LEGISLACIN COMENTADA

Rgimen Nacional de Contrataciones

Decreto N 1.023/01 1 Ttulo I Disposiciones comunes Captulo I Rgimen general Artculo 1 - Objeto. El Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional, tendr por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnologa proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como as tambin la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeo eficiente de la Administracin y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. Toda contratacin de la Administracin Nacional se presumir de ndole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que est sometida a un rgimen jurdico de derecho privado. Del anlisis de la primera parte de este artculo, no quedan dudas de que la normativa impone una serie de objetivos a cumplir por parte de la Administracin Nacional en materia de contrataciones. Ellos son: mejor tecnologa proporcionada a las necesidades, oportunidad, economa, venta al mejor postor, eficiencia y satisfaccin del inters pblico. Los mismos resultan muchas veces de difcil cumplimiento para los rganos estatales, ya sea porque carecen de la tecnologa adecuada (hardware o software), porque no se programan las contrataciones con antelacin suficiente, o se dejan vencer rdenes de compra sin iniciar los trmites tendientes a la renovacin del servicio o a la provisin de bienes, o porque mediante la instrumentacin de las excepcio-

Por Mara Carolina Gonzlez de Lellis, Juan Manuel Hubeak, Diego Isabella, Anala Soler

B.O. 29.712 (16-08-01). Se dicta en uso de las facultades legislativas delegadas por la Ley N 25.444.

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nes previstas en materia de contratacin directa se efectan contrataciones excediendo los precios testigos o directamente se contrata fuera del rgimen legal vigente, recurriendo con posterioridad al reconocimiento del pago como de legtimo abono, o porque se demoran excesivamente los procedimientos de contrataciones en desmedro de la satisfaccin inmediata del inters pblico en juego, entre otras dificultades. En cuanto a la segunda parte del artculo comentado, recepta la existencia de contratos de ndole administrativa y de ndole privada, en ste ltimo caso cuando de los antecedentes o de la contratacin de la Administracin Nacional surja que la misma est sometida a un rgimen de derecho privado. Cabe destacar que la norma deja atrs discusiones doctrinarias relativas a la existencia misma del contrato administrativo, como la tesis sustentada por Mairal2 , y vigorosamente criticada por Cassagne3 y Bianchi4 , as como tambin desconoce teoras como la propugnada por Barra5 con relacin a la inexistencia de los contratos administrativos del derecho privado. Lo cierto es que el artculo comentado recepta expresamente la existencia de los contratos de la administracin nacional, administrativos o privados. No obstante ello, las dudas que an persisten se refieren al elemento o a los elementos que resultan determinantes de la exis-

tencia de uno u otro tipo de contratacin, pues la norma slo se remite a los antecedentes o al contrato mismo, pero no dice nada sobre las notas definitorias. La doctrina nacional ha elaborado diversas teoras sobre el tema. As el maestro Marienhoff diferenciaba a los contratos administrativos de los contratos del derecho comn, ya sea por su objeto o por la existencia expresa de clusulas exorbitantes del derecho comn.6 Por su parte, Cassagne advierte la diferenciacin entre los contratos administrativos y los contratos parcialmente regidos por el derecho privado, caracterizando a estos ltimos por la ausencia de un rgimen jurdico exorbitante del derecho comn, donde no procede la ejecutoriedad, la aplicacin y ejecucin de multas en sede administrativa, la sustitucin directa del contratista y cuya competencia para entender en las causas que se suscitan en los mismos es la civil y comercial.7 Otros autores, como Gordillo sustentan la existencia de tres categoras de contratos administrativos: los ms prximos al derecho privado, otros con regmenes intermedios regidos por un derecho administrativo de coordinacin o cooperacin y otros sometidos a un derecho administrativo ms estricto de subordinacin8 . Los primeros son para este autor aquellos regidos en su objeto, o en parte, por el derecho privado, pero en ellos predomina el derecho pblico (competencia, procedimiento de contratacin, formas pertinentes, etc.), con lo cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil. Asimismo, propicia la denominacin nica contratos administrativos para las tres categoras, sin perjuicio de las graduaciones existentes en cuanto a la intensidad del rgimen de derecho pblico. 9 Por ltimo, cabe destacar el perfil que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dado a los contratos administrativos, caracterizndolos por las siguientes notas: a) presencia del Estado10 , b) finalidad tendiente a la satisfaccin directa e inmediata de una necesidad pblica11 , y c) existencia de las clusulas exorbitantes del derecho privado.12

Mairal, Hctor A. De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo. El Derecho 179:655 y El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo. El Derecho 180:849. Segn el autor, la construccin terica en torno al contrato administrativo que el derecho nacional ha elaborado puede ser peligrosa si se acepta la validez de las clusulas exorbitantes implcitas o intil si no se las acepta. Mairal afirma que no existe ni puede existir en el futuro una teora general del contrato administrativo a menos que se la reduzca a una mera descripcin de lo que ocurre en ciertos contratos con el Estado en virtud de sus respectivos regmenes legales o de sus mismos textos. 3 Cassagne, Juan Carlos. Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo de la figura del contrato administrativo. El Derecho 180:773. y La delimitacin de la categora del contrato administrativo (Rplica a un ensayo crtico). El Derecho188:942. 4 Bianchi, Alberto B. Algunas reflexiones crticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos). Primera Parte. Revista El Derecho 28-10-99, p. 1 y sigs. Segunda Parte. Revista El Derecho 26-11-99, p. 5 y sigs. 5 Barra, Rodolfo. Contrato de obra pblica. Abaco de Rodolfo Depalma, 1984. Tomo I, p. 37 y sigs. Este autor entiende que toda relacin jurdica entre el Estado y sus sbditos tiene como exclusivo, directo e inmediato fin el realizar el bien comn, y es de aplicacin de la justicia distributiva y por lo tanto, se encuentra regido por el derecho pblico y, en su caso, por el derecho administrativo. En consecuencia, la Administracin Pblica no puede, por repugnancia a su naturaleza, establecer con los administrados relaciones que se encuentren regidas por el derecho privado.

Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Cuarta Edicin. Tomo III-A, p. 56 y sigs. 7 Cassagne, Juan Carlos. Los contratos de la administracin pblica (distintas categoras y regmenes jurdicos). El Derecho 57:793. 8 Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Macchi. Tomo I Captulo XI. Tercera Edicin, p. XI-19 y sigs. 9 Gordillo, Agustn. ob. cit. Tomo I Captulo XI. Tercera Edicin, p. XI-49 y sigs. 10 Segn Fallos 313:376 y Cinplast c/ ENTel del 02-03-93 (Jurisprudencia Argentina , 1994-I, 315). 11 Segn Fallos 263:510, 313:376 y 315:165, y Cinplast ob. cit. 12 Segn Fallos 306:328, 306:731, 313:376, y Cinplast ob. cit.

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Art. 2 - mbito de aplicacin. El presente rgimen ser de aplicacin a los procedimientos de contratacin en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del Artculo 8 de la Ley N 24.156. El Artculo 8 de la Ley de Administracin Financiera establece en su inciso a) la aplicacin de la misma a toda la Administracin Nacional, conformada por la administracin central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos ltimos a las instituciones de la seguridad social. Por el Decreto N 2.662/92, para el funcionamiento de sus sistemas de administracin financiera y de control, las Universidades Nacionales, en virtud de su carcter de Organismos Descentralizados, estn encuadradas en las disposiciones de la Ley N 24.156, independientemente del tratamiento presupuestario que reciban los aportes que les otorgue el Tesoro Nacional, lo que nos llevara a concluir que el rgimen de contrataciones del Decreto N 1.023/01 tambin resulta aplicable a las mismas. El Artculo 2 del Decreto N 436/0013 , reglamentario de los Artculos 55, 56, 61 y 62 de la Ley de Contabilidad14 , actualmente derogada por el Decreto N 1.023/01, y vigente en funcin del Artculo 37 de ste ltimo, en coincidencia con el rgimen actual de contrataciones, dispone la aplicacin obligatoria de su rgimen a todos los procedimientos de contrataciones en los que sean parte los organismos comprendidos en el Artculo 8 de la Ley N 24.156, agregando a los organismos del sistema bancario oficial, en tanto no se oponga a sus respectivas cartas orgnicas Art. 3 - Principios generales. Los principios generales a los que deber ajustarse la gestin de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, sern: -Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratacin para cumplir con el inters pblico comprometido y el resultado esperado. -Promocin de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. -Transparencia en los procedimientos. -Publicidad y difusin de las actuaciones.

-Responsabilidad de los agentes y de los funcionarios pblicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones. -Igualdad en el tratamiento para interesados y para oferentes. Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalizacin de la ejecucin del contrato, toda cuestin vinculada con la contratacin deber interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden. La norma comentada no hace otra cosa que receptar los principios que la doctrina y jurisprudencia fueron perfilando a travs de los aos en materia de contrataciones de la Administracin Pblica Nacional. As quedan expresamente previstos los principios de razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratacin, promocin de la concurrencia15 y de la competencia, transparencia en los procedimientos, publicidad16 y difusin de las actuaciones, responsabilidad de los agentes y funcionarios pblicos, e igualdad de tratamiento para los interesados y para los oferentes.17 En cuanto a la responsabilidad de los agentes y funcionarios pblicos, la norma resulta amplia, pues abarca a quienes autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones, con lo cual podran quedar encuadrados en la norma los miembros de la Comisin Evaluadora, an cuando su dictamen no resultare vinculante, pues es el rgano que proporciona, a la autoridad competente para adjudicar, los elementos para el dictado del acto administrativo con el cual concluir el procedimiento. Tambin estaran incluidos los miembros de la Comisin de Recepcin Definitiva, la autoridad que autoriza, adjudica, aprueba o deja sin efecto el procedimiento de seleccin, o en su caso, suspenda, resuelva o rescinda el contrato. Tal vez la reglamentacin efecte mayores precisiones sobre el trmino gestionar, aunque corresponde destacar que el Artculo 23 del texto legal comentado, designa como rgano encargado de la gestin de las contrataciones de cada jurisdiccin a las unidades operativas de compras, lo que parecera restringir finalmente el mbito de responsabilidad previsto en la materia.

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B.O.: 29.412 (05-06-00). Reglamenta los Artculos 55 al 63 del Decreto Ley N 23.354/56 actualmente derogado, y permanece vigente en funcin del Artculo 37 del Decreto N 1.023/01. 14 Decreto Ley N 23.354/56, ratificado por la Ley N 14.467, parcialmente derogado por la Ley N 24.156 que mantuvo vigentes los Captulos V y VI, hasta la entrada en vigencia del Decreto N 1.023/01.

Conforme Dictmenes PTN 188:001 y C Civ Com. de San Martn, Pcia. de Buenos Aires, Sala II, 12-03-92 Transportes y Construcciones S.A. c- Municipalidad de General San Martn, La Ley 1994-B, p. 401. 16 Segn Fallos 314:899. 17 Conforme Fallos 179:249, 314:890, CCivCom. De San Martn, Pcia. de Buenos Aires, Sala II, 12-03-92 Transportes y Construcciones S.A. c/ Municipalidad de General San Martn, La Ley1994-B, p. 401 y Dictmenes PTN 135:350, 198:140, 202:48, 202:151, 205:174, 206:364, 213:147.

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Sin embargo, no debemos olvidar que la norma no puede excluir la responsabilidad del funcionario pblico con relacin a los administrados, reconocida en el Artculo 1.109 del Cdigo Civil o frente al propio Estado conforme lo dispuesto en el Artculo 130 de la Ley N 24.156. En cuanto al principio de igualdad de tratamiento, la norma se refiere a los interesados y a los oferentes, que en conjunto con el principio de concurrencia y competencia nos llevara a concluir que el principio de igualdad no es entre interesados y oferentes, sino entre cada categora entre s. Tngase en cuenta que la calidad de oferente recin se adquirir con la presentacin de la oferta, siendo el particular hasta esa instancia un mero interesado. Por ltimo, el articulado dispone la observancia de los principios citados desde el inicio de las actuaciones hasta la finalizacin de la ejecucin del contrato, lo que parece a todas luces lgico, si tenemos en cuenta que el contrato administrativo es el resultado de un procedimiento que an cuando se perfecciona por un acuerdo comn de voluntades, tiene continuidad hasta la finalizacin de su ejecucin. Sin perjuicio de lo sealado, no podemos dejar de destacar que existen otros principios aplicables a las contrataciones administrativas, que an cuando el Decreto N 1023/01 no los hubiere previsto expresamente, resultan de aplicacin directa a dichas contrataciones por pertenecer ya sea a la teora general de las obligaciones o a la propia actividad administrativa, como son los principios de buena fe18 y legalidad19 . Art. 4 - Contratos comprendidos. Este rgimen se aplicar a los siguientes contratos: a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultora, alquileres con opcin a compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio pblico y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su mbito de aplicacin y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. b) Obras pblicas, concesiones de obras pblicas, concesiones de servicios pblicos y licencias. Aqu se observa un mbito de aplicacin de la norma de carcter amplio, comprensivo de casi la totalidad de los contratos administrativos. En comparacin con el rgimen de contrataciones derogado, incorpora contratos como el de consultora, el de leasing, las permutas, las concesiones de uso de bienes

de dominio pblico y privado del Estado Nacional, el contrato de obra pblica, de concesin de obra pblica, de concesin de servicios pblicos y las licencias. A diferencia de lo previsto en el Decreto N 436/00, el Decreto N 1.023/01 deroga parcialmente a la llamada Ley de Servicios de Consultora N 22.46020 , que ahora pasa a regirse por el sistema general y modifica el rgimen jurdico especial previsto en la Ley de Obras Pblicas N 13.064. Art. 5 - Contratos excluidos. Quedarn excluidos los siguientes contratos: a) Los de empleo pblico. b) Las compras por caja chica. c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho pblico internacional, con instituciones multilaterales de crdito, los que se financien, total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones del presente Rgimen cuando ello as se establezca y de las facultades de fiscalizacin sobre ese tipo de contratos que la Ley N 24.156 confiere a los Organismos de Control. d) Los comprendidos en operaciones de crdito pblico. Los contratos que quedan expresamente excluidos se rigen por sus normas especificas. En cuanto al empleo pblico, la Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional N 25.16421 regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nacin, y deroga la Ley N 22.140 y sus modificatorias Nros. 24.150, 22.251 y las Leyes Nros. 20.239 y 20.464. Sin perjuicio de ello, la norma prev que dichos ordenamientos continen rigiendo las relaciones laborales del personal de que se trate hasta que se firmen los convenios colectivos de trabajo o se dicte el nuevo ordenamiento legal que reemplace al anterior. Asimismo, cabe destacar que algunos agentes de la Administracin Pblica no estn comprendidos en el rgimen general, y se rigen por sus propios estatutos, tal es el caso de los agentes del servicio exterior, el personal militar, el clero oficial, el personal de seguridad y defensa, el personal de empresas del Estado, el personal docente, el personal civil dependiente de las Fuerzas Armadas, entre otros. En cuanto al rgimen de contrataciones de personal para la prestacin de servicios profesionales a ttulo perso-

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Segn Fallos 298:265, 300:273, 305:1.011, 311:970, 311:2.385 y Dictmenes PTN 103:234, 103:290 y 205:210. 19 Fallos 291:290, 312:1.686 y Dictmenes PTN 205:195.

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B.O. 06-04-81. B.O. 29.247 (08-10-99).

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nal, ya sea a travs de la modalidad de locacin de obra o de servicios, recientemente se ha dictado el Decreto N 1.184/01 22 que regula la materia. A su vez, las compras efectuadas por el rgimen de Cajas Chicas se sujetan a las pautas fijadas por el Decreto N 2.380/96, modificatorio y complementario, y los contratos que se celebren con Estados extranjeros, entidades de derecho pblico internacional o instituciones multilaterales de crdito o financiadas, total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos, lgicamente se ajustan a los convenios suscritos entre las partes. En cuanto a las operaciones de crdito pblico, se rigen por el Ttulo III de la Ley N 24.156 y sus normas reglamentarias. Art. 6 - Programacin de las contrataciones. Cada unidad ejecutora de programas o proyectos formular su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades y a los crditos asignados en la Ley de Presupuesto de la Administracin Nacional. Acorde con el sentido de la modificacin efectuada por la Ley N 25.453 al texto del Artculo 34 de la Ley N 24.156 de Administracin Financiera, referente a la obligacin para todas las jurisdicciones y entidades de programar la ejecucin fsica y financiera de los presupuestos, es que se ha instrumentado que cada organismo o dependencia de la Administracin Pblica Nacional contar con una Unidad Ejecutora de Programas (UEP), entre cuyos cometidos tendr el de formular el respectivo programa de contrataciones a ser posteriormente implementado, basndose para tal fin, en la naturaleza de sus actividades y en el crdito autorizado por la Ley de Presupuesto correspondiente al ao que se trate. 23 En consecuencia, cada UEP deber tener en cuenta para realizar la programacin de las contrataciones la naturaleza de las actividades del organismo o dependencia bajo cuya rbita se encuentre as como la competencia que les fuera asignada. Fundamentalmente, dicha programacin y su posterior ejecucin necesariamente debern ajustarse a los crdi-

tos previstos en la Ley de Presupuesto Nacional, habida cuenta que, desde el punto de vista del derecho administrativo, es unnime la opinin segn la cual, el presupuesto acta como una norma habilitante de competencia administrativa, plasmndose como la norma jurdica autorizante de derechos y obligaciones en cabeza esencialmente del rgano administrativo. Esta caracterizacin de la norma jurdica presupuesto, responde esencialmente al principio de legalidad del obrar administrativo.24 En concordancia, Dromi ha dicho que: el principio de preexistencia de crdito presupuestario e imputacin, adems de ser una exigencia especifica de la contratacin de obra pblica (Arts. 4 y 7 de la Ley N 13.064), es una exigencia reglada en el derecho presupuestario argentino, con fuente en el Artculo 75, inc. 8, de la Constitucin Nacional y con aplicacin concreta en las leyes anuales de presupuesto, sobre el rgimen jurdico de las erogaciones, compromisos y responsabilidades.25 En la inteligencia a la que se viene haciendo referencia, se puede decir que el Artculo 2 del Manual Prctico para la Adquisicin, Enajenacin y Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional, aprobado por la Resolucin N 515/00 de la Secretara de Hacienda, establece que la Unidad Operativa de Compras (UOC), en su carcter de rgano receptor de los distintos pedidos o solicitudes de las UEP, tendr que verificar la existencia del crdito y de la cuota presupuestaria en la partida correspondiente, debiendo efectuar las reservas pertinentes, bajo apercibimiento de suspensin del trmite. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el conocido fallo Libedinsky, Jorge S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, del 12 de marzo de 198726 , relativo a un contrato de obra pblica, sostuvo que el acto de convocar a la recepcin de ofertas sin crdito disponible es legtimo, pues, en ese caso, los fondos podan ser obtenidos con posterioridad, a travs de la va del Artculo 7 de la Ley N 13.064; o en todo caso es regular y susceptible de saneamiento, pues la Administracin puede subsanar ese defecto por la va indicada o por cualquier otro arbitrio que le permita transformar partidas (del voto del Dr. Belluscio y del dictamen del Procurador General de la Nacin, Juan Octavio Gauna). A pesar de que en el fallo sealado se sostuvo que la anulacin de una licitacin pblica por falta de crdito legal, en la medida que constituye un acto pasible de

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B.O. 29.739 (25-09-01). En relacin a lo dicho, el Artculo 4 del Decreto N 436/00 sostiene que: Cada unidad ejecutora de programas y proyectos deber formular su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades. Cuando stas, las condiciones de comercializacin u otras circunstancias lo hicieren necesario, se efectuar la programacin por perodos mayores a un (1) ao. No obstante, la programacin y la ejecucin debern ajustarse a los crditos asignados en la Ley de Presupuesto de la Administracin Nacional.

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Ver al respecto el Estudio Preliminar a la Ley de Administracin Financiera y Control de Gestin Sptima Edicin actualizada a diciembre de 1999 de Eduardo Mertehikian, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, p. 14. 25 Cfr. Dromi, Roberto. Licitacin Pblica. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, p. 285. 26 Cfr. El Derecho 125-270, con comentario de Alberto B. Bianchi.

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subsanacin, debe asimilarse a una revocacin por razones de inters pblico, la doctrina nacional se encuentra dividida entre quienes coinciden con esta solucin27 , y quienes son de la opinin que tal proceder presenta en vicio ad nutum que acarrea una revocacin por razones de ilegitimidad.28 En principio, la reglamentacin vigente determina que la programacin de las contrataciones pblicas deber ser efectuada anualmente (para cada ejercicio financiero o fiscal), a no ser que en forma motivada se invoquen ciertas circunstancias que hicieren necesario la ampliacin de dicho perodo, como pueden ser, tal cual lo sugiere la norma comentada, razones vinculadas a la naturaleza de las actividades del organismo o a la comercializacin. Por ende, a tenor de lo prescrito por el Artculo 15 de la Ley N 24.15629 y la ltima parte del Artculo 4 del Decreto N 436/00, las jurisdicciones o entidades pblicas podrn efectuar solicitudes de gastos plurianuales al momento de remitir a la Oficina Nacional de Contrataciones sus anteproyectos de presupuesto, y la aprobacin de dicho presupuesto por la autoridad competente implicar la autorizacin expresa para contratar las obras y/o adquirir los bienes y servicios hasta por su monto total.30 En esta inteligencia, debe recordarse que por el Artculo 6 de la Ley N 25.152 de Convertibilidad Fiscal, el Poder Ejecutivo Nacional debe incorporar al momento de elevacin del Presupuesto General de la Administracin Nacional, un presupuesto plurianual de por lo menos tres aos. Finalmente, corresponde sealar que el procedimiento para confeccionar y emitir la solicitud de gastos por parte de las diversas Unidades de Ejecucin de Programas a fin de adquirir algn bien o contratar algn

servicio ha sido regulado en el Artculo 1.1 de la Resolucin N 515/00 de la Secretara de Hacienda.31 Art. 7 - Normativa aplicable. Las contrataciones se regirn por las disposiciones de este rgimen, por su reglamentacin, por las normas que se dicten en su consecuencia, por los Pliegos de Bases y Condiciones y por el contrato o la orden de compra segn corresponda. A travs de este artculo se establece un orden de prelacin jerrquico para la normativa aplicable al rgimen nacional de contrataciones pblicas, por lo que en base al principio de legalidad prescrito, una disposicin de rango inferior no podra contradecir a otra de jerarqua superior so pena de contrariar al orden jurdico fijado y ser declarada nula.32 Este orden jurdico que rige actualmente, podra verse modificado en el caso de que llegara a aprobarse el proyecto de decreto reglamentario del Decreto delegado N 1.023, toda vez que, si as fuera, se terminara por derogar el texto del Decreto 436/00.

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Cfr. Barra, Rodolfo. Contrato de Obra Pblica. T-II, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, 1986, p. 522 y sigs.; Dromi, Roberto, op. cit. p. 283. 28 Para Bianchi la ilicitud estara dada en aquellos supuestos en donde el rgano licitante llam a licitacin sin saber fehacientemente si en definitiva los fondos le seran remitidos (Cfr. Bianchi, Alberto B. El crdito legal previo como requisito presupuesto de una licitacin. E.D. 125270). 29 Cabe tener en cuenta el prrafo agregado por Art. 30 de la Ley N 25.237, B.O. 10-01-00, al Articulo 15 de la Ley N 24.156 en cuanto dispone que Las autorizaciones para comprometer ejercicios futuros a que se refiere el presente artculo caducarn al cierre del ejercicio fiscal en el cual se hayan aprobado, en la medida que antes de esa fecha no se encuentre formalizada, mediante la documentacin que corresponda, la contratacin de las obras y/o la adquisicin de los bienes y servicios autorizados. 30 Cfr. el Decreto N 1.361/94, reglamentario del Artculo 15 de la Ley N 24.156, y Artculo 2, 3er. prrafo de la Resolucin N 515/00 de la Secretara de Hacienda.

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Para adquirir un bien determinado o contratar un servicio, las UEP de cada organismo debern confeccionar su pedido mediante el empleo de una solicitud de gastos, de acuerdo al formato diseado por la ONC 31, que deber ser remitida a la UOC correspondiente, que como tal se encargue de la gestin de compras y contrataciones dentro del organismo. Previamente, cada UEP deber verificar si el bien o servicio que se va a requerir, est incluido en el catlogo contenido en el Sistema de Identificacin de Bienes y Servicios de Utilizacin Comn y en caso negativo solicitar su alta a la ONC. Cumplimentado el paso anterior deber procederse de la siguiente manera: 1. Presentar el pedido por escrito, registrndolo mediante un nmero de expediente que le asignar la oficina de Mesa de Entradas, de la jurisdiccin a la que pertenece la UEP. 2. Describir las caractersticas de los bienes y/o servicios a contratar, consignando la calidad exigida y en su caso las normas cualitativas que deban requerirse, as como si los elementos deben ser nuevos, usados o reacondicionados, y si se aceptan tolerancias. 3. Dar un justiprecio del costo estimado de la prestacin con el fin de registrar la afectacin preventiva. Si se solicitare la utilizacin de la modalidad de Orden de Compra Abierta, para registrar la afectacin preventiva se tomar el valor estimado que represente el total de la Orden de Compra Abierta. Podrn tomarse en consideracin, los precios de referencia brindados por la ONC (http://sg.mecon.gov.ar/onc). 4. Determinar, si lo requerido cuenta con trminos o condiciones de comercializacin. 5. Fundamentar si existieran las razones de urgencia o emergencia que motivan la solicitud de gastos. 6. El responsable de la UEP debe suscribir dicha solicitud. 7. Remitir a la UOC. 32 Por parte, el Decreto N 436/2000 en su Artculo 86 contiene tambin un orden de prelacin jurdico que debe considerarse modificado implcitamente en su inciso a), por haberse derogado los Artculos 55 a 63 de la Ley de Contabilidad, justamente en virtud de lo dispuesto por el Artculo 38 del Decreto N 1.023.

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Por su parte, en lo que hace a la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el orden de primaca de las normas de contrataciones pblicas en los fallos: Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos, del 22-12-9333 ; y Robles S.A. c/Estado Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales), del 30-03-93. 34 Art. 8 - Observaciones al proyecto de pliego. Cuando la complejidad o el monto de la contratacin lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deber prever un plazo previo a la publicacin de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentacin. Una de las innovaciones ms importantes del Decreto reglamentario N 436/00 y ahora prevista en el Decreto delegado N 1.023/01 es, sin duda, el establecimiento de una etapa previa a la publicacin de la convocatoria, en la cual todos aquellos interesados que lo deseen podrn realizar las observaciones que consideren convenientes al futuro pliego de bases y condiciones particulares. Podemos sostener que estamos ante un procedimiento de consulta previa dentro del propio procedimiento de contratacin pblica que, a vez, presenta ciertas semejanzas con el instituto de la audiencia pblica, principalmente en el sentido que posibilita la participacin y control del pblico interesado principio de concurrencia en la confeccin de lo que constituir el pliego definitivo de bases y condiciones, en consonancia con el nuevo Artculo 42 de la Constitucin Nacional, y sin que tampoco se menoscabe el principio de igualdad en las contrataciones. Es as como se potencia considerablemente al principio de colaborador de la administracin que reviste actualmente el administrado, en este caso participando y controlando la forma en que se habr de confeccionar el pliego definitivo.

La norma establece que el llamado deber35 prever el procedimiento de consulta y observaciones previas, de lo que se deduce que constituye una facultad reglada para la autoridad competente en la medida en que tiene que estar prevista expresamente su convocatoria; de este modo, la posterior discrecionalidad conferida por la norma al funcionario respectivo36 para fijar cundo se dan los presupuestos de complejidad y/o monto que justifiquen la apertura de tal etapa, sufre, en alguna manera, un primer acotamiento, amn del intenso control judicial en torno al ejercicio de facultades discrecionales que se reconoce hoy en da tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional. Ms all de lo dicho, nada obsta a que la futura reglamentacin determine los supuestos en los cuales la complejidad y/o el monto de la contratacin amerita la realizacin del instituto comentado. Asimismo, nada impide tampoco que los particulares que estuviesen interesados soliciten motivadamente la concesin de este plazo previo para formular las observaciones que consideren pertinentes37 , siempre y cuando la convocatoria o el llamado prevea la posibilidad de recurrir a este procedimiento previo. Por otro lado, la existencia, en principio, de esta facultad de ndole discrecional en cabeza de la Administracin Pblica, requiere que el acto administrativo autorizante cumpla fehacientemente con el requisito de motivacin fijado por el Artculo 7 inciso e) de la L.N.P.A.38 En opinin de Mertehikian39 , aunque con relacin al Decreto N 436/00, merece especialmente destacarse la innovacin del procedimiento de publicidad y consulta previa no vinculante regido por los Artculos 10, 11 y 12, tendiente a hacer ms transparente el procedimiento de elaboracin de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares

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Textualmente ha dicho la Corte que: [...] En virtud de ese mismo principio (legalidad) no corresponde admitir que, por su condicin de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condiciones generales prevalezcan sobre lo dispuesto en normas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido, la validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinados a la legislacin general aplicable al contrato, que los pliegos tienen por finalidad reglamentar[...] 34 En dicha sentencia, el Superior Tribunal de la Nacin sostuvo que [...] la adjudicacin que no respeta estrictamente lo establecido en las clusulas contractuales est viciada de ilegitimidad y que nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara.

El Artculo 10 del Decreto N 436/00 estableca que cuando la complejidad o el monto de la contratacin lo justifiquen corresponder la apertura de una etapa previa a la convocatoria para recibir observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares. 36 La propia literalidad del texto avala la existencia de una cierta discrecionalidad al establecer que la procedencia de ambos supuestos se encuentra librada a juicio de la autoridad competente, circunstancia que no se hallaba prevista en el artculo 10 del Decreto N 436/00. 37 Cfr. el artculo de Luis Devoto, Algunas reflexiones en torno a la concepcin de los administrados como colaboradores de la administracin Pblica, en el mbito de la contratacin administrativa (con especial referencia al Decreto N 1.023/00), publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho con fecha 31-10-01, p. 10. 38 Cabe sealar, al respecto, que en el Artculo 4 de la Resolucin N 515/00 se dice que debe autorizarse a travs de una providencia simple. 39 Cfr. Breves reflexiones al nuevo rgimen de contrataciones pblicas, en Ley de Administracin Financiera y Control de Gestin Octava Edicin, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin.

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que habrn de regir las contrataciones que se celebren, que no puede considerarse sustitutivo del procedimiento de publicidad que debe necesariamente seguirse en caso de que el procedimiento de seleccin se materialice. Dicho procedimiento de consulta previa del proyecto de Pliego que se elabore, se encuentra reservado a aquellos casos en los que la complejidad o el monto de la contratacin as lo justifiquen. En ese caso la autoridad competente para autorizar la contratacin debe proceder a la difusin del proyecto de Pliego a fin de recibir observaciones de aquellos que puedan poseer un inters en formularlas. Cabe sealar que como todo procedimiento de consulta de opinin, el resultado que el mismo arroje no posee efectos vinculantes para la autoridad administrativa competente (Art. 12), que puede admitir o desechar en forma parcial o total las observaciones que se le formulen, sin perjuicio del respeto al principio de igualdad de trato entre los interesados y a que el acto decisorio deber encontrarse suficientemente motivado (arg. Art. 7, inciso e) de la Ley N 19.549), pues de lo contrario el procedimiento de consulta previa, saludablemente impuesto por el reglamento en cumplimiento del principio legalmente establecido de la previa audiencia del interesado (arg. Art. 1 , inciso f), apartado 1) de la Ley N 19.549), se configurara como un mero recaudo formal, un ritualismo ms. Confirma lo dicho, la circunstancia de que segn lo dispuesto por el Artculo 24, inciso b) del Reglamento, la decisin que aprueba el Pliego de Bases y Condiciones Particulares es caracterizada como un acto administrativo que debe cumplir con los requisitos del citado Artculo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549. Por el momento, las pautas legales relativas a la publicidad de este procedimiento as como el trmite de observaciones al mismo, se encuentran previstas en los Artculos 1040 y 1141 del Decreto N 436/00. Art. 9 - Transparencia. La contratacin pblica se desarrollar en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basar en la publici-

dad y difusin de las actuaciones emergentes de la aplicacin de este rgimen, la utilizacin de las tecnologas informticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la informacin relativa a la gestin del Estado en materia de contrataciones y en la participacin real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitar el control social sobre las contrataciones pblicas. La incorporacin al ordenamiento jurdico nacional de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin a travs de la sancin de la Ley N 24.75942 ha conseguido intensificar la importancia que reviste el requisito de transparencia en el quehacer diario de la actividad estatal, y es en esa direccin que se ha incluido expresamente este artculo en el nuevo rgimen de contrataciones pblicas. La poltica de transparencia pblica en las contrataciones, en concordancia con la eficiencia, es uno de los objetivos o ejes de accin buscados por el Estado Nacional con la adopcin del Nuevo Sistema de Compras incorporado a travs del Plan Nacional de Modernizacin de la Administracin Pblica Nacional (Decreto N 103/01), como al mismo tiempo con la Carta de Compromiso con el Ciudadano (Art. 4, inciso g) del Decreto N 229/00).43 Asimismo, la Ley N 25.188 de tica de la Funcin Pblica 44 en su Artculo 2, inciso e) establece como un deber de los sujetos comprendidos por la ley, el: fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir la informacin, a menos que una norma o el inters pblico claramente lo exijan. De la norma citada podemos inferir tres cauces mediante los cuales se vislumbra principalmente la presencia de este requisito de transparencia; en primer lugar, en la publicidad (Boletn Oficial, etc.) y difusin (Internet) de las actuaciones, en segundo trmino, en la utilizacin de

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La Autoridad Competente deber disponer la publicacin de por lo menos un anuncio en el Boletn Oficial y su difusin en forma simultnea en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones. Luego, dentro de los tres das de la publicacin en el Boletn Oficial, se enviarn comunicaciones a las asociaciones que nuclean a los productores, fabricantes y comerciantes del rubro y a las asociaciones locales del lugar donde deban efectuarse las provisiones, para su difusin entre los interesados. 41 El proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares quedar a disposicin del pblico durante todo el lapso previsto para la formulacin de observaciones, que establezca la autoridad competente para autorizar la contratacin, segn la complejidad de la misma, el cual no ser inferior a cinco das. El organismo contratante podr convocar a reuniones para recibir observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particu-

lares o promover el debate entre los interesados acerca del contenido del mismo. De los temas tratados en esas reuniones y de las propuestas recibidas se labrar un acta que firmarn los asistentes que quisieren hacerlo. Las observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares que formularen por escrito los interesados, as como tambin las actas mencionadas, se agregarn al expediente. No se realizar ninguna gestin, debate o negociacin ni intercambio de opiniones entre funcionarios del organismo contratante e interesados en participar en la contratacin, fuera de los mecanismos expresamente previstos, a los que tendrn igual acceso todos los interesados. Una vez vencido el plazo para recibir observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares, no se admitirn presentaciones. 42 B.O.: 17-01-97. 43 B.O.: 14-03-00. 44 B.O.: 01-11-99.

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las nuevas tecnologas informticas45 y, finalmente, en la participacin y control de la comunidad. En relacin al primer aspecto, esto es, la publicidad y difusin como garanta de la transparencia de las contrataciones pblicas, nos remitiremos al comentario realizado al Artculo 32 del presente decreto, no sin antes sealar que, como bien se ha dicho46 , en virtud del lgico correlato de dar publicidad a los actos estatales se reconoce el derecho de cualquier individuo al acceso a la informacin y a la documentacin administrativa. Con relacin al otro aspecto, cabe hacer mencin a la incorporacin a travs del Artculo 21 del Decreto N 1.023, del rgimen de las Contrataciones Pblicas Electrnicas 47 , de prxima reglamentacin, a lo que debe sumarse lo dispuesto por los Artculos 5 48 , 6, 7 y 8 del Decreto N 436/00, en lo atinente al Sistema Informtico, y por los Artculos 39 y 118 y sigs. del decreto citado sobre la Compra Informatizada. La informatizacin de las contrataciones pblicas, segn lo prescrito en el Artculo 5 del Decreto N 436/00, que establece la documentacin mnima que las entidades estatales debern remitir obligatoriamente a la Oficina Nacional de Contrataciones conteniendo los procedimientos de contrataciones realizados en cada dependencia u organismo49 , permite conseguir una mayor centralizacin y uniformidad del sistema, y un control ms intenso por parte de los organismos de control, y ms democrtico en la medida en que la propia comunidad puede ejercerlo. Otro de las nuevos mecanismos informticos que estimulan la transparencia del procedimiento ha sido la adopcin, a travs del Decreto N 436/00, del sistema de Compra Informatizada, consistente en la presentacin de las ofertas en medio magntico estndar, para la adquisicin de bienes homogneos, de bajo costo unitario, que sean de uso habitual considerable y que adems, tengan un mercado permanente.

En un tercer aspecto, es dable sealar que el contexto de transparencia que se exige, unido al progresivo avance de las tecnologas informticas, funcionan como medios indispensables y adecuados para posibilitar y, al mismo tiempo, fomentar el acceso, la participacin y el control social por parte de la ciudadana de todo el procedimiento de contrataciones pblicas, acorde con el sentido prescrito en el Artculo 42 de la Constitucin Nacional. Art. 10 - Anticorrupcin. Ser causal determinante del rechazo sin ms trmite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitacin o de la rescisin de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier ddiva a fin de que: a) Funcionarios o empleados pblicos con competencia referida a una licitacin o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado pblico con la competencia descrita, a fin de que stos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga valer su relacin o influencia sobre un funcionario o empleado pblico con la competencia descrita, a fin de que stos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. Sern considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en inters del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, sndicos, o cualquier otra persona fsica o jurdica. Las consecuencias de estas conductas ilcitas se producirn aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa.50 De manera similar al requisito de transparencia, la presente clusula anticorrupcin tiene quizs su causafuente ms prxima en la incorporacin del pas a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, oportunidad en la que se tom verdadera conciencia de la indiscutible importancia que reviste la lucha constante y diaria para erradicar este flagelo que azota en gran medida a las administraciones pblicas de los distintos estados-naciones; y tal es as que, a la postre se han dictado una serie de normas vinculadas con este delito contra la Administracin Pblica, pudiendo citarse entre otras, la sancin de la Ley N 25.188 Cdigo de tica de la Fun-

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El Plan Nacional de Modernizacin aprobado por el Decreto N 103/ 2001(B.O. 29-01-01), dentro del cambio de modelo de gestin como ejes de accin, hace alusin a un gobierno electrnico con mayor interaccin con el ciudadano y un impulso a una adecuada gestin estratgica de los recursos informticos. 46 Vase el artculo de Luis Devoto, ya citado, p. 12. 47 Vase el comentario respectivo. 48 Cfr. Circular N 3 de la Oficina Nacional de Contrataciones. 49 La convocatoria misma, los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares, las notas aclaratorias o modificatorias de dichos pliegos, los cuadros comparativos de ofertas, la precalificacin, el dictamen de evaluacin, los actos por los que se aprueben los procedimientos de seleccin, las rdenes de compra y la informacin referente a los antecedentes utilizados para adoptar decisiones que hagan a las sanciones a aplicar a los proveedores por sus incumplimientos.

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El texto del presente artculo coincide ntegramente con el del Artculo 9 del Decreto N 436/00.

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cin Pblica, el Decreto N 102/99 de creacin de la Oficina Anticorrupcin, y finalmente la clusula en comentario en el nuevo rgimen nacional de contrataciones pblicas. La importancia de esta clusula-garanta puede verse en que, incluso, el Artculo 28 inciso e) del Decreto N 1.023/ 01 establece que no podrn contratar con la administracin las personas que se encuentren procesadas [...] por delitos comprendidos en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ni tampoco empresas en las cuales el Estado Nacional tenga una participacin suficiente para formar su voluntad social de conformidad con lo establecido en la Ley N 25.188. Por ende, cabe acotar que mediante la disposicin normativa que se comenta se ha establecido una nueva sancin penal administrativa, de carcter objetivo, siendo entonces irrelevante indagar sobre la presencia de una factor subjetivo de atribucin, que consiste en el rechazo de la oferta presentada o la rescisin del contrato pertinente ante la efectiva comprobacin de la existencia de una dacin u ofrecimiento de dinero o ddiva a alguno de los sujetos pasivos a fin de que hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. Ahora bien, independientemente de la imposicin de la misma, la conducta desplegada por el/los sujetos intervinientes en el ilcito de marras genera la consiguiente responsabilidad administrativa y patrimonial de los mismos con fundamento en la falta personal (Art. 1.109 del Cdigo Civil), sin que pueda encuadrarse el supuesto analizado en la falta de servicio prevista en el Artculo 1.112 del Cdigo Civil; y adems torna exigible la instruccin del respectivo sumario administrativo, y hace surgir en cabeza del funcionario competente la obligacin, a tenor de lo prescrito por el Artculo 177, inciso 1 del C.P.P.N., de denunciar tales conductas en sede judicial, de acuerdo a las pautas previstas en el articulado del Decreto N 1.162/00 51 , ante la posibilidad de estar en presencia de un delito penal. Como bien ha sostenido un sector de la doctrina nacional, dichas sanciones exceden el mbito propio de las nulidades administrativas contempladas en los Artculos 14 y 15 de la L.N.P.A., habida cuenta de que la sola configuracin de la conducta tipificada en la norma dar u ofrecer dinero o cualquier ddiva trae aparejada la aplicacin de su pertinente sancin, ya sea el rechazo de la oferta o la rescisin del contrato, y ello, ms all del vicio que pudiera o no existir en alguno de los elementos del acto. La cuestin que quizs concita mayores reparos es la penalizacin de la tentativa, la cual segn el Artculo 42
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del Cdigo Penal comprende a: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, [...], y esto debido a la dificultad para comprobar su concreta y efectiva materializacin, circunstancia que, valorada a tenor de las consecuencias que acarrea la configuracin de la tentativa, requiere de parte de la autoridad competente en el caso, una mayor apreciacin de los hechos y de la prueba existente a los efectos de subsumir la situacin jurdica investigada en el tipo legal de tentativa de corrupcin. No por ello deja de ser loable el objetivo buscado por la norma de desalentar desde sus inicios la configuracin de algn supuesto de corrupcin, sino que nicamente se requiere extremar ciertos recaudos para evitar posibles arbitrariedades en su utilizacin. La conducta tipificada por la norma es la entrega de dinero o cualquier ddiva para que el sujeto pasivo segn el caso haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, no obstante lo cual, debera agregarse, a los fines de tener por configurado el ilcito administrativo, que dicho accionar debe ser llevado a cabo en inters o beneficio del contratista. Del texto, se deduce que la legitimacin activa es de suma amplitud, habida cuenta de que comprende a cualquier persona que lleve a cabo la conducta tipificada en la norma con el fin de conseguir lo dispuesto en alguno de los incisos a), b) y/o c); mientras que la legitimacin pasiva, tambin de gran laxitud, abarca a cualquier funcionario o agente pblico competente que acte en forma directa, o a travs de otro empleado o funcionario pblico relacionado, hasta llegado el caso, de cualquier individuo que tenga algn tipo de relacin o influencia sobre los primeros. Asimismo, cabe agregar que para que resulte procedente alguna de las sanciones previstas, el sujeto o persona implicada como legitimado pasivo indefectiblemente debe tener asignada competencia en la contratacin o la licitacin pertinente, es decir, debe tratarse de una conducta desplegada en el marco de sus funciones, acorde con el principio de especialidad de la competencia, ms all de que en definitiva la imputacin sea a ttulo de falta personal, y no genere responsabilidad estatal. No menos importante es apuntar que esta clusula anticorrupcin tendr plena vigencia durante todas las etapas del procedimiento de seleccin, contratacin y posterior ejecucin del respectivo contrato, pudiendo dar lugar, inclusive, de comprobarse la comisin de la conducta penada, a la rescisin de pleno derecho de un contrato de concesin de servicio u obra pblica, con todas las consecuencias que ello implica.

B.O.: 12-12-00.

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Art. 11 - Formalidades de las actuaciones. Debern realizarse mediante el dictado del acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el Artculo 7 de la Ley N 19.549 y sus modificatorias, como mnimo las siguientes actuaciones, sin perjuicio de otras que por su importancia as lo hicieren necesario: a) La convocatoria y la eleccin del procedimiento de seleccin. b) La aprobacin de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. c) La declaracin de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado. d) La preseleccin de los oferentes en la licitacin con etapa mltiple. e) La aplicacin de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes. f) La aprobacin del procedimiento de seleccin y la adjudicacin. g) La determinacin de dejar sin efecto el procedimiento. h) La revocacin de los actos administrativos del procedimiento de contratacin. i) La suspensin, resolucin, rescisin, rescate o declaracin de caducidad del contrato. En principio, el oferente que se considere agraviado en sus derechos con motivo de alguno de los actos administrativos enumerados en el artculo en comentario tendr a su alcance los medios de impugnacin (recursos y acciones judiciales) que correspondan contra los actos administrativos en general. Respecto de la convocatoria, entendemos que en la norma reglamentaria del decreto en anlisis debern especificarse los requisitos que debern cumplirse en el llamado a licitacin. Este acto deber publicarse de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 32 y la omisin de los requisitos de publicidad y difusin previa a su respecto dar lugar a la revocacin del procedimiento (cfr. Art. 18 del decreto bajo examen). Art. 12 - Facultades y obligaciones de la autoridad administrativa. La autoridad administrativa tendr las facultades y obligaciones establecidas en este rgimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislacin especfica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentacin contractual. Especialmente tendr: a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,

modificarlos por razones de inters pblico, decretar su caducidad, rescisin o resolucin, y determinar los efectos de stas. Los actos administrativos que dicten en consecuencia tendrn los caracteres y cualidades otorgados por el Artculo 12 de la Ley N 19.549. La facultad de modificacin deber ser utilizada en forma razonable; cuando la modificacin exceda en un veinte por ciento (20%) en ms o en menos del monto total del contrato, y la misma no sea aceptada por el cocontratante, el contrato deber ser declarado extinguido sin culpa de las partes. Las ampliaciones no podrn exceder del treinta y cinco por ciento (35%) del monto total del contrato, aun con consentimiento del cocontratante. La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante; b) El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin; c) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente Rgimen a los oferentes y a los cocontratantes, cuando stos incumplieren sus obligaciones. d) La prerrogativa de proceder a la ejecucin directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor. e) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estn obligados a llevar los cocontratantes. Respecto de la facultad de interpretacin, cabe recordar que en la doctrina especializada se ha sostenido que no se trata de que la Administracin pueda decidir libremente sobre el alcance real de lo pactado, sino de asegurar una decisin que provisionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro contratado sin interrupciones perjudiciales para el inters general.52 En la norma se consagra adems la prerrogativa de la Administracin de decretar la caducidad, rescisin o resolucin del contrato y determinar sus efectos. En relacin con la caducidad, que se dispone frente al incumplimiento de alguna obligacin esencial por parte del cocontratante, interesa resaltar que en el Artculo 21 de la L.N.P.A. se sienta un principio general en virtud del cual la extincin de un contrato administrativo de con52

Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1997, T. I, p. 723.

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cesin, ante el incumplimiento del concesionario, no se opera de pleno derecho. Por el contrario, la regla en la materia es que la Administracin debe procurar, en primer trmino, el cumplimiento del contrato, intimando al contratista mediante el otorgamiento de un plazo razonable al efecto.53 En cuanto a la rescisin, cabe recordar que en la Ley de Obras Pblicas, al igual que en el derogado Decreto N 5.720/72, bajo la denominacin de rescisin se hace referencia a la resolucin por incumplimiento. En lo que atae a la resolucin por razones de inters pblico, es adecuado recordar que implica atribuir a la Administracin el poder de extinguir unilateralmente el contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando al contratista de los perjuicios provocados por el acto de extincin. Se dispone expresamente que la revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante54 . Con ello se super la cuestin interpretativa que exista en el mbito nacional acerca de los alcances del resarcimiento correspondiente en tales casos55 , pero cabe preguntarse si tal limitacin resulta acorde con el derecho de propiedad consagrado en el Artculo 17 de la Constitucional Nacional. En relacin con los poderes de control, inspeccin y direccin de la obra, resulta pertinente recordar que dicha prerrogativa reconoce su fundamento en que la Administracin no puede desentenderse completamente de la manera en que los particulares que colaboran con ella para realizar una funcin administrativa especfica, cumplen tal misin. Como la Administracin tiene el deber de asegurar la buena marcha de los asuntos pblicos, le corresponde, entonces, el poder de vigilar a los particulares que en ese orden de actividades actan contractualmente como colaboradores suyos. En cuanto a la potestad de modificacin, se dispone expresamente que dicha facultad deber ser usada en forma razonable y que cuando la modificacin exceda el veinte por ciento (20%) en ms o en menos del monto del contrato y no sea aceptada por el contratante el contrato deber ser declarado extinguido sin culpa de partes.

La potestad de modificar el contrato se encuentra limitada por la necesidad de mantener el equilibrio financiero del contrato y por la obligacin estatal de respetar las garantas constitucionales que pudieran resultar afectadas por la modificacin introducida o pretendida. Adems, la finalidad alegada para introducir la modificacin debe ser cierta y no encubrir una traicin al fin legal, lo que ocurrira si la modificacin en realidad encubriera el propsito de lograr la extincin del contrato sin culpa de las partes. Se admite la posibilidad de una modificacin contractual por acuerdo de partes, de conformidad con el principio de la flexibilidad contractual, establecindose un lmite del treinta y cinco por ciento (35%) del monto total del contrato. Ahora bien, para preservar los derechos de los oferentes que participaron en la licitacin deben mediar circunstancias objetivas, esto es, que habran determinado la modificacin cualquiera hubiera sido el adjudicatario. Asimismo, es dable sostener que debera transcurrir un lapso razonable de tiempo a partir del perfeccionamiento del contrato. La facultad de imponer penalidades se rige por las reglas generales de las sanciones administrativas, adaptadas a las particularidades de cada contrato administrativo. Las penalidades previstas son la prdida de la garanta, la multa por mora y la rescisin por culpa del contratista (cfr. Art. 29, inciso a). En cuanto a la prerrogativa de proceder a la ejecucin directa, resulta razonable entender que ella comprende la sustitucin del contratante. El acto administrativo que resuelva la sustitucin del contratista no requiere la intervencin previa de la justicia, siempre que no se precise acudir a la coaccin sobre personas o bienes para llevar a cabo la sustitucin. Asimismo, cabe sealar que el acto administrativo que decida la ejecucin del contrato por la Administracin debe tener una causa legtima, hallarse suficientemente motivado y ser precedido de una intimacin previa (cfr. Art. 21 de la L.N.P.A.). Artculo 13 - Facultades y obligaciones de los cocontratantes. Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislacin especfica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentacin contractual, el cocontratante tendr: a) El derecho a la recomposicin del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.

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Cfr. Cassagne, Juan Carlos. Contratos Administrativos, p. 102. Igual prescripcin consagr el Artculo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Decreto N 1.510/97). 55 La cuestin es sumamente controvertida en la doctrina y no puede extraerse con certeza una postura precisa de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

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b) La obligacin de ejecutar el contrato por s, quedando prohibida la cesin o subcontratacin, salvo consentimiento expreso de la autoridad administrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuar obligado solidariamente con el cesionario por los compromisos emergentes del contrato. Para ello se deber verificar que el cesionario cumpla con todos los requisitos de la convocatoria al momento de la cesin. c) La obligacin de cumplir las prestaciones por s en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter natural, o actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o de la contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato. En el primer inciso del artculo bajo examen se reconoce expresamente la procedencia de la teora de la imprevisin, pero establecindose como requisito de admisibilidad que el acontecimiento que cause el trastorno de la ecuacin econmico-financiera del contrato sea de origen natural. En este punto, la norma en estudio se apart de lo dispuesto sobre la teora de la imprevisin en el Artculo 1.198 del Cdigo Civil y en el inciso 56 del derogado Decreto N 5.720/72, as como de la opinin de la doctrina, que slo requiere que el acontecimiento que provoque el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de carcter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista. En virtud de lo expuesto, quedan excluidos de la aplicacin de la teora de la imprevisin aquellos casos en que el trastorno de la ecuacin econmica financiera se produzca por hechos o actos del hombre, verbigracia, por guerra, revolucin, hecho de tercero, actos de autoridades pblicas, rdenes o decisiones judiciales, o huelga. Asimismo, cabe recordar que se ha sostenido que para la aplicacin de la citada teora deben concurrir diversos requisitos: 1) una excesiva onerosidad en una prestacin del contrato; 2) que ella sea sobreviniente, o sea, que el acontecimiento que perturba el acuerdo surja y produzca efectos despus de la celebracin del contrato, debiendo ste hallarse pendiente de ejecucin o cumplimiento; 3) que se trate de un lea econmica, y no de un alea administrativa; 4) el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de carcter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista; 5) no haber suspendido el contratista la ejecucin del contrato; 6) que se opere un trastorno o quebranto en la ecuacin econmico financiera del contrato con motivo del hecho determinante del lea econmica.56
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La aplicacin de la teora de la imprevisin no se traduce en una compensacin integral, sino en una ayuda por la cual se distribuye el lea econmica entre ambos, en aras de que el contratista contine la ejecucin del contrato y slo soporte la parte de las prdidas que una razonable interpretacin del contrato permita dejar a su cargo. 57 En relacin con la obligacin de ejecutar el contrato por s y la correlativa prohibicin de ceder o transferir el contrato o de subcontratar (salvo consentimiento expreso de la autoridad administrativa) establecida en el segundo inciso del Artculo 13, cabe sealar que el fundamento de dicha interdiccin, ya se trate de un contrato celebrado intuitu personae, o bien de un contrato intuitu rei, consiste en que, aun cuando lo intuitu personae no fuera decisivo, siempre la persona del cocontratante es de fundamental importancia para la Administracin Pblica. Habindose aceptado como colaborador a una persona determinada, de antecedentes satisfactorios, dicha persona no puede transferir su contrato, en todo o en parte, sin la anuencia de la Administracin, pues sta tiene la indiscutible facultad de saber quin ser su colaborador y si los antecedentes personales de ste aconsejan contratar con l.58 Finalmente, en el ltimo inciso del artculo en comentario se establece como principio la obligacin del cocontratante de cumplir las prestaciones por s en toda circunstancia, disponindose excepciones a dicha obligacin. En efecto, se admite expresamente la procedencia de la excepcin de incumplimiento contractual cuando el incumplimiento de la Administracin torne imposible la ejecucin del contrato. Ahora bien, cabe preguntarse si el incumplimiento de la Administracin debe impedir absolutamente el cumplimiento por parte del particular o bien bastara con que le ocasionara una razonable imposibilidad, requisito que quedara cumplido cuando la Administracin dejase de pagar a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia y cuyo atraso de acuerdo a la ndole del contrato y a la capacidad econmica del contratante haya podido implicar un trastorno en las finanzas de este ltimo.59 Va de suyo que no cualquier incumplimiento por parte de la Administracin autorizar al particular a oponer la citada defensa frente a la exigencia de cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
57

Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. T. III-A, p. 500 y sigs.; Cassagne, Juan Carlos. Contratos Administrativos, p. 81 y sigs.

Seala Cassagne que el expuesto fue el criterio sostenido por el Consejo de Estado francs en el caso de la Compaa de Gas de Burdeos (Cassagne, Juan Carlos, ob. cit., p. 83). 58 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. T. III-A, p. 322. 59 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. T. III-A, p. 375.

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Para que la exceptio tenga cabida es preciso que el incumplimiento que se endilgue al acreedor revista trascendencia, ya que de lo contrario el deudor obrara en contra del principio de buena fe que es dable requerirle en el curso de un contrato bilateral (Art. 1.198 del Cdigo Civil), regla de interpretacin que resulta enteramente aplicable en el mbito de los contratos administrativos. El examen vinculado a la gravedad y trascendencia del incumplimiento es una cuestin de hecho que no resulta susceptible de ser valuada o tasada de manera apriorstica, sino que depender de las circunstancias de cada caso.60 Tambin se consagran como causales eximentes de la obligacin de cumplir las prestaciones por s el caso fortuito y la fuerza mayor de carcter natural y los actos de autoridades pblicas nacionales que tornen imposible la ejecucin del contrato. Respecto de la fuerza mayor, se prescribe que a fin de liberar de responsabilidad al cocontratante, el acontecimiento imprevisible e inevitable que impida el cumplimiento de la prestacin debe tener origen natural. En consecuencia, no constituirn supuestos de fuerza mayor casos como la guerra, revolucin, hecho de tercero, actos de autoridades pblicas, rdenes o decisiones judiciales, o huelga. En lo que atae a la imposibilidad de ejecucin por actos de autoridades pblicas nacionales, surge la misma incgnita que se plante al comentar la excepcin de incumplimiento contractual, esto es, si se exige una imposibilidad absoluta de cumplir las prestaciones, o bien una razonable imposibilidad de cumplimiento. Art. 14 - Responsabilidad. Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones sern responsables por los daos que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. En este artculo se reiter especficamente para el mbito contractual la norma general referida a la responsabilidad de los funcionarios que se estableci en el Artculo 130 de la Ley N 24.156. En cuanto al plazo de prescripcin de la accin tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los funcionarios, cabe recordar que en el Artculo 131 de la citada ley se remite a los plazos fijados en el Cdigo Civil, disponindose que stos se contarn desde el mo-

mento de la comisin del hecho generador del dao o producido ste si es posterior. Al respecto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que la responsabilidad de los agentes pblicos derivada de actos realizados en el ejercicio o con ocasin de sus funciones posee ndole contractual, siendo el trmino de prescripcin al que alude el referido Artculo 131 el decenal fijado por el Cdigo Civil. Ello por cuanto la remisin del artculo debe entenderse como genricamente hecha al Artculo 4.023 del mentado cdigo. 61 Art. 15 - Criterio de seleccin. La adjudicacin deber realizarse en favor de la oferta ms conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y dems condiciones de la oferta. Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratacin de un servicio estandarizado o de uso comn cuyas caractersticas tcnicas puedan ser inequvocamente especificadas e identificadas, se entender, en principio, como oferta ms conveniente, la de menor precio. En materia de preferencias se estar a lo que disponga la normativa vigente. La seleccin de la oferta ms conveniente deber llevarse a cabo mediante la comparacin de todos los elementos objetivos mencionados en la norma. Desde luego, la determinacin de la oferta ms conveniente tiene que efectuarse con arreglo a las clusulas del pliego de bases y condiciones generales que rige la licitacin. Sin perjuicio de ello, deber cumplirse el requisito de la motivacin del acto administrativo, debiendo expresarse el criterio objetivo que permiti seleccionar la propuesta en el caso. Art. 16 - Elegibilidad. La informacin obrante en bases de datos de organismos pblicos sobre antecedentes de las personas fsicas o jurdicas que presenten ofertas ser considerada a fin de determinar la elegibilidad de las mismas. Se desestimarn, con causa, las presentaciones u ofertas de aquellas que exhiban reiterados incumplimientos de sus obligaciones, en las condiciones que establezca la reglamentacin. Por esta norma se incorpora una nueva forma de control patrimonial y personal de los oferentes ya sean personas fsicas o jurdicas, que en cierta forma complementa lo dispuesto en el Artculo 28 del presente rgimen en relacin a las personas que no se encuentran habilitadas para contratar con el Estado Nacional.

Cfr. Mertehikian, Eduardo. La excepcin de incumplimiento contractual y su aplicacin al contrato de obra pblica. La Ley, 1994-D, 302 y sigs.

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Cfr. PTN, Dictamen N 170 de fecha 23-11-93.

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De este modo, a travs de la base de datos instrumentada mediante el SIPRO, se persigue garantizar la efectiva y eficiente prestacin del servicio o suministro al que se habr de obligar el futuro adjudicatario, con el fin de evitar en lo posible ulteriores incumplimientos de las obligaciones convenidas y paralelamente impedir mayores erogaciones por parte del Estado.62 En consecuencia, podemos decir que por esta norma se ha creado un nuevo requisito de admisibilidad de los oferentes que debe ser tenido en cuenta al momento de la elegibilidad de las ofertas. No obstante lo expuesto, la reglamentacin a dictarse tendr que determinar qu ha de entenderse por reiterados incumplimientos a los fines de declarar la inadmisibilidad de la oferta. Art. 17 - Subsanacin de deficiencias. El principio de concurrencia de ofertas no deber ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisin de ofertas o exclusin de stas por omisiones intrascendentes, debindose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dndoseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad y transparencia establecidos en el Artculo 3 de este rgimen, de acuerdo a lo que establezca la reglamentacin. La licitacin pblica es uno de los modos de seleccin de los contratistas de entes pblicos en ejercicio de funcin administrativa, por medio del cual stos invitan, pblicamente, a los posibles interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionar la ms conveniente al inters pblico.63 As la licitacin pblica es un procedimiento administrativo 64 , cuya finalidad es la seleccin en base a la concurrencia, la mejor oferta para celebrar un contrato, constituyendo en ese sentido, un pedido de ofertas. A pesar de la calificacin como procedimiento administrativo, la doctrina ha estado dividida en lo que respecta

a la aplicacin mecnica en la licitacin pblica, de todos los principios que rigen el procedimiento administrativo. En particular, ello ha sucedido con los principios de informalismo y de contradiccin. Ello se expresa en la dificultad de resolver si prevalece en la licitacin, el principio de concurrencia, el que est relacionado ntimamente con el principio de informalismo o formalismo moderado, toda vez que su aplicacin coadyuva a la vigencia de aqul, y por el otro, el principio de igualdad, que jugara en el procedimiento licitatorio como modo de proteger la competitividad de los oferentes. Se produce un conflicto entre ambos principios, el de concurrencia/ informalismo y el de igualdad, ello en cuanto a su aplicacin en la licitacin pblica. As, se han distinguido las etapas del procedimiento licitatorio y de ejecucin del contrato, a los efectos de individualizar en qu casos exista mayor o menor predominio del principio de igualdad.65 El centro del problema radicara en determinar con exactitud en qu casos las medidas tomadas para alentar la concurrencia, podran derivar en la violacin del principio de igualdad. El artculo comentado, pareciera regular, como modo de garantizar la vigencia del principio de concurrencia66 que all postula, un especfico principio de informalismo, aplicable al procedimiento de la licitacin pblica, el que a su vez, sera corolario de uno de los principios generales que rigen en el procedimiento administrativo, es decir, el del formalismo moderado, previsto en el Artculo 1, inc. c) de la L.N.P.A., en el que se autoriza la excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales que puedan ser cumplidas posteriormente. Sabemos que dicho principio es consecuencia del papel de colaborador que, en el procedimiento, y en principio, corresponde atribuir al administrado respecto de la gestin del inters pblico que persigue la Administracin Pblica en su accionar. La particularidad que asume dicho principio en el procedimiento de seleccin, es que en el mismo, los particulares, colaboradores de la Administracin, actan en el marco de una competencia. As, el principio de

Para Chojkier, Raquel; Dubinski, Alejandro y Casella, Jos la oficina Nacional de Contrataciones, por medio del SIPRO, se constituye en una suerte de registro negativo y en un base de datos que el organismo contratante deber consultar indefectiblemente antes de adjudicar el contrato. (Vase Contrataciones del Estado. Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 245). 63 Comadira, Julio R. Algunos aspectos de la licitacin pblica. En Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, p. 319. 64 Gordillo, Agustn A. Derecho administrativo de la economa. Buenos Aires, Ed. Macchi, 1966, p. 345.

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Gordillo, Agustn A. El informalismo y la concurrencia en la licitacin pblica. En Revista de Derecho Administrativo Nro. 11, Buenos Aires, 1992, p. 297. 66 El Artculo 3 inc. b) del Decreto N 1.023/01, establece como principio general aplicable a la gestin de las contrataciones, la promocin de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes, como as en su inciso f) establece el de igualdad de tratamiento para interesados y oferentes.

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informalismo, debe conjugarse con otros principios que rigen especficamente en la materia, es decir, el de concurrencia y el de igualdad. Este juego o modulacin de principios, creemos, ha sido plasmado en el texto del artculo en comentario, en tanto relaciona el principio de concurrencia con la vigencia del principio de formalismo moderado, sealando adems, que no podrn alterarse con ello, los principios de igualdad y transparencia. Creemos que cualquier ventaja, traducida en la subsanacin de deficiencias formales en torno a la presentacin de las ofertas, que fuera concedida a alguno de los oferentes, deber ser concedida, en su caso, a los dems oferentes, de manera de no lesionar o infringir el principio de igualdad, que de violarse, podra acarrear nulidades en el procedimiento, y eventualmente en el contrato que pudiera celebrarse. 67 El principio de concurrencia, propende a asegurar la participacin del mayor nmero posible de oferentes en el procedimiento de seleccin, para permitirle a la administracin la posibilidad de tener una ms amplia gama de seleccin, y por ese medio, la posibilidad de obtener las mejores condiciones que el mercado puede ofrecer68 , a travs de la comparacin de la mayor cantidad de ofertas posibles. Se sostuvo tambin, que en virtud del fin principal perseguido por la licitacin pblica, esto es, el permitir a la administracin que adquiera por medio de la comparacin de la mayor cantidad de ofertas posibles, la mejor calidad de bienes y servicios al mejor precio, es decir, la oferta ms conveniente, es que se ha privilegiado en mayor medida, como principio aplicado a dicho procedimiento de seleccin, el de concurrencia entre los oferentes. El principio de igualdad, que en el procedimiento licitatorio se concreta en la igualdad de trato, est ntimamente relacionado con el principio de concurrencia, toda vez que existiendo un trato igualitario entre los oferentes, se garantizar la competencia leal entre ellos, y as la concurrencia ser efectiva. Adquiere especial relevancia el principio de igualdad, frente al marco de contradiccin69 que suele existir en los procedimientos de seleccin.

Creemos que podra interpretarse que la norma en comentario, admitira la subsanacin de aquellos requisitos formales (v.gr. Garantas, poderes, avales, recibo de compra del pliego, declaraciones juradas, etc), en donde su inexistencia no derivara en la nulidad absoluta de la oferta; y por el contrario, no permitira el saneamiento de aquellas exigencias relativas al objeto o finalidad del procedimiento licitatorio, habida cuenta de que hacen al contenido mismo de la oferta (v.gr. habitualmente: cantidad, condiciones y calidad ofertadas), y al precio70 , es decir, que son los que posibilitan la comparacin de las ofertas, y que por ello resultan sustanciales. En este sentido, Gordillo71 sostiene que [...] una oferta debe ser declarada inadmisible no por meros defectos de forma, sino cuando ella presenta vicios que atentan contra la finalidad misma del procedimiento licitatorio, es decir que violan sus principios fundantes, por ejemplo, por impedir la comparacin del objeto de la oferta defectuosa con las dems ofertas. Se distinguen as, ofertas que tienen deficiencias meramente formales, de aquellas que contienen vicios sustanciales en su objeto. La Procuracin del Tesoro de la Nacin, ha sostenido en relacin al principio de concurrencia y su relacin con el de informalismo que: es indispensable destacar [...] la importancia que reviste el principio de concurrencia en el proceso licitatorio, en tanto permite a la Administracin un mayor cotejo de las condiciones ofertadas. Ello as, puesto que para la interpretacin de los pliegos no debe perderse de vista el criterio rector de que los procedimientos de seleccin del contratista del Estado han sido establecidos bsicamente en beneficio del Estado mismo, en resguardo de sus conveniencias econmicas, financieras y tcnicas, por lo cual todo aquello que tienda a una fundada competencia entre los oferentes y una mayor concurrencia de propuestas no debe ser desalentado por ritualismos formales e interpretaciones limitativas. Sin embargo, ello no implica de manera alguna que deba privilegiarse el principio de concurrencia en desmedro del de igualdad. (Dictmenes 211:370). Dicho organismo ha considerado que la presentacin tarda, excede la omisin ritual, constituyndose en una vulneracin sustancial a las normas del Pliego, obligatorias para la Administracin y el particular (V. Dictmenes 213:147). Pareciera surgir del artculo objeto del presente comentario, como principio, que prevalece el principio de con-

67 Dromi, Jos Roberto. La Licitacin Pblica, Buenos Aires, Astrea, 1977, p. 138. 68 Mairal, Hctor A. Licitacin Pblica. Buenos Aires, 1975, p. 4. 69 Es decir, frente a la vigencia del principio de contradiccin, el que presupone la existencia de intereses contrapuestos dentro del mismo procedimiento licitatorio.

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Gordillo, Agustn A. Informalismo y concurrencia en la Licitacin Pblica, p. 302, Revista de Derecho Administrativo N 11, Buenos Aires, 1992. 71 Op. cit., p. 307.

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currencia, garantizado con la vigencia del principio de informalismo, por sobre el principio de igualdad. Ello sin perjuicio de la vigencia del principio de igualdad, es decir, que todos los concurrentes, estn sujetos a los mismos requisitos, y posibilidades. No debe perderse de vista que, si bien la mayor concurrencia de oferentes, podra ampliar a favor de la Administracin, el marco de su seleccin, a los efectos de conseguir la oferta ms conveniente, dicha eficacia, no debe lograrse al costo de lesionar garantas constitucionales. As, como dijimos, creemos que la norma alienta la aplicacin del formalismo moderado, pero en igualdad de circunstancias, es decir, los beneficios que se otorguen a unos, debern asegurarse a otros que se encontraren en igualdad de circunstancias. La Administracin deber velar por la vigencia del principio de informalismo en favor de los administrados, aplicndolo en forma igualitaria. Dicha aplicacin tendr como lmites, adems de lo preceptuado por la L.N.P.A., es decir, la sola excusacin por la Administracin, de la inobservancia por parte de los interesados de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplirse posteriormente, como as, los lmites impuestos por el propio artculo comentado. Sera conveniente que la reglamentacin, explicitara los alcances y lmites concretos al principio de formalismo moderado cuya aplicacin, ahora, surgira de la propia norma, ello sin perjuicio de lo que ya ha sido regulado en el Artculo 74 del Decreto N 436/00, en tanto se enumeran all las causales de inadmisibilidad de las ofertas. As en el supuesto previsto por el artculo en comentario, podra decirse que el principio de concurrencia de ofertas, quedara garantizado siempre y cuando: a) No existieran en los pliegos de la licitacin, recaudos excesivos, en los cuales podran comprenderse aquellos que fueran abusivos, ilegtimos y/o arbitrarios; b) No severidad en la admisin de las ofertas, es decir, en cuanto al anlisis del cumplimiento por parte del oferente de aquellos recaudos, no excesivos, impuestos en la documentacin de la licitacin; c) Excusacin de las omisiones intrascendentes contenidas en la oferta; d) Subsanacin de deficiencias insustanciales. Es claro que se intenta garantizar la concurrencia del mayor nmero de ofertas al procedimiento, pero no hay que desatender que esa concurrencia tendr efectividad a partir de estar garantizada la competencia leal entre sus participantes, para lo cual adquiere trascendencia el respeto al principio de igualdad de los oferentes. Art. 18 - Revocacin de los actos administrativos del procedimiento de contratacin. La comprobacin de que en un llamado a contratacin se hubieran omitido los requisitos de publicidad y

difusin previa, en los casos en que la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido clusulas cuyo cumplimiento slo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo est dirigido a favorecer situaciones particulares, dar lugar a la revocacin inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trmite en que se encuentre, y a la iniciacin de las actuaciones sumariales pertinentes. La revocacin prevista en esta norma es una de las formas de extincin del llamado a licitacin por razones de ilegitimidad, pues en el caso se est en presencia de determinados vicios que afectan al procedimiento, ya que tanto la omisin de publicidad o de difusin previa, como as tambin la inclusin de clusulas tendientes a favorecer a un determinado oferente, violaran claramente los principios rectores que guan todo procedimiento licitatorio, como ser, el de transparencia, concurrencia e igualdad. As tambin, mediante esta norma, se ha buscado, una vez ms, desalentar cualquier tipo de prctica o accionar que pueda ser tildado de corrupto, coherentemente con lo previsto en los considerandos del presente decreto y lo expresado en el Artculo 10 del mismo. Por ltimo, cabe destacar que a este tipo de extincin le resultan aplicables las pautas que dimanan de los Artculos 14 y 17 de la Ley N 19.549, toda vez que se trata de actos nulos, de nulidad absoluta e insanable. Art. 19 - Control del procedimiento contractual. Toda persona que acredite fehacientemente algn inters, podr en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratacin, con excepcin de la informacin que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la iniciacin de las actuaciones hasta la extincin del contrato, exceptuando la etapa de evaluacin de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se considerar falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La vista del expediente no interrumpir los plazos. a. Regulacin anterior al Decreto N 1.023. La vista es el acceso a las actuaciones por parte del particular72 , haya o no que contestar en algn plazo algo73 , es decir, en el procedimiento administrativo nacional, est vinculada al acceso al expediente o actuaciones administrativas por parte del particular.
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Hutchinson, Toms. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Buenos Aires, 1983, T. II, p. 126. 73 Canosa, Armando Norberto. La vista en el procedimiento administrativo. El Derecho 134-899.

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No caben dudas de que el derecho a obtener vista de las actuaciones, constituye un presupuesto indispensable del derecho a ser odo74 , es decir, el derecho de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin del acto, y el de interponer los recursos y reclamos que correspondieran. Este derecho a ser odo, integra el principio al debido proceso adjetivo, el cual a su vez, es corolario de la garanta constitucional de la defensa en juicio. Con ello no slo se protege la defensa de un inters privado del particular, sino adems, la defensa del inters pblico, en tanto con el respeto al procedimiento administrativo se tiende a la satisfaccin de dicho inters pblico. A su vez, otro principio fundamental de la forma republicana de gobierno (Art. 1 de la Constitucin Nacional) es el de la publicidad de los actos, cualquiera sea la jerarqua del funcionario del cual emanare el acto, principio que tiene aplicacin en el procedimiento administrativo, cuyo ejercicio opera tambin por medio del instituto de la vista. En caso que el particular no pudiere tener un leal conocimiento de las actuaciones administrativas, por medio la vista, ello con anterioridad al dictado del acto, quedara lesionado el debido proceso adjetivo, y con l, la garanta de la defensa en juicio. Por ello resulta acertado lo dispuesto por el Artculo 76, in fine, del Decreto N 1.758/72, en cuanto suspende, automticamente, los plazos para interponer los recursos administrativos, desde el pedido formal de la vista, y hasta el vencimiento del plazo por el cual ella fue otorgada, o hasta el da siguiente de notificada su denegacin, en su caso. Si bien el pedido de vista es informal, y an puede ser solicitada verbalmente75 , para que se produzca la suspensin de los plazos para recurrir, debe ser solicitada por escrito. Puede decirse que las consecuencias del pedido de vista formal, es decir la suspensin de los plazos para recurrir, lo que se produca desde el momento mismo de ser sta solicitada por escrito, tiene por finalidad, que el particular tenga un leal conocimiento de las actuaciones, antes del dictado del acto, de manera que no se perjudique su derecho a impugnar el comportamiento administrativo, y quede as garantizado su derecho de defensa. De esta forma, la afirmacin de que la Ley N 19.549 hace del derecho al debido proceso adjetivo, en su Artculo 1, inc. f), ap. 1), queda instrumentado por los Artculos 38 y 76 del R.L.N.P.A, Decreto N 1.759/72. 76

En cuanto a quienes estn legitimados para solicitar la vista, el R.L.N.P.A., en su Artculo 38 determina que no slo puede ejercer ese derecho la parte interesada, es decir, y por aplicacin de lo dispuesto por el Artculo 3 del reglamento de la Ley N 19.549, cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo; sino que lo extiende a sus apoderados y an a los letrados patrocinantes. En cualquiera de esos casos, el efecto del pedido de vista en relacin a los plazos para recurrir, efectuado por escrito, es el mismo; es decir, la suspensin de los mismos hasta el vencimiento del plazo fijado o el supletorio para tomarla, en caso de aceptacin, o hasta su denegacin expresa. Como veremos ms adelante, creemos que el Decreto N 1.023, podra haber innovado en este punto, es decir, en lo que respecta a los efectos del pedido y toma de la vista, segn el grado de legitimacin que se invoque en cada caso. b. Regulacin a partir del Decreto N 1.023. Ahora, a partir de lo preceptuado por el Artculo 19 del Decreto delegado N 1.023/01, del Poder Ejecutivo Nacional, que dice: La vista del expediente no interrumpir los plazos, podemos hacer las siguientes consideraciones. Si bien es claro que la vista del expediente, puede tomarse en cualquier momento77 , y durante todo su trmite 78 , es decir, desde el inicio mismo de las actuaciones y/o trmite, y hasta su finalizacin y/o hasta la extincin del contrato, podra darse el caso en que el particular no pudiera tener acceso efectivo al expediente o a las actuaciones, por diversas circunstancias relacionadas al trmite del mismo, o porque lisa y llanamente, se le niega informalmente el acceso a ellas. En estos casos, el particular se encuentra en la disyuntiva de tener que acreditar dicha imposibilidad en la toma de vista, ya sea, por medio de actas labradas por los funcionarios pertinentes, o por constataciones notariales cada vez que intente tener acceso a los mismos. Frente a ese tipo de situaciones, es decir, frente a la imposibilidad de tomar efectivamente la vista del expediente no imputable al actuar del particular, quedaran interrumpidos los plazos durante el tiempo en que dicha imposibilidad se mantuviera, quedando a cargo de aqul la acreditacin fehaciente de tales circunstancias. La suspensin de los plazos para recurrir a partir del pedido, por escrito, de la vista, atenuaba en el rgimen del reglamento de la L.N.P.A., este tipo de situaciones.

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Consagrado en el Artculo 1 inc. f, ap. 1) de la L.N.P.A., corolario de la garanta de defensa en juicio consgrada por el Artculo 18 de la C.N. 75 Cfr. Artculo 38 del Decreto 1.759/72. 76 Docobo, Jorge. Efectos de la vista sobre los trminos en el procedimiento administrativo. Jurisprudencia Argentina 1977-705.

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Art. 19 Decreto N 1.023, sin perjuicio de exceptuarse la etapa de evaluacin de las ofertas. 78 Art. 38 R.L.N.P.A.

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No contradice tal conclusin, lo preceptuado por el Artculo 19 del Decreto N 1.023, en tanto se parte de la base, a nuestro criterio, de que el particular tenga efectivo acceso a la vista, por lo que, y a contrario sensu, frente a su inexistencia los plazos quedaran, ahora, interrumpidos. Creemos, y de manera de atenuar los efectos disvaliosos que surgiran del Artculo 19 del Decreto referido, que en ltima instancia, si bien no quedaran interrumpidos los plazos durante la vista en s misma, es decir durante el tiempo en que sta puede ser efectivamente tomada por el particular, no sucedera lo mismo frente al hecho mismo del pedido formal de aquella por el particular. Es decir, y sin perjuicio de las consideraciones que se harn en torno a la posible inconstitucionalidad del artculo comentado, podra interpretarse que el pedido de vista por escrito, suspendera y/o interrumpira79 los plazos, como mnimo aquellos fijados para recurrir, ello hasta tanto aquella fuera otorgada y notificada, caso en el cual durante el tiempo en que esta se hubiere otorgado (v.gr. durante la vista) ya no quedaran interrumpidos los plazos. Dicha interpretacin, como dijimos, atenuara la violacin al principio del debido proceso, en tanto, por lo menos durante el tiempo que corre desde el pedido por escrito de la vista y hasta su concesin, plazo en el cual podra presumirse que no se estara teniendo acceso, por lo menos pleno, de las actuaciones, el particular ve suspendidos y/o interrumpidos los plazos. Otro aspecto importante en la interpretacin del Artculo 19 del Decreto N 1.023, estara dado por el alcance que habra de darse al trmino utilizado en la norma para determinar quines estaran legitimados para tomar la vista all regulada. Teniendo en cuenta el carcter restrictivo de la norma, en cuanto determina que la vista del expediente no interrumpir los plazos, respecto de lo normado por el reglamento de la Ley N 19.549, que establece el carcter suspensivo de la vista, y toda vez que cualquier limitacin de derechos debe interpretarse restrictivamente, podra concluirse que, cuando el Artculo 19 establece que: toda persona que acredite fehacientemente algn inters, podr en cualquier momento tomar vista de las actuaciones [...], estara limitando su aplicacin a los intereses en sentido estricto, es decir, a los intereses legtimos y eventualmente a los simples, no as a los casos en que se invocara un derecho subjetivo. En ste ltimo caso, seguira aplicndose lo pre-

ceptuado por el reglamento de la ley de procedimientos administrativos, es decir, el carcter suspensivo del pedido de vista, incluido el plazo por el cual sta ha sido otorgada. Otra consideracin que podra hacerse respecto de este precepto, sera el de interpretar que el mismo actuara como norma especial referida a las actuaciones en materia de contratacin, siendo el R.L.N.P.A., la norma general, y residual, abarcativa de todo tipo de actuaciones, excluidas las referentes a los contratos. De esa forma, el carcter no suspensivo y/o no interruptivo de la vista, se limitara a las actuaciones referidas a la contratacin, no as al procedimiento que precede el dictado de un acto desvinculado de una relacin contractual, y/o al procedimiento impugnatorio de este tipo de actos. As, la norma parece querer distinguir entre actuaciones relacionadas a la celebracin, ejecucin y extincin de contratos administrativos de las actuaciones no vinculadas a ello. Creemos que el artculo en comentario, podra contradecir el principio general, que el mismo decreto proclama en su Artculo 3, inciso d), es decir, la publicidad y difusin de las actuaciones en la gestin de las contrataciones. Sin perjuicio de las interpretaciones que se han querido dejar planteadas, podra considerarse que la falta de efectos suspensivos y/o interruptivos respecto de los plazos, en especial de aquellos fijados para recurrir, previsto para la vista, sera violatoria del principio constitucional del debido proceso adjetivo, toda vez que el particular vera violado su derecho al conocimiento leal de las actuaciones con anterioridad al dictado del acto, o por lo menos ste quedara restringido, toda vez, que en el plazo para recurrir, ahora adems de confeccionar su recurso, el particular deber tomar la vista. En modo de sntesis, podra concluirse lo siguiente: 1. El pedido por escrito de la vista, suspende y/o interrumpe, hasta tanto sta sea concedida, los plazos, en especial aquellos fijados para recurrir; 2. La toma efectiva de vista propiamente dicha, no interrumpe los plazos, sin perjuicio de la discusin de su constitucionalidad; 3. En caso de imposibilidad de tomar vista, estando debidamente acreditada esa circunstancia, quedan suspendidos y/o interrumpidos los plazos mientras dure dicho obstculo; 4. El Artculo 19 es una norma especial, dirigida a las actuaciones referidas a la contratacin, rigiendo para los restantes tipos de actuaciones lo previsto por la norma general, es decir, el reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos;

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Se toman intencionalmente ambos conceptos, tomando nota de la existencia de discrepancias doctrinales en torno a ellos y su aplicacin al instituto de la vista.

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5. El Artculo 19 del Decreto N 1.023, estara dirigido a quines invoquen algn inters, ya sea un inters legtimo, o simple, no a quienes invoquen la titularidad de un derecho subjetivo, a los que se les aplicar lo dispuesto por el reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos, es decir la suspensin de los plazos para recurrir a partir del pedido escrito de la vista, y durante el plazo fijado para tomarla, en caso de concesin de aquella, o hasta el da siguiente a la notificacin de su denegacin. Sin perjuicio de todo ello, no vemos en qu medida, el desconocimiento del derecho al debido proceso adjetivo, que operara con la supresin del efecto suspensivo o interruptivo sobre los plazos para recurrir que tena la vista, podra coadyuvar al cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley N 25.414, es decir, al cumplimiento del llamado patrn inteligible o poltica legislativa establecido por dicha ley. Art. 20 - Perfeccionamiento del contrato. Los contratos quedarn perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentacin. Las jurisdicciones o entidades podrn dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnizacin alguna a favor de los interesados u oferentes. El primer prrafo del artculo supedita el perfeccionamiento del contrato a la notificacin de la orden de compra en el caso de los contratos enumerados en el inciso a) del Artculo 4 del presente decreto, y a la suscripcin del instrumento respectivo para el caso de los contratos incorporados en el inc. b) del Artculo 4, ellos son los contratos de concesin de obras y servicios pblicos y de obra pblica. El Artculo 84 del Decreto N 436/00 en el Captulo IV, dedicado a la forma de perfeccionamiento, reitera lo antes dicho en relacin a la notificacin de la orden de compra, aunque agrega como excepcin, el caso en el que el adjudicatario rechace dicha orden dentro del plazo de tres das de recibida.80 Por otro lado, el segundo prrafo del presente artculo, contempla la posibilidad de revocar o dejar sin efecto el procedimiento de contratacin con anterioridad al perfeccionamiento del contrato, consecuencia esta de la potestad revocatoria que posee la Administracin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.

En tal sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dictaminado que el desestimiento de una licitacin es una prerrogativa administrativa que todos los regmenes de contrataciones pblicas reservan en favor del organismo licitante.81 En cuanto a la posibilidad o no de que se generase algn tipo de responsabilidad extracontractual del Estado Nacional, a raz del ejercicio de dicha potestad revocatoria, la norma es clara, pues no da lugar a indemnizacin alguna a favor de los oferentes. En este sentido, cabe recordar que el inc. 77, apartado a) de la reglamentacin al Artculo 61 de la Ley de Contabilidad, aprobado por Decreto N 5.720/72, no contena previsin alguna respecto del derecho indemnizatorio. Vale destacar que esta prerrogativa reconocida a la administracin tiene como corolario que el acto administrativo mediante el cual se la instrumente deber estar debidamente fundado, reuniendo los requisitos exigidos por el Articulo 7 de la Ley N 19.549, y con mayor razn an cuando se est en presencia de una actividad discrecional de la Administracin. Captulo II Contrataciones pblicas electrnicas Art. 21 - Contrataciones en formato digital. Las contrataciones comprendidas en este rgimen podrn realizarse en formato digital firmado digitalmente, utilizando los procedimientos de seleccin y las modalidades que correspondan. Tambin podrn realizarse en formato digital firmado digitalmente los contratos previstos en el Artculo 5 del presente. Las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Artculo 2 estarn obligadas a aceptar el envo de ofertas, la presentacin de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratacin establecidos en este rgimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentacin. Se considerarn vlidas las notificaciones en formato digital firmadas digitalmente, en los procedimientos regulados por el presente. Deber considerarse que los actos realizados en formato digital firmados digitalmente cumplen con los requisitos del Artculo 8 de la Ley N 19.549, su modificatoria y normas reglamentarias, en los trminos establecidos en las disposiciones referentes al empleo de la firma digital en el Sector Pblico Nacional, las que se aplicarn, en el caso de las
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Cfr. Art. 85 del Decreto N 436/00.

Dictmenes 174-078.

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contrataciones incluidas en los Artculos 4 y 5 de este rgimen, an en aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa. Los documentos digitales firmados digitalmente tendrn el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y sern considerados como medio de prueba de la informacin contenida en ellos. Art. 22 - Regulacin. La reglamentacin establecer la regulacin integral de las contrataciones pblicas electrnicas, en particular el rgimen de publicidad y difusin, lo referente al proceso electrnico de gestin de las contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrnicos, las notificaciones por va electrnica, la automatizacin de los procedimientos, la digitalizacin de la documentacin y el expediente digital. El captulo en estudio prev la utilizacin del formato y de la firma digital para los procedimientos de contrataciones previstos en el rgimen comentado, siendo obligatorio para las jurisdicciones y entidades comprendidas en tal sistema aceptar el envo de ofertas, la presentacin de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentacin. Facultativamente, las contrataciones excluidas del rgimen aprobado por el Decreto N 1.023/01, pueden aplicar el formato digital. Puede inferirse que la disposicin busca adaptar la Administracin Pblica Nacional a las nuevas tecnologas informticas, tal vez con la finalidad de lograr una mayor celeridad en los procedimientos de contrataciones. Lo cierto es que la implementacin del sistema de contrataciones electrnicas precisa de una pormenorizada reglamentacin que fije las condiciones y estndares tecnolgicos correspondientes y que prevea las mltiples dificultades que se puedan presentar en la especie, ya sea la exigencia del acuse de recibo, la necesidad de constituir domicilio electrnico, la garanta de confidencialidad de la oferta, la existencia de virus informticos, etc. Debemos sealar que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549, establece como principio general, en su Artculo 8 , en cuanto a la forma de los actos administrativos, que los mismos deben manifestarse expresamente y por escrito, indicando el lugar y la fecha en que se los dicte y que contengan la firma de la autoridad que los emite, y como excepcin, y si las circunstancias lo permiten admite el uso de una forma distinta. Justamente las contrataciones pblicas electrnicas configuran una forma distinta y excepcional a la regla mencionada, y se considera que los actos realizados en formato digital firmados digitalmente cumplen con los requisitos de la ley.

El Decreto N 436/00 contempla en su Artculo 39 la modalidad de compra informatizada destinada a la adquisicin de bienes homogneos, de bajo costo unitario, que se consumen habitualmente en cantidades considerables, y que adems tengan un mercado permanente, mediante la presentacin de ofertas en medio magntico estndar. Se trata de una convocatoria anual que comprende tantos pedidos de precios, como rubros comerciales abarquen los bienes a adquirir durante el ejercicio. A los fines de tomar ciertos recaudos respecto de la seguridad de la informacin que se almacena en soportes magnticos, ya sea ante la presencia de virus o para la transmisin de datos, el Ministerio de Economa mediante la Resolucin N 966/0082 estableci la obligatoriedad del uso del sistema informtico suministrado e instalado por la Oficina Nacional de Contrataciones para las contrataciones a efectuarse bajo la modalidad de compra informatizada, con relacin a todos los organismos comprendidos en el Decreto N 436/00. Asimismo, dicha resolucin fij la obligatoriedad de todas aquellas Unidades Operativas de Compras de la Administracin Pblica Nacional de poseer el software adecuado para garantizar que los soportes de almacenamiento magntico que entreguen a los interesados, se encuentren libres de la presencia de programas que ocasionen daos informticos, y correlativamente, estableci la responsabilidad de los oferentes con relacin a los soportes de almacenamiento magntico que entreguen a la Unidad Operativa de Compras conteniendo sus propuestas, por los daos que pueda ocasionar el incumplimiento de tales normas de seguridad, sin perjuicio del rechazo de sus ofertas sin ms trmite. Por ltimo, no podemos dejar de mencionar que recientemente se sancion la Ley de Firma Digital N 25.50683 que prev en su Captulo XI la utilizacin de dichas tecnologas por parte del Estado Nacional en su mbito interno y en relacin con los administrados, aunque ya hace un tiempo que el Poder Ejecutivo Nacional autoriz, mediante el Decreto N 427/9884 , el empleo de la firma digital en la instrumentacin de los actos internos del Sector Pblico Nacional, que no produzcan efectos jurdicos individuales en forma directa. Ttulo II Disposiciones especiales Captulo I Seccin I Contrataciones de bienes y servicios Art. 23 - Organizacin del Sistema. El sistema de contrataciones se organizar en funcin del cri82 83

B.O.: 29.553 (24-11-00). B.O.: 29.796 (14-12-01). 84 B.O.: 28.881 (21-04-98).

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terio de centralizacin de las polticas y de las normas y descentralizacin de la gestin operativa. Los rganos del sistema y sus respectivas funciones sern: a) El rgano Rector ser la Oficina Nacional de Contrataciones o el organismo que en el futuro la reemplace, el que tendr por funcin proponer polticas de contrataciones y de organizacin del sistema, proyectar normas legales y reglamentarias, dictar normas aclaratorias, interpretativas y complementarias, elaborar el pliego nico de bases y condiciones generales, disear e implementar un sistema de informacin, ejercer la super visin y la evaluacin del diseo y operatividad del sistema de contrataciones y aplicar las sanciones previstas en el Artculo 29, inciso b) del presente rgimen; y b) Las unidades operativas de contrataciones funcionarn en las jurisdicciones y entidades aludidas en el Artculo 2 del presente y tendrn a su cargo la gestin de las contrataciones. El rgimen de contrataciones en estudio busca la uniformidad de criterios y de polticas, concentrando las funciones normativas, interpretativas y sancionatorias en un solo rgano de la Administracin Nacional, la Oficina Nacional de Contrataciones, que a su vez cumple funciones de supervisin y de coordinacin del sistema. Por otra parte, la gestin de las contrataciones queda en manos de las Unidades Operativas de Contrataciones de cada jurisdiccin, quienes deben ocuparse efectivamente de los procedimientos de contrataciones requeridos en sus respectivas reas. Estos rganos se encuentran subordinados en cada jurisdiccin o entidad al rgano superior, pero si bien dependen de ste jerrquicamente, mantienen una relacin funcional y una continua comunicacin con el rgano rector en materia de contrataciones. Actualmente, la Oficina Nacional de Contrataciones es un rgano concentrado dependiente de la Secretaria para la Modernizacin del Estado de la Jefatura de Gabinete de Ministros.85 Art. 24 - Seleccin del cocontratante. La seleccin del cocontratante para la ejecucin de los contratos contemplados en el Artculo 4 de este rgimen se har por regla general mediante licitacin pblica o concurso pblico, segn corresponda, por aplicacin del inciso a) apartados 1. y 2. del Artculo 25.

La seleccin del cocontratante mediante subasta pblica, licitacin o concurso abreviados, o contratacin directa slo ser procedente en los casos expresamente previstos en los incisos b), c) y d) del Artculo 25, respectivamente. Las contrataciones podrn realizarse con modalidades, conforme con su naturaleza y objeto, las que sern establecidas en la reglamentacin. En todos los casos debern cumplirse, en lo pertinente, las formalidades establecidas por el Artculo 11 del presente rgimen, bajo pena de nulidad. La norma comentada establece como principio para la seleccin del cocontratante a la licitacin pblica o concurso pblico, segn el criterio de seleccin del cocontratante recaiga en factores econmicos o no, principio que ya haba adoptado la derogada Ley de Contabilidad. Esta ltima estableca en su Artculo 55 que toda compra o venta por cuenta de la Nacin, as como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos o suministros, se hara por regla general previa licitacin pblica, interpretando la Procuracin del Tesoro de la Nacin que la enumeracin establecida era meramente enunciativa y por ende el articulado resultaba aplicable a todas las contrataciones del Estado, cualquiera fuera la naturaleza del contrato cuya concrecin se persiguiera.86 Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha fijado como doctrina que a falta de norma expresa que exija la licitacin pblica para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto. 87 Excepcionalmente, la seleccin del cocontratante puede realizarse mediante subasta pblica, licitacin o concurso abreviados o contratacin directa, para los casos expresamente previstos por la norma. En cuanto a las modalidades de las contrataciones, el articulado se remite a la posterior reglamentacin. No obstante ello, el Decreto N 436/00 prev en su Artculo 37, como modalidades a la orden de compra abierta, la compra informatizada, la contratacin con iniciativa privada, las contrataciones consolidadas, con precio tope o de referencia y las contrataciones llave en mano. Art. 25 - Procedimientos de seleccin. Los procedimientos de seleccin sern: a) Licitacin o concurso pblicos. La licitacin o el concurso sern pblicos cuando el llamado a participar est dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y ser aplicable cuando el monto esti86 87

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Conforme el Decreto N 178/01 que aprueba la estructura orgnica de la Secretara para la Modernizacin del Estado.

Dictmenes 89:355 y 1.198:178 Fallos 301:292, 311:2.386

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mado de la contratacin supere el mnimo que a tal efecto determine la reglamentacin, sin perjuicio del cumplimiento de los dems requisitos que exijan los pliegos. 1. El procedimiento de licitacin pblica se realizar de acuerdo con el monto que fije la reglamentacin y cuando el criterio del cocontratante recaiga primordialmente en factores econmicos. 2. El procedimiento de concurso pblico se realizar de acuerdo con el monto que fije la reglamentacin y cuando el criterio de seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores no econmicos, tales como la capacidad tcnico-cientfica, artstica u otras, segn corresponda. b) Subasta pblica. Este procedimiento podr ser aplicado en los siguientes casos: 1. Compras de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o inters histrico, tanto en el pas como en el exterior. Este procedimiento ser aplicado preferentemente al de contratacin directa previsto por el apartado 2. del inciso d) de este artculo, en los casos en que la subasta fuere viable, en las condiciones que fije la reglamentacin. 2.Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional. c) Licitacin o concurso abreviados. La licitacin o el concurso sern abreviados cuando el llamado a participar est dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscritos en la base de datos que disear, implementar y administrar el rgano rector, conforme lo determine la reglamentacin, y sern aplicables cuando el monto estimado de la contratacin no supere al que aquella fije al efecto. Tambin sern consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. d) Contratacin Directa. La seleccin por contratacin directa se utilizar en los siguientes casos: 1. Cuando de acuerdo con la reglamentacin no fuere posible aplicar otro procedimiento de seleccin y el monto presunto del contrato no supere el mximo que fije la reglamentacin. 2. La realizacin o adquisicin de obras cientficas, tcnicas o artsticas cuya ejecucin deba confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los nicos que puedan llevarlas a cabo. Se deber fundar la necesidad de requerir especficamente los servicios de la persona fsica o jurdica respectiva. Estas contrataciones debern establecer la

responsabilidad propia y exclusiva del cocontratante, quien actuar inexcusablemente sin relacin de dependencia con el Estado Nacional. 3. La contratacin de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que slo posean una determinada persona fsica o jurdica, siempre y cuando no hubieren sustitutos convenientes. Cuando la contratacin se fundamente en esta disposicin deber quedar documentada en las actuaciones la constancia de tal exclusividad mediante el informe tcnico correspondiente que as lo acredite. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo deber presentar la documentacin que compruebe el privilegio de la venta del bien que elabora. La marca constituye de por s causal de exclusividad, salvo que tcnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes. 4. Cuando una licitacin haya resultado desierta o fracasada y se efectuare un nuevo llamado, debern modificarse los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. Si esta licitacin tambin resultare desierta o fracasare, podr realizarse la contratacin directa, utilizando el Pliego de Bases y Condiciones Particulares del segundo llamado. 5. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la realizacin de otro procedimiento de seleccin en tiempo oportuno, lo cual deber ser debidamente acreditado en las respectivas actuaciones, y deber ser aprobado por la mxima autoridad de cada jurisdiccin o entidad. 6. Cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya declarado secreta la operacin contractual por razones de seguridad o defensa nacional facultad sta excepcional e indelegable. 7. Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehculos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparacin necesaria y resultare ms oneroso en caso de adoptarse otro procedimientos de contratacin. No podr utilizarse la contratacin directa para las reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos. 8. Las contrataciones entre reparticiones pblicas o en las que tenga participacin mayoritaria el Estado Nacional. En estos casos quedar prohibida la subcontratacin del objeto. En las contrataciones directas en las que corresponda efectuar invitaciones, de acuerdo con la reglamentacin, tambin sern consideradas las

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ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. A diferencia de la derogada Ley de Contabilidad, desaparece la licitacin privada y el remate pblico y se incorporan la licitacin o concurso abreviados y la subasta pblica, de caractersticas similares a los institutos mencionados en primer trmino. Tambin desaparecen las causales habilitantes de la contratacin directa previstas anteriormente en los incisos b) (compra de inmuebles en remate pblico), h) (compras y locaciones en pases extranjeros), j) (notoria escasez de bienes en el mercado local), k) (venta de productos perecederos, elementos destinados al fomento o para satisfacer necesidades de origen sanitario) y m) (compra de semovientes por eleccin) de la Ley de Contabilidad. Asimismo, se ratifica el criterio ya previsto por el Decreto N 436/00 en cuanto a las licitaciones pblicas que resulten desiertas, en cuyo caso ahora, si se efecta un nuevo llamado, debe modificarse el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y slo ante una nueva licitacin que resulte desierta o fracasada se habilita la va de la contratacin directa, utilizando a tal efecto el pliego del segundo llamado. Por otra parte, se pone en cabeza de la mxima autoridad de la jurisdiccin la responsabilidad de aprobar contrataciones directas por razones de urgencia o de emergencia. Esta ltima causal, que se incorpora como una novedad en materia de contratacin directa, constituye un instituto propio de estos ltimos tiempos, que responde principalmente a una situacin extraordinaria y transitoria, cuando estn en juego los intereses vitales de la comunidad o la supervivencia misma del Estado, y que permite un ejercicio ms fuerte del poder de polica y correlativamente permite restringir los derechos constitucionales.88 Con respecto a la reparacin de maquinarias, equipos o motores, no ser posible efectuar por contratacin directa las reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos, al igual que lo prev el Decreto N 436/00. Art. 26 - Clases de licitaciones y concursos pblicos. Podrn efectuarse licitaciones y concursos pblicos de las siguientes clases: a) De etapa nica o mltiple. 1. La licitacin o el concurso pblicos sern de etapa nica cuando la comparacin de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un mismo acto.
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2. Cuando las caractersticas especficas de la prestacin, tales como el alto grado de complejidad del objeto o la extensin del trmino del contrato lo justifiquen, la licitacin o el concurso pblicos debern instrumentarse bajo la modalidad de etapa mltiple. La licitacin o el concurso pblicos sern de etapa mltiple cuando se realice en dos (2) o ms fases la evaluacin y comparacin de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y tcnicos, la capacidad econmico financiera, las garantas, las caractersticas de la prestacin y el anlisis de los componentes econmicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas. En todos los casos en que se utilice esta variante, la presentacin de los sobres respectivos ser simultnea. Slo se proceder a abrir los sobres correspondientes a las ofertas econmicas de aquellos oferentes que hubieran sido precalificados. b) Nacionales o internacionales. 1. La licitacin o el concurso sern nacionales cuando la convocatoria est dirigida a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el pas, o tengan sucursal en el pas, debidamente inscrita. 2. La licitacin o el concurso sern internacionales cuando, por las caractersticas del objeto o la complejidad de la prestacin, la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del exterior, revistiendo tal carcter aquellos cuya sede principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y no tengan sucursal debidamente registrada en el pas. En el orden reglamentario, los Artculos 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 del Decreto N 436/00 son los que contemplan actualmente las distintas clases de licitaciones y concursos, como uno una de las formas o modos de seleccin del contratista estatal. Del confronte de ambos ordenamientos, se puede dejar asentado que el Decreto N 1.023, a diferencia de su decreto reglamentario, no prev en forma expresa la posibilidad de utilizar los procedimientos de licitaciones o concursos privados (Art. 31 del Decreto N 436/00), ni tampoco de concursos de proyectos integrales (Art. 36 del Decreto N 436/00), circunstancia que valorada a la luz del principio de legalidad del obrar administrativo, no hace ms que sugerir una posible derogacin implcita de dichas clases de licitaciones o concursos. Siguiendo con las clasificaciones, el Decreto N 1.023, al igual que el N 436/00, distingue, por un lado, entre licitaciones o concursos de etapa nica o de etapa mltiple, segn se realicen en uno o ms actos doble so-

Conforme la doctrina de Fallos 136:161, 172:21, 199:483, 200:245, 247:121, entre otros.

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bre; y por el otro, en nacionales y extranjeras, teniendo en cuenta el domicilio o sede principal de los negocios de la empresa y la existencia o no de una sucursal debidamente registra en el pas. El modo de desdoblamiento de las ofertas en dos etapas, o etapa mltiple (tambin conocido como doble sobre,doble acto, en dos pasos), le permite a la administracin efectuar una primera seleccin a calificacin de los oferentes en base a sus aptitudes jurdicas, idoneidad tcnica y solvencia econmica financiera, para pasar posteriormente a la apertura y evaluacin de la oferta econmica.89 En la licitacin pblica internacional se posibilita la comparecencia de firmas proveedoras del exterior, entendindose por tales aquellas cuya sede principal de sus negocios se encuentren en el extranjero y adems no tengan sucursal debidamente registrada en el pas.90 Debe sealarse, por un lado, que en el caso en que la sociedad extranjera tuviera su sede en la Repblica Argentina o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos de la determinacin de la ley aplicable en materia de formalidades para su constitucin y funcionamiento.91 Por otro lado, si tenemos en consideracin lo expuesto precedentemente, se puede concluir que tampoco ser aplicable a esta modalidad de licitacin lo dispuesto por el Artculo 118 de la Ley N 19.550, que establece que para el ejercicio habitual de actividades se debe establecer una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente (debiendo cumplir los requisitos fijados en la citada norma). Parecera, entonces, que la licitacin pblica internacional (oferta extranjera) requiere la convocatoria de aquellos interesados y oferentes que lleven a cabo actos aislados en el pas atinentes a su objeto social, pero que carezcan de sede y de sucursal debidamente registradas en el mismo. Asimismo, y de acuerdo con la redaccin del prrafo pertinente, se puede inferir que la licitacin pblica o concurso internacional reviste carcter excepcional, ya que se limita a dos nicos supuestos, en donde por las caractersticas del objeto o la complejidad de la prestacin resulta necesario convocar a los interesados y oferentes cuyo asiento principal de sus negocios se encuentre en el exterior, y adems no tengan alguna sucursal debidamente registrada en el pas.
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Art. 27 - Personas habilitadas para contratar. Podrn contratar con la Administracin Nacional las personas fsicas o jurdicas con capacidad para obligarse que no se encuentren comprendidas en las previsiones del Artculo 28 y que se encuentren incorporadas a la base de datos que disear, implementar y administrar el rgano Rector, en oportunidad del comienzo del perodo de evaluacin de las ofertas, en las condiciones que fije la reglamentacin. La inscripcin previa no constituir requisito exigible para presentar ofertas. Este artculo, comparado con la reglamentacin canalizada en el Artculo 135 del Decreto N 436/00, agrega, como presupuesto habilitante para poder contratar con la Administracin Pblica, el de la necesidad de que las personas interesadas se encuentren incorporadas a la base de datos a ser prximamente reglamentada por la Oficina Nacional de Contrataciones, en su carcter de rgano rector del sistema de contrataciones. En tal sentido, mediante la reglamentacin vigente se ha creado un Sistema de Informacin de Proveedores (SIPRO)92 , que hace las veces de una base de datos tendiente a acreditar la capacidad jurdica, econmica y tcnica de los futuros contratistas. De esta manera, segn la disposicin que se analiza, el interesado tiene como plazo mximo para dar cumplimiento efectivo a este requisito, de incorporarse a la base de datos, hasta el momento inmediatamente anterior a la presentacin de su oferta. En general, estarn habilitadas para contratar con la Administracin Pblica Nacional todas aquellas personas que cuenten con la capacidad para obligarse contractualmente prevista en el Cdigo Civil (Arts. 30, 31, 52, 53, 1.160 y cc.), el Cdigo de Comercio (Arts. 33, 34 y cc.) y la Ley de Sociedades N 19.550; y que, a su vez, no se encuentren alcanzadas por alguno de los supuestos contemplados en el Artculo 28 del presente decreto. Asimismo, los interesados y oferentes debern dar cumplimiento a las obligaciones de ndole previsional y fiscal (presentacin del correspondiente Certificado Fiscal para Contratar, de acuerdo a las resoluciones generales de la Administracin General de Ingresos Pblicos 135/98 y 370/99).93

Ver Dromi, Roberto. La licitacin pblica. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, p. 109 y sigs. 90 En el Decreto N 5.720/72, las firmas extranjeras sin sucursales ni representacin en el pas, cuando se presentaran a licitaciones internacionales, podan contratar con el Estado, sin necesidad de dar cumplimiento a los Artculos 33 y 44 del Cdigo de Comercio ni de tener casa de comercio o fbrica establecida en el pas (Art. 61, inciso 3, apartado g)). 91 Cfr. Art. 124 de la Ley N 19.550.

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Cfr. Art. 137 y sigs. del Decreto N 436/00. A criterio de Chojkier - Dubinski y Casella en su obra Rgimen de compras del Estado. Buenos Aires, Depalma, 2000, pag. 261: dicho certificado se cre con el objeto de instrumentar un sistema de informacin idneo en materia impositiva y previsional para detectar a aquellos proveedores que resulten evasores y deudores morosos impositivos y previsionales, declarados por autoridad competente, as como los deudores morosos del fisco.

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Entendemos que la nueva normativa dictada, ms all de haber incorporado la necesidad de inscripcin previa en la base de datos que no se hallaba en la reglamentacin del Decreto N 436/00, tiende como objetivo primordial a obtener la mayor concurrencia posible de oferentes94 , y comparada con la reglamentacin prevista en el hoy derogado Decreto N 5.720/7295 , resulta mucho ms beneficiosa para los fututos interesados como as tambin para el Estado Nacional. Aunque con relacin al Decreto N 436/00, coinciden parcialmente con este criterio Chojkier-Dubinski-Casella, principalmente en el objetivo perseguido por la norma de aumentar la concurrencia en materia de bienes y servicios estandarizados, sin embargo resultan severamente crticos del sistema de suspensiones y exclusiones rgimen sancionatorio, que, segn ellos, acta como contrapeso del sistema, toda vez que la seleccin de los proveedores no se produce por la evaluacin de datos y documentacin, sino por el comportamiento evidenciado por los proveedores en los restantes contratos celebrados con la Administracin Pblica.96 Art. 28 - Personas no habilitadas. No podrn contratar con la Administracin Nacional: a) Las personas fsicas o jurdicas que se encontraren sancionadas en virtud de las disposiciones previstas en los apartados 2. y 3. del inciso b) del Artculo 29 del presente. b) Los agentes y funcionarios del Sector Pblico Nacional y las empresas en las cuales aqullos tuvieren una participacin suficiente para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de tica Pblica, N 25.188. c) Los fallidos, concursados e interdictos, mientras no sean rehabilitados. d) Los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena. e) Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administracin Pblica Nacional, o contra la fe pblica o por delitos comprendidos en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. f) Las personas fsicas o jurdicas que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y previsionales, de acuerdo con lo que establezca la reglamentacin. g) Las personas fsicas o jurdicas que no hubieren cumplido en tiempo oportuno con las exigencias
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establecidas por el ltimo prrafo del Artculo 8 de la Ley N 24.156. En el Decreto N 436/00, el Artculo136 es el que reglamenta los supuestos de personas que se hallan inhabilitados para contratar con el Estado Nacional. Si realizamos una primera comparacin entre ambos, es posible extraer las siguientes conclusiones en relacin a los sujetos que no pueden contratar con el Estado Nacional: a) Las personas sancionadas, con suspensin o inhabilitacin (no apercibimiento, ni mucho menos con penalidades). b) En el inciso b) del Decreto N 1.023 se especific que para determinar cundo existe una participacin suficiente para formar la voluntad social debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley N 25.188 de tica de la Funcin Pblica, en cuyo Captulo VI se detallan los supuestos de incompatibilidades y conflictos de intereses.97 c) Los fallidos, interdictos y concursados mientras no sean rehabilitados (Arts. 59, 236 y 237 de la Ley N 24.522). Se ha eliminado la posibilidad, prevista en el Decreto N 436, de que los concursados puedan contratar en la medida en que consigan una autorizacin judicial en aquellos contratos en donde resulte intrascendente la capacidad econmica del oferente.98 En consecuencia, ni los fallidos, situacin que se adquiere con el auto declarativo de la quiebra 99 , y que trae aparejadas las consecuencias previstas en los Artculos 106, 107, 234 y 235 de la Ley N 24.522; ni los concursados, calidad que se adquiere con la presentacin de la apertura del concurso100 , ni los interdictos pueden celebrar contrataciones con el Estado Nacional hasta tanto no se les levante la inhabilitacin que les cabe. d) Respecto a los condenados por delitos dolosos, el Decreto N 1.023 determin como lmite temporal el de un lapso igual al doble de la condena impuesta101 .

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Vase el Art. 17 del Decreto N 1.023/01. Vase el Art. 61, incisos 2 y 3 del Decreto N 5.720/72. 96 Op. cit., p. 30.

Cfr. Arts. 13, 14 y 15 texto segn Decreto N 862/2001. Asimismo, en la reglamentacin fijada por el derogado Decreto N 5.720/72 se posibilitaba a los concursados preventivamente a formular ofertas, salvo decisin judicial en contrario (Art. 61, inciso 4, apartado g)). 99 Vase el Art. 88 de la Ley N 24.522. 100 Vanse los Arts. 13 y 14 de la Ley N 24.522. 101 Se puede recordar que en el derogado Decreto N 5.720/72, a modo de excepcin, se prevea la opcin a favor de la autoridad competente del organismo contratante de considerar la oferta del condenado en el caso de que, ya sea por la naturaleza de los hechos, las circunstancias del caso, o el tiempo transcurrido, juzgare que la condena no es incompatible con la condicin de proveedor del Estado. (Art. 61, inciso 4, apartado i)).
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e) En cuanto al apartado e)102 , la persona debe encontrarse procesada a tenor del Artculo 306 del C.P.P.N. por cualquiera de los siguientes delitos previstos en el Cdigo Penal de la Nacin: Contra la propiedad (Ttulo VI): hurto, robo, extorsin, estafas y otras defraudaciones, usura, quebrados y otros deudores punibles, usurpacin, daos; Contra la Administracin Pblica (Ttulo XI): atentado y resistencia contra la autoridad, falsa denuncia, usurpacin de autoridad, ttulos y honorares, abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionarios pblicos, violacin de sellos y documentos, cohecho, malversacin de caudales pblicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados, prevaricato, denegacin y retardo de justicia, falso testimonio, encubrimiento, evasin. Contra la fe pblica (Ttulo XII): falsificacin de moneda, billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito, falsificacin de sellos, timbres y marcas, falsificacin de documentos en general, fraude al comercio y a la industria, del pago de cheques sin provisin de fondos. De la Convencin Interamericana contra la Corrupcin surgen los siguientes delitos punibles penalmente que inhabilitan al procesado por cualquiera de ellos a contratar con el Estado Nacional: 1. Actos de corrupcin Artculo VI, 2. Soborno trasnacional Artculo VIII, 3. Enriquecimiento ilcito Artculo IX. f) La reglamentacin actual sobre obligaciones fiscales o previsionales exige la presentacin del Certificado Fiscal para Contratar, cuyo fin es el de verificar la existencia de deudas de ndole fiscal y/o previsional.103 g) Este apartado alcanza a las personas fsicas o jurdicas que no cumpliesen la obligacin de rendicin de cuentas, prevista en el Artculo 8, apartado a), de la Ley N 24.156, que dice: sern aplicables las normas de esta ley en lo relativo a la rendicin de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administracin, guarda o conservacin est a cargo del Estado Nacional a travs de sus jurisdicciones o entidades.

Art. 29 - Penalidades y sanciones. Los oferentes o cocontratantes podrn ser pasibles de las siguientes penalidades y sanciones: a) Penalidades. 1. Prdida de la garanta de mantenimiento de la oferta o de cumplimiento del contrato. 2. Multa por mora en el cumplimiento de sus obligaciones. 3. Rescisin por su culpa. b) Sanciones. Sin perjuicio de las correspondientes penalidades los oferentes o cocontratantes podrn ser pasibles de las siguientes sanciones, en los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones: 1. Apercibimiento 2. Suspensin 3. Inhabilitacin A los efectos de la aplicacin de las sanciones antes mencionadas, los organismos debern remitir al rgano Rector copia fiel de los actos administrativos firmes mediante los cuales hubieren aplicado penalidades a los oferentes o cocontratantes. El Artculo 29 del Decreto delegado N 1.023/01 reincorpora de algn modo el rgimen de penalidades al mbito de la contratacin pblica, que previstas originariamente en el derogado Reglamento de Contrataciones del Estado Decreto N 5.720/72104 , no fueron reguladas de manera sistemtica por el Decreto N 436/00, sino en forma aislada, ya que en esta ltima norma se hizo hincapi en los distintos supuestos de sanciones disciplinarias.105 Como ejemplo de lo dicho, puede citarse el Artculo 85 del Decreto N 436/00, en donde vemos que la prdida de la garanta de cumplimiento del contrato da origen a la penalidad all prevista, sumada a la imposicin de la sancin de suspensin por el trmino de un ao, en virtud de lo dispuesto en el Artculo 145, inciso b), apartado I del decreto aludido ut supra.106 En general, suele definirse a las penalidades como cualquier sancin que pueden imponer las leyes, ordenanzas, reglamentos y contratos, etc; es decir, esta definicin las presenta como sinnimos de pena.

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La inhibicin de los procesados para contratar ha sido incorporada por el Decreto N 436/00. 103 El Art. 61, inciso 4, apartado j) del Decreto N 5.270/72 estableca que no podrn contratar con el Estado los evasores y deudores morosos impositivos y previsionales declarados por autoridad competente, segn corresponda, as como tambin los deudores morosos del fisco. Sobre las caractersticas de dicho certificado puede consultarse la obra ya citada de Chojkier-Dubinski-Casella, p. 261 y sigs.

Cfr. Art. 61, inciso 8 del Decreto N 5.270/72 texto conforme a Decreto N 825/88, Art. 1. 105 A pesar de lo dicho, cabe recordar que el Decreto N 436/00 prev supuestos de multas ante el incumplimiento del oferente o del contratante. Para Chojkier-Dubinski-Casella esta vendra a ser la faz econmica de las normas represivas (Cfr. op. cit. en p. 30, p. 266). 106 Segn el texto citado: el adjudicatario deber integrar la garanta de cumplimiento del contrato dentro de los 8 das de recibida la orden de compra. Vencido dicho plazo se rescindir el contrato con la prdida de la garanta de oferta.

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De este modo, las sanciones fijadas en este artculo del Decreto N 1.023 se pueden dividir en dos grupos: a) penalidades pecuniarias107 ; b) sanciones disciplinarias. Las penalidades, que en algn momento han sido catalogadas de clusulas penales108 , se aplican exclusivamente ante supuestos de incumplimientos precontractuales y contractuales previamente delimitados por la norma respectiva. Cabe sealar adems que, de acuerdo a lo dicho en el comentario al Artculo 12 del presente decreto delegado, la facultad de imponer penalidades se rige por las reglas generales de las sanciones administrativas, aunque adaptadas a las particularidades de cada contrato administrativo. De acuerdo a una primera impresin se podra pensar que tanto los oferentes como los cocontratantes, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, podran ser indistintamente penalizados y/o sancionados, no obstante lo cual, en el ltimo prrafo del artculo, se aclara la cuestin, al establecer que, con carcter previo a la imposicin de una sancin, los organismos pertinentes debern remitir a la Oficina Nacional de Contrataciones copia de los actos administrativos por los cuales se haya penalizado a los sujetos pasivos. En relacin a las llamadas sanciones disciplinarias, es menester indicar que a las ya contempladas originalmente en el articulado del Decreto N 436/00 de suspensin e inhabilitacin, se les agrega ahora nuevamente, la de apercibimiento, que s se encontraba contemplada en el anterior Reglamento de Contrataciones del Estado (Art. 61, inciso 9), a modo de sancin ms leve posible ante el incumplimiento de alguna obligacin contractual. Actualmente, el Artculo 144 del Decreto N 436/00109 , prev, para los casos de revocacin de adjudicaciones,
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rescisiones contractuales e incumplimiento de la obligacin de informar a la SIGEN para la conformacin del precio testigo, las sanciones de suspensin por tres meses, un ao y dos aos (Art. 145) 110 ; y de inhabilitacin en los supuestos previstos en el Artculo 146 del Decreto N 436/00.111 El nuevo decreto delegado nada dice respecto al tiempo de rehabilitacin del proveedor, por lo que debe condicionarse a la reglamentacin que fija un plazo de cinco aos desde la fecha de la inhabilitacin, salvo supuesto del inciso b) del Artculo 146 que empezar a contarse desde la fecha de depsito112 ; ni tampoco sobre la competencia temporal caducidad o prescripcin para imponer una sancin que es actualmente de tres aos a partir de que el acto sancionatorio quede firme en sede administrativa.113
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No obstante lo cual, si seguimos la clasificacin de Marienhoff sobre el tema, tendramos que decir que no todas las penalidades constituyen sanciones pecuniarias, habida cuenta, por ejemplo de que la rescisin por su culpa, repito siguiendo la clasificacin del autor citado, constituira lisa y llanamente una medida represiva definitiva. Ver al respecto, Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo. III-A, 3era. edicin actualizada, p. 412 y sigs. 108 Cfr. Casella, Chojkier- Dubinski. Rgimen de compras del Estado. Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 291 y sigs, y jurisprudencia citada. 109 Segn el Artculo 144, existen las siguientes clases de sanciones: Las revocaciones de adjudicaciones, las rescisiones contractuales y los incumplimientos de la obligacin de suministrar informacin a la Sindicatura General a los efectos de determinar el Precio Testigo darn lugar, en los casos que se determinan en el presente Reglamento, a las siguientes sanciones: a) Suspensin. b) Inhabilitacin. Las sanciones sern aplicadas por la Oficina Nacional de Contrataciones y afectarn a la persona fsica o jurdica que hubiera incurrido en falta. Una vez aplicada una sancin, ella no impedir el cumplimiento de los contratos que el oferente o proveedor tuviere adjudicados o en curso de ejecucin, pero no podrn adjudicrsele nuevos contratos hasta la extincin de aquella.

Conforme el Artculo 145 del Decreto N 436/00 la sancin de suspensin ser procedente: a) Por 3 meses: I) El proveedor a quien se le hubiere revocado la adjudicacin por causas que le fueren imputables. II) El proveedor que en el lapso de 1 ao calendario hubiere incumplido en 3 ocasiones la obligacin de suministrar a la Sindicatura General la informacin requerida por la misma, conforme el Artculo 142. b) Por 1 ao: I) El proveedor a quien le fuere rescindido totalmente un contrato por su culpa. II) El proveedor a quien en el lapso de un (1) ao calendario se le hubieren aplicado 3 rescisiones parciales de contratos. III) El proveedor que, intimado para que deposite en la cuenta de la jurisdiccin o entidad contratante el valor de la multa o de la garanta perdida, no lo hiciere dentro del plazo que se le fije a tal efecto. c) Por 2 aos: Cuando la rescisin contractual tuviere causa en la entrega de bienes o la prestacin de servicios de calidad inferior a la contratada. Cuando concurriera ms de una causal de suspensin, los lapsos previstos en los incisos que anteceden se cumplirn ininterrumpidamente en forma sucesiva. 111 Los casos de inhabilitacin para contratar se hallan previstos en el Artculo 146 del Decreto N 436/00: a) El proveedor a quien se le hubieren aplicado (2)sanciones de suspensin segn lo previsto en el Artculo 145 inciso a) apartado II, dentro del plazo de 5 aos contados a partir de la ltima suspensin aplicada. b) El proveedor a quien se le hubiere aplicado dos (2) sanciones de suspensin segn lo previsto en los incisos b) y c) del Artculo 145 y se le hubiere rescindido un contrato dentro del plazo de 5 aos contados a partir de la ltima suspensin aplicada. c) El proveedor que hubiere cumplido la suspensin prevista en el apartado III del inciso b) del Artculo anterior, hasta que efecte el depsito correspondiente a la multa o a la garanta perdida. 112 Segn el artculo 147 del decreto citado el proveedor ser rehabilitado una vez transcurrido el plazo de 5 aos desde la fecha de la inhabilitacin, el proveedor quedar nuevamente habilitado para contratar con la Administracin Pblica Nacional, salvo el supuesto del inciso b) del Artculo anterior. En este ltimo caso, el plazo mencionado comenzar a contarse a partir del depsito correspondiente a la multa o a la garanta perdida. 113 Conforme el artculo 148 del Decreto N 436/00 no podrn imponerse sanciones de suspensin o inhabilitacin despus de transcurrido el plazo de 3 aos contados desde la fecha en que el acto a que diera lugar la aplicacin de aqullas quede firme en sede administrativa.

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Resta esperar lo que establezca la nueva reglamentacin en la materia, para poder determinar con mayor precisin algunas cuestiones que permanecen inconclusas o directamente no tratadas, as como saber fundamentalmente si se mantienen vigentes las sanciones fijadas en el Decreto N 436/00. Art. 30 - Observaciones e impugnaciones. La reglamentacin deber prever cules actuaciones podrn ser susceptibles de obser vaciones o impugnaciones, el trmite que se dar a ellas y los requisitos para su procedencia formal.Toda observacin, impugnacin, reclamo o presentacin similar que se efecte fuera de lo previsto en la reglamentacin no tendr efectos suspensivos y se tramitar de acuerdo a lo que determine dicha reglamentacin. En relacin a la primera parte del artculo cabe acotar que la reglamentacin en vigencia prev los siguientes supuestos de observaciones e impugnaciones: etapa previa a la publicidad de la convocatoria (Arts. 10 y 11), observaciones e impugnaciones en general (Art. 48), impugnaciones al dictamen de evaluacin (Art. 80), observaciones al sobre A en contratacin de etapa mltiple (Art. 106) e impugnaciones a la precalificacin tambin en contratacin de etapa mltiple (Art. 108). En segundo lugar, se menciona que toda actuacin (sea observacin, reclamo, impugnacin, etc.) que no se lleve a cabo de acuerdo a la reglamentacin del procedimiento de contratacin pblica nacional no suspender los efectos del acto en cuestin, y adems, cabe agregar, deber tramitar fuera del expediente de contratacin.114 Una interpretacin a contrario sensu a partir de la literalidad de la disposicin, podra hacer pensar que cualquier actuacin efectuada dentro de lo fijado en la reglamentacin tendra efectos suspensivos; sin embargo resulta conveniente, teniendo en cuenta lo prescrito por el Artculo 12 de la L.N.P.A., segn lo cual la interposicin de recursos no suspende la ejecucin ni los efectos del acto, a no ser que una norma expresa establezca lo contrario, estarse a lo que en definitiva disponga concretamente la norma reglamentara en lo referente a este punto especfico. Art. 31 - Garantas. Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones los oferentes y adjudicatarios debern constituir garantas o contragarantas por anticipos otorgados por la
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Administracin Nacional, en las formas y por los montos que establezca la reglamentacin o los pliegos, con las excepciones que aqulla determine. El cumplimiento de la obligacin de los oferentes de mantener sus ofertas por el plazo previsto se asegura mediante el establecimiento de una garanta de oferta, que cubre toda la responsabilidad del proponente en el supuesto de que este ltimo desista de su propuesta. Por lo dems, la Administracin posee el derecho a dejar sin efecto el llamado a convocatoria sin responsabilidad de su parte (cfr. Art. 20, segundo prrafo, del decreto en estudio). El Poder Ejecutivo Nacional puede establecer la posibilidad de que las garantas se constituyan mediante seguros de caucin, fijando las condiciones bsicas que debern reunir las respectivas plizas. Art. 32 - Publicidad y difusin. La convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones y concursos pblicos que no se realicen en formato digital, deber efectuarse mediante la publicacin de avisos en el rgano oficial de publicacin de los actos de gobierno por el trmino de dos (2) das, con un mnimo de veinte (20) das corridos de antelacin a la fecha fijada para la apertura, computados a partir del da siguiente a la ltima publicacin. En los casos de contrataciones que por su importancia, complejidad u otras caractersticas lo hicieran necesario, debern ampliarse los plazos de antelacin fijados, en las condiciones que determine la reglamentacin. Cuando se trate de licitaciones o concursos internacionales, debern disponerse las publicaciones pertinentes en pases extranjeros, con una antelacin que no ser menor a cuarenta (40) das corridos, en la forma y con las modalidades que establezca la reglamentacin. La invitacin a presentar ofertas en las licitaciones y concursos abreviados deber efectuarse con un mnimo de siete (7) das corridos de antelacin a la fecha fijada para la apertura, en las condiciones que fije la reglamentacin, y complementarse mediante la exhibicin de la convocatoria, el pliego de bases y condiciones particulares y las especificaciones tcnicas en carteleras o carpetas ubicadas en lugares visibles del organismo contratante, cuyo ingreso sea irrestricto para los interesados en consultarlos. Todas las convocatorias, cualquiera sea el procedimiento de seleccin que se utilice, se difundirn por Internet u otro medio electrnico de igual alcance que lo reemplace, en el sitio del rgano

Segn el Artculo 48 del Decreto N 436/00: Toda observacin, impugnacin, reclamo o presentacin similar que se efecte, fuera de las previstas en este Reglamento sern tramitadas fuera del expediente de la contratacin, conforme las disposiciones de la Ley N 19.549 modificada por la Ley N 21.686 y el Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N 1.759/72 t.o. 1991 y sus modificatorios.

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Rector, en forma simultnea, desde el da en que se les comience a dar publicidad por el medio especfico que se establezca en el presente o en la reglamentacin, o desde que se cursen invitaciones, hasta el da de la apertura, con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios generales establecidos en el Artculo 3 de este rgimen. Con el fin de cumplir el principio de transparencia, se difundirn por Internet, en el sitio del rgano Rector, las convocatorias, los proyectos de pliegos correspondientes a contrataciones que la autoridad competente someta a consideracin pblica, los pliegos de bases y condiciones, el acta de apertura, las adjudicaciones, las rdenes de compra y toda otra informacin que la reglamentacin determine. Quedan exceptuadas de la obligacin de difusin en todas las etapas del procedimiento, las contrataciones directas encuadradas en el apartado 6 del inciso d) del Artculo 25 y de difusin de la convocatoria las de los apartados 5, para los casos de emergencia, y 8. Las normas contenidas en este artculo constituyen aplicaciones concretas del principio de publicidad y difusin de las actuaciones consagrado en el Art. 3, inc. d) del decreto en estudio y tienen por fin preservar los principios de libre concurrencia, de transparencia y de igualdad de tratamiento. En lo atinente a la exigencia de publicacin en Internet hasta la apertura de la oferta, se ha sealado que, toda vez que la finalidad que se busca es garantizar la plena vigencia de los mentados principios hasta la finalizacin del contrato, la publicacin debera mantenerse durante toda la vigencia del contrato, como se ha dispuesto en relacin con el derecho a solicitar y tomar vista.115 Al respecto, cabe recordar que en el Decreto N 436/00 se haba establecido una solucin que estimamos ms acertada al prescribirse la obligatoriedad de difundir todas las contrataciones, independientemente de su monto, una vez perfeccionado el respectivo contrato, sin establecerse hasta cundo rega esa obligacin. 116 Tambin se ha criticado la no inclusin entre los documentos a difundir de aquellos dictados durante la ejecucin contractual que sean relevantes, sealndose que el

proceso de transparencia no fue dispuesto exclusivamente en el procedimiento de seleccin del contratista del Estado, sino que adems est destinado a permitir el control de la comunidad en la etapa del cumplimiento del contrato.117 Consideramos que dicha omisin podra subsanarse en la norma reglamentaria del decreto, toda vez que en el artculo en anlisis se previ la posibilidad de la publicacin de toda otra informacin que la reglamentacin determine. Art. 33 - Modificacin del Artculo 9 de la Ley N 13.064. Modifcase el Artculo 9 de la Ley Nacional de Obras Pblicas N 13.064, el que quedar redactado de la siguiente manera: Slo podrn adjudicarse las obras pblicas nacionales en licitacin pblica. Quedan exceptuadas de la solemnidad de la licitacin pblica y podrn ser licitadas privadamente o contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos: a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos complementarios antedichos no exceder de los lmites que fije el Poder Ejecutivo Nacional. c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecucin que no d lugar a los trmites de la licitacin pblica, o para la satisfaccin de servicios de orden social de carcter impostergable; d) Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva; e) Cuando para la adjudicacin resulte determinante la capacidad artstica o tcnico cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando ste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecucin sean posedos por una sola persona o entidad; f) Cuando realizada una licitacin pblica, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible; g) Los dems casos previstos en el Captulo I del Ttulo II del Rgimen de Contrataciones de la
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Devoto, Luis, Algunas reflexiones en torno a la concepcin de los administrados como colaboradores de la Administracin Pblica, en el mbito de la contratacin administrativa (Con especial referencia al Decreto N 1.023/01). En El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 31-10-01, p. 10 y sigs. 116 Cfr. Art. 19.

Devoto, Luis, op. cit.

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Administracin Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente. Se reemplazaron los trminos remate pblico y subasta por licitacin pblica, de conformidad con lo dispuesto en los Artculos 25 y 26 del decreto sub examine. Al respecto, cabe sealar que dichas expresiones, si bien a veces son utilizadas como equivalentes y aparejan una idea comn, constituyen figuras distintas. En efecto, en la licitacin pblica las ofertas se hacen por escrito, de acuerdo a un procedimiento preestablecido y la adjudicacin del contrato no es simultnea con el conocimiento de la mejor oferta; en el remate, sea ste pblico o privado, y en la subasta, las ofertas se hacen a viva voz en presencia de todos los asistentes al acto, y el contrato se concluye simultneamente con el conocimiento de la mejor oferta. Asimismo, en la licitacin es esencial la idoneidad moral, tcnica y econmica del oferente, mientras que en el remate o subasta se prescinde de ello y slo se atiende al mejor postor. Otra modificacin consisti en la remisin a la reglamentacin de la fijacin del monto mximo para licitar privadamente o para contratar en forma directa. Art. 34 - Modificacin de los Artculos 4, 11 y 17 de la Ley N 13.064. Dispnese el reemplazo de los trminos remate y subasta por la expresin licitacin pblica en los Artculos 4, 11 y 17 de la Ley N 13.064. Al igual que en el artculo precedente, se reemplazaron los trminos remate pblico y subasta por licitacin pblica. Art. 35 - Aplicacin del Ttulo I. Las disposiciones del Ttulo I del presente rgimen sern aplicables a los contratos de Obras Pblicas regulados por la Ley N 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones. Se advierte una discrepancia entre lo dispuesto en este artculo y lo prescrito en el Artculo 4 del decreto en estudio, dado que en este ltimo se establece la aplicacin del rgimen a las obras pblicas, sin restringirse dicha aplicacin a ningn ttulo en particular, mientras que en el Artculo 35 se hace referencia exclusivamente al Ttulo I del decreto en tanto no se oponga a las prescripciones de la Ley N 13.064. Cabe preguntarse si tal diferencia obedece a que la aplicacin del Ttulo I requiere un previo confronte con las normas de la Ley N 13.064, mientras que los restantes ttulos se aplican en forma directa. Art. 36 - Modificacin del Artculo 7 de la Ley N 19.549 y sus modificatorias. Modifcase el ltimo

prrafo del Artculo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el que quedar redactado de la siguiente forma: Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas del presente ttulo, en cuanto fuere pertinente. La redaccin original del Artculo 7 , ltimo prrafo de la L.N.P.A., que prevea la aplicacin analgica del Ttulo III de dicha norma, a los contratos, permisos y las concesiones administrativas que celebre el Estado, aparej una larga discusin doctrinal y jurisprudencial, respecto de si corresponda la aplicacin a la impugnacin de los llamados actos administrativos contractuales (es decir, los relativos a la celebracin, ejecucin, modificacin o extincin de los contratos) de los restantes ttulos de la ley, en especial, las prescripciones del Ttulo IV, particularmente la de los Artculos 23 a 27 de la norma referida. As existan dos interpretaciones contrapuestas, en torno a lo prescrito por el Artculo 7 , ltimo prrafo, de la L.N.P.A., en relacin a la impugnacin de los actos dictados en el transcurso de las relaciones contractuales, es decir, actos vinculados a la celebracin, ejecucin y modificacin de contratos administrativos. En la jurisprudencia, en el caso Mevopal, de 1985, la Corte Suprema de Justicia, negaba la aplicacin del plazo de caducidad previsto por el Artculo 25 de la L.N.P.A., en la medida en que ello significaba que cada acto deba ser impugnado individualmente, all se dijo que: Los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a la celebracin [...], en principio , no pueden considerarse en forma aislada, con abstraccin al contrato al cual acceden, en cuanto determinan los derechos y obligaciones emergentes de aqul, por lo que se rigen por idnticas pautas a los del contrato, ajenas por ende, al marco contemplado en los Artculos 23 y 24 de la LNPA y del sistema de impugnacin del Artculo 25 [...]. As, Cassagne118 encuentra como explicacin tcnica de ste fallo, la teora de las llamadas operaciones complejas, segn la cual los plazos de caducidad se computan, en materia contractual, a partir del acto de liquidacin final, recepcin definitiva y, en su caso, del que resuelve su extincin.

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Cassagne, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 183.

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En el caso OKS119 , la Corte reitera en lo referente a la impugnacin de los actos vinculados con la ejecucin, y modificacin de los actos administrativos contractuales, la doctrina del caso Mevopal. En el Plenario Petracca la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, del 24-7-86, sostuvo el criterio opuesto, es decir, el de que cada acto deba ser impugnado individualmente, y que el plazo de caducidad del Artculo 25 de la LNPA, se aplica a la impugnacin de los actos administrativos previstos en los incs. a) y b) del Artculo 23 de la Ley N 19.549, que fueran dictados durante la ejecucin de un contrato administrativo. 120 En el caso Gypobras, (L.a Ley T. 1995-E. p. 478- Causa G. 146.XXVIII, del 5-4-95), la C.S.J.N. dijo: es indudable la aplicacin del Artculo 25 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos a los pleitos relativos a relaciones jurdicas originadas en contratos celebrados por la administracin. Y [...] El Artculo 7 in fine de la L.P.A., no permite sostener que la misma pauta aplicacin analgica y no directa se extienda al Ttulo IV en el que se regulan la impugnacin judicial de los actos administrativos. El Artculo 7 en cuanto expresa que los contratos administrativos se regirn por sus respectivas leyes especiales indica que el legislador no descart la aplicacin de un ordenamiento general que, en materia de procedimiento y de impugnacin judicial, no puede ser otro que la Ley N 19.549. Cierta doctrina entendi, que la Corte aqu se apartaba de la tesis sustentada en Mevopal y OKS121 . Pero tratndose en el caso, de la impugnacin de un acto final del contrato (la rescisin), adherimos a quienes entienden que no contradice, en este punto, la doctrina del fallo Mevopal.122 En Gypobras, el cambio en la jurisprudencia que surge del fallo Mevopal, se produce, en tanto la Corte all sostiene que en materia de contratos administrativos su impugnacin judicial se rige por las prescripciones del Ttulo IV de la L.N.P.A., siendo aplicable el Artculo 25 del referido cuerpo legal. El Decreto N 1.023/01 modifica el Artculo 7, in fine, de la L.N.P.A. estableciendo: Los contratos que celebren

las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas del presente ttulo, en cuanto fuere pertinente. Advirtase que la normativa reformada, al igual que en su anterior texto (pero en lo relativo a la aplicacin analgica), no establece cundo ser pertinente o no la aplicacin, en el caso, directa del Ttulo III. Que pasara en caso de una regulacin especial expresamente contrare lo que dispone algn artculo del Ttulo III. Otra cuestin que se suscita, es la de determinar si los restantes ttulos de la L.N.P.A., en especial el IV, son o no de aplicacin tambin directa a los contratos administrativos. El Ttulo III de la L.N.P.A., tiene por objeto la regulacin de fondo (V.gr. elementos, vigencia, caracteres, revocacin, saneamiento, caducidad, rgimen de nulidades, etc.) del acto administrativo en sus diversos aspectos, salvo en lo referente a las vas de hecho y al recurso de revisin. Esta regulacin es la que ahora, y si ello fuere pertinente, debera ser aplicada en forma directa a los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Sector Pblico Nacional. As creemos que en caso de defecto o ausencia de regulacin en la norma especial, debera aplicarse directamente las normas contenidas en el Ttulo III. Sin perjuicio de la doctrina que surge de la jurisprudencia comentada, con la modificacin que se hace ahora del Artculo 7, ltimo prrafo, de la L.N.P.A. no caben dudas en cuanto a que, si ahora el Ttulo III, Requisitos esenciales del Acto Administrativo (que estatuye reglas y principios de fondo) se aplica en forma directa, los restantes ttulos tambin sern de aplicacin directa, en especial el IV, en el que se regulan normas procesales. Ello en tanto, si con la jurisprudencia de la C.S.J.N., se admita la aplicacin directa 123 , ya no analgica del Ttulo IV, en el marco de la vigencia del anterior texto del Art. 7, que prevea la aplicacin analgica del Ttulo III, cunto ms ahora, que el texto actual prev la aplicacin directa del Ttulo III. Todo ello, sin perjuicio de comentar que, la literalidad del ltimo prrafo del nuevo Artculo 7 plantea nuevamente la cuestin relativa a si el concepto de acto administrativo engloba o no al de los contratos administrativos. Pareciera ser que con la actual aplicacin directa de las normas de fondo que regulan el acto administrativo (v.gr. Ttulo III de la L.N.P.A.), se vendra a ratificar la postura que sostiene que los contratos admi-

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OKS-Hermanos y Ca. SACI y Financiera c/ Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio s/ ordinario (0.86.XX), 21-X-1986. 120 Se aplicara la teora de los actos separables, por la que los diferentes actos contractuales unilaterales que se dicten hasta la adjudicacin o perfeccionamiento del contrato son susceptibles de ser aislados e impugnarse, en forma separada. 121 Tawil, Guido S. El Art. 25 de la Ley N 19.549 en la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. En La Ley.-E-, p.473. 122 Cassagne Juan Carlos, op. cit., p.185.

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Vase Gypobras , op. cit.

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nistrativos son una especie del gnero acto administrativo, esto es, un acto administrativo bilateral.124 Art. 37 - Vigencia. Este rgimen entrar en vigencia a partir de los sesenta (60) das corridos contados desde su publicacin en el Boletn Oficial, para las contrataciones que se autoricen a partir de esa fecha. El presente rgimen entr en vigencia el da 15 de octubre de 2001 125 , exclusivamente para las contrataciones que sean autorizadas a partir de esa fecha por la respectiva autoridad competente, de acuerdo a lo establecido en la Decisin Administrativa N 215/99 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Art. 38 - Derogaciones. Derganse los Artculos 55 al 63 del Decreto Ley N 23.354 de fecha 31 de diciembre de 1956, ratificado por la Ley N 14.467; la Ley N 19.900, la Ley N 20.124 en lo que respecta a los contratos comprendidos en este rgimen y el Artculo 12 de la Ley N 22.460. A travs de este artculo se ha derogado definitivamente el Rgimen de Contrataciones del Estado, fijado en la Ley de Contabilidad Decreto Ley N 23.354/56, ratificado posteriormente por la Ley N 14.467. Asimismo, ha perdido vigencia la siguiente normativa: la Ley N 19.900 referente al Sistema Nacional de Catalogacin; la Ley N 20.124 del Rgimen de contrataciones de las Fuerza Armadas, aunque en lo atinente a los contratos comprendidos en este rgimen; y el Artculo 12 de la Ley N 22.460, Servicios de Consultora, que estableca que la contratacin de tales servicios deba efectuarse mediante el procedimiento de concurso pblico, salvo el empleo del concurso privado y la contratacin directa, cuyos supuestos sern fijados por va reglamentaria.

Art. 39 - Reglamentacin. Los Poderes Legislativo y Judicial y el Ministerio Pblico reglamentarn el presente Rgimen para su aplicacin en sus respectivas jurisdicciones y establecern los funcionarios que autorizarn y aprobarn las contrataciones. El Poder Ejecutivo Nacional lo har en un plazo mximo de sesenta (60) das corridos contados desde su publicacin en el Boletn Oficial. Invtase a los otros Poderes y al Ministerio Pblico a efectuarla en un plazo similar. Hasta entonces regirn las reglamentaciones vigentes. Cabe sealar que el plazo mximo de sesenta das para reglamentar el presente rgimen de contrataciones no ha sido cumplido por el Poder Ejecutivo Nacional, porque, segn lo dispuesto en la ltima parte de este artculo, continan vigentes las disposiciones del Decreto N 436/00. Del juego de los Artculos 37 y 39 se desprende que fue una primera intencin de las autoridades conseguir que cuando entrara en vigencia el nuevo rgimen de contrataciones pblicas, la nueva reglamentacin ya estuviese dictada, sin embargo ello no pudo ser posible. Por otro lado, hasta el momento tampoco el Poder Legislativo, el Poder Judicial, ni el Ministerio Pblico han llevado a cabo dicha reglamentacin ni han observado la invitacin que les fuera realizada. Art. 40 Comunquese, publquese, dese a la D i re c c i n N a c i o n a l d e l R e g i s t ro O f i c i a l y archvese. De La Ra - Chrystian G. Colombo - Carlos M. Bastos - Jos H. Jaunarena - Jorge E. De La Ra Andrs G. Delich

En este sentido cabe recordar el fallo de la C.S.J.N. in re Metalmecnica (Fallos 296:692) en donde se admite a los contratos administrativos como actos administrativos bilaterales. Vase Marienhoff, M.S., t. III- A. p. 39, Tratado de derecho administrativo. 125 B.O.: 16-08-01.

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