DERECHO PRIVADO IV <<Volver / Home El rechazo del pedido de concurso preventivo del Banco Bersa S.A.

*Carlos Enrique Jozami Por Resolucin del 16.10.02 la Sra. Juez de I Instancia Dra. Silvia Evangelina Peremateu a cargo del Juzgado Civil y Comercial n 4 de Paran deneg el pedido de concurso preventivo solicitado por el Banco Bersa S.A. (conocido actualmente como Bersa residual para diferenciarlo del Nuevo Banco de Entre Ros S.A.) a quien el Banco Central de la Repblica Argentina le haba retirado la autorizacin para funcionar como entidad financiera por Resolucin de la Superintendencia de Entidades Financieras n 586 de fecha 16 de mayo de 2002.El Banco Bersa S.A. solicit su pedido de concurso preventivo basndose principalmente en que la ley n 21.526 dispone en su artculo 50 que las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar, salvo lo dispuesto en el art. 52 de la presente ley. Este ltimo artculo establece que una vez dispuestas las exclusiones de activo y pasivo previstas en el apartado II del artculo 35 bis de la ley, el Banco Central podr solicitarle la quiebra y una vez trasnscurridos 60 das contados a partir de la revocacin de la autorizacin para funcionar podr solicitarla cualquier acreedor y en ningn caso la solicitud afectar los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos an cuando la misma estuviera en trmite de instrumentacin.Teniendo en cuenta la frase hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar intercalada entre comas en el referido artculo 50, parecera claro que una vez revocada la autorizacin a la entidad financiera para funcionar como tal podra sta solicitar su concurso preventivo. Pero dicha conclusin estara basada en una interpretacin literal de la ley ms que en una valoracin judicial objetiva de la norma 1[1].En efecto: la pregunta que corresponde hacerse es: si a un Banco la retiran la autorizacin para funcionar como tal: para que servira su concursamiento?. Cabe tener en cuenta que el artculo 15 de la ley 24.522 que regula los concursos preventivos y las quiebras dispone que el concursado contina con la administracin de sus negocios, y si la entidad financiera no puede funcionar, obviamente no podr efectuar dicha administracin. Al respecto, Osvaldo J. Maffia advirti ya en 1996 que si prevalece el dura coma, sed coma, no nos explicamos como har la sociedad que explota un banco sin posibilidad de funcionar para resolver sus problemas va concurso preventivo 2[2].La doctrina adopta distintas posiciones aunque pareciera que mayoritariamente se inclina por la negativa a que las ex entidades financieras puedan concursarse preventivamente, pero en los casos en que admite tal posibilidad, la condiciona a ciertos requisitos.Ral Ubeid, Julio Ubeid y H. David Zamar opinan que en el caso de que se cambie el objeto social no habra ningn obstculo para su concursabilidad, siempre y cuando la revocacin de la autorizacin para funcionar como entidad financiera hubiera sido efectuada a pedido de las propias autoridades de la entidad ( inc. a del art. 44 de la L.E.F.) o en los casos de disolucin previstos en la legislacin (como seran los de los incs. 1 decisin de los socios), 2 (expiracin del trmino de constitucin) , 3 cumplimiento de la condicin a la que se subordin su existencia, 4 (consecucin de objeto o imposibilidad sobreviniente de logralo, 7 ((fusin) y 8 (reduccin a uno del nmero de socios si no se incoporan nuevos socios en el trmino de tres meses) del art. 94 de la Ley S.S. 19550) y concomitantemente, no estuviera afectada la liquidez o solvencia del ente ya que en ese caso porque de otra forma se tornara aplicable el inc. c del mismo artculo e inviable el concurso y existieran grantas suficientes de que el activo de la misma basta para afrontar el pasivo y que, por tanto, no se habrn de perjudicar derechos de sus acreedores 3[3] Ariel Angel Dasso que tambin se pronuncia a favor de posibilidad de que las ex entidades financieras se concursen preventivamente, considera que la nueva redaccin del art. 50 segn ley 24.627, con coma o sin ella, no constituye un descuido gramatical que autorice a pensar que dice ms de lo que quiere el propio texto. La interpretacin armnica de la ley especial y posterior revela que con nuevo objeto, pasivo residual independiente del excludo, actividad no reglada, la

1[1] Aftalin Enrique, Garca Olano Fernando y Vilanova Jos, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, 11 edicin, 1980, pag. 442.2[2] Maffia Osvaldo J., Aspectos de la nueva ley de concursos (IV), El estado de insolvencia como presupuesto sustancial inamovible, La Ley, T. 1996 D, pag. 998.3[3] Ubeid Ral, Ubeil Julio y Zamar H. David, Cese de la actividad reglada, liqidacin y quiebra de las entidades financieras, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, pag. 33.-

sociedad puede continuar funcionando y llegar an en estado de liquidacin al remedio preventivo autorizado por otra parte para las sociedades en liquidacin por la LCQ art. 5 4[4].Javier Lorente se pronuncia tambin a favor de su concursabilidad preventiva tanto si se encuentra en proceso de autoliquidacin como por va de conversin de su quiebra (posibilidad esta ltima que tambin considera procedente Edgardo Daniel Truffat en el caso de que se acepte el concurso preventivo de dichas entidades 5[5]) fundamentando su opinin en que una persona de existencia ideal en liquidacin es susceptible de concurso preventivo por expresa habilitacin legal (art. 5 LCQ), en que el art. 2 LCQ que establece la concursabilidad de los sujetos all mencionados como principio general, no excluye expresamente a las entidades financieras, en que la ley especial no es lo suficientemente clara como para vedar a dichas entidades la posibilidad de concursarse preventivamente y en que el artculo 50 LEF debe interpretarse fundamentalmente de acuerdo a su letra. Ariel Gustavo Dasso se pregunta porque no habra de permitirse que el acreedor quirografario negocie con su deudor (la ex entidad financiera) la mejor manera de cobrar su crdito y entiende que si bien el artculo 94 inc. 10 de la Ley de sociedades no efecta ningn tipo de distincin al disponer que la sociedad se disuelve por resolucin firme de retiro de la autorizacin para funcionar cuando leyes especiales la impusieron en razn del objeto, la Ley de Entidades Financieras s efecta dicha distincin en su artculo 43 cuando luego de establecer que cualquiera sea la causa de la disolucin de una entidad financiera deber ser comunicada al B.C.R.A. en un plazo no mayor de das hbiles de tomado conocimiento de la misma , agrega igual procedimiento deber observarse en el caso de decisin de cambio del objeto social y concluye que de este ltimo prrafo se desprende que podra existir revocacin de la autorizacin para funcionar y disolucin sin liquidacin cuando la entidad financiera a travs de una asamblea modifica su objeto, cambia su denominacin y luego peticiona la revocacin de la autorizacin para funcionar (art. 44, inc. a) de la LEF). Considera que adems del requisito precedentemente mencionado es necesario: a) que la sociedad no est ilquida, porque sino forzosamente la decisin del Banco Central va a estar fundada en otra causal: la prevista por el art. 44 inc. c LEF (afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la Repblica Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularizacin y saneamiento) y all no habra posibilidad entonces de continuacin. y b) que no existan pasivos de ninguna especie 6[6].Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval -que consideran que las ex entidades financieras no pueden concursarse preventivamente - refieren en un minucioso estudio del tema que tanto Rouillon, Escuti (h), Games, Esparza, Orchansky, Fernndez Saiz, Barreira Delfino, Bonfanti, Garrone, Martnez de Petrazzini, Barbieri y Villanueva consideran que las entidades financieras no pueden ser sujeto del concurso preventivo, que Rivera limita la hiptesis al nico caso de que la entidad financiera ha dejado de ser tal para convertirse en una sociedad en liquidacin y que Mosso solo admite la concursabilidad preventiva de una ex entidad financiera en el caso de que haya cambiado su objeto, que la revocacin de la autorizacin para funcionar como entidad financiera se hubiera basado en el artculo 44 inc. a LEF (o sea a pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad), que el juez competente haya dispuesto la autoliquidacin y que las tres condiciones se hubieren efectivizado con anterioridad al pedido de concurso preventivo. Se pronuncian por la negativa considerando contradictorio que quien ya no tiene empresa financiera pretenda preservar su empresa y que el concurso preventivo de la ex entidad no tiene este fin, sino que ms bien tendra una finalidad "distributiva". Destacan el carcter de orden pblico de la LEF y que en consecuencia los mecanismos liquidatorios que dicha ley establece no pueden ser soslayados intentando la va del concurso preventivo. Asimismo esgrimen otra fundamentacin en apoyo de su tesis: que la entidad financiera a la que se le hubiera revocado la autorizacin para funcionar encuadrara en el artculo 94, inciso 10 de la ley de sociedades y en virtud de lo establecido en el artculo 101 de la misma ley que dispone que "La sociedad en liquidacin conserva su personalidad a ese efecto", su actividad solo podra estar referida a la liquidacin y modificar el objeto social para poder solicitar un concurso preventivo sera un acto que excede largamente la legitimacin y facultades de las autoridades de la sociedad en liquidacin 7[7] .En el caso, habindose realizado el procedimiento de exclusin de activos y pasivos previsto por el artculo 35 LEF para atender a los acreedores privilegiados del ex Banco (principalmente los ahorristas, empleados del Banco y el Banco Central), quedaron a cargo de la entidad que ces (Banco Bersa S.A.) los crditos quirografarios, o sea los no privilegiados (proveedores de bienes y servicios) que si la ex entidad financiera no se concursa cobrarn en la liquidacin si hay bienes suficientes y si se concursa en el caso de que esta posibilidad fuera aceptada judicialmente lo que no sucedi en el caso del Banco Bersa-, podran cobrar solo si hubieren existido activos remanentes importantes luego del procedimiento de exclusin de activos realizado (Se relata en el fallo que el proceso de reestructuracin del art. 35 bis implic asimismo la transmisin fiduciaria de ciertos activos del Banco de Entre Ros a un fideicomiso administrado por el Banco de la Nacin Argentina, del cual el Banco de Entre Ros S.A. es beneficiario a travs de un Certificado de Participacin. Consecuentemente, el activo de la compaa consiste hoy en ciertos activos no transferidos al fideicomiso y

4[4] Dasso, Ariel Angel, en artculo indito.5[5] Truffat Edgardo Daniel, La Conversin de quiebra en concurso preventivo, Buenos Aires, B de F, 1996, pag. 39.6[6] Dasso, Ariel Gustavo en Conferencia: Entidad financiera: su concursabilidad. Cambio de objeto, Buenos Aires, Instituto
Argentino de Derecho Comercial, 28/3/01.7[7] Junyet Bas Francisco y Molina Sandoval, Crisis e insolvencia de entidades financieras, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, pag.197/202.-

dicho certificado, pero, en esencia, se muestra ilquido para atender el pasivo que hoy es exigible, lo que configura un estado de cesacin de pagos, ya que, segn el ltimo balance, el patrimonio residual neto negativo asciende a treinta y tres millones de pesos. La Dra. Peremateu seala que es una resolucin difcil no solo porque deriva de una compleja interrelacin de leyes... sino que... dentro de la vorgine legislativa... puede alumbrar cualquier da, la "especfica" que regule este aspecto de la concursabilidad de las Entidades Financieras, como sucedi con la ley 25.374 del 24 de noviembre de 2000, que finalmente lo admiti para las Mutuales, y entonces, todas estas disquisiciones de hoy, perdern valor ipso facto. Y ello suceder, sin duda alguna, no como resultado de la necesidad de muchos, de un "clamor popular" ( como tal vez lo ser la iniciativa para "El hambre ms urgente", tan humana- ms all de su viabilidad o concrecin-), sino como derivacin de los intereses creados. Asimismo en otro prrafo de los considerandos expresa que elaborar una teora sobre una coma (la referida supra en relacin al artculo 50 de la ley de entidades financieras) sera dejar de lado una interpretacin integral de la ley admitiendo un concurso preventivo que en su opinin es improcedente. Asimismo destaca que el Banco Central le revoc al Bersa la autorizacin para funcionar por el art. 44 inc. c de la ley de entidades financieras (afectacin de la solvencia y/o liquidez que a juicio del Banco Central no puede resolverse por medio de un plan de regularizacin y saneamiento) , a lo que destaca en el fallo el Banco BERSa no seala en ningn punto de su larga argumentacin.Concluye su fallo desestimando la inconstitucionalidad planteada por el Banco Bersa e imponiendo las costas por su orden atento a la cuestin planteada. En resumen, de acuerdo a los fundamentos del fallo y teniendo en cuenta el hecho de que el Banco BERSA ya no puede funcionar como entidad financiera y no cambi su objeto social, parece atinado el rechazo decidido (an de acuerdo a la doctrina reseada supra que admite la concursabilidad preventiva de las ex entidades financieras si se cumplen determinados requisitos).-

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