializate, deşi poate fi vorba în cadrul dreptului afacerilor şi de
infracţiuni de natură penală în relaţia de afaceri – dreptul penal al
afacerilor – care se conturează ca subramură de drept).
– dreptul afacerilor este un drept original, multidisciplinar16
− permite încorporarea unor reguli cărora le găseşti cu greu loc în
altă disciplină tradiţională, pentru că reglementează elemente aparent fără
legătură cu alte ramuri de drept, dar fără de care nu se poate desfăşura o
activitate de afaceri (pentru termenul de „afaceri” are o sferă mai largă de
cuprindere decât termenul de „comercial”).
− sintetizează reguli aplicabile altor ramuri de drept. Cu toate
acestea, nu se poate vorbi despre un mozaic, o juxtapunere de reguli, ci,
mai degrabă, o construcţie coerentă, care permite înţelegerea raporturilor
comune între instituţii asupra regulilor care până acum păreau separate.
− constituie un liant între drept şi economie, conştientizând
problemele concrete cu care se confruntă această ramură de drept, care
încă nu are o metodologie de abordare comună, reglementată şi unanim
recunoscută, deşi domeniul afacerilor este cel care uneşte practic lumea
economică de cea juridică, o lume economică reglementată juridic şi care

16
A se vedea referirile la raportul dreptului afacerilor cu dreptul
comercial, p. 4.
25

Universitatea SPIRU HARET


este esenţială în funcţionarea unei societăţi dezvoltate. (într-o abordare sim-
plistă, fără afaceri nu s-ar produce nimic, iar societatea nu ar putea evolua)
– dreptul afacerilor este un drept extrem de mobil
− reflectă schimbările din viaţa societăţii în ansamblul ei, gene-
rate de apariţia şi dezvoltarea fenomenelor economice diverse, apărute pe
piaţă şi, în acest context, presupune adaptarea normelor juridice în funcţie
de realităţile vieţii sociale şi economice. Aceste adaptări la schimbări se
regăsesc, de altfel, în toate sectoarele de activitate, sarcina legiuitorului
fiind aceea de a reglementa unele legi cu titlu experimental (astfel s-a
întâmplat în Franţa: Legea din 1989, privind venitul minim de inserţie17),
care ulterior s-au îmbunătăţit în funcţie de răspunsul mediului de afaceri.
− evoluţia din cadrul mecanismelor de sancţionare corespunde
unei evoluţii a mentalităţilor: dreptul penal a fost utilizat iniţial, în prin-
cipal, ca un „avertisment” acordat agenţilor economici., fiind rar utilizat
în practică. Ulterior, odată cu evoluţiile despre care am vorbit anterior,
începe să se contureze chiar o disciplină distinctă, din dreptul penal, şi
anume un drept penal al afacerilor, a cărui consacrare apare în secolul
al XX-lea, care sancţionează criminalitatea (infracţionalitatea în afaceri).
Cauzele care au impus conturarea dreptului penal al afacerilor sunt:
marea criză economică din 1929, marile scandaluri financiare şi apariţia
în planul economiei liberale a tendinţei de dirijare din partea statului18,
precum şi necesitatea de a asigura o depăşire eficientă a tuturor tipurilor
de infracţionalitate, de la micile furturi până la marile escrocherii
financiare care pun în pericol stabilitatea economică a unui stat19. Wilfrid
Jeandidier consideră perioada 1807-1950 „prima vârstă” a dreptului penal
al afacerilor, insistând asupra consacrării acestuia abia după 195020.

17
„Revenue minimun d’insertion (RMI)” = venitul minim de inserţie,
adică alocaţia socială acordată, alături de alte acţiuni, celor defavorizaţi.
18
G.Gindicelli-Delage, Droit pénale des affaires, Dalloz, 1996, p 7.
19
Opinie exprimată de reputata specialistă în domeniul penal, Mireille
Delmas-Marty, care consideră că dreptul penal al afacerilor a apărut din
necesitatea de protejare împotriva fraudelor şi s-a impus definitiv ca urmare a
pericolului pe care-l reprezintă infracţionalitatea în afaceri, în Droit pénale
des affaires, Dalloz, 1996.
20
Droit pénale des affaires, PUF, 1981.
26

Universitatea SPIRU HARET


Toate acestea reprezintă un argument în plus pentru a analiza în acest
curs, într-un capitol distinct, Răspunderea penală a persoanei juridice.

Secţiunea IV. Obiectul de studiu al dreptului afacerilor


Obiectul de studiu al dreptului afacerilor este structurat în două
părţi:
Partea generală – sunt examinate analitic şi sintetic afacerile
privite ca fapte de comerţ, fondul de comerţ, subiectele raportului de
afaceri – persoana fizică şi juridică, insistând asupra societăţilor
comerciale. Aspectele legate de concurenţă şi protecţia consumatorului,
deşi fac parte tot din partea generală, am analizat-o distinct într-un
capitol, după partea specială, insistând asupra elementelor de noutate
legate de cele două subiecte tratate.
Partea specială examinează principalele contracte specifice
activităţii de afaceri şi valorile mobiliare specifice.
Cursul se încheie cu o bogată parte de anexe, în care se poate
consulta câte un glosar de termeni aproape pentru fiecare capitol, cu
trimiteri directe la actele normative care reglementează domeniul
respectiv, dar şi cu anumite teme care reprezintă suportul discuţiilor
pentru activităţile aplicative de la seminar.
Secţiunea V. Izvoarele dreptului afacerilor
După natura lor, izvoarele dreptului afacerilor pot fi împărţite în
două categorii21:
V.1. Izvoare normative (legile şi uzurile comerciale)
V.2. Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina)

V.1. Izvoare normative: în categoria legilor sunt incluse


Constituţia, legile adoptate de Parlament, Hotărârile şi Ordonanţele
Guvernului, uzanţele comerciale şi convenţiile internaţionale.

21
A se vedea Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei
„Chemarea” Iaşi, 1993, p. 9 şi urm.
27

Universitatea SPIRU HARET


1. Constituţia ca lege fundamentală,
ART. 135
Economia
(1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera
iniţiativă şi concurenţă.
(2) Statul trebuie să asigure:
a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea
cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie;
b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică,
financiară şi valutară;
ART. 136
Proprietatea
(1) Proprietatea este publică sau privată.
(2) Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi
aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale.
(5) Proprietatea privată este inviolabilă, în condiţiile legii organice.
ART. 44
Dreptul de proprietate privată
(1) Dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului, sunt
garantate. Conţinutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege.
(2) Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de
lege, indiferent de titular. Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul
de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din
aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale
la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile
prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală.
2. Codul comercial constituie principalul izvor al dreptului
afacerilor, iar Codul civil constituie izvor subsidiar. Rolul de „drept
comun” al Dreptului civil în raport cu Dreptul comercial este reafirmat şi
prin dispoziţiile art. 47 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea
unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale
(M. Of. 98/1990)22.

22
Art. 47: „Relaţiile comerciale dintre regiile autonome, cele dintre
societăţile comerciale cu capital de stat, precum şi relaţiile dintre ele ori între
ele şi stat se vor desfăşura pe baze contractuale.
28

Universitatea SPIRU HARET


3. Legi comerciale speciale
Legislaţia poate fi împărţită în funcţie de perioada de timp elaborată
în:
3.1. Legislaţie „prerevoluţionară” încă aplicabilă:
*Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin cu
modificările şi completările ulterioare
*Legea nr. 59/din 1 mai 1934 asupra Cecului cu modificările şi
completările ulterioare
*Legea nr.178 / din 30 iulie 1934 pentru reglementarea contractului
de consignaţie.
3.2. Legislaţie „postrevoluţionară”:
*Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor
activităţi economice de către persoane fizice
* Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de
stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările şi
completările ulterioare,
* Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de
stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările şi
completările ulterioare,
* Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare,
* Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare,
* Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor
activităţi comerciale ilicite, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare,
* Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, cu
modificările şi completările ulterioare,
* Decret –lege nr. 139 din 11 mai 1990 emis de către Consiliul
Provizoriu de Uniune Naţională privind Camerele de Comerţ şi Industrie
din România

Contractele încheiate între agenţii economici, menţionaţi la alin. 1, vor


fi guvernate de principiul libertăţii contractuale şi de reglementările cuprinse
în Codul civil şi Codul comercial român, cu excepţiile decurgând din
prezenta lege.”
29

Universitatea SPIRU HARET


* Legea nr. 58/1998, Legea bancară, cu modificările şi completările
ulterioare,
*Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi
supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare,
* Legea nr. 571/2003, privind Codul fiscal, cu modificările şi
completările ulterioare,
* OUG nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe aprobată
prin legea nr. 241/1998 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, cu
modificările şi completările ulterioare,
* OUG nr.88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale,
aprobată prin Legea nr. 44 din 20 februarie 1998 pentru aprobarea
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea
societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare,
* Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică,
*Legea nr. 451/2004 privind marca temporală,
*Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital,
*Legea nr. 31/2006 privind securizarea creanţelor,
*Legea nr. 32/2006 privind obligaţiunile ipotecare,
*H.G. nr. 396/2002 privind unele măsuri referitoare la procedura de
elaborare a proiectelor de acte normative cu relevanţă asupra mediului de
afaceri,
*Regulament nr. 2 din 9 februarie 2006 privind pieţele regle-
mentate şi sistemele alternative de tranzacţionare, emis de CNVM,
*Regulament nr. 13 din 20 iulie 2006 privind obligaţiunile
ipotecare, emis de CNVM,
*Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri,
*Decizia din 7 iulie 2006 a Camerei de Comerţ şi Industrie a
României, M. Of. nr. 753 din 5 septembrie 2006, privind aprobarea
Regulamentului privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancţionarea
activităţii burselor de mărfuri, precum şi publicarea acestuia în Monitorul
Oficial al României, Partea I.
*Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu modificările şi
completările ulterioare
*OG nr. 85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi
executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, aprobată
prin Legea nr. 399/2004.
30

Universitatea SPIRU HARET


4. Convenţii internaţionale prin care se asigură implicarea
dreptului comerţului internaţional în dreptul afacerilor. Exemplificăm:
* suprapunerea, peste reglementările interne, care rămân în vigoare,
a unor reglementări internaţionale uniforme care se aplică numai în
relaţiile internaţionale. Astfel de reglementări sunt cuprinse în Convenţiile
de la Berna din 14 octombrie 1890 privind transporturile feroviare,
Convenţia de la Varşovia din 12 octombrie 1929 asupra transporturilor
aeriene, Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1890 asupra contractelor de
vânzări internaţionale de mărfuri etc.
V.2. Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina)
Jurisprudenţa distinge două categorii de uzuri comerciale: uzuri
legislative şi uzuri interpretative.23
Uzurile legislative sunt izvoare de drept comercial cu aplicaţie
subsidiară şi limitată la situaţiile prevăzute de lege, iar uzurile interpre-
tative devin aplicabile prin voinţa părţilor în anumite contracte
individuale.24

23
Curtea de Casaţie, decizia din 13 decembrie 1913, reprodusă în M.A
Dumitrescu, Codul de comerţ adnotat, Editura Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 2.
24
I Turcu, op. cit, p. 11.
31

Universitatea SPIRU HARET


CAPITOLUL II
FAPTE DE COMERŢ, FONDUL DE COMERŢ

Secţiunea I. Fapte de comerţ


Subsecţiunea 1. Definiţii
Codul comercial nu dă o definiţie a faptei de comerţ, el stabilind
doar o listă (enunţiativă şi nu limitativă) a actelor juridice şi operaţiunilor
pe care le declară fapte de comerţ. Cu toate acestea în doctrină s-au
formulat mai multe definiţii.
Definiţie1: Orice activitate care dă naştere la raporturi juridice
guvernate de legea comercială şi care se întemeiază pe ideea de schimb
de mărfuri şi valori, fiind calificată ca o activitate de intermediere în
operaţiunile de schimb.
Definiţie2: Actele sau faptele sau, mai larg, faptele de comerţ sunt
actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se rea-
lizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de ser-
vicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine
profit.
De altfel, termenul juridic de „fapte de comerţ” este propriu numai
Codului comercial român, care se delimitează, în această privinţă, atât de
modelul italian, cât şi de cel francez, ambele folosind termenul de „act”
(„Acte de commerce”; „atti di comercio”).

1
Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept
comercial, ediţia a III-a, Editura All Beck, 2004, p. 21.
2
Şt. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a V-a, Editura All
Beck, 2004, p 28.
32

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 2. Teorii3:
T1. Teoria speculaţiei:
Esenţa teoriei: actul de comerţ este un act de speculaţie. Termenul
de speculaţie în dreptul comercial = orice activitate prin care se urmăreşte
obţinerea de beneficii (profit) şi nu în sens peiorativ = înşelăciune în
afaceri.
Caracterul esenţial al actului de comerţ constă în scopul său:
realizarea unui profit (animus lucri)
Obiecţiuni referitoare la teoria speculaţiei, care îi contestă
existenţa:
9Este un criteriu inexact: a) prea larg – deoarece implică şi
operaţiuni speculative, care au caracter civil – exemplu: activitatea
agricolă, meşteşugărească-
b) prea îngust – deoarece există operaţiuni comerciale care nu sunt
speculative, deci nu urmăresc obţinerea profitului – ex: vânzarea de
mărfuri în pierdere, pentru atragerea clientelei sau pentru reclamă, ca
strategie de piaţă.
9Este greu de aplicat întrucât urmăreşte intenţia de realizare a
profitului şi realizarea lui efectivă.
T2. Teoria circulaţiei:
Esenţa teoriei: actul de comerţ este un act de circulaţie.
Caracterul esenţial al actului de comerţ constă în obiectul său:
actul de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumator.
Inconveniente ale acestei teorii:
9Este un criteriu inexact deoarece există şi acte comerciale care
sunt străine circulaţiei mărfurilor – exemplu: actele agenţiilor şi oficiilor
de afaceri
9Este un criteriu discutabil sub aspectul diferenţei între activitatea
de transformare a unor bunuri în produse de o valoare mai mare –
activitate de producţie – recunoscută ca activitate comercială şi activitatea
de intermediere (distinctă faţă de prima)
Exemplu: fabricantul este, în principal, un producător al mărfii şi
numai cu titlu accesoriu un intermediar, dacă acesta face o cumpărare în

3
Şt. D. Cărpenaru, op. cit., p 26-28.
33

Universitatea SPIRU HARET


scop de revânzare, atunci când cumpără materiile prime, materiale, şi
vinde produsele rezultate din prelucrarea lor.
T3. Teoria întreprinderii: actul de comerţ este actul îndeplinit
printr-o întreprindere4.
Esenţa teoriei: actul de comerţ se realizează în cadrul unei
întreprinderi, presupune repetarea profesională a actelor, urmare a unei
organizări prestabilite şi bazate pe mijloace materiale date.
Caracterul esenţial al actului de comerţ constă într-o activitate
organizată sistematic şi nu într-un act juridic sau operaţiune cu
caracter izolat.
Obiecţiuni referitoare la teoria întreprinderii care îi contestă
existenţa:
9 Unele acte (actele agenţilor de bursă) se realizează fără existenţa
unei organizări pe care o implică întreprinderea.
9 Pe lângă întreprinderi comerciale există şi întreprinderi cu
caracter civil (exemplu: o exploatare agricolă)
9 Criteriul nu este suficient de precis, deoarece nu stabileşte gradul
de organizare al activităţii care trebuie să fie obligatoriu pentru a conferi
un caracter comercial unei întreprinderi.
T4. Teoria mixtă: actul/faptul de comerţ este actul juridic/faptul
juridic şi operaţiunile de comerţ prin care se realizează producerea de
mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în
circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit5.
Esenţa teoriei: niciun criteriu din cele enunţate nu este singur
suficient pentru caracterizarea actului de comerţ.
În doctrină, criteriile utilizate pentru definirea faptului de
comerţ sunt profitul şi circulaţia.

4
Întreprinderea este un organism economic, în fruntea căruia se află o
persoană numită întreprinzător, care combină forţele naturii cu capitalul şi munca,
în scopul producerii de bunuri şi servicii. Definiţie St. D Cărpenaru, op. cit., p.
35, şi I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. 1, Bucureşti, 1929, p. 44-45,
C. Bălescu, Curs de drept comercial şi industrial, Bucureşti, 1940, p 107.
5
Yves Guyon, Droit des affaires, Tome1, 8-ème edition, vol. 1.
Ed. Economica, Paris, 1994, p 52.
34

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 3. Sediul materiei: Codul comercial, Cartea I,
Despre Comerţ în genere, Titlul II, Despre faptele de comerţ, art. 3:
Legea consideră ca fapte de comerţ:
1. Cumpărăturile de producte sau mărfuri spre a se revinde, fie în
natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se
închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde, de obligaţiuni ale
Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;
2. Vânzările de produse, vânzările şi închirierile de mărfuri, în
natură sau lucrate, şi vânzările de obligaţiuni ale Statului sau de alte titluri
de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de
revânzare sau închiriere;
3. Contractele de report asupra obligaţiunilor de Stat sau a altor
titluri de credit circulând în comerţ;
4. Cumpărările şi vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor
comerciale;
5. Orice întreprinderi de furnituri;
6. Întreprinderile de spectacole publice;
7. Întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri;
8. Întreprinderile de construcţii;
9. Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie;
10. Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul
decât autorul sau artistul vinde;
11. Operaţiunile de bancă şi schimb;
12. Operaţiunile de mijlocire (samsarie) în afaceri comerciale;
13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apa
sau pe uscat;
14. Cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri;
15. Construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de
vase pentru navigarea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte la
echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas.
16. Expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile
maritime şi toate contractele privitoare la comerţul de mare şi la
navigaţiune;
17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra
vieţii;
18. Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunei;
19. Depozitele pentru cauza de comerţ;
35

Universitatea SPIRU HARET


20. Depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile
asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj,
eliberate de ele.
Alte fapte de comerţ în sensul art 4 din Codul comercial sunt:
„celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de
natura civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.”
Nu sunt fapte de comerţ:
* „Cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul
sau consumaţia cumpărătorului, ori a familiei sale, de asemenea
revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul
sau cultivatorul le are după pământul sau cel cultivat de dânsul” (art. 5).
Excepţii:
* „Asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul
comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce
priveşte pe asigurator” (art. 6, alin.1).
* „Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de comerţ, în
ce priveşte pe necomercianţi, afară numai dacă ele n-au o cauză
comercială” (art. 6, alin.2).
Trăsătura comună a celor 20 de „fapte de comerţ” enumerate de art
3 din Codul comercial este intermedierea (interpunerea în schimb), la
care se poate adăuga caracterul speculativ (care este de natura faptului
de comerţ şi nu de esenţa lui). Pot exista operaţiuni comerciale care apar
ca acte dezinteresate; exemplu: comerciantul vinde produsele la un preţ
derizoriu pentru atragerea clientelei sau pentru lichidarea stocului sau
pentru înlăturarea concurenţei, dar în limitele unei concurenţe loiale!
Intermedierea este trăsătura constantă care caracterizează faptele
de comerţ, iar activitatea speculativă constă în acel specific fapt de
comerţ.
În acest context, cele 20 fapte de comerţ reglementate de
art. 3 C. com. pot fi grupate în trei categorii6:
9Operaţiuni de intermediere în schimb asupra mărfurilor şi
titlurilor de credit, denumite fapte (acte) obiective constitutive de
comerţ

6
Punct de vedere exprimat de către Smaranda Angheni, Magda
Volonciu, Camelia Stoica, op. cit,. p 22-23.
36

Universitatea SPIRU HARET


9Acte de intermediere în operaţiunile de schimb purtând
asupra muncii organizate (întreprinderi)
9Fapte de comerţ conexe (accesorii)
Subsecţiunea 4. Categorii de fapte de comerţ
În doctrină nu există, până în prezent, un punct de vedere unitar în
privinţa clasificării faptelor de comerţ prevăzute de Codul comercial.
Acest fapt se datorează caracterului eterogen al faptelor de comerţ, care
fac astfel imposibilă o utilizare a unor criterii unitare de clasificare.7
§ 4.1. Opinii în doctrina clasică
§ 4. 2. Opinii în doctrina modernă

§ 4.1. Opinii în doctrina clasică


Clasificare: * faptele de comerţ obiective cuprind actele juridice
şi operaţiunile determinate de lege şi producătoare de efecte juridice, în
temeiul legii, independent de calitatea autorului (comerciant sau
necomerciant);
* faptele de comerţ subiective cuprind actele juridice şi
operaţiunile săvârşite de un comerciant.
§ 4.2. Opinii în doctrina modernă
Clasificare: la categoriile cunoscute în doctrina clasică s-au
adăugat subcategorii, făcându-se distincţie între:
* faptele de comerţ obiective8:
* după natura lor – fapte declarate comerciale dacă îndeplinesc
anumite condiţii.
* după forma lor – fapte declarate comerciale fără a fi necesar
îndeplinirea unor condiţii (fapte de comerţ fără condiţii)
Alte clasificări doctrinare9:
* fapte de comerţ unilaterale,
* fapte de comerţ mixte.

7
Punct de vedere exprimat de către St. D Cărpenaru, op. cit., p. 30.
8
I. N. Finţescu, op. cit., vol I, p. 33.
9
St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 30.
37

Universitatea SPIRU HARET


Clasificarea conform reglementării din Codul comercial:
1. Fapte de comerţ obiective art 3 – operaţiuni economice, acte
juridice (enumerarea faptelor de comerţ, conform art. 3, a se vedea
secţiunea Sediul materiei)
* faptele de comerţ obiective:
* operaţiuni de interpunere/intermediere în schimb sau cir-
culaţie, intermediere asupra mărfurilor şi titlurilor de credit care pot
fi denumite fapte (acte) obiective de comerţ (operaţiuni care corespund
noţiunii de comerţ – vânzare –cumpărare, circulaţia bunurilor de la produ-
cător la consumator)
* acte de intermediere în operaţiunile de schimb, vizând munca
organizată în întreprinderi (operaţiuni care corespund noţiunii de
producţie (industrie, ca activitate în cadrul căreia obiectele din natură sunt
transformate în bunuri comerciale)
* fapte de comerţ (acte juridice şi operaţiuni) conexe (accesorii) –
operaţiuni care sunt fapte de comerţ doar datorită legăturii acestora cu
actele juridice sau operaţiunile calificate ca fiind fapte de comerţ de către
Codul comercial.
2. Fapte de comerţ subiective (art.4) – care sunt comercializate
indiferent de calitatea persoanei care le „săvârşeşte”, respectiv „contracte
şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă
contrariul nu rezultă din însuşi actul.” – ex: contract de comision încheiat
între doi comercianţi.
3. Fapte de comerţ unilaterale sau mixte art. 56 – „Dacă un act este
comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât
priveşte acest act, legii comerciale, afara de dispoziţiile privitoare la persoana
chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel.”)
Secţiunea II. Fondul de comerţ
Subsecţiunea 1. Consideraţii generale:
Expresia „fond de comerţ” este rar utilizată în dreptul român şi
dreptul francez.10

10
A se vedea pentru detalii legate de fondul de comerţ comparat
Smaranda Angheni, Les fonds de commerce en droit roumain et en droit
français, în „Revue International de droit économique”, Bruxelles, 1996,
no. 2 p 237-255, idem – Quelques aspects concernant le fonds de commerce
en droit roumain et en droit français, în „Revue roumaine des sciences
juridiques”, Tome VII, no. 1, 1996, p 56-73.
38

Universitatea SPIRU HARET


Fondul de comerţ are rol important în desfăşurarea activităţii
comerciale, în funcţie de obiectul comerţului poate fi reprezentat de
bunuri – mobilier, local, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii etc.
Deşi este important, Codul comercial nu cuprinde dispoziţii care să
reglementeze regimul său juridic.(Codul comercial conţine o referire la
fondul de comerţ, în art. 861 Cod Comercial)11.
Fondul de comerţ în alte acte normative12:
– art. 21 lit. a) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
republicată,
– art. 10 alin (3) din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice, TITLUL VI, Regimul juridic al
garanţiilor reale mobiliare,

11
Art.. 861 „Cod comercial Falitul concordatar, mai înainte de
îndeplinirea obligaţiunilor luate prin concordat, nu va putea constitui fondul
sau de comerţ în gaj nici înstrăina acest fond în alt mod decât acela cerut de
felul comerţului său. Orice constituire de gaj sau înstrăinare, făcute în contra
dispoziţiunilor acestui articol, sunt nule de drept şi creditorii interesaţi pot
cere chiar anularea concordatului şi restabilirea starei de faliment”.
12
Art. 21 lit. a) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului,
republicată – „În registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la:
a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice
alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care
face să înceteze firma ori fondul de comerţ;”
– Art. 10 alin (3) din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice, TITLUL VI, Regimul juridic al garanţiilor
reale mobiliare, „(3) Garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil
individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În
cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri
mobile, inclusiv un fond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor
fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. În acest caz nu
este necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle într-
o stare de interdependenţă funcţională.”
– Art. 1 din legea 298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. „ART. 1^1 În înţelesul
prezentei legi: c) constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi
imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii,
vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii
sale.”
39

Universitatea SPIRU HARET


– art. 1.1, lit. c) din legea 298/2001 pentru modificarea şi com-
pletarea Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.
– în acte normative care reglementează activitatea contabilă se
utilizează expresia „fond de comerţ”, stabilindu-i conţinutul, prin apre-
cierea că este o parte a „fondului comercial”
Importanţa cunoaşterii caracterului fondului de comerţ:
– pentru comerciant – pentru a-şi asigura protecţia bunurilor pe
care le utilizează în activitatea comercială, de afaceri.
– pentru protejarea intereselor creditorilor comerciantului.
Recunoaşterea fondului de comerţ este importantă prin prisma
bunurilor, ca elemente active ale patrimoniului comerciantului, bunuri
destinate activităţii comerciale.
Subsecţiunea 2. Definiţia fondului de comerţ:
Ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale,
afectate de către comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, cu sco-
pul atragerii clientelei şi obţinerii unui profit din activitatea desfăşurată.13
Definiţia din Legea nr. 298/2001 pentru modificarea şi com-
pletarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale,
art 1.1 lit. c): „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi
imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de
invenţii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării
activităţii sale”.
Delimitarea noţiunii de „fond de comerţ” de alte noţiuni
învecinate:
a) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de
„magazin”
fond de comerţ = poate cuprinde o uzină, un birou, un magazin
amplasat pe spaţii întinse
magazin = este specific comerţului „en detail”

13
A se vedea şi O. Căpăţână, op. cit., în Dreptul, nr. 9-11/1990, p. 23.
„Asupra unor definiţii din doctrina perioadei interbelice, St. D. Cărpenaru,
op. cit., p 112.
40

Universitatea SPIRU HARET


b) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de
„clientelă”
clientela = este o componentă a noţiunii de „vad comercial”, care
se reflectă în cifra de afaceri a comerciantului.
c) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de
„imobil în care îşi desfăşoară activitatea”
• imobilul şi fondul de comerţ nu aparţin întotdeauna aceleiaşi
persoane
• fondul de comerţ = are o natură mobiliară
• imobilul = este exclus din sfera de reglementare a dreptului
comercial
• Dacă imobilul şi fondul de comerţ au aceeaşi destinaţie, respectiv
afectarea lor unui scop economic, lucrativ, delimitarea tradiţională făcută
de Codul civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi depăşită.14
d) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de
„întreprindere”, care este mult mai vastă.
Noţiunea de „întreprindere” este analizată de către ştiinţele pur
economice şi de dreptul muncii:
− întreprinderea nu se limitează numai la activităţile comerciale;
există şi profesiuni liberale, întreprinderi civile, agricole, de artizanat etc.
− întreprinderea poate fi un subiect de drept, are personalitate
juridică, (fondul de comerţ este lipsit de autonomie patrimonială)
− întreprinderea conţine atât elemente materiale, cât şi umane,
grupate şi organizate de comerciant, (fondul de comerţ nu include şi
factorul uman)
e) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de
„societate comercială”
• „societatea” este un concept juridic; „societatea comercială” este
o persoană juridică , un subiect de drept;
• fondul de comerţ este format dintr-un ansamblu de bunuri care
aparţin unei societăţi comerciale.

14
Opinie exprimată în Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia
Stoica, op. cit., p. 65, şi De Blaise, Les rapports entre le fonds de commerce
et l’immeuble, dans lequel il est exploaté, Revue trimestrielle de commerce.
1966, p. 827, Y. Guyon, op. cit., Tome I, p 642.
41

Universitatea SPIRU HARET


Concluzie: între fondul de comerţ şi societatea comercială există o
legătură juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri. Fondul de
comerţ este un element al patrimoniului societăţii comerciale (care
reuneşte şi alte valori de activ, de pasiv şi, în particular, bunuri imobile).
În privinţa reflectării acestei legături din punct de vedere contabil,
trebuie menţionat faptul că în bilanţul contabil nu apare, în mod
obligatoriu, rubrica „fond de comerţ”. Elementele corporale apar între
diferitele elemente de activ (materiale, stocuri), în vreme ce elementele
incorporale ale fondului de comerţ numele (firma), clientela, nu apar
decât în mod excepţional în bilanţ.
f) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de
„sucursală”
Termenul de „sucursală” nu a fost definit decât de jurisprudenţă,
deşi este des utilizat în dreptul afacerilor.15
Totuşi, sucursalele sunt definite de art. 43 din legea 31/1990
privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare astfel: Art 43:
„(1) Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică
ale societăţilor comerciale şi se înmatriculează, înainte de începerea
activităţii lor, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona.
(2) Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ
sau în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea se va înmatricula în
acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă.
(3) Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu
secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care îl înfiinţează
îi atribuie statut de sucursală.
(4) Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe sau alte
asemenea sedii – se menţionează numai în cadrul înmatriculării societăţii
în registrul comerţului sediului principal.”
De aici rezultă trăsăturile definitorii ale sucursalei:
− absenţa personalităţii juridice
− autonomia de gestiune

15
Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op cit., p. 67
şi Cabrilac, Unité en pluralité de la notion de sucursale, dix ans de
conference d’agregation, Hommage a J. Hamel, 1961, p.119.
42

Universitatea SPIRU HARET


Avantajele economice ale sucursalei constau în faptul că aceasta
are dreptul să dispună de instalaţii permanente şi trebuie să fie condusă de
o persoană care are puterea de a trata cu terţe persoane şi de a angaja
societatea în aceste relaţii.
Efectul acestor trăsături definitorii se concretizează în următoarele:
*dispun de clientelă proprie (datorată autonomiei de gestiune) şi au
fond de comerţ distinct de cel al întreprinderii
*tribunalele au competenţa de a soluţiona litigiile care aparţin
sucursalelor
* sucursalele trebuie să se înmatriculeze în Registrul Comerţului
Fondul de comerţ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi din
punct de vedere naţional, în cadrul întreprinderii, societăţii, sucursalei,
fiind un element comun pentru acestea, dar fără să se confunde cu niciuna
din ele.
Subsecţiunea 3. Natura juridică a fondului de comerţ. Teorii.
3.1. Teoria personificării fondului de comerţ – fondul de comerţ
este un subiect de drept autonom. El are firmă, sediu şi patrimoniu, deci
are drepturi şi obligaţii proprii. Patronul este principalul reprezentant al
fondului de comerţ.
Teoria a fost respinsă, întrucât contravine principiului consacrat de
dreptul civil (art 1718 Cod civil). Patrimoniul este legat indisolubil de
titularul său, persoană fizică sau juridică.
„Nu există patrimoniu fără să existe titularul său” – „Taberna sine
tebernario esse non potest”.
Totodată, orice persoană răspunde cu întregul patrimoniul său
pentru toate obligaţiile asumate, civile sau comerciale.
3.2. Teoria universalităţii de drept – fondul de comerţ constituie
o universalitate juridică. (universitas iuris), fapt care echivalează cu
existenţa unui patrimoniu autonom, cu drepturi şi obligaţii distincte de
cele civile.
Teoria a fost respinsă, pe argumentul că produce aceleaşi efecte
juridice ca şi teoria personificării fondului de comerţ. Universalităţile
juridice sunt consacrate de lege (exemplu: patrimoniul succesoral), ori
legea nu reglementează o astfel de universalitate.

43

Universitatea SPIRU HARET


3.3. Teoria universalităţii de fapt – fondul de comerţ constituie o
universalitate de fapt (universitas facti), creată prin voinţa titularului său.
În esenţă, această teorie constată faptul că fondul de comerţ este un
ansamblu de bunuri, fără a explica natura juridică a fondului de comerţ
(ca ansamblu de bunuri).
Minusurile acestei teorii sunt uşor de sesizat, deoarece
universalitatea de fapt nu are regim juridic propriu şi astfel, nu este
posibilă determinarea naturii juridice a fondului de comerţ.
3.4. Teoria patrimoniului de afectaţiune – fondul de comerţ este
considerat patrimoniu de afectaţiune, afectat realizării unui scop precis,
respectiv desfăşurării comerţului.
În esenţă, această teorie este de fapt teoria universalităţii juridice,
formulată în alţi termeni.
3.5. Teoria proprietăţii incorporale – fondul de comerţ constituie
un drept de proprietate incorporală, ca şi drepturile de creaţie intelectuală
şi este asimilat:
*de către unii autori unui drept de clientelă, care conferă titularului
acestui drept un monopol de exploatare
* de către alţi autori unei creaţii intelectuale, asemănătoare unei
creaţii ştiinţifice, literare şi artistice ori tehnice, organizând fondul de
comerţ cu scopul unic de atragere a clientelei.
Subsecţiunea 4. Caracteristicile fondului de comerţ16
− bun unitar, distinct de elementele care îl compun – poate face
obiectul unei vânzări, locaţiuni, garanţii reale imobiliare. Acest caracter
nu înlătură individualitatea elementelor componente, care îşi păstrează
regimul lor juridic.
− bun mobil, supus regimului juridic al bunurilor mobile
(executarea silită a fondului de comerţ urmează procedura aplicabilă
bunurilor mobile conform Codului de procedură civilă). În absenţa
dispoziţiilor legale în materie, dacă fondul de comerţ cuprinde şi bunuri
imobile, urmărirea lor se realizează în condiţiile prevăzute de lege pentru
executarea silită a bunurilor imobile.

16
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 114
44

Universitatea SPIRU HARET


− bun mobil incorporal – fondul de comerţ, deşi este un bun
mobil incorporal, poate face obiectul unui drept de uzufruct, i se aplică
teoria accesiunii, nu i se aplică prescripţia instantanee reglementată de art.
1909 Cod civil.
Subsecţiunea 5. Elementele fondului de comerţ
§ 5.1. Elemente corporale ale fondului de comerţ
– bunurile imobile şi mobile corporale17
* bunuri imobile prin natura lor; exemplu: clădirile, imobile prin
destinaţia lor; exemplu: instalaţii, utilaje, maşini;
* bunuri mobile corporale; exemplu:
– materii prime, materiale destinate a fi prelucrate
– produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială
§ 5.2. Elemente incorporale ale fondului de comerţ
Aceste elemente privesc drepturi privative, care conferă
comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în
condiţiile stabilite de lege: firma, emblema, clientela, vadul comercial,
brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor.
Firma sau firma comercială este un element de individualizare a
comerciantului în sfera activităţii comerciale18
Art. 30 din Legea 26/1990 privind registrul comerţului:
(1) Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un
comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează.
Legea distinge între firma comerciantului persoană fizică şi
juridică astfel:

17
În dreptul francez, elementele corporale privesc materialul, utilajul şi
mărfurile, a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p 121
18
Regimul juridic al firmelor comerciale este reglementat de Legea
26/1990 privind registrul comerţului cap 4. Regimul firmelor şi emblemelor.
A se vedea I. Băcanu, Firma şi emblema comercială, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 1998
45

Universitatea SPIRU HARET


a) Firma unui comerciant, persoană fizică
Art. 31
(1) Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din
numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala
prenumelui acestuia.
(2) Nicio menţiune care ar putea induce în eroare asupra naturii sau
întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului nu poate fi adăugată
firmei. Se vor putea face menţiuni care să arate mai precis persoana
comerciantului sau felul comerţului său.
b) Firma unui comerciant persoană juridică are conţinut
diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale, după cum
urmează:
Art. 32
Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a
cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”,
scrisă în întregime.
Art. 33
Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă
numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea
„societate în comandită”, scrisă în întregime.
Art. 35
Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se
compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor
societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe
acţiuni” sau „S.A.” ori, după caz, „societate în comandită pe acţiuni”.
Art. 36
Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o
denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor
asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu
răspundere limitată” sau „S.R.L.”
Totodată sunt stabilite în lege şi câteva condiţii şi caracteristici
legate de firmă: în art.37 şi următoarele:
¾Orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente.
¾Firmele vor fi scrise, în primul rând, în limba română.
¾Dreptul de folosinţă exclusivă asupra firmei se dobândeşte prin
înscrierea acestora în Registrul Comerţului.

46

Universitatea SPIRU HARET


¾Când o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se
adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea
mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau
în orice alt mod.
¾Firma sucursalei din România a unei societăţi străine va trebui să
cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate.
¾Nicio firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de
comercianţii din sectorul public.
¾Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care
este întrebuinţată.
¾Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să
continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui
comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al
titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de
menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.
¾Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în
comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa
menţionării raportului de succesiune.
¾Oficiul registrului comerţului va refuza înscrierea unei firme care,
fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte
firme înregistrate.
Caracterele firmei:
– atribut de identificare a comerciantului
– firma poate fi: – individuală – pentru comerciantul persoană fizică
– socială – pentru societăţile comerciale
– originară (constitutivă)
– derivată (dobândită de la adevăratul titular)
Apărarea firmei prin acţiuni:
Acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei
Acţiunea în concurenţă neloială
Acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale
Emblema, reglementată de acelaşi cap 4 ca şi în cazul firmei, este
definită tot de art 30 din Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului:
„Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un
comerciant de un altul de acelaşi gen.”

47

Universitatea SPIRU HARET


Caracteristici:
¾Emblemele, ca şi firmele, vor fi scrise, în primul rând, în limba
română.
¾Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei, ca şi în cazul
firmei, se dobândeşte prin înscrierea acestora în Registrul Comerţului.
¾Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele
înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ,
precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul
îşi desfăşoară activitatea.
¾Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă oriunde ar
fi aşezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe,
publicaţii şi în orice alt mod, numai dacă vor fi însoţite, în mod vizibil, de
firma comerciantului.
¾Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere
având mărimea de cel puţin jumătate din cea a literelor cu care este scrisă
emblema.
¾Distincţia între firmă şi emblemă: firma este un element
obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, iar emblema are
caracter facultativ.
Emblema se poate transmite separat de fondul de comerţ, firma nu.
Conţinutul emblemei:
1. semn – poate fi o figură grafică indicând orice obiect: un utilaj, o
figură geometrică, un animal, dar nu pate consta în reproducerea
obiectului unei activităţi comune.
2. denumire – poate fi fantezistă, sau un nume propriu, nu poate fi
o denumire generică.
Apărarea emblemei prin acţiuni:
Acţiune în revendicare în cazul uzurpării emblemei de către alt
comerciant
Acţiune în concurenţă neloială
Acţiune în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat
Acţiune penală în cazul în care fapta săvârşită de alt
comerciant în legătură cu emblema întruneşte elementele constitutive ale
unei infracţiuni

48

Universitatea SPIRU HARET


Clientela: definiţie şi caracteristici:
Definiţie: totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în
mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia,
pentru procurarea unor mărfuri şi servicii.
Caracteristici:
− are rol important pentru activitatea unui comerciant, a unui om de
afaceri, fiind un element indispensabil al fondului de comerţ (unii autori
considerând chiar că ar fi principalul element al fondului de comerţ);
− deşi este un element important, legea nu cuprinde o reglementare
referitoare la aceasta;
− determină prin număr, calitate, frecvenţă, situaţia economică a
acestuia, succesul sau insuccesul afacerii;
− constituie o valoare economică, datorită relaţiilor care se stabilesc
între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură
mărfurile şi serviciile de la acelaşi comerciant;
− este în strânsă legătură cu vadul comercial..
Vadul comercial: definiţie:
Aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul, influenţat de
mai mulţi factori: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor
şi serviciilor oferite, preţurile practicate de comerciant, comportarea
personalului angajat în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea
reclamei comerciale, influenţa modei etc.
Factorii pot fi grupaţi în două categorii:
Factori interni: obiectivi: – locul unde se află amplasat localul,
– calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite,
subiectivi: – publicitatea comerciantului
– calitatea personalului angajat
Factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor, a partenerilor de
afaceri ai comerciantului.
Caracteristici:
− nu este un element distinct al fondului de comerţ,
− îşi confirmă existenţa numai împreună cu clientela,
− nu poate fi transmis separat, ci numai împreună cu clientela,
− relaţia clientelă – vad comercial este tratată distinct în doctrină. 19

19
Pentru detalii a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 119.
49

Universitatea SPIRU HARET


Drepturile de proprietate industrială: se împart în doctrină în
două categorii:
creaţii noi: invenţiile, know-how, desene şi modele industriale.
semne noi: mărcile şi indicaţiile geografice20
Dreptul asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul
de invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci21 (OSIM),
brevet prin care se conferă titularului dreptul exclusiv de exploatare, pe
durata de exploatare a acestuia.
Definiţie: Brevetul reprezintă, alături de firmă, emblemă şi marca
de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de
comerţ.22
Brevetele se împart în două categorii:
− principale
− de perfecţionare
Condiţie de fond:
− noutate absolută (invenţia trebuie să fie originală)
Condiţii de formă:
− înregistrarea brevetului la OSIM (protecţia asupra invenţiei
operează timp de 20 ani)
− conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia unele
drepturi:
• de a exploata în folosul său obiectul brevetului,
• de a urmări în instanţă pe cel care a uzurpat dreptul derivând din
brevet,
• drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice
de vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.

20
Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, cu
modificările şi completările ulterioare. A se vedea Anexa Glosar de termeni
pentru mărcile şi indicaţiile geografice, în temeiul legii nr. 84/1998 privind
mărcile şi indicaţiile geografice.
21
Legea nr. 64/1991privind brevetele de invenţie, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare. A se vedea Anexa Glosar de termeni
pentru brevetul de invenţie, în temeiul Legii 64//1991 privind brevetele de
invenţie, republicată.
22
Definiţie formulată de Smaranda Angheni, Magda Volonciu,
Camelia Stoica, op. cit., p. 76.
50

Universitatea SPIRU HARET


Mărcile (de fabrică sau de comerţ) sunt semne, desene, denumiri
distinctive folosite de către fabricant, (agent economic) pentru a
individualiza produsele, lucrările, serviciile lor, identice sau similare, şi
astfel a le deosebi de cele aparţinând altor comercianţi.
Înregistrarea mărcii conferă titularului său un drept exclusiv asupra
mărcii, drept de folosire sau exploatare a mărcii, dar şi dreptul de a
interzice folosirea aceluiaşi semn de către alţi comercianţi.
Titularul mărcii poate cere instanţei judecătoreşti competente să
interzică terţilor să folosească, în activitatea lor comercială, fără
consimţământul titularului:
a) un semn identic cu marca pentru produse sau servicii identice cu
acelea pentru care marca a fost înregistrată;
b) un semn care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu marca ori
dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li
se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost
înregistrată, ar produce în percepţia publicului un risc de confuzie,
incluzând şi riscul de asociere a mărcii cu semnul;
c) un semn identic sau asemănător cu marca pentru produse sau
pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când
aceasta din urmă a dobândit un renume în România şi dacă, din folosirea
semnului, fără motive întemeiate, s-ar putea profita de caracterul
distinctiv ori de renumele mărcii sau folosirea semnului ar cauza
titularului mărcii un prejudiciu.
În aplicarea reglementărilor, titularul mărcii poate cere să fie
interzise terţilor, în special, următoarele acte:
a) aplicarea semnului pe produse sau pe ambalaje;
b) oferirea produselor sau comercializarea ori deţinerea lor în acest
scop sau, după caz, oferirea sau prestarea serviciilor, sub acest semn;
c) importul sau exportul produselor sub acest semn;
d) utilizarea semnului pe documente sau pentru publicitate.
Condiţii de fond:
noutatea mărcii,
specializarea mărcii
Condiţii de formă:
înregistrarea mărcii la OSIM are efect constitutiv cu privire la
dreptul de proprietate asupra ei (protecţia juridică asupra mărcii produce
efecte timp de 10 ani)
51

Universitatea SPIRU HARET


compoziţia mărcii – respectând principiul libertăţii alegerii.
Astfel, pot fi adoptate ca mărci:
9numele, dacă literele sunt aşezate într-o anumită formă decât cea
obişnuită, numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi de
specialitate.
9Denumiri, dacă sunt originale. Nu pot fi adoptate denumiri
generale ale produsului respectiv sau denumiri cu caracter geografic.
9Culoarea poate fi un sens distinctiv pentru produse lichide,
situaţie în care instanţa decide în funcţie de speţă dacă consideră culoarea
un element distinctiv.
Caracteristici:
dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială,
este un element al fondului de comerţ,
poate face obiectul transmisiunii cu efect total sau parţial, prin
acte juridice ca: contractul de vânzare-cumpărare, donaţie, testament.
Protecţia internaţională a mărcilor. Sisteme de înregistrare.
Analiză comparativă a sistemelor existente pentru protejarea mărcii.23
Marca leagă producătorul de consumator.
Protecţia internaţională a mărcilor se realizează prin trei sisteme:
1. Sistemul înregistrării şi protecţiei naţionale
2. Sistemul de la Madrid
3. Sistemul mărcii comunitare
Alegerea celei mai bune strategii pentru protejarea mărcii constituie
un pas de importanţă majoră în strategia de extindere pe noi pieţe şi în
marketing. Fără înregistrare nu există nicio protecţie a unei mărci şi fără
marcă nu există piaţă şi produs.
În prezent, pentru titulari/solicitanţi există trei sisteme majore de
înregistrare a mărcilor, fiecare sistem având avantajele şi dezavantajele
sale. Decizia în favoarea unui sistem sau al altuia depinde de o serie de
factori determinaţi în funcţie de client/marcă/interes.

23
Conform prezentării efectuate de Crina Nicoleta Frisch, consilier în
proprietate industrială, doctorand în domeniu, în cadrul Asociaţiei Române de
Drept pentru Dezvoltare (ARDD – IDLO Alumni) – din 5 martie 2007
52

Universitatea SPIRU HARET


A. SISTEMUL NAŢIONAL
LEGISLAŢIA APLICABILĂ
¾Legea nr. 84/ 1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice,
M.Of. nr. 161/23.04.1998 cu modificările şi completările ulterioare,
¾Hotărârea Guvernului nr. 833/ 1998 de aprobare a
Regulamentului de aplicare a Legii nr. 84/ 1998 privind mărcile şi
indicaţiile geografice M.Of. nr.455/27.11.1998. cu modificările şi
completările ulterioare.
Principiile mărcii comunitare operează în funcţie de natura
activităţii clientului, spaţiului de desfăşurare a activităţii etc.
1. Sistemul înregistrării şi protecţiei naţionale presupune:
• identificarea ţărilor cu interes care vizează, la rândul său, găsirea
unui asociat în persoana unui avocat, consilier, specializat cu rol de „man-
datar autorizat”, sau „consilier de mărci”, conform Convenţiei de la Paris
Avantaje
– nu e necesară înregistrarea mărcii în România, se poate înregistra
direct în alt stat
– procedura de cesiune, licenţiere, reînnoire este mai simplă
– Cel mai vechi şi facil sistem. Clientul are posibilitatea să aleagă
exact ţările în care are un interes comercial şi în care doreşte să-şi
protejeze marca, nefiind legat de ţări în care nu are nici cel mai mic
interes. Procedurile de reînnoire, modificări în situaţia juridică, licenţe
sunt înregistrate sau rezolvate în mod separat în fiecare ţară.
În cazul în care există opoziţii, refuzuri, limitări a produselor sau
serviciilor acestea afectează strict teritoriul respectiv, nefiind incident în
afara acestuia. Marca naţională este independentă faţă de marca din ţara
de origine şi până la sfârşit, în consecinţă, daca în ţara de origine titularul
este decăzut din dreptul asupra mărcii sau marca este anulată, aceasta nu
afectează sub nicio formă marca naţională înregistrată în alt stat.
Pare un sistem ideal, dar evident că la o analiză temeinică vom găsi
şi un număr de dezavantaje, care pot depăşi numeric avantajele.
Dezavantaje
– procedură costisitoare – taxele de înregistrare în fiecare stat
variază între 350→ 850 € în Japonia
– onorariile avocaţilor variază, o medie: 2000 € (în Anglia şi
Japonia onorariul se percepe pe oră!)
53

Universitatea SPIRU HARET


– administrarea drepturilor, reînnoirea, plata certificatelor de
licenţiere etc. variază în fiecare stat
– Astfel, în fiecare ţară trebuie să fie angajat un consilier de mărci
sau avocat specializat în domeniul mărcilor.
– Costurile de înregistrare sunt mari, la fel ca şi cele de modificare,
reînnoire etc.
– Nu este de ignorat nici factorul timp, administrarea unui
asemenea portofoliu este anevoioasă, implică un efort uman şi necesită un
timp alocat destul de mare.
B. SISTEMUL INTERNAŢIONAL
Mărcile înregistrate la OSIM nu sunt protejate decât pe teritoriul
României.
Protecţia într-un alt stat presupune îndeplinirea formalităţilor
prescrise de legislaţia statului respectiv şi a convenţiilor şi tratatelor la
care acesta este parte.
Convenţia de la Paris asigură unui titular român aceleaşi drepturi
ca cele acordate titularilor naţionali din ţara respectivă.
a) Înregistrarea Internaţională prin Sistemul de la Madrid
LEGISLAŢIA APLICABILĂ
¾Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea
internaţională a mărcilor, în forma revizuită la Stockholm la 14 iulie
1967, ratificat de România prin Decretul nr.1176 din 28.12.1968 –
M.Of.nr.1/06.01.1969
¾Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid privind
înregistrarea internaţională a mărcilor adoptat la Madrid la 27 iunie
1989, ratificat de România prin Legea 5/1998 – M.Of.nr.11/15.01.1998
Aranjamentul de la Madrid permite înregistrarea internaţională a
unei mărci, într-o ţară sau mai multe ţări membre ale acestui aranjament,
printr-o cerere unică depusă la Organizaţia Mondială a Proprietăţii
Intelectuale (OMPI), cu condiţia ca aceasta marcă să fie înscrisă în
Registrul mărcilor înregistrate din România (să aibă certificat de
înregistrare). Durata protecţiei obţinute în baza Aranjamentului de la
Madrid este de 10 ani, cu posibilitatea de prelungire.
Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid permite
înregistrarea internaţională a unei mărci în una sau mai multe ţări membre
la acest Protocol, printr-o cerere unică, depusă la OMPI. Protocolul
54

Universitatea SPIRU HARET


permite înregistrarea internaţională nu numai pe baza unei mărci
înregistrate naţional, ci şi pe baza depozitului naţional reglementar al unei
cereri de marcă.
Atenţie! În final vom avea tot un fascicul de mărci naţionale.
2. Sistemul de la Madrid de înregistrare a mărcilor este
reglementat de Aranjamentul şi Protocolul de la Madrid (adoptat pe
cinci –şase ani)
Organizaţia Mondială a Protecţiei Intelectuale (OMPI) cu sediul la
Geneva (www.wipo.org) gestionează tratatele semnate în domeniul
protecţiei intelectuale.
Avantaje
– costuri relativ reduse faţă de înregistrările naţionale, care duc la
optimizarea costurilor şi, prin urmare, la o eficienţă maximă,
– cerere comună pentru toate statele, cu un singur certificat,
cuprinzând un fascicol de mărci naţionale (o marcă internaţională cu şase
cifre),
– procedura simplificată, o singura cerere în care se desemnează
toate ţările în care există interes. Durata protecţiei 10 sau 20 ani.
De subliniat că prin intermediul Sistemului de la Madrid,
administrat de OMPI, se poate obţine protecţie şi în toate ţările membre
UE prin desemnarea ţară cu ţară şi inclusiv în SUA şi JAPONIA.
Dezavantaje
– obligativitatea de a avea măcar o marcă înregistrată în ţara de
origine
– se aplică principiul dependenţei mărcii internaţionale de marca
naţională. După cinci ani marca internaţională devine independentă de
marca naţională.
– refuzarea unei mărci într-un stat; o marcă refuzată într-un stat
poate fi înregistrată în celelalte state.
– modificarea titularului se înregistrează în fişa mărcii existente la
sediul mărcii internaţionale.
Marca internaţională rămâne dependentă de marca din ţara de
origine un termen de cinci ani, prin urmare în care marca din ţara de
origine este anulată va duce automat la căderea mărcii internaţionale.
Excepţie: ţara de origine membră a Protocolului, posibilitatea
conversiei în cereri naţionale, dar procedura este anevoioasă şi
costisitoare.
55

Universitatea SPIRU HARET


Din anul 2004 există posibilitatea ca prin Protocolul de la
MADRID să se desemneze UE ca teritoriu unitar şi de protecţie.
b) Înregistrarea în Comunitatea Europeană
Sistemul mărcii comunitare: reglementată de o directivă comu-
nitară care prevede depunerea unei singure cereri la Oficiul European
pentru Mărci (OAMI) care conferă protecţie mărcii respective, pentru
care s-a obţinut certificatul legal, pe teritoriul celor 27 state membre.
LEGISLAŢIA APLICABILĂ
1. Prima Directivă 89/104 de armonizare a legislaţiilor statelor
membre asupra mărcilor (intrată în vigoare la 15.03.1994);
2. Regulamentul nr. 40/94 al Consiliului Uniunii Europene
asupra Mărcii Comunitare din data de 20.12.1993 (intrată în vigoare
la 15.03.1994).
Avantaje:
– costuri mai joase (exemplu: cca. 2050 € pentru o marcă
reprezentând taxe oficiale pentru trei clase. În plus, pentru fiecare clasă se
mai percep 200 € )
– nu e necesară existenţa mandatarului autorizat, depunerea cererii
se poate realiza chiar online, sau prin poştă, de către titular, şi se obţine
protecţia mărcii în spaţiul comunitar pe o perioadă de 10 ani
– dacă titularul nu şi-a utilizat marca, terţul interesat poate cere la
tribunal decăderea din drepturi a titularului pentru marca respectivă, pe
motiv de neutilizare
– utilizarea mărcii doar într-un stat membru poate fi invocată
pentru respingerea cererii de decădere.
– sistemul de la Madrid acoperă cam toate statele lumii, şi este eficient
comparativ cu sistemul comunitar (clasele utilizate sunt doar între 35 şi 41 –
exemplu: Mc Donald există prin produse şi apoi prin servicii conexe)
Dezavantaje:
– funcţionează pe principiul „totul sau nimic”, centralizat, sub
forma CTM (Community Trade Mark), nu sunt legate de înregistrarea în
ţară, se poate înregistra direct în UE.
– pot apărea motive de respingere pentru:
– mărci identice/similare, drepturi de autor etc., confirmate ca
fiind acordate anterior depunerii cererii respective;
– semne identice descriptive, uzuale sau contra bunelor moravuri.
56

Universitatea SPIRU HARET


Un exemplu concludent fiind recunoaşterea şi obţinerea mărcii de
înregistrare ca marcă comunitară pentru VINEXPORT. Iniţial se
depusese cererea de obţinere a certificatului de înregistrare pentru clasa
35, reprezentând categoria băuturi alcoolice, răcoritoare (clasa 32),
comerţ, publicitate şi export. Întrucât Suedia şi-a manifestat un refuz
provizoriu, ca fiind restrictiv pentru categoria băuturi alcoolice, s-a
renunţat la această clasă şi s-a obţinut certificatul de marcă comunitară,
recunoscută în spaţiul comunitar pentru celelalte categorii (clasa 32 –
răcoritoare, comerţ, publicitate şi export).
În România, la mărci similare, OSIM refuză provizoriu sau
definitiv înregistrarea mărcii respective pe motiv de risc de confuzie.
În Uniunea Europeană riscul de confuzie nu se prezumă, el trebuie
dovedit.
În general, strategia firmei este importantă în 10 state în perioada
protecţiei, este esenţială desemnarea ulterioară. Acelaşi sistem este
operaţional şi în Iran, care până în 2004 nu respecta acest sistem. Japonia,
Anglia şi SUA nu au depus instrumentele de ratificare pentru Protocolul
de la Madrid.
În România, odată cu semnarea Tratatului de aderare a României şi
Bulgariei la Uniunea Europeană, după 1 ianuarie 2007 toate mărcile
comunitare se aplică şi pe teritoriul României, iar în cazul existenţei unor
mărci identice se analizează şi se dispune în funcţie de fiecare speţă.
În stabilirea vechimii mărcii comunitară sau naţională (în România)
se analizează dacă marca naţională este anterioară mărcii comunitare,
atunci se aplică în toată Uniunea Europeană şi nu doar în România.
Regulamentul este un instrument legal de lucru care se aplică în
toate ţările Uniunii Europene, fiind probabil cea mai interesantă
alternativă în prezent pentru firmele româneşti şi nu numai. Sistemul
de înregistrare este administrat de Oficiul European de Mărci, OHIM sau
OAMI.
Teritoriul celor 27 de state este tratat ca teritoriu unitar, nu există
posibilitatea alegerii doar unor ţări în care avem un interes. O singura cerere
de înregistrare, o singura marcă valabilă pentru 10 ani pe întreg teritoriul
UE. Nu există obligativitatea unei mărci sau cereri de înregistrare în ţara de
origine. Procedura este relativ scurtă, aproximativ 7-8 luni.
Examinarea mărcilor nu se efectuează decât în baza motivelor
absolute: semne generice, descriptive, uzuale, contrare bunelor moravuri,
57

Universitatea SPIRU HARET


nu şi în baza motivelor relative; marca aduce atingere drepturilor anterioare,
aparţinând unor terţi. Costurile sunt foarte reduse în comparaţie cu
întinderea protecţiei. Este suficientă utilizarea mărcii doar în una din ţările
UE astfel încât cererea de decădere pentru acest motiv să fie respinsă în
celelalte ţări ale Uniunii.
Dar, dacă va exista un motiv de refuz într-o ţară atrage impo-
sibilitatea înregistrării în celelalte ţări membre UE, conform principiului
„totul sau nimic”. O marcă comunitară este simplă şi uşor de administrat.
LEGISLAŢIE APLICABILĂ ÎN MATERIE:
Acorduri şi tratate multilaterale la care România este parte în
domeniul mărcilor şi indicaţiilor geografice:
¾Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea internaţională a
mărcilor, în forma revizuită la Stockholm la 14 iulie 1967, ratificat de
România prin Decretul nr.1176 din 28.12.1968 – B.Of.nr.1/06.01.1969
¾Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid privind
înregistrarea internaţionala a mărcilor adoptat la Madrid la 27 iunie 1989,
ratificat de România prin Legea 5/1998 – M.Of.nr.11/15.01.1998
¾Aranjamentul de la Nisa privind clasificarea internaţională a
produselor şi serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie
1957, revizuit la Stockholm la 14 iulie 1967 şi la Geneva la 13 mai 1977
şi modificat la 2 octombrie 1979, la care România a aderat prin Legea
nr.3/1998 – M.Of.nr.10/14.01.1998
¾Aranjamentul de la Viena instituind o clasificare internaţională a
elementelor figurative ale mărcilor întocmit la Viena la 12 iunie 1973 şi
modificat la 1 octombrie 1985, la care România a aderat prin Legea
nr.3/1998 – M.Of.nr.10/14.01.1998
¾ Convenţia pentru instituirea Organizaţiei Mondiale de
Proprietate Intelectuală semnată la Stockholm, 14 iulie 1967, ratificată de
România prin decretul nr.1175 din 28.12.1968 – B.Of.nr.1/06.01.1969
¾ Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale, în
forma revizuită la Stockholm la 14 iulie 1967, ratificată de România prin
Decretul nr.1777 din 28.12.1968 – B.Of. nr.1/06.01.1969
¾Tratatul privind dreptul mărcilor, adoptat la Geneva la 27
octombrie 1994, la care România a aderat prin Legea nr.4/1998 –
M.Of.nr.10/14.01.1998

58

Universitatea SPIRU HARET


¾Regulament de execuţie al Tratatului privind dreptul mărcilor,
adoptat la Geneva la 27 octombrie 1994
¾Acordul european instituind o asociere între România, pe de o
parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă
parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993, ratificat de România prin
Legea nr.20/1993 – M.Of.nr.73/12.04.1993
¾Acordul dintre România şi statele Asociaţiei Europene a
Liberului Schimb (AELS), semnat la Geneva la 10 decembrie 1992,
ratificat de România prin Legea nr.19/1993 – M.Of.nr.75/16.04.1993
¾Acordul prin care s-a convenit aderarea României la Acordul
central european de comerţ liber (CEFTA), Cracovia, 21 decembrie 1992,
semnat la Bucureşti la 12 aprilie 1997, ratificat prin Legea nr.90/1997 –
M.Of.nr.108/30.05.1997 Organizaţiei Mondiale de Comerţ – Anexa
1C.Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate
de comerţ încheiat la Marrakech la 15 aprilie 1994, ratificat de România
la 22 decembrie 1994 prin Legea nr.133/1994 – M.Of.nr.360/27.12.1994
Dreptul de autor: Fondul de comerţ poate cuprinde anumite
drepturi de autor, rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.
Sediul materiei: Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi
drepturile conexe24
Caracteristici:
♦Dreptul de autor asupra unei opere literare, artistice sau ştiinţifice,
precum şi asupra oricăror asemenea opere de creaţie intelectuală, este
recunoscut şi garantat în condiţiile legii.
♦Dreptul de autor este legat de persoana autorului şi comportă
atribute de ordin moral şi patrimonial.
♦Opera de creaţie intelectuală este recunoscută şi protejată,
independent de aducerea la cunoştinţă publică, prin simplul fapt al
realizării ei, chiar neterminată.
Subiectul dreptului de autor (art. 3-5):
♦„Este autor persoana fizică sau persoanele fizice care au creat opera.
♦În cazurile expres prevăzute de lege, pot beneficia de protecţia
acordată autorului persoanele juridice şi persoanele fizice altele decât autorul.

24
A se vedea Anexa-Glosar de termeni pentru drepturile de autor în
temeiul legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe
59

Universitatea SPIRU HARET


♦Calitatea de subiect al dreptului de autor se poate transmite în
condiţiile legii.
♦Se prezumă a fi autor, până la proba contrară, persoana sub
numele căreia opera a fost adusă pentru prima dată la cunoştinţă publică.
♦Când opera a fost adusă la cunoştinţă publică sub formă anonimă
sau sub un pseudonim care nu permite identificarea autorului, dreptul de
autor se exercită de către persoana fizică sau juridică ce o face publică
numai cu consimţământul autorului, atât timp cât acesta nu-şi dezvăluie
identitatea.”
Obiectul dreptului de autor (art. 7)
♦„Constituie obiect al dreptului de autor operele originale de
creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi
modalitatea de creaţie, modul sau forma concretă de exprimare şi
independent de valoarea şi destinaţia lor, cum sunt:
a) scrierile literare şi publicistice, conferinţele, predicile, pledoariile,
prelegerile şi orice alte opere scrise sau orale, precum şi programele
pentru calculator;
b) operele ştiinţifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările,
studiile, cursurile universitare, manualele şcolare, proiectele şi docu-
mentaţiile ştiinţifice;
c) compoziţiile muzicale cu sau fără text;
d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice şi
pantomimele;
e) operele cinematografice, precum şi orice alte opere audiovizuale;
f) operele fotografice, precum şi orice alte opere exprimate printr-un
procedeu analog fotografiei;
g) operele de artă plastică, cum ar fi: operele de sculptură, pictură,
grafică, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie,
ceramică, plastica sticlei şi a metalului, precum şi operele de artă aplicată
produselor destinate unei utilizări practice;
h) operele de arhitectură, inclusiv planşele, machetele şi lucrările
grafice ce formează proiectele de arhitectură;
i) lucrările plastice, hărţile şi desenele din domeniul topografiei,
geografiei şi ştiinţei în general.”

60

Universitatea SPIRU HARET


Art. 8: „Fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale,
constituie, de asemenea, obiect al dreptului de autor operele derivate care
au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, şi anume:
a) traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare,
aranjamentele muzicale şi orice alte transformări ale unei opere literare,
artistice sau ştiinţifice care reprezintă o muncă intelectuală de creaţie;
b) culegerile de opere literare, artistice sau ştiinţifice, cum ar fi:
enciclopediile şi antologiile, colecţiile sau compilaţiile de materiale sau
date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau
dispunerea materialului, constituie creaţii intelectuale.”
Art 10: „Autorul unei opere are următoarele drepturi morale:
a) dreptul de a decide dacă, în ce mod şi când va fi adusă opera la
cunoştinţa publică;
b) dreptul de a pretinde recunoaşterea calităţii de autor al operei;
c) dreptul de a decide sub ce nume va fi adusă opera la cunoştinţă
publică;
d) dreptul de a pretinde respectarea integrităţii operei şi de a se
opune oricărei modificări, precum şi oricărei atingeri aduse operei, dacă
prejudiciază onoarea sau reputaţia sa;
e) dreptul de a retracta opera, despăgubind, dacă este cazul, pe
titularii drepturilor de exploatare, prejudiciaţi prin exercitarea retractării.”
Art. 12-13. „Autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de
a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată sau exploatată opera sa,
inclusiv de a consimţi la utilizarea operei de către alţii.
Utilizarea sau exploatarea unei opere dă naştere la drepturi distincte
şi exclusive ale autorului de a autoriza:
a) reproducerea integrală sau parţială a operei;
b) difuzarea operei;
c) importul în vederea comercializării pe teritoriul României a
copiilor de pe operă, realizate cu consimţământul autorului;
d) reprezentarea scenică, recitarea sau orice altă modalitate publică
de execuţie sau de prezentare directă a operei;
e) expunerea publică a operelor de artă plastică, de artă aplicată,
fotografice şi de arhitectură;
f) proiecţia publică a operelor cinematografice şi a altor opere
audiovizuale;

61

Universitatea SPIRU HARET


g) emiterea unei opere prin orice mijloc ce serveşte la propagarea
fără fir a semnelor, sunetelor sau imaginilor, inclusiv prin satelit;
h) transmiterea unei opere către public prin fir, prin cablu, prin fibră
optică sau prin orice alt procedeu;
i) comunicarea publică prin intermediul înregistrărilor sonore şi
audiovizuale;
j) retransmiterea nealterată, simultană şi integrală a unei opere prin
oricare dintre mijloacele citate la lit. g) şi h), de către un organism de emi-
sie, diferit de organismul de origine a operei radiodifuzate sau televizate;
k) difuzarea secundară;
l) prezentarea într-un loc public, prin intermediul oricăror mijloace,
a unei opere radiodifuzate sau televizate;
m) accesul public la bazele de date pe calculator, în cazul în care
aceste baze de date conţin sau constituie opere protejate.”
Art. 51: „Contractul de editare trebuie să cuprindă clauze cu privire
la:
a) durata cesiunii;
b) natura exclusivă sau neexclusivă şi întinderea teritorială a
cesiunii;
c) numărul maxim şi minim al exemplarelor;
d) remuneraţia autorului, stabilită în condiţiile prezentei legi;
e) numărul de exemplare rezervate autorului cu titlu gratuit;
f) termenul pentru apariţia şi difuzarea exemplarelor fiecărei ediţii
sau, după caz, ale fiecărui tiraj;
g) termenul de predare a originalului operei de către autor;
h) procedura de control al numărului de exemplare produse de către
editor.”
Drepturile patrimoniale de autor asupra unor programe
pentru calculator25
1. Cui aparţin drepturile patrimoniale de autor asupra unor
programe pentru calculator?

25
Sursa: http://www.law- counsel.com/Informatii_juridice/proprietate_
intelectuala/drept_de_autor/- Dan Livescu
62

Universitatea SPIRU HARET


Sunt două ipoteze:
1) Programul este creat de persoane libere de contract în mod
independent.
2) Programul este creat în exercitarea sarcinilor de serviciu sau
după instrucţiunile celui care angajează.
În prima ipoteză, tot mai rar întâlnită în practică, drepturile
patrimoniale de autor aparţin realizatorilor programelor.
În cea de-a două ipoteză, drepturile patrimoniale de autor aparţin
angajatorului dacă în contract nu este prevăzută nicio clauză contrară.
Aşadar atenţie!
În cazul în care în contract nu există clauze cu privire la
beneficiarul drepturilor patrimoniale de autor asupra unui program pentru
calculator, se prezumă că acestea aparţin angajatorului. Pentru ca acestea
să poată aparţine altor persoane trebuie prevăzut expres în contract.
2. Ce anume se protejează în cazul unui program pentru calculator?
În conformitate cu prevederile Art.72-(1) din Legea 8/1996
protecţia programelor pentru calculator prin drept de autor „include orice
expresie a unui program, programele de aplicaţie şi sistemele de operare,
exprimate în orice fel de limbaj, fie în cod-sursă sau cod-obiect,
materialul de concepţie pregătitor, precum şi manualele.”
Legea nu defineşte niciunul din conceptele menţionate. Este aşadar
sarcina juriştilor şi informaticienilor, a doctrinei, să clarifice aceste
concepte a căror definire este foarte importantă pentru practica judecă-
torească şi protecţia reală a programelor pentru calculator.
3. Ce se înţelege prin licenţa programului de calculator?
În comerţul cu programe pentru calculator, în majoritatea cazurilor,
nu se realizează, de fapt, o vânzare a programului respectiv. Ceea ce se
oferă este dreptul de A FOLOSI programul în anumite condiţii,
adică...licenţa. Documentele care însoţesc un program pentru calculator
cuprind de cele mai multe ori, un anunţ de genul „THE SOFTWARE IS
LICENSED NOT SOLD” în traducere însemnând „PROGRAMUL PENTRU
CALCULATOR ESTE LICENŢIAT NU VÂNDUT”.
Legislaţia română, respectiv Art. 2 din Ordonanţa de Guvern
nr.124/2000, cuprinde şi o definiţie a licenţei: „licenţa programului pentru
calculator – acordul scris al titularului dreptului de autor asupra unui

63

Universitatea SPIRU HARET


program pentru calculator pentru cesiunea unor drepturi către utilizatorul
programului şi care însoţeşte programul.”
Licenţa este aşadar un contract – acord de voinţă – între titularul
dreptului de autor şi utilizator. Acesta însoţeşte programul pentru
calculator şi se prezintă în diverse forme.
În practică, el poate fi întâlnit atât sub forma scrisă (pe suport de
hârtie), cât şi sub forma unui document digital ce apare la instalarea sau
deschiderea programului. Denumirea folosită de cele mai multe ori pentru
un astfel de document este „LICENSE AGREEMENT”, iar în limba română
„ACORD DE LICENŢĂ” sau „LICENŢĂ”.
La instalarea sau utilizarea oricărui program pentru calculator,
apare un anunţ de genul „IMPORTANT – READ CAREFULLY. IF YOU DO
NOT AGREE TO THE TERMS OF THIS LICENSE AGREEMENT DO NOT
INSTALL OR USE THE SOFTWARE PRODUCT” ceea ce în traducere
înseamnă: „IMPORTANT – CITEŞTE CU ATENŢIE. DACĂ NU SUNTEŢI
DE ACORD CU TERMENII ACESTUI ACORD (CONTRACT) DE
LICENŢĂ, NU INSTALAŢI SAU FOLOSIŢI ACEST PROGRAM PENTRU
CALCULATOR”.
Acest anunţ este urmat de textul licenţei şi (de multe ori) de
prezentarea variantelor de opţiune pentru utilizator în situaţiile în care este
sau nu de acord cu termenii licenţei. Termenii particulari ai unei licenţe
pot fi foarte diferiţi de la un program la altul în funcţie de caracteristicile
programului respectiv, precum şi de politica de licenţiere a fiecărui
deţinător al drepturilor de autor.
4. Ce drepturi are autorul unui program pentru calculator?
Art. 73 din Legea 8/1996, prevede că autorul unui program pentru
calculator beneficiază de dreptul exclusiv de realiza şi a autoriza:
a) reproducerea permanentă sau temporară a unui program, integral
sau parţial, prin orice mijloc şi sub orice formă, inclusiv în cazul în care
reproducerea este determinată de instalarea, stocarea, rularea sau
executarea, afişarea sau transmiterea în reţea;
b) traducerea, adaptarea, aranjarea şi orice alte transformări aduse
unui program pentru calculator, precum şi reproducerea rezultatului
acestor operaţiuni, fără a prejudicia drepturile persoanei care transformă
programul pentru calculator;
c) distribuirea şi închirierea originalului sau ale copiilor, sub orice
formă, ale unui program pentru calculator.
64

Universitatea SPIRU HARET


Aceste drepturi speciale ale autorului unui program pentru
calculator se completează cu drepturile comune oricărui creator al unei
opere intelectuale prevăzute în Art.10-23 din legea menţionată.
5. Situaţiile în care utilizatorul autorizat al unui program pentru
calculator poate face, fără autorizarea autorului, o copie a acesteia?
Fără autorizarea autorului, utilizatorul autorizat are dreptul să facă
„o copie de arhivă sau de siguranţă, în măsura în care aceasta este
necesară pentru asigurarea utilizării calculatorului.”
6. Un program pentru calculator poate fi reprodus pentru uzul
personal sau pentru cercul unei familii fără consimţământul autorului?
Nu, fără consimţământul autorului o astfel de copie nu este
permisă. De remarcat că o astfel de copie nu este permisa de lege doar in
cazul programelor pentru calculator, ea fiind permisă în cazul altor opere
de creaţie intelectuală.
7. Durata drepturilor patrimoniale de autor asupra programelor
pentru calculator.
Conform Art.30 din Legea 8/1996 „drepturile patrimoniale asupra
programelor pentru calculator durează tot timpul vieţii autorului, iar după
moartea acestuia se transmit prin moştenire, potrivit legislaţiei civile pe o
perioadă de 50 de ani.”
8. Obligaţiile legale ale persoanelor care produc, distribuie,
comercializează sau închiriază programe pentru calculator în România?
Cap. 3 – Registrul naţional al programelor pentru calculator, la
art. 17 din OG 25/2006 privind întărirea capacităţii administrative a
Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, M. Of. nr. 84/2006,
aprobată prin Legea nr. 364 din 21 septembrie 2006, M. Of. nr. 800 din
22 septembrie 2006, prevede regulile aplicabile în legislaţia internă pentru
programele de calculator, astfel:
ART. 17
„(1) Înregistrarea sau, după caz, înscrierea în Registrul naţional al
programelor pentru calculator este obligatoriu pentru:
1. persoanele fizice autorizate şi persoanele juridice care desfăşoară
pe teritoriul României oricare dintre următoarele activităţi:
a) producere de programe pentru calculator;
b) import de programe pentru calculator;
c) distribuire de programe pentru calculator;
d) închiriere de programe pentru calculator;
65

Universitatea SPIRU HARET


e) comercializare de programe pentru calculator;
2. programele pentru calculator:
a) produse în România şi comercializate de către comercianţi
specializaţi;
b) importate în România şi comercializate de către comercianţi
specializaţi.
(2) Registrul naţional al programelor pentru calculator este
organizat în formă electronică şi cuprinde următoarele secţiuni:
a) secţiunea Producători de programe pentru calculator;
b) secţiunea Importatori de programe pentru calculator;
c) secţiunea Distribuitori de programe pentru calculator;
d) secţiunea Comercianţi de programe pentru calculator;
e) secţiunea înscrieri programe pentru calculator;
f) secţiunea Menţiuni, radieri, retrageri şi sancţiuni.
Înregistrarea în Registrul naţional al programelor pentru calculator
se probează cu certificatul de înregistrare prevăzut la art. 35 alin. (1).
ART. 20
(1) Persoanele fizice sau juridice prevăzute la art. 17 alin. (1),
înregistrate în Registrul naţional al programelor pentru calculator, sunt
obligate să înscrie programele pentru calculator în Registrul naţional al
programelor pentru calculator, înainte de introducerea acestora în
circuitul comercial.
(2) În vederea înscrierii programelor pentru calculator, persoanele
prevăzute la art. 17 alin. (1) depun la Oficiul Român pentru Drepturile de
Autor o cerere-tip conform prevederilor legale în materie”
9. Care este consecinţa nerespectării obligaţiilor prevăzute de OG
25/2006 privind întărirea capacităţii administrative a Oficiului Român
pentru Drepturile de Autor, aprobată prin lege cu modificările şi
completările ulterioare?
art 42 alin 1 – Constituie contravenţii următoarele fapte şi se
sancţionează după cum urmează:
– lit e) producerea, reproducerea, distribuirea, comercializarea sau
depozitarea fonogramelor şi programelor pentru calculator în alte spaţii
decât cele menţionate în certificatul de înregistrare, cu amendă de la 1.000
lei (RON) la 5.000 lei (RON) şi confiscarea suporturilor, materialelor,
aparatelor şi fonogramelor care au servit sau care au fost destinate să
servească la săvârşirea contravenţiei;
66

Universitatea SPIRU HARET


– lit g) nerespectarea dispoziţiilor privind prezentarea, la solicitarea
organelor de control, a documentelor justificative privind înregistrarea şi
înscrierea în registrele naţionale administrate de Oficiul Român pentru
Drepturile de Autor şi provenienţa fonogramelor, videogramelor şi a
programelor pentru calculator ori prezentarea unor documente
incomplete, cu amendă de la 1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON) şi
confiscarea fonogramelor, videogramelor sau a programelor pentru
calculator pentru care nu sunt prezentate documente justificative;
– lit h) nerespectarea dispoziţiilor privind deţinerea la fiecare punct
de lucru a licenţelor programelor pentru calculator utilizate în vederea
închirierii la respectivul punct de lucru, cu amendă de la 1.000 lei (RON)
la 5.000 lei (RON);
Contravenţiile prevăzute la alin. (1) ale art 42 se aplică şi
persoanelor juridice, situaţie în care limitele amenzilor se majorează de
trei ori.
Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se realizează
de către ofiţerii sau agenţii de poliţie din cadrul Ministerului
Administraţiei şi Internelor cu competenţe în domeniu, precum şi de către
personalul Gărzii Financiare, respectiv şi de către personalul Jandarmeriei
Române în situaţiile expres prevăzute de actul normativ.
10. Ce obligaţii specifice au producătorii unor programe pentru
calculator în Romania?
Producătorii unor programe pentru calculator, în afara obligaţiilor
generale prezentate, au obligaţia de a comunica Oficiului Român pentru
Drepturile de Autor, pentru fiecare program pentru calculator, si
următoarele:
„a) înscrisul doveditor al titularităţii drepturilor de autor asupra
programelor pentru calculator sau declaraţia pe propria răspundere
privitoare la faptul că este autorul programelor pentru calculator;
b) modelul licenţei acordate pe teritoriul României utilizatorilor de
programe pentru calculator;
c) un exemplar al programului pentru calculator în forma în care
acesta este produs;
d) informaţii referitoare la modul de acordare a licenţei şi modelul
licenţei acordate pe teritoriul altor state utilizatorilor de programe pentru
calculator”.

67

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 6. Garanţia reală asupra fondului de comerţ
Fondul de comerţ, ca orice bun, poate face obiectul unui contract
de garanţie reală imobiliară, alături de alte acte juridice precum vânzarea-
cumpărarea, transmiterea dreptului de proprietate privind fondul de
comerţ ca aport în societatea comercială şi locaţiunea.
Vânzarea-cumpărarea fondului de comerţ se deosebeşte de
transmiterea dreptului de proprietate privind fondul de comerţ ca aport în
societatea comercială, deoarece cea din urmă formă de înstrăinare de
fondului de comerţ nu incumbă primirea unui preţ. Asociatul va primi în
schimbul fondului de comerţ părţi sociale sau acţiuni, în funcţie de forma
juridică a societăţii comerciale.
§ 6.1. Sediul materiei: Codul civil art. 1685-1694
Legea nr. 99/199926 privind unele măsuri pentru accelerarea
reformei economice, titlul VI – Regimul juridic al garanţiilor reale
mobiliare, care reglementează „regimul juridic al garanţiilor reale mobi-
liare, destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale
născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice”
(art. 1 alin 1).
Garanţia reală reglementată prin acest act normativ constituie un
drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii.
Garanţia reală acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface
creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi
înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului
afectat garanţiei au un grad de prioritate inferior, potrivit dispoziţiilor
legale.
Garanţia reală se poate constitui cu sau fără deposedarea celui ce
constituie garanţia de bunul afectat garanţiei. (conform art. 9)
Orice garanţie reală este transmisibilă prin cesiune. Dovada cesiunii
se poate face chiar printr-un înscris sub semnătură privată. (art 43)

26
Publicată în M. Of. Nr. 236 din 27 mai 1999, modificată prin Legea
nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în
exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri,
prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. 279 din 21 aprilie 2003
68

Universitatea SPIRU HARET


Este susceptibilă să fie garantată cu garanţia reală
9orice tip de obligaţie de a da, a face sau a nu face
9obligaţii prezente sau viitoare:
• sub condiţie sau nu,
• divizibile sau indivizibile,
• determinată sau determinabilă,
• exprimată în monedă naţională sau străină.
Garanţia reală acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată.
Dacă părţile nu decid altfel, obligaţia garantată include:
9dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală
9cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie
9vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiei
de către debitor.
De asemenea, dacă părţile nu decid altfel, iar bunul afectat
garanţiei se află în posesia părţii garantate, cad în sarcina debitorului,
fiind, de asemenea, garantate prin bunul afectat garanţiei:
9cheltuielile rezonabile, inclusiv costul asigurării
9plata oricăror alte taxe suportate pentru obţinerea şi menţinerea
posesiei bunului afectat garanţiei şi păstrarea acestuia în bune condiţii,
Obiectul garanţiei reale
9un bun mobil individualizat sau determinat generic,
9o universalitate de bunuri mobile (inclusiv un fond de comerţ –
conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la
data constituirii garanţiei reale şi nu este necesar ca părţile care compun
bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de interdependenţă
funcţională).
Drepturile creditorului garantat
9dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei
şi dreptul de a-l vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantate (dacă
debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia)
9dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei în timpul
programului de lucru al debitorului, astfel încât să nu afecteze activitatea
acestuia;
9dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi
de a trece la urmărirea silită, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri
corespunzătoare a bunului afectat garanţiei sau alte fapte de natură să
69

Universitatea SPIRU HARET


îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt deter-
minate prin contractul de garanţie (acest drept poate fi exercitat de către
creditor numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul
afectat garanţiei a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există
posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi împiedicată, conform art. 11).
§6.2. Constituirea de garanţii reale mobiliare, conform preve-
derilor Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei
economice
* Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract
de garanţie, în formă autentică sau sub înscris sub semnătură privată şi
trebuie semnat de către debitor.
* Garanţia reală asupra valorilor mobiliare se va constitui, de
asemenea, prin indisponibilizarea acestor valori conform regulilor pieţei
pe care sunt tranzacţionate sau în baza convenţiei părţilor în ceea ce
priveşte valorile mobiliare necotate, pe o piaţă autorizată.
* Garanţia reală asupra valorilor mobiliare poate fi constituită, după
caz, şi prin andosarea valorilor respective potrivit regulilor care le
reglementează.
§ 6.3. Definiţia contractului de garanţie reală
„Contractul de garanţie reală este contractul în baza căruia se
constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit
creditor. Contractul de garanţie se încheie în formă autentică sau prin
înscris sub semnătură privată şi trebuie semnat de către debitor. Prin
înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care
păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi
reprodusă într-o formă tangibilă şi care nu poate fi schimbată în mod
unilateral” (art 14, Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice).
§ 6.4. Conţinutul contractului de garanţie reală (conform
art. 15-17, 19 din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice).
*contractul de garanţie reală va putea să indice sau nu suma
maximă a obligaţiei garantate;

70

Universitatea SPIRU HARET


* orice persoană fizică sau juridică, română sau străină, poate fi
parte în contractul de garanţie a unei obligaţii pentru orice fel de
tranzacţie;
*contractul de garanţie reală trebuie să conţină o descriere a
bunului afectat garanţiei. Cu toate acestea, bunul afectat garanţiei poate fi
descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generică „toate
bunurile mobile prezente şi viitoare”. Toate bunurile mobile reprezintă o
descriere suficientă. Dacă însă bunul afectat garanţiei constă într-o sumă
de bani depusă într-un cont bancar, respectivul cont trebuie individualizat
în mod distinct;
*contractul de garanţie poate să prevadă dreptul creditorului de a
culege, în contul creanţei, fructele şi/sau produsele bunului afectat
garanţiei, fiind, în acest caz, obligatorie stipularea condiţiilor şi a
proporţiei în care urmează a se reduce obligaţia garantată;
*contractul de garanţie reală poate să prevadă garantarea
efectuării de plăţi în avans. Avans înseamnă acordarea unor sume, credite
sau alte valori, care include şi obligaţia debitorului de a plăti dobânzi,
costurile ocazionate de obţinerea creditului, precum şi alte taxe plătibile
de către debitor în legătură cu avansul sau cu executarea silită a garanţiei
reale cu care s-a garantat avansul. Avans viitor înseamnă o plată care
decurge sau nu dintr-o obligaţie şi include avansurile şi cheltuielile
rezonabile ocazionate de acestea, precum şi cheltuielile făcute pentru
protecţia, întreţinerea, păstrarea sau repararea bunului afectat garanţiei;
* Contractul de garanţie reală este titlu executoriu.
În afara drepturilor şi obligaţiilor stabilite prin contractul de
garanţie, posesorul bunului afectat garanţiei are următoarele obligaţii:
a) de a întreţine bunul afectat garanţiei şi de a-l folosi ca un bun
proprietar;
b) de a ţine, dacă este cazul, o evidenţă contabilă clară a bunului
afectat garanţiei şi, după caz, a produselor acestuia, în conformitate cu
legislaţia în vigoare (conform art. 42)
Conform art 21 din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice, „pe durata contractului de garanţie debi-
torul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei
şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii
sau vânzare. Bunul afectat garanţiei poate fi pus sub sechestru în favoarea
unui creditor, în temeiul procedurii de executare judecătorească.
71

Universitatea SPIRU HARET


Actele de dispoziţie asupra bunului afectat garanţiei sunt valabile
chiar dacă cel care a dobândit bunul are cunoştinţă de prevederea
contractuală din contractul de garanţie care interzice transferul sau care
declară transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei.”
Executarea garanţiilor reale27
În cazul neîndeplinirii obligaţiei garantate, creditorul va putea să
aleagă între a iniţia procedura de executare prevăzută de Codul de
procedură civilă sau a executa garanţia reală potrivit prevederilor
prezentului capitol (art 62). Dacă nu se prevede altfel, dispoziţiile legale
prezentate se aplică numai garanţiilor reale asupra bunurilor cu care se
garantează îndeplinirea unei obligaţii care cade sub incidenţa prezentului
titlu. Obligaţia trebuie să fie certă şi exigibilă.

27
A se vedea Anexa Glosar de termeni pentru Garanţia reală asupra
fondului de comerţ în temeiul Legii nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele
măsuri pentru accelerarea reformei economice – Titlul VI – Regimul juridic
al garanţiilor reale mobiliare – Executarea garanţiilor reale, p 9-17.
72

Universitatea SPIRU HARET


CAPITOLUL III
SUBIECTELE RAPORTURILOR DE AFACERI1

Secţiunea I. Aspecte introductive


În sensul reglementărilor Codului comercial, subiectele raporturilor
comerciale (de afaceri) pot fi comercianţii şi necomercianţii,
Reglementarea Codului comercial se aplică oricărei persoane care
săvârşeşte anumite fapte de comerţ obiective, prevăzute de art. 3 C. Com.,
indiferent dacă persoana care le săvârşeşte are sau nu calitatea de
comerciant.
Dacă săvârşirea faptelor de comerţ are caracter profesional,
persoana în cauză devine comerciant (art. 7 C. Com. – „Sunt comercianţi
aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită,
şi societăţile comerciale”, art. 8. C. Com. – „Statul, judeţul şi comuna nu
pot avea calitatea de comercianţi.”)
Dacă săvârşirea faptelor de comerţ obiective de către o persoană
are caracter accidental, raportul juridic care se naşte este supus
reglementărilor comerciale, dar persoana care le-a săvârşit păstrează
calitatea de necomerciant (art. 9 C.Com. – „Orice persoană care, într-un
chip accidental, face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca şi
comerciant, ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru
toate contestaţiunile ce se pot ridica din aceasta operaţiune.”)
Subiectele în relaţiile de afaceri (comerciale) sunt participanţii la
raporturile de afaceri/comerciale, comercianţi persoane fizice şi juridice,
respectiv societăţile comerciale şi grupurile de interes economic.

1
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., Cap. 3 Comercianţii, p. 58- 83
şi Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., Cap. 3
Subiectele dreptului comercial, p. 35- 61. Ion Turcu, Dreptul afacerilor,
Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1993, partea a II-a – Subiectele dreptului
afacerilor, p. 50-72.
73

Universitatea SPIRU HARET


Principalelor categorii de comercianţi, reglementate de Codul
Comercial, în art 7 – comercianţi individuali – persoane fizice – şi
comercianţi colectivi – persoane juridice – li se adaugă şi alte categorii
reglementate de alte acte normative:
1. regii autonome şi organizaţii cooperatiste,2
2. grupurile de intere economic3 (GIE),
3. micii comercianţi care sunt consideraţi de către unii autori4 a fi o
categorie distinctă de comerciantul persoană fizică, invocând art. 34 din C.
Com. care reglementează explicit faptul că prevederile Titlului IV – Despre
registrele comercianţilor nu se aplică micului trafic ambulant, cărăuşilor sau
acelora al căror comerţ nu iese din sfera unei profesiuni manuale.
Secţiunea II. Sediul materiei:
1. CODUL COMERCIAL (10 mai 1887) 5
2. CODUL CIVIL (pus în aplicare la 1 decembrie 1865) – conform
referirilor din Titlul I, art. 1 C. Com. („În comerţ se aplică legea de faţă.
Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil”)
3. LEGI SPECIALE:
* Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare, M . Of. nr. 49 din 4 februarie 1998.
* Legea nr. 505/2003 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr.129/2002 pentru modificarea Legii nr.26/1990 privind
registrul comerţului şi a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001
privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi
autorizarea funcţionării comercianţilor, M. Of. nr. 857 din 3 decembrie 2003.

2
Art. 1 alin (2), din Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului,
republicată: „În sensul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fizice care
exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile
autonome şi organizaţiile cooperatiste”.
3
Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în
mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din
21 aprilie 2003- titlul V- Grupurile de interes economic, începând cu art. 118.
4
A se vedea St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, op. cit. p. 62.
5
Cu modificările din 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930,
1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995.
74

Universitatea SPIRU HARET


* Legea nr.509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, M. Of.
nr. 581 din 6 august 2002.
* Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de
stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, M. Of. nr. 98 din 8 august
1990, cu modificările şi completările ulterioare.
* Legea nr.359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înre-
gistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale
şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la
autorizarea funcţionării persoanelor juridice, M. Of. nr. 839 din
13 septembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.
* Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a
asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod
independent M. Of. 76 din 29 iunie 2004.
* Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, M. Of.
nr. 907 din 11 octombrie 2005.
* Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare, M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.
* Lege nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în
mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din
21 aprilie 2003.
Secţiunea III. Categorii de comercianţi:
Comerciantul persoană fizică poate fi persoana fizică autorizată,
comerciantul agent permanent, asociaţia familială.
Nu sunt comercianţi auxiliarii de comerţ (prepusul, procuristul,
vânzătorul, comis-voiajorul deoarece actele de comerţ încheiate de aceştia
nu sunt încheiate în nume propriu, ci în numele şi pe seama
comerciantului la care sunt angajaţi sau la care lucrează)
Comerciantul persoană juridică – societăţile comerciale,
– regiile autonome,
– organizaţiile cooperatiste,
– grupurile de interes economic.
Comerciantul persoană fizică
Persoanele fizice care săvârşesc fapte de comerţ au calitatea de
comerciant. Activitatea comerciantului persoană fizică este reglementată
de Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a
asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod
independent astfel:
75

Universitatea SPIRU HARET


„Art. 1: Persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini, care
provin din statele membre ale Uniunii Europene şi din statele aparţinând
Spaţiului Economic European, pot desfăşura activităţi economice pe
teritoriul României, în mod independent, sau pot constitui asociaţii
familiale în condiţiile prevăzute de prezenta lege.
Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi autorizate să
desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi ocupaţiile,
cu excepţia celor reglementate prin legi speciale.”
Asociaţia familială este o formă asociativă lipsită de personalitate
juridică care se poate înfiinţa la iniţiativa unei persoane fizice şi se
constituie din membrii de familie ai acesteia, în temeiul aceluiaşi act
normativ. Sunt consideraţi membrii unei familii, în sensul prezentei legi,
soţul, soţia şi copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani, la data
autorizării asociaţiei familiale, precum şi rudele acestora până la gradul al
patrulea inclusiv.
Pentru a desfăşura o activitate economică în mod independent,
persoana fizică şi asociaţia familială trebuie să deţină autorizaţie admi-
nistrativă şi certificatul de înregistrare eliberate în condiţiile Legii
nr. 300/2004.
Comerciantul persoană juridică:
Societatea comercială cuprinde societăţile constituite conform
legii 31/1990 şi pe cele cu capital de stat înfiinţate în baza legii 15/1990,
fiind analizată detaliat într-un capitol distinct. Unele societăţi comerciale
cu capital de stat, care au ca obiect activităţi de interes public naţional,
sunt denumite „companii naţionale” sau „societăţi naţionale”.6
Regia autonomă7 a luat fiinţă prin reorganizarea unităţilor
economice de stat, în temeiul legii nr. 15/1990, în ramuri strategice ale
economiei naţionale şi desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a
societăţilor comerciale, fiind persoane juridice care funcţionează pe bază
de gestiune economică şi autonomie financiară.

6
Conform art. 1 alin (4): „Regiile autonome care prestează servicii de
utilitate publică, precum şi regiile autonome din alte domenii de activitate
care înregistrează pierderi, se includ cu prioritate în programele de
reorganizare, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă”.
7
A se vedea OUG nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor
autonome, cu modificările şi completările ulterioare
76

Universitatea SPIRU HARET


Organizaţiile cooperatiste care desfăşoară activităţi de producere
şi desfacere de mărfuri şi prestări de servicii. Organizaţiile cooperatiste
au personalitate juridică şi îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor
gestiunii economice.
Legislaţie aferentă relevantă:
9Decret – Lege nr. 66/1990 privind organizarea şi funcţionarea
cooperaţiei meşteşugăreşti, emis de Consiliul Frontului Salvării
Naţionale, M. Of. nr. 23 din 9 februarie 1990
9Legea nr. 109/1996 privind organizarea şi funcţionarea coope-
raţiei de consum şi a cooperaţiei de credit, M. Of. nr. 252 din 18 octom-
brie 1996
9Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei,
M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005
9OUG nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit,
M. Of. nr. 330 din 14 iulie 2000
9Legea nr. 566/2004 Legea cooperaţiei agricole, M. Of. nr. 1236
din 22 decembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare
Grupurile de interes economic (GIE)8:
9reprezintă o formă asociativă al cărei scop este înlesnirea sau
dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi, precum şi îmbună-
tăţirea rezultatelor activităţii respective.
9sunt analizate într-o secţiune distinctă tocmai datorită caracterului
de oarecare noutate, fiind reglementate de legislaţia noastră atât în forma
lor naţională, cât şi în forma europeană (Grupurile de interes economic
european – GIEE)
Secţiunea IV. Dobândirea calităţii de comerciant:
Subsecţiunea 1. Dobândirea calităţii de comerciant de către
persoana fizică:
§ 1.1. Opinii doctrinare privind condiţiile legale de dobândire a
calităţii de comerciant
În doctrină nu există o părere unitară cu privire la condiţiile cerute
pentru dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică:
Condiţii:
9să săvârşească fapte de comerţ (conform art. 7 C. Com);

8
A se vedea secţiunea VIII.2. Constituirea grupurilor de interes
economic – caracteristici.
77

Universitatea SPIRU HARET


9să săvârşească faptele de comerţ ca o profesie obişnuită (conform
art. 7 C. Com.), în mod repetat – caracterul continuu rezultă din
prevederile art. 7 şi 9 C. Com.9 Această condiţie incumbă exercitarea
profesiei cu scopul de a obţine câştig.10
9faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu – condiţie
adăugată de majoritatea autorilor doctrinari,11 necesară pentru a delimita
comerciantul de auxiliarii folosiţi în activitatea comercială şi de
afaceri.(exemplu: prepusul este însărcinat cu comerţul patronului său, fie
în locul unde acesta îl exercită , fie în alt loc – art. 392 C. Com.; comişii
pentru negoţ sunt însărcinaţi să vândă mărfuri în interiorul localului unde
se exercită comerţul – art. 404 C. Com.; comişii călători pentru negoţ
sunt reprezentanţii însărcinaţi cu exercitarea comerţului în alte localităţi –
art. 402 C. Com.) În toate cazurile reprezentanţii comercianţilor săvârşesc
fapte de comerţ nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu
au calitatea de comerciant, care aparţine acelora care i-a împuternicit.
§ 1.2. Condiţii referitoare la persoană:
* pentru protejarea persoanei interesate de realizarea faptelor de
comerţ şi implicit de dobândirea calităţii de comerciant: capacitatea
juridică a persoanei respective.
* pentru protejarea intereselor generale, intereselor terţilor căruia îi
pot fi opozabile faptele de comerţ ale persoanei în cauză: condiţii care se
referă la cauze de incapacitate sau incompatibilitatea comerciantului
persoană fizică.
§ 1.3. Condiţii referitoare la activitatea desfăşurată – îndepli-
nirea faptelor/actelor de comerţ cu titlu de profesie.

9
A se vedea Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica,
op. cit., p. 46.
10
Excepţii: Nu sunt comercianţi următoarele persoane:
− soţia care vinde mărfuri în magazinul soţului;
− căpitanul de vas care îl reprezintă pe armator;
− asociaţii societăţilor comerciale cu răspundere limitată, în comandită
simplă, în nume colectiv, deoarece comerciant este societatea;
− acţionarii societăţilor pe acţiuni, pentru că societăţile sunt persoane
juridice şi deci subiecte de drept.
11
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 63, I. Finţescu, op. cit.,
vol. 1, p. 76-78.
78

Universitatea SPIRU HARET


Astfel, în conformitate cu prevederile art. 5 din Legea nr. 300/2004
privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care
desfăşoară activităţi economice în mod independent:
„Pot desfăşura activităţi economice în mod independent sau în
cadrul asociaţiilor familiale persoanele fizice care îndeplinesc, în mod
cumulativ, următoarele condiţii:
a) au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice ce soli-
cită autorizarea pentru desfăşurarea de activităţi economice în mod inde-
pendent şi a persoanelor fizice care au iniţiativa constituirii asociaţiei fa-
miliale, respectiv vârsta de 16 ani, în cazul membrilor asociaţiei familiale;
b) starea sănătăţii le permite desfăşurarea activităţii pentru care se
solicită autorizaţia;
c) au calificarea – pregătire profesională sau, după caz, experienţă
profesională –, necesară pentru a desfăşura activitatea economică pentru
care se solicită autorizaţia;
d) nu au fost condamnate penal prin hotărâre judecătorească rămasă
definitivă pentru săvârşirea de fapte sancţionate de legile financiare,
vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală de natura celor care
se înscriu în cazierul fiscal;
e) îndeplinesc condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia
specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului,
protecţiei muncii şi apărării împotriva incendiilor şi cerinţele regle-
mentărilor specifice protecţiei consumatorului pentru activitatea desfă-
şurată, precum şi normele de calitate a produselor şi serviciilor puse pe
piaţă.”
§ 1.4. Elemente de drept comparat:
În dreptul italian şi german, calitatea de comerciant se dobândeşte
prin înscrierea în registrul comerţului, iar dovada calităţii poate fi făcută
prin mijloacele legale de probă, inclusiv martori şi prezumţii.
Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni
îndeplinite de persoanele fizice (meseriaşi, cei care exercită profesii
liberale şi agricultorii):
a) meseriaşii – definiţie: persoana care, pe baza cunoştinţelor
dobândite prin şcolarizare sau practică, execută anumite operaţiuni de
prelucrare, transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite
servicii.

79

Universitatea SPIRU HARET


Elementul caracteristic al meseriaşului îl reprezintă munca
personală, calificată asupra materiei sau în prestarea de servicii. Această
activitate este civilă, supusă legii civile, ea funcţionând pe bază de
comenzi ale clienţilor şi cu materialele acestora, neavând caracter
comercial. Deci calitatea de comerciant este exclusă.
În practică mai există două situaţii controversate în privinţa calităţii
de comerciant a meseriaşului12:
1. situaţia în care meseriaşul cumpără materiale şi execută anumite
produse pe care le vinde clienţilor,
2. meseriaşul nu lucrează singur, ci ajutat de alte persoane.
Într-o opinie meseriaşul nu devine comerciant, chiar dacă el
săvârşeşte operaţiuni comerciale (cumpărarea de materiale pentru
prelucrare, transformarea acestora în produse finite care apoi sunt
vândute). Se consideră că aceste operaţiuni sunt accesorii exerciţiului
meseriei (accesorium sequitur principale).
Într-o altă opinie, cât timp meseriaşul se limitează la exerciţiul
meseriei, el nu are calitatea de comerciant. Dacă săvârşeşte acte de
comerţ în condiţiile art. 7 din C. Com., meseriaşul dobândeşte calitatea de
comerciant. Deci dacă acesta cumpără mărfuri în vederea prelucrării şi
revânzării (art 3 pct. 1 C Com.) sau folosind forţă de muncă străină, îşi
organizează o întreprindere (art 3 pct. 9 C Com.).13
Aceste reglementări coroborate de cele din Legea 26/1990 privind
registrul comerţului şi Legea 300/2004 privind autorizarea persoanelor
fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în
mod independent duc la următoarele concluzii în privinţa meseriaşilor:
♦Art 1 alin (2): „Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi
autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile,
meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale.”

12
A se vedea I. L Georgescu, Drept comercial român, Editura
„Socec”, Bucureşti, 1946. vol. I, p. 432-441.
13
S-a decis că are calitatea de comerciant tâmplarul care cumpără
material de tâmplărie pentru a fi transformat în obiecte de lux (Cas. I dec.
Nr. 2112/1924), ca şi fotograful care cumpără materiale pentru a produce şi a
vinde fotografii (Cas. III, dec. 2556/1943), în Practica judiciară în materie
comercială, vol I, p. 130.
80

Universitatea SPIRU HARET


♦Art 4: Persoana fizică care desfăşoară activităţi economice în
mod independent şi asociaţia familială trebuie să deţină autorizaţia şi
certificatul de înregistrare eliberate în condiţiile legii 300/2004.
♦Meseriaşii sunt supuşi obligaţiei de înmatriculare în registrul
comerţului.
Cu toate acestea, simpla obligaţie de înmatriculare nu atrage după
sine automat calitatea de comerciant a meseriaşilor, deoarece această
obligaţie mai au şi alte categorii cum ar fi anumite persoane fizice şi
juridice, de exemplu, pe lângă meseriaşi, grupurile de interes economic.
Singura distincţie este conferită de îndeplinirea sau nu a condiţiilor
cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant, prevăzute de art 7 C.
Com.
b) persoanele care exercită profesii liberale (medici, avocaţi,
notari publici, arhitecţi etc.)
♦în mod tradiţional acestea nu au calitatea de comerciant,
♦prin exercitarea profesiei nu urmăresc obţinerea de profit, percep
onorarii,
♦o caracteristică a acestor profesii este ataşamentul faţă de aceeaşi
persoană (pacientul faţă de medic, justiţiabilul faţă de avocat, clientul faţă
de notar etc.),
♦chiar dacă dentistul cumpără şi foloseşte produse în exercitarea
profesiei sale, nu devine comerciant, acestea fiind considerate acte
accesorii,
c) agricultorii: conform art. 5 C. Com., nu sunt considerate fapte
de comerţ vânzările produselor pe care producătorul, cultivatorul le are de
pe pământul său sau de pe pământul cultivat de el. Vânzarea produselor
agricole reprezintă un act juridic civil şi nu o faptă de comerţ. În
consecinţă, agricultorii nu au calitatea de comerciant.
Dacă un agricultor săvârşeşte fapte de comerţ în condiţiile art 3
pct 1 şi 2 şi art 7 din C Com, el devine comerciant şi, în consecinţă, este
ţinut de toate obligaţiile profesionale şi legale ale comercianţilor.
Subsecţiunea 2. Dobândirea calităţii de comerciant de către
persoana juridică
§ 2.1. Societăţile comerciale:
Legea nr. 31/1990, în art. 2 reglementează societăţile comerciale
care se vor constitui în una dintre următoarele forme: a) societate în nume
81

Universitatea SPIRU HARET


colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acţiuni;
d) societate în comandită pe acţiuni şi e) societate cu răspundere limitată.
Dispoziţiile legale menţionate se aplică şi societăţilor comerciale
(societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată), constituite prin
reorganizarea întreprinderilor de stat, în temeiul Legii nr.15/1990.
Distincţia dintre persoana fizică şi persoana juridică din
perspectiva dobândirii calităţii de comerciant: persoana fizică are vocaţia
oricărei profesiuni (dobândire prin exercitarea comerţului cu caracter
profesional). Pentru dobândirea calităţii de comerciant sunt necesare
îndeplinirea condiţiilor deja prezentate. Persoana juridică – societatea
comercială se constituie cu scopul desfăşurării unei activităţi comerciale,
de afaceri, iar societatea este comercială numai dacă obiectul ei, prevăzut
în obligatoriu, în actul constitutiv, constă în săvârşirea uneia sau mai
multor fapte de comerţ obiective (art 1 din Legea nr. 31/1990). De aici
derivă esenţa dobândirii calităţii de comerciant: constituirea în condiţiile
legale a unei societăţi comerciale (dobândire „ab origine”14, prin simpla
ei constituire, independent de săvârşirea unei fapte de comerţ).
§ 2.2. Regiile autonome: sunt înfiinţate conform prevederilor Legii
15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale şi nu au calitatea de comerciant,
deoarece regiile autonome se organizează şi funcţionează în ramurile
strategice ale economiei naţionale – industria de armament, energetică,
exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare –,
precum şi unele domenii aparţinând altor ramuri stabilite de guvern
(art.2); şi trebuie să obţină profit conform art 6 („Regia autonomă trebuie
să acopere cu veniturile provenite din activitatea sa toate cheltuielile,
inclusiv dobânzile, amortizarea investiţiilor şi rambursarea creditelor şi să
obţină profit”).
§ 2.3. Organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de produ-
cere şi desfacere de mărfuri, de prestări de servicii, care are caracter
comercial întrucât urmăreşte obţinerea de profit. În consecinţă,
organizaţiile cooperatiste au calitatea de comerciant, dobândită de la data
înfiinţării lor, calitate confirmată şi de art. 1 alin (2) din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, republicată, care menţionează şi organizaţiile

14
St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 70.
82

Universitatea SPIRU HARET


cooperatiste în categoria comercianţilor, care au obligaţia de a se
înmatricula în Registrul Comerţului.
Sediul materiei: Legea nr.109/1996 privind organizarea şi
funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit, M. Of. 252
din 18 octombrie 1996, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţio-
narea cooperaţiei M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005, OUG nr. 97 din
29 iunie 2000, privind organizaţiile cooperatiste de credit, aprobată prin
Legea nr. 200 din 16 aprilie 2002, pentru aprobarea Ordonanţei de
urgenţă a Guvernului nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de
credit, cu modificările şi completările ulterioare.
§ 2.4. Grupurile de interes economic:
– se constituie prin contract, încheiat în formă autentică, numit act
constitutiv,
– dobândesc personalitate juridică odată cu înmatricularea în
Registrul Comerţului,
– dobândesc şi calitatea de comerciant dacă obiectul de activitate
are caracter comercial.
Sediul materiei: Lege nr.161/2003 privind unele măsuri pentru
asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor
publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,
M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 – titlul V – Grupurile de interes
economic, începând cu art. 118.
Secţiunea V. Dovada calităţii de comerciant:
Subsecţiunea 1. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane
fizice
– prin prezentarea de dovezi, mijloace de probă, din care să rezulte
faptele de comerţ cu caracter profesional săvârşite de respectiva persoană
fizică,
– existenţa autorizaţiei administrative de exercitare a comerţului,
înmatricularea la Registrul Comerţului, titulatura de comerciant folosită
în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerţ, plata impozitului
pe profit, etc. constituie doar prezumţii, care pot fi utilizate împreună cu
alte mijloace de probă. Având în vedere că proba calităţii de comerciant

83

Universitatea SPIRU HARET


este o chestiune de fapt, o hotărâre judecătorească prin care se constată
această calitate are efect relativ, neputând fi invocată în alt litigiu.15
Subsecţiunea 2. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane
juridice
* dovada constituirii societăţii comerciale – exemplu: copia
certificată de pe înregistrarea în Registrul Comerţului a societăţilor
comerciale (art. 4 din legea 26/1990 privind registrul comerţului,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare)
* în cazul regiei autonome şi organizaţiei cooperatiste dovada
constă tot în copia certificată de pe înregistrarea în Registrul Comerţului.
Secţiunea VI. Încetarea calităţii de comerciant:
* ca şi în cazul dobândirii calităţii de comerciant, încetarea acestei
calităţi se realizează tot în condiţii prevăzute de lege, analizând distinct
persoana fizică şi pentru persoana juridică.
Subsecţiunea 1 Încetarea calităţii de comerciant pentru per-
soana fizică presupune încetarea săvârşirii faptelor de comerţ şi trebuie să
fie efectivă (să rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant) şi
definitivă. Pierderea calităţii de comerciant trebuie însoţită de încetarea
săvârşirii faptelor de comerţ: exemplu: radierea înmatriculării din
Registrul Comerţului; retragerea autorizaţiei administrative, urmată de
încetarea efectuării unor fapte de comerţ cu caracter profesional.
Subsecţiunea 2. Încetarea calităţii de comerciant pentru pesoana
juridică presupune încetarea existenţei societăţii comerciale, ca persoană
juridică. Simpla încetare a activităţii societăţii comerciale nu duce la
pierderea calităţii de comerciant. Încetarea existenţei societăţii comerciale
se realizează prin dizolvare şi lichidare.
§ 2.1. Încetarea calităţii de comerciant prin dizolvare:
Societatea se dizolvă16 prin:
a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;

15
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 73.
16
Conform art. 227 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, republicată, M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004
84

Universitatea SPIRU HARET


b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau
realizarea acestuia;
c) declararea nulităţii societăţii;
d) hotărârea adunării generale;
e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive
temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică
funcţionarea societăţii;
f) falimentul societăţii;
g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii.
Fiecare formă juridică a societăţii comerciale se dizolvă în forme
specifice, reglementate în TITLUL VI „Dizolvarea, fuziunea şi divizarea
societăţilor comerciale, din Legea nr. 31 /1990 republicată, cu
modificările şi completările ulterioare (art.227-237)”.
Fuziunea şi divizarea societăţilor – definiţii (art. 238)
Fuziunea se face prin absorbirea unei societăţi de către o altă
societate sau prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a
alcătui o societate nouă.
Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei
societăţi care îşi încetează existenţa între două sau mai multe societăţi
existente sau care iau astfel fiinţă.
Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în
condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii.
Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a
societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a
patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare, în starea în
care se găseşte la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de
acţiuni sau de părţi sociale ale acestora către asociaţii societăţii care
încetează şi, eventual, a unei sume în bani, care nu poate depăşi 10% din
valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale atribuite.
Structura şi conţinutul proiectului de fuziune sau divizare a
societăţii comerciale (art. 241)
În baza hotărârii adunării generale a acţionarilor a fiecăreia dintre
societăţile care participă la fuziune sau la divizare, administratorii
acestora întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va
cuprinde:

85

Universitatea SPIRU HARET


a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor
participante la operaţiune;
b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării;
c) stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului, care se transmit
societăţilor beneficiare;
d) modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data
de la care acestea dau dreptul la dividende;
e) raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă
este cazul, cuantumul sultei; nu vor putea fi schimbate pentru acţiuni
emise de societatea absorbantă acţiunile societăţii absorbite al căror titular
este, direct sau prin persoane interpuse, societatea absorbantă ori însăşi
societatea absorbită;
f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare;
g) drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje
speciale;
h) data situaţiei financiare de fuziune/divizare, care va fi aceeaşi
pentru toate societăţile participante;
i) orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune.
În conformitate cu prevederile art. 249:
Fuziunea sau divizarea are loc la următoarele date:
a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, la data
înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre
ele;
b) în celelalte cazuri, la data înscrierii în registrul comerţului a
menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante.
Formele fuziunii (art 250)
9Fuziunea prin absorbţie: societatea absorbantă dobândeşte
drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe.
9Fuziunea prin contopire: drepturile şi obligaţiile societăţilor
care îşi încetează existenţa trec asupra noii societăţii astfel înfiinţate.
§ 2.2. Încetarea calităţii de comerciant prin lichidare:
Lichidarea societăţii comerciale se realizează conform regle-
mentărilor Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu
respectarea unor reguli prevăzute expres în art. 252: Pentru lichidarea şi

86

Universitatea SPIRU HARET


repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se prevăd
norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:
a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii
continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 23317;
b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi
orice act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie
depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a
fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea
a IV-a.
Dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru
durata sa are efect faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de
zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
Caracteristici, condiţii şi obligaţii ale lichidatorilor:
9Lichidatorii vor putea fi persoane fizice sau persoane juridice.
9Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi –
persoane fizice ale societăţii lichidatoare – trebuie să fie lichidatori
autorizaţi, în condiţiile legii.
9Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii.
9Lichidatorii sunt datori, îndată după preluarea funcţiei, ca
împreună cu administratorii societăţii:
• să facă un inventar
• să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi
pasivului societăţii,
• să semneze inventarul şi bilanţul.

17
ART. 233
(1) Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării.
Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a
societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege.
(2) Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi
operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru
operaţiunile pe care le-au întreprins.
(3) Interdicţia prevăzută la alin. (2) se aplică din ziua expirării
termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost
hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentinţă judecătorească.
(4) Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile
lichidării până la terminarea acesteia.
87

Universitatea SPIRU HARET


9Lichidatorii sunt obligaţi:
• să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li
s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii;
• să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei
lor.
9Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor.
9În afară de puterile conferite de asociaţi, cu aceeaşi majoritate
cerută pentru numirea lor, lichidatorii vor putea:
a) să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării;
b) să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la
lichidare;
c) să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară
a societăţii; vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc;
d) să facă tranzacţii;
e) să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de
faliment al debitorilor, dând chitanţă;
f) să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi
neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare.
9Lichidatorii nu pot însă, în lipsă de dispoziţii speciale în actul
constitutiv sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra
bunurilor societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul
cenzorilor.
9Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt
necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de
executarea lor.
9Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nicio sumă în contul părţilor
ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii.
9Împotriva deciziilor lichidatorilor creditorii societăţii pot face
opoziţie în condiţiile prevăzute expres de lege (art. 62).
9Lichidatorii care probează, prin prezentarea situaţiei financiare
anuale, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să
acopere pasivul exigibil trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care
răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă
aceştia sunt obligaţi, potrivit formei societăţii, să le procure sau, dacă sunt
debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau
obligaţi în calitate de asociat.

88

Universitatea SPIRU HARET


9Lichidatorii care au achitat datoriile societăţii cu proprii lor bani
nu vor putea să exercite împotriva societăţii drepturi mai mari decât
acelea ce aparţineau creditorilor plătiţi.
Art.260 precizează limitele desfăşurării în timp a procedurii
lichidării judiciare:
„Lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data
dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest
termen cu cel mult 2 ani.
În termen de 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor
cere radierea societăţii din registrul comerţului, sub sancţiunea unei
amenzi judiciare de 2.000.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, care va fi
aplicată de judecătorul delegat, în urma sesizării oricărei părţi interesate,
prin încheiere. Încheierea judecătorului delegat este executorie şi supusă
recursului.
Radierea se poate face şi din oficiu.
Lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea
procedurii de faliment a societăţii.”
Secţiunea VII. Rolul Camerelor de Comerţ şi Industrie în
desfăşurarea activităţii comerciale şi de afaceri
Subsecţiunea 1. Sediul materiei: DL 139/1990 privind Camerele
de Comerţ şi Industrie din România, M. Of. nr. 65 din 12 mai 199018.
* sunt organizate la nivel teritorial şi naţional, create cu scopul
promovării intereselor membrilor săi, de a sprijini interesele membrilor
pentru dezvoltarea afacerilor, a comerţului şi a industriei corespunzător
cerinţelor economiei de piaţă.
* art. 1 şi 2 al DL 139/1990: „Comercianţii, persoane juridice şi
persoane fizice, pot constitui, în reşedinţele de judeţ şi în municipiul
Bucureşti, camere de comerţ şi industrie teritoriale, organizaţii autonome,
destinate promovării intereselor membrilor lor pentru dezvoltarea
comerţului şi industriei, corespunzător cerinţelor economiei de piaţă. (...)

18
Conform HG nr. 709/2005 privind recunoaşterea înfiinţării Camerei
de Comerţ şi Industrie a Municipiului Bucureşti, M. Of. nr. 634 din 19 iulie
2005, se recunoaşte înfiinţarea, din 15 aprilie 2005, a Camerei de Comerţ şi
Industrie a Municipiului Bucureşti, în baza Hotărârii Adunării generale a
comercianţilor din municipiul Bucureşti.
89

Universitatea SPIRU HARET


Camerele de comerţ şi industrie teritoriale se înfiinţează din
iniţiativa comercianţilor şi dobândesc personalitate juridică pe data
recunoaşterii înfiinţării de către guvern.”
Camerele de comerţ şi industrie teritoriale desfăşoară, în principal,
următoarele activităţi (art. 5):
a) sprijină dezvoltarea activităţilor comerciale şi industriale ale
membrilor lor şi colaborează cu reprezentanţele din România ale
camerelor de comerţ străine;
b) ţin registrul de comerţ şi asigură evidenţa firmelor comerciale
din unitatea administrativ-teritorială respectivă;
c) desfăşoară activităţi de informare şi documentare comercială;
d) eliberează certificate de origine a mărfurilor;
e) ţin evidenţa mărcilor de fabrică, de comerţ şi de servicii, legal
înregistrate, a denumirilor de origine, indicaţiilor de provenienţă şi sem-
nelor comerciale, precum şi a altor semne distinctive folosite de membrii
lor;
f) colaborează cu Comisia Naţională de Statistică la elaborarea
rapoartelor şi publicaţiilor privind evoluţia comerţului şi industriei şi
pentru problemele care constituie sfera lor de activitate;
g) sprijină realizarea proiectelor de dezvoltare a comerţului şi
industriei, inclusiv a celor bazate pe libera iniţiativă;
h) sprijină activitatea de specializare profesională a membrilor;
i) certifică existenţa şi obiectul de activitate a comercianţilor
români, precum şi semnăturile persoanelor care îi angajează în mod
valabil;
j) organizează, la cerere, arbitrajul ad-hoc.
Totodată, în condiţiile prevăzute în statut, camerele de comerţ şi
industrie teritoriale pot:
a) să iniţieze şi să participe la înfiinţarea de societăţi având ca scop
prestarea de servicii în interesul membrilor lor;
b) să organizeze şi să administreze târguri, precum şi expoziţii
specializate, şi să efectueze activităţi de reclamă comercială;
c) să publice un buletin oficial al camerei şi să editeze publicaţii de
informare şi reclamă comercială.

90

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri
în perioada 2005-2008 – propuneri ale Camerei de Comerţ şi
Industrie a României19
Susţinerea întreprinzătorilor privaţi şi stimularea liberei iniţiative
prin:
− consolidarea proprietăţii private
− dezvoltarea clasei de mijloc
− înlăturarea obstacolelor administrative din calea iniţiativei private
− consolidarea economiei de piaţă funcţionale
§ 2.1. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la politica fiscală
Structurarea politicii fiscale, coloană vertebrală a sistemului de
politici economice prin:
− relaxarea fiscală
• simplificarea sistemului de impozitare, întărirea disciplinei fiscale
şi includerea în sistem a parafiscalităţii şi a altor taxe care vizează agentul
economic
• reducerea economiei subterane prin:
*) micşorarea intensităţii fiscalităţii
*) înlăturarea practicilor de scutire şi reeşalonare a datoriilor
• lărgirea bazei de impozitare prin stimularea iniţiativei particulare
§ 2.2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la dezvoltarea pieţelor financiare
– Creşterea pachetelor de servicii oferite de sistemul financiar
bancar, încurajarea accesului la credite, prin:
• reducerea costurilor legate de creditare
• debirocratizarea sistemului de accesare a creditelor
• simplificarea mecanismelor de garantare a creditelor
• reducerea costului capitalului pentru IMM-uri
§ 2.3. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la combaterea corupţiei
− Accesul transparent la resurse şi utilităţi pentru operatorul economic
− Liberul acces la informaţiile publice, cu recunoaşterea valorii
adăugate prin serviciile de prelucrare a acestora

19
Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri în perioada 2005-2008,
site Camera de Comerţ şi Industrie a României.
91

Universitatea SPIRU HARET


− Respectarea Acquis Communautaire privind politica concurenţei
şi subvenţiile
− Transparenţă şi reguli unanim recunoscute privind sistemul de
licitaţii şi achiziţii publice
− Dezvoltarea pieţelor financiare şi de capital în contextul
dezvoltării burselor de mărfuri şi valori
− Eliminarea procedurilor preferenţiale prin promovarea
principiilor care combat poziţiile de monopol public şi/sau privat
• reglementări aplicabile „erga omnes”
• egalitatea de şanse
• concurenţă loială
• liberul acces la utilităţile publice (renunţarea la poziţiile domi-
nante)
• clarificarea sistemului de subvenţii şi ajutoare de stat
§ 2.4. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri
referitoare la eliminarea barierelor administrative în dezvoltarea afa-
cerilor
– Simplificarea la maximum a formalităţilor prin:
• intrarea pe piaţă a firmelor prin:
9 reintegrarea Registrului Comerţului în Sistemul Naţional al
Camerelor de Comerţ
9 responsabilizarea operatorului economic prin extinderea
sistemului Declaraţiei pe propria răspundere
• funcţionarea societăţilor comerciale, cu simplificarea/ standar-
dizarea sistemului administrativ de avize, autorizări şi aprobări, prin:
9 instituirea unor structuri de monitorizare activă, pe baza parte-
neriatului public-privat
• ieşirea de pe piaţă a firmelor prin:
9 simplificarea procedurilor administrative şi a formalităţilor de
încetare a activităţii societăţii
9 operaţionalizarea structurilor instituţionale şi aplicarea fermă a
legii falimentului
§ 2.5. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la consolidarea mediului de afaceri
− Stimularea iniţiativei private şi a investiţiilor prin:
• transparenţa politicilor economice, monetare şi de stimulare a
exportului
• privatizarea utilităţilor publice
92

Universitatea SPIRU HARET


− Stabilitate instituţională şi de reglementare în structurarea pieţelor
specifice economiei de piaţă (piaţa muncii; piaţa de capital; piaţa
produselor agricole; piaţa financiar-bancară etc.)
• sistemul cameral interfaţă pentru comunicare rapidă şi integrată a
posibilităţilor de finanţare şi realizare de proiecte, prin programe care
privesc mediul de afaceri
• colaborare interinstituţională cu factorii interni şi externi pentru
structurarea mediului de afaceri, în favoarea economiei de piaţă
funcţionale (guvernanţa corporativă; politicile de lobby şi advocacy;
parteneriatul public-privat).
§ 2.6. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la politica de concurenţă
− Sprijinirea activităţilor Consiliului Concurenţei, în mediul de
afaceri prin:
• promovarea reglementărilor antitrust şi combaterea poziţiilor de
monopol
• detalierea ajutorului de stat şi a altor intervenţii publice care
deformează libera concurenţă
• cunoaşterea şi aplicarea prevederilor Acquis Communautaire în
domeniu
§ 2.7. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la politica în domeniul IMM-urilor şi cooperaţiei
− Perfecţionarea cadrului instituţional, legislativ şi financiar
favorabil iniţiativei private şi IMM prin:
• reducerea costurilor creditelor pentru IMM
• sprijinirea IMM în atragerea şi folosirea fondurilor comunitare
• modificarea atitudinii faţă de investitori şi contribuabili prin:
9 simplificarea procedurilor
9 reducerea poverii sistemului de control
9 servicii publice orientate către client, prin pârghii comerciale
uzuale
9 stimulente pentru IMM-uri generatoare de servicii şi subcon-
tractori pentru marile întreprinderi
− Reţele de servicii şi structuri profesionalizate pentru adminis-
trarea transparentă a utilizării fondurilor comunitare destinate IMM şi
cooperaţiei, prin:

93

Universitatea SPIRU HARET


• dezvoltarea reţelei de Centre judeţene de consultanţă şi informare
pentru IMM-uri
• crearea de Centre de promovare a produselor şi serviciilor
industriale, la nivelul celor 8 regiuni de dezvoltare economică, în
colaborare cu Ministerul Economiei şi Comerţului.
§ 2.8. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la piaţa muncii
− Asigurarea libertăţii contractuale în domeniul relaţiilor de muncă
prin:
• amendarea codului muncii, în baza propunerilor avansate de către
comunitatea de afaceri (ADER, Consiliul Investitorilor Străini etc.)
• încurajarea liberei circulaţii a forţei de muncă în interiorul şi
exteriorul ţării
• limitarea exceselor birocratice în sistemul de aprobare şi
impozitare a forţei de muncă
• accelerarea implementării Acquis Communautaire în domeniul
calificării şi recunoaşterea diplomelor profesionale
§ 2.9. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propu-
neri referitoare la fundamentarea deciziilor guvernamentale pentru
îmbunătăţirea reglementărilor în domeniul mediului de afaceri
− Promovarea parteneriatului activ, interinstituţionale pentru
fundamentarea, elaborarea şi aplicarea reglementărilor în domeniu
− Diseminarea în teritoriu a mecanismelor şi instrumentelor de
măsurare a gradului de satisfacţie al comunităţii de afaceri, cu privire la
eficienţa deciziilor guvernamentale cu impact asupra mediului de afaceri
Subsecţiunea 3. Oportunităţi şi provocări pentru comerţul şi
dezvoltarea firmelor în Europa extinsă20
* Care vor fi cele mai importante 3 efecte ale lărgirii UE,
asupra Guvernelor naţionale?
1. Continuarea şi consolidarea reformei administraţiei publice
(centrale şi locale) prin strategii specifice şi coerente; instituţii de
implementare corespunzătoare la nivelul macro-regiunilor de dezvoltare

20
Opinii exprimate la Forumul Executiv, organizat de Comisia
Economică ONU pentru Europa, cu tema: „Competiţia într-o Europă în
schimbare” – Geneva, 11-12 mai 2004 – Forum Executiv UNECE, 11-12 mai
2004, Geneva
94

Universitatea SPIRU HARET


economică; personal calificat în administraţie, la standarde UE şi
infrastructuri adecvate (Compatibilizarea structurilor instituţionale pentru
dezvoltarea locală)
2. Diminuarea semnificativă a rolului statului în economie, ca efect
al privatizării şi restructurării economice (în special în industrie şi utilităţi
publice), concomitent cu aplicarea unor politici coordonate cu UE –
Dezvoltarea regională
3. Reducerea cheltuielilor bugetare şi a creditului guvernamental –
restructurarea resurselor financiare.
§ 3.1. Care vor fi cele mai importante 3 efecte ale lărgirii UE,
asupra comunităţii de afaceri?
1. Consolidarea comunităţii de afaceri, bine structurate şi
reprezentative, pe domenii specifice, în funcţie de interesele economice –
profesionalizarea grupurilor de interese economice şi internaţionalizarea
afacerilor.
2. Introducerea Guvernanţei Corporative în organizarea întreprin-
derilor, a relaţiilor contractuale şi de proprietate – Protecţia drepturilor
acţionarilor şi implementarea principiilor OECD.
3. Creşterea rolului activ şi al participării comunităţii de afaceri la
procesul decizional şi de elaborare a politicilor economice
§ 3.2. Care ar trebui să fie cele mai importante 3 domenii de acţiune
pentru Guvernele naţionale, pentru îmbunătăţirea capacităţii comunităţii
de afaceri de a participa la comerţul regional şi internaţional?
1. Întărirea rolului Parteneriatului Public-Privat şi perfecţionarea
mecanismelor instituţionalizate pentru dialogul economico-social.
2. Armonizarea legislaţiei şi a politicii comerciale ca interfaţă între
economia reală şi piaţă
3. Asigurarea securizării frontierelor şi a unui sistem clar şi transparent
de garantare a investiţiilor şi a schimburilor comerciale externe
4. Alinierea politicilor şi a structurilor vamale cu regulile şi
uzanţele UE
§ 3.3. Care consideraţi că sunt cele mai importante 2 obstacole
în derularea procesului de aliniere la „acquis communautaire”?
1. Reforma lentă a sistemului judiciar specializat pentru dreptul
comercial – înfiinţarea „tribunalelor comerciale” şi pregătirea de
magistraţi cu specializare în dreptul comercial şi de creanţă.
95

Universitatea SPIRU HARET


2. Derularea înceată a negocierilor de aderare pentru capitole
importante şi complexe cum sunt: agricultura; mediul şi concurenţa.
Secţiunea VIII. Grupuri de interes economic
Subsecţiunea 1. Noţiune, sediul materiei
* Grupurile de interes economic (GIE) – noţiune:
– creaţie a dreptului francez, apărute din nevoia de a face faţă
concurenţei internaţionale21
– se constituie prin contract, încheiat în formă autentică, numit act
constitutiv,
– dobândesc personalitate juridică odată cu înmatricularea în
Registrul Comerţului,
– dobândesc şi calitatea de comerciant dacă obiectul de activitate
are caracter comercial.
* Sediul materiei în dreptul intern: Lege nr.161/2003 privind
unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor
publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi
sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 – titlul V –
Grupurile de interes economic, începând cu art. 118.
* Sediul materiei în dreptul francez: Ordonanţa 67-821/23
septembrie 1967, completată prin Decretul din 2 februarie 1968 privind
măsurile de publicitate.
* Definiţie: „Grupul de interes economic – G.I.E. reprezintă o
asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită
pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii
economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor
activităţii respective.
Subsecţiunea 2. Constituirea grupurilor de interes economic
Caracteristici:
* Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop
patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.
* Numărul membrilor unui grup de interes economic nu poate fi
mai mare de 20.
* Grupul nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine.

21
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., capitolul V Grupurile de
interes economic, p. 359-366.
96

Universitatea SPIRU HARET


* Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a
membrilor săi şi să aibă doar un caracter accesoriu faţă de aceasta.
* Grupul de interes economic se poate constitui cu sau fără capital.
* Grupul de interes economic dobândeşte personalitate juridică de
la data înmatriculării sale în registrul comerţului.
* Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data
pronunţării încheierii judecătorului-delegat prin care se autorizează
înmatricularea grupului.
* Înmatricularea nu prezumă calitatea de comerciant a grupului.
* Grupul de interes economic având calitatea de comerciant poate
îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră obişnuită,
toate faptele de comerţ necesare realizării scopului său.
* În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv,
fondatorii sau administratorii grupului ori un împuternicit al acestora vor
cere înmatricularea grupului în registrul comerţului în a cărui rază
teritorială îşi va avea sediul grupul.
* Dreptul de a reprezenta grupul aparţine fiecărui administrator, în
afară de cazul în care există stipulaţie contrară în actul constitutiv.
* În cursul existenţei sale, grupul de interes economic poate accepta
membri noi, cu votul unanim al membrilor săi.
* Orice membru al grupului se poate retrage în condiţiile prevăzute
de actul constitutiv, cu condiţia îndeplinirii prealabile a obligaţiilor sale
specifice de membru.
* Notarul public va refuza autentificarea actului constitutiv, dacă din
documentaţia prezentată nu rezultă că sunt îndeplinite condiţiile legale.
* Grupului de interes economic îi sunt aplicabile, în mod
corespunzător, prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991, republicată.
Sediul grupului de interes economic trebuie stabilit:
a) fie la locul în care se află administraţia centrală a grupului;
b) fie la locul în care se află administraţia centrală a unuia dintre
membrii grupului sau, în cazul unei persoane fizice, activitatea principală
a acesteia, dacă grupul exercită o activitate în locul menţionat.
9La sediul indicat de grup vor putea funcţiona mai multe persoane
juridice, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat sau
membru în fiecare dintre aceste persoane juridice.

97

Universitatea SPIRU HARET


Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a grupului de
interes economic:
9Judecătorul-delegat, din oficiu sau la cererea oricărui membru ori
a altor persoane interesate respinge, prin încheiere, motivat, cererea de
înmatriculare, în afară de cazul în care membrii sau reprezentanţii
grupului înlătură asemenea neregularităţi, când:
• actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege
• actul cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă
a legii
• când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea
grupului,
9Judecătorul-delegat va lua act în încheiere de regularizările
efectuate.
9În cazul în care fondatorii sau reprezentanţii grupului nu au cerut
înmatricularea sa în termen legal, oricare membru poate cere oficiului
registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare
sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat
în cel mult 8 zile de la primire.
9În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, grupul
este obligat să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data
constatării acelor neregularităţi.
9Dacă grupul nu se conformează, orice persoană interesată poate
cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de
daune cominatorii, să le regularizeze.
9Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui
termen de 6 luni de la data înmatriculării grupului.
Nulitatea unui grup de interes economic înmatriculat în
registrul comerţului poate fi declarată de tribunal conform art. 142.
numai atunci când:
a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în
formă autentică;
b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data
constituirii grupului;
c) obiectul de activitate al grupului este ilicit sau contrar ordinii
publice;

98

Universitatea SPIRU HARET


d) lipseşte încheierea judecătorului-delegat de înmatriculare a
grupului;
e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a
grupului, în cazurile în care această autorizare este prevăzută în legile
speciale pentru desfăşurarea anumitor activităţi, precum cea bancară sau
de asigurări;
f) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul şi obiectul de
activitate al grupului.
9Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată
în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în
fond la tribunal, cu excepţia situaţiei în care nulitatea este cauzată de
caracterul ilicit sau contrar ordinii publice al obiectului grupului.
Procedura de declarare a nulităţii grupului de interes economic
(art 144-146)
9Tribunalul sesizat cu o cerere de nulitate, poate stabili, chiar din
oficiu, un termen pentru acoperirea nulităţii.
9În cazul în care, pentru acoperirea nulităţii, este necesară
convocarea membrilor grupului sau comunicarea către aceştia a textului
proiectului de hotărâre împreună cu documentaţia aferentă, tribunalul va
acorda, prin încheiere, termenul necesar pentru ca membrii să adopte
hotărârea.
9Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a
devenit irevocabilă, grupul încetează fără efect retroactiv şi intră în
lichidare. Dispoziţiile legale privind lichidarea grupurilor ca urmare a
dizolvării se aplică în mod corespunzător.
9Prin hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii se vor numi
şi lichidatorii grupului.
9Tribunalul va comunica dispozitivul acestei hotărâri oficiului
registrului comerţului, care, după menţionare, îl va trimite Monitorului
Oficial al României spre publicare.
9Declararea nulităţii grupului nu aduce atingere actelor încheiate în
numele său.
9Nici grupul şi nici membrii săi nu pot opune terţilor de bună-
credinţă nulitatea grupului.

99

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 3. Funcţionarea grupurilor de interes economic
Funcţionarea grupurilor de interes economic este reglementată de
art.l48-173 astfel:
§ 3.1. Drepturi şi obligaţii administratori:
* Administratorii care au dreptul de a reprezenta grupul nu îl pot
transmite decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres.
* În cazul încălcării prevederilor legale, grupul poate pretinde de
la cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune.
* Administratorul care fără drept îşi substituie altă persoană
răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse grupului.
* Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea
la îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în afară de restricţiile
arătate în actul constitutiv.
* Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările grupului, la
consiliile administratorilor şi la organele de conducere similare acestora.
* O persoană juridică poate fi numită sau aleasă administrator al
unui grup de interes economic.
* Drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de
administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică
este obligată să îşi desemneze unul sau mai mulţi reprezentanţi
permanenţi, persoane fizice. Reprezentantul este supus aceloraşi condiţii
şi obligaţii şi are aceeaşi responsabilitate civilă şi penală ca şi un
administrator, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin
aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de
răspundere sau să i se micşoreze răspunderea solidară. Când persoana
juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească în acelaşi
timp un înlocuitor.
* Fiecare administrator va trebui să depună o garanţie pentru
administraţia sa, prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze în
acesta, aprobată de adunarea generală. Garanţia nu poate fi mai mică
decât dublul remuneraţiei lunare. Garanţia se va depune înainte de
preluarea funcţiei de către administrator; ea poate fi depusă şi de un terţ.
Dacă garanţia nu va fi depusă înainte de data preluării funcţiei,
administratorul este considerat demisionat. Garanţia rămâne la dispoziţia
grupului şi nu va putea fi restituită administratorului decât după ce
adunarea generală a aprobat situaţia financiară a ultimului exerciţiu
100

Universitatea SPIRU HARET


financiar în care administratorul a îndeplinit această funcţie şi i-a dat
descărcare.
* Semnăturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului
comerţului, în condiţiile prevăzute la art. 132 alin. (1), odată cu
prezentarea certificatului eliberat de persoanele care îndeplinesc atribuţia
de cenzor din care rezultă depunerea garanţiei.
* Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt cele prevăzute
expres în Legea 161/2003 şi de dispoziţiile referitoare la mandat.
§ 3.2. Răspunderea administratorilor:
* Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru:
a) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;
b) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;
c) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv
le impun.
Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi
creditorilor grupului, însă aceştia o vor putea exercita numai atunci când,
prin operaţiunile efectuate pentru realizarea obiectului de activitate al
grupului, nu sunt achitate la scadenţă, în mod repetat, obligaţiile grupului
sau în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995
privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare.
Adunarea generală a membrilor grupului de interes economic –
atribuţii şi modul de adoptare a deciziilor:
9Adunarea generală a membrilor grupului poate adopta orice
hotărâre, inclusiv dizolvarea anticipată sau prelungirea duratei grupului,
în condiţiile stipulate prin actul constitutiv.
9Actul constitutiv poate prevedea ca toate hotărârile sau o parte din
acestea să fie adoptate în anumite condiţii privind cvorumul şi majoritatea
necesară. În lipsa unei asemenea stipulaţii, hotărârile se adoptă cu votul
unanim al membrilor.
9Prin actul constitutiv al grupului se poate stipula că aceste
hotărâri sau unele dintre acestea pot fi luate prin consultarea în scris a
membrilor; actul constitutiv va preciza în acest caz procedura de
consultare şi adoptare a hotărârilor.
9Votul unanim al tuturor membrilor este obligatoriu pentru
adoptarea hotărârilor privind:
101

Universitatea SPIRU HARET


a) modificarea obiectului grupului;
b) modificarea numărului de voturi repartizat fiecărui membru;
c) modificarea condiţiilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor;
d) prelungirea duratei grupului dincolo de perioada stabilită în actul
constitutiv;
e) modificarea aportului membrilor la capitalul grupului;
f) modificarea oricărei alte obligaţii a membrilor, în cazul în care
prin actul constitutiv nu se prevede altfel;
g) orice altă modificare a actului constitutiv, în cazul în care prin
actul constitutiv nu se prevede altfel.
9Actul constitutiv poate stabili ca anumiţi membri să dispună de
un număr de voturi diferit de al celorlalţi, dar fără ca prin aceasta un
membru să deţină majoritatea voturilor. În lipsa unei asemenea stipulaţii
se consideră că fiecare membru dispune de câte un vot.
§ 3.3. Situaţia financiară a grupurilor de interese economice:
* Grupul nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru
sine.
* Dacă din activitatea grupului rezultă profit potrivit situaţiei
financiare anuale, acesta va fi distribuit în totalitate, în mod obligatoriu,
între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul
constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale.
* Din profitul grupului nu se vor putea aloca, sub nicio formă, sume
de bani pentru constituirea de fonduri de rezervă.
* În cazul în care cheltuielile depăşesc veniturile grupului, diferenţa
va fi acoperită de membrii acestuia în cotele prevăzute în actul constitutiv
sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale.
* Sumele distribuite membrilor din profitul grupului, potrivit
alin. (2), constituie dividende, care sunt supuse impozitării, în condiţiile legii.
* Dacă aportul la capitalul grupului aparţine mai multor persoane,
acestea sunt obligate solidar faţă de grup şi trebuie să desemneze un re-
prezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest
aport.
* Membrii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile
îndeplinite în numele grupului de persoanele care îl reprezintă.
* Hotărârea judecătorească obţinută împotriva grupului este
opozabilă fiecărui membru.

102

Universitatea SPIRU HARET


* Pentru aprobarea situaţiei financiare şi pentru deciziile referitoare
la răspunderea administratorilor este necesar votul majorităţii membrilor.
* Situaţia financiară anuală a grupului de interes economic va fi
întocmită după normele prevăzute pentru societatea în nume colectiv.
După aprobarea de către adunarea generală a membrilor, situaţia finan-
ciară va fi depusă de administratori, în termen de 15 zile, la administraţia
finanţelor publice. Un exemplar al situaţiei financiare anuale va fi depus
la oficiul registrului comerţului.
* Aprobarea situaţiei financiare anuale de către adunarea generală
nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva admi-
nistratorilor.
Subsecţiunea 4. Încetarea calităţii de membru. Excluderea şi
retragerea membrilor grupului de interes economic (art. 177 din
legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei
în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de
afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei).
Calitatea de membru încetează, după caz, prin:
a) excludere;
b) retragere;
c) cesiune a părţilor de interes, în condiţiile legii şi ale actului consti-
tutiv;
d) deces, respectiv încetarea personalităţii juridice, în condiţiile legii.
Poate fi exclus din grupul de interes economic:
a) membrul care, pus în întârziere, nu efectuează aportul la care s-a
obligat;
b) membrul în stare de faliment sau care a devenit legalmente
incapabil;
c) membrul care se amestecă fără drept în administraţie, contravine
dispoziţiilor art. 16322 ori tulbură sau ameninţă cu tulburarea gravă a
funcţionării grupului;

22
Art 163 din Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în
mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei – „Membrul care, fără
consimţământul scris al celorlalţi membri, întrebuinţează capitalul, bunurile
sau creditul grupului în folosul său ori în cel al unei alte persoane este obligat
să restituie grupului beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri
pentru daunele cauzate”.
103

Universitatea SPIRU HARET


d) membrul administrator care comite fraudă în dauna grupului sau
se serveşte de semnătura grupului ori de capitalul acestuia în folosul său
sau al altora;
e) membrul împotriva căruia există un titlu executoriu deţinut de
un terţ care se opune la hotărârea de prelungire a duratei grupului, în
condiţiile prevăzute la art. 17523.
Membrul exclus rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile
făcute de grup până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere.
Dreptul la acţiune împotriva acestui membru se prescrie în termen de 5
ani, care curge de la data publicării menţiunii, vizând excluderea acestuia
în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
Dacă, în momentul excluderii sunt operaţiuni în curs de executare,
membrul este obligat să suporte consecinţele şi nu îşi va putea retrage
partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni.
Orice membru al grupului se poate retrage din grup:
a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;
b) cu acordul tuturor celorlalţi membri;
c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se
realizează acordul unanim, membrul se poate retrage pentru motive
temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în

23
Art. 175 din legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în
mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei – „(1) Creditorii
personali ai membrilor grupului pot face opoziţie, în condiţiile art. 62 din
Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,
împotriva hotărârii adunării membrilor de prelungire a duratei grupului peste
termenul fixat iniţial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu
anterior hotărârii.
(2) Când opoziţia a fost admisă, membrii trebuie să decidă, în termen de
o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, dacă înţeleg să renunţe
la prelungire sau să excludă din grup. membrul debitor al oponentului.
(3) În acest din urmă caz drepturile cuvenite membrului debitor vor fi
calculate pe baza ultimei situaţii financiare aprobate.
(4) În caz de contestaţie asupra valorii drepturilor membrului grupului
supuse răscumpărării, aceasta urmează să fie determinată de către un expert
desemnat de părţi sau în lipsa acordului acestora, de către tribunal, prin
încheiere irevocabilă.”
104

Universitatea SPIRU HARET


termen de 15 zile de la comunicare. În acest caz instanţa judecătorească
va dispune, prin aceeaşi hotărâre, şi cu privire la structura participării la
capitalul grupului a celorlalţi membri.
Drepturile membrului retras, cuvenite pentru părţile sale de interes,
se stabilesc prin acordul membrilor ori de un expert desemnat de aceştia
sau, în caz de neînţelegere, de tribunal, prin încheiere irevocabilă. Aceste
drepturi ale membrului retras nu vor putea fi stabilite în avans ca o sumă
forfetară.
Subsecţiunea 5. Dizolvarea, fuziunea şi lichidarea grupurilor de
interes economic
* Dizolvarea, fuziunea şi divizarea grupului de interes economic,
reglementată începând cu art. 184, Legea 161/2003 privind unele măsuri
pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a func-
ţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,
Dizolvarea: Grupul de interes economic se dizolvă prin:
a) expirarea timpului stabilit pentru durata grupului;
b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al grupului sau
realizarea acestuia;
c) declararea nulităţii grupului;
d) hotărârea adunării membrilor, adoptată cu votul unanim al
acestora, cu excepţia cazului în care actul constitutiv dispune altfel;
e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui membru, pentru
motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre membri, care
împiedică funcţionarea grupului, precum şi la cererea oricărei autorităţi
publice competente;
f) declararea falimentului grupului;
g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al grupului.
Grupul se dizolvă prin intrarea în faliment, incapacitatea, exclu-
derea, retragerea sau decesul, respectiv încetarea personalităţii juridice, în
condiţiile legii, a unuia dintre membri, când, datorită acestor cauze,
numărul membrilor s-a redus la unul singur. Se exceptează cazul când în
actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii.
Dizolvarea grupului are ca efect deschiderea procedurii lichidării.
Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a
grupului sau în alte cazuri prevăzute de lege.

105

Universitatea SPIRU HARET


Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi
operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru
operaţiunile pe care le-au întreprins (conform art. 184-190).
Fuziunea se face prin absorbirea unui grup de către un alt grup sau
prin contopirea a două ori mai multe grupuri pentru a alcătui un grup nou
(art 193-205).
Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unui grup
care îşi încetează existenţa între două sau mai multe grupuri existente sau
care iau astfel fiinţă.
Grupul nu îşi încetează existenţa în cazul în care o parte din
patrimoniul său se desprinde şi se transmite către unul sau mai multe
persoane juridice existente sau care iau astfel fiinţă.
Grupurile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a
început repartiţia între membri a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare.
Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare grup, în condiţiile
stabilite pentru modificarea actului constitutiv al grupului.
Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează un nou grup, acesta se
constituie în condiţiile prevăzute de prezentul titlu.
Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a
grupului care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală sau cu titlu
universal a patrimoniului său către grupul ori grupurile rezultate din
fuziune/divizare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau a
divizării, în schimbul atribuirii de părţi de interes ale acestora către
membrii grupului care încetează şi, eventual, a unei sume în bani care nu
poate depăşi 10% din valoarea nominală a părţilor de interes atribuite.
* Lichidarea grupului de interes economic. Insolvenţa grupului
de interes economic (art. 206-218)
Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice.
Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi, persoane
fizice ale societăţii lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în
condiţiile legii.
Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii.
Lichidatorii sunt datori, îndată după preluarea funcţiei, ca împreună
cu administratorii grupului să facă un inventar şi să încheie o situaţie
financiară care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului grupului
şi să le semneze.
106

Universitatea SPIRU HARET


Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul
grupului, registrele ce li s-au încredinţat de către administratori şi actele
grupului. De asemenea, ei vor ţine un registru cu toate operaţiunile
lichidării, în ordinea datei lor.
Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul persoanelor
care îndeplinesc atribuţia de cenzor.
* Lichidarea grupului trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data
dizolvării. Pentru motive temeinice tribunalul poate prelungi acest termen
cu cel mult 2 ani.
* După terminarea lichidării grupului, lichidatorii trebuie să
întocmească situaţia financiară de lichidare şi să propună repartizarea
activului între membri.
* Grupul de interes economic, aflat în stare de insolvenţă, va fi
supus procedurii reorganizării judiciare şi falimentului, în condiţiile
stabilite de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi
falimentului, republicată, cu modificările ulterioare. Aceste reglementări
se aplică indiferent de calitatea de comerciant sau necomerciant a
grupului de interes economic.
Interdicţii privind grupurile de interes economic (art. 219)
9Vor putea fi acordate administratorilor remuneraţii şi orice alte
sume sau avantaje numai în baza unei hotărâri a adunării generale.
9Este interzisă creditarea de către grup a administratorilor
acestuia, prin intermediul unor operaţiuni, precum:
a) acordarea de împrumuturi administratorilor;
b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau
ulterior încheierii de către grup cu aceştia de operaţiuni de livrare de
bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;
c) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a oricăror
împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă sau ulterioară
acordării împrumutului;
d) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a executării
de către administratori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă
de terţe persoane;
e) dobândirea cu titlu oneros sau plata, în tot sau în parte, a unei
creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană
administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora.
107

Universitatea SPIRU HARET


9Prevederile privind interzicerea creditării de către grup a
administratorilor sunt aplicabile:
• operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul, rudele sau afinii până la
gradul al patrulea, inclusiv ai administratorului;
• dacă operaţiunile privesc o societate civilă sau comercială la care
una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director
ori deţine, singură ori împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate,
o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris.
Excepţii de la creditarea de către grup a administratorilor:
9Prevederile privind interzicerea creditării de către grup a
administratorilor nu se aplică:
a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este
inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro;
b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de grup în condiţiile
exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai
favorabile persoanelor menţionate la alin. (2) şi (3) decât cele pe care, în
mod obişnuit, grupul le practică faţă de terţe persoane.
Subsecţiunea 6. Grupurile europene de interes economic –
reglementate de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru
asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor
publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,
M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 – titlul V – Grupurile de interes
economic, începând cu art. 232-237, cap. 2.
*Grupurile europene de interes economic – G.E.I.E., constituite cu
respectarea prevederilor legale, sunt recunoscute şi pot funcţiona, în
condiţiile legii, în România.
* Grupul european de interes economic este acea asociere dintre
două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituită pentru o
perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvol-
tării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii
rezultatelor activităţii respective.
* Pot fi membrii unui grup european de interes economic doar:
a) companii sau firme (în sensul art. 165 alin. 2) din versiunea
consolidată a Tratatului instituind Comunitatea Europeană, precum şi alte
persoane juridice de drept public sau privat, care au fost înfiinţate în

108

Universitatea SPIRU HARET


conformitate cu legislaţia unui stat membru al Uniunii Europene şi care
îşi au sediul social, precum şi centrul principal de conducere şi de ges-
tiune a activităţii statutare pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană;
dacă, conform legislaţiei unui stat membru, o companie, firmă sau altă
persoană juridică nu este obligată să aibă un sediu social, este suficient ca
centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare a
acestei companii, firme sau a altei persoane juridice să fie situat pe
teritoriul unui stat din Uniunea Europeană;
b) persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comer-
ciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale
sau de altă natură pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană.
* Grupurile europene de interes economic pot înfiinţa în România
filiale, precum şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate
juridică.
* Înfiinţarea de sucursale sau filiale în România va fi supusă tuturor
dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea
actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de interes economic române.
* Grupurile europene de interes economic nu sunt supuse auto-
rizării prevăzute de Decretul-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi
funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi
organizaţiilor economice străine, cu modificările şi completările ulte-
rioare.
* Vor fi supuse înregistrării şi menţiunile referitoare la:
a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extrajudiciare de
insolvenţă asupra grupului european de interes economic;
b) dizolvarea grupului european de interes economic, numele/de-
numirea şi puterile lichidatorilor acestuia;
c) închiderea sucursalei/filialei.
Toate aceste formalităţi se vor face la oficiul registrului comerţului
de la sediul sucursalei sau filialei.
Dacă un grup european de interes economic înfiinţează mai multe
sucursale în România, documentele de constituire şi alte acte ale aceluiaşi
grup european, necesare pentru înmatricularea unei sucursale, se depun
numai la una dintre sucursale.
Reprezentantul sau reprezentanţii sucursalei unui grup european
de interes economic răspund individual sau solidar, după caz, faţă de grup
sau faţă de terţi, pentru încălcarea dispoziţiilor legale reglementând
109

Universitatea SPIRU HARET


grupurile de interes economic, pentru nerespectarea prevederilor actului
constitutiv, fie pentru culpe în activitatea desfăşurată, care au produs
prejudicii grupului.
În cazul în care mai mulţi reprezentanţi pot fi ţinuţi responsabili
pentru aceleaşi fapte, tribunalul va stabili contribuţia fiecăruia la repararea
prejudiciului.
Veniturile anuale ale sucursalei unui grup european de interes
economic se impozitează în conformitate cu prevederile Legii nr. 571/2003
privind Codul fiscal, M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003, cu
modificările şi completările ulterioare.
Secţiunea IX. Jurisdicţiile offshore – Paradisurile fiscale24
Consideraţii introductive
În sens strict, fiecare ţară poate fi considerată paradis fiscal,
deoarece, într-o formă sau alta, companiilor sau persoanelor fizice li se
oferă stimulente pentru a încuraja investiţiile lor şi a le promova creşterea
economică. Inclusiv Statele Unite ale Americii poate fi considerat paradis
fiscal pentru persoanele care investesc în economia americană.
Pot apărea confuzii în utilizarea termenului, prin asocierea
secretului operaţiunilor financiar-bancare şi comerciale, desfăşurate pe
teritoriului statului, care poate fi astfel asociat unui „paradis fiscal”, deşi
toate statele impun un anumit nivel de protecţie pentru informaţiile
bancare şi comerciale.
Paradisul fiscal este un teritoriu cu o fiscalitate privilegiată.
Corespunde cu sintagma engleză: „tax heaven”, cu expresia germană
„oasis fiscale”. Într-un raport OECD din 1987, referitor la fiscalitatea
internaţională, se preciza încă din partea introductivă: „că nu există
criterii unice, clare şi obiective permanente pentru a identifica o ţară ca
fiind un paradis fiscal”.

24
Conform Voicu Costică, Ungureanu Georgeta Ştefania, Voicu
Adriana Camelia, Investigarea criminalităţii financiar-bancare, Editura
Polipress, 2003, cap. 1, secţiunea 2 Paradisurile fiscale, p. 5-18 şi Voicu
Costică, Boroi Alexandru, Dreptul penal al afacerilor, ediţia a III-a. Editura
C.H. Beck, Bucureşti, 2006, cap. Jurisdicţii offshore – paradisurile fiscale,
p175-186. A se vedea şi http://www.cosmoserve.com/RO/,
http://companiioffshore.trade-romania.biz/infiintari_companii_offshore.htm
110

Universitatea SPIRU HARET


Paradisul fiscal este definit în dicţionarul de afaceri25 ca fiind ţara
care practică impozite de nivel redus, inclusiv pentru veniturile străine,
respectiv, ţara care încurajează prin politica sa fiscală exercitarea pe
teritoriul ei a numitor activităţi economice specifice.
Iniţial, paradisurile fiscale au apărut în insule îndepărtate şi exotice,
iar ulterior, s-au extins şi în ţări europene „minuscule” cum ar fi:
Principatul Andora, Republica Cipru, Gibraltar, Principatul Leichtenstein,
Principatul Monaco etc.
Subsecţiunea 1. Principalele caracteristici ale paradisului fiscal:
– impozite reduse,
– secretul operaţiunilor desfăşurate pe teritoriul şi sub jurisdicţia
statului respectiv,
– activitatea bancară cu regim juridic distinct între cetăţenii naţionali
şi cetăţenii străini, exemplu: încurajează activităţile bancare externe,
– sisteme excelente de comunicare – cablu telefonic, telex, internet,
servicii aeriene cu linii directe, non-stop, între diverse state şi unele din
aceste paradise fiscale – exemplu: cursă directă Miami – Insulele Cayman.
– publicitate promoţională, printr-o publicitate agresivă, în care sunt
prezentate avantajele oferite de statul respectiv, considerat paradis fiscal,
– utilizarea limbii engleze ca limbă principală în jurisdicţiile
caraibiene, apropierea geografică de continentul american fac ca aceste
paradise fiscale să fie foarte atractive pentru locuitorii Statelor Unite ale
Americii şi Canada.

Subsecţiunea 2. Prezentarea paradiselor fiscale cunoscute


Jurisdicţii tipuri de offshore existente:
1. International Business Companies (IBC)
ƒ Anquilla
ƒ Belize
ƒ British Virgin Islands
ƒ Seychelles

25
A se vedea dicţionarul online de afaceri:
http://www.rubinian.com/dictionar_detalii
111

Universitatea SPIRU HARET


2. Diverse tipuri binecunoscute de companii offshore
ƒ Insula Man (Exempt, LLC, Resident)
ƒ Mauritius GB I
ƒ Mauritius GB II
ƒ Marea Britanie LLP
ƒ Marea Britanie Private Limited (PLC)
ƒ Luxemburg 1929 Holding
ƒ Luxemburg 1990 SOPARFI
ƒ Luxemburg Trading
ƒ Seychells CSL
ƒ Hong Kong Private Limited
ƒ Singapore
3. Limited Liability Companies din SUA
ƒ US LLCs (Delaware, Arkansas, New Jersey, New York, Oregon,
Washington DC, Wyoming)
4. Alte tipuri de companii offshore
ƒ Bahamas
ƒ Insulele Cayman
ƒ Cipru
ƒ Gibraltar Exempt
ƒ Jersey
ƒ Labuan (Insula Victoria – Malaezia)
ƒ Madeira
ƒ Olanda
ƒ Panama
ƒ Samoa
ƒ Uruguay
Compania offshore, firma înregistrată într-o ţară sau un teritoriu
intitulat „paradis de impozit”, întrucât nu este impozitată sau este
impozitată doar într-o mică măsură.
Aceste teritorii propun investitorilor străini, pe lângă scuti-
rea/reducerea de impozite pe veniturile firmei şi a persoanei, pe taxa de
moştenire şi de donaţie etc., şi un sector monetar bine dezvoltat (sistem
bancar, asigurări, tranzacţii bursiere), liberalizarea tranzacţiilor valutare etc.
De regulă, o condiţie pentru acordarea scutirii de impozite este şi
aceea că firma solicitantă să nu-şi desfăşoare activitatea economică pe
112

Universitatea SPIRU HARET


teritoriul respectiv (condiţie impusă de apărarea propriei economii de
influenţa externă).
În funcţie de condiţiile de funcţionare, teritoriile unde se pot
înregistra firme off-shore se împart în trei grupe:
grupa 1 – Insulele Bahamas, Jersey, Insula Man, Delaware (USA)
(capitalul de bază nu trebuie consemnat, bilanţul nu trebuie depus la nicio
autoritate, profitul firmei este încărcat anual numai cu un impozit fix);
grupa 2 – Irlanda, Hong Kong (firmele au obligaţia să prezinte
autorităţilor bilanţul legalizat de un contabil autorizat);
grupa 3 – Madeira, Cipru, Elveţia, Lichtenstein, Ungaria (din
1994) (la înfiinţarea firmei capitalul de bază trebuie consemnat,
depunerea bilanţului este obligatorie, dar profitul firmei este impozitat
avantajos – cu o cota cuprinsă între 0 şi 4,25%).
Se întâmplă frecvent ca scopul înfiinţării unei firme off-shore să fie
nu numai scutirea de impozite, ci şi debutul în exterior, în numele unei
firme înregistrate într-o ţară recunoscută (ca mijloc de sporire a
credibilităţii afacerii).
Prin termenul de offshore* (Potrivit dicţionarului anual al revistei
The Economist, companiile offshore sunt firme înregistrate în anumite
ţări sau jurisdicţii care au o legislaţie fiscală fie fără impozite, fie cu
impozite foarte scăzute atât timp cât societatea nu desfăşoară activităţi pe
teritoriul ţării unde sunt înregistrate.) Limbajul de specialitate britanic
desemnează teritoriul situat dincolo de ţărm. În jargonul economic
american, prin „offshore” sunt denumite activităţile economice şi firmele
care îşi desfăşoară activitatea în afara teritoriului naţional al statului în
care acestea sunt rezidenţi.
Cu alte cuvinte este vorba despre întreprinderi care nu desfăşoară
activităţi comerciale în ţara în care au fost înregistrate şi care, din punct
de vedere al actelor comerciale săvârşite, sunt considerate ca fiind firme
străine. O companie offshore nu realizează venituri în ţara în care a fost
înmatriculată.
Teoretic, companii offshore se pot înfiinţa în orice ţara din lume,
dar nu peste tot se pot obţine şi avantaje fiscale.
Tax heaven (engl.) – în traducere liberă înseamnă port fiscal,
refugiu fiscal, paradis fiscal. Cu acest termen sunt desemnate acele unităţi

113

Universitatea SPIRU HARET


teritorial-administrative care asigură condiţii deosebit de favorabile pentru
dezvoltarea capitalului şi pentru funcţionarea companiilor offshore.26
Avantajele înfiinţării companiilor offshore:
Aceste avantaje sunt:
ƒ anonimat şi confidenţialitate;
ƒ suportă taxe reduse şi ajută la o mai bună planificare interna-
ţională a taxelor;
ƒ lipsa controalelor valutare;
ƒ operează într-un sistem economic şi politic stabil;
ƒ operează într-un sistem bancar bine organizat şi dezvoltat;
ƒ posibilitatea diversificării obiectului de activitate fără nicio
restricţie;
ƒ regulamente lejere;
ƒ posibilitatea de expansiune mult mai bună;
ƒ ascunderea provenienţei mărfurilor prin prelucrarea în zonele
libere adiacente altor centre financiare offshore;
Anonimat şi confidenţialitate
Anonimatul şi confidenţialitatea sunt invocate ca principale
avantaje ale companiilor offshore, după taxele scăzute sau chiar lipsa
acestora. Printre motivele care determină o asemenea alegere se numără:
ƒ în cele mai multe cazuri compania offshore este folosită ca o a
treia parte, desfăşurând tranzacţii pe piaţa locală. În acest caz, cele
2 companii nu trebuie să aibă acelaşi (aceiaşi) director(i) întrucât aceeaşi
persoană nu poate semna un acord între 2 companii în calitate de director
al amândurora;
ƒ în multe ţări obligativitatea de a plăti taxe este legată de locaţia
administraţiei companiei. Dacă este evident că directorii şi acţionarii unei
companii străine sunt înregistraţi pe piaţa locală, veniturile companiei
străine vor fi considerate ca venituri ale unor proprietari locali şi vor fi, în
consecinţă, taxabile;
ƒ oamenii de afaceri doresc să menţină anonimatul în ceea ce
priveşte activităţile desfăşurate, profiturile acumulate, investiţiile;

26
Sursa: http://companiioffshore.trade-romania.biz/infiintari_companii_
offshore.htm
114

Universitatea SPIRU HARET


ƒ anonimatul nu poate fi obţinut odată ce compania a fost
înregistrată cu deţinătorii ei reali, iar documentele în care sunt consemnaţi
acţionarii şi directorii sunt îndosariate. În contrast, când compania este
înregistrată ca anonimă, iar proprietarii, la un moment dat, nu mai doresc
acest lucru, structura nu poate fi oricând schimbată;
ƒ publicul are acces la dosarele ce conţin certificatele de acţionar,
documentele de constituire ale unei companii etc.
Pe plan mondial peste 95% din deţinătorii de companii offshore
folosesc o structură de anonimat, restul preferând o structură deschisă.
Angajaţii sunt obligaţi prin jurământ să păstreze secrete numele
beneficiarilor nerezidenţi. Doar datele generale sunt prezentate din când
în când pentru a informa guvernul şi publicul cu privire la evoluţia în
acest domeniu. În funcţie de dorinţa beneficiarului companiei, identitatea
acestuia poate fi cunoscută doar de cei cu care lucrează în mod direct,
cum ar fi directorul general şi adjunctul.
Suportă taxe reduse şi ajută la o mai bună planificare
internaţională a taxelor
Jurisdicţiile fiscale existente pe plan mondial se împart în două
categorii:
♦cele caracterizate de un nivel ridicat al taxelor (taxa pe venit,
TVA, taxa pe salarii, taxa pe dividende, taxe municipale, taxe de drumuri,
taxe imobiliare etc.) şi
♦cele care nu percep taxe deloc sau acestea sunt foarte mici. În
jurisdicţiile care nu percep taxe, cum ar fi Bahamas, Gibraltar nici una din
taxele menţionate mai sus nu este percepută. O companie înregistrată
într-o astfel de jurisdicţie nu plăteşte nicio astfel de taxă.
Dacă luam în considerare o jurisdicţie cu taxe scăzute, vom vorbi
de taxa pe profitul companiei. O jurisdicţie cu astfel de taxe este Ciprul,
unde se aplică o taxă de 4,25% pe profit brut. Profitul brut este calculat
prin scăderea din venit a tuturor cheltuielilor făcute de o companie pentru
desfăşurarea afacerilor. Aceasta include costul bunurilor vândute,
salariile, cheltuielile de călătorie, cazare şi protocol, taxe profesionale,
comisioane şi aşa mai departe. Nu există limite în ceea ce priveşte aceste
cheltuieli decât bunul simţ. Mai mult, salariile nu sunt taxabile. Totuşi,
alte jurisdicţii, de exemplu Insula Man, impun o taxă fixă (750 lire

115

Universitatea SPIRU HARET


sterline, sau 1200$ în cazul Insulei Man) oricărei companii, indiferent de
profiturile sau pierderile acesteia.
Cât despre planificarea internaţională a taxelor, companiile
internaţionale folosesc entităţile offshore pentru a-şi dirija profiturile către
acestea şi pentru a-şi desfăşura activitatea astfel încât să plătească cât mai
puţine taxe. Nu este de mirare că mii de oameni de afaceri şi companii
folosesc companii offshore pentru planificarea internaţională a taxelor,
printre acestea numărându-se firme renumite în întreaga lume precum
Pepsi Cola, Tetra Pak, Barclays RJR Nabisco şi altele. Existenţa unor
tratate de evitare a dublei impuneri internaţionale împreună cu taxele
scăzute oferă posibilităţi imense pentru planificarea taxelor.
Lipsa controalelor valutare
Mulţi oameni de afaceri încearcă să evite stabilirea unei baze
străine acolo unde există controale valutare sau sunt intenţionat
complicate formalităţile ce privesc aceste operaţiuni.
Companiile offshore nu sunt supuse controalelor valutare de niciun
fel. Ele pot primi fonduri fie în cash, fie sub altă formă, în orice tip de
valută şi, de asemenea, pot face plăţi către orice persoană în orice ţară, sau
pot face retrageri de fonduri fără nici o explicaţie sau documente cerute
de bancă. Astfel, compania operează într-un sistem bancar nerestrictiv.
Companiile offshore pot menţine conturi în orice tip de valută, sub
forma de conturi curente, conturi cu preaviz, sau depuneri la termen fix,
iar dobânzile plătite sunt similare cu cele practicate la nivel internaţional.
Fondurile din aceste conturi pot fi transferate în străinătate fără nici un fel
de restricţie şi fără solicitarea unor documente sau a unor permise.
Operează într-un sistem economic şi politic stabil
Orice om de afaceri, orice investitor doreşte să îşi desfăşoare
activitatea într-o ţară ce are aceste caracteristici. Nimeni nu doreşte să îşi
vadă banii pierduţi din cauza schimbării guvernelor, sistemului de
guvernare sau din cauza instabilităţii economice ce poate aduce cu ea
inflaţie, regresie economică şi multe alte probleme.
După apariţia noilor state independente din fostul bloc sovietic
procesul de restructurare economică a dus inevitabil la crize financiare
(falimente bancare, jocuri piramidale etc.) care au însemnat pentru
populaţie pierderea economiilor.

116

Universitatea SPIRU HARET


Unul din cele mai mari avantaje ale Ciprului, ca centru offshore,
este stabilitatea economică şi politica într-o regiune vulnerabilă în această
privinţă. Războiul civil din Liban i-a conferit Ciprului primul avantaj în
1970, urmată de Războiul din Golf din 1990 şi colapsul Iugoslaviei.
Multe companii care au venit pentru un refugiu temporar au rămas atunci
când au văzut că această ţară le oferă mai mult de atât.
Operează într-un sistem bancar bine organizat şi dezvoltat
Aceasta este una din priorităţile pe care orice centru financiar
offshore le are de îndeplinit. La aceasta au contribuit şi marile bănci ale
lumii ce şi-au stabilit centre de operare în aceste zone şi au ridicat astfel
standardul de desfăşurare al acestei activităţi.
Având în vedere modul în care se desfăşoară afacerile astăzi este de
neconceput ca un centru financiar offshore să nu aibă un sistem bancar
bine dezvoltat.
Aceasta problema va fi prezentata mai larg în următoarea
subsecţiune.
Posibilitatea diversificării obiectului de activitate fără nicio
restricţie
Centrele financiare offshore permit, în mod frecvent, diversificarea
obiectului de activitate al unei companii, operaţie care nu este posibilă în
ţara de origine a investitorului. Companii cu impuneri şi restricţii
dureroase în ţara lor de origine pot găsi nenumarate soluţii comerciale în
centre offshore, scăpând astfel de multe din probleme.
De exemplu, băncile japoneze sau americane nu se pot angaja în
unele chestiuni legate de titlurile de valoare prohibite de lege în ţările lor,
intră pe acest delicat domeniu cu ajutorul entităţilor offshore. Trebuie
menţionat şi faptul ca formalităţile de diversificare a activităţii unei
companii sunt îndeplinite fără prea multă birocraţie.
Regulamente lejere
Frica de regulamente excesive este o atracţie majoră spre acest
domeniu şi este motivul pentru care înregistrarea de bănci, societăţi de
asigurări sau societăţi de transport maritim a devenit un pilon important al
industriei offshore. Un nou val de instrumente financiare se deplasează
spre domeniul offshore pentru acelaşi motiv. Acest val include fonduri de
investiţii închise, instrumente de plată, comertul cu Eurodolari.
117

Universitatea SPIRU HARET


Posibilitate de expansiune mult mai bună
Marile corporaţii văd centrele offshore ca pe ceva indispensabil
pentru expansiunea lor pe noi pieţe la costuri competitive. De exemplu,
centrele financiare offshore domină câteva activităţi internationale cum ar
fi: shippingul, transportul aerian, domeniul financiar şi al societăţilor de
asigurări captive. În ultimul timp au fost înregistrate aproximativ un
milion de companii offshore în toată lumea, iar multe din corporaţiile de
răsunet de pe piaţa mondială operează prin aceste centre. Am amintit aici
IBM şi Microsoft în Dublin, Orient Express şi American Airlines în
Bermude, De Burs în Insula Man, GE şi CNN în Cipru.
Astfel, o firmă va putea intra mai uşor pe o piaţă sau îşi va putea
deschide o filială sau o sucursală într-o anumită ţară pentru că va fi privită
ca o firmă străină şi va putea beneficia de facilităţi acordate de guvernul
ţării respective. Putem da aici ca exemplu de ţară România, care acordă
facilităţi investitorilor străini ce îşi plasează banii în ţara noastră.
Ascunderea provenienţei mărfurilor prin prelucrarea acestora
în zonele libere adiacente altor centre offshore
Oamenii de afaceri pot ascunde provenienţa mărfurilor pe care le
comercializează cu ajutorul zonelor libere. Astfel, ei pot introduce
mărfurile în zonele libere unde le pot schimba ambalajul, le pot prelucra
şi le pot ascunde provenienţa pentru că mărfurile vor avea ca provenienţă
apoi zona liberă, şi implicit ţara care a organizat această zonă liberă şi
astfel mărfurile pot fi mai uşor alese de consumatori.
Trusturi offshore
Conceptul de „trust” este un concept ataşat exclusiv jurisdic-
ţiilor „common law” sau cu alte cuvinte, sistemului de drept anglo-
saxon, dezvoltându-se premisa departajării proprietăţii, în pro-
prietate juridică şi economică.
În mod istoric, acest concept s-a dezvoltat din legislaţia britanică
laws of equity şi a fost gândit astfel încât să separe controlul asupra unei
proprietăţi. Conceptul de trust implică, la rândul lui, folosirea a 4 categorii
de concepte:
1. Creatorul/fondatorul trustului – Settlor, care transferă
proprietatea ce va face obiectul trustului; trustul poate fi creat printr-un
act încheiat în timpul vieţii creatorului inter vivos trust sau printr-un
testament, având efect după moartea creatorului.
118

Universitatea SPIRU HARET


2. Proprietatea (bunurile) aferentă (transferată) trustului – corpus.
3. Managerul trustului – Trustee, numit de creatorul trustului;
rolul managerului este să administreze trustul în folosul unui beneficiar,
rol în sprijinul căruia, trustee-ul beneficiază de autonomie absolută; cu
alte cuvinte, în managerul-trustee va avea un „titlu legal” de proprietate
asupra bunurilor trustului, dar numai pentru a le folosi în scopul declarat
de către creator (pentru interesul beneficiarului); bunurile trustului sunt, în
mod necesar, separate de către cele ale managerului.
4. Beneficiarul trustului – Beneficiary, numit de creatorul
trustului, este cel în folosul căruia a fost creat trustul; acesta poate fi de
exemplu, un copil al creatorului trustului. Beneficiarul trebuie să fie
determinat la momentul constituirii trustului sau măcar determinabil (de
exemplu, primul copil ce se va naşte).
Odată ce creatorul trustului a decis ce proprietăţi va transfera
trustului, el decide şi asupra administratorului (sau administratorilor).
Crearea trustului îmbracă, în mod normal, forma unui document scris
(care, de multe ori, este foarte complex).
Managerul trustului va avea, după cum am spus, autonomie totală
în activitatea de administrare, căci, altfel, se poate argumenta că trustul nu
a fost de fapt constituit. Autonomia administratorului este o condiţie sine
qua non a instituţiei trustului; dacă creatorul îşi păstrează controlul
complet asupra bunurilor trustului, atunci, în principiu (căci există şi
excepţii), trustul nu există, iar bunurile sunt considerate a fi în continuare
proprietatea creatorului.
În mod evident, ţinând cont de autonomia managerului, acesta
trebuie să fie ales cu un grad foarte mare de discernământ de către creator,
mai ales că managerul are din punct de vedere formal, titlu legal asupra
proprietăţilor trustului (legal ownership), în timp ce beneficiarul va fi
proprietarul economic (equitable ownership).
Această împărţire dihotomică a proprietăţii (în proprietate juridică
aparţinând managerului-trustee şi cea economică, aparţinând benefi-
ciarului) este de esenţa trustului, deosebindu-l de alte instituţii, cum ar fi
cea de reprezentare (mandat, agency) sau de fiducie. De exemplu,
proprietatea trustului este, în mod obligatoriu, separată de cea a
trustee-ului, în cazul contractului de fiducie proprietatea încredinţată
fiduciarului nu este separată, dar se poate cere de către creatorul

119

Universitatea SPIRU HARET


fiduciei/fiduciant separaţia bunurilor, sau în caz că bunurile au fost
înstrăinate de fiduciar, se poate cere contravaloarea lor.
Din fericire pentru creatorul trustului, managerul nu are
independenţa completă în activităţile de administrare, de vreme ce el va
adera la actul de constituire al trustului, care, de obicei, indică activităţile
permise, sau liniile generale de administrare a trustului. În aproape toate
ţările sistemului „common law” se conferă dreptul creatorului de a
modifica termenii esenţiali ai contractului de trust (de exemplu, schim-
barea managerului). Având în vedere aceste consideraţii, trebuie să spu-
nem că, în general, instanţele de judecata, competente de a judeca un
litigiu ce implică un trust, se vor limita în a urmări respectarea
prevederilor contractului de trust fără a încerca modificarea lor (cu
excepţia situaţiilor când trustul conţine clauze contrare legii, moralei sau
ordinii publice).
Managerul (trustee) are, în general, 3 obligaţii principale:
ƒ să îndeplinească obiectivele pentru care a fost creat trustul;
ƒ de a acţiona cu bună-credinţă (ca un mandatar) şi pruden-
ţă/diligenţă (judecata in abstracto) pentru a realiza scopul în care a fost
creat trustul; şi,
ƒ să acţioneze cu multă loialitate faţă de creatorul trustului, cu alte
cuvinte să acţioneze în interesul beneficiarului pentru care a fost creat
trustul.
Conform jurisprudenţei, consemnată în jurisdicţii, care consacră
sistemul de drept, common law, pentru ca actul de creare a trustului să fie
valabil, trebuie să fie îndeplinită o cerinţă triplă:
ƒ să existe certitudinea intenţiei creării trustului;
ƒ să existe certitudinea de subiect al trustului – active transferate;
ƒ să existe certitudinea existenţei obiectului trustului – adică
existenţa beneficiarilor.
O comparaţie relevantă ar putea fi aceea între un manager al
trustului şi un director de companie. Acesta din urmă acţionează în baza
mandatului de încredere acordat de acţionari. Cu toate acestea, managerul
nu este numai un simplu mandatar pentru creatorul trustului, căci el
dispune şi de o largă autonomie. Totuşi, managerul nu poate în niciun fel
folosi proprietăţile trustului în folos personal, şi ca un corolar, bunurile
trustului nu pot fi urmărite de niciun creditor personal al managerului de
trust.
120

Universitatea SPIRU HARET


Odată cu încheierea contractului de trust, creatorul încheie cu
managerul un protocol de intenţie Letter of wishes, care aşa cum o arată şi
numele, exprimă intenţiile şi dorinţele creatorului în legătură cu scopurile
de creare ale trustului, la momentul iniţial al creării. Aceste intenţii nu
trebuie urmate tale quale, cu totul strict, de către manageri, căci altfel
autonomia acestora ar fi negată, dar oricum ele constituie linii directoare
în ceea ce priveşte activităţile de administrare (de exemplu, ce tip de
investiţii vor fi făcute cu ajutorul fondurilor transferate trustului).
Practica ultimilor ani a arătat o tendinţa, în creştere, de a folosi
„Protectorii” ca o măsură suplimentară de siguranţă în cazul unor abuzuri
din partea managerilor trustului. De cele mai multe ori, protectorii sunt
avocaţi sau experţi contabili cu o bună reputaţie profesională, care vor
avea împreună cu managerii, drept de semnătură asupra conturilor
bancare ale trustului. În general, creatorul sau cineva având legături foarte
strânse cu proprietăţile trustului nu poate fi Protector, căci s-ar afecta
principiul autonomiei trustului, dar există câteva jurisdicţii (de exemplu
Insulele Cook) în care creatorul trustului (settlor) poate şi protector.
Protectorul nu este însă niciodată proprietarul legal al bunurilor
(proprietar de jure), cum este trustee-ul.
Tipurile de trust variază foarte mult în funcţie de diferitele
jurisdicţii dar, în general, trustul cunoaşte trei structuri de bază:
ƒ Trustul încheiat pentru „realizarea unui anumit interes”
(„interest in possession trust”): în acest caz, beneficiarul va avea un drept
distinct asupra unei părţi specifice din proprietăţile trustului;
ƒ „Trustul discretionar”: acest tip de trust conferă managerului
totala libertate de a decide (restrictionată doar de anumite doleanţe
generale, ale creatorului, concretizate în contractul de trust), cum, când şi
către cine veniturile, proprietăţile trustului sunt transferate; o varietate a
acestuia este trustul de tip spendthrift, foarte utilizat în SUA, în care
creatorul, neavând încredere în capacitatea beneficiarului de a gestiona
veniturile ce urmează să le primească de la trust, poate prevedea că
beneficiarul nu are dreptul să afecteze destinaţia sumelor/veniturilor care
vor fi distribuite de trust, iar creditorii personali ai beneficiarului nu pot să
urmărească veniturile care vor fi distribuite de trust:
ƒ „Trustul de Acumulare şi Prezervare”: acest trust este o
combinaţie a celor de mai sus; de obicei începe prin a fi un trust
discreţionar, dar va conţine prevederi, conform cărora, se va transforma
121

Universitatea SPIRU HARET


într-un „trust pentru realizarea unui anumit scop/interes”, odată ce
beneficiarul va atinge, de exemplu, o anumită vârstă.
În concluzie, instituţia trustului poate fi folosită cu succes (inclusiv
de cetăţenii ţărilor de drept romanic) atât în planificarea fiscală, cât şi ca
un instrument de protecţie contra creditorilor, mai ales atunci când
fondatorul şi soţul/soţia lui sunt de naţionalităţi diferite, iar în timpul vieţii
vor schimba domiciliul/rezidenţa lor. Trustul poate însemna o
oportunitate de a economisi, dar utilizarea lui este totuşi plină de capcane,
o planificare atentă trebuind făcută, de la caz la caz, mai ales în lumina
diferitelor legislaţii ale jurisdicţiilor implicate.
Sisteme bancare offshore
Firmele de consultanţă din domeniu pot asista clienţii pentru a-şi
deschide şi administra conturi bancare offshore şi internaţionale, fiind
deja dezvoltate expertize utile în identificarea şi alegerea unor bănci
offshore şi internaţionale potrivite.
Tendinţa generală este ca marea majoritate a companiilor şi a trus-
turilor administrate să îşi deschidă conturi bancare la bănci internaţionale şi
bănci offshore şi nu la bănci naţionale datorită următorilor factori:
ƒ familiarizarea acestora cu afacerile offshore şi afacerile
internaţionale
ƒ investiţii şi perspective ale afacerilor pe plan internaţional
ƒ eficientizarea taxelor
ƒ confidenţialitate
ƒ lipsa schimbului de informaţii
ƒ accesul la oportunităţi de investiţii speciale
Alegerea unei bănci offshore
În alegerea unei bănci offshore trebuie să se ţină cont de anumiţi
factori:
Factorii care trebuie luaţi în considerare includ:
ƒ stabilitatea politică şi economică a jurisdicţiei/jurisdicţiilor în care
o banca îşi are sediul;
ƒ reputaţie şi substanţă – raporturile Standard & Poor's, Moody's şi
Fitch sunt folositoare;
ƒ calitatea regulamentelor şi accesibilitatea la depozite, precum şi
protecţia investitorului şi schemele de asigurare;
ƒ compania mamă sau garanţii similare.
122

Universitatea SPIRU HARET


Concentrarea afacerii asupra băncii
În general băncile caută să ofere servicii unora sau tuturor tipurilor
de clienţi, precum:
ƒ clienţi privaţi – private banking clients
ƒ expatriaţi
ƒ activităţi de comerţ internaţional, precum comerţul.
Aceste servicii sunt furnizate atât din băncile offshore, cât şi din
locaţii internaţionale
Clienţi privaţi – private banking clients – Servicii bancare private
Cu toate că serviciile bancare private nu sunt o afacere uşoară,
există un model de simplu de a face afaceri: „fă-i fericiţi pe oamenii
bogaţi”. Definirea serviciilor bancare private diferă de la bancă la bancă,
dar este înţeleasă, în general, ca fiind o ofertă privată personalizată a unei
bănci pentru un client care dispune de minim 100.000 USD (unele bănci
oferă astfel de servicii unor clienţi care dispun de minim 500.000 USD
sau 1.000.000 USD).
Serviciile bancare private nu sunt sinonim ale termenului
„offshore”, dar costurile unei relaţii personalizate încep să se justifice şi
să merite la sume mai mari de 100.000 USD.
Expatriaţi
Numeroase bănci offshore au văzut o perspectivă profitabilă în
oferirea unor pachete de servicii bancare orientate persoanelor expatriate.
Băncile care oferă aceste tipuri de servicii se concentrează asupra online
banking, call-centres, unui nivel scăzut de expertiză şi în a oferi pachete
de servicii de asigurări de viaţă.
Activităţi comerciale internaţionale
Mulţi dintre clienţi utilizează companiile administrate pentru
scopuri comerciale, precum comerţul. În astfel de circumstanţe o bancă
offshore care este specializată în „private banking” sau servicii pentru
expatriaţi va fi nepotrivită.
Clienţii care desfăşoară activităţi comerciale caută la o bancă
offshore servicii similare şi vor cere acces la unele sau la toate serviciile
enumerate în continuare:
ƒ gestionarea lichidităţilor
ƒ servicii de schimb extern şi servicii de trezorerie

123

Universitatea SPIRU HARET


ƒ comerţ internaţional – scrisori de garanţie bancară, diverse
documente, garanţii transfrontaliere şi servicii bancare globale din zone
din lumea întreagă
ƒ gestionare risc: schimb extern, rata dobândă
ƒ finanţări
ƒ plăţi, încasări şi soluţii payroll
ƒ soluţii pentru vânzări: point of sale, e-commerce şi programe
merchant
ƒ expertiză în probleme, precum energie, industria aviatică,
shipping sau imobiliare
Paradisurile fiscale cunoscute:
Conform unui studiu publicat de Oficiul Naţiunilor Unite pentru
controlul drogurilor şi prevenirea criminalităţii, în lume sunt peste 50 de
state şi teritorii care îndeplinesc criteriile de paradis fiscal.
Cel mai des amintite în lucrările de specialitate şi documentele unor
foruri internaţionale sunt următoarele:
– zona Caraibelor şi America Centrală: Bahamas, Belize,
Bermude, Insulele Cayman, Costa Rica, Panama, Antigua, Montseratt,
Insulele Virgine, Republica Dominicană, Aruba, Antilele Olandeze, El
Salvador etc.;
– zona Europa: Luxemburg, Malta, Monaco, Insulele Man, Cipru,
Gibraltar, Andora, Liechtenstein etc.;
– zona Asia-Pacific: Insulele Marshall, Nauru, Samoa, Fidji,
Arhipelagul Tonga, Singapore, Filipine, Maldive, Hainan, Liban,
Bahrein, Dubai, Insulele Lauban, Macao, Insulele Cook;
– zona Africa: Insulele Capului Verde, Liberia, Insula Sfânta
Elena etc.
Cu toate acestea, cele mai cunoscute vor fi analizate în continuare,
fără pretenţia de a fi epuizat subiectul.
1. Antigua
− stat independent, membru Commonwealth,
− resursele esenţiale provin din turism,
− înregistrarea băncilor şi societăţilor noi nu este verificată sau
supuse vreunei condiţii particulare
− un avocat poate înfiinţa în câteva zile orice fel de societate

124

Universitatea SPIRU HARET


− secretul financiar bancar este garantat
− băncile nu pot fi controlate
2. Andora
− principat cu o suprafaţă de 465 km², situat în munţii Pirinei, între
Spania şi Franţa, independent din 1278, aflat sub suveranitatea a doi
principi: episcopul d´ Urgel şi preşedintele Franţei.
− în plan fiscal, veniturile şi beneficiile realizate nu sunt impozitate
− băncile acceptă cu foarte mare uşurinţă depozite în lichidităţi
considerabile.
Insulele Bahamas (The Commonwealth of the Bahamas)
− colonie independentă a Coroanei britanice din 1973, deşi Regina
este în continuare conducătoarea statului-colonie situată la 80 km S-E
− Cuprinde 700 de insule situate în sud-estul Floridei în Marea
Caraibilor.
− Are o populaţie de aproximativ 300.000 de locuitori.
− Nassau este capitala statului.
− Climatul este sub-tropical favorizând turismul.
− Insulele au un mediu de afaceri prielnic datorită neimpozitării
corporaţiilor, a proprietăţilor, câştigurilor de capital sau a veniturilor.
− Cadrul Legislativ: Sistem Juridic Independent, bazat pe Sistemul
Juridic Englez.
− Infrastructura: Există conexiuni aeriene excelente între insulă şi
majoritatea aeroporturilor internaţionale majore, precum şi legături
maritime, Bahamas fiind un port important la Marea Caraibilor.
− Economia: Principala sursă de venit o reprezintă turismul. Din
turism se obţin mai mult de jumătate din economiile insulei. Este
dependentă de importuri. Deşi a fost una dintre primele jurisdicţii care
oferea servicii de trust, dezvoltarea sa într-un important centru financiar
este destul de recentă.
− Moneda naţională: Dolarul bahamiez (BSD).
− Limba oficială: Engleza.
Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Bahamas:
- Tipuri de companii: Companii de Afaceri Internaţionale
- Legislaţia: Legea Companiilor de Afaceri Internaţionale din anul
2000.
125

Universitatea SPIRU HARET


- Capitalul social: Nu este fixat un prag minim sau maxim, dar
capitalul social este, de regulă, 50,000$ USD.
- Restricţii: Nu sunt permise activităţi în sectorul financiar, bancar
sau de asigurări fără obţinerea unei autorizaţii speciale. IBC nu pot
desfăşura activităţi comerciale şi nu pot deţine proprietăţi în Bahamas.
- Impozitare: În Bahamas nu se percep niciun fel de impozitări.
- Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu are semnate astfel
de tratate.
- Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
- Taxa anuală de licenţă:
♦350$ pentru un capital social care e mai mic de 50.000$
♦1.000$ pentru un capital care depăşeşte 50.000$.
- Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii.
- Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
social şi a unui agent înregistrat în Bahamas.
- Secretarul companiei: Este opţională numirea unui secretar.
- Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
- Acţionari: Minim unul.
- Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este necesară,
dar trebuie depusă o evidenţă a acţionarilor la biroul de înregistrări.
Oricum, aceasta nu este publică.
- Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu este necesară, dar
trebuie completată şi depusă o evidenţă a acestora la biroul de înregistrări.
- Emiterea de acţiuni la purtător: Nu este permisă.
- Control valutar: Nu.
- Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul
latin.
- Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor
găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea,
imperialitatea sau nume care sugerează patronajul guvernului.
- Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza.
- Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare.
- Companii deja înregistrate (shelf company): Există.
- Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există
- Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited,
Corporation, Incorporation, Societe Anonyme, Sociedad Anonima etc.
126

Universitatea SPIRU HARET


- Alte tipuri de companii: Companii limitate, parteneriate cu
răspundere limitată, companii private limitate ca acţiuni sau garanţii,
trusturi.
Bermude
- fostă colonie britanică, cu îndelungate tradiţii de centru financiar
internaţional, este considerată ţara cu cea mai scăzută rată a criminalităţii
şi corupţiei, fiind apreciată pentru profesionalismul specialiştilor,
indiferent de domeniu: avocaţi, contabili, bancheri, agenţi de asigurări;
- amplasată la 350 mile de coasta Carolinei de Nord, beneficiază de
legături aeriene bune cu SUA şi Europa;
- nu se execută control asupra schimburilor valutare şi opera-
ţiunilor bancare, băncile oferind o vastă varietate de servicii;
- la înregistrarea unei societăţi de către o persoană fizică este
necesară recomandarea unei instituţii bancare respectabile, sau unei firme
de avocatură, companii de asigurări cu reputaţie internaţională, totul
desfăşurându-se sub controlul autorităţilor monetare;
- Ca şi în Elveţia, frauda fiscală nu face obiectul niciunei sancţiuni
penale, fiind respectat secretul financiar.
Insulele Canalului (The Channel Islands)
- reprezintă un grup de insule situat la 700 km la sud de SUA, în
apropiere de Cuba.
- Există 550 bănci, 46.000 societăţi fictive la 16.000 persoane
(populaţie)
- considerat prototipul paradisului fiscal, admite depozite bancare
străine de peste 200 miliarde de dolari.
- Dotat cu comunicaţii extrem de performante, în schimbul a
câteva mii dolari, poate fi înfiinţată o bancă aptă să opereze în toată
lumea.
- Nu se percep impozite, secretul bancar este lege
- Confirmând aceste relaţii confidenţiale, din 1976, a fost
reglementat prin lege că orice dezvăluire cu privire la activităţile
financiar-bancare constituie crimă.
Insula Omului (The Isle of Man)
- insulă de 572 km², situată în Marea Irlandei, are un sector
financiar foarte dezvoltat, graţie unei fiscalităţi reduse.

127

Universitatea SPIRU HARET


- Persoanele fizice din insulă plătesc un impozit pe venit de
12-18%, indiferent de provenienţa acestuia.
- Străinii sunt scutiţi de impozit dacă exercită o activitate
comercială.
- Persoanelor juridice li se aplică ambele regimuri juridice:
*Societăţilor cu sediul în Insula Man li se aplică regimul de drept
comun: impozit de 12% pe profitul de 500.000 euro şi
impozit de 18% pentru sumele mai mari de 500.000 euro
*Regimul mai favorabil constă în scutirea de taxe a companiei sub
rezerva ca ele să nu exercite nicio activitate pe insulă, iar activităţile lor să
fie, în mod expres, restrânse pe baza unei liste limitative.
Insulele Cayman (The Cayman Isle)
9Formată din trei insule situate în Marea Caraibilor, la sud de
Cuba (Grand Cayman, Little Cayman şi Cayman Brac)
9Are o populaţie de aproximativ 40,000 de locuitori, majoritatea
locuind în Grand Cayman într-una dintre cele 3 insule,
9Există o bancă la 30 locuitori, activitatea bancară internaţională
fiind preponderentă,
9În 1992 s-au înfiinţat 2930 noi corporaţii, în 2003 cca 16.712, în
vreme ce populaţia uneia din insule este de 17.000 locuitori,
9Sunt colonie britanică, Regina numind aici un guvernator, iar
Parlamentul Britanic are drept legislativ.
9Cadrul Legislativ: Sistem Juridic, bazat pe Sistemul Juridic
Englez.
9Infrastructura: Infrastructură comercială cu acces direct de
comunicaţie pentru restul lumii.
9Economia: Sunt unele dintre cele mai mari centre bancare
offshore din lume, având peste 600 de bănci. Principala sursă de venit
provine din serviciile bancare şi din turism.
9Moneda naţională: Dolarul caymanez.
9Limba oficială: Engleza.
9Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Insulele
Cayman
9Tipuri de companii: Exonerate.

128

Universitatea SPIRU HARET


9Legislaţia: Legea Companiilor a Insulelor Cayman adoptată în
anul 1960 care se bazează în mare parte pe Legea Engleză a companiilor
din 1948.
9Capitalul social: Capitalul social standard este de 50,000 $.
9Restricţii: Exoneratele nu au voie să deruleze activităţi în sectorul
financiar, bancar, de asigurări sau fonduri mutuale fără obţinerea unei
autorizaţii speciale. Nu pot desfăşura activităţi comerciale şi nu pot deţine
proprietăţi în Insulele Cayman. Nu pot solicita fonduri publice.
9Legea băncilor, legea trusturilor şi legea relaţiilor confidenţiale se
numără printre cele mai severe şi restrictive din întreaga lume
(dezvăluirea informaţiilor este o crimă, iar solicitarea acestora este
împotriva legii)
9Impozitare: Nu se percep impozitări.
9Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu are semnate astfel
de tratate.
9Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
9Taxa anuală de licenţă:
♦575$ US pentru un capital social mai mic de 50.000$
♦805$ US pentru un capital situat între 50.000$ – 1,000,000$.
♦1,690 US pentru un capital situat între 1,000,000$ – 2,000,000$.
♦2,400 US pentru un capital care este sau depăşeşte 2,000,000 $.
9Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii.
9Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
social şi a unui agent înregistrat în Insulele Cayman.
9Secretarul companiei: Este opţională numirea unui secretar.
9Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
9Acţionari: Minim unul.
9Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este necesară.
9Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu în vreun registru
public.
9Clauza de confidenţialitate: Conform legislaţiei în vigoare este
considerată încălcare a legii dezvăluirea oricăror informaţii confidenţiale
despre companiile înregistrate în Insulele Cayman.
9Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă cu condiţia ca
acestea să fie deţinute de un custode.

129

Universitatea SPIRU HARET


9Control valutar: Nu.
9Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul
latin.
9Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor
găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea,
imperialitatea sau nume care sugerează patronajul guvernului. De
asemenea sunt interzişi termeni precum: bancă, asigurare, trust sau
echivalentele lor în alte limbi.
9Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza.
9Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare.
9Companii deja înregistrate (shelf company): Există.
9Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există
9Terminologie care să denote răspunderea limitată: Nu este
obligatorie, dar de obicei apar: Limited, Corporation, Incorporated etc.
Cipru
• Cipru este o insulă situată în estul Mării Mediterane la intersecţia
a trei continente: Europa, Asia şi Africa.
• Are o istorie fascinantă care datează de peste şapte mii de ani.
• Are o suprafaţă de 9.251 km² şi o populaţie de 770.000 de
locuitori.
• Localizarea strategică a fost motivul pentru care marile imperii
(Alexandru cel Mare, Imperiul Roman, Imperiul Bizantin, Imperiul Turc,
Imperiul Britanic) au considerat că este important să folosească Cipru ca
şi bază regională.
• Astăzi Ciprul este statul cel mai estic al Uniunii Europene şi
reprezintă o punte către Orientul Mijlociu, Africa de Nord şi Estul
Europei.
• Cadrul Legislativ: Cipru a devenit Republică Independentă în
1960 după 82 de ani de administraţie britanică, aceasta lăsându-şi o
amprentă puternică asupra Statului Cipriot. Sistemul juridic cipriot se
bazează în mare pe sistemul juridic englez. Fiind totodată membru cu
drepturi depline al Uniunii Europene, Sistemul Legislativ cuprinde şi
toate Legile şi Directivele Uniunii Europene.
• Infrastructura: Larnaca, principalul aeroport cipriot, se află
situat la 50 de km de Nicosia, capitala ţării, asigurând transportul între
Cipru şi restul lumii. Cunoscând importanţa telecomunicaţiilor, Cipru a
130

Universitatea SPIRU HARET


făcut investiţii masive în acest sector. Astfel, Cipru poate fi considerat ca
fiind una dintre cele mai avansate ţări în acest domeniu.
• Economia: Cipru are o economie de piaţă, care s-a îmbunătăţit
simţitor în ultimii 20 de ani, asigurând un standard de viaţă ridicat
locuitorilor săi. Turismul a fost şi este în continuare principalul domeniu
de activitate urmat de agricultură şi producţie ale căror progrese sunt însă
mai mici. Cipru a devenit un centru comercial, financiar şi maritim
dezvoltat determinând şi creşterea sectoarelor adiacente.
• Moneda naţională: Lira cipriotă (CYP).
Rata de schimb din 01.10.2004: 1 CYP = 2.19 USD = 1,76 EUR =
1,21 GBP.
Guvernul Ciprului intenţionează să se alăture EuroZonei în 2007
(negocierile sunt în curs).
• Limba oficială: Limba greacă şi limba turcă sunt recunoscute ca
fiind limbi oficiale, dar şi limba engleză este vorbită de aproape toţi
locuitori fiind utilizată şi în toate sectoarele de activitate. Un număr mare
de studenţi ciprioţi au studiat în afara graniţelor ţării fiind fluenţi în multe
alte limbi.
• Ora Ciprului: Ora oficială a Ciprului este cu 7 ore înaintea orei
New York-ului şi cu 7 ore în urma orei Tokyo-ului, având astfel
posibilitatea de a lucra cu cele mai importante centre financiare în aceeaşi
zi (GMT+ 02).
Informaţii despre tipurile de companii înregistrate în Cipru:
• Companiile de Afaceri Internaţionale (IBC)
Aceste companii sunt folosite în diverse scopuri, cum ar fi:
– comerciale;
– holding;
– investiţii;
– consultanţă.
• Legislaţie: „Legea companiilor” Cap.113. Mare parte a ei este
activă din 1952 şi este o copie exactă a „Legii Companiilor” din Marea
Britanie din 1948. De curând ea a fost actualizată, cuprinzând şi
Directivele Uniunii Europene.
• Capitalul social: Capitalul minim social este de 1.000 de CYP.
Pentru un birou complet echipat şi cu toate serviciile incluse, capitalul
minim social se ridică la 10,000 CYP.
131

Universitatea SPIRU HARET


• Restricţii asupra activităţi: Sunt obligatorii autorizaţii speciale
pentru activităţi bancare, financiare şi de asigurări.
• Regimul de impozitare:
* Companii comerciale: impozitul este de 10% din profitul net IBC.
* Holdingurile: nu se percep impozitări asupra veniturilor din
dividende;
* Companiile non-rezidente: nu se percep impozitări.
* Non-rezidenţii ciprioţi care deţin acţiuni la companii cipriote nu
plătesc impozite pe dividende distribuite de IBC cipriote. *Acţionarii
rezidenţi plătesc o taxă de 15% pentru dividende.
• Tratate pentru evitarea dublei impuneri: Astfel de tratate au
fost semnate cu multe ţări, incluzând majoritatea ţărilor Vest şi Est
Europene şi statele Americii de Nord. Combinaţia între impozitarea
scăzută sau nulă şi avantajele care rezultă din semnarea acestor tratate au
transformat Ciprul într-un centru important de planificare fiscală.
• Raportări anuale: Trebuie depuse la autorităţile în drept.
• Taxa franciză: 7 CYP sau 15 CYP pentru întârzieri
• Raportări financiare anuale: Sunt prezentate membrilor şi o
copie este depusă la autorităţile în cauză.
• Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
înregistrat în Cipru, dar nu şi a unui agent.
• Secretarul companiei: Poate fi de orice naţionalitate şi poate fi
persoana fizică sau juridică.
• Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
• Acţionari: Minim unul.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu există
reglementări în acest sens pentru Autorităţile Guvernamentale. Trebuie
dezvăluită băncilor (strict confidenţial) dacă se deschid conturi în Cipru.
• Emisiunea de acţiuni la purtător: Nu este permisă.
• Control valutar: Nu.
• Limba pentru redactarea documentelor oficiale: În general
limba engleză se acceptă, dar sunt cazuri în care este necesară redactarea
documentelor în limba greacă.
• Durata de timp necesară încorporării: 5 zile lucrătoare.
• Companii deja înregistrate (shelf companies): Există.
132

Universitatea SPIRU HARET


• Legislaţie pentru a preveni spălarea banilor: Există.
• Alte forme de companii: Companii publice sau private limitate
ca număr de acţiuni sau ca garanţii, companii multinaţionale.
Insulele Virgine Britanice
• formează un grup de insule situate în Marea Caraibilor.
• Columb a descoperit aceste insule şi le-a numit „Islas Virgines”
după legenda Sf. Ursula şi a celor 11,000 de virgine.
• Insulele au fost anexate de Marea Britanie şi au trecut sub
administraţia unui Guvernator Britanic.
• În 1950, după mai multe încercări de a-şi dobândi independenţa,
se formează un Consiliu Legislativ, iar în 1966 se implementează o nouă
Constituţie.
• Guvernul este alcătuit acum dintr-un Consiliu Legislativ format
din membri aleşi, un Consiliu Executiv, un Prim Ministru ales de
membrii partidului majoritar şi un Guvernator Britanic, numit de Regină,
care acţionează ca reprezentantul ei.
• Cadrul Legislativ: Sistem Juridic Independent, bazat pe
Sistemul Juridic Englez
• Infrastructura: Are conexiuni aeriene excelente cu S.U.A.
• Economia: Fiind o Colonie Britanică, are o economie prosperă şi
stabilă.
Venitul majoritar provine din turism.
Acordarea de permisiuni de a se înregistra pe teritoriul ei Companii
de Afaceri Internaţionale a determinat creşterea substanţială a veniturilor.
Tortola, cea mai mare insulă, este centrul economic principal.
• Moneda naţională: Dolarul American ($)
• Limba oficiala: Engleza
Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Insulele
Britanice Virgine: Companiile de Afaceri Internaţionale (IBC)
• Legislaţie: Legea Companiilor Internaţionale, activă din 1984.
• Capitalul social: Capitalul minim plătit – US$1,00.
Nu se precizează o sumă minimă pentru capitalul social, dar de
obicei, acesta se ridică la 50.000$.

133

Universitatea SPIRU HARET


• Restricţii: IBC nu au voie să deruleze activităţi în domeniile
bancare, financiare sau de asigurări fără obţinerea unei autorizaţii speciale.
Aceste companii trebuie să întreţină relaţii comerciale în afara IBV.
• Impozitare: 0 (NIL)
• Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Astfel de tratate au
fost semnate cu Austria şi Japonia, dar nu se răsfrâng asupra IBC.
• Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
• Taxa anuală de licenţă: $ 350 pentru capital social de US$ 50.000
$1.000 pentru capital mai mare de US$ 50.000
• Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii.
• Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
înregistrat şi a unui agent în BVI.
• Secretarul companiei: Opţional.
• Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
• Acţionari: Minim unul.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este
obligatorie.
• Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă.
• Control valutar: Nu.
• Limba utilizată în redactarea documentelor oficiale: Engleza.
• Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare.
• Companii deja înregistrate (shelf company): Există.
• Legislaţie pentru a preveni spălarea banilor: Există.
• Alte forme de companii: Companii limitate ca şi garanţii,
parteneriate limitate.
Insulele Seychelles
• formează un grup de 115 insule împrăştiate în Oceanul Indian.
• Cei 80.000 de locuitori au transformat aceste insule într-un
paradis tropical.
• Au fost descoperite de un navigator portughez, , dar a început să
fie locuită de oameni abia cu 200 de ani în urmă.
• După 162 de ani de ocupaţie Britanică, Seychelles şi-a câştigat
independenţa în 1976, devenind Republică în cadrul Commonwealth.

134

Universitatea SPIRU HARET


• Republica Seychelles este membră a Naţiunilor Unite, Uniunii
Africane, Commonwealth-ului şi Uniunii francofone.
• Sistemul Juridic: Se bazează pe Sistemul Juridic Englez şi
Francez. Sistemul politic este format din mai multe partide, un Preşedinte
Executiv şi un Guvern. Puterea legislativă aparţine unui Ansamblu
Naţional format din 34 de membri.
• Infrastructura: În Mahe, cea mai mare dintre insule se află
aeroportul internaţional, portul şi capitala Victoria. Victoria este
principalul centru economic şi maritim.
• Economia: Creşterea economică se datorează, în primul rând,
turismului, pescuitului şi într-o proporţie mai mică producţiei şi agriculturii.
• Moneda naţională: Rupia Seychelles
• Limba oficială: Engleza, franceza, creola; limba engleză este
folosită mai ales în afaceri.
Informaţii despre tipuri de companii înregistrate:
• Tipuri de companii: Companiile Internaţionale de Afaceri (IBC)
• Legislaţie: Legea Companiilor Internaţionale, apărută în 1984
• Capital social: Capitalul minim plătit – US$1,00.
Nu este precizată o sumă pentru capitalul social minim, dar de
obicei acesta se ridică la 5.000$.
• Restricţii: IBC nu pot derula activităţi în domeniile bancare,
financiare sau de asigurări. IBC au voie să întreţină relaţii comerciale
doar în afara Seychelles; nu au voie să deţină proprietăţi şi nu îşi pot
vinde acţiunile publicului.
• Impozitare: 0 (NIL)
• Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu există.
• Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
• Taxa anuală de licenţă:
• $100 pentru o IBC cu un capital social de US$5.000
• $300 pentru o IBC cu un capital social situat între
US$5.001-US$50.000.
• $1.000 pentru capital mai mare de US$50.000.
• Raportări financiare anuale: Trebuie întocmite, dar nu trebuie
depuse la autorităţi sau auditate.

135

Universitatea SPIRU HARET


• Sediu / agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
înregistrat şi a unui agent în Seychelles.
• Secretarul companiei: Opţional.
• Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
• Acţionari: Minim unul.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este
obligatorie.
• Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă.
• Control valutar: Nu, pentru IBC-uri.
• Limba utilizată în redactarea documentelor oficiale: Engleza
sau franceza.
• Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare.
• Companii deja înregistrate (shelf company): Există
Insulele Belize
• Insulele Belize, foste Honduras, sunt situate pe ţărmul sudic al
Caraibelor.
• Capitala administrativă este Belmopan, dar centrul economic
principal îl reprezintă oraşul Belize.
• Are o populaţie de 200,000 de locuitori de diverse etnii. Fostă
colonie britanică şi-a dobândit independenţa în 1981. Este membră a
commonwealth-ului britanic, a UN şi a mişcării de nealiniere.
• Cadrul Legislativ: Sistem juridic independent, bazat, în mare
parte, pe sistemul juridic englez.
• Infrastructura: Aeroportul internaţional se află situat pe coasta
estică a insulelor.
• Economia: Principalele venituri provin din exportul de zahăr,
banane, citrice, peşte, cherestea. Înregistrarea companiilor internaţionale a
dus la creşterea substanţială a veniturilor.
• Moneda naţională: Dolarul Belize (BZD)
• Limba oficiala: Engleza.
Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Belize:
• Tipuri de companii: Companii de Afaceri Internaţionale (IBC)
• Legislaţia: Legea care reglementează existenţa acestor companii
a fost introdusă în 1990, amendată ulterior în 1995.
136

Universitatea SPIRU HARET


• Capitalul social: Capitalul social se ridică de obicei la 50,000 US $ .
• Tipuri de acţiuni: obişnuite, la purtător, cu sau fără drept de vot,
în orice valută recunoscută etc.
• Restricţii: IBC nu au voie să deruleze activităţi în sectorul
bancar, de asigurări sau reasigurări, fără obţinerea unei autorizaţii
speciale. IBC trebuie să deruleze activităţi comerciale în afara statului şi
să nu deţină proprietăţi imobiliare.
• Impozitare: 0 (NIL)
• Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu sunt.
• Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
• Taxa anuală de licenţă: 100 US $ pentru un capital social de
până în 50.000 US $.
1.000 US $ pentru un capital social de peste 50.000 US $.
• Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii.
• Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu şi a
unui agent înregistrat în Belize.
• Secretarul companiei: Opţional, dar de regulă se numeşte unul.
• Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
• Acţionari: Minim unul.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu.
• Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu în vreun registru public.
• Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă.
• Control valutar: Nu.
• Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă.
• Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor
găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea,
imperialitatea sau termeni care sugerează patronatul guvernului.
• Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza.
• Durata de timp necesară încorporării: 1 zi pentru încorporare
şi 2 pentru eliberarea documentelor.
• Companii deja înregistrate (shelf company): Există
• Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există
• Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited,
Corporation, Incorporated, Societe Anonyme, Sociedad Anonima.
137

Universitatea SPIRU HARET


Liechtenstein
- principat puţin cunoscut de marele public, cu capitala la Vaduz
- renumit în cercul oamenilor de afaceri,
- administrează cca 60 miliarde dolari,
- au o legislaţie fiscală atrăgătoare,
- căutat de cei care doresc, sub siguranţa anonimatului, să plaseze
aici fonduri de provenienţă dubioasă, trăind fără teama de pedeapsă,
- a devenit paradisul afacerilor şi al delicvenţei financiare, fiind
teritoriul european care concentrează fondurile mafiei şi corupţiei,
- este pe lista GAFI (Grupul de Acţiune Financiară Internaţională)
din anul 2000,
- din 2001 a desfiinţat conturile anonime, şi solicită identificarea
titularilor de cont şi a împuterniciţilor respectivi,
- garantează păstrarea secretului bancar,
- în topul clasamentelor centrelor offshore Liechtenstein ocupă
locul 2, după Jersey (cu 70 miliarde dolari) şi înaintea Principatului
Monaco (45 miliarde dolari),
- în prezent se estimează că deţine mai mult de 70.000 de societăţi
fictive (firme cu sediul social în principat, dar fără să desfăşoare activităţi
economice pe teritoriul lui),
- în problemele fiscale, principatul practică o subtilă distincţie între
evaziunea fiscală şi frauda fiscală, refuzând, în mod constant, să acorde
ajutor juridic.27
Gibraltar
- colonie britanică cu o populaţie de 30.000 de locuitori, aşezată pe
o suprafaţă de 6 km²,
- numărul societăţilor înfiinţate de păşeşte cu mult numărul
populaţiei,
- regimul fiscal pentru societăţi este atractiv deoarece acestea sunt
scutite de „impozitul pe beneficii” (impozitul pe profit) şi de taxa de
timbru pe o durată de 25 ani,
- capitalul minim pentru înregistrarea unei societăţi este de minim
100 lire sterline

27
Opinie exprimată de C. Voicu , Al. Boroi, în Dreptul penal al
afacerilor, ediţia a III-a, p. 183.
138

Universitatea SPIRU HARET


Monaco
- principat în suprafaţă de 2 km², membră a ONU, care oferă
mediul propice pentru plasarea capitalului de origine ilegală,
- din 1863 a beneficiat de o derogare din partea Franţei prin care se
permiteau oficial jocurile de noroc din cazinouri, în timp ce acestea erau
interzise în Franţa şi Italia până în 1933,
- acest fapt a contribuit puternic la dezvoltarea sa economică,
- argumente pentru ca principatul să fie un loc perfect pentru
spălarea banilor:
• legislaţia garantează anonimatul tranzacţiilor,
• nu există o deontologie riguroasă bancară,
• prezenţa unei slabe cooperări administrative şi judiciare
internaţionale,
• lipsa controlului asupra activităţilor desfăşurate în cazinouri
- nu respectă acordurile bilaterale încheiate cu Franţa
- „banul nu are miros şi justiţia este obligată la toate nivelele să-i
protejeze pe investitorii care contribuie la sporirea averii şi la creşterea
prestigiului acestui teritoriu princiar”28
- evaziunea fiscală nu este considerată aici ca fiind un delict,
- trusturile continuă să nu fie reglementate în privinţa activităţii de
administrator al societăţii şi astfel să funcţioneze nestingherite în principat,
- refuză să participe la Convenţia Europeană de cooperare şi ajutor
reciproc în materie penală, din 20 aprilie 1959,
- refuză frecvent să coopereze cu comisiile rogatorii internaţionale,
exceptând cazul în care o crimă sau un delict este recunoscut de Monaco
(evaziunea fiscală nu intră în discuţie) sau când s-a adus atingere
suveranităţii sau securităţii ţării care solicită ajutor juridic. Aceste situaţii
sunt foarte rare în practică.
Montserrat
- insulă cu o suprafaţă de 40 mile² în arhipelagul Leeward, situat la
răsărit de Caraibe, la cca 250 mile de Puerto Rico,
- colonie britanică care se autoguvernează,

28
C. Duchaine, Juge à Monaco, Paris, Ed. Lafon, 2002, p. 11. (magistrat
în perioada 1995-1999, care acuză sistemul juridic de complicitate cu mafia –
afaceri necercetate, magistraţi destituiţi, dosare penale falsificate etc.)
139

Universitatea SPIRU HARET


- nu există curse aeriene directe decât cu SUA, deşi au un sistem
performant de telecomunicaţii,
- băncile sunt uşor de deschis şi menţinute în secret, datorită legilor
bancare locale, elaborate special în acest scop,
- reglementările monetare şi de schimb valutar sunt aplicate cu
lejeritate, astfel încât importul şi exportul de fonduri se efectuează cu
uşurinţă.
Antilele Olandeze (The Netherlands Antilles)
- se întind de-a lungul Mării Caraibilor, cu două grupuri de câte trei
insule fiecare, aşezate la mare distanţă între ele: Sf. Martin, Sf. Eustatus,
şi Saba, situate la cca 50 mile la est de Puerto Rico (Curaçao, Aruba şi
Bonaire) şi la cca 50 mile de largul coastelor Venezuelei.
- sunt stat membru al regatului Olandei împreună cu Olanda şi
Surinam, dar exercită o autonomie completă în afacerile interne ale statului,
- importante ca paradisuri fiscale sunt Curaçao, unde este amplasată
capitala – Willemsted şi Sf Martin, jumătate posesiune franceză,
- tratatul privind taxele, semnat de Olanda cu SUA şi cu Marea
Britanie, a conferit o anumită supremaţie Antilelor Olandeze asupra
celorlalte state în privinţa secretului financiar,
- esenţa tratatului: corporaţiile din Antilele Olandeze care au
investiţii în SUA sunt fie scutite de impozite, fie achită impozite mai
reduse decât cele impuse pe profiturile câştigate de companiile altor ţări,
- în 1983 au fost create în virtutea tratamentului legal, preferenţial
2544 noi companii,
- oferă servicii moderne şi eficiente de telex, telefon şi poştă, o
reţea amplă de bănci internaţionale, curse aeriene directe cu New York şi
Miami,
- în 2-4 săptămâni poate fi înfiinţată orice entitate financiară la
costuri reduse, iar corporaţiile străine sunt scutite la înfiinţare de orice
restricţii monetare şi de schimburi valutare,
- confidenţialitatea corporativă este asigurată prin aplicarea
legislaţiei civile olandeze şi folosirea sistemului de „acţiune la purtător”
în cazul proprietăţii de corporaţie,
- secretul bancar este respectat, deşi nu există o legislaţie specifică
în materie,

140

Universitatea SPIRU HARET


- au elaborat legi şi reglementări pentru atragerea investitorilor, ca
şi marele lor rival Insulele Cayman
- şi-au asigurat un sector considerabil al pieţei financiare datorită
avantajelor conferite de tratat.
Panama
- cel mai important paradis fiscal din zona latino-americană, care
dezvoltă o veritabilă industrie de servicii financiare,
- importanţa strategică a Canalului Panama garantează securitatea
generată de prezenţa militară americană,
- legislaţia protejează secretul bancar şi facilitează înregistrarea
societăţilor confidenţiale, dar şi posibilitatea de tranzit a unor mari
cantităţi de bani lichizi prin băncile panameze,
- conferă statului Panama un rol important pe piaţa financiară,
- lipsa controlului şi absenţa taxelor vamale protejează capitalurile
latino-americane, dar şi capitalurile de origine criminală, astfel acest
paradis fiscal constituie un centru de tranzit între Asia şi Europa în
privinţa traficului de arme şi droguri americano-columbiene.
Alte „nişe europene”:
1. Elveţia
– nu este paradis fiscal, impozitele pentru elveţieni sunt înalte,
– impozitele pe venituri realizate de străini în Elveţia = 35%,
– legile privind sectorul bancar fac parte din Constituţia ţării şi sunt
respectate,
– confidenţialitatea conturilor şi operaţiunilor bancare se
materializează inclusiv prin: plicuri fără antet, adresa de cutii poştale pe
care le schimbă frecvent, poştă prin mesageri personali, expedierea
corespondenţei pentru clienţii străini din Franţa, Italia sau Germania,
pentru evitarea astfel ştampila poştei elveţiene,
– în plan instituţional şi politic, respectă principiul autodeterminării
şi, în consecinţă, în materie de măsuri împotriva spălării banilor rămâne
inflexibilă,
– evaziunea fiscală este sancţionată de dreptul administrativ şi nu
de cel penal,
– capitalurile se îndreaptă spre marile organizaţii neguverna-
mentale (ONG-urile) care îşi au sediul în Elveţia: Crucea Roşie,

141

Universitatea SPIRU HARET


Comitetul Olimpic Internaţional (CIO), alte asociaţii internaţionale care
manevrează sume foarte mari,
– în mai 1984 a avut loc un referendum naţional care propunea
atenuarea secretului bancar pentru a permite oficialităţilor străine din
domeniul aplicării legii, acces la documentele legate de infractori străini.
Referendumul nu a fost aprobat, chiar dacă punerea în discuţie a acestui
subiect dovedit sensibil reprezintă un mare pas înainte (neconcretizat încă!)
– prin aplicarea unui tratat de asistenţă reciprocă americano-
elveţiană (semnat în 2003), investigatorii care au lucrat, folosind canalele
adecvate din Ministerul Justiţiei şi Departamentul de Stat, au reuşit să
dobândească date şi documentaţie asupra conturilor din Elveţia ale unor
infractori americani.
2. Londra – Marea Britanie (Regatul Unit al Marii Britanii)29
• Regatul Unit al Marii Britanii, situat pe coasta vestică a Europei,
este format din Anglia, Scoţia, Ţara Galilor şi Irlanda de Nord. Este o
monarhie condusă de Regina Elisabeta a II-a. Are o populaţie de aproxi-
mativ 58 milioane de locuitori din care 8 milioane trăiesc în Londra.
• Cadrul Legislativ: „Common Law”.
• Economia: Este una din marile puteri comerciale şi financiare.
Se află între primele patru puteri economice vest-europene cu rezerve
mari de cărbune, petrol şi gaz natural, având o producţie mare de energie.
Este lider în furnizarea de servicii financiare, bancare şi de asigurări.
• Moneda naţională: Lira sterlină (GBP)
• Limba oficiala: Engleza.
Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Marea Britanie:
• Tipuri de companii: Companii private cu răspundere limitată.
Companii publice cu răspundere limitată.
• Legislaţie: Legea companiilor din 1985.
Legea impozitării veniturilor şi a corporaţiilor din 1988.
• Capitalul social: Companii private
Capitalul minim emis – 1 acţiune
Capitalul social pentru companiile private se ridică de obicei la
1,000 GBP.

29
Sursa: Companii offshore_rom (http://www.cosmoserve.com/RO/)
142

Universitatea SPIRU HARET


• Companii publice
Capitalul minim emis – 1 acţiune
Capitalul social minim pentru companiile publice este de 50,000
GBP din care 12,500 GBP trebuie plătiţi.
• Tipuri de acţiuni: obişnuite, care pot fi răscumpărate, cu sau fără
drept de vot etc.
• Restricţii: Companiile nu au voie să deruleze activităţi în
sectorul bancar, de asigurări, financiar sau de resurse umane fără obţine-
rea unei autorizaţii speciale.
• Regimul de impozitare: Este scăzut în comparaţie cu alte ţări
europene, companiile britanice fiind folosite ca mijloace eficiente de
planificare fiscală. Nivelul de impozitare variază (între 20 şi 30 %) în
funcţie de profitul net înaintea impozitării. Companiile internaţionale au
mai multe posibilităţi de a-şi reduce impozitul la 0%.
• Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Au fost semnate
100 de astfel de tratate. UK are cele mai multe tratate în comparaţie cu
celelalte state suverane.
• Raportări anuale: Sunt obligatorii. Taxa anuală de completare
este de 15 GBP.
• Taxa anuală de licenţă: 0 (NIL)
• Raportări financiare anuale: Sunt obligatorii, dar companiile a
căror cifră de afaceri nu depăşeşte 1,000 GBP nu trebuie să auditeze
declaraţiile financiare, în schimb directorii trebuie să ateste conturile.
• Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
înregistrat în Anglia sau în Ţara Galilor.
• Secretarul companiei: Este obligatoriu.
• Directori: Companii private – Minim unul. Poate avea orice
naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică.
Companii publice – Minim 2, de orice naţionalitate, rezidenţă,
persoană fizică sau juridică.
• Acţionari: Minim unul pentru companii private şi minim 2
pentru companii publice.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu.
• Dezvăluirea Comitetului de Directori: Da, dar anonimitatea
poate fi păstrată prin folosirea nominalizărilor.

143

Universitatea SPIRU HARET


• Dezvăluirea Acţionarilor: Da, dar anonimitatea poate fi păstrată
cu ajutorul serviciilor nominale.
• Confidenţialitatea: Anonimitatea poate fi păstrată cu ajutorul
serviciilor nominale
• Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă, cu condiţia să fie
deţinute de un custode.
• Control valutar: Nu există.
• Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul
Latin.
• Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor
găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea,
imperialitatea sau termeni care sugerează patronajul guvernului.
• Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza.
• Durata de timp necesară încorporării: 10 zile lucrătoare.
• Companii deja înregistrate (shelf company): Există.
• Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există.
• Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited,
Public Limited Company etc.
• Alte tipuri de companii: Companii nelimitate, companii de
garanţie, parteneriate cu răspundere limitată etc.
• În loc de concluzii: un cetăţean britanic care are un părinte
născut în străinătate nu plăteşte impozit decât pe venitul dobândit în
Marea Britanie. Dacă aceştia pot investi oricâţi bani vor în afaceri în
străinătate sau să-şi plaseze banii în bănci din ţări cu o economie solidă,
deoarece ei vor fi exceptaţi de la impozitarea acestor venituri realizate în
alte ţări.
3. Marele Ducat al Luxemburgului
• a devenit în ultimii 30 ani o piaţă financiară de prim rang.
• în 1963 ea avea doar 6 bănci,
• în 2003 – 2006 bănci, o mare parte din ele constituind sucursale
ale unor bănci străine la nivel mondial (chiar şi cele mai mari bănci
luxemburgheze aparţin acum marilor grupări financiare străine; exemplu:
grupul Fortis posedă o parte majoritară din acţiunile Băncii Generale din
Luxemburg).

144

Universitatea SPIRU HARET


• în prezent doar CEC-ul şi băncile agricole de credit rămân
instituţiile financiare în proprietatea luxemburgheză.
• a trecut de la o economie dominant siderurgică la o piaţă
financiară de prim rang în Europa şi nu numai:
* care a fost favorizată de legislaţia adoptată începând cu 1960 şi
* care a dus la stabilizarea unei pieţe financiare
* la lărgirea câmpului de intervenţie a bursei locale şi a cotaţiei de
valori mobiliare,
• a atras fluxul de capital din statele vecine (Germania şi Franţa)
care aveau o legislaţiei fiscală restrictivă,
• sistemul de impozitare a contribuit la expansiunea amplă a
sectorului financiar privat,
• sistemul se caracterizează prin discreţia totală asupra tranzacţiilor
financiare desfăşurate în băncile luxemburgheze,
• ulterior, venirea la putere în Franţa a socialiştilor în 1981 a faci-
litat băncilor luxemburgheze, elveţiene şi belgiene obţinerea de mari
profituri,
• este considerat ţară offshore, gestionând capitaluri considerabile
provenind din statele vecine (în estimările specialiştilor jumătate din
capitalurile germane expatriate au fost plasate aici).
Regimul juridic al companiilor offshore din Statele Unite ale
Americii:
• Statele Unite ale Americii formează o Republică Federală
independentă constituită din 51 de state.
• Cadrul Legislativ: Common Law.
• Moneda naţională: Dolarul american (USD).
• Limba oficiala: Engleza.
Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în SUA:
• Tipuri de companii: Companii americane cu răspundere limitată
(Limited Liability Company sau prescurtat LLc). LLc sunt
instrumente populare în afacerile internaţionale pentru că, deşi nu sunt
nici parteneriate, nici corporaţii, combină avantajele ambelor structuri.
• Legislaţia: Depinde de fiecare stat. De exemplu în:
Delaware – funcţionează legea Delaware a companiilor din 1994-95;

145

Universitatea SPIRU HARET


New York – legea New York a companiilor cu răspundere limitată
(capitolul 34).
• Capitalul social: Nu este fixat un prag minim pentru capitalul
social.
• Restricţii: Nu sunt permise activităţi în sectorul financiar, bancar,
de asigurări şi reasigurări fără obţinerea unei autorizaţii speciale.
• Impozitare: LLcs-urile au acelaşi regim de impozitare ca şi
parteneriatele, adică impozitul pe venit revine membrilor. LLcs-urile
americane care conduc afaceri în afara statelor şi care nu au membri
rezidenţi şi nu au venituri din USA nu sunt supuse impozitării şi nu
trebuie să depună raporturi anuale.
• Tratate pentru evitarea Dublei Impuneri: Există mai multe
astfel de tratate.
• Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
• Taxa anuală de licenţă: Depinde de stat:
• Delaware – 200 USD
• New York – 0 USD
• Washington – 200 USD.
• Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii decât atunci
când compania desfăşoară activităţi în interiorul statelor.
• Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
înregistrat în statul în care se află compania.
• Secretarul companiei: Este obligatorie numirea unui secretar.
• Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau
rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. Variază de la stat la stat.
• Acţionari: Minim unul.
• Confidenţialitate: Serviciile sunt strict confidenţiale din moment
ce nu sunt cerinţe de raportare.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este
necesară în majoritatea statelor.
• Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu este necesară în
majoritatea statelor.
• Emiterea de acţiuni la purtător: Nu este permisă.
• Control valutar: Nu.

146

Universitatea SPIRU HARET


• Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul
latin.
• Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor
găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea,
imperialitatea sau nume care sunt similare cu alte companii deja
înregistrate. Nume precum: bănci, asigurări, reasigurări sunt interzise în
toate statele.
• Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza.
• Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare pentru
încorporare şi 5 zile lucrătoare pentru eliberarea documentelor.
• Companii deja înregistrate (shelf company): Există în câteva
state.
• Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există
• Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited
Liability Company, Limited Company sau prescurtările aferente: LLC sau
LC.
• Alte tipuri de companii: Corporaţiile – impozitate la ambele
nivele şi la cel de stat şi la cel de federaţie.
Regimul juridic al companiilor offshore din Singapore:
• Republica Singapore este situată în sud-estul Asiei, în Peninsula
Malayesiană.
• Este membră independentă a Commonwealth-ului Britanic din
1965. Are o populaţie de aproximativ 3,000,000 locuitori din care 75%
sunt chinezi, iar 25% sunt malaynezi, indieni sau alte naţionalităţi.
• Cadrul Legislativ: Sistem Juridic Independent bazat pe Sistemul
Juridic Englez. („Common Law”).
• Infrastructura: Are o infrastructură tehnologică foarte dezvolta-
tă asigurând o bună conexiune cu celelalte state ale lumii.
• Economia: Singapore are o infrastructură economică de înalt
nivel fiind unul dintre cele mai mari centre financiare, bancare şi de
investiţii interanţionale.
• Moneda naţională: Dolarul singaporez (S$).
• Limba oficială: Engleza, dar şi Mandarina şi Malayesiana sunt
considerate limbi oficiale.

147

Universitatea SPIRU HARET


Informaţii despre tipuri de companii înregistrate:
• Tipuri de companii: Companii rezidente sau nerezidente.
• Legislaţia: Legea Companiilor din Singapore.
• Capitalul social: Capitalul social standard este de 100,000 S$.
• Restricţii: Nu au voie să deruleze activităţi în sectorul financiar,
media sau politic fără obţinerea unei autorizaţii speciale.
• Impozitare:
• Companiile rezidente: 24.5 %
• Companiile nerezidente: 24.5%
• Exonerate: N/A
• Impozitările se pot reduce foarte mult chiar până la 0% datorită
numeroaselor tratate semnate cu diverse ţări pentru a evita dubla
impunere.
• Tratate pentru evitarea Dublei Impuneri: Un număr mare de
astfel de tratate.
• Raportări anuale: Nu sunt obligatorii.
• Taxa anuală de licenţă: 35S$.
• Raportări financiare anuale: Trebuie auditate de auditori rezi-
denţi şi depuse la autorităţi. Exoneratele nu trebuie să îşi auditeze con-
turile.
• Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu
social înregistrat în Singapore.
• Secretarul companiei: Este obligatorie numirea unui secretar
rezident.
• Directori: Minim doi. Unul trebuie să fie persoană fizică
rezidentă.
• Acţionari: Minim unul.
• Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Este
obligatorie.
• Dezvăluirea Comitetului de Directori: Este şi ea obligatorie.
• Emiterea de acţiuni la purtător: Nu este permisă.
• Control valutar: Nu.
• Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul
latin.

148

Universitatea SPIRU HARET


• Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor
găsi nepotrivit, obscen, ofensiv.
• Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza.
• Durata de timp necesară încorporării: O săptămână.
• Companii deja înregistrate (shelf company): Există.
• Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există
• Terminologie care să denote răspunderea limitată: Private
Limited, Pte Ltd.

În loc de concluzii.... pentru acest subiect al paradisurilor


fiscale:
Prin politica fiscală a unui stat se poate încuraja sau nu activitatea
financiară, de afaceri şi bancară. Un exemplu recent îl constituie Bulgaria,
care, prin măsurile fiscale adoptate la finalul anului 2006, exact înaintea
aderării, s-a transformat în opinia specialiştilor, în „paradisul fiscal al
Europei”, alături de Cipru. Parlamentul bulgar a adoptat reducerea
impozitului pe profit de la 15% la 10%, începând chiar cu data aderării.
Legea transformă astfel Bulgaria într-un aşa-numit „paradis fiscal” al
Uniunii Europene. Impozitul este cel mai mic din UE, fiind la acelaşi
nivel cu cel din Cipru. Această modificare a fiscalităţii încearcă să
stimuleze investiţiile pentru a impulsiona şi mai mult creşterea economică
din Bulgaria, care a ajuns pe primele trei trimestre ale anului trecut la
6,3%.
Se preconizează că acţiunea bulgarilor va atrage multe firme din
ţări ca Germania şi Italia, unde impozitul pe profit este de aproape patru
ori mai mare. Oamenii de afaceri din ţările dezvoltate au toate motivele
să-şi extindă sau să-şi mute activităţile în estul Europei.
În 2002 şi 2003, Bulgaria a reuşit să atragă un volum al investiţiilor
străine comparabil cu cel din ţara noastră, în condiţiile în care are o
populaţie de aproape trei ori mai mică. În ultimii trei ani, rezultatele
reformelor economice din ţara noastră au atras investiţii din ce în ce mai
mari. În ultimii 16 ani, România a atras investiţii străine în valoare de
26 miliarde euro, în timp ce Bulgaria a atras doar 16 miliarde euro.
Reprezentanţii oamenilor de afaceri cred că investitorii străini vor
continua să vină în România, chiar dacă fiscalitatea este mai ridicată,

149

Universitatea SPIRU HARET


întrucât aceştia sunt interesaţi de dimensiunea mare a pieţei autohtone şi
de ritmul ridicat de creştere economică.
România atrage investitorii datorită pieţei mari pe care o are, iar
diferenţa de şase procente în impozitarea profitului nu va produce
deturnări semnificative ale investiţiilor străine către Bulgaria.
Ipoteza este confirmată şi de particularităţile investiţiilor străine din
Europa de Est. Astfel, cele mai mari sume au fost aduse până în prezent,
atât în România, cât şi în Bulgaria, pentru a acapara resurse sau
consumatori şi nu pentru a folosi forţa de muncă ieftină.
Domeniile care au prezentat un interes mare pentru investiţii au
fost serviciile financiare, telecomunicaţiile, piaţa imobiliară şi petrolul.
Este foarte probabil ca strategia bulgarilor să convingă, în special,
investitorii interesaţi să producă mai ieftin, în special firmele ce preferă să
lucreze în sistem lohn.
Nivelul impozitului pe profit de 10% conferă Bulgariei şi Ciprului
statutul de paradis fiscal al Uniunii Europene. Cele mai mari impozite din
comunitate se înregistrează în statele dezvoltate. Comparativ cu statele
din centrul Europei, cel din România este cel mai mic. Cifrele vorbesc de
la sine: 47,5% este nivelul fiscalităţii pe muncă în România, iar în
Bulgaria contribuţiile sociale reprezintă numai 36,4% din salariul brut, în
condiţiile în care în UE media este de 34,5% .

Secţiunea X. Criminalitatea „gulerelor albe”


Subsecţiunea 1. Noţiune şi sediul materiei
Noţiunea de „criminalitate a gulerelor albe” a fost prima dată
utilizată de Edwin H Sutherland30 pentru a descrie ansamblul
comportamentelor ilicite şi ilegale ale unor persoane care au, de obicei, o
situaţie şi o poziţie socială şi economică ridicată sau se bucură de un
prestigiu social în cadrul instituţiilor sau organizaţiilor în care lucrează.31

30
Edwin H Sutherland, Donald R Cressey, Principles of Criminology,
ediţia a V-a, Philadelphia, J.B. Lippincott, 1955
31
A se vedea S.M. Rădulescu, D Banciu, Sociologia crimei şi a
criminalităţii, Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1996, Capitolul: Criminalitatea,
violenţa, corupţia şi crima organizată, p. 186-214.
150

Universitatea SPIRU HARET


De regulă, reţelele crimei organizate funcţionează cu ajutorului
persoanelor cu funcţii oficiale, care astfel devin părtaşi la acţiunile de
criminalitate economică, financiară, bancară care sunt din ce în ce mai
prezente în lume şi care, din păcate, se diversifică odată cu explozia de
tehnologie care ne marchează existenţa cotidiană!
Concepţia cu privire la criminalitatea gulerelor albe a fost
dezvoltată de Sutherland32 în trei planuri:
1. cu privire la infracţiune;
2. cu privire la infractor;
3. cu privire la atitudinea societăţii faţă de criminalitate în afaceri.
1. cu privire la infracţiune;
Infracţiunea care face parte din criminalitatea gulerelor albe
reprezintă „un act al unei persoane cu statut social-economic ridicat,
respectabil şi respectat, act care încalcă o normă legală sau de altă natură
referitoare la activităţi profesionale”.
Acest act constă în exploatarea încrederii sau credulităţii altora,
fiind realizat de o manieră ingenioasă, care să excludă ulterior desco-
perirea. În afaceri pot apărea comportamente ilegale, care, de multe ori,
nu sunt incriminate, iar dacă unele din ele sunt incriminate, autorii nu sunt
urmăriţi în justiţie, nefiind consideraţi infractori în sensul clasic al
cuvântului.
2. cu privire la infractor
Subiectul infracţiunii este de regulă:
* cetăţeanul care este în afara oricărei suspiciuni,
* conştient de conduita lui legală sau ilegală,
* nu se consideră infractor,
* sunt convinşi că raţiunea şi rentabilitatea primează în faţa legii şi
a regulii,
* consideră că au un drept personal de a încălca legea, în virtutea
poziţiei sociale pe care o deţin,

32
EH Sutherland, „White collar crime” 1939, lucrare în care se afirmă
prima oară sintagma „criminalitatea gulerelor albe”, şi se confirmă acest
concept criminologic apărut iniţial în 1872.
151

Universitatea SPIRU HARET


3. cu privire la atitudinea societăţii faţă de criminalitate în afaceri.
* Societăţile de tip occidental încurajează scopul principal al unei
afaceri: reuşita, succesul social sau financiar. Mijloacele ilegale şi imorale
nu sunt excluse, dacă subscriu scopului principal şi sunt eficiente
(conform vechiului principiu machiavelic: „scopul scuză mijloacele”),
* reacţia societăţii faţă de infracţionalitatea clasică este mai
pronunţată decât cea faţă de infracţionalitatea gulerelor albe (care nu este
violentă).

În situaţii de criză economică şi socială, fenomenul criminalităţii în


sfera afacerilor se amplifică.
Sediul materiei în legislaţia internă:
1. Legea nr. 78/ 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi
sancţionarea faptelor de corupţie, M . Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu
modificările şi completările ulterioare.
2. HG. nr. 1065/2001 privind aprobarea Programului naţional de
prevenire a corupţiei şi a Planului naţional de acţiune împotriva
corupţiei, M. Of. nr. 728 din 15 noiembrie 2001.
3. Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în
mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din
21 aprilie 2003.
4. HG nr. 504/2003 pentru aprobarea Programului de aplicare a
Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în
exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de
afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 301 din 6 mai
2003.
5. OUG nr. 24/2004 privind creşterea transparenţei în exercitarea
demnităţilor publice şi a funcţiilor publice, precum şi intensificarea
măsurilor de prevenire şi combatere a corupţiei, M. Of. nr. 365 din
27 aprilie 2004, aprobată prin Legea nr..601/2004 pentru aprobarea
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 24/2004 privind creşterea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a funcţiilor publice,
precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi combatere a corupţiei,
M. Of. nr. 1227 din 20 decembrie 2004,

152

Universitatea SPIRU HARET


6. HG nr. 1944/2004 pentru aprobarea Strategiei naţionale anti-
corupţie pe perioada 2005 – 2007, M. Of. nr. 15 decembrie 2004.
7. Legea nr. 161/2005 privind stabilirea unor măsuri pentru
prevenirea şi combaterea corupţiei în cadrul Ministerului Administraţiei şi
Internelor, M. Of. nr. 476 din 6 iunie 2005.
8. HG nr.231/2005 privind aprobarea Strategiei naţionale anti-
corupţie pe perioada 2005 – 2007 şi a Planului de acţiune pentru
implementarea Strategiei naţionale anticorupţie pe perioada 2005 – 2007,
M. Of. nr. 272 din 1 aprilie 2005.
Subsecţiunea 2. Formele fenomenului de corupţie cu implicaţii
în „criminalitatea gulerelor albe”
Specialiştii în drept penal, criminologie şi sociologia criminalităţii
au clasificat fenomenul de corupţie în trei forme:
1. corupţie profesională – include delicte de serviciu sau comise în
timpul serviciului de către funcţionari, publici sau alte persoane din
sectorul public (administraţie, sănătate, învăţământ, poliţie, cultură,
justiţie),
– aceştia încalcă normele deontologiei profesionale, prin
îndeplinirea condiţionată şi preferenţială a atribuţiilor de serviciu legale
(luare/dare de mită, abuz în funcţie, trafic de influenţă, abuz de încredere
profesională etc.)
2. corupţia economică – numită şi criminalitatea economico-
financiară sau criminalitate de afaceri
– include acte şi fapte ilicite, ilegale, comise de persoane fizice,
juridice, asociaţii, societăţi comerciale, organizaţii non-guvernamentale,
în legătură cu derularea unor afaceri, tranzacţii comerciale, financiare,
bancare, vamale, prin utilizarea înşelăciunii, fraudei, abuzului de
încredere, etc,
– actele şi faptele ilicite, ilegale aduc prejudicii intereselor
economice colective şi individuale, publice şi private: exemplu: delicte de
fraudă bancară, escrocherie, falsificarea cifrei de afaceri, evaziune fiscală,
obţinerea ilegală de subvenţii, bancrută frauduloasă, poliţe de asigurare
nerambursabile, concurenţă şi reclamă neloială etc.)
– sunt greu de identificat, de evaluat şi de dovedit,

153

Universitatea SPIRU HARET


3. corupţia politică – ansamblul de acte, fapte şi comportamente
care deviază moral şi legal de la îndatoririle oficiale ale exercitării unui
rol public de către anumite persoane, sau care încalcă normele privind
interdicţia exercitării anumitor forme de influenţă politică cu scopul
obţinerii unor avantaje personale.
Fenomenul corupţiei include multiple definiţii, forme şi dimensiuni
de manifestare, iar cele mai periculoase pentru societate sunt cele
referitoare la corupţie şi delictele din sfera economico-financiară şi
bancară, asociate de multe ori cu criminalitatea „cartelelor” şi a „gulerelor
albe”, precum şi din sfera politicului, administraţiei şi justiţiei.
Sociologii au extins aria subiecţilor criminalităţii „gulerelor albe”
şi în arii de competenţe, care nu mai aparţineau numai puterii oficiale, ci
şi altor categorii de funcţionari ai unor companii industriale, comerciale,
bancare, alături de funcţionari ai guvernului, politicieni, lideri sindicali,
medici, jurişti etc., în legătură directă cu ocupaţiile lor profesionale”33

33
Marshall B. Clinard, Robert F. Meier, Sociology of Deviant Behavior,
ediţia a V-a New York, Chicago, San Francisco, Dallas, 1975, p. 168.
154

Universitatea SPIRU HARET


CAPITOLUL IV
SOCIETATEA COMERCIALĂ

Secţiunea 1. Noţiuni generale


Noţiunea de societate provine din latină, „societas” care înseamnă
„întovărăşire, asociaţie, comunitate, tovărăşie, unire”. Societatea a apărut
ca instituţie urmare unor cauze sociale şi economice, şi implică asocierea
a două sau mai multor persoane, cu punerea în comun a unor resurse, în
vederea desfăşurării unei activităţi economice şi împărţirii beneficiilor
rezultate.
* concepută ca organism autonom, căruia legea i-a conferit
personalitate juridică, pentru a îndeplini rolul său economic1.
* grupările de persoane şi capitaluri, funcţionând juridic sub forma
societăţilor comerciale, au contribuit la îndeplinirea şi finalizarea unor
mari realizări ale secolului al XIX-lea. De exemplu realizarea Canalului
de Suez, Canalului Panama, dar şi exploatarea minelor şi zăcămintelor,
reţelelor de căi ferate etc.
* au permis dezvoltarea tehnicii, comunicaţiilor, care au permis
extinderea pieţelor contribuind la desăvârşirea societăţii moderne în
ansamblul ei.

Secţiunea 2. Sediul materiei, definiţie:


* sediul materiei în legislaţia naţională îl constituie Codul
Comercial, Cartea 1, Titlul VIII, Despre Societăţi şi despre asociaţiuni
comerciale, capitolul 1, Despre societăţi,

1
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., capitolul IV. Societăţile
comerciale, p. 138-357 şi Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia
Stoica, op. cit., capitolul V. Societăţile comerciale, p. 85- 246
155

Universitatea SPIRU HARET


* ulterior, art. 77 – 220, din secţiunea I-VI au fost abrogate prin
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
* definiţia din Codul civil, Titlul VIII, Despre contractul de
societate, art 1491 defineşte societatea astfel:
„Societatea este un contract prin care două sau mai multe
persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi
foloasele ce ar putea deriva.”
* nu există o definiţie în Legea 31/1990 privind societăţile
comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care
reglementează regimul juridic al societăţilor comerciale;
* definiţia contractului de societate2:
,,societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe
persoane (asociaţi – noţiune generică, utilizată alături de termenul de
acţionari la diversele forme de societăţi comerciale) se înţeleg să pună în
comun anumite bunuri, pentru a desfăşura împreună o anumită activitate,
în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care rezultă”
* elementele esenţiale ale contractului de societate, care
deosebesc aceste contract de alte contracte:
– aportul la capitalul societăţii (fiecare asociat se obligă „să pună în
comun” o valoare patrimonială)
– desfăşurarea unei activităţi comune care definesc obiectul de
activitate al respectivei societăţi
– participarea asociaţilor la realizarea şi împărţirea beneficiilor (şi
în mod corelativ şi a pierderilor)

Secţiunea 3. Caracterele juridice ale contractului de societate:


Consideraţii introductive privind caracterele juridice ale
contractului de societate şi influenţa acestora în privinţa procedurii
înfiinţării unei societăţi comerciale: Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea
nr. 31/1990 societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se
constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni şi în
comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract
de societate şi statut. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui
şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz se întocmeşte

2
A se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale,
Actami, Bucureşti, 1999, p. 453 şi urm.
156

Universitatea SPIRU HARET


numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma
unui înscris unic denumit act constitutiv. Aceasta, deoarece, de regulă
statutul cuprinde aceleaşi clauze ca şi contractul, dar formulate într-un mod
mai explicit. În concepţia legii, sintagma act constitutiv desemnează atât
înscrisul unic cât şi contractul de societate şi statutul societăţii.
Actul constitutiv prezintă următoarele caractere: solemn,
plurilateral, patrimonial, oneros, comutativ şi comercial.
Caracterul solemn: Contractul de societate este un contract
solemn, încheierea lui în formă autentică fiind cerute de lege sub
sancţiunea nulităţii.
Caracterul plurilateral: Pentru formarea valabilă a contractului
societăţii legea impune participarea a cel puţin doi asociaţi, iar pentru
societatea pe acţiuni un număr de cel puţin 5 asociaţi (art. 10 alin. (2) din
Legea nr. 31/1990). Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi
prin actul de voinţă al unei singure persoane.
Caracterul oneros: Contractul societăţii comerciale este cu titlu
oneros, fiecare contractant urmărind prin participarea sa la constituirea
societăţii un folos propriu: obţinerea de beneficii.
Caracterul comutativ: Contractul este comutativ în sensul că
întinderea obligaţiei de aport a fiecărui asociat este cunoscută din
momentul încheierii contractului.
Caracterul comercial: Caracterul comercial al contractului este
dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi, convenit de asociaţi.
Acesta este şi criteriul de distincţie dintre contractul prin care se constituie
o societate civilă şi contractul care stă la baza constituirii societăţii
comerciale.
Astfel există unele asemănări şi deosebiri între societatea civilă şi
societatea comercială după cum urmează:
Asemănări:
- au aceeaşi esenţă: reprezintă o grupare de persoane, bunuri
(capitaluri) constituită în scop economic şi lucrativ. Conceptul de
societate definit de art. 1491 c civ. pentru societatea civilă3 este valabil şi
pentru definirea societăţii comerciale,

3
ART. 1491 C civ.: „Societatea este un contract prin care două sau mai
multe persoane se învoiesc sa pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele
ce ar putea deriva.”
157

Universitatea SPIRU HARET


- iau naştere prin contract de societate, elementele esenţiale ale
contractului de societate civilă se regăsesc şi în contractul de societate
comercială (aportul asociaţilor, intenţia de a desfăşura în comun o
anumită activitate şi obţinerea şi împărţirea beneficiilor4),
- au scop lucrativ, asociaţii urmăresc realizarea şi împărţirea unor
beneficii (profit),
Deosebiri: (care privesc funcţia şi structura lor)
- privind obiectul sau natura operaţiunilor realizate de societate:
*societatea comercială se constituie cu scopul săvârşirii de fapte de
comerţ
* societatea civilă are ca obiect realizarea unor activităţi care nu
sunt fapte de comerţ.
- Societatea comercială este investită cu personalitate juridică,
constituie un subiect de drept distinct de asociaţii care o compun, cu
patrimoniu propriu care permite asumarea obligaţiilor, iar societatea
civilă nu are personalitate juridică şi rămâne un simplu contract, fără a fi
subiect de drept de sine stătător.
- privind condiţiile în care funcţionează:
*societatea comercială – legea stabileşte expres formele juridice
care trebuie respectate
* societatea civilă are o formă care nu poate depăşi cadrul
contractual
- interesul practic al distincţiei între cele două formă de societăţi:
• societatea comercială are obligaţii: ex: obligaţiile profesionale ale
comercianţilor: obligaţia de înmatriculare în Registrul Comerţului,
obligaţia de a ţine registrele de contabilitate, obligaţia de a exercita
comerţul în limitele unei concurenţe licite.
• Societatea civilă nu are aceste obligaţii.
Caracterele juridice ale contractului de societate – sinteză
– plurilateral – în încheierea lui participă două sau mai multe
persoane, cu asumarea de către fiecare parte a obligaţiilor ce-i revin.

4
Pentru societăţile comerciale, Legea 161/2003 privind unele măsuri
pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor
publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei a înlocuit
noţiunea de „beneficii”- utilizată rar în textul legii - cu noţiunea de „profit”.
158

Universitatea SPIRU HARET


– cu titlu oneros – fiecare asociat urmăreşte realizarea unui folos
patrimonial – obţinerea de beneficii.
– comutativ – întinderea obligaţiei fiecărui asociat este cunoscută
din momentul încheierii contractului.
– consensual – se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, în
forma scrisă cerută „ad probationem”.
– comercial: este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi,
convenit de asociaţi.

Secţiunea 4. Formele societăţii comerciale – clasificări:


Constituirea unei societăţi are la bază o relaţie „intuitu personae”,
generată de încrederea între asociaţi.
– art. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare reglementează
imperativ şi limitativ formele societăţilor comerciale, după cum urmează:
,,Societăţile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele
forme:
a) societate în nume colectiv;
b) societate în comandită simplă;
c) societate pe acţiuni;
d) societate în comandită pe acţiuni şi
e) societate cu răspundere limitată.”
Aceste forme asociative pentru activitatea comercială şi de afaceri
sunt aceleaşi atât în România cât şi în alte state europene, ca o dovadă a
faptului că aceste forme nu sunt o invenţie a specialiştilor, ci rezultatul
practicii îndelungate în domeniul comercial şi al afacerilor din statele cu
economie de piaţă.5
Alte criterii de clasificare a societăţilor comerciale în doctrină:
A: o primă clasificare conform autorilor Smaranda Angheni,
Magda Volonciu, Camelia Stoica6
1. în funcţie de răspunderea asociaţilor:
*societăţi comerciale cu răspundere limitată

5
Pentru detalii a se vedea D.D. Şaguna, M.R. Nicolescu, „Societatea
comercială europeană – unitate în diversitate”, Editura Oscar Print, Bucureşti,
1996
6
A se vedea op. cit., p 87
159

Universitatea SPIRU HARET


*societăţi comerciale cu răspundere nelimitată
2. în funcţie de structura capitalului:
* societăţi comerciale cu capital social împărţit în acţiuni
* societăţi comerciale cu capital social împărţit în părţi de interese
3. în funcţie de titlurile de valoare:
* societăţi comerciale care emit titluri de valoare
* societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri
4. în funcţie de modul de reglementare:
*societăţi comerciale reglementate de legea generală (Lg. 31/1990
privind societăţile comerciale republicată)
*societăţi comerciale reglementate de legi speciale:
*societăţi bancare – Legea nr. 58/1998, privind activitatea
bancară, republicată
* societăţi de microfinanţare reglementate de Legea nr. 240/2005
privind societăţile de microfinanţare7,
*societăţi agricole – Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole
şi alte forme de asociere în agricultură
*societăţi de asigurări – Legea nr. 32/2000 privind societăţile de
asigurare şi supravegherea asigurărilor
*societăţi de intermediere, investiţii – Legea nr.297/2004 privind
piaţa de capital
5. *societăţi de persoane:
* societăţi în nume colectiv,
* societăţi în comandită simplă,
*Societăţi de capital:
* societăţi pe acţiuni,
*societăţi în comandită simplă pe acţiuni,
*Societatea cu răspundere limitată:
*societatea cu unic acţionar8

7
Definiţia societăţii de microfinanţare, conform art. Art 2 din Legea
nr. 240/2005 privind societăţile de microfinanţare – „persoana juridică
constituită cu scopul de a acorda microcredite şi care nu poate desfăşura
activităţi de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public, în
sensul Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată”;
8
A se vedea avantajele şi dezavantajele societăţilor cu răspundere
limitată Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p 97.
160

Universitatea SPIRU HARET


B. o a doua clasificare conform Ion Turcu9:
1. în funcţie de numărul persoanelor asociate:
*societăţi comerciale unipersonale (societăţi comerciale cu
răspundere limitată – persoana fizică sau persoana juridică)
* societăţi comerciale pluripersonale (societăţi comerciale consti-
tuite din mai multe persoane fizice sau persoane juridice)
2. în funcţie de factorul predominant (subiectiv/obiectiv) –
factorul subiectiv prevalează asupra factorului obiectiv şi generează
distincţia dintre:
* societăţi de persoane (societatea comercială în nume colectiv)
* societăţi de capitaluri (societatea comercială pe acţiuni)
* societăţi intermediare (societatea comercială în comandită sim-
plă, societatea comercială în comandită pe acţiuni, societatea comercială
cu răspundere limitată)
Societăţile de persoane au număr redus de asociaţi, societăţi de
capital pot avea număr de acţionari nelimitat de lege.
Aportul de capital social al unei societăţi de persoane constă în
prestaţii în muncă, în creanţe. Societăţii de capital nu-i poate fi adus unei
societăţi de capital.
Societăţile de persoane se dizolvă şi pentru motive legate de situaţia
personală a asociaţiilor (retragere, excludere, incapacitate, faliment,
decese) în vreme ce pentru societăţile de capital aceste situaţii nu
influenţează existenţa lor.
3. în funcţie de întinderea răspunderii persoanelor asociate
* datoriile sociale deosebesc societăţile comerciale cu răspundere
limitată, (societăţile comerciale pe acţiuni şi societăţile comerciale cu
răspundere limitată) de societăţile comerciale cu răspundere nelimitată.
(societatea comercială în nume colectiv)
* societatea comercială în comandită simplă şi societatea
comercială pe acţiuni. Comanditaţii răspund nemărginit (şi solidar, dacă
sunt mai mulţi) pentru datoriile sociale, la fel ca asociaţii într-o societate
în nume colectiv.

9
A se vedea op. cit., p 77, criterii regăsite şi la O Căpăţână,
Caracteristicile generale ale societăţilor comerciale, în Revista „Dreptul”
nr. 9-12/1990, p 12-21.
161

Universitatea SPIRU HARET


4. în funcţie de structura capitalului social
* societăţi pe acţiuni (societatea pe acţiuni şi societatea în
comandită pe acţiuni)
* societăţi cu părţi de interes (celelalte trei forme de societăţi
comerciale). Asemănările între acţiuni şi părţi de interes (părţi sociale
în cazul societăţilor cu răspundere limitată) sunt:
* conferă aceleaşi drepturi corporative
* ambele aduc dividende
* acţiunile şi părţile de interes pot fi înstrăinate
* în cazul retragerii ori excluderii, ca şi în cazul dizolvării şi
lichidării societăţii asociaţii primesc echivalentul pecuniar al părţii de
interes sau preţul acţiunii.
Deosebiri între acţiuni şi părţi de interes constă în regimul juricic
al înstrăinării lor. Părţile de interes se transmit prin mijloace de drept civil,
în condiţii mai restrictive decât acţiunile care, dacă sunt nominative, au un
regim de transfer specific dreptului comercial.10
5. în funcţie de emiterea titlurilor de valoare
* societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni emit
acţiuni
* societăţile cu răspundere limitată emit certificate de părţi sociale,
dar numai acţiunile sunt titluri de valoare negociabile.
* celelalte societăţi (în nume colectiv şi în comandită simplă) nu
emit nici un fel de titluri
6. în funcţie de sursa aportului la constituirea capitalului social
* societăţi cu capital integral românesc
* societăţi cu participare de capital străin (mixt)
* societăţi cu capital integral străin

Secţiunea 5. Caracteristici esenţiale ale fiecărei forme de societate:


Criteriul de deosebire a formelor asociative îl constituie întinderea
răspunderii asociaţilor faţă de terţi pentru obligaţiile societăţii. 11

10
Pentru detalii a se vedea Ion Turcu, op. cit., p 78.
11
Art. 3 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
republicată, cu modificările şi completările ulterioare:
(1) Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.
162

Universitatea SPIRU HARET


a) societatea în nume colectiv – obligaţiile sociale sunt garantate cu
patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor.
b) societatea în comandită simplă – obligaţiile sociale sunt garantate
cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor
comanditaţi; iar asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa
aportului lor.
c) societatea pe acţiuni – obligaţiile sociale sunt garantate cu
patrimoniul social (capitalul social fiind împărţit în acţiuni); acţionarii
răspund numai în limita aportului lor.
d) societatea în comandită pe acţiuni – obligaţiile sociale sunt
garantate cu patrimoniul social (capitalul social fiind împărţit în acţiuni) şi
cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi, iar
asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa aportului lor.
e) societatea cu răspundere limitată – obligaţiile sociale sunt
garantate cu patrimoniul social; asociaţii răspund numai în limita
aportului lor.

Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale


– societatea comercială se constituie din iniţiativa asociaţilor, prin
îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege,
– din momentul constituirii în condiţiile prevăzute de lege,
societatea comercială dobândeşte personalitate juridică,
– sediu materiei: art. 1 din Legea nr. 31/19901990 privind societăţile
comerciale republicată, cu modificările şi completările ulterioare:
,,În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi
persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu

(2) Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în


societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat
şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai
întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le
plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor
putea îndrepta împotriva acestor asociaţi.
(3) Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea
cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social
subscris.
163

Universitatea SPIRU HARET


respectarea dispoziţiilor prezentei legi. Societăţile comerciale cu sediul
în România sunt persoane juridice române.”
– elementele constitutive ale societăţii comerciale – persoană
juridică – sunt reglementate de DL nr. 31/1954, privitor la persoanele
fizice şi persoanele juridice, cu modificările şi completările ulterioare,
care la art 26 defineşte aceste elemente constitutive astfel:
*persoana juridică are: „o organizare de sine stătătoare şi un
patrimoniu propriu afectat realizării unui anume scop în acord cu
interesul obştesc.”
*alte elemente definitorii pentru societatea comercială ca persoană
juridică sunt: existenţa unui statut care cuprinde anumite elemente de
identificare a subiectului de drept, respectiv firma, sediul şi naţiona-
litatea, voinţă proprie care exprimă voinţele individuale ale asocia-
ţilor, capacitate juridică de folosinţă (aptitudinea de a avea drepturi
şi obligaţii), de exerciţiu (aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de
a-şi asuma obligaţiile, săvârşind acte juridice), patrimoniu autonom.

Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale


– sediul materiei: TITLUL III – Funcţionarea societăţilor
comerciale, capitolul I – Dispoziţii generale din Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, începând cu art. 65., şi capitolele II-VI – Dispoziţii specifice
pentru formele de societate comercială reglementate.
Dispoziţiile generale se referă la: regimul juridic al bunurilor aduse
ca aport în societatea comercială, dreptul asociaţilor la dividende;
administratorii societăţii, obligaţii referitoare la actele societăţii
comerciale, deşi Legea 31/1990 reţine în sfera dispoziţiilor comune
funcţionării tuturor societăţilor comerciale doar pe cele referitoare la
administratorii societăţii comerciale. Această reglementare se explică prin
faptul că statutul administratorilor este comun tuturor formelor juridice
ale societăţilor comerciale.
Cu toate acestea, pe lângă administratori, societatea comercială are
ca organe de funcţionare şi adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor ca
organ colectiv format din totalitatea acţionarilor/asociaţilor şi organe de
control al gestiunii societăţii (cenzorii).

164

Universitatea SPIRU HARET


Legea reglementează, pentru fiecare formă juridică a societăţii
comerciale, organele societăţii, condiţiile de organizare şi funcţionare,
atribuţiile acestora.
Încetarea existenţei unei societăţi comerciale
În conformitate cu prevederile Legii nr.31/1990, încetarea
existenţei societăţii comerciale parcurge două faze distincte: dizolvare şi
lichidare. Încetarea existenţei unei societăţi comerciale reclamă realizarea
unor operaţii care să aibă drept rezultat nu numai încetarea personalităţii
juridice, ci şi lichidarea patrimoniului societăţii.

Secţiunea 8. Dizolvarea societăţilor comerciale


Orice societate comercială urmează destinul implacabil, ca orice
persoană fizică:” se naşte, trăieşte şi moare”12
Societatea comercială se constituie pentru desfăşurarea activităţii
prevăzute în actul constitutiv, pe durata prevăzută în actul constitutiv.
Dizolvarea societăţii este acel mod de încetare a societăţii
comerciale în cazurile prevăzute de lege şi care asigură premisele lichi-
dării patrimoniului social.
Dizolvarea priveşte însăşi societatea comercială ca entitate juridică,
şi nu încetarea actului constitutiv al societăţii. De altfel, dizolvarea nu
produce efecte asupra personalităţii juridice a societăţii comerciale.
Calitatea de persoană juridică este necesară societăţii pentru îndeplinirea
celorlalte operaţiuni care privesc lichidarea patrimoniului social.
Sediul materiei: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Titlul VI,
Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, art. 227:
,,Societatea se dizolvă prin:
a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;
b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau
realizarea acestuia;
c) declararea nulităţii societăţii;
d) hotărârea adunării generale;
e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive
temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică
funcţionarea societăţii;

12
A se vedea St. D Cărpenaru, op. cit., p 255
165

Universitatea SPIRU HARET


f) falimentul societăţii;
g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al
societăţii”
– dizolvarea fiecărei forme de societate comercială este
reglementată distinct astfel: art. 228
„ (1) Societatea pe acţiuni se dizolvă:
a) în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 158 13;
b) când capitalul social se reduce sub minimul legal;
c) când numărul acţionarilor scade sub minimul legal.
“(2) Societatea în comandită pe acţiuni sau cu răspundere
limitată se dizolvă în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 228 alin. (1)
lit. a) şi b).”
“Dispoziţiile art. 228 alin. (1) şi (2) nu se aplică în cazul în care, în
termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului
social, acesta este reîntregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul
legal sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul
social existent corespunde.
Dispoziţiile art. 228 alin. (1) lit. c) nu se aplică în cazul în care, în
termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari
sub minimul legal, acest număr este completat.”
Art. 229:
,,Societăţile în nume colectiv sau cu răspundere limitată se
dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul
unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a
redus la unul singur.
Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de conti-
nuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea exis-
tenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Dispoziţiile art. 229 (alineatele precedente) se aplică şi societăţilor
în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă acele cauze privesc
pe singurul asociat comanditat sau comanditar.

13
Art. 158: „Dacă administratorii constată că, în urma unor pierderi,
activul net, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi datoriile societăţii,
reprezintă mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social, vor convoca
adunarea generală extraordinară, pentru a hotărî reîntregirea capitalului,
reducerea lui la valoarea rămasă sau dizolvarea societăţii.”
166

Universitatea SPIRU HARET


Căile dizolvării societăţii comerciale:
* Dizolvarea de drept (ope legis) – nu necesită îndeplinirea
vreunei formalităţi, nu este necesară nici o manifestare de voinţă a
asociaţilor, nici o manifestare de publicitate.
* Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi
comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, consacră un alt caz
de dizolvare de drept a societăţii comerciale. Astfel, societăţile comerciale
care în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi
nu îşi vor fi majorat capitalul social la nivelul minim stabilit de Legea nr.
31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, sunt dizolvate de drept şi
intră în lichidare pe această dată. (art. 10 şi 11 14)
* Dizolvarea prin voinţa asociaţilor – manifestată în cadrul
adunării generale,
* Dizolvarea pe cale judecătorească – prin hotărârea tribunalului
care trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul
Oficial, formalităţi care trebuie îndeplinite în termen de 15 zile de la data
la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.
* în cazul falimentului, hotărârea se pronunţă de către tribunalul
investit cu procedura falimentului. 15

14
ART. 10 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare:
(1) Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe
acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei.
(2) Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5.
ART. 11
(1) Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai
mic de 2.000.000 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de
100.000 lei.
15
Conform prevederilor art. 232 - (1) Dizolvarea societăţilor comerciale
trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea a IV-a, în afară de cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. a)
(trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii).
(2) Înscrierea şi publicarea se vor face conform art. 204, când
dizolvarea are loc în baza unei hotărâri a adunării generale, şi în termen de 15
zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, când
dizolvarea a fost pronunţată de justiţie.
167

Universitatea SPIRU HARET


Art. 233 – „Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea
procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii
ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege.
Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde
noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători
pentru operaţiunile pe care le-au întreprins.”
Prin modificarea şi completarea Legii 31/1990 s-a realizat trecerea
la o noua structurare a cauzelor de dizolvare, operând trecerea de la un
caracter limitativ al acestora la unul exemplificativ. Legea 31/1990
reglementează atât cauze de dizolvare generale cât şi cauze de dizolvare
specifice numai anumitor forme de societate.
Detalierea cazurilor generale de dizolvare a societăţilor
comerciale: Potrivit dispoziţiilor Legii 31/1990, societatea comercială se
dizolvă prin:
a) trecerea timpului pentru durata societăţii – potrivit legii, în
contractul de societate trebuie să se prevadă „durata societăţii”. De vreme
ce însuşi actul constitutiv stabileşte durata existenţei societăţii, înseamnă
că la expirarea termenului contractual societatea se dizolvă. Acest efect
este deci expresia voinţei asociaţilor.
Nu este prevăzută cerinţa unei proceduri prealabile trecerii la
lichidare a societăţii dizolvate. Aceasta se întemeiază pe faptul că hotă-
rârea asociaţilor de încetare a activităţii societăţii la expirarea termenului
stabilit a fost adoptată chiar la constituirea acesteia, fiind o componentă
intrinsecă a manifestării de voinţă de la data respectivă. Aşadar, hotărârea
adunării generale este prezumată, dizolvarea întemeindu-se pe o
prevedere expresă a legii.
În cazul în care nu s-a trecut la lichidare şi societatea continuă să-şi
desfăşoare activitatea şi după expirarea termenului iniţial, expirarea
duratei de funcţionare a societăţii are drept consecinţă faptul ca actul
constitutiv devine necorespunzător, ceea ce determină nulitatea societăţii.
Asociaţii au posibilitatea să prevină efectul dizolvării societăţii, ca
urmare a expirării termenului stabilit pentru durata societăţii, prin
prelungirea duratei societăţii. Legea dispune ca asociaţii trebuie să fie

(3) În cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. f), dizolvarea se pronunţă
de tribunalul învestit cu procedura falimentului. (alin. 1 lit. f) falimentul
societăţii )
168

Universitatea SPIRU HARET


consultaţi, cu cel puţin un an înainte de expirarea duratei societăţii, cu
privire la eventuala prelungire a acesteia. Dacă administratorii societăţii
nu organizează consultarea, la cererea oricărui asociat, tribunalul va putea
dispune, prin încheiere, efectuarea consultării.
b) imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea
acestuia – societatea comercială se dizolvă în cazul unei imposibilităţi de
realizare a obiectului societăţii, ca şi în cazul când obiectul societăţii s-a
realizat. Orice societate comercială are un obiect de activitate prezentat în
actul constitutiv. Acest obiect se realizează în cursul duratei societăţii.
Prin imposibilitatea realizării obiectului de activitate trebuie înţeleasă
neputinţa de a obţine rezultatul urmărit. Dar aceasta trebuie să fie o
neputinţă obiectivă datorată pieirii bunului sau bunurilor care fac obiectul
de activitate al societăţii, inexistenţei acestora etc.
Cu toate acestea, jurisprudenţa a socotit, pe bună dreptate, că şi
imposibilitatea datorată unor cauze subiective, cum sunt neînţelegerile
grave dintre asociaţi în societăţile de persoane, constituie motiv de
dizolvare a societăţii.
Realizarea obiectului de activitate presupune că societatea şi-a
propus de la înfiinţare un obiectiv limitat (realizarea unei construcţii) şi că
acesta a fost îndeplinit. Daca în contract s-a stabilit durata de funcţionare
a societăţii, dar obiectivul a fost realizat mai repede, dizolvarea trebuie
adusă la cunoştinţa terţilor prin măsurile de publicitate.
c) declararea nulităţii societăţii – societatea comercială se dizolvă
în cazul declarării nulităţii ei. Nerespectarea cerinţelor legale privind
constituirea societăţii, prevăzute de Legea nr. 31/1990, atrage nulitatea
societăţii pe data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă,
societatea încetând fără efect retroactiv şi intrând în lichidare. O atare
încetare echivalează cu dizolvarea societăţii.
Nulitatea poate fi acoperită prin înlăturarea cauzei invocate în
cererea de anulare, înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. În
acest caz instanţa nu pronunţă dizolvarea, declararea nulităţii societăţii
fiind suficientă prin efectele ei echivalente.
d) hotărârea adunării asociaţilor – societatea comercială se dizolvă
în baza hotărârii adunării asociaţilor. Născută din voinţa asociaţilor,
societatea se poate dizolva ca rezultat al aceleiaşi voinţe. Voinţa
asociaţilor privind dizolvarea societăţii se manifestă în cadrul adunării

169

Universitatea SPIRU HARET


asociaţilor care exprimă voinţa socială potrivit cu dispoziţiile prevăzute
de lege pentru fiecare tip de societate.
Adunarea asociaţilor poate hotărî dizolvarea societăţii în toate
cazurile impuse de interesele asociaţilor. Într-adevăr, întrucât legea nu
limitează cazurile în care societatea poate fi dizolvată prin hotărârea
adunării asociaţilor, înseamnă ca asociaţii sunt liberi să aprecieze
motivele de dizolvare a societăţii.
Legea reglementează expres un caz de dizolvare a societăţii de
adunarea asociaţilor înainte de expirarea termenului prevăzut în statut. În
acest caz, dizolvarea prin hotărâre a Adunării Generale reprezintă o
dizolvare anticipată a societăţii, dacă în actul constitutiv s-a stabilit durata
sa de funcţionare. În acest caz, hotărârea va fi luata în condiţiile de
cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea extraordinară,
având în vedere gravitatea consecinţelor pe care le implică.
e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive
temeinice precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică
funcţionarea societăţii – dizolvarea societăţii prin hotărâre tribunalului are
loc atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării
generale.
Aceasta cauză de dizolvare reprezintă, fără îndoială, un caz de
consacrare legislativă a practicii judecătoreşti. Potrivit legii, tribunalul
poate hotărî dizolvarea societăţii pentru „motive temeinice”. Un
asemenea motiv îl constituie neînţelegerile grave dintre asociaţi, care
împiedică funcţionarea societăţii.
f) falimentul societăţii – potrivit Legii nr. 64/1995, societatea
comercială care a încetat plăţile pentru datoriile sale comerciale poate fi
supusă procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului. În cazul în care
societatea face obiectul procedurii falimentului, patrimoniul societăţii este
lichidat în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor şi, în consecinţă,
societatea se dizolvă. Dizolvarea societăţilor care nu mai pot face faţă
datoriilor nu poate opera decât în cazurile în care se ajunge la soluţia
finală a lichidării.
g) alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv al societăţii –
Legea nr. 31/1990 prevede că societatea comercială se dizolv în
următoarele cazuri: societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu
se mai pot întruni; societatea nu a depus, timp de trei ani consecutivi,
bilanţul contabil sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul
170

Universitatea SPIRU HARET


registrului comerţului; societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu
cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţa
cunoscută.
....în loc de concluzii – sinteza dizolvării societăţilor comerciale:
Dizolvarea – Cauzele care duc la dizolvarea societăţilor
comerciale sunt:
• trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii,
• imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea
acestuia,
• declararea nulităţii societăţii,
• hotărârea adunării asociaţilor,
• hotărârea tribunalului,
• falimentul societăţii
• alte cauze prevăzute prin lege sau prin actul constitutiv al societăţii.
Dizolvarea unei societăţi comerciale se poate realiza
• de drept,
• prin voinţa asociaţilor,
• pe cale judecătorească.
• Ea nu are nici o consecinţă juridică asupra personalităţii juridice a
societăţii, ea continuându-şi existenţa juridică, însă numai pentru
operaţiunile de lichidare. Din momentul dizolvării, administratorii nu mai
pot întreprinde noi operaţiuni

Secţiunea 9. Lichidarea societăţilor comerciale


Definiţia conform doctrinei juridice: toate operaţiunile care au
drept scop terminarea afacerilor în curs în momentul declarării
dizolvării, astfel încât să se poată obţine realizarea activului, plata
pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaţi. (în
sens restrâns: operaţiile efectuate între momentul declarării
dizolvării şi momentul repartizării activului patrimonial net între
asociaţi) 16
Lichidarea constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop
terminarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării
societăţii. Operaţiunile care fac obiectul lichidării societăţii sunt realizate

16
Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p 236
171

Universitatea SPIRU HARET


de către lichidatori. În această fază, intervenţia instanţelor de judecată are
caracter excepţional.
Lichidarea se face în interesul asociaţilor, personalitatea juridică
subzistă pentru nevoile lichidării, lichidarea este obligatorie şi nu
facultativă.
În faza de lichidare, obiectul şi scopul societăţii se modifică în
concordanţă cu finalitatea lichidării, administratorii societăţii fiind
înlocuiţi cu lichidatorii, care devin organul de administrare al societăţii şi
vor prelua gestiunea societăţii.
Lichidarea societăţii comerciale este reglementată distinct în Titlul
VII, art. 252-270, din Legea nr. 31/1990, care stabileşte anumite reguli,
astfel:
Art. 252: „Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social,
chiar dacă în actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt
obligatorii următoarele reguli:
a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii
continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 233; (art 233.
alin 2)-,,ministratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni; în caz contrar,
ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au
întreprins.”)
b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi
orice act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie
depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a
fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea
a IV-a.
(2) Numai după îndeplinirea formalităţilor de la alin. (1)
lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului şi vor
exercita această funcţie.
(3) În urma efectuării publicării prevăzute la alin. (2), nici o
acţiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în
numele lichidatorilor sau împotriva lor.
(4) În afară de dispoziţiile prezentului titlu, se aplică societăţilor în
lichidare regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în
care nu sunt incompatibile cu lichidarea.
(5) Toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta
este în lichidare.

172

Universitatea SPIRU HARET


Principii care guvernează procedura lichidării:
1. lichidarea este prevăzută în favoarea asociaţilor (nu poate
interveni la solicitarea creditorilor)
2. lichidarea este obligatorie, (este o consecinţă logică şi necesară
declarării dizolvării – o societate comercială nu poate rămâne în faza de
dizolvare)
3. efectul lichidării este încetarea calităţii de subiect de drept a
societăţii comerciale (data radierii societăţii din registrul comerţului face
ca personalitatea juridică a societăţii respective să înceteze)
4. lichidatorii trebuie să întocmească bilanţul contabil de
lichidare şi să propună repartizarea activului net între asociaţi.
(asociatul nemulţumit poate face „opoziţie” în termen de 15 zile de la
notificarea bilanţului contabil de lichidare şi a proiectului de repartizarea
activului net între asociaţi. După expirarea acestui termen, sau după
sentinţa irevocabilă asupra opoziţiei, bilanţul contabil de lichidare se
consideră aprobat şi eliberează pe lichidatori.)
Prevederile Legii 31/1990 sunt completate în materie de lichidare şi
de prevederile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei17. Acest
lucru este generat de faptul că în art. 1 din lege se prevede că: „Procedura
generală prevăzută de prezenta lege se aplică următoarelor categorii de
debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă:
1. societăţile comerciale; (.....)”. Astfel, în art 24 secţiunea a 6-a privind
„Lichidatorul” se prevede că:
9“În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic
va desemna un lichidator,(...)
9“Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul
stabilirii atribuţiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic.”
9“Poate fi desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat
anterior.”
Procedura insolvenţei conform Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei, M. Of. 359 din 21 aprilie 2006
Categorii de debitori cărora li se aplică procedura insolvenţei:
conform art 1 din lege:

17
Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, M. Of. 359 din
21 aprilie 2006.
173

Universitatea SPIRU HARET


(1) Procedura generală prevăzută de prezenta lege se aplică
următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de
insolvenţă iminentă, cu excepţia celor prevăzuţi la alin. (2) lit. c) şi d):
1. societăţile comerciale;
2. societăţile cooperative;
3. organizaţiile cooperatiste;
4. societăţile agricole;
5. grupurile de interes economic;
6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi
activităţi economice.
(2) Procedura simplificată prevăzută de prezenta lege se aplică
debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una dintre
următoarele categorii:
a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual;
b) asociaţii familiale;
c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi
îndeplinesc una dintre următoarele condiţii:
1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor;
2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
3. administratorul nu poate fi găsit;
4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul
comerţului;
d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care
nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h)
în termenul prevăzut de lege;
e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii
introductive;
f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de
intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de
procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.
Principalele atribuţii ale lichidatorului, conform legii 85/2006, sunt:
a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază
procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui
raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la
insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a
existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, şi supunerea acelui
raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va
174

Universitatea SPIRU HARET


putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu
acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;
b) conducerea activităţii debitorului;
c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase
încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor
transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate
de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a
prejudicia drepturile creditorilor;
d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor
corespunzătoare pentru conservarea lor;
e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;
f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de
obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor;
g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din
transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea
deschiderii procedurii, încasarea creanţelor; formularea şi susţinerea
acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta
putând angaja avocaţi;
h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în
contul averii debitorului;
i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu
prevederile prezentei legi;
j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea
fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către
judecătorul-sindic;
k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o
soluţionare de către acesta;
l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.
Secţiunea 10. Elemente de drept comparat privind falimentul
(lichidarea judiciară)
* reglementări diversificate în dreptul francez, german, englez,
italian etc.
* distincţii în privinţa:
1. domeniului de aplicare a procedurilor colective:
* procedura unitară conform căreia procedura falimentului se aplică
oricărei persoane aflată în stare de încetare de plăţi – Ex: Anglia: conform
175

Universitatea SPIRU HARET


„Insolvency Act, 1986”, Germania: conform Legii „Insolvenzordung” in
1994, Olanda, Austria,
*procedura duală conform căreia persoana fizică aflatî în încetarea
de plăţi nu beneficiază de consecinţe specifice, în vreme de comerciantul
persoană juridică este supus falimentului.
2. finalităţii procedurilor colective:
*majoritatea legislaţiilor combină faza prealabilă, de prevenire a
falimentului cu faza de încercare de redresare a firmelor viabile, care
culminează cu lichidare acelor nerentabile – ex: unele legislaţii
privilegiază prima fază – în Belgia este creat un serviciu de anchetă
comercială în cadrul fiecărui tribunal de comerţ, în Grecia există o
instituţie specializată creată pentru gestionarea societăţilor aflate în
dificultate, care elaborează un plan de redresare cu creditorii şi doar în
ultimă instanţă recurg la procedura lichidării judiciare care se activează
numai în cazul eşecului măsurilor preliminare şi încercărilor de redresare,
în Italia procedurile de redresare sunt variate, în funcţie de gradul de
dificultate financiară al fiecărui caz în parte (ex: concordatul preventiv)
*alte legislaţii conferă scopului principal al procedurii de lichidare –
plata creditorilor – caracterul de literă de lege, chiar dacă acest lucru
înseamnă lichidarea societăţii respective. Ţările anglo-saxone constituie
un exemplu în acest sens care au proceduri simplificate, dar relativ
brutale. Astfel, bancherii care nu sunt plătiţi pot prelua, fără formalităţi şi
fără întârziere, toate bunurile debitorului lor şi le pot vinde. Această
procedură dură a dus la fluidizarea structurilor comerciale chiar dacă
acest lucru se face cu sacrificarea brutală şi rapidă a unor societăţi viabile,
care s-ar fi putut redresa în alte sisteme legislative, mai flexibile.
3. organismului care se ocupă cu întreprinderea în dificultate
(organ al administraţiei sau tribunal) – organ al administraţiei sau
tribunal – şi momentul intervenţiei acestui organism – situaţie
alarmantă, încetarea plăţilor, insolvabilitate. Ex : Belgia, care are instituţia
concordatului preventiv, o poate folosi şi deschide înaintea procedurii
propriu-zise şi în cadrul căreia creditorii joacă un rol preponderent.
4. importanţa acordată privilegiilor şi garanţilor: diferă de la o
legislaţie a alta: ex: Danemarca a suprimat privilegiile, cu excepţia
privilegiilor salariaţilor; Austria şi Germania prevăd o reducere radicală a
drepturilor creditorilor privilegiaţi, deşi marea majoritate a legislaţiilor
moderne (Germania şi Belgia) tind să organizeze o participare colectivă a
176

Universitatea SPIRU HARET


salariaţilor a procedură şi imaginează diverse soluţii pentru păstrarea
locurilor de muncă.
Reglementări privind redresarea şi lichidarea judiciară în
dreptul francez – definiţii şi aspecte terminologice: în dreptul francez,
legea din 1985 privind redresarea şi lichidarea judiciară este precedată de
faza amiabilă, prin care se încearcă o conciliere între debitori şi comer-
ianţii săi. Înaintea expirării perioadei de observaţie, instanţa de judecată,
investită cu procedura de redresare şi lichidare judiciară, decide asupra
planului de redresare sau pronunţă lichidarea patrimoniului debitorului.
Planul de redresare stabileşte:
9Fie continuarea activităţii societăţii respective,
9Fie cesiunea totală (vânzarea),
9Fie cesiunea parţială a societăţii respective (ex: unele elemente
ale fondului e comerţ) aceasta continuându-şi activitatea,
În consecinţă, în dreptul francez există trei posibilităţi:
9Concilierea prealabilă desfăşurată printr-un „conciliator”
desemnat de instanţă,
9Redresarea juridiciară, desfăşurată în faţa tribunalului competent,
sau „perioada de observaţie”, concretizată prin elaborarea unui plan de
salvare a firmei;
9Lichidarea judiciară, constând în lichidarea patrimoniului
societăţii aflate în dificultate, întrucât redresarea judiciară nu s-a putut
realiza deschiderea procedurii de redresare judiciară s-a făcut prea târziu.

Secţiunea 11. Societăţi transnaţionale (multinaţionale)


Nu există o definiţie unanim acceptată a societăţilor transnaţionale
(multinaţionale), datorită multitudinii de situaţii practice, oferite de viaţa
concretă şi relaţiile de afaceri, care de multe ori exced cadrului de
reglementare stabilit de către legiuitor (naţional sau internaţional) şi chiar
de către doctrinari.
În doctrina română de specialitate: societăţi care se fondează, chiar
de la constituirea lor, pe elemente fără caracter naţional (capital provenind
de la asociaţi din state diferite, stabilirea de sedii principale pe teritoriul
mai multor state), lipsite de o legătură juridică cu un anumit stat, iar
litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicare actelor lor constitutive nu se
află (total sau parţial) sub competenţa instanţelor naţionale, fiind date spre
soluţionare unor instanţe speciale.
177

Universitatea SPIRU HARET


Societăţile transnaţionale desfăşoară activităţi multiple, diver-
sificate, dispersate din punct de vedere geografic, pot fi cu greutate loca-
lizate prin fuziunile şi achiziţiile constante, prin schimbările repetate de
denumire etc.
Societăţile transnaţionale au o concretă şi puternică influenţă
asupra vieţii sociale, economice, de afaceri şi politice a statelor pe
teritoriul cărora îşi desfăşoară activitatea.
Delegarea de competenţe, delegarea activităţii de producţie efectivă
către terţi, know-how-ul, marca şi metodele de marketing sunt frecvent
utilizate în societăţile transnaţionale,
Indiferent de forma de organizare, deciziile importante se iau
centralizat în societăţile transnaţionale pe baza unei strategii globale.
Exemplificări: – societăţi cu capitaluri mari, foarte mari, care
provin de la asociaţi din mai multe state,
– societăţi cu sedii în mai multe state,
– societăţi cu structuri organizatorice internaţionale (cu existenţă
juridică concomitentă în mai multe state) dar cu un centru unic de control
şi comandă şi o gestiune globală,
– societăţi care desfăşoară activităţi de producţie, comercializare şi
prestări de servicii concomitent pe mai multe pieţe, dar pe baza unei
strategii economice şi financiare comune. Tendinţa lor economică este
expansionistă, urmărind permanent pătrunderea pe noi pieţe şi
consolidarea celor existente.
– litigii dintre asociaţi sau entităţi juridice diferite, care sunt
soluţionate de instanţe arbitrale sau tribunale internaţionale, fiind astfel
scoase de sub jurisdicţia unui anumit state.
Terminologie18: „transnaţional” şi „multinaţional” sunt sinonime,
utilizate alternativ în literatura de specialitate şi documente internaţionale
(Rapoarte ONU privind starea economiei mondiale)

18
A se vedea D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, Partea
generală, ELL, 1999 p. 210-214, 210-211, D. Mazilu, Comerţul mondial sub
impactul competiţiei globale. Puterea corporativă a transnaţionalei. Concurenţa
în ansamblul economic şi ocuparea pieţelor, în RDC, nr.7-8/2002, p. 269-282,
Ş Scurtu, Dreptul Comerţului internaţional, Ed. Universitaria, 2003, p. 64-66,
Bernard Audit, Droit international privé, Ed Economica, ed. a III-a, 2000,
p . 904, nr. 1073, Organizarea societăţilor transnaţionale în B. Oppetit, „Les
sociétés mutinationales et les Etats nationaux” în Melanges D. Bastian, 1974,
vol.1, p.161, D.A. Sitaru, Dreptul comerţului Internaţional – Tratat, Partea
generală, Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 438- 445
178

Universitatea SPIRU HARET


Există şi opinii care consideră că termenul de multinaţional conţine
şi conotaţia „supranaţională”, în vreme ce termenul transnaţional include
doar faptul că sediile societăţilor se află în mai multe state, deci societăţile
desfăşoară o activitate în afara sediului principal.
Pentru a fi în concordanţă cu opiniile majoritare din doctrină este
preferat termenul de transnaţional.
Societatea „transnaţională” nu trebuie confundată cu societatea
„internaţională” care este constituită prin convenţii internaţionale
(interstatale). În organizarea şi funcţionarea societăţilor internaţionale
(interstatale) se aplică numai normele cuprinse în actele constitutive, fără
a se face referire la un anumit sistem de drept naţional. În actul constitutiv
se poate prevedea aplicarea în subsidiar a principiilor comune ale
sistemelor de drept ale statelor implicate în aceste societăţi, dacă numărul
acestor state este limitat.
În categoria societăţilor de acest tip pot fi exemplificate19:
Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare (BIRD),
Corporaţia Financiară Internaţională, Uniunea Carboniferă Sarre-Lorraine
(SAARLOR)20, Scandinavian Air System (SAS)21 şi altele22

19
În opinia lui Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés
commerciales, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p 753, nr. 635 şi p 118, nr. 88.
20
Uniune constituită prin tratatul franco-german din 1956 şi este
supusă şi este supusă prevederilor din actele sale constitutive care se
întregesc, dacă este cazul, cu principiile comune ale sistemelor de drept din
Franţa şi Germania.
21
Societate constituită cu participarea companiilor de transport aerian
din Danemarca, Noevegia şi Suedia, având câte un sediu cu valoare juridică
egală în fiecare din cele trei capitale ale statelor semnatare. În statutele
constitutive ale SAS nu se fac referiri la legislaţia naţională a vreunuia dintre
cele trei state.
22
Societatea „Air Afrique”, înfiinţată în baza tratatului de la Yaoundé
(Camerun) din 1961, încheiat între mai multe state africane. Societatea are
naţionalitatea fiecăruia dintre statele semnatare, fiind guvernată şi de regulile
înscrise în statutele proprii. În subsidiar se aplică principiile comune ale
legislaţiilor naţionale ale statelor semnatare în măsura în care acestea nu
contravin dispoziţiilor tratatului şi statutelor proprii.
179

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 1. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) –
elemente definitorii sub aspect economic:
Sub aspect economic rolul acestor societăţi s-a dezvoltat treptat:
– după anii 1980, când a început procesul globalizării
(mondializării) şi liberalizării pieţelor de produse, servicii şi pieţelor de
capital, şi ulterior,
– când s-au lansat programele de privatizare şi atragere de investiţii
directe străine în statele în curs de dezvoltare (în tranziţie) şi în statele
care au schimbat regimul politic totalitar cu unul democratic, în care
economiile „învaţă” să devină treptat, economii de piaţă funcţionale,
– influenţează politica statelor în curs de dezvoltare unde îşi
desfăşoară activitatea, dar şi politica statelor puternice şi a organizaţiilor
internaţionale cu roluri determinante în activitatea comercială şi de afaceri
internaţională. (FMI23, Banca Mondială, OMC)
– conform statisticilor UNCTAD există peste 65.000 societăţi
transnaţionale, cu mai mult de 870.000 filiale, care controlează practic
economia mondială. 24
– primele 200 societăţi transnaţionale se găsesc în SUA, Japonia,
Germania, Marea Britanie, Franţa, Elveţia, Coreea de Sud, Italia, şi
Olanda, în sectoare cheie precum: industria comunicaţiilor şi aerospaţială,
echipamente şi componente electronice, comerţul de cereale şi cafea, dar
şi ramurile petroliere, de automobile, chimică şi farmaceutică, alimentară,
vestimentaţie etc.
– societăţi transnaţionale cunoscute: Vodafone, General Electrics,
British Petroleum, Deutsche Telecom, Coca Cola, Mc Donald’s, Bayer,
Nike, Royal Dutch Schell, Avensis, Fiat, Novartis, Levi Strauss, Adidas,
C&A, Walt Disney, Shell, IBM, Parmalat, Unilevel, Du Pont, Nestle etc.

23
A se vedea Roxana-Daniela Păun, Rolul creării FMI şi obiectivele
acestuia, în Spaţiul Monetar European, note de curs, Ed. Expert, Bucureşti,
2004, p. 39
24
Stocul mondial de investiţii străine deţinut de acestea depăşit
7.000 miliarde de dolari (cca. 1/5 din PIB-ul mondial) Cifra de afaceri
mondială a societăţilor transnaţionale se ridică la 18 miliarde de dolari, în
contextul în care exporturilor mondiale totalizează peste 8 miliarde dolari.
Unele societăţi au chiar o cifră de afaceri mai mare decât PIB-ul mondial.
Societăţile transnaţionale totalizează mai mult de 53 de milioane de angajaţi.
180

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 2. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) –
elemente definitorii sub aspect juridic:
Societate mamă + filiale (fiecare, cu naţionalitate proprie) +
sucursale sau participanţi în alte societăţi, pot constitui un grup într-un
domeniu de activitate, sau conglomerate, coaliţii, cu activităţi variate, care
se pot unifica prin fuziuni sau absorbţii, pot constitui grupări financiare
(holding-uri financiare)
Societăţilor transnaţionale li se aplică dreptul naţional al statului în
care îşi desfăşoară activitatea. Acestea nu au o naţionalitate proprie, în
adevăratul sens al cuvântului, dar au un sediu legal în statul în care se află
sediul societăţii – mamă, fie în statul în care îşi desfăşoară activitatea în
principal, fie în statul în care a fost înregistrată. Naţionalitatea „de fapt” se
poate determina în funcţie de naţionalitatea statului care sprijină interesele
acesteia. (în cadrul organizaţiilor FMI, Banca Mondială, OMC etc.)

Subsecţiunea 3. Jurisdicţia aplicată societăţilor transnaţionale


* în actele constitutive ale societăţilor transnaţionale se prevăd
clauze de jurisdicţie şi compromisorii în favoarea unor instanţe arbitrale
internaţionale (instituţionale, CIRDI, ori constituite ad-hoc) sau a
tribunalelor internaţionale [Curtea Internaţională de Justiţie de la Haga],
mai ales în litigiile cu statele pe teritoriul cărora îşi desfăşoară activitatea.)

Secţiunea 12. Răspunderea penală a persoanei juridice25


Scurt istoric
Ideea de entitate compusă din mai mulţi indivizi asociaţi în vederea
realizării unui scop este cunoscută din antichitate. Dreptul roman
recunoştea astfel existenţa a trei categorii de persoane juridice:
corporaţiile (corpora, collegia, universitates), aşezămintele de binefacere
(piae causae) şi fiscus (Statul roman).
Conform unei opinii, persoanele juridice în dreptul roman
puteau avea răspundere delictuală în cadrul dreptului public, nu şi în
cadrul dreptului privat.

25
Secţiune realizată de către asistent univ. Roxana Ionescu, la
disciplina Dreptul afacerilor Facultatea de Drept şi Administraţie Publică
Bucureşti.
181

Universitatea SPIRU HARET


Astfel, în dreptul public se admitea că persoana juridică poate
răspunde pentru „dolus” sau „culpa”, iar istoria cunoaşte exemple cum ar
fi desfiinţarea unor cetăţi26 sau pedepsirea altora27.
În ce priveşte dreptul privat, jurisconsulţii romani au considerat că
persoana juridică nu poate fi responsabilă pentru „dolus” sau „culpa”,
considerând acest lucru imposibil28.
De la romani vine şi conceptul existenţei persoanei juridice doar ca
o ficţiune legală. Şi celelalte sisteme de drept cunoşteau, de principiu,
ideea de răspundere colectivă şi deci acceptau posibilitatea răspunderii
persoanei juridice, măcar în formă delictuală, dacă nu penală.
Suprimarea ideii de răspundere penală pentru persoana juridică
este dată de papa Inocenţiu al IV-lea, care arăta că nu poate fi obiectul
sancţiunilor decât o entitate concretă, fizică, nicidecum una abstractă.
Prin impunerea principiilor sale în cadrul conciliului de la Lyon din
1245, s-a impus parţial ideea pedepsirii doar a membrilor organizaţiei
respective, nu şi a entităţii în sine.
Deşi admisă în mare parte şi constituind fundamentul maximei
„societas non delinquere potest”, prevederile conciliului nu au putut împie-
dica continuitatea existenţei răspunderii delictuale a persoanelor juridice.
Una dintre primele clasificări, deosebit de interesantă, cu privire la
răspunderea penală a persoanei juridice este realizată de Bartolus de
Sassoferrato, care deşi fidel concepţiei consacrate privind caracterul fictiv
al persoanelor juridice, îl considera important pentru sfera socialului, nu şi
în sfera juridică. Astfel, el considera că anumite infracţiuni pot fi comise
doar de o colectivitate, pe când alte infracţiuni pot fi comise doar de un
individ.
Răspunderea penală – origine:
Răspunderea penală a persoanelor juridice îşi are originea în
legislatia din sistemul common law. Jurisprudenţa şi doctrina au întemeiat

26
Carthagina a fost distrusă în urma nerespectării unor prevederi ale
tratatelor cu Roma, în urma insistenţelor lui Cato cel bătrân, în timp Byzantium
s-a aflat în aceeaşi situaţie, fiind distrus în totalitate de împăratul Severus.
27
Capua a fost pedepsită de romani pentru fapta de a se alia cu regele
cartaginez Hannibal, iar Antiohia a fost condamnată în mod repetate de Marc
Antoniu şi de Teodossius, prin ridicarea titlului de Metropolă, luarea băilor etc.
28
„Quid enim municipes dolo facere posunt?”
182

Universitatea SPIRU HARET


răspunderea penală a persoanei juridice pe două teorii : teoria răspunderii
pentru fapta altuia şi teoria identificării.
Teoria răspunderii pentru fapta altuia derivă din răspunderea
civilă delictuală şi a fost adesea primită ca ezitare în dreptul penal , având
în vedere principiul personalităţii răspunderii penale conform căruia
nimeni nu poate fi tras la răspundere penală decât dacă a săvărşit, în mod
direct si nemijlocit, infracţiunea ca autor sau dacă a participat la
săvârşirea ei în calitate de instigator sau complice. Cu toate acestea,
aplicarea teoriei răspunderii pentru fapta altuia a permis tragerea la
răspundere a persoanei juridice pentru acţiunile întreprinse în afara legii
de către angajaţii sau mandatarii persoanei juridice.29
Teoria identificării a fost introdusă în jurisprudenţa engleză ca
temei al răspunderii penale a persoanei juridice de mai bine de un secol.
Conform acestei teorii , exista identitate între persoana juridică şi
reprezentanţii săi, persoanele cu funcţii de conducere, care, conform
modului de organizare si funcţionare a persoanei juridice şi a funcţiei pe
care o au în cadrul acesteia, nu primesc ordine sau directive.
Introducerea răspunderii penale pentru persoana juridică în
România, în Cod Penal nu reprezintă un demers singular la nivel
european.
Profesorul Vintilă Dongoroz, fondatorul doctrinei penale romane
moderne, în Tratatul sau din 1939, după ce canalizează argumentele pro
si contra răspunderii penale a persoanei juridice,30 consideră că persoana
juridică poate avea o voinţa colectivă, iar pedeapsa, în modalităţi
specifice poate fi eficientă, determinând pe membrii persoanei juridice să
procedeze cu atenţie şi seriozitate.
Teza profesorului Dongoroz a stat la baza reglementării acestei
materii în Codul penal din 1936.
Răspunderea penală este definită ca fiind însuşi raportul juridic
penal de constrângere , născut ca urmare a săvârşirii infracţiunii între stat,
pe de o parte, şi infractor, pe de altă parte , raport complex al cărui
conţinut îl formează dreptul statului, ca reprezentant al societăţii, de a
trage la răspundere pe infractor, de a-i aplica sancţiunea prevăzută pentru
infracţiunea săvârşită şi de a-l constrânge să o execute, precum şi

29
George Dimofte, Ciprian Rus, „Revista de drept penal” nr.1/2005.
30
Vintilă Dongoroz, Drept penal, reeditat, Editura Lumina Lex, 1998.
183

Universitatea SPIRU HARET


obligaţia infractorului de a răspunde pentru fapta sa şi de a se supune
sancţiunii aplicate, în vederea restabilirii ordinii de drept şi restaurării
autorităţii legii31.
Prin introducerea răspunderii penale a persoanei juridice, persoana
juridică a încetat să fie numai titular al protecţiei penale, ea devenind şi
destinatar al acesteia.
Răspunderea penală constituie alături de infracţiune şi pedeapsă,
una din instituţiile fundamentale ale dreptului penal.
În literatura de specialitate, persoana juridică este definită ca fiind
colectivitatea de persoane fizice care participă în nume propriu la
raporturile juridice, ca subiect de drepturi şi obligaţii, afectat realizării
unui scop determinat, în acord cu interesul general al societăţii.
Persoana juridică are ca elemente constitutive organizarea de sine
stătătoare care presupune organe de conducere, modul de alcătuire şi
componenţa acestora, procedura de organizare, reorganizare sau de
desfiinţare, patrimoniul distinct indiferent că exercită asupra acesteia
dreptul de proprietate sau un alt drept real, scopul licit al înfiinţării în
concordanţă cu interesele tuturor membrilor societăţii.

Calitatea de subiect activ al infracţiunii


Persoanele juridice care pot fi subiecţi activi ai infracţiunii sunt
societăţile comerciale cu capital de stat, privat sau mixt, regiile autonome,
asociaţiile, fundaţiile, sindicatele, partidele, patronatele şi altele.
Pentru atragerea răspunderii penale, persoanele juridice trebuie să
săvârşească infracţiunii în numele sau în interesul persoanei juridice
numai de către organele sau de reprezentanţii săi.
Persoana juridică a cărei răspundere penală este instituită de art.19
Cod penal ne apare în structura juridică a infracţiunilor ca fiind autor
mediat, mijlocit de persoana fizică, organ sau reprezentant al acesteia care
săvârşeşte în numele sau în interesul ei infracţiunii.
Referitor la recunoaşterea calităţii de subiect activ al infracţiunii
unei persoane juridice, au existat şi numeroase controverse.
Unii autori, care resping teza introducerii în legea penală a
subiectului activ persoana juridică, invocă aşa numita teorie a ficţiunii,
potrivit căreia persoanele juridice nu pot fi subiecţi activi ai infracţiunii,

31
Bulai Costică, Manual de drept penal, ALL, 1998, op. cit., p. 311.
184

Universitatea SPIRU HARET


pentru că ele nu au o existenţă proprie, ci sunt o creaţie a legii şi respectiv,
o ficţiune a legii.
Acest argument se întemeiază pe principiul societas delinquere
non potest, care afirmă că societăţile nu pot săvârşi infracţiunii.
În sprijinul acestei teze , se invocă următoarele considerente
• orice persoană juridică nu are o voinţă şi o inteligenţă proprie,
întrucât ea acţionează numai aşa cum hotărăsc şi dispun cei care
alcătuiesc conducerea şi interesele acesteia; de aceea, numai aceste
persoane, care alcătuiesc conducerea, trebuie să răspundă penal, în calitate
de subiecţi activi, atunci când faptele lor constituie infracţiuni;
• a accepta o întreagă colectivitate, ca subiect activ al infracţiunii, a-i
atrage răspunderea penală şi a o pedepsi înseamnă a accepta ca autori ai fap-
tei penale pe acei membri ai colectivităţii care sunt nevinovaţi, întrucât ei nu
au fost consultaţi şi nici nu au participat la luarea acelei hotărâri sau decizii;
• persoanei juridice nu i se pot aplica pedepsele prevăzute de lege
pentru persoanele fizice, iar atunci când ar exista o asemenea posibilitate,
pedeapsa nu ar avea nici o eficacitate, pentru că persoana juridică nu ar
simţi efectele acesteia.
Alţi autori, reprezentanţi ai doctrinei penale moderne, susţin
contrariul, bazându-se pe teoria realităţii cu privire la persoanele juridice.
Potrivit acestei teorii, persoana juridică nu este o ficţiune, ci o realitate
care are voinţă şi acţiune proprie.
Considerentele avute în vedere de susţinătorii acestei teze sunt
următoarele:
• persoanele juridice nu sunt ficţiuni, ci realităţi juridice, care se
manifestă în diverse moduri în societate, ele putând săvârşi chiar şi
infracţiuni
• includerea lor în calitate de subiect activ trebuie să intervină
pentru acele acte care reflectă voinţa consimţită de către toţi membrii
colectivităţii, care sunt puse în executare potrivit hotărârii acestora;
• în cazul persoanei juridice există pedepse specifice persoanelor
juridice: dizolvarea, suspendarea întregii activităţi sau a unei părţi din
aceasta, interzicerea de a participa la anumite activităţi ori achiziţii
publice etc.32.

32
Griga Ioan, Drept penal. Partea generală I, Editura Fundaţiei
România de Mâine, 2006.
185

Universitatea SPIRU HARET


Atunci când persoana juridică comite o infracţiune, răspunderea
acesteia nu exclude răspunderea persoanei fizice care contribuie, în orice
mod, la săvârşirea aceleiaşi infracţiuni.
Nu pot fi trase la răspundere penală următoarele persoane juridice:
statul, Senatul, Camera Deputaţilor, Preşedenţia, cu excepţia cazului când
aceasta din urmă este pus sub acuzare de către Parlament pentru înaltă
trădare, autorităţile administrative autonome ca Serviciul Român de
Informaţii (S.R.I.), Banca Naţională a României (B.N.R.), Consiliul
Naţional al Audiovizualului (C.N.A.), conform art19(1) Cod penal.
Pedeapsa şi scopul ei
Pedeapsa este o măsură de constrângere şi un mijloc de reeducare a
condamnatului. Scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infrac-
ţiuni.
Felurile pedepselor aplicabile persoanei juridice
Potrivit art.53 Codul Penal pedepsele sunt principale şi com-
plementare.
Pedeapsa principală este amenda de la 2.500 lei la 2.000.000 lei.
Pedepsele complementare sunt:
a) dizolvarea persoanei juridice
b) suspendarea activităţii persoanei juridice pe o durată de la 3 luni
la 1 an sau suspendarea uneia dintre activitaţile persoanei juridice în
legătură cu care s-a săvârşit infracţiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani.
c) închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durată
de la 3 luni la 3 ani.
d) interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii publice pe o
durată de la 1 an la 3 ani.
e) afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare
Pedeapsa principală este sancţiunea pecuniară care prezintă marele
avantaj de a atinge în mod direct persoana juridică, dat fiind că orice
persoană are propriul său patrimoniu.
Potrivit art. 71 pedeapsa amenzii constă în suma de bani pe care
persoana juridică este condamnată să o plătească.
Când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită de persoana fizică,
pedeapsa închisorii de cel mult 10 ani sau amenda, minimul special al
amenzii pentru persoana juridică este de 5.000 lei, iar maximul special al
amenzii este de 600.000 lei.

186

Universitatea SPIRU HARET


Când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită de persoana fizică
pedeapsa detenţiei pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani,
minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 10.000 lei,
maximul special al amenzii este de 900.000 lei, conform art.71(1) Cod
penal.
Instanţa face individualizarea pedepsei ţinând cont de dispoziţiile
părţii generale, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială pentru
persoană, de gravitatea faptei săvârşite şi de împrejurările care atenuează
sau agravează răspunderea penală.
Ca sancţiune juridică, amenda poate fi aplicată şi ca sancţiune
administrativă, fiscală, civilă, procedurală. Amenda se deosebeşte însă de
aceasta , deoarece este consecinţa răspunderii penale a făptuitorului şi se
aplică numai de către instanţa de judecată, fiind pronunţată în cadrul
procesului penal.
Amenda este o sancţiune pecuniară care prezintă avantajul de a
atinge în mod direct persoana juridică, dat fiind că orice persoană are
propriul său patrimoniu.
Prin natura ei amenda aduce atingere scopului principal al
companiei, respectiv obţinerea unui profit, astfel că persoana juridică va
compara câştigul pe care se aşteaptă să-l obţină din comiterea infracţiunii
cu pierderea pe care o va suferi dacă va fi condamnată.
Conform art.47933 Cod de procedură penală persoana condamnată
la plata amenzii este obligată să depună recipisa de plată integrală a

33
ART. 479^9 Cod procedură penală: Punerea în executare a pedepsei
amenzii
Persoana juridică condamnată la pedeapsa amenzii este obligată să depună
recipisa de plată integrală a amenzii la instanţa de executare, în termen de 3 luni
de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.
Când persoana juridică condamnată se găseşte în imposibilitatea de a
achita integral amenda în termenul prevăzut în alin. 1, instanţa de executare, la
cererea acesteia, poate dispune eşalonarea plăţii amenzii pe cel mult 2 ani, în rate
lunare.
În caz de neîndeplinire a obligaţiei de plată a amenzii în termenul arătat în
alin. 1 sau de neplată a unei rate, instanţa de executare comunică un extras de pe
acea parte din dispozitiv care priveşte aplicarea amenzii organelor competente, în
vederea executării acesteia, potrivit dispoziţiilor legale privind executarea silită a
creanţelor fiscale şi cu procedura prevăzută de aceste dispoziţii.
187

Universitatea SPIRU HARET


amenzii la instanţa de executare, în termen de 3 luni de la rămânerea
definitivă a hotărârii de condamnare.
Într-o scurtă analiză asupra pedepselor complementare, se poate
observa că cea mai drastică este evident dizolvarea, dispusă de instanţa
de judecată, care va fi urmată de intrarea în lichidare a persoanei juridice.
Această pedeapsă poate fi aplicată în condiţiile în care persoana juridică a
fost creată în vederea săvârşirii de infracţiuni, sau în cazul deturnării
obiectului său de activitate într-o asemenea direcţie.
Dizolvarea priveşte însăşi societatea comercială ca entitate juridică,
iar nu încetarea actului constitutiv al societăţii, dizolvarea nu afectează
personalitatea juridică a societăţii, ci pune capăt activităţii normale a
societăţii. Calitatea de persoană juridică este indispensabilă societăţii
pentru îndeplinirea celorlalte operaţiuni care privesc lichidarea
patrimoniului social.34
Pedeapsa complimentară a dizolvării poate fi încadrată în cauzele
generale de dizolvare a societăţilor comerciale, respectiv dizolvarea
societăţii pe cale judecătorească consfinţită printr-o hotărâre definitivă de
condamnare ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni.
Efectele dizolvării societăţii comerciale sunt:
a) potrivit art.228 din Legea nr. 31/1990, dizolvarea societăţii are ca
efect deschiderea procedurii lichidării.
b) potrivit art. 228 alin 2 din Legea nr. 31/1990, din momentul
dizolvării administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni.
Această interdicţie impusă administratorilor, de a angaja operaţiuni
comerciale noi se explică prin starea în care se află societatea. Prin
dizolvare s-a consumat prima fază a procedurii care are drept rezultat
final încetarea existenţei societăţii comerciale.
Intenţia persoanelor fondatoare de a săvârşi infracţiuni este
anterioară înfiinţării societăţii şi reprezintă fundamentul constituirii
acesteia, iar în al doilea caz, intenţia frauduloasă apare pe parcursul
existenţei persoanei juridice, când activitatea acesteia este deturnată în
scopul comiterii unor infracţiuni.35

34
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a V- a, All Beck,
2004.
35
Valerică Mirea, „Dreptul” nr. 12/ 2005 – Persoana juridică –
subiect activ al infracţiunii.
188

Universitatea SPIRU HARET


Trebuie precizat că această sancţiune poate apărea doar în cazul
infracţiunilor comise cu intenţie şi anume cu intenţie calificată, însumând
şi elementul scop, acela de a săvârşi infracţiuni sau de a folosi activitatea
persoanei în aceleaşi scopuri.
În caz de neexecutare, cu rea-credinţă a uneia dintre pedepsele
complementare prevăzute in art.53 alin 3 lit. b – d, respectiv suspendarea
activităţii persoanei juridice pe o perioada de la 3 luni la 1 an, închiderea
unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durata de la 3 luni la 3 ani
şi interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii publice pe o durată
de la 1 la 3 ani.
Măsura dizolvării nu poate fi aplicată potrivit art.71(4) Cod penal
partidelor politice, cultelor religioase, sindicatelor, patronatelor, organiza-
ţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor religioase sau persoanelor
juridice care îşi exercită activitatea în domeniul presei sau audio-
vizualului.
Măsura dizolvării persoanei juridice are ca efect deschiderea proce-
durii de lichidare, potrivit legii, iar o copie după dispozitivul hotărârii
definitive de condamnare prin care s-a aplicat această pedeapsă va fi
comunicată de îndată instanţei civile competente, care va proceda la
desemnarea lichidatorului. Se consideră în doctrină că săvârşirea de
infracţiuni nu trebuie să fie singurul scop al persoanei juridice, fiind suficient
ca ea să reprezinte scopul principal. Dizolvarea se poate pronunţa chiar dacă
persoana juridică desfăşoară în subsidiar şi o activitate legală.
Raţiunea reglementării rezidă în dorinţa legiuitorului de a împiedica
crearea unui ecran în spatele căruia persoanele fizice să poată comită
infracţiuni, dar dovedirea intenţiei fondatorilor nu este întotdeauna uşor
de realizat, mai ales atunci când, într-o primă perioadă, societatea a
desfăşurat o activitate licită pentru a disimula scopul real al înfiinţării
persoanei juridice.
Deturnarea societăţii de la obiectul său pentru comiterea infracţiuni
ridică dificultăţi serioase în practică datorită faptului că obiectul de
activitate al unei societăţi este mult mai larg decât activitatea exercitată, în
fapt fondatorii înscriind în actele constitutive un număr mai mare de
activităţi decât cele pe care intenţionează efectiv să le exercite.36

36
Streteanu Florin, Radu Chiriţă, Răspunderea penală a persoanei
juridice, Editura Rosetti, 2002.
189

Universitatea SPIRU HARET


Suspendarea activităţii persoanei juridice pe o durată de la 3 luni
la 1 an sau suspendarea uneia dintre activităţile persoanei juridice în
legătură cu care s-a săvârşit infracţiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani
este o pedeapsă complementară reglementată de art.53 lit.b.
Suspendarea activităţii persoanei juridice apare ca sancţiune pentru
acele activităţi ale persoanei juridice în exerciţiul cărora au fost comise
infracţiuni. Această măsură are un caracter represiv destul de ridicat,
deoarece suspendarea activităţii pe o perioadă de câţiva ani, pentru o
persoană juridică poate echivala cu o dizolvare „de facto”. Măsura
suspendării nu operează în domeniul activităţii presei sau audio-
vizualului.
Potrivit art.71(3) pedeapsa complementară a suspendării activităţii
persoanei juridice constă în interzicerea desfăşurării activităţii sau a uneia
dintre activităţile persoanei juridice, în realizarea căreia a fost săvârşită
infracţiunea.
În caz de neexecutare, cu rea credinţă, a pedepsei complementare a
afişării sau difuzării hotărârii de condamnare, instanţa de judecată dispune
suspendarea activităţii sau a uneia dintre activităţi persoanei juridice până
la punerea în executare a pedepsei complementare, dar nu mai mult de
3 luni.
În opinia unor autori această sancţiune prezintă însă reale
inconveniente deoarece ea poate conduce la ruinarea respectivei persoane
juridice, iar efectul de ricoşeu este adeseori mai ales asupra salariaţilor.
De exemplu, atunci când persoana juridică a fost condamnată
pentru o infracţiune la normele privind protecţia muncii sau protecţia
mediului, este evident că se impune suspendarea activităţii pe o anumită
perioadă, cel puţin până la înlăturarea cauzelor care au determinat
comiterea infracţiunii.
Închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o
perioadă de la 3 luni la 3 ani este o pedeapsă complementară reglementată
de art. 53 lit c Cod penal.
Această pedeapsă reprezintă o restrângere forţată a activităţii
persoanei juridice prin închiderea anumitor puncte de lucru în cadrul
cărora s-a săvârşit infracţiunea. Locul unde s-a săvârşit infracţiunea este
un termen al infracţiunii, de acest termen depinde alegerea legii penale ce
trebuie să fie aplicată şi fixarea competenţei teritoriale a organelor
judiciare.
190

Universitatea SPIRU HARET


Ca termen al infracţiunii, locul nu influenţează asupra existenţei
infracţiunii, trăsăturile esenţiale şi conţinutul acesteia putându-se realiza
în orice loc unde s-a săvârşit fapta. Uneori legea condiţionează fie
existenţa, fie gravitatea infracţiunii de natura locului unde s-a săvârşit
infracţiunea.
Pentru aplicarea acestei pedepse complementare instanţa de
judecată trebuie să aibe în vedere locul săvârşirii infracţiunii. Spre
deosebire de răspunderea penală a persoanei fizice unde natura locului
constituie o condiţie pentru existenţa sau calificarea infracţiunii, în ceea
ce priveşte aplicarea pedepsei complementare a închiderii unor puncte de
lucru este esenţial locul în sine a săvârşirii infracţiunii.
Închiderea unor puncte de lucru priveşte localul şi nu proprietarul
acestuia, pedeapsa nu implică închiderea totală a localului, ci interzicerea
de a exercita în acel local activitatea în exercitarea căreia infracţiunea a
fost comisă, astfel că o schimbare a destinaţiei localului poate să îl
readucă în circuitul activităţilor întreprinderilor.
Soluţia se impune mai ales în ipoteza în care activitatea exercitată
în localul închis era singura activitate a societăţii şi când, în absenţa
modificării obiectului de activitate, s-ar ajunge la dizolvarea persoanei
juridice.
Conform art.479 (13) Cod de procedură penală o copie de pe
dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat persoanei
juridice pedeapsa închiderii unor puncte de lucru se comunică, la data
rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinţarea persoanei
juridice, pentru a lua măsurile necesare.
Interzicerea participării la proceduri de achiziţii publice pe o
durată de 1 la 3 ani este o pedeapsă complementară reglementată de art.53
alin 2 lit.d. Cod penal.
Interzicerea participării la proceduri de achiziţii publice, deşi mai
puţin gravă decât celelalte enunţate anterior, poate provoca efecte
deosebit de puternice pentru anumite persoane juridice, şi anume cele
care preponderent lucrează pentru entităţi publice.
Interdicţia accesului la anumite resurse financiare presupune două
aspecte, şi anume interdicţia aplicată entităţii sancţionate de a emite titluri
de valoare, cum ar fi spre exemplu contractarea unui împrumut pe baza
emiterii de obligaţiuni şi interdicţia de a obţine fonduri de la instituţii de
credit sau financiare.
191

Universitatea SPIRU HARET


Conţinutul pedepsei complementare a interzicerii de a participa la
procedurile de achiziţie publică constă în interzicerea de a participa, direct
sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziţie
publică.
Conform art. 479(12) o copie de pe dispozitivul hotărârii de
condamnare prin care s-a aplicat persoanei juridice pedeapsa interzicerii
de a participa la procedurile de achiziţii publice se comunică, la data
rămânerii definitive:
a)Oficiu Registrului Comerţului, în vederea efectuării formalităţilor
de publicitate în registrul naţional al persoanelor juridice fără scop
patrimonial.
b) Misterul Justiţiei, în vederea efectuării formalităţilor de publi-
citate în registrul naţional al persoanelor juridice fără scop patrimonial.
c)Altor autorităţi care ţin evidenţa persoanelor juridice, în vederea
efectuării formalităţilor de publicitate.
Afişarea deciziei de condamnare a persoanei juridice are un
puternic efect intimidant asupra persoanei juridice, cunoscut fiind faptul
că asemenea situaţii pot conduce chiar la „scoaterea de pe piaţă” a
vinovatului. Totuşi, această măsură are un important rol preventiv-edu-
cativ, constituind un avertisment puternic pentru alte persoane juridice
care ar putea fi într-o situaţie similară persoanei condamnate.
Cheltuielile de publicare cad în sarcina persoanei condamnate, dar
nu pot depăşi cuantumul total al amenzii aplicate. Legea prevede şi
măsuri de protecţie faţă de victimă, astfel că identitatea acesteia poate fi
dezvăluită doar cu acordul său.
În ce priveşte condamnarea la publicitate negativă, această măsură
reprezintă o altă formă de aducerea la cunoştinţa publicului a faptei
comise de persoana juridică.
Publicarea hotărârii de condamnare este o pedeapsă controversată,
care are un puternic efect disuasiv, în condiţiile în care firmele investesc
sume imense în publicitate, instituirea unei astfel de pedepse se poate
dovedi un mijloc eficient de prevenire a infracţionalităţii economice, şi
mai are un scop precis acela de prevenţie .
De exemplu, publicarea unei decizii de condamnare – pentru
punerea în circulaţie de alimente contrafăcute, ori pentru încălcarea
legislaţiei sanitare – a unei persoane juridice care îşi desfăşoară activitatea

192

Universitatea SPIRU HARET


în domeniul industriei alimentare, va avea un impact asupra cifrei de
afaceri şi, implicit, asupra profitului.
În doctrina S.U.A. este citată astfel aşa-numita reclamă publicată în
Los Angeles Time de către o societate comercială, ca urmare a unui ordin
judecătoresc, Atenţie! Depozitarea ilegală a deşeurilor toxice duce la
închisoare. Am fost prinşi. Acum plătim preţul. Astăzi în timp ce
dumneavoastră citiţi acest mesaj, preşedintele şi vicepreşedintele nostru
îşi petrec timpul în închisoare, iar noi am fost obligaţi să publicăm această
reclamă37.
Pluralitatea de infracţiuni caracteristice persoanei juridice
Prin concurs de infracţiuni în doctrină şi în legislaţie penală este
desemnată forma pluralităţii de infracţiuni care constă din săvârşirea a
două sau mai multe infracţiuni de către aceeaşi persoană mai înainte de a
fi condamnată definitiv pentru vreuna din ele.
Tratamentul penal al concursului de infracţiuni este
reglementat de art.40(1) Cod penal care precizează că în cazul concursul
de infracţiuni, se stabileşte pedeapsa amenzii pentru fiecare infracţiune în
parte şi se aplică amenda cea mai mare, care poate fi sporită până la
maximul special prevăzut în art. 71 alin 2 sau 3, iar dacă acest maxim nu
este îndestulător, se poate adăuga un spor de până la o treime din acest
maxim.
Dispoziţiile anterioare se aplică şi în cazul în care persoana juridică
condamnată definitiv este judecată ulterior pentru o infracţiune con-
curentă, precum şi atunci când după ce o hotărâre de condamnare a rămas
definitivă, se constată că persoana juridică suferise şi o altă condamnare
definitivă pentru o infracţiune concurentă. În aceste cazuri, partea din
amendă executată se scade din amenda aplicată pentru infracţiunile
concurente.
Există recidivă postcondamnatorie a persoanei juridice când după
rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, persoana juridică
săvârşeşte din nou o infracţiune cu intenţie, iar amenda pentru
infracţiunea anterioară nu a fost executată.

37
Streteanu Florin, Radu Chiriţă, Răspunderea penală a persoanei
juridice, Editura Rosetti, 2002.
193

Universitatea SPIRU HARET


Recidivă postcondamnatorie se caracterizează prin:
1. hotărârea de condamnare să fi fost pronunţată pentru o
infracţiune săvârşită cu intenţie.
2. hotărârea de condamnare să nu fie dintre acelea în care , potrivit
legii, nu se ţine seama la starea de recidivă potrivit art. 38 Cod Penal.
3. persoana juridică să săvârşească din nou o infracţiune cu intenţie.
4. amenda pentru infracţiunea anterioară nu a fost executată.
Există recidivă postexecutorie când după rămânerea definitivă a
unei hotărâri de condamnare, persoana juridică săvârşeşte din nou o
infracţiune cu intenţie, iar amenda pentru infracţiunea anterioară a fost
executată sau considerată ca executată.
Recidivă postexecutorie se caracterizează prin
1. hotărârea de condamnare să fi fost pronunţată pentru o
infracţiune săvârşită cu intenţie.
2. hotărârea de condamnare să nu fie dintre acelea în care, potrivit
legii, nu se ţine seama la starea de recidivă potrivit art. 38 Cod Penal.
3. persoana juridică să săvârşească din nou o infracţiune cu intenţie
4. amenda pentru infracţiunea anterioară a fost executată sau
considerată ca executată
Prin art.40(2) Codul penal au fost reglementate două modalităţi ale
recidivei , specifice persoanei juridice care perseverând în încălcarea legii
penale săvârşeşte din nou infracţiuni intenţionate, fie după o condamnare
definitivă şi înainte să se fi executat amenda ce i-a fost aplicată, fie după o
condamnare definitivă, urmată de executarea amenzii sau după ce aceasta
a fost considerată ca executată.38
Tratamentul penal al recidivei
În cazul recidivei postcondamnatorii, amenda stabilită pentru
infracţiunea săvârşită ulterior şi amenda aplicată pentru infracţiunea
anterioară se contopesc, potrivit art.40 alin.1 şi 3. Sporul prevăzut în
art. 40 alin 1 se poate mări până la jumătate.
Dacă amenda anterioară a fost executată în parte, contopirea se face
între amenda ce a mai rămas de executat şi amenda aplicată pentru
infracţiunea săvârşită ulterior.

38
Ioan Griga, Drept penal. Partea generală I, Editura Fundaţiei
România de Mâine, 2006.
194

Universitatea SPIRU HARET


În cazul recidivei postexecutorii, se aplică pedeapsa amenzii până la
maximul special prevăzut în art.71 alin 2 sau 3, iar dacă acest maxim nu
este îndestulător, se poate adăuga un spor până la două treimi din acel
maxim.
Dacă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare şi mai
înainte ca amenda să fi fost executată sau considerată ca executată, se
descoperă că persoana juridică condamnată se află în stare de recidivă,
instanţa aplică dispoziţiile alin 2, Cod penal în cazul recidivei prevăzute
în alin.1 lit.a Cod penal şi dispoziţiile din alin. 4 în cazul recidivei
prevăzute în alin.1 lit.b. Cod penal.
Vinovăţia penală a persoanei juridice
În definirea conceptului de vinovăţie a persoanei juridice trebuie
explicat conceptul de personalitate a persoanei juridice sau, aşa cum a fost
adoptat în doctrina occidentală.
Personalitatea persoanei juridice se referă la structurarea modului
de luare a deciziilor şi la climatul general de respectare a legislaţiei în
vigoare.
Conturarea vinovăţiei persoanei juridice trebuie să aibă ca punct de
plecare personalitatea aparte a acesteia.
Aşa cum personalitatea persoanei juridice nu se identifică cu
personalitatea unei singure persoane fizice din cadrul ei şi nici nu
reprezintă o juxtapunere a personalităţii persoanelor fizice din cadrul
persoanei juridice, nici vinovăţia ei nu poate fi suprapusă vinovăţiei
persoanelor fizice ce o compun.
Astfel, pentru a fi reţinută vinovăţia persoanei juridice este necesar
ca în cazul infracţiunilor intenţionate, ea să fi autorizat sau permis, în mod
expres sau tacit, comiterea infracţiunii.
De asemenea, se va reţine răspunderea penală a persoanei juridice
în cazul în care un membru din organele de conducere a săvârşit, în mod
conştient, o infracţiune în care a fost implicată persoana juridică sau a
permis tacit săvârşirea unei astfel de infracţiuni.
Cu toate acestea, în acest caz răspunderea persoanei juridice nu va
fi angajată dacă se demonstrează că a luat anterior măsuri rezonabile
pentru ca un astfel de eveniment să nu se producă.
Totodată, răspunderea penală îi va fi angajată şi în cazurile în care
se demonstrează că mecanismele interne ale persoanei juridice au
încurajat, tolerat sau condus la un climat de nerespectare a legii.
195

Universitatea SPIRU HARET


Există diferenţe substanţiale între răspunderea penală a persoanei
juridice şi răspunderea penală a persoanei fizice respective, în cazul
persoanelor juridice nu-şi vor găsi aplicare prevederile art.44-51 Cod
penal privitor la cauzele care înlătură caracterul penal al faptei, având în
vedere că aceste sunt strâns legate de liberul arbitru al persoanei fizice.
Procedura privind tragerea la răspundere penală a persoanei
juridice
Acţiunea penală are ca obiect tragerea la răspundere penală a
persoanelor juridice
Conform art.479 (2) Cod de procedură penală „Persoana juridică
este reprezentată la îndeplinirea actelor procesuale şi procedurale de
reprezentantul său legal. Dacă pentru aceeaşi faptă sau pentru fapte
conexe s-a început urmărirea penală şi împotriva reprezentantului legal al
persoanei juridice, acesta îşi numeşte un mandatar pentru a o reprezenta”.
Citarea se realizează prin reprezentantul ei legal, la sediul
persoanei juridice sau, după caz, prin mandatar la domiciliul acestuia ori
prin practicianul în insolvenţă desemnat în calitate de mandatar la sediul
acestuia.
Dacă există motive temeinice care justifică presupunerea
rezonabilă că persoana juridică a săvârşit o faptă prevăzută de legea
penală, judecătorul în cursul urmăririi penale sau instanţa de judecată în
cursul judecăţii poate dispune următoarele măsuri preventive cu scopul de
a se asigura o bună desfăşurare a procesului penal:
1. suspendarea procedurii de dizolvare sau lichidare a persoanei
juridice.
2. suspendarea fuziunii, a divizării sau a reducerii capitalului social
al persoanei juridice.
3. interzicerea unor operaţiuni patrimoniale specifice, susceptibile
de a antrena diminuarea semnificativă a activului patrimonial sau
insolvenţa persoanei juridice.
4. interzicerea de a încheia anumite acte juridice, stabilite de organul
judiciar.
5. interzicerea de a desfăşura activităţi de natura celor în exerciţiul
sau cu ocazia cărora a fost comisă infracţiunea.
Aceste măsuri preventive se iau pe o perioadă de cel mult 60 zile cu
posibilitatea prelungirii, dacă se menţin temeiurile care au determinat
luarea acestora, fiecare prelungire neputând depăşi 60 zile. Încheierea prin
196

Universitatea SPIRU HARET


care se iau măsurile preventive se poate ataca în cu recurs în 3 zile de la
pronunţare, pentru cei prezenţi, şi de la comunicare, pentru cei lipsă.
Participarea procurorului este obligatorie.
Măsurile preventive se revocă, din oficiu sau la cerere, când nu mai
există temeiuri care să justifice menţinerea acestora.
Măsurile asigurătorii
Potrivit art.479(6) Cod de procedură penală faţă de persoana
juridică se pot lua măsuri asiguratorii, în vederea asigurării confiscării
speciale, reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru
garantarea executării pedepsei amenzii.
Măsurile asigurătorii:
1. sechestrul penal propriu-zis este cea mai frecventă întâlnită
măsură asiguratorie.
2. poprirea este una din formele speciale ale sechestrului penal, şi în
acelaşi timp o procedură larg folosită pentru urmărirea sumelor de bani.
3. inscripţia ipotecară constituie o formă specială a sechestrului
aplicabilă în cazul bunurilor imobile.39
Cumulul între răspunderea penală a persoanei juridice şi
răspunderea persoanei fizice.
La baza infracţiunii comise de o persoana juridică stă întotdeauna o
acţiune sau un ansamblu de acţiuni realizate de una sau mai multe
persoane fizice, identificate sau nu.
În ipoteza în care persoana care a comis în mod nemijlocit actul
material ce a angajat penal persoana juridică a fost identificată, se pune
problema consecinţelor pe care individul în cauza le suporta.
Va fi el exonerat de răspundere în cazul în care a fost sancţionată
penal persoana juridică sau va răspunde alături de aceasta?
În doctrina franceză, unii autori au considerat că nu poate fi vorba
de cumulul celor două răspunderi deoarece o atare soluţie ar contraveni
principiului „non bis in idem”.
În susţinerea acestui punct de vedere se arată că aplicarea unei
sancţiuni persoanei juridice se răsfrânge asupra patrimoniului şi deci şi
asupra patrimoniului celui care a comis actul material. Aplicarea unei noi
sancţiuni împotriva acestuia ar însemna o dubla sancţionare pentru
aceeaşi faptă.

39
Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. PRO, 1997, p. 440.
197

Universitatea SPIRU HARET


În plus, persoana fizică şi juridică nu ar putea fi considerate
coautori la comiterea infracţiunii, deoarece coautoratul presupune
existenţa unei pluralităţi de agenţi între care s-ar realizat o legătură
subiectivă, ceea ce nu este cazul în situaţia analizată, unde, în realitate, ar
exista un singur subiect capabil de voinţa proprie.
Majoritatea doctrinei se pronunţă însă în sensul admiterii cumulului
răspunderii persoanei fizice şi persoanei juridice. În acest sens, se
consideră că, prin comiterea infracţiunii, organul sau reprezentantul nu
şi-au anihilat complet personalitatea în cadrul grupului, ei rămân persoane
înzestrate cu conştiinţa şi voinţa astfel că angajând răspunderea penală a
entităţii colective, îşi angajează în acelaşi timp şi propria răspundere
penală.
De regulă, în persoana organului sau reprezentantului este întrunit
atât elementul material, cât şi elementul subiectiv al infracţiunii, astfel
încât simplul fapt că în spatele său se află o persoană juridică nu-l poate
exonera de răspundere.
Alţi autori consideră că ar trebui făcută o distincţie după cum actul
material a fost comis de un organ al persoanei juridice sau de un simplu
prepus sau salariat.
În situaţia în care infracţiunea a fost comisă de un simplu salariat,
se apreciază că acesta ar trebui să răspundă penal alături de persoana
juridică doar atunci când ar fi răspuns penal şi dacă era salariatul unei
persoane fizice. Pe o poziţie asemănătoare pare a se situa şi
Recomandarea R(88)18 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei
care, deşi arată că ,,răspunderea penală a întreprinderii nu ar trebui să
exonereze de răspundere persoanele fizice implicate în infracţiune”,
prevede, în continuare, că în special persoanele ce exercita funcţii de
conducere ar trebui să răspundă pentru omisiunea îndeplinirii obligaţiilor
lor, omisiune ce a condus la comiterea infracţiunii”.
Pornind de la acest text, în doctrină s-a apreciat de către unii autori că,
în vreme ce în cazul persoanelor cu funcţii de conducere regula este cumulul,
în situaţia simplilor angajaţi principiul ar fi non-cumulul răspunderii.
În ceea ce ne priveşte, pornind de la prima parte a textului citat,
considerăm că regula este cumulul, indiferent de funcţia persoanei fizice
implicate.

198

Universitatea SPIRU HARET


Elemente de drept comparat
O corporaţie poate fi condamnată, în dreptul american, pentru
orice fel de infracţiune responsabilitatea sa fiind, virtual, la fel de extinsă
ca şi cea a unei persoane fizice.
Există condamnări inclusiv pentru infracţiuni în raport de care multe
sisteme de drept rămân la principiul non-responsabilităţii: prostituţie, furt,
înşelăciune ori „criminal contempt of court”, iar condamnările pentru
ucidere din culpă – „manslaughter” – au devenit o obişnuinţă.
De asemenea, într-un caz celebru, compania Ford a fost
condamnată pentru o infracţiune de omucidere involuntară – fapta care
presupunea o formă de vinovăţie apropiată de intenţie indirectă – comisă
prin conceperea eronată a autovehiculelor dintr-o anumită serie, greşeli în
procesul de producţie si, mai ales, lipsa unei decizii de retragere din
vânzări a acestora după descoperirea erorilor respective.
În Australia, persoanele juridice pot, în principiu, să comită orice
fel de infracţiuni, chiar dacă o parte a doctrinei mai vechi consideră că ele
nu pot fi condamnate pentru infracţiuni contra persoanei.
Există astăzi condamnări ale unor companii pentru infracţiuni de
corupţie, înşelăciune, tulburare de posesie, fals în declaraţii etc.
O oarecare limitare apare în ceea ce priveşte infracţiunile
sancţionate doar cu pedeapsa închisorii, care nu poate fi aplicată
persoanei juridice, însă, pe de o parte, majoritatea statelor federale au
adoptat reglementări prin care se poate aplica în astfel de cazuri o
amendă, iar pe de altă parte aceste infracţiuni sunt foarte puţin numeroase
şi apar rar în cadrul activităţii persoanelor juridice.
În dreptul belgian se admite că persoana juridică poate comite
orice infracţiune, în măsura în care aceasta a fost legată de realizarea
obiectului de activitate sau a fost comisă în contul persoanei juridice
(art. 5 alin.1 C. pen).
O soluţie similară întâlnim şi în dreptul olandez, art.51 C.pen.
precizând doar că infracţiunile pot fi comise fie de persoane fizice, fie de
persoane juridice. Pe baza acestui text doctrina a admis că o persoana
juridică poate comite în principiu orice infracţiune, inclusiv fapte
îndreptate împotriva vieţii sau integrităţii corporale.
Spre exemplu, s-ar putea reţine o ucidere din culpă în sarcina unei
companii farmaceutice care pune în circulaţie un produs insuficient
verificat – ce determină reacţii adverse, ducând la moartea unei persoane –
199

Universitatea SPIRU HARET


sau în sarcina unei companii de transport care utilizează vehicule defecte
şi astfel cauzează un accident.
Jurisprudenţa belgiană a mers mai departe, acceptând posibilitatea
comiterii unui omor de către o persoană juridică. Pentru a decide astfel
instanţa a reţinut că persoana inculpată – un spital – nu a efectuat controlul
aparatelor de anestezie cauzând astfel moartea unui pacient.
Instanţa a considerat că, procedând astfel, spitalul a acceptat
posibilitatea producerii rezultatului, dat fiind că nu există nici un sistem
organizat de control şi întreţinere a acestor aparate, ci doar o întreţinere
ocazională.
În dreptul marocan legiuitorul a prevăzut o răspundere generală,
care cunoaşte însă o limitare drastică prin prisma sancţiunilor aplicabile
persoanelor juridice. Astfel, potrivit art.127 C.pen. ,, persoanele juridice
nu pot fi condamnate decât la pedepse pecuniare şi la pedepsele accesorii
prevăzute la pct. 5, 6 şi 7 din art.36. Ele pot fi de asemenea supuse
măsurilor de siguranţă prevăzute de art. 62.
Dreptului american sau olandez demonstrează că nu e nimic
absurd în a reţine o infracţiune de omor în sarcina persoanei juridice,
practic oferind deja speţe în acest sens. În plus, aşa cum s-a arătat şi în
doctrina franceză, este de neconceput că administratorii unei întreprinderi
cu activităţi în domeniul criminalităţii organizate să angajeze o persoană
pentru asasinarea unui concurent, în condiţii care să antreneze
răspunderea penală a persoanei juridice.
În dreptul francez art.121-122 C.P. prevede că persoana juridică
răspunde pentru infracţiunile comise în contul său de organele sau
reprezentanţii acestora.
În doctrină s-a considerat că noţiunea de infracţiune comisă în
contul persoanei juridice variază în funcţie de tipul infracţiunii comise,
dat fiind că ea presupune atât un element subiectiv – vinovăţia – cât şi un
element obiectiv -profitul realizat sau urmărit.
Astfel, în cazul unei infracţiuni de bancrută, organul care a deturnat
fondurile nu angajează răspunderea penală a persoanei juridice, ea fiind
victima acţiunilor sale. Dacă însă el a acţionat în numele altei persoane
juridice, în profitul căreia s-a făcut deturnarea, aceasta din urmă societate
va putea răspunde pentru infracţiunea comisă împotriva celei dintâi.
Va fi considerată ca fiind comisă în contul persoanei juridice o
infracţiune săvârşită de către un organ sau reprezentant în numele şi în
200

Universitatea SPIRU HARET


interesul acesteia, interes care constă de regulă în obţinerea unui profit sau
evitarea unei pierderi.
Astfel, persoana juridică editoare a unui ziar ce a publicat
documente care aduc atingere dreptului la viaţă privată (în sensul
art.226-1 C.pen.) poate fi condamnată penal, fiind evident că publicarea
s-a făcut în profitul său.
Tot astfel, conducătorul unei persoane juridice care prin dare de
mită obţine un avantaj economic pentru aceasta va antrena răspunderea
penală a entităţii colective, infracţiunea fiind comisă în contul ei.
Nu întotdeauna o infracţiune comisă în contul persoanei juridice
presupune însă încercarea de a obţine un profit pentru aceasta, ipoteza în
care verificarea îndeplinirii condiţiei analizate este mult mai dificilă. Spre
exemplu, neglijenţa directorului în verificarea utilizării de către muncitori
a echipamentelor de protecţie – deşi acestea au fost achiziţionate în număr
suficient antrenează răspunderea penală a persoanei juridice, cu toate că
în speţă nu este vorba de un profit. Tot astfel, atunci când un organ al
persoanei juridice comite o infracţiune de discriminare cu ocazia angajării
unei persoane, este evident că infracţiunea relevă convingerile personale
ale persoanei fizice care deţine calitatea de organ, dar poate fi ea imputată
persoanei juridice?
Doctrina a răspuns afirmativ, considerând drept infracţiune comisă
în contul persoanei juridice infracţiunea săvârşită în exercitarea
activităţilor având drept scop asigurarea organizării, funcţionării sau
atingerea obiectivelor persoanei juridice, chiar dacă infracţiunea nu era de
natură să-i aducă acesteia nici un profit.40
În dreptul belgian, potrivit art. 5 alin.1 C.pen., persoana juridică
răspunde pentru infracţiunile intrinsec legate de realizarea obiectului sau
ori de apărarea intereselor sale sau pentru cele „în cazul cărora faptele
concrete demonstrează că au fost comise în contul sau”.
Legiuitorul circumscrie deci două categorii de infracţiuni pentru
care poate fi angajată răspunderea penală a unei persoane juridice:
1) infracţiuni comise de însăşi persoana juridică în cadrul
activităţilor vizând realizarea obiectului ori apărarea intereselor sale.

40
Streteanu Florin, Radu Chiriţă, Răspunderea penală a persoanei
juridice, Editura Rosetti, 2002.
201

Universitatea SPIRU HARET


S-a considerat că este necesară o legătură intrinsecă între comiterea
infracţiunii şi realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice,
răspunderea acesteia neputând fi antrenată pentru fapte comise de
persoane care doar au profitat de cadrul juridic sau material oferit de
persoana juridică pentru a comite o infracţiune în interesul lor personal. În
această categorie intră cel mai adesea infracţiuni la regimul protecţiei
muncii, infracţiuni la protecţia mediului, infracţiuni economice etc.
2) infracţiuni comise în contul persoanei juridice.
În dreptul brazilian se prevede că persoana juridică răspunde în
măsura în care infracţiunea este comisă în interesul ori în beneficiul său.
Prin infracţiune comisă în interesul persoanei juridice doctrina înţelege o
infracţiune prin care societatea obţine un avantaj, indiferent de natura
acestuia (politica, morală etc.), în vreme ce infracţiunea comisă în
beneficiul entităţii colective este o infracţiune prin care persoana juridică
dobândeşte un câştig de natură economică, ce poate consta în obţinerea
unui profit sau evitarea unei pierderi.
În dreptul olandez imputarea elementului material al infracţiunii se
realizează pe baza teoriei răspunderii funcţionale, potrivit căreia actul
unei persoane fizice poate fi atribuit persoane juridice în măsura în care
comportamentul persoanei fizice corespunde unei funcţii sociale
îndeplinite de persoana juridică respectivă.
Această teorie este corolarul unei îndelungate evoluţii a
jurisprudenţei.
În 1945, magazinul Vroom en Dreessman (V&D) a fost urmărit
penal pentru o infracţiune la regimul preţurilor comisă prin aceea că în
cadrul său au fost vândute mărfuri cu depăşirea preţului maxim legal. Cu
toate că în cadrul respectivei societăţi exista o instrucţiune a conducerii
prin care se interzicea vânzarea cu depăşirea preţului legal, instanţa
supremă a pronunţat o soluţie de condamnare a întreprinderii, arătând în
motivare că infracţiunea a fost comisă de o persoană fizică acţionând în
serviciul întreprinderii, în limitele competenţelor sale, în cadrul activităţii
desfăşurate în întreprindere şi în profitul întreprinderii.
În 1954, printr-o altă decizie (Jzerdraad), instanţa supremă
olandeză a statuat că răspunderea penală a proprietarului pentru actele
comise de un angajat poate fi antrenată doar dacă proprietarul putea
acţiona în privinţa acestor acte hotărând dacă vor avea loc sau nu şi dacă

202

Universitatea SPIRU HARET


circumstanţele demonstrează că ele au fost acceptate sau puteau fi
acceptate de către acesta. 41
Pe linia acestei jurisprudenţe se consideră în prezent că o persoană
juridică devine subiect al infracţiunii atunci când:
a)putea acţiona asupra comportamentului ilicit în sensul că putea
să-l interzică sau să-l reglementeze conform legii;
b) a acceptat acest comportament sau cel puţin a tolerat astfel de
comportamente în trecut. Acceptare nu presupune în mod necesar un
acord expres, dar trebuie ca actul să fie îndeplinit în cadrul activităţilor
persoanei juridice.
În dreptul finlandez, răspunderea penală a corporaţiilor nu este o
răspundere directă, pentru fapta proprie, ci o răspundere indirectă, pentru
fapta altuia. În consecinţă, strict formal, persoanele juridice nu sunt
considerate a fi comis o infracţiune, ci răspund pentru fapta comisă de
altcineva.42

41
Vincent Berger, Jurisprudenta Curţi Europene a Drepturilor Omului,
Ediţia a IV-a.
42
Streteanu Florin, Radu Chiriţă, op. cit., 164-167.
203

Universitatea SPIRU HARET


CAPITOLUL V
CONTRACTE COMERCIALE UTILIZATE
ÎN RELAŢIILE DE AFACERI

Secţiunea 1. Contractul comercial de vânzare-cumpărare –


caracteristici:
* contract legat de producţia de mărfuri, constituie instrumentul
juridic prin care se realizează circulaţia mărfurilor,
* este utilizat pentru aprovizionarea cu materii prime, materiale
necesare producţiei şi pentru desfăşurarea mărfurilor realizate,
* prin mijlocirea acestui contract, mărfurile ajung de la producător
la consumator,
* activitatea comercială se realizează direct prin contractul de
vânzare-cumpărare, şi indirect, prin intermediari, prin contracte de
intermediere: contract de mandat, de comision şi de consignaţie.
Subsecţiunea 1. Sediul materiei: Codul Comercial, titlul VI,
Despre vânzare, art. 60-73:
* reglementează aspecte specifice ale vânzării-cumpărării
comerciale, care privesc preţul vânzării, transferul dreptului de proprietate
şi al riscurilor, consecinţele nerespectării obligaţiilor.
*regulile generale ale vânzării-cumpărării comerciale sunt aceleaşi
cu cele ale vânzării – cumpărării civile, fiind reglementate de Codul Civil
în art. 1294-1404.
Subsecţiunea 2. Definiţia vânzării, conform art. 1294 C. Civ.:
„Vinderea este o convenţie prin care două părţi se obligă între sine, una a
transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi aceasta a plăti celei dintâi
preţul lui.”

204

Universitatea SPIRU HARET


Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-
cumpărare:
Art. 1294 C. civ. defineşte vânzarea ca fiind „o convenţie prin care
două părţi se obligă între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui
lucru şi aceasta a plăti celei dintâi preţul lui.”
Contractul de vânzare-cumpărare este contractul în baza căruia o
persoană, numită vânzător, transferă şi garantează altei persoane, numită
cumpărător, dreptul sau de proprietate asupra unui bun sau alt drept real
ori drept de creanţă, sau dreptul asupra unei universalităţi juridice,
cumpărătorul obligându-se în schimb a plăti vânzătorului o sumă de bani,
numită preţ.
Contractul de vânzare-cumpărare nu poate avea ca obiect drepturi
personale nepatrimoniale şi nici drepturi patrimoniale care au caracter
strict personal, precum nici alte drepturi prevăzute de lege ori rezultate
din acte unilaterale sau convenite prin contracte „intuitu personae”.
Din definiţia dată contractului de vânzare-cumpărare rezultă
caracterele juridice ale acestuia, şi anume: este un contract consensual,
bilateral (sinalagmatic), cu titlu oneros, comutativ şi translativ de
proprietate.

Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de vânzare-


cumpărare:
1. contract bilateral (sinalagmatic) – dă naştere unor obligaţii în
sarcina ambelor părţi
2. contract cu titlu oneros – ambele părţi urmăresc obţinerea unor
foloase patrimoniale
3. contract comutativ – existenţa obligaţiilor asumate de către
părţile contractante, cunoscute din momentul încheierii contractului.
4. contract consensual – încheiat prin simplul acord de voinţă al
părţilor contractante. Astfel, art. 1295 C. Civ. prevede: „Vinderea este
perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la cumpărător,
în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi
asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi
numărat.”

205

Universitatea SPIRU HARET


5. contract translativ de proprietate.
1. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract sinalagmatic
(bilateral) deoarece prin încheierea sa dă naştere la obligaţii reciproce
între părţile contractante. Astfel, vânzătorul are obligaţia să predea lucrul
vândut şi să-l garanteze pe cumpărător contra evicţiunii şi pentru viciile
ascunse ale bunului vândut, iar cumpărătorul are obligaţia să plătească
preţul convenit şi să preia lucrul.
2. Contractul de vânzare-cumpărare este, prin esenţa sa, un contract
cu titlu oneros, deoarece ambele părţi urmăresc anumite interese
patrimoniale, adică primirea unui echivalent (contraprestaţie) în schimbul
prestaţiei la care se obligă. Astfel, vânzătorul urmăreşte să primească
preţul contra echivalent al prestaţiei sale, iar cumpărătorul urmăreşte să
primească bunul cumpărat în schimbul preţului convenit.
3. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract comutativ,
deoarece existenţa şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce sunt
cunoscute de părţi la încheierea contractului şi nu depind, ca în cazul
contractelor aleatorii, de un eveniment viitor şi incert, care ar face să
existe şanse de câştig şi pierdere pentru oricare din părţile contractante.
4. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract consensual –
deoarece se încheie valabil prin simplul consimţământ al părţilor (solo
consensu). Acest lucru este prevăzut expres de art. 1295 alin. 1 C. civ.,
conform căruia „vinderea este perfectă… îndată ce părţile s-au învoit
asupra lucrului şi asupra preţului…”
5. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract translativ de
proprietate. În principiu, orice contract are ca efect naşterea de drepturi şi
obligaţii în sarcina părţilor dacă este vorba de contracte sinalagmatice, sau
doar a uneia dintre părţi, în contractele unilaterare.
Cât priveşte transmiterea dreptului de proprietate sau al altui drept
(real sau de creanţă), aceasta prezintă un aspect particular al contractului
de vânzare cumpărare. Deosebit de generarea de drepturi pentru vânzător
şi cumpărător, se produce şi un efect excepţional constând în transmiterea
unui drept, astfel încât încheierea contractului are drept consecinţă
transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor de la vânzător la
cumpărător, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:
1. Vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunului vândut cu excepţia
vânzării lucrului celuilalt – iar contractul valabil încheiat.

206

Universitatea SPIRU HARET


2. Obiectul contractului trebuie să fie format numai din bunuri
determinate individual, deoarece în cazul bunurilor determinate generic
transferul proprietăţii nu poate avea loc în momentul încheierii
contractului, întrucât nu se cunosc bunurile care urmează a fi efectiv
dobândite de cumpărător. În situaţia bunurilor determinate generic efectul
translativ se produce numai în momentul individualizării lor, operaţiunea
care se face, de regulă, prin predarea lucrului vândut cumpărătorului.
În cazul bunurilor viitoare, efectul translativ se produce, în general,
la o altă dată decât a cea încheierii contractului.
3. Este necesar ca părţile să nu fi înmânat transferul proprietăţii a
dreptului real ori de creanţă printr-o clauză specială, până la predarea
bunului sau la împlinirea unui termen sau a unei condiţii. Asemenea
clauze sunt permise şi pot fi inserate în contract, întrucât regula stabilită în
art. 1295 alin. 1 C. civ. nu este imperativă, ci supletivă putând fi înlăturată
chiar dacă lucrul vândut este individual determinat.
Astfel, părţile contractante pot conveni prin „pactul reservati
dominii” că proprietatea să se transfere de la vânzător la cumpărător doar
la data achitării integrale a preţului, până la îndeplinirea acestei condiţii
suspensive vânzătorul rămânând proprietar asupra bunului care formează
obiectul vânzării.
4. În legătură cu publicitatea dobândirii drepturilor reale imobiliare,
trebuie arătat că aceasta îşi găseşte reglementarea în art. 1295 alin. 2
C. civ., în Legea notarilor publici şi activităţii notariale nr. 36/1995 şi
îndeosebi în Legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.
În ipoteza în care mai multe persoane şi-au cedat succesiv una
celeilalte dreptul real asupra unui imobil, iar înscrierea nu s-a făcut, cel
din urmă îndreptăţit va putea cere biroului de carte funciară a judecătoriei
înscrierea dobândirilor succesive odată cu a cea a dreptului său, cu
condiţia de a face dovada prin înscrisuri originale a tuturor actelor juridice
pe care se întemeiază înscrierile.
Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale sunt opozabile faţă
de terţi fără înscriere în cartea funciară, când provin din vânzare silită sunt
dobândite prin efectul legii sau prin hotărâre judecătorească.
În privinţa bunurilor mobile menţionăm că nu există un sistem de
publicitate, posesia lor constituind cel mai bun sistem de publicitate a
proprietăţii. Astfel, dacă vânzătorul a vândut bunul mobil la mai mulţi
cumpărători, potrivit legii va produce efecte, fiind valabil, contractul de
207

Universitatea SPIRU HARET


vânzare-cumpărare încheiat cu cumpărătorul care a intrat primul şi de
bună-credinţă în posesia bunului mobil respectiv, chiar dacă acesta a fost
vândut ulterior altuia.
Subsecţiunea 4. Formele vânzării internaţionale
Vânzarea internaţională cuprinde:
• Contractul de vânzare-cumpărare internaţională
• Vânzarea prin burse internaţionale
• Vânzarea prin licitaţii internaţionale
• Contractul de vânzare-cumpărare internaţională
Contractul de vânzare-cumpărare internaţională constituie princi-
palul instrument juridic prin care se desfăşoară comerţul internaţional şi
implicit relaţiile de afaceri internaţionale. Pe lângă forma clasică el
cunoaşte şi forme noi, moderne. De aceea, acest tip de contract poate fi
considerat „universal”, deoarece schimburile comerciale internaţionale au
cunoscut o dezvoltare fără precedent, prin intermediul vânzării asigu-
rându-se circulaţia mărfurilor de la producător la consumator în cadrul
relaţiilor comerciale şi de afaceri internaţionale.
Contractul se caracterizează, în principal, prin două elemente: exis-
tenţa unui element de extraneitate şi caracterul comercial (faptul ca în joc
sunt interese legate strict de comerţul internaţional). În privinţa elemen-
telor de extraneitate, acestea nu pot fi decât cele care prezintă o semni-
ficaţie sau sunt de o natură deosebită. Sunt considerate astfel criterii
proprii: sediul părţilor, mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii
contractului, locul predării lucrului vândut.
Definiţia contractului de vânzare-cumpărare internaţională:
Contractul de vânzare-cumpărare în comerţul internaţional este
actul juridic prin care părţile vânzător şi cumpărător, având sediile în state
diferite, se obligă ca primul să transfere proprietatea unui bun, iar cel de-
al doilea să achite preţul convenit.
Denumire:
– contract de vânzare-cumpărare, contract de vânzare, contract de
cumpărare, contract de import, contract de export, contract de export-
import etc.
Cu titlu de exemplu, în Convenţia de la Haga din 1964, care fără a
defini vânzarea internaţională, în articolul al doilea precizează că:
208

Universitatea SPIRU HARET


„Prezenţa este aplicabilă contractelor de vânzare încheiate între
părţi, care îşi au sediul, sau în lipsă de sediu, îşi au reşedinţa obişnuită pe
teritoriul unor state diferite”, în fiecare din cazurile exhaustiv arătate de
text.”
Se diferenţiază de contractul de vânzare intern prin aceea că, pe
lângă elementul comercial ce caracterizează contractele comerciale, apare
caracterul internaţional dat de elementul de extraneitate (cetăţenia
părţilor, sediul, locul încheierii contractului, locul executării). Din această
cauză contractul de vânzare-cumpărare internaţionala este susceptibil de a
fi guvernat de două sau mai multe sisteme de drept, ridicându-se astfel
problemele legii aplicabile.
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 precizează că „se aplică
contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state
diferite”, iar „naţionalitatea părţilor” este luată în considerare pentru
aplicarea convenţiei (art.l). Dacă o parte nu are sediu, reşedinţa sa
obişnuită îi ţine locul (art. 10 lit.b);
Opinia general acceptată în doctrină cu privire la conţinutul noţiunii
de vânzare a fost aceea că prin vânzare se înţelege contractul prin care o
parte numit vânzător se obligă să livreze un bun, iar cealaltă parte numită
cumpărător, să plătească preţul. Convenţia de la Viena stabileşte în art.30
şi 53 care sunt obligaţiile vânzătorului şi respectiv ale cumpărătorului.
Deci, textele convenţiilor internaţionale multilaterale întăresc
convingerea că definiţia dată este corectă şi cuprinde aspectele esenţiale.
Pe baza acestor texte, ajungem la aceeaşi concluzie, că vânzarea este un
contract încheiat între două părţi prin care una din ele numită vânzător se
obligă să predea celeilalte o marfă şi să-i transmită proprietatea, în
schimbul unui preţ plătit de cealaltă parte numită cumpărător.
În privinţa legii aplicabile contractului de vânzare internaţională,
Lex contractus va cârmui: interpretarea contractului, drepturile şi
obligaţiile părţilor, existenţa şi validitatea contractului şi elementele sale,
inclusiv formarea contractului (oferta şi acceptarea), condiţiile de
validitate, legalitatea plăţii, a mijloacelor şi modalităţilor de plată. Lex
contractus poate fi stabilită de părţi conform lex voluntatis sau va fi
determinată pe baza regulilor dreptului internaţional, iar în cazul statelor
Uniunii Europene semnatare ale convenţiei comunitare, va fi aplicat art.4

209

Universitatea SPIRU HARET


din Convenţia de la Roma din 1980 privitoare la legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale.
Obiectul contractului
Obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie marfa
vândută, Convenţia de la Viena din 1980 utilizează noţiunea de marfă
începând chiar cu titlul ei. Acest fapt a fost criticat în literatura de specia-
litate pe motiv că noţiunea de marfă este nejuridică şi nu permite rea-
lizarea distincţiilor necesare între bunurile mobile corporale şi bunurile
imobile, respectiv între bunurile mobile corporale şi bunurile mobile
incorporale.
În comentariul asupra textului Convenţiei de la Viena, Secretariatul
ONU a arătat, în termeni neechivoci, că art. l se aplică vânzărilor de
bunuri corporale. În dreptul afacerilor, prin marfă se înţelege un bun
mobil, evaluabil în bani, susceptibil să formeze obiectul unor tranzacţii
comerciale.
Determinarea obiectului contractului este importantă fiind legată
strict de natura mărfurilor şi în funcţie de aceasta stabilirea parametrilor
calitativi. Astfel la mărfurile fungibile obiectul se stabileşte prin parametri
calitativi şi cantitativi, iar la bunurile nefungibile se determină prin
elemente precise şi amănunţite.
Efectele contractului de vânzare internaţională de mărfuri
În practica comercială pentru această noţiune se mai foloseşte şi
denumirea de executare sau derulare a contractului. Este posibil să se
aplice dreptul roman, dreptul comercial (intern), sau dispoziţiile unifor-
me, cum ar fi cele din Convenţia de la Viena din 1980 care reprezintă un
cadru legal al vânzărilor internaţionale, dacă ambele părţi sunt parte la
convenţie, şi de altfel este şi situaţia multora din statele lumii, inclusiv
pentru România care a ratificat această convenţie.
Mai sunt aplicabile normele legii romane de drept internaţional
privat şi legile altor state sub aspectul dreptului aplicabil potrivit normelor
de drept internaţional privat.
Dar multe din contractele de vânzare se încheie pe baza de condiţii
generale, iar în privinţa efectelor contractului se indică tipul de vânzare pe
care-1 încheie, referindu-se la clauzele Incoterms. (Vânzarea GIF, FOB
etc.).

210

Universitatea SPIRU HARET


Transmiterea proprietăţii si a riscului
Cu privire la acest aspect există mai multe sisteme (reglementări
diferite de la stat la stat).
Momentul încheierii contractului constituie punctul de plecare al
tuturor efectelor pe care acesta urmează să le producă. Astfel, în unele
sisteme de drept efectele reale ale contractului se realizează în momentul
acordului dintre părţi, în contractele care au ca obiect transmiterea
proprietăţii, constituirea sau transmiterea unui drept real, proprietatea sau
dreptul real respectiv se transmite şi se dobândeşte ca efect al
consimţământului părţilor, deşi remiterea bunurilor nu a avut loc. Tot din
acest moment, riscurile pierderii fortuite a lucrului (obiect al contractului)
trece la dobânditor, fiindu-i aplicabilă regula res peril domino.
În dreptul român regula este cea stabilită de Codul civil în art. 1295,
este facultativă, deci părţile pot deroga de la dispoziţiile ei.
Deşi reglementări diferite le putem grupa (după momentul în care
se transmite proprietatea şi implicit riscurile) în două situaţii:
• Proprietatea se transmite în momentul realizării acordului de
voinţă (în acest sens codul civil francez, italian, polonez etc.)
• Proprietatea se transmite în momentul predării mărfii vândute
(Codul civil german B.G.B., austriac, spaniol, grec, olandez etc.)
În practica comercială internaţională, prin recurgerea la contractele
tip şi la clauzele Incoterms, se simplifică foarte mult situaţia, în sensul că
momentul transmiterii riscului şi al proprietăţii va fi stabilit prin acord, de
către părţi.
Transmiterea proprietăţii şi transmiterea riscurilor pot reprezenta
momente diferite, nu este obligatoriu ca ele să fie tratate în bloc, dar
pentru aceasta părţile trebuie să stipuleze, în mod clar, în contractul lor,
intenţia pe care o au privind considerarea a două momente distincte,
independente.
De aceea, în absenţa unei clauze exprese, transferul riscurilor este
supus lui lex contractus. În argumentarea acestui punct de vedere se poate
invoca Legea aplicabilă vânzărilor cu caracter internaţional de bunuri
mobile corporale (art.5 pct.3) şi Legea aplicabilă transmiterii proprietăţii
în cazul vânzării cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale,
semnată la Haga în 1958 (15 aprilie).
Art. 89 din aceeaşi lege prevede că vânzarea va fi supusă legii
statului în care vânzătorul are, la data încheierii contractului, după caz,
211

Universitatea SPIRU HARET


domiciliul, sau în lipsă reşedinţa, ori fondul de comerţ, sau sediul social.
Prin excepţie vânzarea comercială va fi supusă legii statului în care
cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, dacă:
• Negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către
părţi prezente în acel stat, sau
• Contractul prevede, în mod expres, că vânzătorul trebuie să
execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat
În cazul licitaţiilor şi vânzărilor la bursă sau târguri contractul este
supus legii statului unde are loc încheierea contractului. Dacă legea
statului pe teritoriul căruia se organizează licitaţia, bursa sau târgul
permite părţilor să-şi desemneze o lege aplicabilă, atunci aceştia vor
desemna legea pe care o doresc să le guverneze contactul.

A. Obligaţiile vânzătorului
În temeiul contractului de vânzare internaţională, vânzătorul are
următoarele obligaţii principale:
• Predarea mărfii
• Transmiterea proprietăţii asupra acesteia
• Remiterea documentelor referitoare la marfă (documentaţia tehnică)
• Conformitatea mărfurilor cu stipulaţiile clauzelor contractului
Referitor la prima şi cea mai importantă obligaţie, predarea mărfii
vândute, important este termenul livrării care trebuie să fie determinat sau
cert ori determinabil sau indicativ; locul predării care de obicei este locul
convenit prin contract, în raport de condiţia de livrare; şi desigur răspun-
derea pentru neexecutarea obligaţiei de predare, situaţie în care
cumpărătorul are două posibilităţi legale:
1. să ceară executarea în continuare a contractului
2. să declare rezoluţia contractului
Exonerarea de răspundere. În situaţia când neexecutarea obligaţiei
de predare se datorează unui caz de forţă majoră.
Referitor la obligaţia vânzătorului privind conformitatea mărfurilor
cu stipulaţiile clauzelor contractului, marfa livrată trebuie să posede
calităţile şi particularităţile prevăzute expres sau tacit în contract (confor-
mitatea mărfii), fără defecte sau vicii. Desigur, marfa trebuie livrată în
cantitatea stabilită în contract.

212

Universitatea SPIRU HARET


B. Obligaţiile cumpărătorului
Cumpărătorul are două obligaţii principale:
1. Plata preţului
2. Luarea în primire a bunurilor

1. Plata preţului
Obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul cuprinde pe aceea de a
lua toate măsurile şi a îndeplini formalităţile necesare prevăzute în
contract şi lege spre a permite plata preţului.
Preţul este cel contractual, determinat direct sau implicit prin
referire sau prin dispoziţie care să permită determinarea lui. În situaţia în
care contractul de vânzare a fost valabil încheiat, fără însă ca preţul
mărfurilor să fi fost fixat în contract, în mod expres ori implicit printr-o
dispoziţie care să permită determinarea lui, se consideră că părţile s-au
referit (fără a exista o altă stipulaţie contrară) la preţul din momentul
încheierii contractului; dacă preţul a fost stabilit în funcţie de greutatea
mărfurilor, atunci preţul va fi determinat după greutatea netă.
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri de la Viena din 1980, la care şi România este
parte şi care constituie dreptul comun în materie, precizează în art.53
Obligaţiile cumpărătorului „cumpărătorul trebuie să plătească preţul pentru
mărfuri şi să le preia aşa după cum a fost stabilit în contract sau prezenta
convenţie”. Art. 54 „Obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul include
îndeplinirea tuturor formalităţilor care sunt cerute de contract sau de lege şi
alte reglementări privind plata ce urmează a fi făcută.” De asemenea
vânzătorul va fi obligat să suporte orice cheltuială suplimentară determinată
de schimbarea sediului ce a avut loc după încheierea contractului.

• Vânzarea prin burse internaţionale


Vânzarea prin burse – bursa este o piaţă unde se întâlnesc
comercianţii pentru a încheia afaceri pe bază de cerere şi ofertă .
Operaţiunile la bursă se încheie fie pentru mărfurile care nu sunt prezente,
fie pentru mărfurile viitoare. La bursă se vând, de regulă, produsele
fungibile, hârtiile de valoare şi valutele.
Astfel, bursele se împart în:
9burse de mărfuri (comerţ) şi
9burse de valori (de efecte şi de devize).
213

Universitatea SPIRU HARET


Funcţiile bursei – Bursa constituie o piaţă principală pentru unele
mărfuri sau valori;
9facilitează încheierea rapidă a tranzacţiilor;
9asigură acoperirea din timp a nevoilor de materii prime;
9permite transmiterea sau divizarea riscurilor;
9înlesneşte realizarea operaţiunilor speculative;
9influenţează nivelul preţurilor care se formează în afara burselor;
9reprezintă un izvor de informaţii cu caracter economic şi juridic.
Clasificare burselor:
1. În funcţie de varietatea tranzacţiilor sunt burse generale şi de
specializare;
– Din punct de vedere al obiectului:
9burse de mărfuri sau comerţ şi
9burse de valori;
– Din punct de vedere al formei de organizare sunt:
9burse private şi
9burse organizate de stat;
2. În funcţie de admiterea participanţilor sunt:
9burse la care participarea nu este limitată şi se face prin bilete şi
9burse la care participarea este permisă numai membrilor.
Bursele sunt conduse de către un comitet care exercită următoarele
prerogative:
♦menţinerea ordinei la bursă;
♦supravegherea respectării uzanţelor şi regulamentului bursei;
♦reprezintă bursa faţă de terţi;
♦îndeplineşte sarcinile curente.
La bursă preţurile se numesc cotaţii sau cursuri. Mărfurile sau
efectele de comerţ trebuie înscrise oficial la bursă de un comitet special
care stabileşte şi cotaţia minimă a operaţiunii. Tranzacţiile se încheie prin
strigările publice de ofertă şi cerere ale agenţilor oficiali şi sunt perfectate
ulterior în formă scrisă.
În bursă exista două tipuri de operaţiuni:
9de bani lichizi (cash) şi
9operaţiuni la termen.

214

Universitatea SPIRU HARET


• Vânzarea prin licitaţii naţionale sau/şi internaţionale
Vânzarea prin licitaţii – caracteristici:
În raport cu bursele, licitaţiile prezintă unele caracteristici în sensul
că:
9mărfurile sau mostrele se găsesc la locul unde se desfăşoară
licitaţia şi
9programul de funcţionare a licitaţiei nu este continuu.
Clasificarea licitaţiilor – se face pe mai multe criterii în funcţie de:
– posibilitatea de participare licitaţiile pot fi:
9deschise sau
9închise;
– poziţia sau calitatea organizatorilor licitaţiile pot avea:
9forma licitaţiilor de mărfuri pentru vânzare sau cumpărarea de
produse, instalaţii,
9forma atribuirii de lucrări de construcţii.
Licitaţia pentru vânzarea de mărfuri sau produse pentru
export – se instituie de către producători, vânzători sau persoane
specializate.
În unele state funcţionarea licitaţiilor este supravegheată de către
stat, participând la desfăşurarea licitaţiei şi autorităţi. Pregătirea licitaţiei
presupune efectuarea unei publicităţi prin publicarea de anunţuri în presă,
prin trimiterea de cataloage, prospecte sau invitaţii persoanelor interesate.
Cumpărătorii pot participa la licitaţii personal sau prin agenţi. Înaintea
începerii licitaţiei, participanţii trebuie să depună o garanţie bancară
numită cauţiune. Există două tehnici de licitare:
– Tehnica preţului crescător unde vânzarea are loc pe bază de
strigări, iar marfa se atribuie celui care oferă preţul mai mare;
– Tehnica preţului descrescător care se realizează prin comunicarea
preţului maxim, care în mod treptat este redus, până se anunţă o ofertă,
marfa atribuindu-se celui care licitează primul.
Licitaţia pentru cumpărarea de produse, instalaţii şi atribuirea
de lucrări de construcţii – conferă o serie de avantaje:
9asigură obţinerea unui număr mare de oferte;
9facilitează luarea unor decizii obiective şi rentabile;
9contribuie la cunoaşterea pieţelor externe.
Licitaţiile de import se pot desfăşura în două feluri:
215

Universitatea SPIRU HARET


– licitaţii obişnuite;
– supralicitaţiile.
Ofertele depuse se deschid la data fixată, printr-o procedură
publică, în cadrul căreia se comunică numele participanţilor şi valoarea
ofertelor. Adjudecarea licitaţiei se constată printr-un proces verbal în baza
căruia comisia de adjudecare anunţă participanţilor hotărârea luată şi se
comunică în scris firmei care a obţinut comanda data până la care se va
încheia contractul.

Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial


Subsecţiunea 1. Prezentare generală:
Contractul de mandat comercial – este contractul în temeiul
căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama
altei persoane care a dat împuternicirea (mandantul) anumite acte juridice
care pentru mandant sunt acte de comerţ.

Subsecţiunea 2. Definiţie:
Mandatul comercial poate fi definit ca fiind contractul prin care o
persoană fizică sau juridică numita mandatar se obligă către o altă
persoană numită mandant să îndeplinească însărcinarea primită în numele
şi în contul acestuia. Iată deci că trăsătura esenţiala este faptul ca
mandatarul nu îndeplineşte operaţiunile de comerţ în numele său, deşi în
cele mai frecvente cazuri, este un comerciant, ci în numele şi în contul
mandantului.

Subsecţiunea 3. Analiză comparativă între mandatul civil şi


mandatul comercial
Contractul de mandat comercial a cunoscut o judicioasă
reglementare în dreptul român, fiind preluat din dreptul civil al statelor
moderne; pe măsură ce relaţiile comerciale şi de afaceri s-au intensificat,
iar reprezentarea în afaceri a devenit o necesitate vitală (instituţia manda-
tului din dreptul civil a fost împrumutată de dreptul comercial şi de
dreptul afacerilor, care se deosebeşte de prima nu prin structura, ci prin
funcţia sa.)
Spre deosebire de mandatul civil, cel comercial se caracterizează
printr-o serie de elemente proprii:

216

Universitatea SPIRU HARET


– dacă în dreptul civil mandatul poate fi legal, juridic sau
convenţional, mandatul comercial, în toate cazurile, se naşte numai în
urma unei convenţii (contract), prin care se stabilesc limitele lui;
– mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros,
mandantul având obligaţia să retribuie, de regulă, sub forma procentuală
asupra volumului afacerilor încheiate, serviciile mandatarului;
– mandatul comercial dat pentru o anumită operaţie comercială
implică împuternicirea mandatarului de a face toate actele necesare
executării ei (indiferent dacă părţile au prevăzut sau nu expres această
împuternicire în contractul încheiat); cu alte cuvinte, în cadrul activităţii
sale, mandatarul se bucură de independenţă angajând pe mandant peste
prevederile mandatului expres primit, dacă asemenea acte sunt necesare
îndeplinirii în bune condiţii a afacerii care i s-a încredinţat;
– dacă potrivit dreptului civil revocarea mandatului se poate face
de către mandant ad nutum, mandatul comerciali fiind fundamental pe un
interes comun, nu poate, potrivit practicii şi doctrinei, să fie revocat
unilateral, decât dacă se dovedesc motive întemeiate; în caz contrar,
revocarea fiind socotită ca un abuz de drept, cel vinovat poate răspunde
pentru daunele provocate părţii lezate.

Subsecţiunea 4. Drepturi şi obligaţii mandatar/mandant:


– Mandatarul trebuie: să exercite mandatul; să-şi îndeplinească
obligaţia cu bună credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; să aducă la
cunoştinţa terţului împuternicirea sub care lucrează; să ţină mandantul la
curent cu executarea mandatului.
– Mandantul trebuie: să pună la dispoziţia mandatarului
mijloacele necesare executării mandatului; să-i plătească remuneraţia
datorată; să-i restituie cheltuielile efectuate de mandatar pentru executarea
mandatului.
Mandatarul poate fi un agent, un reprezentant sau un curier.
Încetarea mandatului:
Mandatul comercial încetează:
prin revocarea mandatului de către mandant;
prin renunţarea mandatarului la mandat,
prin moartea uneia dintre părţi,
prin interdicţia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părţi.

217

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 5. Contractul de agency – varianta anglo-saxonă a
mandatului comercial
În dreptul anglo-american, nu există o reglementare a contractului
de mandat comercial sau a contractului de comision, instituţia interme-
dierii se realizează pe baza contractului de agency, atunci când are loc o
înţelegere numită agreement.
În mod curent, prin agency se înţelege raportul juridic care ia
nastere şi în virtutea căruia o persoana numită the agent acţionează,
încheind anumite acte juridice sau îndeplinind prestaţii materiale, din
împuternicirea unei alte persoane numită the principal. Precizăm că
reprezentarea nu este de esenţa contractului de agenţie, ci de natura lui.
Prin acest contract o persoană numită agent, se obligă să acţioneze
în contul unei alte persoane, numită principal sau patron.
Contractul de agency (agenţie) se încheie prin acordul părţilor sau
poate fi rezultatul unei prezumţii legale, stabilite în favoarea terţilor.
Agentul îndeplineşte acte juridice şi prestaţii materiale sub controlul
principalului.
El acţionează pe seama sau în interesul principalului, în baza unei
împuterniciri, numite authority. Aceasta împuternicire poate fi reală sau
aparentă.
În funcţie de controlul pe care-l are principalul, agentul poate fi
agent-servant sau independent contractor-agent.
În afară de câteva cazuri de speţă, în care purtarea agentului lasă să
se vadă că a lucrat pe contul lui, practica judiciară engleză admite însă
întotdeauna dovada – chiar în lipsa oricărei menţiuni în acest sens – că un
contract a fost încheiat de către una din părţi în calitate de agent al unei
terţe persoane, fie în numele şi pentru aceasta, fie numai în contul ei.
Instituţia agency se caracterizează prin următoarele trăsături
proprii:
• poate lua naştere prin convenţia părţilor sau ca rezultat al unei
prezumţii legale, aşa cum se întâmplă în cazul în care comandantul unei
nave vinde unele mărfuri perisabile pentru a salva valoarea lor, în contul
proprietarului;
• în funcţie de starea de dependenţă a agentului faţă de principal,
respectiv al controlului pe care îl exercită acesta din urmă, primul poate fi
agent-servant sau independent contractor agent;

218

Universitatea SPIRU HARET


• agentul se obligă să acţioneze pentru principal, noţiune în care se
include atât efectuarea de acte juridice, cât şi prestarea unor servicii
manuale (manual service);
• ca şi în cazul mandatului sau comisionului, agent poate fi atât o
persoană fizică, cât şi una juridică, având facultatea ca prin acţiunile sale
să creeze în sarcina principalului răspunderi contractuale.
Raporturile juridice de agency au o mare răspândire în domeniul
comerţului internaţional şi iau naştere, de regulă, din contracte de agenţie,
în care se regăsesc elemente ale mai multor instituţii de drept printre care:
reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de antrepriză,
gestiunea de afaceri etc.
În afara contractului, raportul de agency mai poate lua naştere şi
dintr-o singură înţelegere (agreement), fără „consideration” (contra-
prestatie), fapt care înseamnă că acţiunea întreprinsă de agent este
gratuită.
Ca şi în cazul contractului de reprezentare, agenţii pot fi: general-
agent şi special-agent (care este împuternicit să efectueze numai anumite
acte şi, de regulă, fără continuitate).
În cadrul unui raport de agency împuternicirea pe care principalul o
dă agentului de a-1 reprezenta poarta numele de authority, iar actul prin
care se acordă această împuternicire se numeşte authorization, act care
corespunde în dreptul nostru cu procură.
Contractul de agency (de agenţie) îndeplineşte funcţiile atât ale
mandantului, cât şi ale comisionului, principalele obligaţii ale părţilor
fiind următoarele:
− agentul are obligaţia să acţioneze potrivit promisiunii făcute;
− el trebuie să livreze numai în interesul principalului şi să respecte
instrucţiunile primite;
− în cazul în care este plătit, el are obligaţia de a depune o anumită
competenţă şi diligenţă;
− principalul este ţinut să furnizeze agentului informaţii necesare şi
să plătească suma stabilită pentru serviciile prestate;
− pentru serviciile efectuate de agent, în limitele împuternicirii sale,
principalul are o răspundere atât contractuală, cât şi una delictuală. În
ceea ce privesc delictele civile, principalul răspunde numai pentru actele
comise de un agent-servant.

219

Universitatea SPIRU HARET


Agenţii comerciali care lucrează pe baza contractului de agency
sunt brokerii şi factorii.
Brokerul este un agent comercial care-şi desfăşoară activitatea în
numele principalului. Ca reprezentant al acestuia, el încheie tranzacţii
comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate.
Firmele de brokeri asigură desfacerea mărfurilor, oferă garanţia
executării ordinelor primite, calitatea corespunzătoare a mărfurilor şi
finanţarea tranzacţiilor efectuate şi în schimbul unei taxe suplimentare
garantează şi realizarea tranzacţiei.
(Bursa1 are un local propriu în care se reunesc, cu regularitate, la
intervale de timp scurte, de obicei zilnic, reprezentanţii comerţului şi ai
băncilor, precum şi alte persoane participate la afaceri – agenţii de bursă –
care potrivit dreptului anglo-american sunt numiţi brokeri (cei care
lucrează în contul unei firme, jobberi, numiţi astfel cei ce lucrează pe cont
propriu; potrivit dreptului francez asemenea agenţi se numesc courtieri,
iar la bursele germane borsenmakler).
În Anglia şi Statele Unite brokerii formează asociaţii comerciale
după mărfurile pe care le intermediază; aceste firme asigură desfacerea de
mărfuri (societăţi comerciale pentru materii prime cum ar fi lemnul,
cauciucul etc.)
Factorul este un intermediar care lucrează în nume propriu, la fel ca
şi comisionarul. Activitatea sa constă în vânzarea bunurilor încredinţate
de principal; asupra acestor bunuri factorul are un drept de posesie şi
control, iar vânzarea produce efecte asupra terţilor de bună-credinţă,
autorizarea proprietarului fiind prezumată.

Secţiunea 3. Contractul de comision


Subsecţiunea 1. Prezentare generală:
Contractul de comision este o formă de intermediere mult utilizată
într-o serie de domenii comerciale, fiind reglementată de codurile comer-
ciale ale statelor care au adoptat sistemul francez şi cel de common-law.
Comisionul este un contract prin care o persoană, numită
comisionar, se obligă, din însărcinarea altei persoane numită comitent, să
efectueze operaţiuni comerciale încheind acte juridice.

1
A se vedea capitolul consacrat burselor de mărfuri şi valori
220

Universitatea SPIRU HARET


Contractul de comision reprezintă o formă comercială a
reprezentării şi se poate încheia în două forme:
a) comisionarul să lucreze în nume propriu, dar în contul
comitentului;
b) comisionarul să acţioneze în numele comitentului.
Comisionul comercial are următoarele trăsături:
– existenţa relaţiilor de mandat în raporturile dintre comisionar şi
comitent;
– comisionarul care a lucrat în numele comitentului apare ca un
adevărat mandatar fără a stabili raporturi juridice între el şi terţ;
– comisionarul care a acţionat în nume propriu, are calitatea de
parte în raportul perfectat cu terţul, garantând executarea contractului;
– privilegiul comisionarului asupra bunurilor încredinţate ca o
garanţie a creanţelor împotriva comitentului.
În practica comerţului internaţional, contractul de comision este
folosit în vânzarea-cumpărarea de mărfuri, în domeniul transporturilor şi
în operaţiunile asupra valorilor imobiliare.
Comisionarul este acea persoană care are sarcina de a vinde sau de
a cumpăra anumite mărfuri. El poate avea sediul în ţara exportatoare sau
importatoare. Mărfurile nu pot fi valorificate de comisionar decât în
condiţiile stabilite prin contract. Părţile, prin acordul lor, fixează o limită
de preţ, conform intereselor lor. Ca măsură de siguranţă împotriva
eventualelor riscuri, comitentul poate înscrie în contract clauze privind
garantarea stocului de mărfuri din depozitul din străinătate şi decontarea
sumelor încasate din valorificarea mărfurilor. Dacă valorificarea
mărfurilor se poate face şi pe credit, comisionarul va răspunde şi de
achitarea ratelor de către cumpărător. În atare caz el are dreptul la o sumă
suplimentară numită delcredere.
Trăsătura esenţială a contractului de comision, care îl
deosebeşte de contractul de mandat, constă în faptul că acel comisionar
efectuează operaţiunile comerciale încheind actele juridice în numele său,
dar în contul comitentului. Ca şi la contractul de mandat, contractul de
comision prezumă existenţa a două persoane: comitentul – persoana
reprezentată; comisionarul – persoana care reprezintă pe comitent şi are
calitatea de comerciant independent.
Operaţiunile de comision fac obiectul activităţii comerciale a unor
firme proprii comerciale. Comisionarul poate avea sediul său fie în ţara
221

Universitatea SPIRU HARET


exportatoare, fie în ţara importatoare; el poate primi însărcinări din partea
comitentului, fie ca să vândă, fie ca să cumpere anumite mărfuri.
Operaţiunile de vânzare-cumpărare nu constituie unicul obiect
de activitate al comisionarului; această formă de intermediere cunoaşte o
răspândire deosebită şi în domeniul expediţiilor şi transportului interna-
ţional. Complexitatea unor asemenea operaţiuni a impus specializarea
acestei activităţi pe plan internaţional, funcţionând redutabile firme de
expediţii şi transport care activează în baza contractului de comision
încheiat, de regulă, cu expeditorii mărfurilor.
Lucrând în nume propriu operaţiunile de intermediere datorită
reprezentării indirecte a comitentului pot rămâne secrete; operaţiunea
poate fi perfect încheiată fără ca vânzătorul iniţial şi cumpărătorul final să
se cunoască. Această trăsătură proprie contractului de comision implică o
răspundere mai mare a comisionarului, faţă de cea a mandatarului; în
cazul în care comisionarul se constituie printr-o clauză specială garant al
terţei persoane cu privire la executarea contractului perfectat, răspunderea
din convenţia de încredere, astfel încheiată, operează ca orice răspundere
contractuală, comitentul fiind apărat de riscurile care pot decurge din
executarea necorespunzătoare a tranzacţiei respective.
Din faptul că orice comisionar lucrează în nume propriu mai rezultă
o caracteristică specifică acestui contract: comisionarul este parte în
contractul încheiat cu terţa persoană, având o garanţie constituită din
privilegiul pe care îl are asupra mărfurilor deţinute în contul comitentului.
Aşa cum se remarcă în literatura de specialitate, prin funcţiile sale
contractul de comision corespunde unor exigenţe ale comerţului interna-
ţional:
• Prin privilegiul pe care îl are comisionarul asupra mărfurilor
aparţinând comitentului, se realizează o garanţie a creanţelor pe care le-ar
putea avea asupra acestuia din urmă;
• Prin menţinerea comisionarului în contractul încheiat cu parti-
ciparea lui ca intermediar, se garantează executarea acestuia; ambele
funcţii contribuie deci la întărirea creditului – element central al opera-
ţiunilor comerciale contemporane.
• Contractul de consignaţie – formă particulară a contractului de
comision
Adeseori, condiţiile pieţei necesită ca, îndeosebi, comisionarul din
ţara importatoare să dispună de un stoc din mărfurile cu vânzarea cărora
222

Universitatea SPIRU HARET


este însărcinat. În acest caz, comisionarul devine consignatar, iar
comitentul care-i trimite mărfurile se numeşte consignant. Prin crearea de
depozite de consignaţie se tinde la accelerarea desfacerii, deoarece
comisionarii-consignatari din ţara importatoare au o reţea proprie de
desfacere.
Contractul de consignaţie, ca formă particulară a contractului de
comision, este reglementat de legislaţia comercială cu scopul de a apăra
interesele consignantului, de a-i asigura dreptul de proprietate asupra
mărfurilor pe care le-a expediat, până în momentul vânzării lor, iar după
aceea asupra contravalorii lor.
În contractul de consignaţie se stabileşte valoarea şi sortimentul
mărfurilor, modul de comercializare şi, în funcţie de vânzările efectuate,
comisionul. Pentru a se apăra de pierderi, consignantul îşi rezervă dreptul
de proprietate asupra mărfurilor, până în momentul vânzării lor şi chiar
până la încasarea şi depunerea sumelor în contul său.
Concluzii privind consignaţia ca formă specifică a comisionului
*Uneori cerinţele pieţii impun ca, în ţara importatoare,
comisionarul să primească în depozit mărfuri în consignaţie, devenind
astfel consignatar, iar comitentul devenind consignant.
*Contractul de consignaţie este reglementat ca o formă particulară a
contractului de comision.
*Prin contractul de consignaţie se urmăreşte accelerarea desfacerii
şi apărarea intereselor consignatarului.
* Consignatarul îşi rezervă întotdeauna dreptul de proprietate
asupra mărfurilor trimise, până în momentul vânzării sau depunerii în
cont a contravalorii mărfii.

Subsecţiunea 2. Definiţie – reglementarea comisionului: art. 405


C. com.
„Comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către
comisionar în socoteala comitentului. Între comitent şi comisionar există
aceleaşi drepturi şi obligaţiuni ca între mandant şi mandatar [...]”, cu
deosebirile stabilite în cod.
„Comisionarul este direct obligat către persoana cu care a
contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie.”

223

Universitatea SPIRU HARET


* Definiţie sintetică: Comisionarul, se obligă pe baza împuter-
nicirii celelalte părţi, comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în
nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii,
numită comision”

Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de comision:


1. contract bilateral (sinalagmatic) – dă naştere la obligaţii în
sarcina comisionarului şi comitentului,
2. contract cu titlu oneros – prin încheierea contractului, ambele
părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial,
3. contract consensual – ia naştere prin simplul acord de voinţă al
părţilor semnatare.
Sinteza contractului de comision:
* în relaţiile comerciale mandatul apare, de multe ori, ca un
procedeu tehnic prea riguros,
* presupune cunoaşterea de către terţi a persoanei mandatului,
precum şi limitele împuternicirii date de acesta mandatarului,
* este un contract de mandat fără reprezentare sau cu o reprezentare
indirectă,
* contractul de comision – este contractul prin care o parte
(comisionarul) se obligă în baza împuternicirii celeilalte părţi (comitentul)
să încheie acte de comerţ în nume propriu, dar pe seama comitentului sau
în numele comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision).
Comitentul pe lângă comisionul stabilit trebuie să-i restituie comisio-
narului şi cheltuielile făcute în îndeplinirea însărcinării primite.
* Încetarea contractului de comision:
Contractul de comision încetează:
• prin revocarea împuternicirii;
• prin renunţarea la împuternicirea primită,
• prin moartea uneia dintre părţi
• interdicţia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părţi.

Secţiunea 4. Contractul de cont curent


Conform acestui tip de contract, părţile se înţeleg ca, în loc să achite
separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de

224

Universitatea SPIRU HARET


către una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin
achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.
Părţile contractante se numesc corentişti, iar prestaţiile pe care le
fac se numesc remize sau rimese şi constau în operaţiuni prin care o parte
pune la dispoziţia celeilalte părţi o valoare patrimonială de orice fel,
urmând ca suma cuvenită transmiţătorului să fie depusă în cont curent.
Rimesa poate consta în:
• sumă de bani efectiv plătită;
• orice titlu de credit remis (cambie, bilet de ordin, CEC, ordin de
plată etc.) şi
• orice credit concedat (ex: preţul datorat ca urmare a unei vânzări
de mărfuri)
Rimesele sunt facultative: un corentist nu poate obliga pe celălalt
să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece
contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis), ci
un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte
obiective de comerţ.
Contractul de cont curent poate fi încheiat:
– între un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria
continuă de vânzări comerciale intervenite între ei;
– între un comerciant şi un comisionar;
– între un comerciant şi reprezentantul său etc.
Subsecţiunea 1. Sediul materiei: art. 3 Cod comercial nu enumeră
contractul de cont curent printre actele de comerţ obiective, reglementarea
fiind consacrată în art. 370-373, după cum urmează:
ART. 370: „Contractul de cont curent produce:
1) Strămutarea proprietăţii valorilor înscrise în contul curent asupra
primitorului lor, prin aceea ca el le trece în debitul său, şi novaţiunea
obligaţiunii de mai înainte între acela care a trimis valorile şi primitorul
lor. Înscrierea însă în contul curent a unui efect de comerţ sau a unui alt
titlu de credit e presupusă făcută sub „rezerva încasării”;
2) Compensaţiunea reciprocă între părţi, până în concurenta
debitului şi a creditului, respectiv la încheierea socotelei, cu rezerva platei
diferenţei;
3) Curgerea de dobânzi pentru sumele trecute în contul curent în
debitul primitorului, de la data înscrierii.
225

Universitatea SPIRU HARET


Dobânzile sunt cele comerciale şi se socotesc pe zi, dacă părţile nu
s-au învoit altfel.
ART. 371
Existenţa contului curent nu exclude drepturile de comision şi plata
cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul curent.
ART. 372
Încheierea contului curent şi lichidarea diferenţei vor avea loc la
scadenţa termenelor stabilite prin convenţiuni, şi în lipsă la 31 Decembrie
a fiecărui an.
Dobânda diferenţei curge de la data lichidării.
Numai diferenţa (saldo), lichidată la încheierea contului curent,
poate fi supusă execuţiunii sau opririi în mâna unui al treilea, sau
asigurată prin ipotecă. Dacă s-a consimţit o ipotecă prin credit deschis,
posesorii efectelor create sau negociate în termenul acestei deschideri de
credit nu se vor putea folosi de dânsul, decât până la concurenţa soldului
final al contului.
ART. 373
Contractul de cont curent e de drept desfiinţat:
1) Prin scadenţa termenului convenit;
2) În lipsa de convenţiune, prin retragerea uneia din părţi;
3) Prin falimentul uneia din părţi.
Desfiinţarea contractului de cont curent se poate cere în caz de
moarte, de interdicţiune sau incapacitate legală a uneia din părţi.”
Totodată, conform art. 6 alin (2) din C. com., contul curent este
faptă de comerţ dacă are o cauză comercială: „Contul curent şi cecul nu
sunt considerate ca fapte de comerţ, în ce priveşte pe necomercianţi, afara
numai dacă ele n-au o cauză comercială.”
Caracterele juridice ale contractului de cont curent:
1. contract bilateral (sinalagmatic) – părţile se obligă să se crediteze
reciproc pentru prestaţiile făcute,
2. contract „intuitu personae” – identitatea persoanei cu care se
încheie contractul de cont curent este determinată prin consimţământul
exprimat la naşterea convenţiei,
3. contract consensual – ia naştere prin simplul acord de voinţă al
părţilor semnatare.
4. contract cu titlu oneros – prin încheierea contractului, ambele
părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial, pentru sumele înscrise în
226

Universitatea SPIRU HARET


contul curent curg dobânzi „în debitul primitorului, de la data înscrierii”
(art. 370 pct. 3 C. com)
5. contract cu executare succesivă în timp, prin remiteri reciproce şi
alternante,
6. contract accesoriu – se încheie în vederea executării altui contract
sau a altor contracte între aceleaşi părţi. Poate fi conceput ca un contract
autonom numai dacă este încheiat între două bănci.2

Secţiunea 5. Contractele de finanţare:


5. 1 . Contractul de factoring;
5. 2.. Contractul de leasing

Subsecţiunea 1. Contractul de factoring:


§ 1.1. Origine, definiţie, precizări preliminare:
Origine:
Originea contractului de factoring o întâlnim în practica
participanţilor la activitatea de comerţ din Anglia secolului al XVIII-lea.
Ulterior, această operaţiune juridica a dobândit o amploare deosebită în
S.U.A., în condiţiile expansiunii comerţului cu coloniile. Contractul de
factoring a fost, pentru prima dată, reglementat în dreptul nord-american,
prin The Factoring Act, din 1889 şi mai apoi printr-o lege specială din
anul 1923. În sfârşit, în „The Uniform Comercial Code” au fost incluse
dispoziţii speciale menite să faciliteze operaţiunile efectuate prin
intermediul factoring-ului.
Factoring-ul este tot mai mult utilizat în diferite state europene,
chiar împotriva legislaţiilor care nu sunt de natură să îi înlesnească, în
mod efectiv, dezvoltarea. În majoritatea legislaţiilor, operaţiunile de
2
Obligativitatea ca fiecare bancă să deschidă cont curent la BNR este
reglementată de art. 39 din Legea nr. 58/1998 – legea bancară,
M. Of. 121/din 23 martie 1998, astfel:
„art. 39 – În vederea funcţionării, în termen de 30 de zile de la data
obţinerii autorizaţiei, fiecare bancă este obligată să deschidă cont curent la
Banca Naţională a României, conform reglementărilor emise de aceasta.
Transferurile băneşti operate prin înscrieri în contul curent deschis în
evidenţele Băncii Naţionale a României sunt irevocabile şi necondiţionate.
Băncile pot deschide la Banca Naţională a României şi alte conturi, în
condiţiile stabilite de aceasta.”
227

Universitatea SPIRU HARET


factoring sunt supuse dispoziţiilor prevăzute de legile civile referitoare la
cesiunea de creanţă sau la subrogarea convenţională. Pentru a facilita
dezvoltarea operaţiunilor de factoring, în unele legislaţii s-au simplificat
procedurile de opozabilitate a cesiunii şi de transmitere a creanţelor.
Astfel, în unele sisteme de drept, încunoştinţarea debitorului se poate face
chiar şi printr-o simplă scrisoare. De asemenea, în unele legislaţii se
permite ca însăşi facturile să poată fi transmisibile.
Definiţie: Contractul de factoring este acel contract prin care o
persoană, numită aderent, cedează dreptul asupra creanţelor sale
comerciale unei alte persoane, numite factor, care se obligă să preia
activitatea de încasare în schimbul unei remuneraţii.
§ 1.2. Sediul materiei în dreptul intern: În dreptul intern nu avem
o reglementare explicită a contractului de factoring. Totuşi, legiuitorul
aminteşte de existenţa acestei operaţiuni juridice în cuprinsul Legii nr.
469 din 9 iulie 2002 cu privire la unele măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale, M. Of. 529/2002, care la art. 6 prevede:
„(1) Părţile contractante pot realiza plăţile prin utilizarea urmă-
toarelor instrumente de plată garantate şi/sau mecanisme de mobilizare a
creanţelor:
a) ordin de plată;
b) cec, certificat conform prevederilor Legii asupra cecului nr.
59/1934, cu modificările ulterioare;
c) cambie şi bilet la ordin, avalizate de o societate bancară şi
acceptate în prealabil de obligatul principal, conform prevederilor Legii
asupra cambiei şi biletului la ordin nr. 58/1934, cu modificările ulterioare;
d) forfetare sau factoring.
(2) În înţelesul prezentei legi, mecanismele de mobilizare a
creanţelor, prevăzute la alin. (1) lit. d), se definesc astfel:
a) forfetarea este contractul prin care un vânzător sau prestator de
servicii îşi vinde creanţele pe care le are asupra unui cumpărător sau
beneficiar unei societăţi bancare sau unei instituţii financiare specializate,
contra unei taxe de forfetare;
b) factoring-ul este contractul încheiat între o parte, denumită
aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii, şi o societate
bancară sau o instituţie financiară specializată, denumită factor, prin
care aceasta din urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi
prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului,
228

Universitatea SPIRU HARET


cu titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau
prestarea de servicii pentru terţi.”
Sediul materiei în dreptul internaţional:
În dreptul internaţional, contractul de factoring este reglementat
prin Convenţia cu privire la Factoring-ul internaţional, încheiată la
Ottawa, în anul 1988, sub egida UNIDROIT.
Potrivit prevederilor acestei Convenţii, prin contractul de factoring,
o parte (ofertant, producător) repartizează celeilalte părţi (factorul) titluri
de credit rezultând din contractele de vânzare de bunuri încheiate între
producător şi clienţii săi (debitorii săi), cu excepţia celor ce au ca obiect
bunuri personale, de uz familial sau gospodăresc ale debitorilor (art.l,
alin. 2, pct. a).
De asemenea, şi Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial
Internaţional a iniţiat ample negocieri în vederea adoptării unor Reguli
Uniforme în domeniu, sub forma unei Convenţii asupra cesiunii de
creanţă, la iniţiativa reprezentanţilor Frantei, Belgiei şi Italiei. Totuşi,
aceste negocieri nu au cunoscut încă o finalizare concretă.
Conform reglementărilor în vigoare, aderentul cedează factorului
creanţele rezultate din vânzarea unor bunuri, executarea unor lucrări sau
prestarea unor servicii, materializate în facturi, iar factorul îi plăteşte
valoarea creanţelor acceptate, urmând să le încaseze la scadenţă. În aceste
condiţii, factorul se subrogă în drepturile aderentului, asumându-şi şi
riscul insolvabilităţii clienţilor (debitorilor) aderentului. În privinţa
debitorului, acesta trebuie să aibă calitatea de comerciant. De asemenea,
se impune ca facturile ce sunt cedate factorului să nu fi fost refuzate sau
acceptate cu rezerve de către debitori.
Contractul de factoring reprezintă o formă specială de creditare pe
termen scurt ce presupune vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, o
clientelă stabilă, creanţe pe termen scurt şi creditul acordat de către factor.
Transmiterea creanţelor către factor se realizează prin intermediul unei
subrogări convenţionale. Prin simpla transmitere a facturilor, fără vreo
altă formalitate, decât notificarea către debitor, factorul devine
proprietarul creanţelor acceptate şi dobândeşte toate drepturile şi
garanţiile fără a beneficia de o acţiune de regres împotriva aderentului.
Totuşi, prin excepţie, în cazul inexistenţei totale sau parţiale a creanţelor,
factorul are o acţiune în repetiţiune a plăţii nedatorate.

229

Universitatea SPIRU HARET


Astfel, în baza unui contract de factoring, factorul îşi ia asupra sa
numai riscul insolvabilităţii debitorilor, nu şi alte riscuri ce ar ţine de
domeniul asigurării mărfurilor sau al fidejusiunii ori de incorectitudinea
comercială sau administrativă a aderentului. În aceste condiţii, pentru a
preveni o atare situaţie de risc, factorul reţine o sumă reprezentând o parte
din valoarea facturilor (de circa 10%).
Opozabilitatea către terţi a transmiterii creanţei este subordonată
cunoaşterii de către debitor a cesiunii intervenite. În acest sens, aderentul
are obligaţia de a-1 notifica pe debitor cu privire la această operaţiune.

§ 1. 3. Părţile contractului de factoring:


Contractul de factoring implică participarea a trei persoane:
1. Aderentul, care este un vânzător de bunuri sau un furnizor de
servicii;
2. Factorul, deci cesionarul creanţelor, care este, de obicei, o
întreprindere specializată în acest domeniu. În acest sens, Legea nr. 469
din 9 iulie 2002 cu privire la unele măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale aminteşte, în mod implicit, că factor poate fi doar o societate
bancară sau o instituţie financiară specializată în domeniu;
3. Clientul, adică persoana ce cumpără bunurile vândute de către
aderent sau beneficiază de serviciile prestate de către acesta.
În factoring-ul internaţional participă, de regulă, doi factori, unul
din ţara exportatorului şi unul din ţara importatorului. În aceste condiţii,
factorul la export cedează corespondentului său creanţele pe care
aderentul le are asupra importatorilor străini, iar factorul la import, în
situaţia în care le acceptă, le preia şi continuă activitatea de încasare.
În relaţiile create de factoring-ul internaţional, problema
opozabilităţii către terţi a cesiunii creanţelor se complică prin intervenţia
normelor de drept internaţional privat referitoare la legea aplicabilă, fie că
este vorba despre pactum de lege utenda, şi deci de normele ce cârmuiesc
alegerea legii aplicabile, fie că legea aplicabilă trebuie determinată în
lipsa unei stipulaţii a părţilor (electio juris). Situaţia se complică şi din
cauza că este vorba, în realitate, de două cesiuni de creanţe, una efectuată
de către aderent către factorul la export şi cealaltă de către acesta din
urmă către factorul la import. În aceste condiţii, s-ar putea ca ambele
cesiuni să nu fie cârmuite de aceeaşi lege, ci de către legi diferite, care
prevăd condiţii diferite. În acest caz se pune problema de a şti dacă
230

Universitatea SPIRU HARET


nerespectarea prevederilor uneia dintre legi afectează şi validitatea
celeilalte cesiuni aflate sub imperiul altei legi.

§ 1. 4. Caractere juridice ale contractului de factoring:


Contractul de factoring, la fel cu majoritatea contractelor de comerţ
internaţional, este un contract bilateral, consensual, comutativ, cu titlu
oneros şi cu executare succesivă.
În plus faţă de trăsăturile menţionate, contractul de factoring mai
prezintă şi un caracter intuitu-personae, în ceea ce îl priveşte pe aderent.
În literatura de specialitate s-a avansat şi ideea potrivit căreia contractul
de factoring, în majoritatea cazurilor, ar fi şi un contract de adeziune la
clauzele impuse de către factor. De asemenea, acest contract cuprinde de
obicei şi o clauză de exclusivitate în favoarea factorului, căruia aderentul
îi cedează totalitatea creanţelor sale.
Contractul de factoring îndeplineşte un dublu rol: de instrument de
finanţare pe termen scurt (aderentul încasează imediat valoarea facturilor
sale, beneficiind de capitalul necesar pentru desfăşurarea activităţii
comerciale, de afaceri şi, implicit, de o creştere a cifrei de afaceri) şi de
instrument de gestiune comercială (aderentului rămânându-i numai să ţină
evidenţa contului de factoring).

§ 1. 5. Natura juridică a contractului de factoring:


Contractul de factoring constituie un contract original şi complex,
care prezintă elemente comune cu cesiunea de creanţă şi cu subrogaţia
convenţională, dar şi asemănări cu împrumutul, mandatul comercial,
scontul şi operaţiunea de asigurare a creditului.
Totuşi, contractul de factoring nu poate fi identificat cu niciuna
dintre aceste operaţiuni menţionate. Astfel, în timp ce mandatarul se
obligă să transmită mandantului numai sumele încasate efectiv, în cazul
contractului de factoring, factorul se obligă să plătească întreaga valoarea
a creanţelor aderentului asupra clienţilor săi. De asemenea, spre deosebire
de mandatar, factorul îşi asumă riscul insolvabilităţii debitorilor. În cazul
operaţiunii de scont, se cedează o creanţă izolată, iar terţul este
întotdeauna solvabil, împrumutatul garantând acest fapt, în timp ce în
cazul contractului de factoring, de regulă este stipulată o clauză de
exclusivitate pentru toate operaţiunile (cel puţin pentru cele dintr-o
anumită ţară), iar factorul suportă riscul insolvabilităţii debitorilor. De
231

Universitatea SPIRU HARET


asemenea, daca în cazul scontului, împrumutatul garantează succesul
operaţiunii, în cazul contractului de factoring, acesta nu garantează decât
existenţa creanţelor.
În aceste condiţii, factoring-ul se dovedeşte a fi un contract
comercial sui-generis care utilizează tehnici moderne, de natură a facilita
expansiunea comerţului internaţional.

§ 1. 6. Forme de factoring:
După criteriul momentului în care sunt achitate creanţele de către
factor, operaţiunea de factoring cunoaşte două forme: factoring-ul
tradiţional şi factoring-ul la scadenţă.
În operaţiunile de factoring tradiţional (old line factoring), factorul
plăteşte creanţele imediat ce le primeşte în posesie, data cesiunii fiind
însăşi data creanţei. Aceasta este forma obişnuită în care s-a consacrat
contractul de factoring.
În operaţiunile de factoring la scadenţă (maturity factoring),
factorul plăteşte creanţele în momentul exigibilităţii lor, situaţie în care
data cesiunii coincide cu data scadenţei lor.
În dreptul englez mai există şi un „Undisclosed Factoring” sau
,,money without barrowing”, constând în încheierea concomitentă a două
contracte, un contract de vânzare-cumpărare şi un contract de comision,
ambele încheiate între un factor şi furnizor, în temeiul cărora factorul
cumpără marfa furnizorului pe care îl numeşte, în acelaşi timp,
reprezentant al sau (trustee) şi îl însărcinează să o vândă cumpărătorului
efectiv şi să încaseze preţul.
Efectele contractului de factoring:
În cadrul contractului de factoring, relaţiile dintre părţi sunt deter-
minate de subrogarea factorului în drepturile de creanţă ale aderentului.

§ 1. 7. Funcţiile factorului:
Conform art. 1, alin. 2, pct. b din Convenţia UNIDROIT cu privire
la Factoring-ul internaţional, funcţiile ce pot fi îndeplinite de către factor
sunt:
1. efectuarea plăţii producătorului (inclusiv împrumuturi, plăţi în
avans);

232

Universitatea SPIRU HARET


2. supravegherea conturilor bancare – în conexiune cu operaţiunile
legate de titlurile de credit;
3. preluarea plăţilor efectuate – în temeiul titlurilor de credit;
4. asigurarea protecţiei împotriva răilor-platnici.
Potrivit aceluiaşi text de lege, factorul, în executarea unui contract
de factoring, trebuie să îndeplinească cel puţin două dintre aceste
funcţiuni enumerate mai sus.

§ 1. 8. Obligaţiile factorului:
a) În primul rând, factorul trebuie să îi plătească aderentului
valoarea creanţelor cedate. Factorul este ţinut să achite numai creanţele
acceptate în prealabil, ţinând cont de garanţiile pe care le prezintă. Prin
contractul de factoring factorul îşi rezervă dreptul de a decide să nu
accepte facturile unor clienţi pe care, pe plan comercial nu îi agreează,
fiindcă nu prezintă suficientă garanţie.
Factorul poate prelua şi creanţele neacceptate, dar în calitate de
mandatar (factoring fără notificare). În acest caz, factorul nu mai
creditează contul aderentului decât în măsura încasării efective a
facturilor. În aceasta situaţie, debitorul cedat poate ridica împotriva
factorului (mandatar) toate excepţiile pe care le are împotriva aderentului
(mandant).
După forma de factoring utilizată, plata se poate face înainte de
scadenţă, pe măsura cedării facturilor sau la scadenţă.
Facturile sau copiile lor legalizate trebuie prezentate la termenul
stabilit în contract, însoţite de un borderou ce cuprinde menţiuni
referitoare la facturile cedate (cu garanţii şi cu documente justificative),
declaraţia aderentului în sensul că le transmite în proprietatea factorului şi
cererea de plată a facturilor, în schimbul unei chitanţe subrogatorii.
Facturile primite de către factor vor fi contabilizate şi grupate în
conturile personalizate ale clienţilor agreaţi. De asemenea, factorul poate
deschide şi aderentului un cont curent. În această situaţie, la credit se va
trece valoarea nominală a facturilor cedate, iar la debit, comisionul
factorului. Existenţa acestui cont curent conferă aderentului atât garanţia
încasării facturilor, cât şi posibilitatea compensaţiei.
De asemenea, factorul are şi dreptul de a revinde creanţa unui alt
factor.

233

Universitatea SPIRU HARET


b) În al doilea rând, factorul va încasa, la scadenţă, facturile de la
clienţi.
c) Factorul suportă riscul eventualei insolvabilităţi a debitorilor.
Totuşi, acest risc poate fi acoperit prin valoarea comisionului perceput de
factor şi prin selecţionarea clienţilor bun-platnici, evidenţiată prin refuzul
acceptării creanţelor asupra clienţilor rău-platnici.
d) De asemenea, factorul poate presta pentru aderent şi o serie de
servicii administrative. Cu titlu de exemplu, pot fi menţionate
următoarele activităţi: prospectarea pieţei, selecţionarea clienţilor,
punerea la dispoziţia aderentului a unor metode moderne de gestiune şi
contabilitate, procurarea de informaţii şi prestarea de asistenţă juridică.

§ 1. 9. Obligaţiile aderentului:
Acesta are obligaţia de a transmite factorului creanţele sale, de a
notifica debitorilor această operaţiune, de a menţiona în cuprinsul
facturilor ca plata se va efectua, în mod obligatoriu, către factor, de a
garanta existenţa creanţei la data cesiunii, de a coopera cu factorul în
cursul executării obligaţiilor sale contractuale şi de a plăti acestuia
remuneraţia convenită.
De asemenea, pentru a nu perturba derularea normală a contractului
de factoring, aderentul este dator să îşi îndeplinească şi obligaţiile ce îi
revin în baza contractelor încheiate cu proprii săi clienţi. Această obligaţie
se impune în mod firesc, întrucât în caz contrar, clienţii s-ar putea
îndrepta împotriva factorului – în anumite condiţii – pentru a îi solicita
restituirea sumelor plătite către acesta, pe motiv că producătorul nu şi-a
respectat obligaţiile contractuale.
Aderentul acceptă şi o clauza de exclusivitate, în temeiul căreia el
se obligă să cedeze totalitatea facturilor comerciale prezente, dar şi pe
care le va avea în viitor, pe o durată expres determinată în cuprinsul
contractului.
În dreptul american există şi un privilegiu special în privinţa
creanţelor factorului care îl feresc de concurenţa celorlalţi creditori ai
aderentului aflat în stare de faliment.

§ 1. 10. Obligaţiile clientului (debitorului):


Potrivit art. 6, alin. 1 din Convenţie, cesiunea titlurilor de credit
făcută de către aderent în favoarea factorului va produce efecte chiar dacă
234

Universitatea SPIRU HARET


între aderent şi client (debitor) ,,există o convenţie de înlăturare a
posibilităţii cesiunii”. Totuşi, alin. 2 al aceluiaşi articol precizează că ,,o
asemenea cesiune nu va produce însă efecte faţă de debitorul cedat, dacă
în momentul încheierii contractului debitorul îşi are sediul într-unul din
statele care au făcut declaraţie” privind rezervele sale faţă de Convenţie.
În măsura în care subrogarea le-a fost notificată, clienţii aderentului
au obligaţia de a plăti numai factorului. Totuşi, potrivit art. 8, alin. 1 din
Convenţie, obligaţia debitorului de a plăti factorului subzistă ,,numai şi
numai în situaţia în care debitorul nu are cunoştinţă despre existenţa unui
drept prioritar la plată, deţinut de către o altă persoană”.
În absenţa altor dispoziţii contractuale, debitorii îi vor putea opune
factorului toate excepţiile inerente creanţei. Orice alte excepţii pot fi
invocate numai dacă sunt preexistente subrogării.
Astfel, potrivit art. 9 alin. 1 din Convenţie, dacă factorul
promovează o acţiune împotriva debitorului – pe baza unui titlu de credit
rezultat dintr-un contract de vânzare-cumpărare de bunuri – ,,debitorul se
poate apăra invocând orice apărare care izvorăşte din contract şi care ar fi
putut fi invocată împotriva producătorului (aderentului)”. Alin. 2 al
aceluiaşi articol stipulează că debitorul poate ridica împotriva factorului
,,orice acţiune care ar fi putut fi promovată împotriva producătorului
(aderentului) la momentul în care notificarea cesiunii i-a fost făcută”.
Astfel, de exemplu, dacă mai înainte de efectuarea subrogării a operat
compensaţia legală, aceasta poate fi opusă factorului, întrucât el nu poate
avea mai multe drepturi decât aderentul (nemo plus juris ad alium
transfere potest quam ipse habet). După subrogare, compensaţia nu mai
putea opera, deoarece nu era îndeplinită condiţia reciprocităţii creanţelor
respective (creanţa nu mai aparţinea aderentului, ci factorului).
O altă prevedere a Convenţiei UNIDROIT cu privire la Factoring-
ul internaţional, ce se referă la client (debitor), este cea stipulată în art. 10,
alin. 1. Astfel, neîndeplinirea, îndeplinirea cu întârziere sau îndeplinirea
defectuoasă a obligaţiilor contractuale de către producător (aderent) ,,nu
va conferi debitorului dreptul de a cere restituirea sumelor plătite
factorului, în situaţia în care debitorul are posibilitatea de a-şi recupera
banii de la producător”. Totuşi, potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol,
debitorul se va putea îndrepta împotriva factorului dacă acesta nu şi-a
îndeplinit obligaţia de plată faţă de aderent (obligaţie ce rezultă în temeiul
titlurilor cesionate) sau dacă factorul a făcut o plata aderentului în
235

Universitatea SPIRU HARET


momentul în care avea cunoştinţă de neîndeplinirea, îndeplinirea cu
întârziere sau îndeplinirea defectuoasă de către producător a obligaţilor
rezultate din contractul de vânzare – cumpărare.

§ 1. 11. Încetarea contractului de factoring:


De regulă, contractul de factoring îşi încetează efectele la expirarea
perioadei de cedare a creanţelor sau prin reziliere. De asemenea, întrucât
acest contract prezintă un caracter „intuitu-personae” în privinţa
aderentului, încetarea lui va interveni şi în situaţia în care acesta
decedează sau devine incapabil.
Subsecţiunea 2. Contractul de leasing3
Leasing-ul constituie o expresie a tehnicilor moderne de contractare
în acest domeniu. Insistenţa asupra acestui tip de contract este explicată
de mai mulţi autori prin pragmatismul şi eficacitatea lor.
Leasing-ul a apărut pentru prima dată în Statele Unite ale Americii,
ca mai apoi, treptat, să pătrundă şi în alte ţări, îndeosebi în Europa4.
În S.U.A., leasing-ul a fost reglementat prin United States Uniform
Consumer Credit Code şi prin Uniform Commercial Code5. În Marea
Britanie6, Franţa7 şi Belgia8 s-au elaborat reglementări, care definesc
relaţiile contractuale pe bază de leasing şi precizează operaţiunile pe care
le include.
Leasing-ul a fost determinat, în apariţia sa de cauze obiective.
Astfel, în S.U.A., în Marea Britanie şi în alte ţări erau întâmpinate greutăţi

3
A se vedea OG.nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi
societăţile de leasing-, republicată, M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, cap. 2
(cu modificările şi completările ulterioare esenţiale prin Legea nr.287/2006,
pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 privind
operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing-, M. Of. nr. 606 din 13 iulie
2006).
4
În Marea Britanie, Belgia, Franţa etc.
5
Cartea a IX a.
6
Sub forma „United Kingdom Consumer Credit Act 1974”.
7
Legea din 2 iulie 1966; Ordonanţa de Guvern din 28 septembrie
1967.
8
Decretul nr. 55 din 10 ianuarie 1967; Decizia ministerială din
23 februarie 1968.
236

Universitatea SPIRU HARET


în finanţarea afacerilor, ca urmare a rigidităţii formelor şi procedeelor
existente. Oamenii de afaceri simţeau nevoia dotării societăţilor lor co-
merciale cu echipamente moderne, în condiţiile în care utilajele din dotare
se învecheau, mai ales ca efect al uzurii lor morale. Formula cumpărării
unor bunuri de la vânzător în scopul închirierii lor acelor clienţi care
aveau nevoie de ele a apărut ca o formulă salvatoare şi eficientă.

§ 2.1. Cadrul legislativ în domeniul leasing-ului este:


- Ordonanţa Nr. 51/28.08.1997 republicată privind operaţiunile de
leasing şi societăţile de leasing-
- Legea Nr. 90/28.04.1998 pentru aprobarea OG nr. 51/1997
privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing-
- Legea nr. 99 din 26 mai 1999 – Modificarea şi completarea
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.51/1997 privind operaţiunile de
leasing şi societăţile de leasing-
- Norme privind înregistrarea în contabilitate a operaţiunilor de
leasing-
- Ordonanţa Nr. 51/1997 republicată privind operaţiunile de
leasing şi societăţile de leasing-
Leasing-ul a fost definit ca fiind o operaţiune juridică prin care o
persoană cumpăra un bun spre a-l închiria unei alte persoane.

§ 2.2. Obiectul contractului de leasing şi elementele definitorii


Obiectul contractului de leasing îl constituie închirierea temporară
a bunurilor de investiţii, a bunurilor imobiliare, a serviciilor. Cel mai
frecvent se închiriază maşini şi utilaje.
Elementele definitorii ale contractului de leasing sunt cumpărarea
unor bunuri în scopul închirierii lor; închirierea acestor bunuri în scopul
unei redevenţe locative; folosirea acestor bunuri de către client în scopuri
profesionale; latitudinea clientului să achiziţioneze bunul respectiv la
sfârşitul locaţiunii.
În contractul de leasing sunt implicate mai multe părţi, şi anume:
— cumpărătorul – persoana care cumpără bunul pentru a-l închiria;
— vânzătorul – persoana care vinde bunul şi care poate fi chiar
producătorul acestui bun;
— clientul – persoana care are nevoie şi, deci, solicită maşina sau
utilajul respectiv în locaţie.
237

Universitatea SPIRU HARET


Prin intermediul acestui contract, cumpărătorul obţine beneficii
importante9, vânzătorul are o piaţă asigurată pentru produsele sale10, iar
clientul are posibilitatea să-şi procure maşinile şi utilajele fără investiţii
prea mari. Mai mult, el realizează reducerea cheltuielilor de producţie şi
de credite pentru plăţi.
Din cele prezentate mai sus reiese că putem defini leasing-ul11 ca
fiind acea operaţiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o
societate specializată) cumpără un anumit bun (de regulă maşini şi utilaje)
în vederea închirierii unei alte persoane (o societate care utilizează bunul
respectiv).
Profesorul Tudor R. Popescu observa, în cadrul acestei operaţiuni,
că „locatarul are iniţiativa afacerii, vânzătorul o permite, creditorul o
facilitează şi toţi împreună, acţionând în interes propriu, acţionează în
acelaşi timp şi în folosul celorlalţi”. La rândul său, profesorul Ioan
Macovei detaliază modul în care operaţiunile de leasing „prezintă
avantaje pentru toate părţile interesate”(avantaje care sunt prezentate pe
parcursul secţiunii consacrate leasing-ului).
Experienţa economiilor dezvoltate poate fi un exemplu de urmat.
Nu întâmplător, boom-ul economic din Statele Unite, şi mai târziu din
Europa de Vest s-a datorat în mare măsură încurajării leasing-ului.
Stimulentele, mai ales de natură fiscală, acordate firmelor de leasing au
determinat efervescenţa fenomenului, astăzi vorbindu-se de o adevărată
industrie a leasing-ului. Trebuie bine înţeles faptul că de facilităţile de
orice natură acordate leasing-ului vor beneficia în cele din urmă utili-
zatorii.
Din nefericire, în România nu se poate vorbi de un cadru legal şi
fiscal stimulativ în tratamentul leasing-ului12; în acest context, schimbarea
acestei stări de fapt ar putea fi una din căile redresării economice.
* leasing-ul este unul din cele mai răspândite mijloace de realizare a fi-
nanţărilor, utilizat şi în plan internaţional (legislaţia comercială internaţională)

9
Ca urmare a faptului că operaţiunile pe care le efectuează nu sunt costisitoare.
10
El are o poziţie tot mai sigură, făcând faţă concurenţei. Veniturile sunt
stabile, totodată are şansa să obţină câştiguri suplimentare.
11
Denumirea vine de la verbul to lease – „a închiria”.
12
Este opinia exprimată a multor specialişti ai domeniului, atât
teoreticieni, cât şi practicieni.
238

Universitatea SPIRU HARET


* este leasing-ul un contract comercial, în sensul clasic al
cuvântului, sau este mai degrabă un ansamblu de contracte – de
închiriere, de vânzare în rată, de locaţie viageră?
*opinia dominantă în privinţa naturii juridice a contractului de
leasing-: modalitate contractuală de finanţare la termen.
Finanţările prin sistem leasing constituie în economia românească o
adevărată gură de oxigen pentru agenţii economici pentru care investiţiile
reprezintă o cerinţă esenţială pentru dezvoltarea activităţii lor. Şi cum 99
% din activităţile din economie necesită investiţii pentru a se dezvolta,
finanţările în sistem leasing vor cunoaşte o creştere constantă.
Leasing-ul s-a impus şi în România, aşa cum a făcut-o peste tot în
lume (poate mai puţin în economiile ţărilor din lumea a III-a) în primul
rând prin simplitate. În condiţiile în care mediul concurenţial din ţara
noastră devine tot mai aspru, viteza de reacţie a companiilor la schimbările
din mediul extern este vitală. Leasing-ul, prin operativitatea sa, satisface în
intervale de timp foarte scurte nevoia de fonduri pentru investiţii a agenţilor
economici. De asemenea, prin leasing-, agenţii economici evită procedurile
complicate ale contractării de credite bancare, proceduri care presupun
imobilizarea unor elemente din patrimoniul societăţii sau cel privat pentru
constituirea de garanţii.
Leasing-ul presupune existenţa a trei terţe persoane: furnizorul,
societatea finanţatoare (societatea de leasing) şi utilizatorul (beneficiarul
finanţării). Societatea de leasing cumpără de la furnizor bunul solicitat de
utilizator şi îl cedează acestuia din urmă pe o anumită perioadă de timp
contra unor redevenţe lunare. Aceasta reprezintă, în esenţă, operaţiunea
de finanţare prin leasing. Pentru utilizator, această operaţiune îi va aduce
şi alte avantaje cum ar fi:
1. Îi permite realizarea de investiţii atunci când nu dispune de
lichidităţile necesare. Şi cum investiţiile contribuie, de cele mai multe ori,
la sporirea cifrei de afaceri, surplusul de venit obţinut poate acoperi
redevenţele lunare.
2. Îi permite să-şi folosească fondurile pentru sporirea capitalului de
lucru (a activelor circulante), cele care sunt aducătoare de bani.
3. Îi permite să fie în pas cu noua tehnologie prin aceea că la
sfârşitul contractului de leasing poate returna bunul societăţii finanţatoare
şi să închirieze altul ale cărui caracteristici tehnice sporite îi pot oferi o
eficienţă mai mare în exploatare.
239

Universitatea SPIRU HARET


4. Îi permite să beneficieze de amânarea plăţii taxelor vamale până
la sfârşitul contractului pentru bunurile aduse din import. Plata taxelor
vamale se va face doar la 20% din valoarea bunului.
5. Îi permite să beneficieze de facilităţile fiscale. Întreaga valoare a
ratei de leasing este deductibilă fiscal pentru IMM.
Din punct de vedere legislativ, activităţile de leasing se împart în
leasing operaţional şi leasing financiar. Procedural, este vorba de acelaşi
lucru, însă există aspecte care diferenţiază cele două tipuri de operaţii, şi
anume:
În leasing-ul financiar, bunul finanţat este evidenţiat în
contabilitatea utilizatorului (beneficiarul finanţării). Utilizatorul va
înregistra amortizarea aferenta mijlocului fix intrat în patrimoniu,
amortizare care este deductibilă din punct de vedere fiscal, potrivit
legislaţiei în vigoare.
Redevenţa lunară este compusă din cota parte din valoarea de
intrare a mijlocului fix şi din dobânda de leasing. Dobânda de leasing este
o cheltuială deductibilă din punct de vedere fiscal pentru utilizator.
§ 2.3. Analiză comparativă a leasing-ului financiar şi
leasing-ului operaţional

În cazul leasing-ului financiar, bunul


finanţat este evidenţiat în contabilitatea
În cazul leasing-ului operaţional,
utilizatorului (beneficiarul finanţării). .
redevenţa este compusă din cota de
Utilizatorul va înregistra amortizarea .
amortizare calculată conform
aferenta mijlocului fix intrat în .
prevederilor legale plus un beneficiu.
patrimoniu, amortizare care este .
Pentru utilizator, întreaga redevenţă
deductibila din punct de vedere fiscal, .
lunară este considerată cheltuială
potrivit legislaţiei în vigoare. .
deductibilă din punct de vedere
În cazul leasing-ului financiar, .
fiscal.
redevenţa lunară este compusa din cota .
În cazul leasing-ului operaţional,
parte din valoarea de intrare a .
bunul rămâne evidenţiat în
mijlocului fix şi din dobânda de .
contabilitatea societăţii finanţatoare;
leasing-. Dobânda de leasing este o .
cheltuiala deductibila din punct de
vedere fiscal pentru utilizator.

240

Universitatea SPIRU HARET


Leasing-ul financiar
Conform IAS 17, „Leasing-ul financiar este operaţiunea de
leasing care transferă, în mare măsură, toate riscurile şi beneficiile
aferente dreptului de proprietate asupra bunului. Titlul de
proprietate poate fi, sau nu, transferat, în cele din urma”. IAS
furnizează unele exemple de indicaţii care pot sugera clasificarea unui
leasing ca fiind leasing financiar.
De exemplu, un vehicul are o durată de exploatare determinată de
numărul de kilometrii parcurşi. Valoarea justă a vehiculului este de
40.000 milioane lei. El parcurge, în mod obişnuit, 100.000 km înainte de
a fi casat. Se ia în considerare un anumit aspect al contractului, şi anume
cumulul de km pentru care vehiculul a fost închiriat de locatar, care este:
a. 30.000 km.
b. 50.000 km.
c. 75.000 km.
La punctele a) si b) se poate spune ca nu au fost transferate în mod
substanţial beneficiile. În cazul c), acest lucru este mai puţin evident, dar
se poate argumenta că procentul de 75% poate fi considerat substanţial.
Contractul mai prevede, de asemenea, că în cazul a) avem un
leasing financiar, iar în cazul c) un leasing operaţional. Aceste declaraţii
sunt nerelevante deoarece au doar formă legală şi nu substanţă
economica.
Ambele contracte de la cazurile a) si b) au opţiuni de cumpărare
exercitabile de către locatar. Acest lucru pare să satisfacă problema
transferării riscurilor şi beneficiilor. Cazul a) stabileşte un preţ de 20.000
milioane lei, iar cazul b) un preţ de 30 milioane lei. Este foarte probabil ca
în cazul a) societatea să achiziţioneze activul la sfârşitul termenului de
leasing-, probabilitate neexistentă în cazul b). Cazul a) poate fi considerat
un leasing financiar.
În fine, în cazul c), locatorul acceptă să repare, să întreţină şi să
furnizeze un alt vehicul în cazul în care cel existent se va defecta.
Locatorul are, de asemenea, dreptul ca în orice moment să înlocuiască
activul cu unul similar, dacă oferă indicaţii stricte ca va face acest lucru.
Acest lucru face mai puţin probabilă clasificarea cazului c) în categoria
leasing-ului financiar.
Concluzia exemplului de mai sus este aceea că toţi termenii unui
contract de leasing trebuie luaţi în considerare împreună. Este, prin
241

Universitatea SPIRU HARET


urmare, o problemă de raţionament profesional atât pentru administratorii
locatarului, cât şi pentru cei ai locatorului. Trebuie reţinut că este
posibilă contabilizarea operaţiunii de leasing drept leasing
operaţional de către una din părţile contractante, respectiv drept
leasing financiar de cealaltă parte contractantă.
Paleta definiţiilor pe care le putem întâlni este foarte largă. Chiar şi
cărţile de specialitate accesibile în mod curent definesc leasing-ul
unilateral sau chiar greşit, fără a surprinde în fapt esenţa fenomenului.
Există păreri că leasing-ul este o operaţiune de finanţare, alţii o asimilează
cu o vânzare în rate sau cu un contract de locaţie pură. Ei bine, leasing-ul
nu este nici una dintre aceste operaţiuni, dar poate avea forme foarte
apropiate de oricare dintre ele.
Definiţia corectă a leasing-ului este următoarea:
„Leasing-ul este operaţiunea prin care o parte, denumită
locator, transmite celeilalte părţi, denumită utilizator, contra unei
plăţi periodice, denumită rată de leasing-, dreptul de posesie şi
folosinţă al unui bun al cărui proprietar este, pentru o perioadă
determinată de timp.”
Elementele cele mai importante care decurg din această definiţie şi
care delimitează leasing-ul de alte operaţiuni înrudite, sunt următoarele:
1. Locatorul rămâne proprietarul bunului ce constituie obiectul
contractului de leasing, pe toată perioada de derulare a contractului;
aceasta implică şi faptul că, în cazul neachitării ratelor de leasing,
locatorul are dreptul de a-şi retrage bunul.
2. Utilizatorul are dreptul să beneficieze, pe perioada contractului,
de toate avantajele folosirii bunului, asumându-şi, în acelaşi timp, şi
riscurile exploatării acestuia.
Pornind de la aceste principii generale, menţionăm o altă
caracteristică importantă a leasing-ului, şi anume flexibilitatea. În general,
contractele care se încheie sunt croite pe obiectul de leasing şi pe utili-
zator. Perioada de derulare a contractului, cadenţa ratelor, valoarea rezi-
duală pot fi liber negociate de cele două părţi, astfel încât termenii con-
tractului să corespundă cel mai bine intereselor şi mai ales posibilităţilor
acestora. Prezentăm în continuare câteva situaţii mai des întâlnite.
Există forme de leasing în care, la sfârşitul perioadei,
utilizatorul are dreptul de a opta fie pentru achiziţionarea bunului la
o valoare reziduală, fie pentru prelungirea contractului, fie pentru
242

Universitatea SPIRU HARET


renunţarea la bunul respectiv. Aceste forme de leasing fac parte din
categoria operaţiunilor de leasing financiar.
Probabil că aceste forme de leasing sunt cele mai populare. În
esenţă, locatorul apare ca finanţator al utilizatorului, datorită faptului că
este foarte probabil – încă de la începutul contractului – că utilizatorul va
opta pentru achiziţionarea definitivă a obiectului de leasing. În această
situaţie, locatorul nu are interesul ca la sfârşitul contractului să rămână în
posesia bunului şi ne putem aştepta ca şi ratele de leasing să reflecte acest
lucru. Locatorul îşi va acoperi în timpul perioadei de leasing toate
cheltuielile generate de operaţiune, iar valoarea reziduală va fi mult mai
mică decât valoarea de piaţă a bunului la sfârşitul contractului.
Există şi situaţii în care existenţa unei pieţe second-hand sau faptul
că locatorul este specializat pe leasing-ul anumitor categorii de bunuri, va
putea determina o diminuare a ratelor şi o creştere a valorii reziduale, deci
un risc suplimentar asumat de locator.
În oricare dintre situaţii, locatorul va trebui să analizeze foarte bine
afacerea şi clientul cu care operează.
Un alt factor important în derularea operaţiunii de leasing este
furnizorul. În general, şi acesta îşi asumă responsabilităţi legate de
derularea contractului, mai ales în ceea ce priveşte exploatarea (asistenţa
tehnică, instruirea personalului etc., contract de buy-back). Contractul
devine astfel tripartit, dar subliniem faptul că este posibil ca furnizorul să-
şi asume şi rolul de locator. Această situaţie poate fi interesantă pentru
producătorii sau distribuitorii care pot să-şi asigure ei înşişi finanţarea,
facilitându-şi astfel desfacerea produselor.
Exemple în acest sens, chiar pe piaţa românească, sunt distribuitorii
de autoturisme sau de utilaje şi echipamente specializate – pornind de la
computere până la tractoare. În principiu, această formă de leasing este
cea mai ieftină pentru utilizator, întrucât producătorul sau distribuitorul
sunt cei care cunosc cel mai bine produsul şi piaţa de desfacere, ceea ce
diminuează în mare măsură riscurile asumate de locator. Nu este exclus
ca în viitorul foarte apropiat, sub presiunea pieţei, şi producătorii sau
distribuitorii români de instalaţii sau echipamente pentru industria
alimentară să-şi desfacă produsele sub formă de leasing.

243

Universitatea SPIRU HARET


§ 2.4. Avantajele şi impactul economic al leasing-ului
Din punctul de vedere al locatorului, este esenţial faptul că
contractul de leasing îi protejează dreptul de proprietate şi deci poate
acţiona direct asupra bunului în cazul în care utilizatorul nu se achită de
obligaţiile contractuale. De asemenea, obiectul finanţării fiind legat direct
de contract şi fiind personalizat, există posibilitatea urmăririi afacerii în
intimitatea ei şi este mult mai uşor de luat o decizie în caz de
insolvabilitate temporară a utilizatorului.
Efectele cele mai importante din punct de vedere economic se
regăsesc la utilizator. Acesta poate să plătească dreptul de folosinţă şi, în
cele din urmă, să achiziţioneze un bun investiţional pe măsură ce produce.
Ratele pot fi astfel dimensionate şi cadenţate încât să permită plata ratelor
şi chiar obţinerea unui profit fără a supune utilizatorul la sarcini
împovărătoare. De exemplu, pentru activităţi sezoniere – cum ar fi
industria zahărului – ratele pot fi orientate spre sfârşitul perioadei de
producţie, când veniturile înregistrate din vânzarea produselor vor
permite achitarea obligaţiilor de plată. În aceste cazuri, ratele sunt de cele
mai multe ori anuale sau semestriale; dimpotrivă, pentru activităţi unde
încasările sunt ritmice şi se întind pe tot parcursul anului – cum ar fi
panificaţia, industria laptelui – ratele pot fi lunare.
Contractul de leasing se încheie pe o perioadă de cel puţin un
an. Nu există o cerinţă expresă ca contractul să fie încheiat în formă
scrisă, dar Ordonanţa nr. 51 reglementează clauzele obligatorii într-un
contract de leasing-, astfel că forma scrisă trebuie subînţeleasă.
Contractul de leasing constituie titlu executoriu (adică poate fi
pus în executare contra utilizatorului fără nevoia parcurgerii vreunei
proceduri judiciare) dacă utilizatorul refuză să înapoieze bunul, în
următoarele situaţii:
ƒ la sfârşitul perioadei de leasing, dacă acesta nu a formulat
opţiunea cumpărării bunului sau a prelungirii contractului;
ƒ în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului.
Contractele de leasing referitoare la bunuri mobile sunt supuse
înregistrării în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, în
condiţiile Legii nr. 99/1999, pentru opozabilitate faţă de terţi, dar interesul

244

Universitatea SPIRU HARET


unei astfel de înregistrări este al locatorului, iar nu al utilizatorului (ca în
cazul leasing-ului imobiliar).13
Achiziţionarea de mijloace fixe (între care se includ echipamentele
TI) prin leasing financiar intră sub incidenţa legislaţiei referitoare la
amortizare (în principal, Legea nr. 15/1994 privind amortizarea
capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, astfel cum a fost
modificată şi republicată), astfel încât deductibilitatea ratelor de leasing
va fi tratată diferenţiat. Astfel, o parte a ratei este deductibilă ca dobândă,
o altă parte ca primă de asigurare şi o altă parte ca preţul de achiziţionare
a bunului, acesta din urmă fiind determinat conform legislaţiei referitoare
la amortizare.
Ordonanţa nr. 51 conţine şi unele reguli speciale privind taxele
vamale. Astfel, bunurile care sunt introduse în ţară de către utilizatori,
persoane fizice sau juridice române, în baza unor contracte de leasing
încheiate cu societăţi de leasing-, persoane juridice străine, sau de
societăţi de leasing persoane juridice române, în baza unor contracte de
leasing încheiate cu utilizatori, persoane fizice sau juridice române, bunul
se încadrează în regimul vamal de admitere temporară, pe toată durata
contractului de leasing-, cu exonerarea totală de la obligaţia de plată a
sumelor aferente drepturilor de import. Dacă utilizatorul optează pentru
cumpărarea bunului la sfârşitul perioadei de leasing, el va fi obligat să
achite taxa vamală calculată la valoarea reziduală a bunului din momentul
încheierii contractului de vânzare-cumpărare, care nu poate fi mai mică
de 20% din valoarea de intrare a bunului (preţul plătit de locator
furnizorului). Cu toate acestea, din punctul de vedere al regulamentelor

13
ART. 29 Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea
reformei economice, M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999:
(1) Garanţiile reale şi sarcinile constituite pe bunuri mobile, care cad
sub incidenţa prezentului titlu, îndeplinesc condiţia de publicitate din
momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de
Garanţii Reale Mobiliare, denumită în continuare arhivă.
(2) Înscrierea la arhivă nu conferă validitate unei garanţii reale lovite
de nulitate.
(3) Prin înscrierea garanţiei reale creditorii pentru care se înscrie
ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun sunt prezumaţi că au cunoştinţă
despre existenţa garanţiei reale, proba contrarie nefiind admisibilă.
245

Universitatea SPIRU HARET


vamale, utilizatorul trebuie să cumpere bunul într-o perioadă de 7 ani de
la data încheierii contractului.

§ 2.5. Caractere juridice ale contractului de leasing ca un


complex de contracte:
1. contract de vânzare-cumpărare – prin care se achiziţionează
bunul solicitat de utilizator
2. contract de mandat – prin care sunt stabilite elementele vânzării
şi concomitent se realizează operaţiunile tehnice şi formalităţile
administrative necesare
3. contract de locaţie – cu durata şi ratele determinate din cota parte
din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing (leasing-ul
financiar) şi din cota de amortizare calculată conform reglementărilor în
vigoare, şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante (leasing-ul
operaţional)
4. o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea utilizatorului

Concluzie: leasing-ul este un contract propriu de finanţare, fiind o


fuziune de tehnici juridice.
Teminologia corectă: – pentru operaţiuni de leasing: – totalitatea
raporturilor tripartite implicate
– pentru contractul de leasing: – actul încheiat între finanţator şi
utilizator

§ 2.6. Etapele detaliate ale procedurii de leasing


În general, în derularea unui contract de leasing, sunt implicate, în
diverse etape ale procesului de finanţare, cel puţin cinci părţi: societatea
de leasing, clientul sau utilizatorul final, furnizorul bunului achiziţionat,
banca finanţatoare şi, nu în ultimul rând, societate de asigurare.
Alegerea bunului si a furnizorului
În funcţie de necesităţile clientului, acesta decide atât asupra carac-
teristicilor bunului cât şi asupra furnizorului.
Toate detaliile legate de natura bunului (preţ, caracteristici tehnice,
amănunte privind livrarea, condiţii de instalare şi punere în funcţiune, în
cazul echipamentelor) vor fi negociate de utilizator direct cu furnizorul

246

Universitatea SPIRU HARET


ales, urmând a respecta în contractul de vânzare cumpărare şi în
contractul de leasing, toate aspectele negociate.
Obţinerea ofertei şi solicitarea de leasing
Pe baza preţurilor negociate cu furnizorul întocmeşte o ofertă
generală de finanţare, în care vor fi calculate, avansul, rata de leasing,
valoarea asigurării etc. În urma transmiterii solicitării de leasing, oferta
transmisă iniţial poate suferi modificări în funcţie de clasa de risc în care
se va încadra clientul. Analiza riscului are la bază atât documentele
financiare puse la dispoziţie de către client (bilanţ, balanţă, cont de profit
si pierderi) cât şi alte documente solicitate (chestionar de leasing,
prezentarea activităţii companiei, business-plan etc.).
Analiza şi aprobarea solicitării de leasing-
Evaluarea solicitării de leasing se realizează de către specialişti
într-un interval de timp ce nu depăşeşte 48 ore. În funcţie de com-
plexitatea proiectului supus finanţării, societatea de leasing poate solicita
clientului informaţii suplimentare referitoare la unele aspecte analizate,
răspunsul final al evaluării urmând a fi prelungit în funcţie de furnizarea
informaţiilor solicitate.
Încheierea contractului
În cazul unui răspuns afirmativ, se va încheia un contract de
leasing-, financiar sau operaţional, ce va include atât clauzele negociate
de utilizator cu furnizorul bunului, cât şi clauze specifice politicii
societăţii de leasing privitoare la modalitatea de plată a ratelor, asigurarea
efectuării plăţilor etc.
Asigurarea generală a bunului
Bunul ce urmează a fi achiziţionat urmează a fi asigurat de către
societatea de leasing, pe toată derularea contractului de leasing, în
opţiunea pentru toate riscurile, în condiţiile stabilite cu societatea de
asigurări şi banca finanţatoare, iar prima de asigurare va fi achitată de
către utilizator.
În cazul produselor provenite din import, prima de asigurare se va
calcula la valoarea DDP a bunului.
Livrarea bunurilor
Obligaţia livrării bunurilor revine în întregime furnizorului,
operaţiunea fiind asistată de specialiştii societăţii de leasing.
247

Universitatea SPIRU HARET


Condiţiile şi costurile finanţării
Pot obţine finanţare pentru achiziţionarea de bunuri în leasing atât
persoane juridice, înfiinţate în baza Legii 31/1990 republicata, cât şi
persoane fizice sau persoane fizice autorizate.
Bunurile finanţate pot fi noi, din import sau achiziţionate de pe
piaţa românească, sau second-hand, caz în care se va efectua o evaluare
suplimentară de către specialiştii societăţii de leasing.
Pot fi finanţate atât vehicule diverse (autoturisme, autoutilitare,
microbuze) cât şi echipamente medicale, telecomunicaţii, tehnica de
calcul etc. Valoare bunurilor achiziţionate va fi cuprinsa între 3.000 euro
şi 100.000 euro.
Durata contractului de leasing poate varia între 12 şi 48 luni, în
funcţie de necesităţile clientului şi rezultatul analizei financiare.
Documentele necesare analizei
În funcţie de personalitatea juridica a solicitantului (persoană juri-
dică, persoană fizică autorizată, persoană fizică) sunt necesare diferite ti-
puri de documente menite să reliefeze bonitatea si capacitatea de plata a
acestuia.
În principal, documentele solicitate sunt:
− Cererea de Finanţare sau Formularul de Comandă, documente
tipizate;
− Documente financiare, care sa prezinte situaţia financiară din
ultimii doi ani de activitate;
− Documente legale (certificat de înregistrare, cod fiscal, certificat
constatator, act constitutiv si acte adiţionale etc.)
− Declaraţie angajament a utilizatorului;
− Factură proformă, cu o descriere detaliata a bunului şi a
caracteristicilor tehnice, a modalităţilor de plată şi livrare, preţul şi
moneda de plată;

§ 2.7. Caractere juridice ale contractului de leasing:


1. contract bilateral (sinalagmatic) – dă naştere la obligaţii în
sarcina ambelor părţi – locator – finanţator şi utilizator (spre deosebire de
operaţia de leasing bazată pe o relaţie trilaterală: furnizor-finanţator,
utilizator)

248

Universitatea SPIRU HARET


2. contract cu titlu oneros – prin încheierea contractului, ambele
părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial
3. contract cu executare succesivă – obiectul contractului se
consideră a fi îndeplinit, după parcurgerea etapelor prevăzute în contract,
având ca finalitate achiziţionarea bunului finanţat prin contract şi
transferarea dreptului de proprietate de la finanţator la utilizator, care
devine proprietar, odată cu achitarea ultimei rate din contract.
4. contract „intuitu personae”
5. contract consensual – ia naştere prin simplul acord de voinţă al
părţilor semnatare.

§ 2.8. Efectele contractului de leasing:


În contractul de leasing-, obligaţiile vânzătorului sunt:
ƒ să livreze un echipament de calitate, adică în stare de funcţionare;
ƒ să asigure asistenţa tehnică a personalului care îl va exploata;
ƒ să asigure piesele de schimb necesare reparaţiilor14;
ƒ să efectueze reparaţiile echipamentului închiriat, în măsura în
care defecţiunile nu sunt din culpa utilizatorului15.
Utilizatorul (beneficiarul) are obligaţia:
ƒ să plătească ratele chiriei, la termenele şi condiţiile stipulate în
contract;
ƒ să exploateze bunul închiriat prin respectarea instrucţiunilor
tehnice;
ƒ să nu efectueze modificări în construcţia echipamentului închiriat;
în cazul în care asemenea modificări sunt necesare, utilizatorul are
obligaţia să solicite acordul societăţii de leasing;
ƒ să conserve bunul în stare de funcţionare16;
ƒ să asigure echipamentul închiriat în folosul societăţii de leasing-.
Societatea de leasing are, la rândul ei, câteva obligaţii a căror
aducere la îndeplinire se întemeiază pe clauzele stipulate în contract.
Astfel, societatea de leasing are obligaţia să înlocuiască bunul avariat. De

14
Sau să achite contravaloarea lor.
15
Aceste obligaţii sunt stipulate în contractul de leasing, încă din
momentul perfectării acestuia.
16
O asemenea obligaţie se referă la toate formele de leasing.
249

Universitatea SPIRU HARET


asemenea, societatea de leasing poate înlocui echipamentul învechit, uzat
sau depăşit. Această înlocuire implică perceperea unei chirii majorate.
Societatea de leasing are dreptul să controleze modul în care este
exploatat echipamentul de către beneficiar. În acelaşi timp, este îndrituită
să vândă echipamentul locatarului în condiţiile examinate în subcapitolele
anterioare.
Dacă beneficiarul nu plăteşte ratele la termenele şi în condiţiile
stipulate în contract societatea de leasing are dreptul să rezilieze de plin
drept contractul, iar clientul are obligaţia: să restituie echipamentul; să
suporte cheltuielile aferente; să plătească ratele restante ale chiriilor. Mai
mult, beneficiarul este obligat să plătească o indemnizaţie forfetară de
reziliere, care reprezintă ratele restante viitoare. Toate acestea pun în
evidenţă existenţa unor condiţii severe impuse de instituţia finanţatoare
beneficiarului. Toate aceste măsuri au caracter sancţionator, de pedepsire
a utilizatorului.
Finanţatorul primeşte bunul înapoi, având posibilitatea să-l
reînchirieze unei alte persoane sau să-l vândă, în timp ce primeşte şi plata
integrală a tuturor ratelor, calculate în raport cu viaţa economică a
echipamentului respectiv.
Cu toată severitatea acestor măsuri în privinţa beneficiarului,
instanţele arbitrale s-au pronunţat constant în favoarea creditorului,
argumentul evocat fiind că, în felul acesta utilizatorul, primul interesat în
încheierea unui contract de leasing, trebuie să respecte cu scrupulozitate
toate clauzele contractului, deoarece numai în cazul unui asemenea
comportament, au de câştigat toate părţile implicate, iar afacerea se
derulează cu succes.

§ 2.9. Sinteza distincţiei între leasing-ul financiar şi cel operaţional:


Leasing financiar – este operaţiunea de leasing care îndeplineşte
una sau mai multe din următoarele condiţii:
1. riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra
utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;
2. părţile au prevăzut expres că, la expirarea contractului de leasing,
se transferă utilizatorului, dreptul de proprietate asupra bunului;
3. utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului iar preţul de
cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe
care acesta o are, la data la care opţiunea poate fi exprimată;
250

Universitatea SPIRU HARET


4. perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel
puţin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă în final,
dreptul de proprietate nu este transferat.
Leasing operaţional – este operaţiunea de leasing care nu
îndeplineşte nici una din condiţiile enumerate mai sus. (Modificarea şi
completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.51/1997 privind
operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing)
Prin urmare, pentru leasing-ul financiar, deductibilitatea ratelor
apare la nivelul amortizării bunului care se face de către client şi a
dobânzii, iar valoarea reziduală este de 20%. În cazul leasing-ului
operaţional, avem deductibilitate integrală a ratei de leasing care apare în
contabilitate sub forma chiriei, dar valoarea reziduală, dacă este prevăzută
în contract trebuie să fie de minim 51%. Perioada minimă a unui contract
de leasing este de 12 luni şi atât persoanele fizice cât şi juridice pot
beneficia de aceste servicii. Pe toată durată contractului de leasing
societatea de leasing este proprietarul bunului, clientul având doar drept
de utilizare. Proprietatea va fi transmisă la sfârşitul contractului odată cu
plata valorii reziduale, în cazul în care se optează pentru această variantă.
Paşii care trebuie parcurşi pentru încheierea unui contract de leasing sunt
următorii:
− Alegerea unei societăţi de leasing în funcţie de seriozitatea firmei
de leasing, de conţinutul ofertei (dacă include sau nu asigurare, franchiză
la asigurare, TVA, comision de administrare contract, taxa pentru analiza
dosarului etc)
− Formarea Dosarului de leasing care cuprinde în general copii
după actele juridice ale societăţii şi ultimele balanţe şi bilanţuri, date
despre furnizorul bunului, proforma etc.
− Depunerea Dosarului la societatea de leasing şi aşteptarea
răspunsului referitor la acceptarea sau respingerea finanţării
− Plata avansului conform contractului de leasing
− Livrarea bunului
− Plata ratelor de leasing
− Cumpărarea bunului ce face obiectul contractului de leasing la
valoarea reziduală.
− Intrarea în posesia bunului dacă optaţi pentru aceasta variantă

251

Universitatea SPIRU HARET


Secţiunea 6. Contractul de transfer de tehnologie
Subsecţiunea 1. Contractul de franciză – reglementare, noţiune
şi caractere juridice
§ 1. 1. Sediul materiei în dreptul intern şi în dreptul comunitar
*Sediul materiei în dreptul intern: O.G.nr.52/1997 privind
regimul juridic al francizei, aprobată prin Legea nr. 79/ din 9 aprilie 1998,
pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 52/1997 privind regimul
juridic al francizei, M. Of. nr. 147 din 13 aprilie 1998.
* sediul materiei în dreptul comunitar: Regulamentul nr.
4087/88, care, fără să stabilească un cadru juridic complet, face referire la
diferite forme ale francizei.
§ 1. 2. Noţiune, definiţie
Definiţie: O.G. nr. 52/1997 defineşte franciza ca fiind un sistem de
comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau
juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană
denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar,
dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie
sau un serviciu.
§ 1. 3. Părţile şi obiectul francizei
După cum se poate observa din definiţia dată de O.G. nr.52/1997
francizei, părţile contractului sunt francizorul şi beneficiarul.
În concepţia dispoziţiilor art.l lit.b. din O.G. nr.52/1997, francizorul
este un comerciant care, fiind titularul drepturilor asupra unei mărci
înregistrate, conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un
produs o tehnologie sau un serviciu.
Aşadar francizorul este o persoană determinată care pe de o parte
are calitatea de comerciant, iar pe de altă parte este titularul drepturilor
asupra unei mărci înregistrate cu privire la afacerea pe care o transmite
beneficiarului spre exploatare sau dezvoltare.
Beneficiarul, potrivit art. 1 lit. c, este un comerciant persoană fizică
sau juridică care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză.
Se constată cu uşurinţă că beneficiarul, în afară de faptul că este
comerciant, nu trebuie să îndeplinească vreo altă condiţie specială.
Obiectul contractului de franciză se desprinde din dispoziţiile art. l
şi cele ale art. 56 din O.G.52/1997.

252

Universitatea SPIRU HARET


În conformitatea cu textele de lege menţionate, obiectul
contractului de franciză poate fi sintetizat sau rezumat la transmiterea
dreptului de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o
tehnologie sau un serviciu în schimbul plăţii unei redevenţe din partea
beneficiarului.
§1. 4. Caractere juridice
*caracterele juridice ale contractului de franciză sunt următoa-
rele: consensual, sinalagmatic, cu executare succesivă, „intuitu personae”
şi de adeziune.
Caracterul consensual al francizei se exprimă prin faptul că părţile
nu trebuie să dea o anumită formă nici măcar scrisă contractului pentru ca
acesta să fie valabil încheiat.
O consecinţă importantă ce decurge din acest caracter este aceea că
sub aspect probatoriu, contractul de franciză va putea fi probat cu orice
mijloc de probă, inclusiv cu martori având în vedere că franciza este un
contract eminamente de natură comercială.
Franciza este un contract sinalagmatic pentru că ambele părţi se
obligă şi urmăresc obţinerea de avantaje reciproce:
9francizorul să-şi extindă reţeaua de franciză şi obţinerea
redevenţelor,
9beneficiarul să exploateze concepul de afacere al francizorului.
Contractul de franciză este cu executare succesivă deoarece
exploatarea elementelor ce se transmit în temeiul francizei are loc pe o
anumită perioadă de timp.
Executarea în timp a contractului este reglementată de chiar alin. 1
din O.G. 52/1997 care definind franciza arată că aceasta este un sistem de
comercializare bazat pe o colaborare „continuă” între partenerii acestei
operaţiuni.
Acest caracter atrage sancţiunea rezilierii în cazul neexecutării sau
executării necorespunzătoare a obligaţiilor de către părţile contractante.
Caracterul „intuitu personae” al francizei se explică, încât pri-
veşte alegerea beneficiarului prin bonitatea şi condiţiile manageriale de
care dă dovadă acesta, iar în privinţa francizorului prin omogenitatea re-
ţelei de franciză, succesul de care se bucură afacerea, obiectul fracizei etc.
În sfârşit franciza este un contract de adeziune care constă în
aceea că dacă beneficiarul consimte la încheierea contractului va trebui să
253

Universitatea SPIRU HARET


se supună regulilor impuse de francizor, acest caracter rezultă din
prevederile art. l lit. C care stipulează că beneficiarul este selecţionat de
francizor şi aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză.
§ 1. 5. Categorii de francize
* categorii de franciză: cele mai cunoscute forme de franciză sunt:
– franciza de producţie sau industrială; franciza de distribuţie,
franciza de servicii şi „master franchise” sau franciza principală
1. Franciza industrială vizează producţia de bunuri şi constă în
autorizarea francizatului de către francizor, prin mijlocirea unei licenţe, să
fabrice sub marca francizorului produsele acestuia. Francizorul acordă
consultanţă managerială pregăteşte personalul, oferă asistenţă tehnică şi
comercială, know-how-ul, dreptul de a folosi marca şi alte drepturi de
proprietate industrială şi intelectuală.
2. Franciza de distribuţie dă dreptul francizatului să vândă diferite
produse sub marca, fie a producătorului, fie a angrosistului.
3. Franciza de servicii este cea mai răspândită şi este franciza prin
care francizorul, care ~ pus la punct o metodă sau o tehnică specifică de
prestare de servicii, autorizează pe francizat să utilizeze aceste metode şi
tehnici în prestrarea aceluiaşi gen de servicii.
4. Franciza principală (master franchise) este franciza în care
francizorul principal acordă altei persoane, subfrancizor, în schimbul unei
compensaţii financiare directe sau indirecte, dreptul de a exploata o
franciză în vederea încheierii de contracte de franciză cu terţi francizaţi.
Aflată într-o continuă expansiune şi în România, franciza se
întrevede ca o reţetă legală care permite „copierea” unei afaceri de succes.
Franciza, în înţelesul său larg, reprezintă reţeaua care leagă titularul
afacerii de succes de comercianţii interesaţi în dezvoltarea propriei
afaceri. Mijlocul juridic care asigură legătura este contractul de franciză.
Deşi clauzele sale sunt o combinaţie de clauze specifice mai multor
tipuri de contracte, cum sunt contractul de închiriere, contractul de
asociere în participaţiune, contractul de know-how sau contractul de
muncă, contractul de franciză are un statut juridic autonom, bucurându-se
de reglementări specifice proprii.
În sistemul de drept românesc cadrul juridic care trebuie respectat
la redactarea contractului de franciză este reprezentat de Ordonanţa
Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, aprobată cu
254

Universitatea SPIRU HARET


modificări prin Legea nr. 79 din 9 aprilie 1998, republicată în Monitorul
Oficial nr. 180 din 14 mai 1998 („Legea”).
Legea nu defineşte contractul de franciză, ci doar franciza ca
tehnică de comercializare. Am putea defini contractul de franciză ca fiind
acel contract prin care francizorul se obligă să pună la dispoziţia
francizatului un nume comercial, însemne comerciale şi un know-how
verificat, asistenţa tehnică şi comercială, pentru ca francizatul, în
schimbul plăţii unei redevenţe, să poată exploata sau dezvolta o afacere,
un produs, o tehnologie sau un serviciu sub marca francizorului.
Este de reţinut faptul că francizorul transmite numai dreptul de
folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei (numele comercial,
însemnele comerciale şi know-how-ul), iar nu dreptul de proprietate
asupra acestora.
Conform Legii, francizorul este un comerciant, titular al drepturilor
asupra unei mărci înregistrate care asigură beneficiarului o pregătire
iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate, dreptul de a exploata ori de
a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu, care
utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale,
cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului, iar
beneficiarul (sau francizatul) este acel comerciant, persoana fizică sau
juridică, selecţionat de către francizor, care aderă la reţeaua de franciză.
Urmărind structura Legii, se poate distinge o fază precontractuală
(A), o faza contractuală (B) şi o faza postcontractuală (C).
(A) Faza precontractuală este perioada primordiala a procesului
de francizare, când francizorul face publice anumite informaţii despre
afacere cu scopul selecţiei de francizaţi, iar francizaţii „aleg” francizorul
pe baza informaţiilor care li se pun la dispoziţie.
Candidaţii la franciză trebuie să acţioneze dinamic şi să îşi creeze o
imagine reală asupra capacităţii proprii manageriale şi financiare de
integrare în reţeaua de franciză, informându-se asupra modalităţilor
practice de exploatare a unui fond de comerţ în franciză.
Pentru obţinerea informaţiei complete, francizorul este obligat să
pună la dispoziţia francizorului datele despre:
(i) experienţa dobândită şi transferabilă,
(ii) condiţiile financiare ale contractului
(iii) elementele care permit francizatului să facă calculul rezul-
tatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar,
255

Universitatea SPIRU HARET


(iv) obiectivele şi aria exclusivităţii acordate, precum şi
(v) durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii şi cesiunii
drepturilor contractuale.
Publicitatea relativă procesului de selecţie trebuie să fie lipsită de
ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate, iar documentele
publicitare care prezintă rezultatele financiare previzionate ale unui
francizat trebuie să fie obiective şi verificabile.
(B) Faza contractuală
Contractul de franciza va fi astfel redactat încât să reflecte
interesele membrilor reţelei de franciză şi să protejeze drepturile de
proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului. Principalul
interes al membrilor reţelei este dezvoltarea reţelei. Gradul de dezvoltare
al acesteia este direct proporţional cu bunăstarea membrilor săi.
Legea prevede clauzele minimale care trebuie să se regăsească în
orice contract de franciză şi anume: obiectul contractului, drepturile şi
obligaţiile părţilor, condiţiile financiare, durata contractului (care trebuie
apreciată astfel încât francizatul să îşi poată amortiza investiţiile efectuate
şi care de regula este între 3 şi 10 ani), condiţiile de modificare, pre-
lungire şi reziliere a contractului, cu stabilirea clară a circumstanţelor care
pot determina rezilierea fără preaviz şi a unui termen de preaviz rezonabil
pentru cazul în care francizorul nu doreşte reînnoirea contractului.
În funcţie de necesităţile practice, următoarele clauze pot fi incluse
în contractul de franciză:
(i) dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză,
(ii) condiţiile recuperării de către francizor a elementelor corporale
şi incorporale care îi aparţin în caz de cesiune a drepturilor francizatului
decurgând din contract,
(iii) condiţiile de utilizare de către francizat a semnelor de atragere
a clientelei aparţinând francizorului,
(iv) clauza de neconcurenţă,
(v) clauza de confidenţialitate,
(vi) clauza de exclusivitate teritorială,
(vii) clauza de aprovizionare exclusivă sau
(viii) clauza de preferinţă în caz de înstrăinare a francizei.
Există anumite obligaţii care, fiind prevăzute de Lege, revin părţilor
chiar dacă ele nu sunt indicate expres în contractul de franciză. În acest
sens, francizorul este obligat:
256

Universitatea SPIRU HARET


(i) să deţină şi să exploateze o activitate comercială anterior lansării
reţelei de franciză pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de
franciza,
(ii) să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau
industrială transferate,
(iii) să asigure francizaţilor săi o pregătire iniţiala, precum şi
asistenţa comerciala şi/sau tehnică permanentă, pe toata durata existenţei
drepturilor contractuale.
La rândul său, francizatul are obligaţia:
(i) să dezvolte şi să menţină identitatea reţelei de franciză precum şi
reputaţia acesteia,
(ii) să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita
cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei sale financiare reale,
(iii) să nu divulge terţilor know-how-ul furnizat de către francizor,
atât pe toata durata contractului de franciză, cât şi ulterior.
Prin menţinerea identităţii reţelei de franciză precum şi a reputaţiei
acesteia se înţelege în primul rând respectarea standardelor de calitate ale
afacerii transmise. Mai cu seamă în cazul francizei aşa-numite „business
format”, principala obligaţie a francizatului este aceea de a respecta în
detaliu modelul transmis de către francizor. Exemplul clasic este acela al
reţelei de franciză Mc Donald’s al cărui succes s-a propagat în plan
internaţional tocmai datorită conceptului de activitate standardizat.
În ce priveşte preţul contractului de franciză numit redevenţă
(royalty), acesta se plăteşte de către francizat periodic, iar cuantumul său
diferă în funcţie de criteriile alese de către părţi (procent din cifra de
afaceri/ marja comercială sau o taxă fixă în cazurile în care francizorul nu
are un control eficient al volumului de vânzări).
Redevenţa acopera cheltuielile francizorului legate de asistenţă
continuă acordată francizaţilor, cele legate de dezvoltarea şi eficientizarea
sistemului, precum şi un profit. Sunt cazuri în care se prevede o redevenţă
periodică minimă pentru a garanta un prag minim de remunerare a
francizorului.
În afara de preţul contractului, în costul francizei mai pot intra şi
alte cheltuieli. Pentru dreptul de intrare în reţea francizorul poate pretinde
o taxă de intrare, iar în derularea contractului taxe de publicitate,
precum şi, dacă este cazul, taxe de exclusivitate sau taxe de training.

257

Universitatea SPIRU HARET


Taxa de intrare se plăteşte o singură dată şi este destinată să
acopere cheltuielile făcute de francizor în cadrul procesului de recrutare,
precum şi pentru asigurarea sprijinului francizatului până în ziua inaugu-
rării afacerii. Taxa de intrare poate fi plătită distinct sau sub forma unei
garanţii ori prin remunerarea personalului francizorului pus la dispoziţia
francizatului.
Taxa de publicitate nu este un venit al francizorului, ci este o
sumă destinată promovării reţelei de franciză. Potrivit legislaţiei fiscale,
taxa de publicitate reprezintă cheltuială deductibilă la impozitul pe profit.
Aceasta poate fi inclusă în revedenţă sau poate fi prevăzută distinct.
Taxa de exclusivitate se datorează în cazul în care părţile încheie
un contract de exclusivitate în beneficiul francizatului pentru o anumită
rază teritorială. Ca regula, exclusivitatea este condiţionată de o cifră de
afaceri minimă, numărul consumatorilor şi perspectiva creşterii acestui
număr. Legea prevede că taxa de exclusivitate trebuie să fie proporţionala
cu taxa de intrare.
Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile
francizorului cu masa, cazarea, călătoria, precum şi costul pregătirii
propriu-zise. În contracte părţile cad de acord de regulă că francizatul să
îşi înceapă activitatea numai după participarea la cursul de instruire
organizat de către francizor.
La încheierea contractului, francizatul trebuie să aibă în calcul şi
acele cheltuielile necesar a fi făcute cu procurarea mijloacele de care are
nevoie în derularea afacerii, cum sunt cele cu achiziţionarea/închirierea
spaţiului comercial, a echipamentelor sau cu salariul personalului propriu.
Ca regulă, contractul de franciză încetează prin expirarea
termenului pentru care a fost încheiat, prin rezilierea sau anularea
acestuia. Pentru că este un contract care se încheie în considerarea
anumitor calităţi ale francizatului, în urma unui riguros proces de selecţie,
franciza va înceta şi la momentul decesului uneia dintre părţi, al punerii
acesteia sub interdicţie judecătorească (dacă este vorba de o persoană
fizică) sau la momentul falimentului ori transformării persoanei juridice.
Având în vedere ca francizatului i s-a transmis numai un drept de
folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei, iar nu dreptul de
proprietate asupra acestora, la încetarea contractului, drepturile
incorporale transmise francizatului vor reveni francizorului, iar
francizatul nu le mai poate exploata.
258

Universitatea SPIRU HARET


(C) Faza postcontractuală
La încetarea raporturilor contractuale, relaţiile dintre părţi trebuie să
respecte regulile unei concurente loiale. În acest sens vor fi incidente
obligaţiile asumate prin clauza de confidenţialitate sau clauza de
neconcurenţă.
În ideea păstrării identităţii comune şi reputaţiei reţelei de franciză,
prin aceste clauze se urmăreşte nedivulgarea know-how-lui de către fostul
francizor, precum şi împiedicarea acestuia de a se lansa într-o activitate
concurentă sau susceptibilă de a fi concurentă cu activitatea francizorului.
În acord cu legislaţia concurenţei, pentru a fi apreciate ca valabile,
clauzele de neconcurenţă trebuie să fie indispensabile protecţiei know-
how-lui transferat de către francizor, limitate în timp, spaţiu şi sub
aspectul obiectului.
În măsura în care pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori
denaturarea concurenţei pe o parte din piaţa românească, acordurile de
franciză încadrate în categoria înţelegerilor verticale trebuie aduse la
cunoştinţă Consiliul Concurenţei. Pentru a evita sancţionarea, înainte de
încheierea contractului, părţile pot adresa Consiliului Concurenţei o
cerere de certificare prealabilă a neintervenţiei prin care să se confirme că
nu există temei pentru intervenţia Consiliului Concurenţei în sensul
interzicerii acordului. Dacă însă contractul a fost încheiat, precum şi în
cazul în care nu este certificată neintervenţia, părţile pot face cerere de
exceptare de la aplicarea legislaţiei concurenţei, prin încadrarea pe cate-
gorii. Atunci când Consiliul Concurenţei constată că acordul nu îndepli-
neşte condiţiile de exceptare, va stabili un termen pentru modificarea
acordului, în sensul încadrării pe categoriile exceptate. Dacă însă
renegocierea acordului cu scopul încadrării pe categorii de exceptare nu
are sau nu poate avea loc, ca ultima soluţie, părţile pot solicita Consiliului
Concurenţei dispensa pentru acordarea beneficiului exceptării indi-
viduale.
Deşi franciza nu este o reţetă care să asigure succes garantat,
avantajele acestui sistem pot fi imense atunci când există capacitatea
financiară, managerială şi coordonare între părţile la contract.
§ 1.6. Efectele contractului de franciză: contractul de franciză
generează drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi contractante.

259

Universitatea SPIRU HARET


6.1. Obligaţiile francizorului
În literatura de specialitate în sarcina francizorului sunt puse urmă-
toarele obligaţii: transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de
utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistenţa tehnică şi/sau
comercială, obligaţia de aprovizionare, exclusivitatea şi publicitatea.
a. Transmiterea know-how-ului.
Se susţine că transmiterea know-how-ului este o condiţie esenţială a
contractului de franciză.
Pentru a putea constitui obiect al francizei know-how-ul trebuie să
aparţină francizorului, să fie transmisibil şi să reprezinte un ansamblu de
cunştinţe noi.
b. Transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale
francizorului este necesară pentru atragerea clientelei.
Aceste semne distinctive aparţin fondului de comerţ şi pot consta
din firma, emblema sau marcă.
c. Asistenţa tehnică şi/sau comercială este obligaţia în temeiul
căreia francizorul trebuie să-i acorde asistenţă permanentă beneficiarului.,
care poate consta din pregătirea personalului, instituierea în vederea
exploatării know-how-ului, supravegherea pentru respectarea omogenităţii
reţelei de franciză.
d. Obligaţia de aprovizionare se realizează prin furnizarea de
către francizor beneficiarului produselor comandate.
Francizorul se poate obliga la livrarea tuturor bunurilor necesare
francizei sau doar la o parte din acestea.
e. Exclusivitatea teritorială este o obligaţie a francizorului menită
să-l protejeze pe beneficiar. În temeiul acestei obligaţii francizorul nu va
putea nici să desfăşoare el, franciza în raza teritorială pentru care a
acordat exclusivitate beneficiarului, şi nici să transmită dreptul de a
exploata afacerea în regim de franciză altui beneficiar.
f. Publicitatea, în temeiul O.G. nr.52/1997 este obligaţia
francizorului care constă în promovarea imaginii şi a conceptului de
franciză atât pe plan local cât şi naţional.
Chiar dacă publicitatea ca obligaţie cade în sarcina francizorului
costurile acesteia, în practică, sunt suportate de către beneficiar.

260

Universitatea SPIRU HARET


6. 2. Obligaţiile beneficiarului
În temeiul reglementărilor cuprinse în O.G. 52/1997 rezultă trei
obligaţii principale ale beneficiarului, şi anume: păstrarea secretului know-
how-ului, plata taxelor şi redevenţelor şi neconcurenţa francizorului.

a. Păstrarea secretului know-how-ului


Contractul de franciză dă dreptul beneficiarului la folosinţa know-
how-ului în limitele convenite de către părţile contractante. În lipsa unor
stipulaţii exprese, contrarii, contractul de franciză nu dă dreptul benefi-
ciarului de a divulga know-how-ul ori de a-l folosi după încetarea
contractului.
Know-how-ul nefiind protejat prin mijloace speciale, singurele
măsuri de protecţie sunt cele instituite prin clauzele contractuale.
Know-how-ul nu este cunoscut publicului, fiind un secret comercial
al francizorului din care cauză păstrarea secretului este obligaţie ce trebuie
îndeplinită atât pe parcursul contractului cât şi după încetarea acestuia.
b. Plata taxelor şi redevenţelor
Contractul de franciză fiind un contract sinalagmatic şi cu titlu
oneros, în schimbul transmiterii know-how-ului beneficiarul are obligaţia
să plătească taxe şi redevenţe.
Dintre taxele plătite de beneficiar cea mai frecventă este taxa de
intrare care constă în plata unei sume de bani, care, de regulă, se plăteşte
la data încheierii contractului ca efect al intrării beneficiarului în reţeaua
de franciză.
Redevenţa reprezintă suma de bani pe care trebuie s-o plătească
beneficiarul pe întreaga durată a existenţei contractului.
În concret redevenţa poate consta dintr-un procent din profitul
beneficiarului (10%,20% etc.) sau dintr-o sumă fixă.
Plata se face lunar sau pe o altă unitate de timp convenită de părţi.
c. Obligaţia de neconcurenţă
După cum am văzut în cele de mai sus, obligaţia de neconcurenţă
este instituită şi în sarcina francizorului, dar se exprimă sub alte forme
decât cea a beneficiarului
În concret, această obligaţie se realizează prin aceea că
beneficiarului îi este interzis să contracteze francize cu concurenţi ai
francizorului pe piaţă. În acest sens prevederile art. 10 dispun că
261

Universitatea SPIRU HARET


francizorul poate să dispună o clauză de neconcurenţă beneficiarului.
Obligaţia de neconcurenţă a beneficiarului, spre deosebire de cea a
francizorului, există, atât pe durata contractului, cât şi după expirarea
acestuia.

§ 1. 7. Încetarea contractului de franciză


Contractul de franciză încetează prin încetarea existenţei uneia
dintre părţi, expirarea termenului pentru care a fost încheiat şi prin
anularea şi rezilierea acestuia.
Încetarea contractului datorită încetării existenţei uneia dintre părţi
operează atunci când, în cazul persoanelor juridice, expiră durata pentru
care sau constituit, s-a hotărât lichidarea judiciară ori a intervenit
falimentul.
În legătură cu expirarea duratei, ca mod de încetare a contractului
de franciză, trebuie reţinute regulile consacrate în art. 6 din O.G.
nr.52/1997 potrivit cărora francizorul are obligaţia de a-l înştiinţa pe
beneficiar cu un preaviz asupra intenţiei de nu reînnoi contractul la data
expirării sau de a nu semna un nou contract.
Un alt principiu ce cârmuieşte încetarea contractului ca efect a
expirării duratei constă în dreptul de preemţiune recunoscut în favoarea
beneficiarului dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză
reclamă acest drept.
În legătură cu anularea contractului de franciză O.G.nr.52/1997 nu
cuprinde reguli speciale, fapt ce denotă că îşi vor găsi incidenţă principiile
dreptului comun relative la nulitate.
În sfârşit, rezilierea va interveni ca urmare a neexecutării sau
executării necorespunzătoare a obligaţiilor specifice, dar trebuie reţinut
că, art.6 din O.G.nr.52/1997 obligă părţile, în cadrul clauzelor de reziliere,
să stabilească în mod clar circumstanţele care pot să determine o reziliere
fără preaviz. Potrivit art.5 contractul de franciză trebuie să cuprindă
condiţiile de reziliere al acestuia.
Prin urmare, din textele de lege reproduse se deduce că, pe de o
parte, părţile trebuie să prevadă în mod clar condiţiile în care intervine
rezilierea, iar pe de altă parte, această sancţiune presupune efectuarea
unui aviz.

262

Universitatea SPIRU HARET


Subsecţiunea 2. Contracte de licenţă
§ 2.1. Definiţie:
În accepţiunea largă a cuvântului, contractul de licenţă este o
înţelegere scrisă între două părţi, prin care una, numită titular, se
angajează să-i cedeze celeilalte, numită beneficiar, dreptul de a folosi
brevete de invenţie, procedee tehnice, documentaţii tehnice, scheme
operatorii de producţie, metode de exploatare a maşinilor, metode de
tratare a produselor, mărci de fabrică, mărci de comerţ şi mărci de
serviciu, contra unui preţ, în condiţii şi pe perioade determinate.
În concluzie, prin contractul de licenţă se înţelege transmiterea de
către titularul unui brevet, numit licenţiator, a dreptului de folosinţă al
unei invenţii sau inovaţii unui beneficiar, numit licenţiat.
Prin contractul de licenţă, titularul unui brevet numit licenţiator,
transmite unui beneficiar numit licenţiat, dreptul de folosinţă al unei
invenţii.17

§ 2. 2. Caractere juridice ale contractului de licenţă:


– consensual, sinalagmatic, „intuitu personae”, incesibil în lipsa
unei prevederi exprese, (care nu poate fi cedat),
Acest contract prezintă are un caracter intuitu personae întrucât se
încheie în vederea calităţilor personale ale licenţiatului şi în lipsa unei
prevederi exprese, este un contract incesibil.
*obiectul contractului:
Obiectul contractului este dat de acordarea dreptului şi autorizarea
folosirii licenţei de către partener. Acest contract nu implică un act de
dispoziţie asupra dreptului exclusiv de brevet. Licenţiatorul transmite
numai folosinţa dreptului de exploatare, care poate fi totală sau parţială.
§ 2. 3. Formele contractului – în funcţie de întinderea dreptu-
rilor care se atribuie prin contract, poate fi de două feluri:
a) licenţa exclusivă, prin care licenţiatorul renunţă la posibilitatea
de a mai acorda alte licenţe, licenţiatul având un drept exclusiv de
utilizare a invenţiei.

17
A se vedea si Legea nr. 611/2002 privind aderarea României la
Convenţia privind eliberarea brevetelor europene, adoptată la Munchen la
5 octombrie 1973, precum şi la Actul de revizuire a acesteia, adoptat la
Munchen la 29 noiembrie 2000, M. Of. nr. 844/2002
263

Universitatea SPIRU HARET


b) licenţa neexclusivă sau simplă, prin care licenţiatorul are dreptul
de a utiliza sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi invenţia în
condiţiile convenite.18
* a) după caracterul lor, licenţele exclusive prezintă mai multe
forme:
a.1.) licenţe nelimitate sau depline (licenţiatorul beneficiază de
exclusivitate pe toată durata de valabilitate a brevetului)
a.2.) licenţe limitate (dreptul de folosire a invenţiei, este exclusiv,
prezintă unele îngrădiri).
b) licenţele neexclusive pot fi:
b.1.) licenţe neexclusive depline;
b.2.) licenţe neexclusive limitate.

§ 2.4. Obligaţiile părţilor contractante


1. Licenţiatorul are obligaţia de a asigura beneficiarului o
exploatare optimă a invenţiei şi de a garanta existenţa dreptului acordat
2. Licenţiatul are obligaţia să folosească invenţia în condiţiile
stabilite şi să plătească preţul.
Prin încheierea contractului de licenţă (licenţiatorul) are
următoarele avantaje:
– evită barierele vamale sau măsurile restrictive cu caracter
netarifar
– repartizarea zonelor de desfacere şi înlăturarea concurenţei de
piaţă
– stimularea exporturilor de utilaje, maşini şi materii prime

18
A se vedea art. 47 din Legea 64/1991 privind brevetele de invenţie,
M. Of. nr. 752/15 oct. 2002, Legea nr. 28/2007 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, republicată,
M. Of. nr. 44/2007 şi HG nr. 499 din 18 aprilie 2003, pentru aprobarea
Regulamentului de aplicare a Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie,
M Of. nr. 348 din 22 mai 2003, secţiunea Transmiterea drepturilor.,
HG nr. 215/1992 privind regimul licenţelor de export şi import al României,
M. Of. nr. 91/1992, a se vedea şi HG 707/2006 pentru aprobarea
Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României, M. Of. nr. 520 din
15 iunie 2006, cap 2 „Dispoziţii referitoare la redevenţe şi drepturi de licenţă”
art. 62 şi urm.
264

Universitatea SPIRU HARET


– valorificarea rezultatelor cercetării precum şi a potenţialului de
proiectare
– obţinerea de participaţii directe la beneficiile obiectivelor
realizate
Licenţiatul are următoarele avantaje:
– realizarea de economii valutare prin reducerea importurilor de
mărfuri similare sau identice
– introducerea unei tehnici avansate
– asimilarea unor produse tehnice complexe
– promovarea exporturilor de mărfuri de produse sub licenţă
§ 2. 5. Efectele contractului – obligaţii pentru licenţiator şi pentru
licenţiat:
– obligaţii pentru licenţiator:
– are obligaţia de a asigura beneficiarului o exploatare optimă a
invenţiei şi
– de a garanta existenţa dreptului acordat.
– obligaţii pentru licenţiat, care este ţinut:
– să folosească invenţia în condiţiile stabilite şi
– să plătească preţul.
Preţul se poate plăti prin folosirea mai multor modalităţii:
– o sumă forfetară integrală;
– o sumă globală iniţială;
– un procent royalty, aplicat la valoarea producţiei sau a vânzărilor.
* În caz de respectare a obligaţiilor contractuale, în raport de
gravitatea încălcării, partea prejudiciată poate cere plata de compensaţii
sau anularea contractului.
§ 2.6. Încetarea contractului de licenţă:
– prin expirarea duratei pentru care licenţa a fost acordată;
– prin intrarea investiţiei în domeniul liberei concurenţe, după
perioada stabilită de lege.
Subsecţiunea 3. Contractul de know-how
§ 3.1. Definiţie:
În doctrină noţiunea de know-how este definită printr-o multitudine
de formulări care cuprind criterii diferite. Indiferent de accepţiunea
folosită elementele unui know-how sunt următoarele:
265

Universitatea SPIRU HARET


− dexteritatea (abilitatea) tehnică, incluse în abilitatea generală a
unui tehnician datorită aptitudinilor şi ingeniozităţii sale.
− experienţa tehnică ca urmare a unei practici îndelungate,
implicând soluţionarea problemelor. Acest element implică un grad mai
înalt de activitate intelectuală, ca de exemplu în informatică unde prezintă
o mai mare importanţă, modul de a se servi de maşini, programarea
ideilor ce se introduc – software – decât aparatura în sine – hardware.
− cunoştinţele tehnice ce pot cuprinde o gamă largă, variabilă din
punct de vedere al aportului intelectual.
De exemplu în cazul în care diversele elemente componente ale
unui procedeu tehnic, au fost deja publicate, dar ansamblul sau
combinarea acestora nu a fost adusă încă la cunoştinţa generală,
divulgarea lui către o altă întreprindere/firmă de către o persoană poate
constitui o încălcare a obligaţiilor de a păstra secretul de serviciu cu toate
consecinţele ce decurg din aceasta acţiune (breach of confidence).
Dar cunoştinţele tehnice ca element al know how-ului nu se
limitează la domeniul industrial, ci au importanţă şi în alte domenii cum
ar fi în administrare (magazinele pot fi amenajate într-o gamă infinită de
combinaţii, iar observaţiile de merchandising o vor arăta pe cea mai
satisfăcătoare, publicitatea poate fi în cele mai diferite feluri etc.)
− procedeele de aplicare, metode tehnici ori mijloace în scopul
obţinerii unui rezultat; ele pot fi brevetabile sau nebrevetabile,
împrejurare în care pot constitui un element de know-how.
Definiţie: „Contractul de know-how este contractul prin care una
dintre părţi, numită furnizor, transmite celeilalte părţi, numită beneficiar,
contra unei redevenţe, cunoştinţe tehnice nebrevetabile sau brevetabile,
dar nebrevetate, necesare pentru fabricarea, funcţionarea, întreţinerea sau
comercializarea unor mărfuri ori pentru elaborarea şi punerea în lucrare a
unor tehnici sau procedee.”
* cunoştinţele tehnice care alcătuiesc know-how-ul pot avea ca
suport obiecte, elemente tehnice sau instrucţiuni.
* dacă părţile nu stipulează altfel, furnizorul know-how – ului îşi
păstrează deopotrivă dreptul de a transmite terţelor persoane cunoştinţe
ce-i formează obiectul şi dreptul de a le utiliza el însuşi. Beneficiarul
dintr-un contract anterior este îndreptăţit să se prevaleze de condiţiile mai
favorabile acordate de furnizor beneficiarilor subsecvenţi. Clauza de

266

Universitatea SPIRU HARET


exclusivitate nu poate fi opusa furnizorului know-how – ului, dacă părţile
nu prevăd contrariul în contract.
* în absenţa unei stipulaţii exprese în sens contrar, know-how – ul
nu poate fi transmis de beneficiar. Îndreptăţirea beneficiarului de a utiliza
cunoştinţele transmise de furnizor priveşte orice aplicaţie a acestora.
* ca o aplicaţie specifică principiului colaborării părţilor dintr-un
contract comercial internaţional, contractanţii know-how – ului au
obligaţia de a-şi comunica reciproc toate aplicaţiile acestuia pe care nu le-
au prevăzut la data încheierii contractului, dar pe care le consideră
posibile şi intenţionează să le înfăptuiască.
Contractul de know-how reprezintă calea specifică de transmitere a
tehnologiei, procedeului sau cunoştinţelor de tehnice de specialitate,
completat cu asistenţa tehnică.
Asemenea cunoştinţe tehnice nebrevetate, dar transmisibile,
prezentând numai o noutate numai relativă şi subiectivă, se numesc
„know-how”.
Formula „know-how” provine de la expresia americană „the know-
how to do it” care în limba franceză se exprimă prin „le fait de savoir
comment s`y prende” (mai scurt savoir-faire) adică „faptul de a şti cum să
procedezi”
Obiectul contractului este dat de transmiterea de cunoştinţe
tehnice, de informaţii şi de documentaţii de la cele mai simple până la
procedee şi tehnologii complexe.
Transmiterea know how-ului de la titular la beneficiar se poate face
în mai multe moduri:
1. trimiterea documentaţiei (planuri, desene, manuale, formule)
2. furnizarea de material sau unei părţi din material incorporând
know-how-ul
3. primirea de tehnicieni de la beneficiar, spre formare şi spe-
cializare în uzina transmiţătorului, aceasta fiind soluţia cel mai des
întâlnită.
§ 3.2. Natura juridică a contractului de know-how:
1. contractul de know-how nu este un contract de licenţă a unui
brevet:
– prima precizare care se impune este înlăturarea confuziei care se
face între acest contract şi contractul de licenţă asupra unui brevet.
267

Universitatea SPIRU HARET


Aceasta confuzie provine din faptul ca know-how-ul este greşit considerat
un drept de proprietate industrială, adică un drept exclusiv, privativ, un
monopol de exploatare, caracter pe care legea îl recunoaşte exclusiv
titularului unui brevet.
* posesorul de know-how nu are un drept de proprietate industrială,
terţii putând utiliza cunoştintele ce-i formează obiectul dacă le dobândeşte
prin experienţa proprie.
* în consecinţă, în timp ce contractul de licenţă transmite unei alte
persoane dreptul de a exploata invenţia brevetată, ceea ce implică
obligaţia pentru titularul de brevet de a nu exercita dreptul de interdicţie
pe care legea i-l atribuie spre a-l ocroti împotriva terţilor, contractul de
know-how transmite dreptul la cunoştinţele furnizorilor către beneficiar cu
efectele relative (res inter alios acta).
* dacă prin contractul de licenţă titularul brevetului îţi asumă o
obligaţie de a nu face, posesorul contractului de know-how dă naştere,
dimpotrivă, în persoana furnizorului, la o obligaţie de a face.
2. contractul de know-how se deosebeşte de contractul de vânzare-
cumpărare sau locaţia de lucruri.
– contractul de know-how se deosebeşte şi de contractul de vânzare –
cumpărare sau de locaţie de lucruri, deoarece el nu poate transmite cu
efecte „erga omnes” proprietatea sau folosinţa elementelor încorporate pe
care le presupune în mod necesar. El trebuie diferenţiat şi de contractul de
antrepriză, deoarece obligaţia pe care o creează în sarcina furnizorului de
know-how nu este o obligaţie de rezultat, cum este aceea a antre-
prenorului, ci una de mijloace.
§ 3.3. Caracterizare: elementele care determină conţinutul con-
tractului de know-how sunt:
1. Abilitatea tehnică
2. Experienţa tehnică
3. Cunoştinţele tehnice
4. Procedee şi mijloace tehnice de aplicare
5. Ansamblul de cunoştinţe know-how
1. Abilitatea tehnică – abilitatea include atât „mechanical skill”
(abilitatea naturală a specialistului), cât şi „additional skill” sau „superior
skill” (dexteritatea sau abilitatea pe care specialistul a dobândit-o în
procesele tehnice).

268

Universitatea SPIRU HARET


2. Experienţa tehnică – experienţa dobândită de specialist – rezultat
al unei practici îndelungate în domeniul tehnic respectiv.
3. Cunoştinţele tehnice – se referă la cunoştinţele dobândite în
tehnica curentă, cunoştinţe rezultate din asimilarea progresului tehnic,
cunoştinţe privind administrarea întreprinderii etc.
4. Procedee şi mijloace tehnice de aplicare – se referă la o grupare
de operaţii tehnice dispuse într-o ordine anumită vizând finalizarea
operaţiunii principale.
5. Ansamblul de cunoştinţe know-how, determinate prin cele patru
elemente, nu sunt brevetate fie datorită faptului că nu au atins un grad
suficient de noutate, fie datorită lipsei de interes.
§ 3.4. Clasificarea contractelor de know-how:
a) În funcţie de complexitatea acţiunilor de efectuat sunt:
1.Contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu
tehnic determinat, prin acte simple.
2. Contracte având acelaşi obiect, transferat prin acte complexe şi
succesive (care sunt stabilite în mai multe faze).
3. Contracte prin care se transferă procedee tehnice sau produse
rezultate din cercetări proprii.
b) În funcţie de gradul de interferare cu alte operaţiuni sunt:
1. Contracte de know-how pur, când suntem în prezenţa unui
transfer care nu e condiţionat de o altă operaţiune.
2. Contracte de know-how-ului combinat, când transferul e un
accesoriu ori o consecinţă a altor operaţiuni.
3. Contractul de know-how complementar, atunci când condiţiile de
transfer „necesare realizării unor convenţii distincte, se stabilesc separat”.
§ 3.5. Efectele contractului de know-how
În privinţa efectelor contractului de know-how trebuie învederat
inconvenientul provocat de faptul că nu există brevet şi în consecinţă dacă
beneficiarul a primit know how-ul, acesta nu mai poate fi retras, chiar
dacă beneficiarul nu mai vrea să plătească redevenţele.
Furnizorul sau transmiţătorul are obligaţia în principal de:
– a transmite cunoştinţele tehnice;
– de a da garanţii asupra rezultatului
– de a asigura asistenţa tehnică
– de a garanta dreptul exclusiv de folosinţă
269

Universitatea SPIRU HARET


– dreptul de folosire a mărcii sale de fabrică
Beneficiarul sau dobânditorul are următoarele obligaţii:
– plata preţului;
– păstrarea secretului;
– menţinerea calităţii produselor obţinute.
Plata unui know-how poate consta în bani, în produse sau în alte
cunoştinţe tehnice. Atunci când contravaloarea know-how-ului se achită
în bani, plata se face printr-o sumă globală, o sumă forfetară, sau prin cote
părţi din valoarea producţiei rezultate.
Contractul poate conţine diferite clauze privind obligaţii reciproce
sau unilaterale, cum ar fi:
– răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale,
– regimul taxelor fiscale,
– comunicarea eventualelor modificări, perfecţionări aduse obiec-
tului contractului
§ 3.6. Încetarea contractului de know-how:
– expirarea termenului stipulat;
– denunţarea;
– rezilierea.

Subsecţiunea 4. Contractul consulting-engineering


§ 4. 1. Prezentare generală:
Consulting-ul constă în studierea şi cercetarea pentru un anumit
beneficiar, a posibilităţilor tehnice şi comerciale, în baza stadiului actual
al ştiinţei şi practicii, într-un anumit domeniu şi acordarea corespun-
zătoare de asistenţă tehnică. Ca activitate de acordare a consultaţiilor, cu-
prinde o sferă largă de operaţiuni, activitate ce se suprapune cu interesele
beneficiarului, consultantul propunând doar soluţii, fără a putea lua
decizii.
Engineering-ul este un complex de operaţiuni prealabile sau
concomitente de concepţie şi elaborare, precum şi de coordonare şi
executare a proiectelor şi lucrărilor pentru realizarea unui obiectiv.
Operaţiunile de engineering se realizează în cadrul a două faze şi
anume:
• faza de studii, care include cercetările în baza cărora se elaborează
un proiect, studii preliminare sau prestudii;
270

Universitatea SPIRU HARET


• faza de execuţie şi anume lansarea comenzilor, procurarea
materialelor, montaj, construcţii, recepţii, punerea în funcţiune etc.
Consulting-engineering-ul este o activitate de natură intelectuală
care se concretizează, în principal, în furnizarea de soluţii sau studii
tehnice, acestea reprezentând rezultatul unor cercetări raţionale (operation
research), oferind partenerului contractual posibilitatea de a lua decizii
obiective şi eficiente.
Noţiunile de consulting şi engineering se folosesc împreună dar şi
separat, fiecare activitate în parte reprezentând trăsături proprii. În
principal aceste activităţi se desfăşoară de către ingineri şi tehnicieni care
sunt grupaţi în societăţi sau organizaţii de specialitate.
Astfel ei sunt grupaţi în:
– Societăţi autonome, care sunt organizaţii sau cabinete de ingineri –
consultanţi; gradul lor de autonomie fiind determinat de aportul adus de
băncile sau firmele industriale care participă la capitalul social.
– Societăţi integrate care depind nemijlocit de firmele industriale,
fiind filiale sau servicii de studii ce lucrează pentru terţi. Prin activitatea
lor, societăţile integrate îndeplinesc şi serviciile care sunt premergătoare
încheierii operaţiunilor comerciale internaţionale.
Clasificare:
În funcţie de obiectul lor, societăţile se pot grupa în modul următor:
– societăţi de proiectare şi construcţii;
– societăţi specializate în conducerea activităţii întreprinderilor,
– societăţi de cercetare
§ 4. 2. Definiţia activităţii de engineering: Prin engineering se
înţelege o activitate complexă cuprinzând operaţiile cele mai diverse, de
la prestaţiile de servicii de ordin intelectual – transmiterea de idei,
concepţii, planuri, schiţe etc., executări de lucrări, cuprinzând realizări de
instalaţii şi punerea lor în funcţiune – până la furnizări de materiale
necesare executării acestor lucrări de construcţii, montaje etc.
§ 4. 3. Etimologia cuvântului:
– termen american: engineering în traducere = „inginerie”,
– conform doctrinei franceze originea cuvântului şi definiţia ingi-
neriei (engineering), „ingineria” ca atare, este neologismul oficial pentru
care s-a optat în 1973, derivat din „inginer”, pentru a traduce cuvântul
american engineering.
271

Universitatea SPIRU HARET


* Engineering – activitate intelectuală. Continuând cercetarea na-
turii activităţii de engineering, dincolo de o simplă definiţie lapidară s-ar
părea că este vorba, la bază, de o activitate intelectuală, fundamentată pe
cunoaştere, experienţa, efort intelectual, inteligenţa şi imaginaţie. Este un
demers raţional, motivat de un scop precis şi organizat de maniera
sistematică.
* Engineering – activitate rentabilă. Engineering este cert o acti-
vitate intelectuală, dar ea nu este deloc depersonificată. Chiar dimpotrivă,
ea este o puternică pârghie de optimizare a investiţiilor. „Gândirea
economiseşte acţiunea” (J. Fourastie). Aceasta apare ca o evidenţă pentru
elaborarea sau alegerea proceselor tehnice, realizând şi gestionarea lor.
* Engineering – activitate ce contribuie la progresul tehnic.
Dezvoltările precedente lasă să se ghicească rolul activităţii de
engineering în progresul tehnic. O întreprindere care se consacră în
exclusivitate activităţii sale de producţie nu este în stare să cunoască
progresele tehnice survenite în alte domenii, şi care ar putea fi transpuse
în domeniul sau cu preţul unei adaptări.
* la cererea sa o societate de engineering în calitate de „păzitor
tehnologic” după expresia profesioniştilor, îl poate aviza de noutăţile
utilizabile şi să-şi asume, dacă este cazul, transformările necesare.
§ 4. 4. Cadrul juridic al activităţii de engineering
Deşi gama contractelor prin care se realizează activitatea de
engineering este atât de vastă, s-ar putea desprinde câteva tipuri de
contracte încheiate în acest scop:
– contractul „la cheie” este cel în virtutea căruia furnizorul îi
livrează clientului întreaga instalaţie contractată în stare de funcţionare
fără ca la rândul său clientul să fi contribuit cu ceva, deci fără nici o altă
obligaţie din partea acestuia decât aceea de a plăti preţul.
Un astfel de „contract” unitar prin obiectul şi scopul său, cuprinde
în realitate mai multe contracte sau feluri de contracte precum:
– un contract de vânzare – cumpărare (la export sau import),
– un contract de licenţă asupra unor brevete sau pentru trans-
miterea know-how-ului care ar avea ca obiect dreptul de folosinţă asupra
brevetelor vânzătorului sau dreptul de a folosi know-how-ul acestuia,
– un contract de locaţie de servicii având ca obiect asistenţa tehnică
acordată de către vânzător,
272

Universitatea SPIRU HARET


– un contract de împrumut pentru creditul acordat de către
vânzător.
Deşi practica internaţională cunoaşte asemenea contracte, în fapt,
ele sunt rare, din mai multe considerente.

Subsecţiunea 5. Aplicarea prevederilor din Legea Concurenţei


nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie
* sediul materiei: 1.Regulament din 4 mai 2005, privind excep-
tarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor
art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, emis de Consiliul
Concurenţei, M. Of. nr. 429 din 20 mai 2005,
2. Instrucţiuni din 23 iunie 2005, privind aplicarea art. 5 din Legea
concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie, emis de
Consiliul Concurenţei, M. Of. nr. 659 din 25 iulie 2005.
3. Ordin nr. 82 din 4 mai 2005, pentru punerea în aplicare a
Regulamentului privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie
de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei
nr. 21/1996, emis de Consiliul Concurenţei, M. Of. nr. 429 din 20 mai 2005,
4. Ordin nr.148 din 23 iunie 2005, pentru punerea în aplicare a
Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996
acordurilor de transfer de tehnologie, emis de Consiliul Concurenţei,
M. Of. nr. 659 din 25 iulie 2005.

Subsecţiunea 6. Oficiul Român pentru ştiinţă şi tehnologie pe


lângă Uniunea Europeană
* sediul materiei: HG nr. 787/2005 privind aprobarea înfiinţării
Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea
Europeană, M. Of. nr. 696 din 2 august 2005.
* Oficiul Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea
Europeană, a fost înfiinţat la Bruxelles, îşi desfăşoară activitatea ca o
structură specializată a Ministerului Educaţiei şi Cercetării, pe baza unui
program de lucru anual.
* Oficiul s-a constituit prin asocierea Ministerului Educaţiei şi
Cercetării cu instituţii şi organizaţii publice şi private din România,
interesate în participarea la programele europene de cercetare iar
activitatea sa este coordonată de către secretarul de stat pentru activitatea
de cercetare din Ministerul Educaţiei şi Cercetării.
273

Universitatea SPIRU HARET


* Conducerea Oficiului este asigurată de directorul acestuia, numit
de ministrul educaţiei şi cercetării, la propunerea secretarului de stat
pentru activitatea de cercetare.
1. Misiunea Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă
Uniunea Europeană19:
(i) să promoveze participarea eficientă a cercetătorilor români,
inclusiv a tinerilor cercetători, precum şi a universităţilor, institutelor de
cercetare-dezvoltare, întreprinderilor mici şi mijlocii, industriei,
serviciilor şi organizaţiilor neguvernamentale la programele de cercetare
ale Uniunii Europene;
(ii) să prezinte eficient politica de cercetare, dezvoltare şi inovare şi
potenţialul ştiinţific şi tehnologic românesc instituţiilor cu care se intră în
contact la nivel european;
(iii) să sprijine şi să promoveze colaborarea dintre firmele
industriale şi de servicii, universităţi şi institute de cercetare pentru
participarea în comun la consorţii europene pentru proiecte de cercetare;
(iv) să stimuleze formarea de grupuri de interes de nivel european,
prin focalizarea competenţelor existente la nivel naţional în domenii
prioritare în cercetarea europeană, pentru creşterea şanselor de participare
la proiecte/programe europene.
2. Obiectivele Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe
lângă Uniunea Europeană:
(i) creşterea participării româneşti la programele europene, cu
accent pe programele-cadru de cercetare;
(ii) creşterea vizibilităţii sistemului de cercetare-dezvoltare-inovare
din România;
(iii) creşterea gradului de recuperare a contribuţiei României la
bugetul programelor-cadru de cercetare;
(iv) formarea de personal pentru integrare europeană în cercetare.
Rezultate aşteptate pe termen lung sunt:
– atingerea unui nivel de participare a comunităţii ştiinţifice româ-
neşti la programele-cadru de cercetare comparabil cu media europeană;

19
Conform Anexei la HG nr. 787/2005 privind aprobarea înfiinţării
Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană,
M. Of. nr. 696 din 2 august 2005
274

Universitatea SPIRU HARET


– creşterea graduală a integrării comunităţii ştiinţifice româneşti la
programele-cadru de cercetare.
3. Activităţile (servicii oferite instituţiilor şi comunităţii ştiinţifice)
Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea
Europeană:
a) promovarea sistemului de cercetare-dezvoltare-inovare din
România;
b) căutarea şi facilitarea legăturilor cu parteneri europeni;
c) diseminarea şi promovarea specifică;
d) facilitarea legăturilor cu instituţii europene, cu organisme
similare, cu instituţii şi organizaţii naţionale;
e) recomandările privind buna practică europeană în domeniul
cercetare-dezvoltare-inovare.

Subsecţiunea 7. Contractul de asigurare20


§ 7. 1. Sediul materiei şi definiţie:
Sediul materiei: Codul comercial şi legea nr. 136/1995
Definiţie
Contractul de asigurare este acel contract prin care asiguratul se
obligă să plătească o primă asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la
producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului
despăgubirea sau suma asigurată, în limitele şi la termenele convenite
(art.9, lg. 136/1995)
§ 7. 2. Caractere juridice ale contractului de asigurare:
− caracter consensual (contractul de asigurare se formează prin
simplul acord de voinţă al părţilor, fără a fi nevoie de o formă solemnă de
manifestare a voinţei). Condiţia formei scrise trebuie îndeplinită pentru a
putea proba drepturile şi obligaţiile ce decurg din contractul de asigurare,
condiţie prevăzută expres imperativ în art.10 din lg.136/1995. Existenţa şi
conţinutul contractului nu pot fi dovedite prin martori, chiar dacă există
început de dovadă scrisă, în condiţiile prevăzute de Codul Civil.
− contract sinalagmatic (părţile având obligaţii reciproce şi
interdependente una faţă de cealaltă. În principal, asigurătorul se obligă

20
Dan Anghel Constantinescu, Marinică Dobrin, Oana Oniciuc,
Ruxandra Mitran, Gabriela Popescu, Contractul de asigurare, Colecţia
Naţională, nr. 29, Bucureşti, 2000
275

Universitatea SPIRU HARET


ca, la producerea unui risc asumat prin contractul de asigurare, să
plătească o despăgubire (în cazul asigurării de bunuri sau de răspundere
civilă) sau suma asigurată indemnizaţia de asigurare) în cazul asigurării
de persoane. Asiguratul se obligă să plătească o primă de asigurare în
schimbul protecţiei oferite de asigurător pe o perioadă determinată.
Fiecare parte este creditor şi debitor al celeilalte.
− contract unic, chiar dacă se presupune o împărţire pe termene
periodice. Fracţionarea are în vedere doar modul de plată a primei,
neputându-se înţelege că se divizează contractul în câte perioade de
asigurare ar fi prevăzute.
− Contract cu executare succesivă (presupune mai multe prestaţii
pe perioada de valabilitate a sa. Asigurătorul continuă să acorde protecţie
asiguratului prin acoperirea riscului, iar asiguratul este obligat să
plătească primele de asigurare la termenele prevăzute).
§ 7. 3. Consecinţele executării succesive a contractului de
asigurare
− sunt aplicabile regulile rezilierii ce îşi produce efecte numai
pentru viitor, primele datorate şi încasate până în momentul rezilierii
− partea care şi-a îndeplinit obligaţia are drept la contrapretaţia
cocontractantului, până la desfiinţarea contractului
− dispariţia obiectului asigurat, prin efectul uni risc decât acela avut
în vedere la momentul încheierii asigurării, duce la rezilierea de drept a
contractului de asigurare.
§ 7. 4. Elementele contractului de asigurare:
a. riscul asigurat
b. prima de asigurare, ce reprezintă preţul asigurării
c. prestaţia asigurătorului în cazul producerii evenimentului asigurat
A. Riscul asigurat:
Dintre cele trei elemente ale asigurării, riscul este cel mai
important, determinându-le pe celelalte (calculul primei şi acordarea
despăgubirii).
În literatura de specialitate, riscul are trei accepţiuni:
− riscul ca eventualitate a producerii unui eveniment aleatoriu.
Această accepţiune este cea mai importantă, riscul fiind un eveniment
incert, care va constitui faptul generator al unui caz de forţă majoră
(incendiu, catastrofă naturală, deces). Este un eveniment incert pentru că
276

Universitatea SPIRU HARET


poate privi îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentului, referindu-se la
apariţia efectivă a sinistrului sau la data producerii acestuia (în asigurările
de deces, moartea asiguratului reprezintă un eveniment care se va produce
cu certitudine, dar la o dată necunoscută).
Riscul fiind un eveniment viitor, posibil şi incert, în cazul în care
înainte de intrarea în vigoare a contractului, riscul s-a produs, contractul
va fi reziliat.
Riscul asumat de asigurător trebuie să existe la momentul încheierii
contractului şi să fie precizat în contract, iar producerea riscului să nu fie
la latitudinea asiguratului (în caz contrar dispare elementul aleatoriu).
− riscul ca eventualitate a producerii unei daune. Contractele de
asigurare nu disting întotdeauna între conceptual de eveniment şi cel de
daună. În jurisprudenţa franceză se afirmă că evenimentul se produce
înainte de încheierea contractului, există totuşi alea (element întâmplător),
atâta timp cât întinderea pagubei este incertă.
− Riscul ca obiect al asigurării. Determinarea riscurilor asigurate
se face în funcţie de obiectele asigurate în caz de forţă majoră. La
momentul încheierii contractului, este un angajament condiţional al
asigurătorului, sub influenţa evenimentului incert alea, la producerea
sinistrului asigurarea reprezintă obligaţia asigurătorului.
Caracterele riscului
− riscul trebuie să fie aleatoriu (caracterul aleatoriu al riscului
rezultă în principiu din incertitudinea evenimentului).
− riscul trebuie să fie real (caracterul real al riscului condiţionează
existenţa contractului existenţa contractului, astfel încât dacă riscul nu
există, contractul de asigurare devine nul, neavând obiect.
− riscul trebuie să fie licit (caracterul licit al riscului face ca obiectul
contractului să nu fie contrar ordinii publice neputând fi asigurate
operaţiuni de contrabandă, de trafic de droguri, vânzarea bunurilor
furate).
B. Prima de asigurare
Prima de asigurare este reprezentată de suma de bani pe care
trebuie să o achite asiguratul, ca preţ al asigurării, către asigurător.
Această sumă este alcătuită din prima netă (necesară formării
fondului din care se vor achita despăgubirile sau suma asigurată) şi prima
adaos (ce constă în acoperirea cheltuielilor realizate de asigurător,

277

Universitatea SPIRU HARET


plătibilă pe unităţi de timp, de regulă un an. În această perioadă îşi
produce efectele principiul indivizibilităţii primei, cuantumul ei nefiind
recalculat chiar dacă contractul încetează pentru asigurat înainte de
termenul avut în vedere la încheierea sa. Valoarea primei este calculată în
funcţie de risc, fiind determinată pe bază de date statistice.
Din prima de asigurare se constituie fondul de rezervă, din care se
achită despăgubirile sau sumele asigurate şi se acoperă cheltuielile legate
de administrarea asigurărilor. Din primele percepute societatea trebuie să
obţină un profit. Potrivit art. 16 din lg. 47/1991, societăţile de asigurare şi
reasigurare au obligaţia să constituie, potrivit obiectului lor de activitate,
rezerve de prime şi de daune pentru celelalte feluri de asigurări şi
reasigurări. Rezerva de prime pentru asigurările se stabileşte în baza
calculelor actuariale şi se administrează separat, iar rezervele de daune se
constituie în baza estimărilor, a datelor statistice sau a calculelor
actuariale privind plăţile de efectuat în viitor.
C. Prestaţia asigurătorului în cazul procedurii evenimentului
asigurat
Asigurătorul va achita asiguratului sau beneficiarului contractului
de asigurare o sumă de bani cu titlu de despăgubire sau sumă asigurată la
apariţia cazului asigurat.
În cazul asigurărilor de daune, despăgubirea se plăteşte numai în
limita daunei daunei de asigurare şi nu poate depăşi valoarea bunului din
momentul producerii evenimentului asigurat.

§ 7. 5. Încheierea contractului de asigurare:


Obiectul contractului
Determinarea bunului asigurat ca obiect al obligaţiei contractuale se
face în funcţie de tipul asigurării, în conformitate cu condiţiile generale
sau speciale de asigurare, ce fac parte integrantă din contract.
În asigurările de bunuri, în principiu orice bun expus unui risc poate
fi asigurat cu condiţia să existe. Există o excepţie de la acest principiu, în
cazul asigurării „sur bonnes aux mauvaises nouvelles”, practicată în co-
merţul maritim.
Bunul asigurat trebuie să fie identificat, prin indicarea caracte-
risticilor proprii. În cazul asigurării de autovehiculelor, în contract trebuie
să se menţioneze felul, marca şi tipul autovehiculului, capacitatea
cilindrică, indicativul şi numărul de înmatriculare. În ceea ce priveşte
278

Universitatea SPIRU HARET


bunurile care nu mai prezintă importanţă economică sau bunurile supuse
unui risc excesiv, acestea nu pot fi asigurate. Constituie un risc excesiv
asigurarea bunurilor inflamabile, explozive, precum şi lichidele acide pe
timpul transportului.
Cauza
Art. 996 C. civil prevede că obligaţia fără cauză sau fondată pe o
cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un efect. Contractul de
asigurare va avea o cauză ilicită când este încheiat cu încălcarea ordinii
publice şi a bunelor moravuri.
De exemplu este cauză ilicită într-un contract de asigurare este
asigurarea bunurilor ce fac obiectul contrabandei sau asigurarea bunurilor
rezultate din săvârşirea unor infracţiuni.
Momentul încheierii contractului
Contractul de asigurare se consideră a fi încheiat în momentul în
care se întâlneşte cererea cu oferta. Acest moment se determină după cum
ambele părţi se află una în prezenţa celeilalte, sau contractul se încheie
prin telefon sau prin corespondenţă. În raport de determinarea momen-
tului în care s-a încheiat contractul se stabilesc viciile de consimţământ şi
cauzele de nulitate sau anulabilitate a contractului, se produc efectele con-
tractului, se calculează, termenele de prescripţie şi se determină legea
aplicabilă.
Locul încheierii contractului se determină tot în funcţie de
momentul încheierii contractului.
În cazul în care contractul de asigurare conţine un element de
extraneitate, în funcţie de locul încheierii contractului se va afla legea
aplicabilă în caz de conflict de legi în spaţiu.
În cazul unor litigii izvorâte din executarea unui contract de
asigurare, locul încheierii contractului poate indica instanţa competentă
din punct de vedere teritorial.
Durata contractului de asigurare
Contractul de asigurare este un contract de execuţie succesivă,
astfel încât trebuie să se precizeze perioada de timp la care se referă
drepturile şi obligaţiile părţilor. Aceste precizări sunt cuprinse în poliţa de
asigurare emisă de asigurător (data la care asiguratul trebuie să plătească
ratele de primă – dacă prima nu este unică – şi perioada de timp în care
asiguratorul este obligat să acorde prima de asigurare).

279

Universitatea SPIRU HARET


Durata contractului de asigurare se stabileşte de comun acord de
către părţile contractante.
§ 7. 6. Proba contractului de asigurare – poliţa de asigurare
Înscrisul probant este reprezentant de poliţa de asigurare, care
constată angajamentul reciproc al asigurătorului şi asiguratului.
Poliţa de asigurare este documentul semnat de părţi, care atestă
existenţa contractului de asigurare. Potrivit art.10 din legea nr.136/1995
poliţa de asigurare trebuie să cuprindă numele sau denumirea, domiciliul
sau sediul părţilor contractante, obiectul asigurării, riscurile ce se asigură,
momentul începerii şi cel al încetării răspunderii, primele de asigurare,
sumele de asigurare.
Poliţa de asigurare este sub forma unui imprimat stabilit de
asigurător la care se anexează un ansamblu de clauze comun tuturor
contractelor de o anumită categorie şi care se numesc condiţii generale.
Interpretarea contractului de asigurare se face pe baza următoarelor
reguli: dacă prevederile sunt clare, precise, licite, ele trebuie aplicate
întocmai. Dacă există contradicţie între clauzele generale şi cele speciale,
cele speciale sunt mai importante, ţinându-se cont de acestea.
Dacă unele clauze sunt echivoce, contradictorii, judecarea lor se va
face interpretându-se în interesul asiguratului, conform principiului „in
dubio pro reo”.

§ 7. 7. Executarea obligaţiilor contractuale

7.1. Obligaţia de plată


Debitorul obligaţiei de plată este semnatarul contractului de
asigurare, adică asiguratul sau solicitantul. Dacă contractul este semnat de
un mandatar, mandantul este parte la contract, iar mandatarul are calitatea
de solicitant. Asiguratul sau solicitantul este obligat să plătească primele
la termenele stabilite în condiţiile de asigurare.
Când asiguratul nu este parte contractantă, cel care a solicitat
încheierea contractului este obligat să achite primele de asigurare.
Asigurătorul poate opune beneficiarului asigurării excepţiile rezultând din
neplata primei, pe care ar fi putut să le invoce şi solicitantului asigurării.
În cazul producerii riscului, asigurătorul are dreptul să compenseze

280

Universitatea SPIRU HARET


primele ce i se mai datorează până la sfârşitul anului de asigurare cu orice
indemnizaţie cuvenită asiguratului sau beneficiarului.
Persoana debitorului poate fi modificată în cursul contractului în
cazul transmiterii contractului, cu ocazia înstrăinării obiectului asigurat
sau a decesului asiguratului, asigurarea continuând dacă achizitorul sau
moştenitorul îşi exprimă acordul în acest sens.
În cazul decesului debitorului primei de asigurare, iar bunul
asigurat este cuprins în masa succesorală, obligaţia de plată a primei
revine moştenitorului. Atâta timp cât bunul se află în indiviziune, moşte-
nitorii sunt ţinuţi în solidar la plata primei. În cazul în care a intervenit
partajul, celui căruia i-a revenit bunul în deplină proprietate este debitorul
primei de asigurare.
Obligaţia de plată a primei incumbă moştenitorilor din momentul
deschiderii succesiunii şi în perioada termenului de opţiune succesorală,
achitarea primei reprezentând un act de conservare. Moştenitorii care au
renunţat la moştenire nu vor mai fi obligaţi să achite prima ci devin străini
de moştenire, conform art. 969 C. Civil.
În cazul achitării primei de asigurare de către succesibilul ce a
renunţat la moştenire actul de conservare este menţinut fiind în interesul
comoştenitorilor sau moştenitorilor subsecvenţi.
Schimbarea debitorului primei de asigurare primei de asigurare
intervine şi când bunul asigurat este înstrăinat. Contractul de asigurare
continuă să îşi producă efectele faţă de dobânditorul bunului, cu condiţia
ca prima de asigurare să fi fost achitată integral de către titularul contrac-
tului, sau cu condiţia ca dobânditorul ulterior al bunului să plătească
prima de asigurare aferentă. Pentru ratele de primă datorate înainte de
înstrăinarea bunului, obligaţia de plată rămâne în sarcina titularului
contractului.
Potrivit art.1096 C. Civil, „plata trebuie să se facă creditorului sau
împuternicitului”, această dispoziţie fiind aplicabilă şi în materia
asigurătorilor. Plata primei de asigurare poate fi făcută şi unui agent de
asigurare, care lucrează în numele şi pe seama asigurătorului sau prin
mandat poştal.
Plata primei se face de regulă la începutul perioadei de asigurare.
Prima este stipulată în contractele de asigurare ca fiind plătibilă pe pe-
rioade anuale cere corespund regulilor statistice. Se poate prevedea ca
asigurarea cu primă unică plătibilă în avans, asigurătorul putând să-şi
281

Universitatea SPIRU HARET


creeze fondul necesar pentru a suporta efectele producerii riscurilor
asigurate.
În materia asigurărilor se aplică regula portabilităţii plăţii. Plata
primei de asigurare se face la sediul asigurătorului care nu are obligaţia de
a încasa prima de asigurare la domiciliul sau la locul de muncă al
asiguratului.
Plata primei de asigurare se face în numerar, în moneda stabilită
prin contract sau poate opera compensaţia. Dacă asiguratul este creditor al
asiguratului cu o sumă exigibilă şi lichidă, intervine compensarea legală.
Excepţia de compensare este opozabilă şi în cazul falimentului
asiguratului.
De asemenea se poate plăti şi prin ordin de plată şi se consideră a fi
efectuata numai în momentul în care s-a operat de către bancă, în contul
asigurătorului.
Ordinul de plată poate fi retras oricând înainte de executarea de
către bancă. În cazul în care banca nu poate executa ordinul datorită
faptului că contul titularului este blocat sau nu are disponibil. Dacă
omiterea operării este imputabilă băncii, s-a considerat că prima a fost
plătită în ziua în care s-a înregistrat la bancă ordinul de plată, cu condiţia
ca asiguratul să aibă disponibil în cont.

7.2. Obligaţiile asiguratului la producerea riscului


Asiguratul este obligat prin lege să declare asigurătorului cazul
asigurat într-un termen. El poate fi obligat convenţional prin clauzele
contractului de asigurare să furnizeze în asigurările de bunuri un raport
detaliat şi estimativ al pagubelor cu toate motivările sau de a depune o
plângere, în caz de furt, de a permite medicului consultant al asigură-
torului de a face toate constatările necesare, în caz de asigurare contra
accidentelor corporale. Pentru nerespectarea acestei obligaţii pot fi
prevăzute în contract diverse sancţiuni.

7.3. Obligaţia de declarare a cazului asigurat


Asiguratul este obligat să avizeze asigurătorul despre producerea
riscului din momentul producerii acestuia până în momentul stabilit în
contractul de asigurare.
În cazul nerespectării acestei obligaţii intervine ca sancţiune refuzul
asigurătorului de a plăti despăgubirea sau indemnizaţia de asigurare.
282

Universitatea SPIRU HARET


Această sancţiune este aplicabilă în cazul întârzierii de asigurat de a
declara evenimentul.
Efectul refuzului este că asiguratul pierde dreptul la suma asigurată.
Declararea tardivă privind agravarea riscului şi sinistrului nu poate
fi opusă asiguratului cât timp asigurătorul a stabilit că întârzierea decla-
rării a cauzat un prejudiciu.

7.4. Obligaţia asigurătorului la apariţia cazului asigurat


Obligaţia principală a asigurătorului constă în plata prestaţiei
datorate în caz de sinistru. Asigurătorul poate să se angajeze prin clauzele
contractuale la alte obligaţii printre care şi acelea de a îndruma apărarea
asiguratului de responsabilitate civilă în procesul intentat contra victimei.
Din momentul încheierii contractului, eventualitatea realizării riscului
este aleatorie, obligaţia asigurătorului fiind un termen incert, executarea ei
devenind certă prin producerea riscului.
Realizarea evenimentului prevăzut în contract a fost certă
(asigurarea în caz de deces), data este însă necunoscută iar obligaţia
asigurătorului fiind cu termen incert devine exigibilă prin apariţia cazului
asigurat.
Creditorul obligaţiei de plată a despăgubirii sau a indemnizaţiei de
asigurare este asiguratul semnatar al contractului. În caz de stipulaţie
pentru altul, creditorul este asiguratul în contra căruia a fost încheiat
contractul sau beneficiarul desemnat în asigurarea de persoane.
În asigurarea de responsabilitate, victima are la îndemână o acţiune
directă contra asigurătorului debitor al indemnizaţiei, cât timp asiguratul
nu a fost în prealabil despăgubit.
Proba creanţei împotriva asigurătorului incumbă creditorului sau
beneficiarului asigurării. În acest caz există două aspecte: proba cazului
asigurat şi proba obligaţiei de asigurare a asigurătorului.
Proba cazului asigurat este raportată la toate împrejurările
exterioare, fiind uşor de demonstrat. Proba obligaţiei de acoperire din
partea asigurătorului presupune că evenimentul produs corespunde defini-
ţiei riscului asigurat, creditorului îi va reveni obligaţia de a aduce proba
asigurării (poliţa de asigurare în original pentru a se evita falsurile fiind
un instrument esenţial) şi proba cazului de forţă majoră care face parte din
obiectul contractului.

283

Universitatea SPIRU HARET


Stabilirea sumei datorate de asigurător este realizată într-un mod
total diferit în asigurările de persoane şi în asigurările de bunuri.
Asigurările de persoane sunt asigurări cu caracter cu caracter
forfetar, sumele asigurate fiind fixate prin contract. Asigurările de daune
sunt supuse unei duble limitări: una indemnitară şi una contractuală.
Principiul indemnităţii presupune o evaluare corectă a producerii unei
daune corporale, daune materiale sau pecuniare.
Limitele contractuale sunt diverse, reprezentate de sume asigurate,
plafoane de garantare, franşize.
Într-o poliţă de asigurare încheiată pentru evenimentele asigurate
pe o perioadă clar determinată, prevederea privind facultatea asigură-
torului de a rezilia contractul după cauza de forţă majoră nu poate avea
efect decât la expirarea termenului de o lună de la data notificării
asiguratului.
Asigurătorul care după o lună de zile a luat cunoştinţă de cazul de
forţă majoră, a acceptat plata unei prime de asigurare sau fracţiuni de pri-
mă, corespunzătoare unei perioade de asigurare care a început posterior
faţă de sinistru, nu poate să se prevaleze de acest eveniment pentru a rezi-
lia contractul. Rezilierea după evenimentul asigurat este convenţională şi
trebuie să fie expres prevăzută de clauzele contractuale.
Rezilierea este facultativă pentru asigurător. Fiind prevăzută în
contract, asigurătorul are opţiunea de a exercita sau nu dreptul la reziliere
în funcţie de circumstanţele date.
Rezilierea intervine în cazul fraudei la asigurare şi a contractului
evaluat greşit. În primul caz este vorba despre un caz de forţă majoră care
fiind analizat sub aspect circumstanţial duce la formarea opiniei asigură-
torului că asiguratul încerca să obţină despăgubiri pe nedrept.
În cel de-al doilea caz, circumstanţele producerii cazului asigurat
relevă că prin fraudă riscul asigurat este mult mai probabil că se va pro-
duce. Rezilierea poate fi prealabilă unei noi oferte de asigurare adaptate la
condiţii mai stricte: taxe de prime majorate, măsuri de prevenţie exigente,
franşize ridicate.
§ 7. 8. Modificarea contractului de asigurare poate fi cerută de
către asigurat şi de către asigurător astfel:
1. Cerută de asigurat
Dacă asiguratul face prin scrisoare recomandată o propunere
asigurătorului de a prelungi sau modifica un contract, sau de a repune în
284

Universitatea SPIRU HARET


vigoare un contract suspendat, această propunere este considerată ca
acceptată de asigurător, dacă nu este refuzată într-un termen de asigurător,
termen care este stabilit în contractul de asigurare.
Tăcerea asigurătorului echivalează cu o acceptare.
Condiţiile de modificare sunt următoarele:
1. existenţa unui contract de asigurare în curs de executare
2. propunerea de modificare prezentată asigurătorului printr-o
scrisoare recomandată.
Dacă contractul ia sfârşit el nu poate fi modificat. Un contract
suspendat nu poate fi modificat până când nu îşi va relua valabilitatea
pentru cel ce solicită modificarea.
Conţinutul modificării priveşte de multe ori durata contractului şi
riscurile asigurate.
Propunerea referitoare la durata contractului pune probleme în
privinţa prelungirii unui contract pe durată determinată care nu conţine
clauza de tacită reconducţiune sau de repunere în vigoare a unui contract
suspendat.
Propunerea referitoare la riscurile garantate este susceptibilă de a fi
acceptată, dacă modificările se înscriu în cadrul acordului iniţial: modi-
ficarea sumei asigurate, transferul asigurării automobilului asupra altui
autovehicul de aceeaşi putere sau schimbarea folosirii unui autovehicul.
Modificarea fără discuţii între părţi nu trebuie să fie substanţială,
dacă se înscrie în cadrul tarifului iniţial al contractului.
Efectele modificării privesc în special adaptarea primei de asigu-
rare. Modificarea produce efecte juridice după expirarea unei perioade
specificate de asigurător în contract sau propuse de asigurat şi acceptate
de asigurător.
Proba modificării contractului iniţial de asigurare se face prin
încheierea unui act adiţional. Actul modificator presupune aceleaşi reguli
de formă cu contractul iniţial, făcând corp comun cu poliţa de asigurare
căreia i se aplică şi care rămâne aplicabilă sub toate aspectele asupra
cărora nu au intervenit modificări.
2. Cerută de asigurător
În unele cazuri din motive juste, companiile de asigurare trimit spre
semnare un contract nou care îl modifică pe celălalt.
Dacă se inserează în contractele noi de asigurare a unor clauze
cerând o mărire corelativă a primei de asigurare, asigurătorul va trebui să
285

Universitatea SPIRU HARET


aibă toate avizele autorităţii de supraveghere a asigurărilor şi să obţină
acceptul asiguratului.
Dacă se propune reducerea acoperirii oferite prin asigurare, această
propunere trebuie să aibă acordul părţilor contractante, altfel mărirea
excluderilor de la asigurare nu îi va fi opozabilă asiguratului.
Dacă contractul de asigurare cuprinde o clauză asupra termenelor
de la care asigurătorul îşi rezervă dreptul de a le modifica unilateral tariful
de primă aplicabil, mărirea de tarif este notificată de regulă prin avizul de
modificare care corespunde datei de reînnoire a contractului prin tacita
reconducţiune. Asigurătorul plăteşte spontan prima de asigurare majorată,
marcând consimţământul la majorarea primei de asigurare.
Contractul poate să prevadă facultatea de reziliere pentru asigurat
dacă nu este de acord cu propunerea asigurătorului, reziliere care va ave
ca efecte după trecerea unui termen de preaviz de maxim de 30 de zile.
Avizul de mărire a primei de asigurare va fi trimis cu o lună înaintea mo-
dificării, după care curge preavizul de maxim o lună până la modificare.
§ 7. 9. Încetarea contractului de asigurare – condiţii generale
intervenite în rezilierea contractului:
Contractul de asigurare încetează să-şi mai producă efecte urmare a:
expirării termenului de valabilitate,
imposibilităţii de a fi derulat prin tacita reconducţiune,
rezilierii de către asigurător pentru neplata primei de asigurare,
exercitării dreptului de reziliere al asiguratului,
rezilierii pentru neplata de către asigurat a modificărilor esenţiale
intervenite pe parcursul contractului de asigurare în legătură cu riscul asi-
gurat, în considerarea căruia s-a încheiat un anumit tip de contract de
asigurare.
Rezilierea constă în desfiinţarea pentru viitor a contractului de
asigurare în cazul în care una din părţile contractante nu îşi îndeplineşte
obligaţiile asumate în mod culpabil. Conform art. 1020 Cod civil:
„Condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în contractele sinalag-
matice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său.”
Noţiunea de reziliere este utilizată în legea nr. 136/1995 privind
asigurările şi reasigurările din România în art 17, 21 şi 36 astfel:

286

Universitatea SPIRU HARET


Art. 17: „ Dacă nu s-a convenit altfel, contractul de asigurare se
reziliază în cazul în care sumele datorate de asigurat, cu titlu de primă, nu
sunt plătite în termenul prevăzut în contractul de asigurare.
Asigurătorul este obligat să îl informeze pe asigurat despre
consecinţele neplăţii primei la termenul de plată pentru cazul prevăzut la
alin. 1 şi să prevadă aceste consecinţe în contractul de asigurare.”
Art 21: „În cazul în care contractul de asigurare este modificat prin
acordul părţilor, denunţat sau reziliat, plata ori, după caz, restituirea
primelor se va face conform contractului de asigurare sau în baza unei
hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile.”
Art. 36: „În asigurările la care se constituie rezerve de prime, asi-
guratul poate să înceteze plata primelor cu dreptul de a menţine contractul
la o sumă asigurată redusă sau de a-l rezilia, solicitând restituirea rezervei
constituite, conform contractului de asigurare.”
Condiţii generale intervenite în rezilierea contractului:
9neexecutarea obligaţiei de către una dintre părţi,
9vinovăţia părţii respective,
9cauzarea unui prejudiciu prin neexecutare/executare,
9inexistenţa unei clauze de nerăspundere.

§ 7. 10. Clauze speciale cuprinse în contractul de asigurare:


1. Clauza atestării: evidenţiază faptul că poliţa de asigurare
maritimă a fost semnată de către o persoană care are procură din partea
societăţii de asigurare în care se precizează limitele mandatului.
2. Clauza avariei: folosită în asigurările de transport, prin care se
precizează că ori de câte ori paguba suferită este sub un anumit nivel
stabilit contractual, asigurătorul este îndreptăţit să acorde despăgubirea.
3. Clauza abandonului: utilizată în poliţa de asigurare maritimă,
prin care armatorul are posibilitatea să abandoneze nava avariată în
favoarea societăţii de asigurare în schimbul despăgubirilor.
4. Clauza americană: prin care asiguratul dispune de două poliţe
de la două societăţi de asigurare, pentru aceleaşi riscuri. Cei doi
asigurători răspund în ordinea datei prevăzute în poliţă; cel de-al doilea va
fi obligat la despăgubiri numai în cazul în care suma asigurată prevăzută
în prima poliţă nu acoperă întreaga sumă.
5. Clauza bonus-malus: are ca scop stimularea preocupărilor
pentru conservarea bunurilor lor cuprinse în poliţă; cei care au manifestat
287

Universitatea SPIRU HARET


grijă şi în consecinţă nu s-au produs riscurile, vor beneficia de scăderea
primelor de asigurare pe care trebuie să le plătească (clauza bonus) şi
invers în cazul clauzei malus.
6. Clauza cesiunii asigurării: este folosită în asigurările maritime,
conform căreia asiguratul poate transfera interesul asigurat, în baza
poliţei, în favoarea unei alte persoane, prin andosarea şi predarea poliţei
noului beneficiar.
7. Clauza asigurării transbordării: este utilizată în asigurarea
maritimă şi are în vedere răspunderea asigurătorului pentru transbordarea
mărfii de la navă şi invers; pentru acoperirea riscurilor specifice
transbordărilor repetate între două nave, se percepe o supraprimă pentru
fiecare transbordare.
8. Clauza de depozit la depozit: conforma acestei clauze,
mărfurile sunt asigurate pe toată durata transportului, indiferent de
numărul mijloacelor de transport folosite, dar numai în cazul în care
termenul de transport să nu fie mai mare de 60 zile; este utilizată în
tranzacţiile comerciale internaţionale.
9. Clauza exceptării uzurii normale: utilizată în asigurările
maritime; conform acestei clauze, societatea de asigurări despăgubeşte
valoarea navei, mai puţin armonizarea.
10. Clauza salvării: utilizată tot în asigurările maritime, conform
acestei clauze se prevede suma cu care asigurătorul contribuie la
acoperirea cheltuielilor pentru salvarea bunurilor asigurate.
Contractul de asigurare este reglementat şi de Codul Comercial în
Titlul VI – „Despre asigurarea în contra riscurilor navigaţiunei” –
capitolul 1. „Despre contractul de asigurare şi despre obligaţiunile asigu-
rătorului şi asiguratului” care cuprinde în art. 618 obiectul asigurării
astfel:
,,Asigurarea poate avea drept obiect:
1. Vasul, cu aburi sau pânze, gol sau încărcat, armat sau nearmat,
singur sau acompaniat;
2. Maşinile, uneltele, instrumentele, armamentul, dotaţiunea şi
proviziunile;
3. Navlul călătorilor şi al lucrurilor încărcate, pe lângă care se
poate prevedea şi salariile oamenilor din echipaj;
4. Lucrurile încărcate;
5. Sumele date cu împrumut maritim;
288

Universitatea SPIRU HARET


6. Sumele plătite sau datorate pentru avarii comune şi cheltuielile
făcute sau datorate pentru avarii particulare, când nu ar fi acoperite prin
un împrumut.
7. Şi în general, orice lucruri care se pot preţul în bani şi sunt
supuse la riscurile navigaţiunei.
Asemenea poate fi făcută asupra totalităţii sau a unei părţi din sus-
zisele lucruri împreună sau deosebit.”
Articolul următor prevede că „Asigurarea e nulă dacă are de
obiect: Sumele luate cu împrumut maritim. Lucrurile care servesc drept
garanţie împrumutului maritim nu pot fi asigurate decât pentru partea
valorii ce trece peste suma împrumutată.”
Societăţile de asigurarea şi reasigurare sunt reglementate de
prevederile Legii nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în
România astfel:
Asigurarea obligatorie se practică:
a) de către societăţile de asigurare din România autorizate de
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor;
b) de către societăţile de asigurare autorizate de autorităţile com-
petente din statele membre ale Uniunii Europene care desfăşoară activitate
în România conform dreptului de stabilire şi liberei circulaţii a serviciilor.
Societăţile de asigurare care au dreptul să practice asigurarea
obligatorie conform alin. 1, la cererea potenţialului asigurat, încheie
asigurarea eliberând un înscris doveditor.
Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea
asigurărilor publicat în M. Of. nr. 148/2000 reglementează în art. 3
activitatea de asigurare astfel:
Activitatea de asigurare se grupează în:
a) asigurări de viaţă;
b) asigurări generale.
Aceeaşi lege reglementează şi activitatea Comisiei de Supraveghere
a Asigurărilor, ca autoritate administrativă autonomă de specialitate,
autofinanţată, cu personalitate juridică şi cu sediul în municipiul
Bucureşti, care îşi exercită atribuţiile potrivit prevederilor acestei legi.
Punerea în executare a legii nr. 32/2000, supravegherea şi controlul
respectării dispoziţiilor sale revin Comisiei de Supraveghere a
Asigurărilor, în scopul apărării drepturilor asiguraţilor şi al promovării
stabilităţii activităţii de asigurare în România.
289

Universitatea SPIRU HARET


CAPITOLUL VI
MEDIUL DE AFACERI ŞI RELAŢIILE DE MUNCĂ
ÎN CONTEXTUL DREPTULUI
COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Mediul de afaceri – modificări legislative interne ale


Codului Muncii (Legea nr. 53/2003 cu completările şi modificările
ulterioare) referitoare la raporturile de muncă
Capitolul 2 – Executarea contractului individual de muncă din
Legea nr. 53/2003 Codul muncii prevede la art. 37 următoarele drepturi şi
obligaţii părţilor implicate în contractul de muncă: angajator şi salariat
astfel:
Art. 37: „Drepturile şi obligaţiile privind relaţiile de muncă dintre
angajator şi salariat se stabilesc potrivit legii, prin negociere, în cadrul
contractelor colective de muncă şi al contractelor individuale de muncă.”
Art. 38: „Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt
recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea
la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi
este lovită de nulitate.”
Art. 39: „ (1) Salariatul are, în principal, următoarele drepturi:
a) dreptul la salarizare pentru munca depusă;
b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal;
c) dreptul la concediu de odihnă anual;
d) dreptul la egalitate de şanse şi de tratament;
e) dreptul la demnitate în muncă;
f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă;
g) dreptul la acces la formarea profesională;
h) dreptul la informare şi consultare;
i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor
de muncă şi a mediului de muncă;
j) dreptul la protecţie în caz de concediere;
k) dreptul la negociere colectivă şi individuală;
290

Universitatea SPIRU HARET


l) dreptul de a participa la acţiuni colective;
m) dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat.
(2) Salariatului îi revin, în principal, următoarele obligaţii:
a) obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a
îndeplini atribuţiile ce îi revin conform fişei postului;
b) obligaţia de a respecta disciplina muncii;
c) obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul
intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul
individual de muncă;
d) obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor
de serviciu;
e) obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii
în unitate;
f) obligaţia de a respecta secretul de serviciu.”
Art. 40: „ (1) Angajatorul are, în principal, următoarele
drepturi:
a) să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii;
b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat,
în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă
aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de
grup de unităţi;
c) să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub
rezerva legalităţii lor;
d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor
de serviciu;
e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice
sancţiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă,
aplicabil şi regulamentului intern.
(2) Angajatorului îi revin, în principal, următoarele obligaţii:
a) să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra
elementelor care privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă;
b) să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în
vedere la elaborarea normelor de muncă şi condiţiile corespunzătoare de
muncă;
c) să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din
contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele individuale de
muncă;
291

Universitatea SPIRU HARET


d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară
a unităţii, cu excepţia informaţiilor sensibile sau secrete, care, prin
divulgare, sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Periodicitatea
comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă
aplicabil;
e) să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii
salariaţilor în privinţa deciziilor susceptibile să afecteze substanţial
drepturile şi interesele acestora;
f) să plătească toate contribuţiile şi impozitele aflate în sarcina sa,
precum şi să reţină şi să vireze contribuţiile şi impozitele datorate de
salariaţi, în condiţiile legii;
g) să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să
opereze înregistrările prevăzute de lege;
h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de
salariat a solicitantului;
i) să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale
salariaţilor.”
Secţiunea 2. Relaţiile de muncă în legislaţia naţională şi
comunitară
Sediul materiei în dreptul intern: Relaţiile de muncă sunt
reglementate de Codul Muncii aprobat prin Legea nr. 53/2003.
Principii fundamentale sunt reglementate încă din art. 3:
Alin (1) Libertatea muncii este garantată prin Constituţie. Dreptul la
muncă nu poate fi îngrădit.
Alin (2) Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă şi a
profesiei, meseriei sau activităţii pe care urmează să o presteze.
Alin (3) Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu
muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie,
oricare ar fi acestea.
Alin (4) Orice contract de muncă încheiat cu nerespectarea
dispoziţiilor alin (1) – (3) este nul de drept.
Pe lângă reglementările clasice care au fost dintotdeauna vizate de
legiuitor apar şi instituţii noi cum ar fi de exemplu: „Munca prin agent de
muncă temporară”, reglementată distinct în cap. 7 începând cu art. 87.

292

Universitatea SPIRU HARET


Sediul materiei în dreptul comunitar1:
• Reglementări comunitare în domeniul muncii şi securităţii
sociale privind egalitatea sexelor:
9 Principiul plăţii egale pentru muncă egală;
9 plata egală pentru munca de valoare egală;
9 principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei;
9 principiul tratamentului egal în materia securităţii sociale
1. Principiul plăţii egale pentru muncă egală (art. 119, Tratatul
CEE)
Articolul 119 instituie principiul plăţii egale pentru muncă egală
între bărbaţi şi femei. În înţelesul acestui articol, plata „înseamnă salariul
minim sau obişnuit, fie în numerar, fie în bunuri, pe care lucrătorul îl
primeşte, direct sau indirect, pentru munca sa de la angajatorul său”.
2. Plata egală pentru munca de valoare egală (Directiva
75/117/CEE)
Legislaţia derivată, bazată pe articolul 119 al Tratatului, a dezvoltat
principiul nediscriminării bazate pe sex.
Astfel este şi cazul Directivei 75/117/CEE privind armonizarea le-
gislaţiilor statelor membre referitoare la aplicarea principiului sala-
rizării egale între bărbaţi şi femei care, în art. l, stabileşte că principiul
egalităţii de remunerare înseamnă, pentru aceeaşi muncă sau pentru
munca căreia i se atribuie o valoare egală, eliminarea oricărei discriminări
bazate pe sex. În particular, atunci când este folosit un sistem de cla-
sificare profesională pentru stabilirea remuneraţiilor, acest sistem trebuie
să fie bazat pe criterii comune atât pentru bărbaţi cât şi pentru femei.
În acest mod, protecţia se întinde asupra muncilor de valoare egală
şi acoperă nu numai locurile de muncă mixte (cele ocupate atât de bărbaţi,
cât şi de femei).
Articolul 2 cere statelor membre „să introducă în sistemele lor
juridice naţionale acele măsuri ce sunt necesare pentru a permite

1
Secţiune realizată conform Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii –
reglementări interne şi comunitare, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007;
Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti,
2005; Andrei Popescu, Drept internaţional al muncii, Editura C.H. Beck,
Bucureşti, 2006; Marin Voicu, Jurisprudenţa comunitară, Editura Lumina
Lex, Bucureşti, 2005.
293

Universitatea SPIRU HARET


angajaţilor care se consideră afectaţi prin neaplicarea principiului plăţii
egale să-şi susţină pretenţiile lor printr-un proces judiciar după un posibil
recurs la alte autorităţi competente”.
Articolele 3 şi 4 ale Directivei 75/117/CEE impun statelor membre
să aplice egalitatea în lege, regulamente, convenţii colective şi contracte
individuale. Ele prevăd totodată nulitatea sau corecţia obligatorie a
contractelor individuale sau colective, contrare principiului egalităţii.
În sfârşit, art.5 pune în sarcina statelor membre obligaţia de a lua
măsurile necesare pentru a proteja lucrătorii contra oricărei concedieri
care ar constitui o reacţie a angajatorului la o plângere formulată la
nivelul întreprinderii sau de o acţiune în justiţie, urmărind respectarea
principiului egalităţii salariilor.
Curtea de Justiţie a decis că lucrătorul trebuie să aibă posibilitatea,
în caz de conflict cu patronul, „de a susţine în faţa unui organism că
munca sa are aceeaşi valoare ca şi o altă muncă, şi, în caz afirmativ, de a i
se recunoaşte drepturile care decurg din tratat şi din directivă printr-o
decizie obligatorie (cazul Comisiei contra Regatului-Unit al Marii
Britanii şi Irlandei de Nord nr.61/81).
3. Principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei
(Directiva 76/207CEE)
Directiva 76/207/CEE privind punerea în aplicare a principiului
egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la
angajare, la formare şi promovare profesională şi condiţiile de muncă
stabileşte obligaţia statelor membre de a insera în legislaţiile lor naţionale
dispoziţiile necesare pentru a asigura egalitatea de tratament între bărbaţi
şi femei în ceea ce priveşte accesul la locurile de muncă, formare,
promovare profesională, ca şi în ceea ce priveşte condiţiile de muncă.
Directiva 2002/73/CE defineşte hărţuirea şi hărţuirea sexuală ca
fiind contrare egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei. Se subliniază
că aceste forme de discriminare se manifestă nu numai la locurile de
muncă, dar, de asemenea, cu ocazia accederii la un loc de muncă şi la
formare profesională, ca şi în cadrul angajării şi al muncii.
4. Principiul tratamentului egal în materia securităţii sociale
(Directiva 79/7/CEE)
Directiva 79/7/CEE privind implementarea progresivă a
principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în domeniul
securităţii sociale a reprezentat extinderea principiului egalităţii de
294

Universitatea SPIRU HARET


tratament într-un nou domeniu, cel al securităţii sociale. Ea se aplică
lucrătorilor, categorie înţeleasă în sens larg, şi care cuprinde salariaţi şi
independenţi, bolnavii şi accidentaţii, şomerii involuntari în căutarea unui
loc de muncă, pensionarii şi invalizii.
5. Principiul egalităţii de tratament în regimurile profesionale de
securitate socială (Directiva 86/378/CEE)
Directiva 86/378/CEE privind aplicarea principiului egalităţii de
tratament între bărbaţi şi femei în regimurile profesionale de securitate
socială, care este complementară Directivei 79/7, introduce principiul
egalităţii de tratament în domeniul sistemului de pensii profesionale,
existent pe lângă cel legal.
6. Principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei care
exercită o activitate independentă (Directiva 86/613/CEE)
Directiva 86/613/CEE urmăreşte să asigure aplicarea principiului
egalităţii de tratament între bărbaţii şi femeile ce desfăşoară o activitate ca
independenţi sau contribuie la desfăşurarea unei astfel de activităţi, cu
privire la acele aspecte neacoperite de directivele 76/207 şi 79/7. Deci, ea
este complementară directivelor menţionate.
Directiva se aplică tuturor persoanelor ce desfăşoară o activitate
profitabilă în nume propriu (...), inclusiv fermierii şi membrii profesiilor
liberale şi soţiilor (ilor) lor ce nu sunt angajaţi sau partenerii (art.2).
Statele membre sunt chemate să ia toate măsurile necesare pentru a
asigura eliminarea tuturor prevederilor contrare principiului egalităţii de
tratament, cu deosebire în ceea ce priveşte stabilirea, echipamentul,
lansarea sau extinderea unei activităţi, facilităţile financiare.
Se cere, de asemenea, introducerea acelor măsuri care sunt necesare
pentru a permite tuturor persoanelor care se consideră afectate prin
neaplicarea principiului tratamentului egal în activităţile lor independente
să-şi urmărească cererile lor pe cale judiciară, după asigurarea unui recurs
la autorităţile competente (art.9).
7. Protecţia specială a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care
alăptează (Directiva 92/85/CEE)
Directiva 92/85/CEE privind punerea în aplicare a măsurilor
vizând promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii în muncă a
lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează prevede protecţia
femeilor angajate, în curs de calificare sau în perioada de ucenicie şi care

295

Universitatea SPIRU HARET


sunt, în acelaşi timp, însărcinate, au născut recent sau alăptează şi au adus
starea lor la cunoştinţa patronului.
8. Concediul parental (Directiva 96/34/CE)
Directiva 96/34/CE referitoare la acordul cadru privind concediul
parental încheiat între UNICE, CEEP şi CES are ca obiectiv trans-
punerea în practică a acordului cadru încheiat între organizaţiile inter-
profesionale cu vocaţie generală, şi anume Uniunea Confederaţiilor
Industriei şi Patronatului din Europa (UNICE), Centrul European al
Întreprinderii Publice (CEEP) şi Confederaţia Europeană a Sindicatelor
(CES).
Acordul conferă lucrătorilor şi lucrătoarelor un drept individual la
concediu parental, ca urmare a naşterii sau adopţiei unui copil pentru a se
putea ocupa de acesta timp de cel puţin trei luni până la o vârstă
determinată ce poate merge până la 8 ani, ce urmează a fi stabilită de
statele membre şi/sau de partenerii sociali.
9. Aducerea dovezii în cazurile de discriminare pe bază de sex
În temeiul art.4 al directivei, statele membre, conform sistemului
lor judiciar, trebuie să ia măsurile necesare pentru ca, atunci când o
persoană se consideră lezată prin nerespectarea în cazul său a principiului
egalităţii de tratament şi prezintă în faţa unei jurisdicţii sau altă instanţă
competentă fapte care permit prezumarea existenţei unei discriminări
directe sau indirecte, incumbă părţii pârâte să dovedească că nu a existat o
violare a principiului egalităţii de tratament.
10. Tratamentul egal între persoane indiferent de originea etnică
sau rasială
Directiva Consiliului 2000/43/EC privind implementarea
principiului tratamentului egal între persoane indiferent de originea
etnică sau rasială are în vedere eliminarea discriminării directe (când o
persoană este tratată mai puţin favorabil decât alta, a fost sau va fi tratată
astfel în situaţii comparabile, pe motivul originii etnice sau rasiale) sau a
celei indirecte (când o prevedere, un criteriu sau o practică aparent neutre
ar pune persoane de o anumită origine etnică sau rasială în dezavantaj, în
comparaţie cu alte persoane).
11. Cadrul general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul
ocupării şi al muncii
Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000
privind crearea unui cadru general în favoarea egalităţii de
296

Universitatea SPIRU HARET


tratament în domeniul ocupării şi al muncii. Cadrul general pe care
Directiva 2000/78/CE îl stabileşte este conceput ca instituind standarde
minimale, ceea ce dă posibilitatea statelor membre să adopte sau să
menţină dispoziţiile mai favorabile.
• Reglementarea condiţiilor de muncă în dreptul comunitar:
securitatea şi sănătatea la locul de muncă; salariile şi timpul de muncă;
relaţiile profesionale:
9 Cel mai important act normativ comunitar este Directiva
Consiliului 89/391/CEE din 12 VI 1989 privind introducerea de măsuri
de încurajare a îmbunătăţirilor în domeniul securităţii şi sănătăţii
lucrătorilor în muncă – principii generale de prevenire. Ea constituie
documentul-cadru în ceea ce priveşte securitatea şi sănătatea în muncă.
Ea impune patronului să facă o evaluare a riscurilor ce ar putea
afecta sănătatea şi securitatea la locul de muncă, să îşi ia toate asigurările
că angajaţii sunt bine informaţi şi instruiţi corespunzător, cu privire la
problemele de sănătate şi securitate. Angajatorii trebuie să concretizeze
măsurile prevăzute de directivă, luând în considerare următoarele
principii generale de prevenire:
a) evitarea riscurilor;
b) evaluarea riscurilor care nu pot să fie evitate;
c) combaterea riscurilor la sursă;
d) adaptarea muncii la om, în special în ceea ce priveşte
proiectarea posturilor de muncă, precum şi alegerea echipamentelor de
muncă şi a metodelor de muncă şi de producţie, în vederea atenuării, cu
precădere, a muncii monotone şi a muncii repetitive şi a reducerii
efectelor acestora asupra sănătăţii;
e) luarea în considerare a stării evoluţiei tehnicii;
f) înlocuirea a ceea ce este periculos cu ceea ce nu este periculos
sau cu ceea ce este mai puţin periculos;
g) planificarea prevenirii având în vedere un ansamblu coerent
care integrează în cadrul prevenirii tehnica, organizarea muncii, condiţiile
de muncă, relaţiile sociale şi influenţa factorilor de mediu ai muncii;
h) adoptarea măsurilor de protecţie colectivă cu prioritate faţă de
măsurile de protecţie individuală;
i) aducerea instrucţiunilor corespunzătoare la cunoştinţa lucră-
torilor.

297

Universitatea SPIRU HARET


Directiva include prevederi corespunzătoare în privinţa serviciilor
de protecţie şi prevenire, supravegherii sănătăţii şi participării angajaţilor
la rezolvarea problemelor de sănătate şi securitate la locul de muncă.
Patronii trebuie să-i consulte pe lucrători şi/sau pe reprezentanţii
acestora şi să le permită participarea în cadrul tuturor problemelor ce
privesc securitatea şi sănătatea în muncă (art.11).
Aceasta presupune:
− consultarea lucrătorilor;
− dreptul lucrătorilor şi/sau al reprezentanţilor acestora de a face
propuneri;
− participarea echilibrată în conformitate cu legislaţiile şi/sau
practicile naţionale.
9 Directiva 97/81/CE a Consiliului din 15 decembrie 1997
privind acordul-cadru asupra muncii cu timp parţial încheiat între
Uniunea Confederaţiilor din Industrie şi a Angajatorilor din Europa
(UNICE), Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES) şi Centrul
European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP)
Directiva 97/81/CE este o contribuţie la strategia generală a
ocupării în spaţiul comunitar, care promovează formele de lucru flexibile.
Recunoscând diversitatea situaţiilor existente în statele membre,
precum şi faptul că munca cu timp parţial este o caracteristică a ocupării
în anumite sectoare şi activităţi, acordul-cadru enunţă principiile generale
şi prescripţiile minimale relative la munca cu timp parţial. El este
concretizarea voinţei partenerilor sociali de a stabili un cadru general
pentru eliminarea discriminărilor cu privire la lucrătorii cu timp parţial pe
o bază acceptabilă pentru angajatori şi pentru lucrători.
Acordul-cadru are ca obiect principal asigurarea condiţiilor vizând
suprimarea discriminărilor la care ar putea fi expuşi lucrătorii cu timp
parţial. De asemenea, se urmăreşte dezvoltarea muncii cu timp parţial pe
o bază voluntară, ca şi organizarea flexibilă a timpului de lucru într-o
manieră care să ţină seama de necesităţile angajatorilor şi lucrătorilor.
Principiul nediscriminării, introdus prin Clauza nr. 4 a acordului-
cadru, solicită, în ceea ce priveşte condiţiile de angajare, ca lucrătorii cu
timp parţial să nu fie trataţi de o manieră mai puţin favorabilă decât
lucrătorii cu normă întreagă pe simplul temei că ei lucrează cu timp
parţial, cu excepţia situaţiilor în care acest tratament diferenţiat este

298

Universitatea SPIRU HARET


justificat de raţiuni obiective. Atunci când este cazul, se aplică principiul
pro rata temporis.
Codul muncii român a reglementat şi el, la art. 101-104, contractul
individual de muncă cu timp parţial, în dorinţa de a se asigura
armonizarea legislaţiei interne cu norma comunitară. Astfel, este preluat
principiul nediscriminării salariaţilor ce-şi desfăşoară activitatea în
temeiul acestui contract.
Legea română prevede că angajatorul poate încadra salariaţi cu
fracţiune de normă prin contracte individuale de muncă pe durată
nedeterminată sau pe durată determinată, denumite contracte individuale
de muncă cu timp parţial (art. 1011 alin (1)).
Contractul individual de muncă cu timp parţial trebuie să cuprindă,
pe lângă clauzele specifice oricărui contract individual de muncă, şi
precizări privind durata muncii şi repartizarea programului de lucru,
condiţiile în care se poate modifica programul de lucru, precum şi
interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă
majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor
accidente sau înlăturării consecinţelor acestora (art. 102 (1)).
Salariatul încadrat cu contract de muncă cu timp parţial se bucură
de drepturile salariaţilor cu normă întreagă, în condiţiile stabilite de lege
şi de contractele colective de muncă aplicabile.
De asemenea, drepturile salariale, precum şi indemnizaţia de
concediu de odihnă de asigurări sociale se stabilesc proporţional cu
timpul efectiv lucrat.
9 Directiva 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999
privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu
durată determinată
Acordul-cadru enunţă principiile generale şi prescripţiile minimale
relative la munca cu durată determinată, subliniindu-se că aplicarea lor
detaliată trebuie să ia în considerare realităţile situaţiilor specifice
naţionale, sectoriale şi sezoniere. El ilustrează voinţa partenerilor sociali
de a stabili un cadru general pentru a asigura egalitatea de tratament
pentru lucrătorii cu durată determinată, protejându-i contra discriminării
şi pentru utilizarea contractelor de muncă cu durată determinată pe o bază
acceptabilă pentru angajatori şi lucrători.
Acordul-cadru are ca obiectiv principal ameliorarea calităţii muncii
cu durată determinată, asigurându-se principiul nediscriminării, precum şi
299

Universitatea SPIRU HARET


stabilirea unui cadru care să prevină abuzul ce rezultă din utilizarea
contractelor sau relaţiile de muncă cu durată determinată succesive.
Angajatorii trebuie să informeze lucrătorii cu durată determinată
asupra posturilor vacante în întreprindere pentru a le asigura aceleaşi
oportunităţi ca ale altor lucrători în obţinerea de posturi permanente
(Clauza nr.6). În plus, angajatorii trebuie să faciliteze accesul lucrătorilor
cu durată determinată la oportunităţile de formare profesională, de
dezvoltare a carierei lor şi de mobilitate profesională.
Codul muncii român a introdus şi el noţiunea de contract
individual de muncă pe durată determinată (art.80-86)1. Din analiza
comparativă a legii române şi a directivei europene rezultă o concluzie pe
care o apreciem ca fiind importantă. Şi anume, spre deosebire de norma
comunitară, Codul muncii limitează situaţiile în care poate fi încheiat un
contract individual de muncă cu durată determinată. Soluţia legislativă
aleasă de legea română este contraproductivă, fiind în măsură să
diminueze mobilitatea forţei de muncă într-o piaţă a muncii afectată de
restructurarea economică.
Contractul individual de muncă pe durată determinată poate fi
prelungit şi după expirarea termenului iniţial, cu acordul scris al părţilor,
numai înăuntrul termenului de 24 luni şi de cel mult două ori consecutiv
(art. 80 alin (3)).
Pentru a determina angajatorii să încheie contracte de muncă cu
durată nedeterminată şi pentru a diminua gradul de precaritate al
angajării, art. 84 al Codului muncii prevede că la încetarea celui de-al
treilea contract individual de muncă pe durată determinată succesiv sau la
expirarea termenului de 24 de luni, pe postul respectiv va fi angajat un
salariat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată.
9 Directiva Parlamentului european şi a Consiliului
2003/88/CE din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale
organizării timpului de muncă
Directiva 2003/88/CE stabileşte prescripţii minimale de securitate
şi sănătate în domeniul organizării timpului de muncă.
Ea reglementează perioadele minime de:
9 repaus zilnic – o perioadă minimă de repaus de 11 ore
consecutive (art.3);
9 timpul de pauză -orice lucrător trebuie să beneficieze, atunci
când timpul de muncă zilnic este mai mare de 6 ore, de un timp de pauză
300

Universitatea SPIRU HARET


ale cărei modalităţi, şi în special durata condiţiilor de acordare vor fi
stabilite prin convenţii colective sau acorduri încheiate între partenerii
sociali, sau, în lipsa acestora, prin legislaţia naţională (art.4);
9 repausul săptămânal – în cursul fiecărei perioade de 7 zile, o
perioadă minimă de repaus neîntreruptă de 24 ore, cărora li se adaugă 11
ore de repaus zilnic (art 5). Perioada de referinţă prevăzută nu poate
depăşi 14 zile (art. 16 lit. a);
9 durata maximă săptămânală de lucru – trebuie limitată prin
dispoziţii legislative, regulamentare sau administrative sau convenţii
colective ori acorduri încheiate între partenerii sociali. Ea nu va depăşi 48
de ore, inclusiv orele suplimentare (art.6). Perioada de referinţă prevăzută
nu poate depăşi 4 luni (art. 16 lit.b);
9 concediul anual -de cel puţin 4 săptămâni. El nu poate fi
înlocuit printr-o indemnizaţie financiară, decât în cazul încetării relaţiei de
muncă (art.7).
Capitolul 3 al Directivei 2003/88/CE conţine dispoziţii referitoare
la munca de noapte. Astfel, statele membre trebuie să ia măsurile
necesare ca timpul normal al lucrătorilor de noapte să nu depăşească 8 ore
în medie pe o perioadă de 24 de ore. Perioada de referinţă se stabileşte
prin consultarea partenerilor sociali sau prin convenţii ori acorduri
colective (art. 16 lit.c).
Lucrătorii de noapte beneficiază de o evaluare gratuită a sănătăţii
lor, înainte de repartizarea lor la această activitate şi apoi la intervale
regulate. În plus, lucrătorii de noapte care suferă de probleme de sănătate
recunoscute, legate de faptul că aceşti lucrători îndeplinesc o muncă de
noapte, vor fi transferaţi, de fiecare dată când aceasta este posibil, la o
muncă de zi pentru care sunt apţi (art. 9).
Codul muncii român acoperă, în mare, standardele instituite de
Directiva 2003/88/CE. Totuşi, legea română stabileşte repausul minim
zilnic la 12 ore (faţă de 11 ore în directiva comunitară), iar concediul de
odihnă la minimum 20 de zile lucrătoare (4 săptămâni în directivă). De
asemenea, unele prevederi, referitoare la garanţiile pentru munca în
perioada nocturnă, nu au corespondent încă în legislaţia noastră (obligaţia
angajatorului de a organiza munca în conformitate cu specificul acesteia).
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 preia prevederile
normei comunitare referitoare la durata maximă săptămânală a timpului
de lucru.
301

Universitatea SPIRU HARET


Astfel, conform alin (2) al art. 111 al Codului muncii, astfel cum a
fost modificat prin O.U.G. nr. 65/2005, prin excepţie, durata timpului de
muncă poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, care includ şi
orele suplimentare, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o
perioadă de referinţă de o lună calendaristică, să nu depăşească 48 ore pe
săptămână. Observăm că nu s-a folosit beneficiul normei prevăzute la
art. 16 lit.b) al Directivei 2003/88/CE, care admite o perioadă de referinţă
de până la 4 luni.
Tot din norma comunitară stă la baza redactării alin.21 şi 22 ale
art. 111, introduse prin O.U.G. nr. 65/2005. Astfel, pentru anumite
sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv
de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de
muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai
mari de o lună, dar care să nu depăşească 12 luni.
9 Directiva Consiliului 91/533/CEE din 14 octombrie 1991
referitoare la obligaţia patronului de a informa lucrătorul asupra
condiţiilor aplicabile contractului sau raportului de muncă
Directiva stabileşte obligaţia patronului de a informa pe fiecare
angajat în parte, în scris, asupra principalelor condiţii de angajare şi de
lucru, în vederea evitării încălcării eventuale a drepturilor acestuia, cât şi
pentru a asigura o mai mare transparenţă pe piaţa muncii.
Conform art.2 par. 2 al Directivei patronul are obligaţia de a informa
lucrătorul, în termen în cel mult două luni de la începerea muncii, asupra
cel puţin a următoarelor elemente ale contractului sau raportului de muncă:
a) identitatea părţilor,
b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix sau
predominant, principiul potrivit căruia lucrătorul este încadrat în diverse
locuri, precum şi sediul sau, după caz, domiciliul patronului;
c) I) titulatura, gradul, calitatea sau categoria activităţii profesionale
în care lucrătorul este încadrat sau
II) caracterizarea sumară a muncii;
d) data începerii contractului sau raportului de muncă;
e) în cazul unui contract sau a unui raport de muncă temporar,
durata previzibilă a contractului sau a raportului de muncă;
f) durata concediului plătit la care lucrătorul are dreptul sau, dacă
această indicaţie nu este posibilă în momentul furnizării informaţiei,
modalităţile de atribuire şi de determinare a acestui concediu;
302

Universitatea SPIRU HARET


g) durata perioadelor de preaviz care vor fi respectate de angajator
şi de lucrător în cazul încetării contractului sau raportului de muncă sau,
dacă această indicaţie nu este posibilă în momentul furnizării informaţiei,
modalităţile de determinare a acestor perioade de preaviz;
h) suma de bază iniţială, alte elemente constitutive, precum şi
periodicitatea plăţii salariului la care are dreptul lucrătorul;
i) durata normală a muncii zilnice sau săptămânale;
j) după caz:
I) menţionarea contractelor colective şi/sau a acordurilor colective
care reglementează condiţiile de muncă ale lucrătorului, sau
II) în cazul contractelor colective încheiate în afara întreprinderii de
către organe sau instituţii paritare speciale, menţionarea organului
competent sau a instituţiei paritare competente în cadrul căruia/căreia
acestea au fost încheiate
Informarea lucrătorului se poate face prin trei modalităţi: printr-un
contract de muncă, printr-o scrisoare angajament sau sub forma unuia sau
a mai multor documente scrise care să cuprindă elementele minimale ale
informării (art.3). Atunci când niciun astfel de document nu a fost
înmânat lucrătorului patronul va fi obligat să remită acestuia, în cel mult
două luni de la începerea muncii, o declaraţie scrisă semnată de către
patron şi care să cuprindă cel puţin elementele de la art.3, par.2.
Dacă lucrătorul trebuie să îşi exercite activitatea profesională în una
sau mai multe ţări, altele decât statul membru a cărui legislaţie şi/sau
practică guvernează contractul sau raportul de muncă, documentul sau
documentele prevăzute la articolul 3 trebuie să se afle în posesia
lucrătorului înainte de plecarea sa şi trebuie să cuprindă, conform art. 4
par.1, cel puţin următoarele informaţii suplimentare:
a) durata muncii exercitată în străinătate;
b) moneda ce serveşte la plata salariului;
c) după caz, prestaţiile în bani şi în natură aferente expatrierii;
d) după caz, condiţiile de repatriere a lucrătorului.
Orice modificare a elementelor prevăzute la articolul 2 paragraful 2
şi la articolul 4 paragraful 1 trebuie să facă obiectul unui document scris
care urmează să fie remis de către angajator lucrătorului în cel mai scurt
timp şi în cel mult o lună de la data intrării în vigoare a modificării
respective.

303

Universitatea SPIRU HARET


Totodată, statele membre trebuie să introducă în ordinea juridică
proprie măsurile necesare care să permită oricărui lucrător care se
consideră lezat de nerespectarea obligaţiilor ce decurg din această
directivă să îşi valorifice drepturile pe cale judecătorească după ce a
recurs eventual la alte autorităţi competente (art. 8 par.1). Totuşi, statele
membre pot să prevadă ca accesul la aceste căi de recurs să fie
condiţionat de înştiinţarea prealabilă a angajatorului de către lucrător şi de
absenţa unui răspuns din partea angajatorului în termen de 15 zile de la
înştiinţare, formalitate care nu poate fi însă solicitată în cazul lucrătorilor
expatriaţi.
Codul muncii român este în concordanţă cu Directiva Comunităţii
Europene nr.91/533 din 14 oct.1991 privind obligaţia angajatorului de a
informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de
muncă.
Preluând directiva comunitară, Codul muncii prevede, conform
art. 17, modificat prin O.U.G.nr.65/2005, obligaţia angajatorului ca,
anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, să
informeze persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul
cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în
contract sau să le modifice.
Ulterior, prin Legea nr. 467/2006 privind stabilirea cadrului general
de informare şi consultare a angajaţilor, se reglementează cadrul general
de stabilire a cerinţelor minime ale dreptului la informare şi consultare a
angajaţilor. Modalităţile de informare şi consultare se pun în aplicare
potrivit legii şi contractelor colective de muncă.
În definirea şi aplicarea modalităţilor de informare şi consultare,
angajatorul şi reprezentanţii angajaţilor vor respecta drepturile şi
obligaţiile reciproce, ţinând seama atât de interesele întreprinderii, cât şi
de cele ale angajaţilor.
Legea se aplică întreprinderilor cu sediul în România care au cel
puţin 20 de angajaţi. Numărul de angajaţi luat în considerare la nivelul
întreprinderii este cel existent la data începerii procedurilor de informare.
Prevederile acestei legi nu se aplică personalului navigant din marina
comercială, aflat în misiune. Angajatorii au obligaţia să informeze şi să
consulte reprezentanţii angajaţilor, potrivit legislaţiei în vigoare, cu pri-
vire la:

304

Universitatea SPIRU HARET


– evoluţia recentă şi evoluţia probabilă a activităţilor şi situaţiei
economice a întreprinderii;
– situaţia, structura şi evoluţia probabilă a ocupării forţei de muncă
în cadrul întreprinderii, precum şi cu privire la eventualele măsuri de
anticipare avute în vedere, în special atunci când există o ameninţare la
adresa locurilor de muncă;
– deciziile care pot duce la modificări importante în organizarea
muncii, în relaţiile contractuale sau în raporturile de muncă, inclusiv cele
vizate de legislaţia română privind procedurile specifice de informare şi
consultare în cazul concedierilor colective şi al protecţiei drepturilor
angajaţilor, în cazul transferului întreprinderii.
Legea română are dispoziţii chiar mai favorabile, permise în
procesul de armonizare legislativă. Astfel, deşi directiva permite excep-
tarea de la aplicarea sa a anumitor contracte individuale de muncă (art.1,
pct.2), îndeosebi a celor pe o durată scurtă (până la o lună) sau care au un
caracter ocazional, Codul muncii nu a consacrat o astfel de excepţie.
De asemenea, conform art. 3 pct.1 din directivă, obligaţia de
informare a angajatorului se poate realiza până cel mult două luni după
începerea muncii de către salariat, în timp ce legea română impune ca
informarea să se realizeze până la momentul încheierii acestui contract.
9 Directiva Consiliului 94/45/CE din 22 septembrie 1994
privind instituirea unui comitet european de întreprindere sau a unei
proceduri în întreprinderile de dimensiune comunitară în vederea
informării şi consultării lucrătorilor
Directiva a fost adoptată, plecându-se de la realitatea conform
căreia funcţionarea pieţei interne comunitare presupune un proces de
concentrare de întreprinderi, de fuziuni transfrontaliere, de absorbţii şi
asocieri şi, în consecinţă, o transnaţionalizare a întreprinderilor şi grupurilor
de întreprinderi. De aceea, pentru asigurarea unei dezvoltări armonioase a
activităţilor economice, trebuie ca întreprinderile şi grupurile de
întreprinderi care operează în mai multe state membre să îi informeze şi să
îi consulte pe reprezentanţii lucrătorilor afectaţi de deciziile lor.
Prin acest act comunitar s-a urmărit ca mecanismele de informare şi
de consultare a lucrătorilor acestor întreprinderi şi grupuri de întreprinderi
să cuprindă toate unităţile sau, după caz, toate întreprinderile membre ale
grupului situate în statele membre, indiferent de faptul că întreprinderea

305

Universitatea SPIRU HARET


sau grupul care controlează întreprinderea îşi are conducerea centrală pe
teritoriul sau în afara teritoriului statelor membre.
Directiva are drept obiect perfecţionarea dreptului lucrătorilor la
informare şi consultare în întreprinderile de dimensiune comunitară (care
angajează cel puţin 1000 de lucrători în statele membre şi, în cel puţin
două state membre diferite, cel puţin 150 de lucrători în fiecare dintre
acestea) şi în grupurile de întreprinderi de dimensiune comunitară.
În acest scop se instituie un comitet de întreprindere sau o
procedură de informare şi de consultare a lucrătorilor în fiecare
întreprindere de dimensiune comunitară şi în fiecare grup de întreprinderi
de dimensiune comunitară.
Anexa la Directiva nr.94/45/CE stabileşte o serie de reguli privind
competenţa şi componenţa comitetului european de întreprindere. Printre
cele mai importante dintre acestea amintim:
a) competenţa comitetului european de întreprindere va fi limitată
la informarea şi consultarea cu privire la problemele ce privesc ansamblul
întreprinderii de dimensiune comunitară sau grupul de întreprinderi de
dimensiune comunitară sau cel puţin două unităţi sau întreprinderi ale
grupului situate în state membre diferite;
b) comitetul european de întreprindere este alcătuit din lucrători ai
întreprinderii de dimensiune comunitară sau ai grupului de întreprinderi
de dimensiune comunitară aleşi sau desemnaţi de către reprezentanţii
lucrătorilor sau, în absenţa acestora, de către ansamblul lucrătorilor.
c) comitetul european de întreprindere numără cel puţin 8 membri
şi cel mult 80 de membri. Dacă dimensiunea sa o justifică, acesta alege
din rândul membrilor săi un comitet restrâns care cuprinde cel mult
3 membri.
d) cu ocazia alegerii sau desemnării membrilor comitetului
european de întreprindere este necesar să se asigure reprezentarea de câte
un membru pentru fiecare stat membru în care întreprinderea de
dimensiune comunitară numără una sau mai multe unităţi sau în care
grupul de întreprinderi de dimensiune comunitară numără întreprinderea
care exercită controlul sau una sau mai multe întreprinderi controlate.
Codul muncii român prevede, în mod explicit, la articolul 293,
necesitatea transpunerii, până la data aderării în Uniunea Europeană, în
legislaţia naţională a dispoziţiilor comunitare privind comitetul european
de întreprindere în unităţile de dimensiune comunitară, pe măsura
306

Universitatea SPIRU HARET


apariţiei şi dezvoltării în economie a unor astfel de întreprinderi, precum
şi pe cele privind detaşarea salariaţilor în cadrul furnizării de servicii.
Acest deziderat a fost împlinit prin adoptarea Legii nr. 217 din 5
iulie 2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului
european de întreprindere1, care a intrat în vigoare odată cu aderarea
României la Uniunea Europeană şi care transpune în legislaţia internă
Directiva 94/45/CE.
Legea română preia din directiva europeană definirea noţiunilor de
întreprindere de dimensiune comunitară, pe cea de grup de întreprinderi
de dimensiune comunitară, ca şi pe cea de conducere centrală.
Respectând norma comunitară, art. 8 din Legea nr. 217/2005
prevede că obligaţia conducerii centrale situate în România de a iniţia
negocieri pentru constituirea comitetului european de întreprindere sau
pentru instituirea procedurii de informare şi consultare, din oficiu sau la
solicitarea scrisă a cel puţin 100 de salariaţi ori, după caz, a repre-
zentanţilor acestora din cel puţin două întreprinderi sau filiale, sucursale
ori alte sedii secundare situate în cel puţin două state membre diferite.
În vederea constituirii comitetului european de întreprindere sau a
instituirii procedurii de informare şi consultare a salariaţilor, se creează un
grup special de negociere care are rolul de a stabili cu conducerea
centrală din România, printr-un acord scris, domeniul de aplicare, com-
ponenţa, atribuţiile şi durata mandatului comitetului sau comitetelor euro-
pene de întreprindere ori modalităţile de aplicare a unuia sau mai multor
proceduri de informare şi consultare (art. 9, 10, Legea nr. 217/2005).
• Norme comunitare privind şomajul şi politica de ocupare în
Uniunea Europeană, precum şi cele referitoare la protecţia drepturilor
salariaţilor
9 Decizia Consiliului 2000/98/CE din 24 ianuarie 2000 ce
instituie comitetul de ocupare
Comitetul de ocupare, având un caracter consultativ, este constituit
în vederea promovării coordonării, între statele membre, a politicilor în
materie de ocupare şi piaţa forţei de muncă, conform Tratatului CEE şi
având în vedere competenţele instituţiilor şi organelor Comunităţii.
Comitetul are ca atribuţii principale (art. 1):
− să urmărească evoluţia situaţiei ocupării şi politicilor de
ocupare în statele membre ale Comunităţii;

307

Universitatea SPIRU HARET


− să formuleze avize, fie la solicitarea Consiliului sau a Comisiei,
fie din proprie iniţiativă, şi de a contribui la pregătirea lucrărilor Consiliului.
9 Directiva 80/987/CEE din 20 X 1980 privind protecţia
salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului
Directiva nr. 80/987CEE impune constituirea unui Fond de
garantare pentru plata creanţelor salariale de către angajatori, şi care
este înţeles ca o concretizare a obligaţiei acestora de a-şi asigura proprii
salariaţi contra riscului de neplată a sumelor ce le sunt datorate în
executarea contractului de muncă sau ca urmare a încetării acestuia.
Directiva se aplică creanţelor salariaţilor care rezultă din contracte
sau raporturi de muncă şi care există faţă de angajatorii care se află în
stare de insolvabilitate.
Prin această directivă se creează garanţii prin care, atunci când
angajatorul devine insolvabil, salariile neplătite la momentul respectiv sunt,
parţial, achitate dintr-un fond de garantare, creat în fiecare stat membru.
Legea nr. 200 din 22 mai 2006 privind constituirea şi utilizarea
Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale transpune
Directiva Consiliului nr. 80/987/CEE privind apropierea legislaţiilor
statelor membre referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii
angajatorului.
Legea 200/2006 nu defineşte situaţia de insolvenţă a angajatorului.
În schimb, ea prevede că din Fondul de garantare se asigură plata
creanţelor salariale ce rezultă din contractele individuale de muncă şi din
contractele colective de muncă încheiate de salariaţi cu angajatorii
împotriva cărora au fost pronunţate hotărâri judecătoreşti definitive de
deschidere a procedurii insolvenţei şi faţă de care a fost dispusă măsura
ridicării totale sau parţiale a dreptului de administrare (art.3).
Directiva 80/987/CEE se aplică, după cum a decis Curtea
europeană de justiţie, în cazul Francovich nr. C-479/93, tuturor
lucrătorilor salariaţi ai cărei angajatori fac obiectul, conform dreptului
naţional în ceea ce priveşte patrimoniul lor, unei proceduri care vizează
despăgubirea colectivă a creditorilor lor. Această speţă are o importanţă
deosebită pentru că ea a consacrat principiul responsabilităţii statelor
membre pentru prejudiciile cauzate particularilor (neprimirea salariului de
către salariaţi ca urmare a falimentului angajatorului) printr-o încălcare a
dreptului comunitar.
308

Universitatea SPIRU HARET


Art. 13 din Legea nr. 200/2006 enumeră, în mod expres, categoriile
de creanţe salariale care se suportă din resursele Fondului de garantare, şi
anume:
a) salariile restante;
b) compensaţiile băneşti restante, datorate de angajatori pentru
concediul de odihnă neefectuat de salariaţi, dar numai pentru maximum
un an de muncă;
c) plăţile compensatorii restante, în cuantumul stabilit în contractul
colectiv de muncă şi/sau în contractul individual de muncă, în cazul
încetării raporturilor de muncă;
d) compensaţiile restante pe care angajatorii au obligaţia de a le
plăti, potrivit contractului colectiv de muncă şi/sau contractului individual
de muncă, în cazul accidentelor de muncă sau al bolilor profesionale;
e) indemnizaţiile restante, pe care angajatorii au obligaţia, potrivit
legii, de a le plăti pe durata întreruperii temporare a activităţii.
Din Fondul de garantare nu se suportă contribuţiile sociale datorate
de angajatorii în stare de insolvenţă. Directiva 80/987 lasă la latitudinea
legislaţiilor naţionale inserarea unei astfel de prevederi, pe care, iată,
legea română o prevede. Tot norma comunitară mai precizează că neplata
contribuţiilor obligatorii datorate, înainte de data la care a survenit
insolvabilitatea, de către angajator, instituţiilor de asigurări din regimurile
naţionale obligatorii de securitate socială, nu va prejudia dreptul
salariaţilor la prestaţii din partea acestor instituţii de asigurări, în măsura
în care contribuţiile salariaţilor au fost reţinute din remuneraţia plătită
(art.7).
Statele membre au posibilitatea să limiteze obligaţia de plată a
instituţiilor de garantare. Când statele membre îşi exercită acest drept,
acestea specifică durata perioadei pentru care drepturile salariale
neachitate urmează să fie plătite de către instituţia de garantare. Aceasta
însă nu poate fi mai scurtă decât perioada care acoperă remuneraţia pentru
ultimele 3 luni ale raportului de muncă care precede şi/sau succede datei
menţionate la art. 3 al directivei.
Conform art.14 şi art. 15 din Legea nr. 200/2006, suma totală a
creanţelor salariale suportate din fondul de garantare nu poate depăşi
cuantumul a 3 salarii medii brute pe economie pentru fiecare salariat, iar
creanţele se suportă pentru o perioadă de 3 luni calendaristice.

309

Universitatea SPIRU HARET


Tot legea română enumeră la art.3 principiile ce stau la baza
constituirii, gestionării şi utilizării Fondului de garantare. Acestea sunt
următoarele:
a) principiul contributivităţii, conform căruia Fondul de garantare se
constituie pe baza contribuţiilor datorate de angajatori;
b) principiul obligativităţii, potrivit căruia angajatorii au, conform
legii, obligaţia de a participa la constituirea Fondului de garantare;
c) principiul repartiţiei, pe baza căruia fondul realizat se redistribuie
pentru plata drepturilor salariale datorate de angajatorii în stare de
insolvenţă;
d) universalitatea obligaţiei de plată a creanţelor salariale, indiferent
de îndeplinirea sau neîndeplinirea obligaţiei de contribuţie a angajatorilor;
e) Fondul de garantare este independent de resursele gestionate de
instituţia de administrare;
f) Fondul de garantare nu poate face obiectul măsurilor asiguratorii
sau al executării silite.
Cât priveşte constituirea Fondului de garantare, acesta are
următoarele resurse financiare:
a) contribuţia angajatorilor. Conform art. 7 alin (1) angajatorii au
obligaţia de a plăti lunar o contribuţie la Fondul de garantare, în cotă de
0,25%, aplicată asupra fondului total de salarii brute lunare realizate de
salariaţi1;
b) venituri reprezentând dobânzi, majorări de întârziere pentru
neachitarea în termenul de plată a contribuţiei la Fondul de garantare,
precum şi din alte sume provenite din surse admise de lege;
c) sume provenite din recuperarea debitelor create în condiţiile
Legii nr. 200/2006, altele decât cele provenind din contribuţiile la Fondul
de garantare.
9 Directiva Consiliului 94/33/CE din 22 iunie 1994 referitoare
la protecţia tinerilor în muncă
Directiva distinge între „copil”, ca fiind orice tânăr care nu a atins
vârsta de 15 ani sau care face încă obiectul şcolarizării obligatorii impuse
de legislaţia naţională, „adolescent”, orice tânăr în vârstă de 15 până la 18
ani care nu mai face obiectul şcolarizării obligatorii, şi „tânăr”, oricare
persoană în vârstă de până la 28 de ani având un contract sau un raport de
muncă definit prin legislaţia în vigoare într-un stat membru şi care face
obiectul legislaţiei în vigoare într-un stat membru.
310

Universitatea SPIRU HARET


Conform acestei directive statele membre ale Uniunii Europene
trebuie să adopte măsurile necesare pentru interzicerea muncii copiilor
(art.1). Ele trebuie să vegheze ca vârsta minimă de angajare sau admitere
în muncă să nu fie inferioară vârstei la care încetează şcolarizarea
obligatorie impusă de legislaţia naţională şi, în orice caz, celei de 15 ani.
Încadrarea copiilor în vederea efectuării unor activităţi cu caracter
cultural, artistic, sportiv sau publicitar este condiţionată de obţinerea unei
autorizaţii prealabile acordată de autoritatea competentă pentru fiecare
caz în parte (art. 5 par.1). În această situaţie, muncile trebuie să fie uşoare
şi pot fi efectuate de către copii începând cu vârsta de 13 ani pentru un
număr limitat de ore pe săptămână şi pentru tipuri de muncă determinate
de legislaţia naţională.
Pot fi exceptaţi de la aplicarea prevederilor directivei copiii în
vârstă de cel puţin 14 ani care lucrează în cadrul sistemului de formare în
alternanţă sau de stagiu în întreprindere, în măsura în care această muncă
este prestată în conformitate cu condiţiile prescrise de către autoritatea
competentă, precum şi copiii în vârstă de cel puţin 14 ani care efectuează
munci uşoare, altele decât cele prevăzute la art. 5 par. 1 al directivei.
De asemenea, munca adolescenţilor (a tinerilor între 15 şi 18 ani)
trebuie să fie strict reglementată şi protejată în conformitate cu condiţiile
impuse de directivă.
Directiva stabileşte, totodată, o serie de obligaţii generale ale
patronilor menite să garanteze tinerilor (persoanelor în vârstă de până la
28 de ani) condiţii de muncă adaptate vârstei lor. Tinerii trebuie să fie
protejaţi împotriva exploatării economice şi împotriva oricărei munci care
ar putea să dăuneze securităţii, sănătăţii sau dezvoltării lor fizice, psiho-
logice, morale sau sociale sau care ar putea să le compromită educaţia.
Angajatorii trebuie să ia măsurile necesare pentru protecţia
securităţii şi sănătăţii tinerilor pe baza unei evaluări a riscurilor existente
pentru tineri şi aferente muncii lor.
Secţiunea a III-a a directivei reglementează timpul de muncă, munca
de noapte (interzisă pentru copii şi adolescenţii, perioadele de repaus
(pentru fiecare perioadă de 24 de ore, copiii să beneficieze de cel puţin 14
ore consecutive, iar adolescenţii de 12 ore consecutive), concediul de
odihnă (acordat, în măsura posibilului, în cadrul vacanţelor şcolare ale
copiilor care fac obiectul şcolarizării obligatorii impuse prin legislaţia
naţională), precum şi munca adolescenţilor în caz de forţă majoră.
311

Universitatea SPIRU HARET


Directiva este însoţită de o Anexă cuprinzând agenţi, procese şi
activităţi care ar putea să antreneze riscuri specifice pentru tineri.
Deşi legislaţia română este, după adoptarea noului Cod al muncii,
în general, în concordanţă cu prevederile directivei, totuşi într-o viitoare
reglementare în materie vor trebui avute în vedere spre a fi transpuse în
mod apropriat normele specifice incluse în Secţiunea a III-a referitoare la
timpul de muncă, munca de noapte şi perioada de repaus. Adoptarea unei
legi speciale care să vizeze protecţia tinerilor la locul de muncă ar fi în
măsură să preia în mod sistematic şi standardele directivei comunitare ce
nu-şi au încă un corespondent în legislaţia internă.
9 Directiva Consiliului 98/59/CE din 20 iulie 1998 privind
armonizarea legislaţiilor statelor membre referitoare la concedierile
colective
Prin concedieri colective, se înţeleg concedierile efectuate de un
angajator pentru unul sau mai multe motive ce nu sunt inerente persoanei
lucrătorilor, în cazul în care, potrivit alegerii efectuate de statele membre,
numărul concedierilor este:
i) fie, pentru o perioadă de 30 de zile:
− cel puţin egal cu 10 în unităţile care angajează, în mod obişnuit,
mai mult de 20 şi mai puţin de 100 de lucrători;
− cel puţin egal cu 10% din numărul lucrătorilor din unităţile care
angajează, în mod obişnuit cel puţin 100, dar nu mai puţin de 300 de
lucrători;
− cel puţin egal cu 30 în unităţile care angajează, în mod obişnuit,
cel puţin 300 de lucrători.
ii) fie, pentru o perioadă de 90 de zile, cel puţin egal cu 20, oricare
ar fi numărul lucrătorilor angajaţi în mod obişnuit în unităţile respective.
Pentru calculul numărului de concedieri este asimilată concedierilor
încetarea contractului de muncă intervenită la iniţiativa patronului pentru
unul sau mai multe motive care nu sunt inerente persoanei lucrătorilor, cu
condiţia ca aceste concedieri să fie cel puţin în număr de cinci.
Directiva impune obligaţia în sarcina patronilor care preconizează
concedieri colective de a începe, în timp util, consultări cu reprezentanţii
lucrătorilor pentru analizarea posibilităţilor de atenuare a consecinţelor
prin recurgerea la măsuri sociale însoţitoare care vizează, în special, să
sprijine redistribuirea sau reconversia lucrătorilor disponibilizaţi. Pentru
aceasta ei trebuie să furnizeze reprezentanţilor lucrătorilor o serie de
312

Universitatea SPIRU HARET


informaţii utile privind motivele proiectului de concediere, numărul şi ca-
tegoriile de lucrători care urmează să fie disponibilizaţi, criteriile preco-
nizate pentru alegerea lucrătorilor care urmează să fie disponibilizaţi etc.
Astfel, pentru a permite reprezentanţilor lucrătorilor să formuleze
propuneri constructive, angajatorul are obligaţia să le furnizeze în cursul
consultărilor orice informaţii utile şi să le comunice, în orice caz, în scris
(art. 2 par.3):
i) motivele proiectului de concediere;
ii) numărul şi categoriile de lucrători care urmează a fi disponibilizaţi;
iii) numărul şi categoriile de lucrători angajaţi în mod obişnuit;
iv) perioada în cursul căreia este preconizată efectuarea concedierilor;
v) criteriile preconizate pentru alegerea lucrătorilor care urmează
să fie disponibilizaţi în măsura în care legislaţiile şi/sau practicile
naţionale atribuie această competenţă angajatorului;
vi) metoda de calcul preconizată pentru orice eventuală indem-
nizaţie de concediere, alta decât cea care rezultă din legislaţiile şi/sau
practicile naţionale.
O secţiune specială a directivei se referă la procedura de concediere
colectivă, în centrul căreia stă obligaţia patronului de a notifica în scris
autorităţii publice competente orice proiect de concediere colectivă.
Statele membre pot totuşi să prevadă că, în cazul unui proiect de
concediere colectivă legat de încetarea activităţilor unităţii ca rezultat al
unei hotărâri judecătoreşti, angajatorul nu va fi obligat să notifice în scris
autoritatea publică competentă decât la cererea acesteia.
Concedierile colective al căror proiect a fost notificat autorităţii
publice competente devin efective la cel puţin 30 de zile de la notificare,
fără a aduce atingere dispoziţiilor ce guvernează drepturile individuale în
materie de preaviz de concediere (art.4 par.1). Autoritatea publică
competentă trebuie să folosească acest termen pentru a căuta soluţii la
problemele ridicate de concedierile colective preconizate. Totodată,
statele membre pot acorda autorităţii publice competente puteri sporite de
prelungire a termenului iniţial (60 de zile sau mai mult de la notificare).
În sfârşit, articolul 6 solicită statelor membre ca reprezentanţii
lucrătorilor şi/sau lucrătorii să dispună de procedurile administrative
şi/sau jurisprudenţiale în scopul asigurării respectării obligaţiilor
prevăzute de Directiva Consiliului 98/59/CE.

313

Universitatea SPIRU HARET


În legislaţia română, actul normativ corespondent este Ordonanţa
Guvernului nr.98/1999, care în procesul de elaborare a luat în considerare
directiva europeană.
De asemenea, Codul muncii a reluat (la art. 68) prevederile
directivei comunitare. Totuşi, trebuie să observăm că norma europeană
consideră drept concedieri colective pe cele dispuse de angajator pentru
unul sau mai multe motive care nu au legătură cu respectivii salariaţi
(deci pentru cazurile care nu implică vinovăţia salariaţilor în cauză), pe
când legislaţia română are în vedere doar concedierea salariaţilor în
temeiul art. 65 alin (1) din Codul muncii.
De asemenea, reglementările comunitare se aplică, prin excepţie, şi
contractelor individuale de muncă încheiate pe o durată determinată, dacă
desfacerea lor intervine înaintea termenelor de încetare a contractelor
respective. Codul muncii nu distinge între diferitele tipuri de contracte
individuale de muncă, constituind, aşadar, o reglementare mai generală şi
mai favorabilă.
Codul muncii prevede o serie de obligaţii în sarcina angajatorilor.
Astfel, ei trebuie să pună toate informaţiile relevante în legătură cu
concedierea colectivă la dispoziţia sindicatului sau a reprezentanţilor
salariaţilor, precum şi să iniţieze consultări cu aceştia în vederea evitării
concedierilor colective sau a reducerii numărului de salariaţi afectaţi.
Totodată, angajatorii care urmează să efectueze disponibilizări prin
concedieri colective au obligaţia să comunice în scris intenţia de
concediere organizaţiilor sindicale ori reprezentanţilor salariaţilor, cu cel
puţin 30 de zile calendaristice anterioare emiterii deciziilor de concediere.
9 Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001
privind apropierea legislaţiilor statelor membre relative la men-
ţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului întreprinderii, al
unităţii sau al unor părţi ale acestora
Directiva este aplicabilă oricărui transfer de întreprindere, de
unitate sau parte de întreprindere sau unităţi către un alt angajator ce
rezultă dintr-o cesiune convenţională sau fuziune.
Ea stabileşte o serie de drepturi de care trebuie să beneficieze în
aceste situaţii lucrătorii, inclusiv informarea şi consultarea lor şi a
reprezentanţilor lor.
Astfel, articolul 3 al directivei prevede că drepturile şi obligaţiile ce
rezultă pentru cedent (persoana fizică sau juridică care pierde calitatea de
314

Universitatea SPIRU HARET


angajator ca urmare a transferului) dintr-un contract de muncă sau relaţie
de muncă existente la data transferului sunt transferate cesionarului
(persoana fizică sau juridică care dobândeşte calitatea de angajator).
Directiva 2001/23 menţionează, în mod explicit, că ea priveşte şi relaţii
de muncă guvernate de un contract de muncă cu durată determinată sau
interimară (art.2 par.2).
După transfer, cesionarul trebuie să menţină condiţiile de muncă
convenite printr-o convenţie colectivă în aceeaşi măsură în care acestea
au fost stabilite pentru cedent, până la data rezilierii sau expirării acelei
convenţii colective sau intrării în vigoare sau aplicării unei alte convenţii
colective.
Totodată, transferul unei întreprinderi sau al unei părţi de
întreprindere nu constituie, conform art. 4, prin el însuşi un motiv de
concediere pentru cedent sau cesionar. Această prevedere nu împiedică
licenţierile ce pot interveni pentru raţiuni economice, tehnice sau de
organizare ce implică schimbări în domeniul ocupării.
Dacă contractul de muncă sau relaţia de muncă este reziliat datorită
faptului că transferul antrenează o modificare substanţială a condiţiilor de
muncă în detrimentul lucrătorului, rezilierea contractului de muncă sau a
relaţiei de muncă este considerată ca intervenind din iniţiativa anga-
jatorului.
Capitolul III al directivei detaliază obligaţia de informare şi
consultare. Astfel, conform art. 7 par. 1, cedentul şi cesionarul sunt ţinuţi
să informeze reprezentanţii lucrătorilor lor sau pe lucrătorii afectaţi de
transfer asupra:
− datei fixate sau propuse pentru transfer,
− motivul transferului,
− consecinţele juridice, economice şi sociale ale transferului
pentru lucrători,
− măsurile avute în vedere cu privire la lucrători.
Atunci când cedentul sau cesionarul au în vedere măsuri cu privire
la lucrătorii respectivi, ei sunt ţinuţi să procedeze, în timp util, la
consultări asupra acestor măsuri cu reprezentanţii lucrătorilor lor pentru
încheierea unui acord.
Statelor membre li se cere să introducă în ordinea lor juridică
internă măsurile necesare pentru a permite tuturor lucrătorilor şi

315

Universitatea SPIRU HARET


reprezentanţilor lucrătorilor care apreciază că au fost lezaţi prin
nerespectarea obligaţiilor decurgând din directivă să valorifice drepturile
lor pe cale jurisdicţională după ce, eventual, au recurs la alte instanţe
competente (art.9).
Codul muncii român prevede la articolele 169-170 că salariaţii
beneficiază de protecţia drepturilor lor în cazul în care se produce un
transfer al întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia către un
alt angajator.
Avându-se în vedere obligativitatea realizării transpunerii în
legislaţia naţională a dispoziţiilor comunitare a fost adoptată Legea
nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul
transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora1.
În temeiul acestei legi, drepturile şi obligaţiile cedentului care
decurg din contractele individuale de muncă şi contractul colectiv de
muncă aplicabil, existente la data transferului, vor fi transferate integral
cesionarului.
Anterior datei transferului, cedentul are obligaţia notificării
cesionarului cu privire la toate drepturile şi obligaţiile care urmează a fi
transferate (art.6 alin (1)).
Transferul întreprinderii sau al unor părţi ale acestora nu poate
constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor de
către cedent ori de către cesionar (art.7).
În cazul în care transferul implică o modificare substanţială a
condiţiilor de muncă, în detrimentul salariatului, angajatorul este
responsabil pentru încetarea contractului individual de muncă (art. 8).
Cesionarul are obligaţia respectării prevederilor contractului
colectiv de muncă aplicabil la data transferului, până la data rezilierii sau
expirării acestuia.
Prin acord între cesionar şi reprezentanţii salariaţilor, clauzele
contractului colectiv de muncă valabil în momentul efectuării transferului
pot fi renegociate, dar nu mai devreme de un an de la data transferului.
În situaţia în care în urma transferului, întreprinderea, unitatea sau
părţi ale acestora nu îşi păstrează autonomia iar contractul colectiv de
muncă aplicabil la nivelul cesionarului este mai favorabil, salariaţilor
transferaţi li se va aplica contractul colectiv de muncă mai favorabil
(art.9).

316

Universitatea SPIRU HARET


Conform art. 12, cedentul şi cesionarul vor informa în scris
reprezentanţii salariaţilor proprii sau, în cazul în care aceştia nu sunt
constituiţi sau desemnaţi, pe salariaţii proprii, cu cel puţin 30 de zile
înainte de data transferului (în Directiva 2001/23 se menţionează
necesitatea comunicării „în timp util”) cu privire la: a) data transferului
sau data propusă pentru transfer; b) motivele transferului; c) consecinţele
juridice, economice şi sociale ale transferului pentru salariaţi; d) măsurile
preconizate cu privire la salariaţi; e) condiţiile de muncă şi de încadrare în
muncă (obligaţie suplimentară faţă de cele prevăzute de art. 7 al
Directivei 2001/23).
În cazul nerespectării de către cesionar sau de către cedent a
obligaţiilor prevăzute de lege, salariaţii sau reprezentanţii salariaţilor
afectaţi de transfer se pot adresa instanţei judecătoreşti competente pentru
soluţionarea conflictelor individuale sau colective de muncă, conform
legii.
• Formarea profesională; recunoaşterea stagiilor de formare
profesională
Articolul 128 al Tratatului de la Roma punea deja în sarcina
Consiliului stabilirea unor principii generale pentru punerea în aplicare a
unei politici comune de formare profesională care să poată contribui la
dezvoltarea armonioasă atât a economiilor naţionale, cât şi a Pieţei
Comune.
În aplicarea sa, Comisia Europeană a pus accentul pe ideea de
politică comună, subliniind că această formulă este cea mai clară dintre
cele folosite în Tratatul CEE, ea permiţând intervenţia cea mai profundă a
autorităţilor comunitare.
Aceasta nu înseamnă că Tratatul înţelege să instituie, în statele
membre, o legislaţie identică în ceea ce priveşte formarea profesională. În
schimb, Tratatul a prevăzut definirea unor anumite principii generale,
fiecare ţară putându-şi menţine propriile metode şi propriile instituţii.
Printre obiective se numără unul considerat ca fiind esenţial de
către autorităţile comunitare, şi anume apropierea nivelurilor de formare.
Aceasta, datorită incidenţei sale asupra liberei circulaţii a persoanelor,
principiu fundamental al Comunităţii.
Dat fiind că art. 128 al Tratatului CEE stabilea în sarcina
Consiliului necesitatea definirii unor principii generale, acesta s-a
conformat printr-o decizie adoptată la 2 aprilie 1963 (63/266/CEE).
317

Universitatea SPIRU HARET


Soluţia a generat o serie de nedumeriri în rândul specialiştilor, dat fiind că
se stabileau printr-un act juridic având caracter individual un set de
principii generale ale unei politici comune. Ca atare, unii dintre aceştia au
contestat caracterul său obligatoriu.
Educaţia şi formarea profesională, adaptate la societatea bazată pe
cunoaştere, este unul dintre componentele fundamentale ale modelului
social european, astfel cum a fost el structurat la Consiliul european de la
Lisabona (aşa-numita Strategie Lisabona) din martie 2000. S-a subliniat,
cu acel prilej, că o creştere economică echilibrată cu locuri de muncă
moderne presupune o educaţie de nivel înalt, care să contribuie la
diminuarea discrepanţelor, inechităţilor şi excluziunii sociale.
De fapt, este vorba nu de o politică comună comunitară în aceste
domenii, ci de accentuarea cooperării între statele membre ale
Uniunii Europeane, cu păstrarea responsabilităţii fiecărui stat pentru
conţinutul învăţământului şi organizarea sistemului educaţiei.
În acest sens, potrivit Tratatului, acţiunea Comunităţii urmăreşte:
dezvoltarea dimensiunii europene în educaţie, în special prin însuşirea şi
difuzarea limbilor statelor membre; favorizarea mobilităţii studenţilor şi
profesorilor, inclusiv prin recunoaşterea academică a diplomelor şi a
perioadelor de studii; promovarea cooperării între instituţiile de
învăţământ; dezvoltarea schimbului de informaţii şi de experienţă privind
principiile comune sistemelor de educaţie ale statelor membre;
favorizarea dezvoltării schimburilor de tineri şi de animatori socio-
educaţionali, încurajarea dezvoltării educaţiei de la distanţă.
În această concepţie, Consiliul Uniunii Europene nu are
competenţe decizionale, ci numai de influenţare, încurajare şi
recomandare de politici de cooperare între statele membre.
• Tratate şi alte documente comunitare relevante în domeniul
ocupării şi securităţii sociale:
¾ Carta Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale ale
muncitorilor (1989)
¾ Tratatul de la Amsterdam (1997)
¾ Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene (2000)
¾ Strategia Lisabona şi modelul social european (2000)
¾ Tratatul de instituire a unei Constituţii pentru Europa (2004)

318

Universitatea SPIRU HARET


o Carta Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale
ale lucrătorilor (1989)
Carta defineşte drepturile sociale fundamentale ale cetăţenilor
Uniunii Europene, în special cele ale lucrătorilor, atât salariaţi cât şi
independenţi. În fapt, se confirmă drepturi deja înscrise fie în Tratat
(libera circulaţie, dreptul la formare profesională, egalitatea sexelor), fie
în Carta socială europeană sau în convenţiile Organizaţiei Internaţionale a
Muncii.
1) Dreptul la liberă circulaţie (art. 1-3)
Acest drept permite cetăţenilor Comunităţii Europene să se
stabilească şi să exerseze orice profesie în toate statele membre în aceleaşi
condiţii care se aplică cetăţenilor ţării de primire.
Se vizează, în special, beneficiul liberei circulaţii, al liberei stabiliri
în altă ţară, al egalităţii de tratament, ca şi al garantării condiţiilor de
muncă şi protecţie socială în aceleaşi condiţii cu ale cetăţenilor ţării de
primire.
Dreptul implică, totodată, realizarea armonizării condiţiilor de
rezidenţă, în special în ceea ce priveşte regruparea familială, ca şi
înlăturarea obstacolelor ce rezultă din neechivalarea diplomelor.
2) Dreptul la angajare şi remunerare (art. 4-6)
Se recunoaşte oricărui cetăţean al Uniunii dreptul la libera alegere a
unei ocupaţii şi angajări, precum şi la o justă remunerare.
Dreptul la remunerare vizează, între altele, stabilirea unui salariu de
bază decent, beneficiul unui salariu just, garantarea unui salariu de
referinţă echitabil pentru lucrătorii care nu sunt angajaţi cu normă
întreagă şi pe durată nedeterminată şi asigurarea unor mijloace de
subzistenţă suficiente în cazul reţinerii salariului.

3) Dreptul la ameliorarea condiţiilor de viaţă şi de muncă


(art. 7-9)
Acest drept care este strâns legat de desăvârşirea Uniunii, în care un
rol principal îl are piaţa muncii, vizează apropierea la niveluri cât mai
ridicate a condiţiilor de viaţă şi muncă pe care le au cetăţenii diferitelor
state membre.
El priveşte, în principal, fixarea şi flexibilitatea timpului de muncă
(lucru cu program parţial, munca cu durată determinată, munca
provizorie, munca în week-end, munca prin corespondenţă, munca de
319

Universitatea SPIRU HARET


noapte, concediu anual, repausul săptămânal etc.), ca şi apropierea
diferitelor reglementări ale muncii în vigoare în Uniune.
4) Dreptul la protecţie socială (art. 10)
Se menţionează necesitatea asigurării unei protecţii sociale
adecvate pentru toţi cetăţenii Uniunii, indiferent de statutul lor, prin
garantarea unui venit minim pentru lucrători, ca şi o asistenţă socială
adecvată pentru persoanele ieşite din piaţa muncii sau celor care nu
dispun de mijloace de subzistenţă suficiente.
5) Dreptul la libertatea de asociere şi negociere colectivă (art. 11-14)
Se recunoaşte oricărui lucrător şi angajator al Comunităţii dreptul
de a se afilia la organizaţii profesionale.
Totodată, cuprinde recunoaşterea libertăţii de a negocia, de a se
încheia convenţii colective între partenerii sociali, ca şi de a recurge, în cazul
conflictelor de interese, la acţiuni colective, cum este, de exemplu, greva.
Tratatul de la Maastricht a introdus posibilitatea încheierii de
contracte colective de muncă între sindicatele şi patronatele repre-
zentative la nivel european. Contractele pot fi puse în practică odată cu
adoptarea lor de către Consiliul Uniunii Europene.
6) Dreptul la pregătirea profesională (art. 15)
Fiecare lucrător al Uniunii are dreptul să-şi perfecţioneze pregătirea
profesională de-a lungul întregii sale vieţi active.
Acest drept implică, cu deosebire, instituirea de concedii de
pregătire pentru a permite cetăţenilor să se recicleze sau să se perfec-
ţioneze beneficiind de instituţiile de pregătire continuă şi permanentă pe care
puterile publice, întreprinderile şi partenerii sociali sunt invitaţi să le instituie.
7) Dreptul la egalitatea de tratament între bărbaţi şi femei (art. 16)
Este vorba nu numai de o simplă egalitate a salariilor femeilor şi
bărbaţilor pentru o muncă identică. Se vizează, în acelaşi timp, să se
asigure egalitatea în privinţa accesului la profesie, la protecţia socială,
educaţie, formare şi evoluţie profesională.
8) Dreptul la informaţie, consultare şi participare (art. 17-18)
Se înscrie în această parte dreptul lucrătorilor, în special al celor
care sunt angajaţi în întreprinderi cu filiale în mai multe state membre, de
a fi informaţi şi chiar consultaţi cu ocazia evenimentelor importante care
privesc soarta întreprinderii şi care au implicaţii asupra condiţiilor de
muncă sau asupra menţinerii nivelului de angajare.

320

Universitatea SPIRU HARET


În acest sens, în decembrie 1990, s-au creat aşa numitele consilii
europene ale muncii (European works councils) pentru informarea şi
consultarea lucrătorilor din companiile europene transnaţionale.
9) Dreptul la protecţia sănătăţii şi securitatea la locul de muncă
(art. 19)
Prin adoptarea acestui principiu, se recunoaşte oricărui lucrător
dreptul de a beneficia de condiţii satisfăcătoare de sănătate şi securitate.
Aceasta implică luarea de măsuri adecvate în vederea obţinerii de
progrese în armonizarea condiţiilor existente în statele membre. Totodată,
de-a lungul timpului, a fost adoptat un număr impresionant de directive
vizând sănătatea şi securitatea la locul de muncă.
10) Dreptul la protecţia copiilor şi adolescenţilor (art. 20-23)
Vârsta minimă de admitere la muncă este fixată la 15 ani,
recunoscându-se tinerilor angajaţi dreptul de a primi o remuneraţie
echitabilă, acela de a beneficia de legislaţie care să ţină seama de
specificul lor şi, totodată, de a urma la sfârşitul perioadei obligatorii de
şcolaritate o pregătire profesională suficientă.
11) Dreptul persoanelor în vârstă (art. 24-25)
Orice persoană care a atins vârsta pensionării are dreptul de a primi
o pensie care să-i asigure un nivel de viaţă decent.
Pentru cei care au vârsta pensionării, dar nu întrunesc condiţiile
necesare acordării unei pensii, se prevede dreptul de a beneficia de un
venit minim, de protecţie socială, ca şi de asistenţă medicală.
12) Dreptul persoanelor handicapate (art. 26)
Se recunoaşte oricărei persoane handicapate dreptul de a beneficia
de măsuri specifice, în special în domeniul formării, integrării şi
readaptării profesionale şi sociale.

Punerea în aplicare a Cartei


Realizarea prevederilor Cartei Comunităţii privind drepturile so-
ciale fundamentale ale lucrătorilor depinde, în principal, de statele mem-
bre sau de instituţiile lor care au atribuţii în domeniul social, ca şi de
partenerii sociali în măsura în care încheie convenţii colective atât la
nivelul naţional, regional sau sectorial, cât şi la nivelul unităţilor propriu-
zise.

321

Universitatea SPIRU HARET


Pe de altă parte, principiul subsidiarităţii permite Uniunii să
acţioneze atunci când obiectivele pot fi mai uşor realizate la nivelul său
decât la cel al statelor membre.
Totodată, Comisia redactează, anual, un raport privind aplicarea
prevederilor Cartei de către statele membre, ca şi de către Uniunea
Europeană în ansamblul său.
Aşa după cum am subliniat mai înainte, Carta comunitară nu are
valoarea juridică a unui regulament, ea doar enunţă drepturile
fundamentale. În comparaţie cu Carta Socială Europeană a Consiliului
European, Carta respectivă este considerată chiar „un regres” pe planul
reglementărilor europene. Desigur, pot fi date mai multe explicaţii. Ea
este rezultatul negocierilor, al unor compromisuri făcute pe parcursul
elaborării, dar, în egală măsură, ea reflectă, din plin, aplicarea principiului
subsidiarităţii căci politica socială revine, în cea mai mare măsură,
fiecărui stat membru.
o Tratatul de la Amsterdam (1997)
Tratatul de la Amsterdam, semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în
vigoare la 1 mai 1999, marchează o etapă importantă permiţând, pe de o
parte, să consolideze mecanismele stabilite prin Tratatul de la Maastricht,
iar, pe de altă parte, să stabilească o serie de orientări sociale prioritare pe
plan comunitar, în special în materie de ocupare, care devine „o problemă
de interes comun” (art. 2 al Tratatului CE).
Noul obiectiv este de a atinge un nivel de ocupare ridicat fără însă a
afecta competitivitatea. Pentru a se atinge acest obiectiv se vizează
elaborarea unei strategii coordonate pentru ocupare. Elementul cheie al
acestei strategii este constituit din liniile directoare comune, definite după
modelul celor adoptate la Consiliul european de la Essen.
Titlul VIII privind ocuparea, nou introdus (cuprinzând noile articole
125-130), care a fost de aplicare imediată, precizează aceste obiective şi
mijloace de a le atinge. El prevede totodată crearea unui Comitet de ocupare.
De asemenea, prin Tratatul de la Amsterdam, a fost integrat în
Tratatul CE (la capitolul 1 al Titlului IX, noile articole 136-145)
Protocolul asupra Politicii sociale ce figura doar ca anexă la Tratatul de la
Maastricht.

322

Universitatea SPIRU HARET


Rolul fundamental al partenerilor sociali este reconfirmat, atât la
nivel naţional pentru că statele pot încredinţa punerea în aplicare a
directivelor (art.137 par.4), cât şi la nivel comunitar, luând în considerare
obligaţia Comisiei de a promova consultarea partenerilor sociali. Cu
ocazia acestor consultări, partenerii sociali pot decide să trateze subiectul
în cauză prin negocieri la nivelul Uniunii Europene.
Tratatul de la Amsterdam a pus egalitatea între bărbaţi şi femei
printre obiectivele prioritate ale Uniunii, prevăzând în mod explicit că, în
toate acţiunile sale, trebuie să urmărească eliminarea inegalităţilor şi
promovarea egalităţii depline.
Noul articol 141 al Tratatului CE implică o întărire a egalităţii de
tratament între bărbaţi şi femei şi a egalităţii de şanse. Într-adevăr, vechiul
articol 119 se limita la problemele privind egalitatea de remunerare între
cele două sexe pentru aceeaşi muncă.
În plus, noua dispoziţie permite Consiliului să adopte, după
consultarea Comitetului economic şi social şi urmând procedura
codeciziei, măsuri pozitive vizând aplicarea acestui principiu.
o Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene (2000)
La 7 decembrie 2000 la Nisa a fost adoptată Carta drepturilor
fundamentale ale Uniunii Europene cu scopul de a se întări protecţia
drepturilor fundamentale în lumina evoluţiei societăţii, a progresului
social şi a dezvoltărilor ştiinţifice şi tehnologice.
O serie de articole ale Cartei privesc drepturile fundamentale ale
cetăţenilor legate de regimul raporturilor de muncă. Astfel, după ce
articolul 5 interzice sclavia şi munca forţată, iar articolul 23 impune
principiul egalităţii între bărbaţi şi femei inclusiv în domeniul angajării, al
muncii şi remunerării, Capitolul IV, intitulat „solidaritate „, enumeră o
serie de drepturi fundamentale în domeniul muncii, cum sunt:
• dreptul la informarea şi la consultarea lucrătorilor în cadrul
întreprinderii (art.27);
• dreptul la negociere şi la acţiuni colective (art.28);
• dreptul la accesul (gratuit) la serviciile de plasament (art.29);
• protecţia în cazul licenţierii nejustificate (art.30);
• condiţii de muncă juste şi echitabile (art.31)

323

Universitatea SPIRU HARET


• interzicerea muncii copiilor şi protecţia tinerilor în muncă
(art.32);
• securitatea socială şi ajutorul social (art.34).

Dispoziţiile Cartei se adresează instituţiilor şi organelor Uniunii, ca


şi statelor membre atunci când fac aplicarea dreptului comunitar.
o Strategia Lisabona şi modelul social european (2000)2
Consiliul european de la Lisabona, desfăşurat în perioada 23-24
martie 2000, a fixat 4 mari priorităţi ale activităţii comunitare la nivel
social. Acestea se referă la:
− locuri de muncă mai multe şi mai bune
− educaţie şi formare profesională adaptate la societatea bazată pe
cunoaştere
− incluziunea socială
− modernizarea sistemului de asigurări sociale.

Statele membre şi-au propus ca în anul 2010 o cotă de 70% din


persoanele în vârstă productivă să fie activi pe piaţa muncii, transformând
economia europeană în cea mai performantă la nivel mondial. S-ar atinge
astfel un obiectiv deosebit de ambiţios, şi anume acela al deplinei ocupări
a forţei de muncă.
o Tratatul de instituire a unei Constituţii pentru Europa (2004)
Proiectul actual al Constituţiei Uniunii Europene precizează la
art. 3, intitulat „Obiectivele Uniunii”, că Uniunea acţionează pentru
dezvoltarea durabilă a Europei, bazată pe o creştere economică echi-
librată, pe o economie socială de piaţă foarte competitivă, vizând
ocuparea deplină a forţei de muncă şi progresul social şi un înalt nivel de
protecţie şi de îmbunătăţire a calităţii mediului. De asemenea, combate
excluderea socială şi discriminările şi promovează justiţia şi protecţia
socială, egalitatea între femei şi bărbaţi, solidaritatea între generaţii şi
protecţia drepturilor copilului.
2
A se vedea detaliile de la capitolul 6 Mediul de afaceri şi relaţiile de
muncă în contextul dreptului comerţului internaţional, secţiunea consacrată
Strategiei Lisabona.
324

Universitatea SPIRU HARET


Totodată, Uniunea promovează coeziunea economică, socială şi
teritorială, precum şi solidaritatea între statele membre.
În plus, Uniunea adoptă măsuri pentru asigurarea coordonării
politicilor de ocupare a forţei de muncă ale statelor membre, în special
prin adoptarea liniilor directoare ale acestor politici (art. 14).
Cât privesc partenerii sociali, Uniunea recunoaşte şi promovează
rolul acestora la nivelul Uniunii, luâ